Zeitschrift für deutschen Zivilprozess, Bd. 46 (1917) [electr. ed.] Zeitschrift für deutschen Zivilprozess Structural data derived from older SGML data and fulltext data derived from Abby OCR output by Andreas Wagner

1st post-conversion edition

 Max Planck Institute for European Legal History Frankfurt/Main, Germany 2017 The Creative Commons Attribution 4.0 International (CC BY 4.0) Licence applies to this document. Juristische Zeitschriften des 19. Jahrhunderts Edited by Sigrid Amedick Monika Fritz Max-Planck-Institut für Europäische Rechtsgeschichte Structural and fulltext data derived from older SGML files resp. from Abby OCR output by Andreas Wagner Max-Planck-Institut für Europäische Rechtsgeschichte Zeitschrift für deutschen Zivilprozess, Bd. 46(1917) <idno type="MPIeR-BibId">612934</idno> Publisher unknown (from the older sgml data). 1917 Zeitschrift für deutschen Zivilprozess Bd. 46 339550 200725-3 2085182-0 1866-4404

This file is part of the project "Juristische Zeitschriften des 19. Jahrhunderts" of the Max Planck Institute for European Legal History, which aimed at digitising a collection of 19th century legal journals. (More information about the project can be found here: https://www.rg.mpg.de/bibliothek/zeitschriften_1800-1918.

From 2002 to 2006, the project established facsimile scan images and structural metadata in a dialect of the Ebind SGML format (http://sunsite.berkeley.edu/Ebind/).

In 2016/2017, OCR'ed fulltexts were becoming available and the structural data was transformed to a more modern TEI/XML format, in order to be able to merge the two. Hence both SGML and OCR files have been converted to TEI/XML and then merged page-wise. The association of text and structural data to pages is reliable, the association of texts to structural elements (div) not so much. In other words, when a print page contained several sections, the combined TEI file has the sections near the top of the page and the OCR'ed text near the bottom, no attempt has been made to distribute portions of the text to the correct section.
[Titelblatt]
Inhaltsübersicht

Inhaltsübersicht.

III

Inh altsüber sicht.

Seite Inhaltsübersicht .. III JL. Abhandlungen. I. Eideszuschiebung über eigene Handlungen als Vertreter oder

Rechtsvorgänger. Von Herrn Oberlandesgeriehtsrat Geheimen Justizrat K. Schneider in Stettin.. 1 II. Beiträge zur Lehre von der Verweisung wegen Unzuständig- keit im Zivilprozesse. Zu §§ 276, 505, 506 ZPO. Von Herrn Dr. Friedrich Groß in Glauchau i. S.131 III. Verstrickung und Pfändungspfandrecht. Von Herrn Rechts- anwalt und Notar Dr. Wilhelm Kraemer in Berlin . . 146

IV. Die materielle Rechtskraft des Beschlusses, der gemäß § 3 des Preuß. Gesetzes vom 2. Juli 1900 über die Unterbringung Minderjähriger zur Fürsorgeerziehung entscheidet. Ein Bei- trag zür Frage der materiellen Rechtskraft in der freiwilligen Gerichtsbarkeit. Von Herrn Gerichtsassessor Dr Cohn . .159 V. Die Zwischenverfügung des § 18 und die einstweilige An- ordnung des § 76 der Grundbuchordnung. Von Herrn Landgerichtsdirektor du Ohesne in Leipzig ...... 278 VI. Befriedigungsrang betreibender Gläubiger in der Zwangs’ver- waltung. Von Herrn Rechtsanwalt Dr. Ludwig Levy in Potsdam... 288 VII. Die materielle Urteilswirkung. Von Herrn Professor Dr. Krückmann in Münster i. W... 371 B. Gerichtliche Entscheidungen. (Bie Kamen der Herren Einsender sind in Klammem beigefügt, die einer Besprechung unterzogenen Ent- scheidungen sind mit * bezeichnet).6, 197, 415 l. Streitwert einer Klage auf Feststellung des Bestehens eines Dienst- verhältnisses h. — 2.* Unzulässigkeit der Erhebung einer Gegen wider- klage auf Ehescheidung 7. — 3.* Berufung nur gegen eine Kosten- entscheidung 8. — 4. Aufhebung eines Aussetzungsbeschlusses 10 (i bis 4 Herr OLGR. GJR. Diefenbach in Colmar i. E.). — 5. Ver- weisung an ein Gewerbe- oder Kaufmannsgericht (Herr OLGR. Dr. Noeldeke in Hamburg) 10. — 6.* Einlegung der Beschwerde zum Sitzungsprotokolle Herr AR. Dr. Martin in Cassel) 11. — 7.* Er- innerung gegen die Vorpfändung von Gehaltsansprüchen des Schuld- ners (wie zu 1 bis 4 > 13. — 8. Sicherheit zwecks Abwendung der Zwangs- vollstreckung (Herr Rechtsanwalt Dr. B ö ekel in Jena) 197. —9. Rechts- hängigkeit im Eheprozeß 198. — 10. Nichtanerkennung eines amerika- nischen Scheidungsurteils in Deutschland (9 /10. wie zu 5) 199. — 11. Verlust des Einspruchsrechts (Herr LR. Dr. Voss in Hamburg) 201. — 12. Arrestvollzug. Schadens- verursachung durch den Anwalt. Klageänderung (wie zu 8) 202. — 13. Verbot der Doppelpfändung 207. --14.* Offenbarungseid bei Kennt- nis des Gläubigers (13./14. wie zu li) 208. — 16. Beschwerde gegen Haft- befehl (Herr LGR. Dr. Fromherz in Karlsruhe) 212. — 16. Vorläufige Vollstreckbarkeit eines Urteils gegen den Fiskus (wie zu 6) 213. — 17. Nichtberechtigung, wegen Zwangsverwaltung, Nießbrauch oder Hypothek die Verlegung der Wirtschaftskonzession zu untersagen (wie zu 15) 2i5. — 18.* Rechtsanwaltsgebühren für Auf Setzung eidesstattlicher Erklärungen (Herr OLGR. GJR. Schnei- der in Stettin) 216. — 19. Reehtsanwaltsgebühr für die Erinnerung im Kostenfestsetzungsverfahren (wie zu 16) 218. — 20. Gehaltspfän-

IV

Inhaltsübersicht.

düng gegen Schauspieler (wie zu 16) 220. — 21. Kostenlast bei unbe- gründetem Ansprüche (Herr Professor Dr. Reichel in Zürich) 415, — 22. Keine Wirkung des Armenrechts für den Hauptprozeß nach einstweiliger Verfügung (wie zu 6) 416. — 23. Widerspruch gegen den Teilungspian. Ausklagung eines anhängigen Rechtsstreits. Her Nachlaßverwalter im Rechtsstreite gegen Erben. Wirkung eines Urteils gegen die unrichtige Partei (Herr LR. Meyer f in Dresden) 417. — 24.* ahrung einer prozessualen Frist durch Einreichung eines Schriftsatzes außerhalb der Gerichtsräume (wie zu 5) 420. — 25. Kostenpflicht bei VersäumnisverfahreiuHerrGJR. OLGR. Schwarz in Cöln) 422. — 26.* Anteil an gemeinschaftlichen Ansprüchen (Mieten). Zulässigkeit von Hilfsvollstreckungen in den Berichtigungsanspruch (wie zu 23) 422. — 27. Anordnungen auf Vollstreckungsgelder (wie zu 28) 426. — 28. Vollstreckungen wegen Zahlungen an Dritte (wie zu 23) 429 — 29. Geschäftsunternehmen als Vollstreckungsgegenstand (wie zu 23) 431. — 30. Erneute Offenbarung (wie zu 23) 4M. — 31. Löschung im Schuldnerverzeichnisse (Herr Senatspräsident Dr. Eb ert in Berlin) 435. — 82. Öffentliche Bekanntmachung im Konkurs- verfahren (wie zu 25) 436. — 33. Erstattungsfähigkeit der Anwalts- gebühr ( wie zu 6) 438. — 34. Rückwirkende Kraft der Zuständig- keitsbesiimmung über den Versicherungsvertrag (wie zu 5) 441. C. Besprechungen. 15, 226, 443 (Ein systematisches Verzeichnis der einzelnen besprochenen Werke s. Seite 651.) Gesamtbericht über Schriftwerke des deutschen Zivilprozeß - und Konkursrechts und der freiwilligen Gerichtsbarkeit für das Jahr 1913. Von Herrn Rechtsanwalt am Kammergerichte Dr. Kann in Berlin, z. Zt. Kaiserlicher Oberrichter in Warschau 15 v. Gesetzgebung. I. Güteverfahren im Fürstentume Liechtenstein. Von Herrn Justiz-

rat Dr. Lin dt in Darmstadt ..263 II. Die Unzulässigkeit der Wiedereinsetzung nach Jahresfrist — eine reformbedürftige Bestimmung der ZPO. Von Herrn LR. Dr. Krönig in Hamburg . ..266 III. Zusammenstellung im Jahre 1915 bekanntgemachter reichs- rechtlicher Vorschriften. (Vierhaus) • . . . . . . . . 271

IV. Der zukünftige deutsche Rechtstreit. Von Herrn Justizrat Dr. Hugo Gähn, Rechtsanwalt in Nürnberg.445 V. Ein internationaler Gerichtshof für Privatrechtssachen aus der Kriegszeit. Ein Gutachten von Herrn Professor Dr.

Georg Petsehek in Czernowitz ..458 Btgister ... 494

Abhandlungen
Eideszuschiebung über eigene Handlungen als Vertreter oder Rechtsvorgänger Von Herrn Oberlandesgerichtsrat Geheimen Justizrat K. Schneider in Stettin

Schneider, Eideszusehiebung über eigene Handlungen als Vertreter. 1

A. Abhandlungen. I. Eideszusehiebung über eigene Hand- lungen als Vertreter oder Rechts- vorgänger. Von Herrn Oberlandesgerichtsrat Geheimen Justizrat K. Schneider in Stettin.

Eine unscheinbare, aber trotzdem nach verschiedenen Richtungen lehrreiche Frage tauchte kürzlich einmal wieder in der Praxis auf, nachdem darüber in einem vom Ober- landesgerichte Dresden 1882 gesprochenen und in SeuffA. 45 104 abgedruckten Urteil entschieden war. Kann der Beklagte, der selbst als Vertreter oder Rechts- vorgänger des Klägers gehandelt haben will, diesem über eine von ihm als solchem Vertreter oder Rechtsvorgänger vorgenommene Handlung den Eid zuschieben ? Der Fall, der dem sächsischen Gerichtshöfe vorlag, war folgender. Der Beklagte behauptet Tilgung der eingeklagten For- derung durch eine von ihm zu diesem Zwecke an den Kläger abgetretene Forderung gegen einen Dritten. Der Kläger ent- gegnet, daß die ihm abgetretene Forderung nicht bestehe, da sie nur unter einer demnächst ausgefallenen Bedingung begrün- det worden sei. Der Beklagte bestreitet dies und schiebt dem Kläger den Eid über den unbedingten Abschluß As betreffenden Rechtsgeschäfts zu. Hierzu sagen die Gründe, daß der Zweck der Vorschrift des § 445 ZPO. „für diejenigen Fälle nicht zu- treffen würde, in welchen die eine Partei eben in Ansehung eines klagbar gemachten Anspruchs Rechtsnachfolgerin der anderen Partei ist, da solchenfalls eine Gegnerschaft zwischen Zeitschrift für deutschen Zivilprozeß. 46. 1

2 Schneider, Eideszuschiebung über eigene Handlungen als Vertreter. der letzteren und der Rechtsvorgängerin der ersteren überhaupt niemals bestanden hat. Hinzu kommt, daß, während die Tendenz des § 445 dahin geht, die Eideszuschiebung über solche Tatsachen, welche zwar dem Deferenten, nicht aber seinem Prozeßgegner bekannt sind, auszuschließen, die Zu- lässigkeit der Eideszuschiebung in Fällen der vorliegenden Art tatsächlich meist zu dem entgegengesetzten Resultat führen würde“. Was mit dem ersten Satze gesagt werden sollte, ist allerdings nicht ganz verständlich; jedenfalls enthält er aber einen Grund gegen die Anwendbarkeit des betreffenden Paragraphen. Das Gericht gelangt dann schließlich doch dazu, ihn anzuwenden, da er so bestimmt und deutlich spreche, daß er zu einer abweichenden Auslegung keinen Anhalt biete. In der Literatur ist, soviel ich sehe, die damit entschie- dene Frage nicht weiter behandelt, z. ß. nicht in Hellwigs Systeme, das doch in praktisch schwierigen Punkten so manchen guten Fingerzeig zu geben vermag. L. v. Seuffert in seinem Kommentare zur Zivilprozeßordnung sagt nur, es müsse sich um eine den Delaten, hier also den Kläger, Dritten gegenüber berechtigende oder verpflichtende Tatsache handeln. Ein solcher „Dritter“ wäre freilich der Beklagte in dem mit- geteilten Falle nicht. Man wird aber um so weniger aus diesen Worten eine Verneinung der aufgeworfenen Frage herauslesen dürfen, als v. Seuffert das Dresdener Urteil ohne Mißbilligung anführt. Ebensowenig ergibt Planck, Handbuch des Zivilprozesses etwas zur Sache; wenn er 2 307 sagt, die Regel des § 445 ZPO. sei anfgestellt, „damit der Gegner [hier also als zuschiebender der Beklagte] nicht schlechter daran sei, als wenn er es mit dem Rechtsvorgänger oder Vertreter [wiederum des Beklagten!] zu tun hätte“. Ich verweise noch auf Gaupp-Stein 10 Anm. III z. A. bei § 445; Skonietzki-Gelpke, Anm. 2 a. E. bei § 445 ZPO. Endlich äußert sich ein Urteil des Oberlandesgerichts Cassel vom 11. Januar 1906 (OLGRsp. 13 163) zu § 445, ohne aber den damals streitigen Tatbestand deutlich mitzuteilen. Es heißt darin: es werde für die Zulässigkeit der Eideszuschie- bung „vorausgesetzt, daß gerade wegen der Rechtsnach- folge die streitige Tatsache für den Prozeß erheblich ist.

Schneider, Eideszuschiebung über eigene Handlungen als Vertreter. 3 Denn gerade diese enge Beziehung zwischen der streitigen Tatsache und der Rechtsnachfolge ist der Grund, aus dem der Gesetzgeber die Eideszuschiebung über eine dem Gegner des Beweisführers fremde Tatsache zugelassen hat. — Die Behauptung würde für den Prozeß ebenso erheblich sein, wenn die Rechtsnachfolge nicht vorläge." — Daß die Anwendbarkeit des § 445 als sehr unerfreulich zu betrachten sei, leuchtet aus den Gründen des Dresdener Urteils deutlich genug hervor. Es führt zwei Gründe da- gegen an und streicht dann doch vor dem Wortlaute des Gesetzes die Segel. Es soll also ein Streitteil, ohne etwas davon wahrge- nommen zu haben, über das schwören, was der den Eid zu, schiebende Gegner getan hat. Dabei versiegt gerade die Erkundigungsquelle, die ihm sonst vielleicht zugebote stände (§ 459 Abs. 2 ZPO.). Denn der Vertreter oder Rechtsvor- gänger, von dem er es unter Umständen, wenn z. B. der Dritte gestorben wäre, allein noch erfahren könnte, versagt sich ihm und muß ihm bei dieser Angabe verdächtig sein. Obendrein ist die Eidesleistung völlig nutzlos. Denn weshalb sollte der Kläger nicht schwören, er habe „nach sorgfältiger Prüfung und Erkundigung die Überzeugung erlangt, daß die Tatsache nicht wahr sei?“ Trotzdem aber soll hier der Eideszwang geduldet werden, wie das denn freilich die Rechts- schöpfung des zugeschobenen Eides, der sich leider immer noch im Gesetze behaupten konnte, nicht übel kennzeichnet. Bestände statt dessen das verständige Recht der eidlichen Parteivernehmung, so zeigte sich auch sofort die Undurch- führbarkeit eines solchen Beweises durch Eid des Klägers oder dessen beeidigte Aussage. Je mehr man sich in die Frage vertieft und die Gedanken- gänge des juristischen Formalismus bei Seite drängt, je mehr man sich vergegenwärtigt, was praktisch dabei herauskommt, um so verkehrter muß das von dem. Dresdener Gerichte ge- billigte oder eigentlich gemißbilligte Ergebnis erscheinen. Ich möchte es nicht in einem Kreise gebildeter Laien ver- teidigen müssen; und das sollte doch immer die scharfe Probe auf juristische Denkergebnisse sein. Manchem freilich gefällt 1*

4 Schneider, Eideszaschiebung über eigene Handlungen als Vertreter.

gerade eine gewisse Wichtigtuern mit abstrusen Rechtsan- sichten ! Sollte es nun aber wirklich kein Mittel, kein gesetzlich erlaubtes Mittel geben, einer solch bestimmten Fassung des Gesetzes, die zu einer unsinnigen Entscheidung im einzelnen Streitfälle führen würde, entgegenzutreten, — selbst wenn sich zufällig in dessen „Begründung“ und parlamentarischen Beratung kein Anhalt dafür fände? Schon das römische Recht kannte es, indem man dem Worte des gesetzten Rechtes gegenüber ganz unbefangen er- klärte, unter gewissen besonderen Umständen entfalle natürlich seine Wirkung. Eines der beredtesten Beispiele, von dem ich des- halb auch in meiner, diese Dinge behandelnden Schrift von „Treu und Glauben“ 40 ausgegangen bin, ist in dem fr. 4 §2 de doli mali exc. 44,4 enthalten; ich möchte jedoch das dort Ausgeführte nicht wiederholen. Aber wenn die Freirechts- bewegung empört auf die Ketten hinweist, wie sie nach jenem Vorbild im Dresdener Urteile die Rechtsprechung vielfach noch trage, so hat sie recht. Nur gilt es, solche Fälle nicht nach Willkür zu lösen, sondern nach der uner- schöpflich tiefen Formel des § 157 BGB. (auf die jetzt auch E. Fuchs in der JW. 1914 1015 mehr oder weniger hin- lenkt), und indem man dann doch zugleich gegenüber den wichtig genug bleibenden Worten des gesetzten Rechtes die größte Vorsicht, — besonders durch Würdigung des gesamten Tatbestandes und der Interessen beider Teile, — obwalten läßt. Eine gesunde, ihrer Aufgabe sich vollbewußte Praxis macht ja auch zumeist in solchen Fällen wenig Umstände. Ist ein gewisser Satz in einer Rechtsregel „nicht zum Aus- drucke gelangt“, so schreckt das allerdings zunächst von einer abändernden Auslegung ab. Es stehen dann aber, um einer unentbehrlichen Entscheidung zum Durchbruche zu verhelfen, unter dem Namen der interpretatio restrictiva oder extensiva eine Reihe von juristischen Gründen oder Mitteln zur Ver- fügung, — wie die Herleitung aus dem „Zwecke“ oder „Geiste des Gesetzes“, aus seinem „Zusammenhang“ in sich oder geschichtlich, aus den „Vorarbeiten“ und den unmaß- geblichsten Äußerungen einzelner Mitarbeiter dabei, oder

Schneider, Eideszuschiebung über eigene Handlungen als Vertreter. 5 endlich die Hilfe der sog. exceptio doli generalis. Die Ver- wendung dieser „Folterkammern von Auslegungmitteln“, wie Radbruch sagt, beginnt allerdings allmählich seine Über- zeugungskraft einzubüßen! Es ist schließlich, trotz allem Ge- rede, das geschulte Rechtsgefühl, das mit Hilfe jener gesetz- lichen Regel im § 157 BGB. dem starren Buchstaben den Sieg abgewinnen muß und abgewinnt. Und wenn es z. B. möglich war (RGZ. 48 386), den Worten des § 398 Abs. 3 ZPO., — Berufung auf den früher geleisteten Eid bei „wiederholter“ Vernehmung eines Zeugen — mit Hilfe einer ß1/^ Druckseiten langen Begründung den Sinn einzuhauchen, es müsse sich um eine wiederholte Vernehmung über denselben Beweissatz handeln, weil sich das aus alten, längst vergessenen Entwürfen von Zivilprozeßgesetzen herleiten lasse, so meine ich, daß die Umdeutung des § 445 ZPO. in dem betreffenden Falle ein Kinderspiel dagegen wäre. Bedurfte es doch im Grunde bei § 398 Abs. 3 nur der Loslösung seiner Regel aus dem unmittelbarsten Zusammenhang in diesem Paragraphen, um bei seiner allzu viele Beeidigungen verständig verhütenden Vorschrift auch bei neuen Beweissätzen bleiben zu können. Das könnte man aber, soweit nötig, dadurch vollauf recht- fertigen, daß Abs. 3 erst durch die Reichstagskommission in das Gesetz gebracht ist und diese sich ganz sicher nicht um jenen geschichtlichen Zusammenhang gekümmert hat. Prak- tisch hat jene Auslegung des § 398 Abs. 3 keinen anderen Erfolg, als eine bedauerlich-überflüssige Quälerei mit dem Zeugeneid; und das alles, weil es sich aus Quellen entneh- men lassen soll, die selbst den meisten Juristen unzugänglich sind! Es gehört eben auch zur Gesetzesauslegung und -anwen- dung bisweilen etwas Mut, um nicht im Gestrüpp logischer Entwicklungen hängen zu bleiben.

Gerichtliche Entscheidungen
Streitwert einer Klage auf Feststellung des Bestehens eines Dienstverhältnisses

6

Gerichtliche Entscheidungen. — Zu § 3 ZPO.

B. Gerichtliche Entscheidungen.

1. Streitwert einer Klage auf Feststellung des Bestehens eines längere Zeit dauernden Dienstverhältnisses. Zu § 3 ZPO. Beschluß des Oberlandesgerichts zu Colmar i. E. vom 29. April 1914. Mitgeteilt von Herrn Geheimen Justizrat Diefenbach in Colmar i. E. Gründe. „Es handelte sich um eine Feststellungsklage, die die Rechts- gültigkeit des zwischen der klagenden Firma und ihrem Werkmeister abgeschlossenen Dienstvertrags betrifft. Streitig war die Gültigkeit des Vertrags für die Zeit vom 1. April 1912 bis 19. November 1916, also für etwas mehr als 58*/2 Monate. Für eine solche Klage, auf welche § 8 ZPO. keine Anwendung findet, ist der Wert des Streitgegenstandes nach dem Interesse des Klägers an dem Bestehen des Vertrags und gemäß § 3 ZPO. nach freiem Ermessen zu bestimmen (Quednau zu § 10 Anm. 4 h). Das Interesse kann zusammenfallen mit dem Gesamtbeträge des innerhalb der streitigen Zeit zu gewährenden Entgelts für die zu leistenden Dienste, wobei davon ausgegangen wird, daß Leistung und Gegenleistung in einem entsprechenden Verhältnisse stehen. Es kann aber auch nach anderen Gesichtspunkten sich niedriger bemessen (Quednau zu § 10 GOfRA. Anm. 4h, Borge 1 07 532 Nr. 12 und RGZ. 40 407). Die Klägerin hat schon in der Klageschrift den Streitwert mit 2000 M beziffert und damit ihr Interesse an der Gültigkeit des Vertrags in dieser Höhe angegeben. In einem späteren Anträge hat sie dazu er- läuternd bemerkt, daß sie im Falle, daß der Beklagte sich weigern sollte, das Dienstverhältnis fortzusetzen, durch Anstellung eines neuen Werk- meisters zu einer Mehraufwendung von jährlich höchstens 400 ^ ge- nötigt werden würde, so daß ihr für die streitige Zeit von annähernd fünf Jahren ein Mehraufwand von 1600—2100 J6 erwachsen würde. Es ist nicht ersichtlich, daß diese Schätzung des Interesses den tatsäch- lichen Verhältnissen nicht entspricht. Damit erweist sich aber die Fest- setzung des Streitwerts durch das Landgericht als zutreffend und die Beschwerde als unbegründet.“

Unzulässigkeit der Erhebung einer Gegenwiderklage auf Ehescheidung

Gerichtliche Entscheidungen. — Zu §§ 38, 614 ZPO.

7

2. Unzulässigkeit der Erhebung einer Gegenwiderklage auf Ehe- scheidung gegen eine auf Scheidung gerichtete Widerklage nach Zurücknahme der Hauptklage auf Anfechtung der Ehe. Zu §§ 33, 614 ZPO. Urteil des Oberlandesgerichts zu Colmar i. E. vom 2. April 1914. Mitgeteilt von Herrn Geheimen Justizrat Diefenbach in Colmar i. E. Der Kläger hatte mit der Klage die Scheidung der Ehe aus Ver- schulden der Beklagten verlangt. Diese erhob in erster Instanz Wider- klage auf Aufhebung der ehelichen Gemeinschaft aus Verschulden des Klägers. In der Schlußverhandlung beantragte der Kläger aber nur noch: „die Widerklage kostenfällig abzuweisen, eventuell die Beklagte ebenfalls für den schuldigen Teil zu erklären.“ Seine auf Scheidung gerichtete Klage hatte er zurückgenommen. Durch Urteil des Landgerichts vom 7. Mai 1912 wurde darauf die eheliche Gemeinschaft auf die Widerklage aufgehoben und der Kläger für den schuldigen Teil erklärt. Gegen dieses Urteil legte der Kläger Berufung ein und stellte zu- nächst folgende Anträge: „1. unter Aufhebung des angefochtenen Urteils die Widerklage abzuweisen und die Ehe aus Verschulden der Beklagten zu scheiden, 2. auf die von ihm gleichzeitig erhobene Anfechtungsklage seine Ehe mit der Beklagten als von Anfang an nichtig zu erklären.“ Später ließ der Kläger die Anfechtungsklage — Antrag 2 — fallen; den Antrag zu 1. hielt er dagegen aufrecht. Die beiden Anträge wurden aber vom Oberlandesgericht abgewiesen, und zwar der Antrag zu 1 als prozessual unzulässig. Aus den Gründen: „1. Was zunächst die Anfechtungsklage betrifft, so hat der Kläger diese erst „nach Beginn der mündlichen Verhandlung“ zurück- genommen. Denn er hat die Zurücknahme erst in der Schluß Verhandlung vom 25. März 1914 erklärt, nachdem über die Anfechtungsklage bereits in der Sitzung vom 23. Oktober 1913 verhandelt worden war. Die Be- klagte hat der Zurücknahme widersprochen. Diese ist sonach in unzu- lässiger Weise erfolgt (§ 271 Abs. 1 ZPO.), weshalb der Kläger mit der Anfechtungsklage ohne weiteres abzuweisen war. 2. Was dagegen die vom Kläger in der Berufungsinstanz er- hobene Ehescheidungsklage anlangt, so ist deren Erhebung in unzu- lässiger Weise erfolgt. Als Widerklage gegen die von der Beklagten erhobene Widerklage kann sie nicht in Betracht kommen, da „Gegen- widerklagen“ nicht für zulässig erachtet werden können (vgl. Stein zu § 33 ZPO. und die bei Warneyer, Zivilprozeßordnung zu § 33 unter Nr. 4 angeführte Entscheidung). Auf die Abhandlung in dieser Z. 88 1 ff. kann sich der Kläger nicht berufen. Denn auch dort (47, 48) wird die Widerklage auf Seiten des Klägers nur als „Klageerweiterung“ zuge- lassen. Eine solche kann aber im vorliegenden Falle schon deshalb nicht

Berufung nur gegen eine Kostenentscheidung

8

Gerichtliche Entscheidungen. — Zu § 99 ZPO.

in Frage kommen, weil die Hauptklage vom Kläger bereits in erster Instanz zurückgenommen worden ist, so daß eine zu erweiternde Klage überhaupt nicht mehr vorhanden ist (§ 271 Abs. 3 ZPO.). Aber auch die Voraussetzungen des § 614 ZPO. sind nicht gegeben. Nach § 614 kann allerdings, und zwar auch noch in zweiter Instanz, von einer der in § 615 Abs. 1 ZPO. genannten Klagen zu einer anderen dieser Art übergegangen werden. Ein derartiger Übergang von der ursprünglich erhobenen Klage zu einer anderen ist aber ausgeschlossen, wenn jene — wie hier — zurückgenommen und infolgedessen als nicht anhängig ge- worden anzusehen ist (§ 271 Abs. 3 ZPO.). Die Bestimmung des § 614 ZPO. kann hier auch deshalb nicht in Frage kommen, weil bereits mit der ursprünglichen Klage die Scheidung der Ehe begehrt war, ein neuer Klageanspruch sonach gar nicht geltend gemacht wird. Folglich kann der Kläger seinen Ehescheidungsanspruch nur im Wege einer nach § 253 ZPO. zu erhebenden Klage verfolgen, da die Be- klagte sich dem Ehescheidungsantrage, so wie er jetzt geltend gemacht worden ist, ausdrücklich widersetzt hat. Die Zurücknahme seiner Scheidungsklage hat der Kläger nicht widerrufen; der Widerruf wäre auch rechtlich unwirksam (Stein Bern. III zu § 271, Yorbem. V 6 vor § 128). Der Kläger hat selbst nicht an- gegeben, auf welche Bestimmungen er sein angebliches Recht, die Ehe- scheidungsklage im Wege mündlichen Vortrags neu zu erheben, stützt, wie er auch erst auf ausdrückliches Befragen (§ 139 ZPO.) erklärt hat, daß es ihm um die Erhebung einer Widerklage oder aber auch einer neuen Klage zu tun sei. Hiernach ist der Kläger auch mit seinem Ehescheidungsantrage zu 1 ohne weiteres abzuweisen.“

8. Berufung nur gegen eine Kostenentscheidung. Nachträgliche Erweiterung auch gegen die Sachentscheidung. Zulässigkeit. Zu § 99 ZPO. Urteil des Oberlandesgerichts zu Colmar i. E. vom 11. Juni 1914. Mitgeteilt von Herrn Geheimen Justizrat Diefenbach in Colmar i. E. Die Eheleute M. hatten von den Beklagten ein Haus gekauft, wei- gerten sich aber den Kaufpreis zu zahlen, obwohl sie sich im Vertrage der Zwangsvollstreckung unterworfen hatten, indem sie die Wandlung erklärten. Im Zwangsvollstreckungsverfahren erhoben sie Widerspruchs- klage; die Beklagte beantragte nun Erlaß einer einstweiligen Verfügung auf Sequestration des Hauses. Die Eheleute M. erklärten sich in der mündlichen Verhandlung mit der Sequestration einverstanden, aber nicht mit der Person des vorgeschlagenen Sequesters. Das Gericht ordnete die Sequestration an, ernannte eine andere als die vorgeschlagene Person zum Sequester und belastete die Eheleute M. mit den Kosten. Diese legten Be- rufung gegen das Urteil ein, aber laut Berufungsschrift nur betreffs der Kostenentscheidung. In der mündlichen Verhandlung erweiterten sie die

Gerichtliche Entscheidungen. — Zu § 99 ZPO.

9

Berufung dahin, daß sie auch die Ernennung eines anderen Sequesters verlangten. Die Berufung wurde aber vom Oberlandesgericht als unzu- lässig zurückgewiesen. Aus den Gründen: „Die Antragsgegner haben das landgerichtliche Urteil in der Be- rufungsschrift nur hinsichtlich des Kostenpunkts angefochten und stützen die Zulässigkeit einer solchen Berufung auf § 99 Abs. 2 ZPO., jedoch zu Unrecht. Das angefochtene Urteil stellt kein Anerkenntnisurteil dar. Ein Anerkenntnis im Sinne des § 307 ZPO. muß unbedingt und unbe- schränkt abgegeben werden. Nun haben sich allerdings die Antragsgegner in der ersten mündlichen Verhandlung sofort mit einer Sequestration des Hauses einverstanden erklärt; sie haben aber der vom Antragssteller be- antragten Bestellung des L. als Verwalter sich ausdrücklich widersetzt. Es bestand danach unter den Parteien ein Streit über einen wesentlichen Punkt. Auch aus der Fassung der Gründe des angefochtenen Urteils ist ersichtlich, daß das Landgericht ein Anerkenntnis urteil nicht erlassen hat und auch nicht erlassen wollte. Die Entscheidung ist nicht etwa lediglich auf die Einverständniserklärung der Antragsgegner gestützt, sondern führt ausdrücklich aus, daß nach dem Vorbringen der Parteien der Anspruch des Gesuchstellers und der Grund für den Erlaß einer einstweiligen Ver- fügung hinreichend glaubhaft gemacht erscheinen; das Urteil beruht also auf einer materiellen "Würdigung des vorliegenden Tatsachenmaterials. Vgl. Förster-Kann, Zivilprozeßordnung § 99a aaß. Sonach ist die Berufung hinsichtlich des Kostenpunkts allein, wie sie ursprünglich eingelegt worden ist, nach § 99 Abs. 1 ZPO. unzulässig. Es kann nun dahingestellt bleiben, ob der im allgemeinen geltende Grundsatz, daß nicht der in der Berufungsschrift enthaltene, sondern der in der mündlichen Verhandlung gestellte Antrag für die Frage der Zu- lässigkeit der Berufung maßgebend ist, auch im vorliegenden Falle ent- scheidet (vgl. v. Seuf fert, Zivilprozeßordnung § 99 Anm. 1 y). Denn jeden- falls muß, wenn, wie hier, die nur hinsichtlich der Kosten eingelegte Be- rufung dahin erweitert wird, daß nunmehr auch die Entscheidung in der Hauptsache ganz oder teilweise durch den in der mündlichen Verhand- lung gestellten Antrag angefochten wird, diese Erweiterung und dieser Antrag ernst gemeint sein und nicht nur zum Scheine erfolgen (vgl. Förster-Kann, Zivilprozeßordnung § 99 1 dd; Reichsgericht in JW. 1908 557). Es kann aber nicht zweifelhaft sein, daß der von den Be- rufungsklägern in der mündlichen Verhandlung gestellte Antrag, an Stelle des vom Landgericht ernannten Verwalters eine andere Person zu be- stellen, allein zu dem Zwecke gestellt ist, um die nach § 99 Abs. 1 ZPO. unzulässige Berufung zu einer zulässigen zu stempeln. Hierfür sprechen schon die Ausführungen in dem die Erweiterung ankündigenden Schrift- sätze der Berufungskläger vom 14. Mai 1914 unter Ziff. B, wo es heißt, daß „zur Beseitigung etwaiger Bedenken bezüglich der Zulässigkeit der Berufung diese sich auch gegen die Hauptsache richte“. Sodann haben die Berufungskläger keinerlei sachliche Gründe auch nur behauptet, nach

Aufhebung eines Aussetzungsbeschlusses (1 bis 4 Herr OLGR. GJR. Diefenbach in Colmar i. E.)
Verweisung an ein Gewerbe- oder Kaufmannsgericht (Herr OLGR. Dr. Noeldeke in Hamburg)

10 Gerichtl. Entscheid. — Zu §§ 150, 573 und zu § 505 ZPO. denen sie durch die vom Landgerichte vorgenommene Ernennung des F. zum Verwalter irgendwie belastet würden. Es handelt sich also um einen bloß scheinbaren Angriff in der Haupt- sache, der das Rechtsmittel wegen des Kostenpunkts nicht zulässig machen kann.“

4. Aufhebung eines Anssetzungsbeschlusses ohne mündliche Verhand- lung durch ein anders besetztes Gericht. Zu §§ 150, 573 ZPO. Beschluß des Oberlandesgerichts zu Colmar i. E. vom 3. Juni 1914. Mitgeteilt von Herrn Geheimen Justizrat Diefenbach in Colmar i. E. Gründe. ,.Die Kläger haben gegen den Beschluß des Landgerichts, durch welchen die Verhandlung bis zur Erledigung eines anderen rechtshängigen Rechtsstreits ausgesetzt worden ist, das gemäß § 252 ZPO. zulässige Rechtsmittel der Beschwerde eingelegt. Dieser konnte das Landgericht ohne mündliche Verhandlung abhelfen, da eine solche der Entscheidung über die Beschwerde nicht voranzugehen braucht (§ 573 ZPO.). Der Umstand, daß zur Entscheidung über den Antrag auf Aussetzung und ihrer Wiederaufhebung mündliche Verhandlung vielleicht erforderlich ist (RGZ. 40 374, 24 367; OLG. 20 811, 23 139, 27 66; Gaupp-Stein zu § 150 unter II 1—a. M. RGZ. 29 383; Skonietzki-Gelpke zu § 150 Aum. 5; v. Seuffert 11 § 150 Anm. 4), kann keinen Grund dafür abgeben, entgegen der Vorschrift des § 573 ZPO. die mündliche Verhandlung auch für den Fall der Anfechtung des Aussetzungsbeschlusses im Wege der Beschwerde zu erfordern. Der weitere Ein wand, daß der Wiederauf- hebungsbeschluß vom Gericht in anderer Besetzung erlassen worden ist als der Aussetzungsbeschluß, entfällt, da eine mündliche Verhandlung vor Erlaß des Aufhebungsbeschlusses nicht stattgefunden hat und ein solches Erfordernis für Entscheidungen auf Beschwerden im Gesetze nicht be- gründet ist.“

6. Verweisung an ein Gewerbe- oder Kaufinannsgericht*). Zu § 505 ZPO. Beschluß des Oberlandesgerichts in Hamburg vom 6. April 1914. Mitgeteilt von Herrn Oberlandesgerichtsrat Dr. Nöldeke in Hamburg. „In der Literatur und Praxis ist es streitig, ob der Abs. 1 des § 505 ZPO. nur Verweisungen an die ordentlichen Gerichte oder auch solche an das Gewerbegericht oder an das Kaufmannsgericht gestattet. Der Senat schließt sich der von Stein, Zivilprozeßordnung 10 Bern. VI zu § 505 vertretenen Ansicht an, daß nach dem Gesetze die Verweisung an diese besonderen Gerichte zulässig ist. Die Tendenz des Gesetzes ist

*) Vgl. 40 194f. dieser Z. — Die Herausgeber.

Einlegung der Beschwerde zum Sitzungsprotokolle (Herr AR. Dr. Martin in Cassel)

Gerichtliche Entscheidungen. — Zu § 569 Abs. 2 ZPO. H offenbar die Vereinfachung des Verfahrens und das Vermeiden unnötiger Kosten; beides wird durch die Verweisung an das Kaufmannsgericht gerade so erreicht wie bei der Verweisung an ein anderes ordentliches Gericht. Das Gesetz spricht nicht vom ordentlichen Gerichte, sondern vom zuständigen Gerichte. Als solches ist auch das Kaufmannsgericht anzusehen, nachdem durch .Reichsgesetz dasselbe für bestimmte Rechts- sachen für zuständig erklärt und mit den Garantien einer unabhängigen Rechtsprechung ausgestattet worden ist. Nach § 16 KGG. und § 26 GGG. finden auf das Verfahren vor diesen Gerichten die Bestimmungen, die in der Zivilprozeßordnung für das amtsgerichtliche Verfahren gegeben sind, abgesehen von einzelnen, hier nicht in Betracht kommenden Ausnahmen, Anwendung. Damit gilt auch der § 505 ZPO. für diese Sondergerichte. Sie sind einerseits an den Beschluß des Amtsgerichts gebunden und anderer- seits auch in der Lage, einen Rechtsstreit wegen sachlicher oder örtlicher Unzuständigkeit an das Amtsgericht zu verweisen. Hiernach sind alle sachlichen Voraussetzungen für eine einfache Verweisung des Prozesses an das Kaufmannsgericht gegeben, und demgegenüber müssen die mehr formalen Bedenken, welche gegen die Zulässigkeit geltend gemacht werden, zurücktreten.“

6. Eiulegung der Beschwerde zum Sitzungsprotokolle statt zum Protokolle des Gerichtsschreibers. Zu § 569 Abs. 2 ZPO. Beschluß des Oberlandesgerichts zu Cassel vom 27. April 1914. Mitgeteilt von Herrn Amtsrichter Dr. Martin in Cassel. „Ausweislich des Sitzungsprotokolls des Amtsgerichts vom 30. März 1914, das vom Richter und Gerichtsschreiber unterzeichnet ist, hat die Beschwerdeführerin, nachdem ein Beschluß dahin verkündet worden war, daß ihr Widerspruch gegen ihre Verpflichtung zur Leistung des Offenbarungseids zurückgewiesen werde, erklärt: „Ich lege gegen den soeben verkündeten Beschluß sofortige Beschwerde ein.“ Das Protokoll fährt dann fort: „Der Vertreter des Gläubigers bat, die Sache beim Land- gericht eilig zu behandeln, da die Schuldnerin wegzuziehen beabsichtige,“ und schließt mit der Unterschrift der Gerichtspersonen. Hiernach ist für erwiesen anzusehen, daß die Schuldnerin entgegen ihrer jetzigen Behauptung alsbald nach Verkündung des Beschlusses gegen diesen zum Sitzungsprotokolle Beschwerde eingelegt hat. Dies wird auch durch die entsprechenden dienstlichen Äußerungen der beiden Gerichts- personen außer Zweifel gestellt. Fraglich kann demgemäß nur sein, ob diese zum Sitzungsprotokoll eingelegte Beschwerde formgerecht und damit überhaupt wirksam erhoben ist, was die Schuldnerin in Abrede stellt. Nach § 569 Abs. 1 ZPO. wird die Beschwerde bei dem Gericht eingelegt, von welchem oder von dessen Vorsitzenden die angefochtene Entscheidung erlassen ist. Nach Abs. 2 daselbst erfolgt die Einlegung durch

12

Gerichtliche Entscheidungen. — Zu § 569 Abs. 2 ZPO.

Einreichung einer Beschwerdeschrift; sie kann auch, wenn wie hier der Streit bei einem Amtsgericht anhängig ist, durch Erklärung zum Proto- kolle des Gerichtsschreibers erfolgen. Zweifelhaft kann nur sein, ob „eine Erklärung zum Protokolle des Gerichtsschreibers“ auch in der Erklärung zum Sitzungsprotokoll enthalten ist. Das Reichsgericht, VI. Zivilsenat, hat in einer älteren Entscheidung vom 13. Februar 1893 (mitgeteilt in JW. 1893 158 und in GruchotsBeitr. 38 175) diese Frage mit der Begründung verneint, „daß ein Sitzungsprotokoll doch nun einmal etwas ganz anderes sei als ein vom Gerichtsschreiber über eine einzelne Erklärung aufgenommenes besonderes Protokoll, und daß die positiv geregelten Förmlichkeiten der Rechtsmittel nicht nach richterlichem Ermessen durch andere Formen ersetzt werden könnten“. Das Reichsgericht hat in dieser Entscheidung die gegenteilige, vom Oberlandesgericht in Stuttgart schon früher ausgesprochene (vgl. SeuffA. 40 Nr. 75) und auch in dem Kommentare von v. Wilmowski und Levy (Anm. 4 zu § 532 alt, Anm. 4 Abs. 3 § 569 neu) damals bereits vertretene Ansicht als vereinzelt bezeichnet und sich unter Anschluß an den Kommentar von v. Seuff ert 6 (656 Bern. 2 zu § 532 alt) und Gaupp 2 (121 2 Bern. II zu § 532 alt) für die oben mitgeteilte Auffassung ausgesprochen. Von diesen Kommentaren ist inzwischen nur der letztgenannte ohne Anführung von Gründen bei seiner Ansicht stehen geblieben (s. Stein § 159 I 0 bei Anm. 6), während v. Seuff ert jetzt bei § 569 Zifif. 2d aus- führt: „Soweit die Einlegung durch Erklärung zum Protokolle des Gerichts- schreibers erfolgen kann, ist sie auch dann gültig, wenn die Erklärung in das Sitzungsprotokoll aufgenommen ist; denn das Sitzungsprotokoll ist doch auch vom Gerichtsschreiber verfaßt, und der Umstand, daß es auch vom Vorsitzenden zu unterschreiben ist, kann doch die Wirkung der Protokollierung nicht herabsetzen.“ Ebenso führt Falkmann, Zwangsvollstreckung 2 1 318 aus: „Es handelt sich hier gar nicht um eine andere Form (wie das Reichsgericht meint). Auch beim Sitzungsprotokoll ist der Gerichtsschreiber als Urkunds- beamter tätig, und bei Verhinderung des Amtsrichters genügt sogar nach § 163 ZPO. seine alleinige Unterschrift. In diesem Falle liegt ein Proto- koll des Gerichtsschreibers vor, und die darin enthaltene Beschwerde- einlegung kann nicht dadurch, daß noch andere Vorgänge zugleich beur- kundet sind, unwirksam werden, so wenig wie dies bei der Beschwerde- schrift angenommen werden könnte, die noch andere Anträge und Gesuche enthält.“ Der gleichen Ansicht sind auch ohne nähere Anführung von Gründen noch die Kommentare von Skonietzki-Gelpke § 569 Ziff. 9 und Reinke zu § 569, während die gegenteilige Ansicht außer, wie schon erwähnt, von Stein anscheinend nur noch von Struckmann-Koch Anm. 4 Abs. 3 zu § 569 vertreten wird. Es ist hiernach nicht zu verkennen, daß die der mitgeteilten Ent- scheidung des Reichsgerichts entgegenstehende Auffassung in der

Erinnerung gegen die Vorpfändung von Gehaltsansprüchen des Schuldners (wie zu 1 bis 4)

Gerichtl. Entscheid. — Zu §§ 766, 845, 850 Ziff. 1 ZPO. 13

Literatur zahlreichere Anhänger besitzt als die des Reichsgerichs. Auch der erkennende Senat tritt ihr bei, da für die gegenteilige Ansicht aus- schlaggebende Gründe nicht erkennbar sind, namentlich auch die in jener Entscheidung des Reichsgerichts angeführten nicht zu überzeugen vermögen. Vielmehr erscheinen die oben mitgeteilten Darlegungen von v. Seuffert undEalkmann, mit denen die angeführte Entscheidung des Oberlandes- gerichts Stuttgart übereinstimmt, zutreffend und überzeugend. Dadurch, daß die Beschwerde zum Sitzungsprotokoll, an dem der Gerichtsschreiber teilnimmt, erklärt wird, wird sie notwendig dem Gerichtsschreiber erklärt; dieser beurkundet sie und deckt diese Beurkundung ebenso wie die aller sonstigen in dem Protokolle wiedergegebenen Erklärungen mit seiner Unterschrift, so daß der Formvorsehrift des § 569 Abs. 2 ZPO. in vollem Umfange Genüge getan ist. Diese Form wird auch nicht dadurch verletzt, daß noch der Richter — aus anderen Gründen und wegen sonstiger Prozeßvorschriften — das Protokoll mit unterzeichnet. Für die Auffassung des Reichsgerichts könnte vielleicht die Erwägung sprechen, daß der Gesetzgeber mit der fraglichen Formvorschrift beabsichtigt habe, zwischen die Verkündung einer Entscheidung und die Einlegung der Beschwerde gegen sie eine gewisse Frist zu legen, damit der von der Entscheidung Betroffene sich in Ruhe überlegen könne, ob er von dem Rechtsmittel Gebrauch machen wolle. Indessen liegt diese Absicht der Vorschrift nicht zugrunde; denn sonst müßte es auch unstatthaft sein, daß der Beschwerdeführer alsbald nach Verkündung der Entscheidung eine schon vorher aufgesetzte Beschwerdeschrift dem in der Sitzung anwesenden Gerichtsschreiber überreicht. Eine derart eingelegte Beschwerde ist jedoch, wie auch das Reichsgericht (Entsch. 29 641) anerkannt und in der oben angeführten Entscheidung vom 13. Februar 1893 nochmals betont hat, in jedem Falle als den Anforderungen des § 569 Abs. 2 ZPO. entsprechend für zulässig zu erachten.“

7. Erinnerung gegen die Verpfändung von Gehaltsansprüchen des Schuldners wegen Unzulässigkeit der Zwangsvollstreckung. Zu §§ 766, 845, 850 Ziff. 1 ZPO. Beschluß des Oberlandesgerichts zu Colmar i. E. vom 10. Juni 1914. Mitgeteilt von Herrn Geheimen Justizrat Diefenbach in Colmar i. E. Der Kaufmann L. hatte gegen den Musiklehrer S. dessen Honorar- ansprüche als Organist der israelitischen Kultusgemeinde M. vorgepfändet. Der Schuldner erhob dagegen wegen Unpfändbarkeit gemäß § 1 des Lohn- BG. und § 850 Ziff. 1 ZPO. Erinnerung beim Vollstreckungsgerichte nach § 766 ZPO. Diese wurde zurückgewiesen, weil der zulässige Rechtsbehelf gegen die Vorpfändung nach § 845 ZPO. nur die Feststellungsklage auf Unwirksamkeit der Vorpfändung sei. Auf weitere Beschwerde des Schuldners erklärt das Landgericht die Erinnerung für zulässig. Auf weitere sofortige Beschwerde des Gläubigers billigte das Oberlandesgericht den Standpunkt des Landgerichts mit folgender Begründung:

14 Gerichtl. Entscheid. — Zu §§ 766, 845, 850 Ziff. 1 ZPO.

„Das Landgericht hat zutreffend und in Übereinstimmung mit der neueren Rechtslehre (s. insbesondere Stein zu § 845 I 5 a. E.) das von dem Schuldner eingeschlagene V erfahren der Erinnerung gemäß § 766 ZPO. für zulässig erklärt. „Die Verpfändung des § 845 ZPO. ist, obwohl sie nicht aller formellen Voraussetzungen einer Zwangsvollstreckung bedarf, ihrem Wesen und ihrer Wirkung nach doch ein Akt der Zwangsvollstreckung“ (Stein a. a. 0., s. auch OLG. 19 8). Anträge, Einwendungen und Er- innerungen des Schuldners, die die Art und W eise der Zwangsvollstreckung betreffen, — und hierzu gehört auch der Einwand der Unpfändbarkeit von Hechten (Stein IV 2 zu § 766) — sind deshalb beim Voll- streckungsgerichte (§ 828 Abs. 2 ZPO.) anzubringen, gegen dessen Entscheidung die sofortige Beschwerde stattfindet (§ 793 ZPO). Die von Ereudenthal (zu § 845 Anm. 4d) vertretene, übrigens von ihm selbst als bestritten bezeichnet^ Ansicht, daß der Rechtsbehelf des Schuldners gegen die Vorpfändung nach § 845 die Feststellungsklage auf Un- wirksamkeitserklärung sei, geht offenbar von der unrichtigen Auffassung aus, daß die Vorpfändung ein reiner Privatakt sei, dem die Natur einer Vollstreckungshandlung nicht zukomme. Nach der Stellung des § 845 im Systeme der Zivilprozeßordnung und wegen des Zweckes, der mit der Vorpfändung beabsichtigt wird (s. auch §§ 845 Abs. 2 und 930 ZPO.), ist letzteres aber zweifellos unrichtig (s. Kammergericht in OLG. 19 8). Untergebens war gegen die Entscheidung des Beschwerdegerichts die weitere Beschwerde der Gläubiger zulässig, da jene Entscheidung der Erinnerung des Schuldners teilweise stattgibt und in ihr somit ein neuer selbständiger Beschwerdegrund für die Gläubiger enthalten war (§ 568 Abs. 2 ZPO.).“

Besprechungen
Gesamtbericht über Schriftwerke des deutschen Zivilprozeß- und Konkursrechts und der freiwilligen Gerichtsbarkeit für das Jahr 1913 Von Herrn Rechtsanwalt am Kammergerichte Dr. Kann in Berlin, z. Zt. Kaiserlicher Oberrichter in Warschau

Besprechungen: Kann, Gesamtbericht 1913. Inhaltsübersicht. 15

0. Besprechungen. Gesamtbericht über Schriftwerke des deutschen Zivilprozeß- und Konkursrechts und der freiwilligen Gerichtsbarkeit für das Jahr 1913*). Yon Herrn Rechtsanwalt am Kammergerichte Dr. Kann in Berlin, z. Z. Kaiserlicher Bezirksrichter in Lukow (Polen).

Inhaltsübersicht. A. Geschichte. B. Geltendes Recht. I. Gerichtsverfassungsgesetz. II. Zivilprozeßordnung. III. Zwangsversteigerungsgesetz. IV. Konkursordnung. Y. Anfechtungsgesetz. VI. Rechtsanwaltsordnung. VII. Gerichtskostengesetz und Gebührenordnungen. VIII. Gesetz über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit. IX. Grundbuchordnung. C. Reform. I. Gerichtsverfassung und Zivilprozeß. a) Allgemeine Grundlagen. b) Gerichtsverfassung. c) Zivilprozeß. II. Zwangsversteigerung und Konkurs. III. Rechtsanwaltsordnung und Rechtsanwaltsgebührenordnung. IV. Freiwillige Gerichtsbarkeit und Grundbuchrecht. D. Ausland.

*) Vgl. die früheren Berichte in dieser Z. 15—19, 21—24, 26, 27, 29 (von Kleinfeiler), 30, 32, 33 (von Mendelssohn Bartholdy), 35, 36, 37, 39, 40, 41, 43, 45 (von Kann).

16

Besprechungen: Kann, Gesamtbericht 1913.

A. Geschichte. Semeka, Ptolemäisches Prozeßrecht, Heft 1. München, Beck. Bertolini, Appunti didattici di diritto Romano, Serie 2a: II pro- cesso civile 1. Turin, TJnione tip.-editrice. Vgl. diese Z. 44 543. "W. Stintzing, Uber die Beklagtenschaft im dinglichen Rechts- streit. Festschrift für Wach 2 293. Jacobi liefert in der ZRG. 34 (Kanon. Abt.) 223 eine eingehende Studie über den Prozeß im decretum Gratiani und bei den ältesten Dekretisten. Glitsch, Untersuchungen zur mittelalterlichen Vogtgerichtsbarkeit. Leipziger Habilitationsschrift. Bonn, Marcus u. Weber. Gillis, Gewährschaftszug und Laudatio auctoris. (Untersuchungen zur deutschen Staats- und Rechtsgeschichte, 118.) Breslau, Marcus. Stolz, Geschichte der Gerichte Deutschtirols. S.-A. Wien, Holder. Meister, Ostfälische Gerichtsverfassung im Mittelalter. Stuttgart, Kohlhammer. Holtze, 500 Jahre Geschichte des Kammergerichts. Zum 500- jährigen Jubelfeste des Gerichtshofs. (Schriften des Vereins für die Geschichte Berlins, 47.) Berlin, Mittler & Sohn. Menestrina, II codice giudiziario barbacoviano (1788), Festschrift für Wach 2 219. Die höchst anregende Untersuchung gilt dem von Barbacovi für das Fürstentum Trient verfaßten „Codice giudiziario nelle cause civili“ vom 8. August 1788. Das Gesetzbuch, welches freilich nur 19 Jahre lang gegolten hat, stellt eine gesetzgeberische Leistung von hoher Bedeutung dar. Eine Fülle neuer Gedanken ist, wie Menestrina zeigt, in diesem Gesetze zum ersten Male zum Ausdrucke gelangt. Auch, wo Barbacovi sich an vorhandene Gesetze anlehnt, — so ist z. B. der Einfluß des 1781 veröfientlichten ersten Buches des corpus iuris Frideri- cianum erkennbar2) — tut er dies in durchaus selbständiger und eigen- artiger Weise. Erhöhtes Interesse gewinnt das Gesetz durch die ihm beigegebenen zweibändigen Progetti, in welchen die tiefe Gedankenarbeit und die umfassende praktische Erfahrung, aus der Barbacovi heraus sein Werk schuf, zu Tage tritt. — Das Verfahren des Codice beginnt mit Einreichung der Klage. Abschrift wird dem Beklagten mit Ladung zum ersten Termine, der innerhalb 30 Tagen anberaumt wird, zugestellt. In der Zwischenzeit kann der Beklagte vom Kläger die Mitteilung der in der Klageschrift erwähnten Beweisurkunden fordern. Tut er das nicht, so ist er mit diesem Anspruch ausgeschlossen und die in der Klageschrift behaupteten Tatsachen sind, soweit sie auf private oder öffentliche Urkunden gestützt werden, als richtig zugrunde zu legen. Kommt umgekehrt der Kläger dem Verlangen des Beklagten nicht nach, so wird er mit dem Anspruch abgewiesen. Der erste Termin dient zur Einreichung der ..2) Im Jahre 1787 übersandte Barbacovi dem preußischen Minister des Äußeren von Hertzberg ein Exemplar seines Entwurfes und erhielt dagegen den preußischen Entwurf gesandt. Ein Gutachten über den Barbacovi sehen Entwurf, welches Oarmer im Aufträge des Königs verfaßt hatte, ist leider verloren gegangen.

Geschickte*

17

Klagebeantwortung, außerdem zur Vorlegung der Vollmachten der An- wälte, zur Bestellung der cautio actoris, zur Geltendmachung der Einreden der Unzuständigkeit, Rechtshängigkeit usw., endlich zur Ablehnung des Richters oder Gerichtsschreibers. Ferner hat der Beklagte mit der Klage- beantwortung seine Beweismittel bei Vermeidung ihres Verlustes vorzulegen. Ergibt sich nach dem Inhalte der Klagebeantwortung, daß der Streit nur Rechtsfragen betrifft, so wird sofort entschieden. Handelt es sich um Tatfragen, so wird ein neuer Termin anberaumt, in welchem die Parteien ohne Anwälte erscheinen und nach Ermahnung zur Wahr- heit zu Protokoll vernommen werden. Kommt es nicht zu einer Einigung, die in diesem Termine versucht werden muß, so können die Parteien den Richter entweder sofort erkennen lassen oder noch innerhalb bestimmter, ihnen gesetzter Fristen Schriftsätze wechseln. — In der Berufungs- instanz können weder neue Tatsachen noch neue Beweismittel geltend gemacht werden. Dagegen steht der Partei, die erkennt, daß sie den Prozeß verloren hat, weil sie eine nach Ansicht des Gerichts erhebliche Tatsache nicht bewiesen hat, das „beneficio di nuova audienza avanti lo stesso giudiceu, also eine Art erleichterten Wiederaufnahmeverfahrens zu. Der erste Richter hat, wenn er den nachträglichen Beweis zuläßt, nach dessen Ergebnisse sein früheres Urteil entweder abzuändern oder zu be- stätigen. — Über die Berufung wird auf Grund des Berichts zweier Referenten entschieden. Kommen die Referenten zu verschiedenen Er- gebnissen, so wird noch ein dritter bestellt. Können sich die Referenten mit dem Kollegium nicht einigen, so werden die Akten sämtlichen Mit- gliedern des Kollegiums zum Studium ausgehändigt und sodann neue Be- ratung anberaumt. — Revision ist nur zulässig, wenn eine bestimmte Beschwerdesumme gegeben ist, und wenn es sich um difforme Urteile handelt. — Das Verfahren ist zwar grundsätzlich rein schriftlich, — Barbaeovi ist kein Freund der gerichtlichen Beredsamkeit, —> indes wird die fehlende Mündlichkeit und Unmittelbarkeit einigermaßen durch die persönliche Vernehmung der Parteien ersetzt, die, wie Menestrina gewiß nicht mit Unrecht vermutet, den Schwerpunkt des trientinischen Prozesses gebildet haben dürfte. — Für das Bagatellv erfahren gelten andere Grundsätze. Hier ist der Gesetzgeber davon ausgegangen, daß nur eine sehr sorgfältige Prozeßinstruktion die Anwendung einfacherer Formen ermögliche. Der Richter, dem diese Justiz anvertraut wird, muß vom Volke aus dem Kreise der Personen von anerkannter Erfahrung und Rechtschaffenheit gewählt werden. Das Verfahren ist ein rein mündliches, von jeglichem Protokollierungszwange befreites. Berufung ist teils aus- geschlossen, teils geht sie wiederum an einen Einzelrichter. — Bei aller Formenstrenge zeigt sich der moderne Geist des Gesetzbuchs in der Bestimmung, daß, wenn der Richter „das gute Recht einer Partei und die Gerechtigkeit ihrer Sache“ erkannt hat, er zu ihren Gunsten das Urteil zu erlassen hat, selbst wenn Verletzungen von Verfahrensvorschriften vorgekommen sind, die an sich das Verfahren nichtig machen würden, sofern diese Verletzungen für die Gegenpartei unschädlich geblieben sind und ein abermaliger Prozeß nach Ansicht des Richters doch wieder zu Zeitschrift für deutschen Zivilprozeß. 46. 2

18

Besprechungen: Kann, Gesamtbericht 191$.

demselben Ergebnisse führen müßte, denn „la forma non deve prevalere alla sostanzawohl aber „la sostanza alla formau. — Der Prozeß ist beherrscht von der Offizialmaxime, die ihre besondere Prägung durch die Be- handlung der Prozeßlüge erhält, der das ganze Kapitel XXX (§§ 334 bis 350) gewidmet ist. Daß eine Partei sich der Prozeßlüge schuldig ge- macht hat, beeinflußt weder den Fortgang des Prozesses noch die Ent- scheidung. Die Folge ist vielmehr lediglich die, daß im unmittelbaren Anschluß an den Zivilprozeß von Amts wegen ein Strafverfahren ein- geleitet wird. Strafbar ist sowohl das wahrheitswidrige Bestreiten wie das wahrheitswidrige Behaupten; ersteres Delikt gilt aber als strafwürdiger, weil es den Gegner zu unter Umständen unmöglichen Beweisen zwingt. Strafbar ist die Prozeßlüge, auch wenn sie zugunsten einer gerechten Sache ausgesprochen wird; selbstverständlich aber ist die Partei in solchem Falle weniger strafwürdig, als wenn im Interesse einer schlechten Sache gelogen wird, also nicht nur ;;modussondern auch ;;finis“ verwerflich ist. — Angesichts der Strafdrohung gegen die Prozeßlüge hat Barbacovi geglaubt, den Parteieid entbehren zu können: eine redliche Partei brauche ihre Behauptungen nicht erst zu beschwören; die Behauptungen einer unredlichen Partei seien trotz der eidlichen Bestärkung nichts wert. Demgemäß bestimmt das Gesetz, daß, wenn nichts gegen die .Recht- schaffenheit und den guten Namen der Partei bewiesen sei, der Richter die vor Gericht abgegebene Erklärung der Partei wie eine eidliche würdigen müsse. Als Ersatz für den zugeschobenen Eid gibt das Gesetz dem Beweisführer das Recht, den Gegner vorladen und ihn unter Er- mahnung zur Wahrheit befragen zu lassen, ob er sein bisheriges Be- streiten zurücknehmen wolle, und zwar unter der Eröffnung, daß er dies straflos tun könne. Bleibt er bei seinen Behauptungen, so sind dieselben nunmehr der Entscheidung zugrunde zu legen 3). Einen interessanten Beitrag zur Rechtsgeschichte hat auch Richard Schmidt, Der verschollene Zivilprozeßentwurf Friedrich Brauers und das Anfangsstadium der deutschen Justizreform, Festschrift

3) Untersuchungen wie die Menestrinas, der allerdings mit der Wiederentdeckung des trientinischen Gesetzes einen besonders glücklichen Griff getan hat, sind nicht nur von rechtshistorischem Interesse, sondern für das Studium der Reform des geltenden Prozeßrechts geradezu unent- behrlich. Sowohl die Gesetzgebungen des 18. und 19. Jahrhunderts wie die Literatur dieser Epoche enthalten eine unerschöpfliche Fülle noch heute brauchbarer Gedanken. Unsere Reformwissenschaft würde gewaltig an Reichtum und Tiefe gewinnen können, wenn man sich bewußt wäre, daß alle wissenschaftliche Forschung nicht bei den eigenen Erfahrungen — und wären sie auch noch so breit und vielgestaltig — anfangen kann, sondern auf den vorhandenen Grundlagen weiterbauen muß. Würde man das beherzigen, so könnte es nicht Vorkommen, daß täglich als „Bau- steine" zur Prozeßreform Vorschläge auftauchen, die von den Verfassern — selbstverständlich durchaus gutgläubig — für Eigengewächs ausgegeben werden, während sie schon so oder so ähnlich etwa in der hannoverschen, der bayerischen Zivilprozeßordnung oder sonstigen älteren Gesetzen stehen, oder daß Prinzipien aufgestellt werden, die schon längst ausprobiert und als unpraktisch wieder beseitigt worden sind.

Geschichte.

19

für Wach 2 413 geliefert. Brauer, seit 1792 Mitglied der höchsten badischen Landesbehörde, des Geheimen Rates, hat sich bei gesetz- geberischen Arbeiten in großem Umfange betätigt. Unter anderm beruht die Kurbadensche Obergerichtsordnung vom 11. November 1803 auf seinen Vorschlägen. Im Jahre 1811 legte er der Regierung einen in deren Auf- trag ausgearbeiteten Entwurf zu einer neuen Zivilprozeßordnung in 1924 Paragraphen vor, der sich auch auf die summarischen Prozesse, auf das Vollstreckungsverfahren, den Konkurs, die freiwillige Gerichtsbarkeit, das Sühneverfahren, das schiedsrichterliche Verfahren, die Selbsthilfe er- streckte. Zu den bemerkenswerteren Einzelheiten des Entwurfes gehört die Organisation der Anwaltschaft. Anwaltszwang soll nur bei den Obergerichten gelten. Die Wiederbelebung der Scheidung zwischen Schreib- und Plädieranwälten wird nicht beabsichtigt, wohl aber gestattet, daß die Partei sich gleichzeitig eines „8achverhalters" und eines „Rechts- fürsprechers" bediene. Was die Stellung des Anwalts betrifft, so ist er- kennbar, daß Brauer, so streng er auch den Anwalt der staatlichen Disziplinargewalt unterordnet, doch Verständnis dafür hat, daß eine Regeneration der Anwaltschaft nur möglich ist, wenn man dem Anwalt einen frei verantwortlichen Wirkungskreis im Prozeß einräumt, eine Idee, die keineswegs lediglich auf französische Einflüsse zurückzuführen, sondern auch von Männern wie Justus Möser und Johann Georg Schlosser vertreten worden ist. So will Brauer im Gegensätze zu dem bisherigen badischen Prozeßrechte dem Gerichte die Beweisbeschaffung entziehen und sie den Anwälten überlassen. — Das Verfahren entspricht im allgemeinen dem des älteren deutschen Prozesses. Es beginnt mit der Klageschrift, die die gehörige Substanzzierung enthalten soll und, wenn sie unzulänglich ist, zur Verbesserung zurückgegeben werden kann. Erst auf die „befugte", d. h. für ordnungsmäßig befundene Klage erfolgt die Ladung, und zwar im Amtsbetriebe. Im Verfahren vor den Untergerichten folgt sodann die mündliche Verhandlung, wobei freilich alles mündlich Verhandelte aufzuzeichnen ist, den Parteien übrigens auch gestattet ist, sich auf mit- gebrachte „Denkzettel" zu berufen. Auch beim Untergerichte kann schrift- liches Verfahren, welches als das gründlichere und zuverlässigere betrachtet wird, angeordnet werden, namentlich „wenn eine der Parteien dem Gegner durch Kenntnisse oder Nachdrücklichkeit des Vortrags so überlegen ist, daß bei der andern eine unzulängliche Verteidigung ihres Rechtes dauernd zu besorgen kommt", oder wenn beide Teile einstimmig um Zulassung der Schriftlichkeit bitten. Vor den Obergerichten herrscht rein schriftliches Verfahren. Mündlichkeit gilt nur für Inzidentpunkte und in Sachen ab- gekürzten Verfahrens. Die persönliche Vernehmung der Parteien, die vor dem Richterkommissar stattfindet, kann nicht als mündliche Verhandlung angesehen werden. — Das Versäumnisverfahren gegen den Beklagten erfolgt im schriftlichen Prozesse, da er nach Brauers Auffassung die stärkeren Garantien bietet, auf Grund der Geständnisfiktion, wogegen im mündlichen Verfahren der Klagevortrag von dem abwesenden Beklagten als verneint gilt. — Auf die Erklärung des Beklagten erfolgt als regel- mäßiger Schluß der Parteierklärungen die „EinredeBeantwortung" 2*

20

Besprechungen: Kann, Gesamtbericht 1912.

des Klägers, für die wie für den Klagevortrag strenge Eventualbehandlung gilt. Nur mit Bescheinigung der Verzögerungsgründe können die Parteien noch die Zulassung einer „Schlußredebeantwortung“ erlangen. Mit dem dann erfolgenden Übergang in das Beweisstadium ist alles weitere Partei- vorbringen präkludiert. Keller, Die badische Zivilprozeßordnung von 1831. (Zivilprozeß- rechtliche Forschungen Heft 8.) Berlin, Rothschild. Lebrecht, Das Haager Abkommen über den Zivilprozeß. Mann- heim, Bensheimer. Vgl. diese Z. 44 169. B. Geltendes Recht. I. Gerichtsverfassungsgesetz. i. Da die ordentliche Rechtsprechung nach f 1 nur dem „Gesetz“ untertan ist, soll das Gericht an Aussprüche von Verwaltungsbehörden, Versicherungsämtern, Heroldsämtern nur gebunden sein, wenn ihm dies ein formelles Gesetz befiehlt, wie z. B. § 135 UnfVersGes. vom 1. Juni 1900 und § 901 RVO. Da nach § 1 der Richter dem Gesetz unter- worfen ist, darf er das Gesetz nicht auf sein verfassungsmäßiges Zustande- kommen prüfen. Mag ein Gesetz selbst unter Verletzung bestehender Vorschriften zustande gekommen sein, so bleibt es immer noch ein Akt der gesetzgebenden, d. i. der höchsten und dem Gerichte Vorgesetzten Ge- walt. Dies nimmt auch das Reichsgericht an, 48 420, 48 88, 77 231, aber nur deswegen, weil der Kaiser durch seine Ausfertigung das gehörige Zustandekommen bescheinige und damit eventuelle Mängel heile. Diese Erwägung trifft aber nicht zu, weil die Gerichte nach § 1 dem Gesetz und nicht dem Kaiser in ihrer richterlichen Tätigkeit unterworfen sind und die Gerichte Verordnungen, auch kaiserliche, die nicht in Gemäßheit des Gesetzes erlassen worden sind, nicht anwenden dürfen. Aus § 1 er- gibt sich somit, daß die Gerichte vor der Anwendung jede Verordnung dahin zu prüfen haben, ob sie nicht nur keinem Gesetze widerspricht, sondern auch, ob sie in Gemäßheit eines solchen ergangen ist, RG. 24 3; RGSt. 84 128. Eine Ausnahme machen gehörig verkündete, vom König erlassene preußische Verordnungen gemäß Art. 106 Pr.Verf. Arndt im Recht 17 77. Dreyer im Recht 17 743 ist der Ansicht, daß man dem Gerichts- schreiber im Rahmen seiner Entscheidungsgewalt die Unabhängigkeit nicht nur der Justizverwaltung, sondern auch dem Richter gegenüber anerkennen muß. Das Gleiche gilt für die Stellung des Gerichtsvoll- ziehers gegenüber dem Vollstreckungsgerichte gemäß § 766 ZPO.; auch hier darf das Gericht nur im einzelnen Falle auf erhobene Erinnerung und mit nur für diesen Fall bindender Wirkung eingreifen. Zu weitgehend erscheint es dagegen, wenn einzelne Autoren auch dem Gerichtsdiener in seiner Eigenschaft als Zustellungsorgan richterliche Unabhängigkeit zugestehen wollen. is. Handelt es sich um ein reichsgesetzlich geregeltes Rechtsverhältnis, so ist die Frage, ob ein Rechtsstreit wegen desselben ein bürgerlicher im Sinne des § 13 ist, ebenfalls nach Reichsrecht zu beurteilen. Kein

Gerichtsverfassungsgesetz.

21

Bundesstaat kann bestimmen, daß ein aus einem als öffentlichrechtlich anerkannten Rechtsverhältnis abgeleiteter Anspruch den Charakter eines bürgerlichrechtlichen Anspruchs haben soll. Die Überweisung solcher Ansprüche an die Zivilgerichte kann also nur auf Gruud des § 4 EG. GYG. erfolgen. Hartmann DJZ. 18 691, vgl. auch ebenda 1195. Nach der Entscheidung des OLG. Hamburg vom 11. Juli 1913 ist für die Frage der Zulässigkeit des Rechtswegs für Gehaltsansprüche der Beamten allein die Auffassung maßgebend, die z. Z. der Einführung des Gerichtsverfassungsgesetzes gegolten hat. Damals sei aber die Zulässig- keit des Rechtswegs nicht zweifelhaft gewesen, weil diese Ansprüche im Gebiete des gemeinen Rechtes und speziell auch in Hamburg als privat- rechtlich angesehen worden seien. Hiergegen ausführlich Hartmann im Recht 17 736. Der nach dem reußis chen Enteignungsgesetze vom 15. März 1856 zu bestellende Enteignungskommissar ist, sowohl insoweit er über die Abtretungspflicht, als auch insoweit er über die Entschädigungspflicht entscheidet, nicht als Verwaltungsbeamter, sondern als ein Sonderrichter anzusehen, dessen Bestellung aber im Gegensätze zu den Agrargerichten durch § 14 Nr. 2 GVG. nicht gedeckt wird. Die Bestellung eines solchen Kommissars ist sonach mit der Reichsgesetzgebung (§ 13) nicht vereinbar. So, unter Bekämpfung der Praxis des Reichsgerichts, Hartmann DJZ. 18 1433. Bewer, das Recht auf ein eigenes Gewerbegericht, DJZ. 18 324, § u. behandelt die Fragen, welche entstehen, wenn sowohl eine Einzelgemeinde wie ein weiterer Kommunalverband, dem die Gemeinde angehört, von dem Rechte, ein Gewerbegericht zu errichten, Gebrauch macht — in diesem Falle kommt gemäß § 1 Abs. 4 Satz 3 GewGG. der Gemeinde das Vorrecht zu —, ferner, wenn die Gemeinde, die auf Grund des Reichsgesetzes ein Gewerbegericht errichten will, zum Verband eines nach § 85 GewGG. fortbestehenden Landesgewerbegerichts gehört. Die Ansicht, daß der Kinoschauspieler als gewerblicher Angestellter (GewGG. anzusehen, mithin für Streitigkeiten mit dem Unternehmer das Gewerbe- § gericht zuständig sei, wird von Schultz Gew. u. KfmG. 19 185 vertreten, von Arthur Wolff DJZ. 13 1495 bekämpft. Das Kaufmannsgericht ist auch für Klagen gegen einen ausländischen (KGG. $ l.) Kaufmann zuständig. Lebrecht SeuffBl. 78 499. Ebenso Hawlitzky AGAnwZ. 1913 69. Die ausschließliche Zuständigkeit der Landgerichte ist auch für § 70. Ansprüche gegen Kommunalverbände wegen Verschuldens von mittelbaren und unmittelbaren Staatsbeamten gemäß § 4 des preußischen Beamten- haftpflichtgesetzes gegeben. Bartmann DJZ. 18 581. Klagt der Kläger Wettbewerbsansprüche verbunden mit anderen § 101. Ansprüchen ein, so kann der Beklagte Verweisung der ersteren an die Kammer für Handelssachen verlangen. Wird dagegen ein und derselbe Anspruch kumulativ, alternativ oder eventuell auf das Wettbewerbsgesetz gestützt, so ist von vornherein nur die Kammer für Handelssachen zuständig. Kirchberger, MSchutz u. Wettbew. 1913 12.

8 160. 8 160.

§ 183.

PrGVG. Art. 77 ff. GYG. Bayern.

22 Besprechungen: Kann, Gesamtbericht 1913 Die Ablehnung des Gerichtsvollziehers wegen Befangenheit ist nicht zulässig. Crasemann im Recht 17 588. Eine Entscheidung des Oberlandesgerichts Nürnberg, welches ein an das Amtsgericht Nürnberg gerichtetes Ersuchen um Vernehmung eines Zeugen für zulässig erachtete, der zwar in Nürnberg weder Wohnsitz noch Aufenthalt hatte, aber beständig in der Umgegend von Nürnberg umherreiste und bei einer Firma in Bremen, bei welcher er angestellt war, geladen werden konnte, wird von Stepp, SeuffBl. 78 320, bekämpft: da der Zeuge nicht ordnungsmäßig geladen werden hönne, so habe das Amtsgericht das Ersuchen mit Recht abgelehnt. Da nach § 1 des preußischen Gesetzes vom 14. Mai 1873 der Aus- tritt aus der Kirche nur vor dem Richter des Wohnorts erklärt werden darf, mithin die Entgegennahme dieser Erklärung durch den er- suchten Richter ausgeschlossen ist, so hat letzterer gemäß § 159 Abs 2 ein in einer solchen Angelegenheit an ihn gestelltes Ersuchen abzulehnen. Büschel, JW. 13 527. „Verboten“ sind nicht nur die in den Gesetzen ausdrücklich unter- sagten, sondern alle diejenigen Handlungen, deren Unzulässigkeit aus einer reichs- oder landesrechtlichen Rechtsnorm im Gegensätze zu einer auf Zweckmäßigkeitsgründen beruhenden Verwaltungsanordnung zu ent- nehmen ist. Landsberg, PosMSchr. 16 21. Lewin, Richterliche Prozeßleitung und Sitzungspolizei in Theorie und Praxis. (Berlin 1913.) Vgl. diese Z. 44 176. Die gegen die Verhängung einer Ungebührstrafe gegebene Beschwerde ist die einfache, nicht die sofortige. Mithin kann der die Strafe ver- hängende Richter jederzeit, auch nach Ablauf der Beschwerdefrist, sowohl von Amts wegen wie auf Antrag die Entscheidung über die Ungebühr- strafe abändern. — Ist die Ungebührstrafe von dem beauftragten Richter des Landgerichts verhängt worden, so findet nicht etwa gegen dieselbe die Anrufung des Prozeßgerichts gemäß § 576 ZPO. statt — das wäre keine Beschwerde —, vielmehr geht die Beschwerde direkt an das Ober- landesgericht. Hat der beauftragte Richter des Oberlandesgerichts die Ungebührstrafe verhängt, so ist die Beschwerde nicht etwa unzulässig, denn die Vorschriften des Abs. 1, wonach die Beschwerde gegen eine Entscheidung des Oberlandesgerichts ausgeschlossen ist, bezieht sich auf den Fall, daß der Senat, nicht auf den Fall, daß ein einzelnes Mitglied die Strafe verhängt hat. Die Beschwerde geht nicht an den Senat, dessen Mitglied der beauftragte Richter ist, sondern an denjenigen Senat, der nach der Geschäftsverteilung für Beschwerden gemäß § 183 zuständig ist. Entsprechend ist zu verfahren, wenn ein beauftragter Richter bei dem Reichsgericht eine Ungebührstrafe verhängt hat. Delius, DJZ. 18 677. Tresckow, Die Notariats-Revision. Berlin, Vahlen. Bleyer, Sammlung bayerischer Justiz- und Verwaltungsgesetze 1. Justizgesetze. München, Beck.

Zivilprozeßordnung.

23

II. Zivilprozeßordnung. Simeon, Recht und Rechtsgang im Deutschen Reiche (6). Berlin, Carl Heymanns Verlag. Friedrichs, Handbuch der Prozeßpraxis 1 (2). Berlin, Carl Hey- manns Verlag. Dickel, Rechtsfälle, Heft 1: Auszüge aus Prozeßakten (3). Berlin, Vahlen. Schwarz, Zivilprozeßrecht, Konkursrecht, Hilfsbuch (9/10). Berlin, Carl Heymanns Verlag. Domke, Hand- und Formularbuch für Anwalts- und Notariats- kanzleien 1. Berlin, Haude u. Spener. Wagner, Bureaubuch des Rechtsanwalts und Notars (11. u. 12). Berlin, Carl Heymanns Verlag. Lewin, Richterliche Prozeßleitung und Sitzungspolizei in Theorie und Praxis. Berlin, Liebmann. Vgl. diese Z. 44 176. Stölzel, Schulung 1. Berlin, Vahlen. Schultzenstein, Die Untersuchungs- und die Verhandlungs- unter- maxime in Vergleichung mit den einzelnen Prozeßarten, in dieser Z. 43 suchungs- 301 (auch als Sonderabdruck). Unter „Prozeß" im engeren Sinne ist ein handlungs- gerichtliches Verfahren zu verstehen, in welchem über im objektiven Rechte maxime, begründete Rechte und Pflichten unter den Beteiligten entschieden oder doch sonst, d. h. ohne eine solche über subjektive Rechte und Pflichten zu treffende Entscheidung, die objektive Rechtsordnung gegenüber den Beteiligten zur Anerkennung gebracht (verwirklicht) werden soll. Unter diesen Begriff fallen der Zivilprozeß, der Strafprozeß, das Verfahren der freiwilligen Gerichts- barkeit, soweit es nicht bloßes Verwaltungsverf ahren ist, und das Vcrwaltungs- streitverfahren. Dagegen ist das reine Verwaltungsverfahren niemals Prozeß. — Die Beschaffung des Prozeßstoffs kann entweder in der Weise vor sich gehen, daß der Behörde die maßgebende Bestimmung zukommt, während die Beteiligten ihr lediglich dabei Hilfe leisten dürfen: Untersuchungs- maxime; oder in der Weise, daß die Beteiligten den Stoff zu beschaffen haben und die Behörde an deren Bestimmung gebunden ist: Verhandlungs- maxime. Eine dritte Methode der Stoffbeschaffung ist nicht möglich. Wohl aber ist denkbar, daß die eine Maxime nur mit Abweichungen zu- gunsten der anderen durchgeführt worden ist, oder daß innerhalb der- selben Prozeßart die eine Maxime für diesen, die andere für jenen Teil der Angelegenheiten gilt. — Die Frage, ob und inwieweit die eine oder die andere Maxime gilt, ist für den Zivilprozeß, den Strafprozeß und die freiwillige Gerichtsbarkeit lediglich aus der Reichsgesetzgebung zu be- antworten. Beim Verwaltungsstreitverfahren, für welches eine einheitliche reichsrechtliche Kodifizierung fehlt, müssen die einzelnen Arten für sich betrachtet werden. — In jedem Prozeßverfahren, gleichviel ob Unter- suchungs- oder Verhandlungsmaxime gilt, besteht für die Behörde die •Pflicht, die für die Anwendung in Betracht zu ziehenden Rechtssätze zu kennen, sie nötigenfalls nach Dasein und Inhalt zu ermitteln und sie von Amts wegen unabhängig vom Verhalten der Beteiligten anzuwenden. Ebenso hat unabhängig von den beiden Maximen die Behörde die Pflicht*

24

Besprechungen: Kann, Gesamtbericht 1913.

von Amts wegen diejenigen Tatsachen zu ermitteln, die nicht für die Rechtsverhältnisse der Beteiligten zu einander oder, wenn es nicht mehrere sich gegenüberstehende Beteiligte gibt, des Beteiligten allein, sondern für die Rechtsverhältnisse zwischen der Behörde und den oder dem Beteiligten oder lediglich für die der Behörde von Bedeutung sind. Danach ist von Amts wegen zu prüfen z. B. die Gesetz- und Ordnungsmäßigkeit der An- rufung der Behörde (Anklage, Klage, Antrag, Gesuch, Rechtsmittel), die Rechts- und Prozeßfähigkeit der Beteiligten, die Zuständigkeit, die Be- setzung der Behörde usw. Ferner ist ohne Rücksicht auf die Maximen der Kostenpunkt von Amts wegen zu erledigen und ebenso sind die für die Festsetzung des Streit- und Beschwerdewerts erheblichen Tatsachen von Amts wegen zu erforschen. — Für den Strafprozeß schließt der Um- stand, daß die beiden Grundsätze des Zivilprozesses „nemo iudex sine actore“ und „ne eat iudex ultra petita partiumu im wesentlichen auch hier gelten, nicht aus, daß in diesem Verfahren die Untersuchungsmaxime herrscht, freilich nicht uneingeschränkt (so gilt z. B. für den Bußprozeß die Verhandlungsmaxime). Im Zivilprozesse gilt grundsätzlich die Ver- handlungsmaxime, die allerdings durch zahlreiche Ausnahmen zugunsten der Untersuchungsmaxime durchbrochen ist. In der freiwilligen Gerichts- barkeit kommen beide Maximen vor, ohne daß es möglich wäre, die eine als herrschende, die andere als die ausnahmsweise eingreifende zu be- zeichnen. Vielmehr ist hier jede einzelne zur freiwilligen Gerichtsbarkeit gehörige Angelegenheit selbständig zu prüfen. Für das Verwaltungsstreit- verfahren, das systematisch einen Teil der Verwaltung überhaupt bildet, muß grundsätzlich die Untersuchungsmaxime gelten, die übrigens in den verschiedenen einzelnen Verwaltungsprozeßarten verschiedenartig zugunsten der Verhandlungsmaxime abgeschwächt worden ist. — Diese durch die verschiedenartige Ausgestaltung der beiden Maximen bedingten Unter- schiede zwischen den Prozeßarten werden wieder bis zu einem gewissen Grade durch andere, einen wenn auch nur mittelbaren Einfluß übende Umstände ausgeglichen. 1. Untersuchungs- und Verhandlungsmaxime bieten in der praktischen Anwendung einen breiten Spielraum; von den Personen, mit welchen die zuständige Behörde besetzt ist, hängt es in erster Linie ab, ob und inwieweit von der innerhalb der Maximen gewährten Freiheit der wünschenswerte Gebrauch gemacht wird. 2. Das gemeinsame Ziel aller Prozeßarten, die materielle Wahrheit zur Geltung und Anerkennung zu bringen, muß ausgleichend wirken, ebenso 3. der Umstand, daß die Be- hörden grundsätzlich nicht an Beweisregeln gebunden sind, sondern nach freier Überzeugung zu entscheiden haben. 4. Soweit Fiktionen und Ver- mutungen reichen, sind die Verschiedenheiten der Maximen für die ein- zelnen Prozeßarten aufgehoben. 5. Endlich bringen es die Lebensverhält- nisse mit sich, daß die Behörden auf vieles, namentlich auf das Vorhanden- sein oder Nichtvorhandensein von Tatsachen, von sich allein ohne Geltend- machung durch die Beteiligten überhaupt nicht zu kommen in der La^e sind; so wird z. B., wenn von keiner Seite ein Zweifel angeregt wird, mit der Zurechnungsfähigkeit einer Person, der Gültigkeit einer Vereinbarung, der Unbescholtenheit eines Zeugen usw. gerechnet werden können,

Zivilprozeßordnung.

25

Viezens, Die Kunst der mündlichen Berichterstattung (Beiträge zur staats- und rechtswissenschaftlichen Forschung, Heft 11), Hannover, Helwing. Heinsheimer, Zweiparteienprinzip in Prozeß und Vollstreckung, Zweipar- insbesondere bei der Eigentümerhypothek und bei Ansprüchen zwischen p^^jp Teilhaber und Gemeinschaft, Festschrift für Wach 3 125. Schuster von Bonnott, Die gesamtrechtliche Bedeutung der Lehre ^bvdts- vom Rechtssckutzanspruch, Festschrift für Wach 8 107. anspruch Stein, Bedingte Prozeßhandlungen, DJZ. 18 35. Zu den be- Prozeß- dingten Prozeßhandlungen gehören zunächst die eventuellen Parteihand-ban<llungen lungen. Setzt die Partei mehrere Behelfe in ein Eventualverhältnis, so hat der Richter gleichwohl freie Wahl nur insoweit, als die mehreren Behelfe schlechthin gleichwertig sind. Im übrigen hat er, soweit ihn nicht die Logik des Prozesses zu einer anderen Reihenfolge zwingt, in Berück- sichtigung des Parteiinteresses der von der Partei gesetzten Ordnung der Behelfe entsprechend zu verfahren. So ist insbesondere der Parteiwille bei der Eventualaufrechnung zu berücksichtigen. Desgleichen hat der Ehescheidungsrichter den prinzipaliter geltend gemachten Scheidungsgrund des Ehebruchs an erster Stelle zu berücksichtigen, weil das Eheverbot und die Möglichkeit des Strafantrags, abgesehen von Verfahrensvorschriften (§ 620), ein genügendes Interesse des Klägers ergeben. Der Eideszu- schiebung wird neben anderen Beweismitteln durch § 453 eine Eventual- stellung sogar dann eingeräumt, wenn sie von der Partei nicht gewollt ist. Eventuelle Richterhandlungen können in Gestalt des Eventualbeweisbe- schlusses Vorkommen. Bedingungen anderer Art sind bei richterlichen Handlungen die Eidesleistung sowie die Aufhebung des Urteils im Nach- verfahren bei Vorbehaltsurteilen. Jede andere Art der Bedingung wäre ein Urteilen vor Entscheidungsreife. Dagegen kann die Vollstreckung von Bedingungen abhängig gemacht werden (§§ 710, 713, 726, 769, AnfG. § 10). Ferner gehört hierher der bedingte Arrestbefehl sowie der Arrestbefehl, dessen Vollziehung durch eine Sicherheitsleistung bedingt ist. Unzulässig ist der bedingte Pfändungsbeschluß, auch in der versteckten Form der Pfändung künftiger Rechte, d. h. solcher Rechte, deren Entstehungstat- bestand noch nicht vorliegt. — Bei der Frage nach der Zulässigkeit be- dingter Parteihandlungen außer den eventuellen bedarf es stets der Ab- wägung der Interessen des vorwärts drängenden Antragstellers, des in unsichere Rechtslage versetzten Gegners und des Interesses, das der Staat selbst an der Sicherheit und Stetigkeit des Prozeßganges hat. Danach ist die bedingte Erhebung einer Klage auch in Verbindung mit einer unbe- dingten unzulässig: die Rechtshängigkeit ist für die Parteien wie für das Gericht und für Dritte von so weittragender Bedeutung, daß sie nicht in der Schwebe gehalten und ungewiß sein darf. Die Zulässigkeit eines be- dingten Vergleichs ergibt sich daraus, daß der Vergleich ohnehin eine unsichere Prozeßbeendigung darstellt, da er ja als simples Rechtsgeschäft mit allen Mängeln eines solchen behaftet sein kann. In Ehesachen ist die bedingte Klage zulässig, weil hier jede Klage die Rechtshängigkeit für alle übrigen hinsichtlich derselben Ehe begründet. Bedingte Parteianträge

20 Besprechungen: Kann, Gesamtbericht 1918. sind gemäß §§ 541, 717, 696ff., § 109 und endlich gemäß § 901 zulässig. Dagegen ist es unzulässig, im Mahngesuche bereits für den Fall des Nicht- widerspruchs den Vollstreckungsbefehl zu beantragen. Unzulässig ist es auch, im Arrestantrage zu verlangen, daß über den Arrest ohne mündliche Verhandlung entschieden werde, anderenfalls aber der Antrag als nicht gestellt angesehen werde, oder gar, daß er abgelehnt werden solle. Die in diesem Gesuche zu findende bedingte Zurücknahme ist unwirksam. Formale Die hypothekarische Klage gehört zu derjenigen Gruppe von Klagen, Klagen. ffjr die man einen passenden Gesamtnamen noch nicht gefunden hat — man könnte sie „formale Klagen" nennen , und von der eine Unter- abteilung durch die konstitutiven Klagen gebildet wird. Ein charakteri- stisches Beispiel dieser Gruppe bildet die Klage auf Erteilung des Voll- streckungstitels gemäß § 731, die Stein richtig als Rechtsgestaltungsklage „prozeßrechtlicher Art" bezeichnet. Auch die Hypothekenklage geht nicht eigentlich auf Feststellung, daß das Recht besteht (obwohl diese Fest- stellung in dem Urteile mitenthalten ist), sondern in erster Linie auf Aus- fertigung einer Urkunde des Urteils, welche dem Kläger die zwangsweise Befriedigung ermöglichen soll. Das Urteil hat dahin zu.lauten, daß der Zwangsversteigerung oder Zwangsverwaltung stattzugeben ist. Eckstein in dieser Z. 43 110. Rechtskraft Über den „Stand der Lehre von der Rechtskraft des Zivilur- usw- teils in Literatur und Judikatur" berichtet Rudolf Schultz im Rechts- gang 1 153, 246, 349, 424. Der Bericht enthält wesentlich mehr, als sein Titel erwarten läßt. Erörtert wird 1. der Streit um das Wesen, den objektiven Umfang und die subjektiven Grenzen der Rechtskraft, 2. die Frage der Urteilsnichtigkeit, 3. der Konflikt zwischen Rechtskraft und guten Sitten. Unter diesem Kapitel werden eingehend erörtert A. der Streit über die Existenz einer Wahrheitspflicht der Parteien im Prozesse; B. der ungerechtfertigte Vollstreckungsbetrieb; C. Arglist und Rechtskraft. Der Verfasser begnügt sich durchweg nicht damit, über fremde Ansichten zu berichten, sondern hat fast zu allen Fragen selbständig Stellung ge- nommen. Reichel, Rechtskraft und ungerechtfertigte Bereicherung, Fest- schrift für Wach 3 1. Ausbeutung Ein arglistig herbeigeführtes Scheidungsurteil ist, wie Kuttner, ^^kr^ft^8 ^obenwirkungen der Zivilurteile 200 dargelegt hat, unwirksam, und zwar kann diese Unwirksamkeit, nachdem das Urteil die formelle Rechtskraft beschritten hat, in entsprechender Anwendung des § 162 Abs. 2 BGB. durch eine Klage auf Feststellung des Nichtbestehens der an das Scheidungs- urteil anknüpfenden zivilistischen Wirkungen zur Geltung gebracht werden. Die Schadensersatzklage, die das Reichsgericht 75 213 zuläßt, genügt zur Erreichung dieses Zweckes nicht. Bunge DJZ. 18 164. Urteilsnich- Zur Frage der absoluten Nichtigkeit von Urteilen4) ist zu tigkeit. beamten Oetker, Strafentscheidungen unter Verletzung des ne bis in idem und ihre Bekämpfung durch außerordentliche Nichtigkeitsbeschwerde, 4) Vgl. den Bericht für 1911, ZZP. 44 323.

Zivilprozeßordnung.

27

Hechtsgang 1 12, ferner Rudolf Schultz in seinem Bericht über die Rechtskraftlehre ebenda 266. Wurz er, Der Begriff des Prozeßvergleichs und das Verfahren bei Prozeßver- seiner Anfechtung, IheringsJ. 62 285. Der Prozeß vergleich muß den Alsiek. Voraussetzungen des § 779 BGB. genügen. Er erzeugt alle Wirkungen eines Vergleichs im Sinne des bürgerlichen Rechtes und hat daneben auch prozessuale Wirkungen, insbesondere die der Prozeßbeendigung. Fehlt es dem Vergleich an den Voraussetzungen des bürgerlichen Rechtes, so ist er auch in prozessualer Hinsicht unwirksam. Die Nichtigkeit eines Prozeß Vergleichs kann die Partei im Wege der Fortsetzung des Prozesses geltend machen. Sie kann zu diesem Zwecke aber auch die Vollstreckungs- gegenklage, die Feststellungsklage in Form der Inzidentfeststellungsklage in Verbindung mit der Vollstreckungsgegenklage, in seltenen Fällen auch als selbständige Klage erheben. Klagt eine der Parteien von neuem mit der Begründung, daß der Vergleich nichtig sei, so ist der Umstand, daß, falls diese Behauptung zutrifft, der frühere Rechtsstreit noch anhängig ist, von Amts wegen nicht zu berücksichtigen. Erhebt aber der Beklagte die Einrede der Rechtshängigkeit, so ist die Klage aus diesem Grunde abzuweisen, da sich ja aus dem eigenen Vortrage des Klägers, wenn man ihn als richtig unterstellt, ohne weiteres ergibt, daß die Einrede der Rechts- hängigkeit begründet ist. Von Schrutka, GrünhutsZ. 39 279, tritt in einer eingehenden Anzeige der Schrift von Heinrich Lehmann über den Prozeß vergleich der Ansicht des Verfassers bei, daß der Prozeßvergleich prozeßbeendigend wirkt, und daß die Einigung nicht gerade einen Vergleich im Sinne des § 779 BGB. enthalten muß, sondern daß jeder Feststellungsvertrag Gegen- stand eines Prozeßvergleichs sein kann. Haarhaus , Die Reichsversicherungsordnung und die ordent- Reichsver- liehen Zivilgerichte, LeipzigZ. 7 920. Gemäß §4RVO. sind die Ih-äxei- der Reichsversicherung rechtsfähig. Diese Träger der Reichsversieherungund ordent- sind zunächst die Krankenkassen, die Berufsgenossenschaften und die ^Ivil- genchte. Versicherungsanstalten, außerdem aber auch die Sonderanstalten, nämlich die Ersatzkassen und die knappschaftlichen Krankenkassen. Aus der Rechtsfähigkeit der Versichhrungsträger folgt gemäß § 50, daß sie Partei- fähigkeit besitzen, sie können also klagen und verklagt werden. Ebenso können die Versicherungsträger prinzipiell in Konkurs geraten. Praktisch ist dies aber nur möglich bei Krankenkassen, Ersatzkassen und den knappschaftlichen Krankenkassen. Diese Kassen geraten in Konkurs außer im Falle der Zahlungsunfähigkeit, wenn die Schulden das vorhandene Vermögen übersteigen. Bezüglich der übrigen Versicherungsträger, der Berufsgenossenschaften und der Versicherungsanstalten, ist ein Konkurs dadurch ausgeschlossen, daß, wenn diese Versicherungsträger ihren Ver- pflichtungen nicht nachkommen, sie aufgelöst werden und in ihre Rechte und Pflichten das Reich bezw. der Gemeindeverband oder der Einzelstaat eintreten (§§ 647, 1402 RVO.). Ebenso wie die Versicherungs- träger sind auch rechtsfähig die Kassenverbände. Der Vorstand ist der gesetzliche Vertreter des Versicherungsträgers. Er vertritt ihn ge-

28

Besprechungen: Kann, Gesamtbericht 1913,

richtlick und außergerichtlich. An sich hat der Vorstand unbeschränkte Vertretungsmacht, soweit nicht die Reichsversicherungsordnung etwas anderes vorschreibt. Es kann aber die Satzung Beschränkungen des Um- fanges der Vertretungsmacht bestimmen, jedoch nur in den Fällen, wo das Gesetz sie ausdrücklich zuläßt. — Gemäß §§ 115—117 RVO. sind die öffentlichen Behörden, also auch die ordentlichen Gerichte, verpflichtet, den im Vollzüge der RVO. an sie ergehenden Ersuchen der Versicherungs- behörden sowie der Organe der Versicherungsträger zu entsprechen, d. h. also Rechtshilfe zu leisten, insbesondere auf Ersuchen Zeugen und Sachverständige zu vernehmen. Hier ist gegenüber dem früheren Rechts- zustand eine Einschränkung erfolgt, indem die Amtsgerichte um Ver- nehmung von Zeugen nur ersucht werden sollen, wenn die Beweisaufnahme vor dem Versicherungsamt erheblichen Schwierigkeiten, insbesondere wegen großer .Entfernung des Aufenthalts des Zeugen von dem Sitze des Ver- sicherungsamts, unterliegt, oder wenn Gefahr im Verzug ist. Die Ver- sicherungsbehörden prüfen selbständig, ob eine eidliche Vernehmung eines Zeugen oder Sachverständigen notwendig ist, und stellen ein dahin- gehendes Ersuchen. — Eine Ergänzung der zivilrechtlichen Vorschriften über die Übertragung, Pfändung und Verpfänd ung von Ansprüchen gibt die RVO. in den §§ 119, 223, 621, 266, 1324, 1325, 1372, 955, 1117, 499, 1532. Es kommen in Betracht alle Ansprüche an sämtliche Ver- sicherungsträger, auch an die Sonderanstalten. Das Prinzip ist: diese sämtlichen Ansprüche sind nicht übertragbar, verpfändbar oder pfändbar. Für sämtliche Ansprüche ist eine Ausnahme zugelassen, nämlich die Über- tragung mit Genehmigung des Versicherungsamts. 8ff. Rittmann, Der Wert des Streitgegenstandes. (3.) Straßburg, Straßburger Druckerei und Verlagsanstalt. § 5. Bei Alternativanträgen gemäß § 262 BGB. findet unstreitig keine Zusammenrechnung statt. Vielmehr ist der Wert nach dem höheren der mehreren Werte zu berechnen. Nicht anders ist aber zu verfahren, wenn der Beklagte gegenüber einer solchen Klage im Wege der Widerklage geltend macht, es stehe dem Kläger weder der eine noch der andere Anspruch zu. Schönfeld im Recht 17 710. i7ff. Über den Begriff des Ortes handelt Karl H. Fischer in der ' BayZ. 9 10. § 23. Die Schwierigkeiten, die sich ergeben, wenn sich der Gläubiger zur Begründung des Ausländerforums auf eine Forderung stützt, die dem Schuldner gegen ihn selbst zusteht, beleuchtet Breit, JW. 13 366 an der Hand eines Urteils des Oberlandesgerichts Dresden. Der Gläubiger wird natürlich nur denjenigen Betrag einklagen können, um welchen seine Forderung die Gegenforderung des Schuldners übersteigt. Bei Abfassung der Klage wird er sich davor hüten müssen, Ausdrücke zu gebrauchen, in denen eine Aufrechnungserklärung gefunden werden könnte, da er durch eine solche die Gegenforderung des Schuldners und mithin die Zu- ständigkeit des inländischen Gerichts beseitigen würde. Der Beklagte kann mit seiner Gegenforderung entweder gegenüber dem nicht einge-

Zivilprozeßordnung.

29

klagten Teile oder gegenüber dem eingeklagten Teile der Forderung des Klägers aufrechnen, Rechnet er gegenüber dem nicht eingeklagten Teile auf, so beseitigt er denselben zwar gemäß § 389 BGB. mit .Rückwirkung; die einmal begründete Zuständigkeit wird aber durch diese während des Prozesses erfolgende Veränderung nicht wieder beseitigt (RG. 58 258). Rechnet er gegenüber dem eingeklagten Teile auf, so kann der Kläger ihn nicht auf den nicht eingeklagten Teil verweisen, denn „compensatio compensationis non datur“ RG. 66 266. Diese mißliche Folge kann der Kläger nur dadurch vermeiden, daß er sofort nach Zustellung der Klage seinerseits die Aufrechnung mit dem nicht eingeklagten Teile erklärt. § 83 regelt lediglich die Frage der Zuständigkeit, nicht auch 8 33. die Voraussetzungen, unter welchen die Widerklage zulässig ist. Daß die Widerklage nur bei Zusammenhang mit dem Klageanspruch oder den Verteidigungsmitteln zulässig ist, folgt nicht aus § 38, sondern aus all- gemeinen Grundsätzen. Die Erhebung einer nicht konnexen Widerklage ist deshalb unzulässig, weil sie sachfremden Stoff in den Prozeß einführen würde; in entsprechender Anwendung der Vorschriften der §§ 264, 269, 296 muß auch der Mangel der Nichtkounexität heilbar sein. — Insoweit die Zulässigkeit der Widerklage auf den Zusammenhang mit den geltend gemachten Verteidigungsmitteln gestützt wird, kommt es darauf an, daß diese Verteidigungsmittel sachlich zulässig sind. Walter Fischer in dieser Z. 43 96. Eine Zuständigkeitsbestimmung gemäß § 36 findet im Vollstreckung^ § 36. verfahren nicht statt. Grasemann im Recht 17 587. Die Vereinbarung über die Zuständigkeit eines ausländischen Gerichts $ 38. richtet sich nach dem Rechte des Staates, dem das zu provozierende Gericht angehört. Mithin genügt es nach deutschem Rechte zum Erlaß eines Ver- säumnisurteils, daß die Zuständigkeitsvereinbarung in der Klage behauptet worden ist, auch wenn sie in Österreich getroffen sein soll, während sie nach österreichischem Recht (JN. § 104) in der Klage urkundlich nach- gewiesen werden müßte. Ein so erwirktes Versäumnisurteil kann freilich in Österreich nach § 80 Nr. 1 östEO. nicht vollstreckt werden. Ein Gewerbegerichtsbeisitzer kann nicht wegen seiner Zugehörigkeit z 42. zu einem Verbände, der eine bestimmte Rechtsansicht durchzufechten bestrebt ist, abgelehnt werden. Nur, wenn Umstände vorliegen, aus welchen sich ergibt, daß er sich durch seine Stellung als Verbandsmit- glied von einer objektiven Prüfung des Prozeßstoffs abhalten lassen werde, ist die Ablehnung begründet. Baum, GewuKfmG. 18 121. Rechtsfähigkeit gemäß Abs. 1 ist nicht im Sinne des Art. 10 | 60. EG. BGB. zu verstehen. Letztere Vorschrift beschränkt sich vielmehr auf die rein materiellen Folgen der Rechtsfähigkeit nach bürgerlichem Rechte. § 50 Abs. 1 dagegen bezieht sich auf die Rechtsfähigkeit eines jeden Subjekts nach seinem bürgerlichen Heimatrechte. Mendelssohn Bar- tholdy DRZ. 5 441. Nagler, Rechtsgang 1 56, gibt eine eingehende und sehr wertvolle Übersicht über den Stand der Lehre vom Parteibegriff im Zivil- und Strafverfahren. Er selbst verteidigt mit sorgfältiger Würdigung des ge-

AO Besprechungen: Kann, Gesamtbericht 19l3. samten Für und Wider die prozessuale Parteilehre. Was insbesondere den Zivilprozeß betrifft, so sprechen hier gegen den materiellrechtlichen Par- teibegriff, der freilich den Verfassern der ganz auf die Leistungsklage zu- geschnittenen ZPO. vorgeschwebt hat, die zahlreichen Fälle, in denen ein Prozeß zwischen Personen stattfindet, die keineswegs mit den Subjekten des streitigen Rechtsverhältnisses identisch sind (die positive Feststellungs- klage wegen des Rechtsverhältnisses eines Dritten, die ein materielles Rechtsverhältnis überhaupt leugnende negative Feststellungsklage, die Ur- kundenfeststellungsklage, der Zwischenstreit mit einem Dritten). Damit hängt auch die Erscheinung zusammen, daß ein Prozeßverhältnis Zustande- kommen kann, obwohl nicht der richtige Kläger oder Beklagte daran beteiligt ist: die Sacklegitimation hat mit der Klagebefugnis nichts zu tun. Gegen den materiellen Parteibegriff spricht auch, daß er zu einer unstatt- haften Überspannung des Vertretungsgedankens führt, wie sich namentlich in dem Streite um die prozessuale Stellung des Konkursverwalters zeigt, der bald als Vertreter der Masse, bald als Vertreter des Gemeinschuldners oder der Gläubigerschaft erscheint. Die Anwendung des Vertretungsge- dankens auf Massenverwalter führt namentlich dann zu unmöglichen Ergeb- nissen, wenn streitige Rechtsverhältnisse zwischen dem Verwalter und dem Subjekte der Masse selbst in Frage stehen: ein Rechtsstreit zwischen dem Konkursverwalter und dem Gemeinschuldner, wenn man ersteren als Vertreter des letzteren ansieht, wäre unzulässig. — Auf dem Boden der rein prozessualen Parteilehre stehend tritt Nagler auch der Am ts theorie bei. Er gibt ihr den Vorzug vor der Lehre Hellwigs, der die Güter- verwalter zu gesetzlichen Vertretern von Sondervermögen stempelt, sowie der Schmidt - W eismannschen Mittelmeinung, daß in solchen Fällen für den prozessiert werde, „den es an geht". Der Amtsträger ist als solcher Selbstpartei. Er hat das Recht auf Prozeßbetrieb, auf rechtliches Gehör, er ist verpflichtet, den Prozeß nicht zu verschleppen und sich jeder Schi- kane zu enthalten, er hat die Editionspflicht, die Offenbarungspflicht usw. Da der Amtsträger aber nicht seine, sondern fremde rechtliche Beziehungen verficht, so sind seine Beziehungen zum Richter (§ 41 Nr. 2—4) sowie zum Zeugen (§§ 383 Nr. 1—3, 393 Nr. 3) bedeutungslos. Auch hinsicht- lich der Frage des Armenrechts, der Kostensicherheit, der Vorschußhaftung, die Prozeßkostenpflicht, der Rechtshängigkeit, der Rechtskraft, der Voll- streckung bleibt die Person des Amtsträgers gänzlich aus dem Spiele. Bei mehrfacher separatio bonorum muß auch zwischen den Verwaltern der mehreren Vermögensmassen desselben Subjekts ein Prozeß möglich sein, so z. B. ein Prozeß des Nachlaßverwalters gegen den Zwangsver- walter. Fällt ein Amtsträger während des Verfahrens fort, so tritt keine Unterbrechung gemäß § 239 ein, vielmehr ist § 241 entsprechend anzu- wenden. Von den Fällen, in welchen während des Prozesses das Ver- mögenssubjekt durch einen Güterpfleger verdrängt wird, sind die des Eintritts eines Konkursverwalters (§ 240), eines Nachlaßverwalters und Testamentsvollstreckers (§§ 241 Abs. 2, 243) ausdrücklich geregelt. Man wird den § 243, der die entsprechende Anwendung des § 241 vorschreibt, sinngemäß auch auf den Eintritt eines Zwangsverwalters, eines Pflegers

Zivilprozeßordnung.

31

für ein herrenloses Grundstück und eines Sammelvermögens anwenden müssen. Wird die Güterverwaltung während des Prozesses aufgehoben, so tritt das Yermögenssubjekt ohne Unterbrechung an Stelle des Amts- trägers in den Pechsstreit ein. Der Konkursverwalter, nicht der Gemeinschuldner ist Prozeß- partei. Dies gilt auch für den Pall, daß der in einem ausländischen Konkursverfahren bestellte Konkursverwalter über inländische Vermögens- stücke im Inlande, womöglich mit dem Gemeinschuldner selbst, prozessiert. Mendelssohn Bartholdy GoldschmidtsZ. 78 41. Die LegitimationsÜbertragung, d. h. dasjenige Ermäehtigungs- geschäft, durch welches dem Ermächtigten äußerlich die Stellung des Berechtigten verschafft wird, während nach dem Parteiwillen das Hecht bei dem ursprünglich Berechtigten verbleiben und von dem Ermächtigten nur benutzt werden soll, um über einen Gegenstand in gewisser Weise zu verfügen, hat die Wirkung, daß der durch die Legitimationsübertragung Ermächtigte das Hecht im eigenen Namen geltend machen kann und daher, wenn er dies tut, Prozeßpartei ist. Er hat somit die Parteieide zu leisten, während der Geschäftsherr als Zeuge vernommen werden kann. Mit dem Heichsgerichte wird anzunehmen sein, daß der Geschäftsherr die Rechtskraft eines gegen den Ermächtigten ergangenen Urteils gegen sich gelten lassen muß. d ander JW. 18 473. Nach der Legitimationstheorie tritt bei der Zession und dem Vollindossamente zum Inkasso ein materieller Hechtsübergang weder nach innen noch nach außen ein. Auf den Inkassomandatar geht nur die Be- fugnis zur Einziehung und Einklagung der Forderung im eigenen Namen über; Gläubiger, materieller Inhaber der Forderung, bleibt der Inkasso- mandant; der Inkassomandatar erhält nur die Befugnis zur Ausübung dieses Hechtes. Der Inkassomandant hat, da er das materielle Hecht behält, die Widerspruchsklage gemäß § 771 im Falle der Pfändung der Forderung oder des Wechsels durch einen Gläubiger des Inkassomanda- tars sowie das Aussonderungsrecht im Konkurse des letzteren. Der Schuldner kann gegenüber dem klagenden Inkassomandatar Einreden aus der Person des Inkassomandanten geltend machen, dagegen nicht Einreden aus der Person des Inkassomandatars. Gegenüber dem nach Ab- weisung des Inkassomandatars klagenden Inkassomandanten hat er die Einrede der Rechtskraft. Es spricht ferner eine tatsächliche Vermutung für ein Rechtsgeschäft im Sinne der Legitimationstheorie. Die Parteien wollen nämlich in der Hegel das Zweckmäßigste, insbesondere das, wobei sie mit den geringsten Mitteln ihr Ziel möglichst vollkommen erreichen. Dies Ziel erfordert aber bei den Rechtsgeschäften zu Inkassozwecken sicherlich nicht die Übertragung des vollen Rechtes. Daher ist im Zweifel weder die fiduziarische Übertretung zu Vollmacht noch auch eine beschränkte Rechtsübertragung als der Parteiabsicht entsprechend zu erachten. Da vielmehr die bloße Hechtsüberlassung.zur Herbeiführung des beabsichtigten Erfolges vollkommen ausreicht, so muß die Legitimationstheorie als die im Zweifel dem Parteiwillen entsprechende angesehen werden. Alfons Schmidt GruchotsBeitr. 57 241.

32

Besprechungen: Kann, Gesamtbericht 1913.

I 61. Hampe, Die Vertretung der braunschweigischen Sta'dt- und Land- gemeinden in Prozessen sowie in .Rechtsgeschäften und die Form dieser Rechtsgeschäfte, BraunschwZ. 1913 181. 8 62. Vgl. das zu § 128 Bemerkte. 8 76. Über die Auslegungsschwierigkeiten, die diese Vorschriften bieten, vgl. Mendelssohn Bartholdy DRZ. 5 442. 8 76. Der Beklagte macht durch Benennung des Besitzers gemäß § 76 keine Einrede geltend, sondern beruft sich lediglich auf eine Rechtswohltat. Diese Berufung hat den Erfolg, daß er aus dem Prozeß entlassen wird. Eine Veranlassung, dem Kläger die Kosten, die durch das Verfahren gegen den Beklagten entstanden sind, aufzubürden, ist nicht gegeben. Der Beklagte muß sie vielmehr selbst tragen. Wurzer in dieser Z. 43 490. § 80. In den Satzungen von nicht rechtsfähigen Vereinen findet sich häufig die Bestimmung, daß der Vereinsvorsitzende den Verein gerichtlich und außergerichtlich vertritt. In solchem Falle ist die Satzung die Quelle, aus der der Vereinsvorsitzende seine Vertretungsbefügnis schöpft. Ob ein Vereinsmitglied im einzelnen Falle der Klageerhebung zustimmt oder nicht, ist gleichgültig. Es ist daher auch nicht, wie der IV. Senat des Reichs- gerichts gegen die Entscheidung des III. Senats (67 90) angenommen hat, erforderlich, daß der satzungsgemäß zur gerichtlichen Vertretung bestellte Vereinsvorsitzende eine schriftliche oder auf Verlangen des Be- klagten eine beglaubigte Vollmacht der sämtlichen Vereinsmitglieder beibringt. Eine solche praktisch meist unerfüllbare Verpflichtung wird durch den § 80 nicht begründet. Der Zweck dieser Vorschrift ist vielmehr lediglich der, den Gegner davor zu schützen, daß er einen Rechtsstreit mit jemand führt, der die andere Partei nicht mit Recht vertritt, und dessen Prozeßführung daher die Partei nicht gegen sich gelten zu lassen braucht. Raddatz DJZ. 18 689. §91. Die Frage, ob der Partei schon vor Beendigung des Zivil- prozesses ein bedingter Kostenerstattungsanspruch zusteht, ist zu verneinen. Daß die Partei, die Recht hat, auch Recht bekommen wird, ist nicht sicher. Und selbst wenn sie Recht bekommt, ist der volle Kostenerstattungsanspruch nicht die notwendige Folge ihres Obsiegs. Der Träger des Anspruchs, nicht nur der Anspruch selbst, bleibt bis zum Urteil ungewiß. Alsberg DJZ. 18 442. Die Kosten der ersten Mahnung, die den Zweck hat, den Schuldner in Verzug zu setzen, sind nicht erstattungsfähig. Dagegen gehören alle späteren Mahnungen, soweit sie bei Versuchen entstehen, die den Um- ständen nach geeignet sind, den Schuldner zur Leistung zu veranlassen, zu den erstattungsfähigen Prozeßkosten. Hoffmann JW. 13 727. Grundsätzlich ist es der Partei zuzumuten, daß sie den einzigen am Gerichtssitze befindlichen Anwalt mit ihrer Vertretung beauftragt. Nur wenn triftige, in der Person dieses Anwalts oder in der Sache selbst liegende Gründe vorhanden sind, werden die Mehrkosten, die durch Zu- ziehung eines auswärtigen Anwalts entstehen, für erstattungstähig angesehen werden können. Hesse (Gransee) JW. 13 823.

Zivilprozeßordnung.

33

Die für die Vertretung durch einen Winkelkonsulenten, auf- gewendeten Kosten sind nur dann erstattungsfähig, wenn sie wegen Mangels eines Anwalts notwendig waren und es sich um einen zuge- lassenen Prozeßagenten handelt. Kraft JW. 13 815. Die Mehrkosten, die dadurch entstanden sind, daß sich die mehreren in ungeteilter Erbengemeinschaft befindlichen Mit erben im Prozesse mit dem Nachlaßgläubiger durch mehrere Anwälte haben vertreten lassen, sind nicht erstattungsfähig. Der Fall liegt anders als bei der Streit- genossenschaft; während bei der letzteren jeder Genosse einen selbstän- digen Parteiteil bildet, handelt es sich hier, wo die Miterben an Stelle des Erblassers stehen, um ein einheitliches Parteiganzes. Schönfeld im Recht 17 336. Befriedigt der Beklagte den Kläger in der Zeit zwischen Einreichung und Zustellung der Klage, so kann in demselben Prozeß über den Kosten- ersattungsanspruch des Klägers entschieden werden, und zwar ohne daß es nötig wäre, diesen Anspruch erst im Wege der Klageänderung zur Hauptsache zu machen. Coenen SeuffBl. 78 158. Wurzer, Die Kostenentscheidung Zug um Zug gemäß § 322 BGB., 88 92, 93. im Recht 17 387. Ist der Beklagte nur zur Erfüllung Zug um Zug gegen Empfang der Gegenleistung verurteilt worden, während der Kläger unbedingte Verurteilung begehrt hatte, so ist, falls Leistung und Gegen- leistung gleichen Wert haben, jede Partei zur Hälfte unterlegen, mithin § 92 anwendbar. Hält aber der Kläger, obwohl der Beklagte erklärt, die Verpflichtung zur Zug um Zug-Leistung anerkennen zu wollen, den An- trag auf unbedingte Verurteilung aufrecht, so sind ihm in entsprechender Anwendung des § 93 die gesamten Kosten des Rechtsstreits aufzuerlegen; die Erklärung der Bereitwilligkeit zum Anerkenntnisse steht hier dem eigentlichen Anerkenntnisse gleich. Hannay, Die Interventionsklage aus § 771 ZPO. in der Gerichts-§ 93. praxis, KGB1. 24 182, kommt auf Grund der sorgfältig zusammengestellten Rechtsprechung zu folgenden Ergebnissen: Der Interventionsbeklagte gibt Veranlassung zur Klage nur dann, wenn er die Freigabe verweigert, obwohl der Intervenient vor Klageerhebung sein Widerspruchsrecht dar- legt und glaubhaft macht. Dazu ist, soweit das Widerspruchsrecht auf urkundlicher Grundlage beruht, nötig, daß der Intervenient dem Gläubiger die Urkunden in Urschrift oder Abschrift übersendet. Die Mitteilung, daß die Urkunden bei einem Dritten, z. B. einem Rechtsanwalt, einge- sehen werden können, reicht nicht hin. Eidesstattliche Versicherungen des Klägers, des Schuldners oder seiner Ehefrau werden als Glaubhaft- machungsmittel nur genügen, wenn es sich um Fragen handelt, über die fremde Personen überhaupt keine Auskunft g^ben können. Dem Gläubiger muß zur Prüfung des Glaubhaftmachungsmaterials eine angemessene Frist gestellt werden. — Ein sofortiges Anerkenntnis liegt nur vor, wenn der Interventionsbeklagte im ersten Termin anerkennt. Erklärt der Be- klagte das Anerkenntnis erst nach der Beweisaufnahme, so liegt ein so- fortiges Anerkenntnis im Sinne des § 93 selbst dann nicht vor, wenn der Intervenient es unterlassen hatte, sein Widerspruchsrecht vor Klageer- Zeitschrift für deutschen Zivilprozeß. 46. 3

34

Besprechungen: Kann, Gesamtbericht 1913.

hebung glaubhaft zu machen. Dem sofortigen Anerkenntnisse steht die sofortige Freigabe der gepfändeten Sachen gleich. Zur Freigabe genügt aber nicht die Erklärung des Gläubigers dem Intervenienten gegenüber, daß er die Pfandstücke freigebe. Vielmehr ist dazu nötig, daß der Gläubiger den Gerichtsvollzieher zur Freigabe anweist, und daß dieser daraufhin den Schuldner ermächtigt, über die Pfandstücke frei zu ver- fügen und die Siegel zu entfernen. Erfolgt die Aufforderung zur Freigabe namens des Intervenienten durch einen Dritten, z. B. durch den Schuldner selbst, so ist der Gläu- biger berechtigt, die Aufforderung, wenn sie ohne Vorlegung einer Vollmachtsurkunde erfolgt, gemäß § 174 BGB. sofort zurückzuweisen. So — gegen das Landgericht II Berlin — Moos DJZ. 18 862. § 94. Die Kündigung von seiten des Zessionärs, auch wenn sie ohne Vorlegung einer Zessionsurkunde erfolgt, setzt gemäß § 410 Abs. 1 BGB. den Schuldner in Verzug; erst dadurch, daß der Schuldner die Vorlegung der Zessionsurkunde fordert, hemmt er die Fortdauer des Verzugs. Ebenso kommt der Schuldner durch Erhebung der Klage von seiten des Zessio- närs ohne weiteres in Verzug. Verlangt er nachträglich im Prozesse die Vorlegung der Zessionsurkunde und bestreitet er mit Rücksicht darauf, daß ihm die Zession noch nicht nachgewiesen ist, die Klageforderung, so beseitigt er damit die Verzugswirkungen mit der Folge, daß die Kosten für den Beweis des Überganges des Anspruchs dem Kläger zur Last fallen. Oertelt JW. 13 518. §§99, 937IT. Eine Notwendigkeit, gemäß § 937 Abs. 2 mündliche Verhandlung zu veranstalten, besteht nicht, wenn der Antrag ohne weiteres als unzulässig oder unbegründet abweisungsreif ist. Ebenso bedarf es nicht der in § 99 Abs. 3 Satz 2 vorgeschriebenen Anhörung des Gegners, wenn die Be- schwerde sich von vornherein als unbegründet oder unzulässig heraus- stellt. Es empfiehlt sich, diese schon der gegenwärtigen Praxis ent- sprechenden Sätze im künftigen Gesetze noch besonders auszusprechen. Oppler in dieser Z. 43 431. §102. Hirsch (Gießen) DJZ. 18 578 bekämpft die Ansicht Crusens, daß der Gerichtsschreiber im Kostenfestsetzungsverfahren zur Anwendung des § 102 befugt ist. Nach dem Wortlaute des § 102 ist die Befugnis zur Auferlegung von Kosten wegen groben Verschuldens dem Prozeß- gericht erteilt. Hätte das Gericht diese Befugnis auch dem Gerichts- schreiber geben wollen, so hätte es dies ausdrücklich sagen müssen. Auch der Ausdruck „verurteilen“ spricht dafür, daß die Entscheidung vom Richter zu treffen ist; eine Befugnis zur Verurteilung ist dem Ge- rifchtsschreiber nirgends beigelegt worden. Die Entscheidung aus § 102 kann im übrigen nur auf Grijnd einer vollständigen Kenntnis des materiellen Rechtes getroffen werden, die dem Gerichtsschreiber in der Regel fehlt. Endlich zeigt sich die Unanwendbarkeit des § 102 in dem Falle, daß dem Gerichtsschreiber selbst grobes Verschulden im Sinne des § 102 vorzuwerfen ist; hier kann unmöglich der eine Gerichtsschreiber gegen den andern einen Beschluß gemäß § 102 erlassen. — Das Rechtsmittel gegen den gemäß § 102 ergangenen Beschluß ist nach Abs. 3 die

Zivilprozeßordnung.

35

sofortige Beschwerde, niemals die Erinnerung, auch dann nicht, wenn der Beschluß unzulässigerweise vom Gerichtsschreiber erlassen worden sein sollte. Gerichtskosten können nur festgesetzt werden, wenn deren Zulassung S 104 II. nachgewiesen ist. Die Festsetzung „gegen Vorzeigung amtlicher Gebühren- quittung“ ist unstatthaft. Hans Meyer SeuffBl. 78 419. Eine Sache ist aussichtslos, wenn die Unbegründetheit des Anspruchs § n*. von vornherein klar auf der Hand liegt. Hält von den Mitgliedern des Kollegiums auch nur eines die Sache für nicht aussichtslos, so muß daher das Armenrecht gewährt werden. — Auch daraus, daß der Anspruch verjährt ist, folgt nicht ohne weiteres die Aussichtslosigkeit der Sache. Pfeiffer im Recht 17 632. Hiergegen bemerkt H. Meyer ebenda 742, daß ge- mäß § 198 GVG. über die Aussichtslosigkeit durch Mehrheitsbeschluß zu entscheiden sei. Die Ansicht, daß der Armenrechtsentziehung rückwirkende Kraft ; 121. zukomme, wird von Hab er stumpf DJZ. 18 1065 unter Mitteilung eines Beschlusses des Amtsgerichts München vertreten. Gemäß §§ 91, 788 hat die unterlegene Partei nur die Aufwendungen § 124. zu erstatten, welche die obsiegende wirklich gehabt hat. Daher kann der Kostenfestsetzungsbeschluß, wenn die arme Partei nicht die Zahlung nachweist, nur dahin gehen, daß die Anwaltskosten an den Armenanwalt, die Gerichts- und Gerichtsvollzieherkosten an die Gerichtskasse und den Gerichtsvollzieher zu zahlen sind. Daran wird auch nichts dadurch geändert, daß der Armenanwalt selbst bei der Kostenfestsetzung oder der Zwangsvollstreckung im Namen seiner Partei Zahlung an die letztere verlangt hat. Denn zum Verzicht auf seinen Anspruch genügt nicht eine Erklärung gegenüber dem Gericht oder dem Gerichtsvollzieher, sondern es ist nach § 397 BGB. dazu ein Erlaßvertrag mit dem Schuldner erforderlich. Ebensowenig liegt eine wirksame Übertragung seines Rechtes vor, da er nach § 181 BGB. nicht mit sich selbst kontrahieren kann. Durch das Urteil, den sonstigen Schuldtitel oder die Zwangsvollstreckung wird ein Anspruch der armen Partei, soweit sie nicht selbst gezahlt hat, auf Zahlung der Kosten an den Armenanwalt, die Gerichtskasse und den Gerichtsvoll- zieher sowie ein Anspruch dieser Berechtigten auf Zahlung an sie selbst be- gründet, ganz entsprechend, wie bei einem Vertrage zugunsten eines Dritten (BGB. § 328 Abs. 1) sowohl der Dritte die Leistung selbst einfordern als die Vertragspartei die Leistung zu Händen des Dritten beanspruchen kann (BGB. § 335). Ebensowenig wie bei einem solchen Vertrage der Dritte Rechtsnachfolger des Versprechensempfängers ist, sind der Armenanwalt, die Gerichtskasse und der Gerichtsvollzieher Rechtsnach- folger der armen Partei. Es kann daher auch nicht die Vollstreckungs- klausel eines im Namen der armen Partei ergangenen Kostenfestsetzungs- beschlusses für den Armenanwalt erteilt werden, sondern dieser muß einen neuen Beschluß erwirken. Das Recht des Armenanwalts, der Gerichtskasse und des Gerichtsvollziehers wird — abgesehen von der Ausnahme in § 124 Abs. 2—, wenn es auf einem Urteil oder Beschlüsse beruht, mit der Rechtskraft unentziehbar, es sei denn, daß eine Wieder- 3*

36

Besprechungen: Kann, Gesamtbericht 1913.

Aufnahme des Rechtsstreits erfolgt. Denn bis dahin steht der armen Partei die Verfügung über den Streitgegenstand und damit über die Kosten zu. Nur die Geriehtskasse kann im Falle eines Vergleichs nach § 88 GKG. jedenfalls die Hälfte der Kosten vom Gegner der armen Partei einfor- dern. Max Müller SächsRpflA. 8 196. ns He gier hat im Rechtsgang 1 192, 385 eine breit angelegte, tief eindringende Untersuchung über Mündlichkeit und Unmittelbarkeit im Prozesse begonnen. In seiner gründlichen Studie über das gegensätzliche Handeln von Personen mitgleicher Handlungsmacht, insbesondere der Gesell- schafter einer offenenHandelsgesellschaft.inGruchotsßeitr. 57 497 geht Kormann auch auf eine Reihe von Fragen ein, die das Prozeß- und das Konkursrecht betreffen. Die Gesellschafter können in Form eines Ge- samtakts, eines Simultanakts oder endlich mehrerer Einzelakte handeln. Bei der Vornahme eines Gesamtakts gehen die Handlungen des ein- zelnen Gesellschafters in den Gesamtakt derart auf, daß der Handlung des einzelnen Gesellschafters eine selbständige Bedeutung nicht zukommt. Da der Gesamtakt nur durch einheitliches Zusammenwirken der Gesell- schafter zustande kommen kann, so bewirkt gegensätzliches Handeln der einzelnen Gesellschafter hier die Unwirksamkeit des Gesamtakts. — Beim Simultanakt ist dagegen jede Einzelhandlung selbständig wirksam. Sie muß daher, auch wenn ein gegensätzliches Handeln vorliegt, grund- sätzlich berücksichtigt werden. Dieser Grundsatz kann freilich eine Modifikation dadurch erleiden, daß zwischen den Simultanaktsgenossen eine solche prozessuale Verbindung besteht, daß die Abwicklung des Verfahrens nur einheitlich mit Wirkung für und gegen alle Genossen zu- lässig ist. Gesteht z. B. im Falle einer notwendigen Streitgenossenschaft der eine Genosse zu, während der andere bestreitet, so ist danach grund- sätzlich sowohl das Geständnis als auch das Bestreiten prozessual wirksam; es beschränkt sich ferner die Wirkung des Geständnisses auf den Ge- stehenden, der daher gemäß § 290 nicht etwa später, wenn der andere gesteht, nunmehr seinerseits wirksam bestreiten kann. Die Modifikation des Grundsatzes aber liegt darin, daß das Bestreiten des anderen Genossen nicht nur ihm gegenüber, sondern für den Prozeß im ganzen die geg- nerische Behauptung beweisbedürftig macht. Nimmt ferner von den Streitgenossen nur der eine die eingelegte Berufung zurück, so ist gemäß dem Grundsätze der Selbtsändigkeit seiner Handlungen die Wirkung dieser Zurücknahme für ihn selbständig zu beurteilen; hatte nur er die Berufung eingelegt und dadurch den anderen zur Partei in der Be- rufungsinstanz gemacht, so entzieht die Zurücknahme des Rechtsmittels diesem seine Parteistellung wieder, sofern er nicht schon selbst Anträge in der Berufungsinstanz gestellt hat; hatten dagegen beide Genossen Berufung eingelegt, so geht der Zurücknehmende gemäß dem Grundsätze der Selbständigkeit seiner Handlungen nur seines Rechtsmittels verlustig, während die Berufung des andern anhängig bleibt und ihrerseits, jenen Grundsatz modifizierend, die Parteistellung des Zurücknehmenden fort- dauern läßt. — Bei Einzelakten endlich ist zu unterscheiden, ob sie

Zivilprozeßordnung.

37

nacheinander oder nebeneinander stattfioden. Werden sie nach- einander vorgenommen, so ist der erste Akt, sofern er nicht an eigenen Mängeln (Willensmängeln, Formmängeln usw.) leidet, voll wirksam ge- worden, während bezüglich des zweiten Aktes nach den konkreten Ver- hältnissen darüber zu entscheiden ist, ob und welche Bedeutung ihm zukommt. Demgemäß ist, wie Dellwig, Lehrbuch 2 445, 385 dargelegt hat, im Prozeßrechte die zuerst vorgenommene Handlung dann entschei- dend, wenn dadurch eine definitive Wirkung herbeigeführt wird, z. B. bei Verzicht und Zurücknahme der Klage, während, wenn die Wirkung der ersten Handlung wieder aufgehoben werden kann, die zweite Handlung maßgebend ist. Erfolgen die mehreren Einzelhandlungen ne beneinander, so kommt es darauf an, ob es sich um tatsächliche Erklärungen oder um prozessuale Willenserklärungen handelt. Bei widersprechenden tatsäch- lichen Erklärungen ist der Sinn durch freie Beweis Würdigung gemäß § 286 zu ermitteln. Bei widersprechenden prozessualen Willenserklärungen sind dagegen beide Handlungen unwirksam. Daß die mehreren Prozeßhand- lungen nebeneinander vorgenommen worden sind, ist zweifellos, wenn die mehreren Prozeßbevollmächtigten ihre gegensätzlichen Erklärungen gleichzeitig abgeben, sei es, daß beide gleichzeitig reden oder daß etwa, während der eine spricht, der andere durch Kopfschütteln oder sonstige Zeichen seine ngegenteiligen Willen zum Ausdrucke bringt. Es liegt aber ebenso ein Nebeneinander der mehreren Erklärungen vor, wenn zuerst der eine und im unmittelbaren Anschlüsse daran der andere seine Er- klärungen abgibt. — Im Konkurse der offenen Handelsgesell- schaft gelten als Gemeinschuldner die einzelnen Gesellschafter, die zu- einander in einem der notwendigen Streitgenossenschaft des Zivilpro- zesses entsprechenden Verhältnisse stehen und in Form von Simultanakten zu handeln haben. Soweit Akte vorgenommen werden, deren Wirkung sich auf den einzelnen Gesellschafter beschränken läßt, greift das Prinzip der Selbständigkeit durch: der Akt wirkt für den handelnden Gesell- schafter; für die übrigen ist er bedeutungslos. Dahin gehören die Er- füllungshandlungen, die lediglich die Verpflichtungen des handelnden Gesellschafters zum Erlöschen bringen, die Befriedigung des Anhörungs- rechts des Gemeinschuldners und auch die Gewährung von Unterstützungen, da diese nur dem einzelnen Gesellschafter gewährt werden können. Soweit Akte vorgenommen werden, deren Wirkungen nicht teilbar sind, sondern das Verfahren entweder nur im ganzen oder gar nicht berühren, wirken die Handlungen eines Gesellschafters so, als wären sie von allen vorgenommen. Dahin gehören alle Prozeßanträge. § 211 Abs. 1, wo für den Zwangsvergleichsvorschlag das Gegenteil bestimmt wird, bestätigt als Ausnahmevorschrift nur die Regel. Demgemäß bewirkt die Zurück- nahme des ZWangsvergleichsvorschlags durch einen Gesellschafter die völlige Beseitigung des Vorschlags. Auch Verstöße gegen § 175 KO. gehören hierher. Werden sie von einem der Gesellschafter begangen, so ist die Unzulässigkeit des ganzen Zwangsvergleichs die Folge. Viezens, Der Vortrag vor Gericht, Recht 17 685, 72'.

38

Besprechungen: Kann, Gesamtbericht 1913.

g 167. Über die Praxis bei der Zulassung von Prozeßagenten und der Zurückweisung geschäftsmäßig verhandelnder Bevollmächtigter berichtet Bittenberger JW. 18 1121. Die Vorschriften, betreffend die Zurückweisung bezw. die Unter- sagung des Vortrags, finden auf die mündliche Verhandlung im Zwangs- vollstreckungsverfahren keine Anwendung. Grasemann im Recht 17 599. Ein Anwalt, der seine amtsgerichtlichen Termine regelmäßig durch einen seiner Bureauangestellten wahrnehmen läßt, verletzt seine Berufs- pflicht. Dagegen stellt das wiederholte Auftreten des Bureauangestellten keineswegs einen Verstoß gegen § 157 dar. Levin KGBl. 24 130. § 160. Eine Erbausschlagung kann in einem Prozeßvergleiche wirk- sam nur erklärt werden, wenn der Richter bei Entgegennahme der Er- klärung gleichzeitig in seiner Eigenschaft als Nachlaßrichter gehandelt hat. Eine Auflassung kann zum Gegenstand eines Prozeß Vergleichs nur gemacht werden, wenn sie nach dem maßgebenden Landesrecht außer vor dem Grundbuchamt auch vor Gericht, vor einem Notar oder einer anderen Behörde erklärt werden kann. Jolly BadRPr. 1918 41. § 207. Mit dem Oberverwaltungsgericht ist entgegen der Ansicht des Reichs- gerichts anzunehmen, daß ein Schriftstück schon dann als bei der Be- hörde eingegangen anzusehen ist, wenn es in den am Geschäftslokal der Behörde angebrachten Briefkasten eingeworfen worden ist. Lindner KGBl. 24 88.

g 226. GVGr. § 202

§§ 239 ff.

$ 242. § 243. 8 258. Substanzi- ierungs- pflicht.

Der Antrag auf „Anberaumung eines möglichst nahen Termins“ kann dahin ausgelegt werden, daß der Antragsteller Abkürzung der Ein- lassungsfrist und, wenn der Antrag vor oder in den Ferien eingebracht wird, daß er Erklärung der Sache zur Feriensache wünscht. Hab er- stumpf BayZ. 9 293. Die Vorschriften über die Unterbrechung oder Aussetzung des Verfahrens finden in der Zwangsvollstreckung keine Anwendung. Grasemann im Recht 17 589. Vgl. dazu Mendelssohn Bartholdy DRZ. 5 444. . Vgl. das zu §§ 50ff. (Nagler) Bemerkte. Riedinger DJZ. 18 268 beklagt es als einen Übelstand, daß häufig über ganz allgemein gehaltene Behauptungen Beweise angeboten werden und erst durch die Beweisaufnahme dasjenige Detail zutage gefördert wird, welches eigentlich die beweisführende Partei von vornherein zur gehörigen Substanziierung ihrer Behauptungen hätte Vorbringen müssen. Als typi- schen Fall erwähnt er den, daß die Partei über den Inhalt eines Ver- trags einen Zeugen benennt und so das Gericht in die Notwendigkeit versetzt, aus einer von dem Zeugen vorgelegten umfangreichen Korre- spondenz den Vertragsinhalt zu ermitteln; ferner den, daß ein Zeuge über die Kreditunwürdigkeit einer Person benannt wird und das Gericht nun in vielleicht stundenlanger Arbeit aus dem Zeugen herausfragen muß, was er über die Vermögens- und Familienverhältnisse, die Lebensge- wohnheiten und geschäftlichen Beziehungen der angeblich kreditunwürdigen Person weiß, usw. Daß den Gerichten derartiges zugemutet werde, sei nur in Ausnahmefällen darauf zurückzuführen, daß die Partei selbst

Zivilprozeßordnung.

39

außergerichtlich die erforderliche Substanziierung nicht zu beschaffen ver- möge; meist sei die Bequemlichkeit der Partei, die die Aufklärungsarbeit lieber dem Richter überlasse, daran schuld. Es sei aber auch zu miß- billigen, daß die Gerichte, offenbar in der Annahme eines in Wirklichkeit nicht bestehenden nobile officium über derartige Behauptungen Be- weise erhöben. — Verwerflich sei es auch, daß manche Anwälte in solchen Fällen, um eine Vertagung zu vermeiden, auf richterliches Be- fragen eine nähere Substanziierung erfänden 5). Der Arzt, der einen die Taxe übersteigenden Betrag liquidiert, stellt § 256. damit einen Vertragsantrag an den Patienten, ,.berühmt" sich aber nicht eines über die Taxe hinausgehenden Anspruchs. Eine derartige Liqui- dation gibt mithin dem Patienten keinen Anlaß zur Erhebung einer negativen Feststellungsklage. Hellmann im Recht 17 92. Artur Müller, GruchotsBeitr. 57 804, untersucht die Frage, ob88 259, 260. bei Leistungsansprüchen für den Falle, daß nicht geleistet wird, zugleich auf 8chadensersatz geklagt werden kann. Die Zulässigkeit der Klage auf die im Falle der Nichtleistung künftig entstehende Forderung ist nach § 259 nicht zu bezweifeln. Ob die Besorgnis, daß der Schuldner sich der künftigen Schadensersatzleistung entziehen werde, begründet ist, ist im übrigen nach Lage des Falles zu entscheiden. Sie wird gegeben sein, wenn ihre Entstehung wahrscheinlich ist und der Schuldner sie ernstlich bestreitet. Im übrigen kann auf Schadensersatz nur erkannt werden, wenn spätestens gleichzeitig die Verurteilung auf die Haupt^eistung er- geht. — Was die Fassung des Urteils betrifft, so ist der Schuldner zur Hauptleistung zu verurteilen, ohne daß der Umstand, daß der Anspruch auf die Hauptleistung im Falle des fruchtlosen Verstreichens der gemäß § 255 zu setzenden Frist erlischt, zu berücksichtigen ist. Da der Zeit-

5) Vermutlich würde der Verfasser den Vorwurf der Nachlässigkeit gegen die Parteien nicht erhoben haben, wenn er jemals mit den Schwierigkeiten einer außergerichtlichen Beschaffung von Tatsachen- material Erfahrungen gemacht hätte. Der Zeuge, aus dem der Richter in „stundenlanger Arbeit" alles Erhebliche herausfragt, ist auf außer- gerichtliches Befragen vielleicht überhaupt nicht zum Reden zu bringen, oder er erklärt, um der Unannehmlichkeit einer Zeugenvernehmung zu entgehen, von der ganzen Sache nichts zu wissen. Auch der Einblick in die Briefschaften, die der Zeuge in dem Rieding er sehen Beispiele dem Gericht unterbreitet, wäre vielleicht außergerichtlich nicht zu erlangen gewesen, desgleichen die Einsicht in die Handelsbücher, Prozeß- und Strafakten, aus denen das Gericht weitere Aufklärung schöpft. — Daß zuweilen Parteien und Anwälte, die sich in solcher Lage befinden, die Lücken ihres Wissens durch Vermutungen ergänzen, ist eine richtige Beobachtung. Die Behauptung aber, daß das geschähe, um Vertagungen zu vermeiden, ist schwerlich haltbar. Eher dürfte es Vorkommen, daß der Anwalt, der eine Frage des Gerichts nicht sofort beantworten kann, eine Wahrscheinlichkeitsbehauptung aufstellt, wenn er nämlich befürchten muß, daß ihm das Gericht die zur Beschaffung der Antwort erforderliche Vertagung nicht gewähren wird. Dafür, daß solche Fälle nicht selten sind, brauche ich nur auf Entscheidungen wie die des RG. 71 362, JW. 95 406, 09 193", Warneyer EB. 6 3 04256 und des Kammergerichts KGB1. 25 97 zu verweisen.

40

Besprechungen: Kann, Gesamtbericht 1913.

punkt der Rechtskraft, von welchem an die gemäß § 255 zu bestimmende Frist läuft, bei der Urteilsverkündung unbekannt ist, so hat es im all- gemeinen keinen Zweek, ausdrücklich im Urteil auszusprechen, die Voll- streckung auf die Hauptleistung sei nach Ablauf einer bestimmten Frist seit Rechtskraft des Urteils ausgeschlossen. Um diesen Ausschluß geltend zu machen, steht ja dem Schuldner die Vollstreckungsgegenklage zur Ver- fügung. Anders nur bei Urteilen des Reichsgerichts und Berufungsurteilen des Landgerichts, da ja bei diesen der Zeitpunkt der Rechtskraft feststeht. — Die Erteilung der Vollstreckungsklausel für den Schadensersatzanspruch hängt vom Nachweise des Fristablaufs ab. Da die Frist mit der Rechtskraft des Urteils zu laufen beginnt, so braucht nur der Eintritt der Rechtskraft nachgewiesen zu werden; dazu genügt das Rechtskraftattest des Gerichts- schreibers. Weiskopf, Der Begriff Rechtsnachfolge in der Zivilprozeßordnung (Würzburger Abhandlungen, Heft 7). Leipzig, Hirschfeld. Vgl. diese Z. 44 537. § 265 beschränkt sich keineswegs auf den Fall der Rechtsnachfolge im Sinne des deutschen bürgerlichen Rechtes. Mendelssohn Bar- tholdy, DRZ. 5 444. Ja co bi in dieser Z.43 441, behandelt ausführlich die Prozeßlage, welche nach Abtretung des Klageanspruchs entsteht. Der Beklagte ist seiner Ansicht nach berechtigt, in dem Prozesse mit dem Zedenten seinen Streit über das angebliche Recht des Zessionärs selbst dann auszufechten, wenn der Zedent dies nicht will und sich demgemäß weigert, den Antrag auf Zahlung an den Zessionär umzustellen. Daraus, daß § 265 Abs. 2 dem Zessionär den Eintritt in den Prozeß an die Stelle des Zedenten ohne Zustimmung des Schuldners versagt, ergibt sich, daß es ihm auch nicht gestattet sein kaqn, so lange der Rechtsstreit des Zedenten anhängig ist, seinerseits eine neue Klage wegen der ihm abgetretenen Forderung zu erheben. Wenn aber der Zedent nach wie vor den Klageanspruch als seinen eigenen geltend macht und der Beklagte sich darauf einläßt, so handelt es sich in diesem Prozeß überhaupt nicht mehr um den Anspruch des Zessionärs, sondern um den (dem Kläger nicht mehr zustehenden und daher zur Klageabweisung reifen) Anspruch des Zedenten. Mithin ist der Zessionär von dem Augenblick an, in welchem sich der Schuldner auf die Verhandlung über den vom Zedenten als eigenen geltend gemachten Anspruch eingelassen hat, in der Lage, eine selbständige neue Klage zu erheben. Das widerspricht nicht etwa der Absicht des Gesetzes. Danach soll der Schuldner zwar berechtigt sein, seinen Prozeß mit einem Male und mit dem Zedenten austragen zu können; er muß das aber keines- wegs tun. — Die Abhandlung von Haußmann, Gruchots Beitr. 57 660, betrifft im wesentlichen die Prozeßlage, die sich nach Veräußerung des Streitgegenstandes durch den Beklagten ergibt. Abweisung der Klage kann der Beklagte unter Berufung auf den Umstand, daß er nicht mehr passiv legitimiert sei, keinesfalls erreichen. Aber auch schon der Um- stand, daß der Kläger auf Verlangen des Beklagten seinen Antrag an den Erwerber umstellen müßte, würde hier die Rechtslage zu ungunsten des Gegners des Veräußerers verschlechtern. (Dies ist der entscheidende

Zivilprozeßordnung.

41

Unterschied von dem Falle der Veräußerung durch den Kläger.) Denn der Kläger würde hier gezwungen sein, zu prüfen, ob die Angabe des Beklagten, daß der Dritte jetzt der Verpflichtete sei, auf Wahrheit be- ruht. und ob die Veräußerung gültig ist. Der Kläger müßte also die Wahrheit der Behauptung des Beklagten im Prozesse feststellen, und dies könnte eine Verzögerung der Entscheidung mit sich bringen; auch müßte der Kläger gewärtigen, daß, nachdem er sich von der Gültigkeit der Veräußerung an den Dritten überzeugt hat, der Beklagte nunmehr geltend macht, das Urteil müsse jetzt auf den Namen eines Vierten lauten, weil nachträglich wieder eine Weiterveräußerung stattgefunden habe. Der Kläger hat daher ein berechtigtes Interesse, zu verlangen nicht nur, daß der Beklagte weiter mit ihm über die Rechte des angeblichen Erwerbers prozessiert, sondern auch, daß der Antrag auf den Namen des Beklagten gestellt bleibt und eine Umschreibung auf den Namen des Rechtsnach- folgers erst in der Vollstreckungsinstanz erfolgt. Der Kläger, der die Klage zurückgenommen hat, kann in die Kosten § 271. des Rechtsstreits nur verurteilt werden, wenn der Beklagte zuvor dar- legt, daß er erstattungspflichtige Aufwendungen gemacht hat. Friedrich Schmitt, BayZ. 9 105. Bezahlt der Kläger, der die Klage zurücknimmt, die Kosten des Beklagten, so hat dieser nicht mehr das Recht, ein Kostenurteil zu fordern. Anderenfalls würde man, da im Festsetzungsverfahren der Ein- wand der Zahlung nicht zulässig ist, den Kläger in eine schwierige Lage bringen, selbst wenn man ihm die Vollstreckungsgegonklage nach § 767 gewährt. Der Hinweis darauf, daß auch im kontradiktorischen Endurteil über die Kosten entschieden wird, ohne daß der unterliegenden Partei gestattet wird einzuwenden, sie habe die Kosten bereits bezahlt, ist nicht durchschlagend, da hier gemäß § 308 Abs. 2 über die Kosten von Amts wegen erkannt werden muß. Ebenso wie auf Tilgung durch Zahlung kann sich der Beklagte auch darauf berufen, daß er die Kostenforderung des Klägers durch Aufrechnung getilgt habe. Bestreitet der Kläger die Zahlung oder die Wirksamkeit der Aufrechnung, so ist Beweis zu erheben. Macht der Beklagte gegenüber der Behauptung des Klägers, daß er alle Kosten bezahlt habe, einen bestimmten einzelnen Kostenanspruch, z. B. eine Korrespondenzgebühr, geltend, deren Berechtigung der Kläger be- streitet, so ist dieser Streit nicht etwa in das Festsetzungsverfahren zu verweisen. Vielmehr hängt die Zulässigkeit des Kostenurteils von der Existenz des behaupteten Anspruchs ab. Pfeiffer, DJZ. 18 462. Meyerowitz, JW. 18 236, Grundlegende Fragen der Beweislast in § 282. Literatur und Rechtsprechung seit 1900. Brenske,Die Beweislast bei auf lösend er Bedingung. PosMSchr. 16 30. Gautschi, Beweislast und Beweiswürdigung bei freiem richterlichem §g 282, 286. Ermessen. Zürich, Grell u. Füßli. Vgl. diese Z. 44 286. Gegen die Behandlung des Eventualvorbringens in der Reichs- § 288. gerichtsentscheidung 78 3456) wendet sich Smoschewer, JW. 81 246. 6) Der Beklagte hatte geltend gemacht, daß die Klageforderung durch eine vor dem Prozesse vorgenommene Aufrechnung mit einer Gegenfor-

42 Besprechungen: Kann, Gesamtbericht 1913. f 291, Amtskundige Tatsachen darf der Richter nicht verwerten, ebenso- wenig sein privates Wissen. Es müssen jedenfalls sowohl diese Tatsachen wie deren Amts- bezw. Gerichtskundigkeit zum Gegenstände der münd- lichen Verhandlung gemacht werden. He gl er, Rechtsgang 1 210. g 292. Plosz, Die Natur der gesetzlichen Vermutungen, Festschrift für Wach 2 1. Eine Tatsache oder ein Recht vermuten heißt, deren Vorhandensein als mutmaßlich annehmen; mutmaßlich aber bedeutet eine Zwischenstufe zwischen möglich und sicher. Soll daher der Richter etwas „vermuten", so ist damit nicht gesagt, daß er es als sicher annehmen soll. Diesen Unter- schied macht nicht nur der gewöhnliche Sprachgebrauch, auch das Gesetz kennt ihn. Als gesetzliche Annahmen sind anzusehen: §§ 16, 18, 19, 20, 891, 938, 1006, 1591 Abs. 2, 1720 Abs. 2, 1964, 2365 BGB. Gesetz- liche Vermutungen sind: §§ 484, 921, 1253, 1362, 1527, 1540, 2009 BGB.; §§ 459 Abs. 2, 694 Abs. 2, 774 Abs. 2, 787 Abs. 1 sowie § 344 Abs. 1 HGB.; § 7 Abs. 3 KO., §§ 437 und 440 ZPO. Die gesetzlichen Annahmen können nur durch Gegenbeweise widerlegt werden. Die ge- setzlichen Vermutungen werden durch Gegenbeweise widerlegt, durch Gegenvermutung entkräftet. Im ersten Falle erfolgt die richterliche Ent- scheidung daraufhin, daß das Gegenteil der fraglichen Behauptung er- wiesen ist, im letzteren Falle kann sie daraufhin erfolgen, daß die frag- liche behauptete Tatsache nicht hinreichend bewiesen ist. Der Geltungs- bereich der gesetzlichen Annahmen ist auf ihren unmittelbaren Gegenstand beschränkt. Eckstein, GruchotsBeitr. 57 635. { 299. Die Frage, ob der Gläubiger Abschrift des Protokolls über die frühere Offenbarungseidsleistung des Schuldners sowie des damals be- schworenen Vermögensverzeichnisses zu verlangen berechtigt ist, kann nicht aus § 299 beantwortet werden, da diese Vorschrift nicht unter den „Allgemeinen Bestimmungen" des ersten Buches steht, sondern das Ver- fahren erster Instanz, mithin nicht die sämtlichen Akten des Zivilprozeß- verfahrens, sondern nur die Prozeßakten betrifft. Die Lücke im Gesetz ist auch nicht durch entsprechende Anwendung des § 299, sondern des § 760 auszufüllen: diese Vorschrift, wonach jedem am Vollstreckungs- verfahren Beteiligten aus den Akten des Gerichtsvollziehers Abschrift einzelner Stücke auf Antrag erteilt werden muß, ist im vorliegenden Falle entsprechend anwendbar. Kuhnt, JW. 13 455. Eine Lücke im Gesetze besteht nicht. Die Leistung des Offen- barungseids ist während der fünfjährigen Frist gegenüber jedem Gläubiger derung getilgt worden sei; eventuell werde mit der Gegenforderung jetzt im Prozeß aufgerechnet. Die vorprozessuale Aufrechnung wurde nicht bewiesen. Die eventuelle Aufrechnung im Prozesse wurde vom Reichs- gerichte verworfen: nach der eigenen, allerdings unbewiesenen Behauptung des Beklagten, die derselbe kraft eines „alten prozessualen Rechtsgrund- satzes" auch gegen sich gelten lassen müsse, stehe fest, daß die Gegen- forderung bereits vordem Prozesse zur Aufrechnung benutzt worden sei; sei das aber der Fall, so sei die Gegenforderung verbraucht. — Die Kritik, die Smoschewer an diesem recht befremdenden Erkenntnis übt, ist durchaus berechtigt.

Zivilprozeßordnung.

43

rechtswirksam; mithin ist jeder Gläubiger, der innerhalb der Frist einen Vollstreckungstitel gegen den Schuldner erwirkt, Partei im Offenbarungs- verfahren. Neubürger. JW. 13 759. Wehli, Beiträge zur Analyse der Urteilsfindung. Festgabe für 8 boo. Wach 1 405. Zu § 302 vgl. Mendelssohn Bartholdy, DRZ. 5 445. § Boa. Schuntner, Die Vorabentscheidung über den Grund des Anspruchs. §§ 304, 538. Eine Darstellung des Verfahrens nach §§ 304, 538, ZPO. (Würzburger Diss.). München, Schweitzer. Vgl. diese Z. 44 549. Kleinfeiler, Der Gegenstand der Rechtskraft, Festschrift für § 322. Wach 2 373. Für die Frage, welche Entscheidungen materiell rechtskräftig werden, ist § 322 nicht ausschließlich maßgebend. Aber eine Ausdehnung der Rechtskraft über die Grenzen des den Klageanspruch erledigenden Urteils hinaus ist im Zivil- und Strafprozesse sowie im Konkursverfahren nur insoweit zulässig, als durch die Entscheidung materiellrechtliche An- sprüche, nicht bloß prozessuale Verhältnisse, festgestellt werden. Es läßt sich eine Parallele zwischen den Willenserklärungen der Parteien und des Gerichts ziehen. Die Parteierklärungen wirken nur für den Prozeß, in dem sie abgegeben sind, es sei denn, daß sie eine Verfügung über einen materiellen Anspruch, z. B. durch Vergleich, Verzicht oder Auf- rechnung enthalten. Ebenso wirken auch die richterlichen Willenser- klärungen nur für den schwebenden Prozeß, es sei denn daß eine einen materiellen Anspruch berührende Entscheidung darin enthalten ist. Es wäre zweckmäßig, dem § 322 eine entsprechend weitere Fassung zu geben; dabei wäre auch auf die Fälle Rücksicht zu nehmen, in welchen während des Prozesses durch Klage oder Widerklage ein neuer Anspruch von der einen gegen die andere Partei erhoben wird (§§ 302, 541, 600 Abs. 2, 717). Ebenso ist im Strafprozesse die Beantwortung der Frage nach der materiellen Rechtskraft erwünscht. Im Verfahren der nicht streitigen Gerichtsbarkeit dagegen ist eine einheitliche Lösung durch das Gesetz kaum möglich. Vgl. Verwaltungsarchiv 22 204. Das nach Erledigung der Hauptsache ergehende Kostenurteil enthält einen, wenn auch nur hypothetischen Ausspruch über den Hauptanspruch. Gleichwohl schafft dieses Urteil hinsichtlich des Hauptanspruchs keine Rechtskraft. Die Parteien, die nach Erledigung der Hauptsache lediglich Entscheidung im Kostenpunkte begehren, wollen nicht, daß die zum Zwecke dieser Entscheidung getroffene Feststellung, wer von ihnen in der Hauptsache unterlegen wäre, falls sie sich nicht erledigt hätte, über den Kostenpunkt hinauswirkt. Es entspricht nicht ihrem Willen, daß mit dieser Feststellung zugleich die unabänderliche Grundlage für künftig zu verfolgende Ansprüche, etwa auf Schadensersatz, gelegt werde. Die Sache liegt anders als in denjenigen Fällen, in welchen der Kläger, nachdem der geltend gemachte Leistungsanspruch sich er- ledigt hat (z. B. die Klage auf Unterlassung der Patent Verletzung durch Erlöschen des Patents), zu dem Antrag auf Feststellung, daß der An- spruch begründet gewesen sei, übergeht. Auch hier enthält das Fest- stellungsurteil einen nur hypothetischen Ausspruch zur Hauptsache, aber

'C

44

Besprechungen: Kann, Gesamtbericht 1913.

. einen solchen, der die Grundlage für künftige Ansprüche abgeben soll und daher der Rechtskraft fähig ist. Kreß im Recht 17 118. A. M. wegen der Feststellungsurteile der letzteren Art Gerte11 ebenda 239. Den Entscheidungen des Prozeßgerichts kommt für den Richter der freiwilligen Gerichtsbarkeit bindende Kraft nur insoweit zu, als der Prozeßrichter zu der von ihm erlassenen Entscheidung zuständig war. üb solche Zuständigkeit gegeben war, hat der Richter der frei- willigen Gerichtsbarkeit in jedem Falle nachzuprüfen. Marcus (Berlin), DJZ. 18 1069. Reichel, Rechtskraft und ungerechtfertigte Bereicherung. §g 325, 727. Boehm, ZB1FG. 13 533, behandelt die Frage, ob, wenn der Grund- stückseigentümer nach Eintragung einer Hypothek einem Dritten den Nießbrauch bestellt hat, der Hypothekengläubiger vollstreckbare Aus- fertigung des von ihm gegen den Eigentümer erwirkten Titels gegen den Nießbraucher erwirken kann. Rechtsnachfolger des Grundstücks- eigentümers im Sinne des § 265 ist der Nießbraucher nicht. Als Rechts- nachfolger in diesem Sinne kann nur ein solcher angesehen werden, der — wenn die Sondervorschrift des § 265 Abs. 2 nicht bestände — be- rechtigt wäre, ohne Zuziehung des Gegners den Prozeß als Hauptpartei anstelle des Rechtsvorgängers zu übernehmen oder eine Hauptintervention zu erheben. Der Nießbraucher aber tritt nicht an die Stelle des Rechts- vorgängers, sondern steht in einer Art von Rechtsgemeinschaft neben ihm. Wohl aber ist der Nießbraucher, sofern er an dem Grundstücke den Besitz ausübt, als ein Besitzmittler im Sinne des § 325 anzusehen. Aus diesem Grunde ist gegen ihn gemäß § 727 vollstreckbare Ausfertigung des gegen den Eigentümer gerichteten Titels zu erteilen. Zu § 325 vgl. Mendelssohn Bartholdy, DRZ. 5 447. g 828 Nr. l. Mit Unrecht verneint das RG. 70 434 die Verbürgung der Gegen- seitigkeit in Kalifornien, weil der kalifornische Richter, wenn es sich um die Vollstreckung deutscher Urteile handelt, nicht nur die Zu- ständigkeit der deutschen Gerichte überhaupt, sondern auch die Zustän- digkeit des im konkreten Falle erkennenden deutschen Gerichts nach innerstaatlichen Rechtsnormen nachzuprüfen hat. Ein Gesetz, welches nur die Nachprüfung einzelner Erfordernisse anordnet, im übrigen aber die Rechtskraft des fremden Urteils anerkennt, schreibt keine revision au fond vor. — Auf Italien finden übrigens die vom RG. 70 434 aufgestellten Grundsätze schon deswegen keine Anwendung 7), weil Art. 941 Nr. 1 der italienischen Zivilprozeßordnung nur die Nachprüfung der internationalen, nicht der innerstaatlichen Zuständigkeit vorschreibt. Frankenstein im Recht 17 83. g 335. Anträge auf vorläufige Vollstreckbarkeit des Urteils sind keine Lachanträge. Sie brauchen daher dem Beklagten nicht vorher angekündigt zu werden. Frohmuth in dieser Z. 44 486. g 370. Das Versäumnisurteil gegen den Beweisführer ist auch ohne Er- ledigung der Beweisaufnahme zulässig, wenn das Gericht, weil es sich

*) A. M. Wittmaack, vgl. in dieser Z. 44 334.

Zivilprozeßordnung.

45

von der Unrichtigkeit seines Beweisbeschlusses überzeugt hat, die Zeugen garnicht geladen oder unvernommen entlassen hat Wienstein, BayZ. 9 124. Die prozeßunfähige und durch einen gesetzlichen Vertreter ver- § 373. tretene Partei kann nicht als Zeuge vernommen werden. Landsberg, PosMSchr. 16 21. Über die Belehrung, betr. das Zeugnisverweigerungsrecht, handelt S 383. Doerr, BayZ. 29 296. Ruth,DJZ. 18 1198, legt dar, daß das Zeugnisverweigerungs - § 383 Nr. 6. recht des Arztes in der ZPO. und in der StPO, insofern verschieden geordnet sei, als nach der ZPO. ein Zeugnisverweigerungsrecht dem Arzte nur inbetreff derjenigen Tatsachen zusteht, hinsichtlich deren eine Ver- pflichtung zur Verschwiegenheit gemäß § 300 StGB, besteht, während nach der StPO § 52 der Arzt bezüglich aller ihm bei Ausübung seines Berufs anvertrauter Tatsachen ein Zeugnisverweigerungsrecht hat, auch wenn es sich um solche handelt, hinsichtlich deren eine Verpflichtung zur Verschwiegenheit gemäß § 300 StGB, nicht besteht. Der außereheliche Beischlaf ist eine Handlung, die auch einem un- § 384 Nr. 2. verheirateten Manne zur Unehre gereicht, und wegen deren er die Aussage verweigern darf. Wurzer, in dieser Z 43 38. Hin Zeuge, der auf das Hecht zur Zeugnisverweigerung verzichtet § 3*3. hat, verliert damit nicht das Recht, die Beeidigung seiner Aussage zu verweigern. Hagen (Kempten), BayZ. 9 67. Hat ein Zeuge bei seiner ersten Vernehmung von dem ihm zu- § 398. stehenden Zeugnisverweigerungsrechte keinen Gebrauch gemacht, so hat er bei seiner wiederholten Vernehmung, da diese sich gemäß § 398 auf dieselbe Beweisfrage bezieht wie die erste Vernehmung, kein Zeugnis- verweigerungsrecht; vielmehr ist er an den einmal erklärten Verzicht auf dieses Recht gebunden. Findet die wiederholte Vernehmung vor dem beauftragten oder ersuchten Richter statt, so bedarf es nicht der Aus- setzung der Beeidigung. § 393 Nr. 3 bezieht sich auf Zeugen, die von dem Rechte der Zeugnisverweigerung „keinen Gebrauch machen“. Da aber bei der wiederholten Vernehmung ein solches Recht überhaupt nicht mehr besteht, so ist der Zeuge sofort zu beeidigen. Rudolph, DJZ. 18 463, a. M. Freymuth ebenda 635 und Grofebert im Recht 17 337. Über die rechtliche Natur der amtlichen Auskünfte vgl. Hegler§§ 402, 416. im Rechtsgang 1 391, 396. Es handelt sich hier nicht um Urkunden-, sondern um Zeugen-Sachverständigenbeweis, der hier nur abweichend von der gesetzlichen Regel schriftlich erhoben wird. Berndt, Über die Wirksamkeit des technischen Sachverständigen im z 402. Zivilprozesse. Dresden, Komm.-Verlag A. Urban. Katz, MSchutzWettbew. 12 540, wendet sich gegen die Praxis der deutschen Gerichte, die in Patentprozessen die Auslegung von Patent- schriften dem Sachverständigen zu überlassen pflegen, und verweist auf die englische Praxis, die sich des Sachverständigen lediglich bei der Auslegung technischer Ausdrücke sowie bei der Erforschung technischer oder wissenschaftlicher Erfahrungstatsachen bedient, deren es zum Ver-

46 Besprechungen: Kann, Gesamtbericht 1913 ständnisse der Patentschrift bedarf, von 3bering, ebenda 494: Der Sachverständige hat sein Gutachten auf Grund des ihm unterbreiteten Tatsachenmaterials zu erstatten, nicht selbst (über die Frage der Neuheit) Beweis zu erheben; zu einer solchen selbständigen Untersuchung wird er mangels der erforderlichen Hilfsmittel in der Regel auch gar nicht im- stande sein. § 418. Die Entscheidung des Kammergerichts im Recht 16 Nr. 1712, wo- nach der Beurkundung eines Geburtsfalls durch den örtlich unzuständigen Standesbeamten nur die Bedeutung einer Privaturkunde zukommt, wird von Katzenstein, JW. 13 523 unter Hinweis auf § 7 FGG. bekämpft. g 445. Monitor, Der Eid im Zivilprozeß. Breslau, Marcus. 8 462. Im Läuterungsverfahren sind neue Einwendungen nur insoweit aus- geschlossen, als ihre Geltendmachung gegen die Rechtskraftwirkung des bedingten Endurteils verstoßen würde. Mithin ist der Beklagte, nachdem der Kläger den Eid geleistet hat, noch in der Lage, geltend zu machen, daß er nach Schluß derjenigen mündlichen Verhandlung, auf Grund deren das bedingte Endurteil erlassen worden ist, die Klageforderung bezahlt habe, und, sofern er zuviel bezahlt hat, auf Rückzahlung des über- schießenden Betrags Widerklage zu erheben. Kemritz, JW. 13 726. 8§ 465ff. Wienstein, Bedeutung des Ausbleibens des Schwurpflichtigen im Eidesleistungstermine, BayZ. 9 122. Die Notfrist des § 466 beginnt nicht vor Stellung des Antrags gemäß § 465 zu lauten. — Wird der Antrag, den Eid als verweigert anzusehen, nicht gestellt, so hat das Gericht nicht etwa gemäß § 368 von Amts wegen neuen Schwurtermin anzuberaumen. Vielmehr ist es Sache des Schwurpflichtigen, sein Ausbleiben gemäß § 367 Abs. 2 zu entschuldigen und die Anberaumung eines neuen Schwur- termins zu beantragen. 8 476. Wenn die Voraussetzungen des § 475 vorliegen, so muß das Gericht auf einen Eid erkennen ohne Rücksicht darauf, ob es annimmt, die Leistung des Eides, namentlich wenn es sich um einen in der "Uber- zeugungsform zu schwörenden handelt, werde auf seine Überzeugung keinen Einfluß haben. Daß es auf die Überzeugungskraft des Eides nicht ankommen kann, ergibt sich insbesondere aus folgendem: 1. Im Zeitpunkte des Urteilserlasses sind die Momente, von denen die über- zeugende Wirkung des Eides abhängt, die Gewissenhaftigkeit des Schwö- renden, die Art und Weise seiner Erkundigungen usw., dem Gerichte nicht bekannt. 2. Wenn eine erhebliche Klage- oder Einredebehauptung noch nicht voll erwiesen ist, würde das Gericht je nach der vermuteten Einwirkung der Eidesleistung auf seine Überzeugung in völlig gleich- liegenden Fällen das eine Mal auf einen Eid, das andere Mal unbedingt auf Abweisung bezw. Verurteilung erkennen müssen, je nachdem ob die Partei selbst oder ein gesetzlicher Vertreter, der ursprüngliche Berech- tigte oder sein Rechtsnachfolger usw. den Rechtsstreit führt. 3. Das Gesetz selbst zeigt in der Zulassung des Schätzungseids (§ 287), daß es der Einwirkung des Eides auf die richterliche Überzeugung keinen maßgebenden Wert beilegt. 4. In den Fällen, in welchen das Gericht die Eidesleistung als nicht überzeugungskräftig betrachtet, müßte die

Zivilprozeßordnung.

47

nicht voll bewiesene Klage oder Einrede abgewiesen werden, was sicher dem materiellen Hechte weniger entsprechen würde als die Abhängig- maehung der Entscheidung von dem nicht überzeugenden Eide. Laub- hardt, JW. 13 10. Dagegen mit eingehender Begründung Link ebenda 465, ferner Siehr ebenda 509. Die Kosten des Beweissicherungsverfahrens gehören zu den Kosten !§ 486ff. des Rechtsstreits. Eine selbständige Entscheidung über die Beweis- sicherungskosten ist nicht möglich. Dient das Beweissicherungsverfahren zur Vorbereitung mehrerer Prozesse, was zweifellos zulässig ist, und ist der Antragsteller im Prozesse gegen den Beklagten A. unterlegen, während im Prozesse gegen den Beklagten B. diesem die Kosten auferlegt worden sind, so kann er von B. Erstattung der Kosten des Beweissicherungsver- fahrens verlangen. Der Umstand, daß der Antragsteller gegenüber A. unterlegen war und auf Grund dieses Urteils bereits die Kosten gezahlt hatte, kann ihm von dem Beklagten B. nicht entgegengehalten werden. Laub har dt in dieser Z. 43 46. Das Beweissicherungsverfahren außerhalb des Prozesses, §§ 485S. gleichviel ob es einem Straf- oder Zivilprozesse vorausgeht, rechnet Schultzenstein, in dieser Z. 43 309, 325, zur freiwilligen Gerichts- barkeit. Stellt sich bei der Klagezustellung heraus, daß der Beklagte in den § 496. Bezirk eines anderen Amtsgerichts verzogen ist, so ist die Klage kurzer Hand an dieses Gericht abzugeben. — Stellt sich nach Terminsanbe- raumung heraus, daß die Klage an ein anderes Gericht gerichtet war, so hat der Amtsrichter die Parteien abzubestellen, den Termin aufzuheben und die Akten an das andere Gericht zu senden. Levin, JW. 13 1169, Die Zustellung einer unvollständigen Urteilsabschrift ist nur wirksam, wenn sie auf einer vom Gerichtsschreiber erteilten unver- kürzten Urteilsausfertigung erfolgt, dagegen nicht, wenn der Gerichts- schreiber eine vollständige Urteilsausfertigung mit Tatbestand und Gründen erteilt hatte und die Abkürzung von der zustellenden Partei vorgenommen worden ist. Neustadt (Stuttgart), JW. 13 2858), A. M. Jahn ebenda 454. Die Entscheidung des Reichsgerichts 81 177, in welcher die An-§§ 516, 660. fechtung einer nach Lage des Falles unverkennbar irrtümlichen Revisions- zurücknahme für unzulässig erklärt worden ist, wird von Semeka,DJZ. 18 1374, bekämpft. Der Berufungskläger, der die Berufung zurücknimmt, hat auch die § 522 I. dem Berufungsbeklagten durch eine unselbständige Anschließung ent- standenen Kosten zu tragen. Blanckmeister, im Recht 17 796. Die Frage, welche Tatsachen durch den Inhalt einer Urkunde 8 660. bewiesen werden, kann niemals den Gegenstand der Untersuchung und Nachprüfung des Revisionsgerichts bilden. Ist dies richtig, so kann es sich in der Revisionsinstanz stets nur darum handeln, ob das Berufungs- gericht die durch die Urkunde bewiesenen Tatsachen rechtlich richtig

8) Vgl. den Bericht für 1912 in dieser Z. 44 283, 284.

48

Besprechungen: Kann, Gesamtbericht 1913.

gewürdigt hat, ob es also diese Tatsachen unter die richtige gesetzliche Vorschrift „subsumiert" hat. Die Subsumptionsfrage untersteht stets der Nachprüfung des Revisionsgerichts. Hat also das Berufungsgericht in dieser geirrt, so ist ein solcher Irrtum im Wege der Revision anfechtbar. Dainit ist aber die Auslegung einer Urkunde nur insoweit der Nach- prüfung des Revisionsgerichts unterworfen, als dieses zu untersuchen be- fugt ist, ob das Berufungsgericht aus den von ihm auf Grund des Ur- kundeninhalts festgestellten Tatsachen die richtige rechtliche Schluß- folgerung gezogen hat. Dies muß stets dann bejaht werden, wenn das Revisionsgericht zu dem Ergebnisse gelangt, daß die vom Berufungsgerichte gezogene Schlußfolgerung möglich ist, d. h. daß die auf Grund der Ur- kunde festgestellten Tatsachen den vom Berufungsgerichte daraus gezogenen rechtlichen Schluß zulassen. Nur dann also, wenn das Berufungsgericht aus den auf Grund der Urkunde festgestellten Tatsachen einen rechtlich unmöglichen Schluß gezogen hat, liegt eine unrichtige Subsumption der Tatsachen unter da Gesetz und somit ein Rechtsirrtum vor. Nur inso- weit ist eine Nachprüfung der vom Berufungsgerichte vorgenommenen Auslegung von Urkunden zulässig. Neuk amp, Festschrift für Wach 2 189. { 661. Uber die Befugnis des Revisionsgerichts zur Prüfung und Feststellung von Tatsachen handelt Hegler, Rechtsgang 1 401. §f 692 ff. Urkunden deklaratorischen Inhalts, die nicht von einer Partei, son- dern von Dritten ausgestellt sind, sind als außergerichtliche Zeugenaus- sagen im Urkundenprozeß unbeachtlich. Dimpfel, SächsRpfl. A. 8 265. §8 606ff. Der Anspruch der Ehefrau gegen den Ehemann auf Leistung eines Prozeßkostenvorschusses ist nur zu begründen, wenn man ihn auf die aus dem Verwaltungsrecht des Mannes (§§ 1374, 1443 BGB.) entspringenden Pflichten zurückführt. Der Anspruch setzt voraus, daß der Ehemann Frauenvermögen in Verwaltung hat, während die Frau selbst kein genügendes freies Vermögen besitzt. Die einstweilige Ver- fügung zur Erzwingung der Vorschußleistung kann nur gemäß § 940 angeordnet werden; eine analoge Anwendung des § 627 ist nicht zulässig. Die Hauptsache im Sinne des § 932 ist in diesem Falle der Anspruch auf Leistung des Vorschusses selbst. — Der Anspruch der Ehefrau auf Leistung eines Prozeßkostenvorschusses gegen den Ehemann würde seinem Inhalte nach durch Abtretung an einen Dritten verändert werden. Er ist daher nicht übertragbar, gleichwohl aber, da er auf Geld gerichtet ist, gemäß § 851 Abs. 2 pfändbar. Nur die Pfändbarkeit des Anspruchs für eine Forderung des Mannes selbst wird man für ausgeschlossen erachten müssen. Insoweit das Frauenvermögen zur Befriedigung des Mannes nicht ausreicht, mag dieser gegen die einstweilige Verfügung geltend machen, daß er kein Vermögen der Frau in Verwahrung habe und daher auch den Kostenvorschuß nicht zu leisten brauche. Müller (Eßlingen), DJZ. 18 1438. g 687. Die Staatsanwaltschaft selbst, nicht der Staat, ist Partei. Nagler, Rechtsgang 1 79. g 627. Die einstweilige Verfügung ist als durch die Rechtskraft des Haupt- prozesses auflösend bedingt anzusehen. Eventuell stellt der Erlaß einer

Zivilprozeßordnung.

49

rechtskräftigen Entscheidung im Hauptprozeß eine Veränderung der Um- stände dar, auf Grund deren eine Aufhebung der einstweiligen Verfügung nach §§ 925 Abs. 2, 927 begründet ist. Sieburg, JW. 13 365, a. M. Levin ebenda 358: auch nach rechtskräftiger Erledigung des Haupt- prozesses könne die Ehefrau die einstweilige Verfügung benutzen, um die ihr für die Vergangenheit zugesprochenen Unterhaltsraten beizutreiben. Da das Gesetz jede unnötige Aufregung des zu Entmündigenden § <64. speziell bei der persönlichen Vernehmung vermeiden will (§ 654 Abs. 8), so muß es im freien Ermessen des Richters liegen, ob das Protokoll verlesen werden soll oder nicht. Haberstumpf im Recht 17 668. Das Amtsgericht hat nach vorausgegangenem Mahnverfahren, auch § «»7. wenn es sich um ein zur Zuständigkeit der Landgerichte gehöriges Objekt handelt, bei Ausbleiben des Beklagten Versäumnisurteil zu erlassen, weil es in diesem Falle seine sachliche Zuständigkeit ausnahmsweise nicht von Amts wegen, sondern nur auf Verweisungsantrag zu berücksichtigen hat. Frohmuth in dieser Z. 43 470. Ein Verfahren, um das an sich örtlich nicht zuständige Landgericht des eigenen Wohnorts zuständig zu machen, glaubt Fischer (Augsburg) im Recht 17 201 gefunden zu haben: man erwirke Zahlungsbefehl bei dem Amtsgerichte des Wohnorts unter Angabe von Zuständigkeitsgründen und verbinde mit dem Gesuche den eventuellen Antrag auf Verweisung an das übergeordnete Landgericht. Erhebt nun der Schuldner Wider- spruch, so kommt er, da sofort der Verweisungsbeschluß ergeht, gar nicht mehr dazu, Einwendungen gegen die örtliche Zuständigkeit zu erheben. Dagegen Schumacher ebenda 399. Die Frage, ob dem Gläubiger an Stelle eines verlorenen Voll- $ streckungsbefehls auf Grund der Vermerke im Mahnregister ein zweiter Vollstreckungsbefehl erteilt werden dürfe, wird von Levin, JW. 13 305 und von Horch, HessRPr. 13 200, bejaht, ebenso in einer Rundver- verfügung des Oberlandesgerichtspräsidenten zu Breslau, JW. 13 303. Die Entscheidung soll nach der Rundverfügung ungeachtet der jetzigen Fassung des § 699 nicht dem Gerichtsschreiber, sondern dem Amtsrichter zustehen. Der zweite Vollstreckungsbefehl sei in der Weise zu erteilen, daß in entsprechender Anwendung des § 733 Abs. 4 auf den nach dem Mahnregister hergestellten Zahlungsbefehl ein Vermerk etwa des Inhalts gesetzt wird: „Dieser zweite Vollstreckungsbefehl ist auf Anordnung des Vorsitzenden erteilt.“ — Dagegen hält Reimar, JW. 13 308, die Er- teilung eines zweiten Vollstreckungsbefehls für unzulässig. Die Vorschrift der preußischen Geschäftsordnung für die Gerichts- schreibereien der Amtsgerichte § 24, wonach die Urschrift des Zah- lungsbefehls mit der Vollstreckbarkeitserklärung dem Gläubiger aus- gehändigt wird, widerspricht nach Reimar, JW. 13 303, dem Gesetze. Da der Zahlungsbefehl von Amts wegen zuzustellen' sei, so habe die Ur- schrift als eine durch den Rechtsstreit erwachsende, den Parteien gemein- schaftliche Urkunde dauernd bei den Prozeßakten zu verbleiben. Mithin •dürfe sie auch nicht zwecks Zustellung des Vollstreckungsbefehls heraus- gegeben werden; vielmehr müsse auch der vom Zahlungsbefehle nicht Zeitschrift für deutschen Zivilproieß. 46. 4

50 Besprechungen: Kann, Gesamtbericht 1918. trennbare Vollstreckungsbefehl bei den Gerichtsakten behalten werden. Dem Gläubiger könne zwecks Zustellung desselben nur eine Ausfertigung des Zahlungs* und Vollstreckungsbefehls ausgehändigt werden. Ebenso Sindlinger, DJZ. 18 407, a. M. Levin, JW. 18 305 und Horch, HessRPrax. 81 200. H 7«4fl. Stein, Grundfragen der Zwangsvollstreckung. Tübingen, Hohr. Gold mann, Die Zwangsvollstreckung in das bewegliche Vermögen in der Praxis des Amtsgerichts Berlin-Mitte. Berlin, Vahlen. Neumann und Schäffer, Rechtsgrundsätze aus dem Gebiete der Zwangsvollstreckung in das bewegliche Vermögen. (Behandelt die Praxis des Landgerichts und Oberlandesgerichts zu Breslau). Vgl. diese Z. 45 603. 8 706. Die Vorschriften des § 706, betreffend die Erteilung des Notfrist - attestes, finden auf das Beschluß verfahren entsprechende Anwendung. Zweifelhaft ist aber, ob der Gerichtsschreiber erster Instanz das Rechts- kraftattest nur dann auszustellen hat, wenn ihm das Notfristattest von der Partei beigebracht wird, oder ob es seine Sache ist, sich das Not- fristattest selbst zu beschaffen. Die Entscheidung hängt davon ab, oh der Gerichtsschreiber zweiter Instanz zur Ausstellung des Notfristattestes der Partei gegenüber verpflichtet ist. Die Bescheinigung, daß innerhalb der Notfrist eine Beschwerde nicht eingereicht ist, kann der letztere nicht ausstellen. Ist von Amts wegen zugestellt worden, so kann ihm die Partei den Zustellungsnachweis nicht liefern; er kann auch nicht fest- stellen, ob nicht der Beschluß verkündet worden ist und die Zustellung daher im Parteibetriebe hätte erfolgen müssen. Ist im Parteibetriebe zugestellt worden, so genügt der ihm von der Partei beigebrachte Zustellungsnach- weis wiederum nicht, weil er nicht feststellen kann, ob nicht die Ver- kündung des Beschlusses unterblieben ist und daher die Zustellung hätte von Amts wegen erfolgen müssen. Dagegen kann der Gerichtsschreiber zweiter Instanz, wenn er vom erstinstanzlichen Gerichtsschreiber unter Mitteilung des Zustellungsdatums darum ersucht wird, dem Gerichts- schreiber erster Instanz ein reines Tatsachenzeugnis erteilen dahingehend, daß „bis heute“ eine Rechtsmittelschrift nicht eingegangen sei. Gegen die Ablehnung einer solchen Bescheinigung findet, da lediglich ein no- bile officium, des Gerichtsschreibers zweiter Instanz zur Erteilung eines derartigen Attestes besteht, nicht die Beschwerde, sondern die Beschrei- tung des Dienstaufsichtswegs statt. Lubowski, DJZ. 18 912. § 70# Nr. i. Unter dem „Gegenstände der Verurteilung“ kann nicht schlechthin der Betrag der jeweiligen Verurteilung gemeint sein. Das Gesetz hat nur das Endurteil im Auge; die Bestimmung des § 709 gilt daher nicht ohne weiteres von Teilurteilen, denn hier ist die Höhe der Verur- teilung noch solange in der Schwebe, als der Restanspruch nicht er- ledigt ist. Ist daher eine Gesamtverurteilung über mehr als 300 M möglich, so darf das Teilurteil nicht ohne Sicherheitsleistung für vorläufig vollstreckbar erklärt werden. Erst das letzte Urteil kann vorläufig voll- streckt werden, wenn mit ihm die Gesamtverurteilung den Betrag von 800 M nicht übersteigt. Eckstein, HoldheimsMSchr. 22 134.

Zivilprozeßordnung.

51

Aus § 1 Abs. 3 der hamburgischen Hinterlegungsordnung, wonach g 710. sieh „die Zuständigkeit der einzelnen Hinterlegungsstellen auf den Bezirk des betreffenden Amtsgerichts erstreckt“, haben das Amtsgericht und das Landgericht Hamburg in mehreren Entscheidungen den Schluß gezogen, daß ein Gläubiger aus einem gegen Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbaren, in Hamburg ergangenen Urteil in Hamburg nur vollstrecken könne, wenn er die Sicherheit bei der Hamburger Hinterlegungsstelle hinterlegt. Gegen diese Ansicht wendet sich Karl Stern, DJZ. 18 524: Jede von einem deutschen Bundesstaate geschaffene Hinterlegungsstelle ist eine Hinter- legungsstelle im Sinne der Zivilprozeßordnung; die bei einer solchen Hinterlegungsstelle bewirkte Hinterlegung ist demnach eine Sicherheits- leistung im Sinne der Zivilprozeßordnung. Würden andere deutsche Gerichte sich auf den Standpunkt der hamburgischen Gerichte stellen, so wäre die Folge die, daß der Gläubiger, um die Zwangsvollstreckung gegen einen in einen anderen Bundesstaat verziehenden Schuldner durch- führen zu können, bei der Hinterlegungsstelle des anderen Bundesstaats von neuem Sicherheit leisten müßte. Der Schadensersatzanspruch entsteht unmittelbar mit der materiell § 717 ll. zu Unrecht erfolgenden Betreibung der Zwangsvollstreckung; er ist ledig- lich durch die Abänderung bezw. Aufhebung des unrechtmäßigen Voll- streckungstitels bedingt. Daß dies die Auffassung des Gesetzgebers ist, ergibt sich daraus, daß er die Geltendmachung des Schadensersatzan- spruchs im Wege des Inzidentantrags, also vor Aufhebung des Titels zuläßt, und daß er den so geltend gemachten Anspruch mit Wirkung ex tune rechtshängig werden läßt. Daraus folgt, daß der Schadensersatz- anspruch schon vor Aufhebung des Titels im Konkurse des Gläubigers eine Konkursforderung darstellt, die, auch wenn sie nicht angemeldet worden ist, gemäß § 193 KO durch einen Zwangsvergleich betroffen wird. Becker im Recht 17 713. Die Klage auf Erlaß des Vollstreckungstitels hat nicht den materiellen §§ 72a, 1041. Anspruch gegen den Beklagten, sondern den öffentlichrechtlichen An- spruch auf Verleihung der Vollstreckbarkeit zum Gegenstände. Trotzdem können ihr diejenigen gegen den Anspruch gerichteten Einwendungen entgegengesetzt werden, die auch gegen einen inländischen Vollstreckungs- titel gemäß § 767 mit der Vollstreckungsgegenklage geltend gemacht werden könnten. Gibt der Staat dem mit der Vollstreckung Bedrohten das Recht, auf nachträgliche Entziehung des dem Gläubiger bereits zugesagten Schutzes zu klagen, so ist es nur folgerichtig, daß er unter den gleichen Voraussetzungen dem Gläubiger von vornherein seinen Schutz versagt. Im letzteren Falle bedarf es, da es sich nicht darum handelt, daß einem vorhandenen Titel die Vollstreckbarkeit entzogen, sondern nur darum, daß der Erlaß eines solchen Titels verhindert werden soll, nicht, wie nach § 767, der Klage, sondern nur der Erhebung einer Einrede. — Die Erhebung einer Widerklage ist gegenüber der Klage aus § 722 insoweit zulässig, als sie mit dem Klageanspruch oder den geltendgemachten Ver- teidigungsmitteln zusammenhängt. Der erstere Zusammenhang wird nur in seltenen Fällen gegeben sein, da Gegenstand der Klage der Anspruch auf ■1*

52 Besprechungen: Kann, Gesamtbericht 1913. Verleihung der Vollstreckbarkeit, nicht der dem ausländischen Urteile bezw. dem Schiedssprüche zugrunde liegende materielle Anspruch ist. Was den Zusammenhang mit den Verteidigungsmitteln betrifft, so kommt es darauf an, ob diese selbst sachlich zulässig sind; für die sachliche Zu- lässigkeit aber ist nachdem oben Bemerkten § 767 maßgebend. Walter Fischer in dieser Z. 43 87. 1 727. Ist im Rubrum des Urteils eine Partei unter einer Firma aufgeführt worden, die im Laufe des Prozesses gelöscht oder auf einen anderen übertragen worden ist, so kann gemäß § 750 die Zwangsvollstreckung aus diesem Urteil erst vorgenommen werden, nachdem das Rubrum richtig- gestellt worden ist. Es kann nicht etwa den Vollstreckungsbehörden, ins- besondere dem Gerichtsvollzieher, überlassen bleiben, im Wege der Aus- legung des Urteils festzustellen, für oder gegen wen die Vollstreckung stattzufinden hat. Vielmehr muß entsprechend § 727 in der Vollstreckungs- klausel die Partei mit ihrer neuen Firma oder ihrem bürgerlichen Namen bezeichnet werden. Ist der Nachweis der Firmenänderung oder des In- haberwechsels nicht durch öffentliche oder öffentlich beglaubigte Urkunden zu führen, so muß auf Erteilung der die neue Firma oder den bürger- lichen Namen des Schuldners aufführenden Vollstreckungsklausel gemäß § 731 Klage erhoben werden. Hat der Schuldner seine Firma geändert, ohne diese Änderung in das Handelsregister eintragen zu lassen, so be- darf jedoch der Gläubiger, der sich auf die bestehende Eintragung im Handelsregister verlassen hat, nicht der Erwirkung einer Vollstreckungs- klausel gegen die neue Firma; vielmehr kann er gemäß § 15 HGB. ohne Rücksicht auf die nicht im Register verlautbarte Veränderung gegen den bisherigen Schuldner vollstrecken. Kuhnt, JW. 13 116. Weißkopf, Der Begriff Rechtsnachfolger, 1913. Siehe diese Z. 44537. I 78S. Das Verlangen des Gläubigers, der bereits Mobiliarzwangsvoll- streckung eingeleitet hat, nach Erteilung einer weiteren vollstreckbaren Ausfertigung, um gleichzeitig die Immobiliarzwangsvollstreckung zu be- treiben, ist mit Rücksicht auf § 16 ZVG., woraus vielfach hergeleitet wird, daß der Titel bei den Versteigerungsakten zu bleiben habe, stets be- gründet. Andrae, SeuffBl. 78 525. 1 789. § 739 ist keine prozessuale Bestimmung, obschon sie sich in der Prozeßordnung findet, sie ist vielmehr materiellrechtlicher Natur, und zwar ein Ausfluß der Vorschriften des ehelichen Güterrechts. In allen Fällen, wo nach materiellem Rechte das Frauenvermögen trotz der Ver- waltung und des Besitzes des Ehemanns oder trotz eines der beiden den Gläubigern haftet, besteht der Anspruch auf Duldung der Vollstreckung gegen den Ehemann. Sogar, wenn die Vorschrift des § 789 nicht be- stände, müßte man aus der Haftung des Frauenvermögens den Duldungs- anspruch gewinnen. Wenn nun das Gesetz den Duldungsanspruch aus- drücklich für die zweifelhafteren Fälle zugesteht, in denen nach dem Güterrechte dem Ehemanne Verwaltung, Nutznießung und Besitz des Frauenvermögens zusteht, so folgt daraus für die Fälle der Gütertrennung und des Vorbehaltsguts, daß für sie dieser Anspruch erst recht gegeben ist. Man kann nicht annehmen, daß bei der Gütertrennung und bei Inan-

Zivilprozeßordnung.

SS

spruchnahme der Haftung des Vorbehaltsguts der Ehemann günstiger gestellt, der Gläubiger zu langwierigerem und kostspieligerem Vorgehen gezwungen sein solle als in den Fällen des § 739, wo dem Ehemanne sogar gesetzliche Rechte am Frauenvermögen zustehen. Teutsch, BayZ. 9 459. Richtet sich ein Arrestverfahren gegen eine Ehefrau, so kann der § 7,#* Gläubiger den zur Vollstreckung erforderlichen Duldungstitel gegen den Ehemann ebenfalls im Arrestverfahren erwirken. Glaubhaft zu machen ist, daß der Ehemann nach materiellem Rechte für den gegen die Ehefrau gerichteten Arrestanspruch duldungspflichtig ist. Was den Arrestgrund betrifft, so genügt es auch für das Verfahren gegen den Mann, wenn glaubhaft gemacht wird, daß die Ehefrau ihr eingebrachtes Gut verbringt oder sonst die Zwangsvollstreckung in dieses Sonderver- mögen gefährdet ist. Stern, DJZ. 18 350. Heikel, Einfluß des Güterstandes auf die Passivlegitimation bei 5$ 7*o!T. Anfechtungsprozessen, im Recht 17 158. Vgl. dazu das zu §§ 1 ff. AnfG. Bemerkte. Eine Prüfung der Parteifähigkeit und Prozeßfähigkeit, der Legiti- 5 760. mation des gesetzlichen Vertreters usw. (§ 56) findet im Zwangsvoll- streckungsverfahren nicht statt; maßgebend ist hier lediglich, wer im Titel als Gläubiger, Schuldner, gesetzlicher Vertreter, Prozeßbevoll- mächtigter „bezeichnet“ ist. Grasemann im Recht 17 588. Über das Recht des Gläubigers, der Zwangsvollstreckung in den S 7M. Räumen des Schuldners beizuwohnen,•) handelt Siecke, JW. 18 111 Mangels einer Einschränkung im Gesetze muß angenommen werden, §§ 756, 766. daß der Gerichtsvollzieher grundsätzlich überall pfänden darf, wo er den Schuldner trifft, und daß er überall Gewalt anwenden darf, wo der von ihm angetroffene Schuldner sich einer zulässigen Pfändung widersetzt. Insbesondere ist der Gerichtsvollzieher auch ohne weiteres befugt, Leibes- visitationen nötigenfalls mit Gewalt vorzunehmen. Ein Antrag des Gläubigers an das Gericht, den Gerichtsvollzieher zur Vornahme einer Leibesvisitation zu ermächtigen, ist daher unzulässig. Höchstens kann der Antrag des Gläubigers dahin gehen, die Vornahme einer derartigen Vollstreckungshandlung für zulässig zu erklären oder den sich weigernden Gerichtsvollzieher zur Vornahme eines derartigen Vollstreckungsakts anzu- weisen (§ 766 Abs. 1). - Die Zwangsvollstreckung ist insoweit unzulässig, als sie einen widerrechtlichen Eingriff in die Rechte eines Dritten darstellen würde. Dies ist nicht der Fall, wenn die Leibesvisitation oder Ver- haftung des Schuldners in der Wohnung eines Dritten geschieht, sofern sie in einem Raume vorgenommen wird, den der Schuldner zu benutzen berechtigt ist. Mithin ist die Vollstreckung zulässig gegen den Unter- mieter, der ein möbliertes Zimmer innehat, sofern sie in diesem Zimmer, nicht in den Räumen des Vermieters, geschieht. Anders nur, wenn der Vollstreckungsakt sich als eine über die Rechtssphäre des Schuldners hinausgreifende Handlung des Gerichtsvollziehers darstellt. Ebenso wie der

l

®) Vgl. in dieser Z. 45 287, 288.

54 Besprechungen: Kann, Gesamtbericht 1918. Schuldner, der eine Theatervorstellung oder ein Restaurant besucht, alles zu unterlassen hat, was die Vorstellung stören oder die Ruhe des Lokals beeinträchtigen könnte, darf auch der auf der Rechtssphäre des Schuldners fußende Gerichtsvollzieher durch Verhaftung oder Leibesvisitation des Schuldners nicht störend in die Vorstellung oder in den Geschäftsgang des Lokals eingreifen. Kuhnt, SächsRpflA. 8 63. | 764. Der Ort der Vollstreckungshandlung, wegen deren das Gericht angerufen wird, bestimmt die Zuständigkeit des Gerichts. Verzieht also der Schuldner, dessen Mobiliar in Berlin gepfändet wurde, von dort unter Mitnahme der Pfandstücke nach Potsdam und will der Gläubiger zur Herbeiführung der Versteigerung in Potsdam eine Entscheidung des Vollstreckungsgerichts herbeiführen, so muß er das Amtsgericht Potsdam als Vollstreckungsgericht anrufen. Letzteres, welches gemäß § 825 den Beschluß erläßt, erfordert gleichzeitig die Gerichtsvollzieherakten in Potsdamw). Stepp, JW. 18 307. Vgl. auch das zu § 1 ZVG. Bemerkte. f 766. Gegen die Verwertung des Pfändungspfandrechts zur Unzeit kann nicht gemäß § 766 eingeschritten werden, da der Schuldner dem Gläubiger nicht die Vollstreckungsart, sondern das Vollstreckungsrecht bestreitet. Auch die Klage aus § 767 ist nicht zulässig, da der Schuldner nicht den im Urteile festgestellten Anspruch bekämpft. Da auch für eine einstweilige Verfügung kein Raum ist, so fehlt es an jeder Möglichkeit, dem Schuldner mit prozessualen Mitteln zu helfen. Was nun die Rechtsbehelfe des materiellen Rechtes betrifft, so kommen in Betracht die des § 226 BGB. und des § 826 BGB. Desgleichen kann sich der Schuldner darauf be- rufen, daß der Gläubiger seine Verpflichtungen aus dem — unter den allgemeinen Vorschriften des Vertragspfandrechts stehenden — Pfändungs- pfandverhältnisse gemäß § 242 BGB. nach Verkehrstreue zu erfüllen habe. Stellt der unzeitige Verkauf einen Verstoß gegen § 226 oder § 826 dar, so kann der Schuldner ihn mittels Unterlassungsklage abwehren. Bei Verstoß gegen § 242 kann er sich mit der Feststellungsklage helfen. Neben diesen Klagen kann er einstweilige Verfügungen gemäß § 935 erwirken. Kreß, SeuffBl. 144 169. > 77i. Die vom Reichsgerichte 55 207, GruchotsBeitr. 56 798, geteilte Ansicht, daß dem Hypothekengläubiger wegen der Pfändung der ihm haftenden Zubehörstücke die Widerspruchsklage zusteht, pflegt auf § 865 Abs. 2 Satz 1 ZPO. gestützt zu werden, wonach die Pfändung Zubehör, auf das die Hypothek sich erstreckt, unzulässig ist. Die Vor- schrift bezweckt jedoch nicht vorzugsweise den Schutz des Hypothekars, sondern den aller Beteiligten, die ein rechtliches Interesse daran haben, daß das Grundstück mit den zu seiner Bewirtschaftung erforderlichen Betriebsmitteln ausgestattet bleibt, in erster Linie den Schutz des Eigen- tümers. Dazu, speziell für den Hypothekar ein von dieser Befugnis ver- schiedenes und auf seinem materiellen Rechte beruhendes besonderes Verbietungsrecht zu begründen, ist die Vorschrift nicht geeignet. In

1#) Vgl. den Bericht für 1912 in dieser Z. 45 291.

Zivilprozeßordnung.

55 Ermangelung eines solchen aus ihr folgenden Verbietungsrechts kann aber die Hypothek als ein die Veräußerung, sei es auch nur diejenige auf Grund einer Pfändung, hinderndes Recht im Sinne des § 771 ZPO. nicht gelten. Lucas (Breslau), DJZ. 18 1315. Die Zulässigkeit der Widerspruchsklage bei Forderungspfän- dungen verteidigt Fritz Schulze im Recht 17 338 u)- Die Pfandfreigabe erfolgt durch Erklärung gegenüber dem Schuldner oder dem widersprechenden Dritten. Daß der Gläubiger den Gerichtsvollzieher zur Freigabe anweist, ist, solange dieser der Anweisung nicht Folge geleistet hat, ein rein interner Vorgang zwischen dem Gläubiger und dem Gerichtsvollzieher. Fischer (Augsburg) im Recht 17 275. Über Hannay, Die lnterventionsklage aus § 771 ZPO. in der Gerichtspraxis, vgl. das zu § 93 Bemerkte. In Fällen, in welchen das Vollstreckungsgericht auf ErinnerungM 775, 77«. gemäß § 766 die Pfändung für unzulässig erklärt, das Landgericht da- gegen auf Beschwerde des Gläubigers die Erinnerung zurückweist, stellt sich nicht selten heraus, daß eine abermalige Pfändung der vom Gerichts- vollzieher inzwischen auf Grund des Beschlusses des Vollstreckungs- gerichts freigegebenen Sachen nicht mehr möglich ist, weil der Schuldner die Sachen anderweit verwertet hat. Um eine derartige Folge — vgl. darüber Otto Simon im Recht 17 335 — auszuschließen, kann das Voll- streckungsgericht in dem Beschluß, in welchem es eine Pfändung für un- zulässig erklärt, zugleich die Wirksamkeit des Beschlusses bis zu seiner formellen Rechtskraft aufschieben. Ossig im Recht 17 431. Die Gebühr des Anwalts für Erhebung und Ablieferung des Zwangs- 3 788. versteigerungseriöses ist, da gemäß § 91 die Gebühren der obsiegenden Partei stets erstattungsfähig sind, zu erstatten. So — gegen RG. 22 224— von Bardeleben, DJZ. 18 287. Zu den mit der sofortigen Beschwerde anfechtbaren Entscheidungen 5 rs*. gehört auch die Ablehnung des vom Gläubiger gestellten Antrags auf Vertagung des Offenbarungseidstermins. Crasemann im Recht 17 273. Die Erklärung, „Die Zwangsvollstreckung gegen den jeweiligen Eigen- $ so*, tümer ist zulässig", entspricht nicht dem Wortlaute des Gesetzes und ist auch insofern bedenklich, als sie statt der Willenserklärung des Schuld- ners deren Rechtswirkung wiedergibt. Krafft, SeuffBl. 78 8. Es genügt nicht, daß der Gerichtsvollzieher die „Fruchtlosigkeit“ § sor. der Zwangsvollstreckung bestätigt; er muß vielmehr das Nichtvorhanden- sein pfändbarer Sachen bescheinigen. Es genügt ferner nicht die Be- scheinigung, daß der Gläubiger auf Intervention freigegeben habe, sondern nur, daß er habe freigeben müssen. Endlich genügt der Umstand, daß der Ehemann der Schuldnerin den Gerichtsvollzieher nicht eingelassen habe, nicht. Dieses tatsächliche Hindernis der Pfändung steht der Un- pfändbarkeit nicht gleich. Neumann (Breslau), JW. 18 1192.

ll) A. M. Harssewinkel und Haeger, vgl. in dieser Z. 45 289.

Besprechungen: Kann, Gesamtbericht 1913.

SH

H M7, >38. Aus § 938 ist zu folgern, daß der Offenbarungseid auf Grund eine» dinglichen Arrestbefehls verlangt werden kann; denn nach § 928 finden auf die Vollziehung des Arrestes die Vorschriften über die Zwangsvoll- streckung entsprechende Anwendung, soweit nicht die folgenden Para- graphen abweichende Bestimmungen enthalten. Die in der Literatur vorkommende Behauptung, daß die Vorschriften über die Verpflichtung des Schuldners zur Leistung des Offenbarungseids nicht zu den Vor- schriften über die Zwangsvollstreckung gehören, ist nicht stichhaltig. Nicht bloß aus dem Umstande, daß die Vorschriften über den Offenbarungseid in der Zivilprozeßordnung unter dem Titel „Zwangsvollstreckung’* stehen,, sondern auch aus der Erwägung, daß der prozessualische Offeubarungseid (§ 807 und § 883 Abs. 2) auf die Durchführung der Zwangsvollstreckung abzielt, ergibt sich die Zugehörigkeit der Vorschriften über den Offen- barungseid zu den Vollstreckungsvorschriften. Daß im Arrestprozesse keine Entscheidung über das Bestehen der Forderung des Gesuchsstellers er- folgt, ist richtig; aber daraus kann man kein Argument gegen die Zu- lässigkeit des Offenbarungseids entnehmen; denn die Zulässigkeit des Offenbarungseids hängt nicht davon ab, daß die Forderung des Gläubigers rechtskräftig festgestellt ist; sonst könnte auf Grund eines für vorläufig voll- streckbaren Urteils kein Offenbarungseid beantragt werden. Seuffert, SeuffBl. 78 297. | *io. Das gesetzliche Pfandrecht des Verpächters gemäß § 585 BGB. ent- steht, sobald das Erzeugnis der Pachtsache sich zur „Frucht“ entwickelt hat. Dieses Stadium tritt regelmäßig früher ein, als einen Monat vor der Reife. Mithin geht das gesetzliche Pfandrecht dem von einem an- deren Gläubiger des Pächters erworbenen Pfändungspfandrecht an den Früchten vor. Fischer (Augsburg), SeuffBl. 79 174. § sii. Unentbehrlich sind die in § 811 bezeichneten Gegenstände für den Schuldner dann nicht, wenn ihm dafür durch den Gläubiger anderweit der notwendige Ersatz, sei es durch Hingabe eines angemessenen Ersatz- gegenstandes oder durch Gewährung einer angemessenen Geldsumme zur Anschaffung eines solchen gewährt wird. So kann z. B. der Gläubiger die kostbare goldene Uhr des Schuldners, auch wenn sie seine einzige ist, pfänden, wenn er ihm eine passende Ersatzuhr oder Geld zur Anschaffung einer solchen gibt. Im Streitfälle wird der Richter auf Erinnerung des Schuldners zu entscheiden haben, ob die dem Schuldner dargeboteno Ersatzsumme angemessen ist oder nicht. Schloßmann, DJZ. 18 1439. I eu Nr. l. Während in der alten Fassung des Gesetzes (§ 715 Abs. 1) und im § 811 Nr. 2 die Familie und das Gesinde besonders einschränkend er- wähnt werden, fehlt diese Einschränkung im § 811 Nr. 1. Hier ist ganL allgemein vom „Hausstande“ des Schuldners die Rede. Zu diesem müssen aber auch ohne Rücksicht auf die Verwandtschaft und eine strenge Abgrenzung der Gesindeeigenschaft andere Personen gehören, die dem Haushalt angehören und wirtschaftlich abhängig vom Schuldner sind. Crasemann im Recht 17 25. | 811 Nr. 6. Die Frage, ab auch Schriftsteller den Schutz des § 811 Nr. 5 genießen, wird vom Kammergerichte Rspr. 22 375 mit Unrecht verneint.

Zivilprozeßordnung.

57

Es spricht nichts dafür, daß unter den Personen, welche aus „sonstigen persönlichen Leistungen“ ihren Erwerb ziehen, nur solche Personen ver- standen werden müßten, die eine der Handarbeit ähnliche Arbeit leisten. Vielmehr kommt es lediglich darauf an, daß der Erwerb aus persönlichen Leistungen gezogen wird. Selbstverständlich wird nur der, Schriftsteller geschützt, der aus der Schriftstellerei einen Erwerb macht, nicht, wer aua Liebhaberei oder aus sonstigen Gründen, etwa nur um sich den Namen eines Schriftstellers beilegen zu können, oder aus ideellen Gründen kostenlos im Dienste der Allgemeinheit schriftstellerische Arbeiten leistet. Dagegen ist es gleichgültig, ob die Schriftstellerei im Haupt- oder Nebenberufe betrieben wird. Ferner wird vom Schutze der Nr. 5 nur erfaßt, was dem Schriftsteller zur Schriftstellerei, nicht, was ihm als Menschen, als Staats- bürger, als Privatmann unentbehrlich ist. Unter den Schutz können im einzelnen fallen ein Schreibtisch mit Stuhl, Schreibzeug, Papier, Bücher und Büchergestelle. Leidet der Schuldner etwa am Schreibkrampfe, so kann auch eine Schreibmaschine zu den unpfändbaren Sachen gehören. Wenn er Naturwissenschaftler ist, kann unter Umständen eine kleine naturwissenschaftliche Sammlung der Pfändung entzogen sein. Schwierig ist namentlich die Frage der Unentbehrlichkeit von Büchern zu ent- scheiden. Sie wird zu verneinen sein, wenn der Schuldner ohne Schwie- rigkeit in der Lage ist, sein Material aus einer öffentlichen Bibliothek, zu der er unentgeltlichen Zutritt hat, zu beschaffen. — Maßgebend für die Beurteilung der Unpfändbarkeit einer Sache ist der Zeitpunkt der Pfändung. Wer erst nach diesem Zeitpunkt unter die Schriftsteller ge- gangen ist, kann sich auf den Schutz der Nr. 5 nicht berufen. Wer bis zu diesem Zeitpunkt in der Nähe einer ausreichenden öffentlichen Bibliothek gearbeitet hat, kann nicht die Freigabe seiner Bücher ver- langen, weil er nach der Pfändung seinen Wohnsitz aufs flache Land ver- legt hat. Dittrich, BayZ. 9 4. Kreß, Über Verwertung des Pfändungspfandes zur Unzeit, SeuffBl. § sn 78 145, 169. Die freihändigen Verkäufe nach § 825 behandelt Neumann § 836 (Breslau), JW. 18 633. Den Antrag kann nur der Gläubiger oder der Schuldner und falls mehrere Gläubiger bezw. Schuldner vorhanden, jeder von ihnen stellen; dritte Personen haben kein Antragsrecht. Über den Antrag wird in der Kegel der Gerichtsvollzieher zu hören, aus seinen Akten wird festzustellen sein, ob noch andere Pfändungen oder Ein- stellungen vorliegen. Auch die Anhörung des Gegners ist zweckmäßig. Der gerichtlichen Anordnung bedarf es auch, wenn alle Beteiligten mit dem freihändigen Verkauf einverstanden sind. Die Entscheidung des Gerichts ist, wenn sie nicht verkündet wurde, allen an dem Verkauf in- teressierten Gläubigern und Schuldnern zuzustellen. Der Gerichtsvoll- zieher besorgt den angeordneten freihändigen Verkauf nicht von Amts wegen, sondern nur auf Veranlassung des Gläubigers. Der freihändige Verkauf ist eine Veräußerung im Wege der Zwangsvollstreckung; §§ 805, 819 finden daher Anwendung. Im übrigen steht der freihändige Verkauf einer Versteigerung mit Zuschlag gemäß § 817 nicht gleich. Für Verkauf

58 Besprechungen: Kann, Gesamtbericht 1913. und Eigentumserwerb gilt vielmehr das bürgerliche Hecht; § 985 Abs. 2 BGB. bleibt außer Anwendung. ß 89». Blumhardt, Zur Pfändung von Forderungen in der Haftpflicht- versicherung, LeipzZ. 7 907. Dadurch, daß der Gläubiger des Geschädigten dessen Schadensersatzanspruch gegen den haftpflichtver- sicherten Schadensstifter pfändet, wird das Recht des Versicherers, gemäß § 156 VersVertrG. anstatt an den Versicherungsnehmer an den Geschä- digten direkt zu zahlen, nicht beeinträchtigt. Der Versicherer ist aber nicht nur in der Lage, durch solche Zahlung das Pfändungspfandrecht gegenstandslos zu machen. Er darf vielmehr ohne Genehmigung des Versicherungsnehmers gar nicht an den Pfandgläubiger zahlen, da ihm der Vertrag nur Zahlung an den Versicherungsnehmer oder an den Geschädigten, niemals aber die Zahlung an einen Dritten gestattet. Ebensowenig wird durch die Pfändung dem Versicherungsnehmer das Recht entzogen, vom Versicherer gemäß § 156 VersVertrG. zu verlangen, daß er an den Geschädigten direkt zahle. — Pfändet ein Gläubiger des Versicherungsnehmers dessen Anspruch gegen den Versicherer, so hat dieser trotz der Pfändung nach wie vor das Recht, die Ver- sicherungssumme an den Geschädigten zu bezahlen, kann also durch Vor- nahme dieser Zahlung die Pfändung gegenstandslos machen. Die Praxis vieler Gerichte, wonach die Zustellung des Pfändungs- und Uberweisungsbeschlusses ohne Auftrag des Gläubigers durch den Gerichtsschreiber vermittelt wird, und wonach die Schreibgebühren für die Herstellung der zur Zustellung erforderlichen Abschriften des Be- schlusses auf Grund der §§ 169 ZPO., 31 RAGebO. von dem Pauschale des Anwalts gekürzt werden, ist nicht gerechtfertigt. Wenn dem Anwälte des Gläubigers keine Gelegenheit zur Einreichung der Abschriften gegeben wird, so kann ihm nicht entgegengehalten werden, daß er für das Pau- schale auch die Abschriften hätte fertigen müssen. 8. Frankel, DJZ. 18 582. 8 82». Stein, Der Drittschuldner, Festgabe für Wach, 1 449. £8 *9», 880. Karl Hagemann, ZB1FG. 13 724, Pfändung und Überweisung von durch Hypotheken gesicherten Forderungen in einer Zwangsversteigerung. Erfolgt die Pfändung vor Beginn des Zwangsversteigerungsverfahrens, so ist, wenn es sich um die Pfändung einer Buchhypothek handelt, der Pfändungspfandgläubiger, da sein Pfandrecht eingetragen werden muß, Beteiligter gemäß § 9 Nr. 1 ZVG. Handelt es sich um eine Briefhypothek, so wird der Pfändungs- pfandgläubiger Beteiligter in der Regel nur gemäß § 9 Nr. 2 mittels Anmeldung und Glaubhaftmachung. Dieselbe Norm findet Anwendung, wenn eine Eigentümerhypothek Gegenstand des Pfandrechts ist. Wenn auch der Subhastat, der Drittschuldner und der Schuldner ein und die- selbe Person ist, so hat er doch ein von der Versteigerung freies beson- deres Recht an seinem Grundstück, und er ist nicht nur als Eigentümer, sondern auch als Hypothekengläubiger Beteiligter, letzteres je nachdem nach § 9 Nr. 1 oder Nr. 2. Das Gleiche gilt für den pfändenden Gläu- biger. Erfolgt die Pfändung nach Beginn des Zwangsversteige-

Zivilprozeßordnung.

59

rungsVerfahrens, so ist der Pfändungsgläubiger ebenfalls Beteiligter, aber, da sich sein Pfandrecht nicht aus dem dem Versteigerungsrichter vorliegenden Grandbuchauszug ergibt, stets nach § 9 Nr. 2. — Hat so der Pfändungsgläubiger seine Beteiligung am Verfahren sichergestellt, so steht ihm in diesem die Ausübung zahlreicher Rechte zu, die bis zur Erteilung des Zuschlags im einzelnen in den §§ 41, 43 Abs. 2, 59 Abs. 1, 60, 62, 63, 67, 68, 72, 78, 83 Abs. 5, 84, 85, 97 Abs. 1 und 108 ZVG. aufgeführt sind. Liegt nur Pfändung oder Überweisung zur Einziehung vor, so übt er sie neben seinem Schuldner aus. Bei der Überweisung an Zahlungsstatt hingegen muß er allein dafür sorgen, daß die Hypothek in überwiesener Höhe zu ihrem Rechte kommt. — Nach Erteilung des Zuschlags tritt an die Stelle des versteigerten Grundstücks auf Grund des Surrogationsprinzips der Versteigerungserlös. Nach dem Grundsätze, daß eine Hypothek immer nur in der Gestalt gepfändet werden kann, in der sie sich jeweils befindet, ist Gegenstand der Pfändung vor dem Zuschläge fiie Hypothek, nicht etwa der künftige Anspruch des Hypothekengläubigers auf den Versteigerungserlös. Nach Erteilung des Zuschlags kann hin- gegen nur noch der Anspruch auf Befriedigung aus dem Versteigerungs- erlöse gepfändet werden. Gepfändet wird dieser Anspruch wie jede sonstige Forderung gemäß § 829; für das Verfahren nach § 830 ist hier kein Raum. Drittschuldner ist der bisherige Eigentümer. Ihm ist der Pfändungs- und Überweisungsbeschluß auch dann zuzustellen, wenn es sich um seinen eigenen aus einer Eigentümerhypothek oder Eigentümer- grundschuld entstandenen Anspruch handelt. — Dem Pfändungsgläubiger steht auch das Widerspruchsrecht aus § 115 ZVG. zu, und zwar auch demjenigen, der erst nach dem Zuschläge den Anspruch des Hypotheken- gläubigers auf Befriedigung aus dem Versteigerungserlöse gepfändet hat. — Wird der Erlös gemäs § 117 Abs. 1 ZVG. bar ausgezahlt, so kann der Gläubiger, für den der Anspruch gepfändet, aber nicht überwiesen worden ist, nur Zahlung an sich und den Schuldner gemeinsam oder Hinterlegung für beide verlangen. Auf Grund einer Überweisung zur Einziehung oder an Zahlungsstatt dagegen kann er Auszahlung des Versteigerungserlöses an sich allein fordern. Kommt es gemäß § 118 Abs. 1 ZVG. zur Über- tragung der Forderung gegen den Ersteher, so setzt sich an der auf den Schuldner übertragenen Forderung das Pfandrecht des Pfändungspfand- gläubigers fort. Im Falle der Überweisung an Zahlungsstatt ist die Über- tragung der Forderung unmittelbar auf den Pfändungsgläubiger vorzu- nehmen. Vogels, Die Pfändung von Hypotheken. Bonn 1913. Die Pfändung eines Gehaltsanspruchs erstreckt sich zwar auch auf - E. die künftigen Gehaltsraten. Hinsichtlich derselben wird jedoch das Pfändungspfandrecht erst mit der Fälligkeit der einzelnen Rate perfekt. Pfeiffer, LeipzZ. 7 668: zustimmend Jaeger ebenda. Die „über die Forderung vorhandenen Urkunden“, deren Heraus- § sss M. gäbe der Gläubiger verlangen kann, sind dieselben Urkunden, deren Übergabe gemäß §§ 952 Abs. 1, 402 BGB. der Zessionär zu beanspruchen hat. — Die Übergabe der Urkunden kann der Gläubiger auf Grund des

60

Besprechungen: Kann, Gesamtbericht 1913.

Überweisungsbeschlusses, da dieser einen zur Zwangsvollstreckung geeig- neten Titel darstellt, erzwingen. Er bedarf dazu erst außerdem noch des dem Überweisungsbeschlusse zugrunde liegenden vollstreckbaren Schuldtitels (a. M. die prGeschAnwfGerVollz. § 75 Nr. 6). Die Bezeichnung der Ur- kunden im Überweisungsbeschluß ist nicht nötig, aber zweckmäßig. Findet der Gerichtsvollzieher die Urkunden bei dem Schuldner nicht, so kann von letzterem gemäß § 883 die Leistung des Offenbarungseids ge- fordert werden. Weigert der Schuldner den Eid, weil er den Über- weisungsbeschluß mit der Erinnerung oder der Beschwerde angefochten habe, so ist seine Erklärung nicht als Widerspruch gegen dieEidesleistungs- pflicht (§ 900 Abs. 3), sondern als Antrag auf Einstellung der Voll- streckung aus dem Überweisungsbeschluß aufzufassen. Im Falle der Erinnerung gegen den Überweisungsbeschluß ist gemäß § 732 Abs. 3 das für die Eidesabnahme zuständige Gericht für die einstweilige Einstellung der Vollstreckung zuständig. Hat der Schuldner sofortige Beschwerde eingelegt, so kann der für die Eidesabnahme zuständige Vollstreckungs- richter, wenn er auch den Überweisungsbeschluß erlassen hatte, gemäß § 572 Abs. 2 die Vollziehung dieses Beschlusses aussetzen. War der Beschluß von einem anderen Gericht erlassen worden, so kann die Eides- leistung nur ausgesetzt werden, wenn eine einstellende Anordnung des anderen Gerichts vorgelegt wird (§ 775 Nr. 2). Gemäß § 572 Abs. 3 kann auch das Beschwerdegericht eine einstweilige Anordnung erlassen, die für den Vollstreckungsrichter die Wirkung des § 775 Nr. 2 hat. Kuhut in dieser Z. 43 348. Der Drittschuldner, der, ohne von dem Pfändungs- und Uberweisungs- beschlusse, der ihm im Wege der Ersatzzustellung zugestellt worden ist, etwas erfahren zu haben, an den Schuldner zahlt, kann sich dem Pfän- dungspfandgläubiger gegenüber nicht auf seinen guten Glauben berufen. § 407 BGB. findet keine entsprechende Anwendung. § 1275 BGB. findet ebenfalls auf das Pfändungspfandrecht keine Anwendung. Bei Arrest- pfändung und Vorpfändung gilt dasselbe wie bei der Pfändung. Josef, WürttRpflZ. 6 309. S eso Kr. l. Kiefer, Gehaltsverfügungen zum Nachteil der Gläubiger (Würz- burger Abhandlungen, Heft 6). Leipzig, Hirschfeld. Siehe diese Z. 44 172. Weitere Beiträge zur Beurteilung des Fünfzehnhundertmark- vertrags liefern Köhler, LeipzZ. 7 641, Becker ebenda 645, Stolzen- thaler ebenda 650, Feßler, BayZ. 9 182, Striemer, JW. 13 182, Harnier ebenda 295, Lesser 297, Arthur Herzfeld 562, Beckerl 166. Das Kammergericht hat in seinem Beschlüsse vom 6. Januar 1909 (Rspr. 19 34) den Lohnanspruch eines pensionierten Staatsbeamten aus einem Privatdienstverhältnisse für den Fall der ausreichenden Höhe der Pension in vollem Umfange für pfändbar erklärt mit der Begründung, daß jede Tätigkeit eines pensionierten Staatsbeamten eine Nebenbeschäftigung , , sei, selbst wenn sie seine ganze Arbeitszeit in Anspruch nehme. Zu- stimmend Reichau, DJZ. 18 1317, A. M. Stepp, BayZ. 1 225: Einer- seits kann aus dem Umstande, daß viele Pensionisten nichts mehr ar- beiten, nicht der Schluß gezogen werden, daß nur eine Nebenbeschäftigung

Zivilprozeßordnung.

61

treibe, wer sich dennoch zur Arbeit entschließt und seine ganze Arbeitskraft darauf verwendet. Andererseits kann aus folgendem Grunde von einer * Nebenbeschäftigung“ nicht gesprochen werden: Der Pensionist hat An- spruch auf den Bezug seiner Pension ohne irgendwelche Gegenleistung, er übt als Staatsdiener keine Beschäftigung mehr aus, und es ist gleich- gültig, ob die Pension als Gegenleistung für früher geleistete Dienste zu gelten hat oder nicht. Kommt also nur die einzige Beschäftigung aus dem Privatdienstverhältnis in Frage, so ist für die Unterscheidung zwi- schen Haupt- und Nebenbeschäftigung überhaupt kein Baum mehr und die Vorschriften des Lohnbeschlags müssen auf den Bezug aus dem Privatdienstverhältnis angewendet werden. Nach § 4 aaO. ist ein solcher Dienstbezug aber nur insoweit pfändbar, als er den Betrag von 1500 M> für das Jahr übersteigt. Solange das Gehalt des Beamten den Betrag von 1500 M nicht} »so ¥r. S. übersteigt, ist dessen Pfändung ausgeschlossen. Auch der Umstand, daß ein Aufrücken des Beamten in eine höhere Gehaltsklasse zu erwarten ist, macht die Pfändung nicht zulässig. Soweit dem Beamten jedoch ein Anspruch auf künftige Zahlung eines erhöhten Gehalts zusteht, ist dieser pfändbar. Nach bayerischem Rechte hat der Beamte einen solchen An- spruch, kann ihn aber gemäß Art. 178 Nr. 5 des bayr. Beamtengesetzes nicht im Zivilrechtswege geltend machen. Nur richterlichen Beamten steht ein Rechtsanspruch auf Aufrücken in eine höhere Gehaltsstufe zu, Art. 183 Abs. 2 Nr. 2. Nur gegen letztere ist mithin der Anspruch auf Auszahlung des höheren Gehalts pfändbar. Korzendorfer, BayZ. 9 192. Während im allgemeinen die Pfändungsgrenze des Lohnes, Gehalts, Honorars usw. 1500 M beträgt, sieht jetzt § 40 mit § 21 des Mann- schaftsversorgungsgesetzes vom 31. Mai 1906 in der Fassung des Gesetzes vom 3. Juli 1913 für diejenigen Kapitulanten, welche auf den Zivilver- sorgungsschein und die Zivilversorgungsentschädigung verzichtet haben oder in Zukunft verzichten, eine Unpfändbarkeitsgrenze von 3000 Ji, für die auf Grund des Gesetzes erhöhte einmalige Geldabfindung von 3000 JL bis zum Ablaufe von 3 Monaten nach der Auszahlung dieses Betrags vor. Le hm er, SeuffBl. 78 502. Der Anspruch gegen den Haftpflicht Versicherer auf z sei. Schadloshaltung ist unübertragbar und daher unpfändbar. Dagegen kann der künftige Anspruch auf Zahlung, der dadurch entsteht, daß der Versicherungsnehmer den geschädigten Dritten befriedigt und dann Er- stattung vom Versicherer verlangt, abgetreten und gepfändet werden. Schmidtmüller, LeipzZ. 7 928. Aus der Unabtretbarkeit der Gehaltsforderungen preußischer Beamten (RG. 44 193) folgt nicht die Unpfändbarkeit dieser Ansprüche. Im § 160 des Anhanges zur AGO. war bestimmt, daß die Pfändung des Gehalts nur bis zur Höhe von 400 Reichstalern unzulässig sei; im übrigen war sie statthaft. Diese „besondere Vorschrift“ im Sinne des § 851 ist gemäß § 14 EG. ZPO. durch § 850 ersetzt worden. Hirsch (Krefeld), DJZ. 18 461, ebenso Themeal, JW. 13 1141. Dagegen hält Drabert

62 Besprechungen: Kann, Gesamtbericht 1913. im Recht 17 598 mit dem Reichsgerichte die Gehaltsforderung für un- pfändbar. Dagegen wiederum Hirsch im Recht 17 668. Durch den Befehl des Kaisers, eine Summe aus dem kaiserlichen Dispositionsfonds an eine bestimmte Person auszuzahlen, entsteht für diese ein höchst persönlicher Anspruch auf die Summe, der nicht abgetreten und daher auch nicht gepfändet werden kann. Daband, DJZ. 18 799. 8 *6S. Liegen nur Beschlüsse von Kollegialgerichten vor, so ist für die Anzeige nach § 853 das Yollstreckungsgericht (§ 828) zuständig. Gr aff im Recht 17 369. 8 «57. Der Baugelddarlehensvertrag ist seiner besonderen Natur wegen kein Darlehensvorvertrag, sondern ein konsensualer Darlehensvertrag, d. h. ein gegenseitiger Vertrag, gerichtet auf Leistung und Gegenleistung. Aus der Natur des Baugelddarlehensvertrags als gegenseitigen Konsensualver- trags ergibt sich die grundsätzliche Zulässigkeit der Pfändung des An- spruchs auf Baugeld; der Baugeldgeber ist indessen nicht zur Zahlung gehalten, sobald diese nicht im Einklänge mit den Vertragsbedingungen steht und der Baugeldgeber deshalb eine Schmälerung seiner Recht» gewärtigen muß. Mahlert, JW. 13 1023. Kuhnt, Die Vollstreckung in die Rechte des Abzahlungs- käufers und des Möbelleihers. Berlin, Vahlen. Siehe diese Z. 43 515, Fromherz, JW. 13 574 legt nochmals dar, daß die Zwangs- vollstreckung in Leihmöbel1*) nicht in Form der Sachpfändung möglich ist, weil es ein „bedingtes Eigentum" als absolutes dingliches Recht nicht gibt, das von einer Bedingung abhängige Eigentum vielmehr während Schwabens der Bedingung noch fremdes Eigentum ist. Ebenso- wenig führt die Pfändung der Anwartschaft auf das Eigentumsrecht zum Ziele, und zwar abgesehen von theoretischen Bedenken schon deshalb nicht,, weil die Versteigerung der Anwartschaft regelmäßig praktisch erfolglos bleiben wird. Das Gleiche gilt von der Pfändung der Anwartschaft be- hufs Versteigerung der dem Schuldner gegen den Drittschuldner zu- stehenden Ansprüche. Zur Befriedigung des Gläubigers kann nur eine solche Zwangsvollstreckung in die Ansprüche des Schuldners aus seinem Rechtsverhältnisse zu dem Abzahlungsverkäufer führen, die in die unmittel- bare Verwertung der Sachen selbst übergeht. Dazu ist es nötig, daß das Vollstreckungsgericht von dem ihm in § 857 gegebenen Spielräume, ver- möge dessen es das Verfahren dem zu verwertenden Gegenstand anzu- passen vermag, den geeigneten Gebrauch macht. Das tut es, indem es anordnet, daß „der Schuldner die Pfändung der Sache durch den von dem Gläubiger unter Aushändigung des Betrags mit der Zahlung des Kaufpreisrestes an den Verkäufer unwiderruflich beauftragten Gerichts- vollzieher zu dulden habe“. Damit ist die Vollstreckung in die Leih- möbel entsprechend der Vollstreckung in „Ansprüche, welche eine beweg- liche körperliche Sache betreffen“ (§ 847), gestattet. Die Tätigkeit des Vollstreckungsgerichts ist, von der Anspruchspfändung und -Überweisung ") Vgl. die früheren Berichte in dieser Z. 35 147, 36 247, 37 151, 89 174, 40 387, 41 475, 48 216, 45 296.

Zivilprozeßordnung.

63. abgesehen, nur erforderlich, soweit das Verhältnis des Schuldners zu dem. Drittschuldner in Betracht kommt, d. h. um die Befugnis des Gläubigers herzustellen, einerseits, ohne Widerspruch oder Ablehnung fürchten za müssen, an Stelle des Schuldners an den Drittschuldner zu bezahlen und dadurch das Eigentum des Drittschuldners auszuräumen, anderseits dasjenige des Schuldners zu begründen, und außerdem, um durch die Ermächtigung des Gerichtsvollziehers zur Pfändung oder Wegnahme der Sachen die Vollstreckung in die Sachpfändung überzuleiten. Soweit es sich darum handelt, den Besitz des Schuldners zu brechen, insbesondere die Heraus- gabe der Sache an den Gerichtsvollzieher oder die Pfändung gegen den Schuldner zu bewirken, geschieht dies auf Grund des bestehenden Titela gegen den Schuldner im Wege der Zwangsvollstreckung. Es geschieht dies gerade so wie im Palle des § 836 in Ansehung der über die For- derung vorhandenen Urkunden durch die Anordnung des Vollstreckungs- gerichts, daß der Schuldner die Pfändung oder Wegnahme der Sache durch den von dem Gläubiger unter Aushändigung des Betrags mit der Zahlung des Restkaufpreises an den Veräußerer beauftragten Gerichtsvoll- zieher zu dulden habe. Vgl. dazu Po erster ebenda 702, der empfiehlt,, in der Gerichtsvollzieherordnung vorzuschreiben, daß der Gerichtsvoll- zieher die vom Gläubiger zur Tilgung des Kaufpreisrestes aufgewendeten Beträge als Vollstreckungskosten zu behandeln habe. Sind die Leihmöbel des Schuldners mit dem Vorrechte des Hypo* thekengläubigers, der Entfernung von Zubehörstücken widersprechen zu, dürfen, oder dem Pfandrechte des Vermieters belastet, so läuft der Gläubiger, der den Anspruch auf Eigentumsübertragung für sich hat pfänden und überweisen lassen, Gefahr, das von ihm an den Abzahlungs- verkäufer gezahlte Restkaufgeld infolge der Rechte des Hypotheken- gläubigers bezw. des Vermieters zu verlieren. Um dieser Gefahr zu ent- gehen, empfiehlt es sich, daß der Gläubiger zunächst den Anspruch gegen den Abzahlungsverkäufer pfändet und sich überweisen läßt, sodann die Sache pfändet und dafür sorgt, daß der Gerichtsvollzieher die Möbel, nicht im Gewahrsame des Schuldners beläßt, damit verhindernd, daß mit der Zahlung des Restkaufgeldes die Vorzugsstellung des Hypotheken- und Mietzinsgläubigers wirksam wird. Ist das geschehen, so kann der Gläubiger den Restkaufpreis unbedenklich bezahlen. Blach, JW. 13 80. — A. M. Kuhnt ebenda 191: die Gefährdung, vor welcher § 808 Abs. 2 den Gläubiger schützen will, sei nur eine infolge von Tatsachen, nicht von Rechtsvorschriften eintretende. Nach Kuhnt ist bei der Voll- streckung in Leihmöbel zu unterscheiden, ob der Schuldner bedingte» Eigentum an den Leihmöbeln oder nur einen Anspruch auf Übereignung derselben erworben hat. Bei bedingter Übereignung der Möbel kann der Gläubiger die Sachen pfänden und dem Abzahlungsverkäufer den Restkaufpreis anbieten (ohne daß dieser zur Annahme verpflichtet wäre), um so den Eigentumsübergang auf den Schuldner herbeizuführen und das Pfandrecht an den Möbeln zur Entstehung zu bringen. In diesem Falle kann der Gläubiger einer Konkurrenz mit dem gesetzlichen Pfand-, rechte des Vermieters und dem Widerspruchsrechte des Hypothekars nicht

64

Besprechungen: Kann, Gesamtbericht 1913.

Ausweichen, da Vermieterpfandrecht und Widerspruchsrecht in dem Augenblick entstehen, in welchem infolge der Zahlung des Bestkauf- preises das Eigentum des Schuldners unbedingt wird. Hat dagegen der Schuldner nur den Anspruch auf Übereignung der Möbel erworben, so kann der Gläubiger diesen Anspruch pfänden, ohne die Konkurrenz mit dem Vermieterpfandrecht und dem Widerspruchsrechte des Hypothekars befürchten zu müssen. Wernicke, Hie Zwangsvollstreckung in den Inhalt eines Stahl- kammerfachs13), ArchBürgB. 39 351. Der Inhalt des Stahlkammer- fachs steht im Mitgewahrsame des Kunden und des Bankiers. Der Gläu- biger des Kunden muß somit, um in den Inhalt des Faches vollstrecken zu können, zunächst im Wege der Zwangsvollstreckung in die Bechte des Kunden gegen den Bankier auf Einräumung des Alleingewahrsams ein- rücken. Der Kunde hat gegen den Bankier einmal, soweit er nicht etwa fremde Papiere in das Fach eingelegt hat, den Eigentumsanspruch. Dieser ist gemäß § 846 pfändbar, und zwar genügt es zur Erwirkung des Pfän- dungs- und Überweisungsbeschlusses, daß der Gläubiger als Gegenstand ■der Pfändung den Anspruch „auf Herausgabe der dem Kunden gehörigen, im Schrankfache Nr. . . befindlichen Wertpapiere“ bezeichnet. Zu einer genaueren Angabe der Papiere wird der Gläubiger in der Begel auch gar nicht in der Lage sein. Weigert freilich der Bankier die Herausgabe, so muß der Kunde ihn, da der Pfändungs- und Überweisungsbeschluß kein Vollstreckungstitel gegen den Bankier darstellt, auf Herausgabe verklagen. Ist der Gläubiger nicht in der Lage, die Papiere genau zu bezeichnen, so hilft ihm § 836 Abs. 3, wonach der Kunde ihm Auskunft über die Papiere erteilen muß. Auf Grund des gegen den Bankier er- wirkten Urteils auf Herausgabe kann sodann die Öffnung des Verschlusses gemäß § 883 erzwungen werden. — Dem Kunden steht aber ferner aus dem mit dem Bankier abgeschlossenen Mietverträge der Anspruch auf Zugänglichmachung des Faches durch Mitwirkung zur Öffnung zu. Dieser Anspruch ist allerdings in der Begel nach den Vertragsbestimmungen der Großbanken unübertragbar. Doch kann zweifellos- die Ausübung dieses Bechtes einem Dritten überlassen werden; insbesondere ist regel- mäßig der Zutritt zum Stahlkammerfache durch einen Bevollmächtigten zugelassen. Mithin ist der Mitwirkungsanspruch auch gemäß § 857 Abs. 3 pfändbar. Bei Erlaß des Pfändungsbeschlusses ist zu berücksichtigen, daß es für den Gläubiger genügt, wenn ihm der Mitwirkungsanspruch zur einmaligen Ausübung überwiesen wird. Gemäß § 803 Abs. 1 Satz 2 ist ihm der Anspruch daher mit dieser Beschränkung zu überweisen. Auf ■Grund des Pfändungs- und Überweisungsbeschlusses kann der Gerichts- vollzieher vom Bankier den einmaligen Zutritt zum Fache fordern, ohne der Legitimation durch das Kennwort zu bedürfen. Weigert der Bankier die Mitwirkung, so ist auf Gewährung der einmaligen Mitwirkung Klage au erheben und das Urteil gemäß § 887 zu vollstrecken. — Außer der Eröffnung des Verschlusses durch den Bankier bedarf aber der Gläubiger

w) Vgl. in dieser Z. 36 247, 87 164, 89 178, 41 476.

Zivilprozeßordnung.

65

noch der Eröffnung des Verschlusses durch den Kunden selbst. Insoweit der Kunde die Eröffnung weigert, kommen lediglich die Vorschriften über die Vollstreckung in eine im Alleingewahrsame des Schuldners befindliche Sache zur Anwendung, wobei es unerheblich ist, daß die Vollstreckungs- handlungen in den Räumen eines Dritten erfolgen müssen. Der Ge- richtsvollzieher hat die Vollstreckung auf die Wegnahme des im Ge- wahrsame des Kunden befindlichen Schlüssels zu richten, wozu er nach § 758 berechtigt ist. Soweit der Kunde Mitgewahrsam am Fache hat, ist dieses auch „ein Behältnis des Schuldners", d. h. eine im Gewahrsame des Schuldners befindliche Räumlichkeit, die zur Aufbewahrung von Sachen dient. Der Gerichtsvollzieher ist daher zur Wegnahme des Schlüssels, eventuell auch zu einer Durchsuchung berechtigt. Im Falle der Unauffindbarkeit des Schlüssels kann der Gerichtsvollzieher das Be- hältnis nach § 758 gewaltsam öffnen lassen. Eine Erwirkung der Herausgabe des Schlüssels gemäß § 883 findet dagegen nicht statt, da der Schlüssel nicht Gegenstand der Vollstreckung, sondern lediglich ein Mittel zu deren Durchführung ist. Steht die Nichtvalutierung einer Grundschuld vor dem Zuschläge fest und hat der Eigentümer noch keine erfolgreichen Schritte getan, um sich eine Eigentümergrundschuld zu verschaffen, so kann der Gläubiger des Eigentümers nicht die Eigentümergrundschuld, sondern den An- spruch des Eigentümers gegen den Grundschuldgläubiger auf Ver- schaffung einer solchen pfänden. Steht die Nichtvalutierung erst nach dem Zuschläge fest, und ist dem Ansprüche des Eigentümers auf Heraus- gabe des Rechtes am Versteigerungserlöse noch nicht genügt, so ist nicht das Recht des Eigentümers am Erlöse, sondern der auf Herausgabe dieses Rechtes gegen den Grundschuldgläubiger gerichtete Anspruch zu pfänden. Rodewald, ZB1FG. 14 298. Über die Pfändung des Nacherbe n rechts nach der Praxis des Kammergerichts handelt Schlegelberger, SeuffBl. 78 104. Seidlmayer, Sicherungshypothek nach §§ 866ff. ZPO. und Grund- §§ 866ff. stückseinheit nach dem ehemaligen rechtsrheinischen bayerischen Hypo- thekenrechte, SeuffBl. 78 359, 410. von Fr o eit sch, Die Zwangshypothek bei mangelhaftem Voll- streckungstitel, bei fehlerhafter Vollstreckung und bei Aufhebung und Einstellung des Vollstreckungsverfahrens, RheinZ. 5 Beiheft 3. a) Die Zwangs- oder Arresthypothek gebührt dem Schuldner und§§ 868, 933. nicht dem neuen Eigentümer, wenn die Forderung, für die die Hypothek eingetragen ist, nicht zur Entstehung gelangt. Ebenso verhält es sich, wenn die Forderung zwar entstanden, aber noch vor dem Übergange des Grundstücks auf den neuen Eigentümer erloschen iet. b) Grundsätzlich gilt dies auch, wenn die Forderung zu diesem Zeitpunkte noch bestanden hat. Eine Ausnahme hiervon wäre für die Fälle, wo der Erwerber des Grundstücks die persönliche Schuld übernommen hat, dann zu machen, wenn anzunehmen ist, daß die Schuldübernahme durch die Umwandlung der Hypothek zur Grundschuld unberührt bleibt, c) Die etwaige Aus- nahme zu b entfallt, und die Hypothek gebührt trotz der Übernahme der Zeitschrift für deutschen Zivilprozeß. 46. 5

66

Besprechungen: Kann, Gesamtbericht 1913.

g 888.

persönlichen Schuld durch den Erwerber nicht diesem, sondern dem Schuldner in den Fällen, wo der Übergang der Hypothek darauf beruht, daß der Schuldner die zur Anwendung der Vollstreckung nachgelassene Sicherheit geleistet oder den im Arrestbefehle festgestellten Geldbetrag hinterlegt hat, oder wenn die Zwangsvollstreckung aus dem der Ein- tragung der Hypothek zugrunde liegenden Schuldtitel auf die Voll- streckungsgegenklage des Schuldners für unzulässig erklärt ist. Kretzsch- mar, ZB1FG. 13 713. Nach den §§ 775, 776 hat die Vorlegung einer vollstreckbaren Entscheidung, durch die der vollstreckbare Schuldtitel aufgehoben ist, grundsätzlich nicht die Wirkung einer ohne weiteres eintretenden Auf- hebung der bereits erfolgten Vollstreckungsmaßregeln; diese sind viel- mehr nach § 776 Satz 1 besonders aufzuheben. Von diesem Grundsatz enthält die Zivilprozeßordnung zwei Ausnahmen. Wenn auf Grund eines vollstreckbaren Schuldtitels gemäß § 866 eine Zwangshypothek einge- tragen worden ist, so hat nach § 868 Abs. 1 die Aufhebung des Schuld- titels durch eine vollstreckbare Entscheidung die Wirkung, daß der Eigen- tümer die Hypothek erwirbt. Das Gleiche gilt nach § 932 Abs. 2 für die aut Grund eines Arrestbefehls eingetragene Sicherungshypothek und die Aufhebung des Arrestbefehls durch eine vollstreckbare Entscheidung. In diesen beiden Fällen bedarf es also — abweichend von der Regel des § 776 Satz 1 — nicht einer besonderen Übertragung der Hypothek auf den Eigentümer; die in der Eintragung der Hypothek bestehende Voll- streckungsmaßregel wird vielmehr dadurch aufgehoben, daß kraft des Gesetzes der Vollstreckungsgläubiger die Hypothek verliert und diese auf den Grundstückseigentümer übergeht. Die §§ 868, 932 Abs. 2 setzen also an die Stelle der Aufhebung der Vollstreckimgsmaßregel durch ein Vollstreckungsorgan die Aufhebung durch das Gesetz. Sie lassen ohne weiteres mit der Aufhebung der vollstreckbaren Entscheidung das durch die Vollstreckungsmaßregel entstandene Hypothekenrecht des Voll- streckungsgläubigers erlöschen und auf den Eigentümer übergehen. Hat hiernach die Aufhebung eines Urteils, eines sonstigen Schuldtitels oder Arrestbefehls ohne weiteres die Wirkung des Erlöschens des durch die Vollstreckungsmaßregel für den Gläubiger entstandenen Rechtes, soweit dieses Recht ein eingetragenes Grundstücksrecht ist, so liegt nicht der mindeste Grund vor, der Aufhebung einer einstweiligen Verfügung die Wirkung zu versagen. Allerdings hätte eine dies bestimmende Vorschrift in die Zivilprozeßordnung gehört. Der Umstand aber, daß sie in die Grundbuchordnung eingestellt ist, ändert an der Rechtslage nichts. Wenn der § 25 Satz 1 GBO. im Falle der Aufhebung der einstweiligen Ver- fügung die Bewilligung des Berechtigten zur Löschung der Vormerkung für entbehrlich erklärt, so kann das infolgedessen nur bedeuten, daß die Vormerkung durch die Aufhebungsentscheidung erloschen ist und es deshalb der Bewilligung des Berechtigten nicht bedarf. Güthe, GruchotsBeitr. 57 60. (Vgl. auch das zu § 25 GBO. Bemerkte.) Nur wenn niemand als der Schuldner die Handlung vornehmen kann und es ausschließlich von seinem Willen (nicht von seinem Wirtschaft-

Zivilprozeßordnung.

67

lichen Können) abhängt, ob er sie vornimmt oder nicht, kann die Zwangsvollstreckung nach § 888 betrieben werden. Das wirtschaftliche Können spielt dabei allerdings insofern eine Rolle, als § 888 ausgeschlossen ist, wenn der Schuldner selbst beim besten Willen nicht das tun kann, wozu er verpflichtet ist. In solchen Fällen hängt die Vornahme der Handlung eben nicht ausschließlich vom Willen des Schuldners ab, son- dern von Umständen, die gar nicht in seinem Machtbereiche liegen; der staatliche Vollstreckungszwang würde daher sinnlos sein. Aber mit Recht nimmt die allgemein herrschende Ansicht an, daß § 886 auch dann keine unmittelbare Anwendung finden kann, wenn der Schuldner zur Vornahme der Handlung Geldmittel aufwenden muß, da § 888 keine dem § 887 Abs. 2 entsprechende Bestimmung enthält, wonach der Schuldner die zur Vor- nahme der Handlung erforderlichen Barmittel bereitstellen muß. Oos- mann II (Essen), DJZ. 18 160. Ist der Schuldner bei Vermeidung einer Geldstrafe zu einer Unter- § sso. lassung verurteilt worden, so kann der Gläubiger den Beweis, daß der Schuldner die verbotene Handlung vorgenommen habe, nicht durch Eideszuschiebung führen. Die nach § 890 zulässigen Maßnahmen sind nicht lediglich Zwangs-, sondern auch Strafmaßnahmen, auf die somit die Grundsätze des Strafrechts entsprechende Anwendung -finden: dem Beschuldigten über die Begehung einer mit Strafe bedrohten Handlung einen Eid aufzuerlegen, ist aber unstatthaft. A. Jacobsohn, JW. 18 759. Das Urteil, welches einen Mündel zu einer Willenserklärung § 894. verurteilt, muß nach der ganzen Idee der gesetzlichen Vertretung, die . sich auch im Brozesse geltend macht, in dem Sinne der Fiktion ver- standen werden, als hätten der oder die gesetzlichen Vertreter (Mit- vormünder, Vormund oder Gegenvormund) die Erklärung abgegeben. Das Vormundschaftsgericht spielt aber nicht die Rolle des gesetzlichen Vertreters, sondern ist ein staatliches Aufsichtsorgan über diesen. Die Fiktion der Willenserklärung des Vormundes kann den Mangel der Genehmigung des Vormundschaftsgerichts nicht ersetzen; denn wenn diese fehlt, hat der Vormund zwar ausreichende Legitimation für das Verfahren (§§ 551 Nr. 5, 579 Nr. 4 sind nicht anwendbar), aber ihm fehlt die er- forderliche Vertretungsmacht zur Abgabe der Willenserklärung, die ihm erst durch die Genehmigung des Vormundschaftsgerichts geschaffen werden muß. Das Vormundschaftsgericht muß aber mit der rechtskräftig festge- stellten Verpflichtung des Mündels zur Abgabe der Willenserklärung natür- licherweise rechnen. Es kann durch die Verweigerung seiner Genehmigung den Mündel von seiner Verpflichtung, die rechtskräftig feststeht, nicht befreien, würde also durch die Verweigerung ihn nur in einen Schadens- ersatzprozeß stürzen. Es kann daher im allgemeinen nach pflichtmäßigem Ermessen zu keinem anderen Ergebnisse kommen, als die Genehmigung auszusprechen. Kipp im Recht 17 45. A. M. Josef ebenda 130. Lubowski, Das Offenbarungseidsverfahren nach der ZPO., Berlin, g§ sssff. Vahlen. Siehe diese Z. 44 174. Eine besondere Wertfestsetzung findet im Offenbarungseidsver- fahren nicht statt. Vielmehr bleibt für dieses Verfahren wie überhaupt 5*

68

Besprechungen: Kann, Gesamtbericht 1913.

für die gesamte Zwangsvollstreckung die im Prozesse getroffene Wertfest- setzung maßgebend (§ 24 GVG.). Grasernann im Recht 17 587. Die Lücke im § 899, der nur den Wohnsitz bezw. Aufenthalts- ort natürlicher Personen berücksichtigt, ist nicht unter Zuhilfenahme des § 17, sondern der Vorschriften des bürgerlichen Rechtes zu füllen. Grasemann im Recht 17 588. § 900. Das Gericht kann den Antrag des Gläubigers auf Vertagung des Offenbarungseidstermins nach freiem Ermessen ablehnen, z. B. wenn es der Überzeugung ist, daß die Vertagung nur dazu dienen soll, auf den Schuldner einen Druck zu weiteren Ratenzahlungen auszuüben. Grase- mann im Recht 17 273. Ähnlich Voß, HansGerZ. 13 Beibl. 269. Das Offenbarungseidsverfahren ist ein Teil der Zwangsvollstreckung. Die durch dasselbe verursachten Kosten müssen daher gemäß § 788 dem Schuldner zur Last fallen. Kuhnt, SeuffBl. 78 155. g 903. Das Erfordernis der Glaubhaftmachung darf nicht überspannt werden. N. Bauer im Recht 17 302. § 916. Die Eintragung der Eidesleistung in das Manifestantenverzeichnis besteht auch dann zu Recht, wenn nachträglich der Widerspruch des Schuldners als begründet anerkannt wird. Ein Anlaß, die Eintragung nachträglich zu löschen, ist somit nicht gegeben. Hein im Recht 17 801. Gegen die Praxis, die unter Berufung darauf, daß das Gesetz nur die Auskunft über das Bestehen einer Eintragung gewährleistet, die Er- teilung von Gruppenabschriften oder Auszügen ablehnt, wendet sich Reichel in dieser Z. 43 408. 8 91«. Die Frage, ob die Gerichtskasse die Einziehung der Kosten des Strafverfahrens und der Strafvollstreckung schon vor der rechtskräf- tigen Verurteilung des Angeklagten durch Ausbringung eines Arrestes in dessen Vermögen sichern kann, ist zu verneinen. Abgesehen davon, daß vor Beendigung des Strafprozesses nicht einmal von .einem bedingten Kostenanspruche des Staates die Rede sein kann, entscheidet gegen die Zulässigkeit des Arrestes die Tatsache, daß für den Kostenanspruch des Fiskus der Rechtsweg ausgeschlossen ist, da es sich hier um öffentliche Abgaben handelt. Alsberg, DJZ. 18 442. I 922. Im Arrestbefehle sowie in der durch Beschluß ergehenden einst- weiligen Verfügung ist auch eine Entscheidung über die Kosten des Verfahrens zu treffen, da es sich hier um selbständige, in sich abge- schlossene summarische Prozesse handelt. Eine Ausnahme macht nur der Fall des § 942 Abs. 1, da die Rechtmäßigkeit dieser provisorischen Anordnung ausdrücklich von der Entscheidung des Gerichts der Haupt- sache abhängig gemacht worden ist. Der Fall des § 942 Abs. 2 ist da- gegen nach der Regel zu beurteilen: zwar steht auch hier dem Gerichte der Hauptsache die Entscheidung über die Rechtmäßigkeit der einst- weiligen Verfügung zu; aber das Gericht der Hauptsache tritt nur in Tätigkeit, wenn der Beklagte dazu den Anstoß gibt. Stellt der Beklagte keine Anträge, so bleibt es bei der einstweiligen Verfügung, die somit

Zivilprozeßordnung.

69

dem Verfahren einen Abschluß gibt, der die Entscheidung über die Kosten rechtfertigt. Seeger, KGB1. 24 71. Die Frage, ob, wenn auf Grund eines Arrestbefehls gepfändet 8 S29. worden ist, das Offenbarungseidsverfahren noch nach Ablauf der Frist des Abs. 3 eingeleitet werden darf, ist zu verneinen. Der Gläubiger ist nach Ablauf der Frist nicht mehr in der Lage, eine Pfändung in die Ver- mögensstücke vorzunehmen, die der Schuldner auf Grund seiner Offen- barungseidspflicht angeben wird. Wenn zur Zeit des Antrags auf Termins- bestimmung die Frist des § 929 Abs. 2 noch nicht abgelaufen ist, wird allerdings der Vollstreckungsrichter die Terminsanberaumung nicht ab- lehnen können. Wenn aber dann zur Zeit des Termins die Frist abge- laufen ist, kann der Eid nicht mehr abgenommen werden. Grasemann im Recht 17 94. Durch die Vorschrift des § 489 BGB. wird der Erlaß anderer § 936. einstweiligen Verfügungen als der dort bezeichneten keineswegs ausge- schlossen. Michael Siegel, BayZ. 9 291. Vgl. das zu § 99 Abs. 3 Bemerkte. 8 987 H- Das Gesetz kennt die Zwangsverwaltung nur als Mittel der § 938. Vollstreckung einer Geldforderung. Als Mittel der Vollziehung einer einstweiligen Verfügung, die wegen eines Individualanspruchs er- lassen worden ist, ist sie durchaus unzulässig. (Anders natürlich, wenn eine einstweilige Verfügung wegen eines Geldanspruchs erlassen worden ist.) Auch der Umstand, daß § 932 die Zwangsverwaltung und -Ver- steigerung als Arrestvollziehungsmittel aqsschließt, spricht gegen die An- ordnung einer Zwangsverwaltung im Wege der einstweiligen Verfügung. § 938 Abs. 2 ergibt nichts Gegenteiliges; die dort zugelassene Seque- stration ist ihrem Wesen nach von der Zwangsverwaltung durchaus ver- schieden. Wer die Anordnung der Zwangsverwaltung durch einstweilige Verfügung gleichwohl zuläßt, kommt zu unlösbaren Schwierigkeiten. Die Anordnung der Zwangsverwaltung ist ein Vollstreckungsakt, der nur dem Vollstreckungsrichter, nicht dem Gerichte der einstweiligen Verfügung zustehen kann. Abgesehen davon fehlt es an jeder gesetzlichen Grund- lage für ein Verfahren, in welchem der Vollstreckungsrichter eine vom Gerichte der einstweiligen Verfügung angeordnete Zwangsverwaltung durchführen könnte. Endlich würde die bei Einleitung der Zwangsver- waltung erfolgende Eintragung des Zwangsverwaltungsvermerkes im Grundbuch über den Sicherungszweck hinausgehen und ist deshalb un- zulässig. — Statt der Zwangsverwaltung genügt es in allen Fällen, die Sequestration des Grundstücks anzuordnen. Das geschieht in der Weise, daß dem Schuldner aufgegeben wird, das Grundstück an einen Sequester herauszugeben und die Verwaltung des Grundstücks durch diesen Se- quester zu dulden. Die Vollstreckung einer solchen einstweiligen Ver- fügung erfolgt dann nach §§ 885, 890. Marcus (Posen), JW. 18 1028. Das Gericht ist nur befugt, um die Eintragung, nicht auch um die g 941. Löschung einer solchen zu ersuchen. Güthe, GruchotsBeitr. 57 51. Mendelssohn Bartholdy, SeuffBl. 78 49,78, bekämpft die An- § 945. sicht des Reichsgerichts 58 240 (59 355, 65 67), daß die Worte „erweist

70

Besprechungen: Kann, Gesamtbericht 1913.

sich die Anordnung usw.“ zu ergänzen seien: „im weiteren Verlaufe des Verfahrens über den Arrest oder die einstweilige Verfügung.“ Dem Urteile nämlich, welches den Arrest aufhebt, kommt ebensowenig Rechts- kraftwirkung zu wie dem Urteile, durch welches der Arrest bestätigt wird. Auch die Annahme einer mit dem Arresturteile verbundenen Tatbe- standswirkung ist ohne Anhalt im Gesetze, es müßte denn sein, daß sich ein ungeschriebener Rechtssatz des Inhalts annehmen ließe, daß an end- gültige Feststellungen prozessualer Art, die vom unmittelbar zuständigen Gerichte getroffen werden, jedes andere Gericht derart gebunden ist, daß es sie von Amts wegen berücksichtigen muß und ein Gegenbeweis gegen sie ausgeschlossen ist. S§ 946ff. Hausmeister, Wesen und Wirkung des Ausschlußurteils mit be- sonderer Berücksichtigung der Kraftloserklärung von Urkunden, Grün- hutsZ. 39 63. | loos. Jacobi, Zum Aufgebot von Lotterielosen, GoldschmidtsZ. 72 44. §§ 1024ff. Husmann, Bauschiedsgerichte. Leipzig, Degener. §§ 1024ff. Müllendorff, Taschenbuch für Schiedsrichter und Parteien. Berlin, Heymanns Verlag. §§ 1025ff*. Oertmann, Hausgesetzliche Schiedsgerichtsklauseln und ihre Wirkung gegenüber dritten Personen, in dieser Z. 43 1. Die Wirk- samkeit der Schiedsgerichtsklauseln in den Hausgesetzen beruht auf der standesherrlichen Autonomie im Sinne des Art. 58 EGBGB., nicht auf § 1048 oder dem darin in Bezug genommenen Landesprozeßrechte. § 1048 hat vielmehr für die Schiedsgerichtsklauseln nur die Bedeutung einer Beschränkung, nicht einer Begründung. Die Hausgerichtsbarkeit er- streckt sich nur auf die Hausangehörigen, vgl. auch die preußische In- struktion vom 20. Mai 1820, wonach die landesherrliche Genehmigung der autonomen Satzungen nur erfolgen soll, sofern darin nichts „gegen die Rechte dritter Personen“ enthalten ist. Die Ehefrau eines Ange- hörigen eines hochadligen Hauses, die bei dem ordentlichen Gericht auf Feststellung der Standesmäßigkeit ihrer Ehe klagt, braucht sich somit die Einrede der Schiedsklausel nicht entgegenhalten zu lassen. Ein be- reits gegen den Gemahl ergangener Schiedsspruch hat ihr gegenüber keine Rechtskraftwirkungen. Höchstens könnte ihr der Inhalt des Schieds- spruchs materiellrechtlich entgegengehalten werden. Der Schluß: ent- weder sei die Klägerin durch die Eheschließung Mitglied des Hauses geworden und daher der Schiedsgerichtsbarkeit unterworfen oder sie sei es wegen Nichtstandesmäßigkeit der Ehe nicht geworden, dann sei aber auch ihre Klage als unbegründet abzuweisen, ist nicht haltbar. Um die Gefahr, daß das Schiedsgericht und das ordentliche Gericht einander widersprechende Entscheidungen fällen, zu vermeiden, bleibt nur der Ausweg übrig, dem hausangehörigen Gemahl, der an sich das Familien- schiedsgericht anrufen muß (nicht nur fakultativ anrufen kann), den ordent- lichen Rechtsweg in denjenigen Fällen zu eröffnen, in welchen er gleich- zeitig mit der Ehefrau Klage erhebt. Hat freilich der Gemahl bereits das Schiedsgericht angerufen und hat dieses gegen ihn entschieden, so ist ihm die Anrufung des ordentlichen Gerichts über dieselbe Frage ver-

Zwangsversteigerungsgesetz.

71

schlossen. Wohl aber kann die Ehefrau den ordentlichen Rechtsweg beschreiten, denn der Schiedsspruch bindet nur den hausangehörigen Gemahl sowie solche Rechtsnachfolger desselben, die dem Hausgesetz unterworfen sind. — Im übrigen ist das Familienschiedsgericht nur be- rufen, über solche Rechtsangelegenheiten zu entscheiden, über die die Parteien einen Vergleich schließen könnten, § 1025. Zum Gegenstand eines Vergleichs können aber Fragen der Standesmäßigkeit nicht gemacht werden. Nur wenn nach dem Hausgesetze die Standesmäßigkeit von der Erteilung eines Konsenses abhängt, kann die letztere Frage zum Gegen- stände der Entscheidung durch das Familienschiedsgericht gemacht werden: der Ausspruch des Schiedsgerichts, welches den fehlenden Konsens er- gänzt, ist dann hier nicht deklarativ, sondern konstitutiv: er schafft erst die bisher fehlende Familienangehörigkeit. Die Klage der Ehefrau, die vor solchem Spruche oder seinem ablehnenden Inhalte zuwider beim ordent- lichen Gerichte klagt, müßte daher abgewiesen werden, aber nicht aus prozessualen, sondern aus materiellrechtlichen Gründen. III. Zwangsversteigerungsgesetz. Reinhard, Kommentar. (4.) Leipzig, Roßberg. Siehe diese Z.44300. Fuchsberger-Keidel, Die Entscheidungen des Reichsgerichts, der Oberlandesgerichte usw. 16. Teil: Zwangsversteigerung und Zwangs- verwaltung. Gießen, E. Roth. Josef, Rechtsfälle zum Zwangsversteigerungsgesetz, zur Grundbuch- ordnung usw. (2.) Berlin, Vahlen. Gemäß § 764 kann freilich dadurch, daß die Pfandgegenstände in S i- einen andern Gerichtsbezirk verbracht werden, die Zuständigkeit für die verschiedenen Vollstreckungshandlungen wechseln, indes nur, insoweit es sich um selbständige Einzelvorgänge der Zwangsvollstreckung handelt. Dienen dagegen die verschiedenen einzelnen Vollstreckungshandlungen der Abwicklung eines einheitlichen Vollstreckungsakts, so behält das Gericht, welches bei Beginn der Zwangsvollstreckung zuständig war, die Zuständigkeit für das gesamte Vollstreckungsverfahren. Demgemäß bleibt für die Zwangsversteigerung das Gericht zuständig, welches das Verfahren angeordnet hatte, auch wenn das Grundstück im Laufe des Verfahrens einem andern Gerichtsbezirke zugeschlagen wird. Otto Schmitt, BayZ. S 89. Die nach § 9 des preußischen Kommunalabgabengesetzes den Grund- 8 io Nr. s. Stückseigentümern auferlegten Beiträge sind nicht dinglicher Natur. Lövinson, JW. 18 115. Die wiederkehrenden Leistungen aus den bestehenbleibenden 8 is. Grundstückslasten sind bis zum Zuschläge vom Schuldner zu tragen; vom Zuschlag an fallen sie dem Ersteher zur Last (§ 56, § 103 BGB.). Das Gleiche gilt für die wiederkehrenden Leistungen aus Rechten, die auf Grund einer nach § 59 getroffenen Vereinbarung bestehen bleiben. Han- delt es sich dagegen um ein durch den Zuschlag erlöschendes Recht, so laufen die wiederkehrenden Leistungen, da das Recht an dem Ver- steigerungserlöse weiter besteht, so lange weiter, bis das Recht durch

72

Besprechungen: Kann, Gesamtbericht 1913.

Befriedigung des Gläubigers erloschen ist. Mithin sind in diesem Falle die wiederkehrenden Leistungen bis zum Verteilungstermine zu berechnen. Ebenso sind die wiederkehrenden Leistungen zu behandeln, wenn das Bestehenbleiben des Rechtes gemäß § 91 vereinbart worden ist, da diese Vereinbarung das Schuld Verhältnis zwischen dem Gläubiger und dem Subhastaten nicht ändert. Armin Hase, SächsRpflA. 8 505. § 16. Die im gesetzlichen Güterstande lebende Ehefrau bedarf der Ein- willigung des Mannes zur Stellung des Versteigerungsantrags, wenn sie den Antrag aus dem dinglichen Rechte stellt, weil hier die Versteigerung (dadurch, daß das Recht ausfällt) zu einer Verfügung über eingebrachtes Gut führen kann. Boehm, DJZ. 18 1135. Zur Zwangsvollstreckung in ein von der Ehefrau eingebrachtes Grundstück bedarf es eines Duldungstitels gegen den Mann. Wird der- selbe nicht beigebracht, so ist der Zuschlag zu versagen. Gerner, BadNotZ. 13 30. § 17. Eine ausländische Aktiengesellschaft hatte in einem früheren Ver- steigerungsverfahren den Zuschlag erhalten. Im Verteilungstermine war wegen Nichtzahlung des Bargebots die Pfändung gegen die Ersteherin einem Gläubiger G. übertragen worden. Das Grundbuchamt lehnte darauf das Ersuchen des Versteigerungsrichters um Eintragung der Ersteherin mangels königlicher Genehmigung ab, worauf der Gläubiger G. Wieder- versteigerung betrieb. Der Versteigerungsrichter mußte die Wiederver- steigerung anordnen, obwohl nicht die Schuldnerin, sondern noch der frühere Eigentümer im Grundbuch eingetragen stand. Die materielle Rechtslage zu prüfen, war dem Versteigerungsrichter freilich versagt; wohl aber war er berechtigt und verpflichtet, die Rechtslage, die für ihn auf Grund des früheren Verfahrens offenkundig war, zugrunde zu legen. Foerder, JW. 13 1026. §§ so, 3i. Die Terminsverlegung auf Antrag des Gläubigers stellt sich als Ein- stellung des Verfahrens verbunden mit der Fortsetzung desselben dar. Gutmann, DNotV. 13 733. § 37 Nr. 5. Meiser, Die Vormerkung des Auflassungsanspruchs in der Zwangsversteigerung, GruehotsBeitr. 57 584, 769. Die Auflassungsvor- merkung steht einer freiwilligen Veräußerung nicht entgegen, weil gemäß § 883 Abs. 2 BGB. die Vormerkung durch die Veräußerung nicht beein- trächtigt werden kann. Ebensowenig steht die Auflassungsvormerkung als solche der Veräußerung des Grundstücks im Wege der Zwangsvoll- streckung entgegen, weder wenn die Vormerkung innerhalb, noch wenn sie außerhalb des geringsten Gebots steht. Auch wenn der Vorgemerkte dem betreibenden Gläubiger vorgeht, steht sein Recht der Versteigerung nicht entgegen, weil es nach dem Gesetz in den Versteigerungsbedingungen entsprechend berücksichtigt werden muß und nur solche Ansprüche als der Versteigerung entgegenstehend angesehen werden können, die im Ver- steigerungsverfahren nicht schon besonders und zu voller Unversehrtheit berücksichtigt werden. Die Eigentumsvormerkung aber ist nach § 48 bei der Bildung des geringsten Gebots zu berücksichtigen. Der eingetragene ^Viderspruch gegen das Eigentum eines Buchberechtigten fällt dagegen

Zwangsversteigerungsgesetz.

73

nicht unter § 48; hier ist es deshalb nur logisch, daß das materielle „Eigentum der Zwangsversteigerung entgegensteht, sofern es geltend ge- macht wird. Der obligatorische Eigentumsübertragungsanspruch, auch wenn er rechtskräftig festgestellt ist, hat nicht die Kraft, den Vor- merkungsberechtigten befugt zu machen, der Verwendung des Beschlag- nahmegegenstandes zur Befriedigung des Vollstreckungsgläubigers im Sinne des § 771 ZPO. zu widersprechen; das Grundstück gehört vielmehr bis zur Auflassung und Eintragung rechtlich zum Vermögen des Auflassungs- schuldners. Eine unmittelbare Anwendung des § 771 ZPO. ist mithin ausgeschlossen. Da bei der Auflassungsvormerkung ein gesetzliches oder gerichtliches Veräußerungsverbot nicht vorliegt, ist auch § 772 ZPO. nicht anwendbar, und zwar angesichts des bestimmten Wortlauts des Ge- setzes, das sich nur auf Veräußerungsverbote der in den §§ 185, 136 BGB. bezeichnten Art bezieht, auch nicht entsprechend. Auch aus den materiellen Bestimmungen über die Wirkung der Auflassungsvormerkung kann durchaus nicht gefolgert werden, daß diese Vormerkung als ein der Zwangsvollstreckung entgegenstehendes .Recht behandelt werden müsse. Aus dem Inhalte des § 883 Abs. 2 BGB. ergibt sich nämlich die zweifel- lose Folgerung, daß die Zuschlagsverfügung, die nach Eintragung der Auflassungsvormerkung im Zwangsversteigerungsverfahren erfolgt, dem Auflassungsgläubiger gegenüber unwirksam wäre. Dies gilt freilich nur für den Fall, daß die Auflassungsvormerkung nicht etwa durch den Zu- schlag erlischt, m. a. W., daß sie im geringsten Gebote steht, dem be- treibenden Gläubiger also vorgeht. § 48 stellt ausdrücklich fest, daß die Vormerkungen für das Verfahren wie eingetragene dingliche Belastungen zu behandeln sind; dadurch werden die Vormerkungen innerhalb der großen Rangordnung bestimmt loziert, nämlich in Klasse 4 des § 10. Soweit die Auflassungsvormerkung dem betreibenden Gläubiger nachgeht, greift § 883 Abs. 2 BGB. gegenüber dem Zuschläge wegen des gleich- zeitigen Erlöschens der Vormerkung nicht ein; soweit sie vorgeht, greift er ein und sorgt das Zwangsversteigerungsverfahren für die entsprechende Berücksichtigung der Vormerkung bei der Feststellung des geringsten Gebots. Wird das Versteigerungsverfahren, nachdem es auf Bewilligung des § Gläubigers eingestellt worden ist, auf Antrag eines beitretenden Gläubigers fortgesetzt, so ist bei der Berechnung des geringsten Gebots der Anspruch des Gläubigers, der die Einstellung bewilligt hatte, gleichwohl zu berück- sichtigen. Dies folgt daraus, daß gemäß H 27 im Falle des Beitritts eines anderen Gläubigers kein neuer Versteigerungsbeschluß ergeht, mithin kein neues Versteigerungsverfahren eingeleitet wird, sondern die Versteigerung in einem und demselben Verfahren fortzusetzen ist. Da somit ein ein- heitliches Verfahren vorliegt, welches jeder Gläubiger fortsetzen, keiner für sich allein aufhalten kann, so kann auch die Berechnung des geringsten Gebots nur nach einheitlichen, für das ganze Verfahren geltenden Grund- sätzen erfolgen. Marcus (Posen), ZB1FG. 14 217. Gemäß §§ 10—12, die über ihren eigentlichen Inhalt hinaus zugleich die Grundlage für die Regelung des geringsten Gebots bilden, geht die

74

Besprechungen: Kann, Gesamtbericht 1913.

Hypothek wegen der Zinsen der Hypothek wegen des Kapitals im Sinne des § 44 vor. Betreibt der Hypothekengläubiger die Zwangsversteigerung nur wegen der Zinsen, so steht daher sowohl die Zins- wie die Kapital- hypothek außerhalb des geringsten Gebots. Tritt dagegen der Gläubiger die Zinsforderung an einen Dritten ab mit der Abrede, daß dem Kapital der Vorrang vor der abgetretenen Zinsforderung zustehen soll, so tritt eine dinglich wirkende Rangänderung derart ein, daß die Zinsforderungs- hypothek der Kapitalhypothek im Range nachsteht, und daß demgemäß die letztere, wenn die Versteigerung nur wegen der Zinsforderung be- trieben wird, in das geringste Gebot einzustellen ist. Zum gleichen Er- gebnisse gelangt man in den Fällen des gesetzlichen Überganges des Zins- anspruchs, weil hier der übergegangene Teil von Rechts wegen im Range hinter den verbleibenden Teil tritt. Stillschweig, JW. 13 417. Hat von mehreren betreibenden Gläubigern der im Range vorgehende, dessen Anspruch an sich der Feststellung des geringsten Gebots zu- grunde zu legen ist, im Zeitpunkte der Versteigerung die einstweilige Einstellung des Verfahrens (§ 30) bewilligt, so bleibt der Anspruch bei der Festsetzung des geringsten Gebots gleichwohl maßgebend. Der Gläubiger, der die Einstellung bewilligt hat, kann nicht anders behandelt werden als ein Gläubiger, gegen den durch Gerichtsbeschluß, etwa gemäß § 769 ZPO., die einstweilige Einstellung angeordnet wurde. Ein solcher Gläubiger kann keine neuen Vollstreckungshandlungen vornehmen, seine durch die Vollstreckung bereits erworbenen Rechte müssen ihm aber ungeschmälert bleiben (§ 776 ZPO.). Ludwig Goldmann im Recht 17 513. § 60. Über die Behandlung eines Nießbrauchsrechts, welches ein Gläubiger neben seiner Hypothek im gleichen Range mit derselben sich mit der Bestimmung hat bestellen lassen, daß die Überschüsse auf die Forderung zu verrechnen sind und der Nießbrauch mit der Forderung erlischt, vgl. Kretzschmar, SächsRpflA. 8 411. § 60. Erklärt der Grund schuldgläubiger nach dem Zuschläge, den nicht valutierten Teil der Grundschuld nicht liquidieren zu wollen, so fällt der nicht liquidierte Betrag nicht etwa ins Leerp, wie RG. 60 251 angenommen hatte, vielmehr tritt, wie RG. 78 60 richtig entscheidet, durch diese Erklärung eine Änderung im Gläubigerrechte nicht ein. Da- gegen nimmt die letztere Entscheidung mit Unrecht an, daß der nach- stehende Hypothekengläubiger den nicht valutierten Betrag in keinem Falle in Anspruch nehmen könne, daß er vielmehr dem Rechte des Voll- streckungsschuldners bezw. des sonstigen Grund Schuldbestellers, der den Betrag, sei es auf Grund Vertrags oder ungerechtfertigter Bereicherung, verlangen könne, weichen müsse. Der nachstehende Hypothekarier braucht, um im Widerspruchsprozeß obzusiegen, nur darzutun, daß ihm ein besseres Recht gegen den Gläubiger, dem nach dem Plane ein Geldbetrag zuge- teilt worden ist, zusteht (§ 878 Abs. 2 ZPO.). Sein besseres Recht gegenüber dem nur obligatorisch berechtigten Vollstreckungsschuldner bezw. dessen Zessionär oder Pfändungspfandgläubiger ergibt sich aber ohne weiteres daraus, daß dem Hypothekengläubiger ebenso wie das ganze

Zwangsversteigerungsgesetz.

75

Grundstück der ganze Versteigerungserlös für seine Forderung dinglich haftet. Paeffgen, ZB1FG. 14 293. In Fällen, in denen sich die Versteigerung an eine Verwaltung an- § 67. schließt, ist auch für den Zuschlag die Wirksamkeit von Vorausver- fügungen über Mieten nach dem Zeitpunkte der Verwaltungs- beschlagnahme zu berechnen. Das Bedenken von Jaeckel, daß der Ersteher aus der Beschlagnahme der Zwangsverwaltung keine Rechte für sich herleiten könne, erscheint nicht durchgreifend: dem Ersteher kann es gleichgültig sein, ob zwei oder vier Mietquartale ihm entgehen. Er richtet sein Gebot nach den gegebenen Verhältnissen ein und wird es eben in letzterem Falle um die Summe niedriger bemessen, welche die zwei Quartale ausmachen. Dafrenz, JW. 13 1128. In dem Augenblicke, wo in einer Zwangsversteigerung, neben der eine Zwangsverwaltung herging, der Zuschlag erteilt wurde, erstreckt sich das hypothekarische Recht auf die Mietzinsen, die zwei Quartale nach der Beschlagnahme in der Zwangsverwaltung aufkommen. Diese Zinsen kann der Hypothekengläubiger bei Ausübung seines Rechtes als Gegen- stand seiner Befriedigung in Anspruch nehmen. Die Ausübung seines hypothekarischen Rechtes erfolgt — neben der Zwangsverwaltung — auch durch die Zwangsversteigerung; es wird dabei der Gegenstand des hypo- thekarischen Rechtes, die Pfandsache, zur Befriedigung des Hypotheken- gläubigers zum Verkaufe gestellt, natürlich in dem Umfange, wie sich die Pfandsache in diesem Augenblick als dem hypothekarischen Rechte unter- liegend darstellt. Es gehören daher zum Gegenstände des Verkaufs auch die Mietzinsen, welche im Augenblicke des Zuschlags zur Verwertung für das Recht des Hypothekengläubigers frei sind. Der Ersteher erwirbt also das Grundstück mit den Mietzinsen, welche im Augenblicke des Zuschlags Befriedigungsobjekt für den Hypothekengläubiger sind, also auch bei vorliegenden Vorausverfügungen mit allen Mieten, soweit sie nicht das zur Zeit der Beschlagnahme der Mieten für den Hypothekengläubiger, also zur Zeit der Beschlagnahme in der Zwangsverwaltung laufende und das folgende Vierteljahr betreffen. Rodewald, ZB1FG. 13 617. Da- gegen wird die h. M., daß mit dem Zuschlag im Versteigerungsverfahren der Schutz, den die nebenhergehende Zwangsverwaltung dem Hypotheken- gläubiger gewährt, endet, mithin die Abtretung der Mieten trotzdem für das z. Z. des Zuschlags laufende und das folgende Quartal wirksam bleibt, vertreten von Mittelstein im Recht 17 219. (Vgl. auch das unter 0 Bemerkte.) Weber (Essen), JW. 13 1131 erörtert die Frage, ob und inwieweit der Ersteher die Rechte eines Gläubigers aus der Pfändung von Mieten dadurch vereiteln kann, daß er mit den Mietern neue Verträge abschließt. An sich muß zwar der Ersteher die Pfändung des Mietzinses in den Grenzen des § 573 BGB. gelten lassen. Er muß sich insoweit jeder Verfügung über die gepfändeten Forderungen enthalten und kann daher dem Mieter weder andere Zahlungsbedingungen einräumen noch ihm die Mietzahlung erlassen. Dagegen ist es ihm nicht versagt, den Mietvertrag aufzuheben. Damit verfügt er nämlich nicht über bereits ent-

76

Besprechungen: Kann, Gesamtbericht 1913.

standene Forderungen, sondern er verhindert nur, daß künftige Forderungen aus dem Mietverhältnis entstehen. Anders, wenn der Ersteher, statt einen ernstlich gemeinten neuen Vertrag mit neuen Zahlungsbedingungen abzu- schließen, lediglich den alten Vertrag durch Errichtung einer neuen Ver- tragsurkunde mit demselben Inhalte wie die ursprüngliche ersetzt: ein solches Scheinmanöver ist nicht geeignet, die Hechte des Pfändungs- gläubigers zu beeinträchtigen. 8 6S. Ein Scheck ist, weil er keinen Kurswert hat, zur Sicherheitsbestellung nur geeignet, wenn der Beteiligte, der die Sicherheit verlangt, einver- standen ist. Schmitt, BayNotZ. 1914 25b. | 72. Wird ein Gebot, nachdem es abgegeben und vom Versteigerungs- richter zugelassen worden ist, vom Bieter angefochten, so kann der Ver- steigerungsrichter nicht etwa, wenn er die Anfechtung für begründet hält, das einmal abgegebene Gebot zurückweisen, sondern er hat im Zuschlags- beschlusse darüber zu befinden, ob wegen begründeter Anfechtung der Zuschlag zu versagen ist. Peiser in dieser Z. 43 161. I 91 II. Pringsheim, Wesen und Form der Vereinbarung des § 91 Abs. 2, ZB1FG. 13 585. Die Vereinbarung setzt sich aus zwei Bestand- teilen zusammen, einmal aus der Aufrechterhaltung der alten Hypothek und sodann dem Verzichte des Gläubigers auf sein Befriedigungsrecht. Was den ersteren Bestandteil betrifft, bedarf es, da trotz des Zuschlags noch die alte Hypothek eingetragen, die alte Forderung noch vorhanden und der Hypothekenbrief noch in der Hand des Gläubigers ist, zur Auf- rechterhaltung der Hypothek nur noch der Einigung zwischen dem Gläu- biger und dem Ersteher. Daß die Forderung sich nicht gegen den Er- steher, sondern gegen den Vollstreckungschuldner bezw. einen Dritten richtet, hindert die Aufrechterhaltung der Hypothek nicht. Sollte die Forderung durch die Vereinbarung erlöschen, so kann eine Grundschuld bestellt werden; übernimmt der Ersteher die Schuld, so wird von ihm Hypothek für eigene Schuld bestellt. Ebensowenig steht der Aufrecht- erhaltung entgegen, daß die vorhandene Eintragung durch den Zuschlag unrichtig geworden ist. In allen Fällen nämlich, in welchen die Ein- tragung der Einigung vorausgeht, ist das Grundbuch zunächst unrichtig. Die Einigung bedarf, da sie nicht wie sonst gewöhnlich mit der Ein- tragungsbewilligung verbunden ist, keiner Form. Ebenso kann der zweite Bestandteil, der Verzicht auf das Befriedigungsrecht, formlos erfolgen. Das Recht des Gläubigers auf Befriedigung aus dem Erlös entspricht einem Forderungspfandrechte. Mithin kann der Berechtigte mit dem Er- steher formlos vereinbaren, daß an Stelle des Pfandrechts an der Erlös- forderung wieder das Pfandrecht am Grundstücke treten soll. Folglich kann die Einigung des § 91 Abs. 2 formlos getroffen werden. Ist das ge- schehen, so kann jeder der beiden Kontrahenten den anderen zur Voll- ziehung der Vereinbarung in einer dem § 91 Abs. 2 genügenden Form zwingen. — Zum Zustandekommen der Einigung genügt es nicht, wie Fischer-Schäfer meinen, des Einganges beider getrennt abgegebener Erklärungen bei Gericht. Die Einigung untersteht vielmehr dem Vertrags- rechte des bürgerlichen Rechtes. — Was ferner die Streitfrage betrifft, ob die

Zwangsversteigerungsgesetz.

77

für den Mündel als Ersteher getroffene Vereinbarung vormundschafts- geriehtlicher Genehmigung bedarf, so braucht die Frage, ob die Rechts- handlung, die das Fortbestehen eines sonst erlöschenden Rechtes zur Folge hat, eine Verfügung über das Grundstück darstellt, nicht entschieden zu werden, da jedenfalls § 1822 Nr. 10 BGB. zutrifft. — Die Einigung kann bei der Briefhypothek außer von dem eingetragenen Gläubiger auch von demjenigen getröden werden, der durch eine bis auf den Einge- tragenen heruntergehende zusammenhängende Reihe von Abtretungs- erklärungen legitimiert ist, ferner von demjenigen, welchem die Hypothek im Wege der Zwangsvollstreckung an Zahlungsstatt, sowie endlich auch von dem, welchem sie zur Einziehung überwiesen worden istu). Der Dritte, der bei Erteilung des Zuschlags für zahlungspflichtig erklärt worden ist, ist weder zum Abschlüsse der Vereinbarung berechtigt, noch braucht er von dem Ersteher zu der Vereinbarung zugezogen zu werden. Das- selbe gilt von dem mithaftenden Meistbietenden. Betreibt der Grundstückseigentümer auf dem Grundstücke das Bank- § ge werbe, so umfaßt die Beschlagnahme des Grundstücks im Wege der Zwangsverwaltung auch die Safemieten. Die eingebauten Schrankfächer sind wesentliche Bestandteile des Bankgrundstücks. Die Safemieten sind folglich Mietzinsforderungen des beschlagnahmten Grundstücks. Her- bert Fuchs, JW. 13 286*5). Kommen nach der Verteilung des Kaufgeldes im Zwangsversteige- § rungsverfahren noch Erträge aus der nebenher betriebenen Zwangsver- waltung zur Verteilung, so kommen dieselben nicht etwa dem Hypotheken- gläubiger zugute, der wegen seiner Zinsforderung aus dem Kaufgelde befriedigt worden, dagegen mit dem Kapital ausgefallen ist. Da nämlich die Zwangsverwaltungs- und die Zwangsversteigerungsmasse zwei streng voneinander getrennte Massen sind, so ist es nicht zulässig, die Überschüsse aus der ersteren an die letztere zu überweisen. Der im Versteigerungs- verfahren mit der Kapitalforderung ausfallende Hypothekengläubiger kann diesem ungerechten Ergebnisse des Zwangsverwaltungsverfahrens durch ein Abkommen mit den vorausgehenden Hypothekengläubigern Vorbeugen, welches dahin geht, daß diese ihre Forderungen, soweit sie der Zwangs- verwaltungsmasse gegenüber geltend gemacht werden können, in erster Linie im Zwangsverwaltungsverfahren liquidieren und nur wegen ihrer weiteren Forderung das Kaufgeld in Anspruch nehmen. Allerdings wäre der letztere Anspruch für die Kaufgeldverteilung in Höhe des Teiles, der aus der Zwangsverwaltung getilgt werden kann, unbestimmt und daher nach §§ 14, 119, 120 als aufschiebend bedingt zu behandeln. Hinsichtlich des danach an sich zu hinterlegenden Betrags kann aber weiter eine Einigung dahin getroffen werden, daß die sofortige Auszahlung des Be- trags an den vorgehenden Gläubiger bewilligt wird, wogegen dieser dem ausfallenden Hypothekengläubiger seinen Anspruch auf die weiteren Ver-

u) Vgl. hierzu auch Hagemann ebenda 730. 15) A. M. Cohnreich, JW. 12 1123, vgl. den Bericht in dieser Z. 45 308.

78

Besprechungen: Kann, Gesamtbericht 1913.

teilungen aus der Zwangsverwaltungsmasse zu übertragen hätte. Weigert der vorgehende Hypothekengläubiger sich, ein derartiges Abkommen zu treffen, so kann ihm der ausfallende Gläubiger zunächst den Betrag der zu liquidierenden Zinsen gegen Abtretungserklärung anbieten und dann statt seiner die erforderlichen Erklärungen abgeben. Lehnt der vorgehende Gläubiger auch die Abgabe der Abtretungserklärung ab, so wird der ausfallende Gläubiger, da sein Pfandrecht sich ja an dem Kaufgelde fortsetzt, den vorgehenden Gläubiger unter Hinweis auf sein gesetzliches Ablösungsrecht aus §§ 268, 1150 BGB. zur Annahme der Zinsbeträge zwingen können. Bodewald, ZB1FG. 14 209. PrAGZVG. Städtische Kanalisationsgebühren können nach Ansicht des Kammer- Art 12 ' ' geriehts KGB1. 10 53 durch Ortssatzung nicht zu gemeinen Lasten gemacht werden, da sie als persönliche Abgaben für die Benutzung einer kommu- nalen Einrichtung auf dem Besitzer lasten und ihre Verdinglichung dem Kommunalabgabengesetze § 4 Abs. 1 widersprechen würde. Öffentliche Lasten sind sie unbedenklich und fallen daher unter § 61 KO.; keines- wegs aber genießen sie das Vorrecht des § 10 Nr. 3 ZVG. Ebenso ist der Anspruch auf Erstattung der Aufwendungen, die der Gemeindevor- steher auf Anordnung des Amtsvorstehers für ein vom Besitzer verlassenes Grundstück gemäß § 91 PrLandGemO. im öffentlichen Interesse gemacht hat, öffentlich-rechtlicher, aber nicht dinglicher Natur; der Vorrang des § 10 Nr. 3 kommt ihm somit nicht zu. Peiser in dieser Z. 43 165—167. IV. Konkursordnung. Warneyer, Konkursordnung. Leipzig, Roßberg. Jaeger, Kommentar. (3.u.4.) Berlin, Guttentag. Vgl. diese Z. 44524. Das Konkursverfahren ist nach Schultzenstein in dieser Z. 43 328 kein Teil des Zivilprozesses, sondern gehört systematisch zur freiwilligen Gerichtsbarkeit. Kirchmann, Einiges aus der Praxis der Lebensversicherungs- gesellschaften im Konkursfalle des Versicherungsnehmers, LeipzZ. 7 131, behandelt: 1. Den Abschluß des Versicherungsvertrags während des Konkurses; 2. Bestehende Versicherungen: a) recbtsgeschäftliche Er- klärungen der Gesellschaft, b) Verhalten der Gesellschaft gegenüber Verfügungen des Versicherungsnehmers, c) Verhalten der Gesellschaft gegenüber Verfügungen des Konkursverwalters, d) Leistungen aus dem Vertrage, e) Einzelfragen (Ersuchen des Gemeinschuldners um Stundung der Prämien; Geltendmachung des Anspruchs auf die.Versicherungssumme, wenn der Versicherungsschein vor Konkurseröffnung bei der Gesellschaft eingereicht worden war). gl- Eine beschränkte persönliche Dienstbarkeit, die zu Zwecken eines gewerblichen Betriebs eingeräumt worden ist, kann bei Veräußerung des gewerblichen Betriebs nicht auf den Erwerber übertragen werden, § 1092 BGB.; die Dienstbarkeit steht dem Erstberechtigten aber zu, so lange sein Geschäftsbetrieb besteht, folglich, da die Konkurseröffnung eine Beendigung des Geschäftsbetriebs nicht zur Folge hat, auch seiner

Konkursordnung.

79

Konkursmasse. Daher hat diese gegen die Löschung der Dienstbarkeit die Beschwerde. Josef, LeipzZ. 7 458. Der Anspruch des Versicherten auf Auszahlung der Haftpflicht- versicherungssumme ist nicht abtretbar, nicht pfändbar — auch nicht, wie im Gegensätze zum Reichsgerichte, JW. 12 85712, angenommen werden muß, zugunsten des Schadensersatzberechtigten — und gehört daher nicht zur Konkursmasse. Der Geschädigte hat lediglich eine Anwart- schaft auf die Auszahlung der Versicherungssumme. An dieser Rechtslage, die schon vor Einführung des Versicherungsvertragsgesetzes bestand, ist durch § 157 dieses Gesetzes nichts geändert worden. Auch durch diese Vorschrift ist nicht etwa dem Schadensersatzberechtigten ohne weiteres ein Recht auf die Leistung eingeräumt worden; vielmehr hängt alles vom Willen des Versicherten ab. Hel big, LeipzZ. 7 38. Ein Wechselblankett, welches der Gemeinschuldner vor Kon- kurseröffnung erworben hatte, gehört zur Masse. Der Verwalter ist zu dessen Ausfüllung und Geltendmachung befugt, Bergk, Übertragung und Pfändung künftiger Rechte (Berlin 1912). Der Konkursverwalter einer Aktiengesellschaft kann Klage gegen §j io ff. die Gesellschaft gemäß § 272 HGB. erheben, wenn durch den anzu- fechtenden Beschluß die Konkursmasse berührt wird. In diesem Prozesse wird die Gesellschaft durch ihre ordentlichen verfassungsmäßig berufenen Organe (Vorstand und Aufsichtsrat) vertreten. Sollte der Vorstand zur Zeit der Konkurseröffnung die Anfechtungsklage bereits erhoben haben, so tritt der Konkursverwalter nicht etwa als Nebenintervenient bei, son- dern er verdrängt, indem er den Rechtsstreit gegen die solchenfalls durch den Aufsichtsrat vertretene Gesellschaft für die Konkursmasse aufnimmt, den Vorstand. Hat ein Aktionär die Anfechtungsklage vor Eröffnung des Konkursverfahrens erhoben, so kann der Konkursverwalter nach seiner Wahl als Nebenintervenient die Klage unterstützen oder seinerseits selb- ständig Klage erheben. Wird die Anfechtungsklage erst nach der Kon- kurseröffnung von einem Aktionär erhoben und berührt der anzu- fechtende Beschluß den Bestand der Masse, so ist die Klage gegen den Konkursverwalter zu richten. Dieser hat sich dann zu entscheiden, ob er den Klageanspruch anerkennen will, und hat solchenfalls Anerkenntnis- urteil zu erwirken oder Versäumnisurteil gegen sich ergehen zu lassen. Wenn der Konkursverwalter selbst die Anfechtung betreibt, so hat er die Klage dem Vorstand und dem Aufsichtsrate der Aktiengesellschaft zustellen zu lassen. Der Konkursverwalter wird trotz Klageerhebung durch einen Aktionär auch seinerseits klagen, wenn er z. B. von der Anfechtungsklage des Aktionärs noch nichts weiß. Vorsorglich wird er aber auch bei Kenntnis der Klageerhebung durch den Aktionär eine besondere Klage anstrengen und sich nicht mit der Rolle des Nebenintervenienten begnügen, um dem Verluste des Anfechtungsrechts im Falle der Zurücknahme der Klage oder des Rechtsmittels durch den klagenden Aktionär vorzu- beugen. Albert Wulff, LeipzZ. 7 184. In der in der LeipzZ. 7 691 mitgeteilten Entscheidung vom 14. April $ 12. 1913 hat das Reichsgericht wie schon in 29 73 den Standpunkt vertreten,

80

Besprechungen: Kann, Gesamtbericht 1913.

daß ein Gläubiger unter Verzicht auf Konkursteilnahme auch während des Konkurses gegen den Gemeinschuldner klagen könne, wenn er sich dabei der Beschränkung unterwirft, daß der Schuldner erst nach Beendigung des Konkursverfahrens zu leisten verpflichtet ist. Dies gelte auch für den Nachlaßgläubiger, der gegen den Erben-Gemeinschuldner gemäß § 256 die Feststellungsklage wie auch gemäß § 259 die Klage auf künftige Leistung jedenfalls dann erheben dürfe, wenn sich schon vor Beendigung des Konkurses zeige, daß der Erbe Maßnahmen treffe, um sich der Ver- pflichtung, gemäß §§ 1989, 1973 Abs. 2 BGB. den ISachlaßgläubigern den Konkursüberschuß herauszugeben, zu entziehen. Demgegenüber führt 3aeger ebenda 693 aus, daß die Zulassung der Klage gegen den Gemeinschuldner wegen mangelnden Rechtsschutz- bedürfnisses unzulässig sei. Auch die Lage des Falles führe zu keinem anderen Ergebnisse: weder sei es dem Erben, der den Überschuß doch erst nach Konkursbeendigung herauszugeben habe, möglich, schon vorher den Zwangszugriff des Gläubigers zu vereiteln, noch könne der Gläubiger diese Gefährdung dadurch abwenden, daß er schon vorher gemäß § 256 oder 259 ein Urteil gegen den Erben erwirke. Nach der älteren Praxis des Reichsgerichts, vgl. z. B. 56 241, konnte der Konkursverwalter, wenn er die weitere Erfüllung des Vertrags ab- lehnte, die vom Gemeinschuldner vor der Konkurseröffnung bereits ge- leisteten Teilzahlungen nicht zur Masse zurückfordern. Diese Praxis war geeignet, zu einer unbilligen Bereicherung des Gegners des Gemeinschuldners zu führen, namentlich in Fällen, in welchen der Konkurs- verwalter die Erfüllung eines an sich günstigen Vertrags deswegen ab- lehnen mußte, weil durch das Festhalten an einem langfristigen Vertrage sich die Abwicklung des Konkurses in unangemessener Weise verzögert haben würde. Aus diesem Grunde hat das Reichsgericht 78 60 auf Grund des allgemeinen Satzes, daß Teilleistungen nur dann endgültig beim Empfänger verbleiben, wenn dieser seinem Gegner einen entsprechenden Teil der Gegenleistung gewährt, der Konkursmasse einen Vertragsanspruch auf eine den Teillieferungen des Gemeinschuldners entsprechende teil- weise Gegenleistung zugebilligt. Dieses Auskunftsmittel versagt aber, wenn der Gegner des Gemeinschuldners einen unteilbaren Gegenstand zu liefern hat. Man wird sich daher 3aeger anschließen müssen, der davon ausgeht, daß mit der Ablehnung des Konkursverwalters sich das Schuldverhältnis „konzentriert“, somit die beiderseitigen Ansprüche auf die Verwirklichung des ursprünglichen Vertragsinhalts fortfallen und an ihre Stelle eine Entschädigungsforderung des Gegners des Gemeinschuldners tritt. Nach dieser Lehre erhält der Gegner des Gemeinschuldners die empfangenen Teilzahlungen ebenfalls auf Grund des fortbestehenden Vertrags, aber nicht als teilweise Erfüllung, sondern in Anrechnung auf seine Ent- schädigungsforderung. Übersteigt die Teilzahlung den Schaden des an- deren Teiles, so kann die Konkursmasse den Überschuß gemäß § 812 Abs. 2 BGB. kondizieren. Pakuscher, 3W. 18 723. Gerät der Verkäufer einer unter Eigentumsvorbehalt ver- kauften Sache vor Zuschlag der letzten Rate in Konkurs, so kann der

Konkursor dnu ng.

81

Konkursverwalter unter Verweigerung der Erfüllung vom Käufer die Sache zurückfordern. Dieser kann den Herausgabeanspruch weder durch Angebot des Kaufpreisrestes noch mittels der exceptio rei venditae et traditae abwenden. Er hat lediglich den Anspruch auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung, aber als bloße Konkursforderung. Zum Schutze vor solcher Benachteiligung empfiehlt es sich, daß der Käufer sich bei Ab- schluß des Vertrags wegen aller Ansprüche ein Pfandrecht an der ge- kauften Sache einräumen läßt. Sternberg, JW. 18 851. Wenn von mehreren Personen als Gesellschaftern durch gemein- § is. schaftlichen Vertrag eine Sache gemietet worden ist und darauf eine von ihnen in Konkurs fällt, so greift nicht das in § 19 geregelte Kündigungs- recht Platz, da das Mietverhältnis als Gesellschaftsvermögen nur der gemeinschaftlichen Verfügung der mehreren Mieter unterliegt, nicht also der Verfügung des einzelnen Gesellschafters oder seines Konkursverwalters. Andererseits ist nach § 728 Satz 2 BGB. die Gesellschaft durch den Konkurs aufgelöst; zwecks Auseinandersetzung ist daher nach §§ 730, 753 Abs. 1 Satz 2 BGB. das Mietrecht unter der Konkursmasse und den anderen Mietern zu versteigern. Durch den Erfolg dieser Versteigerung wird aber der Vermieter nicht berührt; er kann sich wegen des Mietzinses an die Konkursmasse auch dann halten, wenn diese nach der zwischen ihr und den Mitmietern getroffenen Vereinbarung aus dem Mietvertrag ausscheidet. — Das gesetzliche Pfandrecht des Vermieters erstreckt sich im vorgedachten Falle auf alle Sachen, die jeder der Mieter als sein Sondereigentum eingebracht hat; denn da die Mietgesellschaft kein selb- ständiges Rechtssubjekt ist, so ist jeder Gesellschafter der Mieter. Im Konkurs eines der Mieter hat daher der Vermieter ein Absonderungs- recht auch an den vom Gemeinschuldner als sein Sondereigentum einge- brachten Sachen. Josef, LeipzZ. 7 128. Hatte die vereinbarte Mietzeit bereits vor Konkurseröffnung begonnen und befand sich der Gemeinschuldner hinsichtlich der Inbesitznahme der gemieteten Räume im Verzüge der Annahme, so sind ihm gleichwohl die Räume im Sinne des § 19 „überlassen“. Pfeiffer, LeipzZ. 7 915. Jaeger, Vorstand und Aufsichtsrat im Konkurse der Aktien-§§22,33, «l. gesellscliaft, LeipzZ. 7 355. Vorstand und Aufsichtsrat stehen zur Aktiengesellschaft in einem Dienstverhältnis, aber nicht in einem hand- lungsgehilfenartigen, sondern in einem Dienstverhältnisse besonderer Art: der Vorstand repräsentiert den Angestellten der Gesellschaft gegenüber dem Prinzipal. Auch ein Dienstvertrag im Sinne des § 23 liegt nicht vor; der Dienstverpflichtete ist zwar mit einer Aufgabe betraut, die dauernd zu Geschäftsbesorgungen Anlaß gibt, aber nicht selbst als Geschäftsbesorgung bezeichnet werden kann. Darum hat die Eröffnung des Konkurses auch nicht etwa kraft Gesetzes das Erlöschen des Dienst- verhältnisses zur Folge. Diese Auffassung bestätigt § 104 GenG., Wonach an sich die bisherigen Mitglieder des Vorstandes und Aufsichtsrats „beizu- behalten“ sind. Dahin führt ferner die Erwägung, daß der Konkurs- verwalter die Organe der Aktiengesellschaft nicht weiter verdrängen kann, als er eine natürliche Person als Gemeinschuldner außer Tätigkeit Zeitschrift für deutschen Zivilprozeß. 46. 6

82

Besprechungen: Kann, Gesamtbericht 1913.

setzt (§ 6), mithin die völlige Beseitigung der Organe der Aktiengesell- schaft, deren diese auch während des Konkurses ebenso bedarf wie der Mündel des Vormundes, zweckwidrig wäre. Dem Konkursverwalter steht freilich die Befugnis zu, den Vorstands- und Aufsichtsratsmitgliedern gemäß § 22 zu kündigen. Diese Kündigung soll aber nur verhüten, daß die Konkursmasse mit weiteren Vergütungsansprüchen belastet wird. Sie löst nur die Beziehungen des Gekündigten zur Konkursmasse, nicht zur Gesellschaft. Sie hat zur Folge, daß der Gekündigte Ersatz des Schadens, der ihm aus der vorzeitigen Kündigung erwachsen ist (§§ 22 Abs. 2, 26), verlangen kann, und zwar als einfache Konkursforderung. Nur die von der Konkurseröffnung bis zum Wirksamwerden der Kündigung geschuldete Vergütung ist Masseschuld. Die verfassungsmäßige Zuständigkeit zur Abberufung von Vorstandsmitgliedern verbleibt auch während des Kon- kurses der Gesellschaft. — Ansprüche der Vorstands- und Aufsichtsrats- mitglieder auf Vergütung aus dem Vorjahre genießen nicht das Lidlohn- vorrecht des § 61 Nr. 1, denn diese Angestellten gehören nach der oben gekennzeichneten Eigenart ihrer Stellung nicht zu den Personen, die sich „verdungen", d. h. sich zum Dienstherrn in das Verhältnis sozialer Abhängigkeit begeben haben. — Die gleichen Grundsätze gelten für den Vorstand, Aufsichtsrat und Liquidator der Gesellschaft mit beschränkter Haftung und endlich auch für die Organe von V ereinen, auch von nicht rechtsfähigen. §§ 29ff. Seinen Standpunkt hinsichtlich der Streitfrage, betreffend die Natur des Anfechtungsrechts, präzisiert Jaeger, LeipzZ. 7 32, folgender- maßen : die Anfechtbarkeit eines Erwerbes wegen Gläubigerbenachteiligung bedeutet ein Schuldverhältnis auf ßückgewähr, d. h. auf Wiederherstellung der durch die anfechtbare Handlung verkürzten Zugriffsmöglichkeit. Anfechten oder (was dasselbe ist) den Anfechtungsanspruch erheben oder das Anfechtungsrecht ausüben heißt: einen Rückgewähranspruch dieses Inhalts geltend machen. Der Anfechtungsanspruch erwächst nicht aus einer Anfechtungserklärung, nicht auf Grund der Anfechtung. Er beruht in der Anfechtbarkeit. — Die Rückgewährpflicht bildet ein unmittelbar aus dem Gesetz erwachsendes Schuldverhältnis. Sie ist weder in rechts- geschäftlichem Willen noch in unerlaubter Handlung, sondern in Tat- beständen begründet, die als solche eine Verbindlichkeit nur kraft be- sonderer Rechtsvorschrift erzeugen. Dies will man ausdrüeken, wenn man die Anfechtungsschuld als obligatio ex lege kennzeichnet. Von Wichtigkeit ist namentlich die Feststellung, daß die Rückgewährpflicht in keinem Falle eine Deliktschuld bildet, auch dann nicht, wenn sie auf dem Grunde der Erkenntnis einer Benachteiligungsabsicht des Schuldners beruht. — Mit Recht hat das Reichsgericht ausgesprochen, daß ein Tatbestand, der • nach besonderer Gesetzesvorschrift nur Anfechtbarkeit begründe, als solcher nicht zugleich nach allgemeinen Regeln Nichtigkeit und Delikts- haftung auslösen könne; daß der Anfechtungsbestand als solcher zur Anwendbarkeit des § 826 BGB. nicht ausreiche; daß die Anfechtungs- vorschriften keine Schutzgesetze im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB. seien. So RG. 74 225f. Folgewidrig ist es freilich, wenn das Reichsge-

Konkursordnung.

83

rieht, obwohl es dem Rüekgewähranspruch als schuldrechtliehern Ver- schaffungsanspruche die Aussonderungskraft zutreffend abspricht, dennoch die besondere Konkursanfechtung gegenüber Vollstreckungsakten in den ausschließlichen Gerichtsstand des § 771 ZPO. verweist. Me ikel, Einfluß des Güter Standes auf die Passivlegitimation bei Anfechtungsprozessen, im Recht 17 258. a) Güterstand der Verwaltung und Nutznießung. Gehört der Erwerb zum eingebrachten Gute der Frau, so ist die Klage auf Rückgewähr gegen die Frau zu richten, und zwar gleichviel, ob der anfechtbare Erwerb von der Frau oder kraft seiner Verwaltungsbefugnis von deren Ehemanne gemacht wurde. Da aber verlangt wird, daß die Frau die Zwangsvollstreckung in den anfechtbar erworbenen Gegenstand dulde, und da dieser zum eingebrachten Gute gehört, so finden die §§ 739, 741, 742 ZPO. Anwendung; daher ist, soweit nicht die Ausnahmen der §§ 741, 742 ZPO. zutreffen, auch ein Duldungstitel gegen den Mann erforderlich. Zur Duldung der Zwangs- vollstreckung aber ist der Mann, da die Ausnahme des § 1412 BGB. nicht zutrifft und die Fälle der §§ 1413, 1414 BGB. nicht in Betracht kommen, gemäß § 1411 BGB., ohne daß auf sein Verwaltungs- und Nutznießungsrecht Rücksicht zu nehmen ist, verpflichtet (ebenso Jaeger, § 1 Anm. 73). Gehört der anfechtbare Erwerb zum Vorbehaltsgute der Frau, so lastet die Rückgewährpflicht selbstverständlich bloß auf dem Vorbehaltsgut; eine Zwangsvollstreckung in das Eingebrachte kommt nicht in Frage. Nach § 1414 BGB. haftet das eingebrachte Gut nicht für eine Verbindlichkeit der Frau, die nach Eingehung der Ehe infolge eines zu dem Vorbehaltsgute gehörenden Rechtes oder des Besitzes einer dazu gehörenden Sache entsteht, es sei denn, daß das Recht oder die Sache zu einem Erwerbsgeschäfte gehört, das die Frau mit Einwilligung des Mannes selbständig führt. Wie steht es aber, wenn die Frau mit Ein- willigung des Mannes selbständig ein Erwerbsgeschäft betreibt? Nach dem Wortlaute des Gesetzes haftet dann für die Verbindlichkeit das ein- gebrachte Gut. Allein der Anspruch auf Rückgewähr ist ein Anspruch auf Individualleistung. Gehört daher der zurückzugewährende Gegenstand zum Vorbehaltsgute, so kann er nur aus dem Vorbehaltsgute zurückgewährt werden; erfolgt die Rückgewähr nicht freiwillig, so muß eben die Rück- gewähr durch Zwangsvollstreckung in das Vorbehaltsgut erzwungen werden. Eine Zwangsvollstreckung in eingebrachtes Gut wäre ergebnislos, weil sich der Gegenstand in diesem nicht befindet, b) Allgemeine Gütergemeinschaft. Gehört der anfechtbare Erwerb zum Gesamtgute der allgemeinen Gütergemeinschaft, so ist die Rückgewährverbindlichkeit eine Gesamtgutsverbindlichkeit, § 1459 BGB. Da nach § 740 ZPO. zur* Zwangsvollstreckung in das Gesamtgut ein gegen den Mann ergangenes Urteil erforderlich und genügend ist, so kann in jedem Falle, also auch dann, wenn die Frau den anfechtbaren Erwerb gemacht hat, die An- fechtungsklage gegen den Mann erhoben werden. Hat die Frau den anfechtbaren Erwerb gemacht, so kann die Anfechtungsklage gegen sie allein oder gegen sie und den Mann erhoben werden; sie kann im ersteren Falle nicht einwenden, daß das Urteil in das Gesamtgut nicht vollstreckt 6*

84

Besprechungen: Kann, Gesamtbericht 1913.

werden könne, weil kein Urteil gegen den Mann vorliege oder erwirkt werde. Insoweit dagegen der Mann den Erwerb gemacht hat, haftet die Frau zwar mit dem Gesamtgut, aber nicht persönlich; aus diesem Grunde kann die Frau nicht auf Bückgewähr, sondern höchstens darauf belangt werden, daß sie die Zwangsvollstreckung aus dem gegen den Mann ergangenen oder ergehenden Anfechtungsurteil in das Gesamtgut zu dulden habe. Wegen der Anfechtung von Verträgen zugunsten Dritter vgl. Kiefer, Gehaltsverfiigungen zum Nachteile der Gläubiger, 1913. Vgl. diese Z. 44 172. S so Kr. l. Gegen eine Entscheidung des Kammergerichts, in welcher die Beauftragung eines Anwalts zur Führung außergerichtlicher Akkordver- handlungen, die ergebnislos blieben, für ein anfechtbares Bechtsgeschäft erklärt wurde, wendet sich Felix Herz, JW. 13 248. Das Kammer- gericht forscht in der Entscheidung nach dem Befriedigungswerte, den einerseits das aus der Masse fortgegebene Geld und andererseits die dafür erlangte Gegenleistung für die Gläubiger hat. Das Gesetz aber erklärte für anfechtbar solche Geschäfte, durch deren Eingehung die Gläubiger ge- schädigt werden. Demnach ist nur zu prüfen, ob das Geschäft zur Zeit des Abschlusses als nachteilig zu bezeichnen war. Das ist nur der Fall, wenn die Masse durch den Geschäftsabschluß geschädigt wurde, dagegen nicht, wenn die Ausgabe wirtschaftlich zweckmäßig war. — Wolff, LeipzZ. 7 746, hält zwar die Ansicht des Kammergerichts, daß der An- fechtungsbeklagte sich nicht darauf berufen könne, daß, wenn seine Be- mühungen von Erfolg gewesen seien, sie den Gläubigern große Vorteile gebracht haben würden, für bedenklich. Er tritt aber im Ergebnisse dem Kammergerichte bei, weil sich nicht feststellen lasse, daß das nicht be- willigte Moratorium oder der nicht zustandegekommene außergerichtliche Akkord dem Interesse aller Gläubiger entsprochen hätte. § 6». Thein, Die Masseschulden nach der Beichskonkursordnung, Leipziger Diss. Leipzig, Veit & Co. g 75. Bruno Stern, Bekanntmachung der Honorare des Konkurs- verwalters und der Gläubigerausschußmitglieder, LeipzZ. 7 844. Eine ziffernmäßige Trennung von Honorar und Auslagen ist, abgesehen von dem Falle des § 60, nicht erforderlich. — Die Verbindung der Honorar- bekanntmachung mit der Bekanntmachung des Aufhebungsbeschlusses ist bedenklich, weil in diesem Zeitpunkte bereits der Schlußtermin stattgefunden hat, ein auf Beschwerde des Verwalters oder eines Gläubigerausschuß- mitglieds zu gebilligtes weiteres Honorar somit aus der Masse nicht be- stritten werden kann. — Die Honorarfestsetzung kann im Schlußtermin * erfolgen; der vorherigen Ankündigung bedarf dieser Punkt der Tagesord- nung nicht, weil es sich nicht um eine der Beschlußfassung der Gläubiger- versammlung unterliegende Angelegenheit handelt (§ 98.) — Die Ver- kündung der Honorarfestsetzung im Schlußtermin ersetzt in entsprechender Anwendung der §§ 329 ZPO., 189 Abs. 2 KO. die Zustellung oder öffentliche Bekanntmachung der Festsetzung. I 7t. Die Vorschriften des §383 ZPO.über das Zeugnisverweigerungs- recht finden, wie mangels jeder gegenteiligen Bestimmung angenommen

Konkursordnung.

85

werden muß, auch im Konkursverfahren Anwendung16). Bruno Stern, LeipzZ. 7 376; ebenso Stepp, BayZ. 9 146. Die Ermittlungen, welche das Konkursgericht gemäß § 75 voran- gg 7», 100. stalten kann, beziehen sich ebenso wie die Auskünfte, welche der Gemein- schuldner nach § 100 zu erteilen hat, auf „alle das Verfahren betreffenden Verhältnisse“. Darunter sind sämtliche Rechtsverhältnisse zu verstehen, die mit der Durchführung der im Konkurse befangenen Ansprüche in tatsächlichem oder rechtlichem Zusammenhänge stehen, wie z. B. Aus- und Absonderungsrechte, Masseansprüche, Tatsachen, die zur Begründung der Anfechtung von Rechtshandlungen geeignet sind usw. Seyfart, DJZ. 18 638. Schaake, Mitteilung der Konkurseröffnung an die Berufsgenossen- g na. schäften, DJZ. 18 96. Die gemäß § 7 Abs. 2 UnlWG. zu erlassenden Ausverkaufsver- g 117. Ordnungen erstrecken sich auch auf die durch den Konkursverwalter betriebenen Ausverkäufe. Daß der Konkursverwalter gemäß § 117 zur sofortigen Verwertung der Masse verpflichtet ist, steht dem nicht entgegen. Diese Verwertung geschieht nach Maßgabe der gesetzlichen Bestimmungen, gegebenenfalls also auch unter Berücksichtigung der Ausverkaufsordnung. Fuld im Recht 17 360. Die Ladung des Gemeinschuldners zur Leistung des Offenbarungs- g 115. eids gemäß § 125 KO. ist zulässig, sobald der Konkursverwalter das Inventar errichtet hat; sie ist zulässig, solange das Konkursverfahren anhängig ist. Ist der Gemeinschuldner während der Anhängigkeit des Verfahrens geladen worden, so entbindet der Umstand, daß zwischen der Ladung und dem zur Eidesleistung anberaumten Termine das Konkurs- verfahren aufgehoben wird, den Gemeinschuldner nicht von der Ver- pflichtung der Eidesleistung, mag das Konkursverfahren mit der Verteilung der Masse oder durch Abschluß eines Zwangsvergleichs endigen. Hansen in dieser Z. 48 495. Die Wirkung der Klageabweisung im Liquidationsprozesse nach § 146 g u«. ist Existenzwirkung des Urteils, nicht Rechtskraftwirkung: wer am Kon- kurse teilnehmen will, muß alle erhobenen Widersprüche beseitigt haben; ist die Überwindung eines Widerspruchs endgültig unmöglich geworden, so ist auf Grund dieser Tatsache auch die Teilnahme des Gläubigers am Konkurs endgültig ausgeschlossen. Mendelssohn Bartholdy, SeuffBl. 78 51. W ackenthaler, Rechtliche Matur des Zwangsvergleichs,Leipzig 1918. gg mff. Für die Ansicht, daß eine inhaltlich nicht unter die Vorschriften gg 175, i$a. der §§ 181, 243 fallende Vereinbarung, durch die sich der Konkurs- gläubiger verpflichtet, einem Zwangsvergleiche zuzustimmen, jeder Rechtsverbindlichkeit entbehren soll, gibt das Gesetz keiner! Anhalt. Für diese Ansicht spricht auch nicht etwa die Rücksicht auf den vom Gesetzgeber gewollten Schutz der Konkursgläubiger. Selbst wenn man

16) A. M. Henke, DJZ. 17 1408.

86

Besprechungen: Kann, Gesamtbericht 1913,

die zustimmende Erklärung des Gläubigers durch ein ihn hierzu verur- teilendes, im Vergleichstermine von dem Prozeßgegner vorgelegtes Er- kenntnis gemäß § 894 ZPO. als abgegeben und dies als gültige Stimm- abgabe ansehen will, ist es nämlich dem Gläubiger unter Umständen möglich, den Zwangsvergleich zu verhindern: auch der zustimmende Gläubiger kann nach § 188 beantragen, den Vergleich zu verwerfen, weil er in unlauterer Weise zustande gebracht sei oder dem gemeinsamen Interesse der nicht bevorrechtigten Konkursgläubiger widerspreche. Strecker im Recht 17 4. — A. M. Stepp ebenda 165: Der Gedanke einer gemeinsamen persönlichen ausdrücklichen Abstimmung aller Gläu- biger in einem Termine nach vorheriger Erörterung der Sachlage muß in einer sittlichen Rechtsordnung voraussetzen, daß diese so vorbereitete Abstimmung seitens der Konkursgläubiger eine freie ist. Denn wären die zum Abstimmen im Termin erschienenen Gläubiger an eine dem Gemeinschuldner vorher abgegebene Erklärung gebunden, so wäre der Zweck des Zwangsvergleichstermins, nämlich den Gläubigern über die Gesamtlage des Konkurses sowie über ihre Aussichten im Falle der Durchführung des Verfahrens und alle damit zusammenhängenden Fragen Aufschluß zu verschaffen und sie so unter gewissen Garantien in die Lage zu versetzen, sich über die Ausübung des Stimmrechts in positiver oder negativer Richtung klar zu werden, verfehlt. Hieraus folgt aber, daß das Gesetz eine rechtlich bindende Erklärung eines Konkursgläubigers, im Zwangsvergleichstermine für den Vergleich zu stimmen, nicht hat zu- lassen wollen. Für die Ansicht spricht noch folgender Grund: das Konkursverfahren ist ein besonderes Prozeßverfahren, das sich gegen den Gemeinschuldner richtet. Der Gemeinschuldner wird deshalb im Ver- fahren nur insoweit zugezogen, als dies die KO. bestimmt. Fehlt es an einer solchen Bestimmung und hat überdies die KO. gerade zum Schutze der Konkursgläubiger das Zwangvergleichsverfahren eingehend geregelt, so ist der Gemeinschuldner nicht in der Lage, diese Schutzvorschriften durch eine Vereinbarung mit den Konkursgläubigern illusorisch zu machen. 207 ff. W. Lehmann, Der Konkurs der Gesellschaft mit beschränkter Haftung. Leipziger Diss. Leipzig, Veit & Comp. S 238. Vgl. das zu § 128 ZPO. Bemerkte. 209ff. Eine zu einer deutschen Konkursmasse gehörige Ware war vom Konkursverwalter zwecks Versteigerung nach Holland an einen Agenten gesandt worden; ein holländischer Konkursgräubiger belegte in Holland den Anspruch des Gemeinschuldners gegen den Agenten auf Auszahlung des Erlöses mit Arrest. Die Ausbringung des Arrestes war vom Stand- punkte des deutschen Rechtes aus betrachtet schon deswegen zu Unrecht erfolgt, weil danach der Konkursbeschlag auch das im Auslande befind- liche Schuldnervermögen betrifft, ein Standpunkt, der freilich in Holland kraft Gewohnheitsrechts nicht anerkannt wird. Gleichwohl ist auch nach holländischem Rechte der Arrest im vorliegenden Falle unrechtmäßig aus- gebracht; die Ware ist als Bestandteil einer deutschen Konkursmasse nach Holland gebracht worden. Diese Zugehörigkeit zu einem von einem

Anfechtungsgesetz.

87

ausländischen Gericht ordnungsmäßig eröffneten Konkurse muß auch vom holländischen Richter respektiert werden, ganz besonders, wenn wie im vorliegenden Falle der holländische Gläubiger seine Forderung in dem Konkursverfahren angemeldet und die der Gläubigerschaft vom deutschen Rechte gewährleisteten Vorteile *in Anspruch genommen hat. Der Gläu- biger hat daher wegen der Ausbringung des Arrestes der Masse Schadens- ersatz zu leisten. Maßgebend ist das holländische Recht, oder, wenn dasselbe den Täter in diesem eklatanten Falle einer unerlaubten Handlung nicht zu Schadensersatz verpflichten sollte, das deutsche Recht. J aeger, LeipzZ. 7 257. V. Anfechtungsgesetz Hartmann-Meikel, Anfechtungsgesetz. (6.) Berlin, Carl Hey- manns Verlag. Reichmayr, Die Idee der Gläubigeranfechtung. Wien, Deuticke. Vgl. diese Z. 44 284. Uber die Frage, ob die Anfechtung auch außergerichtlich erklärt § i werden kann, vgl. Bläser im Recht 17 95. Auch die landesgesetzlich auf Grund des § 801 ZPO. zuge- § 2 lassenen Vollstreckungstitel sind Vollstreckungstitel im Sinne des § 2. Da ihre Vollstreckbarkeit räumlich beschränkt ist, so kann der Anfechtungsbeklagte einwenden, daß der Gegenstand, dessen Rückgewähr verlangt wird, sich zur Zeit der Veräußerung außerhalb des Bundesstaats befand, für den der Vollstreckungstitel gilt, und daß deshalb der an- fechtende Gläubiger durch die Veräußerung nicht benachteiligt ist. Dabei ist jedoch zu beachten, daß sich der Anfechtungsgegner auf die beschränkte Vollstreckbarkeit des Titels insoweit nicht berufen darf, als die Zwangs- vollstreckung in den Gegenstand im Wege der Rechtshilfe, insbesondere nach dem Reichsgesetz über den Beistand bei Einziehung von Abgaben und Vollstreckung von Vermögensstrafen vom 9. Juni 1895 (RGBl. 256) zulässig ist. Da ferner die Haftung des Anfechtungsbeklagten eine bloß subsidiäre ist, so kann derselbe einwenden, daß dsr Schuldner im Gebiet eines anderen Bundesstaats noch ausreichendes, greifbares Vermögen besitzt. Meikel, LeipzZ. 7 131. Meikel, Rückgewähr einer anfechtbar bestellten Hypothek, §7 BayZ. 9 285. Ist das mit der Hypothek belastete Grundstück bereits versteigert worden, so ist der Anfechtungsgegner verpflichtet, den auf ihn fallenden Erlös an den Anfechtungsgläubiger herauszuzahlen. Ist der Erlös noch nicht verteilt, so hat der Anfechtungsgegner darin zu willigen, daß der auf seine Hypothek fallende Teil des Erlöses an den An- fechtungskläger ausgezahlt werde, soweit es zu dessen Befriedigung er- forderlich ist. — Besteht die Hypothek noch, so ist zu unterscheiden, ob die zugrunde liegende Forderung anfechtbar oder ob sie in Ordnupg ist und nur die Hypothek selbst in anfechtbarer Weise bestellt worden ist. Im ersteren Falle ist der Anfechtungsgegner zu verurteilen, die Zwangs- vollstreckung in die hypothekarisch gesicherte Forderung zu dulden. Uber die Maßnahmen, welche zur Durchführung dieser Duldungspflicht dienen, hat sich der Prozeßrichter nicht auszusprechen; vielmehr gehört diese

88

Besprechungen: Kann, Gesamtbericht 1913.

Frage in die Vollstreckungsinstanz17). Dabei ist zu berücksichtigen, daß es sich hier um eine Vollstreckung wegen einer Geldforderung handelt, für welche der Schuldner mit seinem ganzen Vermögen, der Anfechtungs- gegner mit dem zurückzugewährenden Gegenstände haftet. Mithin richtet sich die Zwangsvollstreckung nach den *§§ 828ff. ZPO.; sie kann daher durch Pfändung und Überweisung der Hypothekenforderung vorgenommen werden. — Ist dagegen die Forderung selbst in Ordnung und kann nur die Rückgewähr des dinglichen Rechtes verlangt werden, so hat der Gläubiger auf die Pfändung und Überweisung der Hypothekenforderung kein Recht. Vielmehr geht die Verpflichtung des Anfechtungsgegners nur dahin, daß er die Hindernisse beseitigt, die durch die anfechtbare Hypothekenbestellung einer wirksamen Zwangsvollstreckung in das Grund- stück bereitet wurden, und daß er eventuell Wertersatz leistet. Dem- gemäß kann der Gläubiger an dem Grundstücke die Eintragung einer Zwangshypothek gemäß § 866 ZPO. beantragen und verlangen, daß der Anfechtungsgegner dieser Zwangshypothek den Rang seiner Hypothek einräumt. Wird dieses Urteil rechtskräftig, so ersetzt es die Eintragungs- bewilligung des Anfechtungsgegners (§ 894 ZPO ). Ist der Anfechtungs- gegner durch ein vorläufig vollstreckbares Urteil zur Abgabe der Ein- willigung verurteilt, so gilt die Eintragung einer Vormerkung als bewilligt (§ 895 ZPO.). Es ist dies einer der wenigen Ausnahmefälle, wenn nicht der einzige, in denen der Anfechtungsanspruch durch eine Vormerkung gesichert werden kann. Dagegen kann der Gläubiger nicht verlangen, daß der Anfechtungsgegner ihm seine Hypothek ganz oder teilweise ab- tritt. Der Gläubiger kann aber auch, statt eine Zwangshypothek zu erwirken, die Zwangsversteigerung oder die Zwangsverwaltung des Grundstücks betreiben. Folgen der anfechtbaren Hypothek keine weiteren dinglichen Rechte, so kann der Gläubiger beanspruchen, daß bei Fest- stellung des geringsten Gebots die Hypothek des Anfechtungsgegners außer Betracht bleibt, und daß der auf sie treffende Teil des Erlöses an den Anfechtungsgläubiger ausbezahlt werde. Folgen freilich der anfecht- baren Hypothek noch weitere Hypotheken, so kann der Anfechtungs- gläubiger, der das Grundstück hat beschlagnahmen lassen, nur verlangen, daß der auf die anfechtbare Hypothek fallende Teil des Erlöses an ihn ausbezahlt werde; dagegen kann er nicht verlangen, daß das geringste Gebot abweichend von der Regel berechnet werde. Hat der Schuldner eine ihm gegen den Gläubiger zustehende For- derung an einen Dritten abgetreten in der Absicht, ihm die Möglichkeit zu entziehen, gegenüber dieser Forderung aufzurechnen, so kann der Gläubiger dem klagenden Zessionär gegenüber die Abtretung dahin an- fechten, daß der Zessionär die Forderung zur Befriedigung des Gläubigers so zurückzugewähren hat, daß eine Aufrechnung wie gegen den ur- sprünglichen Gläubiger der Klageforderung, auch jetzt für den Beklagten zulässig sei.

17) Ebenso von der Pfordten, BayZ. 4 16.

Rechtsanwaltsordnung. 89 VI. Rechtsanwaltsordnung. Vgl. das zu 0. III Bemerkte. VII. Gerichtskostengesetz und Gebührenordnungen. Basch, Das deutsche Gerichtskostengesetz und die Gebühren- ordnung für Rechtsanwälte. Berlin, Vahlen. Pörschel, Die Kostenfestsetzung des Gerichtsschreibers und die Gebührenordnung für Rechtsanwälte mit Gebührentafeln. Dresden, Heinrich. Simeon, Preußisches Gerichtskostengesetz vom 25. Juli 1910. (7.) Berlin, Guttentag. Gerichtskostengesetz für das Großherzogtum Sachsen Weimar. Böhlau. gkg. Der Verweisungsbeschluß gemäß § 697 ZPO. ergeht gebührenfrei. 8 a,)- Gerstlauer, BayZ. 9 366, Zedermann, ebenda 460. Bei erfolgreicher Beschwerde sind Gerichtsgebühren nur dann zu 8 46- erheben, wenn dem Beschwerdeführer eine andere Partei im Verfahren gegenübergestanden hat, und wenn diese darin irgendwie gehört worden ist. Dieser Satz ist entsprechend auch auf den Fall anzuwenden, daß die Beschwerde nur zu einem Teile Erfolg hat. Demgemäß ist der Be- schwerdeführer mit dem Teile der Gerichtsgebühren zu belasten, der dem zurückgewiesenen Teile seines Anspruchs entspricht, der andere Teil der Gerichtsgebühren aber vom Gegner nur dann zu erheben, wenn er in dem Verfahren gehört worden war; a. M. OLG. Dresden, SächsAnn. 6 276. — Soweit § 45 Platz greift, ist eine Anwendung des § 6 ausgeschlossen. König, SächsRpflA. 8 433. Stumpf, DJZ. 18 1197, legt den § 49 Abs. 2 dahin aus, daß eine 8 49 H Beweisgebühr nach den Sätzen erster Instanz auch dann angesetzt werden muß, wenn in erster Instanz eine Beweisaufnahme nicht angeordnet worden war, die Tatsachen und Beweismittel, über die in zweiter Instanz Beweis erhoben wird, aber schon in erster Instanz vorgebracht waren. Kommen in zweiter Instanz weitere Beweismittel dazu, so ist die erhöhte Beweisgebühr für den ganzen Streitwert zu erheben. Wenn sich aber der frühere und der neue Beweisantritt auf verschiedene Teile des Streit- gegenstandes beziehen, so ist aus dem einen Teile die einfache, aus dem anderen die erhöhte Beweisgebühr zu erheben. Das Verfahren bei Wiedereinziehung zu viel gezahlter Auslagen auf § 7#. Erinnerung der Staatskasse behandelt Mielke, PosMSchr. 16 1. Läßt sich jeder der mehreren mit verschiedenen Beträgen am Rechts- RAGebO streite beteiligten Beklagten durch einen anderen Anwalt vertreten, so ist 85 n, 57 es mit dem Gedanken des § 51 nicht in Einklang zu bringen, daß jeder Anwalt seine Gebühren nach dem zusammengerechneten Streitwerte be- rechnet. Hümmer, Recht 17 712. Der Rechtsanwalt kann im Hauptsacheverfahren stets Jie volle $ 28. Gebühr verlangen. Sobald er sie hier verlangen kann, kann er im Arrest- verfahren die entsprechende Gebühr nur zu 6/i* verlangen, oder mit anderen Worten: er kann im Arrestverfahren nur so lange die volle Gebühr verlangen, als er im Hauptsacheverfahren nicht die entsprechende Gebühr verlangen kann. Büning, JW. 13 730.

90 Besprechungen: Kann, Gesamtbericht 1913. » S 76. Lindinger, Der Pauschsatz im Kostenfestsetzungsverfahren, BayZ. 9 274. NotGebO. Beushausen, Gebührenordnung für Notare. Berlin, Frensdorf. ZGebO.$4. Hein, Die Hamburger Norm und die Gebührenordnung für Zeugen und Sachverständige, Recht 17 198. VIII. Gesetz über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit. Carlebach, Kommentar mit den landesgesetzlichen Vorschriften. Stuttgart 1913. Josef, Die freiwillige Gerichtsbarkeit, Heft 5—7 der Einführung in das lebende Recht. Hannover, Helwing. Formularbuch für die freiwillige Gerichtsbarkeit, auf Veranlassung des Berliner Anwaltvereins. Berlin, Vahlen. Josef, Rechts Vermutungen aus Verfügungen der freiwilligen Gerichtsbarkeit, ZB1FG. 14 152. a) Der § 292 ZPO. legt zwar den Begriff der Vermutung dahin fest, daß Tatsachen Gegenstand der Ver- mutung seien, nicht aber das Bestehen eines Rechtes; der § 292 findet aber in den Fällen, wo Rechtsvermutungen aufgestellt werden, so für Eintragungen im Grundbuch und für den Erbschein (§§ 891, 2365) ent- sprechende Anwendung. Wenn der durch die Vermutung Beschränkte den Beweis des Gegenteils führt, so ist das Prozeßgericht in rechtlicher wie tatsächlicher Beziehung nicht gebunden an die Rechtsanschauung, die das Gericht der freiwilligen Gerichtsbarkeit bei Erlaß dieser Ent- scheidungen betätigt hat. b) Das Prozeßgericht ist an die im Erbscheine zum Ausdrucke gekommene Entscheidung des Nachlaßgerichts gebunden, bis ihre Richtigkeit bestritten wird; sobald dieses aber geschehen, hat das Prozeßgericht selbständig über das Erbrecht zu entscheiden. — Während der Nachweis der Erbfolge für das Registergericht nach § 12 Abs. 2 HGB. durch öffentliche Urkunden jeder Art geführt werden kann (z. B. auch durch bloße rechtskräftige Urteile), kann er nach § 36 GBO. für das Grundbuch nur durch den Erbschein geführt werden; daher darf das Grundbuchamt auch zur Widerlegung des Inhalts des Erbscheins Urkunden irgendwelcher Art (z. B. Testamente) nicht verwerten, so daß im Grund- buchverkehre der Erbschein nicht bloß die Vermutung der Richtigkeit des darin bezeugten Erbrechts liefert, sondern dessen Richtigkeit voll beweist, c) Der Erbschein und die Eintragung fallen unter § 417, und nicht unter § 418 ZPO.; denn die Urkunden (Grundbuch, Nachlaßakten usw.) ergeben nur, daß die Eintragung tatsächlich erfolgt und der Erb- schein tatsächlich erteilt ist, nicht aber ergeben jene Urkunden, daß diese über die beantragte Eintragung oder Erbberechtigung ergangenen Ent- scheidungen sachlich richtig sind. Letzteres ist vielmehr nur nach den angezogenen Vorschriften des materiellen Rechtes (§§ 891, 2365) zu ver- muten. d) Der Inhalt des Erbscheins gilt, solange nicht ein Beteiligter seine Unrichtigkeit geltend macht, als richtig, auch wenn er offensichtlich unrichtig ist. Dagegen bezieht sich die Rechtsvermutung des § 891 nicht auf Eintragungen, die gesetzlich unzulässig sind, e) Bei Erteilung des

Freiwillige Gerichtsbarkeit.

91

Erbscheins legt das Nachlaßgericht einen bestimmten Berufungsgrund (Gesetz, Testament, Erbvertrag) mindestens stillschweigend, zumeist sogar ausdrücklich jenem zugrunde. Erweist dieser Berufungsgrund sich als nicht bestehend, so wird dem Erbscheine die Grundlage und hiermit die Beweiskraft entzogen; die Vermutung des § 2365 steht dann also dem bescheinigten Erben nicht mehr zur Seite, und dieser hat folglich seiner- seits zu beweisen, daß ihm ein anderer Berufungsgrund zur Seite steht, oder daß der Kläger des ihm gesetzlich zustehenden Erbrechts (durch Ausschlagung, UnWürdigkeitserklärung) verlustig gegangen ist. f) Das deutsche Nachlaßgericht kann betreffs des Nachlasses eines Ausländers nicht den unbeschränkten Erbschein, sondern nur den auf das im Inlande befindliche Vermögen beschränkten Erbschein des § 2368 erteilen. Hat es dem zuwider den unbeschränkten Erbschein erteilt, so hat dieser, da in ihm als dem größeren der beschränkte Erbschein enthalten ist, nur die- selbe Wirkung, wie sie der gegenständlich beschränkte Erbschein hat, d. h. der bescheinigte Erbe kann sich auf ihn nur berufen, soweit die Nachlaßgegenstände sich im Inlande befinden. Bei Erteilung dieses Erb- scheins ist das ausländische Recht anzuwenden. Hat das inländische Gericht irrtümlich das deutsche Recht angewandt, so verpflichtet dieser Umstand für sich allein den bescheinigten Erben noch nicht dazu, den Schein nach § 2362 an das Nachlaßgericht abzuliefern, g) Die Eigen- tumsvermutung aus § 891 steht dem Gläubiger auch dann zur Seite, wenn die Eintragung erfolgt ist, bevor er mit dem Eigentümer über die Be- stellung des Rechtes einig wurde. Denn es ist gleichgültig, in welcher Reihenfolge sich jene beiden Erfordernisse der Entstehung des dinglichen Rechtes vollziehen, h) Beim Hypothekendarlehen braucht der Darlehens- geber die Valuta dem Eigentümer erst nach der Eintragung zu zahlen; folglich kommt die Einigung der Beteiligten über die Bestellung der Hypothek darauf hinaus, daß die Eintragung für eine künftige Forderung erfolgen solle, die (bei Auszahlung der Valuta) als durch die zum voraus eingetragene Hypothek gesichert gelten soll. Folglich schließt die bloße Tatsache, daß die Valuta bei der Eintragungsbewilligung noch nicht gezahlt war, die wirksame Entstehung des Hypothekenrechts nicht aus; der Eigen- tümer muß vielmehr Nachweisen, daß ihm der Gläubiger auch nach- träglich die Valuta nicht gezahlt habe. Josef, in dieser Z. 43 365, stellt die Literatur und Rechtsprechung betreffend die wechselseitige Einwirkung von Entscheidungen in der freiwilligen und in der streitigen Gerichtsbarkeit zu- sammen. — Vgl. auch Josef ElsLothJZ. 13 541: Die Entscheidung des Richters der freiwilligen Gerichtsbarkeit, der wegen Nichtigkeit des Testaments die Erteilung des Erbscheins ablehnt oder die Eintragung des eingesetzten Erben als Eigentümers oder Firmeninhabers ablehnt, bindet den Prozeßrichter, der mit der Frage der Gültigkeit des Testantents befaßt wird, nicht. Ein preußischer Notar kann auf Bremer Gebiet ein Testament auf- { nehmen, wenn die Voraussetzungen des — entsprechend anwendbaren —

92

Besprechungen: Kann, Gesamtbericht 1913.

§ 167 GVG. (Gefahr im Verzüge) vorliegen. § 7 FGG. kommt nicht in Frage. Dannhausen, DNotV. 18 372. § !*• Die am tliche Ermittlungspflicht aus § 12 findet auch im reinen Antragsverfahren Anwendung, jedoch nur, soweit es sich um die zur Sachentscheidung erforderliche Tatbestandsfeststellung handelt; denn nur insoweit läßt sich ein öffentliches Interesse denken, das den Gesetzgeber zur Einführung der amtlichen Ermittlungspflicht veranlassen konnte. Diese ist danach nicht vorgeschrieben für Tatsachen, die die Legitimation, das Interesse, die Befugnis des Antragstellers zu dem Anträge betreffen. Viel- mehr ist in § 1994 Abs. 2 BGB. der Ausdruck eines allgemeinen Rechts- gedankens zu finden, wonach in dieser Beziehung der Antragsteller selbst- tätig die erforderlichen Tatsachen dem Gerichte glaubhaft darzulegen hat. — Dagegen hat das Gericht die Tatsachen, deren Feststellung zur Sach- entscheidung erforderlich ist, von Amts wegen zu ermitteln; dient aber eine Feststellung nur dem Privatinteresse des Antragstellers und kann die Feststellung durch Vorlegung einer von ihm leicht zu beschaffenden Urkunde erfolgen, so kann das Gericht die amtliche Ermittlungspflicht darauf beschränken, daß es die Urkunde vom Antragsteller erfordert, so daß bei Nichtbefolgung der Antrag als in seinen Voraussetzungen nicht erwiesen abzulehnen ist. Die Gesetze bringen diesen Gedanken zum Ausdruck in Vorschriften wie § 87 Abs. 2, 154 FGG., § 2356 BGB., § 29 GBO., § 12 HGB. — Das Gesagte gilt auch für die Anordnung der Nachlaßverwaltung und der Nachlaßpflegschaft aus § 1961 BGB. Bei dieser letzteren, also wo der Gläubiger gerade in dieser Eigenschaft nicht die Nachlaßsicherung schlechthin, sondern die Bestellung eines Pflegers beantragt, um seine Befriedigung noch vor der Ermittlung der Erben oder vor der Erbschaftsannahme zu erreichen, liegt nicht Anregung zur Tätigkeit von Amts wegen, sondern ein reines Antragsverfahren vor. Josef, PosMSchr. 16 129. § i«. Der § 18 bezweckt, dem Gerichte, das mit der fortlaufenden und fortdauernden Bearbeitung einer Angelegenheit betraut ist, zu ermöglichen, jede nachträgliche Änderung der Sach- und Rechtslage zu berücksichtigen und demgemäß die erlassene Verfügung zu ändern. Diese Er- wägung kommt nur in Betracht für das Gericht erster Instanz, nicht für das Beschwerdegericht, dessen Tätigkeit vielmehr darin besteht, die Beschwerde- entscheidung behufs endgültiger Regelung einer streitigen Sachlage zu erlassen, und dessen Verrichtung hiermit beendigt ist. Insbesondere kann das Gericht der weiteren Beschwerde nicht die von ihm anf dieses hin erlassene Entscheidung ändern. Eine solche Änderung ist auch durch das Interesse der Beteiligten nicht geboten, da es in der freiwilligen Gerichts- barkeit eine formelle Rechtskraft der Verfügung nicht gibt, die Beteiligten also durch Stellung neuer Anträge beim Amtsgerichte von diesem eine neue Entscheidung verlangen können und ihnen gegen die Ablehnung ihres Antrags die Beschwerde und die weitere Beschwerde zusteht. Bei der Entscheidung über diese im neuen Verfahren eingelegte weitere Be- schwerde ist das Oberlandesgericht an die Rechtsauffassung seiner früheren Entscheidung nicht gebunden, ebensowenig wenn es eine Sache in die

Freiwillige Gerichtsbarkeit.

93

Instanz zurückverwiesen hat und gegen die in diesem neuen Verfahren ergehende neue Entscheidung des Beschwerdegerichts wiederum weitere Beschwerde eingelegt wird. Denn die frühere Entscheidung des Ober- landesgerichts ist in die neue jetzt angefochtene Entscheidung aufge- nommen und hat dadurch ihre rechtliche Bedeutung verloren. Das Oberlandesgericht hat im neuen Verfahren eine selbständige Entscheidung zu treffen, ändert also nicht seine auf die weitere Beschwerde des früheren Verfahrens ergangene Entscheidung, sondern nur seine frühere Rechts- ansicht. Josef, PosMSchr. 16 28. Das Amtsgericht ist an die Entscheidung des Beschwerde- gerichts gebunden, kann daher, wenn die Beschwerde zurückgewiesen ist, seine Verfügung nicht mehr gemäß § 18 ändern. Andererseits gibt es in der freiwilligen Gerichtsbarkeit keine materielle .Rechtskraft. Mithin kann z. B, wenn der Erbe, nachdem seine Beschwerde verworfen worden ist, von neuem die Erteilung eines Erbscheins beantragt, dem Antrag in diesem neuen Verfahren stattgegeben werden. Josef im Recht 17 432. Josef, Beschwerde gegen antragsmäßig ergangene Ver- fügungen, PosMSchr. 16 55. 1. Ist Voraussetzung einer Verfügung in der freiwilligen Gerichtsbarkeit ein Antrag .und bat das Gericht diesem stattgegeben, hält aber der Antragsteller die so zu seinen Gunsten er- gangene Verfügung für unrichtig, so kann er sie nicht durch Beschwerde anfechten. Denn das Rechtsmittelverfahren ist ein bloßer Abschnitt des vom Amtsgericht eingeleiteten Verfahrens; dieses Verfahren hatte den Zweck, den Antrag zu bescheiden, und dieser Zweck ist für den An- tragsteller erreicht durch den seinem Anträge gemäß ergehenden Be- scheid. Neue Anträge kann er wieder nur beim Amtsgerichte stellen, folglich kann er nicht die Abänderung des gestellten Antrags durch Be- schreitung der Beschwerdeinstanz erreichen. 2. Wo dagegen die gericht- liche Verfügung von Amts wegen erfolgen muß, ist ein etwa auf deren Erlassung gerichteter Antrag nur eine Anregung des Gerichts zum Vor- gehen von Amts wegen und bedeutungslos, nachdem das Gericht der Anregung Folge gegeben hat. Der Antragsteller hat hier dieselbe Rechtsstellung wie jeder sonstige sachlich Interessierte, und seinem Be- schwerderechte steht daher der Umstand nicht entgegen, daß er selbst früher die jetzt angefochtene Verfügung für richtig und rätlich erachtet hat. Daher kann die Handelskammer eine Verfügung auch dann an- fechten, wenn sie selbst deren Erlaß beantragt hat (§ 126.). 3. Die Entscheidungen, die anläßlich der gerichtlichen Mitwirkung bei der Vor- mundschaftsführung ergehen, sind mehrfach solche, die nur auf Antrag ergehen können (§§ 1631 Abs. 2 Satz 2, 1*800, 1859 Abs. 2) oder sollen (§ 56). sowie solche, bei denen ein Antrag zwar nicht als Voraussetzung gesetzlich vorgeschrieben ist, die aber tatsächlich niemals ohne Anträg er- lassen werden, so die Genehmigung zu Rechtshandlungen des Vormimdes und die Ersetzung des Gegenvormundes (§§ 1821, 1822, 1812 Abs. 2 BGB.). Auch bei diesen Verfügungen hat sich das Vormundschaftsgericht lediglich von dem Gesichtspunkte der Beförderung des Wohles des Mün- dels leiten zu lassen, und der Antrag des Vormundes (oder des Mündels)

20.

94

Besprechungen: Kann, Gesamtbericht 1913.

ist nur die Kundgabe, daß er zur Zeit den Erlaß der Verfügung als im Interesse des Mündels liegend erachte. Da der Vormund seine Ansicht hierüber ändern kann, kann er auch nicht gehindert sein, die Verfügung, selbst wenn sie seinem Anträge gemäß ergangen ist, durch Beschwerde anzufechten. Josef, Zurückverweisung der Sache vom Gerichte der wei- teren Beschwerde, SächsBpflA. 8 89. a) Hält das Gericht der weiteren Beschwerde die tatsächlichen Entscheidungsgrundlagen der Vorinstanz nicht für genügend, um auf deren Grund eine Entscheidung zu erlassen, und muß es die Sache also in die Instanz zurückverweisen, so kann es ganz nach seinem Ermessen die Zurückverweisung an das Amtsgericht oder an das Landgericht aussprechen. Denn eine dem § 565 ZPO. (wonach die Zurückverweisung nur an die Vorinstanz erfolgen kann) entsprechende Vorschrift besteht in der freiwilligen Gerichtsbarkeit nicht, und eine Zurückverweisung an das Beschwerdegericht wäre hier oft ganz unpraktisch, da nicht selten die gebotenen Ermittlungen sachgemäßer dem Amtsgerichte zu übertragen sind, an das die Sache ohnehin noch zwecks Ausführung der Endentscheidung abzugeben ist. b) Hält das Gericht der weiteren Beschwerde die tatsächlichen Entscheidungsgrund- lagen der Vorinstanz für genügend, um auf ihrem Grunde eine Endent- scheidung treffen zu können, und spricht es zu diesem Zwecke eine Zurückverweisung der Sache aus, so kann diese nur an das Amtsgericht erfolgen. Denn es handelt sich hier um Maßregeln zur Ausführung der Entscheidung, und zu diesen ist nur das Amtsgericht zuständig, c) So- weit eine Verfügung keiner Ausführung bedarf, vielmehr mit dem bloßen Ausspruche die beabsichtigte ftechtsänderung von selbst eintritt, kann auch das Beschwerdegericht und das Gericht der weiteren Beschwerde eine Entscheidung dieses Inhalts erlassen, also z. B. dahin: ein Erbschein bestimmten Inhalts wird erteilt, eine Rechtshandlung des Vormundes wird genehmigt, d) Hat bei der Entscheidung des Amtsgerichts oder des Beschwerdegerichts ein Richter mitgewirkt, der von der Amtsausübung ausgeschlossen oder zum Richteramte nicht befähigt war, so hat das Gericht der weiteren Beschwerde, auch wenn der festgestellte Sachverhalt eine Entscheidung der Sache selbst ermöglicht, sich auf bloße Aufhebung der Vorentscheidung zu beschränken und die Sache zurückzuverweisen, damit zunächst eine neue Entscheidung an Stelle der mangelhaften erfolge. Dagegen ist diese Folgerung nicht geboten, wenn das Beschwerdegericht eine Entscheidung in der Sache selbst abgelehnt hat, weil es das Rechts- mittel als unstatthaft ansah. In diesem Falle kann, wenn der Sachverhalt vom Amtsgerichte festgestellt ist, das Gericht der weiteren Beschwerde in der Sache selbst entscheiden. Josef, Zur Abgrenzung der „Entscheidung des Beschwerdegerichts“ im § 27 FGG., Thürßl. 13 242. § 27. Josef, Das Gerichtsschreibereiprotokoll bei der weiteren Beschwerde und ihre Begründung durch Verletzung ausländischen Rechtes, SächsRpflA. 8 481. 1. Während nach den §§ 384, 385 StPO, der Beschwerdeführer zum Protokolle des Gerichtsschreibers Revisionsan-

Freiwillige Gerichtsbarkeit.

95

träge zu stellen und sie je nach ihrem Gegenstände zu begründen hat, bedarf die weitere Beschwerde in der freiwilligen Gerichtsbarkeit, die nach § 29 Abs. 4 mit § 21 Abs. 2 gleichfalls zum Protokolle des Gerichts- schreibers erklärt werdenn kann, keiner Anträge noch einer Begründung. Daraus ist als Absicht des Gesetzes zu schließen, daß die Form, in der der Gerichtsschreiber die Protokollierung der ihm etwa mitgeilten Gründe bewirkt, gleichgültig ist. Es genügt also, daß er ein ihm vom Be- schwerdeführer überreichtes Schriftstück, das die Einlegung des Rechts- mittels und die Begründung enthält, mit der bei Protokollen üblichen Eingangs- und Schlußformel versieht oder wegen der Gründe auf ein beigefügtes Schriftstück verweist oder sie durch wörtliches Abschreiben oder auf Diktat, danach ohne eigene Prüfung, bewirkt. Denn wenn trotz gänzlichen Fehlens der Gründe das Rechtsmittel wirksam eingelegt ist, kann die Form der etwa vorhandenen Begründung niemals eine Unwirk- samkeit des Rechtsmittels zur Folge haben. 2. Wenn dagegen der Be- teiligte eine von ihm verfaßte Erklärung über die Einlegung der weiteren Beschwerde dem Gerichtsschreiber überreicht, und das von diesem auf- genommene Protokoll nur die Einreichung des beigefügten Schriftstücks erwähnt, so ist die weitere Beschwerde nicht „durch Erklärung zum Protokolle des Gerichtsschreibers“ eingelegt, sondern das Protokoll enthält nur ein Zeugnis darüber, daß der Beteiligte die Anlage überreicht hat; diese Anlage enthält dann nur die privatschriftliche, danach unwirksame Erklärung über Einlegung der weiteren Beschwerde. 3. Wenn nach ordnungsmäßiger Einlegung der weiteren Beschwerde noch weitere schrift- liche Erklärungen der Beteiligten von diesen für nötig gehalten oder vom Gerichte verlangt werden, so ist für diese Erklärungen die für die Einlegung der weiteren Beschwerde vorgeschriebene Form nicht er- forderlich; sie bedürfen also nicht der Unterzeichnung durch einen Rechtsanwalt oder der Erklärung zum Protokolle des Gerichtsschreibers. Denn nur die Erklärung des Willens, Beschwerde einzulegen, ist an eine Form geknüpft. 4. Der § 549 ZPO., wonach die Revision nicht gestützt werden kann auf Verletzung ausländischen Rechtes, ist in § 27 nicht als auf die weitere Beschwerde anwendbar aufgeführt, wohl aber der § 550, wonach die Revision gestützt werden kann auf Verletzung jeder Rechts- norm. Zu den Rechtsnormen gehören aber auch die Vorschriften des ausländischen Rechtes; daher kann die weitere Beschwerde auch gestützt werden auf Verletzung ausländischen Rechtes, obwohl dessen Klärung und Weiterentwicklung an sich den deutschen Gerichten nicht obliegt. Die Vorlegungspflicht aus § 28 Abs. 2 ist bei der Anwendung des aus- ländischen Rechtes nicht vorgeschrieben, weil der Gesetzgeber die Ein- heitlichkeit der Anwendung des ausländischen Rechtes nicht für so erheb- lich gehalten hat, um jene Pflicht zu begründen. Formelle Rechtskraft bedeutet die Unanfechtbarkeit eiüer Ver- g fügung und hat deren Unabänderlichkeit zur Folge. Die materielle Rechtskraft dagegen ist die Bindung des Gerichts und der Beteiligten an den Inhalt der formell rechtskräftigen Verfügung, wenn bei gleich- bleibender Sachlage eine erneute Entscheidung in Frage kommt; sie steht

96

Besprechungen: Kann, Oesamtbericht 1913.

in ihrer Wirkung dem Erlaß einer neuen Verfügung abweichenden In- halts entgegen. Formell rechtskräftig werden die Verfügungen der frei- willigen Gerichtsbarkeit, wenn sie durch Rechtsmittel — gleichviel ob durch die sofortige oder die einfache Beschwerde — nicht mehr ange- fechten werden können. Materiell rechtskräftig werden sie stets dann, wenn der besondere Charakter der betreffenden Verfügung sich mit den Wirkungen der materiellen Rechtskraft vereinbaren läßt. Ohne formelle Rechtskraft ist eine materielle Rechtskraft nicht denkbar; dagegen gibt es formell rechtskräftige Verfügungen, welche nicht materiell rechtskräftig werden. Heyn, ZB1FG. 13 654. SS 36ff. Oppermann, Das Ermessen des Vormundschaftsrichters im Lichte der kritischen Rechtstheorie, ZB1FG. 41 1. S 39- Über die Zuständigkeit des Vormundschaftsgerichts des letzten Wohnsitzes eines Verschollenen, der zu Beginn der Verschollenheit Deutscher war, vgl. Josef, ArchÖffR. 13 540. 8 M. Hat ein Deutscher im Ausland ein Rind angenommen, so bedarf es der Bestätigung dieses Vertrags, um ihn für das Inland wirksam zu machen, durch das gemäß § 66 Abs. 2 zuständige deutsche Gericht. Sternberg, JW. 13 573. § so. Die Befristung der Beschwerde gilt nur für den Beschwerten oder einen Dritten, nicht für den Bedachten. Josef, ElsLothJZ. 13 541. § 86. Josef, Erwerber, Vertragspfandgläubiger, Pfändungsgläubiger, Nieß- braucher eines Erbteils als Antragsteller bei der Auseinandersetzung, BadNotV. 13 136. Gern er, Über die Stellung des Pfändungsgläubigers eines Erbteils bei den notariellen und nachlaßgerichtlichen Nachlaß Verhandlungen, BadNotV. 13 46. 8 96. Ist ein Streitpunkt, der sich während der Auseinandersetzungsver- handlungen ergeben hat, durch rechtskräftiges Urteil des Prozeßgerichts erledigt, so kann mit Rücksicht auf die Rechtskraft des Urteils kein Beteiligter im Erbauseinandersetzungsverfahren den Streitpunkt von neuem geltend machen. Nicht anders liegt der Fall, wenn sich der Streitpunkt nicht während des Auseinandersetzungsverfahrens, sondern schon vor Ein- leitung desselben ergeben hatte und bereits damals durch rechtskräftiges Urteil erledigt worden war. Ermel, DJZ. 18 971. §8 #6, 98. Die Zwangsvollstreckung aus der bestätigten Auseinandersetzung kann nur von den Beteiligten, nicht von Dritten (Nachlaßgläubigern oder Vermächtnisnehmern) betrieben werden. Josef, ElsLothJZ. 13 541. 88 125 ff. Marcus (Berlin), Aus der Praxis des Reichsgerichts, HoldheimsMSchr. 22 106, 135, 161, 272, 300. 8 iä7. Wenn das Bechwerdegericht die vorinstanzliche Aussetzungsanord- nung (Verfügung, Beschluß oder konkludent geäußerten Willen) des Richters mißbilligt, so braucht es sich nicht lediglich auf die Aufhebung dieses Vorbescheids zu beschränken, sondern kann auch eine anderweite Sachentscheidung über den Antrag treffen. Freilich fehlt es an einer (vor-) erstinstanzlichen Sachentscheidung, und nur im Falle des § 143 darf das Beschwerdegericht materiell an Stelle des Registergerichts in

Freiwillige Gerichtsbarkeit.

97

Funktion treten; indes wird man sich im Interesse der Verkehrssicherheit hier za einer ausdehnenden Gesetzesauslegung entschließen und die Sach- entscheidung durch das Beschwerdegericht zulassen müssen. Marcus (Berlin), HoldheimsMSchr. 22 137. Josef, Nichtige Verfügungen der freiwilligen Gerichtsbarkeit 89 lsaff. in Handelssachen, LeipzZ. 7 593. Die Rechtmäßigkeit der Ver- fügungen des Gerichts der freiwilligen Gerichtsbarkeit, also auch der in Handelssachen ergehenden, unterliegt zwar der Nachprüfung anderer Be- hörden, insbesondere des Prozeßgerichts. Die Verfügung ist aber nur nichtig, wenn sie sich entweder darstellt als Ausübung einer vermeint- lichen Befugnis, die der Staat sich selbst nicht beilegt (z. B. Bestellung eines Vorstehers für die offene Handelsgesellschaft, Festsetzung der Ver- gütung der Liquidatoren, Entscheidung einer Meinungsverschiedenheit unter ihnen), oder wenn für den Erlaß der Verfügung gesetzliche Voraus- setzungen vorgeschrieben sind, die so wesentlich sind, daß nach der erkennbaren Absicht des Gesetzes bei ihrem Fehlen der Verfügung die Rechtswirkung versagt sein soll (z. B. Bestellung von Liquidatoren ohne Antrag), oder wenn die Verfügung erlassen ist von einem sachlich unzu- ständigen Gerichte. In allen anderen Fällen ist die Rechtmäßigkeit der in Handelssachen ergangenen Verfügung der Nachprüfung anderer Be- hörden entzogen, also für diese bindend, mag der Richter auch bei ihrem Erlasse von unrichtigen Voraussetzungen und Erwägungen geleitet sein. Aber auch in den vorerwähnten Fällen wirklicher Nichtigkeit (z. B. wenn das Registergericht das Ordnungsstrafverfahren anwendet in einem Falle, wo es gesetzlich nicht zulässig ist), finden zur Beseitigung der Verfügung nur diejenigen Rechtsbehelfe statt, die in dem vom Gerichte zu Unrecht angewandten Verfahren gegen rechtswirksame Verfügungen zulässig sind. Insbesondere schließt § 132 Abs. 2 die Beschwerde gegen die nach Abs. 1 ergangene Verfügung schlechthin und für alle Fälle aus. Der Belangte kann also auch die Behauptung, daß das Ordnungsstrafverfahren als solches unzulässig sei, nur durch Einspruch geltend machen, und gegen die Straf- festsetzung ist nur die sofortige Beschwerde zulässig; denn die, wenn auch ungesetzliche, Straffestsetzung ist prozessual wirksam geworden und fällt folglich unter § 139. Josef, Die Einwirkung streitiger Rechtsverhältnisse auf § u®. die Verfügung des Amtsgerichts, HoldheimsMSchr. 22 179. 1. Während die §§ 125—144 Bestimmungen über die Registerführung treffen und diese dem „Registergericht“ übertragen, überträgt der § 14ß die Erledigung der darin dem Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit überwiesenen An- gelegenheiten nicht dem Registergericht als solchem, sondern dem „Amts- gericht“, und für dieses Verfahren gelten folglich nicht die nur für das Verfahren der Registerführung gegebenen Vorschriften der §§ 126—144. Folglich ist das Amtsgericht bei Erledigung der ihm in § 145 zugewiesenen Angelegenheiten nicht befugt, gemäß § 127 die ihm obliegende Verfügung auszusetzen bis zur prozeßgerichtlichen Entscheidung eines streitigen Rechtsverhältnisses. Dies ergibt sich schon aus Abs. 2 des § 146? der (gegenüber dem Abs. 1 des § 125) überflüssig wäre, wenn das in Abs. 1 Zeitschrift für deutschen Zivilprozeß. 46. 7

98

Besprechungen: Kann, Gesamtbericht 1913.

bezeichnete Gericht das Registergericht als solches wäre, sowie daraus,, daß die in § 145 bezeichnten Angelegenheiten dem Verfahren der frei- willigen Gerichtsbarkeit zwecks Herbeiführung schleuniger Entscheidung des streitigen Rechtsverhältnisses überwiesen sind. Danach muß, wenb die Liquidatorenernennung oder die Anordnung der Bilanzvorlegung beantragt ist und Streit darüber entsteht, ob überhaupt ein rechtswirk- samer Gesellschaftsvertrag besteht, oder ob er nichtig ist, und ob er zur Zeit noch besteht, das Amtsgericht im Verfahren der freiwilligen Gerichts- barkeit dieses streitige Rechtsverhältnis entscheiden, und es kann folglich die Verfügung nicht aussetzen bis zur Entscheidung des Prozeßgerichts. — 2. Aufgabe der streitigen Gerichtsbarkeit ist es, vorhandene Rechte festzustellen, und die Entscheidungen ergehen hier nach Maßgabe der Erklärungen und des Verhaltens der Parteien. Daher können die Ent- scheidungen der streitigen Gerichtsbarkeit nicht bindende Wirkung haben für das Gericht der freiwilligen Gerichtsbarkeit, und eine Erstreckung der Vorschrift des § 322 ZPO. auf die Behörden der freiwilligen Gerichts- barkeit ist unzulässig. Dies gilt besonders auch für Handelssachen; denn nach der Absicht des Gesetzes ist die in § 16 HGB. festgesetzte Bindung des Registergerichts an prozeßgerichtliche Entscheidungen als Ausnahme- bestimmung gedacht. Dennoch kann zwischen den Beteiligten nach dem Handelsregister kaum ein anderes Rechtsverhältnis bestehen als nach dem materiellen Rechte. Denn während z. B. das Nachlaßgericht bei Erteilung des Erbscheins das objektiv bestehende Erbrecht zu ermitteln und zu be- zeugen hat, hat das Amtsgericht in den Fällen des § 145 lediglich die gegenwärtig bestehende Rechtslage der Beteiligten zu regeln. Diese aber ist durch das Urteil rechtskräftig festgesetzt, und jeder dem Urteile wider- sprechende Antrag eines Beteiligten stellt sich folglich nach § 322 ZPO. als eine von ihm gegen den anderen Beteiligten beabsichtigte Rechts- widrigkeit dar, der die Rechtsordnung, sonach auch das Gericht der freiwilligen Gerichtsbarkeit, seine Anerkennung zu versagen hat, so daß es an das Urteil gebunden ist. Das Gleiche gilt, wenn, wie bei rechts- gestaltenden Entscheidungen, durch das Urteil eine Willenserklärung, insbesondere eine Einwilligung ersetzt ist; denn das Urteil hat hier die- selbe Wirkung wie eine tatsächlich erteilte Einwilligung. Zudem bewirkt endlich der § 16 HGB. in erheblichem Umfang eine Bindung des Registergerichts an Entscheidungen des Prozeßgerichts, indem er in Abs. 1 den Anmeldepflichtigen, der im Rechtsstreit unterlegen ist, für das Ver- fahren des Registergerichts ausschaltet und in Abs. 2 dem Prozeßsieger das Recht gibt, eine dem Urteile widersprechende Eintragung zu vereiteln. -— 3. Die Vorschrift des § 142 Abs. 2, wonach das Registergericht von der beabsichtigten Löschung die Beteiligten zu benachrichtigen hat, ist zwingend und allgemein, sie gilt folglich auch dann, wenn in einem vor- herigen Rechtsstreite die Zulässigkeit der Löschung rechtskräftig festgestellt ist, der dort unterlegene Beteiligte also, wie zu 2 dargelegt, nicht mehr mit dem Widerspruche gegen die beabsichtigte Löschung gehört werden kann. Marcus (Berlin), HoldheimsMSchr. 22 302, Umfang der Hilfs- tätigkeit des Registerrichters bei Anordnungen aus § 145.

Grundbuchordnung.

99

Die Vorschriften der Amtszuchtgesetze, wonach ein geisteskranker || wff. Notar zur Ruhe gesetzt werden soll und die Feststellung dieses Zustandes nur in einem genau geregelten förmlichen Verfahren erfolgen darf, recht- fertigt den Schluß, daß die bloße Tatsache eingetretener Geisteskrankheit den Verlust des Amtes als Notar, also der Zuständigkeit zu öffentlichen Beurkundungen, nicht zur Folge hat. Die Rechtsgültigkeit der notariellen Beurkundung wird danach nicht dadurch berührt, daß der Notar tat- sächlich geisteskrank war, und die Prozeßpartei kann folglich zu einem Nachweis in dieser Richtung nicht zugelassen werden. Der Gesetzgeber ging von der Ansicht aus, daß die Befugnisse der Dienstaufsichtsbehörden und die Vorschriften der Amtszuchtgesetze ausreichen, um Beurkundungen eines Notars, der geisteskrank ist, zu verhindern. Josef im Recht 17 731. Es ist zu empfehlen, daß der Urkundsbeamte im Anschluß an den g i7«ni. Wortlaut des Gesetzes im Protokolle feststellt, in welcher Weise er sich „Gewißheit über die Persönlichkeit des Beteiligten verschafft hat“, und Wendungen wie die „der Beteiligte habe sich ausgewiesen, legitimiert“ usw. vermeidet. Krafft, SeuffBl. 78 11. Josef, Die Beglaubigung der Unterschrift unbekannter § m. Beteiligter, insbesondere in Bayern, SeuffBl. 78 561. Es ist die selbst- verständliche Pflicht des Rechtspflegebeamten, die Beurkundung von Er- klärungen Unberechtigter zurückzuweisen; hieraus folgt seine weitere Pflicht, sich über die Persönlichkeit des Beurkundungsbeteiligten zu ver- gewissern. Eine Ausnahme von diesem Grundsätze gilt nur im Falle des § 176 Abs. 3 Satz 2, wonach unter den dort gedachten Voraussetzungen die Beurkundung der rechtsgeschäftlichen Erklärungen Unbekannter zu erfolgen hat. Für die Unterschriftsbeglaubigung ist eine solche Aus- nahmevorschrift nicht gegeben; folglich gilt für sie der erstgedachte all- gemeine Grundsatz, und es ist sonach eine Unterschriftsbeglaubigung unter dem Vorbehalte der Nämlichkeitsfeststellung nach Sinn und Zusammenhang der reichsgesetzliehen Vorschriften unzulässig. Folglich ist der Art. 35 BayrNotGes., insoweit er die Anwendung des § 176 Abs. 3 Satz 2 für die Unterschriftsbeglaubigung vorschreibt, als dem Reichsgesetze wider- sprechend unverbindlich. Schmitt, Die Geschäftsordnung für die Notariate in Bayern. Bayern. Frankfurt a. M., Schnapper. Die neue Geschäftsordnung für die bayerischen Notariate vom 30. Oktober 1913 (JMB1. 231) bespricht Schanz in der BayZ. 9 469. Kloß, Beurkundungswesen und Notariat im König Sachsen. (2) Sachsan. Leipzig, Roßberg.

IX. Grundbuchordnung. Predari, Grundbuchordnung 2 Berlin, Heymanns Verlag. Gütlie, Grundbuchordnung 3 Berlin, Vahlen. Arnheim, Grundbüchoydnung 2 Berlin, Guttentag. Du Chesne, Das Grundbuch verfahren außerhalb des Eintragungsverfahrens, in dieser Z. 43 61. Eine Übersicht über den Stand der Grundbuchanlegung im n ig. Reiche gibt Hugo Kaufmann, DJZ. 18 1192, desgleichen über die 7*

100 Besprechungen: Kann, Gesamtbericht 1916. Grundbuchanlegong in den deutschen Konsulargerichtsbezirken und Schutz- gebieten, DJZ. 18 1375. Gegen die Ansicht des Reichsgerichts, daß die Eintragung eines Grundstücks als öffentlicher Weg lediglich die tatsächliche Beschaffenheit der Grundstücke betreffe, und daß daher dieser Vermerk nicht an dem öffentlichen Glauben des Grundbuchs teilnehme, wendet sichBovensiepen, DJZ. 18 1199. $ *• Die Erage, ob für einen Miteigentumsanteil ein Grundbuchblatt an- gelegt werden darf, ist nicht als eine Rechtsfrage, sondern nur als eine £rundbuchtechnische Zweckmäßigkeitsfrage zu beurteilen, deren Beant- wortung nach § 1 Abs. 2 ausschließlich der Landesjustizverwaltung zusteht. Aber auch die Frage, ob ein Miteigentumsanteil mit einem Grundstücke durch Vereinigung oder Zuschreibung im Sinne des § 890 BGB. verbunden werden kann, stellt nicht eine eigentliche Rechtsfrage dar; ihre Beantwortung hängt zunächst davon ab, ob die Landes- gesetzgebung, der nach Art. 119 Nr. 3 EG. BGB. die Befugnis zusteht, eine Vereinigung oder Zuschreibung zu untersagen oder zu beschränken, eine Verbindung überhaupt zuläßt, dann aber davon, ob die Landesjustiz- verwaltung in ihrer Grundbucheinrichtung es ermöglicht hat, die Ver- bindung eines Miteigentumsanteils mit einem Grundstücke darzustellen. Freilich ist auch in § 890 nur von Grundstücken die Rede. Der Umstand jedoch, daß auch in § 5 nur von der Verbindung eines Grundstücks mit einem anderen Grundstücke gesprochen wird, gleichwohl aber bei den Verhandlungen der Kommission der Miteigentumsanteil einem Grund- stücke gleichgestellt wurde, ergibt, daß es der Wille der Gesetzgebung war, den Miteigentumsanteil wie im materiellen Rechte und im Prozeß- rechte so auch bei der grundbuchmäßigen Behandlung dem Grundstücke grundsätzlich gleichzustellen. Hermann Schmitt, BayZ. 9 117. g li. Die öffentlichen Bücher und Register dienen dem Schutze des Ver- kehrs. Diesem Zwecke wird aber nur genügt, wenn ihr Inhalt in möglichst weitherziger Weise jedem wirklichen und loyalen Interessenten offengelegt wird. Reichel in dieser Z. 43 408. g is. Nach dem Sachsen-Meiningischen Gesetze vom 26. Januar 1912 sind die Gemeindevorstände verpflichtet, im Falle des Ablebens der mit Grund- besitz angesessenen Personen ihres Bezirkes dafür zu sorgen, daß die Rechtsnachfolger die Berichtigung des Grundbuchs beantragen, und zwar nötigenfalls unter Anwendung von Zwangsmaßregeln. Dieser landes- gesetzlich eingeführte Zwang steht nicht im Widerspruche mit dem Antrags- prinzipe der Grundbuchordnung. Denn der Zwang, der gegen die Beteiligten geübt wird, erfolgt nicht durch das Grundbuchamt, sondern durch eine Verwaltungsbehörde. Dem Grundbuchamte gegenüber wird das Eintragungsprinzip gewahrt; denn durch die Zwangsmaßregeln soll doch nur bewirkt werden, daß die Beteiligten beim Grundbuchamte den erforder- lichen Antrag stellen. Oberneck, DJZ. 18 857. g iß. Die Entscheidung des Kammergerichts Rspr. 25 371 behandelt Strucksberg, DNotV. 13 498. Daß der Notar, der die Eintragungs- bewilligung beurkundet hat, ohne weiteres zur Einreichung der Urkunde

Grundbuchordnung.

101

beim Grundbuchamte verpflichtet sei, wird man nicht annehmen können. Es ist vielmehr zu fordern, daß die Partei den Notar beauftragt, oder daß sich ein solches Auftragsverhältnis mindestens aus den Umständen ergibt. Du Chesne, Wesen und Wirkung der Vormerkung von Amts wegen, § i». Festgabe für Wach 1 333. Landauer, ZB1FG. 13 744, 777 setzt seine Untersuchungen über 5 at. die Berichtigungsbewilligung fort. Die Meinung, es könne bereits auf Grund des § 22 Abs. 1 die $ 2S. Löschung der Vormerkung erfolgen, falls eine Ausfertigung einer die einstweilige Verfügung aufhebenden rechtskräftigen Entscheidung vor- gelegt wird, und es bestehe daher der Unterschied zwischen § 22 und § 25 nur darin, daß jener eine rechtskräftige, dieser nur eine vollstreck- bare Entscheidung voraussetze, wäre nur dann als richtig anzusehen, wenn durch die die einstweilige Verfügung aufhebende Entscheidung schon nach den Bestimmungen der Zivilprozeßordnung, also abgesehen von der Sondervorschrift des § 25 GBO., die Vormerkung ihre Wirkung verlöre. Dies ist aber nicht der Fall. Denn der § 776 ZPO. verlangt eine besondere Aufhebung der bereits erfolgten Vollstreckungsmaßregeln, also hier der eingetragenen Vormerkung auf Grund der den vollstreckbaren Schuldtitel aufhebenden Entscheidung, und gerade weil diese Entscheidung, selbst wenn sie rechtskräftig ist, nach den Bestimmungen der Zivilprozeß- ordnung nicht geeignet ist, die Löschungsbewilligung des Vormerkungs- berechtigten zu ersetzen, ist der § 25 in die Grundbuchordnung einge- stellt worden. Bewirkt daher die Aufhebungsentscheidung nach den Be- stimmungen der Zivilprozeßordnung nicht ohne weiteres das Erlöschen der Vormerkung, so ist sie auch in keinem Abschnitt ihrer Entwicklung, also auch nicht, wenn sie die Rechtskraft beschritten hat, geeignet, die Unrichtigkeit des Grundbuchs nachzuweisen. Güthe, GruchotsBeitr. 57 53. (Vgl. auch das zu §§ 868, 932 ZPO. Bemerkte.) Von Amts wegen hat der Grundbuchrichter über die Richtigkeit g M. des Erbscheins keine Ermittlungen anzustellen. Er darf die Verant- wortung dafür dem Nachlaßgericht Übeldassen. Verlangt der Grundbuch- richter von dem Antragsteller, der den inhaltlich einwandfreien Erbschein überreicht hat, noch die Vorlegung des öffentlichen Testaments oder des Erbvertrags, auf dem der Erbschein nach Angabe des Antragstellers be- ruht, so ist die Beschwerde des Antragstellers gegen die Verfügung des Grundbuchrichters begründet. Wird dem Grundbuchrichter aber durch Einsicht der Verfügung von Todes wegen die Unrichtigkeit des Erbscheins bekannt, so ist er an den Erbschein nicht gebunden, wie das Kammer- gericht meint. Er hat vielmehr eine Eintragung im Grundbuch auf Grund des Erbscheins abzulehnen. Ist die Verfügung von Todes wegen der Form nach gültig und auch sonst nicht unwirksam, so darf der Grundbuchrichter die Verfügung nach freiem Ermessen auslegen und denjenigen als Eigentümer des Nachlaßgrundstücks im Grundbuch ein- tragen, den er nach seiner Auslegung der Verfügung für den Erben hält, selbst wenn der Erbscheinrichter im Erbschein eine andere Person für

102

Besprechungen: Kann, Gesamtbericht 1913.

den Erben erklärt. Der Ansicht Gut he s, § 36 Anm. 57, daß der Grund- buchrichter bei „bloßen Auslegungsfragen" an den Erbschein gebunden sei, ist nicht beizutreten. Ist auf Grund des Erbscheins eine Eintragung im Grundbuche vorgenommen, so kann allerdings durch die nachträgliche Vorlegung des öffentlichen Testaments ein Antrag auf Berichtigung des Grundbuchs wegen Unrichtigkeit des Erbscheins nicht gestellt werden. Dazu ist die Bewilligung des Betroffenen nötig, nichtig ist nur, daß der Grundbuchrichter bei Auslegungszweifeln an den Erbschein gebunden ist. Muß der Grundbuchrichter die Auslegung des Erbscheinrichters für an sich möglich erklären und kann er von seiner eigenen Auslegung nur behaupten, daß sie ebenfalls möglich ist, so ist die Unrichtigkeit des Erbscheins nicht bewiesen. Die zwingende Bedeutung des Erbscheins liegt, wie Josef ZZP. 85 559 dargetan hat, einzig und allein im Privatverkehre mit gutgläubigen Dritten. Behörden, namentlich dem <5rundbuchamt ist die Nachprüfung der Richtigkeit eines Erbscheins auf Grund eines öffentlichen Testaments oder Erbvertrags nicht entzogen. Das Grundbuchamt darf die Bedenken, die sich gegen die Richtigkeit des Erbscheins ergeben, nicht unberücksichtigt lassen. Soweit aber der Erb- schein im Privatverkehre mit gutgläubigen Dritten zwingt, hat der Grundbuchrichter selbst auf Grund eines unrichtigen Erbscheins, dessen Unrichtigkeit dem Grundbuchrichter bekannt ist, Eintragungen im Grund- buche vorzunehmen. Er würde sonst Rechte, die gutgläubige Dritte im Vertrauen auf die Richtigkeit des Erbscheins erworben haben, verletzen, KGJ. 15 109. Mit Recht erklärt das Kammergericht, KGJ. 34 A 227 Nr. 54, den Erbschein auf Grund eines öffentlichen Testaments oder Erbvertrags zum Nachweise der Erbfolge für ungenügend, wenn besondere Tatsachen vorliegen, die die Unrichtigkeit des Erbscheins klar ergeben und vom Nachlaßgericht übergangen sind. Diese Voraussetzung ist z. B. gegeben, wenn ein rechtskräftiges Urteil dem Grundbuchrichter vorliegt, durch das der Erbscheinerbe für erbunwürdig erklärt ist, mag das Urteil vor oder nach dem Wirksamwerden des Erbscheins rechtskräftig geworden sein (§§ 2342, 2344 BGB.). Schwartze, Gruchotsßeitr. 57 308. J so. Ist der Konkurs-, Vormundschafts- oder Vollstreckungsrichter gleichzeitig Grundbuchrichter und will er das Grundbuchamt in Tätigkeit setzen, so wird er seinen Willen, in das Grundbuehverfahren überzugehen, in den Akten irgendwie zum Ausdrucke bringen müssen. Hierzu wird es aber genügen, wenn er das ins Grundbuchverfahren zur weiteren Förderung einzuführende Interesse schriftlich — in Bechluß- form — kennzeichnet und etwa die Vorlegung dieses Beschlusses bei der Grundbuchabteilung, die ja nicht nur aus ihm allein besteht, anordnet. Dies ist keine Mitteilung, auch nicht eine solche durch schlüssige Hand- lungen, sondern lediglich die aktenmäßige Kundgabe des Entschlusses, in -des Grundbuchverfahren überzugehen, und die Vornahme der zur Aus- führung dieses Entschlusses nötigen Handlungen. Ein solcher Akt muß *ber genügen, um die Voraussetzung für das Grundbuchverfahren im Sinne des g 39 zu schaffen, d. h. er muß als Ersuchen im Sinne dieser Vorschrift gelten, du Chesne im Recht 17 233.

Grundbuchordnung. 103 Während das Kammergericht in KGJ. 33 A 280ft. die Eintragung z **. einer Vormerkung zur Sicherung des Anspruchs auf Verpfändung einer künftigen Eigentümergrundschuld tür zulässig erklärt hat, hat das KG. 72 275 schlechthin verneint, daß außer dem Falle des § 1179 BGB. zur Sicherung des Anspruchs aus einer Verbindlichkeit, die der Grundstückseigentümer in betreff der Verfügung über eine künftig möglicherweise entstehende Eigentümergrundschuld eingegangen ist, eine Vormerkung eingetragen werden könne. Dieser Ansicht ist nun das Kammergericht in der Ent- scheidung vom 12. Juli 1912 beigetreten. Breme, JW. 13 189. Die nach § 42 Satz l erforderliche Vorlegung des Hypothekenbrief» i 4» 3atz X. wird nicht ohne weiteres dadurch ersetzt, daß der Brief sich bereits im Gewahrsame des Grundbuchamts befindet; denn es genügt nach dem Gesetze nicht, daß der Brief vorliegt, sondern es ist nötig, daß er „vorgelegt wird.“ Andererseits kommt es nicht auf den körperlichen Vorgang der Vorlegung gerade durch den Antragsteller an. Wesentlich ist vielmehr die in der Vorlegung zum Ausdrucke gelangende Willenskundgebung des Briefbesitzers, daß er gegen die Eintragung nichts einzuwenden habe. Ist es daher zweifelhaft, ob die Vorlegung zum Zwecke der verlangten Eintragung erfolgt ist, also namentlich, wenn der Brief von einem Dritten oder in einer anderen Angelegenheit überreicht worden ist, so muß der Grundbuchrichter eine Erklärung des Überreichenden darüber beschaffen, daß er mit der Verwendung des Briefes in der fraglichen Sache ein- verstanden ist. Amberg, DJZ. 18 807. Hat der Grundbuchrichter eine Hypothek eingetragen, ohne zu j a* I. wissen, daß die als Gläubiger eingetragene Person am Tage der Ein- tragung bereits verstorben war, so kann er nicht etwa gemäß § 54 Abs. 1 Satz 1 mit der Eintragug eines Widerspruchs helfen, da die Eintragung nicht unter Verletzung einer gesetzlichen Vorschrift erfolgt ist. Ebenso- wenig kann man sagen, daß die Eintragung ihrem Inhalte nach unzulässig wäre; mithin ist auch die Anwendung des zweiten Satzes des § 54 Abs. I ausgeschlossen. Der Grundbuchrichter ist daher überhaupt nicht in der Lage, von Amts wegen etwas zu veranlassen; er kann höchstens dem Eigentümer Kenntnis von der Sachlage geben. Strucksberg, DJZ. 18 161. 1. Ist der Antrag des Eigentümers, eine Eintragung als gegenstands* § 71. los geworden (wegen eingetretener Unrichtigkeit des Grundbuchs) zu löschen, zurückgewiesen und hat er demnächst das Grundstück veräußert, so steht ihm, wenn er, wie zu vermuten, dem Erwerber gegenüber zur Herbeiführung der Löschung verpflichtet ist, auch nach der Veräußerung gegen die Zurückweisung die Beschwerde zu. Denn die zurückweisende Verfügung ist für das Verhältnis des Erwerbers zum Veräußerer bindend-; dieser hat also ein Interesse an der Beseitigung der Verfügung und hier- mit das Beschwerderecht. 2. Der Behörde, der die Aufsicht übbr die Vermögensverwaltung einer juristischen Person zusteht, gereicht es zur Beschwernis, wenn im Grundbuche des jener gehörigen Grundstücks eine unrichtige Eintragung bewirkt ist; die Aufsichtsbehörde hat ein Interesse

§ 7».

Preußan, X«. GBO. Ait. 1.

104 Besprechungen: Kann, Gesamtbericht 1913. an deren Beseitigung und folglich das Beschwerderecht nach Maßgabe des § 71 Abs. 2 Satz 2. Josef, SächsRpflA. 8 361. Josef, Zurücknahme der Grundbuchbeschwerde und Ver- zicht auf sie, SeuffBl. 78 364, 401. a) Die GBO. und das FGG. haben zwar keine ausdrückliche Vorschrift, daß ein Verzicht auf die Beschwerde zulässig sei. Wie dieser Verzicht aber in der streitigen Gerichtsbarkeit, obwohl die Zivilprozeßordnung keine ausdrückliche Vorschrift hierüber hat, dennoch zulässig ist, so ist er auch im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit, namentlich in Grundbuchsachen, zulässig. Denn das Wesen dieser Rechtsangelegenheiten steht der Zulässigkeit eines Be- schwerdeverzichts nicht entgegen, und seine Zulässigkeit erscheint gegen- teils behufs gesicherter Erledigung der Angelegenheit auch in der frei- willigen Gerichtsbarkeit geboten. Dieser Verzicht ist ganz wie der Ver- zicht auf ein Beweismittel oder wie die ^ Beschwerde-Einlegung eine prozessuale Maßregel, die folglich keiner Annahme seitens des Gegen- beteiligten bedarf und daher rechtswirksam ist, wenn sie gegenüber dem Gericht abgegeben wird, bei dem die Rechtsangelegenheit anhängig ist, also beim Amtsgerichte (Grundbuchamte). Dem Beschwerdegerichte gegen- über kann diese Erklärung nicht abgegeben werden, weil ein Beschwerde- gericht erst besteht, wenn Beschwerde bereits eingelegt ist, während die Verzichtserklärung begrifflich vor Einlegung der Beschwerde abgegeben, wird und nach diesem Zeitpunkte nur noch eine Rücknahme der einge- legten Beschwerde in Frage kommt. Die Verzichtserklärung kann schon abgegeben werden in dem Zeitpunkte, wo die schriftlich abgesetzte Ver- fügung der Gerichtsschreiberei zur Ausführung übertragen ist. b) Ein vertragsmäßiger Verzicht des Beschwerdeberechtigten ist rechtswirksam und die dem zuwider erhobene Beschwerde unzulässig. Denn Voraus- setzung des Einschreitens des Beschwerdegerichts ist ein Antrag, d. h. die Beschwerdeerklärung; diesen Antrag kann der Beschwerdeberechtigte zulässigerweise aber nicht stellen, wenn er vertragsmäßig auf die Be- schwerde verzichtet hat. Das Abkommen über den Ausschluß des Rechts- mittels kann rechtswirksam auch schon in dem Zeitpunkte getroffen werden, wo die Verfügung noch nicht beantragt war. Das Beschwerdegericht hat durch Beweisaufnahme zu ermitteln, ob der vom Gegner des Be- schwerdeführers behauptete Verzicht vorliegt. Die Entscheidung des Beschwerdegerichts hat aber nur grundbuchrechtliche Bedeutung, weil sie nur über den Eintragungsantrag ergeht. Folglich kann, wenn das Be- schwerdegericht das Vorliegen des Verzichts verneint und der Beschwerde stattgibt und der Beschwerdeführer hieraus Rechte herleitet, der Gegner geltend machen, daß nach dem materiellen, unter den Parteien bestehenden Rechtsverhältnisse die Beschwerde gegenstandslos gewesen sei. Nach Art. 1 des preußischen Gesetzes, betreffend die freiwillige Gerichtsbarkeit, findet auf diejenigen Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit, die durch Landesgesetz den ordentlichen Gerichten über- tragen sind, § 7 FGG. Anwendung. Dazu gehören auch die Grundbuch- aachen. Mithin sind Grundbucheintragungen nicht aus dem Grunde unwirksam, weil sie von einem örtlich unzuständigen Grundbuch-

Reform: Gerichtsverfassung und Zivilprozeß. 105 amte vorgenommen worden sind. Unter den örtlich unzuständigen Grund- buchämtern im Sinne dieser Vorschrift sind nicht nur preußische, sondern sämtliche deutsche Grundbuchämter zu verstehen. Mithin sind Grund- bucheintragungen, die nach einem Gebietsaustausche zwischen Preußen und Hamburg (wo gemäß § 4 AG. GBO. vom 14. Juli 1899 eine dem preußischen Rechte entsprechende Bestimmung gilt) von dem bisher zu- ständigen Grundbuchrichter des einen Staates bezüglich der an den an- deren Staat abgetretenen Grundstücke vorgenommen worden sind, als rechtswirksam anzusehen, von Dassel im Recht 17 61. Wer ein ungebuchtes Grundstück nach dem 1. Januar 1900 erworben, Kgl. VO. hat, kann nach Ansicht des Kammergerichts ein Besitzzeugnis gemäß Art. 20 Kr. 2 a der Kgl. Verordnung nicht erlangen, da er nicht glaub- ist», haft machen kann, daß er bereits vor dem 1. Januar 1900 Eigenbesitz Ark- ao- hatte. Andererseits ist aber auch der vom Kammergerichte vorgeschlagene Ausweg, zunächst die Eintragung des Vorbesitzers herbeizuführen, be- denklich, denn der Einzutragende muß nach Art. 20 noch zur Zeit der Eintragung Eigenbesitz haben. Über diese Schwierigkeit hilft nur die Konstruktion hinweg, daß der Vorbesitzer noch jetzt Eigenbesitz hat, in- dem der jetzige Besitzer auf Grund eines leiheähnlichen Verhältnisses als Besitzmittler für ihn den Besitz ausübt. Diese Konstruktion ist freilich in Fällen, wo der Käufer sich bereits auf Grund des Kaufvertrags für den Eigentümer hält und wie ein solcher über das Grundstück verfügt, sehr gewagt. Wagner, DJZ. 18 528. Die von dem ehemaligen Oberlandesgericht Arnsberg am 24. Ok- Pr. Allg. tober 1841 erlassene „Instruktion zur Regulierung des Hypothekenwesens der im Departement des Oberlandesgerichts Arnsberg belegenen Hau-ise». f 44. berge“ ist infolge der Nichterwähnung in den Ausführungsbestimmungen zur Reichsgrundbuchordnung aufgehoben. Kru 11, ZB1FG. 18 759. Mainhard, Das formelle Grundbuchrecht im Großherzogtume Baden. Badsn. (2.) Karlsruhe, Lang. C. Reform. I. Gerichtsverfassung und Zivilprozeß, a) Allgemeine Grundlagen. Mit der Reform des Zivilprozeßverfahrens im ganzen hat Reform im sich der dritte deutsche Richtertag beschäftigt. Aus dem Referate gMlzen- des Reichsgerichtsrats Dr. Lobe über das Thema „Wie ist den haupt- sächlichen Klagen des Volkes über den Zivilprozeß abzuhelfen?“ (DRZ. 5 715) sei folgendes hervorgehoben: Lobe will den künftigen Zivilprozeß einteilen in das Verfahren über nichtstreitige und das über streitige An- sprüche. A. Zur Erledigung nichtstreitiger, d. h. solcher An- sprüche, bei denen bisher der Schuldner das Bestehen des Rechtes an sich nicht bestritten hat, empfiehlt Lobe: 1. Einziehungsämter auf genossenschaftlicher Grundlage. Sie sind Gebilde der Selbsthilfe außerhalb der staatlichen Machtbetätigung, jedoch vom Staate möglichst zu fördern; 2. den Präventivakkord, insbesondere den auf Gewährung einer Stundung gerichteten; 3. die Ausgestaltung des Mahnverfahrens.

106

Besprechungen: Kann, Gesamtbericht 1913.

Widerspruch soll nur mit einer gegen den Anspruch des Gläubigers ge- richteten Begründung zulässig sein. Erstattung der vom Gläubiger auf- gewendeten Anwaltskosten ist ausgeschlossen. Die Erledigung des ge- samten Mahnverfahrens ist dem Gerichtsschreiber zu übertragen. Das Mahnverfahren ist für alle Ansprüche obligatorisch zu machen, bei denen nicht sofort urkundlich nachgewiesen werden kann, daß sie an sich be- stritten werden. 4. Protestierte Wechsel sind als vollstreckbare Schuldtitel im Sinne des § 794 Nr. 5 zuzulassen. — B. Streitige Ansprüche. 1. Die Sorge für die Bechtsauskunftstellen sollte der Staat nicht mehr ausschließlich den Gemeinden und privaten Unternehmungen über- lassen, sondern selbst solche einrichten. 2. Für Aufrechterhaltung eines tüchtigen Anwaltstandes ist zu sorgen. Aufgabe der Anwaltschaft ist namentlich die Fernhaltung aussichtsloser Bechtsstreitigkeiten von den Gerichten. 3. Einigungsämter können auf besonderen Gebieten Nütz- liches leisten, z. B. das Einigungsamt der Ältesten der Kaufmannschaft zu Berlin, ferner die Einigungsämter für Mietstreitigkeiten, die in einigen Städten geschaffen worden sind. Die Einführung des obligatorischen Sühneversuchs für alle Streitsachen würde dagegen nur zu unnötigen Bechtsverzögerungen führen. Höchstens in Bagatellsachen bis etwa 50 M könnte auf Antrag einer Partei ein Sühneverfahren obligatorisch gemacht werden. 4. Die Kostenregelung muß von prozeßpolitischen Gesichts- punkten aus erfolgen. Notwendig ist die Verbilligung der unstreitigen Sachen, die Herbeiführung eines angemessenen Verhältnisses zwischen Kosten und Streitwert in streitigen Sachen, die Abschreckung von frivoler Prozeßführung durch die Höhe der Kosten und die Gewährung einer Prämie für freiwillige Beilegung des Streites. Im einzelnen: das obliga- torische Mahnverfahren könnte nach dem Vorbilde des schweizerischen ßechtes verbilligt werden. Das Prinzip des § 554 ZPO. müßte in der Weise verallgemeinert werden, daß der Widerspruch gegen den Zahlungs- befehl, die Klage, die Beschwerde, die Berufung, die Erhebung von Be- weisen, von der Hinterlegung einer Gebühr abhängig gemacht wird. Das Pauschalsystem kann beibehalten werden, jedoch wird dem Gerichte die Befugnis beizulegen sein, in besonders schwierigen und umfangreichen Prozessen eine prozentuale Erhöhung der Gebühren zu beschließen. An- erkenntnisse und Vergleiche sind nicht nur von Gebühren frei zu halten, sondern müssen auch zur Herabsetzung der schon vorher entstandenen Gebühren führen. — Das Armenrecht muß dahin umgestaltet werden, daß unter Umständen nur eine Kostenermäßigung gewährt wird. C. Das Verfahren in kontradiktorischen Sachen vor den Landgerichten will Lobe wie folgt gestalten. Der Vorsitzende prüft die Klageschrift und gibt sie eventuell zur Verbesserung von Mängeln zurück. Dem Beklagten wird zur Einreichung der Klagebeantwortung eine Frist gesetzt. Prozeßhindernde Einreden, die Einrede der Verjährung usw. können nur in der fristgerecht einzureichenden Klagebeantwortung geltend gemacht und durch Gerichtsbeschluß ohne mündliche Verhandlung er- ledigt werden. Geht die Klagebeantwortung nicht rechtzeitig ein, so wird durch den Vorsitzenden von Amts wegen ohne mündliche Verhandlung

.Reform: Gerichtsverfassung und Zivilprozeß.

107

Versäumnisurteil erlassen, dessen vorläufige Vollstreckbarkeit nur durch Sicherheitsleistung abgewendet werden kann. Auf schriftliches Aner- kenntnis ergeht ebenfalls von Amts wegen ohne mündliche Verhandlung Anerkenntnisurteil. Ergeben die Schriftsätze, daß es sich offenbar vor- wiegend um Rechtsfragen handelt, so beraumt der Vorsitzende, nötigen- falls unter Hinweis auf noch zu beantwortende Fragen und unter An- wendung der Befugnisse, wie sie jetzt nach § 501 der Amtsrichter hat, Hauptverhandlungstermin vor dem Kollegium an. Anderenfalls bestimmt der Vorsitzende ein Mitglied zur Veranstaltung eines Vorverfahrens, welches der Erörterung des Streitmaterials mit den Parteien persönlich unter Heranziehung von Urkunden, Vornahme von Ortsbesichtigungen, Anhörung von Sachverständigen, der vorläufigen mündlichen oder schrift- lichen Befragung von Zeugen dient. Die Ergebnisse des Verfahrens legt der Richter in einem Tatberichte nieder, der den Parteien und dem Kollegium vor der Hauptverhandlung mitzuteilen ist. Die Parteien sind befugt, nach Schluß des Vorverfahrens die Entscheidung durch den be- auftragten Richter zu vereinbaren. — Die Parteien können beantragen, daß für die Hauptverhandlung ein oder zwei vom Gerichte zu ernennende Sachverständige zugezogen werden, die an der Beratung und Abstimmung teilnehmen. Mit Hilfe dieser Einrichtung könnte man die Gewerbe- und Kaufmannsgerichte entbehrlich machen. — An die Stelle des heutigen Parteieids hat die eidliche Vernehmung der Parteien zu treten. — Eine dem § 264 StPO, entsprechende Vorschrift ist in den Zivilprozeß aufzu- nehmen, um zu verhindern, daß die Parteien von der Rechtsauffassung des Gerichts überrascht werden. Das Berufungsverfahren bedarf der Umgestaltung. Neues tat- sächliches Vorbringen und neue Angriffs- und Verteidigungsmittel sind grundsätzlich auszuschließen. Tatsachen und Beweismittel, die die Partei ohne ihr Verschulden nicht früher geltend machen konnte, sind ihr freilich vorzubehalten, aber nicht für die Berufungsinstanz, sondern für ein ent- sprechend zu erweiterndes Wiederaufnahmeverfahren. Dagegen sind in der Berufungsinstanz nachzuholen Tatsachen und Beweismittel, deren Geltendmachung mit Rücksicht auf die zu Tage getretene Rechtsauffassung des erstinstanzlichen Gerichts nicht erforderlich war, die dagegen zufolge einer abweichenden Rechtsauffassung des Berufungsgerichts in der Be- rufungsinstanz geltend gemacht werden müssen. Ferner kann ein Vor- bringen nachgeholt werden, das infolge ungenügender Ausübung des Fragerechts durch den Richter erster Instanz unterblieben ist. D. Die Berichtigung des Urteils ist dahin zu erweitern, daß sie von Amts wegen über die Grenzen des § 819 hinaus vorgenommen werden kann, wenn das Gericht sich nachträglich selbst von der Unrichtig- keit seiner Entscheidung überzeugt und das Urteil noch nicht zugestellt ist. Die Tatbestandsberichtigung gemäß § 820 ist auch wegen Unrichtigkeiten zuzulassen, die auf irrtümliche Angaben der Parteien zurückzuführen sind. Auf Grund des so berichtigten Tatbestandes hat auf Antrag der Partei die Instanz, deren Tatbestand berichtigt worden ist, auch selbst über die Berichtigung des Tenors zu entscheiden, und

108 Besprechungen: Kann, Gesamtbericht 1913. ebenso kann diese Instanz in Anlehnung an den Grundsatz des § 57t ZPO. die Begründung und Entscheidung selbst abändern, wenn es sich um offenbare Irrtümer tatsächlicher oder rechtlicher Natur handelt, „die auf ein solches Versehen zurückzuführen sind, daß es genügt, schon auf sie aufmerksam gemacht worden zu sein, um sie selbst sofort zu erkennen.“ E. Zur Entlastung der Oberlandesgerichte empfiehlt es sich, die Berufung vom Vorhandensein eines bestimmten Beschwerdewerts ab- hängig zu machen, der auf 600 M, über welchen Betrag die Landge- richte jetzt schon als Berufungsgerichte endgültig erkennen, festzusetzen ist. Dagegen ist die Rechtsprechung der Berufungskammer bei den Landgerichten der Kontrolle der Oberlandesgerichte zu unterstellen und demgemäß für gewisse Beschwerdewerte die Revision an das Ober- landesgericht einzuführen. Mit Rücksicht auf diese erhöhte Kontrolle könnte man die erstinstanzliche Zuständigkeit der Amtsgerichte auf 1000 M erhöhen. — § 589 ZPO. müßte dahin erweitert werden, daß das Be- rufungsgericht in allen Fällen, in welchen es seiner Meinung nach einer Prüfung des bisher noch nicht erörterten Tatsachen- und Beweismaterials bedarf, die Sache an die Vorinstanz zurückverweisen kann. Damit würde die wertvollere Berufungsinstanz nach Möglichkeit entlastet und das erst- instanzliche Gericht als das hingestellt, das vornehmlich den Rechtsstreit zu entscheiden hat. — Zur Entlastung des Reichsgerichts empfiehlt Lobe, sämtliche Sachen durch ein Dreimännerkollegium prüfen und die Revision, wenn dieses Kollegium einstimmig der Meinung ist, daß sie mutwillig oder völlig aussichtslos ist, ohne mündliche Verhand- lung durch Beschluß verwerfen zu lassen. Ferner sollen die Parteien auf Verhandlung vor dem Revisionsgerichte verzichten können. Bei Zurückweisung der Revision soll es im Ermessen des Gerichts stehen, ob es die Gründe lediglich mündlich verkünden oder außerdem noch schriftlich absetzen will. Grundzüge der Reform des Zivilprozeßrechts behandelt Mendels- sohn Bartholdy in einer Reihe von Aufsätzen in der DRZ. 5, 273, 313, 849, 483, 994. Sein Programm umfaßt 12 Forderungen: „Drei Forderungen an das Gesetz: größte Elastizität (hier ist vom Rules-System, vom Verhältnisse der ZPO. zum BGB. und vom „Ermessen“ des Richters zu reden), vollkommene Klarheit (Eindeutigkeit) — denn das kontroverse Gesetz hat seinen Zweck verfehlt, und es wäre ihm besser, es wäre nie gegeben worden, — und endlich Gemeinverständlichkeit. — Drei Forde- rungen an den Richterstand: daß die Ausbildung des Richters auf die Erziehung zur Selbständigkeit abgestellt und möglichst vom Examen emanzipiert werde; daß der Richter die von der Prozeßordnung ihm ge- währten Mittel zur Beherrschung des Prozesses blank halte und Bequem- lichkeit und Routine als ärgste Feinde erkenne: daß er über seine Auf- gabe der Entscheidung des einzelnen Rechtsstreits klar werde, sich streng auf sie beschränke (in diesem Zusammenhänge das Präjudizienwesen!), in ihren Grenzen aber seine Unabhängigkeit unerbittlich wahre. — Eine Forderung an Richter und Anwälte zusammen: sie müssen sich, wenn wir eine gute Justiz haben wollen, als gemeinsame Diener der Rechtspflege

Reform: Gerichtsverfassung und ZivilprozeB.

109

fühlen. — Fünf Forderungen an die Gestaltung des Verfahrens selbst, die aber alle von der ersten regiert werden: daß das Verfahren der Mündlichkeit als ihre Begleiterin und Stütze die Unmittelbarkeit der richterlichen Wahrnehmung beigebe, und im Zusammenhänge damit die wirkliche, nicht bloß im Gesetze fingierte Einheit der (konzentrierten) mündlichen Verhandlung durchgeführt werde; daß als Vorbedingung da- für die Vorbereitung dieser mündlichen Verhandlung gesichert werde, und daß auch das Versäumnisverfahren sich durchaus nach diesen vorange- stellten Grundsätzen richte; daß in der mündlichen Verhandlung regel- mäßig auch die Beweisaufnahme stattfinde, und daß die Beweiswürdigung vollkommen frei gemacht wird, auch gegenüber dem Parteieide; daß für den ganzen ordentlichen Prozeß der ersten Instanz, in der sich der Rechtsstreit regelmäßig erschöpfen soll, ein einheitliches Verfahren ein- geführt wird, so verschieden die Gerichte der ersten Instanz auch or- ganisiert sein mögen; endlich daß das Rechtsmittelwesen von Grund auf geändert, der Gedanke eines Rechtes der Parteien auf zwei volle In- stanzen aufgegeben und jedes Rechtsmittel von einer ausdrücklichen Er- laubnis des iudex a quo oder des Rechtsmittelgerichts abhängig gemacht wird“. Uber einige in der hessischen zweiten Ständekammer beratene Vor- schläge zur Besserung der Rechtspflege berichtet Keller, DJZ. 18 275. Peters, Der Staatsgedanke und die Zivilprozeßreform, DJZ. 18 997. Der Partei steht das Recht zur Verfügung über den Gegenstand des Rechtsstreits zu. Sie hat zu bestimmen, ob und wann ein Rechts- streit anhängig gemacht werden soll. Sie kann auch auf den Anspruch verzichten, desgleichen kann der Beklagte ihn anerkennen, und beide Teile können ihn durch Vergleich erledigen, alles dies, weil der Gegenstand des Rechtsstreits dem privaten Rechtskreise der Parteien angehört. Die Organe dagegen, die im Streitfall über die Ansprüche des einzelnen zu entscheiden haben, die Einrichtung, Gliederung und Zuständigkeit der Gerichte, bestimmt der Staat nach dem Bedürfnisse der Allgemeinheit. Dabei ist nicht das Interesse des einzelnen, sondern der Wohlfahrtszweck vorzugsweise maßgebend. Als Wohlfahrtseinrichtung aber muß der Rechts- gang so geordnet sein, daß er einerseits den Erlaß eines materiell wahren, gerechten Urteils möglichst sicherstellt, andererseits für eine Erreichung dieses Zweckes auf dem einfachsten und kürzesten Wege Sorge trägt. Zu einer Vergeudung von Zeit und Kraft, wie dies durch Vertagungen und immer erneute Vorbereitungen verursacht wird, ist der Staat dem einzelnen gegenüber nicht verpflichtet. Die Partei kann nur verlangen, daß ihr einmal volle Gelegenheit gegeben werde, dem Gerichte das Streit- verhältnis von ihrem Standpunkt aus zu unterbreiten. Über das Schritt- maß des Rechtsganges steht ihr keine Verfügung zu. Diese Erwägungen drängen nicht nur zur Einführung des Amtsbetriebs, der, wie die Er- fahrungen mit der Amtsgerichtsnovelle gezeigt haben, nur in gewissem Maße der Beschleunigung zu dienen vermag, sondern vor allen Dingen -zur Konzentrierung des Prozeßstoffs, wie er allein durch die Einfüh- rung der Eventualmaxime zu erreichen ist.

HO Besprechungen: Kann, Gesamtbericht 1913. östorreiehi- Neukamp schlägt in der DJZ. 18 1004ff. vor, aus dem Österreich^ scheu Verfahren zu übernehmen: Die unbedingte Durchführung des Amts- betriebs, sowohl im Zustellungs- und Ladungswesen wie in bezug auf die Anberaumung und Vertagung von Terminen; 2. Einführung eines Vor- termins; 3. möglichste Konzentration des Verfahrens auf eine einzige mündliche Verhandlung; 4. Einführung der eidlichen Parteienvernehmung an Stelle des Schieds- und richterlichen Eides; 5. Beseitigung des beneficium novorum für die Berufungsinstanz. Ferner soll das Gericht in der Lage sein, das persönliche Erscheinen der Parteien unter Androhung von Rechtsnachteilen zu verlangen, Zeugen und Parteien schon zum ersten Termine zu laden und Urkunden heranzuziehen. Der Einspruch gegen das Versäumnisurteil endlich soll nur zugelassen sein, wenn das Ausbleiben durch genügende Gründe gerechtfertigt wird. Vorverfah- Das von Lobe vorgeschlagene Vorverfahren vor dem beauf- ^betmftrag^^ra&ten Richter läßt sich bis zu einem gewissen Grade schon auf tenßichter. Grund des geltenden Rechtes durchführen. Auf Grund des ersten Ver- handlungstermins kann nämlich die Sache gleichzeitig zur Sühne und zur Beweisaufnahme vor den beauftragten Richter verwiesen und das persön- liche Erscheinen der Parteien in diesem Termin angeordnet werden. Übrigens wird auch der den Anwälten gegenüber kundgegebene Wunsch des beauftragten Richters, die Parteien zum Sühne- und Beweisterraine zu stellen, in der Regel schon zur Herbeiführung des persönlichen Erscheinens der Parteien genügen. Der beauftragte Richter kann dann die Sühne- verhandlung gleichzeitig zur Aufklärung des Sachverhalts benutzen und die so gewonnenen Ergebnisse, z. B. Geständnisse der Parteien, im Proto- kolle feststellen. Ergibt sich bei diesen Verhandlungen die Notwendigkeit weiterer Beweiserhebungen, so können die Parteien dieselben gemäß § 489 übereinstimmend beantragen, und das Gericht ist in der Lage, den Be- weisanträgen ohne mündliche Verhandlung zu entsprechen. Matthiessen, DJZ. 18 1405. Laien- In Strafsachen ist für den Laienrichter Raum, weil das Strafgesetz richter. jn ejner auch fjjr den Laien erkennbaren Weise die Grenze zwischen Erlaubtem und Strafbarem ziehen will. Die Mitwirkung des Laien soll hier eine Garantie dafür bieten, daß nichts als strafbar erkannt wird, was als solches nicht auch dem Laien einleuchtet. In den verwickelteren Fragen des Zivilprozesses kann sich dagegen der Laie nur vermöge seiner besonderen Lebenserfahrung bewähren. Sie müßte sich freilich, wenn sie ein genügendes Äquivalent für die ihm fehlende Rechtskenntnis bieten soll, auf das spezielle Milieu des Prozesses erstrecken. Solche Speziali- sierung wird sich praktisch schwer durchführen lassen. Die Rechtsent- wicklung ist denn auch bisher einen anderen Weg gegangen18). Sie hat Fachgerichte geschaffen, die sich namentlich auf dem Gebiete des Ar- beitsvertrags bewährt haben. Hier trafen die durchschnittliche Gering- fügigkeit der Streitwerte, das hierdurch bedingte Überwiegen des Bedürf- ") Im Verwaltungsstreitverfahren vor dem Reichspatentamt ist die- von Wehli geforderte Spezialisierung erreicht worden.

Reform: Gerichtsverfassung und Zivilprozeß.

111

jiisses nach einem möglichst einfachen, raschen und wohlfeilen Verfahren, das große Anwendungsgebiet und die im weitesten Maße vorhandene Organisation der Interessenten zusammen. Die Gefahr der Parteijustiz, die hier bei der Gegensätzlichkeit zwischen Arbeitgebern und Arbeit- nehmern an sich gegeben war, hat der Gesetzgeber sehr glücklich dadurch vermieden, daß er beide Klassen zum Richteramte zugezogen und damit gleichzeitig eine Interessenwägung nach beiden Richtungen gewährleistet hat. Eine Erweiterung der Sondergerichtsbarkeit liegt jedoch nicht im Interesse der Rechtspflege. Vielmehr dürfte die künftige Entwicklung zu einer Spezialisierung des Berufsrichters führen. W ehli, Festschrift für W ach, 1 487 ff. Karl Schulz (Bibliothekdirektor beim Reichsgerichte), Festschrift Entlastung für Wach, 1 383, macht zur Entlastung des Reichsgerichts folgende Vor^^^vdts* schlüge: 1. Die Revision findet gegen von den Oberlandesgerichten in der Berufungsinstanz erlassene Endurteile statt, falls die darin ausge- sprochene rechtliche Beurteilung das öffentliche Interesse der Geltung des Rechtes und seiner richtigen und einheitlichen Anwendung und Fort- bildung verletzt. 2. Die Revision kann von den Parteien nur dann eingelegt werden, wenn das erkennende Oberlandesgericht die Zulässigkeit derselben im Urteile selbst festgesetzt oder die Staatsanwaltschaft Ein- spruch gegen das Urteil erhoben hat. Das Oberlandesgericht ist berech- tigt, in zweifelhaften Rechtsfragen die Zulässigkeit der Revision festzusetzen, dazu verpflichtet, wenn es die in dem Rechtsfall auftretende Rechtsfrage anders entschieden hat als das Reichsgericht oder falls von diesem die Rechtsfrage noch nicht entschieden ist, als andere Oberlandesgerichte sie in gleichen oder ähnlichen Fällen entschieden haben. 4. Auf Verletzung gesetzlicher Vorschriften, welche nur im Bezirke des Berufungsgerichts gelten, kann die Revision nicht gestützt werden. 5. Die Staatsanwaltschaft bei den Oberlandesgerichten hat ausschließlich im öffentlichen Interesse das Recht, Einspruch gegen deren Urteil zu erheben. In Fällen des § 551 Nr. 1—7 ZPO. sind die Parteien berechtigt, die Erhebung des Einspruchs bei der Staatsanwaltschaft zu beantragen. 6. Die Urteile der Oberlandesgerichte sind den Parteien und der Staatsanwaltschaft gleich- zeitig zuzustellen. 7. Die Vertretung des Rechtsmittels ist den Parteien überlassen. 8. Bei vermögensrechtlichen Ansprüchen ist Voraus- setzung der Zulässigkeit der Revision, daß der Wert des Beschwerde- gegenstandes 1500 Ji übersteigt. 9. Das Plenum ist von dem Senat anzurufen, der seiner Entscheidung einen anderen Rechtssatz zugrunde legen will, als ihn ein anderer Senat bereits in einem Präjudiz ausge- sprochen hat. Das Plenum wird aus den Mitgliedern der beiden Senate zusammen- gesetzt, die das Präjudiz beschlossen, bezüglich die andere Rechtssache beraten haben. Aus den anderen Zivil- bezw. Strafsenaten wird vom Präsidenten derselben je ein Mitglied zum Plenum abgeordnet. Der dem Dienstalter nach ältere Senatspräsident führt den Vorsitz, bei Beteiligung des Chef-

112

Besprechungen: Kann, Gesamtbericht 1913.

Präsidenten dieser. 10. Die Senate entscheiden in einer Besetzung von sieben Mitgliedern mit Einschluß des Präsidenten. Auch Neukamp hat sich in der Festschrift für Wach 2 153 noch- mals eingehend mit der Entlastungsfrage '-beschäftigt. An eine Ver- mehrung der Zahl der Richter und Senate ist seiner Meinung nach mit Rücksicht auf die Einheit der Rechtsprechung nicht zu denken19). So kann die Reform nur in einer Umgestaltung des Verfahrens bestehen. Nicht empfehlenswert ist nach Neukamp die Einführung der Vor- prüfung, da sie bei der Gewissenhaftigkeit unserer Richter in der Überzahl der Fälle doch zur Zulassung der Revision und damit im Ge- samtergebnisse zu einer Vermehrung der Arbeit des Revisionsgerichts führen würde. Ebenso ist der Vorschlag, die Zulassung des Rechts- mittels nur im öffentlichen Interesse zu gestatten und insbesondere •dem Staatsanwalte das Recht einzuräumen, im Interesse der Rechtseinheit das Rechtsmittel einzulegen, nicht zu billigen. Namentlich geht es nicht an, dem Staatsanwalte das Eingreifen in den Fällen zu gestatten, in denen die Parteien sich bei dem Urteile beruhigen wollen. Dagegen würde eine große Zahl von Revisionen ausgeschieden werden, wenn man die Revision nur in demselben Umfang und in denselben Grenzen wie im Strafver- fahren zuließe. Dazu würde es folgender Änderungen bedürfen: a) ln § 549 wäre als Abs. 2 einzuschalten: „Die Revision kann auf eine Ver- letzung der §§ 139, 286, 475, 476 nicht gestützt werden“. Damit würde

1#) Mir scheint der Widerstand gegen die Vergrößerung des Reichs- gerichts nach wie vor nicht begründet zu sein. Das Bedenken, daß mit - der Vermehrung der Senate das Plenarverfahren immer umständlicher werden würde, wird man doch nicht mehr ernsthaft geltend machen wollen. Eventuell sollte man dann lieber das Plenarverfahren über Bord werfen, welches sowieso in seiner heutigen Gestalt, wie die 35jährige Praxis des Reichsgerichts genugsam bewiesen hat, nicht lebensfähig ist.* Die einzig sichere Garantie der Einheit der Rechtsprechung, die Geschäftsverteilung nach Materien, wird durch die Vermehrung der Zahl der Senate nicht beeinträchtigt. Je sorgfältiger sie durchgeführt wird, um so mehr wird die Einheitlichkeit der Rechtsprechung in diesen Spezialmaterien gewähr- leistet. Über Fragen, die trotz der Materienteilung zur Kognition ver- schiedener Senate gelangen, ist dagegen eine Einheitlichkeit der Recht- sprechung schon heute nicht zu erzielen. Sie wäre auch nicht erreichbar, wenn man, wie Schulz vorgeschlagen hat, die Zivilsenate wieder auf 5 vermindern würde. Auch das von Neukamp erwähnte Bedenken des •Gesetzgebers (amtliche Begründung der Novelle vom 22. Mai 1910 Seite 7b). - daß die Grenze, „die den Mitgliedern des Reichsgerichts einen eingehenden, fruchtbaren Meinungsaustausch ermöglicht und auch den Senaten noch ge- stattet, Fühlung untereinander zu halten“, bereits überschritten sei, scheint mir nicht erheblich zu sein. Solche Fühlung unter den Richtern desselben Gerichts, die durch wissenschaftliche Zirkel und gesellige Zusammenkünfte .gefördert werden mag, wird wohl weniger durch die Zahl der Richter als durch sonstige Umstände bedingt, auf die der Gesetzgeber keinen Einfluß hat. (Der Boden der Großstadt ist ihr nicht eben günstig.) Da- nach möchte ich an der Überzeugung festhalten, daß die Vermehrung der . Zahl der Senate des Reichsgerichts ein unabweisbares Bedürfnis ist, mit dessen Erfüllung ohne Schaden für die Rechtspflege nicht mehr lange -gezögert werden kann.

Reform: Gerichtsverfassung und Zivilprozeß.

113

■der heute bestehenden Neigung zur Einlegung von Revisionen in der Erwartung, daß das Reichsgericht auf die tatsächliche'Seite des Rechts- streits eingehen werde, entgegengetreten werden. Noch wirksamer würde vielleicht in dieser Richtung der von Hamm, 29. DJT. 3 39, gemachte Vorschlag sein, wonach eine Anfechtung wegen Verletzung von Ver- fahrensnormen, abgesehen von den in § 551 angeführten, nur zulässig sein soll, wenn der Verletzung eine irrtümliche Auslegung der Rechtsnorm zugrunde liegt. — b) Dem § 559 ist folgender Satz hinzuzufügen: „Ist jedoch nur die Verletzung einer Vorschrift über das Verfahren gerügt, so ist eine weitergehende Nachprüfung des Berufungsurteils ausgeschlossen.“ Nach geltendem Rechte hat — im Gegensätze zum Strafprozeß — eine materiellrechtliche Nachprüfung von Amts wegen selbst dann stattzufinden, wenn nur Verfahrensverletzungen gerügt worden sind. — c) § 563 erhält folgenden Abs. 2: „Enthalten die Entscheidungsgründe keine Rechts- verletzung, so kann die Revision ohne Angabe von Gründen zurückge- wiesen werden.“ — d) Im § 566 wird als Abs. 1 eingeschaltet: „Die Verhandlung beginnt mit dem Vortrage des Berichterstatters, an welchen sich die Ausführungen der Parteien anschließen.“ Mit der Ermittlung der Wahrheit im Zivilprozesse hat sich Wahrheits- der 21. Anwaltstag befaßt, ein Thema, welches nahezu alle wichtigenermdtlang. Fragen der Zivilprozeßreform berührt. Ich verweise auf den stenographischen Verhandlungsbericht, der der JW. 13 beigegeben ist, insbesondere die Referate von Heilberg und Mittelstand!, sowie auf das Gutachten von Koffka, ebenda. Sonstige Literatur: Richard Schmidt, Die Wahrheitsermittlung im Zivilprozeß JW. 13 764, Fürst, Wahrheitser- mittlung im Zivilprozeß und Anwaltszwang JW. 13 825, Wildhagen, W ahrheitspflicht des Anwalts im bürgerlichen Rechtsstreit J W. 13 963, Koffka, ebenda 1077, Hagemann, ebenda 1080, Tollkiemitt, Zur Frage der Wahrheitspflicht im Zivilprozeß und der Prozeßverschleppung JW. 13 1190, Gumbinner, Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme im Zivilprozesse DJZ. 18 404, Gumbinner, Zur Frage der Wahrheitspflicht und Prozeßverschleppung, ebenda 1380, Köhler, Die Wahrheitspflicht im Zivilprozesse, ebenda 1286, Kann, Die Ermittlung der Wahrheit im Zivilprozeß, ebenda 1009ao).

20) Angesichts des ausgezeichneten kritischen Berichts über die gesamte Literatur von Nagler im Rechtsgang 1 kann ich mir alle Einzel- erörterungen ersparen. Über das leidige Thema der Wahrheitspflicht, insbesondere die des Anwalts, haben die eingehenden Erörterungen des Anwaltstags zwar keine völlige Einigung, aber doch Klärung nach mancher Richtung gebracht Daß es das gute Recht der Partei ist, ihre Vermu- tungen als Tatsachen vorzutragen, soweit es sich um facta aliena handelt, dürfte wohl nicht mehr ernstlich bestritten werden, ebenso daß der An- walt befugt, wohl auch verpflichtet ist, sie dabei mit seinem aus besserer Erfahrung geschöpften Wissen zu unterstützen. So bleibt im wesentlichen nur noch der Zweifel übrig, ob dem Anwalt eine Wahrheitspflicht obliegt, oder ob es sich hier um eine Takt- und Gewissensfrage handelt. Man wird darüber künftig leidenschaftsloser debattieren können, als es im »Jahre 1913 auf dem Anwaltstage der Fall war, der sich gegenüber der Zeitschrift für deutschen Zivilprozeß. 48. 8

114 Besprechungen: Kann, Gesamtbericht 1913. Internatio- Die Denkschrift der Berliner „Ältesten“ über die Vereinfachung des Leedtshllkeeutsch-englischen Rechtshilfeverkehrs wird von Schuster in der ZZP. ▼erkehr. 43 285 besprochen. Übernahme Volkmar, DJZ. 18 1015ff. will eine Reihe von Vorschriften des Berichts- Amtsgerichtsverfahrens auf das Verfahren vor den Landgerichten er- tenln^en s^rec^en’ nämlich den § 501, der im Landgerichtsprozeß in der Weise Land- angewendet werden könne, daß der Vorsitzende im Einverständnisse mit *prozeß~ ^em Berichterstatter, soweit ein solcher ernannt sei, die Beweisanordnung zu treffen habe; ferner § 496 VI (Ausfertigung von Urteilen ohne Tat- bestand und Gründe); § 505 (Verweisung an das zuständige Gericht durch Beschluß) und endlich die Eerienordnung gemäß § 202 GVG. Prozeßver- Gegen den obligatorischen Sühneversuch erhebt Haeger DJZ. 18 hütung. Hbo eine Heihe von Bedenken. 1. Grundsätzlich sei jedes Verfahren schädlich, das die Erledigung des ordentlichen Prozesses verzögere. 2. Der obligatorische Sühneversuch des französischen Rechtes (Art. 48 c. d. proc.) werde von der französischen Praxis als äußerst unzweckmäßig empfunden, obwohl das Gesetz die Parteien in zahlreichen Ausnahme- fällen vom Sühneversuche befreit. Es habe sich deswegen in der Praxis das Institut der requete eingebürgert, wonach der Kläger vom Gerichts- präsidenten die Erlaubnis erhält, ohne Sühneversuch zu laden. Diese Erlaubnis wird wegen Unmöglichkeit des Vergleichs begehrt, die schon dann angenommen wird, wenn der Beklagte nach Aufforderung durch einen Gerichtsvollzieher die Zahlung weigert oder überhaupt keine Er- klärung abgibt. 3. Unsere Erfahrungen bei dem polizeilichen Sühne- versuche nach der Gesindeordnung ermutigen nicht zu weiterer Einführung des Sühneverfahrens. 4. Falls Mißstände obwalten, kann der Richter selbst die Versöhnung der Parteien versuchen, indem er häufiger als jetzt ihr persönliches Erscheinen anordnet und die Sachlage ausführlich mit ihnen erörtert. Lütkemann, Justiznotariat oder Urkund- und Friedensämter. Eine prozeßvorbeugende Schrift. Hannover, Helwing. Schuldner- Uber die Schuldnernot, deren Verursachung durch die übermäßigen n°k Kosten unseres Prozeß- und Vollstreckungsbetriebs sowie die Mittel zur Abhilfe enthält der Jahrgang 1913 (Bd. 5) der DRZ. eine ganze Reihe von Aufsätzen 20 a). „flammenden Empörung“ berufener und unberufener Vertreter der abso- luten Wahrheitspflicht zu verteidigen hatte. Den Kernpunkt scheint mir Vierhaus getroffen zu haben, der in seinen einleitenden Worten an- deutete. daß die Beschwerden gegen unser Prozeßverfahren zum Teil darin ihren Grund hätten, daß sich das Verhältnis zwischen Richter und An- waltschaft nicht so gestaltet habe, wie es sich die Verfasser der Zivil- prozeßordnung dachten. 20a) Die Schuldnernot ist eine Entdeckung des Journalisten Martin Bürgel und des Gerichtsvollziehers a. I). Finhold. Sie entsteht da- durch, daß der redliche Schuldner, der einmal säumig geworden ist und infolgedessen verklagt und exekutiert wird, zwar die Hauptsumme, nicht aber die Kosten des Verfahrens, namentlich die des vom Gläubiger zu- gezogenen Anwalts, aufzubringen vermag. Die ungeheuren Beträge, die von den gutwilligen Schuldnern alljährlich an die Anwaltschaft gezahlt

.Reform: Gerichtsverfassung und Zivilprozeß.

115

Volkmar, DJZ. 18 1018 will das Gericht ermächtigen, auf über- Prozeßbe- einstimmenden Antrag der Parteien von der mündlichen Verhandlung sc^l“i’ Abstand zu nehmen und auf Grund der Akten den Beweisbeschluß oder das Urteil zu erlassen.

werden müssen, — sie betragen im Gebiete des preußischen und waldecki- schen Staates nach Bürgel allein 30 Millionen — seien ein ganz nutzlos aufgewendetes Opfer. Als Heilmittel zur Beseitigung des angeblichen Notstandes wird die Beseitigung des Anwaltzwanges, die obligatorische Ein- führung des Mahnverfahrens unter Ausschluß der Anwaltschaft, der Aus- schluß oder die Beschränkung der Erstattungsfähigkeit der Anwaltskosten und dergleichen mehr empfohlen. Ein großer Teil des Jahrganges der ERZ. ist der Propaganda für die Bürgel-Einholdschen Vorschläge gewidmet. Nicht nur Eachjuristen, sondern auch Laien (ein Lackfabrikant, ein Prokurist) spenden den beiden Autoren Beifall, vgl. 70, 90, 91, 101, 169, 191, 205, 219, 230, 232, 293, 461, 515, 580, 616, 642, 826, und diese beiden stimmen selbst kräftig in das ihnen von allen Leiten gespendete Lob ein. Bürgel tritt der „Legende" von den maßlosen Udertreibungen und blinden Einseitigkeiten, die Bovensiepen in einer Besprechung- seiner Schrift festzustellen gewagt hatte, mit zwei geharnischten Aufsätzen (41, 663) entgegen, obwohl, wie er versichert, diese Schrift sich schon längst ihren Weg geebnet und ihren Zweck erreicht habe. Einhold (103), meint, seine Schrift „Augen auf oder den Beutel zu“ sei zwar nur eine kleine bescheidene Arbeit, sie verdiene aber gleichwohl, vom Staats- sekretär des Reichsjustizamts in Millionen von Exemplaren hergestellt und in jedes Dörfchen gratis versandt zu werden. „In jedem Postamte, bei dem Bürgermeister, beim Schullehrer, beim Ortsvorsteher, in der Wirt- schaft, beim Pfarrer und in den einzelnen Höfen müßte sie ausliegen, dann hätten wir eine Rechtsauskunftstelle auf dem Lande, wie sie schöner nicht gedacht werden könnte.“ Er hat sich aber nicht damit begnügt, durch seine Broschüre „unsäglichem Elende zu begegnen“, sondern er hat auch neben seinem Gerichtsvollzieheramt als Rechtsberater kleiner Leute Werke der „Nächstenliebe“ vollbracht. (Die Schilderung 103, in welcher Weise er dabei hochherzig auf Honorar verzichtet hat, ist lesenswert). Keiner seiner Erfolge wird dem Leser der DRZ. vorenthalten: 168 hat er den Eingang von drei Anerkennungsschreiben auf einmal (!) zu registrieren, 332 weiß er von der gespannten Aufmerksamkeit, von den leuchtenden Augen der Zuhörer in den (natürlich von ihm gehaltenen) Vorträgen über die Schuldnernot zu berichten. 659 erwähnt er die anerkennenden Worte der Fachblätter, 662 registriert er die bei ihm eingegangenen „teilweise von tiefster Dankbarkeit überströmenden Anerkennungsschreiben“. — Wissenschaftliche Kritik hat gegenüber solch felsenfester Überzeugung einen schweren Stand. „Nur keine Theorien und Prinzipien eingewendet“, ruft Ein hold (333) den Fachjuristen zu, von denen ihn eine „eisige Schranke“ trennt (169) Das ganze Problem soll überhaupt mehr nach dem Gefühl oder, wie Bürgel sich ausdrückt, aus dem Empfinden eines zu Tode gepeitschten Schuldners heraus zu erfassen sein. — Demgegenüber merke ich nur folgendes. Dem ganzen Gebäude fehlt zunächst die statistische Grundlage. Die achtstelligen Zahlen, mit welchen Bürgel um sich wirft, wird man schwerlich als solche gelten lassen. Was in dieser Beziehung etwa zu sagen wäre, ist von Zelter in mehreren Aufsätzen (103 usw.) sorgfältig ausgeführt worden. Aber abgesehen davon wäre es doch nur erlaubt, die Schuldnernot „vom einseitigen Standpunkte des ehrlichen Schuldners aus zu betrachten“ (so Bürgel 582), wenn man zuvor fest- gestellt hätte, daß der ehrliche Schuldner und nicht „der böswillige Schieber“ der Normaltypus ist. Sodann herrscht eine recht bedenkliche Unklarheit hinsichlich des Begriffs des ehrlichen Schuldners. Ist denn 8*

116

Besprechungen: Kann, Gesamtbericht 1913.

Vortermin. Volkmar, DJZ. 18 1018 empfiehlt die Einführung des Vortermins, und zwar mit der Befugnis der Parteien, den Vortermins zu prorogieren. Entlastung Neumann, Breslau, DJZ. 18 1072 macht Vorschläge, betreffend die werk. Entlastung des Pachters von Schreibwerk. Außer den in der Verfügung des Justizministers vom 9. November 1910 (JMB1. 393) zusammengestellten Geschäften könnte der Gerichtsschreiber noch zum Entwürfe von Anord- nungen der freihändigen Verkäufe gemäß § 825 ZPO., von einstweiligen Anordnungen gemäß § 766 Abs. 1 ZPO., von Vollstreckungsersuchen gegen damit, daß der Schuldner im Termin erscheint und anerkennt, oder damit, daß er sich nicht verteidigt, sondern es vorzieht, Versäumnisurteil ergehen zu lassen, festgestellt, daß er ein ehrlicher Schuldner ist? Oder ist es nicht schon eine Unredlichkeit, wenn ein Schuldner auf Anfragen, Mahnungen, Vergleichsvorschläge des Gläubigers nicht antwortet, sich überhaupt nicht rührt und den Gläubiger im Ungewissen darüber läßt, ob die Schuld anerkannt oder bestritten werden soll. Im allgemeinen wird doch kein Gläubiger den Schuldner, der ihm rechtzeitig seine Lage enthüllt und sich um außergerichtliche Verständigung bemüht, abweisen und aus reiner Lust an „Kostentreiberei“ den Prozeßweg beschreiten; die im letzteren Palle entstehenden Kosten fallen doch zunächst dem Gläubiger selbst zur Last, und die Aussicht, sie vom Schuldner erstattet zu bekommen, ist eine höchst fragwürdige. (Es ist bedauerlich, daß wir darüber keine Statistik haben; sie würde zeigen, wie häufig es dem Gläubiger nicht gelingt, neben dem Streitgegenstand auch noch die Kosten hereinzubekommen.) — Nach alledem scheint mir der Vorwurf der „maßlosen Übertreibung" gerechtfertigt zu sein. Es mag Fälle geben, in welchen gerade die Be- lastung mit den Kosten den bereits wankenden Schuldner zusammenbrechen läßt. Die Regel ist das aber sicher nicht. Vielmehr wird man im all- gemeinen annehmen dürfen, daß der Schuldner, der Versäumnisurteile gegen sich ergehen und es zu Zwangsvollstreckungen kommen läßt, wirt- schaftlich zusammengebrochen ist, gleichviel, ob nur wegen der Schuld- summen selbst oder auch noch wegen der Kosten vollstreckt wird. — Was sodann die Anwaltskosten betrifft, so hat man es den Anwälten zum Vorwurfe gemacht, daß sie sich überhaupt zur Mitwirkung als „Geld- eintreiber“ in unstreitigen Sachen hergeben. Indes hat noch niemand ein Mittel angeben können, mit Hilfe dessen sich von vornherein bestimmen läßt, ob eine Sache wirklich unstreitig bleiben wird. — Desgleichen ist es völlig unmöglich, die Tätigkeit des Anwalts auf die Mitwirkung in solchen Sachen zu beschränken, in denen seine wissenschaftlichen und praktischen Fähigkeiten wirklich zur Geltung kommen. Auch der Richter der streitigen wie der freiwilligen Gerichtsbarkeit, der Staatsanwalt, der höhere Ver- waltungsbeamte muß tagaus, tagein unzählige Verfügungen erlassen, die das Büro ebenso gut treffen könnte (und die demgemäß auch vom Büro „vorverfügt“ werden), und trotzdem können diese Geschäfte nicht dem Büro überlassen werden wegen des vielleicht nur geringen Prozentsatzes von Verfügungen, bei deren Abfassung die juristische Vorbildung des Dezernenten zur Geltung kommt. Aus demselben Grunde betrachtet das Gesetz die Zuziehung des Anwalts in jedem Rechtsstreit als berechtigt, ohne daß es der — übrigens zuweilen recht schwierigen — Untersuchung bedarf, ob die konkrete Angelegenheit auch ohne Anwalt durchzuführen gewesen wäre. Endlich ist nicht zu übersehen, daß jede Beschränkung in der Mitwirkung der Anwaltschaft das Winkelkonsulententum fördert Daß dieser Nebenerfolg den Herren Finhold und Genossen nicht un- erwünscht ist, würde man nach ihrer ganzen dem wissenschaftlichen Betriebe der Rechtspflege abholden Richtung schon von vornherein annehmen müssen, selbst wenn Finhold es nicht ausdrücklich sagen würde (845.).

Reform: Gerichtsverfassungsgesetz.

117

Hilitärpersonea nach § 790 ZPO., von Beschlüssen gemäß § 930 Abs. 3 ZPO. und endlich von allen Verfügungen, die sich immer in derselben Weise abspielen, wie die Aufhebung von Terminen auf Antrag des Gläubigers in Offenbarungseidsachen, die Aufforderung an die Gläubiger aus § 873 ZPO. im Verteilungsverfahren usw., herangezogen werden. Ja man könnte vielleicht allgemein anordnen, daß der Gerichtsschreiber auf dem Gebiete der Mobiliarzwangsvollstreckung alle Verfügungen und Be- schlüsse zu entwerfen habe, die zu entwerfen er sich getraut. Das Verfahren, wonach Urteile in abgekürzter Form auf die Klage- schrift gesetzt werden, könnte auch bei Beschlüssen, namentlich solchen, die nach Antrag formularmäßig erlassen werden, Anwendung finden. Lebrecht, im Recht 17 597. Fabian, DJZ. 18 1132, empfiehlt, bei großstädtischen Amtsgerichten Spezialabteilungen für Interventions- und Anfechtungsprozesse zu schaffen, um so den Richtern einen Einblick in die Praktiken der Inter- venienten zu verschaffen und ihnen gleichzeitig Gelegenheit zu geben, die Personen, welche regelmäßig bei den zu solchen Prozessen führenden unlauteren Geschäften beteiligt sind, kennen zu lernen. Seyfart, in dieser Z. 43 433, macht Vorschläge zur Vereinfachung und Beschleunigung des Verfahrens in Mietstreitigkeiten. Er empfiehlt, nach dem Muster der §§ 24—26 anzuordnen, daß für Klagen aus einem Mietverträge das Gericht örtlich zuständig ist, in dessen Bezirke die Sache liegt. Ferner soll, wenn auf Zurückhaltung oder Zurückschaffung der eingebrachten Sachen sowie auf Räumung geklagt worden ist, trotz Er- hebung einer an sich zur Zuständigkeit der Landgerichte gehörigen Wider- klage das Amtsgericht zuständig bleiben. Sommer, BraunschwZ. 13 15, will ein besonderes Verfahren für die Unterhaltsprozesse unehelicher Kinder schaffen: zuständig soll das Gericht am Wohnsitze des Kindes sein; dem Kinde soll ein be- sonderer Prozeßvertreter bestellt werden, und die Armenverwaltung soll zur Beitreibung rechtskräftig festgestellter Unterhaltsbeiträge befugt sein.

b) Gerichtsverfassungsgesetz. Baum, Anwaltschaft und Arbeitsgerichte. Vortrag. (Veröffent- § u [Ge- nehmigen des Berliner Anwalt-Vereins H. 26.) Berlin, Vahlen. werbe- und Hausmeister, Holdheims Monatsschr. 22 73, konstatiert eine gerichte]. bedenkliche Neigung der Gewerbe- und Kaufmannsgerichte, das geltende Recht nicht sowohl anzuwenden, als vielmehr es im sozialen Interesse zu verbessern. Er tadelt namentlich die Versuche der Sondergerichte, die Rechtsprechung der ordentlichen Gerichte einzuschränken. Solche Ein- schränkung ist in einem von Hausmeister behandelten Falle dadurch erreicht worden, daß das Sondergericht die Berufung oder wenigstens ihren wirtschaftlichen Effekt dadurch vereitelte, daß, obwohl die Berufung zulässig war, dem verurteilten Dienstherrn der Antrag, die Zwangsvoll- streckung durch Hinterlegung abzuwenden, abgelehnt wurde. In anderen Fällen hat das Sondergericht seine sachliche Zuständigkeit mit Unrecht angenommen. Dem gleichen Zwecke dienen Entscheidungen, wonach sich

118

Besprechungen: Kann, Gesamtbericht 1913.

in Fällen, in welchen das Handlungsgehilfenrecht dem Angestellten günstiger war als das Gewerberecht, dem Gesetze zuwider das Kaufmanns - gericht für Personen, die zweifellos keine Handlungsgehilfen waren, für zuständig erklärt und das ihnen günstigere Hecht zur Anwendung gebracht hat. Der einseitige Standpunkt der Sondergerichte kommt endlich auch in einer Entscheidung zum Ausdruck, in welcher ein Beisitzer, der Mit- glied des Bankbeamtenvereins war, vergeblich wegen Befangenheit ab- gelehnt wurde, obwohl in dem Rechtsstreit über die von dem Bank- beamtenvereine seit Jahren verfochtene These, daß die Gratifikation des Angestellten einen Teil des Gehalts bilde, zu entscheiden war. Die Zulassung der Anwaltschaft zu den Kaufmannsgerichten wird von Finger, DJZ. 18 1044, und von Levin, KGB1. 24 131, gefordert. Auch Bovensiepen, JW. 18 729, befürwortet die Zulassung der Rechtsanwälte, vorausgesetzt, daß die Anwaltsgebühren für dieses Ver- fahren mit der in § 59 GewGG. vorhergesehenen niedrigen Einheitsgebühr in Einklang gebracht werden. § 23 ll. Die Schaffung von Amtsgerichtsdirektorenstellen nach eisaß- lothringischem Muster bei den größeren preußischen Amtsgerichten wird in der DJZ. 18 1305 empfohlen. L 23. Nach richterlichem Ermessen müßte die Erledigung von eiligen Sachen, auch wenn der Streitwert den Betrag von 600 M. übersteigt, durch das Amtsgericht zulässig sein. Mendelssohn Bartholdy^ DRZ. 5 321. Beseler, Kammern für technische Sachen, Recht u. Wirtsch. 1913 261. I 179. Keller, DJZ. 18 276, will der Beschwerde gegen eine gemäß § 179 verhängte Haftstrafe aufschiebende Wirkung beilegen, das Beschwerde- verfahren aber möglichst beschleunigen (eintägige Frist, Entscheidung des Oberlandesgerichtspräsidenten binnen 2 Tagen). Den Entwurf, betreffend den Kolonialgerichtshof, bespricht Fuchs, DJZ. 18 1419. c) Zivilprozeßordnung. 1 s. Die Unterscheidung zwischen den von Amts wegen und den nur auf Antrag zu benutzenden Beweismitteln muß beseitigt werden. Mendels- sohn Bartholdy, DRZ. 5 320. H «. Z 6 — ein Schulbeispiel schlechter Kasuistik — Ist zu streichen. Mendelssohn Bartholdy, DRZ. 6 320. 88 «* •• Es ist die Klausel hinzuzusetzen: „wenn die besondere Art des Falles nicht nach dem Ermessen des Gerichts eine andere Festsetzung des Wertes geboten erscheinen läßt“. Mendelssohn Bartholdy aaO. 5 *6. Um der Gefahr der chikanösen Benutzung des dem Kläger zustehenden Wahlrechts zwischen den mehreren an sich zustehenden Gerichten vor- zubeugen, empfiehlt Mendelssohn Bartholdy, DRZ. 5 320 die Auf- nahme einer Vorschrift, wonach dem Gerichte, die Befugnis zur Verweisung an ein anderes zuständiges Gericht eingeräumt wird. § «v II, Prorogation müßte auch in nicht vermögensrechtlichen Sachen — wenn auch vielleicht nur mit ausdrücklicher richterlicher Erlaubnis — zulässig sein. Mendelssohn Bartholdy, DRZ. 5 321.

.Reform: Zivilprozeßordnung.

119

Levin, KGB1. 24 231, ist für Beibehaltung des Anwaltzwanges, f 7». An dem Grundsätze, daß der unterliegende Teil dem Sieger die I »i. Rosten zu erstatten hat, und daß dazu die Kosten der Zuziehung eines Rechtsbeistandes auch dann gehören, wenn sie durch den Anwaltzwang nicht geboten war, ist festzuhalten. Z eil er, JW. 13 579. Vgl. das zu ZPO. §§ 99 Abs. 3, 937 Abs. 2 Bemerkte. | »s irr. Das Armenrecht in seiner jetzigen Gestalt enthält eine Unbilligkeit n*ff. gegen die Anwaltschaft, der man zumutet, Dienste und Auslagen im Interesse der Gesamtheit aufzuwenden, ohne sie dafür zu entschädigen. — Eine weitere Unbilligkeit ist darin zu finden, daß der Gegner der armen Partei gezwungen wird, sich gegen grundlose Angriffe der armen Partei zu verteidigen, ohne daß er die dafür aufgewendeten Kosten im Fall seines Obsiegs erstattet erhält. Es empfiehlt sich daher, vorzuschreiben, daß im Falle des Unterliegens der armen Partei nicht nur die Gerichts- kosten, sondern auch die Kosten der Gegenpartei auf die Staatskasse übernommen werden. — Unbillig ist endlich, daß bei der Gewährung des Armenrechts weder dem Prozeßgegner der armen Partei noch dem Anwälte, der beigeordnet werden soll, Gelegenheit zur Wahrnehmung seiner Interessen gegeben wird. — Nicht angängig ist es, die Beschluß- fassung über das Armenrechtsgesuch der Anwaltkammer oder einer besonderen, aus Anwälten gebildeten Kommission zu übertragen, weil die Anwälte in der Angelegenheit selbst persönlich interessiert sind. Die Anwälte müssen vielmehr ihrem Interesse gemäß in dem Armenrechts- bewilligungsverfahren eine klar ausgesprochene Parteistellung erhalten. Kniemann, DJZ. 18 106321). Kraft, JW. 13 815, legt dar, daß es möglich ist, das Rechts- § 157. konsulententum durch Verschärfung des § 35 GewO, einzuschränken. Oppler, in dieser Z. 43 430, empfiehlt, dem tz 187 etwa folgende§§ is7, #«i, Fassung zu geben: „Ergibt sich aus den Erklärungen oder Handlungen 683‘ einer Partei oder einer bestimmten anderen Tatsache, daß und zu welchem Zeitpunkt ein unter Verletzung der Vorschriften der §§ 181—186 zuge- stelltes Schriftstück in ihre Hände gelangt ist, so ist die Zustellung als mit diesem Zeitpunkte bewirkt anzusehen.“ Für die Fälle der §§ 661 Abs. 2 und 683 Abs. 2 Satz 1 ZPO. wäre außerdem der Erwägung wert die Beifügung des Zusatzes: „spätestens mit der Bestellung der Vormundschaft.“ Die Zulassung der Klageänderung müßte ganz in das freie Ermessen $ 2«t. •des Richters gestellt werden. Die Beschränkung auf die Fälle, in welchen eie die Verteidigung des Beklagten nicht erschwert, ist unsachgemäß. Mendelssohn Bartholdy, DRZ. 5 321. Der Einspruch gegen ein Versäumnisurteil ist nach österreichischem § 33». Vorbilde nur zu gewähren, wenn die Versäumnis durch ein unabwendbares

21) Ob man die Entscheidung über das Armenrechtsgesuch Anwälten übertragen will, ist eine Frage für sich. Die Auffassung Kulemanns aber, der den Anwalt, dem die Vertretung im Armenrecht angesonnen wird, als Gegner der armen Partei betrachtet, ist jedenfalls abzu- lehnen, wenn sie auch der bei armen Klienten verbreiteten Meinung entsprechen mag.

120 Besprechungen: Kann, Gesamtbericht 1913. oder unvorhergesehenes Ereignis verursacht worden ist. Volkmar. DJZ. 18 1020. J 348. Volkmar, DJZ. 18 1019, will das vorbereitende Verfahren in Rechnungssachen hinsichtlich der Anwendungsfälle erweitern und außerdem vereinfachen. Der beauftragte Richter soll namentlich befugt sein, im Einverständnisse mit beiden Parteien weitere Beweisbeschlüsse zu erlassen und zu erledigen. Die Beschränkung der Zulässigkeit des vorbereitenden Verfahrens auf Fälle, in welchen eine „erhebliche Zahl“ von streitigen Ansprüchen usw. vorliegt, ist nicht sachgemäß. Mendelssohn Bartholdy, DRZ. 5 322 § 855ff. Über den Vortrag von Springer, Das Beweisverfahren im Zivil- prozeß und seine Reformbedürftigkeit, berichtet die DJZ. 18 82. Springer hat sich gegen die Überhandnahme der mittelbaren Beweisaufnahme ausgesprochen. Namentlich sei die Inanspruchnahme des ersuchten Richters bedenklich. Zu seiner Informierung bedürfe es jedenfalls statt der jetzt üblichen Verweisung auf die Akten der Mitteilung eines voll- ständigen, nicht einen bloßen Aktenauszug darstellenden Tatbestandes. Sein Protokoll müsse ferner den Hergang der Beweisaufnahme, das Zu- standekommen der Aussage, nicht nur das vom Beweisrichter selbst als Endergebnis Betrachtete wiedergeben. Zum Teil seien die Mängel der Beweisaufnahme darauf zurückzuführen, daß im Vorbereitungsdienste die Kunst der Zeugenvernehmung nicht gelehrt werde. — Das englische Kreuzverhör sei nicht nachahmungswürdig. Dagegen sei mit der Ab- neigung des Beweisrichters gegenüber Parteifragen, die durch den Beweis- beschluß nicht gedeckt werden, aufzuräumen. — Der formulierte Parteieid sei abzuschaffen. — Die durch die heutige Praxis beseitigte Unmittelbarkeit könne zum Teil dadurch wiederhergestellt werden, daß man in geeigneten Fällen dem Beweisrichter auch die Entscheidung der Sache übertrage,, ferner dadurch, daß dem Richter des vorbereitenden Verfahrens außer der Feststellung der Streitpunkte auch die Beweiserhebung selbst anvertraut werde. Die Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme im Zivilprozesse kann nach Gumbinner, DJZ. 18 404, praktisch nur durchgesetzt werden, wenn eine Gewähr dafür geboten wird, daß im Anschluß an das Beweisverfahren auch sofort die Schlußverhandlung stattfindet und die Parteien nicht in der Lage sind, durch das Vorbringen neuer Tatsachen oder Beweismittel eine Vertagung herbeizuführen. Es müßte daher insoweit die Eventual- maxime eingeführt und außerdem bestimmt werden, daß nach erhobenem Beweis auch beim Nichterscheinen einer oder beider Parteien nach Lage der Akten entschieden werden kann. 866 II. Gegen den Beschluß, durch welchen die Beweisaufnahme einem ersuchten Richter übertragen wird, muß der Partei das Recht gegeben werden, im Wege der Beschwerde zu beantragen, daß die Beweisaufnahme durch den beauftragten Richter zu erledigen ist. Dagegen erscheint der Vorschlag Salingers, Gutachten zum 31. DJT. 1 55, wonach das Beschwerdegericht auch befugt sein soll, die Beweisaufnahme vor dem Kollegium anzuordnen, zu weitgehend. Volkmar, DJZ. 18 1020.

Reform: Zivilprozeßordnung.

121

Schellhas bespricht in der DJZ. 18 1313 den Entwurf der Gebühren- g 402ff.. Ordnung für die Sachverständigen. Zur Abhilfe der Eides not empfiehlt es sich, vor dem Erlasse der § 446 ff. die Eidesauflage enthaltenden Entscheidung das persönliche Erscheinen der Parteien anzuordnen und den Sachverhalt durch Befragung derselben nach Möglichkeit aufzuklären. Die Parteienvernehmung erst in dem Ter- mine stattfinden zu lassen, in welchem die Eidesleistung stattfinden soll, ist bedenklich, da die Partei, für welche der Eid normiert worden ist, sich nicht entschließen wird, Aufklärungen zu geben, durch welche sie sich in Widerspruch zu der ihr angesonnenen Eidesleistung setzt. Matthiessen, DJZ. 18 1409. Volkmar, DJZ. 18 1019, will den Parteieid nach österreichischem Vorbilde durch persönliche Vernehmung der erscheinenspflichtigen Parteien und demnächstige eventuell eidliche Vernehmung einer derselben ersetzen. H. Meyer im Recht 17 667 wünscht eine Gesetzesänderung dahin, § 466. daß der Schwurpflichtige entsprechend § 141 Abs. 2 persönlich geladen werde. Es besteht ein nobile officium iudieis, im Urteil auch über die Fragen des § 313 hinaus. Erwägungen darüber anzustellen, ob die schwurpflichtige Partei den Eid leisten könne, und ihr Gesichtspunkte an die Hand zu geben, welche ihr die Auffrischung des Gedächtnisses ermöglichen, und endlich sie in angemessener Form auf die Folgen der Eidesverletzung hin- zuweisen. Damit jedoch diese Ausführungen des Gerichts auf den Schwur- pflichtigen wirken können, ist es nötig zu bestimmen, daß ihm das Urteil mit Gründen vor dem Schwurtermine persönlich zugestellt wird. Falck im Recht 17 775. Zoller, BayZ. 9 168, macht auf die Möglichkeit, im Einverständnisse § 48S. mit den Parteien gemäß § 489 Beweisbeschlüsse ohne vorausgehende mündliche Verhandlung zu erlassen, aufmerksam. Kloß, DJZ. 18 460, berichtet, daß bei den Amtsgerichten des Ober- §§ 495ff. landesgerichtsbezirkes Hamm seit einigen Jahren die Praxis eingeführt worden ist, den nicht durch Anwälte vertretenen Parteien im Falle der Terminsvertagung einen Zettel zu überreichen, der den neuen Termin ent- hält mit der Bemerkung, daß weitere Ladung nicht erfolge. An der Zu- lässigkeit einer derartigen Maßnahme ist nicht zu zweifeln. Eine andere Frage ist die, ob die Justizverwaltung befugt ist, die Gerichte zu einer derartigen Maßnahme anzuweisen. Sie wird von Keller ebenda 276 verneint. Volkmar, DJZ. 18 1017, schlägt vor, das unbestimmte „demnächst** g 49« m. durch eine bestimmte Frist, vielleicht entsprechend § 207 Abs. 2 durch eine solche von 2 Wochen zu ersetzen. Lißner, DJZ. 18 695, empfiehlt zu bestimmen, daß im Falle der § 6is. Übersendung der Rechtsmittelschrift durch eingeschriebenen Brief die Frist bereits mit der Aufgabe zur Post gewahrt ist. Die Unterscheidung zwischen den Fällen, in denen die Zurüokver- g| szz, ss». Weisung erfolgen muß, und denjenigen, in welchen sie erfolgen kann, ist

122

Besprechungen: Kann, Gesamtbericht 1913.

unsachgemäß. Die Zurückverweisung ist vielmehr schlechthin in das richterliche Ermessen zu stellen. Mendelssohn Bartholdy, DßZ. 5 322. § 721- Seyfart in dieser Z. 43 439 wünscht die Einführung einer gesetz- lichen Höchstgrenze für die dem Mieter einer Wohnung zu gewährende Räumungsfrist. § 850 Den üblen Wirkungen der rein schablonenhaften unabänderlichen pfLndnngi Begrenzung der Pfändbarkeit kann nur dadurch begegnet werden, daß man die Grenze der Pfändbarkeit anders bestimmt, nämlich dahin, daß der Arbeits- oder Dienstlohn, der Dienst- oder Ruhegehalt sowie über- haupt alle regelmäßig wiederkehrenden Einkommensbezüge des Schuldners der Pfändung nur insoweit unterworfen sind, als sie nicht zur Erhaltung eines angemessenen Hausstandes des Schuldners erforderlich sind. Feßler, BayZ. 9 182. § *16- John, DJZ. 18 972, schlägt die Einrichtung eines Generalschuldner- verzeichnisses bei dem Amtsgerichte Berlin-Mitte vor, in welches jede Ein- tragung in die Schuldnerverzeichnisse der einzelnen Amtsgerichte aufzu- nehmen ist. | »37 II. vgi. das zu ZPO. §§ 99 Abs. 3, 937 Abs. 2 Bemerkte. | 1096. Clemm, DJZ. 18 806, berichtet über die von der gemeinnützigen Rechtsauskunftsstelle in Frankfurt a/M. in Verbindung mit der Rechts- schutzstelle für Frauen eingerichteten Schiedsgerichte, durch welche in Bagatellsachen der armen Partei möglichst schnell zu ihrem Rechte ver- helfen werden soll. Die Parteien ernennen durch Unterschrift eines Reverses einen Einzelschiedsrichter und erkennen an, daß das Verfahren nach der Schiedsordnung, zu der ergänzend die Vorschriften der Zivil- prozeßordnung hinzutreten, maßgebend ist. Nach der Schiedsordnung können, wenn eine oder beide Parteien unbemittelt sind, Streitigkeiten derselben vor dem Schiedsgerichte zum Austrage gebracht werden, soweit in der Sache ein Vergleich geschlossen werden kann, und soweit für diese kein besonderer Gerichtsstand (Gewerbe-, Kaufmannsgericht) gegeben ist. Die Verhandlungen finden mündlich unter Ausschluß der Öffentlichkeit statt; Rechtsanwälte und gewerbsmäßig vor ordentlichen Gerichten auf- tretende Personen sind als Vertreter ausgeschlossen. Versäumnisverfahren findet nicht statt; der Schiedsspruch kann auch bei Fehlen beider Par- teien ergehen. Grundzüge für die Einrichtung eines internationalen Schiedsgerichts- hofs für bürgerliche Rechtsstreitigkeiten entwickelt Edwin Katz, DJZ. 18 837. II. Zwangsversteigerung und Konkurs. ZVö. $ 67. Daß der Ersteher, obwohl er den Gebrauch gewährt und die Miet- zinsen damit verdient, falls Verfügungen des früheren Eigentümers für das laufende und nächstfolgende Kalendervierteljahr vorliegen, seine Mieten insoweit zur Befriedigung des Zessionärs hergeben muß, ist unbillig. Andrerseits wird für ein Vierteljahr die Vorauszahlung der Miete zuzu- lassen sein, ohne daß der Mieter befürchten muß, nochmals wegen der- selben Miete in Anspruch genommen zu werden. Für den Fall der Zwangs-

Reform: Zwangsversteigerung und Konkurs.

123

Versteigerung könnte eine Anmeldungspflicht der Vorauszahlung von Mieten in Erwägung gezogen werden. Die Pfändung von Mietzinsen ist vielleicht ähnlich der des Zubehörs, § 865 Abs. 2 ZPO., gänzlich zu verbieten. Mittelstein im Recht 17 219. Der wesentliche Inhalt des in einer Versammlung vom 2. Dezember Präventiv- 1912 von 80 deutschen wirtschaftlichen Verbänden angenommenen Vor- Schlags des Justizrats Wagner (Berlin), betr. die Regelung des Präventiv- akkordes, der inzwischen auch dem Reichstag unterbreitet worden ist, ist folgender. Antragsberechtigt ist ein Schuldner, der die bürgerlichen Ehrearechte besitzt, nicht mit Zuchthaus bestraft ist, nicht wegen eines Verbrechens verfolgt wird und in den letzten 5 Jahren weder einen Schuldnachlaß gehabt hat noch sich im Konkurse befindet. Teilnahme- berechtigt sind die nicht bevorrechtigten Konkursgläubiger. Zuständig ist das Amtsgericht der gewerblichen Niederlassung, eventuell das des allgemeinen Gerichtsstandes. Mit dem Eröffnungsantrage soll der Schuldner Bilanz und Gläubigerverzeichnis einreichen, seine Bücher zur Verfügung stellen und sich zur Leistung des Offenbarungseids bereit erklären, endlich auch einen bestimmten Akkordvorschlag mit einem Schuldnachlasse von nicht über 60% vorlegen. Das Gericht bestellt zur Prüfung der Sach- lage zwei Vertrauensmänner und beruft eine Gläubigerversammlung ein, in welcher der Schuldner Auskunft — und zwar auf Verlangen des Gerichts eidesstattlich — zu geben, sowie auf Antrag auch nur eines Gläubigers zu manifestieren hat. Nach Bericht der Vertrauensmänner folgt die Prüfung der Forderungen und die Feststellung der Stimm- rechte. Zur Annahme des Akkordvorschlags bedarf es der Zustimmung der Mehrheit der Stimmberechtigten, die gleichzeitig */4 der Gesamt- forderungen repräsentieren müssen. Der Vergleich unterliegt der gericht- lichen Bestätigung. Diese muß in gewissen Fällen versagt werden, so namentlich, wenn ein dringender Verdacht der Begünstigung einzelner Gläubiger oder sonstiger unlauterer Vorgänge vorliegt, wenn nicht alle Gläubiger gleichmäßig bedacht sind und die Benachteiligung einzelner nicht der Billigkeit entspricht, wenn der Schuldnachlaß dem gemeinsamen Interesse der nicht berechtigten Gläubiger widerspricht usw. Ist die Erfolglosigkeit des Verfahrens vorauszusehen, so kann das Gericht nach Anhörung der Vertrauensmänner jederzeit die Aufhebung beschließen. Während des Verfahrens ist die Eröffnung des Konkurses ausgeschlossen. Auf Antrag des Schuldners kann auch die Einzelvollstreckung solange eingestellt werden. — Die Wagnersehen Vorschläge sind von Bürgel, DRZ. 5 81, und Jörrissen ebenda 418 besprochen worden. Vgl. endlich auch den daselbst 215 wiedergegebenen Briefwechsel zwischen Wagner und Bürgel. Die Einführung eines Gesetzes, betreffend den gerichtlichen Zwangs- vergleich außerhalb des Konkurses, fordert Jörisssen, Leipz. Z. 7 50, mit folgender Begründung. Die Abwendung des Konkurses durch ein gerichtliches Vergleichsverfahren erspare den Gläubigern erhebliche Ver- luste. Regelmäßig versucht ein Schuldner, dem der Zusammenbruch droht, den Konkurs mit allen erdenklichen Opfern, oft auch mit be-

124

Besprechungen: Kann, Gesamtbericht 1918.

denklichen Schiebungsmanövern zu vermeiden, so daß die Verhandlungen mit der Gläubigerschaft meist in einem Stadium beginnen, in welchem das Schuldenvermögen schon auf das äußerste vermindert worden ist. In dieser Situation wird der Versuch, die Gläubiger zu einer Einigung zu bewegen, oft außerordentlich großen Schwierigkeiten begegnen. Eigennutz oder Mißgunst eines einzelnen Gläubigers können dazu führen, daß den Mitgläubigern schwerer Schaden zugefügt und die Existenz des vielleicht ohne Verschulden in Not geratenen Schuldners vernichtet wird. Die Aussicht auf einen Konkursabwendungsvergleich wird dagegen den Schuldner dazu veranlassen, sich frühzeitig zu offenbaren und so sich und der Gläubigerschaft die Kosten und Opfer des Vorstadiums zu er- sparen. Dieser Antrieb wird noch verstärkt durch die Erwägung, daß der Abwendungsvergleich einen ehrenvollen Ausweg darstellt, während der Schuldner, der eines solchen Vergleichs nicht mehr für würdig erachtet wird, durch die Konkurseröffnung um so schwerer gebrandmarkt erscheint. Dazu wäre es freilich nötig, auch denjenigen Eröffnungsanträgen stattzu- geben, die heute mangels Masse abgelehnt werden. (In Berlin und Hannover sind dies rund die Hälfte aller Anträge.) Auch das ungesunde Kreditgeben wird in dem Maße schwinden, in welchem der Kreditgeber erkennt, daß er sich durch rücksichtsloses Vorgehen und Drohung mit der Konkurseröffnung keine vorberechtigte Forderung mehr schaffen kann, und endlich wird die vom Reichsgerichte geduldete Übertragung des Gesamt- vermögens an einen Treuhänder, der oft nur zu unlauteren Zwecken vor- geschoben wird, aufhören. — Zustimmend Jaeger ebenda 55: Der Präventivakkord, wenngleich kein Allheilmittel, werde sich gegen den Mißbrauch der Sicherheitsübereignungen viel wirksamer erweisen als eine Verschärfung des Anfechtungsgesetzes. — Vgl. auch desselben Verfassers Bericht über die Reichtagsverhandlungen vom 13. Februar 1913, ebenda 279. Hugo Oahn, Zwangsvergleich ohne Konkurs, BayZ. 9 160. KO. § 49. Leo, DJZ. 18 973, schlägt folgenden Zusatz zu § 42 vor: vEine Rechtshandlung, die auf Eintragung einer Rechtsänderung im Grundbuche gerichtet ist, gilt für die Anfechtung als erfolgt, sobald der Eintragungs- antrag gestellt ist, gleichgültig, wann die Eintragung selbst erfolgt ist. III. Rechtsanwaltsordnung. Über die Reform der Rechtsanwaltsordnung: Freizügigkeit, Lokalisierung, Änderung des § 5 Nr. 5, Ehrengerichtswesen (Strafensystem, Ehrengerichtshof) hat der 21. Deutsche Anwaltstag verhandelt, steno- graphischer Bericht in der JW. 18. Literatur: Ernst Auerbach, Zur Reform der Rechtsanwaltsordnung, DJZ. 18 1026; Noest, Die Umfrage der Vereinigung Rheinisch-Westfälischer Rechtsanwälte, DJZ. 18 1033 und JW. 18 809; Hirsch (Ulm) JW. 13 192; Schwering (Hamm) JW. 13 260 und 912; Max Jacobsen JW. 13 252; Schenk JW. 13 302 und 972; Werner (Magdeburg) 583; Noest 586; Biel- schowsky 806; Marek 810; Traumann 812; Zelter 1094; Jacob- sohn 1098; Meyerowitz im Recht 17 573.

Ausland.

125

Rudolf Lehmann, Zur Änderung des § 5 Nr. 5 der Rechts- § 6 Nr. 6, anwaltsordnung, JW. 13 790. Goldschmidt, JW. 13 831, spricht sich gegen die obligatorische 3 9- Simultanzulassung der Amtsgerichtsanwälte bei dem übergeordneten Landgericht aus. Seyferth, J W. 13 118, stellt für eine Reform der Gebührenordnung RAGebO. folgende Grundsätze auf: 1. Die Anwaltschaft genießt die Rechte des BGB., insbesondere des § 612 BGB. Höchstens für die erstattungs- fähigen Kosten darf eine den Anwalt schlechthin bindende Taxe auf- gestellt werden. 2. Dem Auftraggeber gegenüber besteht völlige Ver- tragsfreiheit; bei nicht vereinbarter Höhe des Honorars können ange- messene Sätze gefordert werden. Hierbei ist auf alle in Betracht kommenden Faktoren Rücksicht zu nehmen, auch der Erfolg kann eine Rolle spielen. 4. Illoyale Unterbietung ist jedoch in jedem Falle verwerflich. Darum ist der Anwalt auch seinem Auftraggeber gegenüber genötigt, zum mindesten die Taxsätze zu fordern, falls solche bestehen, es sei denn, daß besondere Verhältnisse eine Ausnahme zweifelsfrei gestatten. V gl. ferner Zelter, Prozeßkostenreform, JW. 13 676,und von Ziegler, Gebühren bei Substitutionen und die Entwürfe einer neuen Rechtsanwalts- gebührenordnung, JW. 13 1171. IV. Freiwillige Gerichtsbarkeit und Grundbuchrecht. Das öffentliche Urkundwesen der europäischen Staaten, herausgegeben vom ständigen Ausschuß des internationalen Notarkongresses. Leipzig, Frommei. Siehe diese Z. 44 305. Schultze-Delitz sch, Für das selbständige Notariat. Eine Finanz- Notariat, politische Betrachtung. Hannover, Helwing. Vorschläge zur Vereinfachung der Anmeldungen zum Handelsregister $§ i25ff. einer Zweigniederlassung macht Rausnitz, DJZ. 18 229. Busse im Recht 17 599 will zur Beseitigung der „Nacherbennot“ GBO. i s«. im Grundbuchverkehr einen § 36 a einschieben, wonach zum Nachweise der Entgeltlichkeit einer Verfügung des befreiten Vorerben dessen — in der Form des § 29 Satz 1 abzugebende — eidesstattliche Versicherung erforderlich und genügend ist.

D. Ausland. Österreich. Die Vereinbarung muß sich auf ein bestimmtes Gericht beziehen; Jurisdik- bloße Bestimmbarkeit genügt nicht. Handelt es sich um einen Ort, an t‘onsnorm ° ’ § 104 ■ welchem sich mehrere Bezirksgerichte befinden, so kann die Zuständigkeit dieser sämtlichen Bezirksgerichte bestimmt werden. Nur müssen sie namentlich aufgezählt werden. Klauseln wie die, daß sich die Parteien der Zuständigkeit „der Wiener Gerichte“, „der sämtlichen zuständigen Gerichte in Wien“, „sämtlicher Wiener Gerichte“ unterwerfen, sind wegen Unbestimmtheit nichtig. Hellmer, Allg. OestGZ. 64 521. Die Parteien können eine Vereinbarung treffen, wonach die Zu- ständigkeit bestimmter Gerichte ausgeschlossen wird, ohne gleichzeitig

126

Besprechungen: Kann, Gesamtbericht 1913.

zu vereinbaren, daß ein anderes Gericht zuständig sein soll (gerichts- standvernichtender V ertrag, Exklusionsvertrag im Sinne Köhlers). Dagegen ist ein Vertrag, der alle an sich gegebenen Gerichtsstände ausschließt, ohne gleichzeitig einen neuen Gerichtsstand zu begründen» dem Geiste der Rechts- und Zuständigkeitsordnung widersprechend und daher prozeß- wie materiellrechtlich wirkungslos, von Rechte n- stamm, Grünhuts Z. 89 703. Zivilprozeß- Schauer, Zivilprozeßordnung und Jurisdiktionsnorm 6, Wien, Mauz. Ordnung. Ne um an, Kommentar zu den Zivilprozeßgesetzen vom 1. Aug. 1895 *, Wien, Manz. Vgl. diese Z. 44 156. Schönberger, DJZ. 18 1070, stellt eine Reihe von österreichischen Prozeß Vorschriften zusammen, dieiminternationalenProzeßverkehre zu beachten sind. W ahle, Das Problem der Beweislastim österreichischen Rechte, östZßl. 31 370. §S 40ff. Jahoda, Prozeßkostenfragen, AllgöstGZ. 64 41. 5 228. Auch bedingte Rechte können zum Gegenstand einer Feststellungs- klage gemacht werden. F. M. Wolf, AllgöstGZ. 64 497. I 328. Die Justizministerialverordnung vom 27. Oktober 1876, wonach die Vorführung von Sträflingen in zivilgerichtlichen Angelegenheiten verboten ist, entstammt einer Zeit, in der das Zivilprozeßverfahren fast ausschließ- lich ein schriftliches und mittelbares war. Sie paßt nicht für das neue Verfahren, insofern dieses die unmittelbare Vernehmung der Zeugen gebietet. Die Frage müßte daher neu geregelt werden. Ei singer, Allg. ÖstGZ. 64 437. Vgl. auch Ri ha ebenda 522, nach dessen Ansicht die Justizministerialverordnung nicht mehr gültig ist. iS 371 ff. Ist eine Gemeinde Prozeßpartei, so kann nur deren Bürgermeister, im Falle seiner Behinderung der amtierende Gemeinderat (Vizebürger- meister), im Falle der Auflösung der Gemeindevertretung der landesfürst- liche Kommissar als Partei einvernommen werden. In Prozessen eines Bezirkes können nur die Mitglieder des Bezirksausschusses, nach Auflösung der fürstliche Kommissar, in Prozessen eines Landes die Landesausschuß- mitglieder (in Triest der Podestä) vernommen werden. Die Vertretung des Hof-, gemeinsamen und österreichischen Ärars hängt von der staats- rechtlichen Beurteilung dieser Gebilde ab. Epstein, GrünhutsZ. 39 249. S ss8 III. von Hayek, Der Umfang der Kostenersatzpflicht des Beweis- sicherungswerbers, AllgöstGZ. 64 107. $ 417. F. M. W olf, AllgöstGZ. 64 345, schlägt vor, das Gesetz dahin abzu- ändern, daß es der Abfassung eines Urteilstatbestandes nur in den- jenigen Fällen bedarf, in welchen das Urteil in die Rechtsmittelinstanz gelangt. Erst im Falle der Rechtsmittelanmeldung, die binnen drei Tagen nach Verkündung des Urteils zu erfolgen hat, soll daher das Gericht einen Urteilstatbestand hersteilen. Um überflüssigen Rechtsmittelanmeldungen vorzubeugen, müßte für die Anmeldung des Rechtsmittels dieselbe Gebühren- behandlung eintreten wie gegenwärtig für die Berufungs- bezw. Revisions- schrift.

Ausland.

127

Kästner, Einige Bemerkungen zum Verfahren über Besitzstörungs- §§ 46#fif. klagen, AllgÖstGZ. 64 358. Geller, ÖstZBl. 31 178 bekämpft die Ansicht des obersten Gerichts- i 4ss l. hofs, daß es dem freien Ermessen des Berufungsgerichts überlassen sei, ob dem in Bekämpfung der erstrichterlichen Beweiswürdigung gestellten Antrag auf Wiederholung der Beweisaufnahme stattzugeben sei. § 488 Abs. 1 ergibt, daß die Wiederholung und Ergänzung der erstinstanz- lichen Beweisaufnahme in der Berufungsinstanz unter Umständen notwendig ist. Solche Notwendigkeit ist insbesondere stets dann gegeben, wenn gegen das erstinstanzliche Urteil der Vorwurf der unrichtigen Beweiswürdigung erhoben worden ist. Die Ansicht des obersten Gerichtshofs, daß das Berufungsgericht, § sii. an welches die Sache zur weiteren Verhandlung und Entscheidung zurück- verwiesen worden ist, nach freiem Ermessen darüber zu bestimmen habe, ob es die neue Entscheidung auf Grund abermaliger mündlicher Verhandlung treffen oder unter Zugrundelegung der Ansicht des Revi- sionsgerichts ohne solche entscheiden solle, entspricht nicht dem Gesetze. Nach § 511 muß vielmehr das Berufungsgericht stets eine neue Verhand- lung der Sache stattfinden lassen. Reitlechner, ÖstZBl. 31 397. Walker, Grundriß des Exekutionsrechts 2 München, Duncker u.Exekutions- H umblot. Ordnung. Über einen Vortrag, den Karl Wagner in der Wiener Juristischen Gesellschaft über „Die öffentliche Urkunde als Mittel der Vollstreckungs- rechtshilfe zwischen Österreich und dem Deutschen Reiche“ gehalten hat, sowie über die daran anschließende Diskussion berichtet die AllgÖstGZ. 64 61, 84. Nach Wagner können Bedenken gegen die Zulassung gegen- seitiger Vollstreckbarkeit der öffentlichen vollstreckbaren Urkunden nicht erhoben werden, da in beiden Ländern gleichartige Urkundspersonen mit gleichen Pflichten vorhanden und im wesentlichen dieselben Normen über die Errichtung vollstreckbarer Urkunden gegeben sind. Als Grundsätze für die Zulassung der Vollstreckbarkeit kommen in Betracht: 1. Das Gesetz des Errichtungsorts muß für die Gültigkeit der Urkunde maßgebend sein. 2. Die Auslandsurkunde darf nicht mehr Rechte gewähren, aber strengeren Voraussetzungen unterstehen als die Inlandsurkunde. 3. Aus Rücksichten der öffentlichen Ordnung oder der Sittlichkeit kann die Voll- streckung versagt werden. — In der Debatte hatBuzicka das Bedenken geltend gemacht, daß, da Österreich dem Deutschen Beiche gegenüber sehr verschuldet sei, die Gewährung der Vollstreckungshilfe im wesentlichen darauf hinauskommen werde, daß den deutschen Urkunden die Voll- streckung in Österreich gewährleistet werde. Im übrigen sei die voll- streckbare Urkunde, die nur selten einem wirklich legalen Interesse an sofortiger Vollstreckbarkeit diene, nicht zu begünstigen. Gegen die Vor- schläge Wagners hat sich auch Sperl erklärt: Es sei nicht zweckmäßig, die vollstreckbare Notariats urkunde vor anderen Vollstreckungstiteln zu begünstigen. Vielmehr müßte vorher für die große Masse der sonstigen Exekutionstitel gesorgt werden, die geschädigt würden, wenn das Ausland die Notariatsurkunde mitübernehmen müsse. Im Gegensätze zum Mittel-

8 40. L 80 Nr. l. § 84. 88 330 ff. EGEO. Art. VI.

Gewerbe- gerichts- gesetz. Konkurs- ordnung.

128 Besprechungen: Kann, Gesamtbericht 1913. alter, welches in den instrumenta guarentigiata einen Ersatz für eine sichere und verläßliche Justiz gefunden habe, biete das moderne Hecht genügende Mittel, um auf geradem Wege zum Ziele zu kommen. Gegen die notarielle Urkunde spreche auch der Umstand, daß sich der Gläubiger derselben bediene, um vor anderen weniger gewandten Gläubigern einen Vorsprung zu erzielen. Sie sei auch geeignet, die Kreditverhältnisse zu verwirren, weil der Gläubiger das Vorhandensein eines solchen Schuld- titels nicht feststellen könne. Ähnliche Bedenken sind auch von Fried- mann geltend gemacht worden. Pollak, Einziehung rückständiger Gesellschaftseinlagen im österreichi- schen Konkurse, LeipzZ. 7 497. Pollak, Die Zivilprozeßkosten nach österreichischem Rechte, Fest- gabe für Wach 1 103. Vgl. das zu ZPO. § 38 Bemerkte. Vor deutschen Gerichten abgeschlossene Vergleiche sind in Österreich nicht vollstreckbar. Lebrecht im Recht 17 554. Lichtblau, Exekutive Pfändung und Verwertung von Gewerbebe- rechtigungen und gewerblichen Unternehmungen, AllgÖstGZ. 64 506. Die Bestimmung des § 1 des Gesetzes vom 10. Juni 1887, betreffend die Exekutionsbefreiung der dem Gottesdienste gewidmeten Immobilien, ist aufrechterhalten worden, Go lab ÖstZBl. 31 637. Grünberg, die Reform des Gewerbegerichtsgesetzes, AllgÖstGZ. 64 529, 554. Skedl, Die Grundlagen des österreichischen Konkursrechts in ihrer historischen Entwicklung, Festschrift für Wach 3 225. Preminger, ÖstZBl. 31 293, schildert höchst bedenkliche Zustände, die sich in Österreich im Verkehre zwischen den Warenproduzenten des Westens und ihren östlichen Abnehmern entwickelt haben. In zahlreichen Fällen, in welchen der westliche Produzent seinen meist nicht sehr kapital- kräftigen östlichen Kunden Ware auf Kredit liefert, stellt sich heraus, daß die Kaufpreisforderung auch im Wege der Zwangsvollstreckung nicht einzubringen ist, weil die Geldgläubiger, meist Verwandte oder Freunde des Schuldners, das Warenlager und die Geschäftsforderungen längst ge- pfändet haben, oder weil auf Grund der Pfändung seitens der begünstigten Gläubiger von einem Dritten — meist einem der begünstigten Gläubiger — der Ubernahmeantrag nach § 271 EO. im Einverständnisse mit dem Schuldner gestellt und so das gesamte Warenlager in kürzester Zeit dem Zugriffe der nachfolgenden Gläubiger entzogen wird. Die Gläubigeranfech- tung dringt meist wegen tatsächlicher Schwierigkeiten nicht durch; die Eröffnung des Konkurses wird wegen mangelnder Masse abgelehnt. Um diesen Mißständen abzuhelfen, schlägt Preminger vor, den Waren- gläubigern das Recht auf vorzugsweise Befriedigung aus dem Warenlager und den daraus hervorgehenden Geschäftsforderungen einzuräumen. Aller- dings würde die Einführung eines solchen Vorzugsrechts für die Waren- gläubiger die Einschränkung des Geldkredits zur Folge haben. Aber gerade diese Einschränkung würde sich volkswirtschaftlich als sehr wohl- tuend erweisen. Sie würde zunächst im wesentlichen durch Erhöhung des

Ausland.

139

Warenkredits ausgeglichen werden. Andererseits aber würde sie ver- hindern, daß der Käufer, wie das zurzeit zu geschehen pflegt, das Geld zur Anschaffung der Ware leiht und trotzdem die Ware auf Borg kauft. Auch der leichtfertigen Gründung von Unternehmungen ohne jedes Kapital auf Gefahr der Kreditgeber würde die vorgeschlagene Maßnahme entgegen- wirken. Endlich könnte angesichts der den Warengläubigern gewährten erhöhten Sicherheit die Risikoprämie, welche gegenwärtig in Qualität und Preis der Ware im östlichen Absatzgebiet sehr erheblich zum Ausdruck kommt und in erster Linie den redlichen Kleinkaufmann, in letzter Linie aber das große Publikum trifft, wesentlich herabgesetzt werden. Spitzer, Die österreichische Advokatenordnung und ihre Reform,Advokaten- JW. 13 793. ordnung-

vonNemethy, Die Formularien des Verfahrens außer Streitsachen (3), Freiwillige Sternberg, Entmündigungsrecht (2), Wien, Breitenstein.

Ungarn. Amtliche Ausgabe der ZPO. Budapest. Kommissionsverlag, Brüder Tisza. Hellmer, Die neue ungarische Zivilprozeßordnung in ihrer Wirkung auf Österreichs Industrie und Handel, AllgÖstGZ. 64 69. Hellmer, Zur neuen ungarischen Zivilprozeßordnung, ebenda 273. »Alexander Schmidt, Die neue Zivilprozeßordnung in Ungarn. BlfverglftW. 9 161, 197. Schweiz. Jenny, Die Lohnpfändung. Pfändungsbeschränkungen nach Art. 93 des Schuldbetreibungs- und Konkursgesetzes. (Zürcher Beiträge zur Hechts Wissenschaft 47.) Aarau, Sauerländer & Co. Spörri, Die .Realisierung des Retentionsrechts des Vermieters und Verpächters unbeweglicher Sachen nach dem schweizer. Schuldbetreibungs- und Konkursgesetze. (Zürcher Beiträge zur Rechtswissenschaft 50.) Aarau, Sauerländer & Co. Frankreich. Schauer, Recht und Gericht in Handelssachen in Frankreich, Referat. Berlin, Liebheit & Thiesen. Garsonnet u. Cezar-Bru, Tratte theorique etpratique de procedure civile et commerciale. 3e ed. T. 4. 3e p.: Voies d’execution. Vol. 1. Paris, Larose & Tenin. Geoffroy, L’Organisation judiciaire des colonies frangaises. These. Paris, E. Larose. Groüber, De l'action Paulienne en droit civil frangais contemporain. Paris, Rousseau. Parfait, Essai sur une Organisation liberale et solidariste du notariat. Paris, Marchal & Godde. Bender, La reforme notariale. Paris, Rousseau.

130

Besprechungen: Kann, Gesamtbericht 1913.

Italien. Calamandrei, La chiamata in garantia. Studio teorico-practico di diritto processuale civile. Milano, Societä editrice libraria. Schweden, Finnland. Bertil Sjöström, Rechtsgang 1 273—348, liefert eine eingehende Studie über einige Grundprinzipien des finnischen und schwedischen Zivil- prozeßrechts, in welcher er die Gerichtsverfassung, die allgemeinen Prin- zipien, das Verfahren erster Instanz, das Beweisverfahren und die Rechts- mittel behandelt. England. Das englische Recht kennt zwar keine Vollstreckung ausländischer Urteile, es behandelt solche aber keineswegs als bedeutungslos. Es gilt nämlich nach englischem Recht das Urteil, und zwar auch das aus- ländische als Verpflichtungsgrund (iudicio contrahitur). Es bedarf somit zwar auf Grund eines ausländischen Urteils der Erhebung einer neuen Klage vor dem englischen Gericht. Für diese kann sich der Kläger aber der Vorteile des summarischen Verfahrens bedienen. Danach kann er, wenn die Klage auf einen bestimmten Betrag gerichtet ist und einen spezifischen Klagegrund (z. B. den des ausdrücklichen oder stillschweigen- den Vertrages) mit kurzer Erläuterung des Anspruchs enthält, eine inter- lokutorische Terminsanberaumung erwirken, falls er eine eidliche Erklärung darüber, daß ihm der Betrag geschuldet werde und seiner Meinung nach dem Gegner keine Einwendungen zustehen, zustellt. Im Termin ergeht sofort Urteil, wenn nicht dem Beklagten das Recht der Bestreitung des Anspruchs richterlich bewilligt worden ist, was nur dann geschehen kann, wenn der Beklagte eine eidliche Erklärung oder sonstige Beweise für das Vorhandensein wirksamer Einwendungen erbringt. Wirksam ist aber nur die Einwendung der Unzuständigkeit des ausländischen Gerichts, ferner die Einwendung der auf Unkenntnis von der Erhebung der Klage im Aus- lande beruhenden Unmöglichkeit der Verteidigung, und endlich die des Zustandekommens des ausländischen Urteils durch arglistige Täuschung oder unter Verletzung wesentlicher Grundsätze der englischen Gerechtig- keitsauffassung. Leader, JW. 13 14. Norwegen. Über die Zivilprozeßreform in Norwegen berichtet Andersen in der DJZ. 18 1229 und Aasgard in den BlfverglRW. 9 109. Bulgarien. Eine kurze Übersicht über die bulgarischen Justizeinrichtungen gibt Gelbert in der DJZ. 18 899. Vereinigte Staaten. Myers, History of the Supreme Court ofthe United States. (Chicago, Kerr & Co.)

Abhandlungen
Beiträge zur Lehre von der Verweisung wegen Unzuständigkeit im Zivilprozesse : Zu §§ 276, 505, 506 ZPO Von Herrn Dr. Friedrich Groß in Glauchau i. S.

Groß, Verweisung wegen Unzuständigkeit.

131

A. Abhandlungen. li. Beiträge zur Lehre von der Verweisung wegen Unzuständigkeit im Zivilprozesse. Zu §§ 276, 505, 506 der Zivilprozeßordnung. Von . Herrn Dr. Friedrich Groß in Glauchau i. S.1). Die Ausführungen v. Seufferts im 40. und 42. Bande dieser Zeitschrift haben mich veranlaßt, der Verweisung wegen Unzuständigkeit im Zivilprozesse nachzugehen. Zwei Fragen sind es vor allem, die mich da beschäftigt haben: I. Wann ist eine Verweisungsentscheidung nichtig? Diese Frage ist von besonderer Bedeutung, weil das Gesetz die Unanfechtbarkeit der Verweisungsentscheidung aus- gesprochen hat. Hier muß eingegangen werden auf die Folgen, die entstehen, wenn es an einer Voraussetzung der Ver- weisung mangelt, und auf die bindende Wirkung der Ver- weisungsentscheidung. II. Ist das Verfahren vor dem Gericht, an das verwiesen ist, Fortsetzung des Verfahrens das vor dem verweisenden Gerichte geschwebt hat? Hier sind die Folgen der Ver- weisung und ihr Umfang zu erforschen. A. Wann ist eine Verweisungsentscheidung nichtig? Die Zivilprozeßordnung kennt die Hechtsmittel der Be- schwerde, Berufung und Revision; gerichtet sind sie gegen i) Da der Verfasser im Felde steht, so konnten die Gesetzgebung, Literatur und Rechtsprechung seit Kriegsbeginn nicht berücksichtigt werden. Zeitschrift fiir deutschen Zivilprozeß. 4«. 9

132

Groß, Verweisung wegen Unzuständigkeit.

die noch nicht rechtskräftige Entscheidung und hindern den Eintritt der formellen Rechtskraft. Gleiche Wirkung äußert der gegen Versäumnisurteile gerichtete Einspruch. Das rechts- kräftige Urteil kann durch Wiederaufnahme des Verfahrens im Wege der Nichtigkeitsklage oder Restitutionsklage beseitigt werden. So das System der Rechtsbehelfe, wie es das Gesetz auf stellt. Es bedarf der Ergänzung durch die Lehre vom Nichtakt und vom nichtigen Akte. Deren Begriffe und Existenz sind umstritten. Einige (Struckmann-Koch, Anm. zu §§ 578, 579; v. Wilmowski-Levy, Vorbem. vor §§ 472 alter Zählung unter Rechtsmittel; Neukamp, Vorbem. vor § 580; Petersen- Anger, Vorbem. vor 578) leugnen das Vorhandensein irgend- einer Nichtigkeit im Zivilprozeß, andere (Wach, Urteils- nichtigkeit; Stein, Vorbem. I und IV vor § 578; auf straf- prozessualem Gebiete Binding, Grundriß des deutschen Strafprozeßrechts 8. 243L; Rosenfeld, Der Reichsstrafprozeß § 93) bekennen sich zu ihr, indem sie teils Nichtigkeit in weitestem Umfang ohne Trennung von Nicht-Akt und nichtigem Akte anerkennen, teils auch, indem sie zwischen Nicht-Akt und nichtigem Akte scheiden. Nicht jedes Ding, das äußerlich als Urteil, als Beschluß auf tritt, ist es oder vermag deren Wirkungen zu äußern. Denn es gibt: I. Nicht-Akte, Nicht-Urteile, Nicht-Beschlüsse; das Urteil, der Beschluß behauptet seinem Aussehen nach, ein Urteil, ein Beschluß zu sein, und ist es nicht, ist ein Nichts, weil es ihm an einem wesentlichen Merkmale fehlt. 1. Das Urteil, wie es § 276 vorschreibt, verlangt: als Subjekt das Prozeßgericht, als Handlung die Willenserklärung der Verweisung auf Grund der Unzuständigkeit, im Prozesse gegenüber den Parteien in Urteilsform ausgesprochen. 2. Als Erfordernisse des Verweisungsbeschlusses sind auf- zustellen: die vom Prozeßgericht im Verfahren in Beschlußform ergangene Willenserklärung gegenüber den Parteien mit dem Inhalte der Verweisung auf Grund der Unzuständigkeits- erklärung. Der Nicht-Akt ist ein Nichts, das auftritt mit der Be- hauptung des Seins.

Groß, Verweisung wegen Unzuständigkeit.

133

Da es ein Nichts sei, so seien Rechtsmittel dagegen un- möglich, diese Schlußfolgerung ist falsch. Denn das Rechts- mittel wird eingelegt gegen den Tatbestand, der als mit diesem Rechtsmittel angreifbare Entscheidung auftritt, der auf den ersten Blick das, was er zu sein behauptet, zu sein scheint. Ob er es wirklich ist, das kann das Rechtsmittelgericht aus- sprechen. Das Rechtsmittel ist auch gegeben, um die Nicht- existenz solcher Entscheidungen klarzulegen und kundzutun, daß sie nur ein Scheinleben führen. Nicht bedarf es aller- dings des Rechtsmittels; mit seiner Anerkennung bejaht man nicht die Möglichkeit der formellen Rechtskraft der Entscheidung. Nicht überall, wo das Rechtsmittel statthaft ist, wirkt seine Versäumnis Rechtskraft und Heilung des Mangels. Rechtskraft ist ausgeschlossen; die in Wirklichkeit nicht vorhandene Entscheidung kann nicht die Wirkung einer vorhandenen haben2). Das Urteil des § 276, sollte es auch an so wesentlichem Mangel leiden, daß es als Urteil überhaupt nicht anzusehen ist, ist mit den Rechtsmitteln angreifbar. Es bedarf ihrer aber nicht, um seine Nichtexistenz beachten zu können. Schriftstücken, die als Beschlüsse der §§ 505 und 506 auf- treten, ohne es zu sein, ist mit keinem Rechtsmittel beizu- kommen. „Eine Anfechtung des Beschlusses findet nicht statt.“ Gegen diesen Wortlaut kann man unmöglich ein Rechtsmittel geben3). Der Beschluß ist von jedermann als nicht vorhanden anzusehen: von dem Gerichte, das ihn erlassen hat, von dem 2) Vgl. EGZ. 5 349, 6 423, 427, 7 421, 20 390. 3) Auch nicht die Beschwerde in Analogie des § 252, der die Be- schwerde für den Fall der Aussetzung des Verfahrens anordnet (eo Bumke in DJZ. 16 754). Solche Analogie ist unzulässig; denn Aussetzung und Verweisung sind so verschieden, daß von dem einen nicht auf das andere ge- schlossen werden kann. Die Verweisung will nicht, wie die Aussetzung, einstweilige Nichtfortsetzung des Verfahrens unter Aufrechterhaltung der Rechtshängigkeit hier, sondern Beendigung der Rechtshängigkeit vor diesem Gericht und Überleitung des Prozesses auf ein anderes. Das Amtsgericht Oassei (Beschluß d. LG. Cassel II. Zivilk. vom 29. Juni 1910, in JW. 110 773) legt das Verbot der Anfechtung des Beschlusses aus, es sei die materielle Nachprüfung des Beschlusses ausgeschlossen, nicht aber die Nachprüfung, ob die Voraussetzungen des § 505 überhaupt gegeben seien. Leider fehlt dazu eine Begründung; das Gesetz gibt zu solcher Scheidung keinen Anhalt.

9*

134

Groß, Verweisung wegen Unzuständigkeit.

Gericht, an das er verweist, von den Parteien; diese berufen sich formlos auf seine Nichtexistenz, fordern, ohne sich an das im Beschlüsse genannte Gericht zu kehren, von dem Gerichte, das verweisen wollte, Vornahme der Prozeßhand- lungen, zu denen das Gericht verpflichtet ist, besonders Anberaumung eines Termins. Wird die Terminsbestimmung verweigert, so legen sie dagegen Beschwerde ein. Das Be- schwerdegericht hat über die Verpflichtung zur Terminsbe- stimmung zu entscheiden. Hierbei hat es den Verweisungs- beschluß als nicht vorhanden anzusehen und der Beschwerde stattzugeben. Entsprechend ist das Gericht, das im Ver- weisungsbeschluß als das zuständige genannt ist, zur Termins- beraumung nicht befugt und hat einen derartigen Parteiantrag abzulehnen. Der Verweisungsbeschluß, der nur Scheinbeschluß ist, kommt öfters vor infolge der Verletzung so bedeutsamer Verfahrensvorschriften, daß von einem der Zivilprozeßordnung bekannten Verfahren nicht mehr gesprochen werden kann: es ist ein Verweisungsbeschluß erlassen ohne obligatorische mündliche Verhandlung oder er ergeht ohne den erforderlichen Antrag. II. Das mit den wesentlichen Merkmalen ausgestattete, also vorhandene, möglicherweise formell rechtskräftige Urteil oder ein solcher Beschluß können einen Mangel des Inhalts auf- weisen, der sie nichtig sein läßt; sie sind wirkungslos in ihrer wesentlichen Zweckbestimmung, unfähig der materiellen Rechts- kraft, unbeachtlich. Man begegnet ihnen mit formloser Geltend- machung der Nichtigkeit. Nichtigkeitsgründe sind Fehler des Inhalts, z. B. die Entscheidung ist gänzlich unbestimmt: „ich bin unzuständig und verweise“, spricht das Amtsgericht und sagt nicht, wohin es verweist; die Entscheidung ist rechtlich unmöglich, dergestalt der Prozeßordnung unbekannt: „Ich bin unzuständig und verweise an den Privatmann Müller, an das Amtsgericht Paris, an das Gewerbegericht Leipzig“. Wie soll man sich so einer Entscheidung gegenüber verhalten? Sie ist in formell korrektem Verfahren ergangen mit der Zweckbestimmung, Verweisung zu sein, krankt aber an un- möglichem oder unerforschlichem Inhalte. Zwar kennt das Gesetz eine formlos auftretende Nichtigkeit nicht, aber die

Groß, Verweisung wegen Unzuständigkeit.

135

Nichterwähnung steht ihrer Anerkennnng durch die Wissen- schaft nicht entgegen. Die Nichtigkeit ist unabweisbar, wenn sie mit dem Systeme der Zivilprozeßordnung verträglich und notwendig ist. Man kann ohne sie nicht anskommen. Ich kann nicht dem Inhalte der Entscheidung gemäß handeln, wenn er unerkenntlich oder unmöglich ist. Beharrt man trotzdem auf dem Standpunkte, die Entscheidung sei beachtlich, so ist, weil die Entscheidung unausführbar ist, der einzige Erfolg: nochmalige Entscheidung der Sache wird verhindert, ohne daß das gerechtfertigt ist durch die Fähigkeit einer vorhandenen Entscheidung, die strittigen Verhältnisse zu er- ledigen. Auf die Verweisung angewandt: solche Verweisung hat nicht die Kraft, den Rechtsstreit anderswo anhängig zu machen. Soll sie etwa nur die bisherige Anhängigkeit zer- stören, ohne anderweit Anhängigkeit zu schaffen? das geht nicht an. Dann bleibt weiter nichts übrig als ihr auch die Fähigkeit zur Beendigung der bisherigen Rechtshängigkeit abzusprechen; sie ist in ihrem ganzen Umfange wirkungslos, nichtig. Der praktisch häufigste Fall ist die Verweisung an be- sondere Gerichte. Solcher Verweisungsbeschluß ist existent, aber wegen seines Inhalts nichtig* 1 * 3 4 *) und unfähig der bindenden Wirkung für jedermann. Er ist vollkommen bedeutungslos, der Rechtsstreit ist noch beim verweisenden (Bericht anhängig, er ist nicht an das im Verweisungsbeschlusse genannte Sonder- gericht übergegangen. Ein Rechtsmittel, mit dem man seine* Nichtigkeit geltend machen könnte, gibt es nicht, er ist ja mit seiner Verkündung formell rechtskräftig geworden: „eine Anfechtung des Beschlusses findet nicht statt“ (§ 505 Abs. 2 Satz 16).

4) Dagegen OLG. Posen VI. Zivils, vom 1. Oktober 1910 und vom 1. Oktober 1911, 28 64. Dafür Tuma, JW. 110 743, LG. Leipzig 2. Zivilk. v. 18. Juni 1910; Skonietzki-Gelpcke § 505 Anm. 9 u. 12: 5) Die Praxis, die die Verweisung an Sondergerichte verwirft, hilft sich, indem sie teils Beschwerde zuläßt (so Beschluß des LG. Hof vom 3. Mai 1910 in JW. 10 597: weil es mit den Aufgaben einer geordneten Rechtspflege unvereinbar ist, gesetzwidrige Beschlüsse stehen zu lassen, derselbe vielmehr in freier Handhabung des Gesetzes beseitigt werden muß; ebenso OLG. Bamberg, 2. Zivils., vom 6. Juni 1910 in JW. 10 6—8), teils einen solchen Beschluß überhaupt nicht als Verweisungsbeschluß

136

Groß, Verweisung wegen Unzuständigkeit.

III. Vorausgesetzt, daß überhaupt ein Verfahren vorliegt, das eine Verweisungsentscheidung mit der ihr zukommenden bindenden Kraft zu erzeugen imstande ist, deckt die formelle und materielle Rechtskraft der Entscheidung prozessuale Verstöße und Rechtsirrtümer; z. B. das wirklich zuständige Gericht, das sich irrtümlich für unzuständig hält, verweist unter Verletzung der Zuständigkeitsregeln an ein unzuständiges Gericht: die Verweisung ist unanfechtbar und bindend. Die Möglichkeit der Nichtexistenz oder Nichtigkeit ist nicht eine Eigentümlichkeit der Verweisungsentscheidung, auch nicht eine Eigentümlickeit der Beschlußform. Sie konnten auch früher Vorkommen, als die Verweisung immer durch Urteil ausgesprochen wurde; das Verweisungsurteil konnte ein Scheinurteil oder nichtig sein. Im Unterschiede zu heute, wo jedes Rechtsmittel versagt ist, konnte solcher Mangel durch Rechtsmittel geltend gemacht werden, mußte es aber nicht. Dieser Vorteil, in seltenen Fällen praktisch, war nicht so groß wie die Nachteile: daß man den Eintritt der Rechts- kraft abwartete, bevor der Prozeß vor dem Gericht, an das verwiesen war, betrieben wurde. Ein Mangel, der Nichtexi- stenz oder Nichtigkeit des Verweisungsbeschlusses ausmacht, des § 505 Abs. 1 ansieht (LG. München, I. II. Zivilk., vom 11. August 1910 in JW. 10 869/70),»ihn also als Scheinbeschluß behandelt, v. Seuffert (ZZP. 42 249) will das Rechtsmittel der Berufung gewähren. Der Ver- weisungsbeschluß sei zwar formell kein Urteil, aber wohl seinem Wesen nach, 'zwar sei das positive Element in ihm, die Verweisung, unwirksam, aber das negative Element: die Verneinung der Zuständigkeit des angegangenen Gerichts werde dadurch nicht nichtig, denn grundsätzlich brauche ein seine Unzuständigkeit aussprechendes Gericht nicht zu bestimmen, welches Gericht zuständig sei. Es liege also eine Entscheidung vor, die die Unzuständigkeit des Amtsgerichts ausspreche. Sie hätte in Urteilsform erlassen werden müssen, Mangel der Urteilsform sei ein Verstoß gegen das Prozeßrecht. Gegen diese unkorrekt ergangene absolutio ab instantia sei das .Rechtsmittel der Berufung zulässig: durch die unrichtige Form der Entscheidung werde es nicht ausgeschlossen, v. Seufferts Gedanken- gang fußt auf der Möglichkeit, den Verweisungsbeschluß in zwei selb- ständige und verschiedener Behandlung fähige Teile zu zerlegen: den Ausspruch der Unzuständigkeit und den Ausspruch der Verweisung. Ich halte das nicht für zulässig und die auf der irrigen Voraussetzung auf- gebauten Folgerungen für unhaltbar'. An dem gleichen Mangel leiden seine Ausführungen über das Rechtsmittel der Berufung, wenn ein Ver- weisungsbeschluß ohne den erforderlichen Antrag erlassen ist.

Groß, Verweisung wegen Unzuständigkeit.

137

wie Fehlen des Antrags oder der mündlichen Verhandlung, der unzulässige Inhalt der Verweisung an ein Sondergericht, ein solcher Mangel wird sich nicht nur von dem übergeord- neten Gerichte, sondern auch von jedem anderen Gerichte leicht feststellen lassen. Das Bedürfnis nach Geltendmachung des Scheinlebens oder der Nichtigkeit im Rechtsmittelzug ist nicht so groß, wie es die Nachteile des Aufschubs sind, den das Verfahren vor dem verweisenden Gerichte dadurch erleidet. B. Bevor ich die Frage nach der Fortsetzung des Ver- fahrens beantworte, bedarf es zunächst in Kürze einer grund- legenden Erörterung des Wesens der einzelnen Verweisungs- fälle. Den Verweisungsfällen ist gemeinsam: das mit der Sache befaßte Gericht ist unzuständig und verweist auf Grund der Unzuständigkeitserklärung an das zuständige Gericht. § 276 trifft die sachliche Unzuständigkeit des Landgerichts, § 505 die örtliche oder sachliche Unzuständigkeit des Amts- gerichts, und zwar in beiden Fällen eine Unzuständigkeit, die von vornherein besteht. Im Gegensätze dazu regelt § 506 Fälle, in denen zunächst Zuständigkeit vorhanden ist. So nur ist die Abgrenzung für das Anwendungsgebiet des § 506 auszusprechen, nicht mit nachträglicher sachlicher Unzuständig- keit. Denn das Amtsgericht wird in zwei Fällen des § 506 nicht nachträglich unzuständig, vielmehr folgt der vor dem zuständigen Amtsgerichte geführte Rechtsstreit einer Klage, die wegen ihres Zusammenhanges mit dem schwebenden Rechts- streite vor dem sachlich unzuständigen Amtsgericht erhoben wird und die erste Streitsache trotz deren Zuständigkeit mit sich vor das Landgericht zieht. a) Es wird gemäß § 280 die Feststellung eines Rechts- verhältnisses beantragt, für welches die Landgerichte zu- ständig sind. Die Inzidentfeststellungsklage, die wegen ihres Zusammen- hanges mit dem schwebenden Rechtsstreit in diesem nach- träglich erhoben werden darf ohne die Möglichkeit, sie zurück- zuweisen, und die frühere Klage sind zwei verschiedene Klagen. Ihre Prozeßvoraussetzungen weisen keine Besonderheit auf, sie sind für beide Klagen selbständig zu prüfen, ebenso wie wenn die Klagen von vornherein nach § 260 verbunden er-

138

Groß, Verweisung wegen Unzuständigkeit.

hoben worden wären. Die Voraussetzung der Verbindung, zu trennen von den Prozeßvoraussetzungen, ist Streit über ein Rechtsverhältnis, von dem die Entscheidung des Prozesses ganz oder zum Teil abhängt. Soll nun gelegentlich eines Amtsgerichtsprozesses eine Feststellungsklage landgericht- licher Zuständigkeit erhoben werden und will das Gesetz ihrem Zusammenhänge Rechnung tragen, so muß es die eine sich der anderen fügen lassen; denn nur ein Gericht kann beide Prozesse zusammen verhandeln. Darum gestattet die Zivilprozeßordnung nach Erhebung der landgerichtlichen Klage vor dem sachlich unzuständigen Amtsgerichte die Verweisung des ganzen Rechtsstreits an das Landgericht. Dieser Vorgang sucht seinen Grund in dem Willen, den Zusammenhang der Klagen aufrecht zu erhalten, und nicht in einer Besonderheit der sachlichen Zuständigkeit. Durch die Erhebung der Fest- stellungsklage wird die Zuständigkeit des Vorprozesses nicht berührt. Die Inzidentklage dagegen ist erhoben vor dem unzuständigen Gericht, und zwar liegt für sie anfängliche Unzuständigkeit vor. Der Wortlaut des § 506 ist ungenau: das Amtsgericht hat sich für unzuständig zu erklären; gewiß, aber nicht für beide Prozesse, sondern nur für die Inzident- klage; für beide Prozesse kann es sich nicht für unzuständig erklären, da es für den Vorprozeß zuständig ist. Es verweist den Rechtsstreit an das Landgericht, den Rechtsstreit in seinem ganzen Umfange: Vorprozeß und Inzidentklage. Der Vorprozeß wird vom zuständigen an das zuständige Gericht verwiesen, dem dafür an sich unzuständigen Landgerichte wird Zuständigkeit verliehen um des Zusammenhanges willen, der zwischen Vorprozeß und Feststellungsklage besteht. Könnte die Bestimmung des § 506, z. B. wegen Mangels eines recht- zeitigen Verweisungsantrags, nicht zur Anwendung gelangen, so würde die Feststellungsklage durch Prozeßurteil wegen sachlicher Unzuständigkeit abgewiesen, ohne daß dadurch der Vorprozeß berührt wird. b) Durch Widerklage wird ein Anspruch erhoben, der zur Zuständigkeit der Landgerichte gehört. Die Widerklage ist Klage des Beklagten in einem schwebenden Prozesse. Sie ist eine zweite Klage, die im Laufe des Prozesses erhoben wild. In ihren Prozeß Voraussetzungen sind Klage und Wider-

Groß, Verweisung wegen Unzuständigkeit.

139

klage selbständig zu prüfen. Die Widerklage landgericht- licher Zuständigkeit, die vor dem Amtsgericht erhoben ist, leidet an dem Mangel anfänglicher Unzuständigkeit. Das Amtsgericht erklärt sich für sie für unzuständig und ver- weist den ganzen Rechtsstreit an das Landgericht. Die Widerklage zieht den Vorprozeß, dessen Zuständigkeit keine Schädigung erlitten hat, nach sich. Kann die Verweisung wegen Mangels des Antrags nicht ausgesprochen werden, so wird die Widerklage durch Prozeßurteil wegen sachlicher Unzuständigkeit abgewiesen, der Vorprozeß bleibt unberührt. Auch hier ist der Wortlaut ungenau zu weit gefaßt, spricht er anscheinend aus, das Amtsgericht werde durch die Er- hebung der Widerklage auch für den Vorprozeß unzuständig. Dies ist aber in Wahrheit gar nicht der Fall. c) Durch Erweiterung des Klageantrags (§ 268 Nr. 2, 3) wird ein Anspruch erhoben, der zur Zuständigkeit der Land- gerichte gehört. Hier führt bei Aufrechterhaltung desselben Prozeßrechtsver- hältnisses die prozessualisch zulässige Klageerweiterung eine Änderung der Streitsache herbei. Darum muß die Zuständig- keit erneut geprüft werden. Für das Hinauswachsen der Streitsache über die amtsgerichtliche Zuständigkeit trifft § 506 Vorsorge: das Amtsgericht, das in Übereinstimmung mit dem Wortlaute des Gesetzes für den ganzen erweiterten Anspruch unzuständig geworden ist, erklärt sich für un- zuständig und verweist den Rechtsstreit an das Landgericht. Kann die Verweisung wegen Fehlens des Antrags nicht aus- gesprochen werden, so ergeht Prozeßabweisung des ganzen Anspruchs wegen sachlicher Unzuständigkeit; das Amts- gericht ist ja für den ganzen erweiterten Anspruch unzuständig. Eine Spaltung und getrennte Behandlung, wie bei Inzident- feststellungsklagen und Widerklagen, ist bei Klageerweiterung bezüglich der sachlichen Zuständigkeit nicht möglich. Sie macht sich zwar notwendig für die Prozeßhandlungen; denn bei Klageerweiterung können die vorgenommenen Prozeß- handlungen, gleichgültig ob wegen übermäßiger Klageer- weiterung Verweisung geht oder nicht, nur für den Anspruchs- teil wirken, für den sie vorgenommen waren. Trotzdem ist aber erhoben ein Anspruch, für den als Ganzen die sachliche

140

Groß, Verweisung wegen Unzuständigkeit.

Zuständigkeit zu prüfen ist, darum auch bei Mangel des Verweisungsantrags Abweisung des ganzen erweiterten An- spruchs, vorausgesetzt, daß nicht stillschweigende Zuständig- keitsvereinbarung anzunehmen ist (§§ 48 ff. ZPO.). Die Be- stimmung des § 506 ist für diesen dritten Fall (c) von viel größerer Bedeutung als für dessen beide Fälle (a und b): fehlte § 506, so erginge in den zwei zuerst behandelten Fällen Prozeßabweisung nur der kumulierten Klage ohne Schaden für den Vorprozeß; in diesem dritten Falle müßte die ganze Klage abgewiesen werden. C. Nach diesen grundsätzlichen Erörterungen nun zur Frage nach der Fortsetzung des Verfahrens. Die Verweisung, eingeführt, um unnötige Prozeßab- weisungen wegen Unzuständigkeit zu vermeiden, erspart dem Kläger eine neue Klageerhebung; die Rechtshängigkeit mit allen materiellrechtlichen und prozeßrechtlichen Wirkungen dauert ununterbrochen fort. Darüber hinaus ist die Frage aufzuwerfen: Ist das Verfahren vor dem Gericht, an das ver- wiesen ist, Fortsetzung des Verfahrens, das vor dem verweisenden Gericht geschwebt hat? Der Wortlaut des Gesetzes gibt auf sie keine Antwort. Sie ist zu verneinen;6) die Fortsetzung des Verfahrens an- zuerkennen und den Übergang des Prozeßstoffs zuzulassen, widerspräche dem Grundsätze der Unmittelbarkeit; außerdem steht dem entgegen die Gefahr, daß die Zuständigkeitsordnung vereitelt werde. Die Unmittelbarkeit ist für die Verhandlung der Parteien über den Rechtsstreit vor dem erkennenden Gerichte mit der Mündlichkeit (§ 128 ZPO.) gefordert. Die Mündlichkeit schließt in sich die Unmittelbarkeit, mündlicher und doch 6) Wenn v. Seuffert (in dieser Z. 40 197, 198) die weitere Wirk- samkeit der Prozeßhandlungen aus der Fortdauer der Rechtshängigkeit folgert, so ist das kein Beweis, da die Fortsetzung des Verfahrens gegen- über der Fortdauer der Rechtshängigkeit ein Plus ist, das neben der Fortdauer der Rechtshängigkeit besteht oder auch nicht. Stein (in der letzten Auflage seines Kommentars) zieht zur Begründung desselben Er- gebnisses die Kosteneinheit herbei; diese ist allerdings ein Symptom für Sacheinheit, aber nicht beweiskräftig, weil sie erst nachträglich aus Zweck- mäßigkeitsrücksichten eingefügt ist.

Groß, Verweisung wegen Unzuständigkeit.

141

nicht unmittelbarer Verkehr des Gerichts und der Parteien miteinander ist unmöglich. Die Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme spricht § 355 aus: „Die Beweisaufnahme erfolgt vor dem Prozeßgerichte.“ Sie darf nur dann durchbrochen werden, wenn das Gesetz es ausdrücklich gestattet (§ 355 Abs. 1 Satz 2). Unmittelbar ist die Kenntnisnahme des Beweismittels durch den Richter. Gegen die Unmittelbarkeit wird im Berufungsverfahren verstoßen: Prozeßstoff vor dem Berufungsgericht ist der erst- instanzliche Prozeßstoff. Dieser geht in den Akten an das Berufungsgericht über * unter Aufsicht des Gerichts, das an der. Hand der Akten kontrolliert, erstatten die Parteien nur einen Bericht über das erstinstanzliche Verfahren. Bei Richterwechsel bringt man die Aufrechterhaltung des angesammelten • Prozeßstoffs, soweit dieser Parteivorbringen ist, mit dem Wechsel der dasselbe Gericht darstellenden physischen Person in Einklang durch Wiederholung der mündlichen Verhandlung. Das macht sich notwendig zur Erfüllung der Vorschrift des § 309: „Das Urteil kann nur von denjenigen Richtern gefällt werden, welche der dem Urteile zugrunde liegenden Verhandlung beigewohnt haben.“ Den aus den Beweismitteln geschöpften Prozeßstoff über- nimmt man unter Verletzung der Unmittelbarkeit. Die Beweis- aufnahme vor dem nunmehr behinderten Richter wird wie eine solche vor beauftragtem oder ersuchtem Richter behandelt. Wie für den Richterwechsel, so auch für die Verweisung wegen Unzuständigkeit eine Ausnahme von der Unmittelbar- keit zu schaffen, geht nicht an. Denn bei der Verweisung tritt hemmend hinzu der Umstand, daß das erste Gericht unzuständig war. Bei sachlicher Unzuständigkeit des an- gegangenen Amtsgerichts und Zuständigkeit des Landgerichts zum Beispiel würde man sonst die Tätigkeit des Amtsgerichts der des Landgerichts gleichstellen, und das Landgericht ist doch dem Gedanken nach: „mit der präsumtiv besseren Rechtsprechung“7) ausgestattet. Die Zuständigkeitsordnung würde vereitelt. Das wäre ein Schade weniger bei Verletzung nicht ausschließlicher anderweiter Zuständigkeit; wie gering

7) Begr. d. Entw. z. ZPO. zu § 10 (51).

142

Groß, Verweisung wegen Unzuständigkeit.

diese anzuschlagen ist, beweist die Annahme der still- schweigenden Zuständigkeitsvereinbarung hei rügelosem Ver- handeln des Beklagten zur Hauptsache (§§ 38, 39, 40 Abs. 2 ZPO.). Das wäre ein Schade weniger bei Verletzung örtlicher Zuständigkeit. Schwer wiegt besonders die Umgehung der ausschließlichen sachlichen Zuständigkeit. Aber auf den größeren oder geringeren Umfang der Schädigung der Rechts- ordnung läßt sich hier eine Unterscheidung nicht aufbauen. Die Verletzung der Unmittelbarkeit in Verbindung damit, daß für diese Verletzung die Ursache war der Umstand, daß ein unzuständiges Gericht tätig wurde, verhindert, das Verfahren vor dem zweiten Gericht als Fortsetzung des Verfahrens vor dem verweisenden Gericht anzusehen, soweit eine Ver- weisung auf Grund der Unzuständigkeitserklärung ergeht. Die Nichtübernahme des Prozeßstoffs bedeutet seinen Untergang. Die richterlichen Akte einschließlich der Beweis- aufnahmen, Zwischenentscheidungen und Versäumnisurteile8) werden hinfällig ebenso wie die Parteihandlungen: Anträge, Erklärungen, Dispositionsakte9): Das gerichtliche Geständnis vor dem verweisenden Gericht ist ein außergerichtliches, solches gerichtliches Anerkenntnis, Verzicht können nicht mehr Urteilsgrundlagen sein. Die Vernichtung des Prozeß- stoffs, besonders die Entkräftung der Dispositionsakte ist nicht so bedauerlich, wie es auf den ersten Blick scheinen möchte; auch bei Prozeßabweisung wegen Unzuständigkeit 8) Der Einspruch, vernichtet das Versäumnisurteil nicht, sondern suspendiert es. Das Urteil auf Grund der neuen Verhandlung nach dem Einsprüche spricht entweder aus, daß die Entscheidung im Versäumnis- urteil aufrecht zu erhalten sei, oder hebt sie auf (§ 343 ZPO.). Wird nach Erlaß eines Versäumnisurteils und folgendem Einsprüche wegen Unzuständigkeit verwiesen, so darf das Urteil des Gerichts, an das ver- wiesen worden ist, nicht auf das Versäumnisurteil des verweisenden Gerichts zurückgreifen. Denn das Versäumnisurteil ist als richterlicher Akt des verweisenden Gerichts durch den Verweisungsbeschluß vernichtet worden. 9) v. Wilmowski-Levy Anm. 2 zu § 249 (alter Zählung, heute § 276) erkennt ebenfalls eine Fortsetzung des Verfahrens nicht an mit einer Ausnahme für die Dispositionsakte der Parteien: Vergleich, Ver- zicht, Anerkenntnis sollen weiterwirken. Eine Begründung dazu fehlt. Ich vermute, die Ausnahme entspringt nur dem Bedauern über die Hin- fälligkeit der Dispositionsakte. Dadurch wird sie nicht gerechtfertigt.

Groß, Verweisung wegen*Unzuständigkeit.

143

vergehen sie wirkungslos. Die Unzuständigkeit schadet den Parteien, die den Rechtsstreit vor dem unzuständigen Gerichte führen. Die Verneinung der Fortsetzung des Verfahrens gilt für jede Verweisung, soweit sie auf der Unzuständigkeits- erklärung ruht. I. Diese Regel greift ausnahmslos durch. 1. Sie erleidet keine Abwandlung für den § 276 des- wegen, weil das Landgericht eine bessere Gewähr für gute Rechtspflege biete als das Amtsgericht. Dieser Satz, in den Motiven ausgesprochen,10) ist im Gesetz in der Abgrenzung der sachlichen Zuständigkeit zwischen Amtsgerichten und Landgerichten und in der Bestimmung des § 10 ZPO. zum Ausdrucke gekommen: das Urteil eines Landgerichts könne nicht aus dem Grunde angefochten werden, weil die Zuständig- keit des Amtsgerichts begründet gewesen sei. Aber man darf ihn nicht verallgemeinern, sondern muß beachten, daß das Gesetz sein Anwendungsgebiet genau umschreiben will; er schlägt nur durch, wenn es zum Urteile gekommen ist. 2. Unliebsam, aber unvermeidlich sind die Folgen, wenn das wirklich zuständige Gericht wegen Unzuständigkeit ver- weist in der Überzeugung, es sei unzuständig. Auch diese Verweisung ist bindend und mit allen Wirkungen einer recht- mäßigen Verweisung ausgestattet. Dann geht der von dem unzuständigen Gerichte gesammelte Prozeßstoff zugrunde und muß neu beschafft und dem wirklich unzuständigen Gericht als zuständigem unterbreitet werden. II. Da in den Fällen der §§ 276 und 506 der Rechts- streit in seinem ganzen Umfange vor dem verweisenden Ge- richt unzuständig war, findet eine Fortsetzung des Verfahrens in keinem Punkte statt. Anders in den Fällen des § 506. Die Verweisung erfolgt teils aui Grund der Unzuständigkeit: insoweit keine Fortsetzung des Verfahrens; teils trotz Zu- ständigkeit wegen des Zusammenhanges des Vorprozesses mit dem nachträglich angegliederten Prozeß: insoweit Fort- setzung11). Für den letzteren Fall ist eine Analogie zum 10) Begr. des Entw. z. ZPO. zu § 10 (51). u) Koessler, ArchZivPr. 73 245, behauptet für § 506 Übergang des Prozeßstoffs schlechtweg, ohne zu scheiden; auch Prozeßstoff, der

144

Groß, Verweisung wegen Unzuständigkeit.

Richterwechsel am Platze. Bei Richterwechsel verhindert den Richter ein Umstand in seiner Person, zu entscheiden, z. B. Tod, Versetzung; bei Gleichheit des Gerichts, des ideellen Subjekts der Amtstätigkeit, tritt eine andere phy- sische Person zur Wahrnehmung der richterlichen Geschäfte auf. Den Gerichtswechsel verursacht ein rechtlicher Gesichtspunkt: der Zusammenhang der neuen Streitsache mit der anhängigen. Zur Analogie berechtigt die Gleichheit, die darin liegt, daß andere Personen urteilen als diejenigen, denen der Prozeßstoff zuerst unterbreitet ist, aus Gründen, die außerhalb der entscheidungsbedürftigen Sache liegen. Die Handlungen des Gerichts und der Parteien bleiben bei Bestand, der Rechtsstreit wird in seinem augenblicklichen Zustande übernommen, die mündliche Verhandlung wird wieder- holt, das Ergebnis der Beweisaufnahme wird durch die Parteien auf Grund der Beweisverhandlungen vorgetragen. Die Abgrenzung zwischen dem Stoffe zum Vorprozesse, der übernommen wird, und dem Stoffe zum nachträglich anhängig gemachten Prozesse, der nicht übernommen wird, bietet keine Schwierigkeiten für die Fälle der Inzidentfeststellungsklage und Widerklage, weil die beiden Klagen einander gegenüber selbständig sind und auf verschiedene Ansprüche gerichtet, wohl aber für die Fälle der zulässigen Klageerweiterung. Die erweiterte Streitsache steht mit der ursprünglichen in bereits zu der sachlich unzuständigen, kumulierten Klage gesammelt ist, soll übergehen. Stellt man einmal auf die Unzuständigkeit ab, so muß man innerhalb des § 506 unterscheiden. Auch die Begründung, die Koessler gibt, um die Fortsetzung des Verfahrens in den Fällen der §§ 276, 505 zu verneinen, ist nicht stichhaltig. Er stützt sich lediglich auf die Unzuständigkeit: „War das verweisende Gericht von Anfang an unzuständig, so ist das Verfahren vor demselben zu fernerer Berück- sichtigung nicht geeignet, weil nur dasjenige, was der kompetente Richter getan hat, formell zu Recht besteht.“ Darin liegt eine Verkennung der Bedeutung der Zuständigkeitsgrenzen. Für die ordentlichen Gerichte ist die Zuständigkeitsgrenze nur Ausübungsgrenze, nicht Fähigkeitsgrenze, wie für die besonderen Gerichte; die ordentlichen Gerichte erfreuen sich der Fülle der Gerichtsbarkeit, aber ihrer Ausübung sind Schranken ge- zogen. Ein ordentliches Gericht soll und darf zwar nicht außerhalb seiner Zuständigkeit handeln, aber es kann es; sein Handeln ist nicht nichtig, sondern anfechtbar. Das, was der inkompetente Richter getan hat, kann also wohl in Recht bestehen.

Groß, Verweisung wegen Unzuständigkeit.

145

engstem Zusammenhänge; sie ist aus der ursprünglichen kraft deren Erweiterungsfähigkeit herausgewachsen. Ein Auseinanderhalten des Prozeßstoffs ist trotzdem möglich und notwendig, nicht nur bei der Erweiterung, die zur Verweisung führt, sondern bei jeder Klageerweiterung. Auch bei der Klageerweiterung innerhalb der Zuständigkeitsgrenzen des Prozeßgerichts wirkt das bisherige Verfahren nur für den bisher anhängig gewesenen Teil. Die Rechtshängigkeit des Uranspruchs ist mit seiner Geltendmachung eingetreten, die Rechtshängigkeit des Anspruchs, um den er erweitert ist, mit dessen Geltendmachung (§281 ZPO.). Da die Beschränkung der Wirksamkeit des bisherigen Verfahrens auf den Uranspruch nicht eine Eigentümlichkeit der Verweisung ist, sondern eine Erscheinung, die bei jeder Klageerweiterung auf tritt, so ist es nicht Aufgabe der Verweisungslehre, sondern der Lehre von der Klageerweiterung, die Grenzen der Wirksamkeit des vor der Erweiterung angehäuften Prozeßstoffs für alle mög- lichen Fälle im einzelnen festzulegen.

Verstrickung und Pfändungspfandrecht Von Herrn Rechtsanwalt und Notar Dr. Wilhelm Kraemer in Berlin

146

Kraemer, Verstrickung und Pfändungspfandrecht.

III. Verstrickung und Pfändungspfandrecht. Von Herrn Rechtsanwalt und Notar Dr. Wilhelm Kraemer in Berlin.

I. Wenn eine wissenschaftliche Autorität in klar und über- zeugend geschriebener Abhandlung über eine alltägliche Er- scheinung des Rechtslebens eine neue Anschauung aufstellt, die geeignet wäre, manche bisher empfundenen Schwierigkeiten zu beheben, so ist der Praktiker gern geneigt, die Überlegen- heit der Wissenschaft anzuerkennen und die neue Anschauung sich anzueignen. In dieser Lage befand ich mich gegenüber Steins „Grundfragen der Zwangsvollstreckung“. Als ich diese Schrift vor etwa Jahresfrist1) zum ersten Male las, schien sie mir in der Tat den Schlüssel für alle Streitfragen zu bieten, die sich an das Pfändungspfandrecht, seine Voraussetzungen und seine Wirkungen knüpfen. Als mich dann aber meine eigenen Vorarbeiten zur Erläuterung des § 804 imSkonietzki- Gelpcke sehen Kommentare zur Zivilprozeßordnung zu einer ein- gehenden Beschäftigung mit dem Probleme des Pfändungs- pfandrechts veranlaßten, regten sich erst leise, dann immer lebhafter Zweifel daran, ob Steins Lehre — so wird sie in der Wissenschaft des Prozeßrechts heissen, obwohl er selbst ihr im Vorworte die Neuheit abspricht, — wirklich das Rich- tige getroffen hat. In einem für die Praxis bestimmten Kommentare lassen sich solche Zweifel nicht ausführen; ande- rerseits bin ich mit Stein der Ansicht, daß es sich um eine Grundfrage der Zwangsvollstreckung handelt, und deshalb möchte ich meine Stellung zu seiner Lehre nachstehend darlegen.

J) Geschrieben im Juni 1914.

Kraemer, Verstrickung und Pfändungspfandrecht.

147

II. Stein zerlegt die Wirkung der Pfändung in eine publi- zistische, die Verstrickung, und eine privatrechtliche, das Pfändungspfandrecht. Für die Durchführung der Zwangsvoll- streckung notwendig sei aber nur die Verstrickung. Ob die Pfändung, die eine Verstrickung herbeiführt, auch ein Pfän- dungspfandrecht begründe, sei für die Durchführung und den Erfolg der Zwangsvollstreckung gleichgültig. „Das Pfandrecht spielt innerhalb der Vollstreckung keine Rolle und wird nir- gends geprüft“ (112). Dem Pfändungspfandrechte werden eigentlich nur zwei Funktionen zuerkannt: im Verhältnisse meh- rerer Pfändungspfandgläubiger zueinander entscheidet der Vor- rang des Pfändungspfandrechts (§ 804 Abs. 3 ZPO.), und das durch Pfändung erlangte Pfandrecht steht im Konkurse dem durch Rechtsgeschäft bestellten Pfandrechte gleich (§ 49 Nr. 2 KO.). Als sozusagen negative Funktion des Pfändungs- pfandrechtes erscheint es ferner, wenn der Bereicherungsan- spruch des Eigentümers der gepfändeten, dem Schuldner nicht gehörigen Sache, die versteigert worden ist, gegen den Gläu- biger darauf gestützt wird, daß dieser kein Pfändungspfand- recht erworben habe. In der Tat berührt sich Steins Lehre also eng mit prak- tischen Streitfragen; denn fast alle Fälle, in denen die Gültig- keit der Pfändung und ihre Wirkung überhaupt zur richter- lichen Entscheidung kommen, werden ihren Anlaß in dem Widerstreite der Interessen mehrerer Pfändungspfandgläubi- ger oder der des Pfändungspfandgläubigers und eines Rechte am Gegenstände der Zwangsvollstreckung in Anspruch nehmen- den Dritten haben. Macht der letztere sein Recht am Gegen- stände der Zwangsvollstreckung geltend, so wird es einer Entscheidung über die Gültigkeit der Pfändung in aller Regel nicht bedürfen; denn wenn je eine Widerspruchsklage des Drittberechtigten aus § 771 ZPO. mit der Begründung abge- wiesen worden ist, daß der Dritte mangels einer gültigen Pfändung in seinem Rechte nicht beeinträchtigt sei, handelte es sich um formale Voraussetzungen für die Gültigkeit der Pfändung, vgl. RG. Seuff. Arch. 51 Nr. 76; Entsch. Z. 81 192. Versäumt dagegen der Drittberechtigte — sei es aus Unkenntnis der Pfändung, sei es fahrlässig oder gar absichtlich — Zeitschrift für deutschen Zivilprozeß. 46. 10

148

Kraemer, Verstrickung und Pfändungspfandrecht.

die rechtzeitige Erhebung der Widerspruchsklage, so ent- steht die Frage, oh er diese Versäumnis noch wenigstens teilweise dadurch wieder gutmachen kann, daß er im Wegtz der Bereieherungsklage dem Gläubiger den an ihn abgeführ- ten Versteigerungserlös wieder abfordert. Die in Wissen- schaft und Rechtsprechung herrschende Meinung, die diesen Bereicherungsanspruch bejaht, begründet diese Meinung damit, daß ein Pfändungspfandrecht an Gegenständen, die dem Schuld- ner nicht gehören, nicht entstehen könne. Gegenüber der Tatsache, daß tagtäglich solche Pfändungen durchgeführt werden und zur Versteigerung der Pfandstücke führen, ohne daß die für die Praxis unerträgliche Folge gezogen würde, die ganze Zwangsvollstreckung, also auch den Zuschlag der gepfändeten Sache an den Meistbietenden, für ungültig zu erklären, sind mancherlei Lösungen versucht worden, ohne daß eine bisher restlos befriedigt hätte. Hier scheint nun Steins Lehre zu helfen: nicht das Pfändungspfandrecht, sondern die Verstrickung ist es, die gültig sein muß, um die Zwangsvollstreckung fehlerlos durch- führbar zu machen. Erst jenseits der Beendigung der Zwangs- vollstreckung wird gegebenenfalls geprüft, ob die Pfändung nicht nur eine Verstrickung, sondern auch ein Pfändungs- pfandrecht erzeugt hat. Stein verkennt nicht, daß der Wortlaut des § 804 ZPO.: Durch die Pfändung erwirbt der Gläubiger ein Pfandrecht an dem gepfändeten Gegenstände seiner Lehre, die eine gültige Pfändung ohne Entstehung eines Pfändungspfandrechts anerkennt, entgegensteht. Seine Bemerkung, daß das Pfändungspfandrecht in der Zivilprozeß- ordnung überhaupt nur an zwei Stellen erwähnt werde, und daß darum die Ausschließung des Pfandrechts aus der Kon- struktion der Zwangsvollstreckung nahe gelegen hätte (58), ist mir unverständlich. Gerade durch den an die Spitze ge- stellten oben angeführten Satz des § 804 stellt die Zivilpro- zeßordnung das ganze Gebiet der Zwangsvollstreckung in das bewegliche Vermögen unter das Pfändungspfandrecht und braucht dessen Bedeutung für die weitere Vollstreckung nicht zu wiederholen. Außerdem müßte doch dann die Ausschlie- ßung der Verstrickung „aus der Konstruktion der Zwangs-

Kr a em er, Verstrickung und Pfändungspfandrecht.

149

Vollstreckung“ noch viel näher liegen, weil jener Begriff nicht ein einziges Mal in der Prozeßordnung erwähnt wird. Auch der Hinweis auf §§ 814, 816, 806 ZPO., wo nur von Ver- steigerung und Veräußerung auf Grund der Pfändung, nicht auf Grund des Pfändungspfandrechts gesprochen wird (56), hat geringen Wert, wenn man von der Entstehung des Pfän- dungspfandrechts als ausnahmsloser Folge der Pfändung aus- geht, und kann die Richtigkeit dieses Ausgangspunkts jeden- falls nicht widerlegen. Der weiterhin von Stein versuchte Nachweis, daß es auch abgesehen von der Pfändung von Sachen, die nicht Eigentum des Schuldners seien, Fälle gebe, in denen eine Pfändung kein Pfandrecht erzeuge, z. B. der Gläubiger habe keine zu sichernde Forderung, etwa weil der vorläufig vollstreckbare Titel objektiv zu Unrecht erwirkt ist, oder der Gläubiger habe bereits ein vertraglich bestelltes Pfandrecht an dem gepfändeten Gegenstände, scheint mir auf eine petitio principii hinauszulaufen. Grundlage der Pfändung ist nicht die Forderung, sondern der Schuldtitel, wie Stein selbst ganz richtig betont; aus dem Fehlen der Forderung kann deshalb nicht eine Beeinträchtigung der Wirkung der Pfändung ab- geleitet werden. Und das zweite Beispiel setzt die Identität des vertraglich bestellten mit dem durch Pfändung begrün- deten Pfandrechte voraus, obwohl gerade, wie noch zu zeigen sein wird, die Frage im Mittelpunkte steht, ob das Pfän- dungspfandrecht grundsätzlich den Regeln des auf dem bür- gerlichen Rechte beruhenden Pfandrechts unterworfen ist. Nicht ganz so von der Hand zu weisen ist Steins wei- teres Beispiel einer Pfändung ohne Pfändungspfandrecht — die Pfändung ungetrennter Früchte (35 f.). Sie gehören nach ausdrücklicher Bestimmung des § 94 BGB. zu den wesent- lichen Bestandteilen des Grundstücks und können als solche nach der Regel des § 93 BGB. nicht Gegenstand besonderer Rechte sein, während andererseits § 810 ZPO. ihre Pfändung ausdrücklich zuläßt. Man wird diese Schwierigkeit mit Smoira, Haftung des redlichen Gläubigers (19) nur lösen können durch die Annahme, daß durch die aus § 714 ZPO. a. F. nach § 810 ZPO. in ihrer jetzigen Fassung übernommene Bestimmung eine — vielleicht vom Gesetzgeber nicht gewollte — Ausnahme von § 93 BGB. geschaffen worden ist. Diese Lösung ist nicht 10*

150

Kraemer, Verstrickung und Pfändungspfandrecht.

gezwungener als die von Stein im Anschluß an Oertmann und von Tuhr gegebene, daß eine Pfändung ohne Begrün- dung eines Pfändungspfandrechts stattfinde und nur die An- wartschaft auf ein solches möglich sei; hier muß der bei mehreren aufeinander folgenden Pfändungen sich mit der Aberntung ergebenden Gleichzeitigkeit der Entstehung mehrerer Pfändungspfandrechte durch Anwendung des § 804 Abs. 3 ZPO. auch auf die Pfandrechtsanwartschaften vorgebeugt werden. Hilfsweise weist Stein darauf hin, daß das Pfändungs- pfandrecht in zwei Fällen ohne Pfändung entstehe: durch die Pfändungsankündigung des § 845 ZPO. und durch die Ein- tragung einer Sicherungshypothek gemäß §§ 867, 932 ZPO. Daß dieser Hinweis, seine Richtigkeit unterstellt, nicht be- weisend ist, leuchtet ein; denn daraus, daß auch ein anderer Tatbestand das Pfändungspfandrecht erzeuge, kann nicht fol- gen, daß die Pfändung es nicht immer erzeugen müsse. Die aus dem Gesetze hergeleiteten Gründe für Steins Lehre erweisen sich also sämtlich als nicht tragend. Es wird nun weiter zu prüfen sein, ob die vielleicht den Hauptanstoß für die Aufstellung der Steinschen Lehre bildende Ansicht richtig ist, daß die Pfändung fremder Sachen kein Pfändungs- pfandrecht entstehen läßt. Ist sie nicht richtig, so fehlt es an einem Falle, in dem der Begriff der Verstrickung nötig ist, um aus dem Gesetze folgende, rechtliche Wirkungen der Pfän- dung zu erklären. Ich wende mich deshalb zu der gedachten Frage und muß dabei naturgemäß etwas weiter ausholen. III. Die Rechtsprechung des Reichsgerichts hat die Zuge- hörigkeit des Pfandstücks zum Vermögen des Schuldners als selbstverständliche Voraussetzung der Entstehung eines Pfändungspfandrechts angesehen, so selbstverständlich, daß von einer Begründung dieser Ansicht abgesehen wird und die jüngeren Entscheidungen sich damit begnügen zu können glauben, die älteren zur Begründung wörtlich zu zitieren, vgl. RGZ. 13 181, 22 270, 26 104, 40 290, 60 72, 79 243, auch 61 333. Auch die Kommentare zur ZPO., vgl. z. B. v. Wilmowski- Levy Anm. 1 § 709 a. F., behandelten diese Frage als un-

Kraemer, Verstrickung und Pfändungspfandrecht.

151

zweifelhaft. Erst Staub JW. 88 202 ff. ging an eine Prüfung der Selbstverständlichkeit jener Voraussetzung mit dem Er- folge, daß er sie als hinfällig erkannte. Er stützt seine Lehre, daß die Rechtsgültigkeit des Pfändungspfandrechts von dem Eigentume des Schuldners an dem gepfändeten Gegenstand unabhängig sei, darauf, daß die Voraussetzungen des Pfän- dungspfandrechts selbständig aus den Vorschriften der Zivil- prozeßordnung herzuleiten seien, ohne Rücksicht auf abwei- chende Bestimmungen des bürgerlichen Rechtes für die Ent- stehung des vertraglichen und des gesetzlichen Pfandrechts. So kommt er zu der Feststellung, daß die Zivilprozeßordnung nur zwei Voraussetzungen für die Entstehung des Pfändungs- pfandrechts kenne: 1. Besitznahme durch den Gerichtsvollzieher, 2. Vorhandensein der Sache im Gewahrsame des Schuldners. Der gegen diese Darlegung erhobene Einwand, daß die Ge- setzesbestimmung, von der sie ausgehe, § 712, jetzt 804 ZPO.: „durch die Pfändung erwirbt der Gläubiger ein Pfandrecht an dem gepfändeten Gegenstände“, sich auf die Zwangsvoll- streckung in das bewegliche Vermögen schlechthin, nicht nur auf die in körperliche Sachen, beziehe (Smoira, aaO. 891), er- scheint mir verfehlt. Einmal wird dabei ganz übersehen, daß Gegenstand der Oberbegriff zur Sache ist, vgl. § 90 BGB., aus dieser Gegenüberstellung also kein Grund dafür entnommen werden kann, daß eine von Gegenständen handelnde Gesetzes- bestimmung sich auf Sachen nicht beziehe. Weiter wird bei der Pfändung von Forderungen und anderen Vermögensrechten die Streitfrage nicht praktisch, weil unsere Rechtsordnung einen dem Gewahrsam an beweglichen Sachen gleichstehenden Rechtsbesitz nicht kennt, die Pfändung eines Rechtes, das dem Schuldner nicht zusteht, also wirkungslos ist, weil sie sich unmittelbar gegen eine Person richtet, gegen die ein vollstreckbarer Schuldtitel nicht vorliegt. Ein Antrag, auf Grund eines gegen A. gerich- teten Schuldtitels ein dem B. zustehendes Recht zu pfänden, würde vom Vollstreckungsgericht abgelehnt werden müssen, genau so wie der Auftrag, auf Grund dieses Schuldtitels in B.’s Wohnung zu pfänden, vom Gerichtsvollzieher. Auf die Streitfrage, ob trotzdem B. Widerspruchsklage aus § 771 ZPO. erheben kann, wenn sein Recht als angeblich dem A.

152

Kraemer, Verstrickung und Pfändungspfandrecht.

zustehend, in Wahrheit also nichts gepfändet worden ist, braucht hier nicht eingegangen zu werden. Was wird nun weiter gegen die Darlegung Staubs, daß im Gesetze das Eigentum des Schuldners an der gepfän- deten Sache als Voraussetzung der Entstehung des Pfändungs- pfandrechts nicht vorgesehen ist, von seinen Gegnern, auch von Stein, vorgebracht? Nicht eben viel Stichhaltiges. In §§ 807, 918, 779 ZPO. sei dem Schuldner die Verpflichtung zur Ableistung des Offenbarungseids nur über sein Vermögen auferlegt, der persönliche Sicherheitsarrest nur zugelassen, wenn er erforderlich ist, um die gefährdete Zwangsvollstreckung in das Vermögen des Schuldners zu sichern, die Fort- setzung einer Zwangsvollstreckung, welche zur Zeit des Todes des Schuldners gegen diesen bereits begonnen hatte, nur in den Nachlaß zugelassen. Diese — fast möchte ich sagen leider — auch von Stein (37 f.) nicht zurückgewiesene Be- weisführung ist befremdlich. Daß das Gesetz grundsätzlich nur das Vermögen des Schuldners der Zwangsvollstreckung unterwerfen will, ist genau so richtig wie die Tatsache, daß das Bürgerliche Gesetzbuch grundsätzlich nur dem Eigentümer die Verfügung über seine Vermögensgegenstände einräumt. Was beweist das aber gegen die Möglichkeit, ausnahmsweise auch der Verfügung eines Nichtberechtigten, der Pfändung einer nicht zum Vermögen des Schuldners gehörigen Sache rechtliche Wirkungen beizulegen? Von dem hier bekämpften Stand- punkt aus wäre z. B. § 771 ZPO. eine trotz Smoir as (aaO. 27—31) Versuch, ihre Berechtigung darzulegen, völlig überflüssige, ver- wirrende Gesetzesbestimmung, die willkürlich einen unter § 766 ZPO. gehörenden Fall einem anderen Verfahren unter- würfe. Stein selbst will (37) aus dem § 750 in Verbindung mit §§ 735 ff. ZPO., in denen dafür gesorgt sei, „daß die rechten Vermögensinhaber im Titel genannt sein müssen,“ die Richtigkeit seiner These herleiten, daß die Zugehörigkeit der gepfändeten Gegenstände zum Vermögen des Schuldners Voraussetzung für die staatliche Vollstreckungsaktion sei. Hierbei wird übersehen, daß die erwähnten Gesetzesbestim- mungen auch nötig wären, wenn die Pfändung fremder im Gewahrsame des Schuldners befindlicher Sachen vom Gesetz

Kraemer, Verstrickung und Pfändungspfandrecht.

153

ausdrücklich zugelassen wäre. Denn einmal ist eben Gewahr- sam des Schuldners Voraussetzung der Zwangsvollstreckung in körperliche Sachen und schon darum die namentliche Be- zeichnung des Schuldners im Vollstreckungstitel und die Stel- lungnahme dieses Titels zu Ansprüchen Drittberechtigter nötig. Weiter aber gelten §§ 750, 735 ff. auch für die Zwangsvoll- streckung in das unbewegliche Vermögen und in Forderungen und andere Vermögensrechte, bei der die in Rede stehende Streitfrage, wie mehrfach erwähnt, nicht entstehen kann. Eine Auseinandersetzung mit Oertmanns Beweisführung aus § 806 ZPO. (vgl. ArchZivPrax. 96 20 f.) erübrigt sich, nachdem er selbst sie in der 3./4. Aufl. Anm. 1 zu § 816 BGB. (1032) seines Rechtes der Schuldverhältnisse aufgegeben hat, sie auch von anderen, soweit ich sehen kann, nicht aufge- - nommen worden ist. Auch die an sich richtige Bemerkung, daß nach den Materialien zur Zivilprozeßordnung die Bestimmung des § 804 dazu bestimmt gewesen sei, den vor ihrem Erlaß in den einzelnen Rechtsgebieten verschiedenen Rechtszustand hin- sichtlich der Wirkung einer Pfändung für das Geltungsgebiet der Zivilprozeßordnung dahin zu vereinheitlichen, daß sie ein Pfandrecht erzeuge, steht der Auslegung des Gesetzes nicht entgegen, daß dieses Pfandrecht auch an gepfändeten Sachen, die nicht Eigentum des Schuldners sind, entstehen soll. Das Mittel zur Beseitigung dieses zu Unrecht entstandenen Pfand- rechts gibt das Gesetz gleichzeitig durch die Widerspruchs- klage des § 771. Wenn endlich Wolff (Die Zwangsvollstreckung in eine dem Schuldner nicht gehörige, bewegliche Sache, Berlin 1905, 415) die Staub sehe Lehre für endgültig überwunden ansieht und zu ihrer Widerlegung sich auf den — wohl nur durch die Knappheit des im Rahmen der Festgabe für Hübler er- schienenen Aufsatzes zu erklärenden — Gemeinplatz beschränkt, „daß unsere Reichsgesetzgebung allerwärts, im Liegenschafts- wie im Fahrnisrechte nur das Vertrauen dessen schützt, der durch Rechtsgeschäfte Rechte erwerben will,“ so leuchtet ein, daß ein solcher Grundsatz de lege ferenda erörtert werden könnte, in das bestehende Gesetz aber nicht hineingelesen werden kann, solange er nicht ausdrücklich ausgesprochen

154

Kraemer, Verstrickung und Pfändungspfandrecht.

worden ist und im Widerspruche mit dem Wortlaute des Ge- setzes (§ 804 Abs. 1 ZPO.) steht. Damit sind, soweit ich sehen kann, die Angriffe gegen den Standpunkt, daß Eigentum des Schuldners an der Pfand- sache nicht Voraussetzung für die Entstehung des Pfändungs- pfandrechts ist, erschöpft.

IV. Habe ich im vorstehenden Abschnitte versucht, Steins Lehre von der Verstrickung aus dem Gesichtspunkte zu wider- legen, daß in ihrem Hauptanwendungsfalle — der Pfändung von Sachen, die dem Schuldner nicht gehören — die Wir- kungen der Pfändung auch mit der Entstehung eines Pfän- dungspfandrechts zu erklären sind, so will ich nachstehend auch aus unabweisbaren Folgerungen der St ein sehen Lehre ihre Unhaltbarkeit dartun. „An ihren Früchten sollt ihr sie erkennen!“ Nicht das Pfändungspfandrecht, sondern die Verstrickung bilde die Grundlage der Veräußerung im Wege der Zwangs- vollstreckung; erst im Verhältnisse mehrerer Pfändungspfand- gläubiger zueinander entscheide der Vorrang des Pfändungs- pfandrechts, so formulierte ich eingangs den Kern der be- kämpften Lehre. Sie muß also versagen, wo zwei Verstrickun- gen ohne Pfändungspfandrecht miteinander konkurrieren. Ein Gläubiger pfändet eine dem Schuldner nicht gehörige Sache, ein zweiter folgt. Inzwischen zahlt der Schuldner an den erstpfändenden Gläubiger; der Eigentümer meldet sich nicht. Kein Zweifel, sollte man meinen, daß der zweitpfän- dende Gläubiger im Verteilungsverfahren mit seiner auf die Tilgung der ersten Forderung gestützten Widerspruchsklage gegen den ihn an zweiter Stelle zum Zuge kommen lassenden Teilungsplan durchdringen muß. Nach Stein muß er abge- wiesen werden, weil er zwar eine Verstrickung, aber kein Pfändungspfandrecht dartun kann. Oder der Verteilungs- richter stellt in dem eben angeführten Falle einen der Reihen- folge der Pfändungen nicht entsprechenden Teilungsplan auf. Soll dieser Plan ausgeführt werden, weil der Widerspruch erhebende, erstpfändende Gläubiger kein Pfandrecht dartun, sich also auf § 804 Abs. 3 ZPO. nicht berufen kann? Und

Kr a em er, Verstrickung und Pfändungspfandrecht.

155

soll der zweitpfändende Gläubiger obenein mit erneuter Voll- streckung gegen den Schuldner vergehen dürfen, da er ja kein Pfändungspfandrecht erworben und nicht aus dem Vermö- gen des Schuldners befriedigt worden, die Tilgung seiner Forderung also nicht erfolgt ist? Dieselben Schwierigkeiten entstehen, wenn eine im Ge- wahrsame des Schuldners stehende, ihm aber nicht gehörige Sache von mehreren Gläubigern nacheinander gepfändet wird, der Schuldner alsdann in Konkurs verfällt und der Eigentümer der Pfandsache seinen Aussonderungsanspruch nicht geltend macht. Auch § 49 Nr. 2 KO. gewährt ein Recht auf abge- sonderte Befriedigung nur den Vollstreckungsgläubigern, die durch Pfändung ein Pfandrecht erworben haben, nicht auch denen, zu deren Gunsten eine Verstrickung erfolgt ist. In den eben erörterten Fällen versagt also Steins Lehre, während die von ihm gegebenen Beispielsfälle: Widerspruchs- klage des nachstehenden Pfändungspfandgläubigers, weil der Schuldtitel des vorangehenden auf Kollusion beruhe oder durch Zahlung erloschen sei (104), und Widerspruchsklage des nachstehenden Gläubigers, weil der vorangehende Gläubiger Eigentümer der Pfandstücke sei (107/108), auch ohne Anwen- dung von Steins Lehre richtig, nämlich ebenso wie von Stein entschieden werden können. Die Abweisung dieser Klage ergibt sich nämlich auch, wenn man mit Kaufmann, Gruchots Beitr. 53 349—351 und Emmerich, Pfandrechts- konkurrenzen 34—37, 485, 529 ein Pfändungspfandrecht an eigenen Sachen des Gläubigers als möglich anerkennt, und die Berechtigung jener Klagen folgt daraus, daß ein auf Kollusion beruhender Schuldtitel nur ein Scheinschuldtitel ist, also ein Pfändungspfandrecht mit Wirkung gegen Dritte nicht begrün- den kann, und daß die Tilgung der aus dem Schuldtitel her- vorgehenden Forderung das Pfändungspfandrecht des Gläubi- gers mit Wirkung für nachstehende Gläubiger erlöschen läßt. V. Zuzugeben ist allerdings eins: der Bereicherungsanspruch des Eigentümers nach Durchführung der Vollstreckung in eine dem Schuldner nicht gehörige Sache ist schwer zu begründen, Wenn man nicht nur eine Verstrickung, sondern auch ein

156

Kr a em er, Verstrickung und Pfändungspfandrecht.

Pfändungspfandrecht an dem Schuldner nicht gehörigen Pfand- stücken entstehen läßt. § 878 Abs. 2 ZPO. gewährt nur dem Gläubiger, welcher dem Teilungsplane widersprochen hat, die Befugnis, trotz Versäumung der Frist und Ausführung des Teilungsplans ein besseres Recht gegen den Gläubiger, welcher einen Geldbetrag nach dem Plane erhalten hat, im Wege der Klage geltend zu machen. Aus dieser Bestimmung für den am Verteilungsverfahren gar nicht teilnehmenden Gläu- biger und gar für Fälle, in denen ein Verteilungsverfahren gar nicht stattfindet, Schlüsse zu ziehen, geht nicht an. § 771 ZPO. handelt nur von dem Widerspruche dessen, der am Gegenstände der Zwangsvollstreckung ein die Veräußerung hinderndes Recht geltend macht, gegen die Zwangsvoll- streckung; sein Anwendungsgebiet findet also seine zeitliche Grenze am Ende der Zwangsvollstreckung. Der Begründung aus §§ 812, 816 BGB. steht das Pfändungspfandrecht des Gläubigers, dem der Erlös ausgezahlt ist, entgegen; denn wenn man dieses Pfändungspfandrecht anerkennt, kann man nicht sagen, daß der Gläubiger den Erlös „ohne rechtlichen Grund“ erhalten habe. Man wird also sich entweder mit der anderen nicht ge- rade überzeugenden Begründung dieses Bereicherungsanspruchs begnügen müssen, die ihn trotz Bejahung des Pfändungs- pfandrechts an der dem Schuldner nicht gehörigen Sache ent- stehen läßt, vgl. Kaufmann, GruchotsBeitr. 53 350, Bunsen ArchbürgRecht 39 29 und 34, oder man wird trotz Steins warmem Eintreten für den Schutz des regulären Kommissions- geschäfts und des regulären Vermietens und Verleihern (98) den Bereicherungsanspruch des Eigentümers einer beim Nicht- eigentümer gepfändeten Sache preisgeben müssen. Ich kann mich dazu um so eher entschließen, als in den krassen Fällen mit § 826 BGB. zu helfen sein wird. Die Behauptung, daß mit der Aufgabe des Bereicherungsanspruchs de facto die Gutgläubigkeit als pfändungspfandrechtbegründender Umstand eingeführt werde, schießt insofern weit über das Ziel hinaus, als mit der Preisgabe des Bereicherungsanspruchs der Klage aus § 771 ZPO. gegenüber noch nicht der Einwand des gut- gläubigen Pfändungspfandrechtserwerbes gewährt wird, jeder vigilante Eigentümer sich also vor Schaden durch rechtzeitige

Kraemer, Verstrickung und Pfändungspfandrecht.

157

Erhebung der Widerspruchsklage aus § 771 BGB. bewahren kann. Mit Recht will Stein die Interessenwägung als Argu- ment gegen den Bereicherungsanspruch nicht gelten lassen, denn sie läßt sich auch sonst mit Rechtsfolgen unserer Gesetze für manchen nicht in vollen Einklang setzen. Der bösgläu- bige Vertragspfandgläubiger erwirbt zwar kein Pfandrecht. Verwertet er aber die ihm als Pfand bestellte Sache in den Formen des Pfandverkaufs, so erwirbt der gutgläubige Er- steher Eigentum daran, und der frühere Eigentümer hat keinen Bereicherungsanspruch gegen ihn, sondern nur einen Schadens- ersatzanspruch gegen den bösgläubigen Pfandgläubiger. Kraft Gesetzes entsteht ein Pfandrecht — von gewissen Ausnahmen des Handelsrechts abgesehen — nur an Gegenständen, die dem Schuldner gehören. Trotzdem kann auch hier der Gläu- biger, in der Annahme, ein gesetzliches Pfandrecht an einer — tatsächlich dem Schuldner nicht gehörigen — Sache er- worben zu haben, durch Versteigerung dieser Sache das Eigentum des Dritten vernichten. Auch hier ist der Eigen- tümer auf einen Schadensersatzanspruch gegen den bösgläu- bigen Gläubiger beschränkt, der Schuldner aber wird befreit, ohne daß er einem Bereicherungsanspruche des Eigentümers ausgesetzt wäre; hat er doch nichts auf Kosten des Eigen- tümers erlangt. Und vollends beim Zusammentreffen mehrerer Pseudopfandrechte, das sowohl bei dem gesetzlichen wie bei dem vertraglichen Pfandrecht eintreten kann, ergeben sich Folgen, die mindestens mit demselben Rechte als unbillig empfunden werden können, wie die Versagung des hier in Rede stehenden Bereicherungsanspruches. Der bösgläubige Pfandgläubiger, dem eine dem Schuldner nicht gehörige Sache vertraglich zum Pfände bestellt ist, bringt sie in eine von ihm gemietete Wohnung ein. Der Vermieter weiß, daß die Sache dem Mieter nicht gehört, betreibt trotzdem hinter dessen Rücken die Pfandversteigerung und behält gegen- über dem Mieter den Erlös, da jeder Anspruch des Mieters auf Bereicherung oder Schadensersatz an dessen eigener Bös- gläubigkeit scheitert. Und schließlich übersehen die unbedingten Verfechter des in Rede stehenden Bereicherungsanspruchs wohl eins: dem gutgläubigen Vertragspfandgläubiger gegenüber hat der Eigen-

158

Kraemer, Verstrickung und Pfändungspfandreckt.

tümer ja auch keinen Bereicherungsanspruch! Und dabei ist es doch dem Eigentümer leichter, festzustellen, ob sein Mieter, Entleiher, Verwahrer verschuldet ist, also Zwangsvollstreckun- gen zu gewärtigen hat, als ob er einer Unterschlagung durch Verpfändung fremden Eigentums fähig ist. Wer seinen Glau- ben einem anderen schenkt, läuft nun einmal Gefahr, ihn zu verlieren. So kann auch die Möglichkeit, den Bereicherungsanspruch des Eigentümers gegen den Pfändungspfandgläubiger schlüssig zu begründen, mich der St ein sehen Lehre nicht gewinnen. Sie enthält zudem eine mit Steins der Technik unserer Zivilprozeßordnung gespendeten hohem Lobe (82) schlecht vereinbare Kritik dieses Gesetzes: sollte dieses Gesetz wirk- lich den schweren Vofwurf verdienen, daß es gerade das aus der „Verstrickung“ hervorgehende Recht, das nach Stein die Grundlage fast des ganzen Zwangsvollstreckungsverfahrens bildet, unerwähnt gelassen kätte, wenn es wirklich auf ihm das Verfahren hätte aufbauen wollen?

Die materielle Rechtskraft des Beschlusses, der gemäß § 3 des Preuß. Gesetzes vom 2. Juli 1900 über die Unterbringung Minderjähriger zur Fürsorgeerziehung entscheidet : Ein Beitrag zur Frage der materiellen Rechtskraft in der freiwilligen Gerichtsbarkeit Von Herrn Gerichtsassessor Dr. Cohn

Cohn, Rechtskraft und Fürsorgeerziehung.

159

IV. Die materielle Rechtskraft des Beschlusses, der gemäß § 3 des preußischen Gesetzes vom 2. Juli 1900 über die Unterbringung Minderjähriger zur Fürsorgeerziehung ent- scheidet. Ein Beitrag zur Frage der materiellen Rechtskraft in der freiwilligen Gerichtsbarkeit*). Von Herrn Gerichtsassessor Dr. Cohn, z. Zt. Hilfsreferent der Reichsentschädigungskommission.

Nach den §§ 4 Abs. 4,7 des preußischen Gesetzes über die Für- sorgeerziehung Minderjähriger, Art. 6 PrFGG., § 22 FGG. wird der Beschluß des Vormundschaftsgerichts, der über die Unterbringung zur Fürsorgeerziehung entscheidet, nach Ablauf von zwei Wochen seit der Zustellung des Beschlusses unanfechtbar, d. h. formell rechtskräftig, falls nicht innerhalb dieser Frist sofortige Beschwerde eingelegt ist. Es fragt sich, ob der Eintritt der formellen Rechtskraft des Beschlusses zugleich die den Zivil- und Strafurteilen eigen- tümliche Wirkung der materiellen Rechtskraft hat, d. h. die nochmalige sachliche Prüfung des entschiedenen Sachverhalts ausschließt und den Richter bei unverändertem Sachverhalt über das anhängige Verfahren hinaus an die einmal getroffene *) Diese Arbeit lag bereits im Juli 1914 druckreif vor. Die nach ihrer Fertigstellung veröffentlichten Entscheidungen und Schriften, betr. die in ihr behandelte Frage, konnten nur in beschränktem Umfange be- rücksichtigt werden, da der Verfasser der Arbeit mit Ausbruch des Krieges ins Feld gerückt und seit seiner Rückkehr ununterbrochen in Belgien tätig ist.

160

Cohn, Rechtskraft und Fürsorgeerziehung.

Entscheidung bindet. Aus den Begriffen der formellen und materiellen Rechtskraft ergibt sich ohne weiteres, daß zwar die formelle Rechtskraft nicht nur den Zivil- und Strafurteilen eigentümlich ist, sondern jeder Entscheidung zukommt, die unanfechtbar ist; dagegen ist die materielle Rechtskraft begrifflich keine notwendige Folge der formellen Rechtskraft. Es ist vielmehr im einzelnen Falle zu prüfen, ob das Gesetz die materielle Rechtskraft ausdrücklich anordnet, oder ob sich aus dem inneren Grunde der Rechtskraft und dem Wesen der Entscheidung ihre Fähigkeit, materiell rechtskräftig zu werden, ergibt. Die Frage nach der materiellen Rechtskraft des Be- schlusses, der die Fürsorgeerziehung eines Minderjährigen an- ordnet, ist von keiner praktischen Bedeutung. Selbst wenn der Beschluß materiell nicht rechtskräftig wäre, würde das Vormundschaftsgericht nicht in der Lage sein, ihn bei un- verändertem Sachverhalt aufzuheben, weil es ihn nachträglich für unrichtig oder unzweckmäßig hält; denn § 13 Abs. 2 des Gesetzes macht die Aufhebung der Fürsorgeerziehung vor erreichter Volljährigkeit davon abhängig, daß entweder der Zweck der Fürsorgeerziehung erreicht oder die Erreichung des Zweckes anderweit sichergestellt ist. Der Beschluß kann also kraft ausdrücklicher Gesetzes- bestimmung nur bei veränderten Umständen aufgehoben werden. Von großer praktischer Bedeutung ist dagegen die Frage der materiellen Rechtskraft des Beschlusses, der die Unter- bringung zur Fürsorgeerziehung ab lehnt. Kann der Landrat, der die Unterbringung eines Minder- jährigen zur Fürsorgeerziehung erfolglos beantragt hat, nach Ablauf der Rechtsmittelfrist oder nach Erschöpfung des In- stanzenzugs auf Grund desselben Sachverhalts erneut die Fürsorgeerziehung beantragen, und ist das Gericht verpflichtet, über den neuen Antrag nochmals zu entscheiden ? Oder kann das Vormundschaftsgericht gar, wenn der Landrat sich bei dem ablehnenden Beschlüsse bescheidet, nachträglich von Amts wegen auf Grund desselben Sachverhalts die Fürsorge- erziehung anordnen ?

Cohn, Rechtskraft und Fürsorgeerziehung.

161

Das Kammergericht hat in seinen Beschlössen vom 17. Fe- bruar 1902 — 1 Y 102. 02 —1), vom 7. April 19022 3), vom 2. März 1903 8) und vom 3. Februar 1913 4) die materielle Rechtskraft der Entscheidungen des Vormundschaftsgerichts in Fürsorgeerziehungssachen bejaht und zur Begründung die §§ 4, Abs. 4, 6 des Gesetzes herangezogen. Ihm haben sich Aschrott5), Schmitz6), Gordan- Lehmann-Niese7) und Noelle8) ohne nähere Begründung zum Teil unter Anführung der Beschlüsse des Kammergerichts, und neuestens auch Furbach9) angeschlossen10). Furbach, der sich mit dem allgemeinen Probleme der materiellen Rechtskraft in der freiwilligen Gerichtsbarkeit beschäftigt, hält es für richtig, daß das Kammergericht die Frage nach der materiellen Rechtskraft der Entscheidungen in Fürsorgeerziehungssachen aus dem allgemeinen Problem ausscheidet und auf Grund des Fürsorgeerziehungsgesetzes allein zu lösen versucht. Er, der die materielle Rechtskraft der Entscheidung des § 1666 BGB. mit Recht leugnet, glaubt in dem innig verwandten Falle der Fürsorgeerziehung zu dem entgegengesetzten Ergebnisse kommen zu müssen, weil das Ge- setz in § 6 die Frage ausdrücklich entschieden habe, weil „§ 6 des gedachten Gesetzes die Wiederaufnahme des Verfahrens zuläßt und diese begrifflich die materielle Rechtskraft der aufzuhebenden Entscheidung voraussetzt.“ Die Argumentation des Kammergerichts und Furbachs erscheint mir unzutreffend, aber § 6 hat mit der Frage der materiellen Rechtskraft nichts zu tun11).

1) Zitiert in OLG. 7 95. 2) KGJ. 24 A 35. 3) OLG. 7 95. 4) KGJ. 44 A 304. 5) Fürsorgeerziehungsgesetz 132. 6) Fürsorgeerziehungsgesetz 107 ff. 7) Fürsorgeerziehungsgesetz 49. 8) Fürsorgeerziehungsgesetz 60. ») ZB1FG. 14, Heft 14, 495. 10) Ebenso Dernburg, Familienrecht 281 Anm. 9. u) Dies scheint jetzt auch das Kammergericht anzuerkennen KGJ. 44 A 304.

162

Cohn, Rechtskraft und Fürsorgeerziehung.

Die Wiederaufnahme des Verfahrens setzt nur dann die materielle Rechtskraft der aufzuhebenden Entscheidung vor- aus, wenn die Wiederaufnahme überflüssig wäre, falls die Entscheidung nicht materiell rechtskräftig würde. Dies ist aber im Fürsorgeerziehungsgesetze nicht der Fall. Hier ist in § 6 bestimmt: Hat die im § 4 angeordnete Anhörung der Eltern oder des gesetzlichen Vertreters der Eltern nicht statt- finden können, so sind dieselben berechtigt, die Wieder- aufnahme des Verfahrens zu verlangen. Diese Bestimmung ist auch dann von sachlicher Bedeutung, wenn der Fürsorgeerziehungsbeschluß keine materielle Rechts- kraft hat. Mit der formellen Rechtskraft des Fürsorgeerziehungs- beschlusses wird nämlich die in ihm getroffene Anordnung wirk- sam (§ 4 Abs. 4). Die Fürsorgeerziehung kann ausgeführt werden. Den Eltern des Betroffenen bliebe dann, selbst wenn der Fürsorgeerziehungsbeschluß nicht materiell rechtskräftig wäre, keine Möglichkeit, die erneute Prüfung der Berechtigung des Anordnungsbeschlusses herbeizuführen. Die Einleitung eines neuen Verfahrens mit dem gleichen Inhalte wie das rechts- kräftig abgeschlossene wäre unmöglich. Es bliebe ihnen nur der Weg des § 13, d. h. die Einleitung des Verfahrens zur Aufhebung der Fürsorgeerziehung beim Kommunalverbande. In diesem Verfahren würde aber nicht zu untersuchen sein, ob die Anordnung der Fürsorgeerziehung gerechtfertigt war, sondern ob sich nach der Anordnung die Verhältnisse so ge- ändert haben, daß die Aufhebung gerechtfertigt ist12). Das Gesetz mußte also, wenn es die Eltern gegen den Eingriff in ihr natürliches Recht soweit wie möglich schützen und ihnen die Möglichkeit geben wollte, an dem Verfahren zur Anordnung der Fürsorgeerziehung teilzunehmen, im Falle des § 6 das Wiederaufnahmeverfahren einführen13). Mit der ma- teriellen Rechtskraft der Entscheidung steht diese Bestimmung in keinem Zusammenhänge. Auch andere Bestimmungen über die materielle Rechts- kraft sind im Fürsorgeerziehungsgesetze nicht enthalten13 a). § 4 12) Gordan-Lehmann-Niese 110. ls) Schmitz 117 Anm. 3; Aschrott 140 Anm. 1 za § 6. 13a) Unrichtig: Rasch in GUR. 19 174.

Cohn, Rechtskraft und Fürsorgeerziehung.

163

Albs. 4 spricht nur von der formellen Rechtskraft und be- zweckt, wie auch die Denkschrift zum FGG.14) ausführt, den formellen Abschluß des anhängigen Verfahrens in abseh- barer Zeit herbeizuführen, die Anfechtung der ergangenen Entscheidung auszuschließen. Er verbietet aber damit nicht zugleich jede weitere sachliche Entscheidung der Angelegen- heit in einem neuen Verfahren16). Es ist mithin falsch, die Frage nach der materiellen Rechtskraft der Fürsorgeerziehungsentscheidungen aus dem Fürsorgeerziehungsgesetze beantworten zu wollen. Da die Fürsorgeerziehung vielmehr nach Art. 135 EG. BGB., § 3 FEG. zur Zuständigkeit des Vormundschaftsgerichts gehört, also kraft positiver Gesetzesbestimmung eine Angelegenheit der freiwilligen Gerichtsbarkeit ist16), so wird die Frage nach der materiellen Rechtskraft der Beschlüsse in Fürsorgeer- ziehungssachen von dem allgemeinen Probleme der materiellen Rechtskraft der Entscheidungen der freiwilligen Gerichtsbar- keit mitumfaßt und ist in diesem Zusammenhänge zu er- örtern. Es muß deshalb im folgenden auf die allgemeine Frage der materiellen Rechtskraft in der freiwilligen Gerichtsbarkeit eingegangen werden. II. Die Frage, ob die formell rechtskräftige Entscheidung einer Angelegenheit der freiwilligen Gerichtsbarkeit materielle Rechtskraft hat, ist in letzter Zeit mehrfach erörtert worden. Nachdem Heyn17) eine Übersicht über den Stand der Frage 14) Ebenso Ebert-Dudek-Lindemann, EGG. 19082 4zu § l,Anm 1a; Josef, Einführung 12; FGG. 19062 3ff.; D orner, EGG. 6, Anm. 2 zu § 1; Schmitz 80, Anm. 3. Leidei, FGG. 19072 5; Weißler, EGG. 6; Rausnitz, FGG. 4, Anm. 5; A. Fuchs, FGG. 3, Ilaß; Wellstein, FGG. 19062 Ile. 1.5) Vgl. Simeon, Recht und Rechtsgang 118b; für einen anderen Fall der sofortigen Beschwerde KG. vom 8. März 1906 in KGJ. 82 A 78. Dies erkennt jetzt auch das KG. für den Fall der Fürsorgeerziehung an (KGJ. 44 A 304). 1«) Ebenso Ebert-Dudek-Lindemann, FGG. 4 zu § 1 Anm. 1 a ; Josef, Lehrbuch des Verfahrens der freiw. Gerichtsbarkeit 1902 12; FGG. 3ff.; Dorner, FGG. 6 A.nm. 2 zu § 1; Schmitz aaO. 80 Anm. 3; Keidel, FGG. 5; Weißler, FGG. 6; Rausnitz, FGG. 4 Anm. 5» A. Fuchs, FGG. 3 Haß; Wellstein, FGG. Ile. i’) ZB1FG. 1913 654 ff. Zeitschrift für deutschen Zivilprozeß. 48.

11

164

Cohn, Rechtskraft und Fürsorgeerziehung.

gegeben hat, haben auch neuerdings Kamm18), Furbach19) und jüngstens Brauns20) dasselbe Thema behandelt. Sie gehen sämtlich von der richtigen Voraussetzung aus, daß das Reichs- gesetz über die Angelegenheiten in der freiwilligen Gerichts- barkeit ausdrücklich über die materielle Rechtskraft nichts bestimmt21). Das Gesetz spricht zwar an verschiedenen Stellen von Rechtskraft22). Aber in allen diesen Fällen meint das Gesetz mit Rechtskraft die formelle Rechtskraft, d. h. die Unanfecht- barkeit der Entscheidung. Das Gesetz will in den bezeichnten Fällen aus Gründen der Sicherheit des Rechtsverkehrs die Wirksamkeit der Verfügung, die in der Regel nach §§16 Abs. 1, 24 Abs. 1 FGG. bereits mit der Bekanntmachung beginnt, von dar Unanfechtbarkeit abhängig machen. Ob das Gesetz unter den Wirkungen der Verfügung auch die materielle Rechtskraft verstanden wissen will, ist aus den angeführten Stellen nicht zu entnehmen23). Das Gesetz spricht auch an einer Stelle über die Befugnis der Behörden der freiwilligen Gerichtsbarkeit, von ihnen erlassene Verfügungen abzuändern. Aber auch an dieser Stelle — es handelt sich um § 18 FGG. — berührt das Gesetz das Rechtskraftproblem nicht. § 18 lautet: Erachtet das Gericht eine von ihm erlassene Ver- fügung nachträglich für ungerechtfertigt, so ist es berechtigt, sie zu ändern; soweit eine Verfügung nur auf Antrag erlassen worden kann und der Antrag zurückgewiesen worden ist, darf die Änderung nur auf Antrag erfolgen. Zu der Änderung einer Verfügung, die der so- fortigen Beschwerde unterliegt, ist das Gericht nicht befugt. 18) In dieser Z. 44 84 ff. i*) aaO. 20) In dieser Z. 44 215ff.; vgl. Josef in ZB1FG. 15 149 und in HessRspr. 14 211 (nach Fertigstellung dieser Arbeit erschienen). 21) Brauns 220, Kamm 87. 22) Vgl. §§ 26, 53, 56 Abs. 2, 60 Nr. 6, 97 Abs. 1, 98, 31, 135 Abs. 3, Satz 2, 140 Nr. 2, 141 Abs. 4, 158 FGG. Art. 21, Abs. 4 PrFGG. 23) Vgl. Ebert-Dudek-Lindemann 35; Schneider in dieser Z. 29 157; Wellstein 78, 2c; Schultze-Görlitz FGG. 47,2; A. Fuchs 90, 1; Keidel 126, 1; Heyn 658; Brauns 218.

Cohn, Rechtskraft und Fürsorgeerziehung.

165

Man hat zwar versucht, diese Bestimmung zur Beant- wortung der Frage der materiellen Rechtskraft heranzuziehen und aus ihr für die Stellung des Gesetzes zum Rechtskraft- probleme Schlüsse zu ziehen24). Dieser Versuch muß aber, wie Kamm (87 ff.), Furbach (489 ff.) und Brauns (222 f.) in Übereinstimmung mit dem Kammergerichte26) mit Recht an- nehmen, als untauglich bezeichnet werden. Der § 18 FGG. hat für die Rechtskraftfrage keine prin- zipielle Bedeutung. Die Ansicht des Kammergerichts und seiner Anhänger, daß § 18 sich überhaupt nur auf solche Verfügungen beziehe, die noch nicht formell rechtskräftig sind, halte ich allerdings für unzutreffend26). Gerade der von ihnen angeführte Grund, § 18 Abs. 1 solle eine Fortbildung des § 571 ZPO. sein und dem Richter innerhalb des anhängigen Verfahrens die Befugnis geben eine Entscheidung auch dann abzuändern, wenn sie nicht mit der Beschwerde ange- fochten ist, spricht gegen sie; denn wenn § 18 Abs. 1 weiter nichts bestimmen würde, wäre er gar keine Fortbildung des § 571 ZPO. Auch im Zivilprozesse kann nämlich das Gericht seine Beschlüsse abändern, selbst wenn sie nicht angefochten sind27). Dies beweist das Fehlen der Anführung des § 318 ZPO.: Das Gericht ist an die Entscheidung, welche in den von ihm erlassenen End- und Zwischenurteilen enthalten ist, gebunden. 24) Josef, Lehrbuch Kap. 17 252 ff.; in dieser Z. Bl 71 ff.; FGG. 68, Anm. 11 Zusatz; Die freiwillige Gerichtsbarkeit 212ff. 25) KG. vom 8. März 1906 in KGJ. 82 A 82; OLG. 14 146ff.; ZB1FG. 7 124ff.; vom 29. Dezember 1906 in KGJ. BB A 79; vom 20. Ok- tober 1911 in KGJ. 42 A 24; ebenso Schultze-Görlitz 53, la Simeon 118b, 119, 12; OLG. Hamburg vom 8. November 1905 in KGJ. Bl A 163; OLG. 12 196. 26) Kamm glaubt sich mit seiner Ansicht in Übereinstimmung mit der überwiegenden Literatur und sieht nur in Josef und Unger seine Gegner. Soweit ich sehe, ist das Gegenteil richtig. 27) Ebenso Hellwig, System 507, III; Stein, ZPO. 1 852, II; v. Seuffert 1 485; Skonietzki-Gelpcke, ZPO. 927a; Struckmann- Koch, ZPO. 19109 345, 1 zu § 318; Petersen-Anger, ZPO. 5 Aufl, I, 638, 4 zu § 318; Nußbaum, Die Prozeßhandlungen 11; Wach, Vor- träge 126 f.

11*

Cohn, Rechtskraft und Fürsorgeerziehung. in § 329 Abs. 2 ZPO.: Die Vorschriften der §§ 309,310 finden auf Beschlüsse des Gerichts, die Vorschriften der §§ 312, 317 auf Be- schlüsse des Gerichts ... entsprechende Anwendung. Der vom Kammergerichte28) fernerhin angeführte Grund, daß der Gesetzgeber, wie die Denkschrift zeigt, bei der Schaf- fung des § 18 Abs. 1 von der Unabänderlichkeit der Ver- fügungen nach Eintritt der formellen Rechtskraft ausge- gangen sei und in Abs. 2 ihren baldigen Eintritt habe herbei- führen wollen, ist m. E. nicht überzeugend. Erstens kann das, was die Verfasser der Denkschrift zur Erläuterung des §18 ausgeführt haben, nicht als „gesetzgeberische Erwägungen“ in Betracht kommen, zweitens ist nicht der Wille des Gesetz- gebers, sondern seine Erklärung, d. h. das Gesetz, nach seinem Sinne und Wortlaute maßgebend. Sinn und Wortlaut sprechen aber gegen die Kamm sehe Ansicht. Das Gesetz gibt in Abs. 1 die Abänderungsbefugnis „jederzeit“. Es will damit der Verwaltungsnatur der frei- willigen Gerichtsbarkeit Rechnung tragen und dem Richter die Möglichkeit geben, auch nach Abschluß des Verfahrens irrige oder zweckwidrige Verfügungen zu verbessern29). Auf die von den höheren Instanzen aus sachlichen Gründen bestätigten oder abgeänderten Verfügungen erstreckt sich seine Befugnis allerdings nicht. Denn diese sind nicht von „ihm“ erlassen, sondern von den höheren Instanzen. Das Beschwerde- gericht hat in ihnen seinen Willen entweder in Widerspruch oder in Übereinstimmung mit den Vorinstanzen als maßgebend und entscheidend geäußert30). 28) 89. 29) Ebenso Rausnitz 135 Anm. 1 zu § 18, 136, 4a; Keidel 93, 3 Abs. 2; Weißler 54, 1 zu § 18, 55, 2b; Wellstein 85, lb zu § 18; A. Fuchs 69, 1; Feldt, Gibt es in der freiwilligen Gerichtsbarkeit eine materielle Rechtskraft der Entscheidungen? 6ff.; Heyn 654f.; Klein- feller, Der Gegenstand der Rechtskraft 13. 30) Josef, FGG. 64, 4b; ZB1FG. 12 586; ebenso A. Fuchs 69, 70, 1 zu § 18; Wellstein 85, lb; Ebert 732, a; Weißler 55, 2b, Dorner 130 1; Heyn 656; Enger in dieser Z. 41 181 ff.; Güthe, GBO. 1913» 1168; 2; Predari, GBO. 702, 3; E. Fuchs, Grundbuchrecht II, 673, 3; a. M. Josef, Lehrbuch 141 ff.; in dieser Z. 31, 80; Rausnitz 185, 1, 136 4a; Feldt 12; Keidel 93, 3, Abs. 2; Purnau-Förster, Das Liegenschaftsrecht 1906» 424, 1 zu § 75; Brauns 2575.

Cohn, Rechtskraft und Fürsorgeerziehung.

167

Wenn aber die Beschwerde gegen die erstinstanzliche Verfügung aus formellen Gründen zurückgewiesen ist, unter- liegt sie nach wie vor der Abänderungsbefugnis des ersten Richters31), kann also selbst nach Erschöpfung des Instanzen- zugs, d. h. Eintritt formeller Rechtskraft, aufgehoben oder abgeändert werden. Diese Abänderungsbefugnis des § 18 Abs. 1 steht auch den Beschwerdegerichten zu, denn auch ihre Ent- scheidungen sind Verfügungen des Gerichts32). Ihre Abände- rungsbefugnis ist allerdings ausgeschlossen, wenn die Verfügung des Landgerichts eine bloße Zurückweisung der Beschwerde enthält. Denn da die Beschwerde ein „Antrag“ ist, so kommt § 18 Abs. 1 Halbsatz 2 zur Anwendung, d. h. die Ent- scheidung darf nur auf Antrag abgeändert werden. Ein solcher Antrag ist aber undenkbar, da die Beschwerde durch einmalige Einlegung verbraucht ist. Die Abänderungsbefugnis ist ferner, abgesehen vom Falle des § 29 Abs. 3: Das Gericht erster Instanz und das Landgericht sind nicht befugt, der weiteren Beschwerde abzuhelfen, aus den für die erste Instanz erörterten Gründen ausgeschlossen, wenn das Gericht der weiteren Beschwerde die Beschwerde- entscheidung abgeändert oder aus sachlichen Gründen bestätigt hat. Die Entscheidungen der Beschwerdegerichte sind also trotz formeller Rechtskraft abänderlich, wenn sie die Ent- scheidungen des Amtsgerichts abgeändert haben und durch Verwerfung der weiteren Beschwerde formell rechtskräftig geworden sind 33). Stets unabänderlich sind dagegen die Entscheidungen des Gerichts der weiteren -Beschwerde34). Erstens wider- spricht es der Sicherheit des Rechtsverkehrs35) und dem dem 31) Ebenso Güthe, Grundbuchordnung 1168, 1. 32) Birkenbihl FG. 75; Enger in dieser Z. 37, 498; Rausnitz 137, 5; Keidel 93, 3; Simeon 320, 11c; Predari 702, 4; a. M. Ebert 73, 2a; Weißler 55, 2b; Josef, FGG. 64, 2. 33) Ebenso Keidel 93, 3; Rausnitz 137, 5. 34) Simeon, 325, 4e; BayrOLG. vom 23. Januar 1902 in OLG. 4 350; Keidel 93, 3; a. M. Rausnitz 137, 6; Unger in dieser Z. 37 498ff.; vgl. Josef in PosMSchr. 13 28. 35) So OLG. Hamburg im KGJ. 31 A 358.

168

Cohn, Rechtskraft und Fürsorgeerziehung.

Instanzenzuge zugrunde liegenden Gedanken, wenn die höchste Instanz ihre sachliche Entscheidung abändern könnte^ Denn mit dem Spruche des Oberlandesgerichts soll das Verfahren zu Ende sein. Zweitens aber folgt dies m. E. aus dem Sinne des § 18 Abs. 1. Er trägt, wie bereits ausgeführt, dem Ver- waltungscharakter der freiwilligen Gerichtsbarkeit Rechnung und will den Zweckmäßigkeitserwägungen und dem tatsäch- lichen Ermessen des Gerichts möglichst freien Spielraum ge- währen. Das Gericht der weiteren Beschwerde entscheidet aber nicht über die Frage der Zweckmäßigkeit und Nützlich- keit. Es hat nur zu prüfen, ob das Gesetz verletzt ist (§27) und darf die vorinstanzliche Entscheidung, selbst wenn sie ihm unangemessen erscheint, nicht abändern, sofern sie inner- halb der Schranken des Gesetzes ergangen ist36). Die Ent- scheidungen des Gerichts der weiteren Beschwerde unter- scheiden sich also von denen der unteren Instanzen durch das Fehlen gerade desjenigen Moments, das der Gesetzgeber mit der Bestimmung des § 18 Abs. 1 berücksichtigen wollte. Sie werden daher von ihm nicht betroffen. Das Ergebnis der Untersuchung des § 18 Abs. 1 ist also folgendes: Der § 18 Abs. 1 beantwortet die Frage der materiellen Rechtskraft der Verfügungen, die mit der einfachen Beschwerde anfechtbar sind, nicht prinzipiell. Er bestimmt allerdings, daß sowohl Verfügungen des Amtsgerichts, die durch Ver- werfung der Beschwerde seitens der höheren Instanzen formell rechtskräftig geworden sind, als auch Entscheidungen des Beschwerdegerichts, die die Entscheidungen des Amtsgerichts abgeändert haben und durch Verwerfung der weiteren Be- schwerde seitens des Oberlandesgerichts formell rechtskräftig geworden sind, abänderlich, also nicht materiell rechtskräftig sind. Unentschieden durch § 18 Abs. 1 bleibt aber die Frage, ob die Verfügungen, die nach Eintritt der formellen Rechts- kraft unabänderlich sind, materielle Rechtskraft haben; denn § 18 Abs. 1 untersagt dem Richter zwar in diesen Fällen, das alte Verfahren wieder aufzunehmen und seine frühere Entscheidung aufzuheben. Er verbietet ihm aber nicht, in 36) Ebert 102; Keidel 129; A. Fuchs 92, 5a; "Weißler 69, 5; OLG. Karlsruhe vom 12. November 1900 in OLG. 2 348.

Cohn, Rechtskraft und Fürsorgeerziehung.

160

einem neuen Verfahren, das mit dem alten in keinem pro- zessualen Zusammenhänge steht, eine Verfügung entgegenge- setzten Inhalts zu erlassen, die die Wirkungen der früheren Verfügung auf hebt. Dies aber wäre erst die Wirkung der materiellen Rechtskraft37). Auch § 18 Abs. 2 ist für die Frage der materiellen Rechtskraft ohne Bedeutung. Josef38) will ihm zwar eine über das Verfahren hinaus- reichende Bedeutung geben. Er bestimmt nach seiner Ansicht daß bei gleichbleibender Sachlage das Gericht das Zuerkannte nicht mehr aberkennen und das Aberkannte nicht zuerkennen dürfe, daß also Verfügungen, die unter § 18 Abs. 2 fallen, materiell rechtskräftig werden39). Diese Auslegung des § 18 Abs. 2 widerspricht aber m. E. seinem Sinne. Der Gesetzgeber hat mit dieser Vorschrift nur die Erreichung des Zweckes sichern wollen, den es bei den mit der sofortigen Beschwerde anfechtbaren Verfügungen verfolgt, nämlich den baldigen Eintritt der Rechtskraft herbeizuführen40). Mit diesem Zwecke ist es unvereinbar, io den Fällen der sofortigen Beschwerde dem Gerichte die Befugnis zu geben, seine Verfügung abzuändern, wenn es die Beschwerde für begründet erachtet. Denn in diesem Falle würde der Gegner die abgeänderte Entscheidung anfechten. Auch dieser Beschwerde könnte das Gericht erster Instanz durch Änderung seiner zweiten Entscheidung abhelfen. Der Eintritt der formellen Rechtskraft würde dadurch verzögert werden41). Außerdem übersieht Josef auch hier, daß § 18 Abs. 2 nur die Änderung einer Verfügung verbietet, daß aber 37) Ebenso Ebert 66a, 72, 1 zu § 18; Unger in dieser Z. 36 2ff.; Simeon 118, 11b; Rausnitz 136, 2; KG. in KGJ. 32 A 82; 42 A 28; Recht 1913 Nr. 251; OLG. 25 406; ebenso E. Fuchs II, 678, 3 a. E.; ebenso für § 701 der alten ZPO. Motive 418 in Hahn 443; unrichtig Ritter in Zflntpriv. u. off. R 51 503; vgl. auch Furbach aaO. 490. 38) aaO. ebenso Keidel 146, 9. 39) Ebenso Kleinfeller aaO. 13. 40) Denkschrift 38; Hahn-Mugdan 39; KGJ. 42 A 24; Fur- bach 489 Anm. 1; Kamm 89. 41) Kommissionsbericht 19; Ebert 74; A. Fuchs 70, 4b; Well- stein 87, 2c; Birkenbihl 76, 3; Weißler 55, 2b; Dorner 132, 7; Frese in ZB1FG 4 675.

170

Cohn, Rechtskraft und Fürsorgeerziehung.

damit die Befugnis des Richters, in einem neuen Verfahren, das den früheren Beschluß als solchen bestehen läßt, eine Verfügung entgegengesetzten Inhalts zu erlassen, nicht aus- geschlossen ist. Bei diesem Ergebnisse der Untersuchung des § 18 kann es unerörtert bleiben, ob § 18 überhaupt für das Fürsorge- erziehungsverfahren gilt. Dies hängt davon ab, ob das Für- sorgeerziehungsverfahren eine reichsgesetzlich42) oder landes- gesetzlich43) den Gerichten überwiesene Angelegenheit der freiwilligen Gerichtsbarkeit ist, und ob letzteren Falles § 18 für das Fürsorgeerziehungsverfahren gilt, obwohl er in Art. 1 PrFGG. nicht genannt ist44). III. Da die Gesetze über die Angelegenheiten der frei- willigen Gerichtsbarkeit schweigen, so kann die Lösung der Frage nur so gefunden werden, daß die materielle Rechtskraft auf den Gebieten, wo sie anerkanntermaßen gilt, auf ihren inneren Grund hin geprüft wird. Ergibt sich bei dieser Untersuchung, daß die materielle Rechtskraft dort keine Einzelerscheinung, sondern der Ausdruck eines allgemeinen Grundsatzes ist, so werden die Grenzen der Gültigkeit dieses Grundsatzes genau zu bestimmen und es wird daraus das Ergeb- nis zu gewinnen sein, ob er auch für das Gebiet der freiwilligen Gerichtsbarkeit oder des Fürsorgeerziehungsverfahrens gilt. Kamm46) versucht die Lösung auf einem anderen Wege. Der von ihm beschrittene Weg ist aber falsch und führt auch zu praktisch unannehmbaren Ergebnissen. Richtig ist allein 42) Jastrow, FGG. 19116 Einl. 14 Nr. 32; 18 Nr. 10; Josef in Freiw. Gerichtsbarkeit 51 (beide nur für den Anordnungsbeschluß); Schmitz 79. 1 zu § 3; KG. vom 9. November 1905 in KGJ. 31 A 52. ' 4s) So Keidel 8 zu § 1, 159, Vorbem. II zu § 35; Rausnitz 215, 51 zu § 35; A. Fuchs 116, Vorbem. I zu § 35; Birkenbihl, Vorbem. vor § 35 Abs. 2, 137; KG. vom 6. Januar 1902 KGJ. 23 A 191, vom 24. Februar 1902 in KGJ. 24 A 33, vom 29. Dezember 1906 in KGJ. 33 A 79; Aschrott 102, 2; Gordan-Lehmann-Niese an vielen Stellen, z. B. 25, 1; 37, 11; Noelle in den Anmerkungen zu §§ 3, 4; Hellwig, System 54. 44) Birkenbihl 77, 5 zu § 18; A. Fuchs 71, 5 zu § 18; Josef, FGG. 264ff.; 5 zu Art. 1; Rausnitz 141, 24 zu § 18; 159, 20 zu § 22; Jastrow 43, 7 zu § 18; Weißler 20, 5; 56, 7; KG. in KGJ. 23, 191; 33 A 79. 46) 92 ft.

Cohn, Rechtskraft und Fürsorgeerziehung. 171 der Ausgangspunkt seiner Lehre, daß die materielle Rechts- kraft auf dem Gebiete des Zivil- und Strafprozesses und der Verwaltungsgerichtsbarkeit gilt, daß sie aber ihren Grund nicht in einer dieser speziellen Rechtsdisziplinen, sondern im Staatsrechte hat. Statt nun aber den Inhalt dieses Grund- satzes zu ermitteln und darauf weiter aufzubauen, begnügt sich Kamm mit der Erkenntnis, daß die materielle Rechts- kraft ein das ganze Recht beherrschendes Prinzip von all- gemeiner Gültigkeit, ein staatsrechtliches Prinzip ist, und stellt dann drei Voraussetzungen der materiellen Rechtskraft, nämlich die Verfahrensgestaltung, die Eignung der zu ent- scheidenden Sache ihrer Natur nach zur Rechtskraft und die Organisation der entscheidenden Behörde auf. Warum dies die Voraussetzungen der materiellen Rechts- kraft sind, sagt Kamm nicht. Sie stehen in seiner Lehre da, ohne daß wir ihren Zusammenhang mit dem vorher ge- fundenen Ergebnis erkennen, daß die materielle Rechtskraft ein staatsrechtlicher Grundsatz sei. An dieser Stelle liegt m. E. der Fehler der Kamm sehen Lehre, der zu unrichtigen Folgerungen führen muß. Kamm verfällt hier in den Irrtum, vor dem bereits Otto Mayer46) gewarnt hat, die materielle Rechtskraft aus dem Wesen des Urteils als autoritativen Staatsakts erklären zu wollen47). Daß dies falsch ist, wird weiter unten dargelegt werden. Hier sei bereits darauf hingewiesen, daß das Urteil des Zivil- oder Strafprozesses oder des Verwaltungsstreit- verfahrens in dieser Beziehung gegenüber sonstigen Staats- akten nichts Besonderes ist, und daß mit der Bemerkung, daß die bezeichnten Urteile über öffentlichrechtliche An- sprüche entscheiden, nichts erklärt ist. Auch das Patentamt entscheidet bei der Patenterteilung oder Versagung über öffentlichrechtliche Ansprüche gegen den Staat, und jede Verwaltungsbehörde verneint mit der Ablehnung einer Kon- zession einen darauf gerichteten öffentlichrechtlichen An- spruch des Antragstellers. Und diese Entscheidungen werden unstreitig nicht materiell rechtskräftig.

46) Arch. f. off. R. 21 24. 47) Dagegen mit Recht auch Brauns 239f.

172 Cohn, Rechtskraft und Fürsorgeerziehung. Es muß vielmehr bestimmt werden, welcher staatsrecht- liche Grundsatz der materiellen Rechtskraft zugrunde liegt, und welches die Grenzen seiner Gültigkeit sind. Den ursprünglichen Boden der materiellen Rechtskraft bildet der Zivil- und Strafprozeß48). Hier ist der Begriff der materiellen Rechtskraft festgestellt und entwickelt worden. Es braucht nun an dieser .Stelle nicht erörtert zu werden, wie sich die Zivil- und Strafprozessualisten das Wesen der Rechtskraft Wirkung vor stellen, ob sie „autoritative, normie- rende Gesetzesanwendung“49), „staatlich rechtbestimmende Kraft“50), oder „Fiktion der Wahrheit“51) ist, ob sie über- haupt materiellrechtliche Bedeutung hat52), oder nur ein prozessuales Gebilde ist53). Für uns genügt es festzustellen, daß die materielle Rechts- kraft der Zivil- und Strafurteile ihre Eigenschaft ist, eine nochmalige sachliche oder rechtliche Prüfung des zwischen den Parteien oder gegenüber dem Angeklagten entschiedenen Tatbestandes auszuschliessen, was sich im Zivilprozeß in der bindenden Kraft des Urteils für den entscheidenden und jeden anderen Richter54), im Strafprozeß in dem Ausschluß der abermaligen Geltendmachung desselben Straf anspruchs55)

48) Auch andere Entscheidungen, z. B. die des Bundesamts für Heimatwesen und der Behörden der Reichsversicherungsordnung haben anerkanntermaßen materielle Rechtskraft. Vgl. §§ 901, 1543 RVO.; Schultzenstein im VerwArch. 11 390. 49) Wach-Laband, Zur Lehre von der Rechtskraft 8. 50) Bülow im ArchZivPrax. 83 64. 61) Savigny, System des heutigen röm. Rechts 280. 62) So vor allem Wach, Gutachten 158., Vorträge 1338.; Pagen- stecher, zur Lehre von der materiellen Rechtskraft 948.; Heim, die Fesstellungswirkung des Zivilurteils 1158. 53) So Stein, ZPO. 1 8038., 3 zu § 322; Bindende Kraft 6; Hell- wig, Rechtskraft 128.; System 7778., 779. 64) So Wach, Vorträge 100; Stein, ZPO. 1 803, 3; Hellwig, System 777; Seuffert 1 321, 1; Reineke, ZPO. 19106 310 Vornote; Oetker, Konkursrechtliche Grundbegriffe 1 628.; Schultzenstein, 26. DJT. 1 86. 65) Löwe StPO. 191313 5258.; v. Stengel, VerwArch. 3 222; Birkmeyer, Deutsches Strafprozeßrecht 6738; Berner in GoltdArch. 3 473; Glaser in GrünhZ. 12 309; Schanze in ZgesStrafr. 4 484; Oetker 63; Heim, 85f.; Stein, Grenzen 99; Loening VerwArch. 7

Cohn, Rechtskraft und Fürsorgeerziehung, 178 äußert, und es ist nun zu fragen, warum das Urteil diese Kraft hat. Es wäre falsch, davon auszugehen, daß die Unantastbar- keit eine notwendige Begleiterscheinung des Urteils als obrig- keitlichen Aktes sei56). Die Eigenschaft des Urteils, der Ausspruch eines staatlichen Organs zu sein, erklärt nur, daß das Urteil ebenso wie das Gesetz während der Dauer seines Bestehens die ihm Unterworfenen bindet. Sie erklärt aber nicht die besondere Wirkung, die es gerade von anderen Staatsakten unterscheidet, daß nämlich das Gericht selbst, das das Urteil erlassen hat, und die ihm gleichgeordneten Gerichte keine Gewalt mehr über das Urteil haben. Diese besondere Sicherung der Dauer seiner Wirkung aber ist die materielle Rechtskraft. „Zuständigkeiten zur Zurücknahme, Aufhebung oder Änderung sind bei“ allen Staatsakten „vorausgesetzt, damit“ ihre „Wirkung auf höre. Aber beim Urteile sind sie ordentlicherweise endgültig er- schöpft mit dem Eintritte der formellen Rechtskraft, beim Verwaltungsakte nicht. Das ist alles. Darin allein kann aber demnach die Rechtskraft liegen, die das Urteil auszeichnen soll“57). Das Prinzip der Rechtskraft folgt auch keineswegs not- wendig aus dem Begriffe der Rechtsprechung58). Es ergibt sich nicht, wie Bernatzik59) meint, daraus, daß die Rechtsprechung ein logischer Schluß ist und es widersinnig wäre, wo die reine Logik Anwendung finden kann, einen Schluß mit dem Vorbehalte zu ziehen, ihn später abzuändern60). Die richterliche Erkenntnis ist vielmehr Irrtümern unterworfen und wird durch mangelhafte oder absichtlich böswillige Prozeßführung der Parteien beeinflußt. 11 ff.; die Rechtskraft zeigt sich im Zivilprozeß in ihrer positiven, im Strafprozeß in ihrer negativen Funktion. 56) So Kamm 94, dagegen mit Recht Brauns 239f. 57) Mayer 24; Heim 109. 68) Freudenstein, Die Rechtskraft 2: „im allgemeinen englischen Rechte kann eine abgewiesene Klage stets von neuem angestellt werden“ Mayer 29. 59) 26. DJT. 2 38. 60) Jellinek, Der fehlerhafte Staatsakt und seine Wirkungen 61l.

174

Cohn, Rechtskraft und Fürsorgeerziehung.

Die Möglichkeit unrichtiger Urteile ist vorhanden, und es entspricht nicht dem Begriffe der Rechtsprechung, daß ein solches Urteil aufrecht erhalten wird und bindend wirkt. Wenn das Urteil trotzdem diese Wirkung hat, so ist dies eine Schöpfung der positiven Satzung, die ihren Grund in dem Zwecke der Rechtsprechung hat61). Der Zweck der Rechtsprechung ist die Schaffung und Erhaltung des Rechtsfriedens62). Die Urteile der Zivil- und Strafgerichte sollen Rechtsgewißheit schaffen, indem sie das Bestehen oder Nichtbestehen eines privatrechtlichen Anspruchs oder staatlichen Strafanspruchs feststellen. Diesen Zweck würden aber die Urteile nicht erfüllen, wenn die Möglichkeit bestände, die in ihnen rechtskräftig entschiedene Frage stets von neuem der richterlichen Prüfung zu unterbreiten. An Stelle der entschiedenen Frage würde die neue treten, ob das Urteil gerecht ist, der Zweifel, den das Urteil beseitigen sollte, würde fortbestehen und könnte auch durch Nachprüfung nicht behoben werden, da der Prüfende neuen Irrtümern unterworfen ist. Es würde keine Rechtsgewißheit, sondern eine endlose Rechtsunsicherheit und infolge der mehrfachen von einander abweichenden oder sich widersprechenden Entscheidungen sogar Rechtsverwirrung geschaffen werden63). 61) Vgl. Allgemeine Gerichtsordnung für die Preuß. Staaten vom 6. Juli 1793, Einleitung § 66; Motive zum BGB. 1 369; Hellwig, System 778ff.; Heim 78ff. und Anm. 8; Rausnitz 135, 1 zu § 18; Unger in dieser Z. 37 493; Bernatzik, Rechtsprechung lllf., 26. DJT. 2 48; Mayer 32; Wach, Vorträge, 134 und Anm.; Wach-Laband 4; Pagenstecher 25; ßülow, ArchZivPrax. 83, 1 ff.; Freudenstein 2; Savigny 259ff.; Schmidt, Lehrbuch des deutschen Zivilprozeßrechts 1906* 2 3 * * * 745, 1; Förster-Eccius, Preuß. Privatrecht7 1, 268; Stein, ZPO. 1 804, 4; Seuffert 1 522; v. Stengel, Wörterbuch 792; Fleiner, Institutionen des deutschen Verwaltungrechts 19122 176, 244; Rosin, Recht der Arbeiterversicherung 1 780; Birkmeyer 681; Berner 473; Radbruch, Einführung in die Rechtswissenschaft 19132 26; RG. vom 3 November 1898 42 375; OLG. Jena vom 15. Februar 1912 in SeuffA. 67 297f.; Brauns 219. 62) Bülow, ArchZivPrax. 83 129. 63) Bülow, ArchZivPrax. 83 12ff.; Schultzenstein, 26. DJT. 1 96; VerwArch. 11 387f.; Schanze 451; Köhler, Prozeßrechtliche For- schungen 90.

Cohn, Rechtskraft und Fürsorgeerziehung.

175

Um diese Folgen zu vermeiden und die Erfüllung des Urteilszwecks zu sichern, mußte das Gesetz bestimmen, daß die Urteile unabhängig von ihrer Wahrheit und Gerechtigkeit schlechthin bindende Kraft haben sollten, daß die einmal getroffene Feststellung unabänderlich, die nochmalige sachliche und rechtliche Prüfung desselben Sachverhalts ausgeschlossen sein sollte. Diese Bestimmung traf es mit der Schaffung der mate- riellen Rechtskraft. Sie äußert sich im Zivilprozeß in der Bindung des entscheidenden und jeden anderen Richters an die gefällte Entscheidung, im Strafprozeß in dem Verbrauche der Klagebefugnis. Alleiniger Zweck und Grund der materiellen Rechtskraft ist also die Erhaltung der Rechtssicherheit. Alle Gründe, die sonst für die Einführung der materiellen Rechtskraft angeführt werden64), sind unzutreffend oder bloße Folgen ihrer Einführung. So sind z. B. die Formen des dem Urteile vorangehenden Verfahrens und die Mitwirkung der Parteien im Prozesse, die Kamm65) als erste Voraussetzung der mate- riellen Rechtskraft ansieht, nur Mittel, mit denen das Gesetz die Sicherheit für die Richtigkeit der richterlichen Erkenntnis steigern und die Härten, die es mit der Schaffung des Prinzips der materiellen Rechtskraft in Kauf nahm, mildern will66). Die Parteiverantwortlichkeit67) kann übrigens auch darum nicht als Grund gelten, weil die Unrichtigkeit des Urteils ebenso auf einem'Versehen des Richters wie auf dem Ver- schulden der Partei beruhen kann68). Auch die Erwägung, daß der Staat seiner Rechtsschutz- pflicht ausreichend nachgekommen sei, wenn er über die ihm zur Aburteilung unterbreitete Sache einmal entschieden habe, ist falsch. Denn der Staat hat mit einem unrichtigen Urteile seiner Rechtsschutzpflicht nicht genügt. ®4) ßülow, ArchZivPrax. 62 92; Fuisting, VerwArch. 4 311; Rosin 1 780f.; Mayer 33. 65) 35 f. 6«) Stein, Bindende Kraft 6; Heim u. a. 80. 6?) Rosin 1 781; Bülow aaO, 92. 68) Wach, Vorträge 75 Anm.; Heim 80; Schultzenstein, 26. DJT. 1 94; VerwArch. 11 382.

176

Cohn, Rechtskraft und Fürsorgeerziehung.

Unzureichend ist ferner die Begründung der materiellen Rechtskraft mit der Wahrscheinlichkeit der Richtigkeit des Urteils69). Diese Wahrscheinlickeit könnte, wie Heim70) zutreffend ausführt, eine Beweiskraft des Urteils höchstens bis zum Beweise der Unrichtigkeit begründen. Die materielle Rechtskraft kommt aber auch erwiesen unrichtigen Urteilen zu. Der Satz res judicata pro veritate accipitur71) endlich, der bisweilen als Grund für die materielle Rechtskraft an- geführt wird, bezieht sich gar nicht auf den Grund, sondern auf das Wesen der Rechtskraft72). Die Zivil- und Strafurteile sind also materiell rechts- kräftig, weil sie ohne materielle Rechtskraft keine Rechts- gewißheit schaffen würden. Von diesem Ergebnis aus können wir weiter schließen. Der Grundsatz von der materiellen Rechtskraft ist nicht auf Zivil- und Strafurteile beschränkt, sondern gilt für alle Entscheidungen, die Rechtsgewißheit schaffen sollen, d. h. rechtsprechenden Charakter haben73), da sie ohne materielle Rechtskraft ihren Zweck nicht erfüllen könnten. Der Geltungsbereich dieses Grundsatzes muß aber anderer- seits da seine Grenze finden, wo die Entscheidung nicht Rechtsprechungsakt, sondern Verwaltungshandlung ist. Denn die Verwaltung dient nicht dem Zwecke, Rechtsgewißheit zu schaffen, sondern will einen außerhalb dieses Zweckes liegenden materiellen Erfolg herbeiführen. Allerdings kann auch die Behörde, die einen Verwaltungsakt vornimmt, ebenso wie der Richter nur auf Grund einer Feststellung zu ihrer Entschei- dung kommen. Sie muß sich in den Fällen, wo ihre Entschei- dung eine bloße Vollziehung gesetzlicher Vorschriften ist, die Gewißheit verschaffen, daß der gesetzliche Bestimmungs- grund für ihre Handlung gegeben ist, und in den Fällen, wo sie nach freiem Ermessen verfährt, prüfen, ob sie sich innerhalb 69) Unger in Österr. PrivRecht 2 § 132, 618. 7«) 83. 71) L. 6 D. de exc. rei jud. 44, 2. 72) Vgl- Heim 83, Birkmeyer 674, Anm. 2. Dagegen Bülow in ArchZivPrax. 88 61 ff. und Anm. 65; 62, 93 ff. und Anm. 72. 73) Ebenso Schultzenstein, 26. DJT. 1 87; VerwArch. 11 381 ff., 383, 397, 405.

Cohn, Rechtskraft und Fürsorgeerziehung. 177 der gesetzlichen Schranken bewegt74). Diese Feststellung hat aber nicht wie beim Rechtsprechungsakte selbständige Bedeutung. Sie hat nur den Zweck, der Behörde die Gewißheit zu geben, daß sie zur Vornahme des Verwaltungsakts be- rechtigt sei. Sie ist nicht Inhalt, sondern nur Grund der getroffenen Entscheidung. Mit der Vornahme des Verwaltungs- akts hat sie ihre Bestimmung erfüllt, darüber hinaus darf sie keine Wirkungen haben, weil sonst der Zweck der Ver- waltungstätigkeit vereitelt würde. Die Verwaltung ist die handelnde Betätigung der Staats- gewalt zum Zwecke der Erfüllung' staatlicher Aufgaben, sie will im Rahmen der öffentlichen Verwaltung die öffentlichen Interessen fördern und die Kulturbedürfnisse befriedigen75), im Rahmen der freiwilligen Gerichtsbarkeit den privaten Interessen dienen76). Sie darf ihre Aufgabe allerdings nur innerhalb der Schranken des Rechtes erfüllen. Innerhalb dieser Schranken aber muß die Verwaltung frei schalten und walten dürfen. Sie muß den stets wechselnden Interessen, die sie zu pflegen hat, dienen und neuen Bedürfnissen gerecht werden können. Eine Verfügung, die ihren Zweck nicht mehr erfüllt, oder die die erlassende Behörde nicht mehr für gerechtfertigt hält, weil sich ihre Anschauung über das, was dem wahrzu- nehmenden Interesse dient, geändert haben, muß durch eine neue Verfügung ersetzt werden können. Ein Verbot, das nicht aufrecht erhalten werden kann, muß widerruflich sein. Zu alledem wäre aber die Behörde nicht in der Lage, wenn ihre Entscheidungen materielle Rechtskraft hätten. Die Rechtskraft würde die Behörde an ihre Verfügungen binden, also häufig einen Zustand schaffen, der dem Interesse der Beteiligten widerspricht. Der Zweck der Verwaltungs- tätigkeit wäre damit verfehlt77). 74) Georg Meyer, 35. 75) v. Stengel. Wörterbuch 708; Fleiner 7; Stein, Grenzen 1. 76) Hellwig, Lehrb. 1 75, Anm. 1: „Der Art nach ist zwischen der Tätigkeit des Vormundschaftsrichters und der staatlichen Organe, die etwa die Verwaltungstätigkeit der Gemeinde überwachen, ein prinzipieller Unterschied nicht zu finden, der durchgreifende Unterschied liegt im Objekte.“ Ebenso Stein, Grenzen 36. 77) Fleiner 177f. und Anm. 41; LG. vom 20. Oktober 1011 in KGJ. 42 A 24.

178

Cohn, Rechtskraft und Fürsorgeerziehung.

Aus diesem Grunde kann den Verwaltungsentscheid ungen nicht eigen sein, was nur zum Zwecke der Rechtsverwirklichung geschaffen ist. Was der Rechtsprechung die Erfüllung ihrer Aufgabe erst ermöglicht, würde sie der Verwaltung unmöglich machen78). Es gibt allerdings auch Verwaltungsakte, die unabänder- lich sind. So darf z. B. nach § 53 GewO, eine gewerbliche Genehmigung oder Bestallung nur unter bestimmten Voraus- setzungen entzogen werden, ist im übrigen unabänderlich. Diese Unabänderlichkeit ist aber nicht eine Wirkung der materiellen Rechtskraft, für sie ist nicht „die eigene besondere Kraft des Aktes der Entscheidung“, sondern unabhängig hiervon das Wesen des durch die Entscheidung begründeten Rechtes aus einer solchen Konzession maßgebend. Die Unab- änderlichkeit ist hier nicht Rechtskraft-, sondern Inhalts- wirkung79). Die Grenzen des Geltungsbereichs der materiellen Rechts- kraft decken sich also mit den Grenzen zwischen Recht- sprechungs- und Verwaltungsakt. Hierbei ist aber Rechtsprechung und Verwaltungsakt im materiellen Sinne und nicht im formellen Sinne zu ver- stehen, d. h. es kommt nicht darauf an, ob die entscheidende Behörde Verwaltungsbehörde oder Gericht ist, sondern darauf, ob der vorgenommene Akt seiner Natur nach dem Gebiet der Rechtsprechung oder der Verwaltung angehört80). Dies verkennt Kamm81), wenn er die Organisation der entscheidenden Behörde als das Entscheidende hinstellt und

78) v. Stengel, Wörterbuch 792; Schultzenstein, VerwArch. 11 382, 405; Georg Meyer, 66, Anm. 36; Flein er 176ff.; ÜVG. vom 29. Januar 1885 11 397, vom 3. Dezember 1889 19 3821., vom 4. Ok- tober 1892 23 168. 79) Schultzenstein, VerwArch. 11 377, 383; Mayer 58 und Anm. 75; KG. vom 10. April 1912; ZB1FG. 14 92; OVG. vom 29. März 1913; Recht 1913 568. „Die Verfügung, durch die jemand mit seiner Steuer in Abgang gestellt wird, kann nicht geändert werden, indem der Betreffende wieder in Zugang gestellt wird, weil die alte Steuerpflicht untergegangen und ein Grund für den Eintritt der neuen nicht gegeben ist.“ 80) Georg Meyer-Dochow, Lehrbuch des deutschen Verwaltungs- rechts 1910» 8 35. 81) 104 ff.

Cohn, Rechtskraft und Fürsorgeerziehung;. 179 das Rechtskraftproblem in der freiwilligen Gerichtsbarkeit in die Frage zusammenfaßt: In welcher Eigenschaft wird das Gericht (und zwar speziell das Nachlaß- und Vormundschaftsge- richt), bei Erlaß seiner Verfügungen tätig. Ist das Vormundschafts - (Nachlaß-)Gericht Gericht oder Verwaltungsbehörde? Er hält sämtliche Entscheidungen der Gerichte für rechts- kraftfähig und hält die Unterscheidung zwischen Verwaltungs- und Rechtssprechungsakt im materiellen Sinne höchstens für die Frage von Bedeutung, ob und welchen Entscheidungen der Verwaltungsbehörden Rechtskraftwirkung beizulegen ist. Zu diesem Schlüsse kommt Kamm, weil er von Anfang an unterlassen hat, den inneren Grund der materiellen Rechts- kraft zu untersuchen. Hätte er dies getan, so würde er gesehen haben, daß zwar die Teilung der Gewalten, die Trennung zwischen Justiz und Verwaltung, nicht konsequent nach dem verschiedenen Inhalt oder Tatbestände der staat- lichen Akte durchgeführt ist, daß es „kein aus dem mate- riellen Inhalte der Akte zu entnehmendes objektives Merkmal gibt, das eine Abgrenzung der Gerichtsbarkeit von den übrigen staatlichen (Verwaltungs-) Geschäften gestattet“, daß es hierauf aber für das Rechtskraftproblem gar nicht ankommt, daß vielmehr für die Frage, ob ein Akt der materiellen Rechtskraft fähig ist oder nicht, nicht der Unterschied zwischen Justiz und Verwaltung, sondern der zwischen Urteil und Verwaltungsbefehl maßgebend ist82). Die Grenzen des Geltungsbereichs der materiellen Rechts- kraft können wir bereits im Zivilprozesse feststellen. Das Urteil, das nach § 387 Abs. 1 ZPO. über die Recht- mäßigkeit der Weigerung eines Zeugen entscheidet, ist z. B. materiell rechtskräftig, da es ein Rechtsprechungsakt ist83). 82) Aus diesem Irrtum erklärt sich auch, daß Kamm die richtige Ansicht von Maerker, Heinrichs,Landsberg und dem Reichsgerichte, die das Vormundschaftsgericht als Verwaltungsbehörde ansehen, bekämpft. Br verkennt, daß es in dem Zusammenhang, in dem die Genannten den Ausdruck ^verwenden, nur auf den Gegenstand des Verfahrens, gar nicht auf das subjektive Moment ankommt. 83) Ebenso Schultzenstein, VerwArch. 11 415; Stein, ZPO. 1 832, Anm. 1, 2 zu § 390. Zeitschrift für deutschen Zivilprozeß. 46. 12

180

Cohn, Rechtskraft und Fürsorgeerziehung.

Dasselbe gilt von der Entscheidung über die Höhe der Prozeß- kosten nach § 104 ZPO.84). Sie ist nur eine Ergänzung des Urteils, auf Grund dessen sie erfolgt, und bestimmt die Höhe des dem Gegner zugesprochenen Kostenerstattungsanspruchs. §105 Abs. 1 ZPO. erkennt dies dadurch an, daß er gestattet, den Festsetzungsbeschluß auf das Urteil zu setzen. § 107 ZPO. steht dem nicht entgegen, sondern bildet einen außerordent- lichen Rechtsbehelf wegen veränderter Umstände. Dagegen ist z. B. die Festsetzung der Zeugen- und Sach- verständigengebühren nur ein Verwaltungsakt, der eine nach- trägliche Änderung der Festsetzung nicht ausschließt85). Ebenso sind die im Zwangsvollstreckungsverfahren er- gehenden gerichtlichen Entscheidungen Verwaltungsakte. Die Vollstreckungsorgane „begnügen sich nicht mit der logischen Operation der Rechtsanwendung“86), sondern nehmen Voll- streckungsmaßregeln vor, nachdem sie ihre rechtliche Zu- lässigkeit geprüft haben. Darum ist z. B. ein Pfändungs- beschluß der materiellen Rechtskraft nicht fähig87). Am deutlichsten zeigt sich die Grenze des Geltungs- bereichs der materiellen Rechtskraft auf dem Gebiete des Verwaltungsrechts. Während die eigentlichen Verwaltungs- akte keiner materiellen Rechtskraft fähig sind, werden alle Entscheidungen der Verwaltungsbehörden oder Verwaltungs- gerichte, die Rechtsprechungsakte sind, materiell rechts- kräftig88).

84) Ebenso Schultzenstein aaO. 416; Schneider 155; Stein, ZPO. 1 Bll, Anm. 1 zu § 104; 314, Anm. 3; Petersen-Anger 1 649, Anm. 4 zu § 322, 275, Anm. 11 zu § 105; RG. vom 9. Februar 1891 27 402; OLG. Cassel vom 21. Januar 1909 in dieser Z. 40 112. 86) Schultzenstein, VerwAreh. 11 418. 86) Stein, Grenzen 55. 87) Kommentare zu § 793 ZPO.; Begründung zu § 650 des Ent- wurfes der alten ZPO.; Hahn, Mot. 418. Der Konkurseröffnungsbeschluß ist wohl auch Rechtsprechungsakt und darum materiell rechtskräftig. Oetker 64; OLG. Cassel in dieser Z. 40 112; a. M. Kleinfeiler, Rechtskraft 10. 88) Vgl. hierzu Bernatzik, Rechtsprechung, 26. DJT. 2 32ff.; Zorn, VerwAreh. 2 74ff.; Otto Mayer, ArchÖffR. 21 lff.; Fuisting, VerwAreh. 4 311 Loening, VerwAreh. 7 26ff.; v. Stengel, Wörterbuch 792; VerwAreh. 8 221 ff.; Rosin 1 779ff.; Schultzenstein, VerwAreh. 11 365ff.; 26. DJT. 1 86ff.; Tezner, VerwAreh. 19 442ff.; Georg

Cohn, Rechtskraft und Fürsorgeerziehung.

181

Die Erteilung der Gewerbekonzession seitens des Kreis- aussehusses nach § 114 Abs. 1 ZustG. vom 1. Aug. 1883 ist eine reine Verwaltungshandlung. Die Behörde wendet hier nicht das Gesetz auf einen Tatbestand an, sie bildet vielmehr sich ein Urteil darüber, ob die tatsächlichen Voraussetzungen vorhanden sind, unter denen sie gesetzlich zur Erteilung der Konzession berechtigt ist89), ob sie einen bestimmten Erfolg herbeiführen darf, und führt ihn dann herbei. Hier ist von materieller Rechtskraft keine Rede. Wenn dagegen die Gewerbekonzession im Wege des Verwaltungsstreitverfahrens nach § 114 Abs. 2 aaO. durch rechtskräftiges Urteil erteilt wird, ist die Sachlage eine andere. Das Urteil ist nicht reine Verwaltungshandlung. Es will nicht nur einen außerhalb der Rechtsverwirklichung liegenden materiellen Erfolg herbeiführen, sondern bezweckt zugleich die Rechtskontrolle der Verwaltungsbehörde. Die in ihm enthaltene Feststellung ist daher nicht wie im Falle des Abs. 1 lediglich Grund, sondern zugleich Inhalt der ge- troffenen Entscheidung. Sie soll nicht nur der entscheidenden Behörde die Gewißheit geben, daß die Voraussetzungen für die Konzessionserteilung vorhanden sind, sondern sie soll zugleich die Rechtmäßigkeit oder Unrechtmäßigkeit der Kon- zessionsverweigerung feststellen und dadurch RechtsgewiJß- heit zwischen den Beteiligten darüber schaffen, ob der Antrag- steller ein Recht auf Erteilung der Konzession hatte. Das verwaltungsgerichtliche Urteil ist Rechtsprechungsakt und darum der materiellen Rechtskraft fähig90).

Meyer 87; Müller, Rechtskraft im Verwaltungsstreitverfahren; Stein, Grenzen 98ff.; Rasch in GUR. 19 174ff. s9) Jellinek 50. 90) Diese Frage ist sehr bestritten. Ebenso Bernatzik aaO.; Schultzenstein aaO. 405; Mayer, ArchÖffR. 21 43; Loening, Verw.- Arch. 7 26ff.; Stengel aaO.; Tezner, VerwArch. 19 442ff.; Müller, Rechtskraft im Verwaltungsstreitverfahren 32, 40; Georg Meyer 87; Reineke, ZPO. 311; Stein, Grenzen und Beziehungen zwischen Justiz und Verwaltung 101 fl.; RG. vom 11. Februar 1896 8S 171; a. M. Zorn, VerwArch. 2 74ff.; Fleiner, Institutionen des deutschen Verwaltungs- rechts; teilw. Mayer aaO., OVG. in den bei Mayer 54 Anm. 70 ange- führten Entscheidungen.

12*

Cohn, ßechtskraft und Fürsorgeerziehung.

182

Ein weiteres Eingehen auf diese selbst durch eingehende Untersuchungen noch nicht geklärten Fragen des Verwaltungs- rechts liegt außerhalb des Rahmens dieser Arbeit. Es sollte nur an einem Akte, der sowohl Gegenstand der Verwaltung als auch der Rechtsprechung sein kann, die enge Beziehung zwischen materieller Rechtskraft und Rechtsprechung ver- deutlicht werden. Wenn wir nun dazu übergehen, die Anwendbarkeit des gefundenen Grundsatzes auf die Entscheidungen der frei- willigen Gerichtsbarkeit zu prüfen, so zeigt sich, daß eine einheitliche Beantwortung der Frage nicht wohl möglich ist. Unger91) verneint allerdings die Frage ganz allgemein, weil das Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit, das „fester Gliederung und der Notwendigkeit ausgiebigen Gehörs der Beteiligten entbehrt“ und in seinen Erforschungsmitteln be- schränkter erscheint, als das Zivilprozeßverfahren, nicht die nötige Gewähr für die Richtigkeit seiner Entscheidungen biete. Dieser Einwand würde nichts anderes bedeuten, als daß die Rechtskraft der Entscheidungen der freiwilligen Ge- richtsbarkeit abzulehnen sei, weil sie nicht denselben Grad von Richtigkeit bieten könnten wie die Urteile des Zivil- gerichts. Dieser Einwand ist unhaltbar. Das Gesetz hat mit dem Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit ebenso die Herbeiführung richtiger Entscheidungen gewährleisten wollen, wie mit dem Zivil- und dem Strafprozeß verfahren. Auch in der freiwilligen Gerichtsbarkeit ist den Parteien Gelegen- heit geboten, auf das Ergebnis der Entscheidungen einzu- wirken. Wenn daher das Verfahren der freiwilligen Gerichts- barkeit seinen Zweck nicht erfüllen sollte, könnte man trotz- dem seinen Entscheidungen aus diesem Grunde die materielle , Rechtskraft ebensowenig absprechen, wie man dies bei anderen gerichtlichen Urteilen wegen der Möglichkeit ihrer Unrichtig- keit tun könnte. Man hätte vielmehr das Verfahren besser zu gestalten92). Außerdem würde in solchem Falle ein zweites oder drittes Verfahren keine größere Gewähr für die Herbei- führung einer richtigen Entscheidung bieten. #1) In dieser Z. A4 496 ff. •2) Ebenso Schultzenstein, 27. DJT. 1 98f.; Schanze-468; a. M. ftosin 1 780.

Cohn, Rechtskraft und Fürsorgeerziehung.

183

Nicht auf die Form des Verfahrens kommt es an, sondern auf das Wesen der Entscheidung93). Das Wesen der Entscheidung ist in der freiwilligen Gerichtsbarkeit ein sehr verschiedenes. Die freiwillige Ge- richtsbarkeit umfaßt die gesamte obrigkeitliche Tätigkeit auf dem Gebiete privatrechtlicher Verhältnisse, die nicht zur streitigen Gerichtsbarkeit gehört94); sie umfaßt also vor allem die gesamte Verwaltungstätigkeit der staatlichen Organe auf privat rechtlichem Gebiete. Sie äußert sich ferner, wie z. B. der Fall der Fürsorgeerziehung zeigt, als Betätigung der Staatsgewalt im öffentlichen Interesse. Ihre Tätigkeit besteht in Beurkundungen, Entgegennahme von Willens- erklärungen, Erlaubniserteilungen, rechtbegründenden und rechtentziehenden Verfügungen, Befehlen,. Geboten oder Verboten, endlich Entscheidungen über Streitfälle mannig- facher Art, so z. B. in § 37 Abs. 2 BGB. (Ermächtigung zur Berufung einer Vereinsversammlung), § 1246 Abs. 2 BGB. (Streitigkeiten beim Pfandverkaufe), § 1308 BGB. (Ersetzung der elterlichen Einwilligung zur Eheschliessung), § 1357 Abs. 2 BGB. (Streitigkeiten über den Umfang der Schlüsselgewalt), § 1358 Abs. 1 BGB. (Entscheidung über die Berechtigung des Mannes zur Kündigung eines Vertrags seiner Frau), § 1358 Abs. 2 BGB. (Entscheidung über die Berechtigung zur Ein- gehung einer solchen Verpflichtung), § 160 Abs. 3 HGB. (Aufklärungsrecht des Kommanditisten), § 194 Abs. 1 HGB. (Streitigkeiten zwischen Revisoren und Gründern bei der Aktiengesellschaft), § 254 Abs. 4 HGB. (Ermächtigung zur Berufung der Generalversammlung bei der Aktiengesellschaft), § 45 Abs. 3 GenG. (Berufung der Generalversammlung bei der Genossenschaft), § 150 FGG. (Verpflichtung zur Auf-

93) Unrichtig ist daher die Kamm sehe Lehre (aaO. 96 ff.), daß das Verfahren eine Voraussetzung der materiellen Rechtskraft der Entscheidung sei; vgl. Brauns 226. 94) Vgl. Ebert-Dudek-Lindemann 6; Rausnitz 3, Anm. 1; Fuchs, A. 2, Ic; Birkenbihl 2a; Fischer, Recht u. Rechtsschutz 12f.; Schultze-Görlitz 4, 1 a zu § 1; Busch, Aus den Grenzgebieten der freiw. u. streit. Gerichtsbarkeit 179f.; Hellwig, Lehrb. 1 § 12, 75; PrAGO. Teil 2 Titel 1 § 1.

184

Cohn, Rechtskraft und Fürsorgeerziehung.

machung der Dispache), § 165 Abs. 2 FGG. (Streit über die Höhe der Vergütung des Verwahrers)95). Wie dieser Überblick beweist, kann in der freiwilligen Gerichtsbarkeit eine allgemeine Regel für die Anwendung der materiellen Rechtskraft nicht aufgestellt werden96). Viel- mehr bedarf es einer Unterscheidung je nach dem Gegenstand und dem Inhalte der Entscheidung97). Hiervon geht auch Brauns aus98). Er führt richtig aus, daß bei der Verschiedenheit in den Zwecken beider Verfahrensarten den Entscheidungen der freiwilligen Gerichts- barkeit die materielle Rechtskraft nicht deshalb zugesprochen werden kann, weil sie den Urteilen der Zivilgerichte zu- kommt. Für Entscheidungen, die bestimmungsgemäß bereits be- stehende Rechtsverhältnisse feststellen und aufrecht erhalten sollen, ist eine dauernd wirkende Verbindlichkeit ihres Inhalts zweckmäßig oder gar notwendig. Für Entscheidungen, die die private Rechtsordnung zu ge- stalten, ihr erst Form zu geben bestimmt sind, gilt nicht ohne weiteres ein Gleiches. Dieser Zweck der Entscheidung läßt ein Bedürfnis, dem richterlichen Erkenntnis eine dauernd verbind- liche Kraft beizulegen, unmittelbar nicht erkennen. Im Gegen- teil muß das eben gekennzeichnete Ziel der freiwilligen Rechts- pflege auf den ersten Blick die Möglichkeit einer beliebigen Änderung der Entscheidung als das Natürliche erscheinen lassen. Denn wenn die freiwillige Gerichtsbarkeit die private Rechts- ordnung zu gestalten, und zwar — wie zu ergänzen ist — auf das zweckmäßigste zu gestalten bestrebt ist, so kann es sein, daß der Richter gar auf Grund besserer Einsicht zu Ergeb- nissen kommt, die eine anderweite Regelung der Angelegenheit

96) Dellwig, System 56ff.; Lehrb. 1 78ff.; Enger in dieser Z. 34276, Anm. 101; Josef, Freiw. Gerichtsbarkeit 148f.; Schneider 110f 96) Eine allgemeine Antwort geben in verneinendem Sinne Kisch, Beiträge zur Urteilslehre 61; Kuttner in Jherings J. 61 130, Anm. 2; Feldt 18, 20; Kann 855, 8a, b; Schultzenstein in JLB1. 17 89ff.; in bejahendem Sinne derselbe, VerwArch. 16 142, 11 384; für die mit der sofortigen Beschwerde anfechtbaren Verfügungen: Rasch in GUR 19 172. 97) Ebenso Ebert 65f.; Birkenbihl 77, 3, Abs. 2; Oetker 52; KG. in KGJ. 32 A 80- (OLG. 14 141 ff., ZB1FG. 7 124ff.); KGJ. 37 A 186; KGJ. 39 A 45; KGJ. 42 A 25; 44 A 301; Brauns 232, 239f. Wohl auch dem Sinne nach OLG. Rostock in ZB1FG. 11 166. »«) 236 ff.

Cohn, Rechtskraft und Fürsorgeerziehung. 185 angemessen und damit auch — wenigstens in der Regel — eine Änderung der Verfügung notwendig erscheinen lassen. . . . In diesen Fällen drängt die dieser Entscheidung zugrunde liegende Tendenz dahin, die Unabänderlichkeit der Entscheidung und damit die Rechtskraft auszuschließen, um irrige, unzweck- mäßige oder fehlerhafte Anordnungen zu verbessern. Mit dieser Erkenntnis soll die Möglichkeit der Anwendung der materiellen Rechtskraft für die freiwillige Rechtspflege nicht schon ein für allemal ausgeschlossen sein. Sie ergibt zunächst vielmehr nur, daß die Gründe im Zivilprozesse, die bindende Wirkung der Entscheidungen herbeiführen, grundsätzlich nicht das gleiche Ergebnis für Entscheidungen der freiwilligen Ge- richtsbarkeit zeitigen können. Da weder das Gesetz noch ein Vergleich mit den Grund- tendenzen einer anderen Verfahrensart einen Anhaltspunkt für die Frage der Rechtskraftfähigkeit der Entscheidungen gewährt, so fragt es sich, ob die Annahme einer materiellen Rechtskraft nicht doch aus der Natur der Sache abgeleitet werden muß. Die hierfür maßgebenden Gesichtspunkte sieht er in folgendem: Auf der einen Seite fordert die rechtgestaltende Tätigkeit der freiwilligen Rechtspflege, in der wir oben den Zweck dieses Verfahrens erkannten, wie bereits hervorgehoben, die Mög- lichkeit weitgehendster Abänderung der Entscheidungen, und andererseits gebietet die Rechtssicherheit, daß die von den Gerichten erlassenen Entscheidungen feststehen und im Ver- kehrsleben eine sichere Grundlage bilden. Er versucht nun, diesen Interessenwiderstreit zu lösen. Eine gänzliche Verwerfung der materiellen Rechtskraft, um der gestaltenden Tätigkeit des Richters vollen Spielraum zu geben, erscheint ihm unannehmbar, weil damit die Ent- scheidungen, deren Wirksamkeit allein in der Verwirklichung der ihrem Inhalt entsprechenden Rechtslage besteht, wie die Ersetzung der Einwilligung der Mutter zur Ehelichkeits- erklärung (§ 1727 BGB., §§ 53, 60 EGG.), die Bestellung eines Vertreters der Minderheit in einer Generalversammlung zur Führung des Rechtsstreits gemäß § 268 RGB. (§ 145 EGG.) u. a. jeder Wirkung entkleidet würden, der Erfolg der Ver- fügungen andererseits, die zu ihrer Durchführung besonderer Zwangsmaßregeln bedurften, nicht gesichert wäre. Er hält daher die materielle Rechtskraft der Entscheidung hier für ein Bedürfnis. Andererseits aber erkennt Brauns,

IHtz Cohn, Rechtskraft und Fürsorgeerziehung. daß es Fälle, wie das standesregisterliche Berichtigungsver- fahren, das Erbscheinerteilungsverlahren u. a. gibt, die nicht materiell rechtskräftig werden dürfen, weil hier die materielle Rechtskraft der Natur der betreffenden Angelegenheit wider- spricht. Er kommt daher zu dem Ergebnisse, daß die materielle Rechtskraft der Verfügungen in der freiwilligen Gerichts- barkeit die Regel ist, von der nach Lage des einzelnen Falles Ausnahmen zu machen sind. Dieser Standpunkt findet m. E. im Gesetze keine Stütze. Brauns bejaht die materielle Rechtskraft, weil ein Be- dürfnis besteht. Diese Folgerung mag de lege ferenda richtig sein, kann aber für das geltende Recht nicht anerkannt werden. Die materielle Rechtskraft kommt, wie bereits ausgeführt, nach geltendem Rechte den Entscheidungen zu, die ihren Zweck nur dann erfüllen können, wenn sie materiell rechtskräftig werden, d. h. den eigentlichen Rechtsprechungsakten. Sie gilt aber nicht auch für die Entscheidungen, die nicht Rechts- gewißheit schaffen sollen, sondern anderen Zwecken dienen, deren Unabänderlichkeit jedoch aus anderen Gründen Bedürfnis ist. Auf die Bedürfnisfrage allein stellt aber Brauns die Entscheidung ab. Ob die Regelfälle der freiwilligen Gerichtsbarkeit Recht- sprechungsakte sind, untersucht er nicht. Außerdem aber besteht in den von Brauns bezeichnten Fällen kein Bedürfnis nach Unabänderlichkeit. Es mag richtig sein, daß bei den Entscheidungen der freiwilligen Gerichts- barkeit dem Ermessen des Richters, das naturgemäß von den persönlichen Anschauungen und Anlagen des Einzelnen ab- hängig ist, ein weiter Spielraum gelassen wird, und daß ins- besondere bei einem Wechsel in der Person des entscheidenden Richters die neue Anordnung häufig in Widerspruch mit der früheren treten wird, ohne daß vielfach eine derselben als die absolut richtige bezeichnet werden könnte, und ohne daß durch ein nochmaliges Verfahren über denselben Gegenstand eine zweckmäßigere Gestaltung der Rechtsbeziehungen ver- bürgt würde"). Gerade das geltende Recht hat aber diese

••) Brauns 337.

Cohn, Rechtskraft und Fürsorgeerziehung.

187

Bedenken nicht als schwerwiegend genug angesehen, um sie durch Einführung der materiellen Rechtskraft zu beseitigen; denn alle diese von Brauns geäußerten Bedenken gelten in gleicher Weise für die gesamte Verwaltungstätigkeit der staatlichen Organe; ihr ist aber, wie bereits ausgeführt, die materielle Rechtskraft nach allgemein anerkannter Ansicht fremd. Außerdem übersieht Brauns aber folgendes: Alle die Verfügungen, die einer Vollstreckung nicht fähig sind, bei denen die ihrem Inhalt entsprechende Rechtslage sich vielmehr sofort verwirklicht, ohne daß besondere Maßnahmen nötig wären, bedürfen der materiellen Rechtskraft nicht. Ihre Unabänderlichkeit ist ohne Rechtskraftwirkung durch ihre Inhaltswirkung gewährleistet, d. h. sie sind nur insoweit abänderlich, als das materielle Recht, das Wesen des durch die Entscheidung begründeten Rechtes, es zuläßt. Aus diesem Grunde haben gerade m. E. die von Brauns angeführten Fälle der §§ 5, 1/27 BGB., 268 BGB., 165 FGG., die er als der materiellen Rechtskraft bedürftig und fähig bezeichnet, mit materieller Rechtskraft nichts zu tun. Der für volljährig erklärte Minderjährige ist kraft des gültigen vormundschaftsgerichtlichen Beschlusses volljährig und kann kraft materiellen Rechtes nur unter den Voraus- setzungen des § 6 BGB. entmündigt werden. Eine Abände- rung des Volljährigkeitsbeschlusses ist nach materiellem Rechte ausgeschlossen. Ebensowenig kann die vom Vormundschafts- gericht ersetzte Eiiiwilligungserklärung der Mutter zur Ehe- lichkeitserklärung widerrufen werden, wenn sie dem Vater oder der Behörde zugegangen ist (§ 1726 Abs. 2 BGB.), oder können die nach § 268 Abs. 1 BGB. bestellten Vertreter der Minderheit der Aktionäre abberufen werden. Auch der rechts- kräftig bestätigte Auseinandersetzungsplan und die rechts- kräftig bestätigte Dispache (§§ 97, 158 FGG.) sind kraft materiellen Rechtes unabänderlich. Mit der Rechtskraft des Bestätigungsbeschlusses sind die Ansprüche der Beteiligten entstanden und können vom Richter nicht abgeändert werden, da die Unrichtigkeit seiner Entscheidung nach materiellem Rechte das Erlöschen der durch den Auseinandersetzungsplan

188

Cohn, Rechtskraft und Fürsorgeerziehung.

oder die Dispache entstandenen Ansprüche nicht herbeiführt (vgl. Oberverwaltungsgericht, im Recht 1913 568). Eine materielle Rechtskraft des Bestätigungsbeschlusses, wie Brauns annimmt, kann hier gar nicht in Frage kommen. Die materielle Rechtslage hat sich fortentwickelt, ist also nicht mehr dieselbe wie die, auf Grund deren die Bestätigungsverfügung ergangen ist. Furbach hält die hier vertretene Ansicht für unrichtig. Nach seiner Meinung ist die Abänderung des Volljährigkeits- beschlusses ohne Rücksicht auf die materielle Rechtslage mög- lich, wenn der Volljährigkeitsbeschluß keine materielle Rechts- kraft hat. Für diese Ansicht beruft er sich auf § 55 FGG. Dieser lautet: Eine Verfügung, durch welche die Genehmigung zu einem Rechtsgeschäft erteilt oder verweigert wird, kann von dem Vormundschaftsgericht insoweit nicht mehr geändert werden, als die Genehmigung oder deren Verweigerung einem Dritten gegenüber wirksam geworden ist. Eine Verfügung, durch welche die Zustimmung zu einer Ehelichkeitserklärung ersetzt wird, kann nicht mehr geändert werden, wenn die Ehelichkeitserklärung erfolgt ist. Furbach meint nun, daß § 55 überflüssig sein würde, wenn die hier vertretene Ansicht richtig wäre. Das Gesetz stehe auf dem entgegengesetzten Standpunkt und habe eine Aus- nahme von der Regel geschaffen. Furbach irrt. Der § 55 spricht nicht für seine Ansicht, sondern ist gerade ein Beweis dafür, daß das Gesetz auf dem hier vertretenen Standpunkte steht. Die Verfügungen des Abs. 1 sind mit der einfachen Be- schwerde anfechtbar, also nach § 18 Abs. 1 abänderlich, und zwar nach Furbachs Ansicht bis zu ihrer formellen Rechts- kraft, nach der hier vertretenen Ansicht jederzeit. Die Ver- fügungen des § 55 Abs. 1 würden also nach Furbachs Ansicht solange frei abänderlich sein, bis der Instanzenzug erschöpft ist. Wird die Verfügung des Vormundschaftsgerichts nicht angefochten, so könnte sie noch nach Jahren abgeändert

Cohn, Rechtskraft und Fürsorgeerziehung.

189

werden. Falls die durch die Verfügung erteilte Genehmigung inzwischen wirksam geworden wäre, würde aber eine solche Abänderung dem materiellen Rechte widersprechen. Aus diesem Grunde, also als Ausnahme von § 18 Abs. 1, zu- gunsten des materiellen Rechtes mußte das Gesetz den § 55 Abs. 1 schaffen100). Ebenso will § 55 Abs. 2 nicht den Fall regeln, daß die Verfügung, die die Zustimmung der Mutter zur Ehelichkeits- erklärung ihres Kindes ersetzt, bereits formell rechtskräftig ist. Er hat vielmehr den § 53 Abs. 2 im Auge und will die Abänderung der Verfügung in der Beschwerdeinstanz — im übrigen ist sie bereits durch § 18 Abs. 2 ausgeschlossen — ausschliessen, wenn die Ehelichkeitserklärung auf Grund der vorzeitig für wirksam erklärten Verfügung der ersten Instanz erfolgt ist. Ferner gilt § 55 Abs. 2 für den Fall, daß die formell rechtskräftige Verfügung mittels der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand angefochten wird oder die Ehelichkeits- erklärung irrtümlich vor Eintritt der formellen Rechtskraft ohne die Voraussetzung des § 53 Abs. 2 erfolgt ist.101). Auch das Ergebnis der Braunsschen Lehre ist m. E. unannehmbar, weil es der praktischen Brauchbarkeit ent- behrt. Nach Brauns würde die Annahme oder Nichtannahme der materiellen Rechtskraft von dem Überwiegen des einen oder anderen Interesses abhängen, das nach ihm für die Frage entscheidend ist. Hierbei würde es aber an einem festen Unterscheidungsmerkmale fehlen. Bei der Verschiedenartig- keit der Fälle ist das Maß der Interessen und ihr Verhältnis zu einander stets verschieden, und es ist unmöglich, die Grenzen des Geltungsbereichs der materiellen Rechtskraft einigermaßen zuverlässig zu bestimmen. Die Frage, ob ein Fall diesseits oder jenseits der Grenze liegt, würde stets nur eine Frage richterlichen Ermessens sein können.

i°°) Ebenso Jastrow 78, Anm. 4 zu § 55; Ebert 149, Anm. 2b zu § 55; Rausnitz 208b, Abs. 2; Weißler 97, Anm. 1; Schultze- G-örlitz 123, la; Wellstein 172, 3; Dorner 269, 4. 101) Ebenso Rausnitz 264, 4; Schultze-Görlitz 124; Dorner 270, 6; Jastrow 78 Anm. 8 zu § 55; vgl. Ebert 149.

190 Cohn, Rechtskraft und Fürsorgeerziehung. Die Möglichkeit einer Änderung der rechtskräftigen Ent- scheidung würde nicht prinzipiell bestimmt sein. Es gilt hier, was Brauns an anderer Stelle (255) ausführt: Die Entscheidung darüber, ob ein Bedürfnis nach Änderung besteht, könnte mangels eines festen entscheidenden Merkmals nicht dem Richter überlassen werden; die Verschiedenartigkeit der persönlichen Auffassung von dem Vorliegen eines Bedürf- nisses würde naturgemäß die verschiedensten Ergebnisse ge- zeitigt haben. Welchen Mangel dies Ergebnis hat, zeigt ein von Brauns gewähltes Beispiel. Der vormundschaftsgerichtliche Beschluß, der den Minderjährigen für volljährig erklärt, wird nach Brauns’ Ansicht materiell rechtskräftig. Furbach, der denselben Fall von demselben Stand- punkt aus wie Brauns prüft, kommt zur Verneinung der materiellen Rechtskraft, weil seines Erachtens das nach Brauns’ Ansicht minder wichtige Interesse des Minderjährigen das Interesse an der Verkehrssicherheit überwiegt. Da der zweite Teil der Brauns sehen Ausführungen, der sich mit den subjektiven Grenzen der materiellen Rechtskraft in der freiwilligen Gerichtsbarkeit beschäftigt, auf dem hier abgelehnten Ergebnisse des erstens Teiles beruht, so bedarf es eines näheren Eingehens auf ihn nicht. Er beweist m. E. noch klarer als der erste Teil, daß die Untersuchung von Brauns sich weniger auf dem Boden des geltenden Rechtes bewegt, als mit gesetzgeberischen Erwägungen arbeitet. Die von ihm erwogene Beschränkung der materiellen Rechtskraft, die er allerdings ablehnt, daß die entscheidende Behörde die Unab- änderlichkeit ihrer Entscheidung nur dann gegen sich gelten lassen müsse, wenn es dem öffentlichen Interesse entspricht, würde m. E. keine Beschränkung der Grenzen der Rechtskraft, sondern eine Änderung ihres Inhalts bedeuten. Die materielle Rechtskraft umfaßt nach geltendem Rechte die Bindung der entscheidenden Behörde, und diese Bindung müßte nach § 12 FGG. von Amts wegen beachtet werden102). Leugnet man

102) g 318 ZPO. hat übrigens, was Brauns verkennt, mit der mate- riellen Rechtskraft nichts zu tun. Er bezieht sich nur auf nicht rechts- kräftige Entscheidungen und bindet außerdem nur das entscheidende Gericht, nicht auch die Gerichte, die später mit der Sache befaßt werden.

Cohn, Rechtskraft und Fürsorgeerziehung.

191

die Bindung der Behörde, so leugnet man zugleich die mate- rielle Rechtskraft. Die Lösung des Rechtskraftproblems in der freiwilligen Gerichtsbarkeit durch Brauns erscheint mir also unrichtig. Ich stimme mit ihm darin überein, daß ebenso wie bei den Verfügungen der Verwaltungsbehörden nach Ansicht des Reichsgerichts103) und des Oberverwaltungsgerichts104), so auch bei den Verfügungen der freiwilligen Gerichtsbarkeit die Natur der Sache zu einer Unterscheidung je nach dem Gegen- stand und der Tendenz der Verfügung führt. Aber die von ihm gegebenen Merkmale der Unterscheidung kann ich nicht als richtig anerkennen. Die Beantwortung der Frage nach dem Umfange der materiellen Rechtskraft in der freiwilligen Gerichtsbarkeit hängt vielmehr, wie bereits oben begründet, davon ab, inwie- weit die Entscheidungen Rechtsprechungsakte und inwieweit sie Verwaltungshandlungen sind. Verfügungen, die als Ausfluß der fürsorgenden Tätigkeit des Staates für die Privatverhältnisse seiner Angehörigen er- scheinen und sich demnach als Verwaltungshandlungen dar- stellen 105), wie z. B. die Volljährigkeitserklärung, die Einleitung der vorläufigen Vormundschaft, die Sicherung eines Nachlasses, haben, selbst wenn sie daneben auf Privatrechte von Einfluß sind, keine materielle Rechtskraft106). Dies bestätigt § 1671 BGB., nach dem das Vormund- schaftsgericht während der Dauer der elterlichen Gewalt die von ihm getroffenen Anordnungen jederzeit ändern kann. Dies bestätigen ferner die §§ 1635, 1666 u. a. BGB. und § 55 Abs. 1 FGG.107). Mit Recht haben darum das Reichsgericht und das Kammer- gericht die materielle Rechtskraft der Entscheidungen in los)-ge 171. 104) 28 167. 105) Georg Meyer 3; Hellwig, Lehrbuch 1 75 Anm. 1. io«) Ebenso Simeon 1145.; Feldt 16; Hellwig, System 55 u. Anm. 5; Weißler 54, 1; Unger in dieser Z. 37 467; RG. 36 171; KG. in KGJ. 42 A 24 f. io?) KGJ. 42 A 26; Furbach 494L; Ebert aaO. 66.

192

Cohn, Rechtskraft und Fürsorgeersiehung.

Grundbuch108) und Handelsregistersachen109), im Standes- registerberichtigungsverfahren110), im Verfahren der §§ 1635, 1666 BGB.111) und im Ordnungsstrafverfahren des § 140 FGG.112) verneint. Denn in allen diesen Fällen sind .die er- gangenen Entscheidungen keine Rechtsprechungsakte, die einen Parteistreit endgültig regeln sollen, sondern Verwaltungsmaß- nahmen. Nicht materiell rechtskräftig wird aus demselben Grunde die Bestellung eines Vormundes; denn sie ist kein Recht- sprechungs-, sondern ein Verwaltungsakt, der in Ausübung der den Gerichten übertragenen obervormundschaftlichen Staats- gewalt vorgenommen wird. Richtschnur des vormundschaftsrichterlichen Handelns bil- det, wie § 1886 BGB. ausdrücklich anerkennt, nur Zweck- mäßigkeit und Nützlichkeit, und wenn die Bestellung des Vor- mundes den Interessen des Mündels, die der Vormundschafts- richter zu wahren hat, widerspricht, so kann er eine Ver- fügung entgegengesetzten Inhalts treffen und den von ihm bestellten Vormund entlassen113). Abzulehnen ist darum ferner die materielle Rechtskraft derjenigen Entscheidungen, diezwar ein Streit Verhältnis zwischen zwei Parteien regeln, aber verwaltenden Charakters sind, wie z. B. die Entscheidung über die elterliche Einwilligung zur Eheschließung im Falle des § 1308 BGB., ferner die Ent- 108) RG. vom 28. Jan. 1909 70 236; ebenso KG. vom 2. Nov. 1885 in KGJ. 6 11, vom 13. Mai 1901 in OLG. 2 498, vom 3. Febr. 1913 in KGJ. 44 304; ebenso E. Fuchs 2 655 Anm. 6; Güthe, GBO. 1 346 Anm. 26; Predari 701 Anm. 4; OLG. Colmar in OLG. 4 198f. 10#) RG. vom 28. Jan. 1909 44 22; Brauns 244. 110) KG. vom 8. März 1906 in KGJ. 32 A 76; OLG. 14 46; vom 21. Mai 1908 in KGJ. 36 A 55; vom 7. Januar 1910 in KGJ. 39 A. 40; ebenso Stölzel, Personenstandsgesetz v. 6. 2. 75 156, 5a zu §66; Frese 677. Unentschieden KG. vom 25. Jan. 1906 in OLG. 12 300. 1U) KG. vom 20. Okt. 1911 in KGJ. 42 A 25f.; vom 26. Jan. 1912 in OLG. 25 406. "-) KG. vom 19. Okt. 1905 in RJA. 6 194 fk.; vom 15. Jan. 1909 in KGJ. 37 A 187 lls) Dabei ist wohl zu beachten, daß die Vormundbestellung kraft ihrer Inhaltswirkung (im Gegensätze zur Rechtskraftwirkung) nur aus- nahmsweise abänderlich ist, vgl. §§ 1778 Abs. 2,1790,1886,1687,1888 BGB.

Cohn, Rechtskraft und Fürsorgeerziehung.

193

Scheidung über den Umfang des Rechtes der Frau, innerhalb ihres häuslichen Wirkungskreises Geschäfte für ihren Mann zu besorgen (§ 1357 Abs. 2 BGB.)114), oder die Entscheidung über die Art und Zeit des einem unverheirateten Kinde zu gewährenden Unterhalts nach § 1612 Abs. 2 BGB. Schneider116) schreibt auch in diesen und anderen Fällen, die er als Fälle „echten Streit Verfahrens" bezeichnet, der Entscheidung materielle Rechtskraft zu116). Er übersieht meines Erachtens, was er selbst als „Kern der Sache“ be- zeichnet, daß nämlich in diesen Fällen nicht „über bestrittene Rechte und Verbindlichkeiten“ entschieden wird, sondern daß der Richter die verlangte Rechtsänderung vornimmt, nicht weil eine Partei ein Recht auf ihre Vornahme hat, sondern weil ihm nach pflichtgemäßer Prüfung aller Umstände und des wohlverstandenen Interesses der Beteiligten auf Grund von Zweckmäßigkeitserwägungen die Vornahme angemessen er- scheint117). Der Grundsatz der materiellen Rechtskraft kann hier nicht gelten118). Er ist vielmehr in der freiwilligen Gerichts- barkeit auf die wenigen Fälle beschränkt, wo wirklich Rechts- streitigkeiten durch Rechtsprechungsakte entschieden werden, wo die Entscheidung des Richters nicht einen materiellen Erfolg im Interesse der Beteiligten herbeiführen, sondern Rechtsgewiß- heit zwischen den Parteien schaffen will119), so z. B. im Falle des § 1246 Abs. 2 BGB. (Streitigkeiten über den Pf and verkauf),120) § 127 HGB. (Entziehung der Vertretungsvollmacht des Genossen), § 194 Abs. 1 HGB. (Streitigkeiten zwischen Gründern und Revisoren der Aktiengesellschaft), § 150 FGG. (Streit über die Verpflichtung zur Aufnahme der Dispache), § 165 Abs. 2 FGG. (Streit über die Höhe der Vergütung des Verwahrers). IV. Im Falle des Fürsorgeerziehungsverfahrens wird die Frage nach der materiellen Rechtskraft zu verneinen sein, 114) Brauns 243. ii«) 111. ne) 153—157. ii?) Ebenso Hellwig, Lehrbuch 1 82. H6) Hellwig, Lehrbuch 1 82. Hb) Ebenso Hellwig, Lehrbuch 1 81 f. und Anm. 48, System 58; vgl. Du Oh es ne in JW. 1910 Anm. 11, der von „echten Streitfällen“ spricht. ia0) Furbach aaO. 500, III.

194

Cohn, Rechtskraft und Fürsorgeerziehung.

weil die Entscheidung des Vormundschaftsrichters kein Recht- sprechungs-, sondern ein Verwaltungsakt ist. Der Vormund- schaftsrichter entscheidet im Fürsorgeerziehungsverfahren nicht einen Streit über das Erziehungsrecht des Kindes zwischen den Eltern und dem antragstellenden Organe. Ein solcher Streit wird oft z. B. „wenn redliche und ordentliche Eltern sich als Hüter der Interessen ihres Kindes fühlen“, gar nicht vor- liegen. Er regelt auch nicht ein Streitverhältnis zwischen Eltern und Kind121). Dies hat das Reichsgericht122) in Über- einstimmung mit dem Bayerischen Obersten Landesgerichte123) gegen das Kammergericht124) in dem gleichliegenden Falle des § 1666 BGB. anerkannt, indem es die Notwendigkeit der Bestellung eines Pflegers für das Kind verneinte. Das Kind ist Objekt des Verfahrens125). Der Richter wird auch nicht als Strafrichter tätig126). Dies könnte überhaupt nur im Falle des § 1 Nr. 2 in Be- tracht kommen, weil in den Fällen Nr. 1 und 3 ein schuld- haftes Verhalten des Minderjährigen gar nicht Voraussetzung der Anordnung ist. Aber auch im Falle der Nr. 2 ist es nicht der Fall; denn einmal greift die Fürsorgeerziehung gerade dann ein, wenn ein Strafanspruch des Staates wegen jugend- lichen Alters des Täters nicht besteht, zweitens aber stellt der Vormundschaftsrichter mit der Anordnung der Fürsorge- erziehung gar nicht fest, daß nach § 1 FGG. bestimmte Rechts- folgen entstanden sind, sondern er trifft im Interesse des Staates, dem aus dem Aufwachsen erziehungsbedürftiger Ju- gendlicher unter verwahrlosten Verhältnissen Gefahr droht127), 121) Schiffer in DJZ. 02 238f.; Gordan-Lehmann-Niese 38 6; EG. vom 9. Febr. 1905 60 137; LG. Dresden vom 2. Okt. 1900: ZB1FG. 1 702f. 122) 60 1 37. 123) Vom 21. Jan. 1905 ZB1FG. 5 757 ff. 124) Vom 11. Juli 1900 OLG 1 475; vom 11. Nov. 1901 OLG. 4 111 vom 6. Nov. 1902 OLG. 4 409f.; ebenso OLG. 1 327 Anm. 1. 126) Schiffer 238; RG. aaO. 12«) KG. vom 19. Jan. 1912 in KGJ. 42 A 61. i2?) So Aschrott 25, 68, 75, 86, 99, 106; Gordan-Lehmann- Niese 38, 6 zu § 4; KG. vom 18. Nov. 1901 in KGJ. 23 A 35; vom 24. Febr. 1902 in KGJ. 24 A. 34.

Cohn, Rechtskraft und Fürsorgeerziehung. 196 eine Maßnahme, die nach dem Fürsorgeerziehungsgesetze zu- lässig ist. Die Fürsorgeerziehung ist nur eine der vielen Maßregeln zur Sicherung einer geordneten Erziehung Jugendlicher. Sie ist nach § 1 FGG. subsidiärer Natur128) und darf nur da zur Anwendung kommen, wo alle anderen Möglichkeiten, kirchliche Einwirkung, Schulzucht, Armenpflege, freie Liebestätigkeit oder vormundschaftliche Anordnungen erschöpft sind, oder keinen Er- folg versprechen129), wo sie „erforderlich“ oder „notwendig“ ist. Der Vormundschaftsrichter, der die Fürsorgeerziehung anordnet, will nicht das Recht verwirklichen, sondern er will das öffentliche Interesse an der Erziehung der Minderjährigen wahrnehmen und darum einen materiellen Erfolg herbei- führen130). Er kann dies aber erst, nachdem er sich ein Feststellungsurteil darüber gebildet hat, daß er den materiellen Erfolg innerhalb der gesetzlichen Schranken erreichen kann, daß die tatsächlichen Voraussetzungen vorhanden sind, von denen das Gesetz die Zulässigkeit gerade dieser einschneidend- sten Maßregel abhängig macht. Ebenso muß er den Antrag auf Anordnung der Fürsorgeerziehung ablehnen, wenn er sich nicht für berechtigt hält, die Fürsorgeerziehung anzuordnen, oder wenn er aus Zweckmäßigkeitsgründen eine andere Maß- nahme oder die Unterlassung jeglichen Eingreifens für richtig hält. Seine Entscheidung ist also Verwaltungsakt. Sie entbehrt mithin aus den für alle Verwaltungsakte gelten- den Gründen der materiellen Rechtskraft. Wenn der Vor- mundschaftsrichter erkennt, daß die abgelehnte Anordnung der Fürsorgeerziehung doch erforderlich und ohne sie das öffentliche Interesse, das er wahrzunehmen hat, gefährdet ist,

128) KG. vom 8. Juli 1901 in DJZ. 01 461; vom 14. Okt. 1901 in KGJ. 28 A 50; vom 28. Okt. 1901 in KGJ. 28 A 49; vom 18. Nov 1901 in KGJ. 23 A 32; vom 18. Nov. 1901 in KGJ. 23 A 37; vom 21. Mai 1902 in KGJ. 24 A 34; KG. vom 1. März 1906 in KGJ. 32 A 68; vom 31. Mai 1906 in KGJ. 32 A 66; KG. vom 20. Sept. 1912 in KGJ. 43 A 69; Horion in DJZ. 03 294. 129) No eile 38 Anm. 12; Aschrott 68; Ausführungsbestimmungen zum FGG. vom 18. Dez. 1900 (Aschrott 232f.). 13°) KG. vom 18. Nov. 1901 in KGJ. 23 A 35; Aschrott 68; Josef, ZßlFG. 3 589. Zeitschrift für deutschen Zivilprozeß. 46.

13

196

Cohn, .Rechtskraft und Fürsorgeerziehung.

ist er zu einer Änderung seiner Entscheidung berechtigt131). ' Die unanfechtbare Abweisung des ersten Antrags des zu- ständigen Landrats schließt daher eine nochmalige sachliche Prüfung des zweiten Antrags auf Grund desselben Sachver- halts nicht aus. Das Vormundschaftsgericht hat vielmehr über ihn von neuem sachlich zu entscheiden. Bei dieser sachlichen Prüfung ist es auch von einer etwa in dem rechtskräftig abgeschlossenen Verfahren über den ersten Antrag ergangenen Entscheidung der höheren Instanz unabhängig. Inwieweit es die Bechtsansicht der höheren Instanz zu seiner eigenen machen will, ist Sache seines pflichtge- mäßen Ermessens132). 131) Ebenso Hellwig, Lehrbuch 1 81f.; Schneider 97, 100. 132) Brauns 258f.

Gerichtliche Entscheidungen
Sicherheit zwecks Abwendung der Zwangsvollstreckung (Herr Rechtsnwalt Dr. Böckel in Jena)

Gerichtliche Entscheidungen. — Zu §§ 109, 715 ZPO. 197

B. Gerichtliche Entscheidungen.

8. Zugriff des Gläubigers an die vom Gegner zwecks Abwendung der Zwangsvollstreckung geleistete Sicherheit. Zu §§ 109, 715 ZPO. Beschluß des Landgerichts zu Weimar vom 3. November 1914. Mitgeteilt von Herrn Rechtsanwalt Dr. Bö ekel in Jena. Der Beklagte war durch vorläufig vollstreckbares Urteil des Amts- gerichts zur Zahlung verurteilt worden. Das Landgericht ließ ihm nach, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung abzuwenden, wies dann aber seine Berufung zurück. Der Kläger verlangte nun Auszahlung der seine Forderung nicht deckenden hinterlegten Summe. Die Hinterlegungs- stelle wies den Antrag ab und forderte Beibringung eines rechtskräftigen Beschlusses des Prozeßgerichts, daß die Sicherheit an den Kläger auszu- zahlen sei. Auf Beschwerde hat das Landgericht die Hinterlegungsstelle zur Auszahlung angewiesen. Aus den Gründen. „Der angefochtene Beschluß stützt sich offenbar auf den § 23 der Hinterlegungsordnung, wonach die Hinterlegungsstelle, „sofern sich die Empfangsberechtigung nicht schon aus den bei der Hinterlegung getroffenen Bestimmungen ergibt, verlangen kann, daß der Nachweis der Berechtigung durch öffentliche oder öffentlich beglaubigte Urkunden erbracht wird“. Aber es liegt zweifellos weder der Fall des § 109 noch der des § 715 ZPO. vor, und es ist nicht einzusehen, welche Veranlassung sonst noch für die vom Vorderrichter verlangte Entscheidung des Prozeßgerichts ge- geben sein soll. Es fehlt für deren Erfordern an der Voraussetzung des § 23 HO., daß sich die Empfangsberechtigung nicht schon aus den bei der Hinterlegung getroffenen Bestimmungen ergibt. Denn die Sicherheit ist ausweislich des Hinterlegungsscheins hinterlegt „in Gemäßheit des Be- schlusses des Landgerichts zur Einstellung der Zwangsvollstreckung“. Mit ihr ist für den Gläubiger ein Pfand bestellt, dessen Besitz die Hinter- legungsstelle nach Art eines Treuhänders bis zur Entscheidung des Rechts- streits ausgeübt hat, und aus dem sich der Gläubiger nach dessen für ihn günstigen Ausgange Befriedigung holen kann. Daran ändert der Umstand nichts, daß in dem Hinterlegungsschein als „die Person, an welche der Betrag ausgezahlt werden soll“, der Anwalt des Hinterlegers angegeben worden ist. Denn das kann nach Lage der Sache selbstverständlich nur für den Fall gemeint sein, daß die Sicherheit wieder für den Schuldner 13*

Rechtshängigkeit im Eheprozeß

198 Gerichtliche Entscheidungen. — Zu §§ 263, 614, 616 ZPO.

frei werde. Es kann sich also nur um die Frage handeln, ob der Ausfall dieser letzteren Möglichkeit und die Berechtigung des Gläubigers zum Zu- griff in die Sicherheit bereits genügend dargetan sind. Das ist aber zu be- jahen, da der Gegner rechtskräftig zur Zahlung verurteilt ist und der Zwangsvollstreckung gegen ihn nichts mehr im Wege steht. Das genügt, um den Gläubiger zur Einziehung der hinterlegten Summe an sich zu legitimieren“ x).

9. Einrede der Rechtshängigkeit für eine Klage auf Herstellung der ehelichen Gemeinschaft infolge Anhängigkeit einer Scheidungsklage. Zu §§ 263, 614, 616 ZPO. Urteil des Oberlandesgerichts zu Hamburg vom 15. Oktober 1914. Mitgeteilt von Herrn Oberlandesgerichtsrat Dr. Nöldeke in Hamburg. „Es handelt sich um die Entscheidung der Rechtsfrage, ob eine an- hängige Scheidungsklage gegenüber einer später vor einem andern Gericht •erhobenen Klage auf Herstellung der ehelichen Gemeinschaft (im folgenden kurz Herstellungsklage genannt) die Einrede der Rechtshängigkeit be- gründet. Diese Frage war im Gegensätze zum ersten Richter zu bejahen. Wäre sie lediglich nach § 263 ZPO. zu entscheiden, so könnte es freilich, wie dem Landgerichte zuzugeben ist, nicht zweifelhaft sein, daß es sich um zwei verschiedene, wenn auch aus demselben Rechtsverhältnis erwachsene Ansprüche handelt, die durchaus verschiedene Ziele haben. Allein eine derartige Entscheidung würde sich in Widerspruch setzen mit dem Grundgedanken der besonderen Vorschriften über das Verfahren in Ehesachen, insbesondere der §§ 614 ff. ZPO. Danach soll eine Häufung der Klagen im Eheprozesse nach Möglichkeit vermieden, der Ehestreit vielmehr in einem einzigen Verfahren einheitlich erledigt werden (RG. 31 13, 14, verein. Zivils.). Die konsequente Durchführung dieses Prinzips hat dahin geführt, daß in ständiger Praxis Teilurteile im Eheprozesse nicht für zulässig erachtet werden. Insbesondere stehen die Scheidungs-, die Anfechtungs- und die Herstellungsklage in inniger Wechselwirkung, in- sofern alle drei Klagen dasselbe Rechtsverhältnis, die Ehe, zum Gegen- stände haben, wenn sie auch an sich verschiedene Ansprüche betreffen. Aus diesem Grunde und im Hinblick auf den Sinn und Zweck der besonderen Vorschriften über das Verfahren in Ehesachen gewährt zunächst jeden- falls eine anhängige Scheidungsklage die Einrede der Rechtshängigkeit gegenüber einer später im besonderen Prozeß erhobenen Anfechtungsklage und umgekehrt. Die Vorschrift des § 616 ZPO. ist nur eine Anwendung des allgemeinen Grundgedankens. Die Frage ist, ob das Gleiche von der Herstellungsklage im Ver- hältnisse zu einer der beiden anderen Klagen zu gelten hat. x) Übereinstimmend Hein 2, Handbuch der Zwangsvollstreckung 178, 188, § 16.

Nichtanerkennung eines amerikanischen Scheidungsurteils in Deutschland (9/10. wie zu 5)

Gerichtl. Entscheidungen. — Zu § 328 Nr. 1 und 5 ZPO. 199

Oie bejahende Beantwortung dieser Frage ergibt sich unmittelbar aus jenem allgemeinen Prinzipe, soweit, wie hier, die Scheidungs- oder die Anfechtungsklage die erste und die Herstellungsklage die zweite Klage ist. Denn durch die rechtskräftige Scheidung oder Ungültigkeitserklärung der Ehe erledigt sich die Herstellungsklage ohne weiteres (Stein 10 2 244 Anm. II zu § 615 Nr. 1). Ob ebenso zu urteilen wäre, wenn die Herstellungsklage die zuerst erhobene und eine der beiden anderen Klagen die später anhängig gemachte wäre, bedarf keiner Entscheidung, da dieser Fall hier nicht vorliegt (be- jaht von Petersen 6 2 176, Reinke 6 540, 541 Anm. zu § 615). Nun bestimmt freilich § 616 ZPO., daß der mit einer Scheidungs- oder Anfechtungsklage abgewiesene Kläger oder Widerkläger das Recht, die Scheidung zu verlangen oder die Ehe anzufechten, nicht mehr auf solche Tatsachen gründen kann, die er in dem früheren Rechtsstreite geltend gemacht hat oder eventuell durch Klageverbindung hätte geltend machen können. Da im allgemeinen der Einrede der rechtskräftig ent- schiedenen Sache diejenige der Rechtshängigkeit entspricht, so ist daraus gefolgert worden, daß die Anhängigkeit einer Scheidungs- oder Anfechtungs- klage gegenüber einer Herstellungsklage, auch wenn diese später erhoben ist, die Einrede der Rechtshängigkeit nicht begründe (so v. Seuffert 11 209 zu § 615). Allein der § 616 ZPO. ist lediglich eine Sondervorschrift, durch die im Eheprozesse bei der Scheidungs- und bei der Anfechtungsklage eine erweiterte Wirkung der Rechtskraft geschaffen worden ist, insofern diese nicht nur, wie sonst Rechtens, die tatsächlich vorgebrachten Klagegründe,, sondern auch die umfassen soll, die hätten vorgebracht werden können. Eine solche Ausdehnung der Wirkungen der Rechtskraft ist in § 616 ZPO. aus gutem Grunde beabsichtigtermaßen (vgl. Hahn, Materialien 2. Abteilg. 1051, 1052) nicht auch für die Herstellungsklage bestimmt worden. Damit ist aber keineswegs gesagt und hat auch offensichtlich nicht gesagt werden sollen, daß dadurch auch die innigen Wechselbe- ziehungen, wie sie für alle drei Klagen aus der Einheitlichkeit des ganzen zugrunde liegenden Rechtsverhältnisses im Vereine mit dem Sinne der besonderen Vorschriften des Eheprozesses, insbesondere der §§ 614, 615 ZPO. folgen, nur bezüglich der beiden in § 616 ZPO. genannten Klagen, nicht auch für die Herstellungsklage zu gelten hätten.“

10. Nichtanerkennung eines amerikanischen Scheidungsurteils in Deutschland. Zu § 328 Nr. 1 und 5 ZPO. Urteil des Oberlandesgerichts zu Hamburg vom 27. Mai 1914. Mitgeteilt von Herrn Oberlandesgerichtsrat Dr. Nöldeke in Hamburg. Die Beklagte, die am 23. November 1880 in Deutschland mit dem Kläger die Ehe geschlossen hat, hat 1882 den Kläger verlassen und ist Ende der 80er Jahre nach Amerika ausgewandert. In Chicago hat sie

200 Gericht!. Entscheidungen. — Zu § 328 Nr. 1 und 5 ZPO.

1890 Scheidungsklage gegen den Kläger erhoben. Am 11. Februar 1891 ist durch Urteil des Bundesgerichts der Grafschaft Cook des Staates Illinois die Ehescheidung ausgesprochen worden. Nach Erlaß dieses Urteils hat 1891 die Beklagte in Chicago sich mit D. verheiratet. Der Kläger begehrt unter der Behauptung, daß dem amerikanischen Scheidungsurteile die Anerkennung zu versagen sei, Scheidung. Er hält die Beklagte des Ehebruchs für schuldig, sowohl weil sie vor Erlaß des amerikanischen Urteils mit D. geschlechtlich verkehrt habe, als auch in- sofern, als sie dies in ihrer mit D. ungültig geschlossenen Ehe getan habe, während nach dem maßgebenden deutschen Hechte ihre Ehe mit dem Kläger noch fortbestand. Das Landgericht hat auf einen Eid für die Beklagte erkannt. Hier- gegen hat der Kläger Berufung eingelegt. Die Berufung wurde zurück- gewiesen. Gründe. Mit Recht hat das Landgericht dem am 11. Februar 1891 ergangenen amerikanischen Scheidungsurteile die Anerkennung versagt. Sie ist durch § Z28 ZPO., und zwar sowohl nach Ziff. 1 wie 5, ausgeschlossen. Nach Ziff. 1 weil der Kläger zur Zeit der Eheschließung Deutscher war, es stets geblieben ist und auch seinen Wohnsitz ständig im Deutschen Reiche hatte, für eine Scheidungsklage daher nach § 608 Zl'O., der das Gericht, an dem der Ehemann seinen allgemeinen Gerichtsstand hat, für ausschließlich zuständig erklärt, das amerikanische Gericht unzuständig war. Und auch Ziff. 5 des § 328 ZPO. verbietet die Anerkennung, da die Gegenseitigkeit nicht verbürgt ist. Denn dem Haager Abkommen vom 12. Juni 1912 zur Regelung des Geltungsbereichs der Gesetze und Gerichtsbarkeit auf dem Gebiete des Ehescheidungsrechts ist Nordamerika nicht beigetreten. Auch darin ist dem Landgerichte zu folgen, daß der § 328 ZPO. Anwendung zu finden hat, obwohl das amerikanische Scheidungsurteil, das am 11. Fe- bruar 1891 ergangen ist, vor dem Inkrafttreten des erst durch die No- velle vom 17. Mai 1898 eingeführten § 328 liegt. Es kommt aber darauf nicht einmal an. Denn auch nach dem im Jahre 1891 geltenden deutschen Rechte müßte dem ausländischen Urteile die Anerkennung versagt bleiben. § 661 der 1891 geltenden Zivilprozeßordnung bestimmte — Ziff. 3 und 5 —, daß ein Vollstreckungsurteil bezüglich des Urteils eines ausländischen Gerichts nicht zu erlassen sei, wenn nach deutschem Rechte das ausländische Gericht nicht zuständig und wenn die Gegenseitigkeit nicht verbürgt ist. Befaßten die damaligen Bestimmungen der §§ 660, 661 ZPO. sich auch nur mit der Frage der Vollstreckbarkeit, so war nach der herrschenden Ansicht doch auch die materielle Rechtskraft ausländischer Urteile von der Erfüllung der Voraussetzungen abhängig, welche die §§ 660, 661 auf stellen, die gleichlautende Bestimmungen wie Ziff. 1 und 5 des jetzigen § 328 enthielten. Besteht daher für das erkennende deutsche Gericht die Ehe der Par- teien auch noch zu Recht, so kann der Kläger doch sein Scheidungsbe- gehren auf Ehebruch insoweit nicht stützen, als die Beklagte im Glauben an die Gültigkeit des amerikanischen Scheidungsurteils mit D. eine neue

Verlust des Einspruchsrechts (Herr LR. Dr. Voss in Hamburg)

Gerichtliche Entscheidungen. — Zu §§ 345, 346 ZPO. 201

Ehe eingegangen ist und nach dieser Eheschließung mit ihm geschlechtlich verkehrt hat. Der in der irrtümlichen Annahme, ihre Ehe sei geschieden, von einem Ehegatten gepflogene Geschlechtsverkehr stellt keinen Ehebruch nach § 1565 BGB. dar — vgl. Motive zum Entwurf eines BGB. 4 583; Staudinger, Kommentar zu § 1565; Hans. Gerichtszeitung 1911 Bbl. 185 —, und daß die Beklagte an die ftechtsgültigkeit ihrer Scheidung ge- glaubt hat, kann füglich nicht bezweifelt werden. Die Berufung konnte daher in diesem Punkte Erfolg nicht haben. Auch darin ist dem Kläger nicht zu folgen, daß die Beklagte jeden- falls von dem Zeitpunkt an Ehebruch begangen habe, wo sie nach Zu- stellung der vorliegenden Klage Geschlechtsumgang mit D. fortsetzte. Denn es ist von der Beklagten nicht zu erwarten, daß sie von der nach deutschem Hechte bestehenden Ungültigkeit des amerikanischen Scheidungs- urteils eher überzeugt ist, als bis sie in einem rechtskräftigen Urteil aus- gesprochen ist. Und selbst in solchem Palle würde man noch nicht ohne weiteres annehmen können, daß eine Person, die in einer nach dem Rechte ihres Wohnsitzes gültigen Ehe lebt, den in dieser Ehe gepflogenen ehe- lichen Umgang als ehebrecherisch ansehen und empfinden müßte. Das Landgericht teilt die Auffassung des Klägers in diesem Punkte und hat demgemäß den Eid über den Geschlechtsverkehr mit D. nicht auf die Zeit vor dem amerikanischen Scheidungsurteile beschränkt, sondern ihn auch auf die Zeit nach Zustellung der vorliegenden Klage erstreckt. Eine Abänderung des Urteils durch Beseitigung des auf den letzteren Zeitraum abgestellten Teiles des Eides ist jedoch nach § 536 ZPO. unzulässig, da die Beklagte Berufung nicht eingelegt hat.“

11. Verlust des Einsprnchrechts infolge Zurücknahme des ersten Einspruchs. Zu §§ 345, 346 ZPO. Urteil des Landgerichts zu Hamburg vom 20. November 1914. Mitgeteilt vom Herrn Landrichter Dr. V o ß in Hamburg. Gegen das die Klage abweisende Urteil des Amtsgerichts hat der Kläger Berufung eingelegt. Im Verhandlungstermine vom 28. April 1914 sind die Beklagten nicht erschienen und alsdann durch Versäumnisurteil des Landgerichts vom 5. Juni 1914 nach dem Klagantrage verurteilt worden. Gegen dieses Urteil haben die Beklagten rechtzeitig Einspruch eingelegt mit dem Anträge, die Berufung des Klägers zu verwerfen, den Einspruch aber darauf durch Schriftsatz vom 4. Juni 1914 zurückge- nommen. Im Verhandlungstermine vom 11. Juni 1914 sind sie nicht er- schienen und durch Versäumnisurteil des Landgerichts vom 18. Juni 1914 in die Kosten des Einspruchs verurteilt worden. Dagegen haben sie abermals Einspruch eingelegt mit dem Anträge, den Kläger in die Kosten zu verurteilen. Der Kläger hat beantragt, den Einspruch als un- zulässig zu verwerfen. Nach diesem Antrag ist auch entschieden.

Arrestvollzug. Schadensverursachung durch den Anwalt. Klageänderung (wie zu 8)

202 Gerichtl. Entscheidungen. — Zu §§ 527, 945 und 845 ZPO.

Gründe. „Gegen ein Versäumnisurteil, das nach Rücknahme des Einspruchs die Partei des Einspruchs für verlustig erklärt und ihr die Kosten des Einspruchs auferlegt, ist ein Rechtsmittel nicht mehr zulässig. Das erste Versäumnisurteil wird mit Rücknahme des Einspruchs, das Urteil auf Verlustigerklärung mit seinem Erlasse rechtskräftig (vgl. Urteil des Ober- landesgerichts Karlsruhe vom 3. Februar 1913 bei Soergel Rechtspr. 1913 542). Im zu entscheidenden Falle ist allerdings durch das Versäumnisurteil vom 18. Juni 1914 eine Verlustigerklärung gegen die Beklagten nicht ausgesprochen worden, weil der Antrag des Klägers sich zulässigerweise auf die Kostenfolge beschränkte (Stein 10 IV Anm. 31 zu § 515 i. V. mit § 346 ZPO.). Ein solcher Ausspruch war eben auch für den Kläger wertlos, weil der Verlust des Einspruchs schon aus dem Gesetze folgt (Hanseat. Oberlandesgericht in SeuffArch. 41 Nr. 309). Danach haben die Beklagten durch die Zurücknahme des ersten Einspruchs das Ein- spruchsrecht verloren (RG. 9 420 und 61 420). Nimmt man aber mit Stein III Abs. 1 zu § 515 ZPO. an, daß die Wirkung der Zurücknahme des Einspruchs nur in dem Verluste des eingelegten Einspruchs besteht, so bleibt das Endergebnis das gleiche, weil das von den Beklagten begehrte Kostenurteil nach § 515 Abs. 3 ZPO., der auf den Einspruch entsprechend anzuwenden ist und die Verpflichtung ausspricht, daß der das Rechts- mittel Zurücknehmende die durch das Rechtsmittel entstandenen Kosten zu tragen hat, nur zu ihren Ungunsten ergehen kann. Allerdings wird bei Zulässigkeit des Einspruchs der Prozeß in die Lage zurückversetzt, in der er sich vor Eintritt der Versäumnis befand — § 342 ZPO. —, und zwar ohne Rücksicht auf die Anträge der Parteien. Es findet daher an sich keine Beschränkung des Gerichts wie bei § 536 ZPO. statt, und es gibt keine Beschränkung der Anfechtung durch Einspruch. Wohl aber ist zu beachten, ob die Partei nachträglich ihren Klage- oder Berufungs- antrag teilweise aufgibt und sich dadurch gewissermaßen dem Versäumnis- urteil unterwerfen will (Wach, Vortr. 194). In dieser.Beziehung liegt die Sache bei den Beklagten so, daß sie ursprünglich die Verwerfung der Berufung des Klägers beantragt, später aber nur um ein Urteil gegen ihn in die Kosten gebeten haben. Das muß nach der Sachlage als Ein- schränkung des Instanzantrags aufgefaßt werden.“

12. Rechtmäßigkeit des Arrestvollzngs. Nichthaftung der Partei für Schadensyerursachung ihres Anwalts. Klageänderung. Zu §§ 527, 945 und 845 ZPO. Urteil des Oberlandesgerichts zu Jena vom 30. März 1914. Mitgeteilt von Herrn Rechtsanwalt Dr. Bö ekel in Jena. Wegen eines Anspruchs der Beklagten aus unerlaubter Handlung ordnete das Amtsgericht auf ihren Antrag am 14. Juni 1910 den dinglichen Arrest an, machte aber die Vollziehung von Sicherheitsleistung abhängig.

Gerichtl. Entscheidungen. — Zu §§ 527, 945 und 845 ZPO. 203

Der Arrestbefehl wurde ihrem Prozeßbevollmächtigten am 15. Juni 1910 zugestellt; am 18. Juni 1910 leistete sie die Sicherheit und ließ nun die bewegliche Habe des Klägers pfänden, auch am 4. Juli/28. Juni 1910 eine Pfändungsvorbenachrichtigung dem Kläger und einem seiner Schuldner zustellen. Am 16. Juli 1910 beantragten und erwirkten ihre Anwälte die Pfändung dieser Forderung und drei anderer des Klägers gegen sonstige Schuldner. Dieser Beschluß wurde den Drittschuldnern am 18. Juli 1910 zugestellt, am 18. Oktober 1910 aber auf Antrag des Klägers wieder aufgehoben und die Forderungspfändungen wurden für unzulässig er- klärt, weil die in § 929 Abs. 2 ZPO., für den Arrestvollzug vorgeschriebene Frist von einem Monate nicht eingehalten war. Mifr der Klage vom 31. August 1913 forderte der Kläger Ersatz des Schadens, der ihm durch die unrechtmäßige Arrestvollziehung erwachsen ist, und zwar auf Grund des § 945 ZPO. der auf den Fall der unrechtmäßigen Arrestvollziehung entsprechend anzuwenden sei. Die Beklagte bestritt den Anspruch nach Grund und Höhe und erhob den Einwand der Verjährung nach § 852 BGB. Das Landgericht wies die Klage ab. Mit der Berufung brachte der Kläger noch vor: § 945 ZPO. treffe auch unmittelbar zu, da der Anspruch der Beklagten gegen ihn aus unerlaubter Handlung unbegründet sei; die Beklagte sei ihm ferner nach § 823 Abs. 1 und 2 BGB. zum Schadensersätze verpflichtet, da die verspätete Vollziehung des Arrestes auf einem groben Verschulden ihrer Anwälte beruhe und sie dafür ein- zustehen habe. Die Berufung wurde zurückgewiesen. Gründe. „Die Beklagte hat den Arrestbefehl vom 14. Juni 1910/15. Juni 1919 nach Ablauf der in § 929 Abs. 2. ZPO. für den Vollzug gesetzten Monats- frist, also unrechtmäßig, vollstreckt. Die Frist lief vom 16. Juni 1910, d. i. dem Tage, an dem der Arrestbefehl ihr als Antragstellerin zugestellt wurde, nicht erst vom Zeitpunkte der Sicherheitsleistung — 18. Juni 1910 — an, erreichte also mit dem 15. Juli 1910 ihr Ende (§ 222 ZPO., §§ 187 Abs. 1, 188 Abs. 2 BGB.) Allerdings wird die Anordnung eines gegen Sicherheitsleistung erlassenen Arrestes erst mit der Sicherheitsleistung wirk- sam. Daß hier die Vollziehung (richtiger anstatt die Anordnung, siehe §§ 921 Abs. 2, 925Abs. 2 ZPO.) von einer Sicherheitsleistung abhängig gemacht worden ist, begründet keinen Unterschied. Denn das Arrestge- richt wollte damit offenbar nichts anderes, als die gesetzmäßige Rechts- folge aussprechen (vgl. RGZ. 12 366, 36 359, OLG. 6 425, KBer. 220). Indes verbieten der Wortlaut und der Zweck des § 929 Abs. 2 ZPO., die Vollzugsfrist erst von der Sicherheitsleistung an zu berechnen. In dieser Vorschrift ist der Beginn der Frist mit klaren Worten auf den Zeitpunkt der Verkündung oder Zustellung des Arrestes an den Antragsteller ver- legt, und zwar unterschiedslos, ohne Rücksicht auf seine sofortige Voll- ziehbarkeit. Die zeitliche Begrenzung des Vollzugs will verhüten, daß der Arrest unter vielleicht ganz veränderten Verhältnissen, nach Wegfall seiner Voraussetzungen, vollzogen wird. Diesem Zweckgedanken wider- spräche es, wenn man die Vollzugsfrist erst mit dem Zeitpunkte der

204 Gericht! Entscheidungen. — Zu §§ 527, 945 und 845 ZPO. Sicherheitsleistung beginnen ließe. Denn dann hätte es der Gläubiger in der Hand, die Vollziehung nach Belieben hinauszuschieben, und es ent- stände eine bedenkliche Rechtsunsicherheit. Durch die Mobiliarpfändung und die Vorpfändung der einen For- derung (§ 845 ZPO.) wurde die Frist nicht gewahrt. Jene wurde zwar rechtzeitig vorgenommen und blieb daher wirksam, wahrte jedoch nicht zugleich die Frist für spätere neue Vollstreckungsakte, wie die Forderungs- pfändungen vom 16.—18. Juli 1910 es waren (ZZP. 48 111). Die außer- gerichtliche Vorpfändung aber war nur die Vorbereitung der Vollziehung, nicht die Vollziehung selbst; diese wurde erst durch den gerichtlichen Pfändungsbeschluß verwirklicht, also erst mit der Zustellung des Be- schlusses an den Drittschuldner (§ 829 Abs. 3 ZPO.) vollendet und wirk- sam (GruchotsBeitr. 52 149, JW. 07 207, 14, Stern, Arrest 75; a. M. Stein, ZPO. 10 2 Anm. II* zu § 929 und ^.nm. III 1 zu § 845 und dort Zitierte). Allerdings war die Vorpfändung schon Vollstreckungsmaß- regel (vgl. § 928 ZPO.), aber damit ist dem § 929 Abs. 2 ZPO. nicht genügt, er verlangt darüber hinaus, daß der eigentliche Vollziehungsakt innerhalb der Monatsfrist bewirkt wird. Deshalb ist es auch unerheblich, daß nach § 845 Abs. 2 ZPO. die Vorpfändung die Wirkung eines beding- ten Arrestpfandrechts hat und die nachgeholte gerichtliche Pfändung von dem Augenblicke der Vorpfändung ab (ex tune) wirkt. Übrigens bezieht sich die Vorpfändung vom 28. Juni/4. Juli 1910 nur auf die eine der nachher gerichtlich gepfändeten Forderungen, wäre also nicht geeignet, die Pfändung der anderen wirksam zu machen. Hat hiernach die Beklagte den Arrestbefehl nach Ablauf der Monats- frist, also unrechtmäßig, vollzogen, so haftet sie doch dem Kläger nicht nach § 945 ZPO. Nach seinem Wortlaut umfaßt § 945 ZPO. den Fall des § 929 Abs. 2 ZPO. nicht mit. Gesetzestechnisch hätte es aber sehr nahe gelegen, ihn einzubeziehen, wenn auch an ihn die Schadensersatz- pflicht hätte geknüpft werden sollen. Auch die Erläuterungen zur Novelle vom 17. Mai 1898 (Hahn, Materialien 173) erwähnen nur die im Gesetz aus- drücklich behandelten Fälle und lassen nicht erkennen, daß § 945 ZPO. nicht als Sonderregei gedacht war, sondern als Ausfluß eines allgemeinen Prinzips. Schon das spricht gegen die Annahme, daß der Wille des Gesetzes nur einen unvollkommenen Ausdruck gefunden habe, daß das Gesetz lückenhaft sei. Im- merhin wird man nicht so weit gehen dürfen, § 945 ZPO. als eine starre Sonder- vorschrift aufzufassen, die keine ausdehnende Auslegung oder entsprechende Anwendung zuläßt (anders Stern aaO. 124). Auch die Entscheidung des Oberlandesgerichts zu Dresden (SächsArch. 15 496, Recht 05 Nr. 2488) und die des Reichsgerichts (RGZ. 63 38) lehnen die Analogie bei § 945 ZPO. nicht schlechterdings ab, sondern schließen sie nur aus inneren Gründen für die dort behandelten, andersartigen Tatbestände aus. Aber wie dort, fehlt es auch hier an den Voraussetzungen für einen Analogieschluß, an der Gleichheit des Grundes. Die in § 945 ZPO. geregelten Fälle sind unter sich nicht völlig gleichartig, haben aber das gemeinsam, daß die Vollziehung des Arrestes zum mindesten formell rechtmäßig war. Die erste Alternative betrifft den Fall, daß die Voraussetzungen für die Anord-

Gericht!. Entscheidungen. — Zu §§ 527, 945 und 845 ZPO. 205

nung des Arrestes nicht Vorgelegen haben und dieser daher im Wider- epruchsverfahren (§ 925 ZPO.) als von Anfang an ungerechtfertigt auf- gehoben worden ist (oder sich sonst erledigt hat, vgl. RGZ. 54 347, 59 238 f.). Hier wird man zwar anerkennen müssen, daß der betreibende Teil durch das Ausbringen des Arrestes einen rechtlosen Eingriff in die Rechtssphäre des Gegners verübt hat (RGZ. 59 241, 26 206 f.). Immer- hin war der Arrestbefehl bis zu seiner Aufhebung formell rechtsbeständig und seine Vollziehung nicht ohne weiteres eine unerlaubte Handlung. Das gilt erst recht von dem zweiten Tatbestände des § 945 ZPO. Hier {im Falle des § 926 Abs. 2 ZPO.) ist der Arrest formell und materiell zu Recht erlassen und wird nur deshalb nachträglich wieder aufgehoben, weil der Antragsteller binnen der ihm gesetzten Frist die Hauptklage nicht erhoben hat (ebenso im Falle des § 942 Abs. 3). Diese Aufhebung durch Urteil zu erwirken, ist Sache des Gegners. Bis dahin ist die Voll- ziehung des Arrestes formell und materiell rechtmäßig. Die Schadensersatzpflicht wird demnach in § 945 ZPO. an die for- mell rechtmäßige, jedenfalls nicht unerlaubte Arrestvollziehung geknüpft. Damit geht das Gesetz über die allgemeinen Grundsätze hinaus und trägt dem Billigkeitsgedanken Rechnung, daß ein Gläubiger, der von der mit einem außerordentlichen Rechtsbehelfe — gegen die Regel — verknüpften Befugnis der sofortigen Vollstreckung Gebrauch macht, das auf seine Gefahr tun müsse und daher ohne Rücksicht auf sein Verschulden dem Gegner den durch die Maßregel verursachten Schaden im Falle der Auf- hebung der vorläufigen Entscheidung zu ersetzen habe (Begründung 129, Kommissionbericht 171). Ganz anders verhält sich’s im Falle des § 929 Abs. 2 ZPO. Ist die einmonatige Vollzugsfrist ungenutzt verstrichen, so ist der Arrest unvollziehbar und damit gegenstandslos geworden. Voll- streckt ihn der Gläubiger trotzdem noch, so handelt er formell und materiell widerrechtlich und im Zweifel auch schuldhaft. Das folgt ohne weiteres daraus, daß das Gesetz mit den Worten: „Die Vollziehung des Arrestes ist unstatthaft“ eine Verbotsnorm aufstellt. Dementsprechend stehen dem Schuldner auch andere Rechtsmittel als in den Fällen des § 945 verbunden mit §§ 925, 926 ZPO. zur Seite. Er kann den unzu- lässigen Vollstreckungsakt im Erinnerungsverfahren nach § 766 ZPO. beseitigen (RGZ. 51 134 f.). Der Aufhebung des Arrestes bedarf er dazu nicht. Dieser ist mit Ablauf der Frist von selbst hinfällig geworden, und es hat daher nur deklaratorische Bedeutung, wenn der Schuldner — wie ihm unbenommen ist — im Widerspruchsverfahren oder nach § 927 ZPO. auch die formelle Aufhebung betreibt (vgl. RGZ. 67 165 f., OLG. 25 226). Die formelle Voraussetzung der Aufhebung des Arrestes im summarischen Verfahren, die für den Schadensersatzanspruch aus § 945 ZPO. im allge- meinen besteht, fällt daher hier weg (vgl. RGZ. 58 236 ff. u. ö.). Danach sind die Tatbestände des § 945 ZPO. und des § 929 Abs. 2 das. nicht wesensgleich oder auch nur wesensverwandt. Der § 945 ZPO. begründet, in Abweichung von den allgemeinen Grundsätzen, eine außer- ordentliche Schadensersatzpflicht, die an Widerrechtlichkeit des Handelns und Verschulden nicht geknüpft ist, die Haftung wegen unrechtmäßigen

206 Gericht!. Entscheidungen. — Zu §§ 527, 946 und 845 ZPO.

Arrestvollzugs nach § 929 Abs. 2 folgt den allgemeinen Vorschriften über unerlaubte Handlungen, die dafür passend sind und ausreichen. Es kann daher nicht anerkannt werden, daß die entsprechende Anwendung des § 945 ZPO. auf die Fälle des § 929 Abs. 2 im, Sinne und Geiste des Gesetzes liege. Namentlich bietet § 926 Abs. 2 ZPO. (und § 942 Abs. 3 das.) keinen Anknüpfungspunkt für einen Analogieschluß. Die Verwandt- schaft dieses Tatbestandes mit dem des § 929 Abs. 2 ist nur äußerlich und besteht allein darin, daß der Fortbestand des Arrestes an eine Frist gebunden ist. Dagegen trennt beide ein grundsätzlicher, innerer Unter- schied insofern, als § 926 Abs. 2, nicht aber § 929 Abs. 2, die Hecht- mäßigkeit des Arrestvollzugs (bis zur Aufhebung) unberührt läßt (a. M. Stein aaO. 891, Anm. III zu § 945, Neukamp, Zivilprozeßordnung 1115 Bern. 3 c zu § 945; wie hier — wenn auch mit anderer Begründung — v. Seuffert, Zivilprozeßordnung II Nr. 3 zu § 945). Darauf, daß der Arrest von Anfang an ungerechtfertigt gewesen sei, kann der Kläger seinen Anspruch nicht stützen (vgl. dazu EGZ. 59 360). Denn damit zieht er nicht nur einen anderen rechtlichen Gesichtspunkt heran (§ 268 Ziff. 1 ZPO ), sondern macht einen neuen Klagegrund geltend. Um ihn zu stützen, müßte er den ganzen Tatsachenstoff des Haupt- prozesses verwerten und damit völlig andere rechterzeugende Tatsachen in den Streit einführen. Darin liegt aber eine Klageänderung (§ 527 ZPO.). Dagegen ändert er die Klage nicht, wenn er seinen Schadensersatz- anspruch jetzt auch auf § 823 Abs. 1 und 2 BGB. gründet. Der An- spruch aus § 945 ZPO. ist begrifflich gleichfalls ein Schadensersatzan- spruch (EGZ. 74 249), die rechtliche Grundlage beider ist also dieselbe. Nach der tatsächlichen Seite hin besteht freilich der Unterschied, daß der Anspruch aus § 823 BGB. ein schuldhaftes Handeln voraussetzt. Wenn nun auch der Kläger im ersten Eechtsgang ein Verschulden der Beklagten nicht ausdrücklich behauptet hat, so ergab sich diese Behaup- tung doch aus dem ganzen Sachverhalte von selbst. Jedenfalls ist es nur eine nach § 268 Ziff. 1 ZPO. zulässige Ergänzung seines tatsächlichen Vorbringens, wenn er sie jetzt aufstellt. Sachlich ist der Anspruch unbe- rechtigt. Es kann unentschieden bleiben, ob die Beklagte durch die Arrestvollziehung ein Eecht im Sinne des 823 Abs. 1 verletzt oder gegen ein Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB. verstoßen hat. Auf keinen Fall trifft sie ein Verschulden. Ihre Anwälte können sich freilich nicht damit entlasten, daß sie alles getan hätten, um den Arrest recht- zeitig zu vollziehen; denn ihre Fahrlässigkeit liegt darin, daß sie die Vollstreckung noch nach Ablauf der Monatsfrist, also unrechtmäßig (gegen das jus in thesi clarum), vorgenommen haben. Auch der Umstand, daß die Wirkung der Vorpfändung rechtlich sehr zweifelhaft und bestrit- ten ist, vermag sie nicht zu entschuldigen. Denn sie haben nicht nur die vorgepfändete Forderung gerichtlich gepfändet, sondern noch drei andere, und .der Klageanspruch gründet sich zum mindesten mit auf diese unzulässigen neuen Pfändungen. Die Beklagte braucht aber für das Verschulden ihrer Anwälte nicht einzustehen. Daß sie ihnen die Weisung gegeben, die unzulässigen

Verbot der Doppelpfändung

Gerichtliche Entscheidungen. — Zu § 808 ZPO.

207

Vollstreckungsakte vorzunehmen, oder sonst dabei mitgewirkt hätte, ist nicht behauptet und auch nicht aus dem Sachverhalte zu entnehmen. Sie kann daher nicht als Machtgeberin nach § 166 BGB. oder als intel- lektuelle Urheberin nach § 830 Abs. 1 und 2 BGB. für das Tun ihrer Anwälte haftbar gemacht werden. Ebensowenig hat sie das Verschulden ihrer Anwälte nach § 278 BGB. zu vertreten, denn sie hat sich ihrer nicht im Rahmen eines Vertrags- oder vertragsähnlichen Verhältnisses zur Erfüllung einer Verbindlichkeit bedient (vgl. RGZ. 78 239, auch 14 364, 16 403). Auch aus § 254 Abs. 2 Satz 1 und 2 BGB. läßt sich ihre Haftung nicht ab leiten; die dort geordnetePflicht, den Schaden abzuwenden oder zu mindern, trifft den Beschädigten (für den Fall RGZ. 55 331 ff.). Aber auch wenn man sie entsprechend für den Schadensstifter gelten lassen wollte, würde die Beklagte nicht getroffen werden, da nicht sie die schadenstiftende Handlung begangen hat, sondern ihre Vertreter. Es wäre daher in sich widersprechend, wenn man sie nach dem Prinzipe der §§ 254 Abs. 2, 278 BGB. dafür einstehen lassen wollte, daß ihre Vertreter den angerichteten Schaden schuldhafterweise nicht abgewendet haben (etwa durch Freigabe nach § 843 ZPO.). Mithin muß es bei den allge- meinen Hechtsgrundsätzen bleiben, wonach der Vertretene für den Schaden, den der Vertreter durch eine in Ausübung seiner Vertretungsmacht be- gangene widerrechtliche Handlung anderen zufügt — außer in den Fällen der §§ 31, 89 BGB. — nur innerhalb der Schranken des § 831 BGB. haftet (RGZ. 61 207 ff., bes. 212, nicht entgegenstehend RGZ. 83 241 ff., bes. 244). Hiernach ist aber die Beklagte nicht haftbar. Ein besonderer Entschuldigungsbeweis, daß sie bei der Auswahl ihrer Anwälte die im Verkehr erforderliche Sorgfalt beobachtet habe, ist ihr nach Lage der Sache nicht zuzumuten. Freilich wird dadurch die Haftpflicht der Partei eng begrenzt, ja nahezu ausgeschlossen. Aber das ist rechtspolitisch weniger bedenklich als das gegenteilige Prinzip. Denn der Laie muß sich auf die Sach- und Rechtskunde und die Gewissenhaftigkeit seines Anwalts verlassen, kann nicht damit rechnen, daß er widerrechtliche Handlungen begeht, und ist nicht in der Lage, ihn zu überwachen. Auf die Frage der Verjährung braucht unter diesen Umständen nicht eingegangen zu werden (vgl. OLG. 15 298, RGZ. 58 243).“

13. Verbot der Doppel pfändnng. Zu § 803 ZPO. Beschluß des Landgerichts zu Hamburg vom 29. Mai 1914. Mitgeteilt von Herrn Landrichter Dr. V o ß in Hamburg. Der Gläubiger hatte bei dem Amtsgericht in H. gegen den Schuldner einen Gehaltspfändungsbeschluß erwirkt und alsdann mit der Behauptung, daß es zweifelhaft sei, ob der Schuldner, der bisher seinen Wohnsitz in 0. gehabt habe, in T. seinen Wohnsitz oder nur seinen Aufenthalt habe, bei dem Amtsgericht in C. wegen derselben Forderung die Pfändung desselben Gehalts nachgesucht. Das Amts- gericht in C. lehnte ab, weil bisher weder auf die Rechte aus dem ersten Beschlüsse verzichtet noch dieser sonst gegenstandslos geworden sei

Offenbarungseid bei Kenntnis des Gläubigers (13./14. wie zu 11)

208 Gerichtliche Entscheidungen. — Zu §§ 807, 903 ZPO.

(§ 803 ZPO.). Die sofortige Beschwerde dagegen führte aus, § 803 greife nicht Platz, da die bisher nicht mit Sicherheit festzustellende Zuständig- keit des Amtsgerichts in H. zweifelhaft sei, ob die erste Pfändung zur Befriedigung des Gläubigers führen werde. Deshalb sei die zweite Pfän- dung erforderlich. An sich sei sie zulässig, wie denn auch der Vermieter di« Illaten, an denen er bereits ein gesetzliches Pfandrecht habe, für seine Forderung nochmals pfänden könne. Die zweite Pfändung könne nur zufolge des allgemeinen Grundsatzes abgelehnt werden, daß die staat- liche Tätigkeit nicht unnötig angerufen werden könne. Hier bestehe für die Zulässigkeit aber ein dringendes Bedürfnis. Der Gläubiger sei näm- lich nicht in der Lage, über die Zustäudigkeitszweifel eine rechtlich bindende Entscheidung herbeizuführen. Denn selbst wenn das Voll- streckungsgericht sich für zuständig erkläre, so sei dies nicht für spätere Pfändungsgläubiger bindend. Der Gläubiger könne daher leicht ver- anlaßt werden, über die Frage der Zuständigkeit einen Prozeß bis zum Reichsgerichte zu führen. Die Zumutung, auf die erste Pfändung zu ver- zichten, enthalte danach eine unbillige Härte. Dem Gläubiger werde der Weg zu seiner Befriedigung unnötig erschwert. Die sofortige Be- schwerde blieb ohne Erfolg. Aus den Gründen: „Das Verbot der Doppelpfändung ist zwar im Gesetze nirgends ausdrücklich ausgesprochen. Es ergibt sich aber aus den allgemeinen Grundsätzen über Rechtshängigkeit und die rechtskräftig entschiedene Sache, die im Zwangsvollstreckungsverfahren entsprechend anzuwenden sind. Diesen Standpunkt hat auch schon allgemein und in besonderer Anwendung beim Arreste das Reichsgericht in einem Urteile vom 24. Ok- tober 1882 (Entsch. 8 359 f. Nr. 103) eingenommen (ebenso OLG. Frank- furt a. M. im Recht 02 Nr. 2843 und für den Arrest Hein, Handbuch der Zwangsvollstreckung 2 615, 616). Danach könnte der Gläubiger mit dem zweiten Pfändungsgesuche nur Erfolg haben, wenn er nachwiese, daß die erste Pfändung und Überweisung nicht zu seiner Befriedigung geführt habe, oder wenn er auf die Rechte daraus verzichten würde (Goldmann, Zwangsvollstreckung 103, 104). Leins von beiden hat der Gläubiger getan. Die Zuständigkeitszweifel können selbstverständlich nicht zur Begründung einer Nichtbefriedigung verwertet werden. Das Argument mit der nochmaligen Pfändung der Illaten des Mieters versagt, weil es sich dabei um eine gewöhnliche Pfändung, nicht um die Geltendmachung des gesetzlichen Pfandrechts handelt (Mittelstein, Miete 3 552).“ 14. Offenbarungseid bei Kenntnis des Gläubigers. Zu §§ 807, 903 ZPO. Beschlüsse des Landgerichts und des Oberlandesgerichts zu Hamburg vom 15. Mai und vom 11. Juni 1914. Mitgeteilt und besprochen von Herrn Landrichter Dr. Voß in Hamburg. Der Schuldner hat am 18. März 1913 manifestiert. Der Gläubiger verlangt nach § 903 ZPO. nochmalige Eidesleistung auf Grund einer

Gerichtliche Entscheidungen. — Zu §§ 807, 903 ZPO. ' 209

eidesstattlichen Versicherung toiu 4. März 1914, wonach der Schuldner im Oktober 1918 von dem Unterzeichner der eidesstattlichen Versiche- rung 8000 jK bar erhalten hat, „die er für sich in sein Eigentum wider- rechtlich übernommen hat“. Der Schuldner bestritt seine Verpflichtung zur Eidesleistung, da die 3000 M lediglich eine Einlage bei der von ihm mit dem Geldgeber gegründeten offenen Handelsgesellschaft seien. Das Amtsgericht in H. verwarf den Widerspruch; die Einlage sei nach § 706 BGB. gemeinschaftliches Eigentum der beiden Gesellschafter geworden. Die Beschwerde machte geltend, daß nicht das Bürgerliche Gesetzbuch, sondern § 124 HOB. zur Anwendung komme, aber auch bei Anwendung des Bürgerlichen Gesetzbuchs die Einlage nie in das Eigentum des Schuldners übergegangen sei t§§ 717, 719, 725 BGB.). Der Gläubiger brachte vor unter Hinweis auf das Handelsregister, daß eine offene Handels- gesellschaft, wie behauptet, nicht eingetragen sei, und daß der Schuldner die 3000 M durch Betrug erworben und sich zugeeignet habe. Das Landgericht hob den Beschluß des Amtsgerichts auf und wies den Antrag auf Abnahme des Offenbarungseids als unzulässig zurück. Aus den Gründen: „Das Verlangen nach Leistung des Offenbarungseids ist unberechtigt, da der Gläubiger ja die dem Schuldner neu zugeflossenen Vermögens- werte kennt und der Schuldner daher nichts offenbaren kann, was der Gläubiger nicht schon weiß (vgl. Hein, Handbuch der Zwangsvoll- streckung 2 590). Es kommt daher auf alle anderen Fragen nicht an.“ Dagegen erhob der Gläubiger weitere Beschwerde, die folgendes ausführte. Die Leistung des Offenbarungseids habe den Zweck, Klarheit darüber zu schaffen, welche Vermögenswerte der Schuldner besitze, und wo sie sich im einzelnen befinden. Hier liege die Sache doch so, daß der Schuldner die 3000 M nicht in seiner Wohnung behalten, sondern daß er dafür andere Vermögenswerte erworben oder sie auf anderen Namen für sich und seine Rechnung belegt haben werde, um das Geld dem Zugriffe der vielen Gläubiger zu entziehen. Es sei aber feststehende Pflicht des Schuldners, sein Vermögen so zu offenbaren, daß tatsäch- lich eine Vollstreckung erfolgen könne. Ob der Gläubiger wisse, was der Schuldner besitze, sei gleichgültig, denn die Offenbarung unter Eid schaffe erst die wirkliche und zuverlässige Kenntnis. Sonst könne jeder Schuldner mit Erfolg einwenden, er brauche nicht zu schwören, weil der Gläubiger wisse, was er besitze. Das Oberlandesgericht gab der Beschwerde statt und stellte den Beschluß des Amtsgerichts wieder her. Aus den Gründen: „Die Verpflichtung zur Ableistung des Offenbarungseids nach § 807 ZPO. wird nicht dadurch beseitigt, daß der Gläubiger von gewissen Ver- mögensstücken des Schuldners Kenntnis hat, wie das Landgericht ver- meint. Schon deshalb nicht, weil die Kenntnis von dem Vorhandensein neuen Vermögens und die Glaubhaftmachung desselben, gerade die Vor- aussetzung für einen erneuten Antrag auf Leistung des Offenbarungseids

210 Gerichtliche Entscheidungen. — Zu §§ 807, 903 ZPO.

nach § 903 ZPO. bildet. Die Glaubhaftmachung des Erwerbes neuen Vermögens ist beschafft, da der Schuldner Mitte Oktober 1913 3000 Jfi erhalten und sich angeeignet hat.“ — Diese Entscheidung erscheint in mehrfacher Richtung anfechtbar. Offenbarung im Sinne zivilprozessualer Offenbarungspflicht setzt voraus, daß der Offenbarungsberechtigte in Unkenntnis ist über einen für seine Interessen wichtigen Tatsachenkomplex oder eine einzelne Tat- sache aus diesem Komplexe. Sie wird gegenstandslos, wenn der Berech- tigte genaue Kenntnis im Bereiche des zu Offenbarenden hat. Offen anerkannt ist dies in einem Beschlüsse des Kammergerichts vom 31. März 1911 (OLG. 23 221) zur Anwendung des § 883, wo es heißt: „Der Gläu- biger, der zuverlässige Kenntnis von dem Standort und Besitze der heraus- zugebenden Sache erlangt hat, kann die Leistung des Offenbarungseids nicht beanspruchen; denn wenn er schon weiß, was er durch den Eid erfahren will, fehlt seinem Verlangen das erforderliche Rechts schutzbedürfnis.“ # Diese Kenntnis muß natürlich der Schuldner beweisen, wenn sie sich nicht aus dem Vorbringen des Gläubigers ergibt (vgl. Stein, Zivil- prozeßordnung 10 IV Abs. 1 zu § 883 und Hein, Handbuch der Zwangs- vollstreckung 2 513). — Was aber für § 883 ZPO. gilt, muß prinzipiell wegen Gleichheit des Grundes auch für § 807 ZPO. gelten. Der Gläubiger, der jedes Vermögensstück seines Schuldners kennt, handelt schikanös, wenn er vom Schuldner den Eid verlangt, und der solchen Eid abnehmende Richter handelt pflichtwidrig, mag man sich auf den Standpunkt stellen, daß schikanöse Vollstreckungen überhaupt abzulehnen sind (vgl. Hellwig, System 1 402), oder mag man in solchem Verlangen eine in den Prozeßgesetzen nicht vorgesehene und daher un- beachtliche Handlung erblicken (vgl. Stein 10 V 7 vor § 128 ZPO.). Aber auch Kenntnis einzelner Vermögensstücke des Schuldners hindert den Gläubiger, ihn zum Eide zu treiben, wenn nur diese Vermögens- stücke zu seiner Befriedigung geeignet sind (vgl. Beschluß des Oberlandesgerichts in Celle vom 28. August 1901 in OLG. 3 334f.). Der Grad der dem Eidesverlangen entgegenstehenden Kenntnis ergibt sich unschwer aus der Eidesnorm. In dieser Beziehung weichen § 807 und § 883 ZPO. ersichtlich voneinander ab. Der Gläubiger kann nach § 883 nicht Vorgehen, wenn er weiß, daß der Schuldner die Sache zwar nicht besitzt, wenn er aber weiß, wo sich die Sache befindet. Nach § 807 da- gegen braucht er über den Aufbewahrungsort jedes, einzelnen Vermögens- stücks nicht unterrichtet zu sein, um des Eidesverlangens verlustig zu gehen. Es genügt vielmehr, daß er den Bestand der schuldnerischen Habe kennt. Der Eid aus § 807 ist nicht mehr der Reinigungseid des alten Rechtes (vgl. den Aufsatz des Verfassers „Der Dieb als Manifestant“ im Gerichtssaal 78 209ff). Auch der Wortlaut des § 807, der den In- halt der Auskunftspflicht nur für die Forderungen präzisiert, spricht gegen die Zulässigkeit des Eides bei Wissen des Gläubigers. In der Literatur und Gerichtspraxis ist allerdings wiederholt ausgesprochen, daß zu einem ordnungsmäßigen Vermögensverzeichnis auch die Angabe

Gerichtliche Entscheidungen. — Zu §§ 807, 903 ZPO. 211

des Ortes der einzelnen Vermögensobjekte gehöre oder mindestens der Hinderungsgrund für die Nichtangabe (so allgemein RG. 62 353; Falkmann, Zwangsvollstreckung 971 „unregelmäßig“; Queck, Offen- barungseid (Diss.) 25 „eventuell“; Stein, Zivilprozeßordnung 10 bei Anm. 33 zu § 807; einschränkend für den Fall des Nichtbesitzes Krech in GruchotsBeitr. 26 227 und Kammergericht vom 18. November 1910 in den KGB1. 11 6). Eine spezielle Begründung wird indes nirgends gegeben. Die Argumentation des Kammergerichts (aaO.) scheint mir ver- fehlt zu sein. Daß für die Zwangsvollstreckung an Ansprüchen auf Herausgabe eines bestimmten Gegenstandes der Eid nach § 883 als singulärer Rechtsbehelf eingeführt sein soll, kann nicht erst darauf ge- stützt werden, daß er bei der Offenbarung des gesamten Vermögens nach § 807 entbehrlich sei. Denn daß die sachliche Auskunftspflicht des § 807 auch die örtliche mit umfaßt, soll ja gerade bewiesen werden! Was diesen Auffassungen zugrunde liegt, ist die unausgesprochene Annahme, dem Gläubiger müsse und solle durch die Angaben des Schuldners die Möglichkeit sofortiger tatsächlicher Vollstreckung gegeben werden. Solche Annahme ist indes wieder unvereinbar mit der Tatsache, daß die Fortsetzung der Zwangsvollstreckung auf Grund des offenbarungseidlichen Verzeichnisses nicht besonderen Regeln unterstellt ist, sondern nach den regulären Vorschriften der Zwangsvollstreckung erfolgt, daß also der Gerichtsvollzieher nicht ausgeschaltet ist — weder so, daß der Gläubiger an seine Stelle tritt, noch so, daß der Schuldner erzwungenermaßen sein eigener Gerichtsvollzieher wird. Es bleibt also dabei, daß die Feststellung des Verbleibs der einzelnen Vollstreckungsobjekte dem Gerichtsvollzieher obliegt, der zu diesem Zwecke den Schuldner zur Öffnung aller Zimmer und Behältnisse und zur Vorzeigung seiner Habseligkeiten veranlaßt (vgl. § 54 der Hamburger Instruktion für das Gerichtsvollzieheramt vom 1. Januar 1900). Werden in dem Verzeichnis aufgeführte Sachen nicht vorgefunden, so ist damit nicht dargetan, daß der Schuldner nach bestem Wissen sein Vermögen nicht so vollständig angegeben habe, als er dazu imstande war, sondern es ist nur der Verdacht einer Beiseiteschaffung begründet, die den Gläubiger befugt, im Wege des Strafverfahrens weitere Aufklärung zu suchen. Ein Gesuch aus § 883 ist unzulässig. Der für diesen Paragraphen vom Reichsgericht in RGSt. 46 142 verwertete Ge- sichtspunkt, man könne dem Gesetzgeber nicht Zutrauen, daß er den Schwurpflichtigen gerade in dem Bestreben habe unterstützen wollen, die Sache dem Gläubiger unerreichbar zu machen, kann daher für die Offenbarungspflicht aus § 807 nicht herangezogen werden. Nun handelt es sich in dem Beschwerdefall aber gar nicht um die Anwendung des § 807, sondern um die des § 903 ZPO. Das Gesuch aus § 903 setzt aber nicht Kenntnis des neuen Vermögens voraus, wie das Oberlandesgericht vermeint, sondern im Gegenteil Unkenntnis, die erst durch den Eid behoben werden soll. Gegenstand der Glaubhaftmachung ist jede Ände- rung der Vermögenslage des Schuldners, aus der dem Gläubiger andere Befriedigungsgegenstände als die in dem früher beschworenen Vermögens- verzeichnis aufgeführten erwachsen können (Freudenthal, Zivilprozeß- Zeitschrift für deutschen Zivilprozeß. 46. 14

Beschwerde gegen Haftbefehl (Herr LGR. Dr. Fromherz in Karlsruhe)

212 Gerichtliche Entscheidungen. — Zu §§ 901, 903 ZPO. Ordnung Anm. 5 zu § 903 und Goldmann, Zwangsvollstreckung 382). Also nicht Kenntnis der Befriedigungsobjekte selbst, sondern nur Kenntnis des Tatsachenkomplexes, aus dem diese Objekte erwachsen können, ist in Frage. Soweit aber das einzelne geldwerte Vermögensstück selbst der Kenntnis des Gläubigers und damit seinem Zugriß offen steht, wird eine Offenbarung des Schuldners unnötig. Das trifft auf den Beschwerde- fall zu.

15. Beschwerde gegen den Haftbefehl auch wegen Mangels der Ter* pflichtung zur Eidesleistung. Zu §§ 901, 903 ZPO. Beschluß des Landgerichts zu Karlsruhe, vom 27. Mai 1914. Mitgeteilt von Herrn Landgerichtsrat Dr. Fromherz in Karlsruhe. „Mit dem Rechtsmittel wird die Einwendung aus § 903 ZPO. geltend gemacht. Es ist bestritten, ob das zulässig ist, oder ob der Einwand nicht vielmehr ausschließlich im Widerspruchsverfahren nach § 900 Abs. 3 aaO. hätte erhoben werden können. Das Gericht tritt, wie schon im Beschlüsse vom 31. Mai 1912,1.8. M. g. R., der ersten Auffassung bei. Der Möglichkeit, den Einwand der bereits erfolgten Eidesleistung nach § 903 ZPO. noch in dieser Beschwerdeinstanz geltend zu machen, steht keine prozessuale Vorschrift entgegen. Zwar könnte die Zulässigkeit nicht damit begründet werden, daß § 903 ZPO. eine zwingende Vorschrift sei; ebensowenig ergibt sich die Zulässigkeit aus dem öffentlichen Interesse an der Vermeidung unnötiger Eidesleistungen; das Interesse an einem durchgreifenden Zwangsvollstreckungsverfahren und an der Vermeidung von Verschleppungen durch den Schuldner könnte jenes Interesse über- wiegen. Daß es zulässig sein muß, die Beschwerde gegen den auf Nicht- erscheinen erlassenen Haftbefehl auf die mangelnde Verpflichtung zur Eidesleistung wegen anderweit erfolgter Eidesleistung nach § 903 ZPO. zu stützen, ergibt sich aber aus der, auch für die Fälle der sofortigen Beschwerde — §§ 577, 793 ZPO. — geltenden Bestimmung des § 570 ZPO., wonach die Beschwerde, wie die Berufung, auf neue Tatsachen und Beweis- mittel gestützt werden kann. Die, namentlich vom Kammergerichte, zuletzt ZZP. 42 196 und OLGRsp. 22, 399, vertretene gegenteilige Auffassung stützt sich au£ die Erwägung, daß die Zivilprozeßordnung für Einwendungen des Schuldners gegen seine Eidesleistungspflicht ein besonderes Verfahren (mündlicher Widerspruch und Beschwerde gegen den auf Widerspruch ergehenden Beschluß) geschaffen habe, daß sich aus der Einführung dieses besonderen Verfahrens ergebe, daß Einwendungen, die der mündlichen Geltendmachung im Widerspruchsverfahren bedurften, durch Beschwerde gegen den Haftbeschluß nicht geltend gemacht werden könnten, und daß nach der Fassung des § 901 die Säumnis des Schuldners ein besonderes Tatbestandsmoment für den Erlaß des Haftbefehls bilde. Demgegenüber ist aber mit Gaupp-Stein seit der 8. Aufl., vgl. 10. Aufl. § 901, Bern. IV, darauf hinzuweisen, daß, wenn ein Widerspruchsverfahren nicht voran- gegangen ist, die Entscheidung über die Verpflichtung des Schuldners zur Leistung des Offenbarungseids nicht in Rechtskraft erwachsen ist,

Vorläufige Vollstreckbarkeit eines Urteils gegen den Fiskus (wie zu 6)

Gerichtliche Entscheidungen. — Zu § 15 EG.ZPO.

213

sofern gegen den Haftbefehl selbst rechtzeitig die sofortige Beschwerde eingelegt wird. In diesem Falle entscheidet erst der Haftbefehl still- schweigend auch mit über die Verpflichtung zur Eidesleistung. Deshalb muß es für zulässig erachtet werden, mit der sofortigen Beschwerde gegen den Haftbefehl außer den Gründen, welche die Haftanordnung selbst betreffen, insbesondere die Entschuldigung des Ausbleibens, auch alle früher oder später entstandenen Gründe, welche die Pflicht zum Offenbarungseide berühren, auch die frühere Eidesleistung nach § 903 ZPO. geltend zu machen, auch wenn sie früher nicht vorgebracht sind. Daß nach § 901 gegen den Schuldner, welcher in dem zur Leistung des Offenbarungseids bestimmten Termine nicht erscheint, das Gericht zur Erzwingung der Eidesleistung auf Antrag die Haft anzuordnen hat, beruht offenbar auf einer Versäumnisfolge, auf der Unterstellung, daß der nicht erscheinende Schuldner gegen seine Verpflichtung zur Eidesleistung keine Einwendungen zu machen hat oder machen will. Selbst wenn man insofern die Säumnis als Tatbestandsmoment für die Erlassung des Haftbefehls ansehen wollte, so könnte doch in der Anordnung des besonderen Widerspruchsverfahrens mit dem Zwecke, daß der Schuldner darin seine etwaigen Einwendungen geltend mache, noch nicht die Bestimmung, daß das nur in diesem Widerspruchsverfahren geschehen könne, noch nicht eine Durchbrechung des Grundsatzes des § 570 ZPO., nicht die Verfügung einer Ausnahme von dem Grundsatz erblickt werden, daß Beschwerde wie Berufung auf neue Tatsachen gestützt werden können. Eher könnte aus § 900 Abs. 3 ZPO. geschlossen werden, daß das Gesetz will, daß der Schuldner zur Eides- leistung auch durch Verhaftung nicht gezwungen werden solle, so lange nicht über seine Verpflichtung zur Eidesleistung eine rechtskräftige Ent- scheidung vorliege. Der auf Nichterscheinen des Schuldners erlassene Haftbefehl ist aber, so lange er im ganzen nicht rechtskräftig ist, auch noch keine rechtskräftige Entscheidung über die stillschweigend bejahte Verpflichtung zur Eidesleistung. Ausweislich der Akten des Amtsgerichts hat die Schuldnerin am 3. Januar 1903 vor diesem Gerichte den Offenbarungs- eid geleistet. Daß sie seither Vermögen erworben habe, ist vom Gläubiger zwar behauptet, von der Schuldnerin aber bestritten und in keiner Weise glaubhaft gemacht. Das mußte zur Aufhebung des Haftbefehls führen. Da die Schuldnerin ihren Einwand durch Widerspruch vor dem Amts- gericht im Eidestermine hätte geltend machen können, wurden ihr in entsprechender Anwendung des § 97 Abs. 2 ZPO. die Kosten des Rechts- mittels auf erlegt.“

16. Vorläufige Vollstreckbarkeit eines Urteils gegen den Fiskus. Zu § 15 EG.ZPO. Beschluß des Oberlandesgerichts zu Oassei vom 14. Mai 1914. Mitgeteilt von Herrn Amtsrichter Dr. Martin in Oassei. Aus den Gründen: „Die Ansicht des Vorderrichters, daß ein gegen den Fiskus ergehendes Urteil nicht für vorläufig vollstreckbar erklärt werden dürfe, läßt sich 14*

214

Gerichtliche Entscheidungen. — Zu § 15 EG.ZPO.

aus dem Gesetze nicht herleiten. In einer Entscheidung vom 5. Mai 1911 (9. U. 546/10) hat allerdings auch das Kammergericht ausgesprochen, nach den Bestimmungen des § 15 EG.ZPO. Ziff. 3 und der AGO. I 35 § 33 dürften gegen den preußischen Eiskus nur rechtskräftige Urteile vollstreckt werden; aut Grund dieses Privilegs sei die Vollstreckung vor- läufig vollstreckbarer Urteile gegen den Fiskus ausgeschlossen. Die Un- richtigkeit dieser Entscheidung ist aber bereits in der JW. 1918 1118 zutreffend dargelegt worden. Der § 15 Nr. 3 EG.ZPO. läßt zugunsten des Fiskus unberührt nur die landesgesetzlichen Vorschriften über die „Zwangsvollstreckung wegen Geldforderungen". Mit denselben Worten: „Zwangsvollstreckung wegen Geldforderungen" ist der zweite Abschnitt des achten Buches der Zivilprozeßordnung überschrieben. Dieser Abschnitt trifft aber nur Bestimmungen über die Ausführung der Zwangsvollstreckung, nicht dagegen über die Voraussetzungen der Zwangsvollstreckung, die im ersten Abschnitte des achten Buches geregelt werden. Weisen hiernach schon die Fassung und der innere Zusammen- hang des Gesetzes darauf hin, daß der Vorbehalt des § 15 nicht auf die Voraussetzungen der Zwangsvollstreckung ausgedehnt werden sollte, so wird diese Auslegung bestätigt durch die Gesetzgebungsverhandlungen. Als in der Kommission der Antrag auf Streichung des Vorbehalts gestellt wurde, führte der Regierungsvertreter zur Rechtfertigung der Vorlage aus, es liege auf der Hand, daß die Zahlung oder die sonstige Be- friedigung durch den Fiskus nicht unmittelbar nach dem Eintritte der Rechtskraft erfolgen könne, sondern daß gewisse Maßnahmen vorher- gehen müßten. Man wolle durch den Vorbehalt verhindern, daß beispiels- weise der Gerichtsvollzieher die fiskalischen Kassen mit Beschlag belegen könne, daß Inventar gepfändet werde und dgl. m. Auch aus seinen sonstigen Ausführungen und den Erörterungen der Kommissionsmitglieder ging hervor, daß der Vorbehalt nur die Frage betreffe, ob der Gläubiger unmittelbar oder durch Vermittlung von Behörden zu seinem Gelde ge- lange. Vgl. Hahn, Materialien zur ZPO. 2 2 1090f. Ebensowenig, wie der § 15 Nr. 3 EG.ZPO. kann auch der § 33 I 35 AGO. die Ent- scheidung des Kammergerichts stützen. Das Kammergericht geht still- schweigend davon aus, als ob auch die Allgemeine Gerichtsordnung den Gegensatz von vorläufig vollstreckbaren Urteilen einerseits und rechts- kräftigen Urteilen anderseits gekannt hätte. Es folgert deshalb aus den Eingangsworten des §33 AGO. I, 35: „Übrigens müssen die ergangenen rechtskräftigen Urteile auch gegen den Fiskus, sowie gegen jede andere Partei, gehörig vollstreckt werden," daß die hier nicht genannten vorläufig vollstreckbaren Urteile gegen den Fiskus überhaupt nicht vollstreckt werden dürfen. Dieser Schluß ist nicht haltbar, weil der be- griffliche Gegensatz, worauf er aufgebaut ist, der Allgemeinen Gerichts- ordnung fremd ist. Die Allgemeine Gerichtsordnung kannte nur rechts- kräftige und nichtrechtskräftige, nicht aber vorläufig vollstreckbare Urteile. Die vorläufige Vollstreckbarkeit ist im Gebiete der Allgemeinen Gerichts- ordnung erst durch die deutsche Zivilprozeßordnung eingeführt worden."

Nichtberechtigung, wegen Zwangsverwaltung, Nießbrauch oder Hypothek die Verlegung der Wirtschaftskonzession zu untersagen (wie zu 15)

Gerichtliche Entscheidungen. — Zu § 152 ZVG.

215

17. Nichtberechtignng, wegen Zwang »Verwaltung, Nießbrauch oder Hypothek die Verlegung der Wirtschaftskonzession zu untersagen. Zu § 152 ZVG. Beschluß des Landgerichts zu Karlsruhe vom 8. April 1914. Mitgeteilt von Herrn Landgerichtsrat Dr. Fromherz in Karlsruhe. „Das Amtsgericht hat den Antrag, durch einstweilige Verfügung dem J. zu untersagen, bei Vermeiden einer Haftstrafe seine für das Haus H. straße 25 bestehende Wirtschaftskonzession anderweitig zu verlegen, mit Recht zurückgewiesen. Der Untersagungsanspruch kann weder in dem dem Antragsteller am 1. August 1913 an dem Grundstücke H. straße 25 von den Eheleuten J. bestellten Nießbrauche, noch in der gemäß §§ 157, 242 BGB. gebotenen Auslegung des Vertrags über die Nießbrauchsbestellung nach Treu und Glauben, noch in dem Hypothekenrechte des Antrag- stellers an dem Grundstücke (§§ 1183—1135 BOB.) oder dem zugelassenen Beitritte des Antragstellers zu der angeordneten Zwangsversteigerung des Grundstücks, noch in der auf Antrag des Antragstellers am 1. April an- geordneten Zwangsverwaltung desselben Grundstücks eine rechtliche Stütze finden. Der Nießbrauch berechtigt nach §§ 1030, 103! BGB. zum Bezüge der Nutzungen des Grundstücks samt Zubehör. Er erstreckt sich nicht auf die dem J. persönlich erteilte Wirtschaftskonzession (§ 33 GewO.). Kraft des Vertrags vom 1. August 1913, worin dem Antragsteller der Nießbrauch an dem als Wirtschaft bezeichneten Grundstück eingeräumt ist, stehen dem Antragsteller auch die Mietzinsen als Früchte im Sinne des § 99 Abs. 3 BGB. unbeschadet der Rechte der Hypothekengläubiger zu. Das persönliche Recht zum Wirtschaftsbetriebe wird, da es nicht Bestandteil des Grundstücks im Sinne des § 96 BGB. ist, von dem Nieß- brauch als solchem nicht ergriffen. Dieser Vertrag muß auch keineswegs nach Treu und Glauben so ausgelegt werden, daß, weil der Antragsteller als Nießbraucher gemäß § 1036 Abs. 2 BGB. bei der Ausübung des Nutzungsrechts die bisherige wirtschaftliche Bestimmung der Sache auf- rechtzuerhalten und nach den Regeln einer ordnungsgemäßen Wirtschaft zu verfahren hat, um deswillen der Antragsgegner auch verpflichtet wäre, das ihm persönlich zustehende Recht der Schankwirtschaft in dem An- wesen auszuüben und es nicht aufzugeben. Kraft der Bestimmungen in §§ 1133—1135 BGB. ist dem Antragsgegner als Grundstückseigentümer lediglich die Verschlechterung des Grundstücks selbst oder der mithaften- den Zubehörstücke oder eine unwirtschaftliche Entfernung der letzteren verboten. Wenn auch die Nichtausübung oder Verlegung der Wirtschafts- konzession mittelbar eine Wertverminderung des Anwesens zur Folge hat, so kann doch der Antragsteller das auch kraft seiner Hypothekenrechte nicht verhindern. Die Wertsteigerung, welche das Anwesen durch den Wirtschaftsbetrieb erfährt, ist die Folge der nicht pfändbaren und nicht an das Grundstück gebundenen Ausübung des persönlichen Gewerbebetriebs und der persönlichen, geschäftlichen Beziehungen des Antragsgegners.

Rechtsanwaltsgebühren für Aufsetzung eidesstattlicher Erklärungen (Herr OLGR. GJR. Schneider in Stettin)

216 Gerichtliche Entscheidungen. — Zu § 13 Nr. 1 RAGO.

Es mag richtig sein, daß, wie der Konkursverwalter einer Schank- wirtschaft ohne eigene Konzession namens der Konkursmasse ein Schank- gewerbe auszuüben für befugt erachtet wurde (Reger 7 368), so auch der Zwangsverwalter, wenn auch die Beschlagnahme sich nicht auf das Geschäft, insbesondere eine Schank- oder Gastwirtschaft, erstreckt, nicht behindert ist, einen solchen Betrieb auf dem dazu eingerichteten Grund- stücke fortzuführen oder auch zu beginnen, sofern nur die Voraussetzungen des öffentlichen Rechtes erfüllt sind (§§ 33, 45 GewO.); Wolff * Zwangs- Tersteigerungsgesetz 427 § 152 Anm. 9 u., a. M. Fischer-Schäfer 2 477 Anm. 2. Jedenfalls aber ist mit dem Urteile des Preußischen Oberver- waltungsgerichts vom 4. Januar 1904, ausführlich mitgeteilt von Schultzen- stein in ZZP. 33 453ff., dem Matthießen ZZP. 31 315 insoweit nicht widerspricht, und mit Schultzenstein aaO. 8. 490 anzunehmen, daß der Schuldner durch sein Verhalten während der Zwangsverwaltung oder des Konkurses dem Gewerbebetriebe, dessen Inhaber er ist, und damit gleich- zeitig der Befugnis des Zwangsverwalters und des Konkursverwalters zum Gewerbebetriebe statt seiner auf dem Umwege der Zurücknahme oder der Untersagung ein Ende zu machen befugt ist. Er kann aber auch unmittelbar das Gleiche erreichen, also den Gewerbebetrieb aufgeben, auf seine Konzession verzichten und so ebenfalls die (abgeleitete) Befugnis des Zwangsverwalters oder Konkursverwalters beenden. Es ist dem Schuld- ner auch unbenommen, den Verzicht zu einer Verlegung, d. h. zur Er- wirkung einer neuen Konzession unter den leichteren Bedingungen nach § 46 Bad.VollzVO. zur GewO, zu benützen. Ganz abgesehen davon aber ist der Antragsteller nicht befugt, die etwaigen Rechte des Zwangsver- walters geltend zu machen. Die Beschwerde gegen die in zutreffender "Weise (trotz angeordneter mündlicher Verhandlung) durch Beschluß getroffene Entscheidung des Amtsgerichts (vgl. § 942 ZPO. Gaupp-Stein Anm. II) war daher als unbegründet zurückzuweisen.“

18. Rechtsanwaltsgebflhren für Aufsetzung eidesstattlicher Erklärungen. Zu § 13 Nr. 1 RAGO. Beschluß des Oberlandesgerichts zu Stettin vom 10. August 1914. Mitgeteilt und besprochen von Herrn Geheimen Justizrat K. Schneider in Stettin. „Soweit es der Parteivertreter als seine Aufgabe erachtet, seiner- seits umfangreiche eidesstattliche Versicherungen zu entwerfen und den betreffenden Personen, die sie abgeben sollen, zu unterbreiten, handelt er nach Auffassung des Beschwerdegerichts für die Beschaffung des tat- sächlichen und des Beweisstoffs im Rechtsstreite. Diese Tätigkeit wird aber ausschließlich durch die Gebühr des § 13 Nr. 1 RAGO. abgegolten; eine weitere, etwa nach § 89 aaO. zu bestimmende kommt daneben nicht in Betracht.“ — Es ist ohne weiteres ersichtlich, daß dieser Beschluß einer der- artigen anwaltlichen Gebührenforderung sehr entschieden entgegentritt.

Gerichtliche Entscheidungen. — Zn § 13 Nr. 1 RAGO.

Doch liegt noch mehr in ihm. Sein Grundgedanke ist, wie die ein- leitenden Worte andeuten: „soweit es der Parteivertreter als seine Auf- gabe erachtet“, daß eine derartige Tätigkeit des Anwalts ihren schweren Bedenken unterliegt. Man vergegenwärtige sich, daß ein weitläufiger, durch die juristische Brille bereits gesehener Sachverhalt zumeist ein- fachen und völlig ungewandten Leuten fertig ausgeschrieben unterbreitet wird. Welche besonderen und neuen Gefahren hier aus dem Mißstande der schriftlichen Versicherungen an Eides Statt erwachsen, soll nicht geschildert werden. Ich habe mich im allgemeinen darüber bereits in der DJZ. 12 948 genügend geäußert, von welcher Schädigung unsere Rechtspflege durch den anscheinend immer noch sich steigernden Ansturm von „Versicherungen an Eides Statt“ seitens der Prozeßbeteiligten selbst oder gefälliger und gefügiger Dritter bedroht ist, — es wäre denn, daß die Gerichte den Mut besäßen, z. ß. bei 10 Erklärungen für den Kläger und 10, wie üblich, ihnen gerade widersprechenden für den Beklagten, alle als das zu behandeln, was sie sind, als Plunder! AaO. habe ich es deshalb auch als eine anerkennenswerte Maßnahme einer nichtgericht- lichen Behörde, des Kaiserlichen Aufsichtsamts für Privatversicherung (APV. 11 99), bezeichnet, daß die Verwendung von Formularen mit eidesstattlichen Versicherungen bei den Versicherungsanstalten nicht ge- duldet werden solle. Selbstverständlich wird man dem entgegenhalten, die Abnejgung gegen die schriftlichen Versicherungen an Eides Statt beruhe „auf mangel- hafter Würdigung der tatsächlichen Verhältnisse“; sie sei ein unentbehr- licher Notbehelf. Wo die richterliche Entscheidung oder Ansicht un- bequem wird, erhebt sich ja immer dieser selbe Vorwurf! Ich gebe jedoch unumwunden zu, daß dieser Mißbrauch oder übermäßige Gebrauch schriftlicher eidesstattlichen Versicherungen zum Teil daher kommt, daß eine Gestellung der Zeugen oder eine Vernehmung gestellter Zeugen bei Gericht sich nicht ermöglichen läßt — z. B. wegen Zeitmangels, wenn diese plötzlich in einer stark besetzten Sitzung auftauchen. Dieser Ubel- stand rechtfertigt aber noch nicht die Anwendung eines schlechten, unzu- verlässigen und gefährlichen Ersa tzmittels. Es kann auch keineswegs anerkannt werden, daß immer ein wirklich berechtigtes Interesse bestände an solch überstürzter Entscheidung, — anders als überstürzt kann man sie auf Grund derartiger Wische kaum nennen, da, wie jeder Richter weiß, es schon bei sorgfältiger richterlicher Vernehmung von Zeugen so große Schwierigkeiten macht, die Wahrheit aus ihnen kerauszuholen. Um so weniger kann es dann aber im Sinne des Gesetzes liegen, eine derartige Tätigkeit des Anwalts, wie sie in einer besonders bedenk- lichen Form geschildert ist, — wo also den Zeugen gewissermaßen von vornherein ein Wissensollen aufgedrängt wird, obwohl sie in der Aus- sonderung des Selbsterlebten, Gehörten oder nur Geglaubten hilflos sind, — noch durch eine besondere Gebühr zu vergüten. Glaubt der Prozeß- vertreter sie verantworten zu müssen und verantworten zu können, so gehört sie unzweifelhaft, allen sonst gemachten Unterscheidungen ent- gegen, zum „Geschäftsbetrieb einschließlich der Information“

Rechtsanwaltsgebühr für die Erinnerung im Kostenfestsetzungsverfahren (wie zu 16)

218

Gerichtliche Entscheidungen. — Zu § 23 RAGO.

und bleibt deshalb ohne besondere Gebühr. Oder wäre das Gegenteil nicht die Abkehr von dem, was gewissenhafte Anwälte tunlichst ver- meiden, mit den Auskunftspersonen, die sie als Zeugen vorschlagen wollen, Vorher in eine Besprechung einzutreten?

19. Keine Gebühr des Prozeßbevollmächtigten für die Erinnerung im Kostenfestsetzungsverfahren. Kosten des Erinnernngsverfahrens. Zu § 23 RAGO. Beschluß des Oberlandesgerichts zu Oassei vom 2. März 1914. Mitgeteilt von Herrn Amtsrichter Dr. Martin in Cassel. „Gegen den nach rechtskräftiger Abweisung der Klage auf Antrag des Beklagten ergangenen Kostenfestsetzungsbeschluß des Gerichtsschreibers der ersten Instanz hat der Prozeßbevollmächtigte des Klägers Erinnerung eingelegt mit dem Anträge, den Betrag der von dem Kläger dem Be- klagten zu erstattenden Kosten um 24,30 M niedriger festzusetzen. Diesem Anträge hat das Landgericht in vollem Umfang entsprochen, ohne jedoch in dem erlassenen Beschluß eine Entscheidung darüber zu geben, wer die durch das Erinnerungsverfahren etwa entstandenen außergerichtlichen Kosten zu tragen hat. Mit der frist- und formgerecht eingelegten sofor- tigen Beschwerde verlangt der Kläger nunmehr eine „Ergänzung“ des landgerichtlichen Beschlusses dahin, „daß der Beklagte die außergericht- lichen Kosten des Erinnerungsverfahrens zu tragen habe, “ mit der Begründung, daß sein Prozeßbevollmächtigter infolge seiner Tätigkeit bei Einlegung der Erinnerung eine besondere Vergütung von ihm zu beanspruchen habe, die der Beklagte ihm erstatten müsse, da er im Erinnerungsverfahren unterlegen sei. Daß der Kläger die beantragte Ergänzung des landgerichtlichen Beschlusses durch Einlegung des Rechtsmittels der sofortigen Beschwerde zu erreichen versucht, erscheint an sich statthaft, da das Ergänzungsver- fahren des § 321 ZPO., wie allgemein anerkannt ist, schon wegen der obligatorischen mündlichen Verhandlung nur auf Urteile, nicht aber auch auf Beschlüsse Anwendung finden kann (SeuffA. 42 Nr. 75; JW. 89 169). Der Grundsatz des § 91 ZPO., daß die unterlegene Partei die dem Gegner erwachsenen Kosten zu erstatten hat, soweit sie zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig waren, ist entsprechend auch auf das Er- innerungsverfahren anzuwenden. Ob einer Partei dadurch besondere Kosten entstehen, daß sie sich im Erinnerungsverfahren durch einen Rechts- anwalt vertreten läßt, hängt davon ab, ob dem Anwälte für diese Tätig- keit gegen seinen Auftraggeber ein Anspruch auf eine besondere Ver- gütung erwächst. Nun bestimmt zwar § 23 RAGO., daß dem Anwälte für seine Tätig- keit im Erinnerungsverfahren eine Gebühr in Höhe von 8/io der vollen Gebühr zusteht; denn § 23 RAGO. trifft durch die Bezugnahme in Ziff. 1 auf § 47 Ziff. 1—12 GKG. auch Ziff. 5 a von § 47 GKG., die Tätigkeit des Anwalts im Erinnerungsverfahren.

Gerichtliche Entscheidungen. — Zu § 23 RAGO.

219

Die Vorschrift des § 23 RAGO. bestimmt indessen nur den Gebühren- satz für den Fall, daß Gebühren überhaupt erfordert werden dürfen; ob dies zutrifft, oder ob die betreffende Tätigkeit zur Instanz gehört, regeln die §§ 29, 30 RGO. (vgl. Willenbücher 188 Zifif. 1). In § 29 RAGO. Abs. 1 ist nun zunächst als Regel bestimmt, daß die im § 13 RAGO. be- nannten Gebühren (Prozeßgebühr, Verhandlungsgebühr usw.) die gesamte Tätigkeit des Prozeßbevollmächtigten von dem Aufträge bis zur Beendigung der Instanz umfassen sollen, daß also die Entschädigung des Prozeßbevollmächtigten für seine gesamten eine Instanz umfassenden Be- mühungen allein in diesen Gebühren bestehen soll. In Abs. 2 sind sodann einige Tätigkeiten des Prozeßbevollmächtigten als noch zur Instanz gehörend ausdrücklich aufgezählt, darunter auch durch die Bezugnahme in Ziff. H auf § 47 Ziff. 1 — 12 GKG., die also auch Ziff. 5 a trifft, die Tätigkeit des Anwalts im Erinnerungsverfahren. Hieraus folgt, daß der Anwalt, der bereits als Vertreter der Partei im Prozesse tätig war, durch die Gebühren des § 13 RAGO. auch für seine Tätigkeit im Erinnerungs- verfahren entschädigt anzusehen ist, und daß er neben diesen Gebühren die Gebühr des § 53 RAGO. für eine Tätigkeit im Erinnerungsverfahren nicht noch besonders zu beanspruchen hat. Letztere kann nur dann in Frage kommen, wenn der Anwalt, der die Erinnerung einlegte, die Partei zuvor im Prozesse nicht vertreten hat. (So auch Willenbücher 188 Ziff. 1, 190 Ziff. 10, Quednau 406 Anm. 185, Sydow-Busch § 23 Anm. 5e.) Von der Regelvorschrift des § 29 RAGO. macht § 30 RAGO. eine Ausnahme dahin, daß er dem Prozeßbevollmächtigten für bestimmte im einzelnen genau aufgeführte Tätigkeiten, gleichgültig, ob sie im übrigen zur Instanz zu rechnen sind, neben den Gebühren des § 13 RAGO. noch besondere Gebühren zuspricht. Zu ihnen gehört durch die Bezugnahme in Ziff. 3 des § 30 RAGO. auf § 38 Ziff. 1 GKG. auch die Tätigkeit des Anwalts bei einem „Antrag auf Festsetzung der vom Gegner zu er- stattenden Prozeßkosten.“ Unter dem Antrag auf Kostenfestsetzung ist aber nicht auch jede sonstige Tätigkeit eines Prozeßbevollmächtigten im Kostenfestsetzungs- verfahren zu verstehen, wenn man den Worten des Gesetzes nicht Ge- walt antun will. Der vom Oberlandesgericht in Hamm in der JW. 18 1158 ausgesprochenen Auffassung, daß nach § 30 Ziff. 3 RAGO. in Verbindung mit § 38 Ziff. 1 GKG. der Prozeßbevollmächtigte für jede Tätigkeit im Kostenfestsetzungsverfahren neben den Gebühren des § 13 RAGO. noch die besondere Gebühr des § 23 RAGO. beanspruchen könne, und daß ihm die besondere Gebühr deshalb auch für die Einlegung der Erinnerung zustehe, weil auch dies eine Tätigkeit im Kostenfestsetzungsverfahren sei, ist daher nicht beigetreten worden. Für diese Auffassung bietet der Wortlaut des Gesetzes keine Unterlagen; auch wird durch diese Auffassung ein Widerspruch in die Bestimmungen der §§ 29 und 30 RAGO. hinein- getragen, den das Oberlandesgericht in Hamm nur durch die Annahme eines bei der sorgfältigen Abfassung unserer Gesetze nicht wahrscheinlichen Redaktionsversehens dahin zu lösen vermag, daß bei der Einschiebung der Ziff. 5 a in § 47 GKG. durch die Novelle vom 1. Juni 1909 ver-

Gehaltspfändung gegen Schauspiel

220 Gerichtliche Entscheidungen. — Zu § 4 Ziff. 4 LohnBG. gessen worden sei, in der Bezugnahme in Ziff. 6 des § 29 JEtAGO. die Ziff. 5 a des § 47 GKG. ausdrücklich auszunehmen. Dagegen wird die hier vertretene Auffassung, daß die besondere Gebühr des § 30 BAGO. für den Prozeßbevollmächtigten nur dann erwächst, wenn er den Antrag auf .Kostenfestsetzung gestellt hat, nicht aber, wenn der Prozeßbevoll- mächtigte sonst im Kostenfestsetzungsverfahren, also z. B. durch Einlegung der Erinnerung tätig gewesen ist, dem Wortlaute des Gesetzes ohne jeden Zwang gerecht. Sie wahrt auch, ohne einen Widerspruch zwischen den §§ 29 und 30 BAGO. zu schaffen, den Grundsatz des Gesetzes, daß der Prozeßbevollmächtigte für seine gesamten Bemühungen in einer Instanz allein die Gebühren des § 13 BAGO. erhalten, für kleinere besondere Arbeiten von einfacherer Art und geringerer Bedeutung — und dahin ist auch die Einlegung der Erinnerung zu rechnen — keine weitere besondere Vergütung erhalten soll; sie entspricht endlich dem Willen des Gesetz- gebers, der — dies folgt aus § 47 GKG. — die möglichste Freiheit des Erinnerungsverfahrens von besonderen Kosten bezweckt hat. Da hiernach im vorliegenden Falle der Prozeßbevollmächtigte des Klägers für die Einlegung der Erinnerung von dem Kläger eine besondere Gebühr nicht verlangen kann, sind auch von dem Beklagten dem Kläger für das Erinnerungsverfahren derartige außergerichtliche Kosten nicht zu erstatten. Die sofortige Beschwerde war deshalb zurückzuweisen.“

20. Geh altspfänd ung gegen Schauspieler. Berechnung des pfand- freien Betrags hei wandelbaren Bezügen. Zu § 4 Ziff. 4 LohnBG. Beschluß des Landgerichts zu Karlsruhe vom 29. Dezember 1913. Mitgeteilt von Herrn Landgerichtsrat Dr. Fromherz in Karlsruhe. „Auf Antrag des Gläubigers E. hat das Amtsgericht die Forderung der Schuldnerin G. an die Direktion des Stadttheaters in P. aus Gehalt, soweit dieselbe 125 JC monatlich übersteigt, gepfändet und dem Gläubiger zur Einziehung überwiesen. Gegen den ihre Einwendung zurückweisenden Beschluß des Amtsgerichts hat die Schuldnerin Frau G. ... gemäß §§ 577, 793 ZPO. Beschwerde erhoben, mit dem Anträge, den Beschluß des Amts- gerichts aufzuheben und die Forderungspfändung für unzulässig zu erklären. Sie machte geltend, § 4 LohnBG. sei nicht so auszulegen, wie es das Amtsgericht tue, daß der Betrag der Monatsgage, soweit sie 125 M über- steigt, überhaupt pfändbar sei, sondern das Gesetz wolle dem Schuldner als Minimum 1500 M für das Jahr belassen. Bei der Schuldnerin handle es sich um einen Saisonberuf; sie habe lediglich vom 1. Oktober bis 1. April Stellung, während in der übrigen Zeit ihre Bezüge wandelbar und manch- mal gleich Null seien. Ihre Anstellung bei dem städtischen Theater zu P. werde vertragsgemäß am 15. April 1914 zu Ende sein, da an diesem Tage das Theater geschlossen werde. Vom 1. April 1913 bis 1. Mai 1914 sei sie stellenlos gewesen und habe somit keinen Verdienst gehabt; vom 1. Mai bis 1. Juli 1913 habe sie zusammen mit ihrem Manne eine Anstellung ge-'

Gerichtliche Entscheidungen. — Zu § 4 Ziff. 4 LohnBG. 2-21 habt, sie hätten zusammen 250 M monatlich bezogen, auf die Schuldne- rin Frau G. seien mithin 125 Ji im Monat entfallen; vom 1. Juli bis 15. September 1913 sei sie wieder stellenlos gewesen. Seit 15. September sei sie beim Theater in P. und beziehe vertragsgemäß monatlich 100 JH Gehalt; außerdem beziehe sie Spielgelder, welche sich unter Berücksich- tigung der gesetzlichen und vertragsmäßigen Abzüge auf etwa 50 M be- laufen. Hieraus ergebe sich, daß sie in dem Jahre vom April 1913 bis dahin 1914 im ganzen ein Einkommen von 1300 Ji habe. Dieses Einkom- men für das ganze Jahr sei maßgebend; es sei unzulässig, das Jahresein- kommen auf den Monat zu berechnen und entsprechende Pfändung zu erlassen. Das Amtsgericht habe schon wiederholt das Einkommen von Mitgliedern des Viktoriatheaters zu P., selbst wenn es monatlich 180 Ji erreicht habe, als pfändungsfrei erklärt, weil es allgemein bekannt sei und von ihr auch unter Beweis gestellt werde, daß die Schauspieler nur 6 bis höchstens 8 Monate im Jahre beschäftigt seien. Auf näheres Befragen erklärte die Beschwerdeführerin unter Berufung auf die beiden Direktoren des P.er Stadttheaters als Zeugen und sachverständige Zeugen weiter: Ein Engagement nach Beendigung ihrer Spielzeit in P. habe sie bis heute noch nicht; sie könne ein solches auch nur sehr schwer erhalten. Ihr Einkommen in der Zeit vom 1. Oktober 1913 — von diesem Zeitpunkt an ist der gepfändete Gehalt rückständig, die Pfändung mithin an sich wirksam — bis dahin 1914 werde den Betrag von 1500 Ji gleichfalls nicht übersteigen ... Nach dem Ergebnisse der angeordneten Beweiserhebung erachtete das Gericht die Beschwerde als begründet. 1. Das Amtsgericht hat in seinem Beschlüsse bereits darauf hinge- wiesen, daß durch die Forderungspfändung nur derjenige Betrag des Gehalts, welcher 125 Ji im Monat übersteigt, von der Pfändung und Überweisung betroffen werde, nicht der ganze Gehalt. Das Amtsgericht hat an sich auch mit Hecht hervorgehoben, daß von diesem Mehrbeträge des künftig verfallenden Gehalts nicht noch ein Betrag aus dem Grunde in Abzug gebracht werden dürfe, weil der Schuldnerin Unterhaltspflichten gegenüber ihren Familienaugehörigen obliegen. Denn eine derartige Aus- nahme und Rücksicht zugunsten der Unterhaltsforderungen ehelicher Ver- wandten sieht das Gesetz nur vor gegenüber der Beitreibung der Unter- haltsansprüche der unehelichen Kinder, für welche nach § 850 Abs. 4 ZPO. und § 4 a LohnBG., abgesehen von besonderen Ausnahmen, die Bezüge des .Schuldners (§ 850 Abs. 1 Ziff. 7 und 8 ZPO., § 1 LohnBG.) nicht nur in dem 1500 Ji für das Jahr übersteigenden Betrage, sondern im ganzen Betrage gepfändet werden können. 2. Bei dem Dienst- und Arbeitslohn ist der Betrag der Vergütung, der „1500 Ji für das Jahr“ übersteigt, nach § 4 Ziff. 4 LohnBG. pfänd- bar, und zwar jetzt gemäß Art. III EG. zu dem Ges. vom 17. Mai 1898 im Gegensätze zu der ursprünglichen Fassung des Lohnbeschlagnahme- gesetzes bei jedem Dienstverhältnis ohne Unterschied der dauernden oder vorübergehenden Anstellung. Aus dieser Gleichstellung und der hervor- gehobenen Wortfassung — es heißt nicht 1500 Ji im Jahre — folgt, daß

222 Gerichtliche Entscheidungen. — Zu § 4 Ziff. 4 LohnBG.

der Betrag von 15C0 Jt grundsätzlich nur den Berechnungsmaß- stab dafür abgibt, wie viel bei jedem Lohnzahlungstermine frei bleiben muß. Bei monatlich zahlbarem Lohne kann z. B. der Überschuß über 125 Jt gepfändet werden. Nur dann, wenn zur Zeit der Pfändung be- reits als feststehend erachtet werden kann, daß das Einkommen nur für einzelne Monate bestehe, für spätere Monate aber ein solches nicht erwartet werden kann, nur dann ist der wirkliche Gesamtbe- trag zugrunde zu legen und an jedem Gehaltzahlungstermine nur so viel der Pfändung unterworfen, daß noch die Summe von 1500 Jt insgesamt frei bleibt. Die Beweislast für diese Ausnahme trägt aber der Schuldner. Ähnlich Gaupp-Stein, Zivilprozeßordnung zu § 850, III 1; OLG. Düsseldorf vom 24. Januar 1907, RspOLG. 15 167, RheinArch. 104 26; OLG. Marienwerder vom 3. Mai 1907, RspOLG. 16 309; PosM. 07 81; OLG. Celle vom 14. Mai 1903, ZPO. 32 400. Im vorliegenden Falle machte die Schuldnerin zunächst geltend, daß sie vom 1. April bis 1. Mai und weiter in der Zeit vom 1. Juli bis 15. September 1913 ohne Verdienst gewesen sei. Für diese Zeit hat jedoch die Schuldnerin einen Unterhalt nicht mehr zu bestreiten, wie er durch die Pfändungsbeschränkung des Lohnbeschlagnahmegesetzes sollte gewährleistet werden; vgl. § 1613 BGB. Die Berücksichtigung etwaiger Ersatzforderungen solcher Personen, welche dem Schuldner zum Zwecke der Bestreitung des Lebensunterhalts Vorschüsse geleistet haben, kommt aber gegenüber der gesetzlich zugelassenen Lohnbeschlagnahme nicht in Betracht. In § 4 LohnBG. handelt es sich nur um den noch nicht ver- fallenen, den künftig geschuldeten Lohn. Gerade darin sind die Schwierigkeiten der Gesetzesanwendung begründet. Dem Gläubiger ist es regelmäßig unmöglich, den künftigen Erwerb des Schuldners zu ermit- teln. Was der Schuldner in der Zeit vor der Wirksamkeit der Beschlag- nahme verdient hat, ist für die Berechnung des der Pfändung entzogenen Teiles seiner künftigen Vergütung unmittelbar nicht von Belang. Bei der Berechnung des der Lohnperiode entsprechenden Teilbetrags von 1500 Jt, der nach § 4 Ziff. 4 LohnBG. für das Jahr frei zu bleiben hat, kann daher eine Verdienstlosigkeit nur in dem Jahre in Betracht kommen, das auf den Zeitpunkt folgt, für welchen die Lohnbeschlagnahme erstmals wirksam ist; im übrigen kann eine Stellenlosigkeit vor dem Zeitpunkte der Pfändung unmittelbar nicht in Betracht kommen. 3. Wollte man der Berechnung das Kalenderjahr zugrunde legen, so würde man, wie das Oberlandesgericht Celle aaO. ausgeführt hat, zu ganz widersinnigen Ergebnissen gelangen. Es müßte, wenn der Schuldner in den ersten 6 Monaten des Kalendersjahrs einen Lohn von 1500 Jt verdient hat, seine für den Rest des Jahres aus einem anderen Dienst- verhältnisse begründete Lohnforderung im vollen Umfange der Pfän- dung zugänglich sein. Und umgekehrt könnte bei dem Schuldner, der dartut, daß er bis zum 1. Dezember des Kalenderjahrs ohne Verdienst gewesen ist, der aber von da ab 1500 M im Monate verdient, vom Gehalt im gleichen Jahre nichts gepfändet werden. Es muß also für die Berech- nung des tatsächlichen künftigen Jahreslohns, sofern es in dem gedachten

Gerichtliche Entscheidungen. — Zu § 4 Ziff. 4 LohnBG. 223

Ausnahmefall auf diese Berechnung ankommt, dasjenige Jahr zugrunde gelegt werden, das von dem Beginne der Lohnperiode an läuft, für welche die Pfändung erstmals wirkt. 4. Nun wollte zwar das Oberlandesgericht Celle in dem angeführten, ganz ähnlich liegenden Falle „das Bedenken, das daraus abgeleitet werden könnte, daß nach seiner Auffassung solche Arbeiter, die durch die Art ihres Berufs darauf angewiesen sind, ihren Lebensunterhalt der Haupt- sache nach zu einer bestimmten Jahreszeit zu verdienen (Artisten, in Gasthöfen angestellte Fremdenführer usw.), schlechter gestellt sind als andere", praktisch durch die Erwägung erledigen, daß denselben während der übrigen Zeit des Jahres anderweite Arbeit nicht verschlossen ist. Jedenfalls falle dieses Bedenken gegenüber dem zuvor Ausgeführten, d. h. gegenüber den Schlußfolgerungen aus Wortlaut und Sinn des abgeänder- ten § 4 Ziff. 4 LohnBG., nicht ins Gewicht. Es ist aber zu berücksich- tigen, daß die widersinnigen Folgen, welche sich aus der Zugrundelegung des tatsächlichen Lohnes in dem betreffenden Kalenderjahr ergeben, noch keineswegs die ausnahmslose Zugrundelegung des tatsächlichen Lohnes für eine bestimmte Lohnperiode und des rechnerisch auf sie entfallenden Teilsbetrags des pfandfreien Jahresverdienstes von 1500 Ji rechtfertigen. Diese Berechnung muß freilich die Regel bleiben. Es würde nicht dem Gesetz entsprechen, dem Schuldner einzuräumen, einen höheren Lohn als den auf die betreffende Lohnperiode entfallenden anteiligen Betrag von 1500 Ji, z. B. von 125 Jt für den Monat oder von — 5 M> für oüO den Tag, als pfandfrei in Anspruch zu nehmen, bloß weil der Schuldner mit der Möglichkeit oder einer gewissen Wahrscheinlichkeit zu rechnen hat, daß er innerhalb des von dem angegebenen Zeitpunkte laufenden Jahres einige Zeit ohne Verdienst sein, daß er nicht regelmäßig beschäf- tigt sein werde. Das würde die gesetzliche Grenze des pfändbaren Dienstlohns über den Betrag von 1500 Jt im Ergebnis ungebührlich hinaufschieben und zur Rechtsunsicherheit führen; das Einkommen eines Schuldners, der fortgesetzt seine Stelle wechselt, wäre fast niemals pfänd- bar (Oberlandesgericht Düsseldorf aaO.), und die vom Gesetze gegebene Pfändungsmöglichkeit würde ein dauerndes Dienstverhältnis notwendig voraussetzen, ein Erfordernis, das durch das abgeänderte Gesetz vom 17. Mai 1898 ausdrücklich aufgehoben ist (Oberlandesgericht Marienwerder aaO.). Es wird auch in der Regel davon auszugehen sein, daß der Schuldner, der nur für eine bestimmte Jahreszeit eine Stelle oder eine seinem Hauptberuf entsprechende Stelle hat, für die übrige Zeit sich nach einem anderen, seinen Fähigkeiten entsprechenden Verdienst umsehen und einen solchen zu finden in der Lage sein wird. Andererseits geht es aber bei der großen Spezialisierung der Berufsarten und den häufigen großen Schwierigkeiten eines Wechsels im Beruf oder in der Beschäftigung, wie sie das gegenwärtige wirtschaftliche Leben mit sich bringt, nicht an, auch solche Fälle nach dieser Regel zu behandeln, in denen nach aller Erfahrung die Möglichkeit der Erlangung eines angemessenen Verdienstes für eine Restzeit des Jahres ausgeschlossen erscheint. Und wenn auch dem Schuld-

224 Gerichtliche Entscheidungen. — Zu § 4 Ziff. 4 LohnBG.

ner der Beweis dafür obliegt, daß der Pall so liegt, daß er für einen Teil des Jahres nicht in der Lage sein werde, Stellung und Verdienst zu finden, daß ihm folglich mit der Belassung des Betrags von 125 Ji im Monat oder eines sonstigen der Lohnperiode entsprechenden Teilbetrags von 1500 Jt für das Jahr tatsächlich der genannte Betrag für das Jahr nicht gewährleistet wird, so darf es doch mit diesem Beweise nicht allzu streng genommen werden, weil er streng genommen unmöglich ist. 5. So hat das Oberlandesgericht Hamm am 22. April 1913 in Ansehung eines Bergmanns auf weitere Beschwerde die amtsgerichtliche Entscheidung wiederhergestellt, daß der Pfändung des 5 Ji im Tage übersteigenden Lohnes die Bestimmung beizufügen sei, daß dem Schuld- ner monatlich ein Betrag von 125 M vom Lohne belassen werden müsse. Das Oberlandesgericht will berücksichtigt haben, daß ein selbst arbeits- williger Bergmann im Hinblick auf Betriebsstörungen, Unfälle, Krank- heiten, Freischichten, hervorgerufen durch verminderten Umsatz oder Wagenmangel usw. erfahrungsgemäß nicht damit rechnen könne, an 300 Tagen im Jahre beschäftigt zu sein. Erstrecke sich eine Lohnpfändung auf ein Jahr, so würde der Ausfall auch nur eines Arbeitstags bewirken, daß der Schuldner nicht mehr ein Jahreseinkommen von 1500 ^'pfand- frei habe. Wolle man so weit gehen, daß man die Lohnbeschlagnahme sogar für die Zeit eines Tages zulasse, so müsse man jedenfalls dann eine einschränkende Bestimmung hinzufügen, wenn damit zu rechnen sei, daß eine Zahl von 300 Arbeitstagen nicht erreicht werde, was bei jedem Bergmanne zutreffe (JW. Iß 1007). Hiernach erscheint es angemessen und dem Zwecke des Gesetzes entsprechend, eine geltend gemachte spätere Verdienstlosigkeit wenigstens dann zu berücksichtigen, wenn sie nach der Erfahrung, insbesondere nach den gegebenen wirtschaftlichen Verhältnissen, nach der Art des Berufs des Schuldners in Verbindung mit einer erfahrungsgemäßen besonderen Schwierigkeit eines Berufs- oder Beschäftigungswechsels und auch nach den bisherigen Erwerbsverhältnissen des Schuldners einer an Sicherheit grenzenden Wahrscheinlichkeit entspricht und keinerlei Anhaltspunkte vorliegen, daß es trotzdem dem Schuldner gelingen weide, für die Zeit nach Beendigung der seinem Hauptberuf entsprechenden Beschäftigung einen entsprechenden Verdienst zu finden, durch welchen sein gesamtes Jahreseinkommen auf einen höheren Betrag als 1500 gebracht würde. 6. Nach den Aussagen der Zeugen und Sachverständigen L. und 8. steht fest, daß die Schuldnerin als Schauspielerin gegen eine monatliche feste Gage von 100 Jl angestellt ist und außerdem im Monat 60 Ji Spielgeld erhält; bei Berücksichtigung der regelmäßigen Abzüge stellt sich mithin das Monatsgehalt auf 150 jK. Das Engagement hat am 15. September 1913 begonnen und endigt am 5. April 1914. Nach den Aussagen der genannten Sachverständigen ist ein Sommerengagement sehr schwierig zu erhalten, weil es sich um verhältnismäßig wenige Som- mertheater handelt und das Angebot an Schauspielerkräften für die Sommerzeit besonders groß ist. Infolge des großen Angebots finden meist nur die Schauspielkräfte von größeren Bühnen solchen Sommerver-

Gerichtliche Entscheidungen. — Zu § 4 Ziff. 4 LohnBG. HZA

dienst, während Kräfte von kleineren Theatern, wie desjenigen zu P., meist leer ausgehen. Nach der Anschauung der beiden Sachverständigen ist es als höchst unwahrscheinlich anzusehen, daß es der Schuldnerin gelingen werde, für den Zeitraum vom 1. Oktober 1913 bis 1. Oktober 1914 ein Jahreseinkommen zu erzielen, das 1500 M erreicht oder übersteigt. Diese Sachverständigen erachten es als sehr unwahrscheinlich, daß es der Schuldnerin gelinge, für die Zeit vom 5. April bis 1. Oktober 1914 einen entsprechenden Verdienst oder wenigstens einen dauernden Verdienst zu finden (vgl. Dr. Ludwig Seelig, „Soziales vom Theater“ in „Der neue Weg“, herausgegeben von der Genossenschaft Deutscher Bühnenan- gehörigen 42 Heft 45 vom 8. November 1913). Nimmt man auch an, daß es der Schuldnerin trotzdem, ebenso wie im Jahre 1913, so auch im Sommer 1914 möglich sein werde, für zwei Monate einen Verdienst von je 125 M. zu finden, so ist hiernach als erwiesen zu erachten, daß sich ihr Jahresverdienst für die Zeit vom 1. Oktober 1913 bis dahin 1914 nur auf 6 2/s mal 150 und 250, somit auf etwa 1250 M belaufen, jedenfalls aber den Betrag von 1500 M nicht übersteigen werde. Unter diesen Umständen muß aber auch derjenige Betrag ihres gegenwärtigen Gehalts, welcher den Betrag von 125 im Monat übersteigt, gemäß § 4 Ziff. 4 LohnBG. als der Pfändung nicht unterworfen erachtet werden, weil der Gehalt den Gesamtbetrag von 1500 M für das Jahr nicht übersteigt.“ Auf die Beschwerde der Schuldnerin wurden daher der Beschluß des Amtsgerichts und die Forderungspfändung in Ansehung der Frau G. aufgehoben und der Antrag des Gläubigers, soweit er die Pfändung des Gehalts der Beschwerdeführerin bezweckt, abgewiesen (vgl. BadRPr, 14 45).

Besprechungen
Dr. Hans Sperl, Die Zwangsvollstreckung in bürgerlichen Rechtssachen zwischen Österreich und Ungarn. Eine Erläuterung des österreichisch-ungarischen Vollstreckungshilfevertrags. Graz 1915. 90 S. Hermann

226 Besprechungen: Sperl, Zwangsvollstreckung zw. österr. u. Ungarn.

O. Besprechungen.

1. Dr. Hans Sperl, ordentlicher Professor des Zivilprozeßrechts in Wien, Die Zwangsvollstreckung in bürgerlichen Hechtssachen zwischen Österreich und Ungarn. Eine Erläuterung des österreichisch-ungari- schen Yollstreckungshilfevertrags. Graz 1915. 90 8. 2 JC. Unter den Staaten, die an den Verhandlungen der Hechtshilfekonfe- renz der mitteleuropäischen Wirtschaftsvereine in Wien 1910 teilnahmen, war Österreich der erste, der aus dem reichen Ergebnisse der damaligen Beratungen Früchte zog. Nachdem es schon vorher mit Serbien und Bulgarien Rechtshilfeverträge geschlossen hatte, die in dem der gegen- seitigen Vollstreckung gewidmeten Teile unverkennbar den Einfluß der Beschlüsse der Wirtschaftskonferenz zeigen, schließt sich der im Jahre 1914 zwischen Österreich und Ungarn zustandegekommene Vollstreckungsrechts- hilfevertrag in seiner ganzen Anlage und Gliederung den damaligen Be- ratungspunkten an. Um zum vollen Verständnisse dieses Vertrags zu ge- langen, muß man sich die Lage Österreichs gegenwärtig halten, in die es durch die ungarische Zivilprozeßgesetzgebung vom Jahre 1911, die eine voll- ständig autonome Regelung der zwischenstaatlichen Vollstreckung brachte, versetzt wurde. Zwischen Österreich und Ungarn hatte sich durch die jahr- hundertelange staatliche und rechtliche Gemeinschaft und die engen wirt- schaftlichen Beziehungen ein Zustand entwickelt, der einer fast schranken- losen gegenseitigen Vollstreckung gleichkam. Ursprünglich war damit den Bedürfnissen der beiden Staaten sicher am besten gedient. Österreich ist auf die landwirtschaftlichen Erzeugnisse Ungarns angewiesen, und Ungarn konnte sich die ihm unbedingt nötige Einfuhr von gewerblichen Erzeugnissen nur durch Gewährung weitgehender Vollstreckungsfreiheit sichern. In den letzten Jahrzehnten hat sich das Verhältnis zugunsten Österreichs verschoben. Der Verkehr von Ungarn nach Österreich wickelte sich in verhältnismäßig wenigen großen Geschäften ab, die selten zu einer gerichtlichen Austragung gelangten. Dagegen führte der Ver- kehr Österreichs mit Industrieprodukten nach Ungarn, häufig unmittelbar an die letzte Hand, naturgemäß sehr oft zu gerichtlichem Einschreiten. Schon das hat in Ungarn ein unbefriedigendes Gefühl ausgelöst. Als sich dann in Ungarn ernsthafte Bestrebungen nach Schaffung einer eigenen nationalen Industrie geltend machten, tauchte sofort auch das Verlangen auf, sich den eigenen Markt durch Beschränkung des Vollstreckungsverkehrs mit Österreich zu erhalten. Weiter hatte die Überspannung des Gläu- bigergerichtsstandes in Österreich die Rückwirkung, daß der Ruf nach

Besprechungen: Sperl, Zwangsvollstreckung zw. Österr. u. Ungarn/ 227

dem Schutze für den ungarischen Schuldner immer lauter wurde, und nicht zuletzt mögen auch die Interessen der inländischen Advokaten im Spiele gewesen sein, wenn die Herüberleitung der Prozesse nach Österreich immer schärferen Widersprüchen in Ungarn begegnete. Auch die Betonung der staatlichen Selbständigkeit auf dem Gebiete der inneren Gesetzge- bung drängte danach, sich von Österreich ganz unabhängig zu machen. Es ist hier nicht der Platz, zu untersuchen, inwieweit die Wirt- schaftspolitik Ungarns, das seine natürlichen Produktionsbedingungen von selbst und nach den — freilich erst späteren — Erfahrungen des Welt- kriegs mehr als je zur möglichsten Ausnützung seiner unerschöpflichen Bodenkräfte hin weisen sollte, sich in richtigen Bahnen bewegte. Jeden- falls war Ungarn, während Österreich das Bestreben haben mußte, seine bevorzugte Stellung im Verhältnisse zu Ungarn zu erhalten, entschlossen, die Vollstreckung nur in jenen Grenzen einzuräumen, die ihm der allge- meine Ruf nach einer nationalen, alle Produktionszweige umfassenden Volkswirtschaft vorschrieb. Aus diesen auseinandergehenden Strömungen ging als Kompromiß das Werk hervor, das der in Fragen der zwischenstaatlichen Vollstreckung rühmlichst bekannte Professor an der Wiener Universität Sperl zum Gegenstand einer kommentierten Ausgabe gemacht hat. Wer die Rolle des Herausgebers bei der Wirtschaftskonferenz im Jahre 1910 kennt, wird zugeben, daß sich kaum ein mehr Berufener der eben nicht leichten Aufgabe hätte unterziehen können, den Vertrag in seinen theoretischen Grundlagen und in seiner praktischen Anwendung klarzulegen. Hatte doch Sperl wiederholt die Genugtuung, darauf verweisen zu können, daß in dem Vertrage Rechtsgedanken verwirklicht wurden, die auf ihn als Urheber zurückgehen. Daß er dies immer in der bescheidensten Weise tut, sei nur nebenbei bemerkt. Der Vorzug dieses Kommentars liegt in den ungemein klaren Erläuterungen aller einzelnen Vertragsbestimmungen und in theoretischen Erörterungen, die an verschiedenen Stellen einge- streut sind. Wie jeder österreichische Jurist und Wirtschaftspolitiker muß auch Sperl bedauern, daß das Erreichte, wiewohl in manchen Neben- punkten sogar Erweiterungen gegenüber dem früheren Zustand erzielt wurden, hinter den Wünschen der österreichischen Kaufmannschaft zurück- bleibt; aber er läßt dem schweren Stande der österreichischen Unter- händler volle Gerechtigkeit widerfahren und enthält sich einer Kritik, die ungerecht wäre, weil die Stellung der Ungarn in den Vertragsver- handlungen übermächtig war. Für den österreichischen Juristen erweist sich dieser Kommentar als unschätzbarer Behelf, weil er immer auch die entsprechenden Stellen der ungarischen Gesetzgebung, deren Kenntnis für die Anwendung des Vertrags unerläßlich ist, anführt und, wo es nottut, insbesondere wo die Quellen nicht leicht feststellbar oder zugäng- lich sind, auch in ihrem Inhalte wiedergibt. Wer sich über die geschicht- lichen Grundlagen des Vollstreckungsverkehrs zwischen Österreich und den Ländern der ungarischen Krone informieren will, findet in der Ein- leitung volle Aufklärungen. Die Darstellung geht bis zur Mitte des vorigen Jahrhunderts zurück; besonders eingehend sind die äußeren Um- Zeitschrift für deutschen Zivilprozeß. 46. 15

228 Besprechungen: Sperl, Zwangsvollstreckung zw. österr. u. Ungarn. stände, unter denen die gegenwärtige Regelung zustandekam, erörtert und die tieferen Gründe dafür, wie sie oben angedeutet wurden, auseinander- gesetzt. Den Schluß des Werkes bildet die österreichische Durchführungs- verordnung zum Vertrage vom 29. Dezember 1914, RGBl. Nr. 365, dann die Verordnung des österreichischen Justizministeriums von 13. März 1915, VB1. Nr. 10, über Änderungen in der ungarischen Gerichtsorganisation, endlich die Verordnung des österreichischen Justizministeriums vom 29. Dezember 1914, VB1. Nr. 91, womit Formulare für Parteianträge zur Vollstreckung in Ungarn veröffentlicht wurden. Durch diese Zusätze ist der Wert des Behelfes, namentlich für den Praktiker, außerordentlich erhöht. Diese Verordnungen, die im Einvernehmen beider Staaten ergangen sind, geben auch wichtige Aufschlüsse für das Verständnis des Vertrags selbst. Wird sonach das Büchlein für die österreichische Praxis, die sich ganz neuen und schwierigen Aufgaben gegenübergestellt sieht, bald ein unentbehrlicher Berater sein, so kann das Studium auch jedem reichsdeut- schen Juristen, der sich mit Fragen der zwischenstaatlichen Vollstreckung beschäftigen will, auf das beste empfohlen werden. Dürfte der Vertrag doch im Bereiche der mitteleuropäischen Wirtschaftsgemeinschaft der erste sein, der das ganze Gebiet der Vollstreckung zwischen zwei Staaten systematisch regelt, daher — abgesehen von einigen Eigentümlichkeiten, die in dem Verhältnisse zwischen Österreich und Ungarn begründet sind, — auch anderen solchen Regelungen zum Muster dienen können. Wenn sich unter den Hammerschlägen des Weltkriegs eine weitere wirtschaftliche Annäherung zwischen den bei der mitteleuropäischen Wirtschaftskonfe- renz vertretenen Staaten vollzieht, dann werden auch die Vollstreckungs- fragen, die ein wichtiges Glied in den allgemeinen Wirtschaftsbeziehungen sind, in den Vordergrund treten. Mit Rücksicht auf den beschränkten Raum kann leider auf die Be- sprechung im einzelnen nicht eingegangen werden. Es sei nur angedeutet, daß sich eingehende Erörterungen über verschiedene allgemeine Grund- fragen der zwischenstaatlichen Vollstreckung finden, so über abstrakte und konkrete Kompetenzprüfung, über das Verhältnis der Bewilligungsvoraus- setzungen, Versagungs- und Widerspruchsgründe, über das Ubergreifen der Rechtskraft und Rechtshängigkeit auf den fremden Staat, dann auch über besondere, nur den österreichischen Juristen interessierende Fragen, beispielsweise über die Behandlung der Zwischenfälle im Exekutionsver- fahren, über die wichtigsten für die praktische Anwendung in Betracht kommenden Gerichtsstände, über die eigentümliche, durch die beiderseitigen Moratorien notwendig gewordene Übergangsbestimmung u. a. m. Wird man den geäußerten Ansichten auch nicht immer bis in die letzten Einzel- heiten zustimmen, so können sie doch schon vermöge der Person des Ver- fassers vollste Beachtung beanspruchen. Wien. Hermann.

Adolf Stölzel, Aufrechnung in der Berufungsinstanz. Berlin 1915. Verlag von Franz Vahlen. 109 S. Kleinfeller

Besprechungen: Stölzel, Aufrechnung in der Berufungsinstenz. 229 2. Adolf Stölzel, Aufrechnung in der Berufungsinstanz. Berlin 1915. Verlag von Franz Vahlen. 109 S. 2,80 J(, geh. 3,60 Ji. Die im Schlußsätze des Vorworts enthaltene Bemerkung, daß die Erörterung zugleich als „Beitrag zur Lehre von der Gesetzesinterpretation gedacht ist“, rechtfertigt es, etwas weiter auszuholen. Die Fassung unserer heutigen Gesetze ist nicht in dem gleichen Maße die Frucht wohlüberlegter Denkarbeit und sprachlicher Sorgfalt, wie die Schriften der römischen Juristen es sind, an denen die Pandektenwissenschaft ihre Auslegungsgrundsätze entwickelt hat. Kein Wunder, daß die Mittel der Auslegung, soweit sie von der Sprache ausgehen, häufig versagen. Gesetzes- auslegung ist heute die Kunst, was das Gesetz falsch sagt, richtig zu verstehen. Der Bechtsverständige kann sich dabei weniger an das halten, was das Gesetz tatsächlich zum Ausdrucke gebracht hat, als an die Er- forschung dessen, was das Gesetz nach dem zu verfolgenden Zwecke und seinem sonstigen Inhalte hätte sagen sollen; was der Gesetz- geber sagen wollte, ist überhaupt nicht in Frage. Grundsätze, die man vor einem Menschenalter vorbehaltlos anerkannte und streng gewissen- haft befolgte, müssen gelassen zur Seite geschoben werden, um den Grundgedanken und Zwecken des Gesetzes entsprechen zu können. Bei der Auslegung des § 529 Abs. 3 ZPO., wie sie Stölzel in zutreffender Weise fordert, hat dieses Los der Satz: Wo das Gesetz nicht unter- scheidet, darf auch der Richter nicht unterscheiden. Die Anwendung dieses Satzes würde dazu führen, daß die Glaubhaftmachung der Unver- schuldetheit der Verspätung in jedem Falle gefordert werden müßte, „wenn nicht der Kläger in die (erst während des Berufungsverfahrens erfolgte) Geltendmachung der Aufrechnung einer Gegenforderung ein- willigt“; die Glaubhaftmachung des Mangels von Verschulden wäre hiernach notwendig, trotzdem sich die Aufrechnung nach dem eigenen Vorbringen des Beklagten (Berufungsklägers) als rechtlich unzulässig er- weist oder die Unmöglichkeit früherer Geltendmachung wegen des Zeit- punkts des Erwerbes oder der Fälligkeit der Forderung ohne weiteres klar ist, oder trotzdem die Berücksichtigung der Gegenforderung, sei es wegen Anerkenntnisses sei es wegen Geständnisses, keine Verzögerung des Verfahrens mit sich bringt. Stölzel bekämpft diese Auslegung, die sich das Reichsgericht an- geeignet hat (94, 98), und verweist dagegen (38) auf den dem Prozeß- zweck entsprechenden Grundsatz des § 300 ZPO.: „Ist der Rechtsstreit zur Entscheidung reif, so hat das Gericht dieselbe durch Endurteil zu erlassen“. Er beruft sich darauf, daß diese Forderung nicht nur als Grundsatz ausdrücklich ausgesprochen, sondern in der Zivilprozeßordnung auch in Einzelanwendungen durchgefühlt ist. So im § 597 Abs. 1 (39), wonach der Kläger, der im Urkundenprozesse geklagt hat, ohne Prüfung der besonderen Voraussetzungen des Urkundenprozesses mit seinem An- spruch endgültig abgewiesen wird, wenn sich dieser nach dem Vorbringen des Klägers oder infolge einer Einrede des Beklagten als unbegründet herausstellt. Ferner (41) läßt sich der leitende Gedanke des § 300 im § 302 Abs. 1 wieder erkennen, wonach Endurteil erlassen werden muß, 15*

230 Besprechungen: Stölzel, Aufrechnung in der Berufungsinstanz. wenn nicht nur die Verhandlung über die Klageforderung, sondern auch die Verhandlung über die zur Aufrechnung gebrachte Gegenforderung zur Entscheidung reif ist. Ebenso ist die Entschuldigung wegen Ver- spätung einer prozeßhindernden Einrede (§ 274 Abs. 3) nur glaubhaft zu machen (43), wenn die tatsächlichen Behauptungen des Beklagten ge- eignet sind, eine solche Einrede zu begründen und nicht eine ent- scheidungsreife Erwiderung dagegen vorgebracht ist. Entbehrt aber die prozeßhindernde Einrede der rechtlichen Begründetheit, so muß sie ohne weiteres verworfen werden, gleichviel ob sie rechtzeitig oder verspätet vorgebracht wurde, und im zweiten Falle, ohne daß man die Entschuldigung der Verspätung abzuwarten braucht. Das „geltend gemacht werden“ des § 274 Abs. 3 kann nichts anderes bedeuten als: mit prozeßhindernder Wirkung vorgebracht werden; das Vorbringen von Tatbeständen, denen das Gesetz keine prozeßhindernde Wirkung beilegt, braucht hinsichtlich der Zeit nicht besonders eingeschränkt zu werden, weil es ohnehin rechtlich unwirksam oder nicht verzögerlich ist. Endlich bei Zwischengesuchen wie dem Antrag auf Vorlegung einer Urkunde nach § 424 (28ff.) kommt die Glaubhaftmachung erst in Frage, wenn die sonstigen Voraussetzungen der Zulässigkeit oder Begründetheit des Antrags erfüllt sind. Als ähn- liche Fälle werden außer § 430 z. B. die §§ 44, 46, 71, 236, 441 und *ndere zu betrachten sein. Aber auch die Beweisbedürftigkeit kann bei Zwischengesuchen Voraussetzung oder Bedingung der Glaubhaftmachung sein. Regelmäßig wird zwar das vom Gegner des Antragstellers abgelegte Geständnis der antragbegrüudenden Tatsachen, z. B. des Grundes für die Vorlegungspflicht, die Glaubhaftmachung (§ 294) ersetzen. Wenn Stölzel (34) sagt: „Von der Notwendigkeit einer Glaubhaftmachung kann also nur bei Streit über erhebliche Tatsachen gesprochen werden“, so darf das nur auf den § 529 und gleichartige Fälle bezogen werden, wie auch aus dem Zusammenhang erhellt. Stölzel selbst schränkt seine Behauptung in einem der nächsten Sätze ein, indem er sagt, „die Pflicht“ (d. h. Notwendigkeit), gewisse Tatsachen glaubhaft zu machen, erscheine „öfters (!) nur als eine prägnante Ausdrucksweise dafür, daß die betreffende Partei jene Tatsachen behaupten und, wenn sie bestritten, glaubhaft machen .... müsse“. Wo ein öffentliches Interesse wahrzunehmen ist, wie bei der Richterablehnung oder der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand, kann trotz des Geständnisses des Gegners, z. B. weil der Richter den Ablehnungsgrund bestreitet, eine Glaubhaftmachung erforderlich werden. Für die Anwendung des § 529 kommt diese Einschränkung des Stolze Ischen Satzes deshalb nicht in Betracht, weil mit der Einwilligung des Gegners diesem eine Verfügung über die Zulassung der Aufrechnung eingeräumt* ist und diese auch durch Geständnis der die Verspätung entschuldigenden Tatsachen betätigt werden kann. Neben dem bisher erörterten Grundgedanken spielt in der Beweis- führung Stölzels eine wichtige Rolle der Satz: durch die Forderung der Glaubhaftmachung wird im § 529 Abs. 3 nicht die Verhandlung, sondern das Beweisverfahren in zwei Teile geteilt (vgl. 49, 50 mit 23 u. 41). Von diesem Gesichtspunkt aus kann nur die verspätete Geltendmachung

Besprechungen: Stölzel, Aufrechnung in der Berufungsinstanz. 231 einer beweisbedürftigen (Gegenforderung als prozeß verzögernd inBetracht kommen und zu einer Entschuldigung Anlaß geben. Glaubhaftmachung wird daher nur erforderlich, wenn ein Beweis über den Grund der Gegen- forderung selbst nötig wird, und eben dieser Beweis soll nur aufge- nommen werden, wenn vorher die Entschuldigungstatsachen glaubhaft gemacht sind (44 ff., 50, 59, 67, 75, 77, 82, 97); so bildet die Glaubhaft- machung einen Teil des auf die tatsächlichen Feststellungen gerichteten Verfahrens. Um aber die Beweisbedürftigkeit zu ermitteln, ist vorgängige Verhandlung über die Gegenforderung nötig; diese Verhandlung kann nicht von der Glaubhaftmachung abhängig sein und kann nicht gespalten werden (35, 66, 98). Nur insofern tritt allerdings auch eine Spaltung der Verhandlung ein, als nach der Glaubhaftmachung und nach der Beweisaufnahme je eine Verhandlung über das Ergebnis stattfinden muß; aber Stölzel spricht nur von der Unteilbarkeit der vorgängigen Ver- handlung. Dieser Satz ist unmittelbar aus der Forderung abzuleiten, daß das Gericht die Entscheidung zu erlassen hat, sobald der Rechts- streit hierzu reif ist (§ 300), denn die Seife kann ohne ungeteilte Ver- handlung über die Hauptsache nicht erkannt werden. Stölzel hat jedoch noch eine andere Stütze gesucht und glaubt sie in einer Ähnlichkeit des Glaubhaftmachungsverfahrens mit dem Urkunden- prozesse gefunden zu haben. In dieser Beziehung hat Stölzel jedoch eine Fassung gewählt, die eine Übertreibung in sich schließt. Er sagt, der Urkundenprozeß sei ein Glaubhaftmachungsverfahren, und er sei nur ein Verfahren in der Beweisinstanz (12, 13, 23). Der Vergleich des Urkundenprozesses mit dem Verfahren zur Glaubhaftmachung trifft in mehr als einer Hinsicht nicht zu. Der Urkundenprozeß hat mit dem im ordentlichen Prozesse stattfindenden Nachverfahren die Hauptsache als Gegenstand gemein, während die Glaubhaftmachung auch im Falle des § 529 sich nur auf eine Vorfrage bezieht. Der Beweis im Urkundenprozesse bezweckt und erreicht ferner nicht bloße Glaubhaftmachung, sondern volle Überzeugung1); wer den Wechsel oder die Schuldurkunde vorlegt, macht seine Forderung — Echtheit vorausgesetzt — nicht bloß glaubhaft; der im Nachverfahren zu führende Beweis einer Einrede entkräftet nicht den Urkundenbeweis, sondern die rechtlichen Folgerungen, die sich aus der nach Inhalt der Urkunde gemachten Feststellung ergeben, z. B. aus der Urkunde ergibt sich die Entstehung der Forderung, aus dem Einrede- beweise deren Untergang. Der Urkundenprozeß beschränkt sich nicht wie die Glaubhaftmachung auf ein Beweisverfahren; jener umfaßt die Verhandlung zur Hauptsache mit; er besteht auch nicht etwa in einer Verbindung des ordentlichen Prozesses mit einer besonderen Prozeßart in dem Sinne, daß im ordentlichen Prozesse verhandelt und in der be- sonderen Prozeßart Beweis aufgenommen wird. Der Urkundenprozeß strebt allerdings ähnlich wie das Glaubhaftmachungsverfahren das Ziel

ü H. K. Briegleb, Einleitung in die Theorie der summarischen Prozesse (1859) 375 ff., 384 ff. Auch § 592 ZPO. verlangt das „bewiesen werden können“.

232 Besprechungen: Stölzel, Aufrechnung in der Berufungsinstanz. an, einer Verzögerung der Befriedigung des Gläubigers vorzubeugen (10), er verfolgt aber dieses Ziel entsprechend dem verschiedenen Gegenstände mit wesentlich anderen Mitteln als das Verfahren zur Glaubhaftmachung: ■dort ist der Kreis der Erkenntnismittel beschränkt, hier nicht; dort wird Toller Beweis verlangt, hier nicht. Der Urkundenprozeß zielt endlich auf eine Erledigung der Hauptsache ab, die Glaubhaftmachung nur auf eine prozeßleitende Verfügung oder Maßnahme. Wäre der Urkundenprozeß nur ein Glaubhaftmachungsverfahren, so müßte er sich zum nachfolgenden ordentlichen Verfahren verhalten wie die Glaubhaftmachung zum Be- weisverfahren, dies kann aber nach dem bisherigen Ergebnisse nicht an- genommen werden. Die Glaubhaftmachung ermöglicht nie eine sofortige Erledigung der Hauptsache wie der Urkundenprozeß; der Sieg des Klägers im Urkundenprozesse führt zu seiner endgültigen oder wenigstens vor- läufigen Befriedigung, der Sieg des Antragstellers im Verfahren zur Glaubhaftmachung öffnet nur das Tor zum Beweisverfahren (59) und verhindert zunächst ein sofortiges Urteil über die Hauptsache, verhindert folglich auch die Befriedigung. Eine Ähnlichkeit besteht allerdings hin- sichtlich der Voraussetzung, insofern nämlich, als es zum Urkunden- beweis ebensowenig wie zur Glaubhaftmachung kommt, wenn der ordent- liche Beweis wegen rechtlicher Unerheblichkeit der Tatsachen oder wegen Geständnis der erheblichen Tatsachen gegenstandslos ist; aber im Ur- kundenbeweis erschöpft sich nicht der Urkundenprozeß; die Verhandlung über die besonderen Voraussetzungen des Urkundenprozesses sind ebenso wie die Verhandlung zur Hauptsache Bestandteil des Urkundenprozesses, dagegen nicht des Beweisverfahrens. Die Zivilprozeßordnung kennt wohl den Übergang vom Urkundenprozesse zum ordentlichen Verfahren (§§ 596, 600), aber nicht den umgekehrten Fall; wäre die Verhandlung zur Hauptsache um ihrer Ausdehnung willen nicht Urkundenprozeß, so würde die dem Wesen eines schleunigen Verfahrens kaum entsprechende Reihe entstehen: Klage im Urkundenprozeß, ordentlicher Prozeß bei der Verhandlung über die allgemeinen Prozeß Voraussetzungen, Urkundenprozeß bei der Verhandlung über die besonderen Prozeß Voraussetzungen, ordent- licher Prozeß in der Verhandlung zur Hauptsache, Urkundenprozeß im Beweisverfahren und in der Verhandlung über das Ergebnis der Beweis- aufnahme. Der Satz, der Urkundenprozeß sei nur ein Verfahren in der Beweis- instanz, läßt sich nicht einmal für das frühere Recht aufstellen. Allerdings fehlte dem alten Rechte des Urkundenprozesses die dem ordentlichen Verfahren eigentümliche Trennung von Behauptungs- und Beweisabschnitt durch ein Beweisurteil2)- Trotzdem kann man die Klageschrift und die Antwort des Beklagten nicht als Bestandteil einer bloßen Beweisinstanz auffassen. Vielmehr müßte man sagen: im Ur- kundenprozesse gab es früher so wenig wie heute eine Beweisinstanz als selbständigen Verfahrensabschnitt. Will man den Begriff „Instanz“ auf einen Teil des Erkenntnisverfahrens vor einem bestimmten Gericht an-

2) Briegleb aaO. 326ff., besonders 328, 331.

Besprechungen: Stölzel, Aufrechnung in der Berufungsinstanz. 233

wenden, so könnte man nur die Instanz des Urkundenprozesses der des Nachverfahrens gegenüberstellen. Tatsächlich mag unter der Herrschaft der Beweisverbindung der wiederholte Wechsel von Verhandlung und Beweisaufnahme im heutigen Urkundenprozesse selten sein, aber rechtlich zulässig und tatsächlich möglich ist er auch hier wie in einem ordent- lichen Verfahren; z. B. der Urkundenbeweis des Klägers schiebt sich in die Verhandlung ein; nach weiterer Verhandlung und Urkundenbeweis des Beklagten über seine Einreden wird über das Ergebnis der Beweis- aufnahme verhandelt und dann dem Kläger ein Eid zugeschoben (§ 595), nach der Eidesabnahme aber folgt die Schlußverhandlung. Endlich ist gegenüber der Klage im Urkundenprozeß auch das Versäumnisverfahren wenigstens beim Ausbleiben des Beklagten Urkundenprozeß, obgleich es hier kein Beweisverfahren, also auch keine Beweisinstanz gibt. Im Rahmen der Hauptfrage regt Stölzel noch manche andere Be- trachtung an: über die Einteilung der Glaubhaftmachungsfälle in Gruppen (27 ff.), über das Unzutreffende des im § 529 Abs. 3 gebrauchten Ausdrucks „zurückzuweisen“ (52 ff.), über den Vergleich der hier behandelten Frage mit der Frage des Verfahrens bei beweisdürftiger Klage- und anerkannter Gegenforderung (Vorwort u. 106). Die Ähnlichkeit der beiden Ver- hältnisse beruht darauf, daß hier wie dort eine von zwei zur Aufrechnung verwendeten Forderungen entscheidungsreif ist; die wesentliche Ver- schiedenheit besteht jedoch darin, daß § 529 Abs. 3 die Entscheidungs- reife der Klageforderung voraussetzt und deshalb trotz Gegenforderung Anwendung des § 300 ermöglicht (oben 231), während im andern Falle die Entscheidungsreife der Gegenforderung unterstellt wird und der Gegen- stand des Rechtsstreits, der rechtshängige Anspruch, nicht entscheidungs- reif ist. Gegenüber dem Tatbestände des § 529 Abs. 3 ist das Vor- behaltsurteil über die entscheidungsreife Klageforderung nicht allein mit dem Endzwecke des Verfahrens vereinbar, sondern wird durch diesen geradezu gefordert; im andern Falle dagegen, wenn der rechtshängige Anspruch noch bestritten ist, fehlt die Entscheidungsreife der Klage- forderung, weil die Begründung der Klageabweisung mit der Gegen- überstellung von zwei einander ausschließenden Möglichkeiten: entweder ist die Klage unbegründet, oder die Klageforderung wird durch die Auf- rechnung mit der Gegenforderung zum Erlöschen gebracht, zeigt, daß über den Gegenstand der Rechtshängigkeit noch nicht entschieden werden kann und der Prozeßzweck deshalb noch nicht erreichbar ist. Denn der Prozeßzweck ist nicht die Nummerntötung oder eine Erledigung, die den Parteien nichts nützt. Durch die Abweisung der nicht entscheidungs- reifen Klage erfährt weder der Kläger etwas über das Schicksal seiner Forderung noch der Beklagte, ob seine Gegenforderung weiter besteht oder erloschen ist. Warum soll erst noch eine Feststellungsklage erhoben werden, da doch der Kläger mit der Leistungsklage im Leistungsurteile zugleich eine urteilsmäßige der Rechtskraft fähige Feststellung über das Bestehen oder Nichtbestehen seines Klageanspruchs verlangt hat. Ein Urteil, das eine solche Feststellung ausschließt, wie die erwähnte Klage- abweisung, ist nicht der Rechtskraft fähig und erfüllt daher nicht den

Anton Rintelen, Handbuch des österreichischen Konkurs- und Ausgleichsrechts. München und Leipzig 1915. Verlag von Duncker und Humblot. X und 606 S. Dr. Kleinfeller

234 Besprechungen: Rintelen, Österr. Konkursrecht. Prozeßzweck, Rechtsgewißheit zu schaffen und dadurch die Befriedigung anzubahnen. Kann mau auch mit dem Verfasser nicht überall durch dick und dünn gehen, so kann man sich doch auch der zwingenden Kraft seiner oben vorangestellten Beweisführung nicht entziehen. Diese zwingende Kraft haben auch die Beispiele, an denen Stölzel zeigt, daß die be- bekämpfte Auslegung zu unsinnigen Ergebnissen führt (90 ff.). Obwohl er diesen Gedanken mit Nachdruck geltend macht (64), vermeidet er doch ausdrücklich, die Forderung aufzustellen, die sogar von Rechtsverständigen vertreten wird, die nicht der freien Rechtslehre anhängen: Gesetze müssen so ausgelegt werden, daß sie einen vernünftigen Sinn geben. Diese Betrachtung führt zum Ausgangspunkte zurück. Jener Satz ist zu unbestimmt und deshalb nicht brauchbar. Was ist vernünftig, was ist unvernünftig? Kein Richter wird sich über die Schranken der Wieder- aufnahme deshalb hinwegsetzen, weil sie unvernünftig seien. Darf man die vollständige Zerreißung des Schwurgerichts in zwei, jeden inneren Zusammenhanges beraubte Teile als die geschriebene Unvernunft be- trachten, so bleibt der Richter doch an diese Bestimmungen und an das dadurch beeinflußte Verfahren gebunden; ähnlich verhält es sich mit den Vorschriften über den zugeschobenen Eid, der ehemals ein Mittel zur Streitentscheidung gewesen, ein Mittel zur Feststellung von Tatsachen und ein Beispiel geworden ist für den Satz: Vernunft wird Unsinn. Die Erörterungen von Stölzel über § 529 Abs. 3 lehren, daß man vielmehr sagen muß: jedes Gesetz ist so auszulegen, daß die einzelnen Vorschriften mit dem ganzen des Gesetzes sowie mit der ganzen Rechtsordnung im Einklänge stehen. Eine solche Auslegungsregel hat, obwohl er sie nicht ausspricht, offenbar auch Stölzel im Auge, indem er auf den § 300 hin- weist und zeigt, wie ein leitender Grundgedanke zur Auslegung des einzelnen Satzes verwendet werden muß. Darin liegt die von Stölzel selbst mit Recht in Anspruch genommene Bedeutung seines Buches als Beitrag zur Lehre von der Gesetzesauslegung, und das rechtfertigt die Annahme, daß der bleibende Wert des Buches die Tragweite des § 529 Abs. 3 überragt und seinen Fortbestand überdauern wird. Kiel. Kleinfeiler.

3. Anton Rintelen, Handbuch des österreichischen Konkurs- und Ausgleichsrechts. München und Leipzig 1915. Verlag von Duncker und Humblot. X und 606 8. Geb. 16 Jt. Die neue Bearbeitung des Konkursrechts durch Rintelen beruht auf den neuen österreichischen Gesetzen, die am 1. Januar 1915 in Kraft traten (Kaiserl. Verordnung vom 10. Dezember 1914 über die Einführung einer Konkursordnung, einer Ausgleichsordnung und einer Anfechtungs- ordnung). Ungeachtet des veränderten Stoffes liegt es nahe, den Inhalt des Handbuchs mit demjenigen des in dieser Z. 41 231 ff. besprochenen Lehrbuchs von Rintelen zu vergleichen. Dabei ist neben der schon im Namen und im äußeren Umfange hervortretenden Erweiterung der Arbeit

Besprechungen: Bi nt eien, österr. Konkursrecht.

235

zu bemerken, daß die Grundanschauungen die gleichen geblieben sind. Das Konkursverfahren ist nach Bintelen Universal Vollstreckung; die Masse bleibt zwar Vermögen des Schuldners, aber der Masseverwalter ist nicht Vertreter des Schuldners, sondern der Gläubigerschaft (29 ff., 63, 205, 255), die als Subjekt eines Beschlagsrechts gedacht wird (152 ff.). Die Erweiterung besteht zum Teil in der Berücksichtigung des neuen Ausgleichsrechts (498 ff.), d. h. der Maßregeln zur Vermeidung des Konkursverfahrens, zum andern Teile ist sie der Darstellung des Konkursrechts selbst sowohl bei der Erörterung der Grundfragen als in den Einzelnheiten zugute gekommen. Ein besonderer Abschnitt ist dem summarischen Konkursverfahren ge- widmet. Die Lehre von den Subjekten des Verfahrens ist in den allge- meinen Teil aufgenommen. Im übrigen blieb die Anordnung der Haupt- abschnitte die gleiche wie im Lehrbuch: Allgemeiner Teil; innerhalb des besonderen Teiles: Voraussetzungen der Konkurseröffnung, Wirkungen, Aktivmasse, Passivmasse, Verwaltung und Verwertung, Verteilung, Be- endigung, das summarische Konkursverfahren, das internationale Konkurs- recht. Das Ausgleichsrecht endlich bildet den Stoff des 2. Buches. Bei aller Verschiedenheit der deutschen und der österreichischen Ge- setzgebung im einzelnen bleiben die allgemeinen Grundfragen von gemein- samem Interesse. Die Untersuchung beschränkt sich jedoch hier auf die Prüfung, inwieweit die Auffassung von Bintelen im neuen österreichischen Bechte begründet ist; die nachfolgenden Verweisungen beziehen sich des- halb auf die Paragraphen des österreichischen Gesetzes. Der Stoff recht- fertigt es auch, die österreichischen Kunstausdrücke zu gebrauchen, selbst wenn sie Eremdworte sind. * Mit der Auffassung des Konkursverfahrens als einer Zwangsvoll- streckung ist unvereinbar: 1. das Kecht des Schuldners, die Konkurseröffnung zu beantragen (§ 70). Dadurch macht der Schuldner den Zwang überflüssig; alle nach- folgenden Maßregeln entsprechen dem eigenen Willen des Schuldners, sind nur dessen Erfüllung, nicht Zwang. 2. der Umstand, daß ein „Exekutionstitel“, wie ihn die österreichische Exekutionsordnung §§ 1—3 fordert, weder für den Eröffnungsantrag eines Gläubigers noch für die Berücksichtigung bei der Verteilung Bedingung ist (§§ 71 und 131); für den Eröffnungsantrag genügt, wie nach dem deutschen Bechte, die Glaubhaftmachung der Forderung. 3. Während die Zwangsvollstreckung eine wenigstens vorläufige Fest- stellung (d. h. unter Vorbehalt von Bechtsmitteln) der Forderung voraus- setzt, wird das Konkursverfahren selbst in der Prüfungs-Tagsatzung zur Feststellung von Forderungen benutzt (§ 109); ein Vollstreckungsverfahren, das zur Feststellung der beizutreibenden Forderung dient, ist widersinnig. Das bloße Anerkenntnis des Schuldners kann die Feststellung innerhalb des Konkursverfahrens nicht bewirken, wie das im Verlauf einer Zwangs- vollstreckung durch Anerkenntnis in Verbindung mit dem Verzicht auf Bechtsmittel gegenüber einem noch nicht rechtskräftigen Urteile möglich wäre.

236 Besprechungen: Rintelen, österr. Konkursrecht. 4. Der Masseverwalter hat keine Zwangsbefugnisse (Rintelen 201 §§ 81, 83), die Zwangsbefugnisse des Konkurskommissars aber sind auf die Person des Schuldners beschränkt (§ 77), während doch das Konkurs- verfahren, wenn es überhaupt Vollstreckung wäre, Vollstreckung in das Vermögen sein müßte. Zwar hat der Masseverwalter die Masse in Besitz und Verwaltung zu nehmen; dies ist jedoch unmittelbar nur soweit aus- zuführen, als es der Gemeinschuldner duldet. Sein Widerstand kann nicht vom Konkursverwalter selbst gebrochen werden; das gilt auch vom bloß passiven Widerstande des Gemeinschuldners durch Verweigerung der Aus- kunft über den Verbleib von Vermögensstücken (§§ 99 und 101). 6. Endlich ist auch nicht einzusehen, wie sich die zahlreichen Rechts- geschäfte und Erfüllungshandlungen des Masseverwalters (§§ 21 ff.) in den Begriff des Zwanges und der Zwangsvollstreckung einfügen sollen. Daß das ganze Konkursverfahren der Ausführung des Eröffnungs- beschlusses dient, macht jenes nicht zur Zwangsvollstreckung, weil der Zwang dabei nicht wesentlich ist. Die ausführenden Organe sind also keine Exekutionsorgane im Sinne der Zwangsvollstreckung. Die weitere Annahme von Rin tele n, der Masseverwalter übe Rechte der Gläubigerschaft aus, unterstellt die Fähigkeit der Gläubigerschaft Träger von Rechten, Rechtssubjekt zu sein, sowie das Zustehen von Rechten oder wenigstens eines Rechtes (des Beschlagsrechts) zugunsten der Gläubigerschaft. Nun kennt das österreichische Konkursrecht allerdings wie das deutsche eine Organisation der Konkursgläubiger in der Gläubiger- versammlung, möglicherweise auch im Gläubigerausschusse. Die Organisation einer Personenvielheit macht diese aber noch nicht zum Rechtssubjekte. Abgesehen davon sind nur die Konkursgläubiger organisiert. Das Konkurs- verfahren dagegen dient nicht nur zur Befriedigung der Konkursgläubiger, sondern auch der Massegläubiger. Da alle Maßregeln für die Sammlung und Verwertung der Masse sowie für die Verwendung des Erlöses zugleich der Befriedigung der Massegläubiger dienen, sind auch diese im Konkurs- verfahren Beteiligte im Sinne des § 81 Abs. 3; dadurch, daß sie allen Konkursgläubigern vergehen (§ 47 und 124), hören jene nicht auf, Be- teiligte zu sein. Der Masseverwalter als Vertreter der Gläubiger aufge- faßt müßte also auch Vertreter der Gläubiger von Masseforderungen sein. Diese Gläubiger und die Konkursgläubiger haben jedoch im Konkursver- fahren eine so verschiedene Stellung, daß sie unmöglich als rechtliche Einheit betrachtet werden können. Die prozessualen Befugnisse stehen mit Ausnahme des Rekurses (Beschwerde § 176) nur den Konkursgläu- bigern, nicht den Massegläubigern zu. Die Massegläubiger sind auch nicht ständig beteiligt; sie treten mit ihrer Befriedigung noch während des Verfahrens ab und neue können auftreten. Warum soll der Masse- verwalter nur die Konkursgläubiger und nicht die übrigen Beteiligten vertreten, zu deren Gunsten das Verfahren durchgeführt wird? Das öster- reichische Gesetz gibt nicht den geringsten Anhaltspunkt für die Lehre von der Vertretung der Gläubiger durch den Masseverwalter i). Unaufgeklärt

U Vgl. Bendix in ZfRpfl. in Bayern 1916 8. 6, 7, der durch die österreichische Konkursordnung die Amtstheorie bestätigt findet.

Besprechungen: Rin tele n, österr. Konkursrecht.

237

bleibt, wie es möglich sein soll, daß der Masseverwalter Vertreter der Gläubiger (63), zugleich aber in den vom Masseverwalter geführten Pro- zessen der Gemeinschuldner Partei ist (94); man müßte vom Standpunkte Rintelens aus vielmehr annehmen, daß die Gläubigerschaft Partei ist und der Gemeinschuldner in solchen Prozessen nicht als Partei vernommen werden kann. Falsch wäre der Gedankengang: es gibt ein Beschlagsrecht, dessen Träger die Gläubigerschaft ist, folglich ist die Gläubigerschaft Rechtssubjekt. Vielmehr ist die Eigenschaft der Gläubiger, Rechtssubjekt zu sein, Voraus- setzung für die Annahme eines Beschlagsrechts. Ist die Gläubigerschaft nicht Rechtssubjekt, so gibt es auch kein ihr zustehendes Beschlagsrecht, für das im österreichischen Rechte ebenso jeder Beleg fehlt wie in der Reichskonkursordnung. Andererseits darf man behaupten: wenn die Rechte nicht nachweisbar sind, deren Subjekt die Gläubigerschaft sein soll, so fehlt dieser selbst die Daseinsberechtigung. Die Rechte, die den Gläubigern hinsichtlich der Sammlung und Verwertung der Masse eingeräumt sind, sind keine Sachenrechte, wie Rintelen (153) annimmt. Die Bestimmung der Masse, zur Befriedigung der Gläubiger zu dienen, kann man wohl als ein „Verstrickt“sein bezeichnen; dieser Ausdruck ist aber nur ein Bild, und jene Bestimmung schafft noch kein dingliches Recht an der Masse oder an ihren Bestandteilen; für die Zusammenfassung der persön- lichen Rechte der einzelnen Gläubiger auf Befriedigung zu einem Be- schlagsrecht oder zu einem sonstigen der Gläubigervielheit zustehenden Rechte fehlt jedes Bedürfnis. Übrigens ist die Masse auch den Masse- gläubigern verstrickt; man darf weder angesichts der §§ 1 und 47 be- haupten, daß Masse nur das Vermögen sei, das nach Befriedigung der Massegläubiger bleibt, noch hat bisher irgend jemand die Ansicht vertreten, daß die Massegläubiger am Beschlagsrechte teilhaben. Das von Rintelen behauptete ausschließliche Recht der Konkursgläubiger auf Befriedigung aus der Masse besteht überhaupt nicht, vielmehr können die Konkurs- gläubiger durch Massegläubiger und durch Absonderungsberechtigte aus- geschlossen werden (§§ 47 und 48). Die stärkste Waffe der Anhänger der Gläubigervertretungslehre ist das Anfechtungsrecht, das nicht dem Gemeinschuldner selbst zusteht und deshalb den Konkursgläubigern oder der Gläubigerschaft zugeschrieben wird. Allein auch hier kehrt das Bedenken wieder, das aus der Befrie- digung der Massegläubiger entnommen werden muß. Die Masseforderungen begründen nicht Schulden der Konkursgläubiger, sondern belasten das Vermögen des Gemeinschuldners und sind deshalb seine Schulden. Das Anfechtungsrecht kommt, weil die Rückgewähr in die Masse fließt (§ 39), auch den Massegläubigern zugute, insbesondere in den Fällen, in denen erst durch die Ausübung des Anfechtungsrechts eine ausreichende Masse geschaffen wird. Aber eine Zusammenfassung der Masse- und Konkurs- gläubiger zu einem einheitlichen Subjekte des Anfechtungsrechts ist aus den oben erwähnten Gründen unzulässig, der Zweck des Anfechtungsrechts, die Masse zu verstärken, nötigt dazu, das Anfechtungsrecht als Bestandteil der Masse anzusehen; daß es vor der Konkurseröffnung nicht der Person

238 Besprechungen: Rintelen, Österr. Konkursrecht. des Gemeinschuldners zusteht, ändert hieran nichts. Sein Vermögen wird durch jjie Konkurseröffnung um dieses Recht vermehrt. Wie die Konkurs- eröffnung und die Zahlungseinstellung nach deutschem Rechte2) aus Bankrotthandlungen Strafrechte entstehen läßt, die vorher überhaupt nicht bestanden, so bringt sie auch das Recht, anzufechten, zugunsten der Masse hervor. Für diesen Vorgang ist es gleichgültig, ob die anfechtbare Handlung von Anfang an unwirksam ist (RKO. § 29) oder erst infolge der Anfechtung als unwirksam erklärt wird (§ 27 österreichische KO ). Jeder rechtlichen Begründung entbehren dagegen die von Rintelen (216, 217) aufgestellten Behauptungen: „Es handelt sich dabei (nämlich beim Anfechtungsrecht) im allgemeinen um ein obligatorisches Recht, dessen Inhalt die Verpflichtung des Gemeinschuldners an die Konkursmasse ist zur Leistung dessen, was . . . veräußert oder aufgegeben worden ist“ und „die Anfechtungsansprüche bilden zwar einen Bestandteil der Konkurs- aktiven, nicht aber des Aktivvermögens des Gemeinschuldners, denn sie dienen hur zur Befriedigung der Gläubiger“. Man schlägt zunächst die Berichtigungen (606) nach, aber diese Sätze sind dort nicht erwähnt. Wie soll es möglich sein, daß ein Recht zu den Konkursaktiven, aber nicht zum Aktivvermögen des Gemeinschuldners gehört, während doch die Konkursaktiven nach § 1 durch das Vermögen des Gemeinschuldners gebildet werden und die Rückgewähr durch das Vermögen des Gemein- schuldners gehen muß, wenn aus dessen Vermögen die Befriedigung er- folgen soll? Soll hier ein Recht der Gläubigerschaft zugunsten eines Dritten (des Gemeinschuldners) vorliegen ? Selbst wenn man die Gläubiger- schaft als Rechtssubjekt anerkennen könnte, bliebe jener Satz ein uner- klärlicher Sonderling innerhalb der Rechtsordnung. Nach deutschem Rechte fällt zwar nur das dem Gemeinschuldner zur Zeit der Konkurs- eröffnung gehörige Vermögen in die Masse; aber wenn von diesem Sätze zugunsten der Rückgewähr eine Ausnahme gemacht wird, so nötigt diese Ausnahme doch zu einem Rückschluß auf die Zugehörigkeit des der Rück- gewähr zugrunde liegenden Rechtes zur Masse. Nach der österreichischen Konkursordnung gehört zur Masse auch das, was der Gemeinschuldner während des Konkursverfahrens erlangt; er erlangt aber jedes Recht, das zugunsten seines Vermögens entsteht, also auch das durch die Konkurs- eröffnung entstehende Anfechtungsrecht. Ebenso ist es rechtlich unmöglich, daß der Gemeinschuldner ver- pflichtet sein soll zur Leistung des aus seinem Vermögen Veräußerten usw. an die Masse. Hiernach wäre er oder sein Vermögen mit einer Verpflichtung belastet, deren Erfüllung zu seinem Vermögen erfolgen müßte; der Konfusion sucht Rin tele n durch die Annahme zu entgehen, daß das Recht auf die Rückgewährleistung nicht zum Vermögen des Gemeinschuldners gehört. Wie wenig dieses Gebäude Halt hat, zeigt der folgende Satz (217): „Der Anspruch richtet sich aus dem ursprünglichen 2) Das österreichische StGB. §§ 205 a ff., 485 ff. in der Fassung der Verordnung vom 10. Dezember 1914 Art. X hat wesentlich andere Tat- bestände aufgestellt.

Otto Frankl, Zur Einführung in die neue Konkursordnung. Wien. Manz. 16 S. Ernst Jaeger

Besprechungen: Frankl, Österr. Konkursordnung. 239 Anfechtungstatbestande nur gegen den unmittelbaren Anfechtungsgegner und «eine Erben usw.“ Anfechtungsgegner kann aber nicht der Gemeinschuldner sein; wenn darüber ein Zweifel möglich wäre, so würde er durch § 41 über den Anspruch des Anfechtungsgegners auf Zurückstellung der Gegen- leistung beseitigt werden. Allerdings bleibt die anfechtbare und angefochtene Handlung im Verhältnisse zwischen Gemeinschuldner und Erwerber gültig, der Gemeinschuldner kann also dem Erwerber infolge der Rückgewähr .zum Ersätze verpflichtet sein, und so bedeutet die Verpflichtung zur Rück- gewähr zugleich eine Belastung des konkursfreien Vermögens, in Österreich des gemeinschuldnerischen Vermögens nach der Aufhebung des Konkurs- verfahrens. Trotzdem ist der Gemeinschuldner nicht zur Leistung an die Masse verpflichtet, sondern es liegen zwei selbständige Schuldverhältnisse vor: die Pflicht des Anfechtungsgegners zur Rückgewähr an die Masse und die Ersatzpflicht des Gemeinschuldners gegenüber dem Anfechtungs- gegner; jenes Verhältnis ist nach Konkursrecht, dieses nach dem allgemeinen bürgerlichen Rechte zu beurteilen. Nicht einmal wirtschaftlich kann man die Leistung des Gemeinschuldners eine Leistung an die Masse nennen. Bedenken erweckt auch der Satz: „der Gemeinschuldner verliert die Sachlegitimation“ (180), nämlich für die Prozesse, die sich auf das zur Masse gehörige Vermögen beziehen. Wie sich aus dem Folgenden ergibt, meint Rintelen den Verlust der Disposition- und Prozeßführungsbefugnis (182 ff., 187, 190). Daß beide Begriffe sich mit der Sachlegitimation, d. i. dem Nachweise, daß der Kläger der wahre Berechtigte und der Beklagte der wahre Verpflichtete sei, nicht decken, braucht an dieser Stelle nicht besonders auseinandergesetzt zu werden. Nach so vielem Widerspruche soll auch die Anerkennung nicht zurück- gehalten werden, daß Rintelen in seinem Handbuch Aufschluß über viele Einzelfragen gibt, und daß sich das Buch durch schlichte Darstellung empfiehlt. Ein näheres Eingehen auf Einzelfragen würde gegenüber dem deutschen Leser zu Erörterungen über das österreichische Recht selbst führen und von dem Ziele der Besprechung des Buches ablenken. Kiel. Dr. Kleinfeiler.

4. Otto Frankl, Zur Einführung in die neue Konkursordnung. Wien. Manz. 16 S. 60 Heller. Unter den Stürmen des Weltkriegs hat Österreich — einstweilen im Wege der Notverordnung — die lange vorbereitete Erneuerung des Kon- kurs- und Anfechtungsrechts vollzogen und zugleich den ebenfalls seit Jahren erwogenen Gedanken eines konkursabwendenden Zwangsvergleichs verwirklicht. Durch Kaiserliche Verordnung vom 10. Dezember 1914 sind eine Konkursordnung, eine Ausgleichsordnung und eine Anfechtungsord- nung erlassen worden. Die Gesichtspunkte, die für die Reform des Kon- kursrechts leitend waren, hat Otto Frankl, der feinsinnige und um diese Verbesserung besonders verdiente Prager Rechtslehrer, in einem am 21. Januar 1915 im Prager Advokaten-Vereine gehaltenen Vortrage dar- gelegt, den unsere Schrift unter Beifügung ergänzender Literaturbelege wiedergibt. Mit der Sicherheit des Meisters entwickelt er zunächst die

Dr. Rudolf Sohm, Die litis contestatio in ihrer Entwicklung vom frühen Mittelalter bis zur Gegenwart. Ein Beitrag zur Geschichte des Zivilprozesses. München und Leipzig 1914. Verlag von Duncker und Humblot. XVIII und 238 S. Dr. Guido Kisch, Der deutsche Arrestprozeß in seiner geschichtlichen Entwicklung dargestellt. Wien, F. Tempsky, Leipzig, G. Freitag, G. m. b. H. 1914. XXV und 196 S. Heinrich Lehmann

240 Besprechungen: Sohin, litis contestatio; Lisch, Arrestprozeß. wirtschaftlichen Gründe der Rechtsänderung, behandelt sodann die organi- satorischen Mängel des alten Gesetzes und weist endlich nach, wie die neue Konkursordnung im einzelnen bestrebt war, Zweifelsfragen des bis- herigen Rechtes zu lösen und dessen Lücken auszufüllen. So bietet der Vortrag in der Tat auf knappem Raume eine treffliche Einführung in die Grundgedanken des neuen Rechtes, die auch der Beachtung der deutschen Juristen empfohlen sei. Denn für die Fortentwicklung unseres Reichs- rechts ist mancherlei aus der österreichischen Konkursrechtsreform zu lernen. Freilich ist unsere Konkursordnung lange nicht so mangelhaft, als es die österreichische von 1868 war. Zahlreiche Sätze unseres Rechtes sind vielmehr für die österreichische Reform vorbildlich geworden. Immerhin dürfte auch für uns die Stunde nahegerückt sein, in der Konkurs- und Anfechtungsrecht den veränderten Wirtschaftsverhältnissen angepaßt und durch die schon längst notwendig gewordene Ausgleichsordnung ergänzt werden. Diese wichtige Aufgabe wird durch das neue österreichische Recht nicht unwesentlich gefördert. Sein Hauptfortschritt scheint mir in der Wiederbelebung des Gedankens einer Rückwirkung des Konkurses zu liegen, wie ihn der § 12 KO. (ergänzt durch den § 12 AusglO.) zur An- erkennung bringt. Die Fassung zwar ist mangelhaft, sogar sehr mangel- haft; der Zweck aber ist gut: jeder in den letzten sechzig Tagen vor Eröffnung des Konkurses (des Ausgleichsverfahrens) erwirkten Beschlag- nahme wird von Rechts wegen die Absonderungskraft versagt. Insoweit bedarf es nicht erst der Anfechtung. Der Otter des „exekutiven Prä- ventionsprinzips“ sind die Giftzähne ausgerissen. Sollte man ihr nicht lieber gleich den Kopf zertreten? Leipzig. Ernst Jaeger.

5. Dr. Rudolf Sohm, Privatdozent an der Universität Würzburg (-J-), Die litis contestatio in ihrer Entwicklung vom frühen Mittelalter bis zur Gegenwart. Ein Beitrag zur Geschichte des Zivilprozesses. München und Leipzig 1914. Verlag von Duncker und Humblot. XVIII und 238 8. 6,50 J&. 6 Dr. Guido Kisch, Der deutsche Arrestprozeß in seiner geschicht- lichen Entwicklung dargestellt. Wien, F. Tempsky, Leipzig, G. Freitag, G. m. b. H. 1914. XXV und 196 8. 4,40 M. Beide Werke gehören demselben Arbeitsgebiet an; sie wollen die Fäden, die das römische und mittelalterliche Recht mit der Neuzeit ver- knüpfen, für eine wichtige Einrichtung des Prozeßrechts aufzeigen, Sohm für die litis contestatio und Kisch für den Arrestprozeß. Um deswillen rechtfertigt sich eine gemeinsame Besprechnng. Ist auch die dogmatische Ausbeute beider Schriften gering, so verdient das Unternehmen der Ver- fasser doch Dank. Denn ein volles Verständnis eines Rechtsinstituts ist nur dann zu erhoffen, wenn wir zu den Quellen zurückgehen, aus denen sein Recht geflossen ist. Die Anhänger einer normativ-teleologischen Jurisprudenz wollen und können den Wert einer historisch-kausalen Be- trachtung des Rechtsstoffs nicht leugnen. Streitig sollte nur sein, welche

Besprechungen: Sohm, litis contestatio; Kisch, Arrestprozeß. 241 Bedeutung den beiden Betrachtungsweisen im Verhältnisse zueinander zukommt. Für die historische Darstellung der Prozeßeinrichtungen macht sich nun — gerade wie für das Privatrecht — der Mißstand geltend, daß infolge des stark einseitigen Interesses der Historiker am römischen Rechte in der alten Welt unsere Kenntnis der mittelalterlichen Fortentwicklung der römischen Rechtsgedanken gering geblieben ist. Die Grundfundamente sind freigelegt; der unmittelbare historische Unterbau ist zum großen Teile noch verschüttet. In So hm und Kisch sind zwei junge Gelehrte auf den Plan ge- treten, die nach ihren Werken wohl berufen erscheinen, diesem Mangel abzuhelfen. Um so größeres Bedauern muß deshalb die Kunde vom Heldentode Ruldolf Sohms auslösen. Mit dem Schmerze der Seinen vereint sich die Trauer der Wissenschaft um den Verlust eines hoffnungs- reichen Forschers. 1. So hm gibt keine vollständige Darstellung der geschichtlichen Entwicklung der litis contestatio. Die Stellung der litis contestatio im System und ihre praktische Bedeutung werden trotz des umfassenden Titels seines Buches nicht behandelt; dieses beschränkt sich darauf, die begriffliche Bedeutung der litis contestatio im Wandel der Zeiten nach- zuweisen. Wegen dieser Beschränkung wird niemand dem Verfasser einen Vorwurf machen; richtiger wäre es aber wohl gewesen, dem Titel einen einschränkenden, entsprechenden Zusatz zu geben. Sohm geht von der Vertragsnatur der klassischen litis contestatio aus und hebt als das Wesentliche an der nachklassischen 1. c. den Fiktions- gedanken hervor (5, 13). Der Prozeßvertrag ist verschwunden, seine Wirkungen werden aber im Wege der Fiktion an einen bestimmten äußeren Prozeßvorgang (Einreichung der Klageschrift) angeknüpft. Der erste Teil seiner Schrift (11—142) gipfelt nun in dem Nachweise, daß dieser Fiktions- gedanke im früheren Mittelalter verschwunden ist; die l. c. bedeutet — soweit nicht sogar der Ausdruck selbst in Abgang gekommen ist — lediglich noch einen äußeren Vorgang, die Einreichung der Klageschrift. Sohm braucht dafür das treffende Bild einer Versteinerung der l. c. Diese Versteinerung ist nach ihm bereits vor der Einführung der justi- nianischen Gesetzgebung in Italien eingetreten (106—110). Der zweite Teil der Schrift (145 ff.) weist die Wiederbelebung der l. c. in der italienischen Literatur kurz nach der Wiederentdeckung der Pandekten in Italien nach. Es handelte sich aber nur um eine vermeint- liche, keine tatsächliche Wiedergeburt. Der Fiktionsgedanke fehlt, und der Vertragsgedanke kommt nur in der abgeschwächten Figur des Quasi- kontrakts ans Tageslicht. Die neue l. c. ist die feierliche Erklärung der Streitabsicht bei Beginn der mündlichen Verhandlung. Diese l. c. ist ein Erzeugnis der Theorie; sie wird praktisch in den meisten Fällen im Prozesse der italienischen Stadtrechte gar nicht förmlich vollzogen. Sie verliert mit dem Niedergange des klassischen mittelalterlichen Prozesses ihre Zwei- seitigkeit mehr und mehr. Die Mitwirkung des Klägers tritt immer mehr zurück hinter der des Beklagten. In der letzten Zeit des Mittelalters ist

242 Besprechungen: So hm, litis contestatio; Kisch, Arrestprozeß. die l. c. tatsächlich nur noch die Antwort des Beklagten, seine Einlassung auf die Klage (207). Diesen Grundcharakter als äußeren Vorgang der Klageeinlassung hat die l. c. auch im weltlichen Prozesse Deutschlands nach dem Eindringen des italienischen Prozeßrechts behalten, so die durch eine Generalformel erfolgende l. c. der KGü. von 1555, so die spezielle, durch JEA. vor- geschriebene und später in den Partikularrechten (Preußen 1748, Bayern 1753) eingeführte l. c. Die Theorie ist bis ins 19. Jahrhundert hinein bei dieser Auffassung stehen geblieben und hat den Weg zum Fiktions- gedanken des klassischen römischen Rechtes nicht zurückgefunden. Für den modernen Staat ist die l. c. zu einem geschichtlichen Begriffe geworden, nur der kanonische Prozeß kennt sie noch (238). Sucht man zu Sohms Abhandlung kritisch Stellung zu nehmen, so sind die gründliche Quellenkenntnis und die lebendige Darstellung rühmend hervorzuheben. Der Nachweis, daß der Fiktionsgedanke im früheren Mittel- alter verloren gegangen ist, scheint gelungen. Nicht minder, daß die spätere mittelalterliche Praxis den Weg zum Fiktionsgedanken nicht zurück- gefunden hat. Nicht befreunden kann ich mich dagegen damit, daß die ganze Beurteilung der Entwicklungsgeschichte unter dem Gesichtspunkte des Fiktionsgedankens erfolgt. Die Fiktion ist doch nur ein technisches Hilfsmittel, um die an einen bestimmten Tatbestand geknüpften Wirkungen auf andere Tat- bestände zu übertragen, die eine gleiche Regelung verlangen. Nicht der Fiktionsgedanke an sich ist wertvoll — die Fiktion ist eine hohle Denk- figur —, wertvoll ist immer nur der Inhalt der Fiktion. Charakteristisch ist so für die nachklassische L c. die Ableitung der Wirkungen aus dem Vertragsgedanken, auch nach Wegfall des Streitbefestigungsvertrags. Gerade diese Rechtfertigung der Wirkungen kommt m. E. aber auch in der Konstruktion der l. c. als Quasikontrakt — wie sie schon Bartolus vornimmt 197fi. — zum Ausdrucke; Quasikontrakte sind nach bekannter Definition kontraktsähnliche Tatbestände mit Kontraktswirkungen. Ich kann also den Vorwurf, die mittelalterliche Wiederbelebung der L c. habe diese vollkommen von ihrem nachklassischen Vorbild entfernt, weil sie den Fiktionsgedanken nicht wieder erweckt habe, durch diese Begründung keinenfalls als hinreichend belegt anerkennen. Die Bestimmung des Ab- standes der mittelalterlichen l. c. von ihrem nachklassischen Vorbiide hängt vielmehr von der Beantwortung der Frage ab, ob und inwieweit die mittel- alterliche Theorie die Wirkungen der l. c. als vertragliche oder doch quasi- vertragliche zu rechtfertigen versucht hat. Ob diese Rechtfertigung sich der Denkfigur der Fiktion oder des Quasikontrakts bedient hat, steht durchaus in zweiter Linie. Im Rahmen einer kurzen Anzeige muß ich mich mit dem Hinweise begnügen, daß hier eine Schwäche der Sohmschen Abhandlung zu finden ist. Sie leidet an einer Überschätzung formaler Denkfiguren auf Kosten des Inhalts, ohne dadurch den Charakter einer förderlichen, unsere Kenntnis bereichernden wissenschaftlichen, Leistung einzubüßen.

Besprechungen: Sohm, litis contestatio; Kisch, Ar^estprozeß. 243 2. Die Arbeit Kischs stellt sich als eine Ergänzung zu Wachs grundlegendem italienischen Arrestprozesse dar. Sie will die Entwicklung des Arrestprozesses auf deutschem Boden geben. Sie beruht ebenfalls auf gründlicher Quellenkenntnis, ist aber nicht so leicht geschrieben wie das Buch Sohms und wirkt gelehrter, hält sich auf der andern Seite Ton dem Begriffskulte Sohms ferner und greift insofern viel weiter, als sie auch die sachliche Entwicklung des Instituts zur Darstellung bringt. Kisch geht im ersten Teile seines Buches (1—72) vom Gastrecht aus. Er sieht im Fremdenarreste die erste und regelmäßige Erscheinungsform des Arrestprozesses (31). Er wertet den Arrest gegen einen Mitbürger, der seiner Schulden halber flüchtig wird oder zu werden droht, als Aus- nahmefall, der durch die Regel gedeckt werde; denn der ungehorsame Schuldner werde zum Gaste gemacht, verwirke sein Bürgerrecht. Der Arrest des älteren deutschen Rechtes ist nach ihm Privatpfändung (später unter richterlicher Mitwirkung) zu rein exekutivischen Zwecken. Der Sicherungsarrest ist erst aus dem italienischen Prozeßrechte nach Deutsch- land gekommen (107). Der zweite Teil des Buches (73—196) schildert die Entwicklung des Arrestprozesses durch die Rezeption und behandelt die Sequestration und den Arrest im römischen und im mittelalterlichen italienischen Rechte, das italienische Recht in Deutschland, die Arrestrechtslehre der Kameral- schriftsteller, die Rechtsentwicklung in Sachsen und die Reichsgesetz- gebung im alten Deutschen Reiche. Der Verfasser versucht — wie er selbst angibt (11) — die von Wach auf gestellte Kennzeichnung des Sicherungsanspruchs als rein pro- zessualischen Sicherungsrechts auch für die historischen Rechtserscheinungen zu verwerten. Unmittelbar vor Drucklegung der Arbeit Kischs ist im ZRG. (G) 34 (1913) 49—140 eine Abhandlung von Planitz erschienen, die „Studien zur Geschichte des deutschen Arrestprozesses“ bringt. Planitz hält den Fremdenarrest als Ausgangspunkt untauglich zur theoretischen Grund- legung, obwohl er praktisch der wichtigste Fall des Arrestes gewesen sei. Er meint, in der Gasteigenschaft der Arrestierten könnten die Arrest- Voraussetzungen in solcher Ausschließlichkeit gegeben sein, daß eine der materiellrechtlichen oder prozessualen Grundlagen des Arrestprozesses bei ihm entbehrlich wäre (55 bei Planitz). Planitz geht deshalb von dem Arreste zwischen Angehörigen desselben Rechtsgebiets aus, weil hier die Rechtslage der Parteien im wesentlichen gleich sei, also vom Arrest im Falle der Flucht des Schuldners. Nach seiner Ansicht entstammt der Arrest dem Strafrecht, ist Reaktion gegen das Verbrechen der Flucht als Erfüllungsverweigerung. Diese zieht relative Friedlosigkeit des Schuldners und seiner Güter nach sich. Die gleichen Reaktionen wie gegen den Flüchtigen kommen auch gegen den der Flucht verdächtigen Schuldner zur Anwendung. Die Fortentwicklung des späteren Mittelalters kennzeichnet sich nach Planitz durch die Fortentwicklung des Fluchtverdachtfalls. Der Fremdenarrest ist Arrest gegen einen stets fluchtbereiten, sonach fluchtverdächtigen Mann. Zeitschrift für deutschen Zivilprozeß. 46. 16

244 Besprechungen: Sohm, litis contestatio; Lisch, Arrestprozeß. Auch nach Planitz ist der Zweck des Arrestes überall darauf gerichtet, die Befriedigung des Gläubigers herbeizuführen. Schon diese kurze Gegenüberstellung zeigt, daß beide Schriftsteller von ganz verschiedenen Ausgangspunkten für den Arrestprozeß vor der Rezeption zu in vielen Punkten gleichen Ergebnissen kommen. Wenn man den Unterschied der Methode Kischs von der Methode Planitz’ charakterisieren will, so darf man die erstere als vorwiegend historische, die letztere als mehr historisch-kritische Betrachtungsweise ansprechen. Lisch fragt: wo setzt der Arrestprozeß zuerst ein, welches ist seine häufigste, regelmäßige Erscheinungsform; Planitz fragt: welche Erscheinungsform des Arrestprozesses vermag den tiefsten Einblick in seine funktionelle Bedeutung zu eröffnen, seine Stellung im System er- sichtlich zu machen. Beide Betrachtungsweisen haben ihre Berechtigung, müssen richtig durchgeführt zu richtigen Ergebnissen führen, wie beide Abhandlungen — trotz aller Meinungsverschiedenheiten im einzelnen — zeigen. Dies vorausgeschickt, scheint mir die Methode Planitz’ einen vertief- teren Einblick in das Wesen der Institution auf einer gewissen Entwicklungs- stufe zu gewähren. Geht man vom Eremdenarrest aus, so wirft sich für den tiefer Forschenden unvermeidlich die Frage auf, warum gerade die Fremdeneigenschaft einen Arrestgrund bedeutet hat. Und hier kann die Antwort nur lauten: weil der Fremde kein ansäßiger Mann und darum stets fluchtverdächtig war. Damit kommt man zum Ausgangspunkte von Planitz. Es ist interessant, daß Lisch den Arrest gegen den fugitions damit zu rechtfertigen sucht: das Bürgerrecht werde durch Flucht oder Flucht- verdacht verwirkt, der Flüchtige werde zum Gaste. Richtiger wäre zu sagen: dadurch erlangt der Bürger die Eigenschaften, die dem Fremden immer anhaften und die Privatpfändung rechtfertigen. Wenn man die von Planitz (118, 123ff.) nachgewiesene, immer stärker betonte Gleichsetzung des Fluchtverdachts mit der Flucht und die weitere Ausgestaltung des Fluchtverdachtfalls ins Auge faßt, wird man auch skeptisch gegen die Lehre Kischs: von der Ausbildung des Sicherungsarrestes könne im deutschen Rechte nicht die Rede sein, dieser sei erst aus dem italienischen Rechte nach Deutschland gekommen und habe keinen unmittelbaren Vorläufer im deutschen Rechte aufzuweisen (106 ff.). Das erscheint nur richtig, wenn man den Nachdruck legt auf die Ausbildung eines besonderen, summarischen Verfahrens und die scharfe und allgemeine Formulierung der causa arresti, die wir dem italienischen Rechte ver- danken. Der Gedanke der Sicherungspfändung ist dagegen dem späteren deutschen Rechte nicht fremd geblieben, er hat seine Anerkennung im Fluchtverdachtfall und seiner rechtlichen Weiterbildung gefunden. Die Einspannung dieser deutschrechtlichen Sicherungspfändung in die Rechts- figur eines rein prozessualischen Sicherungsrechts dürfte der deutschrecht- lichen Betrachtungsweise weit weniger gerecht werden als die Annahme eines materiellrechtlichen Sicherungsanspruchs auf haftungsrechtlicher Grundlage.

Dr. Georg Neumann, Kommentar zu den (österreichischen) Zivilprozeßgesetzen. Wien 1914 u. 1915. Manz. Dritte umgearbeitete Auflage. 2 Bände. 1825 S. Prof. Dr. Pollak

Besprechungen: Neumann, Österr. Zivilprozeßgesetze. 245 Da mir die Zeit zur eingehenden Nachprüfung der Quellen fehlt, sollen diese Bemerkungen keine endgültige Stellungnahme bedeuten* sondern nur den vorläufigen Eindruck meiner Lektüre wiedergeben. Der Verfasser ist nach seinem Buche selbst der geeigneteste Mann, um seine Thesen gegen Planitz zu verfechten und die Widersprüche zwischen beiden Abhandlungen aufzuklären. Es wird von Interesse sein, die Aus- tragung des Meinungsstreits zwischen Kisch und Planitz weiter zu verfolgen. Entsprechend der Aufgabe des Kritikers habe ich in meiner Anzeige namentlich die Punkte hervorgehoben, wo der Verfasser mich nicht über- zeugt hat. Deshalb sei zum Schlüsse betont, daß unsere Kenntnis von der Entwicklung des Arrestprozesses — ganz unabhängig von der Richtigkeit dieser Beanstandungen — durch sein Buch erheblich geklärt und gefördert wird. Das gilt auch für den zweiten Hauptteil, der den Einfluß der italienischen Rechtsgedanken und Einrichtungen behandelt. Jena. Heinrich Lehmann.

7. Dr. Georg Neumann, k. k. Hofrat, Kommentar zu den (öster- reichischen) Zivilprozeßgesetzen. Wien 1914 u. 1915. Manz. Dritte umgearbeitete Auflage. 2 Bände. 1825 S. 33,80 M.- Die Fertigstellung dieses großen Kommentars hat sich infolge von Veränderungen der Gesetzgebung und infolge des Krieges verzögert. Die Einwirkung des Krieges zeigt sich darin, daß das Vorwort des zweiten Bandes vom Mai 1915 datiert, während die letzten acht Lieferungen des Werkes erst im November 1915 erschienen sind; die Drucklegung hierfür hat sich somit über ein halbes Jahr hinausgezogen. Wenn dieser Umstand für den Wert des Buches doch fast ohne Nachteil geblieben ist, so be- ruht das darauf, daß die infolge des Krieges erlassenen zahlreichen Rechtssätze die Rechtsuchenden, ihre Anwälte und die Gerichte (leider weniger die Literatur) derart beschäftigten, daß für den eingebürgerten Zivilprozeß wenig übrigblieb. Einschneidender waren für den Kom- mentar Rechtsveränderungen selbst. Noch vor dem Kriege, aber während des Erscheinens des ersten Bandes, wurde die Gerichtsentlastungsnovelle kundgemacht, die mit einem starken Rucke von der Kollegial- zur Einzel- gerichtsbarkeit eine erhebliche Anzahl sonstiger zivilprozessualer Gesetzes- änderungen mit sich brachte; dann kamen während des Krieges die Teil- novelle zum ABGB., die neue Konkursordnung und die neue Ausgleichs- ordnung hinzu, die auch auf das Erkenntnisverfahren des Zivilprozesses Übergriffen. Der Verfasser des Kommentars stand infolgedessen vor der Aufgabe, einen umfangreichen und wichtigen Gesetzesstoff in sein Buch hineinzuarbeiten, obwohl von den Rechtsveränderungen ergriffene Teile desselben schon erschienen waren. Man wird diesem Umstande wie bei der Benutzung so bei der Beurteilung des Werkes Rechnung tragen müssen; denn für einen erheblichen Teil desselben konnte die Neubearbei- tung nur in einem Anhänge zum zweiten Bande (1683—1760) geschehen. Sie ist mit großer Sorgfalt und Bedachtsamkeit erfolgt und kommt fast ausnahmslos zu richtigen Ergebnissen, so in der praktisch wichtigen Frage, 16*

Dr. Georg Petschek, Die Einhebung von Geldstrafen und anderen Beträgen durch die Gerichte. Wien 1915. IV und 61 S. Prof. Dr. Pollak

246 Besprechungen: Petschek, Einhebung von Geldstrafen. ob der Einzelrichter beim Gerichtshof ein anderes Gericht als der Senat (die Kammer) oder nur ein anderes Organ desselben Gerichts sei: es ist das Problem, ob es sich hier um Fragen der Zuständigkeit oder um solche der Gerichtsbesetzung handle, und der Verfasser entscheidet sich mit guten Gründen für das Zweite; die von ihm freilich dann zum Teil abgelehnte Folgerung ist die, daß ein Fehler in der Gerichtsbesetzung zur Ver- fahrensnichtigkeit führt, während ein Zuständigkeitsfehler schnell heilen, würde. Allein trotz der hervorgehobenen Sorgsamkeit der Darstellung im Nachtrag ist es nicht zu vermeiden gewesen, daß grundsätzliche Er- örterungen, die durch die Rechtsänderungen angeregt werden konnten (so gerade jene über die Einzelgerichtsbarkeit beim Gerichtshöfe, wohl eines der wichtigsten Probleme einer Zivilprozeßreform), unterblieben sind und wohl unterbleiben mußten; wer würde sie in einem Nachtrage suchen? Ist die Benutzung des Buches somit durch diese unvermeidbaren Umstände erschwert, soviel auch der Verfasser getan hat, um die Ubel- stände zu vermindern, so kann dem Kommentare dennoch prophezeit werden, daß er seine führende Stellung in Österreich behaupten werde. Er ist ein wahres Spiegelbild der Praxis, und mit jeder neuen Auflage zeichnet sich dieses Bild treuer und lebendiger ab; wer sehen will, wie die österreichische Zivilprozeßordnung lebt, der muß nach diesem Buche greifen, welches gleichzeitig der Praxis Führer und Gefolgsmann ist. In der umfassenden Benutzung der Rechtsprechung und in der (keineswegs immer kritiklosen) Verarbeitung ihrer Ergebnisse hat Neumann Außer- ordentliches geleistet, desgleichen in der fast vollständigen Zitierung der Literatur; daß theoretische Erörterungen und die Erwägung von Problemen, die das Leben noch nicht aufgeworfen hat, ein wenig zurücktreten, lag wohl in der Absicht des Verfassers und ist offensichtlich sehr vielen seiner Leser lieb. Es ist natürlich, daß die Umarbeitung, die das Buch in der dritten Auflage erfahren hat, bald tiefer bald minder tief greift. Manche Ausführungen schauen wie jene in den früheren Auflagen aus, andere, und zwar auch viele, bei denen keine Gesetzesänderung dazu zwang, sind in glücklicher Weise umgearbeitet worden, zuweilen verläßt der Kommentator dabei seine bisherigen Bahnen und nähert sich mit Erfolg systematischen Darstellungen. So kann man wohl sagen, daß der Ver- fasser durch rastlose Bemühungen dem Buche das Ansehen verdient, welches es genießt. Das schließt nicht aus, daß seine Meinungen mehrfach zu Wider- spruch Anlaß geben; doch kann ich im Rahmen dieser Zeitschrift auf diese Punkte deshalb nicht eingehen, weil es sich durchweg um Einzel- heiten des österreichischen Rechtes handelt. Wien. Prof. Dr. Pollak.

8. Dr. Georg Petschek, ord. Professor in Ozernowitz, Die Einhebung von Geldstrafen und anderen Beträgen durch die Gerichte. Wien 1915. IV und 61 S. 1,50 Ji. Die Abhandlung behandelt den Strafvollzug bei Geldstrafen und den Exekutionsvollzug bei jenen Gebühren und Ersatzpflichten, bei denen

Manzsche Taschenausgabe der österreichischen Gesetze. VI. Band. Zweite, vermehrte und verbesserte Auflage. Wien, Manzsche k. u. k. Hof-, Verlags- und Universitäts-Buchhandlung, 1914 und 1915 Professor Petschek, Czernowitz

Besprechungen: österreichische Gesetze.

247

er nach der Art dieses Strafvollzugs geordnet ist. Der Kreis dieser Ersatzpflichten ist streitig, der Verfasser steckt ihn sorgsam, wenn auch, wie ich glaube, mit zu großer Behutsamkeit ab; dann entwickelt er — nicht in dieser Reihenfolge — die Entstehungsgeschichte und die gelten- den Vollzugsvorschriften sowohl hinsichtlich des Zugriffs auf das beweg- liche als hinsichtlich jenes auf das unbewegliche Vermögen, was nach dem österreichischen Rechte einen erheblichen Verfahrensunterschied be- deutet. Im wesentlichen handelt es sich bei allen diesen Fragen, deren Einzelheiten in dieser Zeitschrift nicht besprochen werden können, um die Rechtsstellung des betreibenden Beamten und um die Frage, wann der Vollzug von Amts wegen und wann er auf Antrag geschehe. In der Praxis bestehen m. W. hinsichtlich der Einhebung der ob- genannten Beträge weder Zweifel noch Reibungen. Die Abhandlung Petscheks weist zwar in genauer, wenn auch manchmal mit mehr als der erforderlichen Bestimmtheit ausgesprochener Auseinandersetzung mit den Rechtsquellen und der Literatur einzelne Fehler nach. Aber es handelt sich um praktisch ganz gewiß, m. E. auch theoretisch, bedeutungs- lose Mängel des Rechtszustandes. Ich habe darum Zweifel, ob es der Mühe lohnte, ihnen nachzugehen. Ich gebe gerne zu, daß die Schrift auch reichlich interessante Ausführungen bringt, die selbstverständlicher- weise mit dem ganzen Apparate der Rechtsquellen und der Literatur ge- arbeitet sind; ich weise beispielsweise auf die Auseinandersetzungen 38f. über die Gläubigerkonkurrenz und lOf., 60f. über konkursrechtliche Fragen hin, denen ich freilich nicht durchweg zuzustimmen vermag. Aber gerade diese juristisch interessanten Partien, an sich mit Recht knapp erörterten Fragen, hängen zum Teile mit dem Thema der Abhandlung wenig zu- sammen. Wien. Prof. Dr. Pollak.

9. Manzsche Taschenausgabe der österreichischen Gesetze. VI. Band. Zweite, vermehrte und verbesserte Auflage. Wien, Manzsche k. u. k. Hof-, Verlags- und Universitäts-Buchhandlung, 1914 und 1915. a) 1. Abteilung: Die Gesetze und Verordnungen über die Zivil- gerichtsverfassung, insbesondere das Gerichtsorganisationsgesetz, die Jurisdiktionsnorm samt Einführungsgesetz und die Advokaten- ordnung nebst allen einschlägigen Vorschriften und einer Übersicht über die Spruchpraxis des k. k. Obersten Gerichtshofs. XXII und 969 S. Wien 1915. M 6.85. b) 2. Abteilung: Die Zivilprozeßordnung vom 1. August 1895 samt dem Einführungsgesetze, den Durchführungsverordnungen und den einschlägigen älteren und neuen Vorschriften mit einer Übersicht über die Spruchpraxis des k. k. Obersten Gerichtshofs. XV und 793 S. Wien 1914. Ji 5.20. c) 3. Abteilung: Die Exekutionsordnung vom 27. Mai 1890 (sic! richtig: 1896) samt dem Einführungsgesetze, den Durchführungs- verordnungen und den älteren bezüglichen Vorschriften mit einer

248 Besprechungen«' Österreichische Gesetze. Übersicht über die Spruchpraxis des k. k. Obersten Gerichtshofs. XIV und 1012 8. Wien 1915. Jt 6.55. Schon die im Jahre 1903 erschienene erste Auflage der vorliegenden Gesetzesausgabe konnte der Berichterstatter in dieser Z. 33 553 ff. mit Dank und Anerkennung begrüßen. In gleicher Weise darf die öster- reichische und die deutsche Juristenwelt die neue Auflage auf nehmen, die wiederum von Klein, Schauer und Friedlaender veranstaltet ist. Welche ungeheuere Arbeit geleistet wurde, ersieht jnan daraus, daß der Umfang um 650 Seiten, d. i. beinahe ein Drittel des früheren Ausmaßes, gewachsen ist. Es waren eben die Entscheidungen aus mehr als zehn Jahren zu verarbeiten und ungemein zahlreiche Nachtragsgesetze und Verordnungen einzufügen. Unter ihnen nimmt die Gerichtsentlastungs- novelle vom 1. Juni 1914 (GEN.) die erste Stelle ein. Sie ist leider nicht synoptisch neben den durch sie abgeänderten Paragraphen der Zivilprozeßgesetze abgedruckt. Noch weniger kann man sich damit be- freunden, daß der ursprünglichen Passung jeweils in Anmerkungen die Änderung oder Ergänzung aus der GEN. nachfolgt. Man würde den umgekehrten Vorgang erwarten, weil sich hierdurch ein deutlicheres Bild des geltenden Rechtes ergeben hätte. Das Vorwort rechtfertigt jene Methode damit, daß die GEN. den Gegenstand einer kaiserlichen Verordnung bildet, die noch nicht der verfassungsmäßigen Nachprüfung unterzogen worden ist. Doch im Hinblick auf die provisorische Gesetzeskraft solcher Notverordnungen waren bei einer für die Praxis bestimmten Ausgabe derartige staatsrechtliche Bedenken nicht aufzuwerfen, besonders da von vornherein nicht zu befürchten war, daß der Reichsrat der GEN. die Genehmigung versagen würde. — Die neuen Konkursgesetze und das novel- lierte Wucherrecht konnten in der Ausgabe der ZPO. nicht mehr ver- wertet werden. Auch für die beiden anderen später ausgegebenen Ab- teilungen kamen die Versicherungsordnung, die Reform der Gerichtsgebühren und manches andere zu spät. Die Kriegszeit bringt eine rasche Drehung der Notverordnungsmaschine mit sich, und dadurch muß jede Textausgabe binnen kurzem in gewissem Sinne veralten. Dennoch wird die vorliegende Auflage jedem Juristen ebenso unentbehrlich werden wie ihre Vorgängerin. Unbeschadet dieses Urteils wollen die nachfolgenden Bemerkungen ver- schiedene Lücken aufzeigen und gegen manche Anschauungen der Verfasser Einwendungen erheben. Bei dem gewaltigen Material ist eine restlose Anführung der Rechts- quellen unerreichbar, und es bleibt das Werk zuverlässig, auch wenn es hie und da einer Ergänzung bedarf. Man vermißt z. B. in der 1. Ab- teilung die Erwähnung des § 4 Abs. 5 der kaiserlichen Verordnung vom 1. August 1914 Nr. 194 RGBl, und der §§ 6 und 7 der kaiserlichen Verordnung vom 16. Oktober 1914 Nr. 284 RGBl., betreffend die Zu- lässigkeit des Rechtswegs; ferner bei § 3 JN. den Hinweis auf § 178 Abs. 2 KO., der den Rekurs gegen Beschlüsse des einem Bezirksgericht angehörenden Konkurskommissärs an das Oberlandesgericht weist; weiters bei § 65 JN. die Anführung der Art. 53 und 54 des Internationalen Übereinkommens über den Eisenbahnfrachtverkehr, wonach der Richter

Besprechungen: österreichische Gesetze.

249

des Wohnsitzes des Beklagten, vorbehaltlich der Zulässigkeit einer Ver- einbarung auf einen anderen Gerichtsstand, ausschließlich zuständig ist. In der 2. Abteilung fehlen bei den Vorschriften über die Finanz- prokuratur (12) der § 80 des Gesetzes vom 16. Dezember 1906 RGBl. Nr. 1 vom Jahre 1907 und der FME. vom 16. Oktober 1909 JMVB1. 380; auf Seite 45 der vollständige Abdruck des § 15 der kaiserlichen Ver- ordnung vom 7. April 1914 Nr. 88 RGBl., betr. die Unfallversicherung der Bergarbeiter; bei Art. XXXIV EZPO. die JMV. vom 16. Februar 1908 Nr. 34 RGBl., betreffend die Herabsetzung der Zustellungsge- bühren; bei § 56 ZPO. das Gesetz vom 30. Dezember 1907 Nr. 278 RGBl. (Schlußprotokoll zu Art. XXI, Spezialbestimmungen, II Abs. 1), be- treffend Sicherheitsleistung mit ungarischen Staatsschuldverschreibungen, sowie der JME. vom 6. Februar 1911 Nr. 14 VB1.; bei § 188 ZPO. das Verbot der Trennung der Verhandlung über die Rückgriffsklagen gegen sämtliche beteiligte Bahnen laut Art. 51 BernFrachtUb.; bei § 190 und § 530 ZPO. die Behandlung der administrativen Vorfrage im § 77 a Abs. 3 der kaiserlichen Verordnung vom 25. Juni 1914 Nr. 138 RGBl., betr. die Pensionsversicherung der Angestellten; bei § 233 ZPO. die Art. 27 und 28 BernFrachtUb., betreffend die Erlöschung des Wahl- rechts unter den beteiligten Bahnen durch die „Erhebung“ der Klage; bei § 273 ZPO. der § 32 des Handlungsgehilfengesetzes, betreffend die Festsetzung des Schadens nach freier Überzeugung; bei § 577 ZPO. der § 77 des Ges. vom 16. Februar 1906 Nr. 1 RGBl, vom Jahre 1907, betreffend Schiedsgerichte über Ansprüche von versicherten An- gestellten, sowie der Art. 137 und die zugehörigen Art. des HOB. und § 44 GenG., betreffend die Befugnis der Liquidatoren zum Abschlüsse von Sehiedsverträgen; endlich bei § 599 ZPO. der § 9 (lit. e) des Vereinsges. vom Jahre 1852, betreffend die Schlichtung von Streitigkeiten aus dem Vereinsverhältnisse durch ein Schiedsgericht. In der 3. Abteilung wären einzuordnen bei Art. IX Z. 12 EEO. die die Sozialversicherung aus- dehnenden Gesetze vom 11. Februar 1913 Nr. 24 und 25 RGBl., bei Art. X EEO. der § 2 des Gesetzes vom 3. Januar 1913 Nr. 94 RGBl., betreffend das Verbot von Exekutions- und Sicherungsmaßregeln auf Gewinnste der Klassenlotterie; bei Art. XXII EEO. die eben erwähnten Ausdehnungs- gesetze; bei § 1 Z. 8 und 9 EO. die §§ 268 und 269 der Militärstraf- prozeßordnungen, betreffend die dort normierten Exekutionstitel; bei § 42 und § 379 EO. der nur bei § 29 EO. abgedruckte § 6 der kaiser- lichen Verordnung vom 29. Juli 1914 Nr. 178 RGBl, über Ausnahme- bestimmungen auf dem Gebiete des Verfahrens in bürgerlichen Rechts- angelegenheiten für Militärpersonen und ihnen Gleichgestellte; bei § 150 und § 340 EO. der § 24 des Güterbeamtengesetzes vom 13. Januar 1914 Nr. 9 RGBl.; bei § 172 EO. der HME. vom 25. Juni 1908 JMVB1. 216, betreffend die Versicherungsbeiträge zu Bruderladen; bei § 196 EO. sowie bei § 147 EO. die oben genannten Anordnungen, betreffend die Ver- wendung ungarischer Staatsschuldverschreibungen zur Sicherheitsleistung; bei § 248 EO. das galizische Ges. vom 22. März 1908 Nr. 61 LGB1., be- treffend die Exekution auf das Recht zur Gewinnung der Erdharzmine-

Besprechungen: österreichische Gesetze.

260 ralien; endlich bei § 278 EO. die bei Art. VI EEO. abgedruckte MV. vom 3. Oktober 1907 Nr. 235 RGBl., betreffend die öffentliche Ver- steigerung künstlicher Süßstoffe. Bei jedem Paragraphen sind die Bezugstellen in äußerst zahl- reicher Menge verzeichnet. Durch den Reichtum dieser Anführungen nähert sich die Ausgabe in besonders dankenswerter Weise.einem Kom- mentar im Kleinen. Die Gründlichkeit der hiedurch vermittelten Erläute- rungen kann nur ermessen, wer das Werk im Gerichtssaal oder in der Studierstube ständig zur Hand hat. Nur selten läßt es den Benutzer im Stiche. Anzumerken waren etwa: Bei § 29 JN.: Art. VIII EJN.; bei Art. XLV EZPO.: § 20 Z. 5 ScheckGes.; in der ZPO. bei §§ 1 und 2: § 5 des Hofdekrets vom 23. August 1819 Nr. 1595 JGS., betreffend das Eheverfahren; bei § 30 Abs. 2: § 180 EO.; bei § 31 Z. 1 Anm 5: § 529 ZPO. (Redaktionsversehen!); bei § 49: § 31 Abs. 4 ZPO.; bei § 57 Z. 4: § 24 ScheckG.; bei § 108 Anm. 1: § 294 Abs. 2 EO.; bei § 134 Anm. 6: § 31 Abs. 4 ZPO.; bei § 138: § 261 Abs. 6 und § 476 ZPO; bei § 146: § 170 Abs. 1 ZPO.; bei § 148: § 225 Abs. 2 ZPO.; bei § 204 Anm. 3: die Änderung des § 4 EO. durch die GEN.; bei § 212: § 207 Abs. 2 ZPO.; bei § 224 Z. 1: § 24 ScheckG.; bei § 237: § 552 ZPO.; bei § 239: § 223 Abs. 1 Satz 2 ZPO. und § 7a JN.; bei § 240: § 6 des Ratenges, vom 27. April 1896 Nr. 70 RGBl.; bei §§ 394 und 395: § 225 Abs. 2 und §§ 416 bis 418 ZPO., die Durchführungsverordnung vom 2. Juni 1914 Nr. 125 RGBl, sowie § 79 GOG.; bei § 396: §§ 414, 416 ZPO. und § 79 GOG.; bei § 411: die Bestimmungen der Gesetze über Stiftungsrecht, über Muster- schutz, endlich über Heimatrecht, betreffend die bindende Kraft der Ent- scheidungen gewisser Behörden für die Gerichte; bei § 412: § 261 Abs. 6 und § 476 ZPO.; bei § 418: § 207 Abs. 2 ZPO.; bei § 429:§ 79 GOG.; bei § 453 Anm. 3 Satz 2: die Änderung des Rechtszustandes durch den neuen § 453 Abs. 2 ZPO.; bei § 484: § 552 ZPO.; bei § 496 Z. 2 und 3 und bei § 499: § 502 Abs. 4 ZPO.; bei § 500 Abs. 3: § 502 Abs. 3 ZPO. (ebenso vice versa)] bei § 505 Abs. 3: § 371 Z. 1 EO.; bei § 503 Z. 2: § 510 ZPO.; bei § 519 Z. 3: § 502 Abs. 4 ZPO.; bei .§ 550 sowie bei §§ 557 und 558: § 7 Abs. 3 JN., § 225 Abs. 2 ZPO. und § 370 Abs. 1 EO.; bei § 552: § 371 Z. 2 EO.; bei § 555: § 24 ScheckG. In die Zusammenstellung der nach der ZPO. nicht anfechtbaren Beschlüsse (Ausgabe der ZPO. unter IV B, 718ff.) wären gemäß der GEN. noch aufzunehmen: § 261 Abs. 6, § 500 Abs. 3 und § 628. In der Ausgabe der EO. wäre zu berücksichtigen gewesen: Bei Art. III EEO. § 47 Abs. 2 EO.; bei Art. XIII Z. 4 EEO.: § 409 StPO. n. F. nebst § 48 der Vollzugsvorschr. und §§ 140 ff. der Strafgerlnstr. vom Jahre 1854, ferner §§ 269 und 422 MilStPO. und die Vollzugsvorschriften hiezu, weiter Art. XXXIV EZPO., § 30 des Gebührentarifs zur NotO. vom Jahre 1855, § 57 des Disziplinarstatuts für Advokaten und Advoka- turskandidaten vom 1. April 1872 Nr. 40 RGBl., § 63 NotO. vom Jahre 1871 und Punkt 4 der JMV. vom 12. April 1885 Nr. 35 RGBl., endlich §§ 188 und 178 NotO. vom Jahre 1855; bei Art. XV EEO. zu § 27 der Verfachbuchordnung: die Änderung des § 206 EO. durch die

Besprechungen: Österreichische Gesetze. 251 GEN.; bei § 17 EO. Anm. 4 (174): § 8 des Ges. vom 12. Juni 1906 Nr. 116 RGBl, und § 5 des Ges. vom 11. August 1911 Nr. 175 RGBl., betreffend die Zuständigkeit der Gerichte in Lemberg bezw. Czernowitz für die Vollstreckungsgegenklage wider die von der galizischen bezw. Bukowinaer Rentengüterkommission geführte politische Exekution; bei § 139 Anm. 4: die Berücksichtigung der Änderung des § 206 EO. durch die GEN.; bei § 200 Z. 1, bei § 271 (auch bei § 184 Z. 7 u. s. f.): § 29 Z. 2 und § 89 Abs. 2 KO. sowie § 3 Z. 2 AnfO.; bei § 209: § 34 Abs. 2 des Enteignungsgesetzes vom Jahre 1878. — Bei § 4 EO. Anm. 1 versteht man nicht, was hier die Notizen über die Zuständigkeit des Exekutionsgerichts zu Akten, die nicht Exekutionsbewilligung sind und daher nicht unter das Stichwort der Anmerkung fallen, bezwecken. — Bei § 7 a JN. Anm. .5 war auch die Zuständigkeit des Konkursgerichts nach § 162 KO. und des Ausgleichsgerichts gemäß § 59 Ausglü. zu be- ziehen. — Bei den Vorschriften über den Eheprozeß (2. Abt. 695 ff.) war § 37 Z. 7b GOG. zu nennen. Manche Anmerkungen wären freilich besser weggeblieben. Es geht z. B. nicht gut an, sich in einer literarischen Veröffentlichung auf Justiz- ministerialerlässe, die nur den Gerichten kundgemacht worden sind, zu beziehen, ohne jene vollinhaltlich abzudrucken (vgl. etwa 1. Abt. 120). Noch wichtiger wäre es, sich endlich von der sog. „Fragenbeantwortung44 loszusagen. Es ist dies eine Sammlung von nicht mit Gründen ver- sehenen Rechtsmeinungen, mit denen Justizministerium und Oberster Gerichtshof den Gerichten in ihrer ersten Auslegungsnot beigesprungen waren. Was sollen uns noch heute nach so vieljähriger Praxis und wissen- schaftlicher Behandlung der Zivilprozeßgesetze jene Betrachtungen aus dem Jahre 1897? Nach meinen eigenen Lehrerfahrungen sind sie nur geeignet, Anfänger, die darin gern Erläuterungen ex cathedra erblicken, in die Irre zu führen. Immerhin ist es ein Fortschritt, daß die Ausgabe jetzt wenigstens, wenngleich in sehr bescheidenem Maße, zweifellos Unrich- tiges gestrichen (siehe bei § 306 EO.) oder gewisse Sätze als bestritten hingestellt hat (vgl. zu § 234 ZPO.). Hier und bei anderen Gelegenheiten wird auch Literatur zitiert. Man begreift aber nicht immer, warum ge- rade die betreffenden Gesetzesstellen solcher Auszeichnung wert befunden und andere wichtigere stiefmütterlich behandelt wurden, noch kann man auch überall die Auswahl der literarischen Stimmen loben. Eine Gesetzes- ausgabe kann sich, da sie nach beiden Richtungen auch nicht annähernd Vollständigkeit zu erzielen vermag, nicht mit literarischem Apparate be- schweren. Am Platze sind lediglich Äußerungen, die über den Werdegang des Gesetzes Aufschluß gewähren, wie die beim Vollstreckungsübereinkommen mit Ungarn (3. Abt. 829) angeführte Abhandlung Schauers ÖstAGZ. 1914 Nr. 19. Die Anmerkungen enthalten auch manchen trefflichen Fingerzeig für die Rechtsanwendung und zahlreiche selbständige Rechtsan- sichten, die im allgemeinen auf ungeteilte Zustimmung rechnen können. Dem Interesse an möglichster Vervollkommnung des Werkes entspricht es, wenn im folgenden einige Meinungsverschiedenheiten zur Erwägung

252

Besprechungen: österreichische Gesetze.

gestellt werden. Nach § 7 a JN. gehört bei Gerichtshöfen erster Instanz die Streitsache vor den Einzelrichter, wenn ihr Wert bei Beginn der mündlichen Streitverhandlung den Betrag von 2500 K nicht übersteigt. Die Anm. 2 zu § 7 a bemerkt nun, daß sich die Bewertung nach den §§ 54 bis 59 JN. richtet. Dabei ist, wie übrigens auch im § 500 Abs. 3 ZPO., übersehen, daß überdies der § 60 Abs. 2 JN. für die Bewertung unbeweglicher Gegenstände einen festen Berechnungsschlüssel an die Hand gibt. Durch di? mißglückte Stellung dieser Bestimmung inmitten der Normen für die Ahndung einer übermäßig hohen Bewertung darf man sich nicht darüber täuschen lassen, daß sie nicht nur für die Abwehr einer solchen Überspannung der Wertangabe gilt, vielmehr nach Ausweis der Entstehungsgeschichte für die Bewertung von Immobilien überhaupt vor- geschrieben ist. Jeder Zweifel hieran wird wohl schon dadurch widerlegt, daß 7 a selbst den § 60 anführt. — Die Anm. 1 zu Art. XXXVIII EZPO. spricht von der „Feststellungsklage“ gegen den Staat wegen des gegen einen Beamten geiällten Ersatzerkenntnisses. Diese Charakterisierung der Hage eignet sich das Versehen an, das auch dem Gesetze, d. i. der Dienstpragmatik für Staatsbeamte vom 25. Januar 1914 Nr. 15 BGBl., § 89 Abs. 2, untergelaufen ist. Es ist nicht bindend, da das Gesetz aus- drücklich anordnet, daß das gegen den Beamten erflossene Ersatzerkennt- nis erst durch das Urteil, das seiner Klage stattgibt, außer Wirksamkeit tritt. Danach hat diese Klage, ebenso wie die vorbildliche Klage auf Anfechtung des von einer Militärbehörde gefällten Ersatzerkenntnisses (§ 2 des Ges. vom 6. Juni 1887 Nr. 72 RGBl., Art. XI Z. 5 EZPO.), die Natur einer Rechtsgestaltungsklage. — Am Schlüsse der Anm. zu § 2 ZPO. heißt es ungenau, daß der Minderjährige beim Gerichte des Be- schäftigungsorts geklagt werden kann; das trifft nach § 86 JN. nur zu für vermögensrechtliche Ansprüche gegen prozeßtähige Beklagte. — Bei § 20 ZPO., der von der streitgenössischen Nebenintervention handelt, wird Art. 50 BernFrachtÜb. abgedruckt. Dieser spricht vom Rückgriffe der zur Entschädigung verurteilten Eisenbahn gegen die anderen am Transporte beteiligten Bahnen und setzt fest, daß für diesen Rückgriffs- anspruch die in dem ersten Entschädigungsprozeß ergangene endgültige Entscheidung „hinsichtlich der Verbindlichkeit zum Schadensersatz und der Höhe der Entschädigung maßgebend“ ist, sofern die Rückgriffsschuld- ner auf Grund gehöriger Streitverkündung im Prozeß intervenieren konnten. Aus diesem Zusatze folgt, daß das im ersten Prozeß erfliessende Urteil nicht mit erweiterter Rechtskraftwirkung gegenüber den anderen Bahnen ausgestattet ist. Ihnen bleibt, wie in jedem Regreßprozesse, die exceptio male gesti processus Vorbehalten, wenn die rückgriffnehmende Bahn ihnen nicht die Einflußnahme auf das seinerzeitige Urteil ermöglicht hat, Daher übt dieses auf jene Bahnen lediglich eine Tatbestands- wirkung, und sie haben, wenn sie sieh am ersten Rechtsstreite beteiligen, nur die Stellung eines gewöhnlichen Nebenintervenienten. — Nach § 100 und § 224 ZPO. hat bei Gerichtshöfen deren Vorsteher und der Vorsitzende des Senats, bei Bezirksgerichten dagegen nur der Vorsteher, aber nicht der Prozeßrichter selbst das Recht, eine Zustellung an Sonn-

Besprechungen: Österreichische Gesetze.

253

tagen sowie zur Nachtzeit zu gestatten oder eine Angelegenheit als Ferialsache zu erklären. Deshalb wäre es vielleicht nicht überflüssig ge- wesen anzugeben, daß der Einzelrichter bei Gerichtshöfen auch in diesen Punkten die Befugnisse des Senatsvorsitzenden hat. — Zur Vorschrift des § 234 ZPO., wonach die Veräußerung einer streithängigen Forderung auf den Prozeß keinen Einfluß hat, wird notiert, daß nach § 807 EO. der Beklagte, wenn während des Prozesses der Klageanspruch einem Gläubiger des Klägers überwiesen wird, seine Schuld beim Exekutions- gericht erlegen dürfe und hierauf beim Prozeßgerichte seine Entlassung aus dem Rechtsstreite beantragen könne; ebenso wird bei § 307 EO. auf § 234 ZPO. verwiesen. Es muß auffallen, daß auf diese Weise die Regel des § 234 ZPO. durchbrochen wäre, und daß der Beklagte nach zwangsweiser Überweisung der Klageforderung Rechte besäße, die ihm nach deren ver- tragsmäßiger Abtretung nicht zustünden. § 307 EO. gibt aber dem Drittschuldner jene Rechte nur dann, wenn die überwiesene Forderung außer vom Überweisungsgläubiger „auch von anderen Personen in An- spruch genommen“ wird; auf Begehren des Überweisungsgläubigers ist er dann sogar zum gerichtlichen Erläge der Schuld verpflichtet. Vorausge- setzt wird also, daß die Rechtszuständigkeit der überwiesenen Forderung fraglich geworden ist, weil jemand das Recht des Verpflichteten (Gläu- bigers des Drittschuldners) leugnet. Der Drittschuldner kann daraufhin die Gefahren der unklaren Rechtslage von sich abwälzen und den Streit um die Forderung den Prätendenten, d. i. dem dritten Ansprecher und (an Stelle des Verpflichteten) dem Überweisungsgläubiger, überlassen. Auf einen Gegensatz zwischen diesem und dem Verpflichteten erstreckt sich jedoch § 307 EO. nicht. Der Verpflichtete nimmt nicht neben seinem Gläubiger die überwiesene Forderung „in Anspruch“. Betrachtet man die zwangs- weise Überweisung als Streitveräußerung im Sinne des § 234 ZPO., so gehen nach Überweisung der eingeklagten Forderung zivilistische und prozessuale Rechtslage auseinander: der betreibende Gläubiger ist berech- tigter Leistungsempfänger, aber der Verurteilungsanspruch wird auch weiterhin vom Kläger (Verpflichteten) durchgesetzt, und erst die Voll- streckungsschritte wider den Drittschuldner besorgt der Gläubiger des Verpflichteten. Beschränkt man jedoch den § 234 auf freiwillige Ver- äußerungsakte, so muß der klagende Verpflichtete sofort seinem Gläubiger weichen. Der Drittschuldner sieht sich also stets nur einem einzigen materiell Einziehungsberechtigten bezw. nur einem Prozeßführer gegenüber. Der § 307 EO. kann demnach auf die zwischenprozessuale Überweisung nicht angewendet werden, weil er sonst bei jeder Überweisung, auch ohne vor- hergegangene Klage des Verpflichteten, gelten müßte. — Die ZPO. hat, gegen die Absichten des Regierungsentwurfes, das Eheverfahren nicht ge- regelt, und es blieb darum das Hofdekret vom Jahre 1819 aufrecht, soweit es nicht mit der ZPO. unverträglich ist. Nebst der Bezeichnung der danach unberührten Bestimmungen wollte die JMV. vom 9. Dezember 1897 deren Anwendung „mit den Vorschriften der ZPO. in Einklang bringen“, was natürlich über den Machtkreis einer Verordnung hinausgeht. Im § 9 war nun für den Ungültigkeits- und den Trennungsprozeß obli-

254 Besprechungen: Österreichische Gesetze. gatorisch die Einleitung des vorbereitenden Verfahrens „gemäß § 245 Z. 2 ZPO.“ angeordnet. Da aber nach der ZPO. hierüber richterliches Ermessen entscheidet, so erweckte diese Vorschrift so vielfachen Wider- spruch, daß das Justizministerium in der Verordnung vom 12. Mai 1911 Nr. 91 RGBl, von jener absoluten Weisung abstehen mußte. Dieser Gang der Dinge wird verhüllt, und die Kraft einer Verordnung wird übertrieben, wenn es bei § 245 heißt, daß die Einleitung des vorbereitenden Verfahrens „seit“ jener Verordnung „nicht mehr zwingend“, sondern nur nach Maßgabe der Voraussetzungen des § 245 Z. 2 zulässig sei. In Wahrheit ist dies schon seit der ZPO. Rechtens. — Nicht einwandfrei ist bei § 273 ZPO. Anm. 2 die Wendung, daß die Festsetzung der Höhe des Schadens oder Interesses nach freier richterlicher Überzeugung „keine tatsächliche Fest- stellung“ sei, „sondern eine Schlußfolgerung aus einer tatsächlichen Fest- stellung, daher im Rechtsmittelverfahren wie andere Schlußfolgerungen überprüfbar“, Auch tatsächliche Feststellungen sind ja Schlußfolgerungen. Die Folgerung geschieht hier unter Verwendung von Erfahrungssätzen, die dabei nicht der Feststellung des Tatbestandes dienen, also im Ober- satze des richterlichen Urteils. — Nach § 904 abGB. hat der Richter in gewissen Fällen die nicht schon von den Vertragsteilen bestimmte Erfül- lungszeit nach Billigkeit festzusetzen. Nun meint die Anm. 1 zu § 406 ZPO., daß die Parteien diesen Ausspruch „durch Stellung eines Feststel- lungsantrags“ begehren können, und daß es sich empfehle, sie gegebenen- falls zu solchem Antrag anzuleiten. Das verstößt jedoch gegen den Charakter jener Festsetzung. Sie ist nicht deklarativer, vielmehr rechts- gestaltender Akt, kann daher nicht Gegenstand eines Zwischenfest- stellungsantrags sein, noch auch den Inhalt eines selbständig rechtsmittel- fähigen Zwischenurteils (§ 393 ZPO.) bilden. Es bedarf aber auch gar nicht eines solchen Zwischenfeststellungsantrags, weil das Begehren bereits mit der Verurteilungsklage erhoben erscheint. Denn entweder hat der Kläger Verurteilung zu einer Leistung gefordert, die nach seiner eigenen Angabe noch nicht fällig ist und erst durch den Richter fällig gemacht werden soll, oder er besteht, sobald die Sachprüfung die behauptete Fälligkeit in Frage gestellt hat, zumindest subsidiär auf der — zufolge §901 ausnahmsweise statthaften (G1UNF. 3458) — Verurteilung zu künf- tiger Leistung. Der Kläger übt gleichzeitig mit einem Rechtsgestaltungs- anspruch einen Verurteilungsanspruch aus, zu dessen Voraussetzungen die Bejahung des ersten gehört, und die Entscheidung baut unmittelbar auf ihrem konstitutiven Teile die Verurteilung auf. Im Anschluß an das preußische Zwangsversteigerungsgesetz vom Jahre 1883 hat Art. XXVIII EEO. *) dem Inhaber einer vollstreckbaren Forderung, zu deren Gunsten ein Pfandrecht ob einer Liegenschaft be- steht oder Exekution auf eine solche geführt wird, das Recht eingeräumt, den dem Eigentümer der Liegenschaft zustehenden Löschungsanspruch bezüglich der im Range vorangehenden Forderungen auszuüben. Die

*) Nach Niederschrift dieser Zeilen ist Art. XXVIII EEO. durch § 42 dar dritten Teilnovelle zum aBGB. mit 1. Januar 1917 aufgehoben worden.

Besprechungen: Österreichische Gesetze. 255 Anm. 1 zu diesem Art., und ebenso Anm. 3 zu § 17 EO., bemerkt richtig, daß die Löschungsklage vor die Realinstanz gehöre, fügt aber hinzu: „ausgenommen den Fall des § 231 EO. (Widerspruchsklage)“, da für diese das Exekutionsgericht zuständig sei. Es ist aber ganz schief, jene Löschungsklage des Nachmanns und seine Klage zur Ausführung des von ihm gegen den Verteilungsplan erhobenen Widerspruchs (231 EO.) in Beziehung zu bringen. Beide Klagen haben ganz verschiedene Wurzeln. Dort verfolgt, der Nachmann fremdes Hecht, das des Liegenschaftseigen- tümers, hier fußt sein Klagerecht auf eigener .Rechtssphäre. Wie wenig die beiden Hechtsbehelfe sich decken, zeigt sich klar darin, daß die Löschungsklage stets auch vom Eigentümer erhoben werden kann, während er als Verpflichteter im Verteilungsverfahren den Widerspruch gegen eine Forderung, anders als ihr Nachmann, nur einlegen kann, wenn sie noch nicht vollstreckbar ist (213 EO.); ist sie es, so ist er auf den Weg der Vollstreckungs- gegenklage gewiesen, den wiederum der Nachmann nicht betreten kann. — ln Anm. 2a zu § 18 EO. wird eine von der GEN. geschaffene Neuerung nicht im Einklänge mit ihren Absichten ausgelegt. Der § 18 a F. hatte den Vollzug der „Exekution auf ein im Inlande gelegenes und in einem öffentlichen Buche eingetragenes unbewegliches Gut oder auf bücherlich eingetragene Hechte au einem solchen Gute“ dem buchführenden Be- zirksgerichte, wofern aber—so bei städtischen Grundstücken — das Grundbuch sich bei einem Gerichtshof erster Instanz befindet, dem Bezirksgericht an dessen Sitz übertragen. Daraus erwuchs der Übelstand, daß bei der zwangsweisen Pfandrechtsbegründung ob städtischen Liegenschaften neben dem buchführenden Gerichtshöfe, der die Eintragung zu besorgen hatte, das Bezirksgericht als Exekutionsgericht angegangen werden mußte, ob- gleich dieses, da kein weiterer Vollzugsschritt möglich war, lediglich den eingelaufenen Bewilligungsakt zu hinterlegen hatte. Deshalb scheidet die GEN. bei Immobilien zwischen der zwangsweisen Pfandrechtsbegründung und den übrigen Exekutionsmitteln, d. i. der Zwangsversteigerung und der Zwangsverwaltung, und § 18 Z. 1 EO. n. F. beruft nunmehr als Exekutionsgericht, „wenn die Exekution auf ein . . . unbewegliches Gut oder auf bücherlich eingetragene Hechte an einem solchen Gute durch Zwangsverwaltung oder Zwangsversteigerung geführt wird“, das buchführende Bezirksgericht bezw. das Bezirksgericht am Sitze des buchführenden Gerichtshofs, „wenn jedoch die Exekution durch zwangs- weise Pfandrechtsbegründung geführt wird, stets das Gericht, bei welchem sich die Einlage befindet“. Die Ausgabe bemerkt nun dazu, daß die Pfändung einer bücherlich sichergestellten Forderung der zwangsweisen Pfandrechtsbegründung gleichzustellen, sei, und daß daher auch ihre Über- weisung, da diese „nur Vollzug der Pfändung“ sei, stets dem Buchgerichte zustehe. Danach wäre also gegen die Tendenz der GEN. der Gerichts- hof mit dem bisweilen umständlichen Überweisungsverfahren belastet, das bisher dem Bezirksgericht oblag. Das stimmt sicherlich nicht zu jener ratio der Gesetzesänderung. Nach dieser Auffassung gibt aber auch das Gesetz keinen vernünftigen Sinn, denn es kennt, zumindest nicht als selbständiges Exekutionsverfahren, keine Zwangsversteigerung oder Zwangs-

256

Besprechungen: Österreichische Gesetze.

Verwaltung bücherlich eingetragener Rechte. Es liegt also ein Redak- tionsversehen vor, die oben gesperrt gedruckten Worte durch „Zwangs- verwaltung oder Zwangsversteigerung“ sind hinter den Worten „unbe- wegliches Gut“ zu denken. Die „zwangsweise Pfandrechtsbegründung44 bezieht sich demnach nur auf Immobilien, und der gesamte Vollzug der Exekution auf Hypothekarforderungen einschließlich der Überweisung ist den Bezirksgerichten verblieben. — Ein eigenartiges Mißverständnis beherrscht die Anm. 4 zu § 35 EO. Sie schreibt dem Gerichte, das die Exekution bewilligt hat, die Zuständigkeit zu für die Klage des Ver- pflichteten auf Nichtigerklärung des Exekutionstitels im Sinne des § 6 Abs. 2 des Ratengesetzes. Dieses hat, um dem inländischen Abzahlungs- käufer die Verteidigung gegen die Klage des Verkäufers zu erleichtern, jede Vereinbarung eines Gerichtsstandes u. dgl. mit der Kraft zwingenden Rechtes untersagt und dieses Verbot dadurch gesichert, daß die Unzustän- digkeit auch noch im Zuge der Zwangsvollstreckung von Amts wegen zu beachten ist. Die Vernichtung des Titels aus diesem Grunde geschieht somit nicht im Prozeßwege; strebt sie der Verurteilte an, so ist das nur ein Anstoß zu amtlichem Vorgehen. Sie ist auch nicht immer Sache des Prozeßgerichts, das die Exekution bewilligt hat, sondern des Gerichts, vor welchem in höchster Instanz der Prozeß geschwebt hat. Übrigens trägt die Anmerkung nicht der GEN. Rechnung, die die Exekutionsbewilligung elektiv auch dem Exekutionsgerichte zuteilt. — Die Anm. 6 zu § 120 EO. nimmt an, daß sich die Rangordnung des Befriedigungsrechts eines Gläu- bigers, der nach Erwerb eines Pfandrechts die haftende Liegenschaft in Zwangsverwaltung zieht, nach dem Datum der Anmerkung der Zwangs- verwaltung bestimme. Die Meinung widerstreitet dem § 125 EO., wonach der Zeitpunkt der Begründung des Pfandrechts den Ausschlag gibt. — Manche Kreditinstitute genießen, falls die ihnen verpfändete Liegen- schaft in Zwangsversteigerung gerät, das Recht, daß die vom betreibenden Gläubiger vorgeschlagenen Versteigerungsbeding ungen ihnen mitzuteilen sind, damit sie auch ihrerseits Bedingungen vorschlagen können. Die Anm. 14 zu § 162 EO. neigt sich der Ansicht zu, daß diese Privilegien durch § 162 gegenstandslos geworden sind. Allein jene Anstalten sind nicht, wie ein gewöhnlicher Pfandgläubiger nach § 162, darauf beschränkt, nur dann, wenn der Vorschlag in einer Tagsatzung verhandelt werden muß, ihr Wort einzuwerfen, sie können vielmehr, gleich einem betreiben- den Gläubiger, auch dort Einfluß nehmen, wo das Gericht sonst den vor- gelegten Entwurf glatt zu genehmigen hätte. — In Anm. 3 zu § 213 EO. bekennen sich die Verfasser zu dem weit verbreiteten Irrtume, daß die MeistbotsVerteilung auch das Verhältnis zwischen Haupt- und Afterpfand- gläubiger klarzustellen habe. Indessen fällt die Prüfung dieser Rechts- beziehungen nicht in den Bereich des der Verteilung des Liegenschafts- meistbots gewidmeten Verfahrens. Zwar übt der Afterpfandgläubiger neben dem Hypothekargläubiger dessen Teilnahmeanspruch aus und ist insofern im Verteilungsverfahren zu berücksichtigen. Aber ob etwas und wieviel aus dem auf die Hypothekarforderung zuzuweisenden Betrag ihm gebührt, ist nicht in diesem Verfahren und von diesem Gerichte zu ent-

Besprechungen: österreichische Gesetze. 257 scheiden. Denn hier ist kein Raum für Bestreitungen der Afterpfand- forderung durch den Hypothekar- oder durch andere Afterpfandgläubiger und eine derartige Erweiterung der Aufgaben des Gerichts, das nur be- züglich der Liegenschaft als Exekutionsgericht fungiert, hat keine Stütze im Gesetz und wäre unangemessen. — Mit allem Nachdruck ist der Be- hauptung in Anm. 2 zu § 258 EO. entgegenzutreten, daß die Pfändung beweglicher Gegenstände schon vollzogen sei, wenn das Pfandstück „wenigstens in den Aufschreibungen des Vollstreckungsorganes verzeich- net ist, auf Grund deren das (Pfandungs-)Protokoll verfaßt werden soll“. Solchen formlosen Notizen eines subalternen Organs Gewicht beizulegen, wäre äußerst gefährlich. Man würde streiten, was davon am Ende wirk- lich gelte, und die Übertragung in die Reinschrift wäre weitere Fehler- quelle. Zum Überfluß ist in den §§ 253 und 256 wortdeutlich zu lesen, daß die Pfändung nur durch Verzeichnung der Sachen im Pfändungs- protokolle selbst vollzogen erscheint. — In Anm. 4 zu § 370 und in Anm. 2 zu § 375 EO. wird dem Gewerbegerichte das Recht gewährt, auf Grund seiner Sprüche die Exekution zur Sicherstellung zu bewilligen. Die Handhabe ist augenscheinlich der Ausdruck „Prozeßgericht erster Instanz“ im § 375. Doch § 370 versteht unter dem Worte „Zivilgerichte“ dasselbe wie § 1 Z. 1 EO., d. h. ordentliche Zivilgerichte. Es wäre auch undenkbar, den Gewerbegerichten, wenn es sich um die Exekution zur Befriedigung handelt, die Fülle der Gerichtsgewalt zu beschneiden und ihnen die Bewilligung der Exekution zur Sicherstellung zuzugestehen. Sonach ist diese auf Grund gewerbegerichtlicher Erkenntnisse überhaupt ausgeschlossen. Das alte GewGG. hatte sie allerdings im § 74 zugelassen, und Art. XXVII Z. 2 EEO. hat daran nichts geändert. In das geltende GewGG. jedoch ist die Bestimmung nicht übergegangen. Sie war eben nur für das frühere Recht notwendig, weil damals die Anfechtung des gewerbegerichtlichen Urteils mit (befristeter) Klage vor sich gingj so dafl die Exekution zur Sicherstellung für den langen Zeitraum bis zur Erledi- gung des Prozesses erforderlich war. Heute dagegen ist die Berufung das Rechtsmittel und, da der Rechtszug nicht über die zweite Instanz hinausgeht, ist die Rechtskraft bald erreicht, so daß für eine Exekution zur Sicherstellung ein Bedürfnis nicht besteht. Die unter dem Striche befindlichen Auszüge aus den Entschei- dungssammlungen und den in den Zeitschriften veröffentlichten Sprüchen haben an dem Erfolge der Ausgabe reichen Anteil. Stichproben haben wiederum ihre staunenswerte Zuverlässigkeit ergeben. Zu § 1 ZPO., Nr. 1 war nicht von der Prozeßfähigkeit des Gemeinschuldners zu sprechen. Die Entscheidung ist nur dahin gefaßt, daß er bezüglich des Eigenerwerbes zur Klage berechtigt ist; an die Prozeßfähigkeit klingt bloß die Bemerkung an, er sei in jener Hinsicht handlungsfähig, das berechtigt aber noch nicht, die E. unter jene, bekanntlich sehr bestrittene Rubrik zu stellen. — Bei § 4 ZPO., Nr. 5 heißt es, daß dem vom Gerichte behufs Klageführung bestellten Kurator nicht die Einwendung der mangelnden Legitimation entgegengesetzt werden kann. Dieser Satz ist etwas unklar und wohl auch mißverständlich. In dem betreffenden Falle war die Legitimation

258 Besprechungen: österreichische Gesetze. des Kurators angefochten worden, weil seine Bestellung ungesetzlich sei. — Zu § 72 ZPO., Nr. 1, Satz 2 ist das, übrigens etwas verunglückte, Exzerpt zwecklos, weil bloß in selbstverständlicher Durchführung des § 528 ZPO. die Anfechtbarkeit eines bestätigenden Beschlusses des Rekurs- gerichts verneint worden war. — Der zu § 237 ZPO., Nr. 3 Fall 1 abgedruckte Rechtssatz hatte nur im früheren Rechtssystem einen Sinn, weil es eine Norm über die Bedeutung der Streitveräußerung nach Art des § 234 ZPO. nicht besaß. — § 594 ZPO., Nr. 3 lautet: „Ein ver- abredungsgemäß durch das Kuratelsgericht zu genehmigender Schieds- spruch ist wirkungslos, falls die Kuratel vor erfolgter Genehmigung endigt.“ Das wäre freilich einigermaßen sonderbar. Die E. besagt jedoch, daß an Stelle des Kuratelsgerichts der von der Pflegschaft befreite Kurand selbst den Schiedsspruch zu genehmigen hattfe und somit seine Klage auf Auf- hebung des Schiedsspruchs einer Verweigerung der Genehmigung gleich- stehe. — Die Benutzbarkeit der Auszüge aus den Entscheidungen ist leider durch die Methode beeinträchtigt, die die Verfasser auch hier gegenüber der GEN. beobachtet haben. Der zu Beginn des vor- liegenden Referats dargelegte grundsätzliche Standpunkt der Verfasser, den sie allerdings in den Anmerkungen wieder verlassen haben, hat be- wirkt, daß auch die durch die GEN. überholten Entscheidungen in der Ausgabe wiedergegeben sind. Es wurde sogar unterlassen, jeweils einen kurzen Hinweis auf die Rechtsänderung hinzuzufügen. So steht denn öfters das unter dem Striche Gesagte im offenen Gegensätze zum oberen Texte. Man liest beispielweise bei § 448 ZPO., Nr. 7, den nunmehr dem § 453 widersprechenden Satz, daß trotz Einschränkung einer be- zirksgerichtlichen Klage auf den Betrag von 100 K oder darunter das Verfahren auch fortan sich nicht nach den Bestimmungen für Bagatell- sachen richte. Oder bei § 47 EO., Nr. 2, daß wegen der Erfolglosigkeit der administrativen Exekution die Ablegung des Offenbarungseids nicht begehrt werden könne. Weiter bei § 50 EO., Nr. 2, das Handels- gericht sei für eine Rechtssache der allgemeinen Gerichtsbarkeit absolut unzaständig (siehe dagegen § 104 JN.). Ferner etwa bei § 170 EO., Nr. 1, daß bei der Zwangsversteigerung von Liegenschaften der Dritt- eigentümer, der sein Recht am Exekutionsobjekte nicht rechtzeitig geltend gemacht hat, sein Eigentum zugunsten des Erstehers selbst dann verliere, wenn dieser die wahren Verhältnisse gekannt habe. Vgl. z. B. noch § 4, Nr. 4, § 42, Nr. 8, § 88, Nr. 6, § 282, Nr. 2 EO. Das Gleiche gilt auch bezüglich der ebenfalls mit Notverordnung erlassenen Konkurs- gesetze; siehe etwa Art. 1 EEO.,' Nr. 2 Fall 2: Art. XIII EEO., b. Man kann sich nicht der Befürchtung entschlagen, daß diese Widersprüche mitunter in der Praxis, besonders aber in den Köpfen der jungen Rechts- beflissenen große Verwirrung anstiften werden. — Die Entscheidungen zu § 156 EO., Nr. 2—4, hätten besser bei § 155 EO. eingereiht werden sollen. In der Anm. 2 zu § 316 EO. ist statt „§ 318 GeschO.“ zu lesen: „§ 818 aGO.“. Im § 379 EO., Nr. 8 ist wiederum — wie schon bei der Besprechung der ersten Auflage bemerkt worden ist — ein „nicht“ aus-

Dr. Arthur Nußbaum, Die Rechtstatsachenforschung. Tübingen 1914. Verlag von J. C. B. Mohr. 48 S. Oberlandesgerichtsrat Dr. Salinger

Besprechungen: Nußbaum, Rechtstatsachenforschung. 259

gelassen und dadurch der wahre Sinn der Entscheidung ins Gegenteil verkehrt worden. Prag, im Februar 1916. Professor Petschek, Czernowitz.

10. Gr. Arthur Nußbaum, Die Rechtstatsachenforschung. Tübingen 1914. Verlag von J. C. B. Mohr. 48 8. 1,50 JL. Was der Verfasser darstellen will, kann man aus dem Titel seiner Abhandlung nicht entnehmen, und wenn man aus dem Inhalte seiner Schrift entnimmt, was er darstellen will, so gelangt man zu dem Ergebnisse, daß der Titel zu dem Inhalte nicht paßt oder doch nicht glücklich gewählt ist. Der Verfasser steht auf dem jetzt ziemlich allgemein anerkannten Standpunkte, daß für den Juristen die bloße Kenntnis der Rechtsnormen nicht genügt, sondern daß er auch auf denjenigen Gebieten Bescheid wissen muß, die ein volles Verständnis und eine sachgemäße Anwendung der Normen erst erschließen. Den Inbegriff der auf diesen Gebieten liegen- den Tatsachen nennt er wegen ihrer spezifisch juristischen Färbung oder richtiger wohl wegen ihres äußeren und inneren Zusammenhanges mit der Jurisprudenz Rechtstatsachen. Besonders scheint ihm dieses Schlag- wort selbst nicht zu gefallen, und in der Tat denkt man bei ihm, wenn das Wort überhaupt berechtigt geprägt ist, wohl auch mehr an Tatsachen mit juristischen Folgen, als an die mit juristischem Einschläge. Für das Material, dessen Kenntnis er für den Juristen als notwendig bezeichnet, will der Verfasser die übliche Ausdrucksweise, die eine wirt- schaftliche Betrachtung des Rechtes fordert, nicht gelten lassen, weil die für das Verständnis des Rechtes zu berücksichtigenden Tatsachen zu einem großen Teile auch politischer, gesellschaftlicher und psychologischer Natur sind. Er führt eine große Reihe solcher Tatsachen an und stellt sie auch noch besonders in einem Anhänge zusammen, beweist aber schon durch diese Zusammenstellung, wie unerfüllbar sein Wunsch ist, dem Juristen das für seinen Beruf Wissenswerte zu vermitteln. Die Jurisprudenz ist nicht bloß Wissenschaft, sondern in ihrer praktischen Betätigung auch Leben. Gerade darum will ja auch der Verfasser ihr Wissensgebiet aus- dehnen und durch die Kenntnis des Lebens vertiefen. Ihr Zusammenhang mit dem Leben aber ist zu unbegrenzt und vielgestaltig, um auch nur annähernd erschöpfend diejenigen Verhältnisse bezeichnen zu können, deren Kenntnis vom Standpunkte des Verfassers und gewiß auch im Interesse einer Idealjurisprudenz an sich vielleicht wünschenswert wäre. Das um so weniger, als im Fortschritte des Lebens immer neue Verhältnisse ent- stehen, die den Kreis des Wissenswerten erweitern. Es scheitert deshalb schon an dem Umfange des Materials der Ver- such, das Lerngebiet der Jurisprudenz zu erweitern, ganz abgesehen davon, daß es das Lernvermögen und das Gedächtnis des einzelnen sicherlich auch überschreiten würde, seine Kenntnisse so ungewöhnlich auszudehnen. Man würde leicht nur einen Dilettantismus schaffen, der viel gefährlicher ist als das Nichtwissen. Ein nennenswertes Gegengewicht würde dieses Zeitschrift für deutsehen Zivilprozeß. 46. 17

260 Besprechungen: N u ß b a um, Rechtstatsachenforschung.

Stückwerk auch dadurch nicht erhalten, daß, wie der Verfasser meint, die Rechtstatsachenforschung und die Erziehung zur Beachtung der in sie fallenden Tatsachen eine Menge mißbrauchter geistiger Energie zu einer fruchtbareren Arbeit freimachen würden. Denn mag es auch richtig sein, daß auf manche abgestorbene oder sonst unpraktische Rechtspro- bleme vielleicht zuviel Gelehrsamkeit verwendet wird, so bleibt der Kreis der wertlosen Forschung doch immerhin ein enger, so daß es nur wenig verschlagen würde, wenn bloß sie über Bord geworfen würde. Es bliebe darum nur übrig, die Ausdehnung des für den Juristen notwendigen Wissensgebiets von vornherein zu beschränken. Das aber hat seine Schwierigkeiten, weil man bei der Auswahl in Verlegenheit geraten muß, wo anzufangen und wo aufzuhören ist, auch wenn diese Auswahl selbst nach den Bedürfnissen der Rechtslehre, also nach spezifisch juristischen Gesichtspunkten, erfolgt. Die eigene Zusammenstellung des Verfassers zeigt an sich schon ein buntes Bild der in Betracht kommenden Materien. Das Problem der ersten und der zweiten Hypothek, der Verschuldungsgrenze, des Taxwesens stellt er neben das Thema über die Organisationen der Handelsinteressen, die Untersuchung über die wirtschaftlichen Erscheinungs- formen der nicht rechtsfähigen Vereine neben das Thema über die Er- schließung städtischen Baugeländes. Alle diese Aufgaben sind aber nur willkürlich herausgerissen. Die Fragen der Rentenhysterie, des Lohntarifs, der Jugendfürsorge haben natürlich ebensoviel Anspruch auf Behandlung. Es bleibt also auch bei sparsamer Auswahl noch ein unbegrenzter Stoff, der schließlich noch dadurch vermehrt wird, daß der Verfasser die Er- weiterung des Lernstoffs auch noch in das eigentliche Rechtsgebiet hin- eingetragen wissen will. Denn auch Forschungen über die Frage, wie das Gesetz von den Gerichten und dem Publikum tatsächlich angewendet wird, über die charakteristischen Typen und Unterschiede der vorkommenden Prozesse, über die Grundsätze bei der Handhabung der Justizverwaltungs- geschäfte u. dergl. redet er das Wort. Aber die Schwierigkeiten liegen nicht in der Masse des Stoffes allein. Was den Wünschen des Verfassers beinahe noch stärkere Fesseln anlegt als diese, ist die Frage, wie die Kenntnis des in Betracht kommenden Materials den Juristen vermittelt werden soll. Er bezeichnet das Ziel des ihm vorschwebenden Zustandes vielleicht richtig, wenn er die systematische wissenschaftliche Verarbeitung des als notwendig erkannten Stoffes ver- langt. Aber bis zur Durchführung dieser Aufgabe ist ein weiter Schritt und, was der Verfasser dazu anführt, ist doch nur wenig. Er zeichnet nichts weiter als Umrisse, wenn er darauf hinweist, daß es nicht gelte, innerhalb der Jurisprudenz eine neue Disziplin oder gar eine Reihe von Paralleldisziplinen zu den bisherigen Lehrfächern zu schaffen, sondern den bisherigen Lehrstoff durch Heranziehung der Rechtstatsachen zu beleben, zu bereichern und zu vertiefen. Die Frage, wie das praktisch verwirklicht werden und ob es verwirklicht werden kann, bleibt offen. Da der Verfasser zur Förderung des von ihm erkannten Zieles die Forderung der Rechtstatsachen forschung auf stellt, so verweist er die zu leistende Arbeit ganz folgerichtig in das Gebiet des Wissenschafts- und Unterrichts-

Besprechungen: Nuß bäum, Bechtstatsachenforschung. 261 betriebs. Für beide verlangt er eine Veränderung der wissenschaftlichen Betrachtungsweise. Ob diese für die Methodik des Bechtsunterrichts förderlich sein würde, will mir zweifelhaft erscheinen. Es mag sein, daß in die Bechtslehre auch ein bestimmter Komplex von induktiv zu erforschenden Tatsachen hin- eingehört, aber die erste Aufgabe des Bechtsunterrichts bleibt immer, wie auch der Verfasser nicht verkennt, juristisch denken zu lehren. Denn die spezifisch juristischen Denkformen der Auslegung, Subsumtion und Konstruktion sind immer die wichtigsten Hebel aller Bechtsfindung. Würde das Ziel, sie dem lernenden Juristen geläufig zu machen, durch einen Komplex von Erfahrungstatsachen noch beschwert, so würde das m. E. eine Gefährdung des dem Bechtsunterrichte zugrunde liegenden Zweckes bedeuten, die als solche leicht den Kern dieses Unterrichts treffen könnte. Denn da erfahrungsmäßig gerade der Lernende viel eher konkrete Tat- sachen, als abstrakte Deduktionen in sich aufnimmt, so bestände die Gefahr, daß der Hörer oder der Leser das Hineinleben in die juristischen Denkpro- zesse geflissentlich oder unbewußt vernachlässigt, vielleicht aber auch die, daß der Lehrer selber den Weg des Deduzierens zu sehr verläßt. Andererseits kann der Lernende die Bekanntmachung mit solchen „Beehts- tatsachen“ aber auch selber als Ballast empfinden, der ihm die eigentlichen Bechtsideen verdunkelt oder doch nicht so stark und eindrucksvoll, wie es wünschenswert ist, vor Augen führt. Das aber ist nicht minder vom Übel, weil es ebenfalls zweckwidrig wirkt. Unter diesen Umständen müßte sich der Lehrer von vornherein Beschränkungen auferlegen, und auch dann besteht immer noch die Gefahr, daß die mangelnde Beife des Hörers versagt. Am letzten Ende haben aber auch der induktive Apparat und die Wirklichkeitsforschung für den Bechtsunterricht garnicht die Bedeutung, die ihr der Verfasser zuspricht. Darauf hat weitblickend auch schon Vierhaus hingewiesen (JW. 1B 666). Allerdings nur für das beschränkte Lehrgebiet des Zivilprozesses, aber doch mit Gründen, denen allgemeine Bedeutung zukommt. Um die Kunst, juristisch denken zu lernen, richtig zu begreifen, bedarf es der Kenntnis und Wertung der praktischen Einzelerscheinungen nicht. Den besten Erfolg wird immer der Bechtsunterricht haben, der am einfachsten gehalten ist. Daß es für denBichter, den Staatsanwalt und den Bechtsanwalt nicht not- wendig oder zweckmäßig ist, mit dem Material, das der Verfasser im Auge hat, nach Möglichkeit bekannt zu werden, soll damit nicht verneint sein. Jedes Wissen ist von Wert und für einen Beruf, der so tief in das Leben greift, wie der juristische, ganz besonders. Man wird sogar zu- geben müssen, daß ein großer und vielleicht der größte Teil dieses Materials auch schlechthin zur Bildung des Juristen gehört. Aber Bildung und Ausbildung sind zweierlei, und alles, was man weiß und wissen muß, braucht nicht gelernt zu sein. Ob es darum aber auch nötigist, die juristische Literatur auf die vom Verfasser gemeinten Gebiete zu lenken und sie in ihrer Betrachtungsweise entsprechend umzubilden, scheint mir bedenklich. Der Verfasser sagt selbst, daß die von ihm geforderte Bechts- tatsachenforschung der Organisation bedarf, weil für ihre Aufgabe die 17*

Dr. Otto Riedner, Die geistlichen Gerichtshöfe zu Speier im Mittelalter. Paderborn 1915. Druck und Verlag von Ferdinand Schöningh Conrad Bornhak

262 Besprechungen: Riedner, Geistl. Gerichtshöfe zu Speier.

Kräfte des einzelnen nicht ausreichen. Schon wegen der Sammlung des Materials wird die Behandlung der einschlägigen Fragen vielfach in der Hand der betreffenden Interessenkreise bleiben müssen. Das schadet auch nichts, weil sie am sachkundigsten sind. Ihre Kenntnisse brauchen die Juristen auch nicht gerade aus der spezifisch juristischen Literatur zu entnehmen. Soweit diese aber einsetzt, um Rechtsforderungen oder Rechtskonsequenzen zu beleuchten, darf nicht übersehen werden, daß diese für die Anwendung des Rechtes weniger interessieren als für den Gesetz- geber. Und schon das schwächt das Postulat, das der Verfasser mit seiner Schrift verfolgt, doch wesentlich ab. Breslau. Oberlandesgerichtsrat Dr. Salinger.

11. Dr. Otto Riedner, kgl. Reichsarchivassessor in München, Die geist- lichen Gerichtshöfe zu Speier im Mittelalter. Paderborn 1915. Druck und Verlag von Ferdinand Schöningh. 305 S. 12 M. Die Schrift bildet das 26. Heft der rechts- und sozialwissenschaft- lichen Veröffentlichungen der Görres-Gesellschaft zur Pflege der Wissen- schaft im katholischen Deutschland. Sie kündigt sich an als zweiter Band, Texte, mit dem Bemerken, daß der erste Band des Werkes, ent- haltend Untersuchungen über die Quellen mit eingehender Berücksichti- gung des Ordo iudiciarius, Entstehung, Entwicklung usw., später erscheinen wird. Damit sind natürlich der Besprechung sehr enge Grenzen ge- zogen. Sie kann sich im wesentlichen nur auf eine Inhaltsangabe be- schränken. An größeren und wichtigeren Urkunden sind zu erwähnen das Speierer Lehrbuch des kanonischen Zivilprozesses von 1260, die Gerichts- ordnung des Bischofs Mathias von 1466, die Gerichtsordnung des Bischofs Ludwig von 1479. Dazu kommen kleinere Erlasse, Eidesformeln und — besonders den zweiten Teil ausfüllend — Gerichtsurkunden. Bei der äußeren Wiedergabe der Texte hat sich der Verfasser. an die für die deutschen Reichstagsakten aufgestellten Grundsätze angeschlossen. Im übrigen hat er als oberstes Ziel die leichte Lesbarkeit für juristische Be- nutzer betrachtet. Das gilt namentlich von Interpunktion nach heutigem Gebrauche, Bildung von Absätzen und Paragraphen, wodurch die An- führung der Quellen erleichtert wird. Ein gutes alphabetisches Register erleichtert die Benutzung. Die Fertigstellung des ersten Bandes, die derzeit durch Einberufung des Verfassers zum Heeresdienst erschwert ist, wird jedenfalls für eine sachliche Besprechung abzuwarten sein. Berlin. Conrad Bornhak.

Gesetzgebung
Güteverfahren im Fürstentume Liechtenstein Von Herrn Justizrat Dr. Lindt in Darmstadt

Lin dt, Güteverfahren in Liechtenstein.

263

D. Gesetzgebung, i. Güteverfahren im Fürstentume Liechtenstein. Von Herrn Justizrat Lin dt in Darmstadt.

Während im Deutschen Reiche die Vereinigung der Freunde des Güteverfahrens in eifrigem Werben und aussichtsvoller Tätigkeit bestrebt ist, „die Bedeutung des Güteverfahrens in den weitesten Kreisen bekannt zu machen und ihr Anhänger zu gewinnen, die gesetzliche Regelung des Güteverfahrens vorzubereiten, alle hierauf gerichteten Vorschläge zu sammeln und zu beraten, selbst entsprechende Vorschläge abzufassen und bei den gesetzgebenden Körperschaften einzureichen“, hat ganz unabhängig von dieser Arbeit einer durch die Not des Krieges zusammengeschweißten Gruppe von Rechtsverständigen und Laien der kleine unabhängige Staat Liechtenstein in stiller Regsamkeit einen Gesetzentwurf verabschiedet, der die gleichen Zwecke verfolgt. Daß die Gesetzgebung Liechtensteins von einem zeitgemäßen sozialen Zuge durchdrungen ist, erhellt auch aus der seitens der fürstlichen Regierung am 26. August 1914 erlassenen Ver- ordnung, betreffend die Stundung privatrechtlicher Geldforderungen. Im Sinne der §§ 24 und 27 der Verfassung wurde nämlich verfügt, daß privatrechtliche Forderungen im Auslande wohnhafter Gläubiger in Liechtenstein nur unter den gleichen Einschränkungen geltend gemacht werden können, welchen ihre bezüglichen Forderungen nach Maßgabe der in den angrenzenden Staaten erlassenen gesetzlichen Bestimmungen derzeit im andern Staate unterliegen. Das fürstliche Landgericht ist gleichzeitig ermächtigt, nach Maßgabe der fallweise zu prüfenden Umstände in be- sonders berücksichtigungswürdigen Fällen eine angemessene Stundung der Forderungen im Inlande wohnhafter Gläubiger auszusprechen. — Angeregt durch diezahlenmäßigbelegten Erfolgebenachbarter schweizerischer Kan tone, wie Zürich, St. Gallen, Appenzell-Außer-Rhoden u. a., sowie des Kronlandes Vorarlberg und in richtiger Erkenntnis der Bedeutung der Vermittlerämter war schon im Jahre 1911 ein Antrag auf deren Einführung seitens des Landtags angenommen worden. Dem drei Monate nach seiner Kundmachung

264

Lin dt, Güteverfahren in Liechtenstein.

in Wirksamkeit tretenden Gesetze liegen die Kommissionsbeschlüsse vom 28. Februar 1912 und die in den Landtagssitzungen vom 18./20. Dezember 1918 geäußerten Wünsche und unterbreiteten Vorschläge zugrunde. Der vom Landtagsabgeordneten Advokaten Dr. Beck-Vaduz gründlich und aus- führlich erstattete Bericht setzt mit Recht an die Spitze der Darlegungen den von Enderli, Das Sühneverfahren im schweizerischen Rechte, Zürich 1913, Einleitung, geprägten Satz: „Ein jeder Prozeß ist unter Umständen nach drei Seiten hin ein Übel: Die Ursachen eines jeden Prozesses sind ein Übel, die Folgen können und werden es in der Regel sein, und unter gewissen Voraussetzungen kann der gerichtliche Entscheid ein Übel sein.“ — Die österreichische Zivilprozeßordnung von 1896 enthält bekanntlich in den §§ 204 ff. Bestimmungen über den Vergleich im an- hängigen Rechtsstreite; nach § 433 aaO. kann im bezirksgerichtlichen Verfahren bei einem Streitwerte bis zu 1000 K vor Anbringung der Klage ein Vergleichsversuch seitens des Klägers dann erhoben werden, wenn der Schuldner im Gerichtssprengel den Wohnsitz hat. Auch die liechtensteinische Zivilprozeßordnung, über welche s. Z. in dieser Zeit- schrift berichtet worden ist1), hat das Vergleichsverfahren in den §§ 227 bis 231 geregelt, dabei aber unter Berücksichtigung der Verhältnisse des kleinen Landes die Beschränkung des Vergleichsversuchs auf Streitwerte bis zu 1000 K fallen gelassen. — Schon die Instruktion für die Orts- vorsteher vom 8. April 1846 sah vor, daß die Parteien eine gütliche Ver- mittlung des Ortsrichters anzusuchen in der Lage seien, der alsdann auf Verlangen die oberamtliche Bestätigung des schriftlich abgefaßten Ver- gleichs nachsuchen solle. Die Feldpolizeiordnung vom 23. November 1864 verlieh dem Ortsvorsteher die Befugnis, in diesen Rechtsstoff betreffenden Angelegenheiten einen der Vollstreckung fähigen Vergleich zu bewirken. Die im Juli 1914 in Kraft getretene liechtensteinische Strafprozeß Ordnung kennt noch keine dem § 420 der deutschen StPO, ähnliche Bestimmung, doch war beim fürstlichen Landgerichte die Vermittlungin Ehrenbeleidigungs- sachen in Übung. Die §§ 8, 31 des Gesetzes schreiben eine Sühneverhandlung in den Fällen der §§ 487—497 StGB, und bei Vergehen gegen die Sicher- heit der Ehre vor. Jede Gemeinde des Fürstentums bildet einen Ver- mittleramtskreis, die Amtskreise des Ober- und Unterlandes je einen Ver- mittleramtsbezirk. Die nach dem Gemeindewahlgesetze wahlberechtigten Gemeindeangehörigen wählen mit Stimmenmehrheit den Vermittler und dessen Stellvertreter auf drei Jahre. Die Mitglieder der Gemeindever- tretung einschließlich des Ortsvorstehers sind wählbar. Der Vermittler ist in den gesetzlich festgelegten Einzelfällen von Ausübung der Verrich- tungen ausgeschlossen, oder er kann abgelehnt werden, z. B. wenn triftige * Gründe gegen seine Unbefangenheit vorliegen. Sind solche Gründe gegeben, so tritt der Stellvertreter ein. Die von der fürstlichen Regierung vereidigten Vermittler unterstehen der Aufsicht des Landgerichts, sie beziehen keine Sporteln, werden vielmehr für die Mühewaltung seitens des Amtskreises entschädigt. Das Verfahren ist nicht kostenlos; die

*) Vgl. diese Z. 40 167ff.

Lin dt, Güteverfahren in Liechtenstein.

265

Parteieingaben an das Vermittleramt sind zwar stempelfrei, jedoch hat der Antragsteller eine Gebühr von 2 K für die Gemeindekasse und die Zustellungskosten zu entrichten. Prozeßkostenkaution ist in bürgerlichen Streitsachen nicht zu leisten, Armenrecht wird gemäß §§ 65 ff. ZPO. ge- währt. Örtlich zuständig ist das Vermittleramt des Wohnsitzes oder Auf- enthalts des Beklagten. Prorogation ist zulässig. Eine Vermittlung ist in einer Reihe von Fällen ausgeschlossen, so in den Angelegenheiten des Verfahrens außer Streitsachen, in Ehesachen, Statussachen, im Wechselprozeß und in Bestandsachen, im Arrest- und Exekutions- und Konkursverfahren. Doch ist ein in den vom Vermittlungsverfahren aus- genommenen Streitigkeiten vorschriftsmäßig aufgenommener Vergleich gültig und verbindlich. Von den genannten Ausnahmen abgesehen, muß, wer einen Rechtsstreit anheben will, sich mündlich oder schriftlich an den Vermittler wenden, ihm Grund der Klage und den Beklagten nam- haft machen und um Anberaumung der Vermittlungstagfahrt ersuchen. Nach § 12 des Gesetzes müssen handlungsfähige Parteien und Minder- jährige in Rechtsstreiten über Sachen, worüber sie gemäß §§ 151, 246, 247 des Österreich, a. B. G. frei verfügen dürfen, persönlich ohne Rechts- beistand vor dem Vermittler erscheinen. Eine Vertretung — auch durch Frauen — ist gestattet, wenn eine Partei außerhalb des Bezirkes wohnt, durch Krankheit oder längere Abwesenheit zu erscheinen verhindert ist oder das 60. Lebensjahr vollendet hat. Eine Entscheidungsbefugnis steht in der Sache selbst dem Vermittler nicht zu; dies schließt nicht aus, daß er in den land- schäftlichen Armenfonds fließende Bußen (1—5 K) bei unentschuldigtem Ausbleiben einer Partei oder ordnungswidrigem Benehmen derselben ver- hängt oder der erschienenen Partei eine Entschädigung wegen Zeitver- säumnis zuspricht oder auf Ersatz der amtlichen Kosten erkennt. Länger als eine Stunde muß die erschienene Partei auf den ausbleibenden Teil nicht warten, sie kann sofort den Leitschein verlangen. Der Leit- schein ist nach § 28 aaO. die Abschrift des vermittleramtlichen Protokolls über einen unvermittelten Rechtsstreit mit dessen Weisung an das Landgericht. Ein solcher Leitschein darf nur innerhalb zwei Monaten seit Sühnetagfahrt ausgestellt werden, sonst erlischt seine Gültig- keit dergestalt, daß der Vermittler erneut anzugehen ist. Unterläßt es dann der Kläger zum zweiten Male den Leitschein zu begehren und die Streitsache beim Landgericht anhängig zu machen, so hat er die Geltend- machung des Rechtsanspruchs für immer verwirkt. Dies sind im großen und ganzen die Grundzüge dieses praktisch angelegten Gesetzes, von dem zu hoffen ist, daß es die erhofften Er- gebnisse zeitigen werde. Nachdem die Vermittlerwahlen inzwischen stattgefunden haben, ist das Gesetz am 1. Mai 1916 in Kraft getreten.

Die Unzulässigkeit der Wiedereinsetzung nach Jahresfrist - eine reformbedürftige Bestimmung der ZPO Von Herrn LR. Dr. Krönig in Hamburg

266

Krönig, Wiedereinsetzung.

II. Die Unzulässigkeit der Wiedereinsetzung nach Jahresfrist — eine reformbedürftige Bestimmung der Zivilprozeßordnung. Von Herrn Landrichter Dr. Krönig in Hamburg. Das Interesse des Kredits macht ein möglichst schleuniges und energisches Versäumnisverfahren notwendig. Dieses erfordert aber als seinen gerechten Ausgleich ein nicht zu engherziges Wiedereinsetzungs- verfahren zugunsten desjenigen, der ohne sein Verschulden kontumaziert ist. Daß in dieser Beziehung die Mängel des heutigen Verfahrens in erster Linie darauf beruhen, daß nicht Schuldlosigkeit, sondern nur das Vorliegen höherer Gewalt den regelmäßigen Wiedereinsetzungsgrund bildet, ist be- reits von Schultzenstein1) überzeugend dargelegt. Nsben dem von ihm bereits Behandelten kommt aber m. E. noch ein weiterer Mangel des jetzigen Verfahrens in Betracht, der zwar weniger allgemeine Bedeutung hat, als der von Schultzenstein behandelte'Punkt, trotzdem aber im Einzelfalle für die davon betroffene Partei sehr empfindlich sein kann. Dabei handelt es sich um folgendes: Der § 284 Abs. 3 ZPO. schließt die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nach Ablauf eines Jahres, von dem Ende der versäumten Notfrist an gerechnet, schlechthin aus. Die große Härte dieser Bestimmung ist wohl bei den gesetzgeberischen Vorarbeiten der Zivilprozeßordnung, seit- her aber soviel ich sehe, weder in der Literatur noch in der Npvellen- gesetzgebung beachtet worden. Und doch können diese Unbilligkeiten gerade auch in Folge des jetzigen Krieges sehr erheblich sein. Handelt es sich um Parteien, die zu mobilen Truppen oder sonst zu den in § 2 des Gesetzes vom 4. August 1914, BGBl. 328, bezeichnten Personen gehören, so dürfte freilich zu ihren Gunsten des § 8 des eben genannten Gesetzes eingreifen. Aber auch bei solchen militärisch Einberufenen, die nicht oder nicht dauernd mobil sind, schafft die plötzliche Einbe- rufung oft eine solche Erschütterung ihrer persönlichen nnd geschäftlichen i) Schultzenstein, „Zur Wiedereinsetzung in den vorigen Stand.“ 39 lff.

Krönig, Wiedereinsetzung.

267

Verhältnisse, daß sehr wohl ein unverschuldeter Ablauf der in § 234 Abs. 3 ZPO. bezeichnten Frist eintreten kann, und es dürfte eine Ab- hilfe schon in Ergänzung der Bundesratsverordnung vom 22. Dezember 1915. RGBl. 833, angezeigt sein. Indessen auch in Friedenszeiten kann § 234 Abs. 3 ZPO. zu ähnlichen Unbilligkeiten führen. Man denke nur an den z. B. in Hamburg so häufigen Fall, daß ein junger Handlungsgehilfe plötzlich über See gehen muß, daß er aber seine bisher im Inland innpgehabte möblierte Wohnung aus irgend welchen Gründen zunächst noch eine Zeitlang beibehält, vielleicht weil ursprünglich mit baldiger Rückkehr gerechnet war. Wie leicht kann es geschehen, daß dem jungen Manne, nachdem er abgereist ist, in seiner inländischen Wohnung im Wege der Ersatzzustellung nach §§ 181 Abs. 2, 182 ZPO. eine ganz unerwartete Klage und später ein Versäumnisurteil zugestellt wird. Daß aber derartige Schriftstücke, wenn die Logiswirtin sie nachsendet, verloren gehen, liegt gewiß nicht außerhalb des Bereichs der Möglichkeit, zumal erfahrungsgemäß in manchen exotischen Ländern gerade umfangreiche Briefe am ehesten entwendet werden, da die Briefdiebe in ihnen Wertpapiere vermuten. Entspricht es aber der Billigkeit und unserem sonst regelmäßig vom Verschuldungsprinzipe be- herrschten Rechte, einem solchen Beklagten die Wiedereinsetzung abzu- schneiden, wenn er schuldloserweise erst nach Jahresfrist von seiner Ver- urteil u n g erfährt ? Bei einem im Inlande wohnenden ^Adressaten scheint freilich auf den ersten Blick Ähnliches nicht Vorkommen zu können, da ein solcher Beklagter auch bei Ersatzzustellung schon durch die Zwangsvollstreckung regelmäßig vor Jahresfrist von dem gegen ihn ergangenen Urteil erfahren wird. Wie aber, wenn diejenigen, die die Ersatzzustellung entgegenge- nommen haben, an der Hinausschiebung der Zwangsvollstreckung ein Inter- esse haben und auch den Gläubiger dazu zu bestimmen wissen? Man denke nur an den nicht so seltenen Fall, daß ein Vater wegen Schulden seines Sohnes, für die er nicht haftet, oder ein Ehemann wegen solcher Schulden seiner Frau, für die er weder kraft Güterrechts noch gemäß § 1357 BGB. haftet, zu Unrecht verklagt wird. Wie leicht wird es geschehen, daß in diesem Falle die Zustellung der Klage gerade von der Frau oder dem Sohne entgegengenommen und dem Beklagten verheimlicht wird, daß daher ein Versäumnisurteil ergeht, dessen Zustellung in gleicher Weise er- folgt. Wie nahe liegt die Möglichkeit, daß in solchem Falle die Frau oder der Sohn den Gläubiger um Bewilligung ratenweiser Tilgung ersuchen, daß der Gläubiger aus Mitleid oder auch, weil er mit Recht fürchtet, seinerseits auf Schwierigkeiten zu stoßen, wenn der Beklagte von der Sache erfährt, sich auf solche ratenweise Tilgung zunächst einläßt. Daß auf solche Weise das Abzahlungsverfahren sich über ein Jahr hinzieht, indem einzelne Raten bezahlt werden und zwischendurch auf immer erneute Bitten wieder Frist gewährt wird, ist erfahrungsgemäß keineswegs unmöglich. Auf diese Weise kann es aber geschehen, daß der Beklagte, wenn er nach Jahresfrist schließlich doch von der Sache erfährt, weil die eigentlich Schuldigen die Sache nicht länger hinhalten können, den vielleicht erheblichen Restbetrag

268

Krönig, Wiedereinsetzung.

der Schuld bezahlen muß, obwohl er zu dessen Tilgung nicht verpflich- tet ist. Andererseits ist freilich zu beachten, daß der Prozeß, wie insbesondere Bülow2) mit Recht ausführt, eine Rechts Vergewisserungsoperation ist und seinem Wesen nach möglichst bald und endgültig zu der Feststellung dessen führen soll, was Rechtens ist. Auch würde es zu Unbilligkeiten führen, wenn ein Gläubiger, der bereits ein rechtskräftiges Urteil erwirkt hat, noch nach Jahren genötigt werden könnte, sein Recht beweisen zu müssen, nachdem ihm vielleicht durch Versterben von Zeugen oder dergleichen seine Beweismittel verloren gegangen sind. Ehe wir nun den Ausweg zwischen diesem Für und Wider zu finden suchen, erscheint es gerade hier angezeigt, auf die Geschichte des tj 234 ZPO. zurückzugehen, um auch diejenigen Lösungen möglichst zu verwerten, die für das fragliche gesetzgeberische Problem bereits früher versucht worden sind. Während der sogenannte hannoversche Entwurf von 1866 in seinem § 207 Abs. 3 mit dem jetzt geltenden Rechte übereinstimmt3), ließ der preußische Entwurf von 18644) die Wiedereinsetzung inner- halb zweijähriger Frist zu und bestimmte außerdem, daß eventuell auch nach Ablauf dieser zwei Jahre die Wiedereinsetzung beantragt werden könne, wenn Klage und Versäumnisurteil durch die Post zugestellt seien, ohne zur Kenntnis des Beklagten zu kommen. Der norddeutsche Entwurf von 18703), welcher auf einer V erschmelzung des hannoverschen und des preußischen Entwurfes beruht, hält an der einjährigen Frist des ersteren fest und bestimmt demgemäß in seinem § 292 Abs. 3: Nach Ablauf eines Jahres von dem Ende der versäumten Notfrist an gerechnet findet der Antrag auf Wiedereinsetzung nicht statt. Dann aber heißt es weiter: Diese Bestimmung kommt nicht zur Anwendung, wenn der Beklagte, welcher wegen Versäumung der -Einspruchsfrist die Wiedereinsetzung nachsucht, ohne sein Verschulden weder von der Zustellung der Klage noch von der Zustellung des Ver- säumnisurteils Kenntnis erhalten hat. Daß in letzterem Falle der Ausschluß der Wiedereinsetzung von der Majorität der Kommission für eine unbillige Härte gehalten sei, betonen die Protokolle6) ausdrücklich. Der Justizministerialentwurf von 1871 (E. I)7) hat zwar die eben zuletzt erwähnte Bestimmung nicht, 2) Zivilprozessualische Fiktionen und Wahrheiten im ArchZivPrax. 62 85 ff. 3) Vgl. Winter, Erläuterungen zu dem Entwurf einer allgemeinen Zivilprozeßordnung 82. 4) Vgl. ebenda 84. B) Entwurf einer Zivilprozeßordnung für den norddeutschen Bund nebst Protokollen (amtl. Ausgabe, Berlin 1868 ff., Decker). 6) 1 407. 7) Entwurf einer deutschen Zivilprozeßordnung nebst Begründung, im kgl. preuß. Justizministerium bearbeitet, Berlin 1871, Verlag von Decker.

Krönig, Wiedereinsetzung.

269

hält aber dafür in seinem § 286 an der zweijährigen Frist des preußischen Entwurfes von 1864 fest. Der sogenannte Entwurf IIvonl8728 *) übernimmt dann plötzlich in seinem § 200 die einjährige Frist des hannoverschen und des nord- deutschen Entwurfes, ohne aber auch die oben genannte Bestimmung mit aufzunehmen, durch welche der norddeutsche Entwurf die Härten der einjährigen Ausschlußfrist gemildert hatte. Die Begründung*) sagt hierzu nur, daß diese Bestimmung dazu diene, um dem Mißbrauche der Wieder- einsetzung und der Prozeßverschleppung vorzubeugen und der Rechtskraft die Sicherheit nicht zu entziehen. Wenn die Begründung dabei ferner hin- zufügt, daß sie sich in wesentlicher Übereinstimmung auch mit dem preußischen und dem norddeutschen Entwürfe befinde, so ist dies, wie die obigen Darlegungen ergeben, in der hier fraglichen Beziehung nicht richtig. Die Bestimmung des § 200 des II. Entwurfes ist dann unverändert und mit der gleichen Begründung in den § 205 des 1874 dem Reichstage vorgelegten III. Entwurfes10) und damit in das noch heute geltende Gesetz gelangt. In der Reichstagskommission von 1875 ist freilich von Struckmann der Versuch gemacht worden, die zweijährige Frist des preußischen und des Justizministerialentwurfes wieder herzustellen11), jedoch ohne Erfolg. Die späteren Novellen haben sich mit der hier fraglichen Bestimmung überhaupt nicht befaßt. Was nun die Gestaltung des jetzigen Rechtes betrifft, so wird die einjährige Frist noch heute genügen, wenn unser Gesetz zu der Bestimmung des preußischen und des nordeutschen Entwurfes zurückkehrt, wonach derjenige, der ohne sein Verschulden weder von der Zustellung der Klage noch von der des Versäumnisurteils Kenntnis erlangt, auch nach Ablauf der einjährigen Ausschlußfrist die Wiedereinsetzung erhalten kann. Aller- dings erfordert hier das Interesse des Klägers die Einschränkung, daß in solchem Falle der die Wiedereinsetzung Nachsuchende deren Voraus- setzungen nicht nur glaubhaft zu machen, sondern zu beweisen hat. Dadurch wird einerseits die Wiedereinsetzung im Interesse der Rechtskraftwirkung der Urteile erheblich beschränkt, andererseits aber auch keineswegs ganz unmöglich gemacht. Z. B. wird in obigen Beispielen der zu Unrecht ver- urteilte Ehemann durch Vorlegung der Zustellungsurkunden, durch die eidliche Vernehmung der Personen, die die Ersatzzustellung entgegenge- nommen haben, und durch Eideszuschiebung an den Gegner über die von diesem mit der Ehefrau gepflogenen Verhandlungen den Beweis seiner schuldlosen Unkenntnis jedenfalls insoweit führen können, daß ihm der richterliche Eid auferlegt wurden kann, und bis zu diesem Punkte wird der Beweis vielfach auch sonst erbracht werden können, wobei zu beachten ist, daß ja auch hier freie Beweiswürdigung zu walten hat. 8) Entwurf einer deutschen Zivilprozeßordnung nebst dem Entwurf eines Einführungsgetzes, Berlin 1872, Verlag von Decker. ») Ebenda 217 ff. 10) Hahn, Materialien 2 1 29 und 247. u) Ebenda 583.

870

Krönig, Wiedereinsetzung.

Ferner erscheint es aber bei einer erst nach Ablauf der einjährigen Äusschlußfrist erfolgenden Wiedereinsetzung durchaus unbillig, wenn der- jenige Gläubiger, der das Urteil bereits etwa in ein hiesiges Guthaben des bis dahin abwesenden Beklagten vollstreckt und demgemäß seine weiteren Verfügungen getroffen hat, das Beigetriebene vielleicht nur deswegen wieder herausgeben müßte, weil er sein Recht infolge Versterbens von Zeugen oder dergleichen jetzt nicht mehr zu beweisen vermag. Daher erscheint es notwendig, zu bestimmen, daß der Gläubiger in solchem Falle das Bei- getriebene nur nach den Vorschriften über die Herausgabe einer ungerecht- fertigten Bereicherung bezw. den Vorschriften über unerlaubte Handlungen zu erstatten braucht, wodurch auch die Beweislast sich umkehrt. Dem § 234 Abs. 3 wäre nach alledem also folgender Satz hinzuzufügen: Diese Bestimmung findet keine Anwendung, wenn der Be- klagte, welcher wegen Versäumung des Einspruchs die Wieder- einsetzung nachsucht, ohne sein Verschulden weder von der Zustellung der Klage noch von der Zustellung des Versäumnis- urteils Kenntnis erhalten hat. Dem § 236 wäre dann als letzter Absatz hinzuzufügen: Im Falle des § 234 Abs. 3 Satz 2 ist Beweis der die Wieder- einsetzung begründenden Tatsachen erforderlich. In diesem Falle kann auch das von dem Kläger auf Grund des Versäumnis- urteils bereits Beigetriebene nur nach den Vorschriften über die Erstattung einer ungerechtfertigen Bereicherung oder nach den Vorschriften über unerlaubte Handlungen zurückverlangt werden.

Zusammenstellung im Jahre 1915 bekanntgemachter reichsrechtlicher Vorschriften (Vierhaus)

Reichsgesetzgebung 1915.

271

III. Zusammenstellung im Jahre 1915 bekanntgemachter reichsrechtlichen Vorschriften. Vom Oberlandesgerichtspräsidenten JDr. Yierhaus.

Der Stoff, den die im Jahre 1915 bekanntgemachten reichsrechtlichen Vorschriften aus dem Gebiete dieser Zeitschrift enthalten, ist nahezu ausschließlich den Verhältnissen des Krieges entnommen und für sie bestimmt. Von ihrer Erwähnung ist daher aus den in dieser Z. 45 612 dargelegten Gründen abgesehen worden. Diesen Gründen tritt noch hinzu, daß die fraglichen Vorschriften nach der Entwicklung der tat- sächlichen Verhältnisse und nach den gemachten Erfahrungen rascherem Wechsel unterliegen, als daß ihnen eine in längeren Zwischenräumen er- scheinende Zeitschrift folgen könnte.

A. Zum Gerichtsverfassungsgesetze. Zum § 18 des Gerichtsrerfassungsgesetzes (Besondere Gerichte). Die Prisengerichtsordnung vom 15. April 1911 (RGBl. 14 BOI)1) ist abgeändert2) durch die Verordnungen 1. betr. Änderung des 8 21 der Prisengerichtsordnung, vom 26. März 1915 (RGBl. 193); 2. zur Ergänzung der Prisengerichtsordnung, vom 16. Juli 1915 (RGBl. 446); 3. betr. Änderung der Prisengerichtsordnung, vom 4. September 1915 (RGBl. 553); 4. zur Ergänzung des § 46 der Prisengerichtsordnung vom 11. De- zember 1915 (RGBl. 814).

B. Zum Gesetze über die Zwangsversteigerung und die Zwangsverwaltung. Die Bestimmungen der bisherigen Gesetzgebung, betreffend die Vorverfügungen des Eigentümers über Miet- und Pachtzinsforderungen und über den Zugriff persönlicher Gläubiger auf diese, hatten zu Miß- ständen Anlaß gegeben, die durch eine Änderung nicht nur des Gesetzes über die Zwangsversteigerung und die Zwangsverwaltung, sondern auch des Bürgerlichen Gesetzbuchs und der Konkursordnung beseitigt werden sollen. Das zu diesem Zwecke ergangene Gesetz zur Einschränkung der Verfügungen über Miet- und Pachtzinsforderungen vom 8. Juni 1915 (RGBl. 327)

1) Siehe diese Z. 45 612. 2) Zur Prisenordnung (diese Z. 45 612 Anm. 2) ist ergangen die Verordnung, betr. Änderung der Prisenordnung, vom 18. Äpril 1915 (RGBl. 227).

272

Reichsgesetzgebung 1915.

setzt in Art. 1 an die Stelle des § 57 des Zwangsversteigerungsgesetzes neue §§ 57, 57a, 57b und ändert in Art. 2 die §§ 573, 574, 1123, 1124 BGB. und in Art. 3 den § 21 KO. ab, während Art» 4, 5 und 6 Über- gangsbestimmungen enthalten. Eine Wiedergabe des üesetzestextes ist wegen seines Zusammen- hanges mit anderen Vorschriften untunlich. Eine Darlegung des sachlichen Inhalts geht über den Rahmen dieser Zusammenstellung hinaus.

C. Zur Konkursordnung. Zum § 21 der Konkursordnung (Verfügung über Pacht- und Mietzinsen). Der § 21 KO. ist abgeändert durch Art. 3 des Gesetzes zur Ein- schränkung der Verfügungen über Miet- und Pachtzinsforde- rungen vom 8. Juni 1915 (RGBl. 327). D. Zum Gerichtskostengesetze. Zu § 99 des Gerichtskostengesetzes (Ersuchen um Kosteneinziehung). Das Verzeichnis derjenigen Behörden (Kassen), an die nach der vom Bundesrat am 23. April 1880 erlassenen Anweisung Ersuchen um Einziehung von Gerichtskosten zu richten sind (RZB1. 1912 311), hat in- folge der Neubezeichnung des Amtsgerichts in Borbeck als „Essen- ßorbeck“ und des Amtsgerichts in Zabrze als „Hindenburg 0. S.“ Änderungen und Ergänzungen erfahren (RZB1. 1915 365).

Abhandlungen
Die Zwischenverfügung des § 18 und die einstweilige Anordnung des § 76 der Grundbuchordnung Von Herrn Landgerichtsdirektor du Chesne in Leipzig

du Chesne, Zwischen Verfügung und einstweilige Anordnung, 273

A. Abhandlungen, v. Die Zwischenverfügung des § 18 und die einstweilige Anordnung des § 76 der Grundbuch Ordnung. Von Herrn Landgerichtsdirektor du Oh es ne in Leipzig. Der § 18 GBO. lautet: Steht einer beantragten Eintragung ein Hindernis entgegen, so hat das Grundbuchamt entweder den Antrag unter Angabe der Gründe zurückzuweisen oder dem Antragsteller eine angemessene Frist zur Hebung des Hindernisses zu bestimmen. Im letzteren Falle ist der Antrag nach dem Ablaufe der Frist zurückzuweisen, wenn nicht inzwischen die Hebung des Hindernisses nachgewiesen ist. Wird vor der Erledigung des Antrags eine andere Eintragung beantragt, durch die dasselbe Recht be- troffen wird, so ist zugunsten des früher gestellten Antrags von Amts wegen eine Vormerkung oder ein Widerspruch einzutragen; die Eintragung gilt im Sinne des § 17 als Erledigung dieses Antrags. Die Vormerkung oder der Widerspruch wird von Amts wegen gelöscht, wenn der früher gestellte Antrag zurückgewiesen wird. § 76 lautet: Das Beschwerdegericht kann vor der Entscheidung durch eine einstweilige Anordnung dem Grundbuch- amt aufgeben, eine Vormerkung oder einen Wider- spruch einzutragen. Zeitschrift für deutschen Zivilprozeß. 46. 18

274 du Ohesne, Zwischenverfügung und einstweilige Anordnung,

Die Vormerkung oder der Widerspruch wird von Amts wegen gelöscht, wenn die Beschwerde zurück- genommen oder zurückgewiesen ist. Darüber, daß die Zwischen Verfügung des § 18 ein eigen- artiger, durch die Besonderheiten des Buchsystems hervorge- brachter Rechtsbefehl ist, noch am ehesten einem bedingten Endurteile der Zivilprozeßordnung zu vergleichen, herrscht wohl kein Streit Nicht so einfach liegt es bei der einst- weiligen Anordnung; insbesondere kann ihr Verhältnis zur Zwischen Verfügung des § 18 zweifelhaft sein. Der Inhalt des § 18 ist nun ein doppelter: einmal die Bestimmung einer Frist zur Nachbringung von Eintragungs- erfordernissen („Hebung des Hindernisses“); zum anderen Male die Eintragung einer Vormerkung oder eines Wider- spruchs. Die erstere ist in Abs. 1, die andere in Abs. 2 ge- regelt. Was zuerst die Setzung der Frist, die eigentliche be- fristete Zwischenverfügung anlangt, so dient sie dazu, die Beschaffung von Eintragungserfordernissen, die zuwider dem Beweisgrundsatze der Grundbuchordnung nicht bereits mit der Stellung des Eintragungsantrags nachgewiesen sind, noch in der ersten Instanz des Grundbuchverfahrens zu ermöglichen. Es wird durch sie unter Umständen die Anrufung der Beschwerde- instanz, nur um in ihr das fehlende Erfordernis nachzubringen, bezw. die Stellung eines neuen Eintragungsantrags beim Grundbuchamt überflüssig gemacht. Schon hieraus ergibt sich, daß allerdings, wenn die Zwischenverfügung zu Unrecht nicht erlassen worden oder ohne Erfolg geblieben ist, die Nach- bringung eines Eintragungserfordernisses auch nach Abschluß der ersten Instanz noch möglich ist. Es kann sich daher fragen, ob nicht die Beschwerdeinstanz gleichfalls mit der Befugnis, eine befristete Zwischenverfügung zu erlassen, aus- zurüsten gewesen wäre oder ausgerüstet ist. In letzter Hin- sicht könnte als ausdrückliche Vorschrift nur unser § 76 in Frage kommen, dieser aber ordnet nur die Eintragung von Vormerkungen und Widersprüchen mit dem offensichtlichen Zwecke der Sicherung von Eintragungs- oder Berichtigungs- ansprüchen an. Es erhellt ohne weiteres, daß Sicherung einer künftig möglichen Eintragung gegen drohende Beein-

du Chesne, Zwischenverfügung und einstweilige Anordnung. 275

trächtigungen von außen her etwas anderes ist als Ermöglichung der Nachbringung eines Erfordernisses der Eintragung selbst. § 76 ist somit nicht die Anwendung des § 18 Abs. 1 auf das Beschwerde verfahren. Nun könnte freilich § 18 Abs. 1 als stillschweigend auf das Beschwerdeverfahren anwendbar er- scheinen; freilich nur auf das der ersten Beschwerde, da er für das der weiteren Beschwerde durch deren auf die recht- liche Beurteilung beschränkten Zweck ohne weiteres ausge- schlossen ist. Der Wortlaut des § 18 Abs. 1 spricht jeden- falls nicht für eine solche Anwendbarkeit auf das Beschwerde- verfahren; denn er spricht vom „Grundbuchamte“, bezieht sich auch seiner örtlichen Stellung nach auf das erstinstanz- liche Eintragungsverfahren. Gegenüber dem Vorhandensein der Vorschrift des § 76 und dem Wortlaut und der Stellung des § 18 Abs. 1 aber möchte man für die Anwendung der letzten Vorschrift auf das Besch werde verfahren nun schon eine zwingende Notwendigkeit nachzuweisen haben. Eine solche liegt nicht vor. Die Vorschrift des § 18 Abs. 1 ist schon an sich, wie erwähnt, eine Ausnahme von dem Grund- sätze, daß alle Eintragungserfordernisse mit dem Anträge gleichzeitig nachzuweisen sind. Insbesondere ergibt die Vor- geschichte der geltenden Grundbuchordnung *), daß diese Aus- nahme sich erst während der Entstehung des Gesetzes durch- gesetzt hat. Dieser Tatsache gegenüber hätte der Gesetzgeber allen Grund gehabt, wenn er die Ausnahme auch auf das Beschwerdeverfahren erstreckt wissen wollte, dies irgend wie zum Ausdrucke zu bringen. Dazu kommt, daß ein Bedürfnis für die Anwendung der Vorschrift auf das Besch werde ver- fahren nach dem oben Gesagten nur dann hervortreten könnte, wenn die erste Instanz eine Zwischen Verfügung nicht erlassen hat, oder wenn der Beschwerdeführer ihr nicht entsprochen hat. Hat er das letztere nicht getan, weil er nicht wollte, so ist das seine Schuld, und er hat auf eine noch weitere Erstreckung der Ausnahmevorschrift nicht einmal einen Billigkeitsanspruch; hat er es nicht getan, weil er es nicht konnte, etwa weil die Frist zu kurz war, so hätte er die Verlängerung der Frist durch Anrufung der ersten oder der zweiten Instanz herbeiführen *) 8. nur Predari § 18 Aran. 2 Abs. 2. 18*

276 du Chesne, Zwischenverfügung und einstweilige Anordnung.

können. Hat die erste Instanz eine Zwischenverfügung aber nicht erlassen, obwohl sie es hätte tun sollen, so hätte der Beschwerdeführer allerdings ein Interesse daran, daß das Be- schwerdegericht die — abweisende — Entscheidung des Grund- buchamts aufhebt, und daß an ihre Stelle eine Zwischenver- fügung gesetzt wird2). Allein damit ist dem Zwecke der Zwischenverfügung, das Verfahren noch in erster Instanz zur Erledigung zur bringen, genug getan; an Erbringung des Nachweises für das Eintragungserfordernis innerhalb der gesetzten Frist im Beschwerdeverfahren hat der Antrag- steller schon kein Interesse mehr; dies kann vielmehr besser vor dem Grundbuchamte geschehen, das ja durch die Entscheidung des Beschwerdegerichts gebunden ist, im Falle der Nach- bringung einzutragen. Das Gegenteil annehmen, hieße über den Zweck des Beschwerdeverfahrens, Korrektur des erstin- stanzlichen Verfahrens zu sein, hinausschießen. Es wäre, um eine rechtsähnliche Erscheinung aus einem andern Rechtsge- biete heranzuziehen, ebenso, als wenn das Berufungsgericht in Zivilprozeßsachen, nachdem es ein bedingtes Endurteil er- lassen hat, unter allen Umständen gezwungen wäre, das Urteil nun auch zu läutern. Für den Fall, daß das Berufungs- gericht erstmalig das bedingte Endurteil erläßt, besteht ja freilich eine gesetzliche Vorschrift in dieser Richtung (§ 537 ZPO.). Im andern Falle ist ebenda vorgeschrieben, daß das Berufungsge- richt das bedingte Urteil erledigen kann, „obwohl, streng ge- nommen, seine Tätigkeit mit der Zurückweisung der gegen das bedingte Endurteil gerichteten Berufung ihr Ende erreicht hat. Der Grund der vom preußischen Rechte und vom NE. § 504 abweichenden Bestimmung ist Ersparung von Weitläufig- keiten und Kosten. Sind übrigens in dem nachfolgenden Läuterungs verfahren noch Schwierigkeiten und Streitigkeiten, z. B. über die Bedeutung des Eides, die Folgen der Eides- leistung, die vorbehaltene Entscheidung u. dgl., zu besorgen, so wird es angemessener sein, die Erledigung dem Gericht erster Instanz zu überlassen. Letzteres muß geschehen, wenn die Be- rufung als unzulässig verworfen wird“ (Struckmann-Koch, Zivilprozeßordnung § 537 Anm. 4 Abs. 2). Hieraus ergibt sich a) Nicht auch daran, daß gerade das Beschwerdegericht sie setzt; 8. weiter unten.

du Chesne, Zwischenverfügung und einstweilige Anordnung. 277 so viel, daß für die Zivilprozeßordnung auch da, wo sie die Läuterung durch das Berufungsgericht angeordnet hat, keines- wegs begriffliche und zwingende, sondern lediglich praktische Gründe Vorgelegen haben (Ersparung von Weitläufigkeiten und Kosten). Die Gründe aber, aus denen oben die Erledigung durch das Gericht erster Instanz als angemessener bezeichnet ist, treffen mutatis mutandis gerade auf unsern Fall zu. Es ist praktisch viel richtiger, die Prüfung des etwa infolge der Beschwerde- entscheidung nachgebrachten Eintragungserfordernisses dem Grundbuchamte zu übertragen. Schon die Prüfung der For- malien des nachgebrachten Nachweises ist beim Grundbuch- richter als zu seinem eigentlichen Berufe gehörig viel besser aufgehoben als bei dem mit diesen Dingen weit seltener be- faßten Beschwerdegerichte. Dann aber wird die Beschaffen- heit des nachgebrachten Eintragungserfordernisses vielfach ron Einfluß sein auf die Formulierung des Eintragungsver- merkes, die doch Sache des Grundbuchamts ist. Ferner fällt ins Gewicht, daß das Grundbuchamt durch den Erlaß einer Zwischenverfügung keineswegs an der weiteren Prüfung der Antragsunterlagen und am Erlaß einer weiteren Zwischenver- fügung gehindert ist (Güthe 2 § 18 Anm. 37; mein Prozeß- gang 17); mit dieser Befugnis würde es in Widerspruch stehen, wenn das Beschwerdegericht die von ihm an die Stelle der abweisenden grundbuchamtlichen Entscheidung gesetzte Zwischen Verfügung selbst „läutern“ könnte. Das Verfahren nach Erlassung der Zwischen Verfügung wäre also aus allen diesen Gründen jedenfalls dem Grundbuchamte zuzuweisen. Dies spricht, wenn man die obenangeführten, aus den §§76 und 18 hergeleiteten Gründe hinzunimmt, dafür, das gesamte Zwischenverfügungsverfahren auf das Verfahren erster Instanz zu beschränken, und zwar in der Weise, daß das Beschwerde- gericht das Grundbuchamt anzuweisen hat, zwecks Nach- schaffung eines Eintragungserfordernisses eine Zwischenver- fügung — auch die Länge der Frist wird richtiger dem Grundbuchamte zu überlassen sein — zu erlassen. Dann kann auch das Grundbuchamt ungehindert weiter prüfen und gegebenenfalls noch weitere Eintragungserfordernisse in die Zwischenverfügung einbeziehen. Im übrigen darf ich zu diesem Punkte wohl auf meine Ausführungen in Predaris

278 du Chesne, Zwischenverfügung und einstweilige Anordnung. Kommentare § 18 Anm. 4 und in dieser Z. 41 138 ver- weisen. Ist somit nicht anzunehmen, daß § 18 Abs. 1 auch auf das Beschwerdeverfahren anwendbar wäre, oder daß § 76 nur einen Anwendungsfall der Zwischenverfügung auf das Be- schwerdeverfahren darstelle, so ist weiter zu fragen, wie sich § 76 zu § 18 Abs. 2 verhält. Es fällt zunächst ins Auge, daß beide Vorschriften die Eintragung von Vormerkungen und Widersprüchen vorsehen. Auf der andern Seite treten aber anscheinend scharfe Gegensätze hervor. So ist § 18 Abs. 2 anscheinend nur eine Teilvorschrift im Verhältnisse zu § 18 Abs. 1, während § 76 in einer solchen Abhängigkeit von einer andern Vorschrift nicht steht. Aber dieses Verhältnis der beiden Absätze des § 18 ist nur äußerlich und scheinbar. §18 Abs. 1 will die Herbeiführung der ungenügend gestützten Eintragung noch in erster Instanz ermöglichen, § 18 Abs. 2, ihre Vereitelung durch konkurrierende Eintragungen verhüten. Beide Vorschriften beruhen also auf selbständigen Voraus- setzungen; es ist eine Zwischen Verfügung möglich, ohne daß es — mangels eines konkurrierenden Eintragungsantrags — zur Eintragung einer Vormerkung oder eines Widerspruchs kommt, und ebensowenig setzt die letztere Eintragung das Vorliegen einer Zwischenverfügung voraus, vielmehr nur, daß der zuerst gestellte Antrag noch nicht erledigt ist (§18 Abs. 2: „Wird vor der Erledigung des Antrags ...“). Auch die Prüfung der Eintragungsunterlagen durch den Grundbuchbeamten kann geraume Zeit in Anspruch nehmen und wird dies nicht selten tun; soll der Grundbuchbeamte nicht, wenn während der weit- aussehenden Prüfung eines Eintragungsantrags ein konkur- rierender ohne weiteres begründeter Antrag eingeht, eben- sogut dem zweiten Antrag entsprechen und den ersten durch Vormerkung und Widerspruch sichern dürfen, als wenn be- reits für den ersten eine Zwischenverfügungsfrist läuft? Güthe 2 § 18 Anm. 40 fordert zur Anwendung des § 18 Abs. 2, daß eine Zwischen Verfügung erlassen oder wenig- stens am Platze sei. Er meint: „Ist der erste Antrag un- begründet, so ist er, wenn nicht eine Zwischenverfügung am Platze ist, jzurückzuweisen und der zweite Antrag zu erledigen. Ist der erste Antrag begründet, so ist er ohne weiteres

du Chesne, Zwischenverfügung und einstweilige Anordnung. 279 durch Eintragung zu erledigen; der zweite Antrag ist dann ebenfalls zu erledigen“. Das wäre unbedenklich, wenn die Erkenntnis, ob ein Antrag begründet oder unbegründet ist, gleichmäßig bei allen Anträgen und immer sogleich bei Eingang des Antrags einträte. Man denke sich aber folgenden Bei- spielsfall: Der zuerst eingegangene Antrag betrifft die Ein- tragung einer Abveräußerung von einem Eideikommißgute; der Grundbuchbeamte muß, um sich ins Bild zu setzen, zu- nächst mehrere Bände Grundakten durchstudieren und dann noch, da ihm dergleichen noch nicht unter die Hand gekommen ist, mehrere Tage fideikommißrechtliche Studien betreiben, zu denen er sich das Material erst von anderswoher beschaffen muß. Er sieht daher voraus, daß er, selbst wenn eine Zwischen- verfügung zwecks Nachbringung von Eintragungserfordernissen sich als nicht erforderlich erweisen sollte, zu einer Entschließung über Eintragung oder Zurückweisung des Antrags erst nach Wochen gelangen kann. Da geht der zweite Antrag ein, ein glatter Antrag auf Eintragung einer Zwangshypothek, der aus irgendwelchen Gründen ganz besonders eilig ist. Soll der Grundbuchrichter dann auf Grund des Wortlauts des § 18 Abs. 2 („vor der Erledigung des Antrags“) nicht in der Lage sein, die Abveräußerung, die voraussichtlich zur Eintragung gelangen wird, vorzumerken und die Zwangshypothek einzu- tragen? Es kann bei dieser Sicherungsmaßregel doch nicht darauf ankommen, weshalb die Sicherung erforderlich wird, und ob der Mangel in einem fehlenden aber nachbringbaren oder in einem zwar vorliegenden, aber nicht ohne weiteres erkennbaren Eintragungserfordernisse liegt, sondern nur darauf, daß die Sicherung erforderlich wird. Auch der Zusammenhang des § 18 ergibt nichts Gegenteiliges. „Steht einer beantragten Eintragung ein Hindernis entgegen, so hat das Grundbuch- amt“ ... je nachdem das fehlende Erfordernis entweder ein schwer oder gar nicht nachbringbares oder ein leicht nach- bringbares ist ... „entweder den Antrag ... zurückzuweisen oder dem Antragsteller eine angemessene Frist zur Hebung des Hindernisses zu bestimmen“. Gehandelt wird also hier von einem Anträge, dem ein Hindernis entgegensteht, gleich- viel ob es überhaupt oder schwer oder leicht behoben werden kann. Wenn nun der Paragraph fortfährt: „Wird vor der

280 du Chesne, Zwischenverfügung und einstweilige Anordnung.

Erledigung des Antrags eine andere Eintragung beantragt“, so kann das doch nur heißen: „Wird vor Abweisung des Antrags oder vor Läuterung der etwa erlassenen Zwischen- verfügung eine andere Eintragung beantragt“; Voraussetzung ist also nur, daß der Antrag wegen eines irgendwie be- schaffenen Hindernisses noch nicht erledigt ist Daß es sich gerade um ein im Wege der Zwischen Verfügung zu beseiti- gendes Hindernis handeln müsse, ist nicht gesagt. „Hinder- nis“ ist z. B. auch das Nichtvorliegen und die schwere Erlang- barkeit von Akten, die zur Vorbereitung der Eintragung ge- braucht werden, die aber der Antragsteller von sich aus gar nicht zur Stelle schaffen kann. Es steht also m. E. nichts entgegen, auch in solchem Falle die Vormerkung und die konkurrierende Eintragung zu bewirken. Damit erweist sich, daß Vormerkung und Widerspruch in keiner inneren Abhängigkeit von der Zwischenverfügung stehen. Das hat wohl Düthe gefühlt, indem er den Fall ein- bezogen hat, daß eine Zwischenverfügung zwar nicht erlassen, aber am Platze ist; er ist aber hierin, wie wir sehen, noch nicht weit genug gegangen. Können also in erster Instanz Vormerkung und Wider- spruch ohne Zwischenverfügung bestehen, so werden sie es auch in zweiter Instanz können. Es ist daher kein Mangel des Gesetzes und keine durch rechtsähnliche Anwendung des §18 Abs. 1 auszufüllende Lücke, wenn § 76 eine Zwischen- verfügung nicht vorsieht. Dies führt weiter dazu, § 18 Abs. 2 und § 76 miteinander zu vergleichen. § 18 Abs. 2 sagt: „Wird vor der Erledigung des Antrags eine andere Eintragung beantragt, durch die dasselbe Recht betroffen wird, so ist zugunsten des früher gestellten Antrags von Amts wegen eine Vormerkung oder ein Widerspruch ein- zutragen ... “, § 76: „Das Beschwerdegericht kann vor der Entscheidung durch eine einstweilige Anordnung dem Grund- buchamt aufgeben, eine Vormerkung oder einen Widerspruch einzutragen.“ Beide Vorschriften handeln von Vormerkung und Widerspruch. § 18 Abs. 2 gibt den Fall an, in dem sie einzutragen sind, nämlich Stellung eines konkurrierenden Antrags, § 76 nicht. Güthe 2 bemerkt zur allgemeinen Be- deutung des Paragraphen (Anm. 2) folgendes:

du Chesne, Zwischeaverfügung und einstweilige Anordnung. 281

Die Beschwerde hat keine aufschiebende Wirkung. Vielmehr geht die Bangstellung des Antrags, die sich nach dem Zeit- punkte des Einganges des Antrags beim Grundbuchamte richtet, durch dessen Zurückweisung — trotz Einlegung der Beschwerde — verloren. Dies kann zur Folge haben, daß vor der Er- ledigung der Beschwerde andere Eintragungen bewirkt werden, durch die die im Wege der Beschwerde verlangte Eintragung unmöglich oder ihr Bang verschlechtert wird. Den auf diese Weise verursachten Nachteilen könnte dadurch in vielen Fällen vorgebeugt werden, daß das Beschwerdegericht angewiesen würde, die Entscheidung auf die Beschwerde mit größter Beschleunigung zu treffen. Dieses Mittel würde aber anderseits die schädliche Folge haben können, daß das Beschwerdegericht zu übereilten Entscheidungen gedrängt werden würde. Um einen Ausgleich zu schaffen, wählt der § 76 im Anschluß an § 572 Abs. 3 ZPO. den Ausweg, dem Beschwerdegerichte die Befugnis zu verleihen, einstweilige Anordnung der Art zu treffen, daß der Bestand und der Bang des in Frage stehenden Bechtes einstweilen ge- sichert wird. Diesem Zwecke dienen die Vormerkung und der Widerspruch (Mot. 116; D. 70). Das heißt aber doch wieder nichts anderes als: Zweck der Eintragungen des § 7 6 ist Schutz des in dem Beschwerdeverfahren befangenen Antrags gegen konkurrierende Eintragungsanträge bis zur Erledigung des Besch werde Verfahrens. Wenn von mir in Predaris Kommentare § 7t> Anm. 1 als Zweck der Vorschrift die Vermeidung überstürzter Entscheidungen ange- führt wird, so ist dies genau genommen nur die Angabe des Grundes, warum man die Gesetz gewordene Regelung der An- ordnung größter Beschleunigung vorgezogen hat, und, wie die jener Angabe vorhergehenden Ausführungen ergeben, auch nicht anders gemeint als bei Güthe. Schon die Anwendung des gleichen Mittels in beiden Paragraphen deutet auf das Vorliegen wesentlich gleicher Zwecke. Nun sagt freilich § 18 Abs. 2: „ist ... einzutragen-t, während § 76 bestimmt: „Das Beschwerdegericht kann aufgeben . . . einzutragen“. Allein dieses Können bedeutet, wie so oft, eine Befugnis nur nach außen, dagegen eine Ver- pflichtung nach innen; das Beschwerdegericht muß zur Ver- meidung eigener Haftung die Eintragung anordnen, wenn die Voraussetzungen dafür, Gefährdung des in der Beschwerde befangenen Antrags durch einen konkurrierenden Antrag, vor- liegen. „Es kann — und muß gegebenenfalls — an weisen“

282 du Chesne, Zwischenverfügung und einstweilige Anordnung. (Predari aaO.). Also auch hierin liegt kein innerer Unter- schied zwischen den beiden Vorschriften. Endlich aber weichen die besprochenen Gesetzesstellen noch darin voneinander ab, daß nach § 18 Abs. 2 das Grund- buchamt von Amts wegen vorzumerken usw. hat, nach § 76 aber das Beschwerdegericht dem Grundbuchamte durch eine einst- weilige Anordnung die Eintragung aufzugeben hat. Indessen ist auch dies nur ein äußerlicher Unterschied, bedingt dadurch, daß das Grundbuch amt seine von Amts wegen gefaßte Eintragungs- entschließung unmittelbar in das von ihm geführte Grundbuch bringen kann, während das Beschwerdegericht zur Verwirk- lichung seiner — gleichfalls von Amts wegen zu fassenden — Eintragungsentschließung die Hilfe des Grundbuchamts in Anspruch nehmen muß. Innerlich ist die Entschließung beider Behörden die gleiche, nämlich: es ist eine Vormerkung bezw. ein Widerspruch einzütragen; nur kommt diejenige des Grundbuchamts unmittelbar in der Eintragung, diejenige des Beschwerdegerichts zunächst in der an das Grundbuchamt erlassenen Eintragungsanordnung zum Ausdrucke. Die „einst- weilige Anordnung“ unterscheidet sich somit von den sonstigen Anordnungen und Entscheidungen des Beschwerdegerichts in nichts, als daß sie eine Eintragung mit nur einstweiliger Wirkung betrifft. Nach alledem ist die Vorschrift des § 76 trotz ihres ab- weichenden Wortlauts nichts weiter als eine Anwendung der- jenigen des § 18 Abs. 2 auf das Beschwerdeverfahren, während die Zwischen Verfügung des § 18 Abs. 1 im Beschwerdever- fahren kein Analogon findet. Lehrreich für diejenigen, die grundsätzlich jede Analogie zwischen Grundbuchverfahren und Zivilprozeß ablehnen, ist es übrigens, daß die Grundbuch- ordnung selbst an dieser Stelle sich die Zivilprozeßordnung unmittelbar zum Vorbilde genommen hat.

Befriedigungsrang betreibender Gläubiger in der Zwangsverwaltung Von Herrn Rechtsanwalt Dr. Ludwig Levy in Potsdam

Levy, Befriedigungsrang betreibender Gläubiger.

283

VI. Befriedigungsrang betreibender Gläu- biger in der Zwangsverwaltung. Von Herrn Rechtsanwalt Dr. Ludwig Levy in Potsdam.

Teil 1. Der gesetzliche Ausbau. I. Stand der Frage. 1. Im Schrifttume besteht Streit darüber, nach welcher Ordnung bezw. in welchem Range im Zwangsverwaltungsver- fahren mehrere Ansprüche, wegen deren die Zwangsverwaltung betrieben wird, zur Befriedigung gelangen. Ausgehend von der Bestimmung des § 155 Abs. 2 ZVG.: Die Überschüsse werden auf die im § 10 Nr. 1 bis 5 be- zeichneten Ansprüche verteilt, auf die Ansprüche der zweiten, dritten und vierten Klasse jedoch nur insoweit, als laufende Beträge wiederkehrender Leistungen zu berichtigen sind. gibt anscheinend § 11 des Gesetzes die zweifelsfreie Antwort in seinem Abs. 2: ln der fünften Klasse geht unter mehreren Ansprüchen der- jenige vor, für welchen die Beschlagnahme früher erfolgt ist. Denn da im Zwangsverwaltungsverfahren eben nach § 10 Nr. 2—4, 6—8 zu befriedigende Ansprüche, die nicht in laufenden Ansprüchen auf wiederkehrende Leistungen bestehen, nicht vorhanden sind, so kommt für die betreibenden Gläu- biger als Angehörige der 5. Klasse — gegenüber § 10 Ein- gang und § 11 Abs. 1 — allein die Regel des Abs. 2 § 11 in Betracht. Diese Auffassung wird von gewichtigen Seiten als un- richtig hingestellt, Abs. 2 des §11 überhaupt als nicht allein, sondern selbst im Zwangsverwaltungsverfahren nur mit Abs. 1

284

Levy, Befriedigungsrang betreibender Gläubiger.

zusammen, die Regel des Abs. 1 auch dann als maßgebend angesehen, wenn in der 5. Klasse sich Ansprüche finden, die auch nur an sich in die Klasse 4 des § 10 fallen könnten1); es wird auch2) bei Zwangsverwaltung Abs. 2 für Realgläu- biger überhaupt nicht als anwendbar angesehen. Überhaupt und allgemeiner wird3 * 5) auch für Zwangs Verwaltung als Grund- satz auf gestellt: Der Rang aller betreibenden Gläubiger be- stimme sich, wenn ihre Ansprüche den Kategorien der Nr. 1—4 § 10 angehören, auf Grund der Nr. 5 aus den Nr. 1 —4. Der Abs. 2 § 155 ordne zwar an, daß die Ansprüche der Klassen 2, 3 und 4 nur insoweit berücksichtigt werden, als laufende Be- träge wiederkehrender Leistungen zu berücksichtigen sind, er bestimme aber vorbehaltlos die Befriedigung der Ansprüche der Klasse 5 und gebe nicht zu erkennen, daß das Verhältnis solcher betreibender Gläubiger, welche „in einer der vor- hergehenden Klassen zu befriedigen“ seien, zueinander nicht nach Maßgabe der Nr. 1—4 des § 10 geregelt werden sollte. Müßte lediglich die Zeit der Beschlagnahme entscheiden, so würde § 11 Abs. 2 für die Zwangsverwaltung eine andere Bedeutung haben als für die Zwangsversteigerung, denn für letztere sei die im § 11 bestimmte Reihenfolge nach der Zeit der Beschlagnahme nur auf die nichtprivilegierten betreiben- den Ansprüche zu beziehen, während auf den Rang der privilegierten betreibenden Ansprüche die Zeit der Beschlag- nahme keinen Einfluß übe. Die Gesetzesmaterialien böten für solche Verschiedenheit keinen sonst zu vermutenden An- halt; ihr Schweigen über einen Grund hierfür, ihre Fassung

J) So Samter, Handb. z. Verf. d. Zwangsverst.-u. Zwangsverwalt. (1904) § 40 III u. B. 4 a (261). *) So von Wolff, Komm. z. Zwangsverst. Ges. z. H 155 Nr. 2f. *) So vornehmlich Lafrenz in GruchotsBeitr. 47 376ff. „Die Ver- teilung in der Zwangsverwaltung“ mit der im Texte folgenden Begründung. Wie er im wesentlichen vor allem auch Jaeckel-Güthe, Komm. z. RG. über die Zwangsversteigerung und Zwangsverwaltung 6 (1915) z. § 167 Nr. 2 (664). Ferner Reinhardt, Das Zwangsverst.-G. (1901) Nr. III 3. e; Wenz-Wagener, Handb. z. Zwangsverst. u. Zwangsverwalt. * (1909) Nr. 2, auch in BayGSekr. Z. 2 49 ff. Dabei ist noch zu bemerken, daß anscheinend Jaeckel-Güthe, Wolff und Samter den Abs. 1 des § 11 nur dann umgreifen lassen, wenn allein dingliche Ansprüche in der 5. Klasse konkurrieren.

Levy, .Befriedigungsrang betreibender Gläubiger.

265

8 owie der Zweck der Bevorzugung’ aller laufenden Ansprüche schlössen solche unterschiedliche Behandlung aus. Es bleibe also bei der Rangordnung des § 10 Nr. 1—5. Dem gegenüber wird von einer Anzahl von Schriftstellern der grundsätzlich entgegengesetzte Standpunkt vertreten. In der Zwangsverwaltung entscheide für den Befriedigungsrang der betreibenden Gläubiger allein die Regel des Abs. 2 § 11: Rang nach der Zeitfolge der Beschlagnahmen4). Die Beantwortung der Streitfrage ist theoretisch und praktisch wichtig genug, um nochmals grundsätzlich erörtert und möglichst endgültig geklärt zu werden. Der oben wiedergegebene Gedankengang von Lafrenz erscheint in mehr als einer Richtung bedenklich. Gegenüber der ausdrücklichen Normierung des § 155 Abs. 2 ZVG. ist im besondern sein Schluß aus dem Fehlen der von ihm bei gegenteiliger Auffassung (angeblich) erforderten Gesetzes- bestimmung methodisch schwer begreiflich und Grund von weiteren Fehlschlüssen. Zwangsverwaltung ist nicht dasselbe wie Zwangsversteigerung. Sondernormen für Zwangsver- waltung geben den Ausgangspunkt für rechtliche Beurteilung. 2. Der Kern des Streites betrifft das Zusammentreffen von Zwangsvollstreckung in Gegenstände des unbeweglichen Vermögens einerseits aus persönlichem Anspruch, andererseits aus dinglichem Rechte an dem betreffenden Gegenstände. Das theoretische Interesse findet daher seinen tieferen Brennpunkt in Wesen, Wirkung und Behandlung der Dinglichkeit als solcher. Die Auffassung hierüber war offensichtlich für die Beurteilung des Befriedigungsranges betreibender Gläubiger in der Zwangs-

4) So vor allem Fischer-Schaefer, „Zwangsvollstreckung in das unbewegliche Vermögen“ Komm. 2 (1910) z. § 157 Nr. 2; v. d. Pfordten, Komm. z. Zwangsverst.-G. (1905) z. § 155 Nr. 3 e und § 157 Nr. 2; Rretschmar, Zwangsverst. u. Zwangsverw. (1904) 303; Steiner, Komm, z. Zwangsverst.-G. 2 (1909) z. § 156 Nr. 3; Grtitzmann, Leitfaden f. Zwangsverwalter (1901) 71; Cosack, Lehrbuch d. Deutsch, bürg. Rechtes, * (• 1913) § 251, IV. 3. Diesen Standpunkt hat auch das OLG. Dresden, soweit bekannt, der einzige Fall, in dem die Rechtsprechung sich mit der Frage befaßt hat, in einem Beschwerdeverfahren ausdrücklich ein- genommen in der Entsch. v. 26. März 1910, abgedruckt in SeufiA. 65 Nr. 153 300 (vgl. JDR. 1911 Nr. 1 z. § 155 Zwangsverst.-G., 858).

286

Levy, Befriedigungsrang betreibender Gläubiger.

Verwaltung ausschlaggebend, ausgehend indessen von Vor- stellungen, die einer näheren Prüfung nicht standhalten können. Grundsätzliche Untersuchung hierüber hat damit an sich zwei Gesichtspunkte: in Wesen und Wirkung der Dinglichkeit von Rechten, und in Natur und Gestaltung der Zwangsver- waltung als eines geschlossenen, gesetzlich geregelten Be- friedigungsverfahrens. Verfolgbarkeit und Nutzbarkeit des einen oder anderen Gedankenwegs, des ersteren mehr rechts- dogmatischer, des anderen mehr positiv-gesetzlicher Richtung, ist im voraus nicht festzulegen. Ausgangspunkt für Lösung der Streitfrage ist jedenfalls deren unmittelbare gesetzliche Grundlage gerade im Zwangsversteigerungsgesetz und nur der positive Inhalt der Gesetze bestimmt den Raum für ander- weite Schlüsse.

II. Gesetzliche Grundlagen. a) Die Bestimmung des § 155 Abs. 2 ZVG. im Ver- hältnisse zu den sonstigen allgemeinen Vorschriften des ZVG. 1. (§ 155 Abs. 2 hebt für Kapitalbefriedigung das Vor- recht der Klassen 2—4 des § 10 auf.) Auf die Zwangsverwaltung finden in erster Linie in Ver- bindung mit den allgemeinen Prozeßvorschriften die „allge- meinen Vorschriften“ der §§ 1—14 ZVG. Tit. 1 Anwendung. § 146 gebietet die entsprechende Anwendung der Vorschriften „über die Anordnung der Zwangsversteigerung“, §§ 15—27, auf die Zwangsverwaltung mit den Abänderungen der §§ 146 Abs. 2 und 147—151. Die §§ 152—161 enthalten Sonderbestimmungen für die Zwangsverwaltung, deren Eigenart entsprechend. Unter ihnen bedeutet § 155 eine völlig selb- ständige und abschließende Neuordnung zunächst des Rechtes auf Befriedigung und sodann einer Rangordnung im Rahmen der Zwangsverwaltung; und zwar eine Neuordnung, deren Grund in der Anlage des § 10 und der Wesensverschieden- heit zwischen Zwangsverwaltung und Zwangsversteigerung beruht. Nach § 10 ZVG. gewähren ein „Recht auf Befriedigung“ aus dem Grundstücke nach der unter den Ziflt. 1—8 ge- gebenen Rangordnung, bei gleichem Range nach dem Verhältnis ihrer Beträge, die in den Ziff. 1—8 des § 10 auf geführten

Levy, Befriedigungsrang betreibender Gläubiger.

287

Ansprüche. Demgegenüber hebt bei Zwangs Verwaltung § 155 Abs. 2 in ausdrücklicher und eindeutiger Bestimmung, wegen — hauptsächlich — des Kapitals das Befriedigungsrecht nach § 10 für „die Ansprüche der zweiten, dritten und vierten Klasse“ auf! Dieser in seiner vollen Bedeutung offensicht- lich bisher verkannte Grundsatz enthält zweierlei in ver- schiedener Richtung Bedeutsames. a) „Die Ansprüche der 2., 3. und 4. Klasse“ haben auf Be- rücksichtigung bei Überschußverteilung in der Zwangsverwal- tung wegen des Kapitals kein Recht. Die in diesen Klassen er- wähnten Ansprüche, also gerade diese Ansprüche als solche: auf Lietlohn, aus öffentlichen Lasten, aus Rechten an dem Grund- stücke. Nur in diesen Klassen 2, 3 und 4 sind die Ansprüche als solche überhaupt vom Zwangsverwaltungsgesetze berücksichtigt. Nicht Ausschaltung nur an der Rangstelle der Klasse 2, 3, 4 vor der betreibenden Klasse 5, sondern Ausschaltung der An- sprüche auf Lietlohn, aus öffentlichen Lasten, aus Rechten an dem Grundstück als solcher überhaupt mit der notwen- digen Folge des Leerwerdens und damit Entfallens dieser Klasse an sich! In der 5. Klasse daher nicht der Inbegriff der Zwangsvollstreckung betreibenden „Klassen 2—4“ neben der Klasse der pure Betreibenden, sondern ausschließlich die betreibenden Gläubiger als eine nach eigenen Voraussetzungen bestimmte und in sich geschlossene Klasse von Ansprüchen der verschiedensten, in die Zwangsvollstreckungsinstanz ge- diehenen Ansprüche. Das Befriedigungsrecht ist in der Zwangsverwaltung wegen des Kapitals den Ansprüchen jener Klassen als solchen ent- zogen, und zwar, weil diese Ansprüche als solche überhaupt nicht berücksichtigt werden! ß) Gerade mit dem Rechte auf Befriedigung aus dem Grundstück aber ist nach § 10 ZVG. die Rangordnung der einzelnen mit diesem Rechte ausgestatteten Klassen unmittel- bar verknüpft. Nur in dem Bestehen dieses Rechtes hat sie ihren Grund. Für Ansprüche von verschiedenster wirtschaft- licher Bedeutung und Reife wird ein Recht auf Befriedigung aus dem Grundstück anerkannt oder gegeben. Nicht allein nach den Regeln rechtlicher Beschaffenheit, sondern in voller gesetzgeberischer Freiheit durch positiv-gesetzlichen Aus-

288

Levy, Befriedigungsrang betreibender Gläubiger.

Spruch, daneben nach wirtschaftlicher Bewertung. Weit über den Gegensatz der Kategorien von Rechten an dem Grund- stück und solchen, die es nicht sind (von eingetragenen und nicht eingetragenen, dinglichen und nicht dinglichen Rechten) hinaus, unter Einbeziehung öffentlicher neben privatrechtlichen, neben solchen mit V ollstreckbarkeit solcher ohne diese Eigen- schaft, je nachdem, oh noch innerhalb bestimmter Bestehens- Altersgrenze oder bereits hinter ihr — siehe einerseits die Klassen 3 mit 7, 4 mit 6 und 8! andererseits die Klasse 2!; in Berücksichtigung von Erstattung selbst der besonderen, durch die besondere Vollstreckungsmaßnahme veranlaßten und ihrem Zwecke dienlichen Kosten gegenüber den Ansprüchen, denen dieser Zweck zugute kommt; siehe Klasse 1!, Abs. 2 §§10 und 12 Ziff. 1. Darum allein war für die notwendige Ordnung im Vollstreckungsverfahren auch die rechtliche Be- wertung und Einordnung dieser sämtlichen berechtigten An- sprüche erforderlich. Sie führte zu der Klassen-Rangordnung in § 10 ZVG. In dieser Ordnung des Rechtes auf Befriedigung wiederum, letzten Grundes also in diesem selbst liegt begründet ein Vorrecht auf Befriedigung für die einzeln bestimmten Arten von Ansprüchen im § 10 — untereinander und vor dem nicht so gearteten Ansprüche des die Zwangsvollstreckung betrei- benden Gläubigers —, gleich, ob der so Bevorrechtigte selbst Betreibender ist oder nicht. Nicht also Rangordnung und damit Bevorrechtigung gewisser Arten von Ansprüchen an sich schlechthin, für jegliches Zusammentreffen solcher An- sprüche — etwa weil „natürlich“ 5), sondern eine Rangordnung und damit Bevorrechtigung nur auf Grund der Gewährung des Befriedigungsrechts außerhalb des Rahmens der Klasse 5 ist durch den § 10 ZVG. geschaffen. Wenn also ausschließ- lich hinsichtlich der laufenden Beträge wiederkehrender Lei- stungen das Befriedigungsrecht nach § 10 für die Klassen der Ziff. 2—4 von Gesetzes wegen bestehen bleibt, im übrigen aber aufgehoben ist, so bestehen in der Zwangsverwaltung die Ansprüche der 2., 3. und 4. Klasse als solche überhaupt nur in dieser eng begrenzten, ausdrücklich bestimmten Richtung.

6) Dazu vgl. untea II b (290) und V 327.

Levy, Befriedigungsrang betreibender Gläubiger. 289 Für die Kapitalbefriedigung gibt es in der Zwangsverwaltung nur die Ansprüche der 1. und 5. Klasse des § 10 als solche! y) Damit aber folgt notwendig: Für die Kapitalbe- friedigung auf die Ansprüche der Klassen 1 und 5 des § 10 sind und bleiben in jeglicher Beziehung alle Rangordnungs- und Vorrechtsverhältnisse wie Erwägungen ausgeschaltet, die an sich in dem (gesetzlichen) Bestehen der Befriedigungsklassen 2 -4 im Rahmen des § 10 ihren Grund und Anknüpfungs- punkt hätten. Bleibt in dieser Hauptrichtung nur die — hier allein interessierende — 5. Klasse des § 10, so erscheint es darum unter allen Gesichtspunkten rechtlich, gesetzestechnisch und logisch unhaltbar, und es hieße, die klare und aus- drückliche Gesetzesbestimmung ins Gegenteil verkehren, wenn man gegebenenfalls die mehreren Vollstreckungsansprüche der 5. Klasse in Ansehung der Kapitalbefriedigung bei der Zwangsverwaltung trotzdem nach der so ausdrücklich aus- geschalteten Klassenrangordnung der Ziff. 2—5 des § 10 untereinander ordnen wollte. Auf Grund des § 155 in Verbindung mit § 10 ergibt sich daher zunächst: Von Haus aus rechtsirrtümlich und gegenstandslos er- scheint es, mit Lafrenz zu fragen: was denn bei „Kapital- befriedigung“ in der Klasse 5 (bei Zwangsverwaltung) für das Verhältnis der „in einer der vorhergehenden Klassen zu befriedigenden“ betreibenden Gläubiger bestimmt sei. Solche gibt es — bis auf die eine der Ziff. 1 des § 10 — im Zwangs- verwaltungsverfahren nicht. Die Rangordnung mehrerer Zwangsverwaltung Betrei- bender untereinander ist für Befriedigung anderer als laufen- der Beträge wiederkehrender Leistungen, also vornehmlich für Kapitalbefriedigung, grundsätzlich nicht nach der für sie nicht bestehenden Rangordnung der Klassen 2—8 des § 10 ZVG. zu bestimmen. Ihr Rechtsgrund liegt vielmehr völlig außerhalb dieser Klassen-Rangordnung des § 10. 2. (Die sonstigen allgemeinen Vorschriften anwendbar). Die hier in Rede stehenden §§ 10 und 11 finden sich innerhalb der §§ 1—14 im Tit. 1 des ZVG. unter den „Allgemeinen Vorschriften“, die den Titel 2 „Zwangsverstei- gerung“ §§ 15—145 und Titel 3 „Zwangsverwaltung“ §§ 146 ff. Zeitschrift für deutschen Zivilprozeß. 46. 19

290

Levy, Befriedigungsrang betreibender Gläubiger.

einleiten. Nichtsdestoweniger ist der § 10 und sind im Anschluß an ihn die §§ 11 und 12 ihrem Inhalte nach auf den um- fassenderen Fall der Zwangsversteigerung abgestellt. Das ist naturgemäß, folgt auch aus der formal gesetzlichen Be- handlung des § 10 in der Sonderbestimmung des § 155 Abs. 2 und ist in dem gesetzestechnischen Aufbau und der Fassung des Zwangsversteigerungsgesetzes überhaupt begründet. Es ist indessen völlig bedeutungslos gegenüber dem eben aus Fassung und Aufbau des Gesetzes zwingend sich ergebenden Schlüsse: Soweit nicht in den Sonderbestimmungen des Zwangs- versteigerungsgesetzes für die Zwangsverwaltung ausdrücklich Abänderungen gegeben sind, finden mit den sämtlichen anderen allgemeinen Vorschriften auch die Bestimmungen der §§ 10 und 11 für die Zwangsverwaltung uneingeschränkt und unter- schiedslos Anwendung. Eine weitere Verschiedenheit der Geltung könnte nur durch ausdrückliche Einschränkungen in der einen oder anderen Richtung innerhalb der §§ 10 und 11 selbst begründet sein. Gegen die damit gegebene Geltung im besonderen des § 11 auch für Zwangsverwaltung sind sachliche Bedenken erhoben worden. Auf sie ist später einzugehen. b) Die Rechtsnatur der betreibenden Ansprüche. 1. Die Kategorie der betreibenden Ansprüche ist nach Voraussetzungen, Inhalt und Ziel völlig in sich geschlossen. Erforderlich und genügend, daher allein wesenseigentümlich ist das Vorliegen der allgemeinen Prozeßvoraussetzungen, unter denen die Zwangsvollstreckung in das unbewegliche Vermögen gemäß § 866 Abs. 1 ZPO. erfolgen kann, sowie in materieller Richtung der Fähigkeit, auf solche Zwangsvoll- streckung gerichtet zu sein. — Fähig, „Betreibender“ zu sein, ist jeglicher im bürgerlichen Prozeßverfahren verfolg- bare oder kraft ausdrücklicher Bestimmung durch Zwangs- vollstreckung durchsetzbare Anspruch, der auf die Zwangs- vollstreckung gerade ins unbewegliche Vermögen gerichtet sein kann —. Sind diese Voraussetzungen erfüllt und wird der Anspruch ein „betreibender“, so teilt er allgemein und in der Regel die rechtlichen Schicksale, die das objektive Recht für einen solchen vorsieht, und zwar grundsätzlich ohne Rücksicht auf die Rechtsnatur der einzelnen betreibenden

Levy, Befriedigungsrang betreibender Gläubiger.

291

Ansprüche. Als solche stehen sich unterschiedslos gleich der dingliche“ wie der persönliche, der nach Bestehen von Recht oder Vollstreckungstitel jüngere und der ältere; auf Zwangs- versteigerung oder auf Zwangsverwaltung. 2. Die Voraussetzungen der Fähigkeit, „betreibender“ Anspruch für Zwangsvollstreckung in das unbewegliche Ver- mögen zu werden, geben indessen eine gewisse und gerade für die gegenwärtige Frage bedeutsame Sonderung innerhalb der Ansprüche, in der Richtung des Rechtsschutzes zu ihrer Durchsetzung überhaupt, einer Zwangsvollstreckung im be- sonderen. Grundvoraussetzung nämlich ist die Fähigkeit zur Zwangsvollstreckung wegen Geldforderungen! Überprüft man unter diesem Gesichtspunkte die einzelnen in den Klassen 1—4 und 6—8 des § 10 enthaltenen Ansprüche daraufhin, ob sie auch in die Klasse 5 zu fallen fähig sind, so ist diese Fähigkeit bedingungslos nur bei den Angehörigen der Klasse 1 und 2, im Falle der Zulässigkeit des Weges der bürger- lichen Zwangsvollstreckung bei denen der Klasse 3 bezw. 7 festzustellen, bei den Ansprüchen „aus Rechten an dem Grund- stücke“, Klasse 4 bezw. 6 und 8, dagegen ist zu unterscheiden welchen Inhalt das einzelne betreffende Recht hat. Alle „Rechte an Grundstücken“ sind zwar auf Grund der positiven Gesetzesbestimmung fähig, bei der Zwangsvollstreckung in das unbewegliche Vermögen eine bevorrechtigte bestimmte Wirkung an der ihnen auf § 10 Ziff. 4 zugewiesenen Stelle auszuüben, mit der Folge, daß gegebenenfalls bei der Ver- steigerungsfälligkeit für die Werthebung ihr Wert gemäß § 92 ZVG. festgestellt und eingesetzt wird. Aber der Zwangs- vollstreckung wegen Geldforderungen fähig sind ausschließlich diejenigen Rechte „an dem Grundstücke“, die ihrer Natur nach auf eine Geldleistung gehen, oder denen objektiv die Durchsetzung im Wege der Zwangsvollstreckung in das un- bewegliche Vermögen durch Zwangsversteigerung bezw. Zwangs- verwaltung besonders beigelegt ist. Zu dem „Rechte an dem Grundstücke“ zählen zunächst nicht die Ansprüche der Klassen 1—3 und 7 des § 10 ZVG. Das Gesetz gibt zwar gerade für das Vollstreckungsverfahren in das unbewegliche Vermögen auch ihnen Rechte in Hinsicht auf das Grundstück, nämlich das Befriedigungsrecht und damit Vorrecht. Der Grund aber ist 19*

292 Levy, Befriedigungsrang betreibender Gläubiger. nicht durch ihre Rechtsnatur oder die Rechtslogik, sondern in wirtschaftspolitischen Erwägungen und durch positive Ge- setzesbestimmung gegeben; dadurch sind sie nicht zu „Rechten an dem Grundstücke“ geworden; denn das ihnen gewährte Recht ist einerseits ein besonderes gerade für den betreffenden Voll- streckungsfall, sein Bestehen oder Nichtbestehen ist also nur ein auf diesen Fall abgestelltes und durch das Betreiben der Zwangsvollstreckung und bei einigen durch weitere Voraus- setzungen bedingtes. Andererseits ist dieses Befriedigungs- recht der Ansprüche der Klassen 2—3 und 7 des § 10 als solcher aber gerade für die Kapitalbefriedigung bei Zwangs- verwaltung durch § 155 Abs. 2 ZVG. aufgehoben. Hierin liegt eine zweite eigenartige Bedingtheit seines Bestehens, die das „Befriedigungsrecht“ ein materielles subjektives Recht am Grundstücke nicht sein läßt6). Schließlich läßt auch das Gesetz durch die Gegenüberstellung in Klasse 4 daran keinen Zweifel, daß es unter „den Rechten an dem Grundstücke“ keinesfalls die Ansprüche aus den Klassen 1—3 und 7 als solche rechnet. Die gemeinhin ihrer Rechtsnatur oder der Rechtslogik nach als solche anerkannten „Rechte an dem Grundstücke“ gliedern sich in Rechte auf 1. Nutzungen des Gegenstandes; 2. Haftung des Gegenstandes und Zahlung aus ihm, und 3. Zuständigkeit des Eigentums am Gegenstände. Zu den „Rechten an dem Grundstücke“, die allein das Bürgerliche Gesetzbuch anerkennt, gehören, und zwar zur 1. Gruppe: 1. Erbbaurecht, §§ 1017 (903), 985, 1004; 2. Grunddienstbarkeit, §§ 1018, 1027, 1004, 1029, 1024; 3. Nießbrauch, §§ 1030, 1052, 1056, 1065, 985, 1004, 1060 (1068, 1085); •) Wie sich nach Gründen der Rechtslogik und Rechtsdogmatik das Befriedigungsrecht der Ansprüche in den Klassen 1—3 und 7 zur „Ding- lichkeit“ bezw. zum „Rechte am Grundstücke“ nun verhält, ist im gegen- wärtigen Zusammenhänge nicht weiter zu untersuchen. Materielle „Ding- lichkeit“ haben sie als solche jedenfalls nicht! Vgl. dazu unten V b 1. Ihr Befriedigungsrecht ist ausschließlich durch § 10 ZVG. gegeben, dadurch und darnach ein in jeder Richtung abhängiges und rein prozes- sualvollstreckungsrechtliches. Vgl. hierzu weiter im Texte II. c (298f.).

Levy, Befriedigungsrang betreibender Gläubiger.

8S3

4. Beschränkte persönliche Dienstbarkeit, §§ 1090, 1027, 1029, 1093, 1004; 5 a. Reallast als solche, § 1105. Zur 2. Gruppe: 5 b. Reallast hinsichtlich der einzelnen Leistungen, §§ 1105, 1107, 1147; 6. Hypothek, Grundschuld, Rentenschuld, §§1113, 1192, 1199, 1147; §§ 864—871 ZPO.; 7. (Pfandrecht an beweglichen Gegenständen, §§ 1228! 1297; §§ 1231—1233). Zur 3. Gruppe: 8. Das dingliche Vorkaufsrecht, § 1098. Unter den nach Reichsrecht dem Landesrechte vorbehal- tenen und von diesem anerkannten „Rechten an einem Grund- stücke“ gliedern sich die begrenzten Sachenrechte nur ent- sprechend; sie bringen im besonderen eine Bereicherung gerade der Gruppe 2 nicht. Der Inhalt der Rechte aus den Gruppen 1 und 3 kann entsprechend ihrer Rechtsnatur niemals auf eine „Zahlung aus dem Grundstücke“ gehen. Entsprechend ihr Rechtsschutz. Darnach können von den Ansprüchen aus „Rechten an einem Grundstücke“ betreibende nur solche auf „Zahlung aus dem Grundstück“, also ausschließlich aus Hypothek, Grund- schuld, Rentenschuld und hinsichtlich der gleichgestellten Einzelleistungen aus Reallast sein7), und in die Klasse der „betreibenden Gläubiger“ können bei Zwangsversteigerung und 7) Hieraus ergibt sich übrigens auch, daß ein Nießbrauchsberechtigter wegen seines Nießbrauchs niemals „Betreibender“ für Zwangsversteigerung oder Zwangsverwaltung sein kann! Die Rechtsfolgen bei Nießbrauch hin- sichtlich der Ausübung, der Früchte usw. sind auch im Grunde völlig andere als die Rechtsfolgen der Zwangsverwaltung! Ob bei bestehendem Nießbrauch eine Zwangsversteigerung oder Zwangsverwaltung angeordnet und ob und mit welchem Erfolge durchgeführt werden kann, richtet sich wesentlich nach einem etwa bestehenden Rangverhältnisse, ferner nach dem Umfange des Schutzes eines Nießbrauchs gegenüber Eingreifen durch Dritte, gegenüber Zwangsversteigerung und (verschieden) Zwangsverwaltung. Auch dafür ergeben sich wichtige Folgerungen aus den dogmatischen Grundlagen einer Rangwirkung der Dinglichkeit überhaupt (vgl. unten V und VI); sie führen zur Richtigstellung gewisser Ergebnisse und deren Begründung bei Rode wald, „Das Nießbrauchsrecht an Grundstücken in der Zwangsversteigerung und Zwangsverwaltung“ (1903) bes. 86ff.

294 Levy, Befriedigongsrang betreibender Gläubiger. .Zwangsverwaltung nur fallen entweder — auf Geldzahlung gerichtete und der bürgerlichen Zwangsvollstreckung wegen Geldforderungen fähige — Ansprüche, die aus einem „Rechte an dem Grundstücke“ nicht stammen, oder Ansprüche aus Hypothek, Grundschuld, Rentenschuld und hinsichtlich der Einzelleistung aus Reallast. c) Rechtsnatur der Ansprüche aus Klasse 2 und 3 gegen- über denen aus Klasse 4 des § 10. Für Untersuchung einer Rangierung betreibender Gläu- biger in der Zwangsverwaltung ist endlich noch in folgendem eine besondere Grundlage und Richtung gegeben: Unter den auf Geldzahlung gerichteten und deshalb einer Zwangsvollstreckung in das unbewegliche Vermögen wegen Geldforderungen fähigen Ansprüchen kommen auch diejenigen der 2. und 3. Klasse des § 10 ZVG. als solche in Betracht. Als solche haben sie andererseits das Befriedigungsrecht in und gemäß § 10 ZVG. ohne Rücksicht darauf, ob sie selbst betreiben oder nicht. — Diese Ansprüche sind nun zwar als solche bisher zu denen der 4. Klasse unter dem Gesichts- punkte der für Zwangsvollstreckung „wegen Geldforderungen“ in Betracht kommenden „Rechte an dem Grundstück“ in Gegensatz gebracht, und es ist dabei auch ihre materielle Dinglichkeit verneint worden — vgl. oben b 2 und Anm. 6 —. Nichtsdestoweniger haben sie doch aber in der 2. bezw. 3. Klasse jenes Vorrecht auf Befriedigung aus dem Grundstücke. Die Rangfrage ist daher an sich für sie nicht weniger und in keinem anderen Sinne als bei den „Rechten an dem Grund- stücke“ für die Kollision bei mehreren betreibenden Gläu- bigern offen. Trotzdem ist die Rechtslage und damit die Stellung zur Frage von vornherein eine wesentlich andere als bei den „Rechten an dem Grundstücke“. Für alle Angehörigen der Klassen 2, 3 und 4 des § 10 ZVG. als solche ist durch § 155 Abs. 2 ZVG. — bis auf die laufenden Beträge wiederkehrender Leistungen — für die Zwangsverwaltung ein Befriedigungsvorrecht im Rahmen der betreibenden Gläubiger nicht gegeben; insoweit bestehen sie als solche nicht. Aber ein Grundunterschied besteht, wenn diese Ansprüche als solche kraft des § 10 ZVG. nicht mehr geschützt werden. Die „Rechte am Grundstücke“ bestanden

Levy, Befriedigungsrang betreibender Gläubiger. 296 von jeher und bestehen fort als materielle subjektive Rechte gerade dieser Art in einem entsprechenden Rechtsbande zum Grundstücke. Für sie ist die rechtliche Möglichkeit einer Weiterwirkung unter diesem Gesichtspunkt auch außerhalb des § 10 ZVG. zunächst nicht von der Hand zu weisen. Die Angehörigen der Klassen 2 und 3 des § 10 dagegen stehen und fallen als solche in Ansehung dessen mit der rechtlichen Anerkennung dieser Klassen als solcher überhaupt! Denn sie haben ihre Rechts- und Vorrangs-Grundlage aus- schließlich im § 10 ZVG. Ihr Recht ist ein rein prozessual- vollstreckungsrechtliches. Außerhalb des § 10 können sie positivrechtliche Vergünstigungen auch anderweit genießen; aber sie waren und bleiben an sich persönliche Ansprüche, denen ursprünglich und allgemein jenes ganz besondere Rechts- band gerade zu dem betreffenden Grundstücke nicht wesens- eigentümlich ist. Allein auf die materielle und prozessual- vollstreckungsrechtliche Rechtsgrundlage außerhalb der Klassen- Eigenschaft des § 10 aber kommt es gegenwärtig an. — Hinsichtlich der Angehörigen der Klasse 2 ist die Eigen- schaft als reinpersönliche von vornherein zweifellos. Hinsicht- lich derjenigen der Klasse 3: „Öffentliche Lasten des Grund- stücks“ kann über die gleiche Eigenschaft an sich gezweifelt werden8) — in anderer Richtung liegt natürlich ihre Eigen-

8) Ich halte auch diese Ansprüche an sich, als solche allgemein für qualifiziertpersönliche, mit der Sondereigenschaft öffentlichrechtlicher Natur; nur vielleicht durch positivgesetzliche Sonderregelung angesichts bezw. infolge gewisser Rechtslagen auf bestimmte Vermögensgegenstände als einzige oder doch hauptsächliche Angriffsgegenstände zur Auslösung der persönlichen Schuldhaftung des Schuldners landesrechtlich verwiesen oder — bezw. und — in Eigentümer oder Besitzer bestimmter Gegenstände (vornehmlich Grundstücke) oder in anderen, durch ähnliche Beziehungen zu diesen gekennzeichneten Personen in ihrem persönlichen Schuldner bestimmt und in reichsgesetzlicher Sonderregelung zu gewisser Vor- berücksichtigung bei gewissen das Grundstück betreffenden Rechtsver- hältnissen berechtigt. Im Einzelfall allerdings möglicherweise zur echten Realobligation ausgebaut, wozu ihnen die Fähigkeit eigen ist. — Alle „öffentlichen Lasten des Grundstücks“ verlangen ihrer Natur nach die positivgesetzliche — gegenüber rechtsdogmatischer — Begründung und Ausgestaltung, der ausschließlich sie ihr Dasein und ihr Wesen verdanken, für alle Wirkungsrichtungen. Nicht mit den Gründen der Rechtsdogmatik und des Systems des Privatrechts, sondern — in dieser Beurteilungsebene —-

296 Levy, Befriedigungsrang betreibender Gläubiger. schaft als „öffentliche“ und die damit verbundenen weiteren Eigenheiten —. Deren Rechtslage soll hier nicht weiter unter- sucht werden. Sie verdient ihre besondere Untersuchung für die einzelnen, vornehmlich landesrechtlich in Betracht kom- menden „öffentlichen Lasten des Grundstücks“, deren Anlage unter denselben und verschiedenen Gesichtspunkten je ganz verschieden sein kann. Im gegenwärtigen Rahmen kommt es vornehmlich nicht so sehr auf sie an als auf den scharfen Gegensatz zwischen den „Rechten am Grundstück“ und denen, die es nicht sind. Ich beschränke also die eigentliche Untersuchung wesentlich auf diesen Gegensatz, der im Rechtsleben auch unzweifelhaft das größte Interesse für sich in Anspruch nimmt. Sie muß notwendig infolge der Grundnorm des § 155 Abs. 2 ZVG. und der damit gegebenen Methode Ergebnisse auch für die Angehörigen der 2. und 3. Klasse des § 10 (außerhalb dieser Klasseneigenschaft) zeitigen. Das folgt denn auch aus den Erörterungen zu III: hinsichtlich der gesetzlichen Behandlung für die Rangfrage stehen die Angehörigen der 3. Klasse wie der 2. Klasse denen der 4. Klasse gleich. Nur die Möglich- keit einer dogmatischen Beurteilung etwaiger Sondereigen- schaft der „öffentlichen Lasten des Grundstücks“ — außer- halb der Klasseneigenschaft des § 10 Ziff. 3 — liegt in einem anderen Beurteilungsrahmen. III. Die Regelung der Rangfrage selbst. Rangordnung der Betreibenden folgt ausschließlich den Grundsätzen, die der Klasse 5 des § 10 ZVG. wesenseigen- tümlich ist: nach Zeitfolge der Beschlagnahmen.

nur mit den Gründen der jeweiligen Staats- und anderen maßgebenden öffentlichen Zweckbedürfnisse und praktischen Verhältnisse ist ihnen beizukommen; in den Gründen des öffentlichen Rechtes dagegen in einer anderen Beurteilungsebene, die für die Bechtsnatur der Ansprüche aus Klasse 3 des § 10 im Verhältnisse zu derjenigen aus Klasse 2 und 4 des § 10 nichts bietet. Die öffentlichen Lasten des Grundstücks (i. S. des § 10 Ziff. 3 ZVG.) können darnach grundsätzlich nur soviel Rechts- bestand haben, wie ihnen durch die begründenden Gesetze eingeräumt ist. Vgl. hierzu neuestens Schultzenstein, „Die rechtliche Eigenschaft des Anspruches auf den Anliegerbeitrag nach § 15 des Preuß. Fluchtlinien-G. vom 2. Juli 1875« i. JW. 1916 16»ff. u. 240ff.

Levy, Befriedigungsrang betreibender Gläubiger.

297

Zur richtigen Auffassung des § 11, im besondern seines Abs. 2, ist angebracht, die Möglichkeiten rechtlicher Be- handlung bei Zusammentreffen mehrerer Ansprüche innerhalb der Kategorie der Betreibenden und die Richtung der positiv- gesetzlichen Behandlung außerhalb des § 11 überhaupt fest- zustellen. a) Steht allein der Rang mehrerer in die Klasse 5 fallender Ansprüche in Betracht, so handelt es sich im Sinne des ZVG. naturgemäß nicht mehr um eine Rangordnung von „Klassen“, sondern eben um eine Rangordnung voy Rech- ten bezw. Ansprüchen „in derselben Klasse“ — § 11 Abs. 1 —, „bei gleichem Range“ i. 8. des Einganges des § 10. Die Behandlung von Zusammentreffen mehrerer innerhalb dieser Kategorie von Gläubigern kann gehen entweder auf Rangordnung oder auf Gleichordnung. Rangordnungen inner- halb dieser Kategorie von Gläubigern sind aus mehreren Ge- sichtspunkten denkbar: Aus der rechtlichen Eigenschaft des Anspruchs — ob auf Grund dinglichen Rechtes am Gegen- stand oder als allgemeinpersönlicher gegen den betreffenden Eigentümer des Gegenstandes als Schuldner. Aus der Zeit- folge der Entstehung — entweder der Ansprüche überhaupt oder der Vollstreckungstitel für den einzelnen Anspruch oder der Beschlagnahme auf Grund des einzelnen Anspruchs. Aus gesetzlicher Sonderregelung für gewisse Ansprüche — für jede einzelne der gegensätzlichen Arten, aus jeder der möglichen Beziehungen wiederum Unterfolge nach Zeitfolge der Entstehung bezw. nach rechtlicher Eigenschaft bezw. nach gesetzlicher Sonderregelung. — Dem gegenüber die Gleich- ordnung. Ihrem Wesen entspricht Berücksichtigung nach Verhältnis; möglich aber ist auch Berücksichtigung nach Gleichheit in Summen. b) Allgemeingrundsätzliche Erwägungen für die Ord- nung bei Zwangsverwaltung auf Grund der gesetzlichen Rechtsordnung außerhalb des § 11. Sieht man zunächst von den in dem § 10 Eingang und § 11 ZVG. für eine Ordnung gegebenen ausdrücklichen Be- stimmungen ab, so leiten für Kapitalbefriedigung in der Zwangsverwaltung auf Grund der gesetzlichen Rechtsordnung folgende Hauptgesichtspunkte:

298 Levy, Befriedigungsrang betreibender Gläubiger. 1. (Bevorzugung der Dinglichkeit bei den Zwangsver- waltung Betreibenden im Zwangsversteigerungsgesetze für die Rangfrage nicht gegeben.) Rechte und Rechts Verwirklichung sind grundsätzlich streng zu scheidende Kreise. Wohl begründete Rechte und An- sprüche, Alter und Vorzugsrecht wie die rechtliche Eigenschaft des dinglichen oder persönlichen nach der Ordnung des materiellen Rechtes bleiben unberücksichtigt, solange sie über- haupt und in ihrer besonderen Eigenschaft nicht nach der Ordnung der Rechtsverwirklichung geltend gemacht werden. Rechtsdurchsetzung kann unterbleiben, weil sie rechtlich überhaupt oder innerhalb gewisser Grenzen nicht gegeben, oder weil die gegebene nicht betrieben wird9). Die Rechtsverwirklichung erfolgt nach zwei Richtungen: in Rechtsbestand wahrender oder in Rechtszweck verfolgen- der Rechtsdurchsetzung10); in zwei Verfahrensarten: zum (größeren und praktisch wichtigeren) Teile im jeweils ent- sprechenden Prozeßverfahren11); zum Teil auch ohne solches12). *) Die nicht fällige Hypothek kann den Austritt mitverhafteter Nebengegenstände aus der hypothekarischen Haftung nicht hindern — von Bestandteilen und Erzeugnissen des Grundstücks durch Veräußerung und Entfernung, von Zubehör durch Aufhebung der Zubehöreigenschaft, von Mietzinsforderungen durch Zeitablauf oder Verwertung seitens des Grund- eigentümers, wenn nur dadurch Gefährdung der Hypothek nicht eintritt. Selbst bei Fälligkeit hindert sie jene Enthaftung nicht, wenn ihr Inhaber Vollstreckungsbeschlagnahme nicht erwirkt, § 1147 BGB. 10) Rechtsbestand wahrende Rechtsdurchsetzung, im passiven Be- stehen der Rechte begründet, auf Abwehr oder Zurückdrängung anderer Rechtsangriffe: als solchen entgegenstehendes Recht, z. B. durch §§903, 985, 1004 BGB.; § 771, ev. 766 (865 Abs. 2 8. I) ZPO.; § 256 ZPO. in Verbindung mit z. B. § 879 BGB.; oder als Recht auf vorzugsweise Befriedigung, z. B. durch § 805 ZPO., § 10 ZVG. Rechtszweckverfolgende Rechtsdurchsetzung: die Durchführung der wesenseigentümlichen Rechts- auslösung, das Recht in seiner eigentlichen Aktivität. u) So z. B. im Wege der Widerspruchsklage des § 771 ZPO., der Erinnerung § 766 ZPO. (etwa auf Grund § 865 Abs. 2 ZPO.); im Wege der (letztenfalls) Klage auf Erzwingung vorzugsweiser Befriedigung aus Voll- streckungserlös § 805 ZPO.; im Wege von Klage oder Einrede aus dem AnfG. §§ 5, 9; von Anmeldung im Konkurs oder Geltendmachung des Rechtes auf Aussonderung oder abgesonderte Befriedigung. 1#) So z. B. durch Selbsthilfe, z. B. § 561 BGB. gesetzliches Ver- mieterpfandrecht; § 859 BGB. Besitzschutz; §§ 1233ff., 1235: Pfandver- kauf bei Pfandrecht an beweglichen Sachen.

Levy, Befriedigungsrang betreibender Gläubiger.

299

Die Geltendmachung nach der Ordnung der Rechtsverwirk- lichung, im besonderen im Prozeßverfahren seitens der einen findet Kollisionsmöglichkeiten mit der Geltendmachung von Rechten anderer Gläubiger; ihre Grenzen überhaupt und die Grenzen ihrer Rechtswirkungen finden sich in Verfahrens- Vorschriften wie in der Ordnung des materiellen Rechtes selbst. Entsprechend erfährt auch der Anspruch aus dem dinglichen Rechte an den Gegenständen, die der Zwangsvollstreckung in das unbewegliche Vermögen unterliegen, seine Durchsetzung als solcher nur, wenn und soweit die Rechtsordnung bei Kollision mit Geltendmachung anderer Rechte ihn schützt. Für seine Rechtsverwirklichung nun gibt aber die Ordnung des materiellen Rechtes, im besonderen das Bürgerliche Gesetz- buch jedenfalls für den Fall keine Bestimmung, in dem die Geltendmachung dieses Anspruchs mit der gegen denselben Gegenstand gerichteten Geltendmachung eines anderen An- spruchs gerade auf dem Wege der Zwangsvollstreckung in das unbewegliche Vermögen (also durch Zwangsversteigerung oder Zwangsverwaltung) zusammentrifft. Für den Befriedigungsrang der Betreibenden in der Zwangsverwaltung kommen als „Rechte am Grundstück“ allein Hypothek, Grundschuld und Rentenschuld sowie hin- sichtlich der Einzelleistung die Reallast in Betracht. Maß- gebend für die Behandlung ihrer „Dinglichkeit“13) ist die der Hypothek (§§ 1113ff; §§ 1191ff. 1192; §§ 1199 und 1200; § 1107 i. V. mit § 1105 BGB.). — Nach § 1113 BGB. ist die Hypothek die Belastung eines Grundstücks in der Weise, daß an denjenigen, zu dessen Gunsten die Belastung erfolgt, eine bestimmte Geldsumme zur Befriedigung wegen einer ihm zu- stehenden Forderung aus dem Grundstücke zu zahlen ist. Sie erstreckt sich auch auf die in den §§ 1120—1131 BGB. bezeichneten, außerhalb des eigentlichen Grundstücks liegen- den Gegenstände. Bei Gefährdung der Sicherheit der Hypo- thek — infolge eingetretener Verschlechterung des Grund- stücks oder gefährdender Einwirkung durch Eigentümer oder 13) leb setze an dieser Stelle „Recht an dem Grundstück“ i. S. des ZVG. und BGB. gleich „dingliches Recht“. Unten (V) ist das Ver- hältnis beider Begriffe in der Auffassung des geltenden positiven Rechtes und der Rechtsdogmatik zu streifen.

300 Levy, Befriedigungsrang betreibender Gläubiger. Dritte — geben die §§ 1133—1135 Schutz. Nach § 1147 BGB. erfolgt bei eingetretener Befriedigungsberechtigung „die Befriedigung des Gläubigers aus dem Grundstück und den Gegenständen, auf die sich die Hypothek erstreckt, im Wege der Zwangsvollstreckung“. Im Bürgerlichen Gesetzbuch ist, für die Rechtssicherheit des Realkredits von größter Wichtigkeit, das materiell recht- liche dingliche Rangverhältnis der Rechte am Grundstück untereinander, im besondern für Hypothek, Grundschuld, Renten- schuld und die Reallast eingehend in den Bestimmungen der §§ 873ff., vor allem 879, 880, 881 gegeben. Über die Aus- lösung bei der Rechtsverwirklichung aber gibt das Bürger- liche Gesetzbuch Bestimmungen ebensowenig, wie über das Verhältnis eines persönlichen zum dinglichen Ansprüche bei Zusammentreffen bei Zwangsvollstreckung in das Grund- stück überhaupt. Neben wesentlicher Begrenzung der hypothekarischen Verhaftung enthalten die Bestimmungen der §§ 1120—1126 BGB. zwar in gewisser beschränkter Richtung auch Kollision s- normen für den Fall der Beschlagnahme zugunsten des Hypo- thekengläubigers gegenüber den Wirkungen materiellrecht- licher Rechtsgeschäfte und prozessualer Handlungen Dritter in Ansehung der betreffenden mithaftenden Nebengegen- stände14). Deren Reglung betrifft indessen einmal nur die- jenigen Gegenstände, die als mithaftende Nebengegenstände 14) Unter ihnen bezieht sich auf Zwangsvollstreckungskollision nur § 1124 (in § 1126 zum Teil entsprechend) — jetzt i. d. Fass. d. G. v. 8. Mai 1915 (RGBl. 827) —: Als „Verfügung“ i. S. des Paragraphen wird auch angesehen Zwangsvollstreckung durch Pfändung und Überweisung — vgl. Wolff bei Enneccerus-Kipp-Wolff 2 1 (6/8) 1913 § 135, 4 471/2. N. 29; RG. 76 118; 64 418; 59 117 —. Naturgemäß kann diese Zwangsvollstreckung nur als Maßregel der Zwangsvollstreckung in das bewegliche Vermögen in Betracht kommen; denn es handelt sieh um Verfügungen irgend welcher Art, die gerade die Miet-Paclitzins- Ansprüche als solche betreffen (wie in §§ 573 u. 135 BGB.), nicht irgend welche wesentlich anders gerichtete Maßnahmen (wie Zwangsverwaltung), die in ihren Neben- oder Begleitwirkungen auch etwa vorhandene Miet- Pachtzins-Ansprüche betreffen können. Abgesehen davon würde vor der Beschlagnahme des Hypothekengläubigers erfolgte Zwangsverwaltung eine gänzlich andere Rechtslage infolge der Beschlagnahmewirkung der Zwangsverwaltung nach ZVG. bedeuten, § 865 Abs. 2 ZPO !

Levy, .Befriedigungsrang betreibender Gläubiger.

301

im Gegensätze zu dem belasteten Grundstücke selbst stehen, an sich bewegliche Sachen bezw. Forderungen und Rechte sind und daher an sich und für sich allein Gegenstand — wie einer ihrem Wesen entsprechenden rechtsgeschäftlichen Behandlung überhaupt, so auch — der Zwangsvollstreckung in das beweg- liche Vermögen sind15). Sodann trifft sie eben nur das Zusammen- stößen der Beschlagnahme jeder zulässigen Art16) zugunsten des Hypothekengläubigers, die sich gerade auf diese Gegen- stände erstreckt, mit (materiellrechtlich rechtsgeschäftlichen Verfügungen über und) der Mobiliarzwangsvollstreckung zu- gunsten anderer Gläubiger in eben dieselben Gegenstände. Schließlich alles das nur unter dem Gesichtspunkte des Um- fanges der hypothekarischen Haftung bezw. Forthaftung der betreffenden Gegenstände gerade für die Hypothek, deretwegen die Beschlagnahme in Frage steht, bis zum Eintritte dieser Be- schlagnahme! Deren Eintritt ist die Voraussetzung für die Bestimmung des derzeitigen Verhaftungsumfanges. Aber wie sie herbeigeführt und wirksam wird, ist im Bürgerlichen Gesetzbuche nicht bestimmt. Die Bestimmungen der §§ 1120 bis 1126 BGB. kommen also für die Regelung bei Zusammen- treffen mehrerer, im besondern dinglicher und nicht dinglicher Ansprüche zwecks Befriedigung aus dem unbeweglichen Ver- mögen als solchem — also eben wegen der Zwangsvollstreckung in das unbewegliche Vermögen — nicht in Betracht. Darüber hinaus enthält diese gesetzliche Regelung einer- seits: nur durch die Beschlagnahme im Wege des § 1147

15) Diese Haftungs-Nebengegenstände, deren wirtschaftliche Zweck- bestimmung zum Teil auf Veräußerung oder sonstige Verwertung im Rahmen des fließenden Wirtschaftsverkehrs geht, sind für sich allein grundsätzlich niemals Gegenstand der Zwangsvollstreckung in das unbe- wegliche Vermögen, § 864 ZPO. Rur umfaßt nach § 865 ZPO. Zwangs- vollstreckung in das unbewegliche Vermögen auch die Gegenstände, auf welche sich Hypothek (bezw. Pfandrecht) erstreckt. Diese Gegenstände können, soweit sie Zubehör sind, zwar nicht gepfändet werden, unterliegen aber im übrigen der Zwangsvollstreckung in das bewegliche Vermögen, solange die Beschlagnahme im Wege der Zwangsvollstreckung in das unbewegliche Vermögen nicht erfolgt ist. lö) Auch im Wege der Zwangsvollstreckung in das bewegliche Ver- mögen allein durch Pfändung von beweglichen Sachen, Forderungen und Rechten; so mit Recht jetzt die gemeine Meinung, vgl. R.G. 81 1688.

302

Levy, Befriedigungsrang betreibender Gläubiger.

BGB. erfolgt die Rechtszweek verfolgende Durchsetzung des materiellen Hypothekenrechts; anderseits: ohne diese Be- schlagnahme ist rechterhaltende Verfolgung gegenüber der Zwangsvollstreckung17) in das verhaftete unbewegliche Ver- mögen als solches im Bürgerlichen Gesetzbuch18) in keiner Form, gegenüber der Mobiliarzwangsvollstreckung in die mithaftenden Nebengegenstände19) nur im Wege der §§1133 bis 1135 BGB. gegeben. Damit weist das Bürgerliche Ge- setzbuch die Kollisionsnormen für Rechtsdurchsetzung des Hypothekenrechts in das Gebiet des allgemeinen, den nicht dinglichen wie den dinglichen Anspruch treffenden Zwangs- vollstreckungsrechts20). Nur in den Zwangsvollstreckungs- gesetzen sind sie zu suchen. Sie finden sich für die Zwangs- vollstreckung in das belastete Grundstück — Zwangsver- steigerung und Zwangsverwaltung, §§ 866 und 869 ZPO. — ausschließlich im Zwangsversteigerungsgesetze. In diesem ist die Rangfrage zu beantworten. Dement- sprechend sind hier Behandlung und Verwirklichung des ding- lichen Anspruchs, bei jeglichem Zusammentreffen mit anderen ausdrücklich geregelt, und zwar, wenn der dingliche Anspruch der betreibende und wenn er es nicht ist. Aber gerade für Kapitalbefriedigung entzieht das Zwangsversteigerungsgesetz durch § 155 Abs. 2 dem dinglichen als solchem bei der Zwangs- verwaltung das Befriedigungsrecht und -Vorrecht, damit die Berücksichtigung auf Grund seiner Dinglichkeitseigenschaft 17) D. h. wegen Geldforderungen. 18) Durch ein ihr entgegenstehendes Ausschließungsrecht, ein Be- sitzrecht, Recht auf vorzugsweise Befriedigung. 19) Auch nicht durch Recht auf vorzugsweise Befriedigung, wie von anderer Seite wegen des — übrigens höchstens analog anwendbaren — § 805 ZPO. unzutreffend angenommen wird. Ausnahme (§ 810 und) § 865 Abs. 2 Satz 1 ZPO. ®°) Die Notwendigkeit der Auslösung war bereits von der 1. Komm, zur Ausarbeitung eines Bürgerlichen Gesetzbuchs für das Deutsche Reich erkannt, daher bereits im Sachenrechte des 1. Entw. (Johow) selbst eine vollständige Regelung der Zwangsversteigerung und Zwangsverwaltung vorgesehen. Aus innerem und gesetzestechnischem Grunde wurde indessen später die Regelung der Zwangsvollstreckung in das unbewegliche Ver- mögen (Zwangsversteigerung und Zwangsverwaltung) aus dem Sachenrechte des Bürgerlichen Gesetzbuchs wieder herausgenommen und besonderer reichsgesetzlicher Regelung Vorbehalten.

Levy, Befriedigungsrang betreibender Gläubiger.

303

ausdrücklich überhaupt; nur Betreibende als solche kommen hier unterschiedslos zum Zuge; Klassen und Klassenrang- ordnung des§ 10 Ziff. 2—8 besteht hierfür nicht (vgl. oben II a 1), Wenn aber nach dieser Regelung für Kapitalbefriedigung bei der Zwangsverwaltung — im Gegensätze zur Zwangsver- steigerung — der dingliche Anspruch nicht mehr als solcher, sondern nur noch als betreibender in Betracht kommt, so kann von vornherein das Rangverhältnis bei Kollisionsfällen im Sinne des Zwangsversteigerungsgesetzes sich nicht mehr grundsätzlich nach Gründen der Eigenschaft des Anspruchs als dinglichen gegenüber dem allgemeinpersönlichen, regeln. Zwar bestünde an sich die Möglichkeit, daß der Einfiuß der Dinglichkeitseigenschaft doch etwa noch wenigstens dann zu einer Wirkung käme, wenn der dingliche Anspruch zugleich betreibender ist. Indessen auch diese Möglichkeit findet im Zwangsversteigerungsgesetz — immer abgesehen zunächst von den ausdrücklichen Bestimmungen der §§10 Eingang und 11 — jedenfalls keinen Anhalt, scheint im Gegenteil durch den Inhalt der § 155 Abs. 2 und § 10 in ihrem Zusammenhang ausgeschlossen zu sein. Denn dafür spricht nicht allein der Ausschluß der Sonderwertung der Dinglichkeit für den Fall, daß der betreffende nicht betreibender ist, sondern vor allem: Die Ausschaltung der Klasse der Ansprüche aus eingetragenen Rechten als solcher für die Kapitalbefriedigung in Zwangs- verwaltung überhaupt; die Unzulässigkeit irgend welcher Rückschlüsse aus der für sie nicht bestehenden Rangordnung der Klassen 2—8 des § 10 ZVG.! Abstellung ausschließ- lich auf die Eigenschaft als Zwangsverwaltung Betreibender. Andererseits hebt das Zwangsversteigerungsgesetz auch im Rahmender besonderen Bestimmungen für die Zwangsverwaltung gerade dort, wo die Eigenschaft der Dinglichkeit als solche wirken, im besonderen Vorrechte gewähren soll, dies auch ausdrücklich hervor, wie — neben dem in Rede stehenden § 155 Abs. 2 — z. B. auch in § 147 Abs. 1 hinsichtlich der laufenden Beträge wiederkehrender Leistungen aus Ansprüchen der Klasse 4, § 26 (146) und 158. Hätte also die Dinglich- keit als solche auch innerhalb der Kategorie der betreibenden — der 5. Klasse des § 10 — im Sinne eines Vorranges oder sonstigen Vorzugs von Gesetzes wegen wirken sollen, so wäre

304

Levy, Befriedigungsrang betreibender Gläubiger.

eine dahingehende ausdrückliche Bestimmung erfordert und zu erwarten gewesen. Solche Bestimmung wie der leiseste Anhalt für solchen Gesetzeswillen fehlt. Überhaupt hätte für den anderen Inhalt auch die Fassung der Gesetzesbe- stimmung eine durchaus andere sein müssen. Schließlich ist aus den wenigen Bestimmungen außerhalb des § 155 Abs. 2 ZVG. und abgesehen von § 11 und § 10 Fing. ZVG., in denen der Dinglichkeit als solcher überhaupt eine Wirkung beigelegt wird, gerade für den Kollisionsfall nichts zu entnehmen. Denn sie betreffen entweder die Vor- aussetzungen der Einleitung oder der Beendigung der Zwangs- verwaltung — § 147 und § (140) 20 — oder die Berück- sichtigung der eingetragenen Rechte als solcher zur Beteili- gung bezw. ohne Anmeldung — § 9 Ziff. 1 (146) (156 Abs. 2) —. 114 bezw. als der Zwangsvollstreckung entgegenstehend § (161 Abs. 4) 28. Oder endlich die Art einer Kapitalzahlung auf eine (betreibende) Hypothek, Grundschuld oder Ablösungssumme einer Rentenschuld, § 158 — durchgängig Umstände, die in dem Bestehen des Rechtes am Grundstück überhaupt ihren inneren Grund haben, aber die Frage der Behandlung ding- licher und nicht dinglicher betreibender Ansprüche während bestehender Zwangsverwaltung weder direkt noch auch nur indirekt- berühren. Danach gibt also das Zwangsversteigerungsgesetz als sedes materiae — außerhalb seines § 10 Eingang und § 11 — für die Kapitalbefriedigung in der Zwangsverwaltung im Verhältnisse der Betreibenden zueinander der Dinglichkeit keinen Vorzug! 2. (Beschlagnahme stellt jeden Betreibenden für Immo- biliarvollstreckung wie einen Hypothekenanspruch). Beim Hypotheken- wie beim persönlichen Ansprüche bedarf es zur Inanspruchnahme von unbeweglichem Vermögen zwecks Zahlungsbefriedigung der Zwangsvollstreckung. Eröffnende Voraussetzung ist die Erwirkung eines den allgemeinen Be- stimmungen der Zivilprozeßordnung entsprechenden Voll- • Streckungstitels. Nach § 866 ZPO. erfolgt sie „durch Ein- tragung einer Sicherungshypothek für die Forderung, durch Zwangsversteigerung oder durch Zwangsverwaltung“. Die Ansprüche jeglicher Rechtsart sind damit bei jeder dieser ein- zelnen Vollstreckungsarten in dieselbe Verfahrensbahn geleitet.

Levy, Befriedigungsrang betreibender (Gläubiger.

306

Bei Zwangsversteigerung wie bei Zwangsverwaltung ist die wichtigste Rechtsfolge ihrer Anordnung die Beschlagnahme gemäß §§ 20—25 bezw. gemäß den §§ 146—152 ZVG; Beir beiden Verfahrensarten hat die Beschlagnahme die Rechts- wirkung eines Veräußerungsverbots, § 23 und § 146; umfaßt sie grundsätzlich auch diejenigen Gegenstände, auf welche sich bei einem Grundstücke die Hypothek erstreckt, § 20 Abs. 2 und § 146, gewährt sie die feste Rangstelle gemäß Ziff. 5 des § 10 ZVG. im Rahmen des § 10 ZVG. überhaupt einerseits, des § 155 Abs. 2 in Verbindung mit § 10 ZVG. im besonderen anderseits. Gegenüber bevorrechtigten An- sprüchen und Ansprüchen, die es ohne derzeit erfolgte Be- schlagnahme sein könnten. Bei beiden Vollstreckungsarten wird dadurch zunächst in dieser Richtung der betreibende Anspruch als solcher, ohne Ansehung seiner Rechtsart — und zwar in seinen Mindestbefugnissen — wie ein Hypotheken- anspruch gestellt. — Auch bei Zwangsversteigerung. Zwar umfaßt hier die Beschlagnahme gewisse Nebengegenstände nicht oder nur in beschränkterem Maße, § 21 ZVG., gegen- über dem wirklichen Hypothekenrechte, das an sich nach den §§ 1120—1126 BGB. auch diese Gegenstände voll ergreift21). Was in dieser Richtung der Betreibende aber mit der Zwangs- versteigerung noch nicht vollends erreichen kann, erreicht er im Wege der — allein oder neben der Zwangsversteigerung zu erwirkenden — Zwangsverwaltung. Hier hat die Beschlag- nahme den vollen, ausnahmslosen Umfang des § 20 Abs. 2: den des Hypothekenrechts, § 148, um so die Nutzungen der Quelle und damit die Überschüsse zur Befriedigung sicher- zustellen. Unterschiedslos für jeden, den persönlichen wie den dinglichen Gläubiger. — Auf dieser Grundlage aber und darüber hinaus beruht die rechtliche Gleichstellung des ding- lichen mit dem persönlichen in den tief greifenden auf Um- sicherung der Durchführung gerichteten Folgen der Beschlag- nahme: in der völligen Entsetzung des Eigentümers bezw. Mitbesitzers aus Verwaltung und Benutzung des Grundstücks 21) ln den Gesetzesmaterialien ist die Stellung des betreibenden Gläubigers gerade bei Zwangsversteigerung dahin charakterisiert worden- er werde behandelt, als sei für ihn an letzter Stelle eine Hypothek am betreffenden Grundstück entstanden. Zeitschrift für deutsehen Zivilprozeß. 46.

•20

306 Levy, Befriedigungarang betreibender Gläubiger. und ihres Überganges auf den Zwangsverwalter, §§ 148 Abs. 2, 149, 152 ZVG. In Hinsicht auf den betreffenden Gegenstand besteht demnach eine hier besonders wichtige Gleichheit zwischen der Rechtslage des betreibenden Anspruchs einerseits und der- jenigen des Hypothekenrechts andererseits: Das materielle subjektive Hypothekenrecht hier, das prozessuale subjektive Recht aus der Beschlagnahme: das Vollstreckungsbefriedi- gungsrecht dort, im Gegenstand identisch, in Umfang und Wirkung durchaus kongruent; die derart gleichgestellten als Betreibende noch über sich hinausgehoben in Umsicherung des Vollstreckungsbefriedigungsrechts und dann seiner Durch- führung. Der Rechtsgrund dieser Gleichstellung aber ist allein die Beschlagnahme. Sie wird dadurch der Rechtsgrund für Rang- ordnungen bei Zwangversteigerung und Zwangsverwaltung — außerhalb der Klassen des § 10 ZVG. — überhaupt. Denn eben wegen ihrer weitreichenden Rechtsfolgen überwindet sie zugunsten des Betreibenden im Verhältnisse zu anderen Rechten deren etwa sonst vorhandenes materielles oder prozessuales Vorzugsrecht, drängt es in eine von ihm, dem Betreibenden, abhängige Passivstellung, entzieht ihnen sogar — vor allem bei der Zwangsverwaltung — in verschiedenen Richtungen ihre Haftungsgegenstände. Sie nimmt ihnen dadurch an sich die Möglichkeit der (ersten) Vollstreckungsbefriedigung, die jene selbst auch nur durch eine Beschlagnahme, also später erreichen könnten; bei der Zwangsverwaltung gerade mit dem stärksten Erfolge, daß dort die materiell und sonst prozessual bevorzugten Ansprüche — Ansprüche der Klassen 2—4 § 10 ZVG. — abgesehen von den laufenden Beträgen wieder- kehrender Leistungen, lediglich als solche überhaupt nicht berücksichtigt werden. Damit ist der betreibende Anspruch in Erwirkung, Gehalt und Wirkung des Vollstreckungsbefriedigungsrechts wie ein betreibender Hypothekenanspruch gestellt — an seiner Stelle mit den Rechten der ersten Vollstreckungsbefriedigung —. 3. (Grundatz des Vollstreckungsrechts: Beschlagnahme gibt Rang).

Levy, Befriedigungsrang betreibender Gläubiger.

307

Dem Zwangsvollstreckungsrecht allgemein wesenseigen- tümlich ist der Grundsatz: prior tempore potior iure, also Rangierung nach der Zeitfolge der eintretenden Beschlagnahmen (Pfändungen usw.). Denn eben erst durch die bestimmte Zwangsvollstreckungs- maßnahme wird die Rechtsverwirklichung regelmäßig durch- geführt. In dieser Instanz als der spätesten Gelegenheit aber muß zur Gewährleistung der Rechtssicherheit bei Kollisions- möglichkeiten überhaupt der Zugriff durch Beschlagnahme für den betreibenden Gläubiger diesem vor dem später mit gleicher Maßnahme hinzutretenden das regelmäßig nicht mehr durch Willkür Dritter zu beseitigende Recht des ersten Er- folges geben. Das erfordert nicht allein die Rangfestlegung dahin, daß ein anderer später Betreibender nicht mehr ver- gehen, sondern auch, daß dieser dem erst Betreibenden nicht gleichstehen kann. Wie im Gebiete der materiellen Rechts- normen der Schutz des gesetzmäßig erworbenen (subjektiven) Rechtes, so im Vollstreckungsrechte der Schutz des prozeß- ordnungsgemäß erworbenen Beschlagnahmerechts. Dabei ist an sich die Rechtsnatur dieses Beschlagnahme- rechts bei den einzelnen Vollstreckungsarten nicht von Belang. Denn jenem Wesenserfordernisse jeglichen Vollstreckungs- rechts nach Auslösung der Rechtsunsicherheit für die Voll- streckungsbefriedigung wird durch die Beschlagnahme als Pfandrecht bei der Vollstreckung in das bewegliche Vermögen, § 804 Abs. 1 ZPO. als Veräußerung«- und Belastungsverbot bei der Vollstreckung in das unbewegliche Vermögen, §§ 20, 22, 23 u. 146, 148 ZVG. in Verbindung mit §§ 135—136 BGB. voll genügt; bei beiden in dem Gesetze vorgesehenen Arten der Beschlagnahme verleiht deren Eintritt die je nachdem scharf umrissene und endgültige Rechtsstellung in der Durch- führung der Befriedigungsvollstreckung. Im § 804 Abs. 2 (§§ 826, 853) ZPO. ist der Grundsatz: Beschlagnahme gibt Rang — für die Zwangsvollstreckung wegen Geldforderung in das bewegliche Vermögen, in körperliche Sachen, Geldforderungen und andere Vermögens- rechte — ausdrücklich anerkannt. Daß er auch für die Zwangsvollstreckung wegen Geldforderungen in das unbe- wegliche Vermögen grundsätzlich gelten muß, folgt aus den 20*

308

Lery, Befriedigungsrang betreibender Gläubiger.

erwähnten allgemeinen Erwägungen, ausgehend davon, daß jedem Gläubiger, sofern er überhaupt nur einen Vollstreckungs- titel erwirkt hat, nach seinem freien Belieben jede der mög- lichen Vollstreckungsarten zur Durchsetzung seines Anspruchs offen steht. Angesichts dessen bedurfte es auch einer aus- drücklichen, diesen Grundsatz aussprechenden Bestimmung im Zwangsversteigerungsgesetze nicht mehr; im Gegenteil einer ausdrücklichen Bestimmung, wenn dieser Grundsatz für die Zwangsvollstreckung in das unbewegliche Vermögen überhaupt oder für eine ihrer Unterarten nicht gelten sollte. 4. (Bevorzugung des dinglichen Betreibenden nur kraft gesetzlicher Sonderbestimmung denkbar.) Fragt man weiter, wie denn für den dinglichen Gläubiger als betreibenden sein in der sedes materiae etwa nicht be- stimmtes, lediglich im Bürgerlichen Gesetzbuche begründetes, also rein materiellrechtlich dingliches Recht für eine Be- einflussung der Rangordnung unter den Betreibenden in Wirkung gesetzt zu denken sei, so fehlt ein erklärender Rechtsgrund. Allein der materielle Rechtszustand ist für die Zwangs- verwaltung ohne jede Einwirkung. Solange nicht Betreibender, muß der dingliche Gläubiger sich Zwangsverwaltung über- haupt und nach § 155 Abs. 2 ZVG. gerade Kapitalbefriedigung eines jeden bereits Betreibenden, ohne Ansehung der recht- lichen Beschaffenheit von dessen Anspruch, aus dem eigenen Haftungsobjekte gefallen lassen — im vollen und erklärten Gegensätze zur Zwangsversteigerung. Tritt der Gläubiger des früher begründeten dinglichen Rechtes nun bei, so könnte ein wohl erworbenes Vollstreckungsbefriedigungsrecht des schon Betreibenden und der für ihn in Kraft befindliche Be- schlagnahmezustand durch einseitige und willkürliche Rechts- handlung des Betreibenden verletzt und aufgehoben werden, wenn die Dinglichkeit als solche den Vorrang gäbe. Das aber widerspräche dem schon erwähnten allgemeinen Grund- sätze des deutschen — wie materiellen auch — prozessualen V ollstreckungsrechts. Daran wird auch nichts mit dem Hinweise geändert, die Beschlagnahme zugunsten des Betreibenden könne eben nur unbeschadet der bereits bestehenden Rechte an dem

Levy, Befriedigungsrang betreibender Gläubiger.

309

Gegenstände (der dinglichen Rechte) erfolgen. Das materielle (subjektive) Recht bleibt, wie ausgeführt, solange unberück- sichtigt, als ihm nicht der gesetzliche Weg zu seiner Durch- setzung offen steht und es davon Gebrauch macht. Gewährt das Recht an dem betreffenden Gegenstände die Befriedigungs- möglichkeit außerhalb eines Zwangsvollstreckungsverfahrens, so handelt es sich um den hier erörterten Tatbestand nicht. Für Durchsetzung durch Zwangvollstreckungsverfahren aber sind die Normen des Zwangsvollstreckungsrechts zwingend. Hier schafft grundsätzlich erst und allein die Vollstreckungs- beschlagnahme — als Pfandrecht oder Veräußerungsverbot — die aus der Natur der Vollstreckung erforderte endgültige Rechtsstellung gegenüber jeglichen Rechtsänderungen hinsicht- lich des Gegenstandes. Aus diesem Grunde muß der Inhaber des Rechtes am Gegenstände die vor seiner Beschlagnahme erfolgten anderweiten Beschlagnahmen mit deren Wirkungen hinnehmen; der von dieser geschaffenen Rechtsstellung kann die für den Inhaber des Rechtes zu erwirkende nur noch beitreten22). Betreibt also der aus dem Rechte am Gegenstand ent- sprungene Anspruch die allgemeine Zwangsvollstreckung, so folgt aus dem gewöhnlichen Vollstreckungsgrundsatze: Sollen andere Wirkungen ausgelöst werden, so müssen die Gesetze, im besondern die Verfahrensgesetze, sie geben, sei es in Richtung eines Rechts auf vorzugsweise Befriedigung bezw. Rangvorrechts, sei es in der eines Ausschließungsrechts für den betreibenden dinglichen Anspruch, — wie tatsächlich in §§ 10 Ziff. 1—5, 12 ZVG. für die Zwangsversteigerung23), und in § 155 Abs. 2 ZVG. wegen der Klasse 1 des § 10 und wegen der laufenden Ansprüche wiederkehrender Lei- stungen aus Klasse 2—4 des § 10 für die Zwangsverwaltung. Betreibt aber der Anspruch aus dem Rechte am Gegen- stände die Befriedigungsvollstreckung nicht, so ist zu unter- scheiden: Will er nicht betreiben, so verdient er keinen Schutz und rechtfertigt keine Ausnahme. Kann er nicht betreiben

22) Vgl. in anderem Zusammenhang unten auch V. b 3, III. **) Durch Bekanntmachung des Bundesrats über den dinglichen Rang öffentlicher Lasten von 22. April 1915 (RGBl. 235) — die mit der Beendigung des gegenwärtigen Kriegszustandes nach ihrem § L außer Kraft tritt — auch Klasse 3 des § 10 erweitert.

310

Jjevy, Befriedigungsrang betreibender Gläubiger.

— weil er infolge mangelnden (unmittelbaren) Besitzes (z. B. wie im Fälle des § 560 BGB.) nicht in der rechtlichen Lage ist, so bei allen Fällen des § 805 ZPO. —, so wird sein Recht am Gegenstand auch für einen Dritten nicht mehr erkennbar sein; und hier ist Schutz für den Anspruch aus dem rechtlich fortbestehenden (materiellen subjektiven) Rechte zwecks seiner Durchsetzung gegenüber dem Beschlagnahmerecht eines Dritten aus doppeltem Grunde durch besondere Verfahrensnormen von Nöten — so und daher die Vorschrift des § 805 Abs. 1 ZPO. für Zwangsvollstreckung ins bewegliche Vermögen und möglicherweise § 10 Ziff. 1—4 in Verbindung mit § 12 ZVG. Kann er endlich zwar betreiben, erscheint aus rechtspolitischem Grunde aber sein Schutz in gewisser Richtung auch ohne Be- treiben geboten, so muß dieser Schutz durch positive Be- stimmung vorgesehen sein — so meist § 10 Ziff. 2—4 in Ver- bindung mit § 12 und § 155 Abs. 2 ZVG. wegen der laufenden Beträge und der Klasse 1 des § IQ24). Diese Erwägungen im Zusammenhänge der früheren führen überhaupt zu dem Schlüsse, im Vollstreckungsverfahren ge- währt nur die Beschlagnahme die endgültige Rechtssicherheit und damit Rechtsstellung; in ihm gilt der Grundsatz: Beschlag- nahme gibt Rang. Rechtsbedeutung sowie Rechtscharakter der Beschlagnahme — Maßgeblichkeit für den Rang; Erwirkung des Pfandrechts bezw. Veräußerungsverbots zugunsten des beschlag- legenden Anspruchs — schließen nach ihrem Gesetze rechts- erheblichen Einfluß etwaiger außerhalb liegender Eigenschaften des betreibenden Anspruchs aus. — Bevorzugung des Anspruchs als eines dinglichen (aus einem Rechte an einem Gegenstände) betreibenden gegenüber bereite betreibenden nicht dinglichen könnte nur durch besondere Gesetzesbestimmung begründet werden. Solche gesetzliche Sonderregelung, die die Ausnahme vom allgemeinen Grundsätze gäbe, fehlt aber gerade für Zwangsverwaltung— außerhalb des § 10 Eingang und §11 — in den Bestimmungen des ZVG., der sedes materiae für die Kollisionen der Vollstreckungen ins unbewegliche Vermögen. 5. Endlich und im Anschluß an all das: Wenn und insoweit das Gesetz bei der Zwangsverwaltung in den mate- **) Sondern Regelungen, wie sie in anderer Richtung (neben § 805 2P0.) gegeben sind in §§ 810 und 866 Abs. L ZPO., ferner in KO. §§ 47ff.

Levy, Befriedigungsrang betreibender Gläubiger.

311

riellen, allein von der Beschlagnahme ausgelösten Befugnissen — in Ansehung des Umfanges der Beschlagnahme wie des Rechtes auf Kapitalzahlung — und in den prozessualen Vor- aussetzungen den dinglichen Gläubiger dem persönlichen völlig gleichstellt und beide nur als „betreibende Gläubiger“ über- haupt anerkennt, ist kein Anlaß und kein Raum anzunehmen, daß wegen der Dinglichkeit des Rechtes des einen die Rechts- folgen allein hinsichtlich des Ranges bei Kapitalbefriedigung verschieden sein sollen — im Gegensätze zur Zwangsver- steigerung, bei der gerade im § 10 das Recht auf Auszahlung dem dinglichen Rechte schon als solchem eingeräumt ist —. 6. Alle diese Erwägungen haben die ausdrücklichen Be- stimmungen der § 10 (Eingang) und § 11 ZVG. für die Ordnung der betreibenden Gläubiger nicht berücksichtigt; sie sind vielmehr positivrechtlich-allgemeiner Natur für die be- treibenden Gläubiger in der Zwangsverwaltung überhaupt, ausgehend von der in § 155 Abs. 2 ZVG. in Verbindung §§ 866/7 ZPO. gegebenen Grundlage und führen zu dem Schlüsse: In der Zwangsverwaltung bleibt Dinglichkeit als rechtliche Eigenart eines Anspruchs, wegen dessen die Zwangsver- waltung betrieben wird, in Hinsicht auf den Rang für Kapital- befriedigung grundsätzlich völlig außer Betracht. — Die Rangierung folgt ausschließlich den rein prozessualen Grund- sätzen der Zwangsvollstreckung in das unbewegliche Vermögen bei Zusammentreffen mehrerer betreibender Gläubiger über- haupt. — Der allgemeine Grundsatz des Zwangsvollstreckungs- rechts: Beschlagnahme gibt Rang — besteht an sich — außerhalb der § 10 Eingang und § 11 ZVG. — auch für die Zwangsverwaltung wie für die Zwangsversteigerung. Darauf ist auch der allgemeine Rahmen des Verfahrens eingestellt. — Die rechtliche Geltung eines anderen Grundsatzes, im beson- deren Bevorrechtigung der Dinglichkeit, aber könnte nur und müßte daher durch positive, gerade die Einführung dieses anderen Grundsatzes bezweckende Gesetzesbestimmung be- gründet werden. Sie müßte, wenn überhaupt, in § 10 Eingang oder § 11 ZVG. gegeben sein. c) § 10 Eingang und § 11 ZVG. 1. Eine eingehende Klassenrangordnung gibt das ZVG. § 10 in Ziff. 1—8. Sie besteht wegen Kapitalbefriedigung

312

Levy, Befriedigungsrang betreibender Gläubiger.

bei Zwangsverwaltung nur für die Klassen 1 und 5 des § 10 in ihrem Verhältnisse zueinander für die — hier allein in Be- tracht stehende — Kategorie der Zwangsverwaltung Betrei- benden innerhalb ihrer selbst überhaupt nicht. So bleiben allein die Eingangsbestimmung des § 10 und die Bestimmungen des § 11 für eine Sonderregelung gegenüber oder in Bestätigung der aus den allgemeinen Erwägungen für Zwangsverwaltung gefundenen Ordnung der betreibenden Gläubiger. 2. § 10 Eingang: „Ein Recht auf Befriedigung aus den Grundstücken gewähren ... bei gleichem Range nach dem Verhältnis ihrer Beträge: 1. .... 5.“ Diese Bestimmung ist von Lafrenz und seinen Anhängern ganz offensichtlich bisher übersehen worden; sonst könnten sie nicht zu ihrem Schlüsse kommen, müßten vor allem bei Nichtanwendung oder nicht unmittelbarer Anwendung des §11 Abs. 2 auf die Zwangsverwaltung die Regelung des § 10 Eingang für maßgebend erklären! Bestünde § 11 nicht, so wäre die Ordnung für die Betreibenden in der Zwangsver- waltung hier in der Tat in der Richtung der Gleichordnung — also überhaupt nicht einer Rangordnung —, und zwar nach Verhältnis der Beträge der Beschlagnahmeansprüche in jeder Richtung gegeben. Denn der „gleiche Rang“ i. 8. des § 10 Eingang ist gegeben, wenn mehrere Ansprüche in eine und dieselbe der nachfolgend im § 10 hintereinander ge- ordneten Rangklassen gehören; und zwar würde die Berück- sichtigung je nach Verhältnis der Beträge gelten ebenso für die Angehörigen der 4. wie der 5. oder einer anderen Klasse, also nicht einmal in der 4. Klasse nach dem besseren ding- lichen Range! Überdies besteht für die Kapitalbefriedigung in der Zwangsverwaltung die Rangordnung der Klassen des § 10 Nr. 2—4 vor Nr. 5 überhaupt nicht. Durch die Eingangs- bestimmung des § 10 wäre also eine Sonderregelung für die in der gleichen Rangklasse stehenden Betreibenden in der Zwangsverwaltung entgegen deren allgemeinrechtsgrundsätz- lichen Ordnung gegeben. Sie gälten unterschiedslos und be- dingungslos, sofern nicht § 11 noch ein anderes bestimmte. Daß diese Eingangsbestimmung des § 10 genau so wie der übrige für die Zwangsverwaltung nicht ausdrücklich außer Kraft gesetzte Inhalt des § 10 ZVG. für die Zwangsver-

Levy, Befriedigungsrang betreibender Gläubiger.

313

waltung wie für die Zwangsversteigerung gilt, ist bereits oben festgestellt — I b. —. Ein Zweifel besteht nicht, ist auch bisher nicht erhoben worden. Sie hat ihre praktische Bedeutung bei Zwangsverwaltung in jedem Falle noch für Deckung der laufenden Beträge wiederkehrender Leistungen, von Ansprüchen der Klassen 2 und 325) des § 10 bei einer Mehrheit dieser Ansprüche innerhalb jeder dieser Klassen, sowie für die Befriedigung mehrerer Ansprüche der Klasse 1 des § 10! — Bei allen diesen erfolgt die Befriedigung der Ansprüche derselben Klasse in Gleichordnuifg nach dem Ver- hältnis ihrer Beträge! 3. Im § 10 ZVG.: eine Klassenrangordnung, für die Zwangsverwaltung durch § 155 Abs. 2 zum erheblichen Teile außer Kraft gesetzt. Daneben aber auch eine für sämtliche Klassen des § 10 allgemein geltende Ordnung bei Mehrheit von Ansprüchen innerhalb der einzelnen Rangklasse. In § 12: die Rangordnung verschiedener Ansprüche aus demselben in Be- tracht stehenden Rechte. § 11: Sind Ansprüche aus verschiedenen Hechten nach § 10 Nr. 4, 6 oder 8 in derselben Klasse zu befriedigen, so ist für sie das Hangverhältnis maßgebend, welches unter den Rechten besteht. In der fünften Klasse geht unter mehreren Ansprüchen der- jenige vor, für welchen die Beschlagnahme früher erfolgt ist. Ebenfalls eine Ordnung bei Mehrheit von Ansprüchen innerhalb jeder der aufgeführten einzelnen Rangklassen. Hierin Ausnahmen gegenüber der allgemeinen Ordnung im Eingänge des § 10, höchst bedeutsam für die Klassen, die sie betreffen. In den Klassen der dinglichen Ansprüche wider- spräche die unterschiedslose Gleichordnung nach Verhältnis der Beträge einem materiellrechtlichen Rechtsgrundsatze und den wirtschaftlichen Umständen; daher für sie im Abs. 1 des § 11 die Rangordnung nach dem materiellrechtlichen Rang- verhältnisse! Hier also eine ausdrückliche Bevorrechtigung der Dinglichkeit innerhalb der ausdrücklich bestimmten Rang- klassen des § 10! — In der Zwangsverwaltung fehlt für Kapitalbefriedigung die 4. Klasse des § 10. Für sie scheidet der Abs. 1 des § 11 darum aus. Für die bei ihr allein in

*8) Unter Berücksichtigung von § 4 EG. ZVG.

314

Levy, Befriedigungsrang betreibender Gläubiger.

Betracht kommende Klasse der Betreibenden, die „5.“ Klasse des § 10 aber gibt § 11 Abs. 2 die andere ausdrückliche Ausnahmebestimmung. Hier gerade nicht eine von der allge- meinen abweichende Regelung — etwa nach der Eigenschaft von Dinglichkeit oder Nichtdinglichkeit —, sondern im geraden Gegenteile: genau wie im Abs. 1 Anerkennung der anderes verlangenden materiellen Rechtslage bei dinglichen Ansprüchen — hier der Norm des Vollstreckungsrechts bei Zwangsvoll- streckung in das bewegliche Vermögen, der positivgrund- sätzlichen und allgemeinen Korm des Vollstreckungsrechts überhaupt! Unterschiedslos und bedingungslos gilt der Rang nach der Zeitfolge der Beschlagnahmen zugunsten des zuerst Betreibenden, „dinglichen“ wie persönlichen, bei Zwangsver- waltung wie bei Zwangsversteigerung. d) Unbegründete Bedenken gegen die Geltung des Abs. 2 § 11 bei Zwangsverwaltung. Dem Sinne und der Geltung der Bestimmungen des § 11 sind indessen noch die eingangs erwähnten Bedenken entgegen- gesetzt worden: 1. Zunächst, vornehmlich aus dem äußeren Bestand an aus- drücklichen Bestimmungen des Zwangsversteigerungsgesetzes entnommen, Abs. 2 § 155 ZVG. gebe nicht zu erkennen, daß das Verhältnis solcher Betreibender, welche „in einer der vorhergehenden Klassen zu befriedigen“ seien, zueinander nicht nach Maßstab der Nr. 1—4 des § 10 geregelt werden sollte, mit dem Schlüsse, es gelte also für die Betreibenden bei Zwangsverwaltung die Rangordnung nach Nr. 1—6 des §10. Das führt zu der eigenartigen Auslegung der Klasse 6 des § 10 für die Zwangsverwaltung dahin, daß sie in dieser eine Unterrangordnung genau entsprechend dem Urbild im Gösamtparagraphen 10 habe, und daß nur auf dieser Grund- lage § 11 mit seinem zweiten Absatz entsprechende An- wendung finden konnte. Hier wird also seine unmittelbare Anwendbarkeit verneint. Abgesehen von dem methodisch unrichtigen Ausgangs- punkt ist jene Auffassung, wie oben II dargelegt, von Grund aus unzutreffend. „In einer der vorhergehenden Klassen zu befriedigende Ansprüche“ bestehen hier für Kapitalbefriedigung nicht. Schon mit ihr entfällt der Schluß auf die Anwend-

Levy, Befriedigungsrang betreibender Gläubiger.

315

barkeit der Rangordnung des § 10 Nr. 1—5 für Mehrheit von Betreibenden hei Zwangsverwaltung. Er war ein Fehl- schluß aber auch infolge Außerachtlassens der Eingangsbe- stimmung des § 10 — vgl. oben 312 c 1 —; denn die dort vor- geschriebene Gleichordnung innerhalb der einzelnen Befriedi- gungsklassen, die Befriedigung nach Verhältnis der Beträge der mehreren in die gleiche Rangklasse gehörigen Ansprüche ließ sich mit der eigenartigen Unterteilung der 5. Klasse für Zwangsverwaltung überhaupt nicht in Einklang bringen; Auf- hebung gerade dieser Eingangsbestimmung des § 10 aber nur für Zwangsverwaltung ist weder behauptet worden noch auch zu rechtfertigen. 2. Weiter. Es fände neben dem Abs. 2 auch Abs. 1 bei der Zwangsverwaltung Anwendung und daher das Rangvorrecht der dinglichen unter den Betreibenden (Samter aaO.). Eine Grund- lage für diese Annahme ist schlechterdings nicht zu erkennen. Sie könnte höchstens auf einer sprachlichen Verkennung des Ausdrucks in Abs. 1 beruhen, wenn es dort heißt: „Sind An- sprüche aus verschiedenen Rechten nach § 10 Nr. 4, 6 und 8 in derselben Klasse zu befriedigen“. Hiermit ist indessen nicht etwa als Voraussetzung gemeint: wenn ein Recht, das an sich auch zu einer der bezeichnten Klassen, so Nr. 4, ge- hören könnte, überhaupt, also auch in einer anderen Klasse befriedigt wird, — denn dann wäre Abs. 2 wie überhaupt § 11 als Ausnahmebestimmung gegenüber § 10 Eingang in der vorhandenen Fassung nicht verständlich. Außerdem würde sich aus Abs. 1 auch nur eine eigenartige Beschränkung ergeben, nämlich nur ein Rang innerhalb derselben Klasse von Rech- ten, nicht aber irgend etwas bei Zusammentreffen mit anderen Ansprüchen anderer Klassen. Gemeint war vielmehr natur- und sinngemäß im Zusammenhalte der Abs. 1 und 2 des § 11 unter sich und gegenüber dem § 10 als Voraussetzung, daß die mehreren Rechte in derselben Klasse „nach § 10 Nr. 4, 6 oder 8“, d. h. auf Grund der Klassenordnung dieses § 10 in den betreffenden, dort erwähnten Klassen zu befriedigen sind, — eine Voraussetzung, die fehlt, wenn nach den Regeln der Zwangsverwaltung, § 155 Abs. 2, auf Grund des § 10 und der dort gegebenen Klassenrangordnung unter Klasse Nr. 4 (6 oder 8) eben Rechte nicht befriedigt werden.

Sitz

Levy, Befriedigungsrang betreibender Gläubiger.

3. Schließlich wird —so von Jaeckel-Güthe, Lafrenz aaO. — die Anwendbarkeit des Abs. 2 § 11 für die Zwangs- verwaltung überhaupt aus dem inneren sachlichen Grunde verneint, weil sonst diese Bestimmung für die Zwangsver- waltung gegenüber der Zwangsversteigerung einen anderen Rinn habe, was bei dem Schweigen der Gesetzesmaterialien über solche Absicht nicht anzunehmen sei. Der Schluß ist mit dieser Grundlage in allen Richtungen unhaltbar. a) Erstlich würde es schon an sich die gegenteilige An- sicht nicht begründen, wenn in der Tat der Abs. 2 § 11 bei bedingungsloser Anwendbarkeit auch bei der Zwangsverwaltung für letztere eine andere Bedeutung hätte als für Zwangs- versteigerung. Denn diese beiden Verfahrensarten sind grund- verschiedene Rechtsinstitute; sie verlaufen auf Grund der posi- tiven Gesetzesbestimmung in gänzlich verschiedenen Bahnen, unter gänzlich verschiedener Zweckbestimmung. Dazu ist die Bestimmung des § 11 im Zusammenhänge der §§ 10—12 ZVG. erfolgt, die an sich überhaupt nur auf die umfassendere Zwangsversteigerung abgestellt sind; aus ihnen erst schalten die Bestimmungen für das Zwangsverwaltungsverfahren, im besondern die des § 155 wesentliche Vorschriften aus. Wenn durch diese spätere Änderung im § 155 der Abs. 2 des § 11 auch eine andere Bedeutung für die Zwangsverwaltung erhalten hätte, so wäre das wohl begründet. Auch andere gesetzliche Bestimmungen bestehen, die je nach den verschiedenen maß- gebenden Grundnormen in ihrem Zusammenhänge verschieden zu deuten sind. Jedenfalls dürfte die Verschiedenheit der Bedeutung für die beiden Verfahren nicht Veranlassung geben, die klare und ausdrückliche gesetzliche Bestimmung des § 155 Abs. 2, die bei Zwangsverwaltung für Kapitalbßfriedigung grundsätzlich und ohne Einschränkung die Klassenordnung des § 10 Ziff. 2—5 aufhebt, zu einem erheblichen Teile einzu- schränken und damit in ihr Gegenteil zu verkehren. Der Ge- dankengang ist aber schon methodisch unrichtig. Nicht ist maßgebend, wie die Rangbestimmung des § 11 Abs. 2 bei jedem der beiden Rechtsinstitute wirkt, sondern, ob Grund zu der Annahme gegeben ist, daß jene Rangbestimmung nur für die Zwangsversteigerung, aber nicht auch für die Zwangs- verwaltung gelten solle. Das führt zu dem richtigen Aus-

Levy, Befriedigungsrang betreibender Gläubiger.

317

gangspunkt in der Behandlung des § 11 Abs. 2 in Verbin- dung mit § 155 ZVG. Das Schweigen der Gesetzesmaterialien für „Verschieden- heit“ der Bedeutung fiele nicht auf. Ob dieselbe oder andere Bedeutung, könnte dahingestellt bleiben. Die äußere Stellung der beiden Bestimmungen des § 11 im Rahmen des ZVG. unter den für beide Verfahrensarten maßgebenden „Allge- meinen Vorschriften“ (Tit. 1) und in Hinsicht auf die §§ 146 und 155 (im Tit. 3); ihr klarer Sinn, die Grundlage des Zwangs- versteigerungsgesetzes mit der Maßgeblichkeit der Beschlag- nahme; vor allem die in ihnen gegebene Bestätigung an sich schon geltender allgemeinpositiv-grundsätzlicher Regeln über- haupt, für die Zwangsverwaltung im Abs. 2 im besonderen zwingt wie formell-gesetzlich so innerlich sachlich zum Schlüsse bedingungs- und unterschiedsloser Geltung des Abs. 2 des § 11 und damit der ausnahmslosen Vorschriftsregel: Be- schlagnahme gibt Rang — gerade auch für die Zwangsver- waltung. Sollte demgegenüber diese Rangregel des § 11 Abs. 2 nicht bedingungs- und unterschiedslos auch für die Zwangs- verwaltung gelten, vielmehr die Einführung des Vorranges der dinglichen Rechte vor den persönlichen beabsichtigt ge- wesen oder auch offen gelassen sein, so hätte es — ganz abgesehen von der Möglichkeit eines etwaigen Anhalts in den Gesetzesmaterialien — einer ausdrücklichen, gerade das aussprechenden Bestimmung bedurft, und zwar nicht so sehr in § 11 Abs. 2 als gerade im § 155 Abs. 2 ZVG.26). Es hätte gerade die Klasse 5 für die Zwangsverwaltung ausdrück- lich gegenüber der Zwangsversteigerung anders gewertet werden müssen. Solche ausdrückliche Ausnahmebestimmung aber fehlt; die beiden Bestimmungen des § 11 enthalten genau das Gegenteil. Die Unterschieds- und bedingungslose Geltung des Abs. 2 § 11 gerade auch für die Zwangsverwaltung, ohne Rücksicht auf die materiellrechtliche Art der Ansprüche, ist notwendige Folge.

2#) Etwa in dem Zusätze: „Für Kapitalbefriedigung gewährt da» Bestehen eines Rechtes am Grundstücke Vorrang derart, daß unter den betreibenden Gläubigern die dinglichen den persönlichen, unter den dinglichen diejenigen vergehen, deren Recht früher entstanden ist“.

318

Lery, Befriedigungsrang betreibender Gläubiger.

ß) Überdies aber ist nicht einmal als zutreffend anzuer- kennen, daß § 11 Abs. 2 ZVG., wie Lafrenz, Jaeckel- Güthe und die Vertreter der gleichen Ansicht behaupten, bei der hier vertretenen, von ihnen verworfenen Auffassung für die Zwangsverwaltung eine andere Bedeutung habe als für die Zwangsversteigerung. Gleichbedeutung für beide Ver- fahrensarten folgt im Gegenteil aus verschiedensten Gründen. Die oben zu II a dargelegte richtige Erkenntnis vom Inhalte der Bestimmungen des § 155 Abs. 2 ZVG. führt zu dem Grundirrtume, der jenen Trugschluß über Verschiedenheit in Bedeutung des § 11 Abs. 2 gezeitigt hat. Wenn es richtig ist, daß für Zwangsversteigerung § 11 Abs. 2 „nur für die nicht privilegierten Gläubiger“, also solche ohne Befriedigungs- vorrecht gelte, so ist für Kapitalbefriedigung der Anwen- dungskreis dieser Bestimmung für Zwangsversteigerung eben lediglich ein engerer als bei Zwangsverwaltung; denn bei Zwangs Verwaltung gibt es ein Befriedigungsvorrecht der 2., 3. und 4. Klasse für Kapitalbefriedigung überhaupt nicht! Eine Auslegung des § 11 Abs. 2 dahin, er fände, bei Zwangs- verwaltung wie bei Zwangsversteigerung, ausschließlich auf die nicht bevorrechtigten der 5. Klasse Anwendung, also selbst die Gleichheit in den Voraussetzungen der Anwendbarkeit kann darum überhaupt nicht das treffen, worauf es ankommt: die unterschiedslose Anwendung des Rechtsbefehls des § 11 Abs. 2 bei Zwangsverwaltung wie bei Zwangsversteigerung. Sein Rechtsbefehl aber lautet: In der 5. Klasse bezw. in der Klasse, in der die der 5. Klasse des § 10 entsprechenden An- sprüche vereinigt sind, gibt allein die Zeitfolge der Beschlag- nahmen die Rangfolge, und die Ansprüche dieser Klasse müssen bei der Zwangsversteigerung genau so wie bei der Zwangs- verwaltung vorhanden sein. Für diese Klasse von Ansprüchen hat § 11 Abs. 2 in sich und in Ansehung beider Verfahrens- arten schlechterdings absolut gleiche Bedeutung. Daß zu dieser Klasse bei der Zwangsversteigerung regelmäßig ein engerer Kreis von Angehörigen als bei der Zwangsverwaltung gegeben sein wird, die wirtschaftliche Tragweite also eine verschiedene sein kann, ist in den gänzlich verschiedenen Bahnen beider Verfahrensarten innerlich begründet. Solche Verschiedenheit ist aber nicht Verschiedenheit in der Be-

Levy, Befriedigungsrang betreibender Gläubiger.

319

deutung, im Rechtsinhalte der Gesetzesbestimmung, und daher rechtlich belanglos. Weiter erscheint aber nicht einmal richtig die Begrenzung in den Voraussetzungen der Anwendbarkeit dahin, für die Zwangsversteigerung sei die im § 11 Abs. 2 bestimmte Reihen- folge nach Zeit der Beschlagnahme nur auf die nicht privi- legierten Ansprüche zu beziehen. Die Bestimmung des § 11 Abs. 2 trifft auf alle Ansprüche der 5. Klasse des § 10 als der betreibenden zu, mögen sie dinglicher oder persönlicher Natur, mögen sie schon in einer der vorhergehenden Klassen gebannt sein oder nicht. Nur wird bei jener Ansicht mit der Bestimmung der Rangordnung innerhalb der 5. Klasse, von der allein § 11 Abs. 2 spricht, etwas anders verwechselt. Dazu ist der Wortlaut der einschlägigen Bestimmungen zu vergleichen. § 11 Abs. 2: „In der 5. Klasse geht unter mehreren Ansprüchen derjenige vor, für welchen die Beschlag- nahme früher erfolgt ist“; § 10: „Ein Recht auf Befriedigung aus dem Grundstücke gewähren nach folgender Rangordnung ...... 5.) der .Anspruch des Gläubigers, soweit er nicht in einer der vorhergehenden Klassen zu befriedigen ist“; § 155 Abs. 2: „Die Überschüsse werden ... verteilt, auf die An- sprüche der ... 4. Klasse jedoch nur insoweit, als laufende Beträge wiederkehrender Leistungen zu berichtigen sind“. Vor den in ihrem eigenen Verhältnisse zueinander so rangierten Ansprüchen der 5. Klasse ist anderen Klassen — ohne Rück- sicht darauf, ob Ansprüche daraus gerade zur Zwangsvoll- streckung stehen,27) — ein Befriedigungsrecht, und zwar mit

®7} Ansprüche nicht betreibender Gläubiger: Abgesehen von den zu allererst zu deckenden Kosten des Verfahrens, § 44 Abs. 1 ZVG. gemäß §§ 44 und 49 ZVG.: Die im geringsten Gebote liegenden und berücksichtigten durch Barzahlung (also nicht zu übernehmenden) zu be- richtigenden Ansprüche aus den dem Ansprüche des betreibenden Gläu- bigers vergehenden Rechten jeglicher Art, also die Ansprüche aus § 10 Klasse 1—3 in Verbindung mit § 12 Nr. 1 und 2. Die Ansprüche aus den in der Regel gemäß §§ 44, 49, 52 im ge- ringsten Gebote zu berücksichtigenden und zu übernehmenden Rechte der Klaase. 4 des § 10 sowie die in § 52 Abs. 2 ZVG. erwähnten und ihnen landesgesetzlich gleichgestellten Ansprüche (§9 EG. ZVG., Preuß. AG. ZVG. Art. ß, Preuß. AG. BGB. Art. 22) gemäß § 59 ZVG. im Falle der ent-

320 Levy, Befriedigungsrang betreibender Gläubiger. der Rangordnung der Klassen 1—4 vor 5 nach § 10 einge- räumt worden. Trifft es sich, daß der Anspruch eines Be- treibenden das Befriedigungsrecht schon einer vorgehenden Klasse genießt, so wird er gemäß der Vorrechtsordnung zunächst dort berücksichtigt28). Indessen nicht bedingungslos. Denn nur ein Vorrecht auf Befriedigung, nicht auch einen Zwang zur Vorrangswahrnehmung gibt das Zwangsversteigerungs- gesetz29). Nur insoweit der Betreibende also in der vorher- gehenden Klasse sein Befriedigungsrecht ausübt und auf Grund dessen Befriedigungserfolg hat, wird sein Vollstreckungs- anspruch in der 5. Klasse gegenstandlos. Insoweit er dort Befriedigung nicht verlangt bezw. ablehnt — freiwillig oder weil er rechtlich gebunden sein Vorrecht nicht ausüben darf oder es aus Rechtsgründen nicht ausüben kann30), — bleibt der sprechenden besonderen Versteigerungsbedingungen und gemäß § 64 Abs. 2 ZVG. Endlich gehört hierher in gewissem Sinne auch der in den §§ 50 und 51 ZVG. vorgesehene Sachverhalt. *•) Und zwar gemäß §§ 44 Abs. 1 and Abs. 2, 45, 49, 52 ZwVG. für die Bildung des geringsten Gebots und durch* **Befriedigungszahlung — sofern das bevorrechtigte Recht nicht gerade gemäß Abs. 2 des § 44 noch selbst in das geringste Gebot fällt und daher als bestehenbleibend zu übernehmen ist! Vgl. Jaeckel-Güthe komm. z. ZVG. ‘ (1915) zu § 44 Nr. 4. 2«) So - grundsätzlich für das Recht der Zwangsvollstreckung in das unbewegliche Vermögen wie für das Vollstreckungsrecht überhaupt. Eine andere — materiellrechtliche — Frage ist, ob der betreffende Berechtigte zur Wahrnehmung seines Befriedigungsvorrechts vom Eigentümer, Schuld- ner oder einem Dritten rechtlich gezwungen werden kann, bezw. ob er ihnen etwa bei Nichtwahrnehmung schadensersatzpflichtig wird. Ein „Rechtszwang“ besteht an sich nur insofern, als entsprechend § 44 Abs. 1 und 2 ZVG. der nächstbeste Rang des betreibenden Gläu- bigers für die Bildung des geringsten Gebots maßgebend ist und hiervon nur im Wege des§ 59, im besondern Abs. 3, event. unter Zustimmung aller Beteiligten, abgegangen werden kann. Auch hier also kein absoluter Rechtszwang, auch hier kann der Vollstreckungsanspruch in der 5. Klasse in Kraft bleiben. *°) Aus Rechtsgründen kann der betreibende Gläubiger sein an sich begründetes Vorrecht nicht ausüben, wenn er nicht auch gerade aus dem bevorzugten Rechte als solchem, also bei Bestehen von Hypothek gerade aus dem dinglichen Rechte der Hypothek, einen Vollstreckungstitel er- worben hat und die Vollstreckung betreibt — diesesfalls fällt der bevor- rechtigte Anspruch an sich in das geringste Gebot, sofern nicht gleichzeitig

Levy, Befriedigungsrang betreibender Gläubiger.

391

Vollstreckungsanspruch in der 5. Klasse in Kraft und kommt hier zur Befriedigung an der ihm zukommenden Stelle trete dem an sich gegebenen Vorrechte der früheren Klasse. Die rechtliche Natur dieser Erscheinung ist daher eine der De- samtgläubigerschaft des materiellen Rechtes (§ 428 BGB.) ähnliche. Ein Vollstreckungsanspruch, der an sich gleichzeitig als bevorrechtigter in einer der 5. vorgehenden Klasse zu befriedigen wäre, hat die Eigenschaft von Desamtbefriedigungs- berechtigung im Vollstreckungsverfahren31). «in ihm im Range nach § 10 Ziff. 1—4, § 11 Abs. 1 vorgehender betreibt (ein Schicksal, das er mit dem im Ausnahmefalle des § 44 Abs. 2 bei Nichteinhaltung der Zweiwochenfrist gegebenen teilt). Diese Frage ist in Wissenschaft und Rechtsprechung streitig geworden. Der hier vertretenen Ansicht sind vornehmlich Jaeckel-Güthe Kom. z. ZVG. 6 (1915) Nr. 11 zu § 16; Busch i. ZFG. 9 523/27 mit besonders beachtlichen Gründen; Kretschmar ZFG. B 429 f. und „Grundbuch- recht“ 1 352; OLG. Dresden ZFG. 5 720 und die weiteren b. Fischer- Schäfer Kom. i. Nr. 2 zu § 44 angeführten. — Gegenteiliger Ansicht vor allem Planck Kom. z. BGB. 3 (1906) Vorbem. 3 d vor §§ 1120 ff.; Fischer-Schäfer Kom. z. Zwangsvollstr. in das unbewegliche Vermögen a (1910) Nr. 2 zu § 44; OLG. Naumburg u. Werner i. Recht 1905 74ff. Eccius b. GruchotsBeitr. 44 330 (gelegentlich Besprechung der 1. Aufl. d. Komm. v. Jaeckel, die grundsätzlich damals schon auch die gegen- wärtig vertretene Ansicht gab, indessen das Schicksal der Hypothek anders und doch unzutreffend bestimmte gegenüber den späteren Auflagen); ferner die anderen b. Fischer-Schäfer aaO. aufgeführten. Die Gründe der Vertreter der letzteren Ansicht sind wesentlich Zweckmäßigkeitsrücksichten in Hinsicht auf die mit dem Bestehenbleiben des dinglichen Rechtes scheinbar gegebenen Schwierigkeiten. Aber: Be- friedigung aus dem Grundstücke und den mithaftenden Gegenständen kann bei Hypothek der Gläubiger gemäß § 1147 BGB. nur im Wege der Zwangs- vollstreckung erlangen, und der betreibende Gläubiger in der Zwangs- versteigerung, an sich in der 6. Klasse des § 10 stehend, bestimmt in der Regel das geringste Gebot in seiner Eigenschaft gerade „als betreibender Gläubiger“. „Der Anspruch des Gläubigers“, also ausschließlich der An- spruch, wegen dessen er betreibender Gläubiger ist, ist maßgebend. Der Anspruch aus Klasse 4 ist aber eben für Befriedigungsrecht und Vorrang nicht dasselbe wie der Anspruch aus Klasse 5, genau wie auch sonst dinglicher und persönlicher Anspruch rechtsgrundsätzlich und positiv- gesetzlich voneinander verschieden sind und behandelt werden. Das Schicksal der bestehenbleibenden Hypothek ist von Busch aaO. zutref- fend gekennzeichnet. 8l) Angefügt sei: Wäre bei der Zwangsversteigerung in der Tat der Rang nicht auch für die bevorrechtigten betreibenden Ansprüche Zeitschrift für deutschen Zivilprozeß. 46. 21

322

Leyy, Befriedigungsrang betreibender Gläubiger.

Ist ein Gläubiger betreibender, so gehört er eben zur Klasse der Betreibenden und verbleibt in ihr ohne Rücksicht darauf, ob der Anspruch, wegen dessen er betreibt, zugleich ein dinglicher ist und als solcher auch zu der im § 10 Nr. 4 erwähnten Klasse gehört. Daher gilt § 11 Abs. 2 für die Zwangsversteigerung bei allen Betreibenden, mögen sie bevor- rechtigte oder nicht bevorrechtigte i. 8. des § 10 Nr. 1—4 sein. In genau dem gleichen Sinne wie für die Zwangsver- waltung. Das entzieht dem erörterten gegnerischen Bedenken vollends den Boden. — Der Unterschied zwischen Zwangs- versteigerung und Zwangsverwaltung bei der Anwendung des § 11 Abs. 2 zeigt sich nur in einer Rechtsfolge, die im ver- schiedenen Wesen und der verschiedenen Ordnung beider Ver- fahrensarten beruht. Bei der Zwangsversteigerung kann und wird meist die Stelle des betreibenden und gleichzeitig Be- vorrechtigten leer werden, wenn und zwar soweit er schon in einer früheren Klasse zur Hebung kommt. Bei der Zwangs- verwaltung kann für Kapitalbefriedigung der Fall nicht ein- treten; liier wird der betreibende dingliche seine Stelle unter den Betreibenden stets ausfüllen. Eine gegenteilige Annahme über die Bedeutung des § 11 Abs. 2 des Gesetzes hieße nach alledem seinen allgemeinen Grundsatz für die Zwangsverwaltung aufheben, ohne jegliche rechtliche Grundlage, aber auch ohne Not. IV. Zur Entstehungsgeschichte des § 155 Abs. 2. 1. Bei Entstehung des Zwangsverwaltungsgesetzes inter- essierten32) vornehmlich das sächsische vom 15. August 1884, das bayerische vom 29. Mai 1886/23. Februar 1879 und das preußische vom 13. Juli 1883 infolge der Gegensätzlichkeit ihrer Auffassungen überhaupt, über Zwangsverwaltung — als solche ein noch neues Befriedigungsmittel — im besondern. Bayern gleichzeitig in § 10 Klasse 5 gegeben und nach § 11 Abs. 2 zu bestim- men, so würde solch betreibender Gläubiger wegen der in den Klassen 6 und 8 des § 10 erwähnten Ansprüche sogar schlechter dastehen, sofern die Beschlagnahme auch wegen dieser Ansprüche erfolgt ist, es sei denn, daß man für diesen Fall wiederum die Rangbestimmung des Abs. 2 § 11 auch für die bevorrechtigten Ansprüche bei Zwangsversteigerung gelten ließe. 88) Vgl. Darstellung und nähere Nachweise i. d. Motiven z. Entw. eines ZVG. v. 1889, Guttentag, i. bes. 67 f„ 84, 90 ff., 831 ff.

Levy, Befriedigungsrang betreibender Gläubiger.

323

sah in Art. 151 in 2. Reihe Befriedigung der hypothekarisch gesicherten Forderungen, in 3. der betreibenden Forderungen — letztere unter sich nach Zeitfolge der Beschlagnahmen — vor; Sachsen zwar vor dem Betreibenden Befriedigung nur der laufenden ihm vorgehenden Beträge, im § 197 aber aus- drücklich bei Mehrheit der Betreibenden Vorrang des sonst „im Range“ vorgehenden — nicht auffallend, wenn, wie in Bayern, Zwangsverwaltung als selbständige Vollstreckungsmaß- regel nur bei rechtlicher Unzulässigkeit der Zwangsverstei- gerung, und, wie in Sachsen nur dem Hypothekengläubiger zustand. Entgegengesetzt in Preußen. Hier Zwangsverwal- tung bereits unter dem ausgesprochenen Zwecke, dem Eigen- tümer das Eigentum zu erhalten (Stegemann, Materialien (1883), 48 f. Begründ, z. 1. Tit. allgem. Bestimm.). Zwangs- verwaltung wie Zwangsversteigerung das frei wählbare allge- meine Zwangsbefriedigungsmittel (§ 2), deren Beschlagnahme ein Vorzugsrecht (§§ 16, 17, 30) und bei Zwangsverwaltung Pfandrecht (§ 143) begründet; in ihm darum bereits der Grundsatz: Rang mehrerer Betreibender nach Zeitfolge der Beschlagnahmen, sofern sie nicht „als Realforderungen“ zur Hebung kommen (§ 30). § 147: Die §§ 21, 23—30, 33—38 finden bei der Zwangsverwaltung entsprechende Anwendung. Aus den erzielten Einkünften des Grundstücks sind von den in den §§ 25—29 bezeichnten For- derungen zunächst nur die laufenden Abgaben, Leistungen und Zinsen zu berichtigen. Hat einer der in § 29 bezeichnten Gläubiger seine Befrie- digung lediglich aus den Einkünften zu fordern, so ist derselbe an der ihm zustehenden Stelle wegen seiner ganzen Forderung (§ 35) zu befriedigen. Die hiernach verbleibenden Überschüsse sind zur Befriedigung der Gläubiger, welche die Zwangsverwaltung betreiben, und in dem nach den Vorschriften der Abs. 1, 2 zu bestimmenden Umfange zur Berichtigung der nach der Beschlagnahme ent- standenen Ansprüche in der nach den §§ 25—38 zu bestimmen- den Reihenfolge zu verwenden. Abs. 3 könnte zu Zweifeln Anlaß geben; die am Schlüsse be- stimmte Reihenfolge bezieht sich indessen offensichtlich auch nach der Begründung (Stegemann, 98) und wegen § 30 nur auf die nach Beschlagnahme entstandenen Ansprüche33). Daß 33) Vgl. Krech-Fischer, Komm. (1886) z. Preuß. G. v. 1883, zu § 147 Nr. 3d.

21*

324 Levy, Befriedigungsrang betreibender Gläubiger. nach § 143 durch die Verwaltungsbeschlagnahme der Gläubiger an den Einkünften des Grundstücks „unter Vorbehalt der Rechte der Realgläubiger“ ein Pfandrecht erlangte, sagte für den Rang der Betreibenden an sich nichts. — Wesentlich an Grundauffassung und Zweckgedanken des Preußischen Gesetzes schloß sich der Entwurf von 1889 an in Begründung (Motive 82,83, 84,94, 331/333) und § 200, im bes. Abs. 2 und 3: Aus den Überschüssen werden nur die Ansprüche wegen der laufenden öffentlichen Lasten, die Ansprüche wegen der laufenden wiederkehrenden Leistungen und der Anspruch des Gläubigers befriedigt. Der Anspruch des Gläubigers wird, soweit er nicht laufende wiederkehrende Leistungen betrifft, erst nach den bezeiebneten anderen Ansprüchen befriedigt, es sei denn, daß die Begründung der letzteren infolge der Be- schlagnahme gegenüber dem Gläubiger unwirksam ist. Inwieweit der Anspruch aus einer Hypothek oder Grund- schuld, für welchen Befriedigung aus dem Grundstücke nur im Wege der Zwangsrerwaltung verlangt werden kann, auch inso- weit, als er laufende Zinsen nicht betrifft, aus den Nutzungen zu befriedigen ist, bestimmt sich nach den Landesgesetzen. 2. Der Entwurf eines Zwangsversteigerungsgesetzes vom 12. Dezember 1896 und seine Denkschrift (35, beides b. Hahn, Materialien Bd. 5) nahmen zum Gegenstand, unter Berücksich- tigung der Ergebnisse der neueren Rechtsentwicklung — im besondem der oben erwähnten drei Gesetze — des 1. Entwurf von 1889 und des Bürgerlichen Gesetzbuchs (Umgestaltung des Sachenrechts in 2. Lesung!) vornehmlich für Zwangsverstei- gerung, von neuem Stellung. In ihnen wie in den Beratungen ist die Rangfrage für die Zwangsverwaltung Betreibenden ausdrücklich nicht erörtert worden (vgl. 129, 234). Offen- sichtlich wurde die Lösung durch Schlußfolgerung aus ander- weit Gegebenem vorausgesetzt. Dieses aber läßt keinen Zweifel. — Die Denkschrift sagt: (61) Infolge der Gleichheit des Zweckes der Zwangsver- waltung und Zwangsversteigerung auf Befriedigung des Gläu- bigers aus dem Grundstück eigneten sich außer den allgemeinen Vorschriften des 1. Titels auch gewisse andere zur unveränderten Anwendung auf Zwangsverwaltung, so daß das Verfahren zum Teil durch Verweisung geregelt werden könne. (62/63) Berücksichtigt würden bei der Verteilung alle aus Grundbuch oder durch Anmeldung bekannten Rechte. „Maß- gebend ist dabei die in den §§ 10 bis 12 bestimmte Rang-

Levy, Befriedigungsrang betreibender Gläubiger.

326

Ordnung. Jedoch werden die dem betreibenden Gläubiger vor- gehenden Berechtigten nicht wegen ihrer Kapitalforderungen, sondern nur wegen ihrer Ansprüche auf laufende Zinsen oder sonstige wiederkehrende Leistungen befriedigt-. Andererseits kann aber der betreibende Gläubiger auch für seine eigene Kapitalforderung erst dann Befriedigung verlangen, wenn sämt- liche der 4. Klasse angehörenden Ansprüche der gedachten Art, auch soweit sie seinem Rechte nachstehen, berichtigt sind; er wird mit der Kapitalforderung immer erst in der fünften Klasse berücksichtigt (§ 159 Abs. 2). Die Ansprüche der weiteren Klassen bleiben gänzlich außer Betracht. . . . Abweichend hier- von lassen die Gesetze mehrerer Staaten .... über die Ver- teilung der Verwaltungsüberschüsse schlechthin die für die Ver- teilung des Versteigerungserlöses geltenden Rangvorschriften entscheiden, so daß der betreibende Gläubiger erst nach voll- ständiger Befriedigung aller vergehenden Berechtigten etwas aus dem Erlös erhält.“ Die Regelung des Entwurfes, hiermit dem preuß. Gesetze § 147 folgend, beruhe auf der Erwägung, daß die Zwangsverwaltung, im Gegensätze zur Zwangsversteigerung, dem Schuldner den Grundbesitz erhalten und demgemäß dem Gläubiger in erster Linie nur wegen seiner laufenden Nebenansprüche Befriedigung verschaffen solle, während die Deckung des Hauptanspruchs in den Hintergrund träte; dieser Zweck würde vereitelt, wenn die dem Gläubiger nachstehenden Berechtigten mit der Befrie- digung ihrer laufenden Ansprüche so lange warten müßten; sie würden hierdurch dazu gedrängt, sofort die Zwangsversteigerung zu betreiben; andererseits erlitten die dem Gläubiger vorgehen- den Berechtigten dadurch, daß sie gleichfalls nur wegen der laufenden Ansprüche befriedigt werden, keinen Nachteil, da sie der Zwangsverwaltung beitreten und auf diese Weise eine un- verkürzte Berücksichtigung ihres Rechtes an bevorzugter Stelle herbeiführen könnten. Die Bestimmungen des Entwurfes über Zwangsverwaltung sind sämtlich wörtlich Gesetz geworden. Zunächst wird hiernach der ausgesprochene Zweck durch Vorberücksichtigung nur der laufenden Ansprüche, auch nachstehender, erreicht. Er gebot nicht eine besondere Regelung des Verhältnisses der Betreiben- den zueinander, aber in dem allein möglichen Sinne: Die im Entwürfe mit dem Gesetz identische Regel des § 11 Abs. 2 für die Betreibenden und daher in der 5. Klasse zu Befriedigenden dann zu durchbrechen, wenn sich ein Vorrangsverhältnis des dinglichen — wie bei Zwangsversteigerung auf Grund des uneingeschränkt geltenden § 10 — sonst nicht ergäbe. Wohl

326

Leyy, Befriedigungsrang betreibender Gläubiger.

aber rechtfertigen Natur und Aufgabe der Zwangsverwaltung — vgl. unten VI — und entsprechend jener Zweck gerade den Ausschluß des Kapitalbefriedigungsvorrechts der Klassen 2—4 des § 10 als solcher überhaupt. Damit löst sich die einzige sonst offene Frage: Warum der Gesetzgeber in § 155 Abs. 2 das Kapitalbefriedigungsvorrecht von Ansprüchen aus den Klassen 2—4 des § 10 als solcher überhaupt und nicht nur für den Fall ausgeschlossen hat, daß sie Nichtbe- treibende sind. Für solche Erwägungen aber gibt die Denkschrift keinen Raum; denn ihre Regelung selbst und deren Erläuterung sind klar und schließen mit der auch für Zwangsverwaltung vorge- sehenen Geltung der zum Gesetze gewordenen §§ 10—12 Entw. jeden Zweifel an der alleinigen Anwendbarkeit des § 11 Abs. 2 für alle betreibenden Kapitalansprüche aus. Daß der „vor- gehende“ dingliche durch Beitritt volle Berücksichtigung „an bevorzugter Stelle“ herbeiführen könne, weist nur auf das dann ihm wie jedem Betreibenden als solchem mit der Beschlag- nahme gewährte Vorzugsrecht — vgl. Denkschrift in Begr. § 10 zur 5 Klasse (37) — hin; wie es sich denn in jenem Zusammen- hang auch nur um Außerachtlassung des Kapitalanspruchs des dinglichen um Gegenbehelfe überhaupt handelt. — Eine andere Vorstellungsgrundlage dürfte der Gesetzgeber auch jenen früheren Gesetzen nicht entnommen haben. Will man selbst mangels entgegenstehender Äußerungen einen Ausschluß der Rangfolge des § 10 für Kapitalbefriedi- gungsrang Betreibender bei Zwangsverwaltung als nicht be- absichtigt annehmen, so bleibt doch die umgekehrte Frage: Ob denn der Gesetzgeber Anlaß nehmen wollte und konnte, Realrechte, die bei Beschlagnahme eines persönlichen bestan- den und seiner Zwangsverwaltung wegen Kapitalbefriedigung später beitraten, in Hinsicht auf materielle Vorrangswirkung bei Zwangsverwaltung ebenso zu bewerten wie bei Zwangs- versteigerung. Das führt zur Grundfrage: Ob und wann Kapitalbefriedigungsvorrang der ersten Beschlagnahme in Zwangsverwaltung die bestehenden dinglichen Grundstücks- rechte beeinträchtigen könnte. — Hiervon hätte methodisch eine Begründung der Gegenansicht ausgehen müssen. Der Bejahung dürfte die Grundlage fehlen. Gerade angesichts der

Levy, Befriedigungsrang betreibender Gläubiger.

327

klaren Regelung von Entwurf und Gesetz scheint mir vielmehr eine zutreffende Grundvorstellung nicht bloß von der inneren Wertungsfähigkeit und -Notwendigkeit der Zwangs Verwaltung, sondern zu deren innerlich richtigem Ausbau der Rangfrage — auch von den Voraussetzungen einer Vorrangswirkung der Dinglichkeit mitgewirkt zu haben. 3. Im übrigen müßten Auffassungen der Denkschrift und Absichten ihres Verfassers oder des Gesetzgebers gegenüber dem selbständigen Gesetz und seiner klaren Regelung außer Betracht bleiben.

Teil 2. Ton Voraussetzungen und Art einer Vorrangswirkung der Dinglichkeit und ihrem Verhältnisse zur Natur der Zwangsverwaltung. V. Die dogmatischen Grundlagen. Die positivgesetzliche Regelung des Befriedigungsranges bei Zwangsverwaltung im deutschen Rechte besteht ungeach- tet aller etwa anders gerichteten Ergebnisse der Rechtsdog- matik, und auch de lege ferenda müssen vornehmlich im Ge- biete des Realkredits und der Zwangsvollstreckung letzten Endes nicht Gründe der Rechtsdogmatik, sondern die Anfor- derungen des staatlichen und wirtschaftlichen Lebens an aus- gleichende, gesicherte und praktische Rechtsdurchsetzung be- stimmend sein. Das aber schmälert nicht den Raum für Rechtsdogmatik und ihre Aufgaben. Eine Untersuchung über Rangwirkung der „Dinglichkeit“ im besondern aber ist hier sogar unmittelbar veranlaßt in der herkömmlichen Vorstellung darüber und dem mit dieser offensichtlich gegebenen inneren Grunde jener Versuche, alleiniges und unterschiedsloses Ein- greifen des § 11 Abs. 2 ZVG. für die Zwangsverwaltung betreibenden Ansprüche jeglicher Rechtsart abzulehnen. a) Die Vorrangswirkung aus dem Bestehen des dinglichen Rechtes. 1. Der Rechtsbegriff der „Dinglichkeit“, ihr Wesen und ihre Rechtsfolgen gehören noch heute zu den umstrittensten Gegenständen der Rechtsdogmatik34). Wohl noch alles ist

**) Im besonderen: Wie ein dingliches Recht sich verhält zu dem Rechtsgebilde, welches das Bürgerliche Gesetzbuch mit dem Wörtchen

328

L evy, Befriedigungsrang betreibender Gläubiger.

im Flusse. Hier ist nicht der Ort, diese Probleme als solche erneut zu untersuchen. Eines Eingehens auf sie bedarf es nur insoweit, als sie der hier zu stellenden Frage dienen: Muß der Bestand des „dinglichen“ Hechtes an sich bei Zu- sammentreffen mit anderen gegen denselben Belastungsgegen- stand gerichteten Hechten oder Angriffen stets in gleicher Art wirken, oder hängt die Wirkung von anderem, etwa der jeweiligen Angriffsrichtung ab? — Eine gewisse Grundlegung und damit Stellungnahme zu den Problemen ist indessen auch hier nötig und im folgenden, unter Vorbehalt näherer Be- gründung an besonderer Stelle, gegeben35). „an“ bezeichnet — Recht an einer Sache, Recht an einem Rechte usw. —, im besondere zum „Rechte an einem Grundstücke“, weiter aber zum „ab- soluten“ Rechte und zu dem Rechtsgebilde, dessen Eigentümlichkeit in der „beschränkten Haftung des Schuldners“ bezeichnet wird, gegenüber der positivrechtlich beigelegten Rechtswirkung des absoluten Klageschutzes, zum „gesetzlichen Vorzugsrechte“, zum „Legalschuldverhältnis“, — alles das einerseits gegenüber dem „persönlichen“, „qualifiziert persönlichen“, „dinglichradiziert“ persönlichen Rechte bezw. Anspruch andererseits. 36) Vgl. hauptsächlich: Wächter, Erörterungen (1845) V, 106 ff.; Bremer, Pfandrecht und Pfandobjekte (1667); Bähr i. IheringsJ. 1 (1857): Zur Zessionslehre 361, 401, 483 ff., — 11 (1871) z. PrEEG.-Entw, 86, Urteile des RG. 1 152; Jos. Unger, System d. österr. allg. Priv. R. 1 (1856) § 61; Exner: Kritik des Pfandrechtsbegriffs (nach rR.) (1873), D. österr. Hypothekenrecht (1876), §§ 1, 2, 33, 34, 37, 38, 71, 72; Ehren- berg, Beschränkte Haftung (1880) bes. §§ 1, 3, 70, 71, 73; Köhler, Pfand- rechtliche Forschungen (1882) bes. § 6, mit weit. Lit.; i. ArchZivPraX. 91 (1901) 155ff.: Substanzrecht und Wertrecht; io Enzyklopädie 2 (1914), Bürgerliches Recht, 2. Buch, bes. §§ 30, 31, 45, 48;.Stobbe- Lehmann, Handbuch d. Deutsch. PrivR. 1 (1893) § 66; 2* 1 (1896) § 78; 2® (1897) §§ 144ff., 147, 138 mit weiterer Litt.; Förster-Eccius, Preuß. PrivR. 3 (1896) bes. § 156; Eugen Fuchs: Wesen der Dinglichkeit (1889) bes. § 3 mit weit. Litt.; Grundbuchrecht 1 (1902), bes. 1. Abschn. 2. Tit. Kap. 1IV und V; zu § 1147 BGB.; Goldschmidt, Besprechung d. vorigen i. bürg. Arch. 3 (1890) 110/112; von Schwindt, Wesen und Inhalt des Pfandrechts (1899) i. Fischers Abhdlg. Bd. 2) bes. VIII, X; O. v. G ier ke b. Bin ding, Handbuch des Deutschen Privatrechts 2 (1905) bes. § 139 I, IV, § 158, mit weit. Litt.; Endemann, Lehrbuch d. bürg. R. 2 (1905), 1. Abs. bes. §§ 3, 112; Crome, System d. Deutsch, bürg. R. 3 (1905) bes. § 341; Cosack, Lehrbuch d. Deutsch. R. (1913) bes. §§ 170a, 171, 172; Windscheid-Kipp, Lehrbuch d. .Pandektenrechts 1 (1906) bes. §§ 41,43,48,48a, 168; Enneccerus-Kipp-Wolff, Lehrbuch d. Deutsch, bürg. R. 21 (1913), bes. §§ 2,129—132, mit weit. Litt.; 1, § 70; Biermann, Komm. z. Sachenrecht d. BGB. (1914) bes. Vorbem. 4; Kretsehmar, Sachenrecht d. BGB. Komm. (1906) Einl. Bern. IV; 2. Abschn. bes. VI.

Levy, Befriedigungsrang betreibender Gläubiger. 32§ Hier kommt es wesentlich nur an auf die sogenannte® „begrenzten dinglichen Rechte“, d. h. solche, die im Gegensätze stehen zum Vollrecht als dem unbegrenzten dinglichen Rechte an einem bestimmten Gegenstände: dem Inbegriffe der Ge- samtheit der mit der Rechtszuständigkeit verknüpften, vsü der Rechtsvorstellung bezw. Rechtsordnung zuerkannten, also freiwillig nicht geminderten Rechtsbefugnisse. Das begrenzte dingliche Recht also: die einzelne, aus dem Vollrecht aus- geschiedene Rechtsbefugnis an dem bestimmten Gegenstände. Zum Wesen der Dinglichkeit. Nach v. Gierke3®) ist das (begrenzte) dingliche Recht „ein Herrschaftsrecht, das dem Berechtigten eine Sache unmittelbar (jedoch nur in bestimmten Grenzen) unterwirft.“ Mit der herrschenden Meinung stellt er ab „Sachen“ und entscheidet damit eine der schwierigsten unter den offenen Fragen. Gegenüber denjenigen Rechtsver- hältnissen, die gemeinhin unter dem Begriffe „Rechte an Rech- ten“, an Sachen- wie an Forderungsrechten, an absoluten und anderen Rechten verstanden werden37). Maßgebend scheint mir für alle diejenigen Rechtser- scheinungen, die man als „dingliche“ anspricht oder ansprechen kann, die Gleichheit in den Beziehungen zu dem Gegenstände des Rechtes zu sein, mag dieser Gegenstand selbst eine Sache oder ein Recht, ein Recht an einer Sache oder an einem Rechte bezw. einer Forderung sein. Nicht in Art und Inhalt dieser beherrschten Gegenstände selbst — die an sich eben 36) aaO. § 139 Abs. 1; so die herrschende Meinung, vgl. noch Ende- mann aaO. 2* 1 § 32 (8/9) und 4 (11/12). Allgemeiner: Enneccerus aaO. 1 § 721: „Dingliche“ Rechte oder Sachenrechte: die Rechte, die sich un- mittelbar auf eine Sache beziehen. Dagegen Eugen Fuchs in „Dinglich- keit“ § 3 (17): Dinglichkeit ist Absolutheit; und in „Grundbuchrecht“ 1 1. Abschn. 2. Tit. Kap. 1 IV Nr. 37. Die sog. „unmittelbare Herrschaft“, in Wahrheit nur eine mittelbare Herrschaft, die sich durch die Möglich- keit einer absolut geschützten Realexekution als besonders stark erweise, Nr. 88: das einzige gemeinsame Kriterium aller Belastungen: „Absolutheit des Klageschutzes,“ womit nicht gesagt sei, daß Absolutheit und Dinglich- st sich deckten. Vgl. auch von Schwind aaO. VIII, 200/201. 37) Die rechtsdogmatische Möglickeit der „Rechte an Rechten“ ist noch heute offen und bestritten. Grundsätzlich ablehnend: z. B. Einer Kritik, III (11 ff.); vermittelnd, aber eigentlich auch ablehnend: z. B. Windscheid-Kipp aaO. § 48a; bejahend: z. B. v. Gierke aaO. § 139 II b 4; Enneccerus aaO. 1 § 706 mit weit. Litt.; Wolff aaO. § 2 V, 4, § 1201.

330 Levy, Befriedigungsrang betreibender Gläubiger. auch andere als Sachen, etwa persönliche Rechte, Patent- rechte sein können —, sondern in der Herrschaftsbefugnis an diesen Gegenständen, durch Art und Inbegriff der in dem „dinglichen“ Rechte dargestellten Herrschaft selbst ist der Begriff der „Dinglichkeit“ begründet. Unmittelbar unterliegt gerade der bestimmte Gegenstand dieser Rechtsherrschaft, und ausschließlich ist diese Rechtsherrschaft. In dieser Be- ziehung besteht die Gleichheit der Rechtserscheinungen, die zu dem einheitlichen Begriffe berechtigt, im wesentlichen unter- schiedslos, mag auch das Substrat des Vollrechts bezw. be- grenzten Rechtes im einen Falle Merkmale besonderer Dauer- haftigkeit oder der Beständigkeit der Rechtsträger — im Bestände der Sache oder gar des Grundstücks — oder der Relativität und Persönlichkeit und damit mehr oder weniger gegebener Unbeständigkeit auf weisen. Mit der Verkehrs- fähigkeit der Forderungsrechte, Patentrechte und anderer als solcher ist für Rechte an ihnen — ob überhaupt und welchen Namen sie auch haben mögen — die Gleichstellung mit den Sachen innerlich begründet, und die rechtsgeschichtliche Ausbildung des Dinglichkeitsbegriffs von den handgreiflichen und daher ursprünglichen Gegenständen des Rechtsverkehrs aus steht seinem weitergreifenden Umfange nicht entgegen38)89). 38) Auch der Inhaber eines Forderungsrechts oder Patentrechts ist „Eigentümer“ an diesem Rechte, eines Vollrechts der oben gekenn- zeichneten Richtung; scheidet er gewisse begrenzte Befugnisse aus seinem Vollrecht aus, so besteht gegenüber dem Forderungsrechte, Patentrecht eine gleiche Rechtslage, wie wenn der „Eigentümer“ eines Grundstücks oder eines Sachpfandrechts, eine begrenzte Befugnis an diesem Grund- stücke bezw. an diesem Sachpfandrecht aus seinem Vollrecht ausschei- det. Das Forderungsrecht im besonderen hat rechtlich zwei durchaus ver- schiedene Erscheinungsseiten in der Hand des Inhabers: als solches — Gegenstand seines Vollrechts im Verhältnisse zu Dritten; inhaltlich — das schuldrechtliche Verhältnis in Beziehung zum Schuldner. Ebenso: B ähr i. IheringsJ. 1 361, 401, 483ff. und Urt. d. RG. 1, 152. v. Gierke aaO. § 120 V, 7 (366f.)! Im Wesen auch Crome aaO. 1, § 322; g, § 341, III, V2, wenngleich im Ergebnisse sich ausdrücklich zur entgegengesetzten herrschenden Meinung bekennend. Für diese: Unger aaO. 1 § 61. Windscheid-Kipp aaO. §§ 48a, 168. Wolff aaO. § 51, VII. 8») Es scheint mir daher abwegig, den Begriff des „dinglichen“ Rechtes aus der Gegensätzlichkeit zu Forderungsrechten finden zu wollen. Der bestehende Gegensatz schließt die hier in Betracht stehende Einheit

Levy, Befriedigungsrang betreibender Gläubiger.

331

Ein begrenztes dingliches Recht ist danach — im übrigen mit y. Gierke —: Ein Herrschaftsrecht, das dem Berechtigten einen Rechtsgegenstand — Sache oder Recht — unmittelbar, jedoch nur in bestimmten Grenzen unterwirft. Von ihm ist eine Unterart das „begrenzte Sachenrecht40)“. Weiterer Untersuchung der „Dinglichkeit“ im allgemeinen bedarf es hier nicht. Die Auslösung einer Vorrangswirkung bei dinglichen Rechten, ihre Voraussetzung und Wirkungs- richtung ist aus dem Inbegriffe der Normen dinglicher Rechts- verhältnisse eine Erscheinungsseite; sie hat ihren Grund ge- rade in denjenigen Wesenseigentümlichkeiten, in denen das „dingliche“ Recht und das subjektive „Recht an Sachen“ — als Unterart des ersteren — bei der oben umrissenen Begriffs- und Wesensbestimmung notwendig übereinstimmen müssen. 2. Die Auslösung einer Rangwirkung bei dinglichen Rechten ist unter zwei innerlich durchaus verschiedenen Ge- sichtspunkten zu begreifen: einmal aus dem Grunde der Ding- lichkeitseigenschaft, dann aber auch aus dem Grunde der Begrenztheit der verschiedenen begrenzten dinglichen Rechte. Der erstere Grund bringt die innere Notwendigkeit einer Rangwirkung überhaupt mit sich. Dem Wesen der Dinglich- keit als der unmittelbaren Rechtsherrschaft an dem betroffenen Gegenstand entspricht die absolute Wirkung des Rechtes, •seine Unveränderlichkeit und Unbeschränkbarkeit gegenüber Rechtshandlungen Dritter. Damit nach der einen Seite das unbedingte Vorgehen des erstbestehenden dinglichen Rechtes vor dem später entstehenden, nach der andern Seite die Ab- hängigkeit gegenüber dem früheren, insofern als das später entstehende Recht nicht mehr Wirkungsraum und Wirkungs- inhalt genießen kann, als das bereits bestehende ihm läßt, welch letzteres für seinen Bestand und seine Durchsetzung der Rechtserscheinungen nicht aus. Dinglichkeit im Sinne des Textes erkennen an: anscheinend ausdrücklich nur Endemann aaO. 1, § 14, 2 d. (62) — im Anschluß an das BGB. (in 21, § 32 (8/9) offensichtlich nur zum dinglichen Sachenrechte); dem Wesen nach Bähr aaO., aber auch Gierke, Crome aaO. 40) Im „Sachenrechte“, dem 3. Buche des Deutschen BGB., ist nur ein bestimmter, allerdings der rechtlich und wirtschaftlich wichtigste Teil der Normen der dinglichen Rechtsverhältnisse niedergelegt.

332 Levy, Befriedigungsrang betreibender Gläubiger. durch später entstandene dingliche Rechte irgend welcher Art eben nicht beeinträchtigt werden darf. Daher die Möglich- keit der Abstoßung oder Abänderung des Rechtes infolge von Rechtswirkungen des früheren. — Diese Richtung der Rang- wirkung liegt klar und ist von je allgemein erkannt41). Weniger oder gar nicht aber die Rangwirkung in der anderen Richtung. Aus dem Grunde der Begrenztheit des dinglichen Rechtes nämlich ergeben sich zwei weitere Eigentümlichkeiten. Einmal muß das „begrenzte“ dingliche Recht als aus dem Vollrecht ausgeschiedene Sonderherrschaftsbefugnis vor dem Stamm- Vollrechte den Vorrang genießen42). Dann aber ist das be- grenzte dingliche Recht eines unter vielen, der Art und An- zahl nach denkbaren und gegebenenfalls bestehenden. Jedes einzelne begrenzte dingliche Recht stellt nur eine Sonder- herrschaftsbefugnis an dem beherrschten Gegenstand in einem ganz bestimmten, eng begrenzten Umfange der bestimmten Rechtsart, damit auch von einer ganz bestimmten seinem Inhalt entsprechenden Wirkungsrichtung dar. Das läßt den Raum zunächst für eine an sich unbeschränkte Menge von anderen dinglichen Rechten anderer Wirkungsrichtung, dann aber überhaupt von anders wirkenden Rechtsangriffen irgend welcher Rechtsart gegen denselben Belastungsgegenstand. — Die Rechtsdurchsetzung solcher Rechtsangriffe beeinträchtigt jene bereits bestehenden dinglichen Rechte (anderer Wirkungs- richtung) weder an sich überhaupt in ihrem Bestehen noch auch in deren eigener Rechtsdurchsetzung — kann sie unter der ge- gebenen Voraussetzung nicht beeinträchtigen, und unterliegt selbst einer Wirkung bereits bestehender (anders wirkender) dinglicher Rechte nur in der (bereits oben erwähnten) Ab- hängigkeit insofern, als diese kraft der ihnen eigenen Rechts- durchsetzung etwa allen späteren Rechten oder Rechtsangriffen den Gegenstand überhaupt entziehen können, — durch Zwangs- versteigerung, Pfandverkauf und anderes derartiges. Das bestehende dingliche Recht (irgend welcher Rechts- art) trägt danach als einen Teil seines Inhalts, eine Eigenschaft 41) Vgl. die Gedankenentwicklung in dieser Richtung bei En dem a n n aaO. § 12; ferner Wolff aaO. § 51 IT. *2) So Endemann aaO.

Levy, Befriedigungsrang betreibender Gläubiger. AZA seiner selbst, ein unbezweifelbares Rangvorrecht in sieb, aber ein Kangvorrecht von eigenartigen, innerlich durchaus un- gleichen Wirkungsgebieten. Das eine in seinen Yoraussetzungen absolut: allein bestimmt durch das bloße Bestehen des dinglichen Rechtes gegenüber jedem späteren Rechte oder Rechtsangriffe gegen den Belastungsgegenstand, gerichtet auf Unveränder- lichkeit und Unbeschränktheit gegenüber den Wirkungen des späteren sowohl hinsichtlich seines Bestehens wie hinsichtlich der ihm eigenen Rechtsdurchsetzung, die in ihrer Wirkungs- richtung letztenfalls etwa die Möglichkeit hat, jedem, auch dem anders gearteten den Gegenstand überhaupt zu entziehen — das Gebiet, in dem das Bestehen des dinglichen Rechtes nur überhaupt durch sein Dasein sich betätigt, nur wirkt durch sein eigenes, in seiner Rechtsnatur begründetes Schwer- gewicht, das Gebiet des passiven Wirkens —. Demgegenüber das Gebiet des aktiven Wirkens. In seinen Voraussetzungen nur relativ. Gegeben bei der Konkurrenz mit anderen gegen denselben Belastungsgegenstand gerichteten Rechtsangriffen. Hier das bestehende dingliche Recht selbst ein Angriffsträger unter mehreren; selbst aktiv wirkend, in Durchsetzung seines Rechtszwecks, unter Entwicklung seiner rechtsnatürlichen Kräfte und Eigenschaften. Dieses aktive Wirken aber ist ver- anlaßt, also bedingt je nach der Art und dem Inhalt und damit auch der Wirkungsrichtung der anderen Rechtsangriffe gegenüber den entsprechenden Qualitäten des betreffenden ding- lichen Rechtes selbst. Hierin liegt der Kernpunkt der eigent- lichen „Rang“frage begründet. Eine aktive Rangwirkung — um sie allein handelt es sich im folgenden noch — ist denkbar nur dort, wo ein (an- greifendes) dingliches Recht mit irgend einem anderen angrei- fenden dinglichen Rechte oder einem sonstigen Rechtsangriffe — derselben oder anderen Art, derselben oder einer anderen Rechtsnatur — in derselben Angriffsrichtung zusammenstößt. Andernfalls wird ihm der „Rang“ nicht streitig gemacht, der Durchsetzung seines Angriffs kein Hindernis bereitet, und die Rangfrage wäre gegenstandslos — die Bedingung einer aktiven Rangwirkung nicht gegeben. Das dingliche Recht als solches muß einen Vorrang überall da wirken, wo ein anderer Rechts- angriff den belasteten Gegenstand der unmittelbaren — selbst

334

Levy, Befriedigungsrang betreibender Gläubiger.

in Rechtsdurchsetzung begriffenen — Herrschaft dieses ding- lichen Rechtes zu entziehen droht, also gerade in derjenigen Richtung, in der das dingliche Recht nach seinem Inhalte den Gegenstand beherrscht. Die Zurüekstoßung solches An- griffs folgt aus dem Wesen der Dinglichkeit, des dinglichen Rechtsbandes. — Das zwingt für die Erkennbarkeit einer aktiven Rangwirkung in jedem einzelnen Falle zur Feststel- lung von Inhalt und damit Wirkungsrichtung des einzelnen dinglichen Rechtes einerseits, der kollidierenden anderen Rechts- angriffe andererseits. b) Wesens- und Wirkungsrichtung des Grundpfandrechts. Die Rechte an Grundstücken, zu denen das Grundpfand- recht gehört, gliedern sich in drei Gruppen, die sich scharf voneinander unterscheiden, wenngleich sie in der Durchführung ihrer Auslösung oder bei gewissen anderen äußeren Umstän- den auch andere Nebenrichtungen in sekundärer43) Folge haben können: gerichtet auf 1. Zuständigkeit des Eigentums am Gegenstände, 2. Nutzungen des Gegenstandes (Gebrauch), 3. auf Haftung und Zahlung aus dem Gegenstände: Werthebung44). Die Grundpfandrechte — Hypothek, Grundschuld, Renten- schuld — gehören zur dritten Gruppe. Ihr Inhalt hat sich im Laufe einer langen Rechtsentwicklung und in verschiedenen Rechtsgebieten erheblich verändert. Maßgebend kann daher nur diejenige Auffassung in dogmatischer Richtung sein, die der heutigen Rechtsanschauung entspricht; sie findet ihren wichtigsten unmittelbaren Niederschlag in der positiven Rege- lung. — Das Wesen des Grundpfandrechts, überhaupt und 43) Vgl. Gierke aaO. § 139 II. **) Vgl. oben II, b 2. — Für Einteilungen siehe z. B.: y. Gierke aaO. § 139, Ha (Gebrauchs- und Nutzungsrechte, dingliche Erwerbsrechte, dingliche Haftungsrechte); Wolff aaO. § 2 IV (Nutzungsrechte, Verwer- tungsrechte, dingliche Erwerbsrechte); K o h 1 e r, Enzyklopädie § 30 (Substanz- rechte: Wertrechte) Stobbe-Lehmann aaO. §78(dinglicheBeherrschungs- rechte, Besitz-, Gebrauchs-, Veräußerungsrechte, dingliche A.neignungs- rechte),ähnlich Enneccerus aaO. 1 § 72 I. A. Dingliche Beherrschungs- rechte: 1. Eigentum, 2. Eigentumsähnliche Nutzungsrechte, 3. Beschränkte Nutzungsrechte, 4. Pfandrechte, 5. Reallasten. B. Dingliche Erwerbsbe- reehtigungen.

Levy, Befriedigungsrang betreibender Gläubiger.

335

seiner Unterarten, war früher und ist auch heute noch streitig. Es wird gegenwärtig überwiegend für ein begrenztes dingliches Recht, gehörig zur Untergruppe der Werthebungs- bezw. Ver- wertungsrechte oder auch Wertrechte gehalten46). Damit ist es indessen nicht ganz zutreffend, weil einseitig gewürdigt. Das heutige deutsche Grundpfandrecht ist das Recht auf Dauergebundenheit (Haftung) eines Grundstücks zu und auf Hebung einer bestimmten Geldsumme aus ihm durch dessen Verwertung. — Seine Elemente sind: Die bestimmte, un- mittelbare rechtliche Herrschaft des Berechtigten: In dem selbstherrlichen, mit dem Grundstück unmittelbar, ungeachtet seiner sonstigen Rechtsveränderungen verknüpften, also nicht auf Verpflichtung eines bestimmten Schuldners (in Hinsicht auf dessen Vermögen) gestellten und so vermittelten Rechte. Durch Willkür Dritter dem Berechtigten nicht zu entziehen und nicht zu beeinträchtigen, dem belasteten Gegenstände selbst in allen Stadien seiner rechtlichen Schicksale folgend. Die bestimmte in seiner Herrschaft gegebene rechtliche Ge- bundenheit (Haftung) des belasteten Gegenstandes zugunsten des Berechtigten während der ganzen Dauer der Belastung, die sich — entsprechend der positiven gesetzlichen Regelung — sowohl in der Zeit der reinen Gebundenheit bis zur „Fällig- keit“, wie in der Zeit von der „Fälligkeit“ des „Zahlungs- rechts“ — in verschiedensten Richtungen äußert. Bedingungs- los indessen nur für den Gegenstand als solchen, dessen Stammsubstanz; für die mithaftenden Nebengegenstände da- gegen im allgemeinen bei deren selbständiger Verkehrsreife trotz des Grundpfandrechts bis zu dessen Beschlagnahme lösbar. Das Recht des Berechtigten auf Auslösung dieser

46) Haupt-Theorien: a) Verwertungsrecht (z. B. Wolff aaO. § 131 unter II vgl. die verschiedenen Theorien, auch § 130 II und § 2; Ende- Mann aaO. § 112, 2, 3.), Wertrecht (Köhler, Enzyklopädie aaO. bes. § 45). b) Realobligation (z. B. Eugen Fuchs aaO. zu § 1113 N. und § 1147 Nr. 1; auch Jur. Woch. 1916, 1 ff. Orome aaO. 3, § 460.) c) Sachhaftung und dingliche Schuld (z. B. v. Gierke aaO., § 158II2). d) Gebundenheit zum Zweck möglicher Realisierung (von Schwind aaO. VIII, 197—199). Neben der Dinglichkeit sehen selbständige Elemente anscheinend nur: v. Gierke und Köhler aaO.: Wertrecht: Orome aaO.: Realschuld- verhältnis.

336

Levy, Befriedigungsrang betreibender Gläubiger.

Haftung: Auf Verwertung des Haftungsgegenstandes. Alles das zum Zwecke der Hebung eines bestimmten Kapitalbetrags unter bestimmten Voraussetzungen. Damit hat das Grundpfandrecht drei — nebeneinander ge- ordnete — Wesensbestandteile: Dinglichkeit — nur Rechts- form: das Verhältnis des Berechtigten zum Belastungsgegen- stand in Ansehung der Unmittelbarkeit der rechtlichen Be- herrschung; Haftungsrecht und Werthebungsrecht: Rechtsin- halt, jenes der nächste: auf Dauerzweckgebundenheit, dieses der entferntere: auf Werthebung durch Verwertung. Letztere enthalten rechtliche Werte, die, an sich a — dinglich, in der straffen Einheit des Grundpfandrechts dessen Dinglichkeit in bestimmten Richtungen beeinflussen müssen; die, in ihrer vollen Bedeutung bisher wohl nicht erkannt, der Rechtsgrund sonst rechtlich kaum erfaßbarer Erscheinungen in der Ausgestaltung, für Lösung gewisser sonst nach Grundsätzen der Rechtslogik kaum lösbarer Probleme des Grundpfandrechts sind. Gerade sie geben wie allen Werthebungsrechten auch dem Grund- pfandrechte seine bestimmte Wesens- und Wirkungsrichtung: auf Stammhaftung, deren Erhaltung und Ausnutzung, und auf Tauschwertbereithaltung einerseits, auf Eigentümerver- fügungsfreiheit bis zur Aktivität auslösenden Rechtsgestaltung andererseits46)47). Hierin aber sind aktive Rangwirkung und

4fl) Hiervon ist bisher erkannt wohl nur die Anlage auf Tauschwert, so für das geltende Recht von v. Gierke, aaO. (§ 13911, b), § 157 VI, 2, § 168 II, 1, 8; Endemann aaO. 21, § 1122 b; für das frühere (röm. und gern.) Recht: von Exner, Kritik IV (29). Die dingliche Zweckgebunden- heit als selbständigen wesentlichen Inhalt stellt wohl nur von Schwindt aaO. VIII 199 fest. Dagegen, daß das Pfandrecht „auf den Tauschwert der Sache gehe“, wendet sich Crome aaO. 3, § 460 (639) Nr. 2. Solche Fassung, deren Vertreter er nicht nennt, ist mißverständlich. Nicht „den Tauschwert“ des Grundstücks, sondern eine bestimmte Geldsumme hat das Recht zu beanspruchen, aber infolge der Verwertung auf der Tauschwertgrundlage. In diesem Sinne offensichtlich auch v. Gierke und Endemann. Vgl. Text unten I, 1 ß und y. *7) Vorweg sei bemerkt: Hinsichtlich der Anlage auf den Tausch- wert des Grundstücks — bei der unter I folgenden oder zureichenderen Begründung — könnte, wenn diese Anlage allein in Betracht stünde, viel- leicht gezweifelt und eine andere Grundauffassung für ebenso berechtigt gehalten werden. Nicht aber m. E. mehr in Hinsicht auf die wesentlichere

Levy, Befriedigungsrang betreibender Gläubiger.

337

Bestimmung ihrer Voraussetzungen begründet — gegenüber der mit der Dinglichkeit überhaupt gegebenen passiven Bang- wirkung. I. Tauschwertbereithaltung. 1. Anlage darauf. a) Das heutige Grundpfandrecht ist, an Hand der grund- legenden Bestimmungen des deutschen Bürgerlichen Gesetz- buchs § 1113 (§§ 1191, 1199)*8), ein Werthebungsrecht: auf Hebung einer bestimmten Geldsumme aus dem Grundstück unter bestimmten Voraussetzungen durch dessen Verwertung. Letztere kann nur im Wege der Zwangsvollstreckung in das Grundstück („wegen Geldforderung“) erfolgen, § 1147 BGB., §§ 864, 866 ZPO. ß) Die Verwertung des Grundstücks, vermittels deren jene bestimmte Geldsumme gehoben wird, ist Lösung seines Wertes. Dieser ist der Tauschwert. Damit ist für das Grund- pfandrecht die Grundrichtung zunächst auf den Tauschwert des Grundstücks gegeben. Aus ihm letzten Endes folgt die Hebung der beanspruchten Summe. Das Becht verlangt dem- nach dessen Sicherung und Lösung, also Bereithaltung für sich als Grundlage seiner Werthebung. 7) Der Wert des Grundstücks als solchen kann nur sein Tauschwert sein. Das folgt aus dem wirtschaftlichen und rechtlichen Aufbau des Bechtes. aa) Das wirtschaftliche Ziel des Grundpfandrechts läuft auf bei Fälligkeit zu erwartende Zahlung einer bestimmten Geldsumme aus dem Grundstück und deren Gewährleistung hinaus. Hierzu wird der Kapitalsbetrag mit dem solche Ge- währleistung vermittelnden Werte des Grundstücks verglichen. Dieser Wert muß im allgemeinen der Tauschwert des Grund- Anlage in jenen beiden anderen Richtungen. Gerade die Vereinigung in dem einen Rechte und dessen völlige innere Einheitlichkeit bei der Auf- fassung des Textes in allen drei Richtungen (für die hier interessierende Beziehung) scheint mir die Richtigkeit der Grundauffassung auch in der Tauschwertanlage zu belegen. 48) Der Streit, ob „dingliche Schuld“, „Realobligation“, oder nur „Werthebungsrecht“ (oder Wertrecht), ist hier unerheblich; wesentlich allen Auffassungen ist das Recht auf die bestimmte Geldsumme, die zwangs- weise jedenfalls allein dem Grundstücke durch dessen Verwertung zu ent- nehmen ist. Zeitschrift für deutschen Zivilprozeß. 46.

22

338

Leyy, Befriedigungsrang betreibender Gläubiger.

Stücks sein. Er geht aus von dem Grundstücke bezw. der mit ihm verstandenen wirtschaftlichen Einheit als Nutzungsquelle und wird gebildet durch die Umsetzung aller wirtschaftlichen und rechtlichen Eigenschaften bezw. Fähigkeiten des Grund- stücks als Wertträgers in eine bestimmte Wertschätzung dieses Grundstücks im Wirtschaftsverkehr, und damit in einen be- stimmten Wertbetrag. In dieser Umsetzung in und Abstellung auf den Tauschwert des Grundstücks besteht die einzige Möglichkeit überhaupt zu beurteilen, ob und inwieweit die Zahlung „aus dem Grundstücke“ gewährleistet ist oder nicht. Diese Vergleichung des in Betracht stehenden bestimmten Geldbetrags mit dem Tauschwerte des Grundstücks ist die wirtschaftliche Grundlage. In Hinsicht auf den Tauschwert und die Gewährleistung seiner dereinst etwa nötigen Hebung erfolgt die Belastung des Grundstücks und die zu ihr führende Gefahrabwägung und Übernahme. bb) Dem ist das Grundpfandrecht die wesensgerechte und zureichende Rechtsform; der wirtschaftlichen entspricht genau die rechtliche Vorstellung, der wirtschaftlichen Zweckbestim- mung der rechtliche Aufbau. Es gründet sich rechtlich auf den Haftungsgegenstand nur in einer ganz bestimmten Eigen- schaft: als Tauschwertträger. Aus dem dauernd verhafteten Grundstücke soll eine bestimmte Geldsumme gezahlt werden, bei Fälligkeit, an der im Grundbuch angewiesenen Stelle, und zwar im Wege der Zwangsvollstreckung. Die Summenzahlung und die Anweisung auf die grundbuchmäßige Rangstelle aber kann ebenfalls nur gedacht werden in Hinsicht auf den Tausch- wert des Grundstücks: in Vergleichung mit ihm, in Umrech- nung und Abstellung auf ihn beruht innerlichnotwendig das geltende Recht, sobald überhaupt Verwertungsrechte in Be- tracht stehen. Dazu der rechtliche Aufbau. Für jene Dreiteilung der begrenzten Sachenrechte sind maßgebend diejenigen Möglichkeiten, unter denen wohl über- haupt ein Gegenstand Sachenrechten dienen kann: in Hinsicht auf seine Nutzungen und deren Ziehung — Nutzungsrechte, den weitaus größten Raum unter den dinglichen Rechten am Gegenstand umfassend; in Hinsicht auf seinen Wert als den der Nutzungsquelle und damit seine Geeignetheit für Wert-

Levy, Befriedigungsrang betreibender Gläubiger. 339 hebung durch Verwertung — Werthebungsrechte, begriffs- notwendig von erheblich beschränktem Raume —; endlich in Hinsicht auf das Zustehen des Eigentums an dem Gegen- stand — in den dinglichen Erwerbsrechten —, gleichfalls von beschränktem Umfange. — Die Nutzungsrechte erschöpfen sich in der Befugnis zum Benutzen des Grundstücks in den mannigfach verschiedenen Richtungen; sie treffen den Nut- zungswert des Gegenstandes49). Die Werthebungsrechte da- gegen haben mit den Nutzungen des Gegenstandes selbst und unmittelbar nichts zu tun und gehen nicht auf deren Hebung; der Gegenstand als solcher, als Nutzungsquelle und damit als Inbegriff des Wertes soll ihnen seinen Wert bereit halten und durch Verwertung geben. Die Belastung des Gegenstan- des im Nutzungsrecht um seiner Nutzungen willen, im Wert- hebungsrecht um des in Hinsicht auf seine Verwertung ihm zugeschriebenen Wertgehalts willen. Soweit Rechte, mögen sie auch Werthebungszwecken dienen, auf die Nutzungen des Gegenstandes gehen60), sind sie nicht Werthebungsrechte, sondern eben Nutzungsrechte. Auf eine Geldhebung im Endziel überhaupt können — abgesehen von der positivrechtlichen Zulässigkeit und Aus- gestaltung — in Art und Aufbau verschiedene Rechte gehen. Auf Hebung 1. eines — von vornherein bestimmten oder durch gewisse Umstände (wie Ertrag) zu ermittelnden — Geldbetrags, ein- mal oder als wiederkehrende Leistung, aber allein als reale Nutzung des Gegenstandes aus seinen Nutzungen; 2. eines — von vornherein bestimmten oder durch Ver- wertung bezw. Ertrag zu ermittelnden — Geldbetrags, aus dem Gegenstand, einmal oder als wiederkehrende Leistung, aber allein aus den (periodischen) Nutzungen des Gegenstan- des, und zwar durch deren Verwertung; 3. eines bestimmten Geldbetrags als — regelmäßig — wiederkehrende Leistung aus dem Gegenstände (nicht gerade 49) Hierher: Erbbaurecht, Dienstbarkeiten, iteallasten. Aber auch Nutzungspfandrecht (Anm. 50). ®°) So der zu Pfandrechtszwecken bestellte Sicherungsnießbrauoh, aber ebenso das Nutzungspfandrecht, das nur gleichzeitig auch echtes Haftungs- und Werthebungsrecht ist.

22*

340 Ley y, Befriedigungarang betreibender Gläubiger. au» den Nutzungen), ohne Ansetzung von Ablösungssumme und entsprechender Wertstelle; 4. eines bestimmten Geldbetrags aus dem Gegenstand — einheitlich oder in Form bestimmter Geldbeträge in regel- mäßig wiederkehrenden Terminen mit Ansetzung von Ab- lösungssumme — und mit entsprechender Wertstelle. Alle vier Gruppen sind Belastung des Gegenstandes als solchen nach bestimmten Richtungen. Die Rechte der Gruppe 1 aber gehören zu den Nutzungsrechten; sie nutzen das Grund- stück tatsächlich unter einem gewissen wirtschaftlichen Ge- sichtspunkte genau so wie andere Nutzungsrechte, im beson- deren wie die in nicht auf Geldleistung gehenden „Real- lasten“ gegebenen Sachenrechte; sie sind das vornehmlich dingliche Recht auf „eine konkrete Nutzung“ des Gegenstan- des, nämlich auf eine bestimmte Summe aus eingegangenen, etwa von einer Gerechtigkeit oder einem Pachtverhältnisse stammenden Geldeinkünften, ohne jedoch an einer bestimmten Quelle, mag sie auch bezeichnet werden, Nießbrauch zu sein. — Die Rechte der Gruppen 2, 3 und 4 dagegen sind Wert- hebungsrechte mit dem gemeinsamen Merkmale der Verwertung des Gegenstandes, aus dem Geldhebung erfolgen soll, — denn ohne sie erscheint die in sich bestimmte, von Nutzungen nicht beeinflußte Summenhebung nicht möglich; doch unter sich wieder verschieden in ihrem innerrechtlichen Aufbau. In Gruppe 2 Übergangsrechte. Im Grunde Nutzungsrechte, haben sie durch das Merkmal der Verwertung der Gesamt- nutzungen des belasteten Gegenstandes die durchgreifende Abwandlung zum Werthebungsrechte erhalten. In Gruppe 3 reine Werthebungsrechte. In Gruppe 4 endlich die Urform der reinen Werthebungsrechte, der sinnfällige Inbegriff der „Kapi- tal“erhebung aus dem Werte des Belastungsgegenstandes. Jede Verwertung — im Gegensätze zur Nutzungsziehung — ist Tauschwertlösung. Sollen daher Rechte durch Ver- wertung auf den Wertgehalt eines Gegenstandes und dessen Bereithaltung gehen, so kann dieser Wert grundsätzlich nur der Tauschwert des betreffenden zu verwertenden Gegenstan- des sein. Ein anderer „Wert“, d. h. Geldwert im Gegensätze zu „Nutzungen“, im besonderen für Hebung eines bestimmten Geldbetrags, ist weder im Rechte je unterstellt noch über-

Levy, Befriedigungsr&ng betreibender Gläubiger.

341

baupt vorstellbar. Der Wert ist eben nichts Natürliche«, sondern ein erst im wirtschaftlichen Gütertauschverkehre ge- wonnenes rechnerisches Vergleichsergebnis. In dieser Beziehung stimmen jene drei Gruppen der Wert- hebungsrechte völlig überein. In Gruppe 2 sind es die Nut- zungen selbst, wegen deren Wertgehalts die Belastung erfolgt ist, und deren Tauschwert gelöst werden soll; auf diesen allein bezieht sich die Wertmessung und Werthebung dieses eigen- artig gestalteten Rechtes und macht es rechtlich erst zum Werthebungsrechte. Natürlicher in Gruppe 3 und 4: der Tauschwert des zu verwertenden Gegenstandes. Aber wenn- gleich auch die Wertlösung aus Nutzungen unzweifelhaft nur Tauschwertlösung ist, so erscheint sie von der Nutzungsquelle als wirtschaftlicher Einheit aus als Nutzungswertlösung; denn die Nutzungen als solche machen den Nutzungswert des Belastungsgegenstandes aus. Daher treffen die Rechte der Gruppe 2 ausschließlich den Nutzungswert des Belastungs- gegenstandes zwecks Sicherung und Lösung. Auf eine um- fassendere, gänzlich andere Grundlage dagegen sind die Rechte der Gruppe 3 und 4 gestellt. Bei ihnen Belastung nicht um des Wertgehalts der Nutzungen als solcher, sondern um des Wertgehalts des betreffenden Belastungsgegenstandes als solchen, als der einheitlich gewerteten Nutzungsquelle selbst willen; also weil sie der Inbegriff aller Nutzungsfähigkeiten und -möglichkeiten ist, unter Einschätzung aller dieser wie überhaupt aller wirtschaftlichen und rechtlichen Verhältnisse für den Tauschwert des Belastungsgegenstandes eben als Nut- zungsquelle. Dieser Tauschwert kann unter dem Zwange der Vorstel- lungsmöglichkeiten und der Logik endlich nur ein in sich vollkommen einheitlicher sein. Sein Begriff schließt einmal die Auffassung aus, als erstrecke sich das auf den Tauschwert des Belastungsgegenstandes als solchen angelegte Werthebungs- iecht auch auf den Nutzungswert, etwa als das „minm“. Der Nutzungswert ist nicht das „minus“, sondern ein grund- sätzliches „aliud“ gegenüber dem Tauschwerte. Nutzungswert- lösung und Tauschwertlösung liegen in vollkommen verschie- denen, nicht parallelen, sondern sich kreuzenden Auffassungs- ebenen, indem sie nur den Stützpunkt in dem identischen

342

Levy, Befriedigungsrang betreibender Gläubiger.

Belastungsgegenstand als Nutzungsquelle und Wertträger gemeinsam haben. Entweder Nutzungswert oder Tauschwert. Nicht deshalb, weil ein Werthebungsrecht auf den Tauschwert des Belastungsgegenstandes angelegt ist und letzterer als Nut- zungsquelle auch Nutzungen trägt, ist es zugleich auch auf den Nutzungswert angelegt; sondern letzteres nur, wenn das Werthebungsrecht in seinem rechtlichen Aufbau gerade aus- schließlich auf den Nutzungswert abgestellt ist. Ist das nicht der Fall, so steht allein der einheitliche Tauschwert des Be- lastungsgegenstandes als solchen, als Nutzungsquelle in Be- tracht. — Aus demselben Grunde der notwendigen Einheit- lichkeit der Tauschwertauffassung aber folgt weiter: Ein Werthebungsrecht, das auf den Tauschwert des Belastungs- gegenstandes als solchen angelegt ist, wird in diesem seinem Wesen nicht dadurch berührt, und ist insbesondere nicht etwa dadurch zugleich auf den Nutzungswert angelegt, daß das Werthebungsrecht seinem Inhaber die Möglichkeit gibt, auch aus den Nutzungen bezw. dem Nutzungswerte des Belastungs- gegenstandes zur Zwangsbefriedigung zu kommen. Die Anlage auf den Tauschwert der Nutzungsquelle läßt vermöge der Bildung des Tauschwerts notwendig nur die eine, eben auf den Tauschwert gehende Richtung zu. Auch die Zulässigkeit der Hebung des Nutzungswerts ist bei jenen Werthebungs- rechten nur abgestellt auf den Tauschwert der belasteten Nutzungsquelle selbst — unter Umsetzung in und Verrechnung auf diesen Tauschwert, ohne daß er indessen auf diese Art tatsächlich gehoben wird oder auch nur gehoben werden kann. — Diese vollkommene Einheitlichkeit der Tauschwertgrund- lage und Rechtsanlage zeigt sich am klarsten bei den Rechten der Gruppe 4: in der Ansetzung ihrer Wertstelle, wie sie bei der Begründung dieser Rechte — in der Ausbildung nach geltendem Rechte — zweifelsfrei geschaffen wird61); sie läßt logisch überhaupt nicht den Raum für eine Anlage des Rechtes auch auf Nutzungswertlösung als solche. #1) Die Wertstelle stellt dar den Raum für einen bestimmten ein- heitlichen Kapitalbetrag, sie verhindert bei Befriedigung des Rechtes das Nachrücken der späteren Belastungen; jede von diesen bleibt an ihrer Stelle; die Wertstelle des befriedigten Rechtes fällt an den Eigentümer (als Eigentümergrundschuld) zurück.

Levy, Befriedigungsrang betreibender Gläubiger.

343

Darnach ergibt sich : ein Werthebungsrecht, das in seinem rechtlichen Aufbau nicht ausschließlich gerade auf den Nut- zungswert des Belastungsgegenstandes angelegt ist, geht aus- schließlich und einheitlich auf den Tauschwert dieses Belastungs- gegenstandes als der Nutzungsquelle, auf dessen Bereit- haltung. Anders ist der rechtliche Aufbau einer einheitlichen derartigen Belastung nicht denkbar. Als die eigentlichen Werthebungsrechte der Gruppe 4 sind daher die deutschen Grundpfandrechte — wenngleich als Belastung des Gegen- standes selbst naturgemäß diesen ganz ergreifend — ange- legt allein auf Sicherung und Lösung des Tauschwerts des Belastungsgegenstandes als solchen, und zwar an der durch die Eintragung im Grundbuch angewiesenen Stelle. cc) Diese Auffassung über das Wesen der Grundpfand- rechte mußte notwendig sein und ist diejenige des geltenden deutschen Bürgerlichen Gesetzbuchs. Der Rechtstatbestand des § 1113 (1191, 1199) BGB. enthält bereits infolge der Zusammenschweißung von Dinglichkeit, Haftungs- und Wert- hebungsrecht am Wertträger als Belastungsgegenstande zu einem einheitlichen Rechte die dazu notwendige Grundvor- stellung des Gesetzes von der Anlage auf den Tauschwert eben dieses Belastungsgegenstandes. Zahlung „aus dem Grund- stücke“ kann nicht wörtlich, sondern nur unter Umdenkung des Grundstücks in einen Wertträger in einer seinen Eigen- wert erfassenden Beurteilung gemeint sein. Dagegen ver- schlägt nicht, wie schon erörtert, daß der Wertträger als Nutzungsquelle auch Nutzungen von eigenem Werte ab wirft, daß diese in vom Gesetze bestimmter Weise in gewissem Umfange mitverhaftet sind und aus ihrem Werte Zahlungen erfolgen können. Nicht mancherlei Einzelausbildungen des Gesetzes, das gerade auf diesem Gebiete naturgemäß nicht allein auf rechtsdogmatischen, sondern auch und vornehmlich auf praktischrechtspolitischen Erwägungen aufzubauen hatte. Denn nicht jede mit einem Rechte gegebene Befugnis berührt oder bildet gar dessen Wesen und Grundanlage. So im besondern auch nicht die vermittels des § 1147 BGB. dem Rechte gegebene Befugnis der Wertauslösung auch durch Zwangsverwaltung. Deren Zulässigkeit erscheint geeignet, die Grundanlage der Grundpfandrechte zu verdecken und könnte zu ihrer Ver-

344

Lery, Befriedigungsrsng betreibender Gläubiger.

kennung verleiten. Zwangsverwaltung ist durch § 1147 BGB., § 866 ZPO. für das Grundpfandrecht genau so Mittel der Zwangsbefriedigung wie Zwangsversteigerung. Welches von diesen beiden das den Grundpfandrechten entsprechende sein sollte, ist im Bürgerlichen Gesetzbuch ausdrücklich nicht be- stimmt. Jedenfalls ist Zwangsverwaltung nach der Ausbil- dung im Zwangsversteigerungsgesetz auch auf die Möglichkeit verteilbarer Verwaltungsüberschüsse und damit Abtragung von Geldforderungen, dadurch auf Nutzungsverwertung und damit auf Lösung des Nutzungswerts angelegt. Als Mittel dazu also ist sie zweifelsfrei für Tauschwertlösung nicht das wesensgerechte Befriedigungsmittel. Trotzdem ist daraus für die Grundanlage des Grundpfandrechts ein Rückschluß unzu- lässig. Abgesehen davon, daß die Zwangsverwaltung überhaupt erst in der letzten Zeit der rechtsgeschichtlichen Entwicklung als Forderungsbefriedigungsmittel zur Anerkennung kam — vgl. oben IV —, ist sie nämlich einmal in ihrer gegenwärtigen Ausbildung auf gehörige Verwaltung gerichtet: „Um das Grund- stück in seinem wirtschaftlichen Bestände zu erhalten und ordnungsmäßig zu benutzen“, § 152 Abs. 1 ZVG.! In erster Linie also auf Erhaltung der Nutzungsquelle als Wertträgers. Sie erscheint damit — und zwar gerade auch in Ansehung be- stehender Grundpfandrechte — als das gesetzliche Mittel zur wirtschaftlichen Sicherung, unter dem Gesichtspunkte ding- licher Verhaftung: des Belastungsgegenstandes selbst,, unter dem Gesichtspunkte von Werthebungsrechten: des Eigenwerts, also Tauschwerts des Belastungsgegenstandes als solchen; infolge der ordnungsmäßigen Benutzung nur mit der Möglich- keit und deshalb nutzbaren Aussicht von Überschußerzielung. In diesem Sinne hat der Zwangs Verwalter „die für die Ver- waltung entbehrlichen Nutzungen in Geld umzusetzen“, § 152 Abs. 1 ZVG., und letzten Endes die etwaigen reinen Über- schüsse gemäß §§ 155, 156 ZVG. zur Auszahlung zu bringen. Schon das widerspricht der Annahme, es seien die Grund- pfandrechte auch auf Nutzbarkeitslösung angelegt. Weiter aber: Die Mittel der Durchsetzbarkeit der Grundpfandrechte sind nicht in deren Natur an sich, sondern in den — in der Rechtsgeschichte vielfach gewechselten — positivrechtlichen

Levy, Befriedigungarang betreibender Gläubiger.

346

Anschauungen und Vorschriften begründet und bestimmen Rechtsnatur und Wesensrichtung nicht. Wie die aus freier Vereinbarung geschaffenen62) haben auch die gesetzliche* Befriedigungsmittel grundsätzlich mit der Rechtsnatur und Wesensrichtung des Grundpfandrechts nichts zu tun. Die Zwangsverwaltung ist einer von mehreren Rechtsbehelfe«, wie ihn jeder Anspruch zu seiner Durchsetzung benötigt und nach praktischrechtspolitischen Erwägungen erhalten hat; wie auch dem persönlichen Ansprüche die Rechtsbehelfe der verschiedensten Rechtsnatur und Wesensrichtung freistehen, selbst auf Zwangsverwaltung und Zwangsversteigerung, durch und für die der persönliche Anspruch wie ein dinglicher ge- stellt wird, ohne daß einer dieser Rechtsbehelfe die rechtliche Natur oder Wesensrichtung des bedachten Anspruchs irgend- wie beeinflußte oder auch nur beeinflussen könnte, oder die eigentümliche Natur und Wesensrichtung des bedachten An- spruchs derart verfolgen müßte, daß jene ihm selbst eigen- tümlich würde. Aber noch mehr: Die Zwangsverwaltung steht, genau wie die Zwangsversteigerung, als allgemeines Vollstreckungsbefriedigungsmittel jedwedem zur Vollstreckung wegen Geldforderungen reifen Anspruch offen. Ein Wider- spruch in sich wäre es rechtlich, wenn dieser selbe Rechte- behelf zwar nicht jenen anderen Anspruch, wohl aber das Grundpfandrecht in seiner Wesensrichtung bestimmen könnte! Die Zulässigkeit der Zwangsverwaltung als Befriedigungs- mittel gehört eben für Rechtsnatur und Wesensrichtung der Grundpfandrechte nicht zum Erkenntnisgrunde. Ein Aus- sehen von jener Zulässigkeit ist ein unzulässiger Rückschluß a posteriori und führt zur petitio principii. Vielmehr umge- kehrt: Wesens- und Wirkungsrichtung wie Rechtsnatur eines materiellen subjektiven Rechtes sind a priori, allein aus der materiellen Rechtslage zu erkennen; aus dem so gegründete» Erkenntnisergebnis die Folgeerscheinungen für die Durch- setzung der Rechte auf ihren Durchsetzungswegen zu er- 52) Übertragung des Eigentums, Veräußerung des Belastungsgegen- standes auf andere Weise als im Wege der Zwangsvollstreckung (rechts- grundsätzlich), Bestellung eines Nutzungspfandrechts oder Sicherungs- Nießbrauchs, freiwillige Zahlung des Eigentümers oder einer sonstige« Person.

346

Levy, Befriedigungsrang betreibender Gläubiger.

künden — darauf kommt es für die Feststellung einer ak- tiven Vorrangswirkung und deren Voraussetzungen an. Schließ- lich ist selbst Zwangsverwaltung mit ihrer möglichen Nutzungs- wertlösung für das Grundpfandrecht auch nur ein Hilfsmittel zur Lösung des von ihm beanspruchten Grundstückstausch- werts in Umrechnung der so gehobenen Beträge zwecks Abtragung des auf den Tauschwert gegründeten Geldbetrags innerhalb der ihm zugewiesenen Wertstellen, ein Umweg und nicht wesensgerecht, aber doch ein Weg zu diesem Ziele. Dagegen dürfte sich die Grundanlage der Grundpfand- rechte auf den Tauschwert — abgesehen von der Grundbe- stimmung im § 1113 BGB. selbst — im Inbegriffe zweier Gruppen von Bestimmungen des Gesetzesrechts zeigen. Auf Tauschwertlösung geht unter den zur (Zwangs-) Be- friedigung führenden Wegen nur die Zwangsversteigerung. Von dieser werden im wesentlichen gerade diejenigen der Grundpfandrechtshaftung an sich mit unterliegenden Neben- gegenstände, deren Inanspruchnahme für Nutzungswerthaftung eigentümlich sind, nicht, vielmehr nur diejenigen Gegenstände und Möglichkeiten betroffen, die unmittelbar den Tauschwert des belasteten Grundstücks darstellen oder deren Ausschaltung den derzeitigen Tauschwert wesentlich beeinträchtigen würde, §§ 21, 24 — §§ 148, 149 ZVG. Beim Grundpfandrechte bleibt die materielle Mitverhaftung der einzelnen Nutzungs- werte des belasteten Grundstücks an sich derart rechtlich bedeutungslos, daß sie trotzdem ohne weiteres und ohne materielle oder — außer § 865 Abs. 2 Satz 1 und § 810 Abs. 2 ZPO. — prozessuale Rechtsbehelfe des Grundpfandrechts aus der dinglichen Haftung wieder ausscheiden, je nach den be- liebigen Verfügungen des Grundeigentümers bezw. dritter Per- sonen, §§ 1120—1131 BGB. Wenngleich aus dem Beschlag- nahmeinbegriffe der Zwangsversteigerung genau so wenig wie aus dem der Zwangsverwaltung auf die Grundanlage der Grundpfandrechte zu schließen ist, umgekehrt nach deren erkannter Grundanlage die Zwangsversteigerung als das ge- gebene wesensgerechte (Zwangs-) Befriedigungsmittel erscheint, so zeigt jene Vergleichung doch auch a priori die schon er- kannte Grundanlage. Denn wenn die dingliche mit dem Grundpfandrechte gegebene Verhaftung aus sich heraus im

Levy, Befriedigungsrang betreibender Gläubiger. 347 wesentlichen alle diejenigen Nebengegenstände nicht festhält, die gerade der Nutzungswertlösung allein dienen können, sondern ausschließlich das, was in jedem Falle der Sicher- stellung und Lösung des Tauschwerts des Gegenstandes als solchen dient und dienen muß, so sind eben die Grundpfand- rechte in ihrem Wesen ausschließlich gerade auf Tauschwert- bereithaltung angelegt. Das Gleiche im Aufbau der Gefährdungsansprüche der §§ 1133—1135 BGB. Sie setzen eingetretene oder zu be- sorgende Gefährdung der „Sicherheit der Hypothek“ voraus. Damit aber kann allein die Gefährdung durch Beeinträchti- gung des wirtschaftlichen Bestandes unter dem Gesichtspunkte des Tauschwerts gemeint sein. Darauf deutet weiter die Voraussetzung, daß die Gefährdung der Hypothek bei dem Tatbestände der §§ 1133 und 1134 BGG. „infolge einer Ver- schlechterung des Grundstücks“ hervorgerufen oder zu be- fürchten sein, daß im § 1135 dagegen einer Verschlechterung des Grundstücks in dieser Hinsicht erst gleichgestellt werden muß, wenn Zubehörstücke, auf die sich die Hypothek erstreckt, verschlechtert oder den Kegeln einer ordnungsmäßigen Wirt- schaft zuwider von dem Grundstück entfernt werden. Alles das nicht unter dem Gesichtspunkte der Erhaltung des Nut- zungswerts, der Nutzungen an sich, mögen sie an sich mit Gegenstand der Hypothekenhaftung geworden und geblieben sein oder entzogen werden, sondern ausschließlich auf Er- haltung des derzeitigen Tauschwerts des Grundstücks, der Nutzungsquelle als solcher. 2. Bedeutung für aktive Rangwirkung. Die allgemeinen Voraussetzungen für eine aktive Rang- wirkung eines dinglichen Rechtes sind bereits früher klar- gelegt. Es bleibt hier Anwendungsfolgerung. Aus dieser Anlage auf Tauschwertbereithaltung und der damit gegebenen Wesens- und Wirkungsrichtung folgt in erster Linie die aktive Rangwirkung des Grundpfandrechts. In zwei Richtungen: «) Nur da, wo der Tauschwert des Belastungsgegenstandes als solchen, dessen Sicherung oder Lösung durch Rechtsan- griffe Dritter gegen denselben Belastungsgegenstand für das Grundpfandrecht gefährdet wird, kann dieses Grundpfand-

348 Levy, Befriedigungsrang betreibender Gläubiger. recht aktive Rangwirkung haben, und in solchem Falle muß es sie kraft der Dinglichkeit auch auslösen. Gegenüber dieser Wesens- und Wirkungsrichtung der Grundpfandrechte ist also maßgebend bei jedem einzelnen Rechtsangriffe Dritter gegen den Belastungsgegenstand die Wesens- und Wirkungsrichtung des betreffenden Rechtsangriffs: Von dieser ist die aktive Rangwirkung der Grundpfandrechte abhängig. ß) Zwangsversteigerung ist Tauschwertlösung — hier Vorrangswirkung des bestehenden Grundpfandrechts. Zwangs- verwaltung aber ist Tauschwertlösung in Ansehung des Be- lastungsgegenstandes als solchen nicht, berührt dessen Tausch- wert grundsätzlich überhaupt nicht58), — hier fehlt die Ge- fährdung für das Grundpfandrecht und damit der Anlaß und die Möglichkeit zu aktiver Rangwirkung. II. Stammhaftung, Erhaltung und Ausnutzung. 1. Anlage darauf. Das Grundpfandrecht verhaftet das Grundstück an sich und die in den §§ 1120—1131 BGB. verzeichneten Neben- gegenstände. Gegenüber Verhaftung der letzteren, vornehm- lich der Nutzungen, erscheint die Verhaftung des Grundstücks an sich als diejenige des Muttergegenstandes und Nutzungs- trägers: des Stammes54). Seinem rechtlichen Aufbau nach ist das Grundpfandrecht angelegt auf Stammhaftung, in Be- stand und Wirkung der Anlage auf den Tauschwert parallel. Mit der Bestellung des Grundpfandrechts oder bei seinem späteren Entstehen treten zwar die Nebengegenstände ipso iure in die Haftung ein. Bis zur Erwirkung der Beschlag- nahme, also im Zustande der Passivität des Grundpfandrechts aber bleibt ihre Verhaftung rechtlich bedeutungslos, soweit nicht etwa der Stammgegenstand als solcher in seiner wirt- schaftlichen Einheit und damit seinem Wertbestande geschwächt oder gefährdet wird, (§§ 1133—1135 BGB.; §§865, Abs.2 Satz 1, § 810 ZPO.). Mit dieser einzigen Einschränkung hat das Grund- pfandrecht — materiell und prozessual — nicht die Kraft, sie fest- zulialten. Selbst gegen den Willen des Berechtigten scheiden säe je nach den beliebigen Verfügungen des Eigentümers oder 58) Näheres dazu V, b, 3. I, ß und VI. **) Verschiedentlich, aber leicht mißverständlich auch mit „Substanz“ bezeichnet.

Levy, Befriedigungsrang betreibender Gläubiger.

349

Dritter aus der Haftung wieder aus. Ihre Allgemeinver- wertung in Zwangsverwaltung irgend welcher anderer Be- rechtigter ist vom Rechte nicht gehindert und ihm nicht hinderlich. Für Bestand und Umfang des Grundpfandrechts kommen sie als ursprüngliche oder neu entstehende überhaupt nicht in Betracht. Erst Beschlagnahme aus dem Rechte gibt der Verhaftung von derzeit vorhandenen Nebengegenständen in bestimmtem Umfange Dauerwirkung und damit rechtlichen Inhalt. Bei diesem Aufbau liegt das Schwergewicht des Grundpfandrechts in der Verhaftung des Stammgegenstandes als solchen. Dem steht die Ermöglichung der Dauerhaftung und Ver- wertung der Nebengegenstände als solcher für das Recht in seiner Aktivität nicht entgegen. Zunächst besteht das Recht als solches mit seinem weitgreifenden materiellen Inhalte vor- nehmlich auf die dingliche Zweckgebundenheit gerade schon in der Passivität66). Beschlagnahme ist für die Haftung nur Zweckauslösung. Grundanlage und damit Wesensrichtung eines dinglichen Rechtes können aber ferner in Aktivität grund- sätzlich keine anderen sein als in Passivität. Sie zeigen sich auch in Aktivität. Einerseits begründet im wesentlichen nur Zwangsverwaltung durch ihre Beschlagnahme Dauerhaftung und Verwertungsmöglichkeit gerade der Nebengegenstände; auch nicht aller, sondern nur der derzeit vorhandenen in be- stimmt beschränktem Umfang; andererseits berührt auch Zwangsverwaltung — wie aus anderen Rechten so aus dem Grundpfandrechte selbst — die Forthaftung des Stammes und das Fortbestehen des Rechtes an sich überhaupt nicht. Nur gerade die aktive Rangwirkung, also das Verhältnis einer Rangierung des aktiven Grundpfandrechts zu den entgegen wirkenden Rechtszuständen in seinen besonderen Wirkungen, kann sich in Aktivität zeigen; hier bei den verschiedenen Arten der dinglichen Rechte je nach ihrer wesenseigentümlichen Rechts- natur entsprechend verschieden, während die passive Rang- wirkung bei allen dinglichen Rechten kraft ihrer Dinglichkeit grundsätzlich die gleiche sein muß. Ein Recht, dem es nichts nimmt, wenn während seines Bestehens selbst in eigener Aktivität

66) Was besonders v. Schwindt aaO. betont.

350

Levy, ..Befriedigungsrang betreibender Gläubiger.

auf Zwangsversteigerung eine Zwangsverwaltung für irgendwen durchgeführt wird, kann seine Wesensrichtung nicht auch darauf haben, was gerade zulässigen Rechtsangriffen jener Art verfällt — auf die Nutzungen, damit die Nebengegenstände überhaupt, deren vernehmlichsten Teil jene bilden. Das Grundpfandrecht ist angelegt auf Stammhaftung, auf deren Erhaltung und Ausnutzung für sich selbst. 2. Bedeutung für aktive Rangwirkung. Wie in dieser Verhaftung des Stammgegenstandes als solchen ruht auch in dessen Verwertung naturgemäß das Schwergewicht, die eigentümliche Wesensrichtung des Grund- pfandrechts. Die ureigene Verwertung des verhafteten Stamm- gegenstandes als solchen aber ist die durch seine Aus- kehrung. Maßgebend für das Auffinden der entsprechenden Verwertung ist die Möglichkeit des Fortbestehens des Rechtes, solange der Stammgegenstand als solcher ihm erhalten bleibt. So lange hat das wesenseigentümliche Schwergewicht aus innerlogischem Grunde keinen Anlaß und infolgedessen kein Streben zu wirken. Die Verwertung eines Gegenstandes ist denkbar durch Auskehrung des Stammes (der Substanz) —durch Umsetzung in seinen Tauschwert oder Überlassung des Gegen- standes an einen dinglich Berechtigten — oder durch Ziehung bezw. Verwertung der Nutzungen. Auch die letztere Art be- trifft zwar den Gegenstand an sich, aber sie berührt ihn als solchen nur insoweit, als er den Grund zur Ermöglichung gerade dieser Verwertung abgibt und die Vorstellung von dieser Quelle nicht absehen kann. Tatsächlich aber werden nicht der Hauptgegenstand als solcher, sondern seine Nut- zungsmöglichkeiten und damit seine Nutzungen selber ver- wertet. Nicht einmal jede erdenkbare Wertseite des Stamm- gegenstandes, sondern nur die hauptsächlich wirtschaftlich nutzbaren Nutzungsmöglichkeiten unterliegen dieser Verwer- tungsmöglichkeit. Für das Grundpfandrecht wird demnach nur die Aus- kehrung des Gegenstandsstamms diejenige Verwertung sein, in deren Verfolgen es bei eigener Aktivität seine wesens- eigentümliche Richtung erzeugen kann und muß. Nur und stets bei Gefährdung der Erhaltung und Ausnutzung der Stammhaftung für sich selbst löst das Grundpfandrecht in

Levy, Befriedigungsrang betreibender Gläubiger.

351

Kollision mit anderen entgegenwirkenden Rechtszuständen aktives Rangvorrecht aus. Solche Gefährdung ergibt sich in Zwangsversteigerung, nicht aber Zwangsverwaltung. III. Eigentümerverfügungsfreiheit bis zur Aktivität aus- lösenden Rechtsgestaltung. 1. Anlage darauf. Von tieferer und allgemeinerer Rechtsbedeutung ist die Natur des Werthebungsrechts als solchen. a) Die in einem Werthebungsrecht als solchem enthaltenen rechtlichen Werte liegen völlig außerhalb des dinglichen; sie sind a ----- dinglich und von Grund aus anderer Rechtsnatur. Rein äußerlich ist dem Werthebungsrechte zunächst die Anlage eben auf Werthebung aus dem verhafteten Grund- stück eigentümlich. Damit ist das dingliche Werthebungs- recht auf — mehr oder minder ausgedehnte — Dauer ange- legt, aber nicht bloß auf Dauer der Forthaftung des Grund- stücks, sondern vor allem auf Dauer bis zur Auslösung des in der Wesens- und Wirkungsrichtung gegebenen, im Endziele bezweckten Rechtserfolges, der Werthebung. Hierin unter- scheidet es sich wesentlich von den dinglichen Nutzungs- und Gebrauchsrechten; bei diesen zwar auch Daueranlage hin- sichtlich der Forthaftung, aber grundsätzlich Gegenwarts- auslösung hinsichtlich der Nutzungs- bezw. Gebrauchsausübung. Damit ist im dinglichen Werthebungsrechte neben dem ding- lichen auch ein schuldrechtliches und ein gestaltungsrechtliches Element gegeben. Das schuldrechtliche in der Abstellung der Werthebung auf Fälligkeit. Das gestaltungsrechtliche in der aktiven, mit absoluter Wirkung gegen jedermann wirkenden Bannung der materiellen Rechtslage des Belastungsgegen- standes durch die geeignete Beschlagnahme seitens und zu- gunsten des beschlaglegenden Werthebungsrechts und im Belieben des Rechtsinhabers zur Ausübung dieses Bannbe- schlagrechts. Diese nichtdinglichen Elemente nun haben eine zur Dinglichkeit innerlichgegensätzliche Rechtsnatur. Im dinglichen: Die Rechtsherrschaft, die dem Berechtigten den Gegenstand unmittelbar unterwirft als der sinnfällige Inbegriff der gegenwärtigen Aktivität. Im schuldrechtlichen und gestaltungsrechtlichen — in der hier in Betracht stehen- den Dimension —: Der sinnfällige Inbegriff der möglich-

SSL

Le vy, Befriedigungsrang betreibender Gläubiger.

zukünftigen Aktivität, unter dem Gesichtspunkt eben einer- seits der Fälligkeit, andererseits der Auslösung in Zukunft und nach Belieben. Diese Elemente müssen in dem straffen Zusammenschlüsse zur Einheit des dinglichen Werthebungsrechts auf dessen Dinglichkeit abschwächend, in gewissem Sinne bedingend wirken. Hierin liegt der Rechtsgrund zur Lösung verschiedener bei den dinglichen Werthebungsrechten gegebener Probleme. Hierin auch das der aktiven Rangwirkung. Für diese letztere geht die Folgerung aus von — a priori — Wertung der einzelnen Rechtselemente und ihrer Natur. Im besonderen auch in Hinsicht auf die Stellung des dinglichen Wert- hebungsrechts im Rechtssysteme. ß) Eine absolute unumschränkte — aktive wie passive — Rangwirkung eines dinglichen Rechtes erscheint nur da zu- lässig und gegeben, wo der Inhaber des dinglichen Rechtes durch die Art seiner Herrschaft über den Belastungsgegen- stand auf dessen Rechtsgestaltung in jeder in Betracht kom- menden Beziehung auch den unmittelbaren rechtlichen Ein- fluß hat, — nur dann kann die Dinglichkeit zur vollen Vor- wirkung in jeder erheblichen Richtung führen. Wie beschaffen diese Herrschaft sein muß, um diese Wirkung zu haben, ist indessen einerseits nicht aus der Dinglichkeitseigenschaft zu entnehmen — Dinglichkeit bedeutet nur eine bestimmte Art eines rechtlichen Bandes, insofern eine Form, deren Inhalt anderweit auszufüllen ist —; andererseits für die einzelnen Arten von Rechten oder Rechtsangriffen nicht völlig einheit- lich zu bestimmen. Mit Ausnahme der auf Eigentumszuständig- keit (Erwerb) gerichteten Gruppe dinglicher Rechte — bei ihnen kommt es infolge ihrer besonderen Rechtsnatur nicht darauf an — dürfte bei allen anderen Gruppen dinglicher Rechte und sonstiger Rechtsangriffe jene rangwirkende Herr- schaft die im Besitze vermittelte sein86)67). Jedenfalls gibt das dingliche Werthebungsrecht an sich zu solcher ausschließen- den, und zwar als der dem Rechte in seiner Aktivität a w) Dazu vgl. näher unten c (858). 57) Das ist unter den zu den Werthebungsrechten gehörigen Pfand- rechten (i. weit. S.) der Pall beim Paustpfandrecht und beim Nutzungs- pfandrecht.

lievy, Befriedigungsrang betreibender Gläubiger.

353

priori eigentümlichen Herrschaft über den Belastungsgegen- stand nicht die Rechtsbefugnis oder auch nur Handhabe. Seine Aktivität erfolgt allein durch die Ausübung seines Ge- staltungsrechts: durch Erwirkung einer geeigneten Beschlag- nahme — auf die Entwicklung der Dinge bis dahin aber kommt es gerade für die Bangwirkung des Werthebungsrechts als solchen an. Fehlt danach dem dinglichen Werthebungsrechte bis zur Ausübung des Gestaltungsrechts jene ausschließende Herr- schaft, so kann bis dahin eine absolute unumschränkte Rang- wirkung ihm nicht zustehen, bis dahin besteht vielmehr die rechtliche Herrschaft in dieser Richtung gegenwärtig nur in dem passiven Bestehen des dinglichen Rechtes als solchen mit der rechtlichen Möglichkeit zur Aktivität und damit in der passiven Rangwirkung; in gewissem Sinne bedingt dagegen für seine Aktivität und damit aktive Rangwirkung58). 7) Andererseits: Begrenzte dingliche Rechte, also auch die dinglichen Werthebungsrechte nehmen grundsätzlich nur soviel Rechtsraum und Rechtswirkung ein, wie ihnen nach ihrer rechtlichen Grundanlage gelassen ist. Im übrigen bleibt die Fülle des Vollrechts und der aus ihr gebotenen Rechts- möglichkeiten dem Eigentümer des Belastungsgegenstandes; er kann mit ihnen schalten nach seinem Belieben, kann sie bezw. den Gegenstand Dritten darbieten, und Dritte können sie sich dienstbar machen — soweit nicht das passive Bestehen des dinglichen Werthebungsrechts selbst dadurch beeinträch- tigt werden könnte. Bis zur Auslösung der Bannung durch die Rechtsgestaltungshandlung seines Inhabers wirkt das Wert- hebungsrecht allein in seiner Passivität, nicht aber schon in seiner Aktivität, insbesondere nicht zu seinen Gunsten bannend. Bis dahin und insoweit erstreckt sich auf das bannfreie Rechtsgebiet noch das Vollrecht des Eigentümers, kann das bannfreie Rechtsgebiet daher dem Eigentümer und dem Dritten nutzbar sein und Gegenstand ihrer Rechtshandlungen werden. 68) Bei dieser in gewissem Sinne bedingten Rechtslage handelt es sich übrigens, wie hier nur zu bemerken ist, nicht um eine „Bedingung“ iw Rechtssinne. Die eigenartige Rechtslage ist vielmehr begründet allein w dem einem dinglichen Werthebungsrechte natürlichen Rechte auf die bannungauslösende Rechtsgestaltung. Zeitschrift für deutschen Zivilprozeß. 46.

33

354

Levy, Befriedigungsrang betreibender Gläubiger.

— Das um so mehr, als die Bannung' aus dem dinglichen Wert- hebungsrecht auf das einseitige Gestaltungsbelieben seines Inhabers nach Ausübung überhaupt wie nach Zeit der Ausübung gestellt ist. Unterläßt er sie, so wäre die bannfreie Nutzbar- keit grundlos für ihn vergeudet, zum Nachteile der anderen. Die Zurückhaltung der Nutzbarkeit zu seinen Gunsten vor der Bannung wäre innerlich unberechtigt. Sie ginge aber auch über die Grenze seines Rechtskreises im Zustande der Passivität hinaus. Denn ein anderer Rechtszustand besteht eben noch nicht. Weiter aber. Der Eintritt der Aktivität des dinglichen Werthebungsrechts durch die bannauslösende Rechtsgestaltung kann nur gegenwärtig für den Augenblick seiner selbst wir- ken. Der durch die Gestaltung geschaffene Rechtszustand ist ein absolut originärer, vorher nicht vorhanden gewesener. Die Frage einer aktiven Rangwirkung aber kann nur betreffen solche auf das vorher bannfreie Rechtsgebiet gerichtete Rechts- handlungen des Eigentümers oder Dritter, die auch ihrerseits den Rechtszustand des Belastungsgegenstandes und seiner mithaftenden Nebengegenstände an sich unmittelbar und ab- solut zu gestalten in der Lage waren, — wie Nießbrauch- Bestellung; Verfügung über Mietzinsforderungen, Zubehör, Be- standteile, Früchte, Versicherungsforderungen seitens des Eigen- tümers; Pfändung derartiger Gegenstände; Zwangsverwaltung seitens des Dritten59). 69) Aus diesem Grunde fehlt der an sich wohl möglichen Erwägung der Raum: Nach der Begründung des dinglichen Werthebungsrechts kann der Belastungsgegenstand nur noch unter Berücksichtigung der bestehen- - den Belastung weiteren Belastungen, sonstigen Verfügungen oder Rechts- angriffen dienen; Eigentümer und Dritte müßten daher die Gefahr einer Entsetzung durch Eintritt der Aktivität des bestehenden Werthebungs- rechts auf sich nehmen. Diese Erwägung hat vielmehr Raum und Be- rechtigung nur in Ansehung des passiven Bestehens des dinglichen Wert- hebungsrechts und damit seiner passiven Rangwirkung. — Sie würde aber auch im gegenwärtigen Zusammenhänge durch eine andere Erwägung von schwererem Gewicht entkräftet. Ein anderer, außerhalb der Elemente des dinglichen Werthebungsrechts liegender Gesichtspunkt nämlich steht solcher Gefahrbelastung und — auf der andern Seite — einer entsprechen- den unterschiedslosen aktiven Rangwirkung gegenüber allen Zwischen- rechtshandlungen entgegen. Der im freien Belieben des Inhabers des Werthebungsrechts ruhenden Rechtsmöglichkeit zu zukünftiger Auslösung

Levy, Befriedigungsrang betreibender Gläubiger. 355 2. Bedeutung für aktive Rangwirkung. a) Daraus aber folgt zwingend: Gegenüber solchen zu- lässigen Rechtshandlungen von Eigentümer oder Dritten über das bannfreie Rechtsgebiet kann die Auslösung der Aktivität des Werthebungsrechts in der Bannung nur absolut gegen- wärtig wirken. Aus demselben Grunde ferner: Haben jene Rechtshandlungen von Eigentümer oder Dritten über das bannfreie Rechtsgebiet überhaupt Rechtsbestand gegenüber dem Werthebungsrechte beim Eintritte seiner Aktivität, so müssen sie auch fort- und auswirken, soweit durch sie ein über den Eintritt der Aktivität des Werthebungsrechts zeit- lich hinaus dauernder Rechtszustand geschaffen ist, wenn nur die Herbeiführung dieses Rechtszustandes an sich gegenüber dem passiven Bestehen, der passiven Rangwirkung des Wert- hebungsrechts zulässig war. Ihr Maß findet diese Fort- und Auswirkung jener Zwischenrechtshandlungen aber wiederum in jenen anderen Voraussetzungen der aktiven Rangwirkung des dinglichen Werthebungsrechts als solchen aus seiner Wesens- und Wirkungsrichtung: in Gefährdung der Tauschwert- bereithaltung bezw. Stammhaftungserhaltung, diesesfalls die aktive Rangwirkung des Werthebungsrechts im Rechte auf den Vorrang in Auslösung des Tauschwerts und Ausnutzung der Stammhaftung für sich!60) Die Grundpfandrechte, als die wesensgegebenen ding- lichen Werthebungsrechte, finden die Auslösung ihrer Aktivi- tät ausschließlich in der durch den § 1147 BGB. gewiesenen

der Aktivität entspricht auf der Seite des Eigentümers und Dritten das Recht zum Vertrauen auf den bannfreien Zwischenrechtszustand, von (— a priori —) unbegrenzter Dauermöglichkeit. Begründet ist dieses Vertrauonsgegenrecht in einer darauf zielenden Forderung ausgleichender Rechtsinteressenabwägung und Billigkeit; es verlangt und begründet selbst den Schutz der Zwischenrechtshandlungen auf Fort- und Auswirkung im ganzen Umfange des ursprünglich bannfreien Rechtsgebiets — soweit die Wesens- und Wirkungsrichtung des dinglichen Werthebungsrechts im übrigen es zuläßt. 60) Eine ganz anderem Rechtskreis entstammende Frage ist: Ob dem-Fortwirken oder Auswirken des Zwischenrechtszustandes die Kraft etwa aus gewissen Gründen, wie aus denen der ungerechtfertigten Be- reicherung, der anfechtbaren Benachteiligung, zugunsten des dinglichen Werthebungsrechts genommen werden kann!

23*

356

Lery, Befriedigungsrang betreibender Gläubiger.

Möglichkeit zur rechtsgestaltenden Bannung: in der geeig- neten Zwangsvollstreckungsbeschlagnahme. Deren Eintritt ist maßgebend für Auslösung einer aktiven Rangwirkung über- haupt und in Hinsicht auf den durch die Zwischenrechts- handlungen durch Eigentümer oder Dritten geschaffenen Rechtszustand über das bis dahin bannfreie Rechtsgebiet. ß) Die hervorragende Rechtsbedeutung der im Rahmen des Werthebungsrechts liegenden auslösenden Rechtsgestal- tungshandlung gibt noch zu einer besonderen Beurteilung Anlaß. Diese Rechtsgestaltungshandlung kann nämlich als solche eine Rechtsnatur haben, die ihr die selbständige Kraft zur Überwindung eines Vorgefundenen Rechtszustandes — all- gemein oder unter gewissen Voraussetzungen — gibt. Ist dies der Fall, so würde das Ergebnis der bisherigen Schluß- folgerungen eine Änderung erfahren. Der Zwischenrechts- zustand über das bis zur auslösenden Rechtsgestaltung bann- freie Rechtsgebiet bliebe zwar an sich vollkommen rechts- beständig, seiner Wirksamkeit aber wäre eine zeitliche Schranke mit dem Augenblicke des Eintritts der Bannung gezogen; über diesen hinaus wäre eine Fort- und Auswirkung durch das Dazwischentreten des aktiv gewordenen Wert- hebungsrechts unterbrochen. Hierzu aber ist klarzuhalten einerseits: Stets ist es die Rechtsgestaltungshandlung als solche, die eine derartige Kraft zu entwickeln befähigt wäre. Schon damit dürfte dieser Rechtsgrund außerhalb der Wesenselemente des ding- lichen Werthebungsrechtes liegen. Nur dann kann auch er Wesenselement sein, wenn das Rechtsgestaltungsmittel ein (im weiteren Sinne dogmatisch) urpfandrechtliches und das einzig gegebene ist. Andererseits: Stets ist jene Wir- kungskraft überhaupt wie ihr Maß ausschließlich in den eigenen Rechtsnormen des Rechtsgestaltungsmittels und in deren Verhältnisse zu den Rechtsnormen des entgegenstehenden Rechtszustandes begründet. Damit wird die schließliche Ge- staltung der aktiven Rangwirkung letzten Endes aus dem Gebiete des dinglichen Werthebungsrechts als solchen in das der auslösenden Rechtsgestaltungshandlung selbst verlegt.* Unter diesem Gesichtspunkt aber ist das Wesen der Grundpfandrechte in Ansehung einer aktiven Rangwirkung

Levy, Befriedigungsrang betreibender Gläubiger.

357

aus ihrer eigenen Natur und Kraft heraus mit dem früheren Ergebnis erschöpft. Denn den Grundpfandrechten des Rechtes der Gegenwart fehlt ein urpfandrechtliches Rechtsgestaltungs- mittel zur Auslösung der Aktivität überhaupt. Das ihnen gewährte einzige Mittel ist das allgemeine jedes vollstreckbaren Rechtsangriffs: Zwangsvollstreckungsbeschlagnahme. Das führt bereits zur Natur und Kraft der einzelnen Arten der Zwangs- vollstreckungsbeschlagnahme. Rangwirkung von dort aus hat mit Dinglichkeit und Werterhebungsrecht als solchen nichts mehr zu tun. IV. Ergebnis aus dem Inbegriffe der Rechtsnatur. Mit den Folgerungen aus Anlage eines dinglichen Rechtes auf Tauschwert, Stammhaftung und Eigentümerverfügungs- freiheit bis zur Bannung ist rechtlich die gegenseitige Ein- ordnung zwischen kollidierenden Rechten, Rechtsangriffen und Rechtszuständen überhaupt gegeben. Für aktive Rangwirkung beim Grundpfandrecht im besonderen führt sie zu folgenden Grundsätzen: 1. Nach begrifflichen Voraussetzungen: Das Recht als solches gibt Vorrang vor anderen Rechtsangriffen gegen den- selben Belastungsgegenstand: Bei eigener Aktivität durch Zwangsvollstreckungsbeschlagnahme und außerdem gegebenen- falls bei Gefährdung der ihm zustehenden Tauschwert- bereithaltung in Ansehung des Belastungsgegenstandes als solchen (bezw. Stammhaftungsausnutzung). 2. Nach zeitlicher Entstehung und Wirkung: Das Recht als solches tritt in Aktivität erst durch Zwangsvollstreckungs- beschlagnahme. Der zu diesem Zeitpunkte vorhandene Rechts- zustand aus bisherigen Rechtshandlungen Dritter über das bis dahin bannfreie Rechtsgebiet wirkt fort und zu seinem Ende, wird jedoch zu gunsten des Grundpfandrechts unterbrochen, wenn und soweit er zur Gefährdung der Tauschwertbereit- haltung (bezw. Stammhaftungsausnutzung) für das Grund- pfandrecht führen könnte. 3. In Ansehung der Zwangsvollstreckungsbeschlagnahme: Natur und Kraft der Zwangsvollstreckungsbeschlagnahme als solcher, sowie deren Verhältnis zu dem derzeit vorhandenen Rechtszustande des Angriffsgegenstandes überhaupt, den Zwangs- vollstreckungsmaßnahmen anderer Angriffsträger gegen den-

358

Levy, Befriedigungsrang betreibender Gläubiger.

selben Gegenstand im besonderen, folgt den eigenen inneren Gesetzen dieser Zwangsvollstreckungsmaßnahme. Rangwir- kung hieraus liegt außerhalb der Grenzen aktiver Rangwirkung des Grundpfandrechts als solchen61). c) Besitz und Grundpfandrecht. Systematisch ist hier noch ein Hinweis nötig auf den Besitz und Rechtstatsachen, die ihm ihrer Rechtsnatur nach in tatsächlichem und rechtlichem Inhalt gleichkommen oder doch gleichgestellt sind62). I. Rechtsdogmatisch kann der Besitz an sich selbständiger Rechtsgrund für eine Regelung des Einordnungsverhältnisses der einzelnen Rechtsverhältnisse und Rechtsangriffe in An- sehung desselben Gegenstandes, im besondern einer Rang- wirkung sein. Allerdings nur da, wo Rangwirkung nicht bereits durch andere Elemente des dinglichen Rechtes ausge- löst wird; denn rechtslogisch ist er letzter Grund dafür. Als tatsächliche Besitzherrschaft, aus dem Grunde ihrer selbst geschützt63), enthält der Besitz den Urgrund einer Rangwirkung. Als reiner Besitz mangels höher und stärker gearteter Rechtszustände; sodann bei mehreren selbständigen Rechten, die unter sich von gleicher Art und selbständiger Kraft gegenüber demselben Gegenstände bestehen. Gegen- über dem Eigentum und begrenzten dinglichen Rechten am Gegenstände sowie den Rechten „zum Besitz“ ist er von 81) Eingefügt sei hier: Die Anlage auf Eigentümerverfügungsfrei- heit bis zur Bannung und damit Aktivität auslösenden Bechtsgestaltung entscheidet rechtsdogmatisch die Rangfrage vollkommen selbständig. — Naturgemäß demgegenüber, daß Zwangsverwaltungsbeschlagnahme Nut- zungswertauslösung eröffnet und Nebengegenstandshaftung bannt; denn ausschließlich und erst durch diese Rechtsgestaltungshandlung wird dieser vorher nicht vorhandene Zustand ermöglicht. — Aber auch, wenn man beim Grundpfandrechte Anlage auf Tauschwertbereithaltung nicht an- nehmen wollte. Maßgebend bleibt auch dann begrifflich und zeitlich der Eintritt der betreffenden Zwangsvollstreckungsbeschlagnahme; gegenüber Vorgefundenen Rechtszuständen würde in deren Unterbrechung dem Grund- pfandrechte Vorrang nur gebühren, wenn deren Fort- und Auswirken die Werthebung zugunsten des Grundpfandrechts gefährden würde, — also grundsätzlich nur in der Verhinderung der Werthebung bezw. Ausschließung vom Grundstück überhaupt nicht anders als bei der Auffassung des Textes, ••) In anderem Zusammenhänge bereits oben (352) b, III, ß berührt. •8) Vgl. hierzu statt aller Wolff 2 § 3, § 5.

Levy, Befriedigungsrang betreibender Gläubiger.

359

schwächerer Kraft, ein Zwischenzustand64) und a priori kein Regelzustand, mit dem für materielle Rechtswirkungen zu rechnen wäre. Trotzdem gibt er auch im Widerstreite mit diesen Rechten unter Umständen Vorrang, zwar nicht mehr selbständig als reiner Besitz, wohl aber als Ausfluß eines „Rechtes“ oder Rechtsangriffs, als deren Bestandteil oder doch in engstem inneren Zusammenhänge mit ihnen. Dann, wenn der Besitz als solcher Rechtsverhältnisse vermittelt, die Dritten gegenüber rechtsausschließend wirken, die in ihrem rechtlichen Aufbau auf den Besitz als Voraussetzung angelegt sind, vornehmlich solche, bei denen der Besitz rechts- erzeugend oder rechtsbewahrend oder sein Verlust rechtsver- nichtend wirkt, wie verschiedentlich im Rechtsgebiete des Eigentums und der begrenzten dinglichen Rechte an Fahrnis. II. Nach dem geltenden deutschen Rechte ist bei den dinglichen Rechten an unbeweglichen Gegenständen der Besitz nicht Rechtsvoraussetzung, nicht notwendige Begleiterschei- nung, sondern höchstens rechtlich gesicherte Folgeerscheinung. Der Inhalt der einzelnen Arten begrenzter dinglicher Rechte verlangt auch durchaus nicht stets den Besitz des Belastungs- gegenstandes, nicht einmal innerhalb der Gruppe der Ge- brauchs- und Nutzungsrechte. Die Grundpfandrechte im besonderen sind weder auf Besitz als rechtsvermittelndes Element angelegt, noch haben sie mit dem Besitz überhaupt etwas zu tun. Sie geben im Regelfälle nicht einmal das Recht auf Besitz. Erst die Aus- lösung ihrer Aktivität erzeugt gleichzeitig eine gewisse Änderung in der tatsächlichen Sachherrschaft an dem Belastungsgegen- stande. Das einzig gegebene Mittel der auslösenden Rechts- gestaltungshandlung ist Zwangsvollstreckungsbeschlagnahme. Die tatsächliche Sachherrschaft wird indessen von Versteige- rungsbeschlagnahme grundsätzlich überhaupt nicht, vielmehr — abgesehen von Mobiliarbeschlagnahme aus § 808 ZPO. — nur von Verwaltungsbeschlagnahme, § 148 ZVG., berühr^, und auch hier ist es nicht der Besitz als solcher, sondern die dem Zwangs Verwalter zustehende Verwaltungs- und Nutzungs- Befugnis, die für ihn den Besitz nach sich zieht, also eine «*) Vgl. Wolff aaO. § 3, III (10).

360 Levy, Befriedigungsrang betreibender Gläubiger. dem Besitz in gewissem Sinne nur gleichgestellte Rechtstat- sache. Das aber ist der Rechtsgrund einer Rangwirkung überhaupt nicht mehr, geschweige denn einer Rangwirkung des Grundpfandrechts als solchen. Denn der Grund wie aller weiteren Gestaltung der Rechtsverhältnisse so im besonderen einer Rangwirkung ist die Rechtsgestaltungshandlung selbst, hier die Zwangsvollstreckungsbeschlagnahme als solche. Auch eine dem Wesen der Grundpfandrechte eigene Rechtsfolge ist jene Rechtstatsache nicht mehr. Ihr Wesen ist bereits ge- geben; Aktivität gibt dem Grundpfandrechte als solchem nicht mehr Wesenselemente, sondern ist allein durch seinen auferlegten Betätigungsweg bedingt, und ein wesensgegebenes Auslösungsmittel ist dem heutigen Grundpfandrechte nicht mehr eigen. Die Auslösung erfolgt vielmehr ausschließlich durch das allgemeine Vollstreckungsbannmittel und damit nach den inneren Gesetzen der allgemeinen Zwangsvoll- streckungsverfahren. d) Abhängigkeit von gegenwirkenden Rechtszuständen. Bei den Grundpfandrechten stellte die aus den Rechts- bestandteilen gegebene Wesens- und Wirkungsrichtung die aktive Rangwirkung ab auf Gefährdung der Tauschwert- bezw. Stammhaftungs-Bereithaltung und auf Zwangsvollstreckungs- beschlagnahme als auslösende Rechtsgestaltungshandlung. Der Inbegriff dessen nun zeigt eine eigentümliche Abhängigkeit der Rangwirkung überhaupt von Umständen, die an sich außerhalb des Bestandes der Grundpfandrechte selbst liegen, einerseits für Auslösung: Vom Gegebensein der maßgebenden Gefährdung; andererseits für Aktivität: Von den Gesetzen des gewählten Zwangsvollstreckungsverfahrens und im be- sonderen der Wirkungen seiner Beschlagnahme. 1. Rechtsdogmatisch ergibt sich daraus für die a priori- Beurteilung der Rangwirkung — und zwar die dinglichen Haftungs- und Werthebungsrechte überhaupt — neben dem bisherigen positiven ein negatives Ergebnis. Zunächst folgt die Auslösung der Rangwirkung dieser Rechte letzten Endes nicht aus ihnen selbst, sondern aus dem Wesen sowie der Wesens- und Wirkungsrichtung der entgegenstehenden ander- weiten Rechtszustände. Jeder von diesen letzteren ist daher auf seinen maßgebenden Inhalt zu untersuchen, um die Ein-

Levy, Befriedigungsrang betreibender Gläubiger. 361 ordnungsregel zu finden. Ferner: Ist, wie bei dem Grund- pfandrechte, die Auslösung der Aktivität abgestellt auf ein dem Wesen des betreffenden dinglichen Werthebungsrechts nicht ureigentümliches Rechtsgestaltungsmittel, so ist die Grund- lage einer aktiven Rangwirkung überhaupt nunmehr Natur und Kraft dieses Rechtsgestaltungsmittels und seines Ver- fahrens. Aus deren rechtlichem Wesen muß sich die Kraft zur Überwindung der Vorgefundenen entgegenwirkenden Rechts- zustände und jenseits der Grenzen dieser Kraft erst der Raum für Rangwirkung aus der Wesens- und Wirkungsrichtung des dinglichen Werthebungsrechts selbst ergeben. Bei dem Grundpfandrecht ist mit der Zwangsvollstreckungs- beschlagnahme als dem einzig gegebenen Auslösungsmittel die aktive Rangwirkung auf die Grundlagen des allgemeinen Voll- streckungsrechts und dessen Kollisionsnormen gestellt. 2. Ungeachtet aller für einen positivgesetzlichen Aus- bau des Zwangsvollstreckungsrechts in Betracht kommenden rechtspolitischen und praktischen Gesichtspunkte müssen rechtsdogmatisch nun für die Auffindung der Kollisionsnormen der einzelnen Zwangsvollstreckungsverfahren dieselben Grund- sätze stattfinden wie für die der materiellen subjektiven Rechte selbst. Daher kann eine allgemeinrechtsgrundsätz- liche Kollisionsnorm nur begründet werden einerseits in der rechtlichen Stärke und dem rechtlichen Umfange jedes der einzelnen einander entgegenwirkenden Rechtszustände, anderer- seits in dem aus der Natur und dem Wesen der einzelnen Zwangsvollstreckungsart gegebenen Verhalten zu der recht- lichen Natur der sie in Anspruch nehmenden Angriffsträger. Von hier aus sind die Einordnungsregeln im einzelnen zu ent- wickeln. 3. Die zulässigen Zwangsvollstreckungsarten ergeben nun von sich aus zur Wesens- und Wirkungsrichtung der Grund-_ Pfandrechte ein voneinander durchaus verschiedenes Verhalten. Eine Zwangsvollstreckung, die selbst auf Hebung des Tausch- werts des betreffenden Belastungsgegenstandes als solchen gerichtet ist, muß im Grunde notwendig die Kraft zu absolut gegenwärtiger Überwindung aller dieser Tauschwerthebung irgendwie entgegenwirkenden Rechtszustände für denjenigen Angriffsträger auslösen, der kraft älteren materiellen Rechtes

362

Levy, Befriedigungsrang betreibender Gläubiger.

einen Vorrangsanspruch gerade auf eben diesen Tauschwert hat. Eine Zwangsvollstreckung hingegen, die selbst auf Lösung von dessen Tauschwerte nicht gerichtet ist, hat in sich nicht den Grund, denjenigen Angriffsträger zu begünstigen, der nur für Tauschwerthebung den Vorrang für sich in An- spruch nehmen kann. 4. So ist in den Einordnungsregeln des Vollstreckungs- rechts in Hinsicht auf entgegenwirkende Rechtszustände eine nicht mehr eigentlich im Wesen der dinglichen Werthebungs- rechte selbst gelegene, aber innerlich notwendig verlangte Ergänzung zur Rangwirkung dieser dinglichen Werthebungs- rechte begründet65). Im Rahmen der gegenwärtigen Untersuchung steht in Frage nur Zwangsverwaltung als die vom dinglichen Angriffs- träger gewählte Zwangsvollstreckungsart gegenüber ebenfalls einer Zwangsverwaltung als der vom persönlichen Angriffs- träger gewählten und bereits in Kraft befindlichen Zwangs- vollstreckungsart. In dem einen Zwangsverwaltungsverfahren über denselben Zwangsverwaltungsgegenstand sind beide Angriffsträger aktiv, der persönliche als der erste betreibende, der dingliche als beigetretener. Hier muß letzten Endes Natur und Wesensrichtung der Zwangsverwaltung die Entscheidung für die Vorrangswirkung der Dinglichkeit (der Grundpfand- rechte) geben. VI. Natur der Zwangsverwaltung und ihre Stellung zur Rangierung Betreibender. Für die Prüfung der Zwangsverwaltung auf Rangierung der sie betreibenden Gläubiger ist maßgebend Natur, Wesens- und Wirkungsrichtung dieser Zwangsvollstreckungsart an sich.

86) Diese Ergänzung betrifft verschiedene Gruppen von Kollisions- fällen. Sie bilden sich: einerseits unter dem Gesichtspunkte der durch den maßgebenden Angriffsträger gewählten Zwangsvollstreckungsart; andererseits unter dem Gesichtspunkte der Art der entgegenwirkenden Rechtszustände; hier je nachdem; ob er selbst Zwangsvollstreckungs- — oder materiellrechtlicher Zustand, ob — wenn Zwangsvollstreckungszustand — in derselben Zwangsvollstreckungsart wie die vom maßgebenden An- griffsträger gewählte, oder in einer anderen; ob — wenn materiellrechtlicher Zustand — in der Wesens- und Wirkungsrichtung der vom maßgebenden Angriffsträger gewählten Zwangsvollstreckungsart wirkend oder nicht.

Levy, Befriedigungsrang betreibender Gläubiger.

363

Von liier aus hat die Verschiedenheit der positivrechtlichen Behandlung dinglicher Rechte für Kapitalbefriedigung bei Zwangsverwaltung gegenüber Zwangsversteigerung ihren zu- reichenden inneren Grund; sie entspricht der grundverschie- denen wirtschaftlichen und rechtlichen Natur beider Befrie- digungsmittel. a) Die Zwangsversteigerung erstrebt wirtschaftlich die Umsetzung des Vollstreckungsgegenstandes in die seinem Werte entsprechende Geldsumme durch zwangsweisen Verkauf dieses Wertgegenstandes und so die Ermöglichung der An- spruchsbefriedigung aus dem erzielten Geldbeträge. Mit der Rechtskraft des Zuschlags an den Ersteher erlöschen alle dinglichen Rechte, soweit sie als solche nach den Ver- steigerungsbedingungen nicht vom Ersteher zu übernehmen sind, unwiederbringlich. Die Werthebung durch die Ver- steigerung ist ihrer Natur nach eine jähe zeitliche Grenze. Bis zu ihr muß .jede dingliche Sicherung einer Forderung ihre Wirkung äußern, wenn diese Sicherung als solche an ihrer Stelle nicht auch künftig bestehen bleiben kann. Nur dann hat sie Sinn und Wert. Daraufhin ist der Realkredit gegeben. Er verlangt Berücksichtigung in der Vorausdeckung des älteren Schuldbetrags nach den Kräften der an die Stelle des veräußerten Gegenstandes tretenden Geldmasse. Für den betreibenden Gläubiger entsteht diese Teilungsmasse nur mit jenem passiven Bestand älterer Realgläubiger, deren Vor- befriedigung erst die ihm nutzbare reine Masse auslöst. Rechtlich ist die Zwangsversteigerung entsprechend die durch Verkauf bewirkte Lösung des Tauschwerts des Voll- streckungsgegenstandes als solchen und damit der unfreien und freien Wertstellen an dem erzielten Geldbeträge. Aus den unfreien Stellen kommt der entsprechende Geldbetrag den auf sie angelegten Rechten, im besondern den dinglichen Rechten infolge ihrer passiven Rangwirkung zu. Darum gibt Zwangsversteigerung für ältere Rechte am Grundstück oder an der Wertmasse Vorrangswirkung. b) Rechtlich und wirtschaftlich grundsätzlich anders bei Zwangsverwaltung. Soweit sie nicht bloß als Sicherungsmittel, sondern auch als selbständiges Befriedigungsmittel dient, ist sie ihrem Wesen nach in Ansehung des Vollstreckungsgegen-

364

Levy, Befriedigungsrang betreibender Gläubiger.

Standes durch ordentliche Dauerzwangsbewirtschaftung auf dauernde Lösung seines Nutzungswerts angelegt. Damit kann sie einerseits bei bestehenden dinglichen Werthebungs- rechten regelmäßig weder die aktive noch auch die passive Rangwirkung auslösen66). Andererseits aber ist darin als ureigentümlich zu unterschiedsloser Anwendung der Rechts- grundsatz gegeben: nur Beschlagnahme gibt Rang. 1. Zwangsverwaltung ist einerseits ordentliche Ver- waltung 67). Solche verlangt vorweg Deckung der Erhaltungs- kosten und demnächst der laufenden Abgaben, Steuern, Zinsen; aus den dann möglichen Überschüssen Abtragung der Stamm- schulden, der dringendsten unter diesen zuerst. Dringend sind die geforderten; am dringendsten im allgemeinen die frühest geforderten; dingliche an sich nicht dringender als andere, 2. Zwangsverwaltung ist andererseits und vor allem eines der beiden vernehmlichen Zwangsbefriedigungsmittel. Das führt zu tieferen Gründen und wichtigeren* * Erfolgen68). Nicht als Wertgegenstand in Hinsicht auf den zeitigen Verkauf, sondern als Gegenstand dauernder Bewirtschaftung und damit der Nutzbarkeit in dieser Hinsicht erscheint für sie die im Grundstücke dargestellte Wirtschaftseinheit. Jedes Grundstück kann an sich Bewirtschaftungsüberschüsse ab- werfen. Zwar kann je nach den Verhältnissen der wirt- schaftliche Schwerpunkt Erzielung von Bewirtschaftung^ - überschüssen als nebensächlich oder vorübergehend, als un- wirtschaftlich und wohl auch als unmöglich erscheinen. lassen. Im allgemeinen und in der Regel aber wird ein Grundstück infolge seiner natürlichen Eigenschaften bei der gehörigen umsichtigen und allen Umständen entsprechenden Verwaltung eine Quelle von dauernden erheblicheren. Bewirtschaftungs- überschüssen sein oder doch zu solcher gemacht werden können.

•*) Folgt aus den früheren Darlegungen zu V. •7) Von diesem Gesichtspunkte geht aus die Begründung dt?-* Johowschen Entwurfes eines Immobiliar-ZVollstrG. (Berlin 1888/9) 20» zu § 143. ••) Vgl. zum folgenden auch Denkschrift von 1896 62/63; von 1889. 89, 331 f. und oben IV.

Lery, Befriedigungsrang betreibender Gläubiger.

366

Solche Überschußquellen erscheinen für Befriedigungs- möglichkeit — im allgemeinen — als besonders geeignet. Ihre Benutzung, wenngleich regelmäßig langsamer im Er- folge, trägt drei wertvollste natürliche Eigenschaften in sich. Sie gibt vor allem und wesentlich die Möglichkeit und be- gründete Aussicht auf einen ruhigen, sicheren und doch zeit- lich absehbaren Abbau sämtlicher gegen den Eigentümer be- stehenden und entstehenden Forderungen — nacheinander so, wie sie zur Befriedigung gestellt werden, von jeder Art und zu jeder Zeit; ohne Rücksicht auf die Höhe der vorhandenen dinglichen Belastungen an sich und auch für dingliche Gläu- biger, deren dingliche Sicherung bereits außerhalb der Be- wertungsgrenze für den derzeitigen Verkauf steht —; die Möglichkeit und Aussicht, dauernde Befriedigungsquelle zu sein. Sie vermeidet die Gefahren der Zwangsversteigerung in den Schwankungen der Bewertung in Hinsicht auf eine zeitige Veräußerung und in den Zufälligkeiten der Bietungs- termine. Sie gewährt aber auch die wirtschaftlich ebenso erstrebenswerte Möglichkeit, den Gegenstand dem Schuldner- eigentümer für seine Zukunft zu belassen. Das macht die Benutzung solcher Überschußquelle im Grundstücke zu der wirtschaftlich idealen und damit gegebenen Art der Befriedi- gungsmöglichkeit für alle (erheblichen) Forderungen über- haupt. Dem Schuldner trotz Befriedigung der Gläubiger sein Eigentum zu belassen, ist nicht zuletzt ein öffentliches, inner- staatliches Interesse. Die Erfüllung wirtschaftlicher Ideale und staatlichen Interesses gibt ihr doppelt Daseinsnotwendig- keit. Aus diesem Grunde müssen diese Eigenschaften einer Benutzungsordnung die Wesensrichtung geben, um das zu werden und dauernd zu bleiben, was diese Benutzung zum Ideale macht, fordern daher ihre richtige rechtliche Um- wertung. Besondere Bedeutung erhält hier die Fähigkeit, dauernde Befriedigungsquelle für jedwede Forderung zu sein, so wie diese zur Befriedigung gestellt werden. Die Benutzung des dauernden, um seiner selbst willen, und die Bevorzugung des Benutzers nach rechtlicher Beschaffenheit seines Anspruchs sind innerlichgegensätzliche Elemente; das Anstreben der ersteren, die Verneinung der anderen. Für Bevorrechtigung

366

Levy, Befriedigungsrang betreibender Gläubiger.

der Dinglichkeit ist innerer zureichender Grund nur die Be- grenztheit der Wertquelle. Auf die dauernde Quelle hat das Vorrecht der Benutzer! In der Daseinsnotwendigkeit liegt das Streben nach Erhaltung ihrer Voraussetzungen: auszuschließen, was die menschliche Einrichtung nach menschlicher Voraussicht zu gefährden, zu unterstützen, was sie zu halten geeignet ist. Auch daher das Vorrecht dem Benutzer. Der persönliche darf nicht den dinglichen, der rangspätere dingliche nicht den rangfrüheren dinglichen Gläubiger, keiner den dritten sonst Bevorzugten zu fürchten haben, der ihn des schon er- worbenen Befriedigungsrangrechts entsetzen könnte; jeder Gläubiger muß Grund und Antrieb zur Benutzung dieser Quellen finden — regelmäßig und allgemein am ersten, wenn er, nach dem festen natürlichen Maßstab, absehbar mit Forde- rungstilgung von der Beschlagnahme ab rechnen kann. Aus demselben Grunde aber verlangen Vorrecht vor dem Benutzer die Ansprüche, deren Deckung zuerst Fortbestand und Fort- benutzung der Quelle sichert: wegen der Erhaltungskosten und wegen der laufenden Beträge solcher wiederkehrenden Leistungen, deren Stammrechten das Grundstück die dingliche Sicherung und daher ein Vorrecht bei Zwangsversteigerung gibt. Grundsätzlich steht im Rechte der Benutzung der Quelle jeder dem anderen gleich nach dem, was deren Natur und Bestehen voraussetzen. Ihr Daseinszweck schließt jede Ein- engung dieses so Gegebenen aus. Darum erwächst aus jener wesenseigentümlichen Fähigkeit die Forderung: allen An- sprüchen so, wie sie zur Befriedigung gestellt werden, — ohne Ansehen ihrer Rechtsart, nacheinander in ihrer zeitlichen Folge, zur Befriedigung zu dienen. Ihr wesensgerecht und so von ihr gefordert der Grundsatz: allein Benutzung gibt Vorrecht! 3. Damit ist die Benutzung dieser Überschußquelle in der richtigen Beziehung zu ihrer wirtschaftlichen Aufgabe ge- kennzeichnet, deren Erfüllung der richtige Weg gewiesen. Zu ihrer Durchführung ist die rechtlichumsicherte Inanspruch- nahme des Grundstücks zugunsten des jeweils betreibenden Gläubigers auf breitester Grundlage notwendig und in der Rechtseinrichtung der Zwangsverwaltung gegeben. Zwangs-

Levy, Befriedigungsrang betreibender Gläubiger.

367

Verwaltung ist die rechtliche Ordnung der Benutzung einer Überschußquelle69). Für sie ist darum Rechtsgrundsatz: Be- schlagnahme gibt Rang70)! Der Natur und Grundforderung der Zwangsverwaltung kommt die deutsche Rechtsordnung mit der Annahme dieses Rechtsgrundsatzes und dem im wesentlichen entsprechenden Ausbau der Grundlagen nach. c) In ihrer innersten Natur begründet liegt danach bei Zwangsversteigerung und Zwangsverwaltung der praktische Inbegriff der Rechtsvorzüge des dinglichen Werthebungsrechts verschieden. Bei Zwangsversteigerung wesentlich für die Stammsumme. Bei Zwangsverwaltung dagegen wesentlich gerade für die laufenden Beträge wiederkehrender Leistungen, deren Deckung an ihrer Rangstelle eben im Notfall aus den jeweiligen Überschüssen des ordentlich verwalteten Grund- stücks erfolgen muß, und auf deren gewährleistete Sicherung gegenüber Vollstreckungsmaßregeln anderer Gläubiger bei einem Dauerzustände das besondere Interesse des dinglichen Gläubigers allein oder doch hauptsächlich geht. Teil 3. VII. Praktische Erwägungen. Rangierung der Zwangsverwaltung Betreibenden aus- schließlich nach Zeitfolge der Beschlagnahmen entspricht endlich den wirtschaftlichen Bedürfnissen und der Billigkeit. 1. Durch die Zwangs verwaltungsbeschlagnahme erreicht der Betreibende ein Befriedigungsrecht und damit Vorrecht gegenüber später Betreibenden und anderen Ansprüchen. Er- hält auch der dingliche nur als Betreibender Kapitalbefrie- digung, so ist nicht einzusehen, warum ihm als später Beige- 69) Auf der Grundlage der rechtsphilosophischen und rechtspolitischen Gedanken des Textes zu 1 und 2 wäre näher zu untersuchen, inwieweit die Rechtseinrichtung der Zwangsverwaltung in ihrer gegenwärtigen Regelung nach dem deutschen Zwangsversteigerungsgesetze von 1897 allen Anforderungen entspricht, oder weiter auszubauen, im besonderen auch etwa unter bestimmten wirtschaftlichen oder rechtlichen Voraus- setzungen, durch eine Beschränkung sonst möglicher Zwangsversteigerungen ihrem Zwecke noch näher zu bringen wäre. 70) Auch gegenüber einer Rechtseinrichtung wie der „Revenuen- hypothek“!

368 Levy, .Befriedigungsrang betreibender Gläubiger. tretenem gegenüber die schon bestehendeBeschlagnahme die regel- mäßige Wirkung nicht haben sollte. Unterließ er die zulässige Beschlaglegung, so fällt es auf ihn zurück; konnte er sie eher nicht erreichen, so müßte er ohnehin andere vorbetreiben lassen. 2. Das dingliche Recht am Stamragegenstande bleibt auch in Zwangs Verwaltung unberührt. Die Realsicherung wird mindestens erhalten, wenn nicht gesteigert. Laufende Zinsan- sprüche werden zu ihrer Zeit und Stelle, unter gegebenen Umstän- den meist wohl sicherer als ohne Zwangsverwaltung, berichtigt. 3. Das ohnehin langsamere Verfahren der Befriedigung aus Überschüssen zwingt zu größerer Geduld und setzt Ge- duldungswillen sowohl wie Geduldungsmöglichkeit voraus. Für den dinglichen wie den persönlichen ist die praktische Zweckmäßigkeit der Zwangsverwaltung gegenüber Zwangs- versteigerung oder anderen Maßnahmen im Einzelfalle zu erwägen. Wählt der Gläubiger Zwangs Verwaltung, so läßt er von sich den Vorstellungskreis annehmen, der mit Benutzung dieser Befriedigungsmöglichkeit wirtschaftlich gegeben ist; er rechnet mit ihren natürlichen Folgeerscheinungen und billigt diejenige Ordnung, die jenen Vorstellungsinhalt zweckmäßig verwirklicht. — Bezweckt er Beeilung, so steht Zwangsver- steigerung offen, dem dinglichen zur Auslösung seiner Real- sicherung an seiner Stelle. 4. Nach der deutschen Rechtsordnung ist Zwangsverwal- tung ein Befriedigungsmittel und als solches jedem Ansprüche zugänglich. Das bedingt Durchführbarkeit zu praktischem Erfolge. Könnte der nachträglich beitretende dingliche den betreibenden persönlichen Anspruch zurückdrängen, so wäre damit regelmäßig ihre praktische Unfruchtbarkeit gegeben. Denn infolge der natürlichen Langsamkeit des Abbaues aus Überschüssen würde sich der persönliche Gläubiger kaum je die Zeit lassen können, den Abbau der vorgehenden ding- lichen abzuwarten, ohne indes darum sicherer auf endliche Befriedigung hoffen zu dürfen. 5. Gründe der Rechtssicherheit verlangen die unbedingte Kraft der ersten Beschlagnahme, Gründe der Rechtspolitik die grundsätzliche Beibehaltung dieses Grundsatzes für die Zwangsverwaltung als wesentlichen Mittels zur Belebung dieses idealen und großzügigen Zwangsbefriedigungsmittels.

Levy, Befriedigungsrang betreibender Gläubiger.

369

VIII. Ergebnis. Das deutsche Zwangsversteigerungsgesetz von 1897 be- stimmt die Rangordnung der an der Zwangsverwaltung über- haupt beteiligten, der betreibenden Gläubiger im besonderen für die Verteilung der Überschüsse durch die Norm des § 155 Abs. 2 in Verbindung mit §§ 10, 11 und 12 dahin: I. Gläubiger, auch wenn sie deswegen nicht betreiben. 1. a) Aus Klasse 1 § 10: Anspruch eines die Zwangsver- waltung betreibenden Gläubigers auf Ersatz seiner Auslagen zur Erhaltung oder nötigen Verbesserung des Grundstücks; ß) mehrere dieser Ansprüche nach Verhältnis ihrer Beträge (§10 Eingang). 2. Aus Klasse 2 § 10: bei einem land- oder forstwirt- schaftlichen Grundstücke «) die Ansprüche der zu dessen Bewirtschaftung oder zum Betrieb eines damit verbundenen land- oder forstwirt- schaftlichen Nebengewerbes angenommenen, in einem Dienst- oder Arbeitsverhältnisse stehenden Personen .... auf Lohn, Kostgeld und andere Bezüge nur wegen laufender Beträge wiederkehrender Leistungen; ß) mehrere: nach Verhältnis (§10 Eingang). 3. a) Aus Klasse 3 des § 10 die Ansprüche auf Entrich- tung der öffentlichen Lasten des Grundstücks nur wegen der laufenden Beträge wiederkehrender Leistungen, ß) mehrere: nach Verhältnis (§10 Eingang). 4. a) Die in Klasse 4 des § 10 aufgeführten Ansprüche: aus Rechten an dem Grundstücke, soweit sie nicht infolge der Beschlagnahme dem Gläubiger gegenüber unwirksam sind, nur wegen laufender Beträge wiederkehrender Leistungen! ß) mehrere; nach dem Range unter sich, § 11 Abs. 1! y) Ausnahme: Befindet sich unter diesen Rechten eine sogen. Revenuenhypothek, so ist gemäß Art. 60 EG. BGB. und Pr AG. ZVG. Art. 13 der ganze Betrag des Anspruchs (auch Kapital und rückständige Zinsen) hier anzusetzen und zu berichtigen. II. 5. «) Der betreibende Gläubiger, soweit nicht wegen solcher Ansprüche, die bereits ein Vorrangsrecht unter I an der dort angegebenen Stelle und in dem dort ange- gebenen Umfange habet) und ausüben. Zeitschrift für deutschen Zivilprozeß. 46.

24

§70 Levy, Befriedigungsrang betreibender Gläubiger. ß) mehrere: unter sich ausschließlich im Range nach der zeitlichen Reihenfolge der jeweils für den einzelnen eingetretenen Beschlagnahme, § 11 Abs. 2, ohne Ansehung der rechtlichen Art der einzelnen Ansprüche sowie etwa anderwärts, für das Zwangsversteigerungsverfahren oder in sonstiger Weise bestehender Vorzugs- oder Vorrangsrechte. y) Bei Gleichzeitigkeit: nach Verhältnis, § 10 Eingang in Verbindung mit § 11 Abs. 2. III. Zwischen die mehreren Betreibenden von verschiede- nem Beschlagnahmerange endlich können treten: a) je gegenüber dem 2. bezw. 3. usw. betreibenden An- sprüche: die jeweils auch als nicht betreibende Bevorrechtig- ten, also gemäß I an Stelle und Umfang, soweit nicht bloß laufende Beträge wiederkehrender Leistungen in Frage71), und falls sie etwa im vollen, im Verhältnisse zum 2., 3. usw. Be- treibenden sich ergebenden Umfange nicht bereits vor dem 1. Betreibenden angesetzt und befriedigt werden können72). ß) Ferner: alle nach I aus der Klasse 4 des § 10 Vor- berechtigten, soweit sie nach der für den 1. (bezw. vorhergehenden) Betreibenden erfolgten Be- schlagnahme entstanden, daher zwar diesem gegenüber unwirk- sam, wirksam aber gegenüber dem 2. (bezw. späteren) Betreibenden sind. — Mit solchem Ergebnisse für den Rang der betreibenden Gläubiger hat die positive Gesetzgebung der Zwangs Verwal- tung ihren klaren und allen berechtigten Anforderungen ge- recht werdenden Weg gegeben. Er entspricht den Gründen der Rechtsdogmatik auch bei „Dinglichkeit“ des betreibenden Werthebungsrechts gegenüber der Rechtsnatur der Zwangs- verwaltung — jenes mit Vorrangs Wirkung nur für die Tausch- wert-Sicherung und -Hebung, diese das gegebene Mittel der Nützungswerthebung —, den wirtschaftlichen Bedürfnissen und einem rechtspolitischen Gebote zur Belebung der Zwangs- verwaltung als des wertvollsten Befriedigungsmittels. 71) Denn laufende Beträge wiederkehrender Leistungen werden j.a schon vor dem ersten Betreibenden berücksichtigt. 72) Regelmäßig kaum praktisch.

Die materielle Urteilswirkung Von Herrn Professor Dr. Krückmann in Münster i. W.

Krückmann, Materielle Urteilswirkung.

371

VII. Die materielle Urteilswirkung1). Vor Herrn Professor Krückmann in Münster i. W.

Bekanntlich stehen sich materiellrechtliche (Pa gen - stecher-Kohler) und prozessuale (Stein-Hellwig) Theorie gegenüber. Wie die Sachen liegen, erscheinen Beweise gegen die eine als Beweise für die andere, und so hat zunächst eine kurze Kritik beider Lehren die Erörterung zu beginnen,. deren Ziel in dem Nachweise besteht, daß beide Lehre un- haltbar sind. Das bedingt für Umfang und Anordnung aber doch einige Beschränkungen. Gewisse Dinge gehören seit Jahren derart zum eisernen Bestände des Meinungsstreits, daß sie als bekannt vorausgesetzt werden dürfen, auch wenn die Anhänger der prozessualen Theorie ihnen möglichst aus dem Wege gehen. Sachlich interessieren mich verschiedene Ein- wände auch deshalb nicht, weil weder ihre Richtigkeit noch ihre Unrichtigkeit für oder gegen mich beweist. Sie sind für meine Lehre gegenstandslos, für die überhaupt die ganze Streitfrage in ihrer bisherigen Behandlung ziemlich zusammen- schrumpft. Auch vom Standpunkte der streitenden Parteien sind einige Einwände als belanglos vorweg auszuschalten, andere sind erst später in Zusammenhang mit der Ent- wicklung der eigenen Theorie zu bringen, weil sie vorher Vgl. die Nachweise zum folgenden bei Heim, Die Feststellungs- wirkung des Zivilurteils, 1912, Rudolf Schultz, Der Stand der Lehre von der Rechtskraft des Zivilurteils in der Literatur und Judikatur, Rechtsgang 1, 153ff. und Pagenstecher. Nochmals die praktische Be- deutung des Streites über die Rechtskraft, Rheinische Zeitschrift für Zivil- und Prozeßrecht 6 489 ff. Weitere Nachweise bei diesen Schrift- stellern.

24*

372

Krückmann, Materielle Urteilswirkung.

nicht verständlich werden und erst auf der Grundlage der eigenen Theorie in ihrer eigentlichen Tragweite erkannt werden können. I. 1. Kein Einwand gegen die materiellrechtliche Lehre ist die Verweisung auf § 68 ZPO.2). Pagenstechers Ver- teidigung mag überzeugen oder nicht, entscheidend ist, daß §68 nur dann Sinn hat, wenn es sich um Fälle handelt, in denen das Urteil zwischen den streitenden Parteien an sich nicht auf den zurückwirkt, der als Nebenintervenient auftreten kann. Es soll auf den Dritten nur dann zurückwirken, wenn er Nebenintervenient ist, also selber seine Interessen wahr- nimmt. Daraus ergibt sich, daß die Urteilswirkung sich unter Umständen auf den Dritten erstreckt, unter Umständen aber auch nicht. Daß diese Erscheinung notwendig nur durch die prozessuale Theorie erklärt werden könne, ist unbeweisbar. Wenn der Verkäufer dieselbe Sache zweimal verkauft, kann doch jeder Käufer die Rechte des Konkurrenten außer acht lassen; trotzdem sind sie beide da, wirken nur nicht un- mittelbar gegen einander. Angenommen, der Käufer verliert gegen seinen Nachmann einen Wandelungsstreit, warum soll da der Verkäufer nicht sagen können, daß ihn das nicht angehe? Pagenstecher hat selber ja schon die Grenze gezogen, daß das Urteil gegen den Dritten wirke, soweit die streitende Partei imstande sei, zur Zeit des Urteils die Rechtslage des Dritten rechtsgeschäftlich zu beeinflussen. Man kann dies auch mit den Worten wiedergeben, daß die Partei legitimus contradictor nicht bloß in Ansehung ihrer eigenen Rechtsstellung, sondern auch in Ansehung der Rechts- stellung des Dritten sein müsse3). Das hat aber mit Rich- tigkeit oder Unrichtigkeit der materiellrechtlichen Lehre nichts zu tun. Bekanntlich brauchen sich im Konkursverfahren *) Heim, Feststellungswirkung 228, 248f.; dagegen Pagenstecher, ElheinZ. 6 493 Anm. 6. Ausführliches bei Kuttner, Nebenwirkungen 188ff. 8) Die spätere Darstellung wird ergeben, daß nicht einmal materiell- rechtliche Abhängigkeit des bedingten Rechtsverhältnisses von dem be- dingenden notwendig eine Prozeßlegitimation der an dem bedingenden Rechtsverhältnisse beteiligten Partei zu ungunsten des an dem bedingten Rechtsverhältnisse beteiligten Dritten zur Folge hat, z.'B. bei Bürgschaft. Für nicht akzessorische Rechtsverhältnisse muß dies doppelt gelten.

Krückmann, Materielle Urteilswirkung.

373

die Gläubiger gewisse Schenkungen nicht gefallen zu lassen, d. h. sie sind an die vermögensrechtlichen Verfügungen des Gemeinschuldners nicht gebunden; sie sind aber sofort daran gebunden, wenn die Mittel zur Befriedigung der Gläubiger in entsprechender Höhe von anderer Seite herbeigeschafft werden. Besteht die Schenkung in der Zuwendung eines Grundstücks und wird dafür von dritter Seite der volle Wert in die Masse eingezahlt, so wird der Beschenkte dauernd im Besitze der Zuwendung bleiben und jeden Zugriff des Ver- walters zurückweisen dürfen. Dieselbe Handlung (Über- tragung des Eigentums an der geschenkten Sache) wirkt bald gegen Dritte bald nicht. Derartiges ist doch nichts Ungewöhnliches, obgleich es sich um materiellrechtliche Wir- kungen handelt. Darum ist es sogar von Pagenstechers Theorie aus un- berechtigt, wenn Heim 121 sagt: „Diesen Rechtszustand (die durch das Urteil geschaffene neue Forderung) müssen auch Dritte als existent anerkennen; niemand kann ver- nünftiger Weise seine Existenz bestreiten.“ Dasein der Forderung und Notwendigkeit, die Forderung als daseiend anzuerkennen, sind zwei sehr verschiedene Dinge. Wäre Heims Schlußfolgerung richtig, so müßte mit der materiellrechtlichen Urteilswirkung auch stets absolute Wirkung verbunden sein. Das ist der beiden Juristen immer noch nicht genügend überwundene Hang zu absoluter Betrachtung, als ob es sich um geschichtliche Wahrheiten handelte, von denen wir herkömmlicher Weise annehmen, daß sie entweder absolut da sind oder absolut nicht da sind. Daß es in der Rechtswissenschaft sehr anders ist, daß wir scheinbar gegen Denknotwendigkeiten verstoßen *), 4) Vgl. z. B. §§ 408, 407, 1058. 11371, 1157 fl., 1344, 1453; weitere zahlreiche Nachweise bei mir in Ihering J. 57 144 ff., besonders No. 11 ff. Bezeichnend der Bericht bei Heim Abschnitt 0 193ff. über Wach und Mendelssohn Bartholdy. Es sind immer wieder dieselben Gefängnis- wände, gegen die man anrennt, und immer wieder dasselbe Denkkunstück des relativ-absoluten oder absolut-relativen Daseins, mit dem man sich abmüht. Eigenartig ist, wie verschieden sich Vertreter der materiell- rechtlichen Theorie zu helfen suchen. Fischer, ihr ausgesprochener Anhänger, fällt glatt in die reinprozessuale Theorie hinein, wenn er Ihering J. 40 196 sagt, der siegreiche Vindikant „ist nicht für jeden Eigen-

874

Krückmann, Materielle Urteilswirkung.

die von den Laien als unverletzlich betrachtet zu werden pflegen, ist manchem Streiter für seine unumstößlichen Wahr- heiten bis heute noch nicht auf gegangen. Heim6) geht von der Tatsache aus, daß die Gläubiger- schaft aus einer Forderung insofern etwas Absolutes ist, als sie nur einer bestimmten Person oder einer bestimmten Personengruppe, aber niemandem sonst zustehen kann. Daraus folgert er: „Entsteht aber das festgestellte Rechtsverhältnis nicht gegenüber Dritten, so entsteht es auch nicht unter den Parteien.“ Der Lehre Pagenstechers könnte dieser Ein- wand beinahe gefährlich werden, wenn nicht die vielfältigen Beweise da wären, die das scheinbar Unmögliche als Tat- sache beweisen. Die Frage ist falsch gestellt. Das Dasein des Rechtes ist entweder absolut zu bejahen oder absolut zu verneinen, seine Funktion=Möglichkeit, seinen Inhalt aus- zuüben kann relativ gegeben sein. Ein Vorhandenes als nicht vorhanden oder ein nicht Vorhandenes als vorhanden behandeln zu dürfen ist doch etwas, das

tümer gegenüber dem Besiegten. Das Richtige ist: Sein Vindikations- anspruch kann vom Besiegten nicht mehr bestritten werden.“ Genau dasselbe, nicht mehr und nicht weniger sagt die prozessuale Theorie. Wach hilft sich mit dem Worte, der Kläger „gelte“ im Verhältnisse zum unterlegenen Beklagten als Gläubiger, Eigentümer, Pfandgläubiger usw. Die eigentliche Aufgabe aber ist, dies „gelten“ juristisch zu analysieren. Als Eigentümer gelten und Eigentümer sein, sind verschiedene Dinge, und wer das gelten verwertet, vertritt schon nicht mehr die eigentliche materiellrechtliche, aber noch viel weniger die prozessuale Theorie. Leider ist Wach kein Zivilist, sonst würde er wohl längst gefragt haben, ob nicht das „gelten als etwas“ auch sonst im bürgerlichen Rechte vorkommt. Es liegt doch so nahe, wenn man die Vorstellung verwendet, daß die zu Unrecht siegreiche Partei als berechtigt oder nicht verpflichtet gelte, nachzuforschen, ob dieses gelten nicht ein Unter- fall einer auch sonst vorkommenden Erscheinung ist. Dann aber ergibt sich der Zugriff auf das von mir zum Rechtsbesitze zusammengetragene . Material von selber. Juristisch muß doch dasselbe vorliegen, wenn der Dieb eines Hundertmarkscheins und wenn der zu Unrecht siegreiche Nichtgläubiger als Gläubiger gilt. Daß das Urteil außerdem auch noch besondere prozessuale Wirkungen hat, ist kein Gegenbeweis, zumal ich den Rechtsbesitz im Staats-, Verwaltungs-, Prozeß- und Strafrechte nach- gewiesen habe, die Theorie vom fehlerhaften Staatsakt ohne dies „gelten“, d. h. ohne den Rechtsbesitz, gar nicht zu verstehen ist. *) Feststellungswirkung 120.

Krückmann, Materielle Urteils Wirkung.

375

leicht und einwandfrei vorzustellen ist. In extenso wird der Beweis hierfür aus allem Folgenden sich ergehen. Die bei der Rückwirkung auf Dritte entscheidende Frage ist nicht, ob die Forderung da ist, sondern ob das Dasein der in Wirklichkeit vielleicht gar nicht bestehenden Forderung auf Grund des zwischen Gläubiger und Schuldner ergangenen Urteils auch von Dritten an- zuerkennen ist6). Man kann das erste bejahen und doch das zweite verneinen und umgekehrt. Nur muß man nicht, wie W. Jellinek7) will, versuchen, die Frage der relativen Urteilswirkung dadurch zu lösen, daß man relativ daseiende Rechte erfindet und die relative Urteilswirkung als Beweis hierfür nimmt. Derartiges sollte denn doch vermieden werden. Jellinek macht den von ihm später in seiner Schrift 6) Man gibt dies auch in der Form wieder, daß der Dritte die Un- richtigkeit des Urteils behaupten dürfe. M. E. legt man sich damit unnötigerweise einseitig fest. Ebensowohl läßt sich sagen, der Dritte brauche auf das Urteil keine Rücksicht zu nehmen, könne sagen: Das geht mich garnichts an. Ich halte diese Formel für richtiger, denn sie gibt das wieder, worauf es ankommt, daß nämlich das angeblich in seiner Richtigkeit bestrittene Urteil in Wirklichkeit garnicht in seiner Richtigkeit bestritten wird, sondern in seiner rechtlichen Tragweite. Der Streit über die Richtigkeit oder Unrichtigkeit führt von dem eigentlichen Problem ab, der Legitimation der prozeßführenden Partei für Rechtsver- hältnisse Dritter. Die am Schlüsse der Abhandlung gegebenen Analysen der Prozeßlegitimation werden zeigen, daß es sich gar nicht um Richtigkeit oder Unrichtigkeit des Urteils handelt. Etwas anderes ist es, ob infolge der Behauptungslast der Dritte in seinem Prozesse die Rich- tigkeit des älteren Urteils bestreiten muß, um nicht seine Richtigkeit zugeben zu müssen. Das liegt daran, weil der Gegner regelmäßig das ältere Urteil auch als Beweismittel ausnutzt, und weil Gefahr besteht, daß der Richter ihn hiermit durchläßt. Praktisch empfiehlt sich das Bestreiten der Richtigkeit selbstverständlich aus naheliegenden Gründen, das ist aber etwas anderes als die theoretische Erkenntnis, daß dogma- tisch im zweiten Prozeß ein Hineinwirken des Urteils aus dem ersten Prozesse geleugnet wird, weil es seiner Zuständigkeit nach überhaupt nicht in den zweiten Prozeß hineinwirken kann. Nicht die Richtig- keit, sondern die Zuständigkeit wird bestritten. 7) Jellinek, Der fehlerhafte Staatsakt 186f., 201 ff.; dazu Heim 121 f. Es kann auf Heims Darstellung und Kritik einfach verwiesen werden. Der Einwand „unwissenschaftliche "Vorstellung einer bloß rela- tiven Urteilswirkung“, Heim 208, argumentiert aus der Daseinsfrage gegen die Funktionsfrage.

376

Krückmann, Materielle Urteilswirkung.

„Gesetzesanwendung und Zweckmäßigkeitserwägung“ für das objektive Recht wiederholten Fehler8), daß er Fragen der Gesetzesfunktion als Fragen des Gesetzesdaseins behandelt und als solche lösen will. 2. Darum ist auch der Hinweis auf § 325 ZPO. ver- fehlt9). Die prozessuale Theorie sieht in § 325 ZPO. eine beson- dere Stütze. Mit Unrecht. Sie folgert: die materiellrecht- liche Wirkung könne nur entweder da sein oder nicht da sein, also habe die Beschränkung der Rechtskraftwirkung keinen Sinn. Gerade Hellwig, der, wie Pagenstecher ihm mit Recht vorwirft, so viel mit dem Unterschiede von fordern können und Forderung haben arbeitet, ist als letzter legitimiert, einen solchen Einwand vorzubringen10). Pagenstecher hat ihn schon vom Standpunkte seiner Formel widerlegt, Hellwigs Einwand erledigt sich für uns noch aus der mitgeteilten Be- obachtung, daß sehr wohl materiellrechtliche Verhältnisse einer Partei von der Gegenpartei ignoriert werden können, obgleich sie tatsächlich vorhanden sind. Dies ist schon an sich nichts Ungewöhnliches; § 325 gewinnt seine besondere Bedeutung überdies dadurch, daß er, wie sich aus § 727 ZPO. ergibt, seine eigene Rechtfertigung durch die Vollstreckbarkeit gegen den Rechtsnachfolger erhält. Materielle Urteils Wirkung kann aber auch ohne Vollstreckbarkeit da sein. Gibt es doch genug Fälle, wo von Vollstreckbarkeit nach Lage der Sache überhaupt keine Rede sein kann, z. B. der Pfandschuldner streitet dem vorstehenden Gläubiger mit Erfolg das Pfand- recht ab, der nachstehende Pfandgläubiger beruft sich darauf im Streite mit dem unterlegenen Vormanne; der Hauptschuldner siegt im Streite mit dem Gläubiger und befreit dadurch prak- tisch auch den Bürgen. Hier liegt sicher etwas vor, was die Theorie als Rechtskraftwirkung bezeichnen muß oder müßte, Vollstreckbarkeit ist aber begrifflich ausgeschlossen. Wie 8) Vgl. unten IV Nr. 16. •) Hellwig, System 1 § 783; Kuttner, Urteilswirkungen 18, da- gegen Pagenstecher, RheinZ. 6 500 Anm. 15. w) Dieser Einwand scheint nicht sterben zu können. Kuttner, Ur- teilsWirkungen außerhalb des Zivilprozesses 18, holt ihn wieder hervor, dagegen Köhler, Pestschrift für Franz Klein lf.

Krückmann, Matemile Urteils Wirkung.

377

man angesichts der ganz besonderen Bedeutung des § 325 aus ihm einen Beweis gegen die materiellrechtliche Urteils- wirkung hat herleiten wollen, ist nicht ganz leicht zu ver- stehen, wenn man nicht unterstellen will, daß hier ein grober Beobachtungsfehler vorliegt. Auch wenn die Verfasser der* Zivilprozeßordnung ausgesprochen von der materiellrechtlichen Theorie ausgegangen wären — was wir dahin gestellt sein lassen wollen —, hätte sich doch wegen der Vollstreckungswirkung eine besondere Erwähnung der in § 325 auf geführten Fälle unbedingt als notwendig erwiesen. Mindestens hätte der In- halt des §325 in § 727 aufgenommen werden müssen. Sobald man sich § 325 fortdenkt, erhellt, wie wenig die Vertreter der prozessualen Theorie berechtigt sind, hieraus einen Beweis gegen die materiellrechtliche Lehre herzuleiten. Mendelssohn Bartholdy lehrt bekanntlich eine absolute Geltung der materiellen Urteils Wirkung, jedermann müsse anerkennen, daß das Rechtsverhältnis zwischen den Parteien — wie geschehen — festgestellt worden sei11). Er will darum auch nicht zwischen Rechtsnachfolgern und Dritten unter- scheiden. Dies letztere wird bekämpft, ist aber doch nicht falsch, wenn man materielle Urteilswirkung und Vollstreck- barkeit eben nicht verselbigt. Man kann sich sehr wohl einen Rechtszustand vorstellen, daß auf Grund des gegen den Rechtsvorgänger gefällten Urteils der Vollstreckungstitel gegen den Rechtsnachfolger in einem neuen Verfahren erworben werden muß. Das Urteil des ersten Prozesses wäre dann Grundlage für die Klage des zweiten. Diesen zweiten Prozeß schneidet das Gesetz bei der Rechtsnachfolge ab, und darin besteht im wesentlichen der ganze Unterschied zwischen dem Rechtsnachfolger und dem Dritten. Materielle Urteils Wirkung aus fremden Prozeß und Vollstreckung aus fremdem Prozesse sind eben nicht dasselbe. Durch diese Feststellung wird die absolute Urteilswirkung aber nicht gerettet, weder als prozessuale noch als materiell- rechtliche. Der Schuldner kann bis zur Anzeige den Zedenten als den wahren Gläubiger, der Erwerber kann den Buchbe- sitzer als wahren Eigentümer, der Nachlaßschuldner kann den xl) Grenzen der Rechtskraft 303 ü., 424 (dazu Heim 213 ff., 273 ff.); Festschrift für Franz Klein, 163, DJZ. 15 189.

378 Krückmann, Materielle Urteilswirkung. Inhaber des Erbscheins als den wahren Erben behandeln, jeder Dritte kann den Gatten einer Scheinehe als Ehegatten einer vollwirksamen Ehe, kann unter Umständen den Bevollmäch- tigten trotz Unterganges der Vollmacht als wahren Bevoll- . mächtigten behandeln, kurz das geradezu erdrückende Material, oben 373 Anm. 4, beweist, daß aus dem objektiven Dasein eines Rechtsverhältnisses noch nicht folgt, daß es von jedermann anerkannt werden müsse, beweist ferner, daß das Recht, sich über etwas Daseiendes hinwegzusetzen, sehr häufig vorkommt. Dieses Recht steht nun aber keineswegs allen, sondern regel- mässig nur bestimmten Personen zu, ist also relativ. Dennoch läßt sich die absolute Theorie insofern halten, als folgendes durchaus möglich ist: Jedermann muß anerkennen, daß ein Rechtsverhältnis bestimmten Inhalts zwischen zwei Personen besteht, z. B. daß G. eine Darlehensforderung von 200 M gegen 8. hat. In der Tat hat ja auch jede Forderung eine absolute Seite, die sich in dem Prätendentenstreite zeigt, indem der Gläubiger gegen jeden Dritten behaupten und klagend durch- führen kann, daß er selber der Gläubiger sei und niemand außer ihm. Insofern haben Wach und Mendelssohn Bar- tholdy durchaus richtig beobachtet. Das Forderungsrecht des G. gegen den 8. ist eine objektive und in diesem Sinne absolute Tatsache und nach unseren Vorstellungen gegenüber jedermann da, allerdings nur in seiner Richtung gegen 8. Diese Vorstellungsweise kann aber nicht rein prozessual, sondern muß immer irgendwie materiellrechtlich durchgeführt werden. Die absolute Rechtskraftwirkung ist nichts als die (vorge- stellte) Objektivität einer Erscheinung, die Erscheinung selber aber kann wieder als etwas Relatives vorgestellt werden. Objektivität (Absolutheit) des Daseins und Relativität der Erscheinung selber sind zwei verschiedene Dinge. Die Schei- dung zwischen Rechtskraftwirkung und Tatbestandswirkung12) hat nur sehr bedingten Wert. Allerdings ist da, wo Rechts-

ia) Vgl. näheres bei Köttner, Nebenwirkungen 2f., 4ff. und Heim 193ff., 200ff.; Badt, Die rechtliche Natur der Grundsätze über die mate- rielle Rechtskraft der Zivilurteile, Dissert. Breslau, 36 ff. Nur eine Gruppe hat selbständigen Wert, sie enthält die Fälle, in denen durch das Urteil aus dem Rechtsverhältnisse materiellrechtliche Wirkungen ausgelöst werden. Näheres später.

Krückmann, Materielle Urteils Wirkung.

379

kraftwirkung angeordnet ist, auch die Unbestreitbarkeit ge- setzlich vorgeschrieben, während sie in den anderen Fällen durch einen pseudogeschichtlichen Beweis des festgestellten Rechtsverhältnisses praktisch entbehrlich wird. Die ma- teriellrechtliche Wirkung ist überall dieselbe: ein bestimmtes Rechtsverhältnis wird als vorhanden oder als nicht vorhanden behandelt. Wo es nötig und möglich ist, werden Vollstreckungsfolgen daraus gezogen, wo es nicht nötig und nicht möglich ist, unterbleibt es. Wie aber quali- tativ rechtlich ein Unterschied bestehen soll, ist bisher noch nirgends, auch durch Kuttner nicht, nachgewiesen. Eine klare, bestimmte, scharf umrissene und auch tatsächlich alles erklärende Antwort über den Unterschied von Rechts- kraft und Tatbestandswirkung steht noch heute aus. Der Unterschied in der Vollstreckbarkeit beruht auf einem Unter- schied in der materiellrechtlichen Rechtsstellung der Beteilig- ten, nicht aber in der Urteilswirkung selber. Dasselbe wirkt auf verschiedene Personen verschieden, trotz gleichbleibender Natur und die „Gebundenheit“ der Parteien an das Urteil ist insofern eine reine Zufallswirkung, als sie sich ausschließlich aus dem durch das Urteil festgestellten materiellrecht- lichen Rechtsinhalt ergibt, z. B. aus der festgestellten Darlehensforderung gegen den Schuldner 8. Die Parteien sind materiellrechtlich und erst hierdurch urteilsmäßig „gebun- den“. Es ist ein Trugschluß, beides gleichzusetzen. Eine „Gebundenheit“ an das Urteil im herrschenden Sinne kommt nur da vor und kann nur da Vorkommen, wo aus dem fest- gestellten materiellrechtlichen Rechtsinhalt ein materiellrecht- liches Unterworfensein folgt. Die urteilsmäßige „Gebunden- heit“ in diesem Sinne beruht auf dem materiellrechtlichen Unterworfensein, mag dieses nun in einer Vollstreckbarkeit seinen Ausdruck finden oder nicht. Vollstreckbarkeit ist nur der regelmäßige Ausdruck für die Gebundenheit. Möglich, daß Feststellungsurteile über Urkunden (§ 256 ZPO.) wegen ihres besonderen Inhalts eine Ausnahme machen, diese wäre aber durch den besonderen Gegenstand der Feststellung ge- nügend gerechtfertigt. Wie man sich entscheidet, ist uner- heblich. Der hier vertretenen Theorie widerspricht das Urteil aus § 256 ZPO. jedenfalls nicht, s. u. IV. Nr. 14 a. E.

380

Krückmann, Materielle Urteilswirkung.

Man mag den Ausdruck Nebenwirkungen gebrauchen, aber darüber darf doch nicht übersehen werden, daß das Ge- meinsame von Haupt- und Nebenwirkungen die Anerkennung des Urteilsinhalts durch das Gesetz und die Unterwerfung der Parteien und der Drittbeteiligten unter den Urteilsin- halt ist. Nur muß diese Unterwerfung oder dieses Unter- worfensein nicht mit Vollstreckbarkeit verselbigt werden, Unterworfensein und Gebundenheit sind auch da möglich, wo materiellrechtliche Vollstreckbarkeit gegenstandslos ist, be- grifflich gar nicht in Frage kommt, z. B. wenn der gegen den Hauptschuldner unterlegene Gläubiger gegen den Bürgen klagt. Dasselbe gilt von dem anderen Falle, daß der Mieter oder Pächter gegenüber dem Vermieter oder Verpächter die Fest- stellung erringt, das Miet- oder Pachtverhältnis bestehe nicht. Der Drittländer, der die dem gesetzlichen Pfandrechte des Vermieters oder des Verpächters unterworfenen Sachen ge- pfändet hat, kann sich darauf berufen, daß der Rechtsgrund des gesetzlichen Pfandrechts nicht bestehe. Ist dies richtig, dann ist ihm gegenüber der Vermieter oder der Verpächter „gebunden“, und diese Gebundenheit unterscheidet sich in keinem wesentlichen Punkte von der Gebundenheit des Ver- mieters oder des Verpächters gegenüber dem Mieter und Pächter selber, hat nur andere Wirkungen13). Tatbestandswirkungen oder zivilrechtliche Nebenwirkun- gen setzen keineswegs immer ein rechtskräftiges Urteil voraus, z. B. § 775 Nr. 4, §§ 1233 Abs. 2, 1277 BGB. Dadurch wird aber die Grundauffassung dieser Abhandlung bestätigt, daß Rechtskraft = Unbestreitbarkeit und materielle Urteilswirkung nicht dasselbe sind. Wie weiter unten noch zu zeigen, ist die materielle Urteils Wirkung als etwas durchaus Positives von der rein negativen Unbestreitbarkeit zu trennen und an sich schon vor der Rechtskraft da, nur nicht immer und überall schon vor der Rechtskraft benutzbar. Jedes vorläufig voll- streckbare Leistungsurteil bestätigt dies, trotz § 717 Abs. 2 18) Wir kommen am Schlüsse der Abhandlung auf diese Fälle noch ausführlich zurück. Dort werden die Gründe für die Entscheidung und die Annahme des Textes angegeben werden. Sie sind andere, als die streitenden wissenschaftlichen Parteien annehmen.

Krückmann, Materielle Urteilswirkung.

381

ZPO. Ist für die vom Gesetze gewünschten Nebenwirkungen, oder wie man sie sonst nennen mag, die Unbestreitbarkeit praktisch gegenstandslos, §§ 775 Nr. 4, 1233 Abs. 2, 1277 BGB. und wird daher im Gesetze gelegentlich von ihr abgesehen, so darf hieraus noch nicht auf einen grundlegenden Unterschied zwischen der Nebenwirkung und der eigentlichen Urteilswirkung ge- schlossen werden. Dies ist erst dann zulässig, wenn es auf den Inhalt des Urteils garnicht ankommt. Aber gerade hierauf kommt es an, sogar auch dann, wenn das Urteil kraft Rechtsgeschäfts der Drittbeteiligten nur Bedingung für eine Rechtswirkung zwischen diesen Drittbeteiligten ist, z. B. bei Schadens Versicherungen. Ist die Haftung der Versicherungs- gesellschaft auf den Betrag beschränkt, der in einem Prozesse des Beschädigten .gegen den Schädiger festgestellt wird, so wird doch auf den Inhalt des Urteils Bezug genommen. Nicht die Tatsache, daß ein Urteil ergangen ist, genügt, sondern es muß ein Urteil bestimmten Inhalts ergangen sein. Wenn man nun wie Kuttner mit dem innerhalb bestimmter Grenzen richtigen Grundsatz arbeitet, daß es keine vertragsmäßigen Unterwerfungen unter die Rechtskraft gibt14), so verbaut man sich durch willkürliche Anwendung dieses Dogmas selber den Weg zur richtigen Erkenntnis. Erst wenn man materielle Urteilswirkung von Rechtskraft wie von Vollstreckbarkeit trennt und zugleich im Auge behält, daß materielle Urteils- wirkung auch da vorliegt, wo von einem unmittelbaren mate- riellrechtlichen Unterworfensein der Parteien unter das im früheren Urteile zwischen anderen Parteien festgestellte Rechts- verhältnis keine Rede sein kann, kommt man aus den selbst- geschaffenen Schwierigkeiten heraus. Angenommen, es sei richtig, wenn Kuttner sagt15), die Nebenwirkungen hätten niemals die (unmittelbare!) Verwirklichung des eingeklagten und zuerkannten Anspruchs selbst im Auge, sie wirkten nur auf solche Privatrechtsverhältnisse ein, die recht- lich ganz außerhalb der Sphäre des abgeurteilten Prozesses lägen und weder den Gegenstand der Klage noch den Gegen- stand der Urteilsfindung bildeten. Was folgt daraus? Nach 14) Kuttner, Nebenwirkungen 12k., 127ff. Theoretisch weiß Kuttner die verschiedenen Wirkungen durchaus zu trennen, 1—10 aaO. 16) Nebenwirkungen 8.

382

Krückmann, Materielle Urteilswirkung.

einfachen und gradlinigen Folgerungen doch nur, daß die materiellen Urteilswirkungen sich nicht mit dem erschöpfen, was wir bisher recht willkürlich als Rechtskraftwirkungen bezeichnet haben; daß ferner die materiellen Urteilswirkun- gen, wo sie sich auf die Rechtsverhältnisse Dritter erstrecken, wegen ihres Inhalts wirken, daß der Urteilsinhalt zur Gel- tung gebracht wird; daß also der Umstand, ob die durch den Urteilsinhalt veränderte rechtliche Beziehung selber unmittel- barer Gegenstand der Urteilsfindung war oder nicht, keine entscheidende Bedeutung dafür hat, ob die materielle Urteils- wirkung sich nur auf dieses Rechtsverhältnis oder auch auf andere irgendwie damit zusammenhängende Rechtsverhältnisse Dritter erstreckt. Man braucht die wissenschaftliche Frage nur etwas freier zu stellen, um aller Verlegenheiten ledig zu sein. Statt zu sagen: wir beschränken die Rechtskraftwir- kungen begriffsmäßig, also ausnahmslos nach Art eines Natur- gesetzes, auf die Parteien, brauchte man nur die Rechtskraft- wirkung durch die materielle Urteilswirkung zu ersetzen, die durch die Rechtskraft nur eine besondere Eigenschaft erhält. Ging man einmal so weit, konnte, durfte und mußte gefragt werden, ob diese von der reinen Rechtskraftwirkung ab- strahierende materielle Urteilswirkung auch wirklich sich nur auf die der Rechtskraftwirkung unterliegenden Personen be- schränkte, oder ob nicht der Inhalt des Urteils, wenn auch in anderen Formen, z. B. ohne unmittelbare Vollstreckung, außer gegenüber den Prozeßparteien auch gegenüber Dritten unter Umständen zur Anerkennung gebracht wird. Auf diese Weise gewinnt man eine einheitliche Urteils- wirkung von ganz positiver Art, wird nicht auf die rein negative Unbestreitbarkeit beschränkt, braucht materielle Urteilswirkung und Rechtskraftwirkung nicht für dasselbe auszugeben, wird dadurch aber auch in der Bewegung freier. Die Anordnung einer Unbestreitbarkeit hat praktischen Sinn nur da, wo durch das Urteil in ältere, vor dem Urteile bestehende Rechtsverhältnisse unmittelbar oder mittelbar ein- gegriffen wird, wo der Inhalt des Urteils für diese älteren Rechtsverhältnisse oder rechtlichen Beziehungen praktisch be- deutsam wird. Für jüngere Rechtsverhältnisse oder recht- liche Beziehungen zwischen den Parteien oder zwischen ihnen

Krückmann, Materielle Urteilswirkung.

383

uad Dritten bedarf es einer ausdrücklich angeordneten Unbe- streitbarkeit gar nicht; denn hier kommt der andere Gedanke zu seinem Rechte, daß jedermann die Rechtsverhältnisse einer Partei so nehmen muß, wie er sie vorfindet, wie sie geschicht- lich durch das Urteil geworden sind, bevor er mit dieser Partei in Beziehung trat. Dadurch erklärt sich, daß es eine Urteilswirkung gegen Dritte geben kann, ohne daß eigentlich die Unbestreitbarkeit der Zivilprozeßordnung in Frage kommt oder in Wirksamkeit tritt; sie ist überflüssig und gegenstandslos, weil sie durch einen anderen Umstand entbehrlich gemacht wird. Die Urteilswirkung ist aber in allen Fällen dieselbe, ob sie nun durch die Unbestreitbarkeit oder durch das zeit- liche Verhältnis zwischen dem wirkenden Urteil und dem durch das Urteil irgendwie berührten Rechtsverhältnisse, der irgendwie der Urteilswirkung unterworfenen Rechtsbeziehung, gesichert wird. Die Unbestreitbarkeit ist nur die eine Form, die materielle Urteilswirkung zu sichern, aber nicht die all- einige, denn inbezug auf die Bestreitbarkeit gilt mutatis mutandis das prior tempore potior iure ebenfalls, und das wird sich im Verlaufe der Abhandlung noch zeigen. Zugleich wird sich, wie schon jetzt voraus bemerkt werden möge, zeigen, welch vollständiger Mißgriff es ist, die materielle Urteilswir- kung als Rechtskraftproblem der Unbestreitbarkeit anzufassen. Das heißt einseitig auf eine zwar praktisch wichtige, aber theoretisch nebengeordnete Erscheinung sehen, die nur eine der beiden möglichen Begleiterscheinungen der materiellen Urteilswirkung ist. 3. Mit vorstehenden Erörterungen gehört auch der Beweis aus § 144 Abs. 1 KO. zusammen, wenn ein Konkursgläubiger gegenüber einigen Konkursgläubigern siegt, gegenüber anderen unterliegt16). Sein Forderungsrecht ist allerdings entweder

16) Vgl- Heim 170ff., woselbst näheres. Die von Heim berührten Schwierigkeiten lösen sich, wenn man die Prozeßlegitimation des Verwalters richtig begrenzt, Heim 168ff. Nach ihr und nicht nach einer Theorie, wie Heim zu meinen scheint, richten sich Umfang, Inhalt und Dauer der Urteilswirkung. Wir werden noch bei anderer Gelegenheit sehen, daß die streitenden wissenschaftlichen Parteien auch sonst etwas zur Theorienfrage gemacht haben, was nur Frage einer genauen Analyse der Prozeßlegitimation ist.

384

K rückmann, Materielle Urteilswirkung.

da oder es ist nicht da, ein relatives Dasein ist ebenso un- haltbar wie die relative Nichtigkeit. Aber selbst die materiellrechtliche Lehre in ihrer heutigen Gestalt braucht diesen Einwand nicht zu fürchten, viel weniger eine Lehre, die von der Tatsache ausgeht, daß Dasein und Funktion eines Rechtsverhältnisses zwei ganz verschiedene Dinge sind. II. Die Stein-Hellwigsche Lehre geht bekanntlich dahin, daß durch das Zivilurteil an dem streitigen materiellen Rechts- verhältnisse nichts geändert werde. Diese Negative ist m. E. unbestreitbar, wenn auch damit die Frage noch nicht er- ledigt ist. Zunächst einmal die wichtigsten Gründe für die Stein- Hellwigsche Negative. 1. Der Unterschied zwischen konstitutivem und deklara- torischem Urteile wäre nicht überzeugend, wenn das Urteil in dem Sinne konstitutiv wäre, wie es nach der materiellen Urteilswirkung angenommen werden müßte. 2. Kein Feststellung^ und kein Leistungsurteil will ändern, im Gegenteil, es will nur das Bestehende anerkennen, sichern, nach außen heraussteilen. Das Gegenteil wäre ein Widerspruch zum Urteile selber. Wer das geschichtlich Zu- rückliegende feststellen will, hat nicht die Absicht, verfolgt nicht den Zweck, etwas neues Geschichtliches zu schaffen. Das sind unverträgliche Gegensätze, die sich in demselben Urteile schlechterdings nicht vereinen lassen17). 3. Aber angenommen, das Urteil ginge auf Neuschaffung aus, so kann die Neuschaffung doch nur ex nunc .wirken, und dies führt geradenwegs zur Fiktion, leistet aber trotzdem nicht das, was es soll. Man könnte über die Fiktion hinweg- kommen, da unser Denken zum wesentlichen Teile in dem 17) Hierüber wird viel gestritten, vgl. Heim Feststellungswirkung 137 fl. Es kommt entscheidend nicht bloß auf die allgemeine rechtspolitische Rechtfertigung des Urteils, sondern auf das tatsächlich-rechtliche Ver- halten des Richters von Fall zu Fall an, und dieses geht auf Feststellung des als daseiend Angenommenen. Der von Heim aaO. berichtete Streit ist für uns gegenstandslos.

Krückmann, Materielle Urteilswirkung.

385

Gebrauche von Fiktionen besteht18), es bleibt trotzdem Tat- sache, daß wir auch mit der Fiktion unser Ziel nicht erreichen. Wenn das Urteil vom 31. Oktober 1915 eine vom 17. Juli 1910 datierende Darlehensforderung feststellt, kann es trotz aller Fiktion doch keine vom 17. Juli 1910 datierende Darlehensforderung schaffen. Hierzu war die Möglichkeit nur am 17. Juli 1910 da, und mit dem Ablaufe dieses Tages war diese Möglichkeit unwiederbringlich für immer verschwunden. Das ist so zwingend, daß hieran sogar der Begriff der All- macht für uns scheitert. Noch mehr versagt die materiell- rechtliche Lehre gegenüber den Bedürfnissen der dinglichen Rückwirkung, wenn z. B. ein berechtigtes Interesse darauf geht, festzustellen, daß der Kläger seit einem bestimmten Termin Eigentümer gewesen sei. Ergeht das Urteil zwischen zwei Nichteigentümern, so kann die materiellrechtliche Lehre nur eine obligatorische Pflicht der Partei, sich so behandeln zu lassen, „als ob“ ... erzeugen. Das ist natürlich keine dingliche Wirkung. Doch kann dies hier noch nicht ab- schließend erledigt werden, vielmehr wird bei Besprechung des Verhältnisses von Zivilurteil und Strafverfahren darauf zurückzukommen sein. 4. Klagt ein Nichtberechtigter gegen einen Nichtver- pflichteten mit Erfolg, so wird doch an dem wahren Rechts- verhältnisse sicher nichts geändert. Also K. klagt das dem G. gegen den 8. zustehende Darlehen gegen 8. ein und siegt. Er erhält doch sicher nicht die Forderung des G., ihm wird auch sicher nicht die Forderung neu bestellt mit rückwirkender Kraft, 8. wird sicher nicht Schuldner aus der Forderung des G. und der Schuld des 8. Das durch den Prozeß geschaffene Rechtsverhältnis geht doch in allem neben dem Rechtsver- nisse zwischen den wahren beteiligten Parteien her, ein zweifelloser Dualismus, aber auch der zwingende Beweis, daß durch das Urteil das materielle Rechtsverhältnis unberührt bleibt. Dasselbe gilt, wenn ein Nichtberechtigter gegen den wahren Schuldner ein obsiegendes Urteil erzielt. Hier verliert

18) Vgl- hierzu Vaihinger, Die Philosophie des Als ob und meine Darlegungen in ArchZivPrax. 114 143 ff., ZStrW. 87, 353 ff. Zeitschrift für deutschen Zivilprozeß. 46.

25

386

Krückmann, Materielle Urteilswirkung.

der wahre Gläubiger doch nur in den ausdrücklich anerkannten Fällen sein Forderungsrecht, wo bestimmt worden ist, daß es durch Ausübung eines Nichtberechtigten untergeht, dieses ist z. B. für § 407 BGB. nicht bestimmt. Das Urteil allein macht es nicht, sondern die ausdrückliche Bestimmung des Bürgerlichen Gesetzbuchs. Erhebt ein Nichteigentümer den Herausgabeanspruch des § 985 gegen einen Nichteigentümer, so ändert das Urteil doch keinesfalls etwas an dem wahren Eigentume. Selbst wenn eine auf das Eigentum selber gerichtete Feststellungsklage angestellt wird, ist es nicht anders. Die beiden Nichteigen- tümer können dem wahren Eigentümer nicht nützen und nicht schaden. Ja, nicht einmal der mit Herausgabeanspruch oder Eigen- tumsfeststellungsklage gegen den A. abgewiesene Eigentümer kann dem Eigentumsprätendenten B. schaden, der vielleicht mit glücklicherem Erfolge gegen den Sieger im ersten Prozeß A. vorgeht. Da zwischen Nichtgläubiger und Nichtschuldner und zwischen Nichteigentümer und Nichteigentümer doch irgend- welche rechtlichen Beziehungen auf Grund des für den Kläger günstigen Urteils entstehen müssen, ist es ganz ausgeschlossen, daß zwei Male dieselbe Forderung oder dasselbe Eigentum entsteht. In Ansehung der Aktivberechtigung ist die Forde- rung genau so ausschließlich wie das dingliche Recht und kann daher nicht zwei Male als dasselbe Ding, als dieselbe geschichtliche Individualität Vorkommen. Man braucht dies nur in Gedanken fortzusetzen, um zu sehen, wohin je nach der zufälligen Zahl von Prozessen man kommt, zu einer be liebig vermehrbaren Vervielfältigung geschichtlicher Einheit» n, die nur einmal und sonst nicht weiter da sein können. In- sofern muß also der Dualismus oder Pluralismus der außei - prozessual geschaffenen und der urteilsmäßigen Rechte unbe- dingt abgelehnt werden19). Pagenstecher geht diesen Schwierigkeiten dadurch aus dem .Wege, daß er als Gegenstand der Urteilsfeststellung nicht

19) Vgl. hierzu Heim, Feststellungswirkung 119, 121 f.

Krückmann, Materielle Urteilswirkung.

387

das geltend gemachte Recht, sondern die zwischen den Par- teien bestehenden rechtlichen Beziehungen bezeichnet20). Einen besonderen Beweis folgert er aus dem Anerkennt- nisurteile. Er sagt ganz mit Recht, daß das Anerkenntnis- urteil — was die objektiven Grenzen seiner Wirkung betrifft — sich in keiner Hinsicht von jeder beliebigen anderen Ent- scheidung in der Hauptsache unterscheidet. Daraus folgert er, daß in keinem Urteile, wo einer Leistungsklage oder einer positiven Feststellungsklage stattgegeben werde, das induzierte Recht deklariert werde, sondern es bestehen von den Rechts Wirkungen, die in ihrer Gesamtheit das induzierte Recht ausmachen, diejenigen, die die Parteien am Schlüsse der letzten Tatsachenverhandlung durch Feststellungsverträge hinsichtlich des Rechtes hervorbringen können. Zunächst ver- leugnet Pagenstecher damit das ganze Wesen des Urteils als Deklaration eines als vorprozessual vorgestellten Rechtes, das Urteil verfehlt also seinen eigentlichen Zweck; sodann zieht er sich denselben Vorwurf zu, den er wegen des Dua- lismus gegen Hellwig erhebt. Es ist kaum irgend etwas be- lehrender als dieses Hin und Wider der beiden streitenden Parteien, die sich notgedrungen selbst mit denselben Vorwürfen beladen, die sie gegen einander erheben. Pagenstechers Auskunftsmittel versagt aber in den Fällen, wo er plötzlich wieder eine unmittelbare Einwirkung auf das zum Gegenstände der richterlichen Feststellung ge- machte Rechtsverhältnis zuläßt. Da werden nicht- mehr die bloßen Beziehungen zwischen den Parteien getroffen, sondern das zwischen ihnen bestehende Rechtsverhältnis selber (s. Nr. 5). 5. Pagenstecher verstößt gegen das Erfordernis, daß in Hinsicht ihrer Feststellungen alle Urteile gleich zu behandeln sind, die urteilsmäßige Feststellung also und in allen Fällen dieselbe Wirkung hat. Dies rechtfertigt sich daraus, daß der Richter in jedem Urteile nichts anderes tun und bewirken soll, will und kann als in den übrigen Urteilen 20) VerwRJ. 1, 347, hierzu Heim 124ff., 136ff., 184; auf die im ganzen zutreffende Kritik Heims an Pagenstechers Lehre, 140ff., ist einstweilen zu verweisen. Eine endgültige Stellungnahme ist erst bei Er- örterung des Rechtsbesitzes möglich und wird darum in einem späteren Abschnitt erfolgen.

25*

388

Krückmann, Materielle Urteilswirkung.

auch, daß also die Richtigkeit oder die Unrichtigkeit des Urteils ohne Einfluß auf seine Feststellungswirkung sein muß. Jeder Richter geht tatsächlich aus und soll und muß rechtlich ausgehen von der Annahme, daß seine Feststellungen richtig seien. Darum bemißt sich der Ausspruch über die Feststellung in jedem einzelnen Falle nach der Absicht des Richters immer gleich- mäßig nach Inhalt, Umfang und Wirkung. Er soll sich auch immer gleich bemessen, denn das Gesetz erlaubt ihm keinerlei Abweichungen, schreibt ihm für jedes Urteil immer wieder dasselbe Tun vor, mit derselben Wirkung. Dies ist derart Sache des logischen Zwanges, daß jede Theorie schon ohne weiteres deswegen nicht als richtig gelten kann, wenn sie je nachdem, ob das Urteil materiell richtig oder unrichtig ist, verschiedene Wirkungen unterstellen muß. Darin besteht ein, allerdings der einzige Vorzug der prozessualen Theorie vor der materiellrechtlichen, daß sie theoretisch einheitlich geschlossen ist, weil sie theoretisch alle Urteile absolut gleich behandelt, soweit die urteilsmäßige Feststellungswirkung in Frage kommt. Mittelbar spricht darum für die prozessuale Theorie, daß die materiellrechtliche Theorie außerstande ist, eine einheitliche Urteilswirkung zu behaupten21), daß sie sich mit allerhand Hilfswirkungen, Unterschieden in der Feststel- lungswirkung behelfen muß, jedenfalls keine einheitliche Ur- teilswirkung in Ansehung der Feststellung kennt. Der mate- riellrechtlichen Lehre ist zuzugeben, daß sie mit ihren ver- schiedenen Hilfsannahmen praktischere und gerechtere Er- gebnisse erzielt als die starr auf der blossen Unbestreitbarkeit bestehende prozessuale Theorie; es ist ihr ferner zuzugeben, daß die besseren praktischen Ergebnisse der materiellrecht- lichen Lehre ein überzeugender Beweis gegen die Richtigkeit der prozessualen Theorie sind, daß es also mit der blossen Unbestreitbarkeit nicht getan ist. Trotzdem kann das von der materiellrechtlichen Theorie behauptete Mosaik von Rechts- wirkungen unmöglich das letzte Wort in dieser Frage sein. Die materiellrechtliche Theorie ist abgesehen von ihrem dauernden Widerstreite gegen das Wesen der Feststellung und gegen die Aufgabe des Richters22) nur ein Bündel von ver- al) Dies tadelt mit Hecht Heim 248ff. 2a) Vgl. meine Einführung in das Hecht 169 ff.

Krückmann, Materielle Urteilswirkung.

389

schiedenen, nach Bedarf zusammengstellten Hilfstheorien. Für den einen Fall gibt sie dies, für den anderen Fall ein anderes Heilmittel. Trotzdem begegnet es ihr, daß aller prinziplose Verzicht auf eine einheitliche Feststellungswirkung des Urteils sie nicht davor schützen kann, im gegebenen Falle auch ein- mal praktisch zu versagen. Sie ist in der Wahl ihrer wissen- schaftlichen Mittel die unbedenklichste Theorie von allen, und trotz dieser Unbedenklichkeit erleidet sie gelegentlich in prak- tischen Fragen Schiffbruch nicht besser als die prozessuale Theorie. Zugleich weist sich darin ein methodischer Fehler auf. Es ist nun einmal nicht darüber hinwegzukommen, daß in Ansehung der Feststellung die Urteile gleiche Wirkungen haben müssen ohne Rücksicht darauf, ob sie richtig oder unrichtig sind. Folglich muß nach einer einheitlichen, in allen Fällen gleichen Wirkung gesucht werden. Die materiell- rechtliche Lehre hat hierauf offenkundig verzichtet, aber der prozessualen geht es im praktischen Ergebnis auch nicht besser. Die Beweise hierfür hat Pagenstecher in seinen letzten Ver- öffentlichungen in VerwRJ. 1, in dieser Z. 37 und RheinZ. 6 so schlagend geliefert, daß dies schon jetzt als feststehend an- genommen werden kann. Die prozessuale Theorie, die wegen der Einheitlichkeit ihrer Formulierung zunächst äußerlich einwandfrei erscheint, macht offenkundige Verstöße bei den Einzelentscheidungen, bei denen sie, wie Pagenstecher ge- zeigt hat, immer wieder mit sich in Widerspruch gerät. Aber tatsächlich beginnt ihr methodischer Fehler doch schon früher, insofern sie dem Richter die Pflicht auflegt, das im Urteile Zugesprochene als bestehend, das Aberkannte als nicht be- stehend zu behandeln, aber kein Wort darüber aussagt, wie diese Erscheinung juristisch zu analysieren sei. Darum ist im grundsätzlichen die materiellrechtliche Lehre ein zweifelloser Fortschritt in der Fragestellung, indem sie wenigstens eine Antwort auf diese Frage nach der Analyse sucht. Sie ver- sucht doch immerhin dem „als bestehend oder als nicht be- stehend behandeln“ auf den Grund zu gehen, während die prozessuale Theorie dieser Frage einfach ausweicht und keine Lösung gibt. Nach dem starren Entweder-Oder: volles Recht und volles Nichtrecht, mußte die von der materiellrechtlichen

390

Krückmann, Materielle Urteilswirkung.

Lehre gefundene Antwort natürlich mit der relativen Urteils- wirkung zusammenstossen; dafür gibt die prozessuale Lehre aber auch ein reines Nichts. Man kann beide Lehren als die Lehren des vollen Nichtrechts und des vollen Rechtes be- zeichnen. Dabei hat die materiellrechtliche Theorie doch wenigstens den Vorzug, daß sie die Karten offen auf den Tisch legt und sich von Anfang an aus verschiedenen Be- helfen zusammensetzt. Die methodische Aufgabe aber ist, eine einheitliche Antwort zu finden, die nicht bloß in der allgemeinen Formulierung einheitlich ist, sondern auch in allen praktischen Fragen genau dieselbe einheitliche Antwort er- möglicht. Dieser methodischen Forderung: theoretische Ein- heitlichkeit und praktische Brauchbarkeit zu vereinigen, ent- spricht keine der mit einander kämpfenden Lehrmeinungen, und darum kann auch keine richtig sein. Dies Bedenken wird uns später noch in besonderer Form wieder begegnen, doch ist darauf schon hier hinzuweisen. Pagenstecher legt mit Recht Wert darauf, daß durch die materiellrechtliche Wirkung des Urteils eine feste Grundlage für andere Entscheidungen, insbesondere des Strafrichters, geschaffen wird, die dieser bei seinen Erkenntnissen zu über- nehmen hat, indem er das Zivilurteil zugrunde legt. Nicht, weil es bindet, sondern weil ein bestimmter materiellrecht- licher Rechtszustand geschaffen wird, der die rechtlichen und damit unter Umständen auch die strafrechtlichen Beziehungen der beiden Parteien, z. B. bei Eigentumsvergehen, festlegt, derart, daß diese zivilrechtlich festgelegten Verhältnisse dem Strafurteil einfach zugrunde zu legen sind. Das trifft aber doch nicht überall zu, z. B. wenn zwei Nichteigentümer ding- lich mit einander streiten und der eine als Eigentümer aner- kannt wird. Pagenstecher gibt selber zu, daß dadurch an dem wahren dinglichen Rechtsverhältnisse nichts geändert, daß nur eine Pflicht der unterlegenen Partei geschaffen wird, sich so behandeln zu lassen, als ob der andere Eigentümer sei23). Das bringt zwei Unzulänglichkeiten mit sich. Zunächst den theoretischen Schönheitsfehler, daß die materiellrechtliche Lehre in einem dinglichen Prozeß entgegen

23) itheinZ. 6 635 Anm. 4 und Text daselbst.

Krückmann, Materielle Urteilswirkung.

381

ihrer materiellrechtlichen Natur keine dingliche Wirkung er- zeugen oder nachweisen kann, sondern sich mit einer obliga- torischen begnügen muß. Das bedeutet tatsächlich ein Ver- sagen gegenüber den dinglich-materiellrechtlichen Erforder- nissen. Die Wirkungen nach der materiellrechtlichen Theorie müssen in dinglichen Prozessen auch dinglich sein, alles andere ist grundsatzwidrig und kann nur als Notbehelf durchgehen, ist darum aber auch kein überzeugender Beweis für, sondern ein Beweis gegen die Theorie. Das fernere Bedenken ist, daß das Urteil unmöglich die sichere, durch und für sich selbst genügende Grundlage her- steilen kann, die der Strafrichter einfach übernehmen kann. Pagenstecher hilft sich denn auch plötzlich mit der Wen- dung: „Steht fest, daß vor Erlaß des Zivilurteils, entweder A. oder B. (die streitenden Parteien) Eigentümer der Sache war, so hat der Strafrichter ohne weitere Prüfung davon aus- zugehen, daß nunmehr jedenfalls A. der Eigentümer ist“. Damit gibt Pagenstecher praktisch das auf, um derent- willen er die materiellrechtliche Lehre verteidigt, worin er jedenfalls eine starke Rechtfertigung seiner eigenen Lehre findet. Der Strafrichter muß außer dem Urteil auch noch weitere Tatumstände prüfen und muß etwas untersuchen und feststellen, was sich außerhalb des Urteils abgespielt hat oder abgespielt haben soll24). Wer steht ihm nun dafür, daß es nicht bei jedem dinglichen Urteile so ist? Wer steht ihm dafür, daß das Urteil nicht jedes Mal zwischen zwei Parteien ergangen ist, von denen keine dinglich berechtigt ist? Wie darf er darum das Zivilurteil seinem Strafurteile zugrunde legen, ohne von Grund auf alles selbständig wieder nachzu- prüfen? Welche Erleichterung schafft also Pagenstechers materiellrechtliche Lehre für die Entscheidung von strafrecht- lichen Fragen? Gar keine. Es ist ein voller Trugschluß, wenn man meint, sich auf diese Weise Hilfe für eine sachge- mäße Entscheidung der strafrechtlichen Fragen zu verschaffen. Wegen ihrer Uneinheitlichkeit nützen die materiellrecht- lichen Urteilswirkungen im Sinne Pagenstechers garnichts für die Entscheidung von strafrechtlichen Folgefragen, der 24) Daß nämlich nur A. und ß. als Eigentumsprätendenten in Frage kommen, kein Dritter der Eigentümer sein kann!

392 Krückmann, Materielle Urteilswirkung. Strafrichter muß doch ab ovo alles nochmal selber prüfen. Damit fallen schon ohne weiteres alle Ausführungen Pagen- stechers und Köhlers über die Urteilswirkungen, die nicht zivilrechtlicher Natur sind, so verdienstlich sonst gerade diese Ausführungen sind. Selbstverständlich sind ihre Entschei- dungen im Ergebnisse richtig und eine überzeugende Wider- legung der prozessualen Lehre, aber auf die bisherige mate- riellrechtliche Weise lassen sie sich nicht begründen. Keinen- falls verschaffen sie dem Strafrichter die Erleichterung, die sie ihm verschaffen sollen, und doch hat der Strafrichter Recht, wenn er das Zivilurteil ohne Unterschied ob es zwischen zwei Nichtberechtigten ergangen ist, dann zugrunde legt, wenn es sich um Delikte handelt, die zwischen diesen beiden Parteien sich abgespielt haben. Ja, wie noch nachzuweisen, muß der Strafrichter das Zivilurteil zugrunde legen aus der von Pagenstecher ganz richtig formulierten Erwägung, daß zwar nicht der Strafrich- ter an die Entscheidung des Zivilrichters „gebunden“ ist, aber das zwischen den Parteien bestehende objektive Rechtsver- hältnis seiner Entscheidung zugrunde zu legen hat, als ob es durch Rechtsgeschäft der Parteien geschaffen wäre. Wie später zu zeigen, komme ich im praktischen Ergebnis immer wieder mit Köhler und Pagenstecher zusammen, aber unsere Wege zum Ziele trennen sich über lange Strecken. Unbedingt verwendungsfähig können für den Strafrichter nur die Urteile sein, die ohne Rücksicht auf Richtigkeit oder Unrichtigkeit immer genau die gleiche Wirkung haben. Wenn erst unterschieden werden muß, geht ihr ganzer W ert verloren, da dem einzelnen Urteile nicht anzusehen ist, welche Wirkungen es hat26). Darum liegt eine Widerlegung der materiellrechtlichen Lehre schon darin, daß die Zivilurteile tatsächlich so, wie es heute geschieht, ohne weiteres in den zuständigen Zivilrechtsfragen von den Strafrich- tern ihren Erkenntnissen einfach zugrunde gelegt werden. Die Strafrichter behandeln eben die Zivilurteile 8ß) Dies ist schon von Heim gegen Jellinek geltend gemacht werden, 202, es paßt aber auch gegen Pagenstecher. Pagenstecher hat es nicht widerlegt. Merkwürdigerweise wird gerade diese schwächste Stelle der materiellrechtlichen Lehre übersehen.

Krückmann, Materielle Urteilswirkung.

393

nach einer einheitlichen Wirkung, die sie nach der materiell- rechtlichen Lehre nicht haben. Das heute übliche Verfahren ist mit dieser Theorie schlechterdings unvereinbar, ist aber richtig. 6. Die materiellrechtliche Wirkung des Urteils ist am unerträglichsten da, wo sich das Urteil in Widerspruch zu zwingenden Bestimmungen des Bürgerlichen Gesetzbuchs setzen muß. Wir werden hiervon später noch näher zu han- deln haben, ein besonders schwerer Fall ist aber schon hier zu erwähnen. Zwei Personen leben in blutschänderischer Ehe und ein Ehegatte erhebt die Nichtigkeitsklage, vielleicht er- heben sogar beide diese Klage. Das Urteil weist ab. Ist die Ehe wirksam geworden, also aus einer Scheinehe zu einer voll wirksamen Ehe? Dies ist doch ganz undenkbar angesichts der zwingenden Vorschrift des Bürgerlichen Gesetzbuchs. Oder umgekehrt. Die Ehe ist an sich vollwirksam, keinerlei Nichtigkeitsgrund liegt vor, die von den Ehegatten bearg- wöhnte Blutschande ist gar nicht gegeben, aber das Urteil stellt Blutschande fest, weil der eine Gatte das uneheliche Geschwister des anderen sei. Ist die Ehe nun nichtig, obgleich doch keinerlei Nichtigkeitsgrund vorliegt und die Nichtigkeit kraft zwingender Bestimmung nur an ganz bestimmte Gründe angeknüpft ist? Doch ganz gewiß nicht, an sich ist die Ehe vollgültig und kann durch den unrichtigen Richterspruch, der nicht trennen, sondern nur feststellen will, soll und kann auch gar nicht nichtig werden. Wie zu helfen ist, wird noch gezeigt werden, einstweilen sei hier der unlösliche Widerspruch zu zwingenden Bestimmungen des Bürgerlichen Gesetzbuchs fest- gestellt. 7. Ganz eigenartig ist, daß nur die unrichtigen Urteile materiellrechtliche Wirkung haben würden, diese bei den richtigen gar keine Gelegenheit zur Anwendung hätte26). Materiellrechtliche Wirkungen müßten doch der normale Aus- druck der normalen Wirkung sein, wenn damit das Wesen der Urteilswirkung widergegeben werden sollte, aber gerade das normale Urteil weist das eigentliche Merkmal nicht auf 26) Stein, Kommentar ZPO. § 322 Anm. 12; Kuttner, Urteils- wirkungen außerhalb des Zivilprozesses 18; Heim, Feststellungswirkung 126 f.

394

Krückmann, Materielle Urteilswirkung.

oder bedarf seiner wenigstens nicht. Die materiellrechtliche Theorie wäre also die Lehre von den Wirkungen des unrich- tigen Urteils. Dies wird noch befremdender durch die Er- wägung, daß Partei und Richter gerade in den Fällen, in denen es ihnen an rechtlichen Befugnissen fehlt, durch den Urteilsspruch die weitgehendsten Wirkungen erzielen könnten, während es doch umgekehrt sein müßte27). Schon Heim aaO. hat es mit Recht bemängelt, daß Pagenstecher vom unrichtigen Urteil ausgeht. Dies bringt nicht bloß den von Heim hervorgehobenen inneren Wider- spruch mit sich, es ist auch methodisch unhaltbar, die mate- riellrechtlichen Wirkungen des Urteils nach dem unrichtigen Urteile zu bestimmen, während sie doch von dem richtigen Urteil aus bestimmt werden müssen. Das hat denn auch den Versager in ZZP. 37 12 zur Folge, da Pagenstecher fol- gendermassen schließt: Der Kläger kann sich auf die kon- stitutive Wirkung des unrichtigen Urteils berufen oder darauf, daß das Urteil richtig sei, er also bei Unterstellung der Richtigkeit den außerprozessualen Tatbestand als geschicht- liche Wahrheit für sich anführen kann. Damit beruft sich der Kläger aber nicht mehr auf das Urteil als richtiges, son- dern als unrichtiges, und bei der Unterstellung der Richtig- keit beruft sich der Kläger nicht mehr auf das Urteil, sondern auf die geschichtliche statt auf die rechtliche Wahrheit. Da jene vom Gegner bestritten wird und der Kläger sie nicht beweisen kann, beruft er sich dann auf die konstitutive Wir- kung des unrichtigen Urteils, also bleibt seine Verteidigung 27) Vgl. z. B. Pagenstecher, RheinZ. 6 557. Also wenn dem Kläger alle Befugnisse fehlen, hat seine Klage die erheblichste Wirkung. Daß dies kausalrechtlich mindestens ein bedeutender Schönheitsfehler ist und sehr gegen die Folgerichtigkeit verstößt, wird Pagenstecher wohl selber nicht leugnen. Man kann diesen Folgerungen auch nicht dadurch entgehen, daß man dem richterlichen Urteilsspruch und nicht der An- fechtungshandlung der Partei die konstitutive Wirkung beilegt. Damit hätte man Hilfe für die Anfechtbarkeit, aber nicht für die ursprüngliche Nichtigkeit. Auch dies wäre nur Schein, denn die Anfechtung wird durch die gestreckte Parteihandlung im Sinne Köhlers vollzogen, nicht durch den Richter, Jhering J. 57 183, und sollte diese geleugnet werden, so bleibt doch immer die Tatsache, daß die richterliche Befugnis auf das Anfechtungsrecht der Partei zurückzuführen ist, am letzten Ende die konstitutive Wirkung nur hieraus hergeleitet werden kann.

Krückmann, Materielle Urteilswirkung.

385

in Wirklichkeit an der Behauptung, daß das Urteil unrichtig sei, hängen. Das ist aber das gerade Gegenteil dessen, was er behaupten will, denn er will doch sagen, daß er Recht habe, weil das Urteil richtig sei, und umgekehrt, daß das Urteil richtig sei, weil er Recht habe. In dieser Vorstellungs- weise steckt ein handgreiflicher doppelter Widerspruch. Wenn er sagt, das Urteil habe die geschichtliche Wahrheit zutref- fend festgestellt, sieht er von der rechtlichen Urteils Wahrheit, die doch eine andere als die außerprozessuale geschichtliche Wahrheit ist, ab, beruft sich also in Wirklichkeit nicht auf das Urteil. Seine Behauptung, daß er sich auf das Urteil berufe, ist also falsch. Oder aber er beruft sich auf die r echtliche Urteilswahrheit und behauptet in einem Atem zwei unvereinbare Dinge. Er habe Unrecht, das Urteil sei unrichtig, aber er habe wegen der Unrichtigkeit doch Recht. Diese letzte Behauptung widerspricht überdies den Tatsachen, denn in Wirklichkeit behauptet der Kläger nicht, daß er Unrecht habe, daß das Urteil unrichtig sei, sondern behauptet seine Richtigkeit. Damit gleitet er dann wieder in die von ihm angerufene außerprozessuale geschichtliche Wahrheit hinein, die nur geschichtlich, aber nicht rechtlich bewiesen werden kann, so daß die zwingende Rechtskraft des Urteils gegen- standslos wird. Ein vollständiger theoretischer Schiffbruch28). 8. Im Eifer des Beweises sind noch andere Bestimmungen gegen die materiellrechtliche und für die prozessuale Lehre angeführt worden, sie schlagen aber nicht durch. Dahin gehört z. B. der Hinweis darauf, daß das Gericht an seine eigenen Ent- scheidungen gebunden sei29), d. h. daß es nicht sein eigenes Berufungs- oder Revisionsgericht sein kann, § 318 ZPO. Sonstiges wird von Heim, einem Vertreter der prozessualen Theorie, meistens selber nicht hoch angeschlagen. Mit Recht, es kann dafür auf Heims Darstellung30) verwiesen werden. 88) Das im Text Gesagte trifft auch gegen die prozessuale Lehre zu, ▼gl. unten (399) III 2 a E. Dort ist noch weiteres über die Verwechslung von geschichtlicher und rechtlicher "Wahrheit bemerkt, was hier ebenfalls «inschlägt. Beide streitenden wissenschaftlichen Parteien sind in denselben Fehler verfallen und machen denselben Kreisschluß, nur in anderer Form. 29) Heim, 172. An diesem Argument ist nur eines anzuerkennen, der gute Wille, dem Gegner um jeden Preis Abbruch zu tun. 3«) 173 ff. aaO.

396

Krückmann, Materielle Urteilswirkuug.

Was noch einer Erörterung bedarf81), wird an anderer Stelle behandelt werden. Trotz aller dieser Bedenken ist die Lehre, daß das Urteil materiellrechtliche Wirkungen habe, rich- tig und reicht die Lehre Stein-Hellwig, die sich mit der bloßen Unbestreitbarkeit begnügt, nicht aus. III. Aus den gegen die materiellrechtliche Theorie erhobenen Bedenken ist nicht zu folgern, daß die prozessuale Lehre richtig sei. Im Gegenteil, sie ist abgesehen von den durch Pagenstecher und Köhler32) immer wieder und im wesent- lichen unwiderlegt geltend gemachten praktischen Bedenken, schon aus anderen Gründen nicht zu halten. Die gegen sie zu erhebenden Anstände wiegen mindestens ebenso schwer wie die gegen die materiellrechtliche Lehre in der heutigen Form vorzubringenden Ein wände. 1. Einen rein theoretischen Grund hat nach dem Vorgänge von Demelius Degenkolb33) beigebracht, indem er Hellwig vom Rechtsschutzanspruche her angriff. Wenn aus dem mate- riellen subjektiven Rechte ein konkreter Urteilsanspruch sich ergibt, dieser aber nur durch ein richtiges Urteil erfüllt wird, bleibt er bei unrichtigem Urteile natürlich bestehen, auch wenn das Urteil rechtskräftig geworden ist. Das Urteil, auch das rechtskräftige, soll ja auf die materiellen Berechtigungen, Rechtsverhältnisse, keinerlei, auch nicht mit- telbaren Einfluß haben. Dies ist unannehmbar. Dieser Gegen- grund fällt natürlich mit dem konkreten Rechtsschutzanspruch und ist daher nicht unbedingt beweiskräftig34). 31) Heim 182, 183ff. 32) Zu verweisen ist besonders auf Pagenstechers Hauptwerk: Zur Lehre von der materiellen Rechtskraft; Köhler, GrünhutsZ. 33 561 ff.; Prozeßhandlungen mit Zivilrechts Wirkung in dieser Z. 29 lff.; dazu die sonst in dieser Abhandlung benützte Literatur und die Zusammenstellung bei Badt, Die rechtliche Natur der Grundsätze über die materielle Rechtskraft der Zivilurteile, Dissert. Breslau 1909, 26 ff 88) Beiträge zum Zivilprozesse 33, Heim, Die Peststellungswirkung des Zivilurteils 12 f. **) Ich halte die Verwertung des Rechtsschutzgedankens in der Art, wie sie heute gebräuchlich ist, für eine Übertreibung, und habe meine

Krückmann, Materielle Urteilswirkung.

397

2. Doch kommt noch ein anderes rein theoretisches Be- denken hinzu, das schließlich sich aber auch als praktisches Bedenken enthüllt. Die bloße Unbestreitbarkeit ist nur etwas negatives, folglich gehen alle positiven Wirkungen von dem unbestreitbar gemachten außerprozessualen Rechte aus. Dessen Dasein, sei es auch nur als fingiertes, ist unumgänglich, damit die Unbestreitbarkeit überhaupt irgendwelchen Sinn haben kann. Ohne vor- oder außerprozessuales, daseiendes oder fin- giertes Recht schwebt die Unbestreitbarkeit in der Luft, und das ist denn auch der Fall bei allen unrichtigen Urteilen, die ein nicht vorhandenes Recht anerkennen. Da aber zwischen richtigen und unrichtigen Urteilen kein Unterschied zu machen ist, beide dieselben Wirkungen haben, muß mindestens das unrichtige Urteil mittels Fiktion verstanden werden oder irgendeine positive materiellrechtliche Wirkung erzielen, um den Zustand herzustellen, der bei Richtigkeit des Urteils be- stehen würde. Dann aber sieht man nicht ein, warum nicht auch das ganz gleichgeartete richtige Urteil dieselben Wir- kungen haben soll. Die Juristen, die ausschließlich auf die Unbestreitbarkeit sehen, merken nicht, daß diese gar nicht die Hauptsache, sondern nur eine Begleiterscheinung ist, merken anscheinend auch nicht oder würdigen doch nicht an der rechten Stelle und bei der rechten Gelegenheit, daß das erste und wichtigste der be- hördliche Akt ist, der als solcher Beachtung heischt. Der Tatsache nach bestreitet eine prozessuale Theorie dem be- hördlichen Akte der Feststellung seine eigentliche und ihm nach seinem inneren Wesen zukommende Wirkung, soweit sie z. B. behauptet, daß die zivilrechtlichen Feststellungen für die an das objektive Zivilrechtsverhältnis sich anknüpfenden strafrechtlichen Fragen ohne Bedeutung seien. Bei Lichte

Absage schon früher erklärt, ArchBürgR. AI 304 Anna. 6. Er scheitert an § 286 ZPO., vgl. auch die Bemerkungen Köhlers bei Köhler- Bernburg aaO. zum Schlüsse und Enzyklopädie III No. 4 § 74. Der Prozeß erschwert dem Gläubiger seine Rechtsverfolgung, denn er muß seinen erhobenen Anspruch doch erst prüfen lassen, und das ist sicher keine Erleichterung für ihn. Die überwiegende praktische Bedeutung des Prozesses liegt in dem Schutze des Beklagten und nur in ihm. Der Staat prüft doch nicht, um den Beklagten, sondern um den Kläger au überwachen.

398

Krückmann, Materielle Urteilswirkung.

besehen etwas Unglaubliches! Die allein und ausschließlich zuständige Zivilrechtsbehörde stellt, noch dazu unanfechtbar, fest, wie die Rechtsverhältnisse zwischen den Parteien sind, dies soll aber ohne Bedeutung für die strafrechtlichen Folge- erscheinungen sein! Damit wird dem Zivilrichter seine Zu- ständigkeit auf seinem eigensten Gebiet in empfindlichster Weise beschnitten und dem Akte der allein zuständigen Be- hörde etwas von seiner eigensten Wirkung genommen35). Man erwäge doch das recht eigenartige Ergebnis: ein Staatsakt ergeht zur Ordnung privatrechtlicher Verhältnisse zweier Parteien, und dieser Akt wirkt nur für die Behörden und erst mittelbar für und gegen die Parteien selber. Daß dies eine gesunde Vorstellung sei, wird sich mit dem besten Willen nicht behaupten lassen. Auch die Wissenschaft hat ihre Ästhetik und den wissenschaftlichen Schönheitsregeln entspricht die prozessuale Theorie nicht. Stein-Hellwig müssen denselben Fehler machen, zu dem sich Pagenstecher wenigstens offen bekennt36). Um für die Unbestreitbarkeit überhaupt irgendwelchen Boden zu ge- winnen, muß die prozessuale Lehre auf das außerprozessuale Verhältnis zurückgreifen und sagen, das außerprozessuale Ver- hältnis sei unbestreitbar geworden. Denn, was soll sonst un- bestreitbar geworden sein? Dann aber versagt die Theorie gegenüber dem unrichtigen Urteil und führt die materielle Wirkung des richtigen Urteils gar nicht auf das Urteil, sondern auf das außerprozessuale Verhältnis zurück. Das ist dann aber keine Urteils Wirkung mehr, sondern etwas anderes, es ist höchstens geschichtlicher Wahrheits- beweis, aber nicht rechtliche Wahrheit. Jede Beweisführung^ die über das Urteil zurückgreift und zur Erklärung der materiellen Wirkungen das außerprozessuale Rechtsverhältnis heranzieht, bringt in die Urteilslehre ein fremdes Element hinein, die verkappte Beweisführung mit der angeb- lichen geschichtlichen Wahrheit. 36) Wir werden dies weiter unten noch näher ersehen, hier muß der Hinweis genügen, daß das beste am Zivil urteile der feststellende „Staatsakt“ ist, der auch ohne Unbestreitbarkeit schon für sich Beachtung au fordern hätte. *«) In dieser Z. 37 12.

Krückmann, Materielle Urteil8Wirkung.

39V

Mit dem Urteile wird aber kein geschichtlicher Beweis geführt, soll und kann auch keiner geführt werden, der „Be- weis" ist doch immer ein rechtlicher, d. h. selbständig und unabhängig von der geschichtlichen Wahrheit. In der Vor- stellung mit der geschichtlichen Wahrheit inhaltlich über- einstimmend, aber doch nicht selber bloße geschichtliche Wahr- heit, sondern mehr, weil 1. trotz geschichtlicher Unwahrheit, 2. äußerlich zwingend. Soll die Urteilswirkung zutreffend wiedergegeben werden, muß unter allen Umständen von der geschichtlichen Wahrheit des außerprozessualen Rechtsver- hältnisses abgesehen werden. Eine Urteilstheorie, die dies nicht kann, ist unzulänglich. Diesen Fehler hat Pagenstecher aaO. offen bekannt, wenn auch nicht als solchen erkannt. Er unterscheidet sich von seinen Gegnern nicht einmal da- durch, daß er wenigstens den entgegengesetzten Fehler machte, den sie machen müssen, er macht vielmehr genau denselben, den sie auch machen müssen, dessen Unvermeidlichkeit sie nur bisher nicht erkannt haben. Beide Teile müssen beim richtigen Urteile das außerprozessuale Rechtsverhältnis heran- ziehen, Pagenstecher und Kollier helfen dafür wenigstens beim unrichtigen Urteil auf andere Weise, während Stein- Ei eil wig sich dies verschließen. Versagt Pagen Stechers Lehre bloß gegenüber dem richtigen Urteile, so läßt die Stein-Hellwigsche Lehre beim unrichtigen Urteil außerdem noch einen leeren Raum. Sie verstößt damit zugleich gegen die unbestreitbare und von keiner der Parteien bestrittene Tatsache, daß grundlegend für die Feststellung nicht der außerprozessuale, sondern der innerprozessual behauptete und bewiesene Tatbestand ist, ja unter Umständen, beim An- erkenntnisse nicht einmal dieser. Die Feststellung kann also im günstigsten Fall inhaltlich mit dem eingeklagten Rechte übereinstimmen, das außerprozessuale Recht, von dem wir annehmen wollen, daß es sich mit dem eingeklagten Rechte voll- kommen decke, kann unmittelbar selber nur rein geschicht- lich festgestellt werden. Jede rechtliche Feststellung ist schon etwas anderes und die Stein-Hellwigsche Lehre mit ihrer bloßen Unbestreitbarkeit versucht in Wirklichkeit die Quadratur des Kreises, indem sie ein Zwitterding zwischen geschichtlicher und rechtlicher Feststellung zu schaffen versucht.

400

Krückmann, Materielle Urteilswirkung.

Hier ist mit viel Scharfsinn ein schwerer Fehler be- gangen worden, und dieser hat an anderer Stelle wieder zu weiteren Unrichtigkeiten geführt, indem die sogenannten Nebenwirkungen oder Tatbestandswirkungen des Urteils, die den „Rechtskraftwirkungen“ ähnlich sehen wie ein Ei dem andern, aushelfen mußten, um die materiellrechtlichen Wir- kungen des Urteils, wo sie unbestreitbar sind, umzudeuten. Es ist in der Tat leicht, die materiellrechtliche Urteilswir- kung zu leugnen, sie aber unter anderem Namen wieder ein- zuführen. Wir werden auf diese Dinge noch näher zu- rückkommen. Derartige Folgerungen führen unmittelbar in die materiell- rechtliche Lehre hinein. Oder aber sie weisen einen theore- tischen Mangel auf. Unser Kausalitätsbedürfnis bleibt unbe- friedigt, das nach etwas mehr als einer bloßen Unbestreit- barkeit verlangt, das auch eine positive Wirkung sehen will und, wie schon angedeutet, wie aber noch gezeigt werden wird, aus zwingenden praktischen Gründen auch eine positive Wirkung sehen muß. Selbst die Richtigkeit des Urteils vorausgesetzt, reicht die Unbestreitbarkeit nicht hin, und die Versuche, die gemacht worden sind, hier den Bedürfnissen des Lebens nachzukommen, ohne eine materiellrechtliche Wirkung anzuerkennen, haben immer Widersprüche zum Hauptgrundsatze mit sich geführt37), sind außerdem auch meistens noch in sich unrichtig und un- haltbar. 3. Dies gilt vor allem von der in der Not angerufenen Reflexwirkung, v. Seuffert38) lehrt: Sind die Gerichte an die Entscheidung gebunden, so ist den Beteiligten die Möglichkeit entzogen, eine von der früheren Entscheidung abweichende Entscheidung herbeizuführen; folglich ist die Entscheidung auch für die Beteiligten maßgebend; ihre Rechtsverhältnisse sind, soweit sie von der Entscheidung getroffen werden, durch 87) Zu einem sehr wesentlichen Teile ist die ganze Polemik Pagen- stechers gegen Hellwig in VerwKJ. 1 335 ff, in dieser Z. 37 1 ff., 229ff., RheinZ. 6 489 ff. auf den Nachweis gerichtet, daß Hellwig über die bloße Unbestreitbarkeit praktisch hinaus will, aber nur in Widerspruch zu seinem Hauptgrundsatze hinauskann. **) Bern. 1 zu § 322; Kultur der Gegenwart II. Abt. VIII 221.

Krückmann, Materielle Urteilswirkung.

401

die Entscheidung endgültig bestimmt (normiert) — res iudicata ius facit, v. Seuffert bezeichnet dies als Reflexwirkung, das ist aber zu wenig. Anscheinend will er die unmittelbare Einwirkung auf die materiellen Rechtsverhältnisse vermeiden, und dies ist auch durchaus zu billigen. Aber mit der Re- flexwirkung kommt nicht zum Ausdrucke, daß den Parteien doch tatsächlich die Befugnis verloren gegangen ist entgegen dem Urteile rechtswirksam zu handeln. Dieser rechtliche Verlust muß doch eine unmittelbare rechtliche Veränderung bei den Parteien und an der Partei darstellen. Wenn mir, um v. Seufferts Ausdruck zu gebrauchen, eine bis dahin bestehende rechtliche „Mög- lichkeit entzogen“ worden ist, hat sich5; zweifellos an dem Rechtszustand, in dem ich mich befinde, unmittelbar etwas geändert. Nur braucht diese Änderung sich nicht an meinen subjektiven Rechten unmittelbar vollzogen zu haben, aber an einer unmittelbaren Einwirkung als solcher fehlt es trotzdem nicht39). Dies wird schon durch die Ausführungen Pagenstechers in seiner Schrift „Zur Lehre von der materiellen Rechtskraft“ 29 ff. bewiesen. Die Gegner werden den Vertreter der ma- teriellrechtlichen Theorie nicht als Zeugen gelten lassen wollen, aber sogar ein Vertreter der prozessualen Theorie, Heim40), erkennt dies an, da er dem Urteil ein konstitutives Element zuerkennt. Heim fährt fort: „Indes wird der Begriff der Konstitution nicht selten eingeschränkt, indem man darunter nur solche Fälle begreift, in denen eine Einwirkung auf das Rechtsverhältnis stattfindet, das den Gegenstand der Fest- stellung bildet. Nach diesem Sprachgebrauch erscheint das Urteil vom Boden der prozessualen Rechtskrafttheorie aus in jeder Beziehung lediglich als Deklaration, trotz der Fest- stellungswirkung, die mit ihm zur Entstehung gelangt.“ Ist die tatsächlich vorhandene konstitutive Wirkung denn irgend- wie dadurch aus der Welt geschafft, daß man sie nicht als konstitutiv bezeichnet? Unter Konstitutivwirkung verstehen 89) Wegen des Auskunftsmittels der „Reflexwirkung“ sei auf die Ausführungen Pagenstechers verwiesen, in dieser Z. 37 22 und RheinZ. € 506, 521 fl., 527; vgl. auch Heim 117. *°) Feststellungswirkung 110 ff. Zeitschrift für deutschen Zivilprozeß. «.

26

402 Krückmann, Materielle Urteilswirkung. wir doch, daß irgend eine neue subjektivrechtliche Wirkung, die bis dahin nicht vorhanden war, geschaffen wird, und der- artiges leugnet Heim selbst nicht. An der Tatsache, daß diese subjektivrechtliche Wirkung durch das Urteil entsteht, daß sie schlechthin identisch ist mit der Feststellungswirkungr wird die prozessuale Theorie, die sich auf die Unbestreitbar- keit zurückzieht, niemals etwas ändern. Also gilt es, zu dieser Wirkung Stellung zu nehmen. Dies verfolge man weiter. Der Lichter des späteren Prozesses soll die Partei so behandeln, als hätte sie bestimmte Rechte, also auch, als übte sie in dem zweiten Prozesse bestimmte Rechte aus. Im Vorprozesse wird festgestellt, daß zwischen V. und M. ein gültiger Mietvertrag besteht. Da M. nicht zahlt, folgt ein Leistungsprozeß auf rückständige Miete. Diese prozessuale Rechtsausübung vergleiche man mit der Rechtsausübung in einem Leistungsprozeß ohne vorhergehen- des Feststellungsverfahren. Wie will man da einen Unter- schied Lachen? Entweder beide Male oder keinmal Rechts- ausübung41). Nur muß in dem zweiten Falle der Kläger noch ausdrücklich beweisen, daß er das Recht, das er ausüben will, auch wirklich habe, im ersten Falle ist es nicht mehr nötig. Dieser Unterschied ist für uns aber ohne Belang und kann vernachlässigt werden, um so unzweifelhafter ist, daß die Rechtsstellung des Klägers in den beiden Leistungs- prozessen wenigstens in Ansehung der Möglichkeit, einen bestimmten zivilistischen Rechtsinhalt auszu- üben, gleich sein muß. Ist sie das aber, dann steckt in der angeblichen bloßen Bindung des künftigen Richters eben mehr, die rechtliche Qualifikation der Rechtsstellung der Partei. Man kommt zu dieser also auch dann, wenn man der Stein- Hellwigschen Theorie auf den Grund geht, mag man nun den Umweg über die Reflexwirkung einschlagen oder nicht. Folglich muß jedes Urteil, richtiges wie unrichtiges, eine mate- 41) Das Wort Rechtsausübung ist nur in Ermangelung eines besseren Ausdrucks gewählt worden, obgleich es nicht so ganz genau stimmt. Immerhin hat Köhler in seiner bekannten Abhandlung in dieser Z. 29 lff. so viel materiellrechtliche Rechtsausübung durch Prozeßhandlungen nachgewiesen, daß sich der Ausdruck rechtfertigen läßt. Geib in Rechts- schutzbegehren und Anspruchsbetätigung geht sogar noch weiter.

403

Krückmann, Materielle Urteilswirkung. riellrechtliche konstitutive Wirkung haben und hat sie auch in der Tat. Gegenüber diesen Denknotwendigkeiten prak- tischer Logik wirkt es als Ausflucht, wenn man sich wie Walsmann dahinter verschanzt, daß eine entsprechende privatrechtliche Bestimmung nicht nachzuweisen sei42). Auf diese Weise kann man alles Mögliche beweisen, aber gerade heutzutage sollte derartiges nicht vorgebracht werden. Auch in der Wissenschaft setzt sich zwischen zwei Stühle, wer vor lauter Vorsicht sich den Entschluß nicht abringen kann, den Tatsachen ins Gesicht zu sehen. Was ist damit gewonnen, wenn Walsmann am letzten Ende nichts weiter behauptet, als daß ein Satz, der dem Urteile materiellrechtliche Wirkung beilegt, privatrechtlich sein müßte? Daß das Prozeßrecht als solches hierauf keine Antwort gebe? Walsmann übersieht bei seiner Dialektik, daß die prozessuale Theorie das Wesen der Urteilswirkung erschöpfend anzugeben beansprucht und darum deutlich zu der materiellrechtlichen Wirkung Stellung nimmt, allerdings in ablehnendem Sinne. Er kann natürlich eine Lehre, die zweifelsfrei die materiellrechtliche Wirkung verneint, nicht dadurch stützen, daß er an die Stelle der Verneinung etwa ein non liquet setzt. Dies gehört auch in das große Kapitel der Vogel-Strauß-Politik, die von den An- hängern der prozessualen Lehre mehr als einmal befolgt worden ist43). 4. Wenn dem Kläger eine Darlehensforderung gegen den Beklagten zuerkannt ist, muß er sie auch abtreten, verpfänden können44), muß sie gepfändet werden können, muß der Konkurs- 42) ArchivZivPr. 102 199f. Als Walsmann schrieb, war das Urteil RGZ. 75 27 noch nicht ergangen. Vielleicht wäre Walsmann sonst weniger übervorsichtig gewesen. 48) Vgl. hierzu die überzeugenden Darlegungen und berechtigten Beschwerden Pagenstechers, RheinZ. 6 529f. **) Hiergegen polemisiert Heim 250. Seine Worte sind bezeichnend in ihrem Versagen gegenüber der juristischen Logik und Analyse. „Eine Folge der Rechtskraft ist jedoch, daß im Verhältnisse der von ihr be- troffenen Personen der Richter die zugesprochene Forderung als bestehend, die aberkannte als nicht bestehend zu betrachten und auf dieser Grund- lage nach Maßgabe der Bestimmungen des Privatrechts weiter zu urteilen hat. Mag das auch vom Standpunkte der Logik nicht zu billigen sein,, so ist doch dieses Ergebnis durch die Begrenzung der Rechtskraft auf 26*

404

Krüekmann, Materielle Urteilswirkung.

Verwalter sie verwerten dürfen, gehört sie zu seinem Vermögen, ist unter den Aktiven aufzuführen, muß als Grundlage von Steuern dienen usw. Dies sind m. E. solche Selbstverständ- lichkeiten, daß eine Theorie, die dem entgegensteht, ohne weiteres die Vermutung der Unrichtigkeit gegen sich hat. Köhler hat mit Recht ausgeführt45): „Der Prozeß, der eine rechtskräftige Entscheidung schafft, kann nicht so gedacht werden, als ob diese Entscheidung bloß öffentliche Verhält- nisse erzeugte, die dem Privatrecht entgegenstünden, so daß also, wenn mir zu Unrecht eine Forderung zuerkannt wurde, ich bürgerlichrechtlich forderungslos wäre und bloß pro- zessualisch mich gegen den anderen Teil so benehmen könnte, wie wenn ich eine Forderung hätte. Wie sollte denn ein solches prozessualisches Verhältnis in den bürgerlichen Verkehr eintreten? Kann eine auf solche Weise entstandene Forderung übertragen, auf gerechnet, befriedigt werden? Ist hier ein Schuldner-, ist ein Gläubigerverzug möglich? In allen diesen Beziehungen kann nur das bürgerliche Recht gelten, und es muß daher der Satz seine Anwendung finden, daß in einem solchen Falle durch das rechtskräftige Urteil eine bürgerlichrechtliche Forderung entsteht, mit anderen Worten, daß das öffentliche Recht in das bürgerliche einwirkt und es nach seinem Sinne gestaltet. Daß dies auch im dinglichen Rechte der Fall ist, unterliegt keinem Zweifel; es entsteht ein neues dingliches Recht, es erlischt ein solches, es entsteht mindestens ein unter den Parteien wirkender dinglicher Anspruch.“ Köhlers die Parteien vom positiven Rechte festgelegt“. Etwas viel auf einmal, was uns da nicht etwa bloß Heim, sondern die folgerichtig durchgeführte prozessaale Theorie zumutet, noch dazu unter dem offenen Zugeständnisse des Widerstreites zur Logik. Wenn Heim einmal dem Richter die Weiter- beurteilung der nicht bestehenden Forderung nach Zivilrecht zumutet, warum nicht auch der Gegenpartei und überhaupt jedem, den es angeht. Dann wären wir ja einig, „als bestehend betrachten“, das ist das Ent- scheidende, nur daß es natürlicher und logischer ist, die doch sehr wesent- lich an dem Rechtsverhältnisse beteiligte Gegenpartei und die durch die „Reflexwirkung“ oder dergl. betroffenen Dritten an diesem als „bestehend betrachten“, sei es auch mit Zwang, teilnehmen zu lassen, damit die Rechtsverhältnisse zwischen den Beteiligten möglichst unmittelbar in Ordnung kommen, nicht erst auf dem gezwungenen Umweg über den Richter. **) GrünhutZ. 33, 563; ähnlich Kohler-Dernburg 6 577.

Krückmann, Materielle Urteilswirkung.

405

Gründe lassen sich noch verstärken, auch wenn man dieser letzten Folgerung nicht zustimmt. Es ist doch sicher eine eigenartige Vorstellung, daß der Streit um Privatrecht keiner- lei privatrechtliche Wirkungen haben soll. Das Privatrecht wird vom Richter geprüft; denn der Prozeß ist doch minde- stens auch ein Prüfungsverfahren, und dieses ist vom Staate als allein zuständiges Prüfungsverfahren eingeführt. Der Staat bescheinigt der Partei im Urteile, daß sie Recht habe, und diese Bescheinigung soll zivilrechtlich ohne Bedeutung sein, nur öffentlichrechtlich von Wichtigkeit werden. Daß diese Vorstellung mindestens merkwürdig anmutet, wenn man nur an Schuldschein, Quittung usw. denkt, ist doch nicht zu leugnen, und darüber wird schon gar nicht gestritten werden können, daß es eine Gewalttätigkeit bedeutet, wenn man der Partei, die die staatliche Bescheinigung, d. h. die Urteilsausfertigung, im Rechtsverkehre gebrauchen will, zuruft: diese Urkunde gibt nur über öffentlichrechtliche Verhältnisse Aufschluß. Wenn also der siegreiche Kläger die zu Unrecht festgestellte Forderung verschenken will, könnte er sich ja über die Form- vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs, aber auch über die Steuervorschriften des Reichs hinwegsetzen, indem er unter Berufung auf Stein-Hellwig behauptet, er habe gar nichts verschenkt, denn er habe keine Forderung zu verschenken gehabt, er verschenke bloß den Befehl an den Richter eines künftigen Prozesses, dem Urteile nicht zu widersprechen. Das sei kein Schenkgegenstand und stehe mindestens nicht im Reichsgesetz über die Steuer von Schenkungen. Man sehe sich zum Vergleich einen gewöhnlichen Schuldschein, eine Quittung, ein schriftliches Schuldversprechen an. Alle diese Schriftstücke haben mehr privatrechtliche Bedeutung und Wir- kung als die Urteilsausfertigung. Zum mindesten die dem siegreichen Leistungskläger gegebene Urteilsausfertigung ist doch sicher eine Bescheinigung über sein Recht, sie soll ihrem rechtlichen Wesen nach es jedenfalls auch sein, ist sogar eine Bescheinigung mit besonders gesteigerten Wirkungen. Da geht es denn gegen den gesunden Menschenverstand, wenn der Gläubiger sie nicht als solche verwerten könnte, und zwar auch dann, wenn er zu Unrecht gesiegt hat. Gerade in diesem Falle müssen die gesteigerten privatrecht-

406 Krückmann, Materielle [Jrteilswirkung. liehen Wirkungen der richterlichen Bescheinigung in Funktion treten. Dies ist auch leicht zu ersehen, wenn man nur an folgenden Fall denkt. Der zu Unrecht siegreiche Kläger nimmt auf Grund des Feststellungsurteils die Leistung von dem Schuldner entgegen. Dieser ficht die Leistung wegen Irrtums an, er sei nichts schuldig. Dann müßte er an sich anfechten können, aber er würde damit nicht gehört, wenn es zum Prozesse käme. Welch ungesunde Vorstellung. Es läßt sich ein Fall nachweisen, daß der durch Urteil Legitimierte die Leistung zu ungunsten des wahren Berechtigten mit schuldtilgender Wirkung, entgegennehmen kann, und daß diese Legitimation nur aus dem Urteil entspringt46). Der Schuldner wird von einem Nichtgläubiger verklagt, ein zweiter Nichtgläubiger tritt als Prätendent auf, der Schuldner hinterlegt, es wird nach § 75 ZPO. verfahren und einer der beiden Nichtgläubiger siegt. Der Schuldner wird, wenn die entsprechenden Voraussetzungen vorliegen, gegenüber dem wahren Gläubiger nach § 372 BGB. frei. Durch § 372 BGB. und durch das entlassende Urteil, obgleich es im Verhältnisse zu zwei nichtberechtigten Prätendenten ergangen ist, verliert der wahre Gläubiger jede Möglichkeit, gegen den Schuldner, und gegen die Hinterlegungsstelle nach Auszahlung der Summe an den Sieger vorzugehen, und wird auf einen Anspruch gegen den Sieger im Prozesse beschränkt. Also verdrängen die Nicht- berechtigten den wahren Gläubiger aus seiner Gläubiger- stellung zwar nicht gegenüber dem Schuldner, sondern in be- zug auf den Anspruch auf Herausgabe des Hinterlegten. Trotz- dem nehmen sie ihm nicht das Forderungsrecht selber oder das, was an dessen Stelle getreten ist, sie erhalten höchstens eine Legitimation zu ungunsten des wahren Gläubigers, und diese Legitimation beruht ausschließlich auf dem Urteile, nicht etwa auf einem Anerkenntnisse des Schuldners, wie *•) Der Fall liegt allerdings etwas versteckt, so daß er, abgesehen von einer mißverständlichen Auslegung des § 75 ZPO. durch Wach, vgl. Hellwig, Rechtskraft 33 f., bisher, soviel ich sehe, überhaupt nicht ver- wertet worden ist. Er ist zu scheiden von den anderen Fällen, in denen die Legitimation zur Empfangnahme zu ungunsten des wahren Berechtigten schon außerprozessual gegeben ist, z. B. in § 407, und wo das Urteil diese außerprozessuale Legitimation feststellt.

Krückmann, Materielle Urteilswirkung. 407 Stein47) meint. Es wird nun niemand sagen wollen, daß an dem Wesen der Urteilswirkung etwas geändert würde, auch wenn etwa ausdrücklich bestimmt würde, daß ein Urteil im Prozesse des Nichtberechtigten gegen den Schuldner den Sieger unter allen Umständen zu ungunsten des wahren Be- rechtigten züm Empfange der Leistung legitimiere. Jedenfalls wäre eine solche ausdrückliche Bestimmung und ist die aus §75 ZPO. gezogene Folgerung nur ein Beweis für die Legiti- mationswirkung des Urteils im Sinne des § 783 BGB („ist er- mächtigt .die Leistung im eigenen Namen zu erheben“). Damit hätte das Urteil als solches, nicht ein vor dem Urteile liegender Tatbestand, materiellrechtliche Legitimationswirkung und zwar genau die Wirkung, die jedem Urteile zukommt, die aber auch zugleich das äußerste an materiellrechtlicher Wirkung darstellt. Wäre z. B. zweifelsfrei bestimmt, daß der Nichterbe, der sich auf Grund eines obsiegenden Urteils von einem Nachlaßschuldner leisten läßt, rechtswirksam zu un- gunsten des wahren Erben die Leistung entgegennehmen könnte, so wäre damit eine dem § 783 BGB. genau ent- sprechende Ermächtigung auf Grund nur des Urteils ge- schaffen48). Der wahre Erbe würde sein Recht nicht durch das Urteil verlieren, sondern durch die Leistung auf Grund des Urteils. Dies würde aber keinen Bruch mit der materiellen Urteilswirkung bedeuten, allerdings mit den beiden sich be- kämpfenden Theorien unverträglich sein. Ein Vertreter der prozessualen Theorie, Heim, erklärt es für möglich, daß das (unrichtige) Urteil zum Inhalte der Vereinbarung zwischen

*7) Stein Bern. IV. 1 zu § 75. Stein zieht aus dem vermeintlichen Anerkenntnis auch noch die unrichtige Folgerung, daß der Prätendenten- streit kein iudicium duplex sei, m. E. haben seine Gegner, vgl. Anm. 29 aaO., Recht. Das Anerkenntnis des Schuldners kann dem wahren Gläu- biger gar nicht präjudiziereu. Gerade Stein, der die Nichtwirkung des Urteils für und gegen Dritte so sehr betont, durfte in Ansehung der schuldnerischen ,.Anerkenntnis“erklärung auch nicht von ferne einen gegenteiligen Gedanken anfkommen lassen. 48) Vgl. z. B. Dellwig, Rechtskraft 23, Weismann, Lehrbuch 1 245. Ich halte die Meinung, die dem Sieger im Erbprätendentenstreite Legitimation zur Empfangnahme der Leistung gibt, für richtig, aber es muß die Besitznahme des Nachlasses noch hinzukommen. Ohne sie reicht das Urteil allerdings nicht aus, den nötigen Rechtsbesitz herzustellen. -

408 Krückmann, Materielle Urteilswirkung. den Parteien gemacht werden könnte49). Heim denkt an den Fall, daß der Bürge sich in Hinblick auf die durch Urteil festgestellte Schuld verbürgt habe. Hierauf hat Pagenstecher schon erwidert und ihm eine goldene Brücke gebaut50); wie Pagenstecher selber hervorhebt, ist sie denn auch künstlich genug ausgefallen. In der Tat läßt sich Heims Lehre, so selbstverständlich sie klingt, wenn man die Urteils- wirkung prozessual faßt, nicht halten. Die Gründe liegen nach dem vorhin Ausgeführten auf der Hand. Nicht besser steht es um Heims Behandlung des Falles, daß der im Prozeß unterliegende Schuldner für die Prozeßschuld eine Forderung gegen einen Drittschuldner verpfändet. Pagen- stecher hat Heim und die prozessuale Theorie schlagend widerlegt51). 5. Daß eine solche materiellrechtliche Auffassung dem Gesetze mindestens nicht zuwider ist, ergibt sich aus § 218 BGB62), demzufolge ein rechtskräftig festgestellter Anspruch in 30 Jahren verjährt. Heim, der dem § 218 keine Beweiskraft zumessen will, geht über den Fall eines unrichtigen Urteils ganz hinweg. Ist also kein außerprozessualer Anspruch vor- handen, so muß sich doch § 218 unbedingt und ausschließlich auf die Urteilswirkung beziehen, und hieran ändert auch der Widerspruch Hellwigs und Hüttners nichts. Diese Urteils- wirkung erweist sich aber nach der Auffassung des Bürger- lichen Gesetzbuchs als zivilrechtlich. Möglicherweise könnte diese Auffassung des Bürgerlichen Gesetzbuchs fatsch sein, zunächst aber ist sie zweifellos die Auffassung des bürger- lichen Rechtes, und hieran kann unter keinen Umständen ge- rührt werden. Ganz ohne Bedeutung für unsere Frage ist der Einwand Kuttners53), daß § 218 Abs. 2 es ja bei der kürzeren Ver- jährung in gewissen Fällen belasse. Wird dadurch die Tatsache aus der Welt geschafft, daß das Bürgerliche Gesetzbuch die Ver- jährung der materiellrechtlichen Urteilswirkung einer beson- **) Heim 118. 8#) RheinZ. 6 526. 6i) aaO. 527. 52) Vgl. hierzu Heim 162 mit Nachweisen. *3) Die privatrechtlichen Nebenwirkungen 116.

Krückmann, Materielle Urteilswirkung.

409

deren Regelung für fähig und bedürftig erachtet hat ? Es ist denn doch wirklich etwas leicht genommen, wenn aus der bloßen inhaltlichen Übereinstimmung der Regel für den Urteils- anspruch mit der Regel für den außerprozessualen Anspruch gefolgert wird, daß ein selbständiger materiellrechtlicher Urteilsanspruch nicht bestehe. Mehr Wert hat die Folgerung, daß auch die Ansprüche aus vollstreckbarer Urkunde und vollstreckbarem Vergleiche, § 218 Abs. 1, ja aus einem Vorbehaltsurteile, § 219, die besondere Verjährung von 30 Jahren aufweisen. Aber der Hinweis hierauf schlägt nur für den durch, der das Urteil ganz isoliert betrachtet. Man frage sich doch, welche Wirkung die vollstreckbare Urkunde hat. Geht ihre Wirkung nicht ganz parallel mit der Urteilswirkung, insofern sie dem Be- rechtigten eine ihm bis dahin fehlende Sicherheit, Ausübungs- möglichkeit u. dgl. m. verschafft? In allem Wesentlichen, worauf es für uns hier ankommt, stimmen vollstreckbare Urkunde und rechtskräftiges Urteil auf das genaueste überein, und dies bestätigt sich besonders an dem Falle, daß die Urkunde über einen gar nicht bestehenden Anspruch aufgesetzt ist. Hierfür lassen sich alle die Fragen wieder erheben, die schon für das Urteil aufgeworfen worden sind: Einheitlichkeit und Gleich- heit der Wirkung ohne Rücksicht auf Richtigkeit oder Un- richtigkeit. Also Unabhängigkeit und Selbständigkeit der Wirkung, die der richterlichen Feststellung gleicht wie ein Ei dem anderen, nur daß die Feststellung von den Parteien ausgeht. Kuttner hätte folgern müssen, daß Urteil und vollstreckbare Urkunde juristisch in wesentlichsten Dingen übereinstimmen, und hätte, statt gewaltsam einen Trennungs- strich zwischen Urteil und vollstreckbarer Urkunde zu ziehen, das Gemeinsame der beiden Erscheinungen analysieren sollen. Die vollstreckbare Urkunde gibt genau so gut und genau so wenig wie das rechtskräftige Urteil einen „Anspruch“84). 6*) Man beachte, daß hier materielle Urteilswirkung und bloße Unbestreitbarkeit geschieden werden, letztere zwar meistens, aber nicht immer notwendig ist, um die materiellen Urteilswirkungen hervortreten zu lassen. Die vollstreckbare Urkunde hat im wesentlichen die materiellen Wirkungen des rechtkräftigen Urteils, ohne wie dieses unbestreitbar zu sein, vgl. auch Stein, Grundfragen der Zwangsvollstreckung 10ff.

410 Rrückmann, Materielle Urteilswirkung. Mit dem vollstreckbaren Vergleich und dem Vorbehalts- urteil ist es nicht anders. Nur stellt das Vorbehaltsurteil noch weniger etwas Endgültiges dar, aber es gibt ebenfalls Ausübungsmöglichkeiten, die der Partei bis dahin fehlten, §§ 302 Abs. 3, 540 Abs. 3, 599 Abs. 3 ZPO. Abgesehen von dem Vorbehalte hat es alle wesentlichen Wirkungen eines Urteils, soweit solche Wirkungen für unsere Untersuchung in Betracht kommen. Urteil, Vorbehaltsurteil, vollstreck- barer Vergleich unterscheiden sich in keinem irgendwie wesentlichen Punkte von einander: Feststellungswirkung, Aus- übungsmöglichkeit, Unabhängigkeit, Selbständigkeit, alles ist da, ebenso aber auch die materiellrechtliche Wirkung. Die „Forderungen“ aus Urteil, Vorbehaltsurteil, vollstreckbarer Urkunde, vollstreckbarem Vergleiche können abgetreten, ver- schenkt, verpfändet, erlassen werden, ihr Dasein ist von den konkurrierenden Gläubigern im Konkurs und außerhalb des Konkurses anzuerkennen, nicht mehr, nicht anders, nicht weniger wie jede außerprozessuale Forderung; sie bilden steuer- lich ein zweifelsfreies Vermögensaktivum, wie nur irgend eine sonst außerprozessual begründete Forderung. Immerhin ist der prozessualen Theorie zuzugeben, daß sie einer Forderung nur ähnlich sehen. Kuttner will hier mit den Nebenwirkungen helfen, 117, indem das Leistungsverweigerungsrecht des Schuld- ners (kraft Verjährung) umgeändert werde. Er erkennt dafür materiellrechtliche Wirkungen an. An sich richtig, denn es handelt sich tatsächlich um das Gegenrecht des Schuldners, aber doch genügt diese Erklärung nicht, wenn der Gläubiger bis dahin überhaupt keinen Anspruch hatte. Dann kommt auch noch keinerlei Verweigerungsrecht des Schuldners in Frage, folglich kann es nicht geändert werden, folglich muß eine ganz neue, bisher nicht dagewesene Rechtsbeziehung mit be- sonderer Verjährungsfrist in das Leben treten, die neue Ver- jährungsfrist kann doch nicht selbständig, wie Kuttner unterstellt, sondern nur im Anschluß an den neuen „Anspruch“ entstehen. Dieser Anspruch muß aber notwendig aus dem (unrichtigen) Urteil entspringen. Folglich kommt Kuttner geradenwegs zu einer materiellrechtlichen Wirkung, denn eine zivilrechtliche Verjährung gegenüber einer rein prozessualen Unbestreitbarkeit gibt es nicht. Dieser Fehler Kuttners

Krückmann, Materielle Urteilswirkang.

411

ist in der Tat nicht ganz leicht zu verstehen, aber ihm ist augenscheinlich der Gedanke an die Gegenprobe gar nicht gekommen. Aus seiner Verkennung der Rechtsfrage heraus zieht Kuttner noch weiter ganz eigenartige und höchst doktrinäre Folgerungen: der Bürge ist an die Rechtskraft des zwischen Schuldner und Gläubiger ergangenen Urteils nicht gebunden (richtig), wohl aber daran, daß die Verjährung durch § 218 verlängert worden ist (unhaltbar). Dies wird sogar noch auf die Fälle der §§ 1137, 1211 BGB. ausgedehnt. Derartiges widerlegt sich selbst. 6. Zu gleichem Ergebnisse führt die Erwägung eines anderen Falles. Pagenstecher hat schon in seiner früheren Schrift56) auf die Wirkung des Urteils gegenüber konkurrierenden oder nachpfändenden Gläubigern hingewiesen. Hat auf Grund eines Urteils aus dem Jahre 1913 ein Gläubiger pfänden lassen oder freiwillige Zahlung erhalten, obgleich er keinerlei ausserprozessuales Recht hatte, so müßte nach der prozessualen Theorie ein nachfolgender Gläubiger dem Vormanne das Ge- pfändete wieder abnehmen können. Pagenstecher will eine Bereicherungsklage geben. Gegen diese Behauptung in dieser Form hat sich mit Recht Heim erklärt, da eine Bereicherung auf Kosten der späteren Gläubiger nicht vorliege56). Dennoch ist an der Behauptung Pagenstechers etwas Richtiges. Nur unter der Anerkennung einer materiellrechtlichen Wirkung des rechtskräftigen Urteils gibt es Frieden unter den ver- schiedenen Gläubigern desselben Schuldners. Da nach der prozessualen Lehre das Urteil Dritten weder schaden noch nützen soll und es materiellrechtlich ohne Bedeutung ist, er- gibt sich notwendig die von Pagenstecher gezogene Fol- gerung, daß die anderen Gläubiger die rechtskräftige Fest- stellung zwischen Schuldner und angeblichem Gläubiger außer acht lassen können. Folglich können sie den Vormann so behandeln, als wäre er kein Gläubiger ihres Schuldners. Zu diesem Bereicherungsanspruche des Schuldners muß aber die

®6) Rechtskraft 82 ff. «•) Heim 168f.

412

Krückmann, Materielle Urteilswirkung.

prozessuale Theorie unvermeidlich hinführen; denn nach ihr bleibt die Vollstreckung oder die freiwillige Befriedigung nach wie vor ungerechtfertigt. Nur kann der Schuldner dies nicht geltend machen. Dann müssen aber die von der Rechts- kraft des Urteils nicht betroffenen Dritten es geltend machen können. Also wäre der Vorpfänder an sich ungerechtfertigt bereichert, der Schuldner könnte ihn nur nicht so behandeln, aber auch nicht verhindern, daß Dritte ihn so behandelten. Dann fordert die Folgerichtigkeit, daß diese auch die Folge- rung ziehen können entweder in Form einer unmittelbaren Bereicherungsklage oder in Form der Pfändung einer als dem Schuldner zustehend gedachten Bereicherungsklage. Das zweite wäre das Folgerichtige, aber schon allein diese Folgerung beweist, daß der Ausgangspunkt nicht richtig sein kann. Selbst wenn die Vertreter der prozessualen Theorie derartiges abweisen, werden sie doch nicht leugnen können, daß dies alles in der geraden Richtung ihrer Gedankengänge liegt und uns unter allen Umständen in gedankliche Schwierigkeiten bringt. Auch die Rechtsnachfolge hilft hier nicht heraus. Die Nachmänner werden durch die Pfändung nur Rechtsnachfolger im Bereicherungsanspruche, dieser aber besteht zu Recht. Rechtsnachfolger in bezug auf die von dem Vormann erstrittene Schuld des Schuldners werden sie nicht, behaupten sie doch von ihrem Standpunkt aus mit Recht, daß eine solche Schuld gar nicht bestehe, von Rechtsnachfolge also schon gar keine Rede sein könne. Man ziehe zum Vergleiche die Fälle des § 325 ZPO. heran. Hier wollen die Rechtsnachfolger mindestens unter der Rechtsbedingung, daß das Rechtsverhältnis bestehe, in dieses eintreten, die Nachmänner, die gegen den Vorpfänder Vorgehen, wollen überhaupt nicht „nachfolgend beruht doch ihr ganzes Vorgehen darauf, daß sie mit der prozessualen Theorie ein der Rechtsnachfolge fähiges Rechtsverhältnis zwischen Vormann und Schuldner ableugnen. Ich wüßte darum nicht, wie man diesen Folgerungen aus der prozessualen Lehre ausweichen will. Man stelle sich die Sache auch so vor, daß nur Fest- stellungsurteile vorliegen, und daß später kommende Gläubiger diese zu ungunsten des Schuldners lautenden Urteile vorfinden, daraufhin wegen Gefahr der Überschuldung diese Feststellungen

Krückmann, Materielle Urteils Wirkung.

413

anfechten möchten, obgleich kein eigentlicher Anfechtungs- grund vorliegt. Selbstverständlich gelangen sie nicht dazu, ich wüßte aber nicht, wie man dies mit der prozessualen Lehre rechtfertigen wollte. Nach der prozessualen Theorie kann jeder Gläubiger jedes zugunsten eines anderen ergangene Urteil als „unrichtig“ angreifen. 7. Ko hier87) verwendet noch einige besonders zutreffende Beispiele, die ihm zum Teil mit Pagenstecher gemeinsam sind: Der Eigentümer verliert den Prozeß um das Eigen- tum und stiehlt mit Hilfe von anderen Personen dem sieg- reichen Gegner die Sache. Die Gehilfen wären danach zu verurteilen, aber keineswegs der Stehler selber. Oder der Standesbeamte verweigert die Mitwirkung zur Eheschließung, weil der eine Teil trotz eines Nichtigkeitsurteils noch Ehe- gatte sei, denn das Urteil habe ja keine materielle Wirkung. Oder es kommt zum Streite über die auf dem Grundstücke ruhenden Steuerlasten, und es soll dabei das Urteil ganz außer Betracht bleiben. Im internationalen Privatrechte würden die Folgen des Urteils nur im Inlande gelten, so daß der für den Nichteigentümer Erklärte je nachdem, ob er im Inlande oder im Auslande den Gegner bestiehlt, ganz ver- schieden zu behandeln ist. Aber auch Köhler kann seine Meinung nicht bis ins letzte durchführen. In seinem Lehrbuch, 1 § 76 II, erkennt er an, daß die relative Urteilswirkung mit der Anerkennung eines dinglichen Rechtes zumal dann in Widerspruch gerät wenn weder Kläger noch Beklagter wahrer Eigentümer ist. Er glaubt dies damit unschädlich machen zu können, daß er diese Verwicklungen „echt prozessualisch“ nennt, d. h. also nicht mehr privatrechtlich. Das ist natürlich ein Wider- spruch, sie sind selbstverständlich wie alle anderen Wir- kungen des Urteils privatrechtlich, beweisen aber, daß die materiellrechtliche Lehre in dem Sinne von Köhler und Pagenstecher sich nicht durchführen läßt. 67) Enzyklopädie 3 343k., Dernburg-Kohler 6 576 Festschrift für Franz Klein 5f.; Pagenstecher BheinZ. 6 540ff. Kuttners Einwände hiergegen, Urteils Wirkungen außerhalb des Zivilprozesses 231 f., beweisen natürlich gegen die JEtechtsbesitztheorie nicht. Auch Köhler gegenüber sind sie ein Kreisschluß.

414

Krückmann, Materielle Urteilswirkung.

Darum muß die sowohl konstitutive wie mate- riellrechtliche Wirkung der richterlichen Fest- stellung anders genommen werden, als sich die strei- tenden Parteien vorstellen58). (Fortsetzung folgt.) *8) Heim, 110f., 128, 129 berichtet über den hin- und hergehendea Sprachgebrauch der Literatur, die die deklaratorische und die kon- stitutive Wirkung des Urteils keineswegs einheitlich verwende. In der Tat ist schon die Bindung nur des künftigen Richters als konstitutive Wirkung anzusprechen und Heim — ein Anhänger der prozessualen Rechtskraftwirkung — erkennt denn auch richtig an, daß in diesem Sinne jedes feststellende Urteil konstitutiv ist.

Gerichtliche Entscheidungen
Kostenlast bei unbegründetem Anspruche (Herr Professor Dr. Reichel in Zürich)

Gerichtliche Entscheidungen. — Zu § 93 ZPO.

415

B. Gerichtliche Entscheidungen.

21. Kostenlast bei Anerkenntnis eines unbegründeten Anspruchs. Zu § 93 ZPO. Urteil des Landgerichts zu Leipzig vom 8. April 1915. Mitgeteilt von Herrn Professor Dr. Hans Reichel in Zürich. Der Kläger klagte auf Zahlung. Der Beklagte erkannte den Anspruch an, jedoch unter Verwahrung gegen die Kostenpflicht, da die Klage- forderung noch nicht fällig sei. Der Amtsrichter erließ Anerkenntnis- urteil und legte, dem Beklagten beipflichtend, die Kosten gemäß § 93 ZPO. dem Kläger auf. Die Berufung wurde als zwar zulässig (§ 59 Abs. 2 ZPO.), aber unbegründet zurückgewiesen mit folgender Begründung: „War (wie zuvor näher dargelegt) die Klage unbegründet und hätte sie auf entsprechenden Antrag des Beklagten abgewiesen werden müssen, so kann der Beklagte keine Veranlassung zur Klageerhebung gegeben haben. Freilich meint eine verbreitete Ansicht, im Falle des Anerkenntnisses sei kein Raum mehr für die Prüfung der Frage, ob die Klage begründet gewesen sei; der Beklagte unterliege auf Grund seines Anerkenntnisses, und könne sich somit vor der aus § 91 ZPO. zu ziehenden Folgerung nur dann retten, wenn er auch zur Erhebung der als begründet zu unterstellenden Klage keinen Anlaß gegeben habe Dem kann sich die Berufungskammer nicht anschließen. Der Beklagte unterliegt auf Grund seines Anerkenntnisses nur insoweit, als das Anerkenntnis reicht; es gibt keine Vorschrift, die ihn hinderte, von dem Anerkenntnisse die Kosten auszunehmen. Tut er letzteres, so ist wie bei jeder anderen Erledigung der Hauptsache zu prüfen, welche Partei unterlegen sein würde, wenn in der Hauptsache zu entscheiden gewesen wäre, und die Kosten treffen diejenige Partei, welche in der Hauptsache hätte unterliegen müssen. Die Berufung des aner- kennenden Beklagten auf § 93 ZPO. enthält also auch das Verlangen, die Begründung der Klage zu prüfen, da zu einer unbegründeten Klage der Beklagte nicht „Veranlassung gegeben“ haben kann. Ebenso Reichel, ArchZivPrax. 104 96: ,Zur Anstrengung einer an sich unbegründeten Klage gibt der Beklagte niemals und unter keinen Umständen Anlaß. Erkennt also der Beklagte einen unbegründeten Anspruch sofort an und verwahrt er sich nur gegen seine Kostenpflicht, so treffen gemäß § 93 ZPO. die Streitkosten den Kläger*.“

Keine Wirkung des Armenrechts für den Hauptprozeß nach einstweiliger Verfügung (wie zu 6)

416

Gerichtliche Entscheidungen. — Zu § 114 ZPO.

22. Keine Wirkung des Armenrecht» für den Hauptprozeß für da» Terfahren auf Erlaß einer einstweiligen Verfügung. Zu § 114 ZPO. Beschluß des Oberlandesgerichts zu Oassei vom 4. März 1916. Mitgeteilt von Herrn Amtsrichter Dr. Martin in Cassel. „Allerdings wird in einigen Kommentaren (z. B. von Stein und Eörster-Kann) ohne weitere Begründung, lediglich unter Hinweis auf die Entscheidung in KGB1. 16 17, der Standpunkt vertreten, daß die Bewilligung des Armenrechts für den Hauptprozeß sich auch auf die Verfahren betreffend Arrest und einstweilige Verfügung beziehe. Dieser Ansicht ist nicht beizupflichten. Darüber, daß über den Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Ver- fügung in besonderem Verfahren zu entscheiden ist, daß dies Verfahren nicht einen Teil des Verfahrens über die Hauptsache bildet, herrscht in Wissenschaft und Praxis kein Streit. Diese Selbständigkeit ergibt sich nicht nur aus den Vorschriften der Zivilprozeßordnung über die einstweilige Verfügung. Sie folgt auch daraus, daß das Verfahren betreffend einstweilige Verfügung in dem Gerichtskostengesetze wie in der Gebührenordnung für Rechtsanwälte hinsichtlich der Gebühren als ein selbständiges, neben dem Hauptprozesse hergehendes Verfahren behandelt wird. Diese Auf- fassung findet auch eine Bestätigung in der Regelung, die das Verfahren auf einstweilige Verfügung in der Geschäftsordnung für die Gerichts- schreibereien der Landgerichte gefunden hat; nach § 21 Abs. 39 sind mit den auf den Erlaß einer einstweiligen Verfügung bezüglichen Schriften stets besondere Blattsammlungen anzulegen, die im Register (Formular Kr 4 c 8p. 4 c) unter besonderer Kummer einzutragen sind. Daß die Bewilligung des Armenrechts für die Hauptsache das Ver- fahren betreffend einstweilige Verfügung mitumfaßt, ist in der Zivil- prozeßordnung nicht ausgesprochen. Es folgt aber auch nicht aus der Regelung, die die Zivilprozeßordnung dem Armenrechte gegeben hat. Im Gegenteil konnte der Umstand, daß im § 119 Abs. 1 die Bewilligung des Armenrechts ausdrücklich auf die Zwangsvollstreckung erstreckt wird, die ebenfalls unstreitig ein besonderes Verfahren bildet, dahin verwertet werclen, daß die Zivilprozeßordnung von der Ausdehnung des zur Haupt- sache bewilligten Armenrechts auf andere besondere, neben der Hauptsache hergehende Verfahren hat absehen wollen. Die Bezugnahme des Klägers auf § 82 ZPO. führt zu keiner ihm günstigen Auffassung. Unzweifelhaft ersetzt die Beiordnung eines Anwalts im Armenrechte nicht die Vollmacht der armen Partei. Die dem An- wälte von dieser erteilte Vollmacht umfaßt kraft Gesetzes und unaus- achließbar auch das Verfahren betreffend einstweilige Verfügung (§ 82). Allein damit ist nur die Befugnis des Anwalts zur Vertretung seiner Partei umgrenzt, nicht aber der Umfang seiner Pflicht bestimmt, für sie unentgeltlich tätig zu werden. Kur hierauf erstreckt sich aber die Bewilligung des Armenrechts, durch die dem Anwalt auferlegt wird, vor-

Widerspruch gegen den Teilungsplan. Ausklagung eines anhängigen Rechtsstreits. Der Nachlaßverwalter im Rechtsstreite gegen Erben. Wirkung eines Urteils gegen die unrichtige Partei (Herr LR. Meyer in Dresden)

Gerichtliche Entscheidungen. — Zu §§ 239ff., 268,878ff. ZPO. 417

läufig ohne Entgelt, ohne Erhebung von Gebühren die Hechte der armen Partei im Rechtsstreite wahrzunehmen (§ 115 Nr. 3 ZPO.). Ausschlaggebend für die hier vertretene Ansicht ist aber der Ge- sichtspunkt, daß das Gericht bei der Beschlußfassung über das Armen- rechtsgesuch einer Partei regelmäßig nicht imstande ist, zu prüfen, ob die Partei etwa im Laufe des Verfahrens Anträge auf Erlaß einstweiliger Verfügungen stellen könnte, und ob diese Anträge nicht aussichtslos oder mutwillig sein würden. Von dem hier mißbilligten Standpunkt aus würde die arme Partei in der Lage sein, ohne Vorprüfung des Gerichts ein mit besonderen Gebühren für die Anwälte wie für die Staatskasse verbundenes selbständiges Verfahren anhängig zu machen, ohne daß eine Erhebung dieser Gebühren zulässig wäre. Dieser unerwünschten Folge ließe sich auch nicht durch die an sich zulässige nachträgliche Entziehung des Armenrechts für das Verfahren betreffend einstweilige Verfügung begegnen. Denn diese Beschränkung des Armenrechts würde fast immer erst erfolgen können, nachdem der Antrag auf Erlaß der einstweiligen Verfügung bereits gestellt wäre. In diesem Zeitpunkte würde aber ein Teil der Gebühren bereits entstanden sein (§ 46 GKG., § 28 RAGO.). Wie für jeden Rechtsstreit und jedes Rechtsmittel muß demnach auch für den Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Verfügung die Partei, die das Armenrecht für sich in Anspruch nimmt, dem Gerichte die vor- herige Prüfung ermöglichen, ob das beabsichtigte Verfahren nicht ohne Aussicht auf Erfolg oder mutwillig ist.“

23. Widersprach gegen den Teilungsplan. Seine Ausklagung durch Fortführung eines anhängigen Rechtsstreits über das Recht unter Änderung des Antrags. Eintritt des Nachlaßverwalters in den Rechtsstreit gegen Erben. Wirkung eines Urteils gegen die un- richtige Partei. Zu §§ 239ff.,* 268, 878ff. ZPO. Beschluß des Landgerichts zu Dresden vom 21. November 1914. Mitgeteilt von Herrn Landrichter Meyer in Dresden. Wegen einer Hypothek war gegen die Erben des bisherigen Eigen- tümers Klage erhoben worden. Inzwischen kam es zur Zwangsversteige- rung und nach dieser zur Teilung des Erlöses, gleichzeitig aber zur Ein- leitung einer Nachlaßverwaltung. Im Teilungstermine wurden die an- gemeldeten Prozeßkosten bestritten. Der entsprechende Teil des Erlöses wurde als Vollstreckungsüberschuß den Eigentümern zugeteilt. Ihren Widerspruch dagegen verfolgten die Gläubiger durch Fortführung des Rechtsstreits gegen die Erben selbst weiter. Diese wurden in die Kosten verurteilt, weil das Prozeßgericht sie trotz der Nachlaßverwaltnng weiter für die rechten Beklagten ansah. ln diesem Urteile sah der Ver- steigerungsrichter einen Erfolg des Widerspruchs i. 8. von § 880 ZPO. und versagte deshalb dem Nachlaß Verwalter die verlangte Auszahlung des Prlösteils an ihn. Dessen Beschwerde hatte Erfolg. Zeitschrift für deutschen Zivilprozeß. 4*. 27

418 Gerichtliche Entscheidungen. — Zu §§ 239ff., 268, 878fl. ZPO. Gründe. „Der Beschwerdeführer streitet mit dem Versteigerungsgerichte darum, ob der Widerspruch der Inhaber der letzten Hypothek gegen die Zuteilung des Restes des Erlöses an die Grundstückseigentümer als Über- schuß in Ansehung von 228,20 Jü. gemäß §§ 878, 879 ZPO. rechtshängig geworden oder gar zur Durchführung gekommen ist. Beansprucht wird der Betrag auf die Kosten der Einklagung der Hypothek als Gegenstand eines Anspruchs nach § 1118 BGB. Die Klage war mit dem Anträge nach § 1147 BGB. schon vor der Verteilung des Erlöses gegen die vier Geschwister R. als Erben der noch im Grundbuch eingetragenen verstorbenen Witwe Z. erhoben. Mit Recht bekämpft der Beschwerdeführer die Ansicht des Ver- steigerungsrichters, daß das neuerdings gegen die Erben erwirkte Urteil die Grundlage einer anderweiten Verteilung gemäß § 882 ZPO. bilde, weil es auch gegen den nach der Klageerhebung bestellten Nachlaß- verwalter wirksam sei. Richtig ist daran nur, daß es in dieser Richtung wirksam sein müßte, um jene Bedeutung haben zu können. Denn nach § 1984 BGB. ist der Erbe von der Anordnung der Nachlaßverwaltung an nicht mehr der gesetzliche Gegner eines gegen den Nachlaß gerichteten Anspruchs für dessen gerichtliche Feststellung. Aber daraus folgt gerade, daß eine ihm gegenüber noch getroffene Feststellung ohne Wirkung gegen- über dem Nachlaß und dem allein über ihn verfügenden Verwalter ist. Der Versteigerungsrichter glaubt ersichtlich, § 325 ZPO. auf diesen an- wenden zu können, sieht ihn also als Rechtsnachfolger des Erben an. Etwas der Rechtsnachfolge Ähnliches findet aber bei ihm nur insoweit statt, als er fertige Rechtsbeziehungen des Erben vorfindet, an denen seine Verfügungsmacht, indem sie die des letzteren verdrängt, nichts mehr ändern kann. Ein noch nicht abgeschlossener Tatbestand aber, wie ein eingeleiteter Rechtsstreit, kann nur in Verbindung mit dem jetzt allein noch gegebenen Tatbestandsstücke seiner Verfügungsmacht zu einem recht- lichen Ergebnisse für den Nachlaß führen. Nicht anders wie in dem umgekehrten Falle, daß das Aufhören der Verwaltung und damit seiner Verfügurgsmacht die der Erben als allein wirkend wieder eintreten läßt (vgl. Scheye, Nachlaß Verwaltung § 6 I a. E. 51 und Hellwig, Anspruch 247 § 34 bei Anm. 12 und 13). Ein Recht auf den Erlös haben also die widersprechenden Hypothekengläubiger keinesfalls erstritten. Deshalb ist es aber noch nicht unmöglich, daß ihr Widerspruch den Anforderungen des § 878 ZPO. entsprechend rechtshängig ist, auch wenn er nicht gegen den Nachlaßverwalter, sondern gegen die Erben erhoben war, weil die Verwaltung erst später eingetreten ist. Nach § 241 Abs. 2 ZPO. geht das Prozeß Verhältnis ohne weiteres auf den Nachlaß Verwalter über, gleichviel, ob das Verfahren nach dieser Vorschrift unterbrochen wird oder dies im Falle des § 246 nicht geschieht. Er ist nun an Stelle des Erben die Partei, genau so, wie der Erbe nach § 239 an Stelle des Toten Partei geworden ist. Seine Parteistellung wird durch ein Urteil gegen eine derzeitige Nichtpartei, wie es von da ab der Erbe ist, nicht

Gerichtliche Entscheidungen. — Zu §§ 939ff., 368, 278ff. ZPO. 419

erledigt. Denn der Inhalt des Urteils ist nicht eine Erklärung, daß der .Rechtsstreit zu Ende sei, sondern lediglich die Feststellung der Rechts- beziehungen der Parteien, die es benennt. Ob es den Rechtsstreit beendet, hängt also gerade davon ab, ob es die in diesem gestellte Frage auch wirklich zur Erledigung bringt. Tut es das nicht, so ist dazu ein zweites Urteil nötig und durchaus möglich. Ist ja doch auch eine Spaltung des Rechtsstreits nach Teilen des Streitgegenstandes möglich, wie z. B. gerade hinsichtlich der Kosten im Falle des § 11 Abs. 2 KO. Die erörterte Unwirksamkeit des vorliegenden Urteils gegenüber dem Nachlaß- verwalter steht also der Wirkung der Rechtshängigkeit nach § 878 ZPO. nicht entgegen. Der unrichtige und folglich im Rechtssinn unterbliebene Betrieb des Rechtsstreits gibt der Gegenpartei nach dem Gesetze kein Recht, ihn als nicht vorhanden zu behandeln; auch eine Zeitgrenze für den Betrieb nach Art des § 701 ZPO. gibt es nicht. Es fragt sich also nur, ob der Widerspruch gemäß § 878 ZPO. rechtshängig geworden ist. Das ist nicht schon dann der Fall, wenn der mit ihm verfolgte Anspruch rechtshängig ist, sondern es muß das Begehren auf ein Urteil des in § 880 ZPO. geformelten Inhalts bei Gericht ange- bracht sein. Das kann naturgemäß erst nach dem Teilungstermine ge- schehen; deshalb ist die Ausführung des ersten Richters, daß die Frist- setzung des § 878 auch eine frühere Klageerhebung zulasse, unmöglich, ganz abgesehen davon, daß sein äußerer Grund, die Frist sei nur für ihren Nachweis gesetzt, sie nicht trüge. Aber die „Klageerhebung’* kann selbstverständlich auch in anhängigem Rechtsstreit erfolgen, wenn das sonst möglich ist. Und das ist nach § 268 Ziff. 3 ZPO. der Fall. § 878 nötigt den Hypothekengläubiger, der bereits gegen denjenigen, dem er bei der Verteilung als Widersprechender gegenübertritt, Klage aus der Hypothek mit dem damals sachgemäßen Antrag erhoben hatte, nicht, diese Klage fallen zu lassen und dafür eine neue zu erheben in dem Sinne, daß ein neuer Rechtsstreit nötig würde. Die Fristsetzung des § 878 findet sinngemäß dahin Anwendung, daß der neue Antrag fristgemäß (nach § 281 ZPO.) gestellt werden muß. Genügt diese Änderung des Klageantrags, so ist sie aber auch unerläßlich. Das bloße Fort- bestehenlassen des gegenstandslos gewordenen Antrags, auf Grund dessen zu einem Austrage des Streites im Wege der §§ 880—882 nicht zu gelangen ist, kann nicht genügen. Die Änderung ist auch abgesehen vom Partei- wechsel schon durch den Gang der Versteigerung notwendig geworden* Hinzu tritt dann noch diejenige Änderung, die durch diesen Wechsel er- forderlich wird. Zwar ist insoweit nicht eine inhaltliche Änderung in Frage, wie sie übrigens auch die Folge eines Parteiwechsels sein kann (vgl. z. B. RG. 77 145). Aber auch die Stellung des Antrags gegenüber der neu eintretenden Partei an sich ist ein besonderer Akt, der für das anzustrebende Urteil wesentlich ist. Diese Änderungen herbeizuführen, ist Sache derjenigen Partei, der am Weiterbetriebe des Rechtsstreits gelegen sein muß. Sie muß auch, um Schaden zu vermeiden, etwaige Schwierigkeiten überwinden, die der Änderung entgegenstehen. Die Be- rufung auf solche ersetzen die Rechtshängigkeit des geänderten Anspruchs 27*

Wahrung einer prozessualen Frist durch Einreichung eines Schriftsatzes außerhalb der Gerichtsräume (wie zu 5)

420 Gerichtliche Entscheidungen. — Zu § 340 ZPO. nicht. Dies gilt auch z. B. von einer Unkenntnis der tatsächlichen Lage. Kann doch auch die Feststellung, wer Erbe einer Partei geworden ist, dem mit dem Erbgange nicht bekannten Gegner Schwierigkeiten bereiten. Im vorliegenden Falle scheinen übrigens Hindernisse der rechtzeitigen Stellung der erforderlichen Anträge kaum Vorgelegen zu haben. Zum Teil ist die Änderung ja auch gelungen. Bestehen bleibt aber der Mangel, daß dem einen der bekannten Erben gegenüber noch der Klageantrag nach § 1147 BGB. aufrecht erhalten ist, und vor allem der, daß der Nachlaß Verwalter nicht an Stelle der Erben zugezogen worden ist. Es begründet auch keinen Unterschied, daß es sich nicht um das Hypothekenrecht im übrigen, sondern um die Rechtsstreitkosten handelt. Gerade ihretwegen ist die Änderung der Zuteilung zugunsten der Gegner von der Beibringung eines Titels nach § 880 ZPO. abhängig gemacht worden. Auch insoweit konnte über den Nachlaß nur noch der Nachlaß- verwalter verfügen und mußte der Ausspruch auf Zuerkennung des Rechtes auf den streitigen Erlösteil lauten. Der Verwalter war notwendig Gegen- partei geworden. Eine Möglichkeit, auch nur durch Entschliessung (vgl. § 10 Abs. 8 KO.) von seiner Seite, statt seiner die Erben wieder in die Parteistellung einzuschieben, besteht nicht. Die Widersprechenden haben also die Frist nicht gewahrt. Folglich bleibt es bei der Zuteilung des Teilungsplans, und es ist diese nun durch Auszahlung an den Beschwerdeführer auszuführen. Die Widersprechenden sind jetzt auf den — wieder nach § 268 Ziffer 8 ZPO. in den Rechtstreit einzuschiebenden — Bereicherungsanspruch nach § 872 ZPO. gegen ihn angewiesen, der aber nicht ohne weiteres alle von ihnen gegenüber den Erben aufgewandten Kosten zum Gegenstände hat. Der hiernach begründeten Beschwerde ist durch Erlaß der Aus- zahlungsanordnung abzuhelfen. Gegner des Rechtsmittels sind die Wider- sprechenden, wenn sie auch ihrerseits noch keinen Antrag auf Änderung des Planes gestellt haben. Denn wenn sie nach Versäumung der Frist ihren Widerspruch nicht selbst fallen ließen, so stellten sie sich damit fortgesetzt dem nunmehr einwandfrei feststehenden Ansprüche des Be- schwerdeführers auf den streitigen Erlösteil entgegen. Ihnen sind also die Kosten des Rechtsmittels aufzuerlegen.“

24. Wahrung einer prozessualen Frist durch Einreichung eines Schriftsatzes bei dem Gerichtsvorsitzenden außerhalb der Gerichtsräume. Zu § 340 ZPO. Urteil des Oberlandesgerichts zu Hamburg vom 23. Juni 1915. Mitgeteilt und besprochen von Herrn Oberlandesgerichtsrat Dr. Nöldeke in Hamburg. Gegen ein am 14. April 1915 zugestelltes Versäumnisurteil hat der Kläger in der Weise Einspruch eingelegt, daß er am 28. April 1916 Abends 7 Uhr dem Vorsitzenden des IV. Zivilsenats in seiner Privat- wohnung einen die Einlegung des Einspruchs erklärenden Schriftsatz mit

Gerichtliche Entscheidungen. — Zu § 340 ZPO. 421 dem Antrag, unter Aufhebung des Urteils die Berufung der Beklagten kostenpflichtig zu verwerfen, überreicht hat. Das Gericht hat diesen Einspruch als verspätet verworfen. Gründe. „Nach § 341 ZPO. hat das Gericht vom Amts wegen zu prüfen, ob der Einspruch an sich statthaft und ob er in der gesetztlichen Form und Frist eingelegt ist, und den Einspruch als unzulässig zu verwerfen, wenn es an einem dieser Erfordernisse fehlt. Statthaft ist der Einspruch gegen das beim Ausbleiden des Klägers im Verhandlungstermine vom 6. März 1915 erlassene, am 17. März 1915 verkündete Versäumnisurteil, und es entspricht auch die Einspruchsschrift ihrer Form und ihrem Inhalte nach den Erfordernissen des § 340 ZPO.; es kann aber nicht angenommen werden, daß die Einspruchsschrift innerhalb der mit dem 28. April 1916 ablaufenden Frist bei dem Gericht eingereicht worden ist. Sie ist allerdings vor Ablauf der Frist dem Vorsitzenden der Gerichtsabteilung, bei welcher der Rechtsstreit anhängig ist, überreicht und von dem- selben entgegengenommen, damit aber noch nicht dem Gericht als solchem eingereicht; denn es gehört nicht zu den amtlichen Funk- tionen des Vorsitzenden, Schriftsätze, welche Ladungen in einem Rechtsstreit enthalten oder zur Einlegung von Rechtsmitteln oder eines Einspruchs bestimmt sind, von einer Partei oder ihrem Prozeßbevoll- raächtigten entgegenzunehmen. Diese Funktionen beginnen erst mit der von dem Vorsitzenden vorzunehmenden Terminsbestimmung, nachdem der betreffende Schriftsatz dem Gerichtsschreiber eingereicht worden ist (§ 216 ZPO.). Nur durch die rechtzeitige Einreichung bei dem Gerichtsschreiber oder der für ihn vom Gerichte bestimmten Stelle für die Annahme von Ein- gängen, die an das Gericht gerichtet sind, kann eine Frist gewahrt werden. Es ist hiernach der Einspruch gemäß § 341 Satz 2 ZPO. als unzulässig zu verwerfen.“ — Gegen diese Entscheidung lassen sich erhebliche Bedenken geltend machen. Allerdings hat das Reichsgericht aus zutreffenden Gründen dahin entschieden, daß die Einhaltung einer Frist nicht gewahrt wird durch Überweisung des Schriftsatzes an einen unzuständigen Bureau- beamten außerhalb der Amtsräume (SeuffA. 60 Nr. 158). Aber man wird den Vorsitzenden nicht auch als einen zur Empfangnahme des Schriftsatzes unzuständigen Beamten bezeichnen können. Denn ihm soll in letzter Linie der Schriftsatz vorgelegt werden. Die logische Konse- quenz aus dem obigen Urteile wird sein, daß, wenn der GerichtsVorsitzender z. B. der Amtsrichter, außerhalb der Bureaustunden der Gerichtsschreiberei auf dem Gericht arbeitet, er nicht berechtigt ist, Schriftsätze der Parteien mit Wirkung der Fristwahrung entgegenzunehmen. Diese Konse- quenz dürfte aber wohl kaum gezogen werden können. Man wird deshalb sagen müssen, daß ein Schriftsatz, der in die Hand des Vorsitzenden des Gerichts gelangt, sich in der Verfügung des Gerichts befindet und deshalb, wenn in diesem Zeitpunkt eine Frist noch nicht ganz abgelaufen ist, rechtzeitig eingereicht ist. Allerdings ist der Vorsitzende des Gerichts

Kostenpflicht bei Versäumnisverfahren (Herr GJR. OLGR. Schwarz in Cöln)
Anteil an gemeinschaftlichen Ansprüchen (Mieten). Zulässigkeit von Hilfsvollstreckungen in den Berichtigungsanspruch (wie zu 23)

422 Gerichtliche Entscheidungen. — Zu §§ 344,766,771,847,867,859 ZPO.

nicht verpflichtet, außerhalb seiner Amtsräume Schriftsätze entgegenzu- nehmen. Nimmt er aber einen Schriftsatz trotzdem an, dann muß dieser als dem Gericht eingereicht gelten. 25. Kostenpflicht bei Versäuinnisverfahren. Zu § 344 ZPO. Beschluß des Oberlandesgerichts zu Cöln vom 5. September 1915. Mitgeteilt von Herrn Geheimen .Justizrat Oberlandesgerichtsrat Schwarz in Cöln. „Die Kosten des Versäumnis Verfahrens sind der Beklagten mit Recht auferlegt worden. Gemäß § 344 ZPO. hat die nicht erschienene Partei unter allen Umständen die Kosten des Versäumnisverfahrens zu tragen, gleichgültig, ob der geltend gemachte Anspruch materiell begründet ist oder nicht. Nur dann fallen die Kosten des Versäumnisverfahrens der nicht erschienenen Partei nicht zur Last, wenn das Versäumnisurteil un- gesetzlich ergangen ist. Ein Versäumnisurteil ergeht aber nur dann ungesetzlich, wenn die im Gesetz enthaltenen zwingenden formellen Be- stimmungen, die die Voraussetzungen für den Erlaß eines Versäumnis- urteils bilden, und die namentlich in § 335 ZPO. niedergelegt sind, ver- letzt werden. Eine derartige Verletzung liegt nicht vor, ist auch nicht einmal behauptet worden. Jedenfalls kann eine Verletzung der formellenx) Gesetzesvorschriften nicht darin erblickt werden, daß die Be- klagte mit der Klägerin Aufhebung bezw. Vertagung des Termins, in dem das Versäumnisurteil ergeht, vereinbart hatte. Auf jeden Fall stellt die bloße Vereinbarung der Parteien über Aufhebung bezw. Vertagung eines Termins solange kein Hindernis für den Erlaß eines Versäumnis- urteils dar, als diese Vereinbarung dem anerkennenden Gerichte nicht bekannt gemacht worden ist. Ist die Vereinbarung getroffen, so hätte die Beklagte in dem Termine dafür sorgen müssen, daß ihr nachgekommen werde. Damit steht die Kostenpflicht der Beklagten fest“.

26. Vollstreckung in den Anteil an gemeinschaftlichen Ansprüchen, insbesondere Mieten. Zulässigkeit von Hilfsvollstreckungen in den Berichtignngsanspruch. Zu §§ 766, 771, 847, 857, 859 ZPO. Besphluß des Landgerichts zu Dresden vom 1. Juli 1915. Mitgeteilt und besprochen von Herrn Landrichter Meyer in Dresden. „Die Vollstreckung ist wegen einer Geldforderung erfolgt. Sie erstrebt Befriedigung aus den Mieten. Der Zugriff auf diese würde ver- sperrt sein, wenn sie dem Beschwerdeführer als Nießbraucher des Grund- Förster-Kann, Kommentar zur Zivilprozeßordnung zu § 344 erklärt es wohl nicht ohne Grund für die Verletzung einer formellen Vorschrift — Prozeßvorschrift —, wenn das Versäumnisurteil in einem Tennin erlassen wurde, dessen Aufhebung die Parteien gemäß § 227 Abs. 1 ZPO. vereinbart hatten.

Gerichtliche Entscheidungen. — Zu §§ 766, 771, 847, 857, 859 ZPO. 423

stücks gebührten. Der eingetragene Nießbrauch wird aber als nicht bestehend bezeichnet. Denn der mitbeschlagnahmte Löschungsanspruch ist zu verstehen nur als Anspruch des Eigentümers auf Berichtigung des Grundbuchs wegen Nichtbestehens des eingetragenen Rechtes, und zwar nicht als Anspruch gemäß § 822 GBO. an das Grundbuchamt auf die Löschung (vgl. z. B. SeuffA. 01 422, 07 83), sondern als Anspruch gemäß § 894 BGB. gegen den unrichtig Eingetragenen auf Bewilligung der Tilgung seines Rechtes aus dem Grundbuche. Um den Mietern gegenüber zum Ausweis über ihr vom Grundeigentümer abgeleitetes Recht zu gelangen, will die Vollstreckungssucherin die Grundbuchberichtigung selbst in die Hand nehmen (entsprechend § 14 GBO.), und dazu will sie mit Hilfe des Anspruchs des Schuldners die erforderliche Bewilligung des einge- tragenen Berechtigten erwirken. Die Erinnerung bekämpft das gesamte Verfahren als unstatthaft, insbesondere auch deshalb, weil das Grundstück und folgeweise auch die Mieten nicht dem Schuldner allein, sondern in Rechtsgemeinschaft mit einem Anderen, nämlich der Frau des Erinnernden, des eingetragenen Nießbrauchers, gehörten. 1. Ein beachtlicher Einwand gegen die Vollstreckung in die Mieten läßt sich mit diesem Tatbestände nicht begründen. Eine gemäß § 766 ZPO. festzustellende Unzuläßigkeit der Vollstreckung wird schon nicht schlüssig behauptet. Weder auf die Mitberechtigung seiner Frau noch auf seinen „noch bestehenden“ Nießbrauch kann sich der Erinnernde hier- für beziehen. In beiden Richtungen handelt es sich allein um den Wider- spruch gegen die Vollstreckung aus dem Rechte eines Dritten im Gegen- sätze zum Schuldner, den § 771 ZPO. auf den Weg der Klage von Seiten des betreffenden Berechtigten verweist, also von der Beachtung in Ver- fahren nach § 766 dort ausschließt. a) Das gilt zunächst von der Mitberechtigung (vgl. die Erläuterer zu § 771 und insbesondere SeuffA. 61 482). Übrigens ist Unzulässig- keit der Vollstreckung in den Gegenstand der Berechtigung schlechthin nur da gegeben, wo eine Vollstreckung in den Anteil des Schuldners in dieser Form nicht möglich ist. Sonst besteht nur teilweise Unzulässig- keit, ist also auch nur ein auf den Anteil des Dritten beschränkter Wider- spruch möglich. So bei den ohne weiteres geteilten Forderungen einer Gläubigermehrheit (§§ 420, 741, 742 BGB.). Neuerdings hat man gerade den Fall der Mietansprüche von Miteigentümern des Mietgrundstücks anders behandeln, Unzulässigkeit der Vollstreckung in etwas anderes als den Auseinandersetzungsanspruch des Schuldners gegen seinen Miteigentümer behaupten wollen (SeuffA. 66 12, 69 225 mit Anführungen). Indes handelt es sich auch da nur um die Geltendmachung durch Klage nach § 771 ZPO. Und überdies sind die Fälle zu unterscheiden. Wo die Mitberechtigung aus einer Gesamthandvereinigung, insbesondere einer Gesellschaft des Bürgerlichen Gesetzbuchs sich ergibt, sind es die beson- deren Verfügungsbeschränkungen nach Art des § 719, die eine Voll- streckung in etwas anderes als den Gesamthänderanteil verhindern. Dort sind aber auch gesetzlich besondere Vollstreckungsmöglichkeiten hinsicht- lich des Anteils gegeben (vgl. § 859 ZPO). Bei der bloßen Rechts-

424 Gerichtliche Entscheidungen. — Zu §§ 766, 771, 747, 857, 859 ZPO. gemeinschaft liegt die Sache aber eben anders. Hier gibt es nur die Vollstreckung in den dem Anteil unterliegenden Gegenstand zu dem be- treffenden Teile. Auch aus den §§ 743ff. BGB. ist nichts für das Nicht- bestehen eines pfändbaren Teiles der einzelnen Mietforderung in Falle eines Miteigentums zu folgern. Dort wird nur das Schuldverhältnis der Miteigentümer geregelt, und nur für den Fall des Mangels einer Ver- einbarung zwischen ihnen. Damit hat die Zuständigkeit der Ansprüche an die Mieter nichts zu tun. Über sie entscheidet in erster Linie der Abschluß des Mietvertrags, der ja, auch einverständlich, durch einzelne Miteigentümer erfolgen kann, und im .Regelfälle des gemeinsamen Ab- schlusses wieder § 420 BGB. Die Schädlichkeit von Kahlpfändungen ohne Rücksicht auf die gegenseitigen Ansprüche aus dem Gemeinschafts- verhältnisse ist kein Grund gegen ihre Statthaftigkeit für Dritte; die Gemeinschaftsgenossen haben bei Vermögensverfall des einen von ihnen keinen Anspruch auf einen Vorzug vor anderen Gläubigern, außer im Konkurse (§ 51 KO.). Und ganz ohne Belang ist es, ob etwa die Gel- tendmachung des Anspruchs nur gemeinsam oder doch zu gemeinsamem Empfange (RG. 70 32; GruchotsBeitr. 57 1020) möglich ist; auch insoweit ist der Eintritt eines Anderen, auch zufolge Pfändung, möglich. Allent- halben kommt also nur die Beanstandung einer zuweitgreifenden Pfändung nach § 771 ZPO. in Frage. b) Ebenso kann der Streit um die Zuständigkeit der Mietansprüche, soweit er durch den Streit um das Bestehen eines Nießbrauchs Veranlaßt wird, nur im Wege des § 771 ausgetragen werden. Der Gläubiger des Eigentümers, der den Nießbrauch bestreitet, pfändet zulässigerweise gegen den Eigentümer; er braucht nicht zuvor gegen den Nießbrauchsansprecher vorzugehen, sondern kann dessen Widerspruch abwarten. Gilt das doch sogar, wenn er den Nießbrauch an sich anerkennt und nur durch An- fechtung der Bestellung wegen Gläubigerbenachteiligung bekämpft. Ob er sich dadurch Weiterungen aussetzt, daß er die Mieter im Zweifel über die Forderungsberechtigung läßt und dadurch zur Hinterlegung statt Zahlung veranlaßt, ist seine Sache. Die entsprechende Weiterung für sich muß der Nießbrauchsansprecher ebenso in Kauf nehmen, wenn er mit der Durchführung seines Widerspruchs nach § 771 zögert. 2. Die Zweifel hinsichtlich der Zulässigkeit der Vollstreckung in den Anspruch auf Löschung des Nießbrauchs zieht schon der erste Richter in Erwägung. Er kommt nur nicht auf den entscheidenden Gesichtspunkt zu. Der Berichtigungsanspruch ist niemals Verwertungsgegenstand (vgl. besonders Mayer, GruchotsBeitr. 66 302ff., 531 ff.) und insbesondere im vorliegenden Falle von der Vollstreckungssucherin nicht als solcher ins Auge gefaßt. Er kommt immer nur als Gegenstand einer Hilfsvoll- streckung in Betracht, die den Weg für eine Vollstreckung in ein ver- wertbares Recht insofern bahnt, als sie dem Gläubiger den Zugriff auf dieses erst möglich macht (vgl. ZZP. 36 245, 39 522, 527; RG. 74 83, 76 357; GruchotsBeitr. 54 944, 55 103). Voraussetzung seiner Beschlag- nahme ist also stets die Möglichkeit, einer Vollstreckung in ein verwert- bares Recht als Vorbedingung für ihre Durchführung zu dienen. Das ist

Gerichtliche Entscheidungen. — Zu §§ 766, 77], 847, 857, 859 ZPO. 425

der Fall bei der Vollstreckung in ungebuchte Rechte, bei der es sich um die Beseitigung des Hindernisses des § 40 GBO. für den Eintrag des Vollstreckungsakts handelt. Dergleichen ist aber in Fällen der vorlie- genden Art nicht in Frage. Wie ausgeführt, erfolgt die Vollstreckung in die Mieten ohne Rücksicht auf den Nießbrauchsanspruch. Der be- strittene Grundbucheintrag hindert sie in keiner Weise. Die erstrebte Löschung des Nießbrauchs fördert auch die Vollstreckung rechtlich nicht. Trotz ihrer können die drittschuldenden Mieter auf dem Standpunkte stehen bleiben, daß der Nießbrauch zu Recht bestehe (die Löschung also ihrerseits das Grundbuch unrichtig gemacht habe), und daß daher der Nießbraucher und nicht der Gläubiger des Eigentümers aus dessen Rechte die Mieten zu fordern habe. Danach ist die Vollstreckung in den Be- richtigungsanspruch im vorliegenden Falle ohne zulässigen Gegenstand. Diesen Mangel macht die Erinnerung seines „Drittschuldners“ mit Erfolg geltend.“ — Zu 1a. Diese Ausführungen richten sich besonders gegen die SeuffA. 69 226 vertretene neue Lehre, daß gegen einen Miteigentümer nicht sein Bruchanteil an den Mieten, sondern nur sein Auseinander- setzungsanspruch gegen den anderen Miteigentümer aus der Gemeinschaft gepfändet werden könne. In der Tat würde bei Versagung des Zugriffs auf die Mieten nur der Auseinandersetzungsanspruch als Vollstreckungs- gegenstand übrigbleiben. Denn für die Pfändung eines Gemeinschafts- anteils mit Wirkung gegen Dritte fehlt es, wie der Beschluß bemerkt, an einer gesetzlichen Grundlage. Im Falle des bloßen Miteigentums an einer einzelnen Sache stände also der Gläubiger des Gemeinschafts- genossen wesentlich ungünstiger als bei den Vermögensgemeinschaften zu gesamter Hand (§§ 859, 860 ZPO.). Augenscheinlich ist von vorn- herein umgekehrt eine günstigere Stellung zu erwarten. Die Beschränkung des Zugriffs auf den Anspruch an den Miteigentümer würde auch in einer großen Anzahl von Fällen zu tatsächlicher Rechtlosigkeit führen, da sein Ergebnis von der Zahlungsfähigkeit des Miteigentümers abhinge. Und das angesichts eines unzweifelhaft vorhandenen dinglichen Rechtes des Schuld- ners am Grundstücke. Dieses darf doch über dem Schuldverhältnisse aus der Gemeinschaft nicht übersehen werden In der Tat ist das vor der neuen Lehre nie geschehen. Der aaO. angeführte Puchta z. B. spricht von dem Auseinandersetzungsergebnis ausdrücklich unter den praestationes personales; es kommt ihm nicht bei, das Ergebnis als Gegenstand des dinglichen Mietrechts zu bezeichnen. — Ebensowenig be- rechtigt ist die Anführung derjenigen Schriftsteller wie Staudinger, die die Befolgung des gemeinschaftlichen Mietanspruchs dem einzelnen Ver- mieter für seinen Bruchteil nicht gestatten wollen, zum Beweise der Be- hauptung, daß dieser Bruchteil nicht im Vollstreckungswege verwertbar sei; ein Schluß vom ersteren auf letzteres läßt sich schlechterdings nicht absehen. Zu 2. Der erste Richter hatte sich lebhaft gegen die Zulassung einer zwecklosen Pfändung des Berichtigungsanspruchs gewehrt. Trotz- dem hatte er diese Pfändung hier schließlich zugelassen. Das zeigt

Anordnungen auf Vollstreckungsgelder (wie zu 23)

426 Gerichtl. Entscheidungen. — Zu §§769, 771, 936, 766 ZPO.

wieder, wie notwendig die von Mayer aaO. bekämpfte Sonderung der Hilfsvollstreckungen ohne unmittelbaren Verwertungszweck von den ge- wöhnlichen Vollstreckungen in einen unmittelbar verwertbaren Gegenstand ist. Auch die früher aaO. in dieser Zeitschrift mitgeteilten Fälle er- geben m. E. die Unentbehrlichkeit dieses Begxüffs.

27. Einstweilige Anordnungen in bezug auf Vollstreckungsgelder. Zu §§ 769, 771, 936, 766 ZPO. Beschluß des Landesgerichts zu Dresden vom 28. April 1914. Mitgeteilt von Herrn Landrichter Meyer in Dresden. Der dritte Eigentümer gepfändeter Sachen hatte im letzten Augen- blicke Hage nach § 771 ZPO. erhoben und die Anordnung der Ein- stellung der Vollstreckung nach Abs. 3 daselbst erwirkt. Er konnte aber, als der Gerichtsvollzieher zur Versteigerung schritt, die Anordnung, die ihm noch nicht zugestellt war, nicht gemäß § 775 Ziff. 2 vorlegen. Der Gerichtsvollzieher lehnte unter diesen Umständen die Beachtung seines Widerspruchs ab und belehrte ihn, daß er nur durch Zahlung der Schuld die Versteigerung verhindern könne. In dieser Zwangslage leistete er Zahlung und beantragte dann beim Prozeßgericht eine Ab- änderung der Einstellungsanordnung dahin, daß der Gerichtsvollzieher zur Hinterlegung des gezahlten Betrags angewiesen werde. Sein Antrag hatte Erfolg. Die Beschwerde des Vollstreckungsgläubigers führte zur Aufhebung dieser Anordnung und Zurückweisung des Antrags. Inzwischen war einerseits die Hinterlegung erfolgt, andererseits die Zurücknahme der Widerspruchsklage, an deren Stelle eine neue auf Zuerkennung des Er- löses unter Feststellung der Berechtigung des früheren Widerspruchs er- hoben wurde. Aus den Gründen: „Es handelt sich um die Zahlung der zur Vollstreckung stehenden Schuld durch den angeblichen dritten Eigentümer der Pfänder, ohne eigene Verpflichtung dazu, zur Vermeidung der vermeintlich sonst nicht zu verhindernden Versteigerung. Es kann sich also auch bei der Hinter- legungsanordnung nur um den Schutz der etwaigen Ansprüche dieses Dritten hinsichtlich des gezahlten Geldbetrags gegenüber dem Vollstreckungsgläubiger handeln. Soweit aber solche Ansprüche in Frage kommen, ist keinesfalls zu deren einstweiligem Schutze die Anordnung der Hinterlegung des Betrags in der Weise möglich, wie sie das Amtsgericht sich vorstellt. Diesem hat ersichtlich eine einstweilige Anordnung in der Art des § 769 ZPO. vorgeschwebt. Ob diese im Falle des § 771, an den es wohl gedacht hat, überhaupt auf eine Hinterlegung gerichtet sein kann, ist bestritten. Beachtliche Gründe sprechen jedenfalls für den gewöhnlichen Fall des Widerspruchs des Dritten wegen eines Rechtes an den Pfändern dagegen (vgl. über die Frage RG. 80 397 — SeuflA. 49 114; altes SächsArch. 1897 229; OLGRspr. 16 295). Auftauchen kann die Frage aber überhaupt nur beim Versteigerungserlöse, sofern dieser als Ersatz des Pfandes betrachtet werden kann Die Zahlung des Dritten zur

Gerichtl. Entscheidungen. — Zu §§ 769, 771, 936, 766 ZPO. 427

Abwendung der Versteigerung schafft keinen dem ähnlichen Gegenstand der Vollstreckung. Sie erscheint vielmehr gerade als deren Beseitigung, sozusagen Ablösung, durch einen rein auf dem Boden des bürgerlichen Rechtsverkehrs stehenden Vorgang. Ein Widerspruch gegen die Voll- streckung im Sinne des § 771 kann nunmehr für den Dritten nicht mehr in Frage kommen. Folgeweise stehen ihm auch die besonderen pro- zessualen Schutzmittel für solche Fälle nicht zu Verfügung. Wie er, auch einstweilen, zu schützen ist, wenn er Ansprüche auf den Betrag seiner Zahlung hat, kann nur die Untersuchung der Art dieser Ansprüche ergeben (siehe unten). Die Anordnung des Amtsgerichts geht also jedenfalls so, wie sie gemeint ist, fehl, und zwar schon ihrem Inhalte nach, so daß auf die Begründung im übrigen nicht einzugehen ist. Die nach § 793 ZPO. gegen sie gegebene Beschwerde ist daher begründet. Sie ist auch nicht etwa durch den weiteren Verlauf der Sache gegen- standslos und deshalb unzulässig geworden. Zunächst hat so nicht die Durchführung der angeordneten Hinterlegung gewirkt, so daß nun nur bürgerliche Ansprüche auf die Masse auszutragen wären. Im allge- meinen ist davon auszugehen, daß die Durchführung von Entscheidungen ihre Anfechtbarkeit nicht beseitigt, daß vielmehr sich der Erfolg der Anfechtung, der an sich in der Aufhebung der Entscheidung besteht, um die Möglichkeit erweitert, auf Grund dieser Aufhebung die Durchführung rückgängig zu machen. Wo das Gesetz etwas anderes, eine zivilrechtlich geschützte Rechtsstellung aus der Durchführung will, sagt es das be- sonders1). So führt die Aufhebung der Hinterlegungsanordnung nach erfolgter Hinterlegung ohne weiteres auch zur Herausgabe des Hinter- legten und zur Herbeiführung des Zustandes vor der Hinterlegung, also hier zur Rücknahme der Hinterlegungsmasse durch den Gerichtsvoll- zieher zu weiterer Gebahrung mit der Vollstreckungseinnahme nach Maßgabe des Gesetzes. Ohne Einfluß auf die Statthaftigkeit der Beschwerde ist aber auch die inzwischen erfolgte Rücknahme der anhängig ge- wesenen Widerspruchsklage. Allerdings war sie der Anlaß für die einst- weilige Anordnung des Amtsgerichts. Und eine gesetzmäßige Anordnung nach § 771 Abs. 3 ZPO. erlischt mit der endgültigen Beendung des Rechtsstreits nach Abs. 1 dort als dem Eintritt ihrer auflösenden Be- dingung ohne weiteres, ebenso wie dies im Falle des § 769 geschieht. Die Besonderheit des § 770, daß die Anordnung nachmals durch Rich- terakt beseitigt werden kann (dahingestellt, welche Tragweite diese Vorschrift hat), kommt bei der Beendung des Rechtsstreits durch Klage- riicknahme nicht in Frage. Aber die Anordnung des ersten Richters ist eben nicht eine solche, die unter § 771 Abs. 3 ZPO. fällt, sondern eine 1) Auf solchen Erwägungen beruht ». B. ausgesprochenermaßen der Ausschluß der Beschwerde gegen vollzogene Verfügungen auf Ein- träge im Grundbuche (§ 71 GBO ). Bei der Hinterlegung ist weder die Entschließung der Hinterlegungsstelle noch die etwaige Anordnung der materiell für die Bache zuständigen Stelle für unanfechbar erklärt. Ein Rechtsstreit um die Hinterlegungsmasse setzt das Bestehen dieser Ver- fügungen voraus.

428 Gerichtl. Entscheidungen. — Zu §§ 769, 771, 936, 766 ZPO. der gesetzlichen Voraussetzung entbehrende einstweilige Hemmung de* Verfahrens des Gerichtsvollziehers zum Schutze eines andersartigen An- spruchs, wie die Klägerin ihn in der alsbald erhobenen neuen Klage zu formein wenigstens versucht. Gegenstandslos ist sie jedenfalls so lange nicht, als diese Klage noch nicht endgültig erledigt ist, die übrigens im Grunde nur den Versuch einer Berichtigung (§ 268 ZPO.) der früheren darstellt. Unzulässig wäre die Beschwerde nur dann, wenn man aus der Ungesetzlichkeit eines einstweiligen Eingriffs in das Vollstreckungsver- fahren entsprechend § 771 Abs. 3 etwa den Schluß ziehen müßte, daß die Entschließung des ersten Richters entsprechend der wirklichen Rechts- lage in eine nach dieser mögliche andersartige einstweilige Regelung umzudeuten wäre, die der Anfechtung mit Beschwerde nicht unterläge. Die Möglichkeit einer solchen Umdeutung ist auch im vorliegenden Falle nicht von vornherein abzuweisen. Selbstverständlich ist es dem zahlenden Dritten in derartigem Falle unbenommen, darzulegen, daß er nur infolge Willensmangels gezahlt habe, mag dieser auf Irrtum oder auf Zwang zurückgehen. Dann kann ihm, von einem Anspruch aus uner- laubter Handlung abgesehen, ein Anspruch gegen den Vollstreckungs- gläubiger auf Herausgabe des auf diese Weise ohne Rechtsgrund Erlangten nach § 812 BGB. zustehen. Als so erlangt könnte schon die Rechts- stellung in Betracht gezogen werden, die in dem Besitze der Zahlungs- mittel durch den von ihm beauftragten Gerichtsvollzieher bestand. Dann käme ein bürgerlicher Anspruch auf Überlassung dieser Position, also auf Beseitigung der Vollstreckungsvorteile zu gunsten des Dritten, in Frage, wie er ja auch in anderen Fällen für möglich erachtet ist (vgl. RG. 14 363, 84 424). Als einstweiliger Zustand, der dann durch eine einstweilige Verfügung gemäß § 936 ZPO. angeordnet werden könnte, käme dann also auch eine Beschlagnahme schon des Anspruchs des Gläubigers aus dem Auftrag an den Gerichtsvollzieher auf die Ablieferung des Geldes zugunsten des Dritten in Betracht, die wenigstens mittelbar zur Hinter- legung des Betrags durch den Gerichtsvollzieher zwischen den Streitenden führen könnte. Schon die abstrakte Möglichkeit einer einstweiligen Ver- fügung dieses Inhalts nötigt zur Erwägung, ob die Anordnung des ersten Richters als solche aufzufassen ist. Wäre sie es, so würde gegen sie nur der Widerspruch nach § 924 ZPO. möglich, die vorliegende Beschwerde also unzulässig sein. Dabei käme darauf nichts an, ob etwa die mate- riellen und prozessualen Voraussetzungen für den Erlaß der Verfügung zu verneinen wären. Das wäre eben nicht durch Beschwerde, sondern durch den Widerspruch zum Austrage zu bringen. Entscheidend ist — wie auch sonst bei der Frage nach dem zulässigen Angriffe — nur, welche Art der Anordnung nach dem erkennbaren Willen des ersten Richters gegeben ist. In vorliegenden Falle erscheint danach die Umdeutung in eine einstweilige Verfügung ausgeschlossen. Dabei ist kein Gewicht darauf zu legen, daß der erste Richter in eine Erwägung der Rechtslage, die zum Erlaß einer solchen geführt hätte, nach seiner Auffassung derselben (siehe oben) nicht wohl hat ein treten können. Maßgebend ist vielmehr die äußere Behänd-

Vollstreckungen wegen Zahlungen an Dritte (wie zu 23)

Gerichtliche Entscheidungen. — Zu § 803 ZPO. 429 iung. Die Anordnung beachtet den Antrag, es möge in Abänderung der vorausgegangenen, damals noch nicht zugestellten Einstellungsanordnung der Gerichtsvollzieher zur Hinterlegung angewiesen werden. Sie stellt sich als Bestandteil der richterlichen Behandlung des anhängigen Rechts- streits dar. Sie ist jedenfalls dem Antragsteller nicht zugestellt, wohl aber, wie es scheint, später dem Gegner. Bei solcher Sachbehandlung ist die Annahme eines Verfahrens nach §§ 921, 922 ZPO. ausgeschlossen. Sieht man auf die Form der Behandlung, so liegt eher der Gedanke daran nahe, daß eine einstweilige Entschließung in einem Verfahren nach H 766 ZPO. über das Verhalten des Gerichtsvollziehers gemäß Abs. 1 Satz 2 daselbst gemeint gewesen sei. Denn es fordert das Gesetz zwar in solchen Fällen ebenfalls eine Anordnung in den nämlichen Formen wie sie § 769 im Auge hat (vgl. § 732 Abs. 2); aber die tatsächliche Hand- habung ist erfahrungsmäßig hier schlaffer. Und für diese Deutung würde es sprechen, daß mit der einstweiligen Anordnung die Einleitung einer Erörterung des Verfahrens des Gerichtsvollziehers verbunden worden ist Aber eine Anordnung nach § 766 ZPO. setzte die Anhängigkeit einer Erinnerung gemäß dieser Vorschrift voraus. Und eine solche kann in dem erwähnten Antrag auf Abänderung der Einstellungsanordnung nicht gefunden werden. Der erste Richter ist auch zu einer endgültigen Ent- scheidung nach § 766 nicht gelangt, wie er von diesem Standpunkt aus sonst müßte. Es ist aber auch zu bezweifeln, daß ein möglicher Fall des § 766 gegeben ist. Wie bemerkt, ist die zur Vollstreckung stehende Schuld von einem Dritten an den Gerichtsvollzieher bezahlt. Damit erfolgte, gemäß § 754 ZPO., Zahlung an den Gläubiger. Eine weitere Entschließung des Gerichtsvollziehers wegen der Behandlung des ge- zahlten Betrags im Rahmen seiner Vollstreckungstätigkeit kam» nun nicht mehr in Frage. Der Fall liegt anders als der der erzwungenen Zahlung des Schuldners und die der §§ 815, 819. Hier kann die Zahlungswirkung nur aus zivilrechtlichen Gründen entfallen (siehe oben); von Verfahrens- mängeln läßt sich nicht reden. Der Streit läßt sich daher nur in einem Rechtsstreite zwischen dem Zahlenden und dem Gläubiger austragen, dessen möglicher Gegenstand oben erörtert wurde. Wieder ergibt sich also, daß als mögliche vorläufige Entschließung zur Vorbereitung der Entscheidung des Streites nur die einstweilige Verfügung in Frage kam. Wäre der Fall des § 766 gegeben gewesen, so wäre die einstweilige Anordnung auf die Beschwerde hinsichtlich ihrer Begründetheit zu prüfen gewesen.“

28. Vollstreckung wegen Zahlungen an Dritte bei zweifelhaftem Empfänger. Zu § 803 ZPO. Beschluß des Landgerichts zu Dresden vom 18. August 1915. Mitgeteilt von Herrn Landrichter Meyer in Dresden. Aus den Gründen: „Forderungen auf Geldzahlungen an Dritte sind unter entsprechender Anwendung der §§ 803 ff. ZPO. wie Geldforderungen im Sinne dieses

430

Gerichtliche Entscheidungen. — Zu § 808 ZPO.

Gesetzes, also durch Beschlagnahme und insbesondere neben der Erwirkung von Zwangshypothek auch durch Pfändung, und zwar wenn der Gläubiger als Vollstreckungsgegenstände die beweglichen Sachen des Schuldners wählt, durch den Gerichtsvollzieher zu vollstrecken. Auf die ausführliche Darlegung der Gründe hierfür durch H. Meyer und Keil, ZZP. 35 220 und 46 113 kann verwiesen werden. Die Besonderheit des Falles, daß Leistungsempfänger ein Anderer als der Gläubiger ist, betrifft, nicht den eigentlichen Vollstreckungsakt,, sondern nur die Ablieferung. Deren Gestaltung wird, wie im Ausgangsfalle des Zusammenfallens von Gläubiger und Leistungsempfänger, in den Prozeßgesetzen nur in den Grundzügen geregelt (vgl. §§ 815ff. ZPO., §§ 117ff. ZVG.). Soweit Verwicklungen auftreteu, sind sie unter entsprechender Anwendung des bürgerlichen Rechtes zu lösen. Auch dem Gerichtsvollzieher kann es nicht erspart werden, sich auf derartige Fragen einzulassen. So kann ihm beispiels- weise, wenn die Forderung auf Hinterlegung gerichtet ist (vgl. z. B. Fuchs, ZZP. 36 158; OLG. Breslau daselbst 39 518; Keil aaO. 116), als „Ablieferung“ deren Bewirkung und damit die Erledigung alles dessen obliegen, was zu diesem Zwecke erforderlich werden kann. Besondere Verwicklungen können auch dadurch entstehen, daß nachträglich Um- stände eintreten, die die Art der Leistung und folglich der Ablieferung beeinflussen. In dieser Hinsicht ist der Annahmeverzug des Leistungs- empfängers erörtert (Keil aaO. 196). Eine ähnliche Verwicklung tritt ein bei ungenügender Bestimmtheit oder Gewißheit des Lei- stungsempfängers, mag sie von vornherein vorhanden gewesen oder erst infolge weiterer Entwicklung der Lage (z. B. durch einen Erbgang) eingetreten sein. Möglicherweise kann die Unbestimmtheit soweit gehen, daß dadurch der Bestand des Schnldtitels in Frage gestellt wird, weil sich überhaupt aus ihm die vollstreckbare Forderung nicht feststellen läßt. Indeß wird zu diesem Ergebnisse nur mit großer Vorsicht zu gelangen sein. Für die Vollstreckung bleibt auch immer zu beachten, daß es für sie wesentlich auf genügende Bestimmtheit hinsichtlich des Vollstrek- kungsakts ankommt. Der Schuldner, der durch den Titel zu einer inhaltlich zweifelsfreien Leistung verpflichtet wird, wird sich im Zweifel dieser Leistung nicht deshalb entziehen können, weil die Empfangsbe- rechtigten nicht völlig unzweifelhaft festzustellen sind. Für ihn muß es in der Regel genügen, daß sein Gläubiger feststeht, und daß er diesem gegenüber frei wird, wenn er nur das Mögliche zur Bewirkung der ihm auferlegten Leistung tut. Vielfach wird daher schon durch Auslegung des Titels zu dem Ergebnisse zu gelangen sein, daß er, soweit die Un- bestimmtheit reicht, zu hinterlegen und dem Empfangsberechtigten den Austrag des Zweifels zu überlassen hat. Daneben greift dann aber auch die Vorschrift des § 372 Satz 2 BGB. ein. Kann sieh aus diesem Grunde der Schuldner der Leistung nicht entziehen, so liegt auch ein genügender Titel für die Vollstreckung wegen derselben vor, und nur die Ablieferung gestaltet sich je nach der Lage des Falles besonders, wobei der Gerichts- vollzieher allen Zweifeln durch Hinterlegung ausweichen darf, da für ihn die entschuldbare Ungewißheit in Ermangelung jeder Nachforschungs-

Geschäftsunternehmen als Vollstreckungsgegenstand (wie zu 23)

Gerichtliche Entscheidungen. — Zu § 857 ZPO. 431 pflicht stets gegeben ist. So brauchte auch iw vorliegenden Falle der Gerichtsvollzieher die verschiedenen Leistungsempiänger und das Maß ihrer Beteiligung an der Schuldsumme nicht zu erörtern. Andererseits konnte er sich deshalb aber auch der Vollstreckung nicht entziehen, die ihm aufgetragen war. Die gesetzlichen Voraussetzungen für sie waren gegeben. Damit war auch die Kostenerstattungspflicht des Schuldners gemäß § 788 Satz 1 ZPO. entstanden, und zwar mit dem Augenblick, in dem Vollstreckungskosten entstanden, also schon mit dem unter allen Um- ständen gebührenpflichtigen Auftrag an den Gerichtsvollzieher. Und daraus ergibt sich auch die Statthaftigkeit der Beitreibung dieser Kosten vom Schuldner durch den Gerichtsvollzieher ohne besonderen Titel gemäß Halbsatz 2 dort. Unter der gleichzeitigen Beitreibung ist auch die Bei- treibung der Kosten allein nach Erledigung des Hauptanspruchs durch freiwillige Leistung des Schuldners zu verstehen. Mindestens leidet der Gedanke des Gesetzes auch insoweit entsprechende Anwendung. Eine be- sondere Rechtshängigkeit der Vollstreckung, von welcher Kostenpflicht und Beitreibungsart abhängen, wie bei den Rechtsstreitskosten, gibt es nicht. Danach ist auf das Gesuch des Gläubigers nach § 766 ZPO. der Gerichtsvollzieher zur Übernahme des abgelehnten Auftrags anzuweisen. Gegner des Verfahrens ist der Gerichtsvollzieher. Daher fallen der von ihm verwalteten Staatskasse dessen Kosten nach § 91 ZPO. zur Last. Doch genießt diese schon nach § 47 Ziff. 14 GKG., unter den auch die Beschwerdeentscheidung fällt, Gebührenfreiheit.“

28. Geschäftsunternehmen als Vollstreckungsgegenstand. Zu § 857 ZPO. Urteil des Landgerichts zu Dresden vom 11. Juni 1915. Mitgeteilt von Herrn Landrichter Meyer in Dresden. Aus den Gründen: „Ausschlaggebend ist, ob das Geschäftsunternehmen als solches der Gegenstand einer Veräußerung oder Beseitigung im Sinne des § 288 StGB, sein kann. Dazu ist an erster Stelle der rechtliche Gehalt eines solchen Unter- nehmens festzustellen. Die Eigentumsrechte an Einrichtung, Waren und Kasse als selbständige Gegenstände von Verfügungen müssen dabei ebenso ausscheiden, wie die ausstehenden Forderungen. Auf der anderen Seite kann von dem Unternehmen als Vermögensbestandteil nur dann geredet werden, wenn es nicht ausschließlich in der Betätigung der Arbeitskraft des Inhabers besteht, also nur insoweit, als sein Nutzen auch auf dem Vorhandensein und der Ausnutzung vorhandener dauernder Zustände und Beziehungen beruht. Denn die Ausübung auch einer eingeleiteten Be- triebstätigkeit durch den Betriebsinhaber ist von dem Unternehmen als solchem zu unterscheiden und keinesfalls Befriedigungsmittel für seine Gläubiger (RG. 67 170, 68 62, 70 230; GruchotsBeitr. 57 1114). Aber

432

Gerichtliche Entscheidungen. — Zu § 857 ZPO.

gerade auch die Gläubiger wissen diesen Unterschied sehr wohl zu machen. Es ist eine nicht seltene Erscheinung, daß ein Geschäftsbetrieb, der notleidend geworden ist, dessen Sachwerte also von den zu deckenden Schulden überwogen werden, behufs Deckung der Unterbilanz von einem Gläubiger zur Führung für seine Rechnung sei es durch den bisherigen Inhaber oder durch einen Anderen als zu bezahlenden Angestellten durch Übereinkunft übernommen wird, weil der Ertrag des Unternehmens im Gegensätze zu dem Sachwerte wie zu der Arbeitskraft jene Deckung mit Sicherheit bietet. In der Tat liegt auch der Vermögenswert des einge- richteten Unternehmens als solchen auf der Hand, wo von einem solchen überhaupt die Rede sein kann, wie insbesondere beim Handelsbetriebe. Als einzelne Bestandteile dieses Wertes, die ihn aber nicht erschöpfen, lassen sich hervorheben der Ausschluß des Wettbewerbes noch nicht zur Niederlassung gelangter Berufsgenossen, der natürliche, durch die Lage der Niederlassung gegebene Kundenkreis, die erworbene Kundschaft, der Ruf der Firma, der Besitz des Geschäftslokals vermittelt durch Miet- verhältnis oder dergl., die Beziehungen zu den Lieferanten, erprobte Ge- schäftsgrundsätze, Betriebsgeheimnisse, Reklameeinrichtungen. Alles Dinge von dauernder, von der Person des Inhabers und seiner Betätigung los- gelöster Bedeutung und doch ohne Verdichtung zu Sachen oder Rechten, die in ihrer Zusammenfassung die Betrachtung des Unternehmens als eines Gegenstandes, z. B. auch eines Kauf- oder Pachtverhältnisses, er- möglichen (vgl. RG. 49 321, 68 57, 67 385, 70 224, 231, 72 440; Gruchots Beitr. 51 910, 54 139; Isay, Das Recht am Unternehmen, besprochen dort 55 135) x). Es wäre eine Lücke in der Rechtsordnung, die vor allem von dem natürlichen Rechtsgefühl als solche empfunden würde, wenn dieser Wert nicht auch zwangsweise für die Befriedigung der Gläubiger nutzbar gemacht und zu diesem Zwecke festgelegt werden könnte. Ge- fordert wird dies dann auch in der Rechtsanwendnng fortgesetzt. Zum Ausdrucke kommt diese Forderung allerdings hauptsächlich nur in der Anfechtung von Geschäftsübertragungen als solcher im Gegensätze zu den damit verbundenen Sachveräußerungen, die freilich meist entweder zu undurchführbaren Schuldtiteln führt oder der Abweisung verfällt, weil der Klageantrag nicht sachgemäß (Duldung der Vollstreckung ins Geschäft im Sinne des, zum Teil wechselnden, Bestandes von Einrichtung und Waren ohne Aufmachung einer Inventur für den Übertragungszeitpunkt) gefaßt ist. Aber das liegt daran, daß bei solchen notleidenden Unter- nehmungen ein derartiger Vollstreckungszwang erst dann Bedürfnis zu werden pflegt, wenn die Notlage auch schon zur Abschiebung verführt hat. Ausgangspunkt der Forderung bleibt auch insoweit immer die An- schauung von dem Werte des Unternehmens in der Hand schon des früheren Inhabers als Befriedigungsmittels für die Gläubiger. Ohne diese Voraussetzung wäre ja auch die Benachteiligung nicht gegeben, die zur Anfechtung erfordert wird. Bekanntlich wird dann auch die Unter-

x) Vgl. hierüber noch dieErläuterer zu den §§22, 25 HGB.; Binder, Rechtsstellung des Erben 1 32ff.; Sohm, ArchBürgR. 28 181 Anm. 6.

Gerichtliche Entscheidungen. — Zu § 857 ZPO.

433

nehmüng als besonderer Yollstreckungsgegenstand in § 841 der öster- reichischen Exekutionsordnung vom 27. Mai 1896 ausdrücklich anerkannt.2 3) Irrig wäre es aber, diese Anerkennung als die notwendige Bedingung für die rechtliche Möglichkeit einer Vollstreckung in das Unternehmen aufzu- fassen. Der § 341 regelt nur die nähere Ausgestaltung des Vollstreckung^ Verfahrens. Seine Zulässigkeit an sich ist unterstellt. Und zwar ist es der „Exekution auf andere Vermögensrechte“ eingeordnet, die den Gegen- stand der ganzen „vierten Abteilung“ bildet, zu der § 841 gehört. Diese entspricht der „Zwangsvollstreckung in andere Vermögensrechte“, die in § 857 der vorbildlich gewesenen deutschen Zivilprozeßordnung geregelt ist. Danach ist allerdings die .Konstruktion des eingerichteten Gewerbeunter- nehmens als eines erworbenen Rechtes im bürgerlichrechtlichen Sinne Vorbedingung für die Zulassung einer solchem Vollstreckung. Denn die deutsche Zivilprozeßordnung denkt überhaupt, von den sogenannten „körperlichen Sachen“ abgesehen, die Vermögenswerte nur in der Gestalt solcher Rechte als Vollstreckungsgegenstände und fordert daher auch als Einleitung jeder Vollstreckung die Beschlagnahme oder Pfändung des betreffenden Rechtes. Aber die deutsche Rechtsprechung hat neuerdings, der weit überwiegenden Meinung innerhalb des Reichsgerichts (vgl. RG. 22 96, 28 247/8, 51 374, 56 275, 58 29, 64 55, 76 46) folgend, den ein- gerichteten Gewerbebetrieb nicht bloß als quasinegatorisch geschütztes Rechtsgut (vgl. ebenda 60 7, 61 12, 369, 70 229), sondern als ein bürger- liches Recht gegen jedermann insbesondere, bezeichnenderweise, im Sinne von § 823 Abs. 1 BGB. (vgl. Staudinger Anm. II A 2 dazu) anerkannt. Soll von dieser Anerkennung eine Ausnahme gemacht werden (wie im Falle von GruchotsBeitr. 50 1194 für die Anwendung von § 75 PrALR.), so bedarf das besonderer Rechtfertigung. Für die Anwendung des § 857 ZPO. sind die Gründe einer solchen nicht ersichtlich. Danach ist die Vollstreckung in einen eingerichteten Gewerbebetrieb so zulässig, daß zunächst die Pfändung dieses Rechtes nach § 857 Abs. 2 und sodann weitere Maßregeln gemäß Abs. 3, 4 (verb. mit § 844) erwirkt werden. Gleicher Ansicht: Wolff, Uber einige Grundbegriffe des Handels- rechts (in Festgabe der Berliner Juristenfakultät für v. Gierke 2 115—159) 120—122, insbesondere Anm. 15; Kiefer, Gehaltsverfügungen (1913) 124; OLG. Dresden, LZ. 4 332/4*). Welche Folgerungen daraus für den Konkurs zu ziehen sind, gehört nicht hierher. Zu beachten ist besonders, daß der Gegenstand dieser Vollstreckung von jedem anderen einer solchen unterliegenden Rechte des Schuldners zu scheiden ist. Das schließt aber nicht aus, daß solche anderen Rechte jener Vollstreckung mittelbar dienstbar gemacht werden können, als Gegenstände nicht besonderer Verwertung, sondern einer Hilfsvollstreckung, die die Durchführung der Hauptvollstreckung ermög- 2) Vgl. dazu Pollak nach der Besprechung in dieser Z. 27 383. 3) Gegner: RG. 70 228; Hartmann-Meikel, Anfechtungsgesetz* auf 65 bei Anm. 3 ohne weitere Begründung als die Bezugnahme auf die vorstehende Entscheidung. Zeitschrift für deutschen Zivilprozeß. 4«. 28

Erneute Offenbarung (wie zu 23)

434

Gerichtliche Entscheidungen. — Za § 903 ZPO.

liehen soll (vgl. ZZP. 89 619 ff.). So können auch die Gebrauchsbefugnis und die mit einem Vertragsverhältuisse verbundene Handlungsmacht, wie das Wiederkaufsrecht, im Zusammenhänge mit dem Geschäftsbetriebe, dem sie dienen, zur Gläubigerbefriedigung benutzt werden, Dazu bedarf es dann einer weiteren Hilfspfändung, die unter Umständen, gemäß § 851 Abs. 2 ZPO., auch bei bürgerlichrechtlicher Unübertragbarkeit des zu pfändenden Hechtes möglich ist. Ist in diesem Sinne der Geschäftsbetrieb Vollstreckungsgegenstand, so ist, wie bürgerlichrechtlich die Anfechtung, so strafrechtlich die Ver- antwortung des Inhabers für eine Verschiebung zum Nachteile der Voll- streckung gegen ihn aus § 288 StGB, möglich.“

80. Erneute Offenbarung. Ihre Voraussetzung und deren Nachweis. Rechtsstellung der anderen Gläubiger. Zu § 903 ZPO. Beschluß des Landgerichts zu Dresden vom 24. Juni 1915. Mitgeteilt von Herrn Landrichter Meyer in Dresden Aus den Gründen. „Die Beschwerde meint, die weitere Offenbarung werde nach dem Zwecke des Gesetzes nicht durch die frühere Handlung als solche ausge- schlossen, sondern nur durch ihr fortdauerndes Ergebnis, daß ein genügendes „Offenliegen“ des Schuldnervermögens gegeben sei. Dem ist aber nicht beizutreten. Nach § 903 ZPO. beseitigt die Offenbarung des Schuldners gegen- über einem Gläubiger seine Pflicht auch gegenüber den übrigen Gläubigern. Sie ist insoweit zwar nicht Erfüllung, aber Aufhebungstatsache ähnlich der Leistung im Falle des § 428 BGB. Und die übrigen Gläubiger sind bei der Offenbarung zwar nicht Verfahrensbeteiligte, Partei im engeren Sinne, aber Sachbeteiligte, Partei im weiteren Sinne (vgl. die Erörterungen über die Anfechtbarkeit von Entscheidungen bei ihrer Abirrung auf den Unrichtigen, z. B. HG. 64 363, 72 97, 82 66; SeuffA. 68 201 und über die Beteiligung i. S. von §§ 16, 20 FGG. insbesondere Unger in ZZP. 84 261 ff., 3 > 107ff., 37 401 ff. mit SeuffA. C6 379). Als die entscheidende Tatsache, die das Recht der Gläubiger auf die Leistung des Schuldners beseitigt, stellt das Gesetz die erste Eidesleistung hin. Steht diese fest, so ist also der Gläubiger ausgeschlossen. Danach ist für solche Erwä- gungen, wie sie der Beschwerdeführer anstellt, kein Raum. Das Gesetz hat, durchgreifend, eine Regelung vorgenommen und damit auf Erreichung seines Zweckes in weitergehendem Umfange verzichtet. Freilich befreit den Schuldner nur die ordnungsmäßige Offenbarung. Darüber ist jetzt kaum noch Streit (vgl. z. B. SeuffA. 63 301 mit Anführungen). Danach ist in einem zweiten Verfahren auch eines anderen Gläubigers eine Bemängelung der früheren Offenbarung mit dem Erfolge möglich, daß jenes Verfahren doch zur Durch- führung gelangt, ebenso wie im Falle der Glaubhaftmachung neuen Erwerbes. Aber auch insoweit liegt die D arlegung dem betreibenden Gläubig er

Löschung im Schuldnerverzeichnisse (Herr Senatspräsident Dr. Ebert in Berlin)

Gerichtliche Entscheidungen. — Zu § 915 ZPO.

435

ob. Die richterliche Eidesabnahme muß die Vermutung mit sich bringen, daß ordnungsmäßig offenbart ist1). Denn es ist davon auszugehen, daß der Richter den Eid auf ein nicht formgenügendes Verzeichnis nicht abnehmen ■wird, und sachliches Verschweigen allein genügt nicht die, möglicherweise ja falsche, Offenbarung als solche zu beseitigen2). Der Gläubiger, der mangels ordnungsmäßiger Offenbarung die Wiederholung verlangt, hat also den Mangel seinerseits zu erweisen. Gelingt ihm das nicht, so bleibt er ausgeschlossen. Das Mißlingen geht auf seine Gefahr, gleichviel welcher Art die Gründe sind. Als Sachbeteiligter hat er, auch zu diesem Zwecke, das Recht auf Einsicht und Abschrift der früheren Verhandlung samt dem Verzeichnis entsprechend § 299 Abs. 1, nicht Abs. 2 ZPO. Aus dem Einsichtsrechte der Allgemeinheit hinsichtlich der Liste nach § 915 Abs. 3 kann ein Schluß vom Gegensätze hiergegen nicht gezogen werden 3). Kann er aber so wegen unüberwindlicher Hindernisse nicht zum Ziele gelangen4) und versagen auch die sonst in Frage kommenden Beweismittel, so muß er den Nachteil tragen. Im vorliegenden Falle hat der Gläubiger nicht dar- getan und will er auch nicht dartun, daß die frühere Offenbarung un- genügend war. Auf Grund seiner Unkenntnis von ihrem Ergebnisse kann er erneute Offenbarung aber nicht verlangen“.

81. Löschung im Schulduerverzeiclinisse. Zu § 915 ZPO. Beschluß des Kammergerichts vom 13. April 1915. Mitgeteilt von Herrn Senatspräsidenten Dr. Ebert in Berlin. „Nachdem der Schuldner den in § 807 ZPO. bezeichnten Offen- barungseid geleistet hatte, ist sein Name vom Vollstreckungsgericht in das von diesem gemäß § 915 ZPO. geführte Verzeichnis eingetragen worden. Seinen Antrag auf Löschung in dieser Liste deshalb, weil er in unge- setzlicher Weise durch Drohung zur Leistung des Eides gezwungen worden sei, hat das Amtsgericht mit der Begründung zurückgewiesen, daß sein Name in die Schuldnerliste habe eingetragen werden müssen, da er den Offenbarungseid geleistet habe. 1) Für das legalia praesumuntur leidenschaftlich Riss, DRZ. 7 (1915) 480. 2) Über Ergänzungspflicht im Falle des § 260 BGB. neuestens SeuffA. 66 247, RG. 84 44. 3) Dies richtet sich gegen die Erwägungen, aus denen der erste Richter dem anderen Gläubiger Einsicht und Abschrift der Offenbarungs- verhandlung versagte. Die Rechtslehre (s. die Erläuterer zu § 903 ZPO.) will allerdings den anderen Gläubiger als Dritten i. 8. von § 299 Abs. 2 ansehen, bei strenger Anwendung des engeren Parteibegriffs mit Recht. In der Rechtsanwendung wird aber allgemein nach Abs. 1 verfahren. Und die entsprechende Anwendung dieser Vorschrift auf den weiteren Sachbeteiligten wird unbedenklich sein. 4) Im gegebenen Falle waren die Akten abhanden gekommen. 28*

Öffentliche Bekanntmachung im Konkursverfahren (wie zu 25)

436 Gerichtliehe Entscheidungen. — Zu § 76 Abs. 3 KO. Die hiergegen eingelegte sofortige Beschwerde des Schuldners hat das Landgericht, weil verspätet eingelegt, als unzulässig verworfen. Die weitere Beschwerde des Schuldners konnte keinen Erfolg haben. Die Vorschrift des § 915 ZPO., daß die Namen derer, die den Offen- barungseid geleistet haben, in einem besonderen Verzeichnisse zu führen sind, beruht auf der Erwägung, daß die Allgemeinheit ein Interesse daran hat, auf Personen aufmerksam gemacht zu werden, die wegen ihrer Mittel- losigkeit zur Anknüpfung von Geschäftsbeziehungen nicht geeignet er- scheinen. Mit der Vorschrift soll also lediglich aus öffentlichrechtlichen Gründen der Sicherheit des Wirtschaftsverkehrs gedient werden (Stein, Zivilprozeßordnung 11 Bern. 1 zu § 915). Schon dieser Zweck zeigt deutlich, daß die Eintragung in das Verzeichnis mit dem auf Befriedigung des Gläubigers abzielenden Zwangsvollstreckungsverfahren oder gar mit dem diesem vorausgegangenen Prozeßverfahren zwischen jenem und dem Schuld- ner nichts mehr zu tun hat (Beschluß des Senats in II. W. 3362/12 KGB1. 1913 62; Hein, Zwangsvollstreckung 2 593). Daraus folgt aber, daß der Schuldner weder auf dem Wege der Erinnerung gemäß § 766 ZPO., wie es ohne Angabe von Gründen von Seuffert, Zivilprozeßordnung 01 Anm. 3 zu § 915 annimmt, noch in einem durch die Zivilprozeßordnung selbst geregelten gerichtlichen Beschwerdeverfahren gegen die bewirkte Eintragung als solche vergehen kann. Hiermit steht der Beschluß des Senats vom 20. März 1913 in OLG. 2 191 nicht im Widerspruche, da dieser über das Mittel, durch das die Eintragung im Schuldnerverzeichnisse selbst angefochten werden kann, sich nicht ausläßt. Die bei dem Gericht erhobene Beschwerde des Schuldners war also als unzulässig zu ver- werfen“.

32. Öffentliche Bekanntmachung im Konkursverfahren. Zu § 76 Abs. 3 KO. Beschluß des Oberlandesgerichts in Oöln vom 9. November 1914. Mitgeteilt von Herrn Geheimen Justizrat Oberlandesgerichtsrat Schwarz in Oöln. „Das Amtsgericht hat nach Anhörung der Gläubigerversammlung am 3. Juli 1914 die den Mitgliedern des Gläubigerausschusses zuzubilligende Vergütung festgesetzt. Für den Beschwerdeführer 8. ist sie auf 600 JUL bestimmt worden. Eine Zustellung des Festsetzungsbeschlusses hat zu- folge Verfügung des Amtsgerichts von demselben Tage nur an die einzelnen Gläubigerausschußmitglieder — hinsichtlich des sie betreffenden Teiles des Beschlusses — stattgefunden. Mit dem Tage dieser Zustellung hat, wie das Landgericht in seinem Beschluß auf die von 8. eingelegte sofortige Beschwerde mit Recht an- nimmt, der Lauf der Frist zur Einlegung der sofortigen Beschwerde für ihn begonnen. S. hat aber gegen den Festsetzungsbeschluß des Amts- gerichts nicht innerhalb der mit diesem Tage beginnenden zweiwöchigen Frist, sondern erst mittels eines am 27. Juli 1914 bei dem Amtsgericht eingegangenen Schriftsatzes Beschwerde eingelegt.

Gerichtliche Entscheidungen. — Zu § 76 Abs. 3 KO. 437

Mit Recht hat das Landgericht diese Beschwerde als verspätet er- achtet. 8. hat zwar in dem bezeichneten Schriftsatz und ebenso in dem Schriftsätze, worin er die weitere Beschwerde gegen den jetzt angefochtenen Beschluß des Landgerichts eingelegt hat, auszuführen versucht, das Recht, gegen die Festsetzung einer Vergütung für die Mitglieder des Gläubiger- ausschusses Beschwerde einzulegen, stehe nicht nur dem von der Fest- setzung der Vergütung unmittelbar betroffenen Gläubigerausschußmitgliede, sondern auch jedem Konkursgläubiger zu. Die Beschwerde für den einzelnen Konkursgläubiger, meint er, laufe aber nach § 76 Abs. 3 KO. erst von der noch vorzunehmenden öffentlichen Bekanntmachung des Festsetzungsbeschlusses an die Konkursgläubiger. Im Falle der Vor- nahme dieser öffentlichen Bekanntmachung gelte, nach der soeben ange- führten Gesetzesstelle, die öffentliche Bekanntmachung als Zustellung für alle Beteiligten, auch wenn an diese vorher eine besondere Zustellung stattgefunden habe. In Fällen der öffentlichen Bekanntmachung einer Entscheidung verliere danach ihre etwa schon vorher stattgehabte Zu- stellung an einen einzelnen Beteiligten jede Bedeutung. Diese Aus- führung des Beschwerdeführers kann aber als zutreffend nicht angesehen werden; sie beruht nämlich auf einer irrigen Auslegung des § 76 Abs. 3. Dort heißt es: „Die öffentliche Bekanntmachung gilt als Zustellung an alle Beteiligte, auch wenn das Gesetz neben ihr eine besondere Zustellung vorschreibt“. Wenn also das Konkursgericht die öffentliche Bekanntmachung einer Entscheidung veranstaltet, so kommt es allerdings auf die daneben ge- setzlich vorgeschriebene besondere Zustellung nicht an. Wie sich aus dem Wortlaut und dem erkennbaren Sinne dieser Gesetzesbestimmung ergibt, hat aber damit keineswegs im allgemeinen gesagt sein sollen, daß die öffentliche Bekanntmachung diese Bedeutung überhaupt, also auch dann haben solle, wenn das Konkursgericht ohne diesbezügliche gesetzliche Bestimmung seine Entscheidung außer durch öffentliche Bekanntmachung auch noch durch besondere Zustellung an einzelne Personen mitgeteilt hat. Der Beschwerdeführer glaubt zwar, wie sich aus seiner Anführung der Erörterungen von J äger, Kommentar zur Konkursordnung bei § 76 Abs. 3 Anm. II ergibt, beide Arten von Fällen seien hinsichtlich der Bedeutung der Zustellung vollständig gleich zu behandeln, insbesondere müsse die Bestimmung des § 76 Abs. 3 gerade in einem Falle der letzteren Art erst recht Anwendung finden. Diese Auffassung beruht aber auf einer Verkennung der wesentlichen Ver- schiedenheiten beider Arten von Fällen. In dem Falle der neben der öffentlichen Bekanntmachunggesetzlich vorgeschriebenen Zustellung legt das Gesetz offen- bar Gewicht allein auf die öffentliche Bekanntmachung; die daneben gesetzlich angeordnete besondere Zustellung betrachtet es lediglich als eine nebensächliche Sicherheitsmaßregel zur Erreichung des in erster Linie mit der öffentlichen Bekanntmachung verfolgten Zweckes. Dies ist auch die allgemeine Ansicht in der Rechtslehre, auch die von Jäger aaO. Demgemäß knüpft auch das Gesetz die Folge der Zustellung in diesem Falle an die öffentliche Bekanntmachung selbst, nicht an die Aus-

Erstattungsfähigkeit der Anwaltsgebühr (wie zu 6)

438 Gerichtliche Entscheidungen. — Zu § 87 RAGO.; § 91 ZPO.

führung der gedachten nebensächlichen Maßregel. Hierbei ist auch darauf hinzuweisen, daß nach § 77 KO. in den in § 76 Abs. 3 KO. gedachten Fällen gesetzlich neben der öffentlichen Bekanntmachung vorgeschriebener besonderer Zustellung die letztere in vereinfachter Form zugelassen ist, indem die Abschrift des zuzustellenden Schriftstücks einer Beglaubigung nicht bedarf, auch durch Aufgabe zur Post bewirkt werden kann. Ganz anders aber liegt die Sache dann, wenn, wie hier, das Konkursgericht seine Entscheidung, deren Zustellung durch öffentliche Bekanntmachung und daneben noch durch besondere Zustellung gesetzlich nicht vorge- schrieben ist, einem Beteiligten mittels Zustellung in der regelmäßigen Form durch Gerichtsvollzieher bezw. durch die Post eröffnet. Nach den auch für das Konkursverfahren geltenden Bestimmungen der Zivilprozeß- ordnung beginnt in einem solchen regelmäßigen Falle der Zustellung der Lauf der Beschwerdefrist bereits mit dieser Zustellung, ohne daß es hierfür überhaupt auf eine etwa noch später vorzunehmende öffentliche Bekanntmachung der Entscheidung ankommen kann (§ 575 Abs. 2 ZPO., § 72 KO.); dafür gar, daß die bereits erfolgte Zustellung einer Entscheidung im Falle späterer öffentlicher Bekanntmachung dieser Entscheidung die Wirkung verlieren sollte, die Beschwerdefrist in Lauf zu setzen, fehlt es in der Konkursordnung an jedem Anhalte (vgl. auch v. Wilmowski, Konkursordnung 6 Anm. 4 zu § 75 am Ende)“.

38. Erstattungsfähigkeit der Auwaltsgebühr für Empfangnahme und Ablieferung der Streitsumme. Zu § 87 RAGO.; § 91 ZPO. Beschluß des Oberlandesgerichts zu Cassel vom 19. Juni 1914. Mitgeteilt von Herrn Amtsrichter Dr. Martin in Cassel. Die Firma M. R. verklagte die Beklagten als Gesamtschuldner auf Zahlung einer Wechselschuld von 1200 M.. Die Beklagten zahlten während des Rechtsstreits, bevor eine Entscheidung ergangen war, in zwei Teilen 800 J6 und 400 Ji an die Prozeßbevollmächtigten der Klägerin, nicht an diese selbst. Die Anwälte der Klägerin hatten damals ein von der Klägerin unterzeichnetes Vollmachtsformular noch ohne Zeitvermerk in Händen, dessen gedruckter Teil dahin lautete, daß die Rechtsanwälte auch ermächtigt sein sollten, den Streitgegenstand und Zahlungen aller Art in Empfang zu nehmen. Die Anwälte lieferten das nach Abzug ihrer Kosten verbleibende Geld an die Klägerin ab. Weder die Klägerin noch deren Vertreter hatten die Beklagten veranlaßt, an die Rechtsanwälte statt an die Klägerin zu zahlen. Die Klägerin ließ, nachdem die er- wähnten beiden Zahlungen geleistet waren, die Klage bezüglich der Zinsen und der Spesen fallen. Auf Antrag der Klägerin wurden dann die Beklagten als Gesamtschuldner verurteilt, die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. Die Klägerin beantragte im Kostenfestsetzungsgesuch eine Gebühr nach § 87 RAGO. von 9,00 JC und einen Auslagen-Pausehsatz

Gerichtliche Entscheidungen. — Zu § 87 RAGO.; § 91 ZPO. 439

nach § 75 daselbst von 1,80 Ji, zusammen 10,80 Jt, zur Erstattung fest- zusetzen. Oer Ansatz dieser Gebühr wurde für begründet erklärt. A«s den Gründen: .,0b die Gebühr des § 87 LAGO, für Erhebung und Ablieferung der Streitsumme Gegenstand des Kostenfestsetzungsverfahrens sein könne, ist zweifelhaft und bestritten (s. über den gegenwärtigen Stand des Streites Willenbücher, Kostenfestsetzung 8 1914 57ff. Absch. II A IV Ziff. 16, auch Q, u e d n a u, Kommentar zur Gebührenordnung für Rechtsanwälte, 1909, 600 Erläuterung 11 zu § 87). Das Kostenfestsetzungsverfahren hat zum Gegenstände die in § 91 ZPO. bezeichnten Kosten. Nach § 91 hat die unter- liegende Partei die dem Gegner erwachsenen Kosten des Rechtsstreits insoweit zu erstatten, als diese zu zweckentsprechender Rechtsverfolgung oder Rechts- verteidigung notwendig waren. Der Anspruch auf Erstattung der Prozeß- kosten soll in demselben Prozeß, in welchem die erstattungspflichtige Partei unterlegen ist, der Höhe nach festgesetzt werden; es soll nicht wegen des Kostenerstattungsanspruchs ein neuer Prozeß geführt werden müssen. Diesem praktischen Zwecke des Kostenfestsetzungsverfahrens entsprechend ist die Möglichkeit der Festsetzung bezüglich aller Kosten der obsiegenden Partei anzuerkennen, welche mit dem betreffenden Prozeß in unmittelbarem Zusammenhänge stehen und zu zweckent- sprechender Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung aufgewendet werden mußten. Beide Voraussetzungen sollen nach dem Abs. 3 des § 91 ZPO. — von Reisekosten des Anwalts abgesehen — ohne weiteres als gegeben angenommen werden, wenn es sich um die Gebühren und Auslagen für eine solche Tätigkeit des Rechtsanwalts handelt, welche unter den § 81 ZPO. fällt. In § 81 ist von der Vollmacht die Rede und der Kreis von Ge- schäften bezeichnet, zu welchen der Anwalt als legitimiert gelten soll, wenn die Vollmacht als „Prozeßvollmacht“ erteilt ist. Allein die Partei kann dem Rechtsanwalt eine Vollmacht erteilen, welche über den ge- setzlichen Inhalt der Prozeßvollmacht hinausgeht, und es ist nicht ausge- schlossen, daß diejenigen Geschäfte, welche auf Grund des weiteren Inhalts der Vollmacht vorgenommen werden, mit dem Prozeß in unmittelbarem Zusammenhänge stehen und zu zweckentsprechender Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig sind. Aber dies wird bei den nicht unter § 81 ZPO. fallenden Handlungen des Rechtsanwalts nicht ohne weiteres angenommen; bezüglich dieser Tätigkeit müssen vielmehr der unmittelbare Zusammenhang mit dem Prozeß und die Notwendigkeit in jedem einzelnen Falle besonders geprüft werden. Zu den in § 81 ZPO. auf geführten Tätigkeiten des Rechtsanwalts gehört zwar die Empfangnahme der von dem Gegner zu erstattenden Kosten, nicht aber die Empfangnahme der Streitsumme, und in den Motiven zu §81 (§75 des Entwurfes) ist gesagt: die Erfüllung der streitigen Verpflichtung sei eine außerhalb des Rechtsstreits liegende Handlung. Wenn damit gemeint ist, daß die Zahlung der Streitsumme nicht in unmittelbarem Zusammenhänge mit dem Rechtsstreite stehe, so ist dies nicht für alle Fälle zutreffend, insbesondere

440 Gerichtliche Entscheidungen. — Zu § 87 RAGO.; § 91 ZPO.

nicht für den Pall, daß vor der Entscheidung des Rechtsstreits die Streit- Bumme gezahlt wird, durch die Zahlung der Rechtsstreit ganz oder teil- weise erledigt wird. Der vorliegende Rechtsstreit wurde wegen der Wechselsumme von 1200 M geführt. Die oben erwähnten Zahlungen von 800 M und 400 M erfolgten auf die Streitsumme, sie standen mit dem Rechtstreite in unmittel- barem Zusammhang und hatten zur Folge, daß insoweit der Prozeß er- ledigt und ein Urteil unnötig wurde. Für die Erhebung und Ablieferung des Geldes können die Anwälte von der Klägerin die Gebühr des § 87 RAGO. und den entsprechenden Auslagen-Pauschsatz nach § 76 daselbst beanspruchen. Aus dem Umstande, daß die Beklagten aus eigenem Antriebe die Zahlungen an die Anwälte leisteten, ist nicht etwa zu entnehmen, daß die Anwälte im Aufträge der Beklagten gehandelt hätten, indem sie Beträge annahmen und an die Klägerin übermittelten, vielmehr waren und blieben die Anwälte Ver- treter der Klägerin. Die Klägerin ist also gegenüber den Anwälten Schuldnerin der erwähnten Gebühr und des Auslagen-Pauschsatzes ge- worden. Es war nicht notwendig, daß die Beklagten an die Anwälte statt an die Klägerin zahlten, vielmehr hätte es den Beklagten freigestanden, diesen kostspieligeren Weg durch Übersendung des Geldes an die Klägerin selbst zu* vermeiden. Da aber die Beklagten die Zahlungen den Rechts- anwälten anboten, so war es allein zweckenlsprechend, daß die Anwälte das Geld in Empfang nahmen und an ihre Auftraggeberin weiter zahlten, daß sie nicht etwa den Beklagten die Beträge beließen oder zurück- zahlten mit dem Anheimgeben, an die Klägerin unmittelbar zu zahlen (Beschluß des Oberlandesgerichts zu Hamm vom 3. Dezember 1912 in JW. 1912 618, 614). Im vorliegenden Falle hätten die Zahlungen, ob- gleich sie Teilzahlungen waren, auch von der Klägerin selbst angenommen werden müssen, da die Zahlungen auf eine Wechselschuld geleistet wurden (Art. 38 WO.). Da nach alledem die Empfangnahme der 800 JH und 400 J6 mit dem Rechtsstreit in unmittelbarem Zusammenhänge stand und zu. zweck- entsprechender Rechtsverfolgung notwendig war, auch die dafür ange- setzte Gebühr und der Auslagen-Pauschsatz die gesetzliche Höhe nicht übersteigen, so müssen die 10,80 Jt der Klägerin von den Beklagten er- stattet werden. Dem im Eingänge der Gründe erwähnten praktischen Zwecke des Kostenfestsetzungsverfahrens würde es nicht entsprechen, wenn man die Klägerin wegen ihres Kostenerstattungsanspruchs auf einen besonderen, neuen Prozeß verweisen wollte. Aus diesen Gründen sind die 10,80 Ji zur Erstattung im Kosten- festsetzungsverfahren festgesetzt worden“.

Rückwirkende Kraft der Zuständigkeitsbestimmung über den Versicherungsvertrag (wie zu 5)

Gerichtliche Entscheidungen. — Zu § 548 YVG. 441 34. Rückwirkende Kraft der Znstündigkeitsbestimmnng über den Y ersicherungsvertr ag. Zu § 548 YYG. Urteil des Obeilandesgerichts zu Hamburg vom 12. Juni 1915. Mitgeteilt von Herrn Oberlandesgerichtsrat Dr. Nöldeke in Hamburg. Die Kläger haben einen Anspruch aus einem 1907 durch den da- maligen, in B. ansässigen Agenten der Beklagten geschlossenen Lebens- versicherungsvertrage bei dem Landgerichte B. eingeklagt. Die in H. a. S. ansässige Beklagte hat die prozeßhindernde Einrede der Unzuständigkeit des Gerichts erhoben, weil der § 48 YYG., auf den die Klägerin sich stützt, keine Anwendung finde auf einen Fall der vorliegenden Art. Das Landgericht ß. hat durch das vorbezeichnete Urteil die Einrede verworfen. Das Oberlandesgericht hat die dagegen eingelegte Berufung zurückge- wiesen. Gründe. „Das Landgericht B. hat die Einrede der Unzuständigkeit des Gerichts mit der Begründung zurückgewiesen, daß es sich den Urteilen des Ober- landesgerichts Düsseldorf vom 12. Mai 1912 (Veröffentlichungen des Auf- sichtsamts für Privatversicherungen 1912 Anhang 83 Nr. 681) und des Kammergerichts vom 14. Februar 1913 (das. 1913 Anhang 6 Nr. 713; Sörgel Rechtsprechung 1913 944) anschließe, welche bei gleichartiger Sachlage den Gerichtsstand aus § 48 YYG. für gegeben erachtet haben. Diese Begründung läßt dunkel, welcher Gesichtspunkt die Entscheidung trägt, denn das Oberlandesgericht Düsseldorf hält den § 48 YVG. für anwendbar auf Grund des EG.YYG. Art. 4 Nr. 5, während das Kammer- gericht diese Frage dahinstellt und den § 48 als eine Norm des öffent- lichen Rechtes schlechthin Platz greifen läßt. Wie in dem von dem Kammergericht entschiedenen Falle enthält auch der hier vorliegende Versicherungsvertrag aus dem Jahre 1907 keine Abmachungen über das zuständige Gericht. Die Zuständigkeit des Gerichts bestimmte sich daher nach den darüber in den Reichsgesetzen, insbesondere in der Zivilprozeßordnung, enthaltenen Vorschriften. Wenn in der Zeit seit dem Abschlüsse des Versicherungsvertrags bis zum Augenblicke der Erhebung eines Anspruchs aus diesem Vertrage die Zahl der Gerichtsstände verändert, sei es verringert oder vermehrt, wurde, so kann es keinem Zweifel unterliegen, daß immer nur die Gerichtsstände für den Klagean- spruch in Betracht kommen können — die aber auch alle —, welche zur Zeit der Klageerhebung begründet sind (RG. 52 138; Stein10 zu § 263 Abs. 4); denn es handelt sich bei der Ordnung der Gerichts- stände um eine Frage des öffentlichen Rechtes, auf welche zwar die Parteien in gewissem Umfang Einfluß üben können durch Vereinbarung (§§ 38—40 ZPO ), was aber im vorliegenden Falle nicht geschehen ist. Das EG.YYG. Art. 4 Nr. 5 führt nicht, wie der Anwalt der Be- klagten darzulegen versucht hat, zum gegenteiligen Ergebnisse. Wenn durch diese Gesetzesbestimmung „die Vorschriften über die Befugnisse des Versicherungsagenten“ für anwendbar auf zur Zeit des Inkrafttretens

442

Gerichtliche Entscheidungen.

Zu § 548 VVG.

des Gesetzes über den Versicherungsvertrag bestehende Vertragsverhältnisse erklärt werden, so ist allerdings anzuerkennen, daß zu solchen Vorschriften über die Befugnisse der Agenten der § 48 VVG. nicht gehört. Daraus folgt aber nicht, daß das EG.VVG. den § 48 nicht für schon bestehende Vertragsverhältnisse gelten lassen will, sondern daß es sich mit diesem § 48 gar nicht befaßt. Das brauchte es auch nicht, weil es sich um eine Vorschrift öfientlichrechtlicher Art handelt, die sogar durch Vereinbarung nicht ausgeschloscn weiden kann (§ 48 Abs. 2). Ein solcher Gerichtsstand ergreift selbstverständlich auch schon bestehende Vertragsverhältnisse. Hätte das hier nicht gelten sollen, so hätte solche Ausnahme im EG.VVG. ausgesprochen werden müssen. Das ist nicht geschehen, und deshalb gilt der Gerichtsstand aus § 48 VVG. auch für vor dem 1. Januar 1910 be- gründete Versicherungsverhältnisse, wie dies nicht nur die beiden oben ge- nannten oberlandesgerichtlichen Urteile annehmen,sondern auch Gebhard, Gesetz über den Versicherungsvertrag (1908) 210 und Angeführte.“

Besprechungen
Kriegs-, Zivil- und Finanzgesetze. Zweite Folge. Das Jahr 1915. Fortsetzung der 3. Auflage des Bändchens Nr. 116 der Guttentagschen Sammlung. Berlin 1916. Guttentag. 159 S. Rechtsanwalt Dr. Eugen Josef
Max Ostermeyer, Gerechterer Kostenwert für Testamentsvollstreckerzeugnisse. Berlin 1916. Guttentag. 30 S. Rechtsanwalt Dr. Eugen Josef

Besprechungen: Kriegsgesetze.

443

C. Besprechungen. 12. Kriegs-, Zivil- und Finanzgesetze. Zweite Folge. Das Jahr 1915. Fortsetzung der 3. Auflage des Bändchens Nr. 116 der Guttentagschen Sammlung. Berlin 1916. Guttentag. 159 8. Geb. 2 Jf. Das Bändchen 116, das die oben bezeichneten Gesetze bis zum Be- ginne des Jahres 1915 enthält, ist in dieser Z. 45 610 besprochen worden. Seitdem ist die gesetzgebende Tätigkeit des Reichs auf dem Gebiete der Kriegs- wirtschaft rüstig vorwärts geschritten, und ihrer Wiedergabe dient das vor- liegende Bändchen 116 a. Im allgemeinen kann auf die frühere Besprechung Bezug genommen werden. Wie in den früheren Bändchen sind auch in dem vorliegenden die auf militärische Dinge oder auf Post, Eisenbahnen, Paßpllicht, Kolonialfragen und Prisenordnung bezüglichen Verordnungen übergangen. Im Gegensätze zum Bändchen 116 sind aber im vorliegenden die auf die Volksernährung, die Höchstpreise, die Ein- und Ausfuhr sowie Beschlagnahmen aller Art bezüglichen Verordnungen nur mit ihren Über- schriften und kurzen Inhaltsangaben als Gesetztafel aufgeführt. Es sind ferner von den Bekanntmachungen, die sich als Ausführungsbestimmungen zu anderen dartun, fast nur die im RGBl, veröffentlichten berücksichtigt. Auch das vorliegende Bändchen 116 a wird der Rechtsübung gute Dienste leisten. Freiburg i. Br. Rechtsanwalt Dr. Eugen Josef. 13. Max Ostermeyer, Justizrat, Gerechterer Kostenwert für Testaments- vollstreckerzeugnisse. Berlin 1916. Guttentag. 30 8. 0,75 Ji. Das Kammergericht hat in ständiger Rechtsprechung entschieden, daß der Kostenwert des Testamentsvollstreckerzeugnisses nach PrGKG. § 23 Abs. 1 zu schätzen und nicht nach dem reinen Nachlaßwerte zu bemessen sei; Beschluß vom 5. Mai 1911 (KGJ. 41B 306), vom 27. Dezember 1912 und 12. Dezember 1913 (beide JMB1. 14 532). Alle drei Beschlüsse stimmen darin überein, daß sich auch der Kostenwert der eidesstattlichen Versicherung des Testamentsvollstreckers dazu, wenn sie vor Gericht abgegeben wurde, lediglich nach § 23 Abs. 1 GKG. richte. Den Kostenwert der eidesstattlichen Versicherung des Vollstreckers vor dem Notar bestimmt der zweitgedachte Beschluß nur nach § 49 Nr. 2 GKG., also nach dem Nachlaßwerte, der letztgedachte Beschluß ebenfalls gemäß § 28 Abs. 1. Der Verfasser bekämpft nun die Ansicht des Kammergerichts als dem Geiste des § 23 widerstreitend, aber auch als unsozial, bezeichnet sie auch als mehrfach mit den Erläoterern des

Preußischer Terminkalender für das Jahr 1917. Bearbeitet im Bureau des Justizministeriums. 65. Jahrgang. Zum Gebrauch für Justizbeamte. 2 Teile. Berlin 1916, R. v. Decker's Verlag (G. Schenck, Kgl. Hofbuchhändler) Vierhaus

444 Besprechungen: Terminkalender für das Jahr 1917. PrGKG. in Widerspruch stehend. Die Gründe des Verfassers verdienen Beachtung und werden vom Kammergerichte, wenn es wieder an diese Fragen herantritt, eingehend berücksichtigt werden müssen. Auf Einzel- heiten kann hier nicht eingegangen werden, da die Frage nur für einen ganz geringen Teil der Leser Bedeutung hat. Es erscheint danach auch zweifelhaft, ob die Behandlung der Frage in einem Sonderwerk ange- messen war; richtiger wäre es wohl gewesen, die Arbeit in einer Zeit- schrift, die sich mit derartigen Sonderfragen beschäftigt, zu veröffentlichen. Freiburg i. Br. Rechtsanwalt Dr. Engen Josef.

14. Preußischer Terminkalender für das Jahr 1917. Bearbeitet im Bureau des Justizministeriums. 65. Jahrgang. Zum Gebrauch für Justiz- beamte. 2 Teile. Berlin 1916, R. v. Decker's Verlag (G. Sckenck, Kgl. Hofbuchhändler). Preis 6 M- Zum 65. Male erscheint Deckers Terminkalender, keinem preußischen Juristen unbekannt. Den Kalendarien und dem sachgemäß eingerichteten Notizkalender für Vormerkung von Terminen folgen eine Sammlung ver- schiedenartiger Vorschriften und eine Darstellung des Personalstandes aller höheren Justizbeamten und Rechtsanwälte. Verdiente der alte Gefährte des Richters im Terminzimmer in der Regel auch keine be- sondere Begrüßung, so kann er sie in diesem Jahre wohl beanspruchen, weil er im zweiten Teile eine wesentliche Umgestaltung erfahren hat. Die ursprünglich in einem und demselben Bande mit dem übrigen Inhalte vereinigten Personallisten mußten schon seit geraumer Zeit Um- gestaltungen und Erweiterungen erfahren, die mehrfache Umgestaltung der Gehaltssysteme (Etatsverbände nach Bezirken; ein Etats verband; Dienstaltersstufen) erforderte immer Änderung. In Verbindung mit dieser Umgestaltung wurden später auch nicht bloß Beamtenlisten, sondern auch die Besetzung für jedes einzelne Gericht geboten. Diese Mit- teilungen erstreckten sich aber nicht auf mehr als die vorhandenen Be- amten. Wer sich über Zusammensetzung der Gerichtsbezirke, Zahl der Gerichtseingesessenen, Zahl der etatsmäßigen (auch der zurzeit unbesetzten) Stellen, Gerichtstage u. dgl. unterrichten wollte, war auf das wenig ver- breitete „Jahrbuch der preußischen Gerichtsverfassung“ angewiesen. Nun- mehr sind auch diese Angaben in den zweiten Teil des Terminkalenders aufgenommen. So bietet der Terminkalender in knapper, übersichtlicher Form eine justizstatistische Stoffsammlung wie sie sich in dieser Art sonst nicht findet. Daneben bleibt der unmittelbare praktische Wert der beiden Bändchen und ihr Nutzen für die Handhabung der Justizver- waltung. Auch ohne alle Gesetzesänderungen wird die Gestaltung des Justizwesens nach Beendigung des Krieges nur auf Grund der Materialien geschehen können, die hier zu finden sind. Schließlich ist es ein begreif- liches Interesse jedes Beamten, seine eigene Stelle in Dienstalters- und Rangordnung alsbald auffinden und feststellen zu können. Sonach kann der alte Bekannte aufs neue bestens empfohlen werden. Vierhaus.

Gesetzgebung
Der zukünftige deutsche Rechtstreit Von Herrn Justizrat Dr. Hugo Cahn, Rechtsanwalt in Nürnberg

Gähn, Der künftige deutsche Zivilprozeß.

445

D. Gesetzgebung. IV. Der zukünftige deutsche Rechtsstreit. Von Justizrat Dr. Hugo Cahn, Rechtsanwalt in Nürnberg.

Vor dem Kriege und erst recht nach seinem Ausbruche hat ein Teil der neueren Streitrechtslehrer die wirtschaftlich und neuzeitlich aus^ gebaute österreichische Zivilprozeßordnung vom 1. April 1895 und die österreichische Gerichtsentlastungsnovelle vom 1. Juni 1914 x) zum Aus- gangspunkt ihrer Bestrebungen sich erkoren, demzufolge auch meist den Vortermin dem reichsdeutschen künftigen Prozeßwerk einzuverleiben versucht. Der Vortermin soll den Streit klären und kürzen; der weit- läufige bisherige Apparat soll durch ihn tunlichst eingeschränkt, mindestens zeitlich zusammengelegt und rechtzeitig gesichtet werden* 2 3). Die öster- reichische Entlastungsnovelle hinwiederum, die das Kriegsbedürfnis vor- ausgeahnt zu haben scheint, zeichnet sich durch eine Vereinfachung der Formularien, der richterlichen Unterschriften, der vorbereitenden Frage- stellung und nicht zuletzt der Vollstreckung aus*). Nicht ganz so klar und konkret, aber nicht weniger entschieden, sind die prozeßmindernden und -mildernden Bestrebungen, an deren Spitze Mangler, Dittrich, Haberstumpf, Saar und andere Führer des Richterbundes marschieren. Sie beschreiten ebenfalls neue Pfade des Verfahrens. Man will die angeblichen Klagen des Volkes über die Un- wirts chaftlichkeit der deutschen Zivilrechtspflege4) durch ge- eignete Maßnahmen beseitigen. Unter diesem etwas allgemeinen Begriffe

i) Vgl. Schauder, DJZ. 1914 776. ») Löw, DRZ. 1914 89. 3) Bartsch v. Sigsfeld, DRZ. 1918 826; Schmidt, DRZ. 1914 658; Mathiesen, DJZ. 1914 734; Pfeiffer, Recht 1914 258. 4) 8. hierüber auch die Denkschrift des Deutschen Handwerker- und Gewerbekammertsgs (Hannover 1916); Schneider, Die Unwirtschaffc- lichkeit der Zivilrechtspflege, DJZ. 1916 279; Rasch, Die Bewegung zu- gunsten eines prozeßvorbeugenden Güteverfahrens, RuW., Juni 1916 146.

446

Cahn, Der künftige deutsche Zivilprozeß.

versteht man eine Ausmerzung alles Überflüssigen, Langwierigen, Ver- alteten, Kostspieligen und Unökonomischen des bestehenden Prozeßrechts. Gegen diese Grundsätze läßt sich wahrlich nichts einwenden, und es gibt wohl kaum einen Juristen oder Erwerbstätigen, der den täglichen Ge- schäftsverkehr nicht gerne zu verbessern und die Mißstände der Rechts- pflege nicht freudig zu beseitigen mithelfen würde. Bei näherem Zusehen laufen aber diese Ratschläge, welche — zum Beispiel von Finhold gegeben werden, auf den alten Erfahrungssatz hinaus, daß ein nachsichtiger Gläubiger und ein vernünftiger Schuldner viel Kummer und Leiden verhüten kann, wenn er sich rechtzeitig über brennende Rechtsfragen unterrichtet und vertrauensvoll hiewegen an eine sachkundige Person wendet. Ob letztere Adresse, die der Betroffene angeht, nun die eines Richters oder Gerichtssekretärs (die Finhold in seinem Vorworte zu „Kriegersorgen“, Pfingsten 19166) empfiehlt) oder des berufsmäßig zu Auskünften aus- ersehenen Rechtsanwalts ist, der, zwischen den Zeilen und doch offen- sichtlich, in der erwähnten Schrift als Beistand widerraten wird6), ist für die Allgemeinheit ganz gewiß zunächst von untergeordneter Bedeutung. Gewähren andere Elemente gleichwertige und billigere Sachkenntnis, so haben die zünftigen Interessen zu schweigen7). Wenn es gar noch Or- gane gibt, die ebensogut, aber rascher und unentgeltlich, den gewisser- maßen Leidtragenden helfen, dann ist die Aufgabe, den „Millionenschaden für unser Wirtschaftsleben8)“ abzuwenden oder mindestens einzudämmen, zweifellos dankenswert. Aber so einfach, wie es bei oberflächlicher Prüfung der „Kriegersorgen“ den Anschein hat, sind diese schwierigen Aufgaben nicht zu lösen. Der seelische Gehalt dieser Traktätchen ist einwandfrei, ihr sachlicher Gehalt, gemessen an den Er- scheinungsformen der Wirklichkeit, kärglich. Diese modernen 6) Zeitgemäße Fragen aus dem Gebiete des bürgerlichen Rechtes und der Zwangsvollstreckung, für unsere Krieger und deren Angehörige bearbeitet von Mitgliedern und Freunden des deutschen Richterbundes, herausgegeben von Gerichtsvollzieher a. D. Finhold in Cöln.. 6) Wird schon der Anwaltszwang bei den Kollegialgerichten, wie Lev in in seiner Preisschrift 63 (in Bekämpfung von Saar, Josef, Rose, Reichert, Schwarz, Dühring, Nordhausen und Endemann) dar- legt, nicht als ungerechte Bevormundung durchschnittlich empfunden, so ist dies erst recht nicht der Fall, insoweit die freie Wahl einschlägt (Levin gegen Hachenburg 64 oben), also bei Streitgegenständen unter 600 Jt- Mangler, Das Mahnverfahren in „Kriegersorgen“, spricht für Zuziehung des Anwalts, wenn ein Rechtsstreit auszufechten ist. Sei aber der Anspruch nicht streitig, so komme der Gläubiger weiter durch gütliche Verständigung. Gleich als ob nicht der einfachsten Waren-. Miet- und Wechselklage der unvernünftige oder gar böswillige Schuldner die schwierig- sten Einwendungen entgegensetzen und sofort die Ausfechtung eines Rechts- streits i. e. S. veranlassen könnte. Begegnet doch z. B. der Wechsel- zahlungsbefehl 29,7 % Widersprüchen. 7) So auch Rasch, aaO. 148, der freilich beifügt: „Es liegt aber auch die Erhaltung eines gesunden Anwaltsstandes auf gesicherter wirt- schaftlicher Grundlage im hohen Maße im Interesse des Volkswohls“. 8) Abhandlung von Dittrich: „Der Kampf zwischen Gläubiger und Schuldner“.

Cahn, Der künftige deutsche Zivilprozeß.

447

Prozeßheilpersonen, deren Warnungen und Aufklärungen ganz gewiß von den besten Absichten getragen sind, begehen nämlich einige grundsätzliche Fehler oder lassen bei ihren Weisungen gewisse Erfahrungstatsachen außer Acht. Wenn jeder Gläubiger einerseits von den edelsten Absichten beseelt und andererseits in der Lage wäre, Schonung, Rücksicht und Menschen- liebe uneingeschränkt anzuwenden, wenn ferner jeder Schuldner seinem Gläubiger wohlwollend gegenüberstünde, dem Rate der Sachkundigen zu- gänglich und im eigenen Interesse ein Gegner langwieriger, auch kostspielige r Maßregeln, dann könnten Außenstände friedlicher, schneller und mit wenige r Aufwand, hereingeholt, auch zahlreiche in ihrer Wirkung wertlose Streite ver- hütetwerden. Würden Vermieter und Mieter, Wechselgläubiger und Wechse 1- schuldner, Prinzipal und Angestellter, Hypothekengläubiger und Anwesens- besitzer zur rechten Zeit, nicht zu spät, in die Sachlage einzuweihende Rechtskundige befragen, so würde eineU nmengeProzesse abgewendet werden. Allein so lange es unterschiedlich gute und böse, kluge und.törichte, vorsichtige und leichtsinnige, loyale und illoyale, treue und falsche Gläubiger, Schuldner und Vertragsschließende gibt, fruchten die idealsten Bestrebungen auf dem gedachten Gebiete wenig. Dazu kommt die nun einmal nicht aus der Welt zu schaffende Tatsache, daß die Laien vielfach den Eingabeweg und erst recht den Gerichtsgang scheuen, einerseits aus einer allgemeinen Scheu vor den Herren mit der Robe, andererseits aus dem Gefühle der Unzulänglichkeit gegenüber gelehrten Einrichtungen. Die schönsten Formularbücher und volkstümlichen Ratschläge9) „zur Vermeidung der hohen Anwalts- und Gerichtskosten“ fruchten wenig gegen die Zaghaftig- keit, Unbeholfenheit und Willensschwäche. Geschickte Menschenkenner wissen, daß die Frage, wer die breiten Volksschichten außerhalb und innerhalb des Gerichtsaals verbeistandet, diesen im großen und ganzen gleichgültig wäre, daß es aber der Volksauffassung entspricht, wenn sie eine persönliche Stütze, nicht gedruckte Rechtskatechismen, ansprechen. Angesichts dieses Bedürfnisses ist es nun aber zweck- und lieblos, die Brücke zu den erprobten, durchschnittlich zuverlässigen und kundigen Beratern ab- zubrechen. Denn nicht der Stand, von dessen Trägern man vielfach anzu- nehmen scheint, daß sie das Herz nicht auf dem rechten Flecke haben, ver- wirrt, verlängert und verteuert die mannigfaltigen Verhältnisse des täglichen Lebens und Streitens; die Anwaltschaft war und ist allezeit bereit, sichtend und schlichtend10) mitzuarbeiten. Was vielmehr die segensreichsten Ein- richtungen und werktätigsten Arbeiten aller Rechtsberatungen erschwert, was daher auch dem Sühnerichter oft das Unterhandeln mit unvertretenen Parteien unerträglich gestaltet, ist Begehrlichkeit, Eigensinn, Denkfaulheit, Unvernunft, Untreue, Unzuverlässigkeit und Unversöhnlichkeit vieler Parteien. Die Zurücksetzung aber wichtiger Rechtsschutzorgane, sei es der Berufs-,

9) Etwa Finholds Augen auf oder Beutel auf, mit 130 gebrauchs- fertigen Formularen. 16. bis 20. Tausend, Preis 3,50 M.. 10) Wach (Fragen des Anwaltsstandes 1914 81) und Levin (Die rechtliche und wirtschaftliche Bedeutung des Anwaltzwanges 72), während . Otto (Rechtsanwälte und Rechtspflege 1912) die prozeßverhütende Tätig- keit der Rechtsanwaltschaft leugnet.

448 Cahn, Der künftige deutsche Zivilprozeß. richter, sei es der berufenen Anwälte des Rechtes, erschwert im Endeffekte die Umgestaltung der hohen Fragen, die in unserer ernsten Zeit die Rechts- politiker beschäftigen, und die nach Friedensschluß zum "Wohle unseres Volkes, zur Förderung auch des sozialen Friedens, gelöst werden sollen. Ich möchte dieses Kapitel nicht schließen, ohne an das wahre Wort Devins") zu erinnern, daß die persönlich vor dem Richter auftretende Partei nicht schlechthin, wie es Wildhagen getan habe, als wahrheits- liebender als der berufsmäßige Beistand unterstellt werden dürfe. Wer ferner die erprobten und wachsamen Hüter der Parteirechte vor die Pforte des Gerichtsaals postiert, gewärtigt, daß nicht mehr in der Anwalts- kanzlei, sondern in dem Gerichtsaale die ungesiebten Diffe- renzen in ihrer ganzen Schärfe gekostet werden müssen. Wer endlich die Reinheit des Sekundanten der Partei anzweifelt und ihm Maskierung des Vorbringens unterstellt, verschiebt den Sachverhalt. Eine dritte, mit der zweiten zum Teil in Personalunion stehende, zum Teil den Bestrebungen von Recht und Wirtschaft12) nahestehende, grundsätzlich aber mildere und anwaltsfreundlichere Gruppe erblickt das Unheil des geltenden Prozesses darin, daß allzuwenig vor Durchführung des streitigen Verfahrens ein gütlicher Ausgleich versucht werde. Die Freunde des Güteverfahrens sind zumal seit dem Herbste des vergangenen Jahres eifrig am Werke, seitdem die Entlastungsverordnung Ansätze zu ihrem Probleme beliebt und die an diese Verordnung geknüpfte Literatur ein gewisses künftiges Kompromiß möglich erscheinen läßt. Eine vierte, wiederum mit der ersten verwandte Richtung13) ist bestrebt, in unmittelbarem Meinungsaustausche zwischen der Partei und dem Einzelrichter14), dessen Einrichtung auszubauen sei, vor allem auch durch ein vorbereitendes Verfahren, den Tatbestand zu sichten und von jeder Entstellung und Streckung frei, für die Entscheidung bereitzustellen. Als der Wortführer der vierten Gruppe, die eine kleine Anleihe bei der alten Untersuchungsmaxime belieben16), dürfte Heinsheimer18) anzusprechen sein. Was Levin17) gegen sein Vorverfahren und seinen Stoffsammler anführt, wirkt nicht überzeugend, wie überhaupt das starre System der mündlichen Verhandlung nicht haltbar und mindestens der Springer sehe Vorschlag eines Ausbaues des richterlichen Prozeßamts zu erwägen sein wird.

") aaO. 82; ferner JW. 14 1054; Richterliche Prozeßleitung 130ff. 12) Schwartz, Lütkemann, Link, Bamberger, Klein (Gegner: Häger). Neuerdings v. Staff, Der Friedenswert der Verordnungen zur Entlastung der Gerichte, RuW. 1916 1 und 57; Meyer, Vereinfachung und Verbilligung der Staatsverwaltung, RuW. 1916 134; derselbe, Kriegs- gewinne für die Rechtspflege, DJZ. 1916 47. 1S) Hellwig, Schauer, Mattiesen, Pfeiffer, Lobe, Löw. 14) Wildhagen (Tatbestand und Sachverhalt im bürgerl. Rechts- streit, 1914). iß) Vgl. Peters, Die wälsche Art im deutschen Rechtsstreit und ihre Zukunft, 1916, 77. 1#) Ü. a. LZ. 14 49 ff. 17) aaO. 68.

(Jahn, Der künftige deutsche Zivilprozeß. 449 Hier schlägt auch die m. E. nicht angebrachte, aber von Cantor1®) v. a. — zumal von der JW. — aufgenommene Fehde Levins19) gegen das Experiment und die Verfechter des — an sich ganz gewiß unmetho- dischen — § 23 BRV. vom 9. September 1915 ein. Trendelenburg20), der Urheber dieser eigenartigen und m. E. nach ihrer Wirkung verdienstvollen neuen Norm21) hat die Entscheidung auf Grundlage des Sachverhalts im Auge, den die Parteien in der letzten Verhandlung vortragen, und des Ergebnisses einer eventuellen Beweisaufnahme, wie es die Niederschrift ergibt. Da diese in praxi längst geübte und in praxi unumgängliche Maßnahme nur die bei Übereinstimmung des Gerichts und der Partei- anwälte mögliche Ausnahme, die mündliche weitere Verhandlung aber die Regel bilden soll, kann ich im Grundsätze des jetzt vielerörterten § 23 keine Schädigung der Rechtspflege erblicken und begreife Ottp Bähr sowie in diesem Punkte Bovensiepen22), die die unbedingte Mündlichkeit nicht zum Idol und Götzen des Prozesses werden lassen wollen. Eine fünfte Spielart der Neuprozessualisten ist im wesentlichen durch die Namen Plathner, Morchutt23), Bovensiepen24), Riss, Neu- miller26), Ungewitter verkörpert. Sie wollen den Richter überhaupt mit größerer Machtfülle und Souveränetät ausstatten, sein Ermessen weit mehr in den Vordergrund stellen 26) und nicht nur eine autokratischere Prozeß- leitung und -anordnung, sondern auch eine seinem arbitrium unterstehende Zügelung der Parteiengewalt, festlegen. Der Richter soll zum Er- scheinen zwingen27), soll stunden dürfen — wie er es im Code civil art. 1244 und während der Kriegszeit nach den Notverordnungen vom 7. August 1914 und vom 20. Mai 1915 darf — soll nach seinem Gutdünken die Zu- ziehung von Anwälten anordnen28) und — wie der Richter der öster- reichischen Prozeßordnung § 193 — auch gegen den Willen der Parteien ohne deren Schlußvortrag die Verhandlung schließen dürfen. Kurz: Be- kämpfung des Individualismus und des Verfügungsrechts der Parteien, Omnipotenz reinster Färbung, Überspannung des Staatsgedankens und rückläufige Bewegung. „Beim Kommen des Alltags und beim Zurück- 18) Mark. Wettb. 1916 296. 19) U. a. JW. 1. 2. 16., 172; ähnlich Vierhaus, JW. 15 1393; Oppler, LZ. 1915 15; Heilberg, JW. 1109. 20) Seine Abhandlung JW. 15 1070. 21) So auch Neumiller, ZRpflBay. 20. 10. 15; bedingt: Miltner, LZ. 1915 1272. 22) Die BRV. vom 9. September 1915, ThürBl. 1915, Heft 3, 192. 25) JW. 15 77; meine Erwiderung: JW. 15 185. 24) 8. neuerdings JLßl. 1916 37. 26) ZRpflBay. 15 313. 26) Gegen den „staatssozialistischen Radikalismus“ neuerdings: Arch- BürgR. 42 Heft 2. 27) Dagegen: Wach, Grundfragen 31; Levin aaO. 142. 2®) Bovensiepen R. u. W. 1913 210ff. Dagegen: Levin aaO. 83. Über die Schattenseite der alten preußischen Praxis s. Silberschlag, ArchZivPrax. 50 533. Zeitschrift für deutschen Zivilprozeß. 46.

29

450 Cahn, Der künftige deutsche Zivilprozeß. treten der unselbstischen Gemeinschaftsgedanken wird zugunsten rein in- dividualistischer Erwägungen und Bestrebungen die Macht des Beharrens im altausgefahrenen Gleise jede wirklich groß gedachte Reform einfach ersticken“ a#). Mit den prinzipiellen Leitsätzen der Staatssozialisten und anderen vorerwähnten Gruppen habe ich mich erst jüngst in meiner Abhandlung: Gerichtsentlastung und Güteverfahren im Krieg und im Frieden *#a) be- schäftigt. Heute möchte ich mehr die Ausgestaltung des künftigen for- mellen Rechtes vom Standpunkte der Befürworter der Mündlichkeits- schranken ins Auge fassen. Gerade diese Bewegung, scheinbar erleichtert und provoziert durch den Verdeutschungsdrang der Kriegszeit, tritt, mehr wie die vorbesprochenen, in Wahrheit aus dem Rahmen einer Kriegs- erscheinung heraus. Ihre psychologischen Gründe sind tiefer und daher erst recht der sorglichsten Nachprüfung bedürftig. Eine sechste Gruppe der Justizerneuerer hat nämlich zum Angelpunkt ihrer sozialpolitischen Reformbestrebungen nicht sowohl die größere Be- vormundung beziehungsweise Ausschaltung der berufsmäßigen Rechtsbe- rater oder die wohl verständliche Sorge um eine moderne Taktik des Streites im allgemeinen als vielmehr die Eindämmung des Mündlichkeits- verfahrens im besonderen gewählt. Die Bewegung, welche die sogenannte wälsche Art im deutschen Rechtsstreit, unter welcher der französische Grundsatz der reinen Mündlichkeit verstanden wird, beseitigen und an seine Stelle wieder die altpreußische Sammlung der Rechtsbehelfe im ver- bindlichen Schriftsatzwechsel setzen will, bedeutet einen richtigen Durch- bruchsversuch gegen die bestehende Prozeßordnung vom 1. Oktober 1879. Als erster Wortführer dieser sechsten Gruppe dürfte Peters30) anzuführen sein. Er leitet damit ein, daß mit der Gewalt einer Natur- kraft im deutschen Volke ein Sturm gegen die Ausländerei entfacht sei. Nun müßten auch die unberechtigten wälschen Gebilde unseres Rechts- streits durch erprobte deutsche Einrichtungen ersetzt werden. Nament- lich müsse der Staatsgedanke, der sich in der eisernen Zeit Bahn gebrochen und den Weg für treffliche Einrichtungen gewiesen habe, auch in der bürgerlichen Rechtspflege Geltung erlangen. Von dem straffen und prompten preußischen Prozeßrechte habe man im September 1879 ungern Abschied genommen. Auf dem Felde der bürgerlichen Rechtspflege habe wälsche Art unmittelbar nach 1870 die Oberhand gewonnen. Peters gibt dennoch zu, daß die ursprünglich französischen Rechtseinrichtungen aufrecht zu erhalten seien, wenn ihr sachlicher Wert die Grundsätze und Einrichtungen eines früheren volkstümlicheren Streitverfahrens überrage. Davon muß nach meinem Dafürhalten ausgegangen und es muß die Wieder- einführung der altpreußischen sogenannten Eventualmaxime unterlassen werden, wenn die Wirkung des angeblich fremden Bestandteils des Prozeß- 2a) Bovensiepen, ThürBl. Heft 3, 181. 29a.) Verlag Guttentag, Berlin 1916. 30) a) Prozeßverschleppung, Prozeßumbildung und die Lehren der Geschichte, Berlin 1904; b) Die wälsche Art im deutschen Rechtsstreit und ihre Zukunft, Hannover 1916.

Cahn, Der künftige deutsche Zivilprozeß.

451

gesetzes nicht unheilvoll war. Ich stehe auf dem Standpunkte, daß Peters, welcher in lichtvoller Darlegung den Beweis angetreten hat, daß die französischrechtlichen Grundsätze der Zivilprozeßordnung prozeß ver- schleppend seien, uns von der verderblichen Wirkung der Mündlichkeit im Sinne des rheinischen Hechtes nicht überzeugt hat. Es ist ihm wohl gelungen, die längst bekannten Nachteile einer Übertreibung der Münd- lichkeit vor Augen zu führen. Seine Abhandlung wird mit dazu beitragen, den längst angestrebten Ausbau des gerichtlichen Verfahrens in .Richtung einer Minderung und Milderung der Mündlichkeit zu fördern. Die oben und bei anderer Gelegenheit erörterten heutigen Zeit- und Geistesströmungen verlangen eine gewisse Entwicklung der Kürzung unmittelbaren Vortrags und der üintanhaltung des Verzettelns der Behelfe. Damit ist jedoch der grundsätzliche Wert der geltenden Prozeßgrundsätze nicht geschmälert, die Festlegung des Streitstandes in präklusiven Schriftsätzen nicht emp- fohlen. Die tieferen Wurzeln der heutigen Prozeßschäden sind nicht im Wälschland zu suchen. . . . Auch das Bestreben von Peters, der — in weitesten Kreisen beliebt gewordenen — österreichischen Zivilprozeßordnung vom 1. August 1895 eine gewisse Abart der praktischen Verwendung der Eventualmaxime nach- zusagen, ist erfolglos geblieben. Die elastische Gestaltung dieses nach- barlichen Gesetzes vertrüge die altpreußische Zwangsjacke der schematischen Stoffsammlung keineswegs. Was Peters die mittelbare Anerkennung der vorgeschriebenen Häufung der Hechtsbehelfe durch die österreichische. Zivilprozeßordnung nennt, ist nichts weiter, als die dem Richter gegebene Ermächtigung, gemäß § 243, wenn sich nach den Ergebnissen der ersten Tagsatzung, des Vortermins, die Anordnung einer Streitverhandlung als notwendig herausgestellt hat, sogleich dem Beklagten die Beantwortung der Klageschrift durch Beschluß binnen einer vier Wochen nicht übersteigen- den Frist aufzutragen. Das Versäumnisurteil kann die Folge der unpünkt- lichen Einreichung der schriftlichen Klageantwort bilden. In dieser Vor- schrift der rechtzeitigen Einreichung der Klageantwort — an deren Unter- lassung die reichsdeutsche Prozeßordnung keine Hechtsnachteile knüpft — liegt aber durchaus nicht eine Anwendung der Eventualmaxime. Ist nämlich irgend eine Klageantwort im Gebiete der österreichischen Prozeß- ordnung rechtzeitig eingereicht worden, so ist es dem Beklagten unbe- nommen, schriftlich und mündlich seine Einwendungen zu ergänzen und zu vermehren. Das österreichische Hecht kennt also einen Ausschluß der in der Klageantwort unterlassenen Verteidigungsmittel, welcher natur- gemäß das hinterherige unmittelbare Vorbringen vor dem Gerichte zur vollen Bedeutungslosigkeit stempeln müßte, durchaus nicht. Diese sogenannte Neugestaltung des Verfahrens, die Peters31) an- erkennenswert logisch skizziert, und die darauf hinausläuft, daß der Wechsel der Schriftsätze der Leitung des Gerichts unterstellt ist, welches Ausschluß der innerhalb der einzelnen Stufen nicht fristgemäß eingebrachten Rechts-

31) II. Abschn., 42—56.

28*

452 Cahn, Der künftige deutsche Zivilprozeß. behelfe androht, ist von Volkmar32) zum Teil gebilligt, von Wach aber entschieden bekämpft worden. Wach38) ruft aus: „Die Mündlichkeit ist das Leben, die Beweglichkeit, die Anpassungsfähigkeit, die Wahrheit“. Er geht davon aus, daß, wenn der Schriftwechsel in bezug auf die nicht rechtzeitig vorgebrachten Behauptungen unter Ausschlußzwang gestellt würde, die mündliche Verhandlung, die Peters umgemodelt schon 1908 vorgeschlagen hat, eine Komödie wäre. Hier fragt nun Peters: Ist denn die mündliche Verhandlung vor dem Revisionsgericht auch nur eine Komödie? Es muß entgegnet werden, daß der Grundsatz der Unmittel- barkeit doch nur die beiden ersten Rechtszüge kennzeichnet, während die dritte Instanz in tatsächlicher Hinsicht das Mündlichkeitsprinzip be- züglich des Tatbestandes nicht kennt. Verfehlt ist erst recht der Hinweis von Peters auf die bisherige praktische Handhabung des mündlichen Vortrags84). Nicht nur in Berlin, sondern auch in der Provinz, wird der mündliche Vortrag — wohlver- standen aber nur, wenn der Sachstand einfach oder beweisbedürftig oder genügend geklärt ist, — gekürzt oder durch Bezugnahme auf die Schrift- sätze ersetzt. Dieser nicht zu bestreitende Umstand, welcher, wie oben erwähnt, zu dem meines Erachtens weiterhin brauchbaren § 23 der Ent- lastungsverordnung geführt hat, ist aber wahrlich kein Beleg für die Zurückstellung des Mündlichkeitsverfahrens, sondern nichts als ein die äußerste Durchführung der Mündlichkeit nicht empfehlender Faktor. Ich habe dies an anderer Stelle36) dahin formuliert, daß es eine theoretische Prozeßform in ihrer Reinkultur im praktischen Gerichtsleben überhaupt nicht gibt, wie ja auch schon Otto Bähr davor gewarnt hat, das Prinzip der unbedingten Mündlichkeit nicht zu überspannen. Die zwingenden Bedürfnisse des Gerichtsaals rangieren in ihrer letzten Auswirkung vor den säuberlichen Lehrsätzen der Dozenten. ... Wach warnt sodann vor einem Rückzuge zur Schriftlichkeit mit den tief beklagten Folgen der überflüssigen Stoffhäufung wegen drohender Präklusion und des Verlustes guter Rechtsbehelfe bei höchst entschuld- barem Versehen. Man kann Peters nachfühlen, wenn er an dieser Stelle entgegnet, daß die sogenannte reine Mündlichkeit in Wahrheit zu einem Überwuchern des Schreibwesens geführt hat. Volkmars Vorschlag, die Eventualmaxime erst auf das Vorbringen in der mündlichen Verhandlung anzuwenden, schlägt hier ein. Eine derartige Konzentrierung der Rechts- behelfe in diesem Stadium würde das planlose Herbeitragen des Streit- stoffs, die Verzettelung der Einwendungen, ganz gewiß einschränken. Die überragende Bedeutung der mündlichen Verhandlung und die Fest- stellung des Sachverhalts in ihr würde durch diese Volkmarsche Reform keinen Schaden nehmen. Auch stehe ich auf dem Standpunkte, daß gegen

8S) Schleunigkeit und Unmittelbarkeit im künftigen Zivilprozeß, GruchotsBeitr. 66. **) ü. a. Grundfragen und Reform des Zivilprozesses, 1914. *4) Seite 60 (siehe auch Kade, Über den Parteibetrieb im Zivil- prozeß, DJZ. 1902 355; Vier haus, 31. DJT. 8 865). **) Sachs. ArchRpfl. 15. 6. 16, 285

Dahn, Der künftige deutsche Zivilprozeß. 453 das Vertagungsunwesen, welches die Anwälte nicht mehr wie die Parteien und Lichter verschulden, bei der neuen Kodifizierung Mittel und Wege gefunden werden müssen3«). Dieses Unwesen der sogenannten Termins- vereitelungen37) zieht sichtbar die gesamte Verbeistandungsfrage in Mit- leidenschaft. Von dieser Erkenntnis durchdrungen, muß m. E. gerade der den bestehenden Organen der Rechtspflege wohlwollende Reformer eine Abhilfe herbeisehnen, damit diese Frage mit Folgeerschei- nungen den giftigen Stachel verliert. Diskutierbar, aber nicht durchgreifend, ist schließlich der Einwand Wachs, daß der Schriftlichkeit Verlogenheit anhafte, weil stiller, unkon- trollierbarer und sozusagen heimtückischer, gesuchte und gekünstelte Ein- reden in schriftlichem Kleide einherwandeln können, während sie das helle Licht der Mündlichkeit scheuten. Wach hätte vielleicht einleuchtender darauf hingewiesen, daß die Partei und ihr Beistand im mündlichen Ver- fahren dem Gegner und Gericht Antwort stehen, daher etwaige diplo- matische Wendungen und gut stilisierte Ausreden der Schriftform versagen müssen. Gegen das Element der sogenannten Prozeßlüge ") feit aber auch das mündliche Verfahren nicht. Sie war, ist und wird sein, wer sie auch verschulden mag, so lange es befangene Menschen und Interessenten gibt. Wir werden von ihr nicht loskommen, wenn auch bei der Aufwallung dieser Tage von einem Aufstiege der das Streitverfahren umspannenden Sitte geträumt wird. Man sieht ja während des Krieges, wie hochstehende Staats- und Pressevertreter nicht minder wie Zivilparteien genötigt sind, die Wahrheit tunlichst zu kneten und zu formen. . . . Verwandt mit der Beurteilung von Wach ist die von Vierhaus3®), daß die Eventualmaxime papierne Wahrheit, den Inhalt von Schrift- sätzen, an die Stelle des wirklichen Sachverhalts setze. Neben ihr sei Mündlichkeit ein Unding; denn ihr wichtigster Vorteil, die Feststellung des Streitfalls durch Erörterung mit der Partei, scheide bei jeder Art der Eventualmaxime aus. Die Replik von Peters, daß die Ausübung des Fragrechts bei einfach liegenden Sachen nicht in Betracht komme, kann nicht ausschlaggebend sein, weil einerseits selbst bei sogenannten einfach liegenden Sachen immer wieder von Fall zu Fall sich ein Auf- klärungsbedürfnis ergibt, dem mündlich prompt genügt werden kann, und daß andererseits eine Scheidung iu einfache und nicht einfache Sachen undurchführbar wäre. Ungenauigkeiten, Lücken und Widersprüche lassen sich ganz gewiß am leichtesten und praktischsten in und nach dem mündlichen Vortrage beseitigen. Kleine Anekdoten, die beweisen sollen, daß ab und zu die eigentliche Mündlichkeit illusorisch gemacht und nur

3«) Meine Abhandlung: Gerichtsentlastung und Güteverfahren zum § 23 der VO. nebst den dort behandelten Vorschlägen von Marcus., Haber, Wach und Heinsheimer. 37) Weissler, ZDeutschNotV. 1913, Heft 6; Weinberg, JW, 1914 1128; Wach, Grundfragen und Reform des Zivilprozesses 1914 109, 38) Verhandlungen des Breslauer Anwaltstags und des Berliner Richtertags 1918. 39) 31. DJT., 864; DJZ. 1915 12.

454 Cahn, Der künftige deutsche Zivilprozeß. formell eingehalten wird, beweisen für' die Regelfälle gar nichts Im mündlichen und schriftlichen Verfahren, bei der Eventual- und Unter- suchungsmaxime, im Kriegs- und Friedensrecht, im Vor- und eigentlichen Termine, schriftlich und mündlich, mit und ohne Anwaltszwang, mit und ohne Güteverfahren, in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht, bei wälscher und bei deutscher Art, im alten und im neuen Zivilprozeß, in der Ver- gangenheit, Gegenwart und Zukunft, wird Gerechtigkeit und Rechtlich- keit, Schleunigkeit und Billigkeit, immer wieder von Art, Charakter, Fähig- keit und Tatkraft der jeweiligen Parteien, Anwälte und Richter abhängen. Man verbesserte, verbessert und wird verbessern. Aber der idealste Rechts- gedanke und Rechtsstreit wird nichts fruchten, ein langhin wirkendes Gefühl der Verstimmung wird den Beobachter begleiten, wenn die maß- gebenden Organe versagen40). Die in den langwierigsten Tagungen und Aufsätzen geborenen Reformen nötigen den beteiligten Juristen nur all- zu häufig das Lächeln der Auguren ab, wenn diese Reform in ihrer prak- tischen Anwendung in ein Nichts, eine Farce, einen unverstandenen Ap- parat, sich wandelt. Durch derartige unzureichende menschliche Ein- richtungen erklärt sich manches Dilemma der bedeutsamen Prozeßfragen. Nicht Unrecht kann man Peters geben, wenn er41) folgenden Wider- spruch des praktischen Rechtslebens unserer Tage beleuchtet. Man ver- wahre sich auf der einen Seite gegen amtliche Bevormundung, beklage aber gleichwohl einen angeblichen Mangel der amtlichen Fürsorge, wenn man infolge eigenen Verschuldens in der Wahrnehmung seiner Ange- legenheit einen Nachteil erleide. Soweit nun daraus Peters — mit Richard Schmidt42) — die Folgerung ableitet, daß die Funktionen der Rechtspflege an mehrere Organe verteilt bleiben müssen und der Richter die Ausübung des Fragerechts nicht so weit treiben könne, daß er die Rolle des Anwalts übernehme, ist Peters beizupflichten. Wenn er indes, gegen Vierhaus polemisierend, soweit geht, die Erörterung des Sach- verhalts mit den Parteien beziehungsweise deren Vertretern als entbehr- liches Beiwerk der Verhandlung zu erklären, unterschätzt Peters ohne Zweifel die Quintessenz des Verhandlungsgrundsatzes. Letzteren Vorwurf kann ihm auch Volkmar, trotzdem letzterer kein grundsätzlicher Gegner der Eventualmaxime ist, nicht ersparen. Volkmar meint nämlich, wenn man die Eventualmaxime wieder einführe, müsse man die Mündlichkeit an der rechten Stelle erhalten, freilich auch an der rechten Stelle behemmen; man müsse die Fälle, in welchen mate- rielles Recht ungerechtfertigt beeinträchtigt werde, auf ein Mindestmaß herabdrücken. Volkmar sieht in den Petersschen Vorschlägen die preußischen Grundsätze zu wenig modernisiert. Der Eintritt des Aus- 40) Bartsch v. Sigsfeld, Hat der Krieg die Justizreform geför- dert?, DRZ. 487: „Künstlich schaffen lassen sich solche Richter nicht, sie müssen auf geeignetem Boden von selbst wachsen. Nur diese Richter, von denen wir zu wenig haben, können die Kleinjustiz zum Segen des Volkes ausüben, nur zu ihnen gehört das Volk wie sie zum Volke. •* «) 86. 48) Lehrbuch des deutschen Zivilprozesses 2667.

Oahn, Der künftige deutsche Zivilprozeß. 455 Schlusses mit verspätetem Vorbringen sei zu schablonenhaft automatisch und. die Bindung der Parteien an die Schrift zu unbedingt. Volkmar opfert den § 278 ZPO. und verpflichtet die Parteien, daß sie bereits im ersten Streitstermin in beiderseitiger Sachdarstellung erschöpfend vortragen können. Das Gericht soll befugt sein, vor der Verhandlung auf offen- sichtliche Unrichtigkeiten und Unvollständigkeiten in der Begründung der Anträge schriftlich hinzuweisen. Das einzig Maßgebende soll indes der mündliche Vortrag sein, bei welchem dann die angeregten Berichtigungen und Ergänzungen vor sich gehen können. Auch Volkmar scheint mir nicht folgerichtig zu verfahren. Er will verordnet haben, die Verhand- lung des Rechtsstreits, wenn sie sich im ersten Termin als undurchführbar herausstelle, zu vertagen und in der gerichtlichen Niederschrift die Punkte festzulegen, über die noch Parteierklärungen gefordert würden. Das von Volkmar anempfohlene Verfahren sieht eine gründliche Protokollierung vor, weil es den Streitstoff nicht durch die Schriftsätze erschöpft verlangt. Damit die Verhandlung nicht verlangsamt werde, sollen die Protokolle in Kurzschrift niedergelegt werden. Die Schwächen des Volkmarschen Verfahrens: überwiegende Bedeutung des der Parteiverfügung entzogenen Sitzungsprotokolls, seine Länge und eventuelle Beanstandung, wurzeln, wie die Erfahrung auf Grund des § 207 österreichische ZPO. lehrt, in einem verlangsamten Rechtsgang und den peinlichen Dissidien, die bei etwaiger selbstherrlicher richterlicher Niederschrift von selbst erwachsen müssen. Wenn ich somit zu den in sich gewaltig verschiedenen Vorschlägen der neuesten Vorkämpfer der Eventualmaxime Stellung nehmen soll, so vermisse ich den schlüssigen Beweis, daß die Fundamente des geltenden Streitverfahrens, Mündlichkeit und Parteibe- trieb, unserer Rechtspflege Abbruch getan haben. Seit 1879 sind zahllose und gewichtige Rechtsstreite auf gewerblichem und indu- striellem Gebiete brauchbarst gefördert und erledigt worden, unbeschadet des Umstandes, daß dereinstige Samenkörner des heute heimischen Prozeß- gebildes fremder Erde entstammen mochten. So drängt sich die Erwägung auf. daß die unfreundlichen Gefühle für unsere westlichen Nachbarn bei der Beurteilung der elementaren Grundsätze unseres Prozeßwesens auszu- schalten sind, abgesehen von der Tatsache, daß die Staatsangehörigkeit von Kulturwerken nicht verlässig zu ermitteln ist. Das unwandelbare Gesetz dieses do ut des wird seine Wirkung üben, wenn die Feldschlacht nicht mehr tobt. Die großen Richtlinien des künftigen Rechtsstreits dürften also von der örtlichen Lage der heutigen Schützengräben nicht beeinflußt werden. Immerhin ist die Würdigung des Wertes der heute geltenden Verfahrens- grundsätze durch die verschiedenen Justizreformer, in erster Linie von Peters, zum Teil so tiefgründig, und der Ideengang des letzteren, welchen ich oben kurz zusammengestellt habe, so lehrreich, daß — bei Ablehnung der Grundthesen — die volkswirtschaftlichen und sozialpoli- tischen Betrachtungen ihre volle Kraft behalten. In dieser Hinsicht soll nicht geleugnet werden, daß ein mäßig gesteigerter Amtsbetrieb der Will-

456

Gähn, Ger künftige deutsche Zivilprozeß.

kür und Lässigkeit der Parteien steuern kann43). An einer gewissen Prozeßverschleppung krankt der geltende Streit44). Ein heilsamer Eingriff in die schrankenlose Parteidisposition tut not und sollte von den Praktikern aller Lager dankbar begrüßt werden. Der Schreibseligkeit und Stoffver- zettelung kann und muß ebenfalls begegnet werden. Ein ernstes Wort ist aber vor allem gegen den Bureaukratismus zu schreiben. Er kann in den weitesten Volksschichten das Berufsrichtertum unbeliebt machen. Die Benutzung der neuzeitlichen Verkehrsmittel beseitigt aktenmäßige Schwer- fälligkeit und unbeholfene Federfuchserei46). Ein pedantisches Festhalten am Grundsätze der Mündlichkeit ist zu widerraten. Bisherige — vor und in dem Kriege eingeführte — Erleichterungen der Praxis sind gesetzlich festzuhalten. Die Vereinfachung des Tatbestandes (etwa gemäß § 24 der Entlastung^-V0.) ist zu begrüßen46). Der Wegfall des zweiten Rechtszugs in geringwertigen Sachen ist der Erwägung wert47). Die Ersetzung des Richters durch den Gerichtsschreiber in subalterneren Amts- erledigungen wäre den österreichischen Prozeßverordnungen zu entlehnen48). Der Vortermin — ohne Ausmerzung der berufenen Vertreter — ist wieder einzuführen und dem Einzelrichter zu überlassen49). Die dilato- rische Behandlung dieses Vortermins muß verhindert werden69). Eine Ausschaltung mancher Beweisschlüsse durch Anruf und sonstige neu- modische Auskunft (z. B. Photographien statt weitläufiger Augenscheine) wäre anzuraten. Die Lehre von den prozeßhindernden Einreden, der starre Parteieid, die Einreden der Klageänderung und des mangelhaften Ein- spruchs, das Vollstreckungsurteil, Offenbarungsverfahren und zivilprozessuale Schiedswesen müßten Luft, Licht und Leben zugänglicher gemacht werden. Gegen ein amtsgerichtliches Güteverfahren, das freilich gegen die richter- liche Ummodelung in ein zivil rechtliches Zwangsverglei ehsverfahren 43) Meyer, Die Stellung des Richters, RuW. 1813 341 ff.; derselbe: Vereinfachung und Verbilligung, RuW. 1916 135; Riesser, Kölnische Z. vom 31. 1. 1916, Nr. 110. 44) 8. Weinberg JW. 1914 1128; Levin (Anwaltszwang) 95 und meine Gerichtsentlastung! 46) Jastrow, Über Ersparnisse in der Verwaltung, Frankf. Z v. 5. 7. 16. Abendbl. 46) Meyer, Vereinfachung und Verbilligung, RuW. 1916 136. 47) v. Staff, aaO. 5; Bartsch v. Sigsfeld, aaO. 438; Meyer, aaO. 136. 48) Meyer, Kölnische Z. v. 30. 1. 1916, Nr. 107. 4#) So auch Meyer, aaO. 136, der indes seinen Zusatz: „ohne An- waltszwang“ nicht begründet. •°) Gegen Wachs Vorschlag, bei Ausbleiben der Parteien den Rechtsnachteil des Erlöschens des Prozesses einzuführen, wendet sich Levin (Anwaltszwang 97), weil verzögernd und — mindestens ohne Rechtsbehelf der Wiedereinsetzung — häufig ungerecht. Über das Be- denkliche von Kostenstrafen oder gar den Bevollmächtigten treffenden Sondergebühren gemäß § 48 GKG., die Wach, Grundfragen 106, vor- schlägt, s. Levin aaO. 98, ebenso Vierhaus DJZ. 15 15 und in meiner Gerichtsentlastung! Der mildere Vorschlag von Hellwig (System 409) und Vierhaus, Ende des Streites ohne Entscheidung zu Ungunsten und auf Kosten des Klägers, indes mit neuer Klageberechtigung, erscheint gangbarer.

Cahn, Der künftige deutsche Zivilprozeß.

457

geschützt sein muß, ist nichts einzuwenden. Zu seinem Glücke darf hierbei niemand gezwungen, die Integrität und Freiheit des anwaltschaftlichen Rates darf hierbei nicht angetastet werden. Nur bei leidenschaftsloser Handhabung der beiderseitigen Ämter reift die künftige Arbeitsgemein- schaft derer ober- und unterhalb der Barre. Den Technikern als Mit- boratern der Partei ist das Wort zu verstatten81). Das Sachverständigen- wesen hat überhaupt eine Umgestaltung zu erfahren; die richterliche Scheu vor demselben paßt nicht mehr in den heutigen Gerichtsaal. Das fakultative Mahnverfahren kann ausgebaut, das — mit Fug in seiner landgericht- lichen Anwendung wieder aufgehobene — obligatorische Mahnver- fahren soll bei der Neugestaltung des Streitverfahrens restlos ausgemerzt werden. Das Prozeßverfahren soll tunlichst vereinheitlicht und zu diesem Zwecke das Sondergerichtswesen62) hintangehalten werden. Im Vorder- gründe steht ganz gewiß eine baldige, noch mehr aber eine gerechte und gründliche Austragung des Rechtsstreits. Eine Durchführung des sozialen und staatssozialistischen Gedankens darf endlich und hauptsächlich nicht unter Beeinträchtigung wohlbegründeter Parteiansprüche zum Ausdrucke gelangen.

61) So mein von der Augsburger Tagung des Deutschen Vereins für den Schutz des gewerblichen Eigentums (Mai 1914) zur Entschließung erhobener Antrag. Nicht begreiflich ist dagegen Bovensiepens neuester Vorschlag der fakultativen Ersetzung der Rechtsanwälte durch Patentanwälte (Ge- werblicher Rechtsschutz und Urheberrecht, Mai 1916, Nr. 5, 143), da die technische Befähigung allein doch nicht wohl zur Verbeiständung in Patentsachen ausreicht. 62) Warschauer, Zur Frage der Sondergerichte, DRZ. v. 1. 7. 1916, 440; Rathenaus, Stahls und mein Gutachten zum 80. DJT., auch Degens Referat zu demselben, Verhandlungen, 8. 300ff.

Ein internationaler Gerichtshof für Privatrechtssachen aus der Kriegszeit Ein Gutachten von Herrn Professor Dr. Georg Petschek in Czernowitz

468

Petschek, Internationaler Gerichtshof.

V. Ein internationaler Gerichtshof für Privat- rechtssachen aus der Kriegszeit. Ein Gutachten*) von Herrn Dr. Georg Petschek, Professor an der Universität Czernowitz.

Inhaltsübersicht.

A. Grundlegende Erörterungen. B. Die nationale Gerichtsbarkeit. I. Die sachliche Zuständigkeit. II. Die örtliche Zuständigkeit. III. Verfahrensvorschriften. IV. Der eventuelle Ausfall der zweiten Instanz. V. Sondergerichte und Schiedsrichter. VI. Parteienverzicht auf die Anwen- dung des prozeßrechtlichen Frie- densübereinkommens. j C. Die Verfassung des Internatio- nalen Obersten Gerichtshofs. ! I. Der Sitz. II. Die Verwaltungseinrichtungen. III. Die Gerichtssprache und die Bil- ! düng der Gerichtsabteilungen sowie der Richterbank. IV. Die Richterpersonen. V. Die öffentlichen Anwälte. VI. Die Rechtsanwälte. D. Die Ausübung der internatio- nalen Gerichtsbarkeit. I. Der Internationale Gerichtshof als Rechtsmittelgericht. 1. Allgemeines. 2. Die anfechtbaren Entscheidun- gen. 8. Die Einleitung des Rechtsmittel- verfahrens. 4. Das Verfahren vor dem Inter- nationalen Gerichtshof. 5. Einseitige Rechtsmittel.

II. Der internationale Gerichtshof als Organ der Rechtsauslegung. 1. Die Rechtsauslegung für das Ver- fahren bei einem Untergericht. 2. Die Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Friedensvertrags. 3. Maßnahmen zur Erzielung ein- heitlicher Rechtsprechung beim Internationalen Gerichtshof. III. Der Internationale Gerichtshof als Justizaufsichtsbehörde. IV. Der Internationale Gerichtshof als Kompetenzkonfliktsgericht. E. Die zwischenstaatliche Aner- kennung der Entscheidungen, insbesondere ihre Vollstrek- kung. I. Die zwischenstaatliche Anerken- nung der Entscheidungen des Inter- nationalen Gerichtshofs. II. Die zwischenstaatliche Anerken- nung der nationalen gerichtlichen Entscheidungen und Vergleiche. III. Die Durchführung der Zwangsvoll- streckung außerhalb des Prozeß- staates. F. Übergangsrecht. G. Die Auflösung des Internatio- nalen Gerichtshofs. H. Änderungen des prozeßrecht- lichen Übereinkommens.

*) Die Wiener Juristische Gesellschaft und die Niederösterreichische Handels- und Gewerbekammer haben sich im Juli 1915 unter dem Vor- sitze von Franz Klein vereinigt, um gewisse wirtschaftlich-rechtliche

Petschek, Internationaler Gerichtshot.

459

A. Grundlegende Erörterungen. 1. Wie der Krieg, spottet der in ihm geborene Wirtschaftskampf aller geläufigen Maßstäbe. Auch den Verwirrungen auf privatrechtlichem Gebiet ist die Regelordnung nicht gewachsen und ein eigenes Ausnahms- recht wird den Störungen Rechnung zu tragen haben, die die kriegerischen Ereignisse in die privatrechtlichen Beziehungen zwischen den Angehörigen der kriegführenden Staaten gebracht haben. Nur zum Teile wird hierdurch die klaglose Lösung der Rechtskollisionen gelingen. Für den nicht ge- ring zu veranschlagenden Rest ergeben sich große Bedenken, ob die Rechtsprechung mit Beruhigung der nationalen Gerichtsbarkeit überlassen bleiben kann. Zu leicht wird sich das durch den Krieg aufgepeitschte Nationalgefühl mit auf dem Richterstuhle niederlassen und auch der ein- wandfrei urteilende Richter wird oft dem Verdachte parteiischer Ge- sinnung ausgesetzt sein. Zudem ist der Wunsch berechtigt, daß die An- wendung der neuen materiellrechflichen Satzungen nach einer Richtung orientiert sei. Unleugbar besteht danach grundsätzlich das Bedürfnis, den inter- nationalen privatrechtlichen Normen des Friedensvertrags den Rechts- schutz durch eine zwischenstaatliche Instanz zur Seite zu stellen. Jeder beteiligte Staat muß nach seinen wirtschaftlichen Interessen prüfen, ob der dadurch erzielte Gewinn die Einbuße an seiner Souveränität wett- macht. Das ist für Österreich zu bejahen, obgleich, vielleicht auch weil es Schuldnerstaat ist. Als solcher hat es ein Interesse an den erhöhten Garantien einer unparteiischen Rechtsprechung und deren durch ausge- suchte Kräfte gewährleisteten Güte. Unsere Angehörigen wären aber oft auch als Gläubiger der feindlichen Judikatur unterworfen, weil viel- fach für Börsenengagements u. dgl. Sicherheiten im Auslande erliegen. Besonders stark fällt jedoch eine psychologische Erwägung ins Gewicht. Nach den großen Erschütterungen des 'Weltkriegs können wir die zer- rissenen wirtschaftlichen Bande nur dann mit dauerndem Erfolge frisch knüpfen, wenn nicht die Austragung der zahllosen Differenzen immer wieder Anlaß zu gegenseitiger, noch dazu durch die chauvinistische Presse genährter Verstimmung bietet. Wir brauchen also eine internationale Streiterledigung auch als Mittel zum „Abbau des Hasses“. So dürfen wir getrost an die Schaffung eines internationalen Gerichts schreiten. Damit würde übrigens gleichzeitig die Probe darauf gemacht, ob im Sinne Fragen, zu denen der Friedensvertrag Stellung zu nehmen haben wird, durch eine Reihe von Fachmännern begutachten zu lassen und das so gewonnene Material der Regierung an die Hand zu geben. Eine Gruppe von Themen betraf die mit dem Kriege zusammenhängenden Privatrechts- verhältnisse. Der Verfasser wurde eingeladen, ein Gutachten über nach- stehende Frage zu liefern: „Ist eine internationale Instanz für die im Zusammenhänge mit dem Kriege entstandenen privatrechtlichen Streitig- keiten anzustreben, welches soll ihre Organisation und Kompetenz sein, nach welchem Rechte hätte sie zu urteilen und was soll hinsichtlich der Vollstreckbarkeit ihrer Entscheidungen gelten?“ Das Gutachten wurde Mitte Oktober 1915 erstattet, als Manuskript gedruckt und wird nunmehr- unverändert der Öffentlichkeit vorgelegt.

460

Petschek, Internationaler Gerichtshof.

der bekannten Bestrebungen aus der Friedenszeit eine internationale Rechtsprechung für Privatrechtsstreitigkeiten überhaupt praktisch durch- führbar und wünschenswert ist. Das wäre nicht einer der kleinsten Dienste, die der Krieg den künftigen zwischenstaatlichen Handelsbezie- hungen leistet. II. Am nächsten läge der Gedanke, die in Betracht kommenden privatrechtlichen Streitigkeiten aus der nationalen Gerichtsbarkeit her- auszuheben und besonderen internationalen Organen schiedsgerichtlicher oder gerichtlicher Natur zu überweisen. Vorbildlich wären dabei etwa die Vorschläge zur Errichtung eines internationalen Gerichtshofs behufs Erledigung privatrechtlicher Streitigkeiten zwischen Staaten und aus- ländischen Privatpersonen. Dieses Problem weist aber ganz andere Züge auf, weil hier nur mit wenigen Fällen und regelmäßig sehr hohen Streit- werten zu rechnen ist. Für unsere Fragen jedoch erscheint die Ausschal- tung der nationalen Gerichte nicht empfehlenswert und nicht gut durch- führbar. Nicht empfehlenswert deswegen, weil dadurch die Kosten aller Prozesse erheblich erhöht werden — so erheblich, daß kleine und mittlere Streitwerte von der Rechtsverfolgung schlechtweg ausgeschlossen wären — und weil es zahlreiche Mißlichkeiten im Gefolge haben muß, wenn die Erforschung des Tatbestandes (Besichtigung von Waren, Heranziehung der Handelsbücher, Vernehmung von Zeugen, Sachverständigen und Parteien) im praktischen Regelfall in mittelbarer Weise zu geschehen hat. Undurchführbar aber deshalb, weil die gewaltige Summe der zu gewärti- genden Rechtssachen und der dadurch bedingte übergroße Richterbedarf die Lebensfähigkeit eines derartigen erstinstanzlichen Gerichtes unterbinden müßte. Das gilt, auch wenn das internationale Privatrecht im Friedens- vertrage noch so sehr befriedigt, abgesehen davon, daß es Billigkeitsrecht sein soll und ein solches, da unter Billigkeit jeder Teil Entgegengesetztes versteht, die Voraussehbarkeit des Prozeßerfolgs mindert, d. h. die Prozeß- ziffer erhöht. Selbst wenn die Schwierigkeiten, die sich der Beschaffung so vieler entsprechend qualifizierter Richter entgegenstellen müßten, sich meistern ließen, würden diese durch die Arbeitslast erdrückt. Das Ziel, daß die durch den Krieg hervorgerufenen Streitigkeiten möglichst bald beigelegt seien, wäre unerreichbar. Für ein Gericht erster Instanz wäre überdies eine bis ins einzelne ausgebaute Prozeßordnung unumgänglich erforderlich und man braucht nur an den weiten Abstand zwischen den Prozeßrechten Englands und des Kontinents zu denken, um es als ein Ding der Unmöglichkeit zu erkennen, in der für das Übereinkommen zur Verfügung stehenden, verhältnismäßig kurzen Frist die Gegensätze zu überbrücken. Wollte man endlich, wie dies ebenfalls bereits angeregt worden ist, statt eines einheitlichen, alle teilnehmenden Staaten umfassen- den Gerichts erster Instanz je ein Gericht für je zwei kriegführende Staaten einrichten, so würden damit die dargelegten Übel nur dezentrali- siert, aber nicht beseitigt, ja zum Teile noch vermehrt. Darum ist es richtiger, die zwischenstaatliche Gerichtsbarkeit funk- tionell einzuengen und hierbei zwei internationalrechtliche, freilich noch nicht praktisch betätigte Beispiele zu befolgen. Zur Sicherung einer un-

Petschek, Internationaler Gerichtshof.

461

parteiischen Judikatur in Prisensachen wurde auf der Zweiten Internatio- nalen Friedenskonferenz vom Jahre 1907 ein Abkommen über die Er- richtung eines Internationalen Prisenhofs getroffen und hierin festgesetzt: Die Prisengerichtsbarkeit wird zunächst durch Prisengerichte der nehmen- den Kriegsmacht ausgeübt ... Ist der Internationale Prisenhof . . . zu- ständig, so kann die Gerichtsbarkeit der nationalen Gerichte in höchstens zwei Instanzen ausgeübt werden. Die Gesetzgebung der nehmenden Kriegsmacht hat darüber zu entscheiden, ob der Rekurs nach der Ent- scheidung in erster Instanz oder erst nach der Entscheidung in der Be- rufungs- oder Revisionsinstanz zulässig ist.“ (Art. 2 Abs. 1, Art. 6 Abs. 1.) Um weiter die Einheitlichkeit der Auslegung international gemeinsamer Rechtsvorschriften anzubahnen, sprach sich bei der Verabschiedung der Einheitlichen Wechselordnung auf der Haager Wechselrechtskonferenz vom Jahre 1912 der erste deutsche Delegierte dafür aus, das Weltrecht durch die Schaffung eines Weltgerichts zu krönen, zu welchem Zwecke sowohl ein Kassationshof im eigentlichen Sinne als auch eine Instanz zur Auslegung zweifelhafter Rechtsfragen“ begründet werden könnte. In Anlehnung daran wäre für das hier behandelte Rechtsgebiet zu empfehlen, die nationale Gerichtsbarkeit grundsätzlich — wenn auch mit manchen durch den internationalen Charakter der Prozeßsachen geforderten Abänderungen — aufrecht zu erhalten, sie aber auf höchstens zwei Instanzen einzuschränken und an die Stelle der einzelnen nationalen Obersten Gerichtshöfe den gemein- samen internationalen Obersten Gerichtshof einzusetzen. Dieser würde somit nach jeder Richtung den Aufgabenkreis des an sich berufenen nationalen obersten Tribunals übernehmen. Vier Instanzen sind eben zu kostspielig und es muß auch vermieden werden, daß die Entscheidungen der staatlichen Höchstgerichte der Überprüfung durch den internationalen Gerichtshof unterliegen. Mit vollem Rechte hat bei den Verhandlungen über den Prisenhof der deutsche Delegierte Kriege bemerkt: „En eff et, Vautorite judiciaire supreme d’un Etat represente, dam un certain sens, cet Etat. On ne devrait donc pas en exposer les dedsions ä etre annullees par une Cour internationale.“ Die oben geschilderten Befürchtungen, die gegenüber einer auf sich selbst gestellten Rechtsprechung der nationalen Gerichte gerechtfertigt wären, entfallen, sobald sie der Kontrolle eines internationalen Gerichts- hofs unterworfen wird. Unter dieser Leitung werden wohl auch die staatlichen Gerichte, die sonst in den Gedankengängen des Billigkeits- rechts nicht bewandert sind, sich bald die richtige Methode in der An- wendung des Friedensvertrags aneignen. Der Vorschlag, die nationalen Gerichte als Unterinstanzen beizubehalten, erspart freilich unseren Ange- hörigen nicht den teueren englischen oder französischen Prozeß. Das wird zunächst dadurch gemildert, daß die weiter unten entworfene natio- nale Zuständigkeitsordnung unsere passive Prozeßbilanz günstiger gestalten wird. Auch private Organisation, nämlich Zusammenschluß von Gläubiger- und von Schuldnergruppen, kann die Kosten herabsetzen. Im übrigen darf behauptet werden, daß die von unseren Angehörigen insgesamt zu

4ÜS

Petschek, Internationaler Gerichtshof.

leistenden Prozeß aaslagen immer noch gegen den Kostenaufwand zurück- stehen werden, der sich ergäbe, wenn sämtliche Streitigkeiten schon in erster Instanz vor ein zwischenstaatliches Gericht kämen. III. Den Gegenstand des prozeßrechtlichen Friedensübercinkommens haben die Rechtsverhältnisse zu bilden, deren inhaltliche Regelung der materiellrechtliche Teil des Friedensvertrags besorgen wird. In diesen gehört somit ihre nähere Umschreibung. Im folgenden werden sie kurz als „Kriegs-Rechtssachen“ bezeichnet Da es sich um Rechtsbeziehungen zwischen unseren Konnationalen und den Angehörigen der feindlichen Staaten handelt, ist dort auch zu bestimmen, ob in dieser Hinsicht die Zugehörigkeit zu einem Staate als W ohnsitz (Niederlassung) oder als Staatsangehörigkeit oder als Kombination beider zu verstehen ist. Um der Umgehung des Friedensvertrags durch rechtsgeschäftliche Schiebungen, etwa durch Abtretung einer Forderung eines Ausländers an einen Staats- genossen des Schuldners, vorzubeugen, wird auch ein Stichtag festzulegen sein, der in diesen Belangen für die Rechtszuständigkeit maßgebend zu sein hat. Von dem Satze, daß das prozeßrechtliche Abkommen für die Durch- führung aller unter die materiellrechtlichen Vorschriften des Vertrags fallenden Rechtsbeziehungen vorsorgt, möge jedoch eine Ausnahme zu- gelassen werden. Gemeint sind die Ansprüche gegen oder von Staaten. Der politische Einschlag, der oft auch in Privatrechtsstreitigkeiten der kriegführenden Staaten mit ausländischen Privatpersonen nicht fehlen wird, könnte das Zutrauen zur politischen Unparteilichkeit des Internatio- nalen Obersten Gerichtshofs ins Wanken bringen. Außerdem ist es hier rätlich, die nationalen Gerichte schlechterdings auszuschließen. Vielleicht ist für derartige Rechtssachen ein Zwangsschiedsgericht oder die Zuwei- sung zur öffentlichrechtlichen internationalen Instanz am Platz. Auch die Streitigkeiten zwischen Angehörigen der kriegführendeu und jenen der neutralen Staaten werden vielfach „mit dem Krieg im Zu- sammenhang stehen“. Werden sich die beteiligten Mächte auf ein dem Friedensvertrag analoges materielles Recht einigen, so wird sich die internationale Gerichtsbarkeit auch auf diese Verhältnisse erstrecken müssen. Ihnen lassen sich die nachstehenden Vorschläge mutatis mutan- dis leicht anpassen. ß. Die nationale Gerichtsbarkeit. I. Die sachliche Zuständigkeit. Die internationale Bedeutsam- keit der Rechtsprechung über „Kriegs-Rechtssachen“ führt zur Folgerung, ein Einschreiten der kleinen Gerichte nicht zuzulassen. Es ist dies die gleiche Erwägung, wie jene, die bei uns in Österreich, in der Schweiz, in Bulgarien und in Spanien die Vollstreckbarerklärung ausländischer Titel höheren Gerichten zugeteilt hat Ohne Rücksicht auf den Wert des Streitgegen- standes soll also das Gericht zuständig sein, das beim Maximum der Wertskala berufen wäre. Dadurch werden die besseren Richterkräfte der Aufgabe gewidmet und mit der kleineren Zahl der beteiligten Gerichte

Petschek. Internationaler Gerichtshof.

463

können sich eher gleichheitliche Richtungen der Sachbehandlung ent- wickeln. Hierfür wäre es auch förderlich, von der sonstigen Geschäfts- einteilung abzuweicheu und für die „Kriegs-Rechtssachen“ nach der in Österreich bewährten Übung .Fachsenate zu bilden. Ferner darf man, da ohnehin zumeist Handelsstreitigkeiten vorliegen werden, den nicht sehr beträchtlichen Rest vernachlässigen und alle Fälle den Handelsgerichten übertragen. Durch diese Verschiebungen sollen aber nicht die Prozeß- kosten an wachsen. Anwaltszwang und — vorbehaltlich einer später (B III) darzulegenden Änderung — Verfahren hätten sich somit nach dem der Sache angeborenen Rechte zu bemessen. Nach dem Vorbilde des schweizerischen Bundesrechts könnte der Landesgesetzgebung die Befugnis verbleiben, aus der Reihe der Gerichte II. Instanz nur gewissen von ihnen die Zuständigkeit eines Appellhofs zu verleihen oder geradezu die Appellhöfe mit der Funktion der I. Instanz zu betrauen. Für die öster- reichischen Verhältnisse dürfte das allerdings nicht gut angehen. Die eigenartigen englischen Rechtszustände verlangen und gestatten Sondervorschriften. Nach den obigen Leitsätzen wären dort sämtlich« Klagen beim High Court, bzw. in Schottland beim Court of Session an- zubringen. Das Verfahren vor dem Zentralgericht ist aber unvergleich- lich teuerer als jenes vor den niederen Gerichten und angesichts der ver- hältnismäßig weit kleineren Richterzahl, die das Inselreich für kontra- diktorische Entscheidungen braucht, hat man, wofern man nur die Friedens- gerichte ausschließt, keine so weitgehende Zersplitterung der Rechtsprechung zu befürchten, daß man jene Erhöhung der Prozeßauslagen in den Kauf nehmen müßte. Es empfiehlt sich daher, die Zuständigkeit der Graf- schaftsgerichte (County Courts), bzw. des Sheriff nicht zu schmälern, sie vielmehr auf die Bagatellsachen zu erstrecken und sogar eine Erweiterung der regelmäßigen Wertgrenze anzustreben (in England endet die Zustän- digkeit der niederen Gerichte höherer Kategorie in der Regel bei 100 Pfund Sterling, in Schottland ist sie im allgemeinen unbeschränkt). Da ferner das Zentralgericht für die vor die niederen Gerichte gehörigen Sachen in der Regel konkurrierende Zuständigkeit besitzt, müßte (im Anschluß an derartige Präzedenzfälle) die Doppelzuständigkeit zugunsten der Grafschaftsgerichte aufhören. II. Die örtliche Zuständigkeit. Das Übereinkommen wird, worüber unten (Abschnitt E) Näheres zu sagen ist, für sämtliche be- teiligten Staaten die Vollstreckbarkeit der Entscheidungen des Internatio- nalen Obersten Gerichtshofs sowie der nationalen Erkenntnisse anzuord- nen haben. Danach ist eine Abgrenzung der Zuständigkeitssphären der einzelnen Staaten nötig. Sie kann auf zweifache Weise geschehen. Ent- weder man rüttelt nicht an den nationalen Zuständigkeitsnormen für das Erkenntnisverfahren und prüft erst, wenn das Urteil im fremden Staate ausgeführt werden soll, nach gewissen internationalrechtlichen Gesichts- punkten, ob sich der Erkenntnisstaat mit der Sache befassen durfte. Ode* man teilt von vornherein die Rechtsfälle nach bestimmten Merkmalen auf die mehreren Staaten auf. Dort setzen sich die internationalrecht- lichen Erwägungen nur in Bedingungen für die zwischenstaatliche An-

464

Petschek, Internationaler Gerichtshof.

erkennung aasländischer Urteile um, hier werden sic zu nationalen Zu- ständigkeitsgründen für die Verhandlung und Entscheidung der Sache. Für unser Fragengebiet ist der zweiten Vorgangsweise der Vorzug zu geben. Wollte man nämlich die Kompetenz erst während der Zwangs- vollstreckung überprüfen, so müßte, wenn sie auf Grund einer vom Inter- nationalen Gerichtshöfe gefällten Entscheidung angesucht wird, dieser (im Rekurszuge wider die Bejahung oder Verneinung der Vollstreckbarkeit im auswärtigen Staate) zum zweiten Male angegangen werden, da die jetzt vom fremden Gerichte bezweifelte Zuständigkeit des Erkenntnisstaats im Hauptverfahren und in dessen Rechtsmittelstadium gar nicht hatte zur Sprache kommen können. Um dieser Umständlichkeit und Kostenmehrung zu entrinnen, ist es besser, den Kompetenzpunkt im angedeuteten Sinne schon in den Prozeß einzubeziehen. Das verspricht noch einen weiteren, für unsere Angehörigen sehr bedeutungsvollen Vorteil: daß sie vor den gefährlichen Ausländer-Gerichtsständen nicht nur, soweit ein dort ge- schöpftes Urteil in hierzulande belegenes Vermögen vollstreckt werden soll, bewahrt werden, vielmehr auch für die Exekution im Erkenntnis- staate selbst, weil dieser eben auf derartige Fora verzichten muß. Das alles drängt dazu, im Vertrag auch die örtliche Zuständigkeit der natio- nalen Gerichte zu umschreiben. Diese Aufgabe ist einfacher als bei sonstigen Vollstreckungsverabredungen, weil diese den künftigen inländi- schen Handelsverkehr zu schützen haben, während es sich hier nur um ein Provisorium bezüglich vergangener Tatbestände handelt. Das Fol- gende steckt nur vom österreichischen Standpunkte aus allgemeine Um- risse ab, denn hier auf dem Felde reicher Interessengegensätze werden sich die Einzelheiten erst einzeichnen lassen, sobald die Besprechungen mit den anderen Staaten ergeben haben, wieviel jeder von seinem Zu- ständigkeitsrecht aufzugeben willens ist. Von den allgemeinen Gerichtsständen kämen in Betracht: jener des eigenen oder abgeleiteten wirklichen Wohnsitzes (Sitzes), des ständigen Aufenthalts, bei homines vagi auch des jeweiligen Aufenthalts des Be- klagten. Von besonderen Gerichtsständen: jener des nicht rasch vor- übergehenden Aufenthaltsortes (Ortes der Beschäftigung), der Gerichts- stand der Niederlassung sowie der Gerichtsstand des Sitzes des inländischen Organs einer ausländischen Personenvereinigung oder Vermögensmasse sowie der Gerichtsstand der Streitgenossenschaft, dieser aber nur unter der Voraussetzung, daß er in die nationale Prozeßordnung aufgenommen ist und nicht der Streitgenosse, nach dessen Wohnsitz usw. sich die Kom- petenz bestimmt, fiktiv hereingezogen wird. Weiter: der Gerichtsstand der unbeweglichen Sache und jener der belasteten Sache, des beweglichen Klaggegenstandes im Sinne des § 99 der österreichischen Jurisdiktion - norm, der Gerichtsstand der Widerklage und der Garantieklage, soweit solche nach dem Gesetze des Prozeßstaats zulässig sind, der Gerichtsstand für Forderungen der Nachlaßgläubiger am letzten Wohnsitze des Erblassers (nach französischem Rechte: am Orte, wo die Erbschaft eröffnet worden ist), der Gerichtsstand zufolge Bestimmung eines höheren Gerichts oder anfolge Delegation, wofern diese Art der Festsetzung der Zuständigkeit

Petschek, Internationaler Gerichtshof.

4SS

dem Rechte des Erkenntnisstaates bekannt ist. Der Gerichtsstand des Vermögens wäre unter der Voraussetzung annehmbar, daß dieses im Zu- sammenhänge mit dem Rechtsverhältnisse, woraus der eingeklagte Anspruch entstanden ist, in die Hand des Klägers gelangt ist, und daß es voraus- sichtlich wenigstens eine teilweise Befriedigung der eingeklagten Forde- rung verspricht. Vom Gerichtsstände des Erfüllungsorts wird lediglich jener des Zahlungsorts eines Wechsels oder Schecks einmütigen Beifall ßnden. Von unserem Fakturengerichtsstand kann sicherlich bei der all- gemeinen Gegnerschaft gegen ihn keine Rede sein. Auch der Gerichts- stand des Erfüllungsorts, wie ihn das Deutsche Reich kennt, ist inter- national sehr bedenklich, hat er sich doch seitens Bars den Beinamen „Forum der internationalen Schikane“ gefallen lassen müssen. Im Sinne unseres Rechtes müßten wir zumindest ausdrückliche, urkundlich belegte Verabredung des Erfüllungsorts fordern. Dadurch würde zugleich der drohende Streit über die Kriterien des Erfüllungsorts abgewehrt. Für die Begründung der Zuständigkeit ist es nun zwar belanglos, ob sich der Beklagte vor Augen gehalten hat, daß eine derartige Vereinbarung auch den Gerichtsstand bewirke, regelmäßig aber wird seiner Erklärung auch das Einverständnis mit dieser Rechtsfolge zugrunde liegen. Deswegen muß Mer noch ein Vorbehalt gemacht werden, in gleicher Weise wie gegen- über einer Gerichtsstandsvereinbarung oder gegenüber der Elektion eines Domizils nach französischem oder italienischem Recht. Die Betrachtungen nämlich, die zur Stornierung mancher vor dem Kriege eingegangenen Ver- träge führen sollen, greifen auch hier durch, d. h.: die Verhältnisse, unter welchen die Unterwerfung unter die fremde Gerichtsbarkeit erklärt worden war, haben sich durch den Kriegsausbruch so sehr verschoben, daß die dadurch betroffene Partei nicht an den seinerzeitigen Rechtsakt gebunden sein darf. Die Zuständigkeit wird daher nur dann anzuerkennen sein, wenn die maßgebende Erklärung nach Kriegsbeginn abgegeben oder bestätigt worden ist. Bloß bei der Unterstellung unter eine ausländische Gerichtsbarkeit zufolge der Statuten einer Personen Vereinigung möge es schlechthin sein Bewenden haben, da sich jene vom Aktienbesitz u. dgl. nicht loslösen läßt. Abzulehnen sind wohl der Gerichtsstand der widerrechtlichen Hand- lung und der (z. B. in Frankreich, Belgien, Serbien, Italien eingeführte) Gerichtsstand des Ortes des Vertragsabschlusses. Ebensowenig wird sich unser Gerichtsstand für Warenforderungen der Kaufleute durchsetzen können, da er dem Abnehmer, der ja seinerzeit damit nicht zu rechnen hatte, nicht zugemutet werden darf und häufig auch der urkundliche Nach- weis der Warenablieferung unmöglich sein wird. Nach der Landesgesetzgebung kann es sich richten, inwiefern dem Kläger die Wahl zwischen den allgemeinen und den besonderen Gerichts- ständen zustehen solle. Nur eine Ausnahme davon wäre einzuräumen und mit aller Energie anzustreben. Gemäß den bei der Wiener Rechtshilfe- konferenz der Mitteleuropäischen Wirtschaftsvereine im Jahre 1910 von Klein und von Sperl gegebenen Anregungen, die seither in der öster- reichischen Gerichtsentlastungsnovelle und im österreichisch-uhgarisehen Zeitschrift für deutschen Zivilprozeß. iS. 30

466 Petschek, Internationaler Gerichtshof. Vollstreckungsvertrage verwirklicht worden sind, möge erzielt werden, daß Ansprüche aus der Eigenschaft eines Mitglieds einer Korporation, Gesellschaft, Genossenschaft oder eines Vereins gegen den Verband oder dessen Organe, sofern es sich um Ansprüche handelt, die allen oder einer bestimmten Gruppe von Teilnehmern gemeinsam sind, und weiter An- sprüche aus Teilschuldverschreibungen, Pfandbriefen und ähnlichen Schuld- titeln nur beim allgemeinen Gerichtsstände des Beklagten geltend gemacht, werden können. Sollte trotz der obigen (A 111) Abmahnung der Staatsschatz der am Friedensvertrage beteiligten Staaten vom prozeßrechtlichen Überein- kommen nicht ausgenommen werden, so müßte wenigstens im Anschluß an die ebenfalls bei dem erwähnten Anlasse von Klein und von Sperl erstatteten Vorschläge — etwa in der Art, wie dies im Art. 12 Z. 1 des österreichisch-ungarischen Vollstreckungsvertrags festgesetzt worden ist — bestimmt werden, daß ein Staat nur dann in fremdem Gebiete verklagt werden könne, wenn er sich der auswärtigen Gerichtsbarkeit (nach Kriegsausbruch) unterworfen hat oder wenn er als Erbe oder als Ver- mächtnisnehmer oder aus dem Betrieb eines im Auslande befindlichen geschäftlichen Unternehmens oder beim Gerichtsstände der unbeweglichen Sache belangt wird. Bezüglich des Maßes der bindenden Kraft der Bestimmungen über die örtliche Zuständigkeit empfiehlt sich das System, sie im allgemeinen mit zwingender Wirkung auszustatten, ihre Verletzung also kraft Amts- pflicht während der ganzen Dauer des Verfahrens beachten zu lassen. Dem soll nur, wofern nicht die nationale Gesetzgebung unbedingt absolute Nichtigkeit anordnet, anders sein, wenn sich der Beklagte rügelos auf die Verhandlung zur Hauptsache eingelassen hat. III. Verfahrensvorschriften. Einer der Beweggründe, die oben (B II) für die Normierung der örtlichen Zuständigkeit der nationales Gerichte angeführt wurden, spricht auch dafür, die notwendigen Formen, die die prozeßeinleitende Ladung des Beklagten zu wahren hat, nicht erst im Vollstreckungsstadium zu überprüfen, sondern schon für das Prozeß-' gericht selbst, demnach mit Wirkung für das Verfahren vor dem natio- nalen Gerichte, bindend vorzuschreiben. Hier wie dort handelt es sich nämlich um den Gesichtspunkt, daß der Ausländer nicht nur außerhalb des Erkenntnisstaats gegen eine nicht allen internationalen Anforderungen entsprechende Exekution geschützt werde, vielmehr auch gegen eine der- artige Exekution im Prozeßstaate selbst, m. a. W. geschützt werde gegen v die Durchführung eines nicht international unbedenklichen Verfahrens. Der Anlaß, anzuregen, daß sich der Friedensvertrag mit der Art der Ladungsformalitäten beschäftige, wird durch die Prozeßordnungen Frank- reichs, Italiens und der Türkei nahegelegt. Sie verordnen, daß die Prozeß- ladung an nicht im Inlande wohnende Beklagte durch die Anheftung der Ladung an der Gerichtstüre, Übergabe an den Staatsanwalt und allenfalls noch Veröffentlichung in der Amtszeitung zu geschehen habe (remise o» jparquet). Da die weiteren Schicksale der Ladungsschrift rechtlich gleich- gültig sind, -kann das Verfahren wirksam zu Ende gehen, ohne daß der

Petschek, Internationaler Gerichtshof.

467

Beklagte die Ladung erhalten hätte. Das hat sich auch durch das Haager Prozeßübereinkommen vom 17. Juli 1905, das Frankreich und Italien umfaßt, nicht geändert. Denn es verpflichtet zwar die Vertragsstaaten, den in ihrem Gebiet ansässigen Personen Akte eines fremden Prozeß- gerichts auf dessen im gehörigen Wege (regelmäßig durch konsularische oder diplomatische Vermittlung) gestelltes Ersuchen zuzustellen, verhält aber nicht den Prozeßstaat dazu, sich ausschließlich dieser Zustellungs- formen gegenüber auswärtigen Beklagten zu bedienen. Nunmehr mag man den Versuch wagen, ob sich wenigstens für die „Kriegs-Rechtssachen** der Schritt von dem Rechte, die Zustellung im Auslande zu beanspruchen, zur Pflicht, die dadurch gebotene Möglichkeit zu benutzen, erzielen ließe. Im Friedensvertrage wäre sonach festzusetzen, daß die Zustellung die nach der Haager Prozeßkonvention zugebote stehenden Formen zu beobachten habe. Das wäre selbstverständlich für alle kriegführenden Staaten Teil eines neuen (des Friedens-) Vertrages, nicht etwa für die Vertragsstaaten dieser Konvention deren Abänderung oder für Großbritannien, Serbien, Bulgarien, Montenegro, die Türkei und Japan deren Beitritt dazu. Das nationale Gericht wird von Amts wegen auszusprechen haben, ob die Streitigkeit den Charakter einer „Kriegs-Rechtssache“ aufweist. Denn er ist richtunggebend für das oberstgerichtliche Rechtsmittelverfahren und unter Umständen auch schon für die Zuständigkeit der ersten Instanz. Doch auch die Prozeßart kann dadurch beeinflußt werden. Es wird später (unter D I 2) darzulegen sein, daß und aus welchen Gründen die An- rufung des Internationalen Obersten Gerichtshofs auch bei kleinstem Streitwert offen stehen muß. Damit verträgt sich aber nicht eine Struktur des Verfahrens, die die Überprüfbarkeit der Entscheidung abweichend von der Regel zustutzt. Damit fallen für derartige Streitigkeiten alle Bestim- mungen des nationalen Prozeßrechts, die mit dieser Beschränkung Zu- sammenhängen, und werden insoweit, als es die Überprüfbarkeit im ge- wöhnlichen Ausmaß fordert, durch die Rückkehr zum regelmäßigen Ver- fahren ersetzt. Bei uns z. B. hätten vor dem zuständigen Gerichtshof erster Instanz in Streitwerten bis 100 K. nicht die Bestimmungen für Bagatellsachen zu gelten, vielmehr jene des ordentlichen bezirksgerichh- liehen Verfahrens. Damit ist zugleich ausgedrückt, daß es der Landes- gesetzgebung Vorbehalten ist, Streitigkeiten geringeren Wertes (bei uns bis 2500 K.) vor ein Mitglied des zuständigen Fachsenats als Einzelrichter zu weisen. Ob die Entscheidung des nationalen Gerichts, die über die Eigen- schaft des Prozesses als „Kriegs-Rechtssache“ abspricht, sofortigem Rechts- mittel unterliegen soll, wird weiter unten (D I 2) zu erörtern sein. IV. Der eventuelle Ausfall der zweiten Instanz. In zahl- reichen Prozessen wird nur eine Rechtsfrage des Friedensvertrags einen Streitpunkt bilden. Zwar kann man alsdann der ersten Instanz zur Fest- stellung des Tatbestandes nicht entraten, aber die zweite Instanz hat nur die Bedeutung einer Brücke zum Höchstgerichte. Folglich könnte nach schweizerischem Muster und dem Vorbilde des Abkommens über den Internationalen Prisenhof unmittelbar im Vertrag oder durch Vorbehalt 30*

468 Petschek, Internationaler Gerichtahof. für die Landesgesetzgebung, allgemein oder bloß für hohe Streitwerte, ein Überspringen der «weiten Instanz freigegeben werden. Das Einver- ständnis des Gegners des Rechtsmittelwerbers wäre nicht zu entbehren, sehon weil sein Kostenrisiko dadurch vergrößert wird. Der Internationale Gerichtshof steht sodann dem erstinstanzlichen Urteile (z. B. hinsichtlich der Bindung an die Tatsachenfeststellungen) so gegenüber, wie regelmäßig einem Berufungsurteil. Ist die Berufungsfrist kürzer als die Frist für das Rechtsmittel an den Internationalen Gerichtshof, müßte vor Ablauf der ersterwähnten Frist eine Anmeldung des Rechtsmittels erfolgen, um den Eintritt der formellen Rechtskraft des Urteils hintanzuhalten. V. Sondergerichte und Schiedsrichter. Hur mit wenigen Worten braucht das Übereinkommen der Sondergerichte zu gedenken. Zum Teil stehen sie der vorliegenden Materie ganz fern (so: zahlreiche obligatorische Schiedsgerichte) oder haben nur in verschwindend seltenen Fällen damit zu tun, so daß man von ihrer Einbeziehung in den Kreis der internationalen Gerichtsbarkeit absehen und hier die Rechtsprechung des nationalen Obersten Gerichtshofs, weil sie fast immer nur de jure denkbar ist, dulden darf (Gerichte für die Mitglieder der landesherrlichen Häuser). Für andere wiederum müßte man, wenn man überhaupt sie be- rücksichtigen zu sollen erachtet, wegen der dort herrschenden exotischen Verhältnisse ein eigenes materielles Recht schaffen und darum den Prozeß- gang gesondert organisieren (Konsular- und Kolonialgerichte). Es wäre ein zu starker Eingriff und würde in den beteiligten Kreisen unangenehm berühren, wollte man der Konzentration der Rechtsprechung zuliebe die Zuständigkeit der Gewerbe- und der Kaufmannsgerichte gegen jene der ordentlichen Gerichte eintauschen. Dessen bedarf es nicht ein- mal, weil diese Gerichte spärlich an Zahl sind. Ihre Sprüche müssen jedoch, auch wenn sie nach nationalem Rechte der Revision an das Höchst- gericht nicht unterlägen, der Anfechtung bei der internationalen dritten Instanz unterworfen werden. Ähnliche Erwägungen melden sich für die Beibehaltung der Börsen- schiedsgerichtsbarkeit. Sie muß, da für unser Thema der eine Geschäfts- teil Außenseiter der Börse sein muß, auf dessen ausdrücklicher Unter- werfungserklärung bzw. der Unterlassung einer Beanstandung der bezüg- lichen Klausel des Schlußbriefs beruhen. Deshalb spielt hier und ebenso bei der im internationalen Handelsverkehr so häufigen und wichtigen Übereinkunft auf private Schiedsrichter (Arbitration) jene Gedankenreihe ein, die oben (B II) bei der Behandlung der Prorogation eines Gerichts- standes entwickelt wurde. Es waltet auch hier die clausula rebus sie stantibus, das ehedem begründet gewesene Zutrauen zur Unparteilichkeit des Börsenschiedsgerichts im ausländischen Staate oder des ihm angehörigen gewählten Schiedsrichters wird oft erschüttert sein, ja das Mißtrauen kann tiefer bohren als gegenüber den ordentlichen Gerichten dieses Staates. Es ginge zu weit, deshalb nunmehr den Unterwerfungsakt als hinfällig za eiklären oder dem Ausländer den Rücktritt zu erlauben, haben ja doch beide Teile beim Abschlüsse des Geschäfts nicht mit einem Verfahren vor dem ordentlichen Gerichte gerechnet. Den neuen Gefahren wäre vielmehr

Petschek, Internationaler Gerichtshof. 469 durch Erhöhung der Lautelen unparteiischen Vorgehens zu begegnen und es wäre ferner die Beachtung des Friedensvertrags zu gewährleisten. Das Schiedsgericht oder der private Schiedsrichter ist somit für die Ermitt- lang des Sachverhältnisses an die heimische Prozeßordnung zu binden und der Friedensvertrag wäre den zwingenden Rechtsvorschriften zuzu- wählen. Für den privaten Schiedsspruch ist demgemäß der Begründungs- zwang absolut vorzuschreiben. Die Sanktion dieser Gebote läge in dem Verfahren, das schon jetzt die Kontrolle zu besorgen hat: bei Börsen- Schiedsgerichten Nichtigkeitsbeschwerde oder Nichtigkeitsklage und bei privaten Schiedsrichtern die Klage auf Aufhebung des Schiedsspruchs oder auf Erlassung des Vollstreckungsurteils, in manchen Staaten, z. B. Frank- reich, die Anfechtung mittels Berufung an das ordentliche Gericht oder der Einspruch bei diesem gegen die Vollstreckung. Die Überprüfung in spätestens dritter Instanz käme dem Internationalen Gerichtshof zu. VI Parteienverzicht auf die Anwendung des Prozeßrecht- liehen Friedensübereinkommens. In den eben behandelten Fällen werden oft die Parteien keinen Anlaß zum Argwohne gegen die Unpartei- lichkeit des gekürten Entscheidungsorgans haben und werden andererseits das Bedürfnis empfinden, den durch die vorgeschlagenen Bestimmungen bedingten Kosten und sonstigen Beschwernissen zu entgehen. Sie können auch, wenn der Prozeß vor das ordentliche Gericht gehört, die Fürsorge des prozeßrechtlichen Übereinkommens als in concreto überflüssig ansehen und namentlich in gegenseitiger Übereinstimmung den hohen Kosten des Verfahrens vor dem Internationalen Gericht ausweichen wollen. Ein staatliches Interesse, daß den Beteiligten gegen ihren Willen die inter- nationale Gerichtsbarkeit (mit ihren Rückwirkungen auf die Prozedur vor den nationalen Organen) aufgedrängt werde, besteht nicht. Deshalb kann es beim gewöhnlichen nationalen Verfahren bleiben (regelmäßige Zustän- digkeit usw.), wenn beide Parteien sich dahin vor Prozeßbeginn einigen und auf die Anrufung auch des nationalen Obersten Gerichtshofs ver- zichten. Letzteres ist nötig, weil sich unerachtet eines solchen Abkom- mens das Rechtsverhältnis nach den materiellrechtlichen Bestimmungen des Friedensvertrags richtet und es aus den früher (A II) aufgezeigten Gründen nicht angeht, daß sich auf sie die Rechtsprechung eines nationalen Höchstgerichts erstreckt. Mit jener Vereinbarung fällt die Rechtssache durchwegs aus dem Rahmen des prozeßrechtlichen Friedensübereinkom- mens heraus, insbesondere verliert der Sieger die Aussicht auf die inter- nationale Vollstreckbarkeit. C. Die Verfassung des Internationalen Obersten Gerichtshofs. I. Der Sitz. Nach Lage der Verhältnisse kann hiefür nur der Haag oder ein Ort in der Schweiz, etwa Bern, in Frage kommen. Nicht Ausschlaggebend dabei ist der Umstand, daß sich im Haag bereife eilt Internationales Bureau befindet. Denn es könnte nicht als Gerichte- schreiberei verwendet werden, da es sein Geschäftslokal und seine Ge- schäftseinrichtung lediglich für die Erledigung von internationalen Streit- fällen unter Staaten und für Prisensachen zur Verfügung stellen darf. Im

470

Petschek, Internationaler Gerichtshof.

folgenden wird der Sitz im Haag angenommen. Hort könnte auch die öffentlichrechtliche internationale Instanz ihren Sitz nehmen, die Verwal- tungseinrichtungen wären beiden Gerichten gemeinsam. II. Die Verwaltungseinrichtungen. Verwaltungsorgane sind das Verwaltungsamt (Bureau) und der Verwaltungsrat. Das Ver- waltungsamt hat die Funktionen des genannten Internationalen Bureaus, sorgt also für die sachlichen Erfordernisse des Gerichtshofs, liefert ihm die Gerichtsschreiber, Übersetzer, Stenographen und sonstigen Hilfskräfte, „es hat das Archiv unter seiner Obhut und besorgt alle Verwaltungsge- schäfte“, daher auch den Verkehr mit den nationalen Gerichten, darüber hinaus obliegt ihm aber auch die von festen Normen um- schriebene Manipulation behufs Zusammensetzung der Hich- terbank. Das Verwaltungsamt steht unter der Leitung und Aufsicht des Ver- waltungsrats. Dieser kann nicht nach Analogie des dem Internationalen Bureau Vorgesetzten Ständigen Verwaltungsrats aus allen im Haag be- glaubigten diplomatischen Vertretern der am Friedensvertrage beteiligten Mächte bestehen, weil dadurch die Mittelmächte in gefahrdrohende Min- derheit geraten würden. Daher wird empfohlen, daß diese Staaten und Bulgarien sowie die Türkei auf der einen, der Vierverband auf der anderen Seite, endlich die Gruppe der am Friedensvertrage teilnehmenden Neu- tralen, mit Ausnahme der Niederlande, je zwei Vertreter entsenden und daß der Niederländische Minister der auswärtigen Angelegenheiten den Vorsitz übernimmt. Ihm sind die zu Mitgliedern des Verwaltungsrats erwählten Vertreter binnen zwei Monaten nach Abschluß des prozeßrecht- lichen Übereinkommens bekanntzugeben. Das Amt hängt natürlich nicht an der Person, sondern an der Vertreterstellung, die Abberufung de« Vertreters u. dgl. reißt daher keine Lücke in den Verwaltungsrat. Diesör Ist bei Anwesenheit von fünf Mitgliedern beschlußfähig, die Beschluß- fassung erfolgt mit Stimmenmehrheit, der Vorsitzende hat den Stichent- scheid. Im übrigen können die Funktionen des Ständigen Verwaltungs- rats herübergenommen werden, also: das Hecht zur Erlassung einer Geschäftsordnung und sonstiger allgemeiner Anordnungen sowie zur Entscheidung aller beim Geschäftsbetriebe des Verwaltungsamts und de« Gerichtshofs auftauchenden Verwaltungsfragen, ferner die Befugnis zur Ernennung, vorläufigen Enthebung oder Entlassung der Beamten und An- gestellten des Vprwaltungsamts, zur Festsetzung ihrer Gehälter und Löhne sowie zur Beaufsichtigung des Kassenwesens, endlich die Pflicht zur jähr- lichen Berichterstattung über die Tätigkeit des Gerichtshofs an die Ver- tragsmächte. Im vorstehenden Plane ist die Stelle eines Präsidenten des Gerichts- hofs nicht vorgesehen. Sie würde Eifersüchteleien zwischen den beteiligten Mächten erwecken und hätte eine rein dekorative Bedeutung, da die Ver- waltungsobliegenheiten bereits in der dargelegten Art ausreichend gewahrt werden. Die allgemeinen Kosten des Gerichtshofs werden auf die krieg- führenden Mächte nach Verhältnis ihrer Beteiligung an seiner Tätigkeit

Petschek, Inter nationaler Gerichtshof. 471 aufgeteilt, derart, daß der Schlüssel die Zahl der ans jedem Land zuge- wachsenen Rechtssachen and die Summe ihrer Streitwerte (Beschwerde- werte) zu berücksichtigen hat. Die Kosten und die für den Geschäfts- betrieb erforderlichen Anzahlungen hat der Verwaltungsrat einzufordern. III. Die Gerichtssprache und die Bildung der Gerichts- abteilungen sowie der Richterbank. Das Abkommen über den Prisenhof überläßt diesem Gerichte selbst die Bestimmung der äußeren und inneren Amtssprache, gestattet aber den Parteien jedenfalls, sich vor dem Prisenhof der amtlichen Sprache des nationalen Prozeßgerichts zu bedienen. Dieses Beispiel ermuntert gerade nicht zur Nachahmung bei unserem Gerichtshöfe. Man kann ihn nicht seine Tätigkeit mit einem Beschlüsse eröffnen lassen, der sicherlich manche Empfindlichkeiten wach- rtifen muß. Es ist aber auch nicht daran zu denken, die Gerichtssprachen aller Prozeßstaaten zuzulassen. Die Schwierigkeiten, die sich bei den seltenen Prisenfällen durch Übersetzungen und Dolmetscher bannen ließen, würden zufolge der voraussichtlichen Arbeitsbelastung des Internationalen Obersten Gerichtshofs ins Ungemessene steigen. Die Sprachenfrage muß also unmittelbar im Friedensvertrage gelöst werden. Die Wahl einer einzigen Sprache ist ausgeschlossen aus politischen Rücksichten und weil man, soweit nicht unüberwindliche Hindernisse sich entgegentürmen, trachten muß, ohne Aktenauszüge auszukommen, mit anderen Worten wenigstens die wichtigsten Kultursprachen beizubehalten und insoweit in Übereinstimmung mit der Sprache der Unteriustanzen zu bleiben. Dann soll auch das Erfordernis von Sprachenkenntnissen die Wahl der Richter tunlichst wenig ^beschränken. Danach sollen drei Gerichtsabteilungen eingerichtet werden, von denen die eine in deutscher und die beiden anderen in französischer, bezw. in englischer Sprache verfahren. Die ein- zelnen Abteilungen. haben territoriale Zuständigkeit. In jede Abteilung gehören zunächst die Rechtssachen aus denjenigen Staaten, in denen nur die Sprache dieser Abteilung zulässige Gerichtssprache ist. Staaten mit anderen oder auch mit anderen Gerichtssprachen haben sich im Friedens- vertrag für eine der Abteilungen zu entscheiden. Selbstverständlich würden Österreich und Ungarn sowie Bosnien-Herzegowina für die deutsche Abteilung optieren. Unterabteilungen für die einzelnen Länder wird man gar nicht oder nur in spärlichem Maße schaffen dürfen, weil dadurch die erforderliche Richterzahl erheblich wachsen würde. Die Ernennung der Richter erfolgt (auch) nach Maßgabe ihrer Sprachenkenntnisse für eine bestimmte Gerichtsabteilung. Derselbe Richter kann auch für mehrere Abteilungen berufen werden. Mehrere Staaten können ihr Ernennungsrecht gemeinsam ausüben oder vereinbaren, für die einzelnen Bedarfsfälle in der Ausübung zu alternieren; der so be- zeichnete Richter gilt dann als von allen diesen Staaten entsendet. Jede Abteilung muß vor allem über Richter aus sämtlichen kriegführenden Staaten verfügen. Solcher bedarf es zur Festigung des Zutrauens der konnationalen Parteien zur Unparteilichkeit der Rechtspflege und um jeweils gründliche Kenner des einschlägigen nationalen Privat- und Prozeß- rechts zur Stelle zu haben. Sodann wird man neutrale Staaten für die

472

Petschek, Internationaler Gerichtshof.

Beteiligung an der Gerichtsbarkeit gewinnen müssen. Welche Mächte diel sein sollen, ist eine politische Frage, die hier nicht beantwortet werden kann. Sollte ihre Zahl groß sein, so wird man, um nicht den Richter- körper allzusehr anschwellen zu lassen, Staatengrappen mit gemeinsamem Ernennungsrecht bilden müssen. Den kriegführenden Staaten könnte ein Ablehnungsrecht eingeräumt werden. Der neutrale Staat hätte etwa binnen Monatsfrist nach Eintritt des Bedarfsfalls die dreifache Zahl der zu er- nennenden Richter zu präsentieren, ein Drittel davon wäre von jedem dazu Berechtigten ablehnbar, ernannt dürfte werden, wer nicht binnen weiterer Monatsfrist mit Recht abgelehnt wurde. Da nämlich die Be- nennung zahlreicher entsprechend qualifizierter Richterkräfte unmöglich ist, dürfte die Ablehnung nur gemeinsam von der Staatengruppe der Mittelmächte, bezw. von jener des Vierverbandes vorgenommen werden. Sehr große Bedeutung ist allerdings einem derartigen Ablehnungsrecht nicht zuzuschreiben. Für den Anfang dürfte es ausreichen, wenn in jeder Gerichtsabteilung jeder kriegführende Staat (Staatengruppe) durch je drei Richter, jeder neutrale Staat (Staatengruppe) durch je zwei Richter ver- treten ist. Die Ernennung hat binnen drei Monaten nach Ratifikation des prozeßrechtlichen Friedensübereinkommens zu geschehen. Bei weiterem Bedarfs hat der Verwaltungsrat zur Ernennung binnen drei Monaten ein- zuladen. Die Richterzahl ist also nach oben hin nicht abgegrenzt; dessen bedarf es auch nicht, weil die Gesamtheit der Richter keinerlei Entschei- dungen zu treffen hat. Das Verwaltungsamt hat nun für jede Abteilung Richterlisten anzu- legen, und zwar eine für die von allen Neutralen und je eine für die von jedem kriegführenden Staate für diese Abteilung ernannten Richter. Aus diesen Listen hat es dann jeweils das Spruchkolletgium zusammenzusetzen. Darin muß, wie gezeigt, je ein Konnationaler jeder Partei sitzen. Da leicht •ine Abpaarung zwischen den Stimmen der beiden Konnationalen eintreten kann, würde bei den unerfreulichen Erfahrungen, die wir mit manchen neutralen Staaten gemacht haben, die Zuziehung eines einzigen neutralen Richters nicht genügen. Das führt zur Einrichtung fünfgliedriger Senate. Den Vorsitz führt ein Neutraler, und zwar, da eine andere Reihung der Richter wohl unmöglich ist, der an Lebensjahren Älteste. Gehört keine der Parteien dem Erkenntnisstaate an, so muß auch ein von diesem Staate delegierter Richter im Kollegium vorhanden sein und es sinkt dadurch die Zahl der Neutralen auf zwei. Besteht eine Partei aus mehreren Personen verschiedener Nationalität, so entscheidet ihre Einigung (vor dem nationalen Gericht), allenfalls das Los (beim Verwaltungsamt). Um nun nach vorausbestimmten Merkmalen die einzelne Richterbank einberufen zu können, wird zu Beginn der Wirksamkeit des Gerichtshofs für jede Gerichtsabteilung durch Los innerhalb jeder Liste der Krieg- führenden die Reihenfolge der Personen und ebenso bei jeder Abteilung ein Turnus der neutralen Staaten (Staatengruppen) und für jeden von ihnen die Reihenfolge der mehreren von ihm ernannten Richter festgesetzt. Me so gebildete Reihung ist unabänderlich, der Nachfolger eines Richters nimmt dessen Stelle ein; hat ein Staat bei steigendem Bedarfs mehrere

Petschek, Internationaler Gerichtshof.

473

Richter auf einmal zu entsenden, so entscheidet wiederum das Los. 1b der so entstandenen Aufeinanderfolge werden die Richter den bezüglichen Listen entnommen; zu normieren wäre, ob diese Entnahme für jeden Rechtsfall oder, was vorteilhafter sein dürfte, für eine gewisse Zeitspanne au erfolgen hat. Jedenfalls aber muß der Zeitpunkt, in dem die Sache an den Gerichtshof gelangt ist, maßgebend sein. Ein Streit über die Bildung der einzelnen Richterbank ist wohl so ziemlich ausgeschlossen. Kur vorsichtsweise ist zu bestimmen, daß er von einem Senate zu schlichten wäre, für welchen aus der Richterliste der Neutralen der betreffenden Abteilung drei nicht schon der ursprünglich einberufenen Richterbank ungehörige Richter auszulosen sind. IV. Die Richterpersonen. Da es sich um ein ständig tagendes Gericht handelt, dessen Tätigkeit auf mehrere Jahre veranschlagt werden muß, wäre es aussichtslos, sich für Richterstellen um hervorragende Kauf- leute zu bemühen. Auch die Bedürfnisse einer oberstgerichtlichen Recht- sprechung machen es rätlich, nur auf Rechtskundige zu greifen. Die Richte* werden unabsetzbar für die Zeit bis zur Auflösung des Gerichtshofs (siehe unten Abschnitt (?) ernannt und „genießen während der Ausübung ihres Amtes und außerhalb ihres Heimatlandes die diplomatischen Vorrechte und Befreiungen“ (Art. 13 Prisenhof-Abk.). Um zum Ausdrucke zu bringen, daß sie Mitglieder eines zum Ersätze des nationalen Höchstgerichts bestimmten Tribunals sind, wären sie beim Obersten Gerichtshof ihres Landes in An- gelobung zu nehmen und würden nach den materiellen Grundsätzen ihres Heimatstaates der Disziplinargerichtsbarkeit unterliegen, die für Mitglieder dieses Gerichtshofes besteht. Sie erhalten außer ihrem allfälligen Beamten- gehalt näher zu bestimmende angemessene Bezüge und eine nach den Vor- schriften ihres Heimatlandes zu bemessende Reisevergütung, die als Teil der allgemeinen Rosten des Internationalen Gerichtshofs durch das Verwaltungs- amt auszuzahlen sind. „Die Richter dürfen als Mitglieder des Gerichtshofs weder von ihrer eigenen Regierung noch von der einer anderen Macht irgend eine Vergütung annehmen“ (Art. LO Priseuhof-Abk.). Die Richter- stellung soll, damit nicht die Unabhängigkeit gegenüber den Regierungen bezweifelt werde, mit dem Richteramte bei der öffentlichrechtlichen inter- nationalen Instanz unvereinbar sein. „Ein Richter kann seinen Sitz nicht einnehmen, wenn er in irgend einer Eigenschaft bei der Entscheidung der nationalen Gerichte mitgewirkt hat oder als Rechtsbeistand oder Anwalt einer Partei an dem Verfahren beteiligt gewesen ist. — Ein Richter . . . darf während der ganzen Dauer seines Amtes weder als . . . Anwalt vor dem Internationalen Gerichtshof auftreten, noch dort für eine Partei in irgend welcher Eigenschaft tätig sein“ (Art. 17 Prisenhof-Abk.). Di* Richter stehen einander gleich; wo eine Reihung erforderlich ist, erfolgt sie, wie bereits bemerkt, nach dem Geburtsalter. V. Die öffentlichen Anwälte. Das Gesamtinteresse der ein- zelnen kriegführenden Staaten an der internationalen Gerichtsbarkeit und der Umstand, daß diese vielfach nationales Recht anzuwenden hat, emp- fehlen die Vorsorge für eine möglichst eingehende Beleuchtung jede* Pelles. Diesem Zwecke kann es nur dienen, wenn jede Regierung beim

474

Petschek, Internationaler Gerichtshof.

Gerichtshof ein ministkre public bestellt. Der öffentliche Anwalt ist gleich einer Partei zu den Verhandlungen zuzuziehen, hat das liecht auch au schriftlichen Äußerungen und ist allenfalls zu der Überreichung solcher aufzufordern, und zwar in denjenigen Rechtssachen, in welchen sein Heimat- staat Prozeßstaat war oder ein Konnationaler Partei ist. Er hat natürlich auch das Recht der Akteneinsicht. Seine Stellung ist die eines Ver- waltungsbeamten seines Heimatlandes. VI. Die Rechtsanwälte. Für die mündliche Verhandlung vor dem Internationalen Gerichtshof gilt Anwaltszwang. Der Anwalt „muß entweder ein Advokat sein, der vor einem Berufungsgericht oder einem obersten Gericht eines der Vertragsländer aufzutreten befugt ist, oder ein Anwalt, der bei einem solchen Gerichte tätig ist, oder endlich ein Lehrer des Rechtes an einer Hochschule eines dieser Länder“ (Art. 26 Pris.-Abk.). D. Die Ausübung der internationalen Gerichtsbarkeit. I. Der Internationale Gerichtshof als Rechtsmittel ge rieht. 1. Allgemeines. Über den nach nationalem Rechte lebenden Untergerichten der verschiedenen Länder soll sich eine einzige oberste Instanz aufbauen. Für die Einrichtung des Rechtsmittelverfahrens sind zwei Wege offen. Man kann dabei sich vollständig von den durch die Landesgesetzgebung vorgezeichneten Bahnen fernhalten, also eine ein- heitliche Ordnung ausarbeiten, die anzuwenden ist, gleichviel welchem Lande der Prozeß entstammt. Damit kann man sich befreunden, soweit es die Prozedur vor dem Internationalen Gericht anlangt. Auch die Wirkungen der Entscheidung müssen einheitlich bestimmt sein. Wollte man aber auch Grundlagen und Ziel des Rechtsmittels u. dgl. in derselben Weise regeln, so hätte man nicht nur die gewaltigen gesetzestechnischen Schwierigkeiten zu überwinden, die sich der Auffindung entsprechender Mittellinien zwischen den unterschiedlichen nationalen Prozeßrechten ent- gegenstellen, sondern man müßte außerdem das Rechtsmittelverfahren in geeigneter Art an das bisherige Stück des Rechtsstreits anknüpfen, müßte also in die Ordnung des unterinstanzlichen Prozesses tief ein- greif en. Die Erkenntnis, daß es sich um ein gemeinsames Gericht handelt, das für jeden der Vertragsstaaten einen Ersatz für dessen eigenen, hier verhinderten Obersten Gerichtshof bedeutet, leitet zu der Folgerung, grundsätzlich die nationalen Vorschriften beizubehalten, soweit nicht der internationale Boden abweichende selbständige und einheitliche Bestim- mungen erheischt. So können z. JB. die Besonderheiten entfallen, die lediglich mit den Eigentümlichkeiten des betreffenden Landes Zusammen- hängen, etwa durch die Zusammensetzung des dortigen Höchstgerichts bedingt sind oder dessen Überlastung begegnen sollen. Notwendig sind weiters Anordnungen über die Sprache der Rechtsmittelschriften und Maßnahmen, um die fremdsprachigen Prozeßakten den internationalen Richtern ver- ständlich zu machen. Um einer oftmaligen Anrufung des entfernten und kostspieligen internationalen Gerichts in derselben Rechtssache zu entgehen, müssen zwischenprozessuale nach Landesrecht sofort anfechtbare Entschei-

Petschek, Internationaler Gerichtshof.

475

dangen abgesondertem Rechtsmittel entzogen werden. Andererseits fordern die Zwecke, denen der internationale Gerichtshof zu dienen hat, die Anfecht- barkeit von Entscheidungen, die nach nationalem Rechte keinem Rechts- mittel unterworfen wären, und verwehren der Unterinstanz, welche die Rechtsmittelschriften zu sammeln hat, jede Entscheidung, die auf das Schicksal des Rechtsmittels endgültigen Einfluß üben könnte. Endlich werden die Rechtsmittelfristen so zu bemessen sein, daß sie für die mühe- vollere Vorbereitung ausreichen. Sie werden umgekehrt, wo das Landes- recht sie allzusehr ausdehnt, zu kürzen sein, weil eine möglichst baldige Erledigung der „Kriegs-Rechtssachen“ anzustreben ist. Da. wie oben (GIII) bemerkt, in der Regel Unterabteilungen für die einzelnen Länder fehlen werden, mag man an diesem Plane bemängeln, daß er den internationalen Richtern zumutet, je nach dem Ursprung des Falles verschiedene Prozeßordnungen beherrschen zu müssen. Der Einwand beweist zu viel, da er sich gegen jedes internationale Gericht anführen ließe, denn ein solches hat unter allen Umständen allerlei nationales (ma- terielles) Recht anzuwenden. Überdies verfügt die Gerichtsabteilung über einen Richter und einen öffentlichen Anwalt aus dem betreffenden Pro- zeßstaate. Schwerer wiegt ein anderes Bedenken. Wenn der Internationale Gerichtshof nur nach Zulaß des nationalen Rechtes in die Überprüfung des untergerichtlichen Verfahrens und Urteils ein treten darf, so bleiben Fehler, die bei der Würdigung der Beweisergebnisse eines vom Unmittel- barkeitsgrundsatze beherrschten Prozesses unterlaufen sind, ungesühnt, und die internationale Gerichtsbarkeit ist hierin kein Schutzwall gegen die Parteilichkeit der nationalen Gerichte oder gegen den Verdacht einer solchen. Jeder Versuch nun, dem internationalen Gerichtshöfe, sei es auch bloß bei offensichtlich falscher Feststellung des Sachverhalts, eine andere Wertung der in den Akten enthaltenen Beweisergebnisse oder auch nur die Aufhebung des Urteils, zwecks Ergänzung des Verfahrens mittels nochmaliger Beweisaufnahme, freizugeben, scheitert daran, daß so auf die Würdigung der Ergebnisse eines unmittelbaren Verfahrens eine mittelbare, also un- bedingt schlechtere Beweisprüfung folgen würde. Es braucht nur daran erinnert zu werden, daß bald nach Beginn der Wirksamkeit der öster- reichischen Zivilprozeßordnung Franz Klein einer Auslegung, die einer derartigen revisio ad judicem pejus informatum das Wort reden wollte, kraftvoll die Spitze bieten mußte. Der Prisenhof erfüllt allerdings jene Aufgabe, denn nach Art. 3 PrisAbk. kann der Rekurs gegen die Ent- scheidung des nationalen Gerichts darauf gestützt werden, daß sie in tat- sächlicher Hinsicht unrichtig ist. Aber nach Art. 27 und 36 steht dem Prisenhof für eine ergänzende Beweisaufnahme nicht nur das Ersuchen a» die auswärtige Regierung zugebote, er kann vielmehr auch die Beweise im Haag selbst vor der vollzähligen Richterbank oder einem oder mehreren ihrer Mitglieder aufnehmen und sogar veranlassen, daß sich Mitglieder des Prisenhofs zum Behufs einer Beweisaufnahme in das fremde Gebiet begeben. Die Kosten spielen eben gewöhnlich keine zu große Rolle und die Arbeitslast des Prisenhofs kann nicht ein bescheidenes Maß über-

4U§ Petsehek, Internationaler Gerichtshof. sehr eiten. Unser Gerichtshof jedoch kann nicht mit so weit reichenden Machtmitteln ausgestattet werden. Die Gründe seines Versagens müßten auch für ein internationales Gericht erster Instanz zutreffen. Für die wenigen Fälle, in welchen sich die Zeugen usw. an seinem Sitze ein* fanden, wäre freilich eine tadellose Beweiswürdigung gesichert, im großen and ganzen aber stände die Güte, der Urteilsgrundlagen, weil sie mittel- bar beschafft werden müßten, hinter der Zuverlässigkeit des Entscheidung» • Stoffs zurück, der vom nationalen Gericht als Prozeßgericht gesammelt, worden ist. Jedes internationale Gericht, das nicht nur für ein kleine» Arbeitsfeld gedacht ist, muß eben seiner örtlichen Entfernung von den Beweismitteln den Tribut zollen. Bei ihm vervielfachen sich noch die Fehlerquellen, deren Befürchtung schon die nationalen Gesetzgebungen dazu bestimmt hat, daß ihr oberster Gerichtshof sehenden Auges eine- -verfehlte Feststellung des Tatbestandes dulden muß. Besser ist es, eine anfällige Parteilichkeit der nationalen Gerichte, als verhältnismäßig doch höchst seltene Erscheinung, in den Kaut zu nehmen, statt ein internationale« Gericht erster Instanz zu errichten und damit den Mängeln, die in der regelmäßigen Mittelbarkeit der Beweisaufnahme wurzeln würden, Baum zu geben. 2. Die anfechtbaren Entscheidungen. Vor den nationalen obersten Gerichtshof gelangen lediglich die Dekrete, deren Anlaß zu den Zwecken des prozeßrechtlichen Friedensübereinkommens in keiner Be- ziehung steht; man denke an Rechtsmittel von Zeugen und Sachverständigen oder an die Anfechtung von Beschlüssen, die in Handhabung der Prozeß- polizei erfließen u. ä. Alle anderen Entscheidungen sind dem Internatio- nalen Gerichtshöfe verfangen. Sie sind es, unangesehen die Höhe de» Streitwertes (Beschwerdewertes), weil sich sonst die Ideen der internatio- nalen Gerichtsbarkeit nicht überall durchsetzen würden. Geringwertige Sachen vertragen allerdings nicht die höheren Prozeßkosten. Dem kann dadurch begegnet werden, daß man eine mündliche Verhandlung nur bei Einverständnis beider Streitteile anberaumen läßt und diese, wofern nicht die Einlegung des Rechtsmittels offenbar mutwillig war, von der Ent- richtung der sonst an das Internationale Gericht zu zahlenden Gebühren befreit. Die Grenze könnte ungefähr bei einem Werte von 1000 K. ge- zogen werden. Entscheidungen, die sonst nach nationalem Rechte der formellen Rechtskraft teilhaft wären, werden so der Anfechtung ausgesetzt. Bis zum Herablangen der Entscheidung aus dem Haag könnte man darum Sicherungsmaßnahmen innerhalb des Prozeßstaates bewilligen. Um andererseits die Rechtsmittel an den Internationalen Gerichtshof io derselben Rechtssache nicht zu häufen, darf die Anfechtung der einem Sachurteil vorausgehenden Entscheidungen nur in Verbindung mit der Anfechtung der Endentscheidung zugelassen werden. Dahin gehören z. ß. im Sinne des französischen Rechtes die jugemente priparatoirea, jugetnents mUrlocvtoircs und die jugements accordanta une Provision, sowie die Kompetenzurteile. Auch das Reglement des schweizerischen Bundes- Gerichts, das nach der Algeciras-Akte als Berufungsgericht betreffend die in Sachen gegen die marokkanische Staatsbank von einem hierfür auf-

Petschek, Internationaler Gerichtshof. 477 gestellten Gerichtshöfe geschöpften Urteile fungiert, entlieht die genannten Entscheidungen sofortigem Rechtsmittel (Eidgenössische Gesetzsammlung 1908 SILL, Art. 26). Unter den eben genannten Kompetenzentscheidungen sind natürlich nur jene begriffen, welche die Zuständigkeit bejahen. Die Kompetenzfrage wird aber gewöhnlich Hand in Hand gehen mit der Frage nach dem Charakter der Streitsache. Ob sie nun das nationale Gericht als „Kriegs- Rechtssache“ erklärt oder ihr diese Eigenschaft abgesprochen hat, stets geht das Rechtsmittel an den Internationalen Gerichtshof. Ist dagegen dieser Zweifel während des Verfahrens nicht aufgetaucht, so ist dieses durchweg nach Landesrecht zu behandeln und es bleibt sodann der nationale oberste Gerichtshof dritte Instanz. Dadurch kann es sich ausnahmsweise ereignen, daß er in die Lage kommt, zum prozeßrechtlichen Friedens- Übereinkommen Stellung zu nehmen. Dem ist nämlich so, wenn nunmehr knapp vor Torschluß von Amts wegen oder auf Antrag geprüft wird, ob der Fall diesem Übereinkommen untersteht. Bejaht er dies und spricht er demgemäß seine und allenfalls auch die Unzuständigkeit der Unter- gerichte aus, so kann geradezu in weiterer Folge eine Überprüfung des Ausspruchs des nationalen obersten Gerichtshofs durch den Internationalen Gerichtshof statthaben. Dieser kann dann allenfalls die Sache an das nationale Höchstgericht zurückleiten. Einen solchen ausnahmsweisen Widerstreit der Meinungen beider obersten Gerichte kann eben nur die Entscheidung der internationalen Stelle lösen, weil ihr Kompetenz-Kom- petenz zustehen muß. 3. Die Einleitung des Rechts mittel verfahre ns. Für die Länder, deren Gerichtssprache mit jener der bezüglichen Abteilung des Internationalen Gerichtshofs übereinstimmt, könnte die Einbringung des Rechtsmittels bei diesem selbst ins Auge gefaßt werden. Für die anderen Gebiete ist das nicht möglich, weil hier, wie sogleich auszuführen sein wird, gewisse vorbereitende Maßnahmen zu veranstalten sind und es un- praktisch wäre, sie in den Haag zu verlegen. Man kann daher entweder, um nationales Recht zu schonen, für jene Staaten die Überreichung des Rechtsmittels an letzterer Stelle gestatten oder, wie im folgenden voraus- gesetzt wird, einheitlich die Einleitung des Rechtsmittelstadiums dem Prozeßgericht erster Instanz zuweisen. Die Rechtsmittelschrift ist regelmäßig in vier Ausfertigungen ein- zubringen, wovon eine für das Gericht, (je) eine für den (jeden) Gegner und je eine für die beiden öffentlichen Anwälte beim Internationalen Ge- richtshof bestimmt ist. Gegen die Vorschriften des englischen Rechts, die sich aus der Stellung des House of Lords erklären, würde sich die Anordnung kehren, daß die Rechtsmittelschrift nicht gedruckt sein muß und für sie die Unterschrift eines einzigen Anwalts genügt, ohne daß er zu versichern hätte, daß er das Rechtsmittel für begründet halte. Eine Gebührenstrafe, ein Revisionsdepot oder ein Sukkumbenzgeld, wie nach französischem, bulgarischem oder russischem Rechte, ist nicht sicherzustellen. Der notwendige Inhalt des Rechtsmittels richtet sich nach nationalem Rechte. Allenfalls ist für das Verfahren vor dem Internationalen Gerichts-

478

Petschek, Internationaler Gerichtshof.

hof ein Anwalt mittels öffentlich beglaubigter Vollmacht zu bestellen. Staatliche Gebühren sind von der Rechtsmittelschrift und ihren Beilagen nicht zu entrichten. Als Rechtsmittelfrist dürften, wenngleich sie in manchen Ländern viel weiter bemessen ist, zwei Monate zureichsn, ge- rechnet vom dies a qm im Sinne des nationalen Rechtes. Ist eine An- meldung des Rechtsmittels vorgeschrieben, wie nach russischem Rechte, so kann sie entfallen, sie ist aber zulässig, um die Exekution zu hemmen (vgl. aber den folgenden Absatz und oben B IV). Wegen Verspätung oder Unzulässigkeit darf das Rechtsmittel nicht zurückgewiesen werden .; Vorbehalten bleibt einmalige Rückstellung wegen Eormmängel. Ein offen- sichtlich nicht fristgerechtes Rechtsmittel oder das Einschreiten eines offenbar dazu nicht Berechtigten hindert aber nicht die Vollstreckbarkeit der Entscheidung bis zum Spruche des Internationalen Gerichtshofs. Ver- fährt dieser nicht in der Sprache, in welcher der Prozeß durchgeführt worden ist, so kann das Rechtsmittel entweder in dieser letzteren Sprache abgefaßt sein und ist alsdann für die Akten und die beiden öffentlichen Anwälte von Amts wegen auf Kosten des Staatsschatzes in die Sprache der betreffenden Abteilung des Internationalen Gerichts zu übertragen oder es kann das Rechtsmittel in dieser fremden Sprache (unter Anschluß einer Rubrik in der Prozeßsprache) überreicht werden und ist hierauf für den Gegner, wofern er nicht darauf verzichtet hat, auf Kosten des Staats- schatzes in die Sprache des Prozesses zu übersetzen. In dem einen und dem anderen Falle verringert sich entsprechend die Zahl der notwendigen Ausfertigungen des Schriftsatzes. Er ist dem Gegner zuzustellen und dieser kann binnen Monatsfrist eine Beantwortung überreichen. Dafür gelten sinngemäß die eben dar- gelegten Vorschriften. Nach Einlangen der (dem Revisionswerber zuzu- stellenden) Beantwortung oder Ablauf der Frist hiefür hat das Gericht dis Prozeßakten, allenfalls im Wege des Berufungsgerichts, weiterzuleiten (über eine Abweichung hievon vgl. unten E I). Inzwischen muß es aber, wenn der Prozeß nicht in der Sprache der bezüglichen Haager Gerichts- abteilung vor sich gegangen ist, für die Beschaffung eines Aktenauszugs in dieser Sprache Sorge getragen habon. Damit Zeitverlust vermieden werde, hat in solchem Falle der Revisionswerber bei sonstigem Verluste des Rechtsmittels spätestens einen Monat nach Beginn der Rechtsmittel- frist beim Prozeßgericht erster Instanz (Vorsitzenden) die Anfertigung des Auszugs zu beantragen. Sie geht auf seine Kosten, wenn er das Rechtsmittel nachher einzulegen unterläßt oder das überreichte Rechts- mittel als verspätet oder unzulässig erklärt wird. Das Gericht hat raschest den Auszug anzufertigen und zur Prüfung der Richtigkeit und Vollständigkeit auf kurze Frist eine mündliche Verhandlung anzu- beraumen. Wird eine Bemänglung vom anderen Teile und vom Gerichte gebilligt, so ist der Auszug entsprechend zu ändern oder zu ergänzen, sonst ist der Widerspruch an der betreffenden Stelle des Auszugs anzu- merken. Wenn die Sprache der betreffenden Haager Abteilung zu den beim Prozeßgerichte zulässigen Sprachen zählt, so ist der Aktenauszug in dieser Sprache zu verfassen und das Bemänglungsverfahren ebenso durch-

Petschek, Internationaler Gerichtshof.

479

zuführen. Anderenfalls hat das Gericht den Auszug nebst Widersprächen auf Kosten des Staatsschatzes in jene andere Sprache übersetzen zu lassen. Die Parteien haben das Hecht der Einsicht und können ihre Bedenken gegen die Richtigkeit der Übersetzung in deren Sprache anbringen. Das Verfahren soll nach Möglichkeit bis zum Ablauf der Erist für die Re- visionsbeantwortung abgeschlossen sein. Rechtsmittel in diesem Verfahren sind unstatthaft. Der Aktenauszug ist für den Internationalen Gerichtshof lediglich Hilfsakt, der Gerichtshof kann daher die Richtigkeit und Voll- ständigkeit nachprüfen. Der Verkehr zwischen den nationalen Gerichten und dem Inter- nationalen Gerichtshof vollzieht sich auf unmittelbarem Wege. Die Zu- schriften müssen in der Sprache des Bestimmungsgerichts abgefaßt oder von einer Übersetzung in diese Sprache begleitet sein. Einer Beglaubigung dieser Übersetzung bedarf es wohl nicht. 4. Das Verfahren vor dem Internationalen Gerichtshöfe. Das Verwaltungsamt hat die Richterbank zu bilden, ihrem ältesten neu- tralen Mitglied als Vorsitzenden die Prozeßakten zu übermitteln und den öffentlichen Anwälten die für sie bestimmten Schriften zuzustellen. Der Vorsitzende prüft die Akten und beruft eine Sitzung des Senats ein, wenn er das Rechtsmittel für unzulässig oder verspätet oder den Inter- nationalen Gerichtshof für unzuständig hält. Den öffentlichen Anwälten kann er vorerst eine schriftliche Äußerung abfordern. Spricht der Gerichts- hof seine Unzuständigkeit aus, so ist das Rechtsmittel, wenn es recht- zeitig eingelegt worden war, so zu behandeln, als ob es in offener natio- naler Erist bei der nach nationalem Recht vorgeschriebenen Stelle überreicht worden wäre. Ergibt sich in den angedeuteten Richtungen kein Anstand, so hat der Senat im Umlaufswege schlüssig zu werden, ob eine mündliche Ver- handlung anzuordnen oder ob die Entscheidung ohne solche zu fällen ist oder ob noch vorher Erhebungen durch das Prozeßgericht erster Instanz durchzuführen sind. Zur mündlichen Verhandlung sind die öffentlichen Anwälte und die für den Haag von den Parteien bestellten privaten Rechtsanwälte auf einen Monat hinaus, die letzteren durch die Post oder telegraphisch, zu laden. In Streitigkeiten geringeren Wertes (siehe oben D 12) darf es zu einer mündlichen Verhandlung nur kommen, wenn die Parteien im Verfahren vor dem nationalen Gerichte hierin eingewilligt haben. Eür die Verhandlung gilt Anwaltszwang, sie findet aber auch in Abwesenheit der Vertreter beider Parteien statt. Das Gericht kann die Öffentlichkeit nach freiem Ermessen ausschließen. Die Sitzungspolizei übt das Gericht selbst, soweit es ohne Anwendung von Zwang oder Strafe möglich ist, sonst muß es die niederländischen Behörden um ihre Unter- stützung angehen. Die Verhandlung beginnt mit einem objektiv zu haltenden Referat eines Berichterstatters aus der Liste der Neutralen. Zu Worte kommen, allenfalls wiederholt, die Anwälte des Revisionswerbers und sodann seines Gegners und hierauf die öffentlichen Anwälte, unter ihnen zuletzt der Konnationale des Revisionsgegners.

480

Petschek, Internationaler Gerichtshof.

Mit Rücksicht auf das hohe Niveau der Richterkräfte darf man, da Privatrechtsstreitigkeiten ohne politische Färbung in Frage stehen, vielleicht #0 weit gehen, ähnlich wie zum Teile in Schottland und in der Schweiz, eine (öffentliche Beratung des Gerichts der Entscheidung vorauszuschicken, wo- fern nicht die mündliche Verhandlung geheim durchgeführt worden war. Auch hier aber bleibt es bei der Parteiöffentlichkeit der Beratung. Die Ent- scheidung erfolgt mit Stimmenmehrheit. Es stimmen zuerst der Bericht- erstatter, nachher die anderen Richter in der umgekehrten Reihenfolge ihres Alters, zum Schluß der Vorsitzende. Weitere Vorschriften für die Abstimmung sind wohl entbehrlich. Die Gründe der Mehrheit sind in die Entscheidung aufzunehmen. Ob der Gerichtshof nur die Aufhebung oder auch die Abänderung des angefochtenen Urteils aussprechen kann, beantwortet sich nach natio- nalem Recht. Aber im Hinblicke darauf, daß das materielle Recht des Friedensübereinkommens Billigkeitsrecht sein soll, und in Anbetracht dessen, daß bei der Zusammensetzung des Gerichtshofs die Einräumung eines derartigen Ermessensrechts gewagt werden darf, wäre eine Bestimmung aufzunehmen, wie sie Art. 7, Abs. 5 PrisAbk. kennt: „Der Prisenhof kann prozessuale Rechtsnachteile, die in der Gesetzgebung der nehmenden Kriegsmacht vorgesehen sind, unbeachtet lassen, falls er der Ansicht ist, daß ihre Folgen der Gerechtigkeit und der Billigkeit wider- sprechen.u Nach nationalem Rechte bemißt sich die Fortsetzung des Verfahrens nach Aufhebung des Urteils. Notwendig ist aber die An- ordnung, daß die Unterinstanzen an die Rechtsanschauung gebunden sind, die in der Entscheidung des Internationalen Gerichtshofs niedergelegt ist. Nach französischem Rechte z. B. knüpft sich bekanntlich eine derartige Bindung erst an die zweite Zurückverweisung der Sache. Die Entscheidung hat nach Maßgabe des nationalen Rechtes den Ersatz der Prozeßkosten zuzuerkennen. Außerdem ist der Unterliegende nach Verhältnis des Wertes des Beschwerdegegenstandes zur Zahlung gewisser Gebühren an den Internationalen Gerichtshof zu verurteilen; ausgenommen hievon sind die Rechtssachen mit Armenrecht des Sach- fälligen sowie jene niedrigeren Wertes (oben D I 2), es wäre denn, daß der Pflichtige das Rechtsmittel in mutwilliger Weise erhoben hat. Ist dem Revisionswerber Mutwille vorzuwerfen, so kann er ferner verhalten werden, die dem Prozeßstaate erwachsenen und vom Gericht erster Instanz bei der Aktenvorlage bekanntgegebenen Ubersetzungskosten zu vergüten. Die Bemessung der Kosten und Gebühren erfolgt durch den Vorsitzenden unter Mithilfe des Verwaltungsamts. Die dem Internationalen Gerichtshöfe zukommenden Gebühren sind binnen Monatsfrist nach Zustellung der Entscheidung an die Partei von dieser beim Prozeßgericht erster Instanz zu begleichen und in bestimmten Terminen von der Regierung des betreffenden Landes an das Verwaltungs- amt abzuführen. Rückständige Gebühren hat das Prozeßgericht nach den dort für die Einhebung gerichtlicher Gebühren bestehenden Vorschriften einzutreiben. Allenfalls muß es zu diesem Zwecke die zuständige Behörde eines anderen Vertragsstaats angehen, in dessen Gebiete der Schuldner

Petschek, Internationaler Gerichtshof.

481

Vermögen besitzt; denn es ist selbstverständlich, daß alle beteiligten Staaten zugunsten dieser Gebühren die gleiche Rechtshilfe leisten müssen wie für die Gebühren, die durch Amtshandlungen ihrer eigenen Gerichte erwachsen sind. Dadurch wird übrigens erspart, die Durchführung des Rechtsmittelverfahrens von der Sicherstellung der Gebühren abhängig zu machen. Die Urteilsabfassung ist vom Vorsitzenden und vom Gerichtsschreiber zu unterzeichnen. Die Namen der erkennenden Richter sind anzugeben. Aus- fertigungen sind den öffentlichen Anwälten und durch die Post den für den Haag bestellten Rechtsanwälten der Parteien zuzusenden. Die Prozeßakten sind nach Lage des Falles an den Appellhof oder an das Gericht erster Instanz zurückzuleiten und für die Akten sowie für die Zustellung an die Parteien (Prozeßbevollmächtigten) Ausfertigungen samt den etwa erforderlichen Übersetzungen beizuschließen. Die für die Parteien bestimmten Schrift- stücke sind vom Verwaltungsamte zu beglaubigen, um für den Bereich aller Vertragsstaaten die Authentizität des Titels zu gewährleisten (vgl. unten E I). Auf Verlangen des für die mündliche Verhandlung bestellten Rechts- anwalts oder seines Klienten kann der Vorsitzende die Höhe des Ent- lohnungsanspruchs des Anwalts festsetzen. Der Spruch soll nicht über die Existenz der Forderung selbst entscheiden, weil sonst Beweise über Abzahlungen u. dgl. aufgenommen werden müßten. Für den Prozeßstaat steht das Urteil des Internationalen Gerichtshofs vollkommen einem Urteile des eigenen obersten Gerichtshofs gleich. Es schafft also eine endgültige Rechtslage, die nur noch durch die nationalen Behelfe der Wiederaufnahme angegriffen werden kann. Das diesem Zwecke dienende Verfahren unterliegt wiederum der Überprüfung im Haag. Ist, wie in Rußland, nach nationalem Rechte der oberste Gerichtshof zur Ent- scheidung über die Bewilligung der Wiederaufnahme berufen, so müssen die Grundsätze angewendet werden, die für das Rechtsmittelverfahren beim Internationalen Gerichtshöfe gelten. 5. Einseitige Rechtsmittel. Wird die Klage wegen Unzu- ständigkeit usf. a limine judicii abgewiesen, so kann sich der Kläger im Rechtsmittelzuge an den Internationalen Gerichtshof wenden. Dessen abändernde Entscheidung verpflichtet zwar die erste Instanz zur Prozeß- einleitung, hindert aber den Beklagten, da er bisher nicht gehört worden ist, nicht, den Prozeßmangel zu rügen, und dadurch neuerlich die Prüfung der Frage, in letzter Linie durch das Haager Gericht, hervorzurufen. Ist ein solcher doppelter Weg schon nach nationalem Rechte unerquicklich, so verschärft sich noch das Übel, wenn der Internationale Gerichtshof zweimal bemüht wird. Man muß daher von vornherein eine Zuziehung des Beklagten ins Auge fassen. Eine ähnliche Erscheinung kennt nach ganz anderer Richtung die französische Praxis. Der Rekurs an den fran- zösischen Kassationshof wird zunächst, ohne dem Gegner zugestellt worden zu sein, in der chambre des requetes auf seine Zulässigkeit geprüft. An der Verhandlung nimmt nur der Antragsteller teil, nicht auch sein Gegner, dem der Rekurs erst, nachdem er für zulässig erkannt worden ist, also Zeitschrift für deutschen Zivilprozeß. 46. 31

482

Petschek, Internationaler Gerichtshof.

Tor Beginn des Verfahrens in der chambre civile, zugeht. Der Gegner kann sich jedoch, wenn er von dem Rekurse Kenntnis hat, über dessen Zulässigkeit in einem „memoire en surveillancc“, also um auch sein Wort zur Frage mit einzuwerfen, gegenüber der chambre des requites äußern. Das ließe sich nun für die vorhin beschriebene Sachlage weiter ausbauen. Man braucht nur die zufällige durch eine beabsichtigte Kenntnis zu ersetzen, d. h. von Gerichtswegen den Rekurs des Klägers dem Be- klagten zu übermitteln und ihm eine Frist zur Überreichung seiner Er- widerung zu bestimmen. Von dieser Befugnis wird er gern Gebrauch machen, da er dadurch für den Fall, daß schließlich der Internationale Gerichtshof den Standpunkt der nationalen Gerichte nicht teilt, die vielleicht von ihm zu tragenden Prozeßkosten herabmindert. Benutzt er die ihm freigestellte Möglichkeit, so kann jedenfalls schon die erste Ent- scheidung auch ihm gegenüber die Rechtskraft beschreiten. Gleiches an- zunehmen, wenn er sich untätig verhalten hat, ihn somit mittelbar zur Antwort auf den Rekurs zu zwingen, dürfte doch starke Bedenken gegen sich haben. Für den Rekurs und für die Äußerung des anderen Teils genügt wohl eine Frist von 14 Tagen. Wird das eben empfohlene System der Zuziehung des Beklagten eingeführt, so muß das Rechtsmittel sicherlich vor einen fünfgliedrigen Senat kommen. Aber selbst wenn es bei dem wahrhaft einseitigen Charakter des Rechtsmittels bewendet, also in den Senat nicht ein Konnationaler des Gegners eintreten müßte, ist doch die gewöhnliche Bildung der Richterbank anzuraten. Denn die andere Alter- native wäre die Zusammensetzung aus zwei Neutralen und einem natio- nalen Richter, sie aber wäre wiederum unbrauchbar, wenn der Rekurs- werber nicht dem Prozeßstaat angehört. Ein Überspringen der Mittelinstanz (oben BIT) ist auch ohne Zu- stimmung des Rekursgegners zulässig. Fehlt aber dessen Einwilligung hiezu, so können die Mehrkosten des internationalen Verfahrens nicht als Prozeßkosten gelten, da sie bei etwaiger günstiger Entscheidung der II. Instanz nicht aulgelaufen wären. II. Der Internationale Gerichtshof als Organ der Rechts- auslegung. 1. Die Rechtsauslegung für das Verfahren bei einem Untergericht. In den Prozessen, deren Entscheidung hauptsächlich von der Auffassung des Friedensvertrags abhängt, kann es zur Abkürzung des Verfahrens, zur Vermeidung eines Rechtsmittels, vielleicht zur Erledi- gung des Rechtsstreits dienen, wenn der Internationale Gerichtshof möglichst bald behufs Auslegung des Friedensvertrags angerufen werden kann. Des- wegen soll nach Art des englischen Statement of a Case das Gericht erster oder zweiter Instanz vor seiner Entscheidung die Rechtsmeinung des Inter- nationalen Gerichtshofs über einen Punkt des Friedensvertrags einholen dürfen. Der Ausspruch soll nicht ein bloßes Rechtsgutachten sein, vielmehr für diesen Rechtsfall die nationalen Gerichte und den Internationalen Gerichts- hof selbst binden. Es genügt also nicht eine Formulierung der nackten Rechts-

Petschek, Internationaler Gerichtshof.

483

frage, sondern es muß auch der Tatbestand mitgeteilt werden. Diesen hat das nationale Gericht in mündlicher Verhandlung mit den Parteien festzustellen. Dieser Weg darf aber nur betreten werden, wenn ein Antrag beider Parteien vorliegt, denn es erwachsen ihnen daraus Kosten und sie wollen sich vielleicht mit der Entscheidung der nationalen Gerichte begnügen. Der Anfrage sind Abschriften für die öffentlichen Anwälte beizufügen. Für das Ver- fahren gelten im Übrigen die Bestimmungen über Rechtsmittel. Die Kosten sind vom Internationalen Gerichtshof zu bemessen und sodann vom Unter- gericht als Teil der Prozeßkosten zu behandeln. 2. Die Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Friedens- vertrags. Die Auslegung des Friedensvertrags durch die nationalen Gerichte berührt das staatliche Interesse. Es wäre daher nicht angezeigt, in den Fällen, in denen sich die Parteien nicht zur Anrufung des Inter- nationalen Gerichtshofs entschließen, es dabei zu belassen, daß eine falsche Bahn eingeschlagen wird. Aus diesem Grunde soll der obersten Justiz- Verwaltungsbehörde jedes Vertragsstaates das Recht zustehen, die im Haag errichtete öffentliche Anwaltschaft ihres Landes zu beauftragen, gegen eine formell rechtskräftige Entscheidung der dortigen nationalen Gerichte die Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Friedensvertrags zu erheben. Zu diesem Zwecke hat jedes Gericht erster Instanz die formell rechtskräftigen Entscheidungen der ersten oder der zweiten Instanz, bei denen ein Punkt des Friedensvertrags zweifelhaft geworden war, dem Justiz- ministerium vorzulegen. Der Auftrag hat den Prozeßtatbestand bündig darzulegen, soweit dieser nicht ohnehin aus der mitfolgenden Entscheidung hervorgeht. Die Nichtigkeitsbeschwerde der öffentlichen Anwaltschaft ist in doppelter Ausfertigung unter Anschluß von Abschriften (und Über- setzungen) der Entscheidung in der Sprache der betreffenden Gerichtsab- teilung zu überreichen. Da wohl ein Fünfersenat genügt, so wird die Richterbank so wie im Rechtsmittelverfahren gebildet. Die beteiligten öffentlichen Anwälte haben sich, mindestens schriftlich, zu äußern. Waren am Prozesse Streitgenossen verschiedener Nationalität beteiligt oder hat keine der Parteien dem Prozeßstaat angehört (vgl. dazu oben C III), so hat das Verwaltungsamt zu losen, welcher der an sich beteiligten Staaten neben den Vertretern des Prozeßstaates im Kollegium und durch ein Mitglied der öffentlichen Anwaltschaft am Verfahren teilnehmen soll. Der Senat hat nur auszusprechen, ob und inwiefern die Entscheidung den Friedensvertrag verletzt hat. Eine Rückwirkung auf das Streitverhältnis tritt nicht ein. Soweit die nationalen Gesetzgebungen, wie z. B. das fran- zösische Recht, eine Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes kennen, bleibt die Zuständigkeit des nationalen Obersten Gerichtshofs er- halten, aber auf die Wahrung der nationalen Rechtsordnung beschränkt. Der analoge Vorgang kann, da jeden Vertragsstaat auch die Recht- sprechung der anderen Länder berührt, beobachtet werden, wenn die oberste Justizverwaltungsbehörde, etwa durch die Anzeige einer Partei, in den Besitz einer rechtskräftigen fremdnationalen Entscheidung gelangt. Da hier nur das Urteil der Beschwerde beiliegt, wird der Internationale 31*

484 Petschek, Internationaler Gerichtshof. Gerichtshof, dem dieses Recht stets zustehen muß, gut daran tun, dem Prozeßgericht die Akten abzuverlangen. 3 Maßnahmen zur Erzielung einheitlicher Recht- sprechung beim Internationalen Gerichtshof. Wie bei jedem obersten Gerichtshöfe wird sich auch beim Haager Gerichte das Bedürfnis ergeben, zweifelhafte Rechtsfragen dem Streite zu entrücken. Besonders wichtig ist hier, den Antrag an gewisse erschwerende Voraussetzungen zu knüpfen und bei der Bildung des Kollegiums große Vorsicht zu üben. Die Durchführung läßt sich etwa folgendermaßen denken: Binnen 14 Tagen nach Fällung einer Entscheidung, die zu einer Rechtsfrage des Priedensvertrags Stellung genommen hat, kann beim Ver- waltungsamte der Antrag auf Einberufung eines verstärkten Senats ge- stellt werden. Antragsberechtigt sind: der Senat, in welchem diese Rechts- frage einstimmig beantwortet ist, durch seinen Vorsitzenden; ist die Ent- scheidung mit Stimmenmehrheit gefaßt worden, so können den Antrag nur mindestens acht Richter einbringen, von denen wenigstens vier in die Listen der neutralen Richter eingetragen sein müssen; außerdem müssen sich unter jenen acht Richtern entweder die zwei überstimmten Mitglieder des Entscheidungssenates oder die drei Richter, in deren Sinne jene Rechts- frage gelöst worden ist, befinden. Der Antrag führt zur unverzüglichen Zusammensetzung eines löglie- drigen Senats. Diesem gehören jedenfalls an: der Vorsitzende des Senats, der in jener Rechtsfrage einhellig vorgegangen war; bei Stimmenmehrheit dagegen je ein aus den Mitgliedern des Senats durch Los zu bestimmender Vertreter der entgegenstehenden Meinungen. Die anderen Mitglieder werden vom Verwaltungsamt in folgender Weise ausgelost: Zunächst wird durch Los festgestellt, in welcher Reihenfolge die Gerichtsabteilungen bei der Auslosung herangezogen werden sollen. Sodann werden jeder Abteilungs- liste der Neutralen durch Los je drei Richter entnommen, hierauf ebenso aus sämtlichen für eine Gerichtsabteilung ernannten Richtern der Krieg- führenden je zwei, doch müssen von diesen sechs Richtern der Krieg- führenden je drei von Staaten aus der Gruppe der Mittelmächte bzw. des Vierverbandes ernannt sein. Die Losziehung ist außerdem darin be- schränkt, daß kein neutraler oder kriegführender Staat im verstärkten Senate durch mehr als ein Mitglied vertreten sein darf. Durch diese Art der Zusammensetzung kann allerdings die sprachliche Verständigung leiden, denn man wird bestimmen müssen, daß sich jeder Richter der Sprache seiner Gerichtsabteilung zu bedienen hat, sofern nicht eine andere Einigung zustandekommt. Die Schwierigkeiten werden dadurch gemindert, daß jeder Teilnehmer von dem Gegenstände der Verhandlung Kenntnis hat. Im Notfälle wird man Dolmetscher zuziehen müssen. Den Vorsitz führt der älteste neutrale Richter. Den Bericht erstatten drei von ihm ernannte Mitglieder des verstärkten Senats, darunter ein neutraler und je einer aus jeder Gruppe der Kriegführenden. Die öffent- liche Anwaltschaft jedes Staates kann spätestens 14 Tage vor der Sitzung den Berichterstattern schriftliche Äußerungen übergeben. Die Sitzung ist binnen acht Wochen nach Stellung des Antrags abzuhalten; eine Aus-

Petschek, Internationaler Gerichtshof.

485

nähme ist nur zulässig, wenn im Umlaufswege zwei Drittel der Mitglieder des verstärkten Senats zustimmen. Der Beschluß über die Rechtsfrage wird mit einfacher Stimmenmehrheit gefaßt, ist sämtlichen Richtern des Gerichtshofs mitzuteilen und ist für sie so lange bindend, bis er durch einen große n, d. h. aus 21 Mitgliedern bestehenden Senat abgeändert wird. Dieser wird einberufen, wenn sämtliche Mitglieder eines Spruchsenats von dem Beschluß eines verstärkten Senats abweichen wollen und unter Aussetzung der Entscheidung in der Sache selbst die Einberufung fordern, oder auf Antrag von 10 Richtern, von denen die Hälfte der Gruppe der Neutralen zugehört. Im Kollegium muß jedenfalls der Vorsitzende des Spruchsenats und im zweiten Falle ein durch Los zu bestimmender Antragsteller sitzen. Im übrigen erfolgt die Auslosung in der vorhin beschriebenen Weise, auf die Neutralen jeder Abteilung entfallen jedoch je fünf Mitglieder und die neutralen Staaten können auch je durch zwei, allenfalls drei Richter vertreten sein. Die Entscheidung erfolgt mit Stimmenmehrheit. Sie ist bindend, bis sie ein abermals in gleicher Weise einberufener Senat mit Zweidrittelmehrheit abändert. II. Der Internationale Gerichtshof als Justizaufsichts- behörde. Die Parteien müssen auch gegen eine Justizverweigerung oder Justizverzögerung der nationalen Gerichte geschützt werden und man wird nicht umhin können, dem Internationalen Gerichtshöfe hier ebenfalls eine Auftragsgewalt zuzuerkennen. Sie mag allenfalls die mildere Form eines Ersuchens an die Regierung des Prozeßstaats annehmen; dieser müßte dann insoweit ein Befehlsrecht gegenüber den Gerichten zustehen. Sind die Abhilfsmittel des nationalen Rechtes bei den Justizver- waltungsbehörden oder, abschließend mit der zweiten Instanz, bei den Gerichten erschöpft, so kann die Aufsichtsbeschwerde an den Internatio- nalen Gerichtshof eingelegt werden. Sie ist entweder beim nationalen Gericht in der Prozeßsprache oder durch einen im Haag zugelassenen Rechtsanwalt beim Verwaltungsamt in der Sprache der bezüglichen Ge- richtsabteilung einzubringen. Das Prozeßgericht hat die bei ihm einge- brachte Beschwerde schleunigst (übersetzen zu lassen und) mit einem Berichte vorzulegen oder hat auf Verlangen des — nach den Grundsätzen des Rechtsmittelverfahrens zu bildenden — internationalen Senats Bericht zu erstatten oder auch die Prozeßakten in Ur- oder Abschrift zu über- mitteln. Die Beschwerde wird ohne mündliche Verhandlung erledigt. IV. Der Internationale Gerichtshof als Kompetenzkonflikts- gericht. Die Zuständigkeit im Sinne des prozeßrechtlichen Friedensüberein- kommens kann fraglich werden, weil zweifelhaft ist, ob eine „Kriegs- Rechtssache“ vorliegt oder weil sonst der Kompetenzgrund in rechtlicher oder tatsächlicher Hinsicht streitig ist. Zuständigkeitsstreitigkeiten können •ich zwischen den Gerichten desselben Staates oder mehrerer Vertrags-

486

Petschek, Internationaler Gerichtshof.

Staaten ergeben. Lassen sie sich nicht durch die nationalen Gerichte, aus denen auch hier das Höchstgericht ausscheidet, schlichten, so muß der Inter- nationale Gerichtshof angegangen werden. Der Antrag kann bei jedem der angerufenen Prozeßgericht erster Instanz eingebracht werden. Ist der Konflikt zwischen den Gerichten zweier Staaten ausgebrochen, so würde an sich von der Überreichungsstelle die Wahl der Gerichtsabteilung und die Zusammensetzung des Senats abhängen. Folglich muß hier das Verwaltungsamt durch Los bestimmen, nach welchem der beteiligten Staaten die Richterbank zu bilden ist. Die etwa notwendige Übersetzung des Antrags oder die Anfertigung von Auszügen aus den allen beteiligten Gerichten abzufordernden Akten muß im Haag selbst geschehen. E. Die zwischenstaatliche Anerkennung der Entscheidungen, insbesondere ihre Vollstreckung. I. Die zwischenstaatliche Anerkennung der Entscheidungen des Internationalen Gerichtshofs. Die internationale Gerichtsbarkeit wäre unvollkommen, wenn nicht der Entscheidung des Internationalen Gerichtshofs grundsätzlich auch außerhalb des Prozeßstaats die Anerkennung und namentlich die Voll- streckbarkeit zuteil würde. Nur darnach kann gefragt werden, von welchen Voraussetzungen die zwischenstaatliche Anerkennung abhängig sein soll. Gewisse Punkte sind bereits durch die Rechtskraft des Urteils gedeckt, weil Mängel schon vom Haager Gericht zu beachten waren. Hieher zählt die Eigenschaft der Streitigkeit als „Kriegs-Rechtssache“, die Zuständig- keit des Prozeßgerichts und die Ordnungsmäßigkeit des Verfahrens vor den nationalen Instanzen. Auch für die Wahrung der Formen der prozeß- einleitenden Ladung gilt dies dann, wenn der Aufenthalt des Beklagten bekannt war oder wenn er am Streite teilgenommen hat. Anders bei Ver- säumnisurteilen gegen Beklagte angeblich unbekannten Aufenthalts. Da sich hier eine internationale Regelung der Ladungsformalitäten nicht sehr empfiehlt, so bleibt es beim nationalen Rechte, der Internationale Gerichtshof hat keine Möglichkeit, den Beklagten vor einer Ediktalladung zu schützen und auf einer international unbedenklichen Ladung zu be- stehen. Die Vertragsstaaten können somit nicht schlechthin an das Urteil gebunden werden. An der Versagung der Anerkennung sind sie aber nur dann interessiert, wenn der Beklagte ihr Staatsangehöriger ist — viel- leicht auch dann, wenn er gegenwärtig in ihrem Gebiete seinen Wohnsitz hat — und die Ladung nicht den von seinem Heimatrechte für die An- erkennung ausländischer Urteile aufgestellten Erfordernissen entspricht (vgl. dazu § 328 Nr. 2 der deutschen Zivilprozeßordnung und Art. 7 des Haager Abkommens vom 12. Juni 1902 zur Regelung des Geltungsbereichs der Gesetze und der Gerichtsbarkeit auf dem Gebiete der Ehescheidung und der Trennung von Tisch und Bett). Die Anerkennung muß auch abgelehnt werden, wenn das Urteil der öffentlichen Ordnung des Voll- streckungsstaats widerspricht. Österreich z. B. darf nicht in die Lage gebracht werden, einen Anspruch aus einem nach seinem Rechte unklag-

Petschek, Internationaler Gerichtshof.

487

baren Differenzgeschäfte vollstrecken zu müssen, weil der Internationale Gerichtshof außerstande war, das einfem anderen Staate entstammende Urteil aus jenem Gesichtspunkte zu vernichten. Der Begriff des ordre public wird sich für die einzelnen Vertragsstaaten an das Hecht anzu- schließen haben, das bei ihnen die Anerkennung ausländischer Urteile beherrscht; für Staaten, die fremde Titel nicht vollstrecken, werden wohl die im § 81 Z. 4 der österreichischen Exekutionsordnung gebrauchten Wendungen am ansprechendsten sein. Weiter darf nach der Gesetzgebung des Vollstreckungsstaats nicht die Einrede der entschiedenen Streitsache entgegenstehen, es wäre denn, daß hierüber im Prozeß entschieden worden ist oder nach dem Rechte des Prozeßstaats zu entscheiden war. Auch darf selbstverständlich das Urteil des Internationalen Gerichts- hofs nicht seither wieder außer Kraft getreten sein. Was endlich die Echtheit des Urteils anbelangt, so wurde schon oben (D I 4) die Be- glaubigung durch das Verwaltungsamt in Vorschlag gebracht. Um die weitwendige und nicht billige Superlegalisierung auf diplomatischem Wege zu ersparen, könnte bei den Appellhöfen aller Vertragsstaaten ein Fak- simile der Unterschrift und des Siegels des Vorstandes des Verwaltungs- amts erliegen, so daß sich Zweifel leicht beheben ließen. Gebricht es dem Urteil an einem dieser Punkte, so wird das Gericht des Vollstreckungsstaats die Anerkennung in später (E III) zu skiz- zierendem Verfahren verweigern. Seine Entscheidung ist der Kontrolle des Internationalen Gerichtshofs unterworfen. Dadurch wird die öffentliche Rechtsordnung des Vollstreckungsstaats in die Obhut ausländischer Richter gestellt, doch ist diese Folge notwendig mit der internationalen Gerichts- barkeit verbunden, weil sonst hier der Hebel angesetzt werden könnte, um sie illusorisch zu machen. Bedrückend ist jedoch, daß nach Vollendung des bis in den Haag gediehenen Prozesses nunmehr bei der Vollstreckung nochmals der gleiche Weg durchschritten werden muß. Hier läßt sich nun öfters die Gemeinsamkeit des Internationalen Gerichts zur Abhilfe ver- werten, dann nämlich, wenn sich voraussehen läßt, in welchem Voll- streckungsstaate die Exekution stattfinden soll. Bestätigt oder schöpft der Spruchsenat ein (regelmäßig: verurteilendes) Sachurteil, so kann er das Ver- waltungsamt beauftragen, den Fall vor den Senat des betreffenden Voll- streckungsstaats zu bringen, damit geprüft werde, ob für dessen Gebiet sämtliche Voraussetzungen der Vollstreckbarkeit gegeben sind. Bei der Bildung des Senats sind die konnationalen Richter beider Teile nicht dem Turnus zu entnehmen, sondern dem Erkenntnissenat. Die öffentlichen Anwälte des Heimatlandes der Parteien sowie des Vollstreckungsstaats sind zuzuziehen. Die erforderlichen Auszüge (Übersetzungen) aus den Prozeß- akten hat das Verwaltungsamt zu beschaffen. Der Senat kann etwaige Erhebungen durch das Prozeßgericht erster Instanz oder im Vollstreckungs- staate durch das an sich zur Erklärung der Vollstreckbarkeit berufene Ge- richt durchführen lassen. Die Entscheidung ist den Parteien durch das Prozeßgericht zuzustellen. Zeugnisse, die es über die Vollstreckbarkeit des Titels erteilt, müssen auch den wesentlichen Inhalt aller Entscheidungen

488

Petschek, Internationaler Gerichtshof.

des Internationalen Gerichtshofs über die internationale Vollstreckbarkeit dieses Titels wiedergeben. * Der positive oder der negative Antrag auf Bejahung bzw. Verneinung der Vollstreckbarkeit für bestimmte Staaten kann in der Revisions schrift, in ihrer Beantwortung oder in der mündlichen Verhandlung vor dem Haager Spruchsenate gestellt werden. Wird der Antrag in der Re- visionsbeantwortung angebracht, so kann der Revisionswerber binnen 14 Tagen beim Prozeßgericht erster Instanz eine Gegenäußerung in doppelter Ausfertigung (für die Akten und den Antragsteller) überreichen. Die Kosten- und Gebührenfolgen werden genügende Mahner sein, damit nicht derartige Anträge ins Blaue gestellt werden. Bei Abweisung des Antrags hat der Antragsteller dem Gegner die Kosten zu ersetzen und hat die internationalen Gebühren zu bezahlen. Hat der positive Antrag Erfolg, so trägt der Gegner seine eigenen Kosten und zahlt die Gebühren, dem Antragsteller ist der Ersatz seiner eigenen Kosten zuzusprechen und diese bilden einen Teil der Exekutionskosten in dem betreffenden Vollstreckungs- staate. Wird dem negativen Anträge stattgegeben, so treffen die Gebühren und die gegnerischen Kosten den Antragsteller, wenn er nicht nachgewiesen hat, in dem betreffenden Vollstreckungsstaate Vermögen zu besitzen, oder wenn sein Gegner sofort nach Stellung des Antrags auf die Exekution hierauf verzichtet hat. Wird der Antrag vor Beendigung des vor dem Spruchsenate spielenden Verfahrens zurückgenommen, so hat dieser dem Gegner des Antragstellers die Kosten der Gegenäußerung zuzuerkennen. Ein Staat, der das prozeßrechtliche Friedensübereinkommen nicht abgeschlossen hat, aber zu einem der Vertragsstaaten im exekutionsrecht- lichen Gegenseitigkeitsverhältnis steht, muß das Urteil des Internationalen Gerichtshofs als Urteil des Prozeßstaats anerkennen. Dieser fungiert eben als oberster Gerichtshof des Prozeßstaats, die Sachlage ähnelt insoweit der Stellung des Oberlandesgerichts Innsbruck als Oberster Gerichtshof des Fürstentums Liechtenstein. Im Kotfalle wäre im Prozeßstaate das Reehis- schutzbedürfnis für eine neue Klage gegeben, deren Entscheidung materiell das Urteil des Internationalen Gerichtshofs zu wiederholen hätte. II. Die zwischenstaatliche Anerkennung der nationalen ge- richtlichen Entscheidungen und Vergleiche. Die internationale Anerkennung der Urteile eines Instanzgerichts läßt sich nicht denken, ohne daß auch die Urteile der Untergerichte gleiche Anerkennung genießen. Daraus folgt, daß die Zusicherung der inter- nationalen Vollstreckbarkeit sich auch auf die nationalen Titel erstrecken muß, sofern die Sache unter das prozeßrechtliche Übereinkommen fällt und nicht der Rechtsmittelzug an den nationalen obersten Gerichtshof gegangen wäre (Zeugen- und Sachverständigen-Gebühren, Geldstrafen; vgl. oben D 12). Die nach dem Rechte des Prozeßstaats vollstreckbaren ge- richtlichen Vergleiche dürfen ebenfalls an dieser Zusicherung teilhaben, denn auch bei den Entscheidungen muß jede revision au fond, sei es auch nur auf ihre Verträglichkeit mit den Satzungen des materiellen Friedens-

Petschek, Internationaler Gerichtshof.

489

Vertrags hin, unterbleiben, weil dies insoweit auf eine Nachholung des Rechtsmittels an den Internationalen Gerichtshof hinauskäme. Muß doch der Ausspruch über die Vollstreckbarkeit des Titels im fremden Staate der Anfechtung vor dem Haager Gericht unterliegen. Was nach den obigen Darlegungen die zwischenstaatliche Aner- kennung der Urteile des Internationalen Gerichtshofs hindert, muß ebenso gegenüber den nationalen Titeln wirken. Deren Authentizität wird ent- weder durch das auf diplomatischem Wege übermittelte Exekutionsansuchen des Prozeßgerichts nachgewiesen oder, wenn der Gläubiger selbst den Antrag stellt, mittels Beglaubigung durch die oberste Justizverwaltung; für die Richtigkeit der Übersetzung ist konsularische oder diplomatische Be- glaubigung oder Übersetzung durch einen beeideten Übersetzer des Voll- streckungsstaates vorzuschreiben. Abweichende Vereinbarungen desProzeß- und des Vollstreckungsstaates bleiben Vorbehalten. Zu prüfen ist, ob der Titel gemäß den vorhin angestellten Betrachtungen eine „Kriegs- Rechtssache“ betrifit, ferner, ob er im Sinne des Friedensüberein- kommens und des nationalen Rechtes des Prozeßgerichts nach dessen Zeugnisse (bzw. dem Zeugnisse des privaten Schiedsrichters) einem die Vollstreckbarkeit hemmenden Rechtszuge nicht mehr unterliegt; ein verspätetes oder unzulässiges Rechtsmittel muß zwar dem Internatio- nalen Gerichtshof unterbreitet werden, hindert aber bis zu dessen Entscheidung nicht die Vollstreckbarkeit (D IS). Die Anerkennung hängt ferner davon ab, ob das Prozeßgericht nach dem vorliegenden Übereinkommen zuständig war und ob die hier vorgeschriebenen Formalitäten der prozeßeinleitenden Ladung — auch der Ladung des Beklagten bekannten Aufenthalts — beobachtet worden sind. Weiteres Erfordernis ist die Ordnungsmäßigkeit des Verfahrens; die Normierung könnte sich am besten an den Wortlaut des § 81 Z. 1 der österreichischen Exekutionsordnung anschließen. Die Einrede der res judicata im Sinne des Rechtes des Vollstreckungsstaats begründet schlechtweg die Versagung der Vollstreckung. Bei Schiedssprüchen eines privaten Schiedsrichters kommen noch die Umstände hinzu, die nach dem nationalen Rechte, nach dem die Gültigkeit des Schiedsspruchs zu beurteilen ist, sowie nach dem prozeßrechtlichen Übereinkommen die Aufhebung des Schiedsspruchs oder die Verweigerung des Vollstreckungsurteils rechtfertigen würden. Die Vorschriften des nationalen Rechtes, die über diesen Rahmen hinaus die Vollstreckbarkeit der Titel fremder Staaten anerkennen, bleiben aufrecht. Zwischen den Vertragsstaaten des Haager Prozeß Übereinkommens vom 17. Juli 1905 ist somit die Entscheidung, die den Kläger oder In- tervenienten, der im Prozesse von einer Sicherheitsleistung für die Prozeß- kosten oder einem vorschußweisen Erläge zu ihrer Deckung befreit war, in die Kosten verurteilt oder die später deren Höhe festsetzt, ohne Rück- sicht auf die Zuständigkeit des Prozeßgerichts vollstreckbar. Diese Be- stimmung des Art. 18 wäre im vorliegenden Übereinkommen zu wieder- holen, wenn es gelänge, die dem Abkommen vom Jahre 1905 nicht bei- getretenen Teilnehmer des Friedensvertrags zur Annahme des Art. 17 jenes Übereinkommens zu bewegen.

490

Petschek, Internationaler Gerichtshof.

III. Die Durchführung der Zwangsvollstreckung außerhalb des Prozeßstaat s. Leitender Gedanke muß sein, jedes Delibationsverfahren auszu- schalten, die Zukunft gehört, wie auch die Verhandlungen der Wiener Rechtshilfekonferenz vom Jahre 1910 gezeigt haben, zweifellos dem in der österreichischen Exekutionsordnung befolgten Systeme. Die Einzel- heiten können zum großen Teile aus den .Rechtshilfeverträgen Österreich- Ungarns mit Serbien bzw. mit Bulgarien vom Jahre 1911 sowie aus dem Vollstreckungsrechtshilfevertrag zwischen Österreich und Ungarn vom Jahre 1914 geschöpft werden. Die örtliche Zuständigkeit des Gerichts, welchem die Prüfung der Vollstreckbarkeit obliegt, bestimmt sich nach dem Rechte des Voll- streckungsstaats; wenn dieser sonst ausländische Titel nicht vollstreckt, so ist zuständig das Gericht, in dessen Sprengel die Exekution vollzogen werden soll. Sachlich zuständig ist, ausgenommen in Großbritannien (BI), das Gericht, welchem für Prozesse die höchste Wertzuständigkeit zukommt; Handels- und Sondergerichte sind ausgeschlossen. Dem Ansuchen ist beizufügen der gehörig beglaubigte Titel und bei gerichtlichen Titeln das amtliche Zeugnis der Vollstreckbarkeit. Das Ansuchen hat zu enthalten die Angabe der Umstände, auf die sieh die Zuständigkeit des Prozeßgerichts stützt, sowie die Angaben und Beweise, die der Vollstreckungsstaat für die Exekution zugunsten eigener Titel fordert. Wird das Ansuchen vom Prozeßgerichte gestellt, so richtet sich Sprache und Art der Ausfertigung nach den Bestimmungen, die im Verkehre zwischen den beiden Staaten für Ersuchungsschreiben gelten; auch hier wäre es am besten, die Vor- schriften der Haager Prozeßkonvention auf das Verhältnis zwischen allen Vertragsstaaten auszudehnen. Das ersuchende Gericht kann verlangen, daß auf seine Kosten dem Gläubiger im Vollstreckungsstaat ein Vertreter bestellt werde. Das Gericht hat ohne vorherige Einvernehmung des Schuldners die Voraussetzungen der Vollstreckbarkeit zu prüfen, hat jedoch .dabei unbe- rücksichtigt zu lassen: die Ordnungsmäßigkeit der Ladung und des sonstigen Erkenntnisverfahrens, eine allfällige Erlöschung der Vollstreckbarkeit des Titels, endlich, wenn nach inländischem Rechte die Rechtskraft nicht von Amts wegen zu beachten ist, die der Vollstreckbarkeit entgegenstehende Rechtskraft eines inländischen Urteils. Das Vollstreckungsgericht kann nötigenfalls vom Prozeßgericht Aufklärungen verlangen und es zur Be- seitigung von Mängeln seines Ansuchens einladen. Gegen die Ablehnung der Vollstreckbarerklärung stehen dem Gläubiger die nach nationalem Rechte statthaften Rechtsbehelfe zu, doch müssen sie in letzter Instanz an den Internationalen Gerichtshof führen; anzuwenden sind die Be- stimmungen über einseitige Rechtsmittel (oben D IA), eine Zuziehung des Schuldners „en survcillancc“ ist jedoch ausgeschlossen, da er vor Voll- streckungsbeginn nicht zu hören ist. Wird die Vollstreckbarkeit aner- kannt, so ist nach den Weisungen des nationalen Rechts für die Durch- führung der Vollstreckung zu sorgen und hiebei der Beschluß dem Schuldner zuzustellen. Er hat das Recht, binnen 14 Tagen nachher und,

Petschek, Internationaler Gerichtshof.

491

wenn er Verletzung der inländischen öffentlichen Ordnung, die Erlöschung der Vollstreckbarkeit des Titels oder einen Verstoß des Titels gegen die im Inlande von Amts wegen zu berücksichtigende Rechtskraft einer in- ländischen Entscheidung behauptet, während der ganzen Dauer des Exe- kutionsverfahrens den Widerspruch beim Vollstreckungsgerichte zu erheben. Auf Verlangen des Schuldners ist die Exekution bis zur Erledigung des Widerspruchs auf Sicherungsmaßnahmen zu beschränken. Über den Widerspruch wird mündlich verhandelt, wenn nicht das nationale Recht etwas anderes verordnet; jedenfalls ist der Gläubiger zu hören. Das Rechtsmittel gegen die Entscheidung geht in letzter Linie au den Inter- nationalen Gerichtshof. Um nicht den Rechtsmittelzug dahin zu verdoppeln, darf gegen den Vollstreckungsbeschluß nicht auch ein national statthafter Eekurs zugelassen werden. Klagen, die durch den Exekutionsvollzug veranlaßt sind, gehören vor das zuständige Gericht des Vollstreckungsstaats. Prozesse um den Bestand des Vollstreckungstitels sind im Erkenntnisstaat auszutragen und allen unter die internationale Gerichtsbarkeit. Entsteht außerhalb der Zwangsvollstreckung ein Streit über die An- erkennung des Urteils des Internationalen Gerichtshofs oder — dort, wo die Eigenschaft der Präjudizialangelegenheit als „Kriegs-Rechts- sache“ behauptet ist — eines nationalen Gerichts, so muß die zweite Instanz darüber mit Zwischenurteil entscheiden, um hierin die Anrufung des Internationalen Gerichtshofs zu ermöglichen. F. Übergangsrecht. I. Eine Übergangsbestimmung ist vor allem erforderlich für die- jenigen Ansprüche, die an sich unter das prozeßrechtliche Übereinkommen fallen würden, die aber schon vorher in einem rechtskräftigen Titel fest- gestellt wurden und derzeit noch unerfüllt sind. Man denke etwa an die Verurteilung aus einem Rechtsverhältnis, das nach dem materiellen Rechte des Friedensvertrags storniert wird, z. B. Kauf von Modeware. Für derartige Fälle muß trotz des sonst herrschenden Grundsatzes, daß Rechtsänderungen auf bereits rechtskräftig entschiedene Sachen nicht zurückwirken, der Friedensvertrag nachträglich zur Geltung kommen. Jeder Teil darf somit durch Klage den Ausspruch verlangen, ob und inwieweit das Urteil nach dem Friedensvertrage hinfällig sei. Aus prak- tischen Gründen empfiehlt es sich, die Klage vor das seinerzeitige Prozeß- gericht erster Instanz zu verweisen. Handelt es sich um den Schieds- spruch eines privaten Schiedsrichters, so ist zuständig das Gericht, das nach dem vorliegenden Übereinkommen für die Geltendmachung des An- spruchs zuständig wäre. Die Klage des Schuldners übt auf die Voll- streckung des seinerzeitigen Urteils aufschiebende Wirkung, wenn sie nach nationalem Rechte einem Rechtsbehelf, womit der Schuldner gegen das Urteil neue Tatsachen vorbringt, zukäme. Das Verfahren folgt dem prozeßrechtlichen Übereinkommen. Wird auf Fortbestand des Titels er- kannt, so nimmt er an der internationalen Vollstreckbarkeit teil. Sie ist, da das seinerzeitige Urteil den eigentlichen Exekutionstitel bildet, stets

492

Fetschek, Internationaler Gerichtshof.

nach den Bestimmungen über die zwischenstaatliche Anerkennung nationaler Titel (oben EII) zu beurteilen. Nur darf der frühere Prozeß nicht darauf geprüft werden, ob das Gericht als solches nach dem Friedensüberein- kommen zuständig erscheint. “Vielmehr muß es genügen, wenn darnach eines der Gerichte des Prozeßstaats zuständig wäre. II. Ist der Anspruch aus der Zeit vor Abschluß des Friedensvertrags rechtshängig, so ist es ebenfalls geraten, an der Zuständigkeit des Prozeß- gerichts nicht zu rütteln, es wäre denn, daß es dem Prozeßstaate nach dem vorliegenden Übereinkommen an der Gerichtsbarkeit gebräche. Im übrigen findet dieses Anwendung, da sich das materielle Rechtsverhältnis nach dem Friedensvertrage richtet. Für die internationale Anerkennung der Urteile der nationalen Gerichte ist, wie unter I, nur die abstrakte Zu- ständigkeit des Erkenntnisstaates nach Maßgabe des prozeßrechtlichen Übereinkommens erforderlich. G. Die Auflösung des Internationalen Gerichtshofs. Der Gerichtshof ist nicht auf die Dauer berechnet und es muß daher für seine Auflösung gesorgt werden, sobald die „Kriegs-Rechtssachen“ aufgearbeitet sind. Es wird Sache der Vertragsstaaten sein, sich in dem Zeitpunkt, in welchem eine erhebliche Minderung der Geschäftslast des Gerichtshofs wahrzunehmen sein wird, darüber zu einigen, wann die Auf- lösungsaktion in Fluß zu bringen ist. Kommt es zu einer derartigen Vereinbarung nicht, so hat auf Verlangen jedes Staates der Haager Schiedshof die Entscheidung zu treffen. Die Auflösung beginnt mit einer Kundmachung im Gesetzblatt eines jeden Vertragsstaats, daß dort nur noch die bis zum Ablauf von sechs Monaten wenigstens in erster Instanz gefällten Entscheidungen an den Internationalen Gerichtshof devolvieren werden. Für die erst später spruchreifen Sachen tritt an seine Stelle der nationale oberste Gerichtshof. Die Prozesse, die später anhängig werden, sind durchwegs nach nationalem Prozeßrechte zu behandeln, wenngleich sie auch weiterhin materiell nach dem Rechte des Friedensvertrags zu beurteilen sind. In den Ländern mit Parteibetrieb muß die Zustellung der innerhalb jener sechs Monate gefällten Entscheidungen erster oder zweiter Instanz spätestens bis zum Ablauf von sieben Monaten nach jener Kund- machung vollzogen sein, damit der Internationale Gerichtshof zuständig bleibe: zu gleichem Zwecke muß die Zustellung einer Entscheidung zweiter Instanz, die über ein vor Ablauf jener sechs Monate gefälltes Erkenntnis erster Instanz nach dem Ende der sechs Monate gefällt worden ist, binnen Monatsfrist nach Eintritt der Zustelluagsmöglichkeit vorgenommen werden. Die internationale Vollstreckbarkeit der Sprüche der nationalen Gerichte und des Internationalen Gerichtshofs erhält sich über seine Auflösung hinaus nur dann, wenn der Vollstreckungsbeschluß wenigstens in erster Instanz bis zum Ende jener sechs Monate erfiossen ist, denn von da an fehlt das gemeinsame oberste Tribunal. Die Justizverwaltung jedes Vertragsstaates hat sich von den dortigen Gerichten berichten zu lassen, sobald dort in allen „Kriegs-Rechtssachen“ die Friet für die Anrufung des Internationalen Gerichtshofs verstrichen

Petschek, Internationaler Gerichtshof.

493

ist; auf Rechtssachen, in denen diese Frist infolge eines zur Zeit des Berichts noch nicht beendeten Prozeßstillstandes, der nach Ablauf jener sechs Monate Platz gegriffen hat. noch nicht angebrochen ist, ist dabei keine Rücksicht zu nehmen. Die Justizverwaltung hat sodann dem Ver- waltungsrate die Anzeige zu erstatten. Sobald solche Anzeigen aus allen Ländern, die zu einer Gerichtsabteilung gehören, eingelaufen sind, hat der Verwaltungsrat diese Abteilung nach Erledigung aller bei ihr schwe- benden Angelegenheiten aufzulösen und die für sie ernannten Richter ihres Amtes zu entheben. Die Auflösung ist in den Gesetzblättern der be- treffenden Staaten bekanntzugeben. Von der Auflösung dieser Abteilung an wird der nationale oberste Gerichtshof auch dann zuständig, wenn die Zustellung einer Entscheidung versehentlich unterblieben oder einem Gerichte bei seiner Meldung an das Justizministerium ein Irrtum unter- laufen wäre oder wenn eine verstrichene Rechtsmittelfrist nachher resti- tuiert würde. Nach der Auflösung einer Gerichtsabteilung kann natürlich ein verstärkter oder ein großer Senat (oben D II 3) nicht mehr ein- berufen werden. Die Akten der aufgelösten Gerichtsabteilung werden vom Niederländischen Minister der auswärtigen Angelegenheiten aufbewahrt. Die Parteien und die Justizverwaltung jedes zugehörigen Staates behalten das Recht auf Einsicht in die Prozeßakten und auf Abschriftnahme und können gegen gewisse Gebühren Auszüge, Abschriften oder Bestätigungen des Akteninhalts erheben. Dritten Personen kommen diese Befugnisse bei Nachweis eines rechtlichen Interesses ebenfalls zu. H. Änderungen des prozeßrechtlichen Übereinkommens. Im Laufe des Geschäftsganges kann sich das Bedürfnis ergeben, das Übereinkommen einer Änderung zu unterziehen. Dazu ist natürlich eine Einigung aller Vertragsstaaten erforderlich. Aber die Richter des Inter- nationalen Gerichtshofs sind in erster Linie berufen, die Anregung zu geben. Da es sich nur um Vorschläge handelt, dürfen hier unbedenklich sämtliche Richter zu einer Versammlung zusammengefaßt werden. Diese ist auf Antrag von wenigstens zehn Richtern, unter denen mindestens fünf Richter Neutrale sein müssen, vom Verwaltungsrat einzuberufen und tagt unter dem Vorsitze des ältesten neutralen Richters. Für die Be- stellung der Berichterstatter und die Verhandlungssprache gilt das für den verstärkten Senat Bestimmte. Die Beschlüsse werden mit Dreiviertel- mehrheit gefaßt und an den Verwaltungsrat geleitet. Die Bekanntgabe an die Regierungen der Vertragsstaaten geschieht durch den Nieder- ländischen Minister der auswärtigen Angelegenheiten.

Register

494

Sachregister.

REGISTER.

Die Zahlen bezeichnen die Seiten, die in kleiner Schrift beigefügten Ziffern verweilen auf Anmerkungen. Die auf Abteilung „B. Gerichtliche Entscheidungen“ bezüglichen Verweisungen sind durch einen * gekennzeichnet.

I. Sachregister.

A. Ablahnung des Gerichtsvollziehers wegen Befangenheit 22; — A. eines Gewerbegerichtsbeisitzers 29. Abschriften des Protokolls über die frühere Offenbarungseids- leistung 42, 68, 435*; — A. aus den Akten des Gerichtsvollziehers 42. Abtretung, Prozeßlage nach A. des Klageanspruchs 40; — An- fechtung der A. gegenüber dem Zessionär 88. Abzahlungskäufer, Vollstrek- kung in die Rechte des A. 62. Advokatenordnung, die öster- reichische A. 129. Akkordverhandlungen, außer- gerichtliche A. als anfechtbares Rechtsgeschäft 84. Akteneinsicht im Offenbarungs- eidverfahren 435*. Aktiengesellschaft, Konkurs einer A. 79, 81; — Anfechtungs- klage des Aktionärs einer A. 79; — Lidlohnvorrecht im Konkurs einer A. 82; — Streitigkeiten zwischen Revisoren und Gründern einer A. 183, 193; — Berufung der Generalversammlung bei der A. 183. Amerika, Nichtanerkennung eines amerikanischen Scheidungsurteils in Deutschland 199 f.*. Amtliche Auskünfte, rechtliche Natur der a. A. 45. Amtsbetrieb im Zivilprozeßver- fahren 109 f., '455 f.

Amtsgericht, Bindung des A. an die Entscheidung des Beschwerde- gerichts in der freiwilligen Ge- richtsbarkeit 93; — A. und Re- gistergericht 97. Amts gerichtsdirektorenstei- len, Schaffung von A. 118. Amtstheorie 80;— A. im öster- reichischen Konkurs 236 L Amtsträger, Rechte und Pflichten des A. 30. Aneignungsrechte, dingliche A. 334". Anerkenntnis, prozessuales A. 9*; — sofortiges A. im Interven- tionsprozesse 83; — Kostenlast bei A. eines unbegründeten An- spruchs 415*. Anerkenntnis urteil, Wirkung des A. 387. Anerkennung deutscher Urteile in Californien 44; — dgl. in Ita- lien 44. Anfechtung, Unzulässigkeit der Erhebung einer Gegenwiderklage auf Ehescheidung gegen eine auf Scheidung gerichtete Widerklage nach Zurücknahme der Haupt- klage auf A. der Ehe 7 f.*; — A. des Prozeßvergleichs 27; — A. der Revisionszurücknahme 47; — außergerichtliche A. 87; — Rückgewähr einer anfechtbar be- stellten Hypothek 87; — Eintra- gungsbewilligung des Anfech- tungsgegners 88; — A. der Ab- tretung gegenüber dem Zessionär 88; — A. einer Leistung wegen Irrtums 406.

Sachregister.

495

Anfechtungsbeklagter, subsi- diäre Haftung des A. 87. Anfechtungsklage, Zurück- nahme der A. nach Beginn der mündlichen Verhandlung 7*; — A. im Konkurs einer Aktiengesell- schaft 79. Anfechtungsprozeß, Einfluß des Güterstandes auf die Passivlegi- timation beim A. 53; — Errich- tung von Spezialabteilungen für A. 117. Anfechtungsrecht, die .Natur des A. im Konkurse 82; — A. im österreichischen Konkurse 237. Anliegerbeitrag, die rechtliche Eigenschaft des Anspruchs auf den A. 296». Annahmen, gesetzliche A. 42. Anspruch, Vorabentscheidung über den Grund des A. 43; — Kostenlast bei Anerkenntnis eines unbegründeten A. 415*; — Voll- streckung in den Anteil am ge- meinschaftlichen A. 422 ff.*. Anwaltschaft und Arbeitsge- richte 117. Anwaltszwang 119^446«, 45644; — die rechtliche und wirtschaft- liche Bedeutung des A. 447 10 ; — A. beim internationalen Ge- richtshöfe 463. Arbeitsgerichte und Anwalt- schaft 117. Arbitration, internationaleA.468. Arglist und Rechtskraft 26. Armenanwalt, Erstattung der Anwaltskosten an den A. 35, 119; — Erlaßvertrag des A. mit dem Schuldner 85. Armenrecht, rückwirkende Kraft der Entziehung des A. 35; — Erstattung der Anwaltskosten an den Armen anwalt 35, 119; — Kostenermäßigung bei A. 106; — A. für den Hauptprozeß und für das Verfahren auf Erlaß einer einstweiligen Verfügung 416 f.*. Arrest, dinglicher A. aus uner- laubter Handlung 202 ff.*; — Aufhebung des- A. bei Nichter- hebung der Hauptklage 205*. Arrestantrag, bedingte Zurück- nahme im A. 26. Arrestbefehl, Offenbarungseid auf Grund eines dinglichen A. 56; — Entscheidung im A. über die Kosten des Verfahrens 68; —

Offenbarungseidverfahren nach Ablauf der Frist zur Vollziehung des A. 69; — Zwangsverwaltung als Mittel der Vollziehung eines A. 69 ; — Pfändung aus A. 203*; — Verpfändung aus A. 203 f.*; — Widerspruch gegen den A. 205*. Arresthypothek 65f. Arrestpfändung 60. Arrestprozeß, der deutsche A. in seiner geschichtlichen Entwick- lung 240 ff; — der italienische A. 243; — Fremdenarrest 243 f.; — Sicherungsarrest 243. Arrestsicherung der Gerichts- kasse wegen der Kosten des Strafverfahrens und der Straf- vollstreckung 68. Arresturteil, Rechtskraftwirkung des A. 70. Arrestverfahren, Duldungstitel gegen den Ehemann im A. 53. Arrestvollzug, Rechtmäßigkeit des A. 202 ff.*, 206*; — A. als un- erlaubte Handlung 206*. Arzt, Zeugnisverweigerungsrecht des A. 45. Aufgebot von Lotterielosen 70. Auflassung im Prozeßvergleich 38. Auflassungsanspruch, Vormer- kung des A. in der Zwangsver Steigerung 72. Auflassungsvormerkung 72 f. Aufrechnung in der Berufungs- instanz 229 ff. Ausbleiben des Schwurpflichtigen im Eidesleistungstermin 46. Auseinandersetzung, Antrag- steller bei der A. 96; — Zwangs- vollstreckung aus bestätigter A. 96. Auseinandersetzungsan- spruch des Schuldners gegen seinen Miteigentümer 423*. Auseinander setzungsplan, Un- abänderlichkeit des rechtskräftig bestätigten A. 187. Auskünfte, amtliche siehe „Amt- liche Auskünfte“. Ausland, Kindesannahme im A. 96. Ausländer- Gerichtsstände 464. Ausländer, Erbschein über den Nachlaß eines A. 91. Ausländerforum, Begründung des A. 28 f. Ausschlußurteil, Wesen und Wirken des A. 70.

496

Sachregister.

Aussetzung und WiederaufhebuDg ] der A. 10*; — A. in der Zwangs- j Vollstreckung 38; — Beschwerde bei A. des Verfahrens im Zivil- prozeß 133*. Aussetzungsbeschluß, Aufhe- bung eines A. ohne mündliche Verhandlung 10*. Aussonderungsanspruch im Konkurs 165. Austritt aus der Kirche durch Erklärung vor dem ersuchten Richter 23. Ausverkaufsverordnungen 85. B. Badisches Grundbuchrecht 105. Bagatellverfahren im trientini- schen Prozeß 17. Bargebot, Nichtzahlung des B. 72. Baugeld, Pfändung des Anspruchs auf B. 62. Baugelddarlehensvertrag, Ge- genseitigkeit des B. 62. Bauschiedsgerichte 70. Bayerische Notariats- geschäftsordnung 99. Bayerisches Beamtenrecht 61. Beamte, Rechtsweg für Gehalts- ansprüche der B. 21. Beauftragter Richter, Ver- hängung der Ungebührstrafe durch den b. R. 22; — Zeugnisverwei- gerungsrecht bei wiederholter Ver- nehmung vor dem b. R. 45; — Einführung eines Vorverfahrens vor dem b. R. im Zivilprozeß 110. Bedingte Prozeßhandlungen 35. Bedingtes Endurteil, Läute- rung eines b. E. durch das Be- rufungsgericht 276 f. Befangenheit, Ablehnung des Gerichtsvollziehers wegen B. 22. Befriedigungsrang des betrei- benden Gläubigers in der Zwangs- verwaltung 283 ff. Beglaubigung der Unterschrift unbekannter Beteiligter 99. Beherrschungsrechte, dingliche 334". Beischlaf, außerehelicher B. als unehrenhafte Handlung 45. Bekanntmachung, öffentliche B. im Konkursverfahren 436 ff.*

Beklagtenschaft im dinglichen Rechtsstreit 16. Belgien, Gerichtsstände in B. 465. Bereicherung, Rechtskraft und ungerechtfertigte B. 26, 45; — Grundschuldbehandlung bei un- gerechtfertigter B. 74. Bereicherungsanspruch 155, 411, 420*; — Rechtsnachfolger im B. durch Pfändung 412. Bereicherungsklage 148, 411. Berichtigungsanspruch, Zu- lässigkeit von Hilfsvollstreckungen in den B. 422 ff.* Berichtigungsbewilligung im Grundbuchverfahren 101. Berichtigungsverfahren, das standesregisterliche B. 186; — materielle Rechtskraft im B. 192. Berufsgenossenschaften, Mit- teilung der Konkurseröffnug an die B. 85. Berufspflicht, Verletzung der amtlichen B. 38. Berufung nur gegen eine Kosten- entscheidung 8 ff.*; — nachträg- liche Erweiterung der B. gegen die Sachentscheidung 8ff.*; — Scheinerweiterung der B. 9*; — B. im trientinischen Prozeß 17; — Kosten einer unselbständigen An- schließung bei Zurücknahme der B. 47; — Beschränkung der B. 456. Beschlagnahme, Rang nach der Zeitfolge der B. in der Zwangs- verwaltung 285. Beschwerde gegen ' einen Aus- setzungsbeschluß 10*; — Ein- legung der B. zum Sitzungsproto- kolle statt zum Protokolle des Gerichtsschreibers 11 ff.*; — B. gegen die Verhängung einer Un- gebührstrafe 22; — B. bei Ableh- nung von Notfrist- und Rechts- kraftzeugnissen 50; — weitere B. in der freiwilligen Gerichtsbar- keit 92; — B. gegen antrags- gemäß ergangene Verfügungen in der freiwilligen Gerichtsbarkeit 93; — Zurückverweisung der Sache vom Gerichte der weiteren B. in der freiwilligen Gerichtsbarkeit 94; — Gerichtsschreibereiproto- koll bei der weiteren B. in der freiwilligen Gerichtsbarkeit 94; — Form der weiteren B. in der freiwilligen Gerichtsbarkeit 95;

Sachregister.

— Befristung der B. 96; — Zu- rücknahme der B. und Verzicht auf sie in Grundbuchsachen 104; — B. gegen eine Haftstrafe wegen Ungebühr 118; — B. bei Aus- führung des Verfahrens im ZiviL prozeß 133®; — B. gegen Ver- fügungen des Vormundschafts- gerichts 188; — B. in Grund- buchsachen 273ff.; — B. gegen vollzogene Verfügungen auf Ein- träge im Grundbuche 427 **. Beschwerde, sofortige, ihre Einlegung zum Sitzungsprotokolle 11*; — s. B. gegen den im Kostenfestsetzungsverfahren er- gangenen Beschluß auf Verurtei- lung in die Kosten wegen groben Verschuldens 35; — s. B. gegen die Ablehnung der Vertagung des Offenbarungseidstermins 55; — Ge- richtskosten der sofortigen B. 89 ; — s. B. gegen den Beschluß über die Unterbringung Minderjähriger zur Fürsorgeerziehung 159, 16315; — weitere s. B. im Fürsorge- erziehungsverfahren 167; — s. B. gegen abgelehnten Pfändungs- beschluß 208*; — s. B. gegen nochmalige Leistung des Offen- barungseids 209*; — s. B. gegen den Haftbefehl auch wegen Mangels der Verpflichtung zur Leistung des Offenbarungseids 212f.*; — s. B. gegen Gehalts- pfändungen 220ff.*; — s. B. des Vollstreckungsgläubigers 426ff*; — s. B. gegen Ablehnung der Löschung im Schuldnerverzeichnis 435 f *; — s. B. gegen Festsetzung der Vergütung der Mitglieder des Gläubigerausschusses 436*. Besitz und Grundpfandrecht 358 ff. Besitzer, Benennung des B. 82. Besitzmittler, Nießbraucher als B. 44. Besitzschutz 2981*. Besitzstörungsklagen in Öster- reich 127. Besitzzeugnis über den Erwerb eines ungebuchten Grundstücks 105. Bevollmächtigte, Zurückweisung geschäftsmäßig verhandelnder B. 38. Beweis durch Eid 3; — B. im Urkundenprozesse 231. Zeitschrift füf deutschen Zivilprozeß.

m Beweisaufnahme vor dem Ver- sicherungsamte 28; — Unmittel- barkeit der B. im Zivilprozeü 120, 141; — Wiederholung der B. in Österreich 127. Beweisbeschluß, Beschwerde- gegen den B. 120 ; — B. ohne vorausgehende mündliche' Ver- handlung 1211. ß e w e i sf ü h rer, V ersäumntauvteil) gegen den B. 44 f. Beweis gebühr, Berechnung der B. 89. Be weis last,, grundlegende Fragen der B. 41; — die B. bei auflösender Bedingung 41; — Bi. bei freiem richterlichen Ermessen 41; — das Problem der B. im österreichischen Rechte 126. Beweismittel, Verzicht auf B„ 104; — B. auf Antrag und von Amts wegen 118. Be weis siche rungsverfahren., Kosten des B. als Kosten des Rechtsstreits 47; — B. außerhalb des Prozesses zur freiwilligen Ge- richtsbarkeit 47. B eweissicherungs werber, Kostenersatzpflicht des B. in Österreich 126. Beweisurteil 282. Beweis verfahren, Reformbedürf- tigkeit des B. im Zivilprozeß 120. Beweis Würdigung bei freiem richterlichen Ermessen 41. Bilanzvorlegung 98. Blutschande als Nichtigkeitsgrund 393. Börsenschiedsgerichte, inter- nationale B. 469. Braunschweigische Gemein- den in Prozessen 32. Briefhypothek, Pfändung einer B. 58; — Vereinbarung über das Bestehenbleiben einer B. im Zwangsversteigerungsverfahren? 7. Briefkasten, Eingang eines Schriftstücks bei der Behörde mit dem Einwurf in den B. 88. Buchhypothek, Pfändung einer B. 58. Bulgarien, Justizeinrichtungen in B. 130; — Rechtshilfe zwischen Österreich und B. 226. Bürge, Bindung des B. an die Rechtskraft des zwischen Schuld- ner und Gläubiger ergangenen Urteils 411. 4«.

38

4S8

Sachregister.

Bürgerrecht, Verwirkung des B. 244. Bürgschaft im italienischen Zivil- prozeß 131, Bußprozeß, Verhandlungsmaxime im B. 24. c. Codice giudiziarie barbacoviano 16 ff. Codice giudiziario nelle cause ci- vile 16 ff. v. Darlehensforderung, Abtre- tungsmöglichkeit und Verpfän- dungsmögliehkeit einer D. 403 f. Dekretisten, Studie über den Prozeß bei den ältesten D. 16. Deliktshaftung im Anfechtungs- rechte 82. Deutschtirol, Geschichte der Ge- richte D. 16. Dienstaufsichtsbeschwerde bei Ablehnung von Notfrist- und Rechtskraftzeugnis 60. Dienstbarkeit, Beschwerde der Konkursmasse gegen die Lö- schung einer beschränkten per- sönlichen D. 78 f.; — beschränkte persönliche D. in der Zwangsver- waltung 293, 339 49. Dienstverhältnis, Streitwert einer Klage auf Feststellung des Bestehens eines längere Zeit dauernden D. 6*. Dienstvertrag, Feststellungsklage über die Rechtsgültigkeit eines D. 6*. Dingliches Mietrecht 425*. Dingliches Recht, Begriff 329ff., 330”. Dingliche Rückwirkung 385. Dinglichkeit, Wesen, Wirkung und Behandlung der D. in der Zwangsverwaltung285 ff., 299,329, 331", 343; — Vorrangs Wirkung der D. in der Zwangsverwaltung 327 ff. Dispache, Aufmachung der D. 183 f., 187, 193. Dispositionsakte der Parteien im Zivilprozeß 142, 142®. Dispositionsfonds, Unabtretbar- keit und Unpfändbarkeit des An- spruchs auf Zahlung einer Summe aus dem Kaiserlichen D. 62.

Doppelpfändung, Verbot der D, 207 f*. Dritter, Zwischenstreit mit einem D. 30; — Anfechtung von Verträ- gen zugunsten D. 84; — Bereiche- rungsklage des D. 148; — Rechts- stellung des D. 372; — Urteils- wirkung gegenüber D. 382f.; — Widerspruch gegen die Voll- streckung aus dem Rechte eines D. 423*; — Vollstreckung wegen Zahlungen an Dritte bei zweifel- haftem Empfänger 429ff.*. Drittschuldner, der D. 68; — der Grundstückseigentümer als D. im Zwangsversteigerungsver- fahren 69. Duldung, Anspruch auf D. der Zwangsvollstreckung gegen den E. 52. E. Ehe, Unzulässigkeit der Erhebung einer Gegenwiderklage auf Ehe- scheidung gegen eine auf Schei- dung gerichtete Widerklage nach Zurücknahme der Hauptklage auf Anfechtung der E. 7f.*; — Un- gültigkeitserklärung der E. 199*; — Wirkung der Rechtskraft bei der Anfechtungsklage 199*; — Scheinehe und E. 393. Ehebruch bei irrtümlicher An- nahme rechtswirksamer Eheschei- dung 201 f.*. Ehefrau, Anspruch der E. gegen den Ehemann auf Leistung eines Prozeßkostenvorschusses 48; — Duldungstitel gegen den Ehe- mann wegen des gegen die E. ge- richteten Arrestanspruchs 63; — Einwilligung des Mannes zum Versteigerungsantrage der E. 72; — Duldungstitel gegen den Mann zur Vollstreckung in ein von der E. eingebrachtes Grundstück 72. Ehelichkeitserklärung, Er- setzung der Einwilligung der Mutter zur E. 185, 187, 189. Ehemann, Anspruch auf Duldung der Zwangsvollstreckung gegen den E. 52; — Duldungstitel gegen den E. im Arrestverfahren 53; — Berechtigung des E. zur Kün- digung eines Vertrags seiner Frau 183. Eheprozeß, Klagenhäufung im E. 198*; — Teilurteile im E. 198*.

Sachregister.

499

Ehesachen, bedingte Klage in E. 25. Ehescheidung, Gegenwiderklage auf E. gegen eine auf Scheidung gerichtete Widerklage nach Zu- rücknahme der Hauptklage auf Anfechtung der E. 7 f. *; — E. in Amerika 199 f.*; — Ehebruch bei irrtümlicher Annahme rechtswirk- samer E. 200f.*. Ehescheidungsklage, Zurück- nahme der E. 8*; — Widerruf der Zurücknahme einer E. 8*; — Ein- rede der Rechtshängigkeit bei der E. 198*; — Wirkung der Rechtskraft bei der E. 199*. Eheschließung, Ersetzung der elterlichen Einwilligung zur E. 183, 192; — ungültige E. im Auslande 200f.*. Eid, Beweis durch E. 3; — Be- rufung auf den früher geleisteten E. bei wiederholter Vernehmung eines Zeugen 5; — der.E. im Zivil- prozesse 46; — Überzeugungs- kraft des E. 46; — Schätzung s- eid 46. Eidesnot, Abhilfe der E. 121. Eidesstattliche Versiche- rungen im Interventionsprozesse 33; — Rechtsanwaltsgebühren für Aufnahme e. V. 216ff.*. Eideszuschiebung über eigene Handlungen als Vertreter oder Rechtsvorgänger lff. Eidliche Parteivernehmung 3. Eigentümer, Zwangsvollstreckung gegen den jeweiligen E. 55; — Inhaber eines Forderungsrechts oder Patentrechts als E. 350®8. Eigentümer grundschuld, Vor- merkung zur Sicherung des An- spruchs auf Verpfändung einer E. 103; — Entstehung der E. 342". Eigentümerhypothek, Zwei- parteienprinzip bei der E. 25; — Pfändung einer E. 58. Eigen tümer Verfügungs frei- heit 351, 357, 858". Eigentumsvermutung 91. Eigentumsvormerkung 72. Eingang eines Schriftstücks bei der Behörde mit dem Einwurf in den Briefkasten 38. Einigungsämter, Errichtung von E. 106. Einlassungsfrist, Antrag auf An- beraumung eines möglichst nahen

Termins als Antrag auf Abkür- zung der E. 38. Einspruch gegen ein Versäumnis- urteil nach österreichischem Vor- bilde 119f.; — Verlust des Ein- spruchsrechts infolge Zurück- nahme des ersten E. 201 f. *; — Versäumnisurteil über die Kosten des E. 201 f. *; — Verwerfung des E. 420f. *. Einspruchsfrist, Versäumung der E. und Wiedereinsetzung in den vorigen Stand 268; — Versäu- mung der E. 420f.*. Einstweilige Anordnung und Zwischenverfügung in Grundbuch- sachen 273 fi.; — e. A. in bezug auf Vollstreckungsgelder 426ff.*. Einstweilige Verfügung auf Sequestration 8*; — mündliche Verhandlung bei e. V. 34; — e. V. der Ehefrau gegen den Ehemann zur Erzwingung eines Prozeß- kostenvorschusses 48; — Auf- hebung der e. V. wegen ver- änderter Umstände 49; — Bei- treibung von Unterhaltsraten mit der e. V. 49; — e. V. gegen un- zeitigen Verkauf 54; — Ent- scheidung in der e. V. über die Kosten des Verfahrens 68; — e. V. in Beziehung auf den Streit- gegenstand 69; — Zwangsver- waltung als Mittel der Vollziehung einer e. V. 69; — e. V. auf Ver- legung einerW irtschaftskonzession 215 f.*; — Armenrecht für den Hauptprozeß und für das Ver- fahren auf Erlaß einer e. V. 416 f*. Einziehungsämter im Zivil- prozesse 105. Empfangsberechtigung, Prü- fung der E. durch die Hinter- legungsstelle 197*. England, Vollstreckung ausländi- scher Urteile in E. 130; — Ein- wendung der Unzuständigkeit des ausländischen Gerichts 130; — arglistige Täuschung 130; — Rechtskraft im englischen Rechte 173"; — Rechtszustände in E. 463; — Grafschaftsgerichte 463; — sachliche Zuständigkeit beiDurch- führung der Zwangsvollstreckung in E. 490. Enteignungskommissar, reußi- scher E. 21.

32*

500

Sachregister.

Entmündigungsrecht in Öster- reich 129. Entmündigungsverfahren, Ver- lesung des Protokolls im E. 49. Erbausschlagung im Prozeßver- gleich 88. Erbbaurecht 292, 339". Erbe, Eintritt des Nachlaß Verwal- ters in den Rechtsstreit gegen E. 417 f.*. Erben gemeinschuldner, Fest- stellungsklage des Nachlaßgläubi- gers gegen den E. 80. Erbennachweis durch Urteil 90. Erbschein, Bindung des Prozeß- gerichts an den Inhalt des E. 90; — Beweiskraft des E. 91; — E. über den Nachlaß eines Ausländers 91; — Ablehnung der Erteilung des E. wegen Nichtig- keit des Testaments 91; — Er- mittlungen des Grundbuchrichters über die Richtigkeit des E. 101; — Unrichtigkeit des E. 101. Erbscheinerbe, Erbunwürdigkeit des E. 102. Erbunwürdigkeit des Erbschein- erben 102. Erinnerung gegen die Verpfän- dung von Gehaltsansprüchen des Schuldners wegen Unzulässigkeit der Zwangsvollstreckung 13 f. *; — keine Gebühr des Prozeßbevoll- mächtigten für die E. im Kosten- festsetzungsverfahren 218ff.*. Erinnerungsverfahren bei der Kostenfestsetzung 218ff.*; — Ge- bühren des E. 218f.*. Erlaßvertrag des Armenanwalts mit dem Schuldner 35. Ermessen, Beweislast und Beweis- würdigung bei freiem richterli- chen E. 41; — E. des Vormund- schaftsrichters 96, 186; — richter- liches E. bei Eilsachen 118. Ermittlungspflicht, amtliche E. ia der freiwilligen Gerichtsbarkeit 92. Ersatzzustellung des Pfändungs- und Überweisungsbeschlusses 60. Erstattuugsfähigkeit der An- waltsgebühr für Empfangnahme und Ablieferung der Streitsumme 438 ff.*. Ersteher, Übertragung der Forde- rung gegen den E. im Zwangs- versteigerungsverfahren 59. Ersuchter Richter, Austritt aus

der Kirche vor dem e. R. 22; —- Zeugnisverweigerungsrecht bei wiederholter Vernehmung vor dem e. R. 45. Erwerber eines Erbteils als An- tragsteller bei der Auseinander- setzung 96. Erwerbsrechte, dingliche E. 384". Eventualaufrechnung, Partei- wille bei der E. 25. Eventualbeweisbeschluß 25. Eventualmaxime im Zivilprozeß- verfahren 109f., 450f., 453. Eventualvorbringen, Behand- lung des E. 41. Exceptio doli generalis 5. Exekutionsrecht, Grundriß des E. in Österreich 127. F. Fakturengerichtsstand in Österreich 465. Familienschiedsgericht 71. Faustpfandrecht 35 2 67. Feriensache, Antrag auf Anbe- raumung eines möglichst nahen Termins als Antrag auf Erklärung zur F. 38. Feststellungsklage über die Rechtsgültigkeit eines Dienstver- trags 6*; — F. auf Unwirksam- keit der Vorpfändung 13*; — die positive F. 30; — die nega- tive F. 30; — die negative F. bei Überschreiten der Taxe durch einen Arzt 39; — F. gegen un- zeitigen Verkauf 64; — F. land- gerichtlicher Zuständigkeit im Amtsgerichtsprozeß 138. Feststellungsurteil, Zweck des F. 384; — Anfechtung eines F. 412 f. Feststellungswirkung des Zivilurteils 3711, 372 *. Fideikommißgut, Eintragung einer Abveräußerung von einem F. 279. Finnland, Zivilprozeßrecht 130. Firma, Zwangsvollstreckung gegen eine F. nach Richtigstellung der Parteibezeichnung im Urteile 52; — Klage auf Erteilung der Voll- streckungsklausel gegen eine neue F. 52. Fiskus, vorläufige Vollstreckbar- keit eines Urteils gegen den F. 213 f*.

Sachregister.

501

Forderungspfändungen, Widerspruchsklage bei F. 55; — F. in der Haftpflichtversicherung 58; — sofortige Beschwerde gegen F. 220f*. Formale Klagen 26. Fragerecht im Zivilprozesse 453f. Frankreich, Hecht und Gericht in Handelssachen 129; — Zivil- prozeß 129; — Rechtseinrichtungen der Kolonien 129; — Notariats- reform 129; — Gerichtsstände in F. 465; — Prozeßladungen in F.466. Freihändige Verkäufe 57. Freirechtsbewegung 4. Freiwillige Gerichtsbarkeit, Verliandlungs- und Untersu- chungsmaxime in der f. G. 24; — Bindung des Richters der f. G. durch Entscheidungen des Prozeßgerichts 44, 98; — Beweis- sicherungsverfahren außerhalb des Prozesses zur f. G. 47; — Kon- kursverfahren zur f. G. 78; — Rechtsvermutungen aus V erfü- gungen der f. G. 90; — Beweis- kraft des Erbscheins 91; — Erb- schein über den Nachlaß eines Ausländers 91; — Eigentumsver- mutung 91; — Entstehung des Hy- pothekenrechts 91; — wechsel- seitige Einwirkungen von Ent- scheidungen in der f. G. und in der streitigen Gerichtsbarkeit 91; — Ablehnung der Erteilung des Erbscheins wegen Nichtigkeit des Testaments 91; — amtliche Er- mittlungspflicht 92; —Änderung erlassener Verfügungen 92; — weitere Beschwerde 92; — for- melle Rechtskraft 92, 95 f.; — materielle Rechtskraft 93, 95, 159 ff.; — Bindung des Amts- gerichts an die Entscheidung des Beschwerdegerichts 93; — Be- schwerde gegen antragsgemäß er- gangene Verfügungen 93; — Ge- nehmigung von Rechtshandlungen 93 f.; — Zurückverweisung der Sache vom Gerichte der weiteren Beschwerde 94; — Abgrenzung dor„EntscheidungdesBeschwerde- gerichts“ 94; — das Gerichts- schreibereiprotokoll bei der wei- teren Beschwerde und ihre Be- gründung durch Verletzung aus- ländischen Rechtes 94 f.; — Form der weiteren Beschwerde in der

f. G. 95;— Vorlegungspflicht 95; — Befristung der Beschwerde 96; — Antragsteller bei der Ausein- andersetzung 96; — Zwangsvoll- streckung aus bestätigter Ausein- andersetzung 96 ; — nichtige Ver- fügungen der f. G. in Handels- sachen 97; — Einwirkung strei- tiger Rechtsverhältnisse auf die Verfügung des Amtsgerichts 97; — Liquidatorenernennung 98; — Bilanzvorlegung 98; — Prüfung der Rechtswirksamkeit des Ge- sellschaftsvertrags 98; — Benach- richtigung der Beteiligten durch das Registergericht von der beab- sichtigten Löschung 96; — Be- urkundungen durch einen geistes- kranken Notar 99; — Verschaffung der Gewißheit über die Persön- lichkeit der Beteiligten 99; — Beglaubigung der Unterschrift unbekannter Beteiligter 99; — Verzicht im Verfahren der f. G. 104; — f. G. in Österreich 129; — Fürsorgeerziehungsverfahren als f. G. 163; — Verwaltungs- charakter der f. G. 168; — das Wesen der Entscheidung in der f. G. 183 ff.; — f. G. als Betäti- gung der Staatsgewalt im öffent- lichen Interesse 183; — Gestaltung der privaten Rechtsordnung durch die f. G. 184; — richterliches Er- messen in der f. G. 186; — Ab- änderung des Volljährigkeitsbe- schlusses 187; — Wiedereinset- zung in den vorigen Stand 189; — Änderung einer rechtskräftigen Entscheidung 190; — materielle Rechtskraft im Ordnungsstrafver- fahren der f. G. 192; — echtes Streitverfahren in der f. G. 193, 193 Fremdenarrest 243f. Friedensämter im Zivilprozeß 114. Frist, Wahrung einer prozessualen F. durch Einreichung eines Schrift- satzes bei dem Gerichtsvorsitzeq- den außerhalb der Gerichtsräume 420f.*. Frucht, Entwicklung der F. und Pfandrecht des Verpächters 56; — Pfändung ungetrennter F. 149. Fruchtlosigkeit, Bescheinigung des Gerichtsvollziehers über die F. der Pfändung 55.

502

Sachregister.

Fünf zehnhundert mark- vertrag, der F. 60 f., 221*. Fürsorgeerziehung, materielle Rechtskraft des Beschlusses über die Unterbringung Minderjähriger zur F. 159 ff.; — sofortige Be- schwerde gegen den Beschluß 159, 16316; — Aufhebung der F. 160; — Anordnung der F. von Amts wegen 160; — Wieder- aufnahme des Verfahrens 161 f.; — Befugnis des Vormundschafts- richters zur Abänderung unange- fochtener Entscheidungen 165; — Abänderungsbefugnis der Be- schwerdegerichte 167. Gr. Gebrauchsrechte 334". Geburtsfall, Beurkundung eines G. durch den örtlich unzuständigen Standesbeamten 46. Gegenv ormun d, Genehmigung von Rechtshandlungen des G. 93. Gegenwiderklage, Unzulässig- keit der G. auf Ehescheidung gegen eine auf Scheidung gerichtete Widerklage nach Zurücknahme der Hauptklage auf Anfechtung der Ehe 7f*. Gehaltsansprüche, Erinnerung gegen die Vorpfändung von G. des Schuldners wegen Unzulässig- keit derZwangsvollstreckung 13f.*; — Rechtsweg für G. der Beamten 21; — Pfändung von G. 59, 61; — Unabtretbarkeit von G. preußi- scher Beamten 61. Gehaltspfändung gegen Schau- spieler 220 ff.*. Gehaltsverfügungen zum Nach- teil der Gläubiger 60, 84, 433*. Geistliche Gerichtshöfe zu Spei er im Mittelalter 262. Geldstrafe, Strafvollzug bei G. in Österreich 246 f. Gemeinschaft, Zweiparteienprin- zip bei Ansprüchen zwischen Teil- haber und G. 25; — Einrede der Rechtshängigkeit für eine Klage auf Herstellung der ehe- lichen G. infolge Anhängigkeit der Scheidungsklage 198 f.*. Gemeinschaftsanteil, Pfändung eines G. 425*. Gemeinschuldner im Konkurse der offenen H andelsgesellschaft 87; — Wechselblankett des G.

zur Konkursmasse 79; — Ladung des G. zur Leistung des Offen- barungseids 85; — die Stellung des G. im österreichischen Kon- kurse 234ff., 239. Gemeinschuldnerverzeichnis, Einrichtung eines G. 122. Genosse, Entziehung der Vertre- tungsvollmacht des G. 193. Genossenschaft, Berufung der Generalversammlung bei der G. 183. Gerichtsdiener, Unabhängigkeit des G. in seiner Eigenschaft als Zustellungsorgan 20. Gerichtsentlastung und Güte- verfahren 450, 453 86, 456". Gerichtshof, internationaler ober- ster G. für Privatrechtssachen aus der Kriegszeit 458 ff. Gerichtskosten, bedingte Fest- setzung von G. im Kostenerstat- tungsverfahren 35; <— Einforde- rung der G. im Falle eines Ver- gleichs 36; — Arrestsicherung der Gerichtskasse wegen der G. des Strafverfahrens und der Straf- vollstreckung 68; — Gebühren- freiheit des Verweisungsbeschlus- ses 89; — G. der Beschwerde- instanz 89; — Berechnung der Be- weisgebühr 89; — Wiedereinzie- hung zuviel gezahlter Auslagen auf Erinnerung der Staatskasse 89; — die Hamburger Norm und die Gebührenordnung für Zeugen und Sachverständige 90. Gerichtsschreiber, Einlegung der Beschwerde zum Sitzungs- protokolle statt zum Protokolle des G. 11 ff.*; — G. als Verbin- dungsperson beim Sitzungsproto- kolle 12*; — Unabhängigkeit des G. im Rahmen seiner Entschei- dungsgewalt 20; — Befugnis des G. im Kostenfestsetzungsverfahren zur Verurteilung in die Kosten wegen groben Verschuldens 34; — Zustellung des Pfändungs- und Uberweisungsbeschlusses durch Vermittlung des G. 58; — die Kostenfestsetzung des G. 89; — weitere Beschwerde zu Protokoll des G. in der freiwilligen Gerichts- barkeit 94 f.; — Revisionsanträge zu Protokoll des .G. im Strafver- fahren 94 f.; — Übertragung des gesamten Mahnverfahrens auf den

Sachregister.

503

G. 106; — Erweiterung der Be- fugnisse des G. 116 f. Gerichtsstand bei Ansprüchen aus dem Versicherungsverträge 441 f.*; — G. und internationaler G. 464 f. Gerichtsverfassung, ostfälische G. im Mittelalter 16; — Jahr- buch der preußischen G. 444. Gerichtsvollzieher, Unabhän- gigkeit des G. gegenüber dem Vollstreckungsgerichte 20; — Ab- lehnung des G. wegen Befangen- heit 22; — Abschriften aus den Akten des G. 42; — Pfäudungs- befugnisse des G. 53; — Anwei- sung des G. zur Pfandfreigabe 55; — Bescheinigung des G. über die Fruchtlosigkeit der Pfändung 55; — Anhörung des G. über einen Antrag auf freihändigen Verkauf 57; — Hinterlegung des Vollstreckungserlöses durch G. 426*; — Hinterlegung als Ab- lieferung durch den G. 430*; — Nachforschungspflicht des G. über den Leistungsempfänger 430f*. Gerichtsvorsitzender, Wahrung einer prozessualen Frist durch Einreichung eines Schriftsatzes bei dem G. außerhalb der Gerichts- räume 420 f.*. Geringstes Gebot, Berechnung des g. G. im Zwangsversteigerungs- verfahren 73; — Einstellung des Kapitals in das g. G. bei Ab- tretung der betreibenden Zinsfor- derung mit Vorrang 74; — Fest- stellung des g. G. bei einstweiliger Einstellung 74. Gesamtgläubigerschaft 321. Geschäftsbetrieb einschließ- lich der Information und Aufnahme eidesstattlicher Ver- sicherungen 216 ff.*. Geschäftsherr, Vernehmung des G. als Zeugen 31; — Rechtskraft eines gegen den Ermächtigten ergangenen Urteils gegen den G. 31. Geschäftsunternehmen als Vollstreckungsgegenstand 431 ff.*. Gesellschaft mit beschränkter Haftung im Konkurse 82, 86. Gesellschafter, gegensätzliches Handeln von G. einer offenen Handelsgesellschaft 36 f.; — not- wendige S.tyeitgenosspnsch^ft der

G. im Konkurs der offenen Han- delsgesellschaft 37; — Wirkungen der Zurücknahme des Zwangsver- gleichsvorschlags durch einen G. 37. Gesellschaftseinlagen, Einzie- hung rückständiger G. im öster- reichischen Konkurs 128. Gesellschaftsvertrag, Prüfung der Rechtswirksamkeit des G. 98. Gesetzesauslegung 229. Gesetzmäßigkeit, Prüfung der G. von Amts wegen 24. Geständnis, gerichtliches G. im Zivilprozeß 142. Gewährschaftszug 16. Gewerbeberechtigungen, Pfändung und Umwertung von G. in Österreich 128. Gewerbebetrieb, Vollstreckung in einen eingerichteten G. 433*. Gewerbegericht, Verweisung an ein G. 10f.*; — Rechtsprechung der G. 117 f.; — Zuständigkeit des G. 468. Gewerbegerichtsbeisitzer, Ab- lehnung eines G. 29. Gewerbekonzession, materielle Rechtskraft der Entscheidung über den Antrag auf Erteilung der G. 181. Glaubhaftmachung im Offen- barungseidverfahren 68; — G. im Zivilprozesse 230 ff. Glaubhaftmachungsverfahren und Urkundenprozeß 231 f. Gläubiger, Anwesenheit des G. bei der Zwangsvollstreckung in den Räumen des Schuldners 53; — Haftung des redlichen G. 149; — Befriedigungsrang des betrei- benden G. in der Zwangsverwaltung 283ff.; — Stellung des betreiben- den G. bei der Zwangsversteige- rung 305*1. Gläubigeranfechtung, die Idee der G. 87; — die G. in Öster- reich I28f. Gläubigerausschußmitglie- der, Bekanntmachung der Hono- rare der G. 84; — Vergütqpg der G. 436 ff.*. Gläubigerschaft, Begriff 374* Grund des Anspruchs, Vorab- entscheidung über den G- d- A. 4^. Grundbuch, Erbennachweis für das G. durch Erbschein 90; — Anlegung des G. in den deutsphep

504

Sachregister.

Konsulargerichtsbezirken und Schutzgebieten 100; — Öffent- licher Glauben des G. 100; — Einsicht des G. 100; — Berich- tigung des G. in Sachsen-Meiningen 100; — Unrichtigkeit des G. 101; — Eintragungen im G. auf Grund unrichtigen Erbscheins 101; — Zurückweisung eines Antrags auf Eintragung in das G. 273 f.; — Berichtigung des G. wegen Nicht- bestehens des eingetragenen Rechtes 423*; — Beschwerde gegen vollzogene Verfügungen auf Ein- träge im G. 427 x*. Grundbuchamt und Eintragungs- prinzip 100; —- Eintragung eines örtlich unzuständigen G. 104; — Zurückweisung eines Antrags durch das G. 273 f.; — Prüfung des infolge Besch werdeentschei - düng nachgebrachten Eintragungs- erfordernisses durch das G. 277; — Anspruch an das G. auf Lö- schung 423*. Grundbuchrecht in Baden 105. Grundbuchrichter, Ermittlungen des G. über die Richtigkeit des Erbscheins 101; — Bindung des G. an den Erbschein 101 f.; — gleichzeitige Tätigkeit des G. als Konkurs-, Vormundschafts- oder Vollstreckungsrichter 102. Grundbuch Sachen, Anlegung eines Grundbuchblatts für einen Miteigentumsanteil 100; — Ver- bindung eines Miteigentumsanteils mit einem Grundstück durch Ver- einigung oder Zuschreibung 100; — Einsicht des Grundbuchs 100;— Wesen und Wirkung der Vor- merkung 101; >— Berichtigungs- bewilligung 101; — Löschungs- bewilligung des Vormerkungsbe- rechtigten 101; — Unrichtigkeit des Grundbuchs 101; — Ermitt- lung des Grundbuchrichters über die Richtigkeit des Erbscheins 101; — Eintragungen auf Grund unrichtigen Erbscheins 101 f.; — Vormerkung zur Sicherung des Anspruchs auf Verpfändung einer künftigen Eigentümergrundschuld 103; — Vorlegung des Hypothe- kenbriefs 103; — Eintragung der Hypothek nach dem Tode des Gläubigers 103; — Beschwerde- recht des Eigentümers gegen zu-

rückgewiesene Anträge auch noch nach Veräußerung des Grund- stücks 103; — Beschwerderecht der Aufsichtsbehörde über die Vermögensverwaltung einer juri- stischen Person 103 f.; — Zurück- nahme der Grundbuchbeschwerde und Verzicht auf sie 104; — Be- weisaufnahme über einen be- haupteten Verzicht 104; — Ein- tragungen durch ein örtlich un- zuständiges Grundbuchamt 104; — Besitzzeugnis über den Erwerb eines ungebuchten Grundstücks 105; — Nacherbennot im Grund- buchverkehr 125; — materielle Rechtskraft der Entscheidungen in G. 192: — Zwischenverfügung des § 18 und die einstweilige Anordnung des § 76 GBO. 273ff.; — Eintragung und Löschung von Vormerkung und Widerspruch 273 f.; <— Beschwerde in G. 273 ff; — Frist zur Hebung des Hinder- nisses 273 f.; — Eintragungser- fordernisse in G. 275; — An- weisung des Grundbuchamts durch das Beschwerdegericht 277 : — Eintragung einer Abveräuße- rung von einem Fideikommißgute 279; — Eintragung einer Zwangs- hypothek 279; — Begriff des „Hindernisses“ in G.*280. Grunddienstbarkeit 292. Grundpfandrecht, Wesen und Wirkungsrichtung des G. 834, 343; — Wesensbestandteile des G. 336; — G. als Werthebungs- recht 337; — wirtschaftliches Ziel des G. 337; — aktive Rang- wirkung des G. 347 f., 362; — Besitz und G. 858 ff. Grundschuld, Nichtvalutierung einer G. 65; — G. als Recht am Grundstücke 293, 299 f.; — G. als Grundpfandrecht 334. Grundstück, Verbindung eines G. mit einem andern G. 100; — Schenkung eines G. 373. Grundstückseigentümer, der Nießbraucher als Rechtsnachfolger des G. 44. Grundstückseinheit und Sicher rungshypothek 65. Gütergemeinschaft, Einfluß des Güterstandes der allgemeinen G. auf die Passivlegitimation bej Anfechtungsprozessen 83 f.

Sachregister.

506

Güterstand, Einfluß des G. auf die .Passivlegitimation bei An- fechtungsprozessen 53, 83. Gütertrennung und Duldungs- anspruch 52. Güteverfahren im Fürstentume Liechtenstein 263 fl.; — prozeß- vorbeugendes G. 445 4, 448, 450, 453»«. H. Haager Prozeßübereinkom- men 467. Haager Wechelrechtskonfe- renz 461. Haftbefehl, Beschwerde gegen den H. auch wegen Mangels der Verpflichtung zur Eidesleistung 2125*. Haftpflichtversicherer, Un- pfändbarkeit des Anspruchs gegen den H. auf Schadloshaltung 61. Haftp flieh tversicherung, Pfändung von Forderungen in der H. 58. Haftp flichtversicherungs- summe, der Anspruch auf die H. gehört nicht zur Konkurs- masse 79. Haftstrafe, Beschwerde gegen eine H. wegen Ungebühr 118. Haftungsrechte, dingliche33444, 336. Hamburger Norm und Gebühren- ordnung für Zeugen und Sach- verständige 90. Hamburgische Hinterlegungs- ordnung 51. Handeln, gegensätzliches H. von Personen mit gleicher Handlungs- macht 36 5; — Simultanakt 36;— notwendige Streitgenossenschaft 36; — Einzelakt 365; — prozes- suale Willenserklärungen 37. Handelsgesellschaft, gegen- sätzliches Handeln von Gesell- schaftern einer offenen H. 365; — Gemeinschuldner im Konkurse der offenen H. 37; — Wirkungen der Zurücknahme des Zwangsver- gleichsvorschlags durch einen Ge- sellschafter im Konkurse der offenen H. 37. Handelskammer, Anfechtung einer Verfügung durch die H. 93. Handelsregister, Anmeldung zum H. einer Zweigniederlassung J125.

Handelsregisterfachen, mate- rielle Hechtskraft der Entschei- dungen in H. 192. Handelssachen, nichtige Ver- fügungen der freiwilligen Gerichts- barkeit in H. 97. Handlungen, EideszuschiebuDg über eigene H. als Vertreter oder Rechtsvorgänger lff.; — Begriff der verbotenen H. 22; — Erzwin- gung zur Vornahme vonH. 665;— dinglicher Arrest ans unerlaubter H. 202ff*. Handlungsmacht, gegensätzliches Handeln von Personen mit gleicher H. 36 f. Hauptanspruch, Rechtskraft hin- sichtlich des H. beim Kosten- urteile nach Erledigung der Haupt- * sache 43. Hauptintervention des Nieß- brauchers 44. Hauptsache, Kostenurteil nach Erledigung der H. 43; — still- schweigende Zuständigkeitsverein- barung durch Verhandlung zur H. 142. Hausgesetzliche Schied sge- richtsklauseln 70 Hausgerichtsbarkeit 70. Hausstand des Schuldners* Begriff 56. Hilfsvollstreckungen in den Berichtigungsanspruch 422ff.*. Hindernis, Begriff in Grundbuch- sachen 280. Hinterlegung des Versteigerungs- erlöses im Zwangsversteigerungs- verfahren 59; — H. des Voll- streckungserlöses 426*; — H. als Ablieferung durch den Gerichts- vollzieher 430*. Hinterlegungsmasse, Heraus- gabe der H. nach Aufhebung der Hinterlegungsanordnung 427*; — Rechtsstreit um die H. 427 * *. Hinterlegungsordnung, Zu- ständigkeit der einzelnen Hinter- legungsstellen nach der hambur- gischen H. 51. Hinterlegungsstelle, Zustän- digkeit der einzelnen H. nach der hamburgischen Hinterlegungsord- nung 61; — Nachweis der Emp- fangsberechtigung bei der H. 197*; — H. als Treuhänder 197*. Hypothek 292,2995; -— H. als Gxpndpfayflrecht 334; — Gefahr-

506

Sachregister.

düng der H. infolge Verschlechte- rung des Grundstücks 347. Hypothekar,Verbietungsrecht des H. 54; — Widerspruchsrecht des H. 63 f. Hypothekarische Klage 26. Hypotheken, Pfändung und Über- weisung von durch H. gesicherten Forderungen in einer Zwangsver- steigerung 58: — die Pfändung H. 59; — Rückgewähr von an- fechtbar bestellten H. 87. Hypothekenklage 26. Hypothekenrecht. Entstehung des H 91; — Rechtsdurchsetzung des H. 302; — materiell subjek- tives und prozessual subjektives H. 306. I—J. J ahrbuch der preußischen Gerichts- verfassung 444. Immobiliarzwangsvollstrek- kung und gleichzeitige Mobiliar- zwangsvollstreckung 52. Inkassomandant, Widerspruchs- klage des I. 31. Inkassomandatar,Befugnisse des I. 81. Instanz, Begriff bei den Gebühren der Kostenfestsetzung 219 *. Interpretatio restrictiva 4; — i. extensiva 4. Interventionsklage, die I. in der Gerichtspraxis 33 f., 55; — eides- stattliche Versicherungen bei der I. 33; — sofortiges Anerkenntnis bei der I. 33. InternationalerPrisenhof461, 467; — Amtssprache des i. P. 471. Internationaler Oberster Ge- richtshof für Privatrechtssachen aus der Kriegszeit458 ff.; —Zwangs- schiedsgericht462,dienationaleGe- richtsbarkeit 462 ff., Anwaltzwang 463, englische Rechtszustände 468, Vollstreckbarkeit der Entscheidun- gen 463, Verfahrensvorschriften 466ff., Sondergerichte 468, Schieds- richter 468; — die Verfassung die- ses Gerichtshofs 469 ff; — Amts- sprache 471 ;-—Rechtsmittel475ff.; — Prozeßkosten 480; — Urteils- abfassung 481; — Nichtigkeits- beschwerde 483; — einheitliche Rechtsprechung 484; — zwischen- staatliche Anerkennung der Ent- scheidungen 486 ff.; —r Durch-

führung der Zwangsvollstreckung 490ff.; — Auflösung des G. 492f. Interventionsprozesse, Ein- richtung von Spezialabteilungen für 1. 117. Inzidentfeststellungsklage 137 f. Irrtum, Anfechtung einer Leistung wegen I. 406; — Zahlung infolge I. 428*. Italien, Anerkennung deutscher Urteile in I. 44; — die Bürg- schaft im italienischen Zivilprozeß 130; — der italienische Arrest- prozeß 243; — Gerichtsstände in I. 465; — Prozeßladungen in I. 466. Jurisprudenz, normativ-teleolo- gische J. 240. J uristische Person, Beschwer da- recht der Aufsichtsbehörde über die Vermögensverwaltung einer j. P. in Grundbuchsachen 103 f. K. Kahlpfändungen 424*. Kalifornien, Anerkennung deut- scher Urteile in K. 44. Kammer für Handelssachen, Verweisung der Klagen aus Wett- bewerbsansprüchen an die K. f. G. 21. Kammergericht, 500 Jahre Ge- schichte des K. 16. Kanalisationsgebühren, Rang der städtischen K. 78. Kaufgeldverteilung im Zwangs- versteigerungsverfahren 77 f. Kaufmannsgericht, Verweisung an ein K. lüf.*; — Zuständigkeit des K. bei Klagen gegen einen ausländischen Kaufmann 21, 468; — Rechtsprechung der K. 117 £.; — Zulassung der Anwaltschaft zum K. 118. Kindesannahme im Ausland 96. Kinoschauspieler als gewerb- licher Angestellter 21. Kirchen austri tt durch Erklärung vor dem ersuchten Richter 22. Klage, Streitwert einer K. auf Fest- stellung des Bestehens eines län- gere Zeit dauernden Dienstver- hältnisses 6*; — Zurücknahme der K. auf Anfechtung der Ehe 7f.*; — bedingte K. in Ehesachen 25 ; — hypothekarische K. 26; — formale K- 26; — konstitutive &.

Sachregister.

507

26; — Abgabe der K. an ein an- deres Gericht 47; — K. auf Er- laß des Vollstreckungstitels 51; — Widerklage bei der K. auf Er- laß des Vollstreckungstitels 51; — K. auf Erteilung der Vollstrek- kungsklausel gegen eine neue Fir- ma 52. Klageänderung, Zulassung der K. 119, 202ff.*; — K. bei Scha- densersatzanspruch ans unrecht- mäßiger Arrestvollziehung 206*. Klageanspruch, Prozeßlage nach Abtretung des K. 40. Klageerhebung in anhängigem Rechtsstreit 417ff.*. Klageerweiterung, Widerklage auf seiten des Klägers als K. 7*; — zulässige und unlässige K. 144 f. Klagenhäufung im Eheprozeß 198*. Kläger, Interesse des K. am Streit- wert 6*. Kolonialgerichte 468. Kommanditist, Aufklärungsrecht des K. 183. Kommunalabgaben, nichtding- liche Natur der K. 71, 78. Kommunalverbände, ausschließ- liche Zuständigkeit der Land- gerichte für Ansprüche gegen K. 21. Konkurs, Gemeinschuldner im K. der offenen Handelsgesellschaft 87; — K. des Versicherungsnehmers 78; — K. einer Aktiengesellschaft 79; — Pfandrecht im K. 147; — Aussonderungsanspruch 155. Konkursabwendungs- vergleich 124. Konkursgläubiger, Beschwer- derecht des K. 437 *. Konkurskommissar im öster- reichischen Konkusverfahren 236, 482. Konkursmasse und beschränkte persönliche Dienstbarkeit 78; — Wechselblankett des Gemein- schuldners zur K. 78. Konkursrichter, gleichzeitige Tätigkeit des K. als Grundbuch- richter 102. Konkursverfahren, Gegenstand der Rechtskraft im K. 43; — K. zur freiwilligen Gerichtsbarkeit 87; — Beschwerde der Konkursmasse gegen die Löschung einer be- schränkten persönlichen Dienst-

barkeit 78f.; —Anspruch aufHaft- pflichtversicherungssumme gehört nicht zur Konkursmasse 79; — Wechselblankett des Gemein- schuldners zur Konkursmasse 79; — Klage des Konkursverwalters einer Aktiengesellschaft gegen die Ge- sellschaft 79; — Feststellungsklage des Nachlaßgläubigers gegen den Erbengemeinschuldner 80; — Zu- rückforderung von Teilzahlungen zur Masse durch den Konkursver- walter 80; — Konkurs des Ver- käufers einer unter Eigentumsvor- behalt verkauften Sache 80; — An- spruch auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung als Konkursforde- rung 81; — Versteigerung eines Mietrechts 81; — Konkurs eines der Mieter einer Mietgesellschaft 81; — Vorstand und Aufsichtsrat im Konkurs einer Aktiengesell- schaft 81; — Lidlohnvorrecht 82; — Gesellschaft mit beschränkter Haftung im K. 82, 86; — Vereine im K. 82; — Natur des Anfech- tungsrechts 82; — Konkursanfech- tung gegenüber Vollstreckungs- akten 83; — Masseschulden 84; — Bekanntmachung der Honorare des Konkursverwalters und der Gläubigerausschußmitglieder 84;— Trennung von Honorar und Aus- lagen 84; — Zeugnisverweige- rungsrecht im K. 84 f.; — Ermitt- lungen des Konkursgerichts 85; —Mitteilung der Konkurseröffnung an die Berufsgenossenschaften 85; — Ausverkaufsverordnungen 85; — Ladung des Gemeinschuldners zur Leistung des Offenbarungseids 65; — rechtliche Natur des Zwangs- vergleichs 85; — Arrestbeschlag- nahme einer als Bestandteil einer deutschen Konkursmasse ins Aus- land gebrachten Ware 86 f.; — Präventivakkord im K. 123 f.; — Zwangsvergleich außerhalb des K. 123 f.; — Konkursabwendungsver- gleich 124; — Schenkungen im K. 372 f.; — öffentliche Bekannt- machung im K. 436ff.*; — Be- schwerde gegen Festsetzung der Vergütung der Gläubiger ausschuß - mitglieder 436*. Konkursverwalter als Prozeß- partei 31; — K. im Konkurse des Versicherungsnehmers 78; — Be-

508

Sachregister.

sch werde des K.gegen dieLöschung einer beschränkten persönlichen Dienstbarkeit 78; — Klage des K. einer Aktiengesellschaft gegen die Gesellschaft 79; — Kündigung der Mitglieder des Vorstandes und Aufsichtsrats einer Aktiengesell- schaft durch den K. 82 ; — Be- kanntmachung des Honorars des K. 84; — Ausübung des Schank- gewerbes durch den K. 216*; — Prozeßlegitimation des K. 883, 3831®; — Verwertung einer Dar- lehensforderung durch den K. 404. Konstitutive Klagen 26. Konsulargerichte 468. Konsular gerichtsbezirke, Grundbuchanlegung in den deut- schen K. 100. Kosten des Beweissicherungsver- fahrens als K. des Rechtsstreits 47; — K. einer unselbständigen Ausschließung bei Zurücknahme der Berufung 47; — K. des Offen- barungseidverfahrens als K. der Zwangsvollstreckung 68; — Ent- scheidung im Arrestbefehl und der einstweiligen Verfügung über die K. des Verfahrens 68. Kosteneinziehung, Ersuchen um K. 272. Kostenentscheidung, Berufung nur gegen eine K. 8ff.*; — K. Zug um Zug 33. Kostenerstattung, Kosten der ersten Mahnung als erstattungs- fähige Prozeßkosten 32; — Mehr- kosten eines auswärtigen Rechts- anwalts 82; — K. für die Vertretung durch Winkelkon- sulenten 33 ; — desgl. durch zu- gelassene Prozeßagenten 33; — Mehrkosten für die Vertretung mehrerer Miterben durch mehrere Anwälte 33; — bedingte Fest- setzung von Gerichtskosten 35; — Erstattung der Anwaltskosten an den Armenanwalt 35; — Erstat- tung der Gebühr des Anwalts für Erhebung und Ablieferung des Versteigerungserlöses 55; — Kür- zung des Pauschales des Anwalts um die Schreibgebühren für Ab- schrift des Pfändungs- und Über- weisungsbeschlusses 58; — Er- stattung der Vollstreckungskosten 4SI*.

K Ostenerstattungsanspruch, bedingter K. vor Beendigung des Zivilprozesses 32. Kostenfestsetzung, die K. des Gerichtsschreibers 89; — Kosten des ErinnerungsVerfahrens 218ff.*. Kostenfestsetzungsbeschluß als Urteilsergänzung 180; — so- fortige Beschwerde im Erinne- rungsverfahren 218 ff.*. Kostenfestsetzungsverfahren, Befugnis des Gerichtsschreibers im K. zur Verurteilung in die Kosten wegen groben Verschuldens 34f.; — sofortige Beschwerde gegen diesen Beschluß 35; — bedingte Festsetzung von Gerichtskosten 35; —der Pauschsatz des Rechtsanwalts im K. 90; — keine Gebühr des Prozeßbevollmächtigten für die Er- innerung im K. 218 ff.*. Kostenlast bei Anerkenntnis eines unbegründeten Anspruchs 415*. Kostenpflicht bei Versäumnis- verfahren 422*. Kosten urteil nach Klagezurück- nahpie 41; — K. nach Erledigung der Hauptsache 43. Kriegsrechtssachen 462. Kündigung von seiten des Zessio- närs 34. Kurbadensche Obergerichts- ordnung 19 f. L. Laienrichter in Strafsachen 110. Landgerichte, ausschließliche Zu- ständigkeit der L. für Ansprüche gegen Kommunalverbände 21. Laudatio auctorit 16. Läuterung eines bedingten End- urteils durch das Berufungsgericht 276 f. Läuterungs verfahren, neue Ein- wendungen im L. 46. Legalschuldverhältnis 328". Legitimationstheorie 31. Legitimationsübertragung 31. Leibesuntersuchungen durch den Gerichtsvollzieher 63. Leihmöbel, Zwangsvollstreckung in L. 62 f; — Belastung von L. mit dem Pfandrechte des Ver- mieters 63. Leistungsanspruch, Klage nach Erledigung des L. 43. Leistungsansprüche und Scha- densersatz 39.

Sachregister.

509

Leistungsurteil, Zweck des L. 384. Leistungsverweigerun gerecht des Schuldners 410. Lidlohnvorrecht im Konkurs einer Aktiengesellschaft 82; — L. in der Zwangsverwaltung 287. Liechtenstein, Güteverfahren im Fürstentume L. 263 ff.; — Stundung privatrechtlicher Geldforderungen in L. 263; — Vermittlung in Bhrenbeleidigungssachen 264; — Prozeßkostenkaution 265; — Ar- menrecht 265; — Leitschein 265. Litis contestatio in ihrer Ent- wicklung vom frühen Mittelalter bis zur Gegenwart 240 ff ; — Ver- tragsnatur der 1. c. 241; — der Fiktionsgedanke bei der 1. c. 241; — die 1. c. als Q,uasikontrakt 242. Liquidatorenernennung 98. Lohnbeschlagnahme künftiger Bezüge 222*; — Beschlagnahme des Lohnes eines Bergmanns 224*. Lohnpfändung, Pfändungsgrenze bei der L. 122, 222*; — die L. in der Schweiz 129; — Pfändung künftigen Lohnes 222*. Lotterielose, Aufgebot von L. 70. M. Mahngesuch, Antrag auf Voll- streckungsbefehl im M. 26. Mahnverfahren, Versäumungsur- teil gegen den Beklagten nach voraufgegangenem M. bei landge- richtlichem Streitwerte 49;— V er- weisungsbeschluß nach voraufge- gangenem M. 49.; — Einwendun- gen gegen die örtliche Zuständig- keit bei Verweisung nach vorauf- gegangenem M. 49; — Ersetzung eines verlorenen Vollstreckungs- befehls 49; — Ausgestaltung des M. 105; — Widerspruch mit Be- gründung 106; — Erstattung der Anwaltskosten 106; — Übertra- gung des gesamten M. auf den Gerichtsschreiber 106; — Ausbau des M. 467. Manifestantenverzeichnis, Eintragung der Eidesleistung in des M. 68. Mannschaftsversorgungsge- setz, Pfändungsgrenze des M. 61. Masseschulden 84. Masseverwalter im österreichi- schen Konkursverfahren 236.

Mieten, Vollstreckung in den An- teil an gemeinschaftlichen M. 422ff.*, 425*. Mietgesellschaft, Konkurs eines der Mieter einer M. 81. Mietrecht, dingliches M. 425*. Miet Streitigkeiten, Verbesserung des Verfahrens in M. 117. Mietzinsen, Pfändung von M. bei der Zwangsversteigerung 122f.; — M. als Früchte 215*. Mietzins forderunge n, Einschrän- kung der Verfügung über M. 271 f. Mietb er echtigung,Unzulässigkeit der Vollstreckung in den Gegen- stand der M. 423* Miteigentumsanteil, Anlegung eines Grundbuchblatts für einen M. 100; — Verbindung eines M. mit einem Grundstücke durch Ver- einigung oder Zuschreibung 100. Miteigentümer, Mietansprüche von M. 423*; — Auseinander- setzungsanspruch des Schuldners gegen seinen M. 423ff.*. Miterben, Mehrkosten für die Vertretung mehrerer M. durch mehrere Rechtsanwälte 33. MittelalterlicheVogtgerichts- barkeit 16. Möbelleiher, Vollstreckung in die Rechte des M. 62. Mobiliarzwangsvollstreckung und gleichzeitige Immobiliar- zwangsvollstreckung 52; — M. aus Arrestbetehl 203 f. *. Mündel, Verurteilung eines M. zur Abgabe einer Willenserklärung 67. Mündliche Berichterstattung 25. Mündliche Verhandlung, Auf- hebung eines Aussetzungsbe- schlusses ohne m. V. 10 *; — m. V. bei einstweiliger Verfügung 34; — abermalige m. V. nach Zu- rückverweisung in Österreich 127; — Entscheidung ohne nochmalige m. V. 449. Mündlichkeit im Zivilprozesse 36,. 449, 455 f.; — Schranken der M. 450, 452. N. Nacherbennot im Grundbuchver- kehr 135. Nacherbenrecht, Pfändung des. N. 66.

510

Sachregister.

Nachlaß, Erbschein über den N. eines Ausländers 91; — Fortset- zung einer Zwangsvollstreckung an den N. 152. Nachlaßgericht, Bindung des Prozeßgerichts an die Entschei- dung des N. 90. Nachlaß gläubiger, Feststellungs- klage des N. gegen den Erbenge- meinschuldner 80. Nachlaßpflegschaft und amt- liche Ermittlungspflicht 92. Nachlaßverwalter, Eintritt des N. in den Rechtsstreit gegen E. ■417 f. *; — N. als Rechtsnachfol- ger des Erben 418*. Nachlaß Verwaltung und amt- liche Ermittlungspflicht 92. Naturwissenschaftliche Sammlung als unentbehrlicher Gegenstand 57. Nebenbeschäftigung eines pen- sionierten Staatsbeamten 60 f. Nichtakt und nichtiger Akt 132 f. Nichtbeschlüsse 132. Nichteigentümer, Herausgabe- anspruch eines N. 386. Nichtigkeit im Anfechtungsrecht 82. Nichtigkeitsbesch wer de,außer- ordentliche N. 26. Nichtigkeitsklage im Zivilpro- zeß 132; —- N. in Ehesachen 393. Nichturteile 132. Nießbrauch und Wirtschaftskon- zession 215*; — N. als Recht am Grundstücke 292; — Streit um das Bestehen eines N. 422 ff.*; — An- fechtung der Bestellung des N. 424*; — Zulässigkeit der Voll- streckung in den Anspruch auf Löschung des N. 424*. N i e ß b r a u c h e r, V ollstrecku n gsti tel gegen den N. 44; — N. als Rechts- nachfolger des Grundstückseigen- tümers 44; — N. als Besitzmittler 44; — N. eines Erbteils als An- tragsteller bei der Auseinander- setzung 96. Nießbrauchsrecht, Behandlung des N. im Zwangsversteigerungs- verfahren 74. Norwegen, Zivilprozeßreform 130. Notar, Gebührenordnung für N, 90; — Beurkundungen durch einen geisteskranken N. 99. Notariat, das selbständige N. 126.

Notariatsgeschäftsordnung in Bayern 99. Notariatsrevision 22. Notariatsurkunden, vollstreck- bare N. in Deutschland und Öster- reich 127 f. Notfrist, Versäumung der N. und Wiedereinsetzung in den vorigen Stand 266 ff. Notfristzeugnis, Erteilung des N. im Beschlußverfahren 50; — Beschwerde oder Abhilfe im Dienstaufsichtswege bei Ableh- nung des N. 50. Nutzungspfandrecht 339", 60, 345", 352". Nutzungsrechte 334", 340. o. Offenbarungseid, Widerspruch gegen die Verpflichtung zur Lei- stung des O. 11*, 60; — O. auf Grund eines dinglichen Arrest- befehls 56; — O. auf Grund eines vorläufig vollstreckbaren Urteils 56; — O. zur Erzwingung der Herausgabe von Urkunden 59 f.; — Ladung des Gemeinschuldners zur Leistung des O. 85; — Ein- richtung eines Generalschuldner- verzeichnisses 122; — O. nur über eigenes Vermögen 152; — O. bei Kenntnis des Gläubigers 208 f.*; — sofortige Beschwerde gegen den Haftbefehl auch wegen Mangels der Verpflichtung zur Leistung des O. 212 f.*; — erneute Leistung des O. 434f*. Offenbarungseidleistung, Ab- schrift des Protokolls über die frühere 0. 42; — nochmalige 0. 208f.*, 434f.*. Offenbarungseidtermin, Ab- lehnung der Vertagung des O. 55,68; — Widerspruch im O. 213*. Off enbarungseidver fahren, Parteibegriff im 0.43; — sofortige Beschwerde gegen die Ablehnung der Vertagung des Offenbarungs- eidtermins 55; — das 0. nach der ZPO. 67; — Wertfestsetzung im 0. 67; —' örtliche Zuständig- keit des Vollstreckungsgerichts im 0. 68; — Kosten des 0. als Kosten der Zwangsvollstreckung 68; — Glaubhaftmachung im 0. 68; — Eintragung der Eides- leistung in das Schuldnerverzeich-

Sachregister,

511

nis 68; — 0. nach Ablauf der Frist zur Vollziehung des Arrest- befehls 69;—Glaubhaftmachungdes Erwerbes neuen Vermögens 210*; — Auskunftspflicht des Schuldners 210 f.*; — Beschwerde gegen den Haftbefehl auch wegen Mangels der Verpflichtung zur Eidesleistung 212f.*;— Widerspruch im0.212f.*; — Beschwerde gegen nochmalige Eidesleistung 434 f.*; —Aktenein- sicht im O. 435*; — Löschung im Schuldnerverzeichnis 435 ff.*; — Ergänzungspflicht 435 2 *; — Ab- schrift der Offenbarungsverhand- lung 435 3 *. Offizialmaxime im trientinischen Prozeß 18. Ordnungsmäßigkeit,Prüfungder 0. von Amts wegen 24. Ordnungsstrafverfahren vor dem Registergerichte 97; — mate- rielle Rechtskraft im 0. der frei- willigen Gerichtsbarkeit 192. Ort, Begriff 28. Österreich, Parteivereinbarungen über die Zuständigkeit 125 f; — gerichtsstandvernichtender Ver- trag 126; — das Problem der Be- weislast im österreichischen Rechte 126; — Prozeßkostenfragen 126; — Vollstreckungsrechtshilfe zwi- schen Ö. und dem Deutschen Reiche 127; — Vollstreckbarkeit deut- scher Vergleiche in ö. 128; — Pfändung und Verwertung von Gewerbeberechtigungen 128; — Exekutionsbefreiung der dem Got- tesdienste gewidmeten Immobilien 128; — Reform des Gewerbe- gerichtsgesetzes 128; — Gläubiger- anfechtung 128 f.; — Advokaten- ordnung 129; — freiwillige Ge- richtsbarkeit 129; — Entmündi- gungsrecht 129; — die Zwangs- vollstreckung in bürgerlichen Rechtssachen zwischen Ö. und Ungarn 226 ff. — Rechtshilfe mit Serbien und Bulgarien 226; — österreichischesKonkursrecht234ff; '— die österreichischen Zivil- prozeßgesetze 245 f.; — Strafvoll- zug bei Geldstrafen 246f.; — Zivil- gerichtsverfassung 247ff.; — Ge- .. richtsstände in ö 464f. Österreichische Zivilgerichts- verfassung 247 ff.; — Zulässig- keit des Rechtswegs 248; — Re-

kurs gegen Beschlüsse des Kon- kurskommissärs 248; — Finanzpro- kuratur 249 ; — Unfallversicherung der Bergarbeiter 249; — Zu- stellungsgebühren 249; — Sicher- heitsleistung mit ungarischen Staatsschuldverschreibungen 249; — Pensionsversicherung der An- gestellten 249; — Schiedsgerichte über Ansprüche von versicherten Angestellten 249; — Versiche- rungsbeiträge zu Bruderladen 249; — öffentliche V ersteigerung künst- licher Süßstoffe 250; — Stiftungs- recht 250; — Musterschutz 250; — Heimatrecht 250; — Zuständigkeit des Einzelrichters 252; — streitge- nössische Nebenintervention 252. Österreichischer!! onkurs, Ein- ziehung rückständiger Gesell- schaftseinlagen im ö. K. 128; — der ö. K. in historischer Entwick- lung 128; — der ö. K. als Univer- salvollstreckung 235; — Aus- gleichsrecht im ö. K. 235; — An- trag des Schuldners auf Konkurs- eröffnung 235; — Feststellung von Forderungen in der Prüfungstag- 'satzung 235; — Zwangsbefugnisse des Masseverwalters und des Kon- kurskommissars 236; — Beschlags- recht des Masseverwalters zu- gunsten der Gläubigerschaft 236 f.; — Gläubigerversammlung 236; — Rekurs 236; — Amtstheorie 2361; — Anfechtungsrecht 237; — Konkursaktiven 238; — Rück- gewährleistung 238; — Zwangs- vergleich 239; — exekutives Prä- ventionsprinzip 240; — Prozeß- fähigkeit des Gemein Schuldners 267. Österreichischer Zivilprozeß, Beweislast 126; — Prozeßkosten- fragen 126, 128; — Feststellungs- klage 126; — Vorführung von Sträflingen in zivilgerichtlichen Angelegenheiten 126; — Gemeinde als Prozeßpartei 126; — Umfang der Kostenersatzpflicht des Beweis- sicherungswerbers 126; —Urteils- tatbestand und Rechtsmittelanmel- dung 126; — Besitzstörungskla- gen 127; — - Wiederholung der Beweisaufnahme 127; — aber- malige mündliche Verhandlung nach Zurückverweisung 127; — Zuständigkeit und Gerichtsbe-

£12

Sachregister.

Setzung im ö. Z. 246; — Einzel- geriohtsbarkeit beim Gerichtshöfe 246; — streitgenössische Neben- intervention 262; — Einfluß der Veräußerung einer streithängigen Forderung auf den Prozeß 253; — vorbereitendes Verfahren 254; Zwischenurteil 254; — Lö- schungsklage 255; — Wider- spruchsklage 255; — Zuständig- keitsvereinbarung 256; — Prozeß- fähigkeit des Gemeinschuldners 257; — Vergleich 264. Österreichisches Exekutions- recht254ff.;— Zwangsverwaltung und Zwangsversteigerung 255; — »wangsweise Pfandrechtsbegrün- dung 255; — Zuständigkeitsprü- fung von Amts wegen 256; — V erteilungsverf ahren 256; —Pfän- dungsprotokoll 257; — Offen- „ barungseid 258. Österreich-ungarischer Voll- streckungshilfevertrag226ff.; abstrakte und konkrete Kompe- tenzprüfung 228, Verhältnis der Bewilligungsvoraussetzungen 228, Versagungs- und Widerspruchs- gründe 228, Rechtskraft und Rechtshängigkeit 228, Zwischen- fälle im Exekutionsverfahren 228. Ostfälische Gerichtsverfas- sung im Mittelalter 16. P. Pachtzinsforderungen, Ein- schränkung der Verfügung über P. 271 f. Partei, Wahrheitspflicht der P. 26; — Rechtsnachfolge der armen P. bei der Kostenerstattung 35; — Vernehmung einer prozeßunfähi- gen P. als Zeugen 45; — die Staatsanwaltschaft als P. 48; — Nichthaftung der P. bei Versehen ihres Rechtsanwalts 203 ff.*, 207*; — Rechtsstellung der P. 372; — Wirkung eines Urteils gegen die unrichtige P. 417t.*; — Ver- fügungsrecht der P. 449. Parteianträge, bedingte P. 25f. Parteibegriff im Zivil- und Straf- verfahren 89ff.; — P. im Offen- barungseidverfahren 42. Parteibe triebim Zivilprozesse 465. Parteieid, Ersetzung des P. durch eidliche Parteivernehmung 3,121; — P. im trientinisehen Prozeß 18.

Parteierklärungen, Wirkungen der P. 43. Parteifähigkeit der Versiche- rungsträger 27; — Prüfung der P. im Zwangsvollstreckungsver- fahren 53. Parteihandlungen, eventuelle P. 25; — bedingte P. 25. Parteiverantwortlichkeit 175. Partei Vernehmung, eidliche P. 3, 121. Parteiwille bei der Eventualauf- rechnung 25. Passivlegitimation, Einfluß des Güterstandes auf die P. bei An- fechtungsprozessen 53, 83. Patentanwälte, Ersetzung der Rechtsanwälte durch P. 4676 *. Patentschriften, Auslegung von P. durch Sachverständige 45 f. Patentverletzung, Klage auf Unterlassung der P. 43. Personallisten der höheren J ustiz- beamten und Rechtsanwälte 444. Pfändbarkeit des Anspruchs der Ehefrau gegen den Ehemann auf Leistung eines Prozeßkostenvor- schusses 48; — P. des Anspruchs des Staatsbeamten auf künftige Zahlung eines erhöhten Gehalts 61. Pfandfreigabe durch Erklärung gegenüber dem Schuldner oder dem Dritten 55. Pfandrecht des Verpächters 56; — Belastung von Leihmöbeln mit dem P. des Vermieters 63; — P. im Konkurs 147; — gesetzliches P. des Vermieters und Forderungs- pfändung 208*; — P. an beweg- lichen Gegenständen 293. Pfandrechtsbegriff, Kritik des P. 3283*. Pfändung künftiger Rechte 25,59; — P. von Ansprüchen an Ver- sicherungsträger 28; — P. von Zubehörstücken 54; — Bescheini- gung des Gerichtsvollziehers über die Fruchtlosigkeit der P. 56; — P. von Forderungen in der Haft- pflichtversicherung 68; — P. von durch Hypotheken gesicherten Förderungen in einer Zwangsver- steigerung 58; — die P. von Hypo- theken 69,88; — P. nach dem Mannschaftsversorgungsgesetz 61; — P. des Anspruchs auf Baugeld 62; — Wirkung der P. 147; — P. und Pfändungspfandrecht 149;

Sachregister.

513

— P. ohne Pfändungspfandrecht 149; — P. ungetrennter Früchte 149; — P. von Forderungen 151; —P.von Schauspielergehalt220ff .*; — zuweitgreif ende P. 424*; — P. eines Gemeinschaftsanteils 425; — P. einer Forderung auf Geldzahlung an Dritte 429 ff.*. Pf an d u n gs ankündigu n g als Pfändungspfandrecht ohne Pfän- dung 150. Pfändungsbeschluß, bedingter P. 25; — Zustellung des P. 58; — Ersatzzustellung des P. 60; — materielle Rechtskraft des P. 180; — sofortige Beschwerde gegen ab- gelehnten P. 208*. Pf an dungsgläubiger als Beteilig- ter im Zwangsversteigerungsver- fahren 58 f.; — Widerspruchsrecht des P. im Zwangsversteigerungs- verfahren 59; — P. eines Erbteils als Antragsteller bei der Ausein- andersetzung 96. Pfändungspfandrecht, Verwer- tung des P. zur Unzeit 54, 57; — P. in der Haftpflichtversicherung 58; — Verstrickung und P. 146 ff.; — P. als Folge der Pfändung 149; — Pfändung ohne P. 149; — Pfändungsankündigung als P. ohne Pfändung 150; — Rechtsgültigkeit des P. 151; — Entstehung des P. 151; — Eigentum des Schuldners an der gepfändeten Sache als Vor- aussetzung des P. 152; — Vertei- lungsverfahren ohne P. 154. Pfand ungspfandrechtserwerb, gutgläubiger P. 156. Pfandverkauf, Streitigkeiten beim P. 183, 193; — P. bei Pfandrecht an beweglichen Sachen 29812. Präventivakkord im Zivilprozeß- verfahren 105; — P. im Konkurs- verfahren 123 f. Preußischer Terminkalender 444. Prisengerichtsbarkeit 271; — internationale P. 461. Prisengerichtsordnung 271. Prisenhof, internationaler461,467; Amtssprache des P. 471. Privatrechtssachen, ein inter- nationaler Gerichtshof für P. aus der Kriegszeit 458 ff. Prorogation in nicht vermögens- rechtlichen Sachen 118. Protokoll, Einlegung der Be- Zeitscbrift für deutschen Zivilprozeß.

schwerde zum Sitzungsprotokolle statt zum P. des Gerichtsschreibers 11 ff.*; — Verlesung des P. im Entmündigungsverfahren 49. Prozeß, Begriff 23. Prozeßagenten, Kosten für die Vertretung durch einen P. 38; — Zulassung von P. 38. Prozeßfähigkeit, Prüfung der P. im Zwangsvollstreckungsverfahren 53. Prozeßgebühr des Rechtsanwalts und die Aufnahme eidesstattlicher Versicherungen 216 ff *. Prozeßgericht, Bindung des P. an den Inhalt des Erbscheins 90. Prozeßhandlungen, bedingte P. 25. Prozeßkosten, Kosten der ersten Mahnung als erstattungsfähige P. 32; — Erstattungsfähigkeit der Mehrkosten eines auswärtigen Rechtsanwalts 32; — Kosten der Winkelkonsulenten und zugelas- senen Prozeßagenten 33; — Mehr- kosten für die Vertretung mehrerer Miterben durch mehrere Anwälte 33; — Verurteilung des Klägers in die P. nach Zurücknahme der Klage 41; — Kosten des Beweis- sicherungsverfahrens als P. 47; — Anspruch der Ehefrau gegen den Ehemann auf Leistung eines Vor- schusses für die P. 48; — Ent- scheidung über die Höhe der P. als Urteilsergänzung 180; — Ko- sten des Erinnerungsverfahrens bei der Kostenfestsetung 218 ff.*. Prozeßkostenreform 125. Prozeßkostenvorschuß, An- spruch der Ehefrau gegen den Ehe- mann auf Leistung eines P. 48; — einstweilige Verfügung zur Er- zwingung der Vorschußleistung 48; — Übertragbarkeit und Pfänd- barkeit des Anspruchs der Ehefrau auf P. 48. Prozeßlegitimation, Analysen der P. 375«; — P. des Konkurs- verwalters 383, 3831#. Prozeßleitung, richterliche P. 22, 449. Prozeßlüge im trientinischen Pro- zeß 18; — P. im deutschen Zivil- prozesse 458. Prozeßpartei, Konkursverwalter als P. 31. Pro zeßpraxis, Handbuch der P. 23 «. 33

514

Sachregister.

Prozeßrecht, ptolemäisches P. 16. Prozeßstoff, Beschaffung des P. 23. Prpzeßumbildung 45030. Prozeßvergleich, Begriff und Verfahren bei seiner Anfechtung 27; — Nichtigkeit eines P. 27; — Prozeßbeendigung durch P. 27; — Erbausschlagung und Auflas- sung im P. 38, siehe auch „Ver- gleich“. Prozeß Verhütung 114. Prozeß verkehr, internationaler P. 126. Prozeßverschleppung45080,456. Prozeßvollmacht, Begriff 439*. Prozeßvoraussetzungen in der Zwangsverwaltung 290. Ptolemäisches Prozeßrecht 16. Q. Quasikontrakte, Begriff 242. Quittung, Wirkung einer Q. 405. R. Radikalismus, staatssozialistischer R. 4492«. Räumungsfrist, gesetzliche, Höchstgrenze der R. 122. Reallast 293, 299f. Rechnungssachen, vorbereiten- des Verfahren in R. 120. Recht an Sachen, Begriff 331. Recht und Rechtsgang im Deut- schen Reiche 23, 1631B. Rechte,Unpfändbarkeit vonR. 14*. Rechtsanwalt, Erstattungsfähig- keit der Mehrkosten eines aus- wärtigen R. 32 ; — Verletzung der Berufspflicht 38; — Erstattung der Gebühr des R. für Erhebung und Ablieferung des Versteigerungs- erlöses 55; — Kürzung des Pau- schales des R. um die Schreib- gebühren für Abschrift des Pfän- dungs- u. Uberweisungsbeschlusses 58; — Gebührenansatz nach dem zusammengerechneten Streitwerte 89; — R. als Geldeintreiber 116 20; —ReformderGebührenordnungder R. 126; — Nichthaftung der Partei für Schadensverursachung ihres R. 202ff.*; —Schadenshaftung des R. bei unrechtmäßigem Arrestvoll- zuge 207*; — Personallisten der R. 444; — Ersetzung der R. durch Patentanwälte 457**;— R. beim

„Internationalen Obersten Ge- richtshof“ 474. Rechtsanwaltskosten, Erstat- tungsfähigkeit der Mehrkosten eines auswärtigen Anwalts 32; — Gebühr für Erhebung und Abliefe- rung des Versteigerungserlöses 55; — Ermittlung des Auslagenpau- schales 58; — Zusammenrechnung des Streitwerts 89; — Gebühren im Arrest- und im Hauptsache- verfahren 69; — der Pauschsatz im Kostenfestsetzungsverfahren 90; — Reform der Gebührenord- nung 125; — R. für Aufnahme eidesstattlicher V ersicherungen 216 ff.*; — keine Gebühr des Prozeßbevollmächtigten für die Erinnerung im Kostenfestsetzungs- verfahren 218 ff.*; — R. im Ver- fahren auf Erlaß einer einstwei- ligen Verfügung bei Bewilligung des Armenrechts im Hauptprozesse 416 f.* ; — Erstattungsfähigkeit der Gebühr für Empfangnahme und Ablieferung der Streitsumme 438 ff.*; — Reisekosten 439*. Rechtsanwalts Ordnung, Re- form der R. 124f. Rechtsauskunftstellen, Ein- richtung von staatlichen R. 106. Rechtsbesitz 374*. Rechtsbesitztheorie 41 367. Rechtsfähigkeit, Folgen der R. 29. Re chtsfälle 23. Rechtsfrieden als Zweck der Rechtsprechung 174. Rechtsgeschäfte -zu Inkasso- zwecken 31. Rechtsgestaltungsklage pro- zeßrechtlicher Art 26. Rechtshängigkeit, Einrede der R. 27, 198; — Beendigung der R. im Zivilprozeß 135; — Einrede der R. für eine Klage auf Her- stellung der ehelichen Gemein- schaft infolge Anhängigkeit einer Scheidungsklage 198 f.*; — Wir- kung der R. 419*. Rechtshilfe auf Ersuchen der Ver- sicherungsbehörden 28; — Voll- streckungsrechtshilfe zwischen Österreich und dem Deutschen Reiche 127. Rechtshilfeverkehr, deutsch- englischer R. 114. Rechtsirrtum, Begriff 48.

Sachregister.

515

Rechtskonsulententum, Ein- schränkung des R. 119. Rechtskraft des Zivilurteils 26; — Grenzen der R. 26, 37711; — ß. und gute Sitten 26; — Arglist und ß. 26; — ß. und ungerecht- fertigte Bereicherung 26, 45; — Ausbeutung der ß. 26; — ß. eines gegen den Ermächtigten ergange- nen Urteils gegen den Geschäfts- herrn 31; — Gegenstand der ß. 43; — materielle ß. im Straf- prozesse 43; — ß. des Hauptan- spruchs beim Kostenurteile nach Erledigung der Hauptsache 43; — formelle ß. in der freiwilligen Ge- richtsbarkeit 92, 95 f., 160; — materielle ß. in der freiwilligen Gerichtsbarkeit 93, 95 f., 159ff., 191; — formelle R. im Zivilprozeß 132f., 171; —■ materielle R. des Beschlusses über die Unterbrin- gung Minderjähriger zur Fürsorge- erziehung 159 ff ; — materielle ß. im Strafprozeß 171; — ß. im eng- lischen Rechte 173 68; — Wesen der ß. 176, 401; — materielle ß. des Urteils über die ßechtmäßig- keit der Zeugnisverweigerung 179, — materielle R. des Pfändungs- beschlusses 180; — materielle Rechtskraft von Entscheidungen der Verwaltungsbehörden und V erwaltungsgerichte 180; — mate- rielle ß. der Gewerbekonzessions- entscheidung 181;— ß. im Verwal- tungsstreitverfahren 171 ff., 18188, 90; — ß. des Bestätigungsbe- schlusses im Auseinandersetzungs- verfahrenl87f.;—ß.desVolljährig- keitsbeschlusses 190; — Wirkung der R. bei der Scheidungs-und bei der Anfechtungsklage 199*; — ma- terielle ß. ausländischer Urteile 200*; — ß. des Zivilurteils 371 *; — ß. und Unbestreitbarkeit 380. Rechtskraftwirkung des Arrest- urteils 70; — Beschränkung der ß. 376; — R. und Tatbestands- wirkung 400. Rechtskraftzeugnis, Erteilung des ß. im Beschluß verfahren 50; — Beschwerde oder Abhilfe im Dienstaufsichtswege beiAblehnung des ß. 50. Rechtsmittel,Förmlichkeiten der ß. 12*; — R. gegen Verweisungs- urteile im Zivilprozeß 133.

ßechtsmittelschrift, Bescheini- gung, daß eine ß. „bis heute“ nicht eingegangen ist, 50; — Über- sendung der ß.durch eingeschriebe- nen Brief 121. Rechtsmittel verfahren in der freiwilligen Gerichtsbarkeit 93. Rechtsnachfolge, der Begriff ß. in der Zivilprozeßordnung 40. Rechtsnachfolge r, der Nieß- braucher als R. des Grundstücks- eigentümers 44; — der Begriff ß. 52; — ß. im Bereichernungsanspruch durch Pfändung 412; — Nachlaß- Verwalter als ß. des Erben 418*; — Vollstreckbarkeit gegen den ß. 376. ßechtsprechungsakt, das ver- waltungsgerichtliche Urteil als ß. 181. ßechtsschutzanspruch, Bedeu- tung der Lehre vom ß. 25, 396, 396". Rechtsstreit, Beklagtenschaftim dinglichen ß. 16; — der zukünf- tige deutsche ß. 445 ff.; — die wälsche Art im deutschen ß. 450*°. ßechtstatsachenforschung 259 ff. Rechts Vermutungen 90. ßechtsvorgänger, Eideszuschie- bung über eigene Handlungen als Vertreter oder R. 1 ff. ßegistergericht, Nachweis der Erbfolge für das R. 90; — Ord- nungsstrafverfahren vor dem ß. 97; — ß. und Amtsgericht 97; — Einfluß der Entscheidungen der streitigen Gerichtsbarkeit auf das ß. 98; — Benachrichtigung der Beteiligten durch das ß. von der beabsichtigten Löschung 98. Registerrichter, Hilfstätigkeit des ß. 98. Reichsgericht, Entlastung des ß 108, 111 ff. Reichsversicherungsordnung und ordentliche Zivilgerichte 27 f. Reisekosten, Erstattungsfähigkeit von R. des Rechtsanwalts 439*. ßentenschuld 293, 299f.; — ß. als Grundpfandrecht 334. ßestitutionsklageim Zivilprozeß 132. ßeußischer Enteignungskom- missar 21. Revenuenhypothek 36770, 369. Revision im trientinischen Prozeß 33*

516

Sachregister.

17; — Anfechtung der Revisions- zurücknahme 47; — R. und Ver- letzung ausländischen Rechtes 95. Revisionsgericht, Nachprüfung der Subsumptionsfrage durch das R. 48; — Befugnisse des R. 48. Richte r,Pf ändbarkeit des Anspruchs eines R. auf eine künftige höhere Gehaltsstufe nach bayerischem Beamtenrecht 61; — Aufgabe des R. im Zivilprozesse 388f.;—größere Machtfülle des R. 449; — die Stel- lung desR. 45643; —R.beim „Inter- nationalen Obersten Gerichtshof“ 473. Richterhandlungen, eventuelle R. 25. Rückgewähr einer anfechtbar bestellten Hypothek 87. Rückgewähranspruch und An- fechtungsanspruch 82; — R. als schuldrechtlicher Verschaffungs- anspruch 83. s. Sachanträge, Anträge auf vor- läufige Vollstreckbarkeit des Ur- teils als S. 44. Sachentscheidung, nachträg- liche Erweiterung der Berufung gegen 8. 8 ff.*. Sachsen-Meiningen, Berichti- gung des Grundbuchs in S.-M. 100. Sächsisches Beurkundungs- wesen 99. Sachverständiger, Wirksamkeit des technischen S. im Zivilprozesse 45; — Auslegung von Patent- schriften durch 8. 45 t.; — die Hamburger Norm und die Ge- bühren des 8. 90; — Gebühren der 8. 121, 180; — Festsetzung der Gebühren des 8.. als abände- rungsfähiger Verwaltungsakt 180. Schadensersatz und Leistungs- ansprücbe 39. Schadensersatz an sprach,Voll- streckungsklausel für den Sch. 40; — Sch. bei zu Unrecht erfolgter Zwangsvollstreckung 51; — Sch. und Zwangsvergleich 51; — Sch. in der Haftpflichtversicherung 58; — Sch. bei unrechtmäßiger Arrest- vollziehung 203*. Schadenshaftung des Rechtsan- walt« 207*. Schankgewerbe, Ausübung des

Sch. durch Konkurs- und Zwangs- verwalter 215 f.*. Schätzungseid 46. Schauspieler, Gehaltspfändung gegen Sch. 220 ff.*. Scheck, Sicherheitsbestellung durch Sch. im Zwangsversteige- rungsverfahren 76. Scheidungsklage, Einrede der Rechtshängigkeit für eine Klage auf Herstellung der ehelichen Ge- meinschaft infolge Anhängigkeit einer Sch. 198 f.*. Scheidungsurteil, Nichtaner- kennung eines Sch. in Deutschland 199 f*. Scheinehe und Ehe 393. Schenkungen im Konkursver- verfahren 372 f.; — Sch. eines Grundstücks 373. Schiedsgerichte, Einrichtung von Sch. 122. Schiedsgerichtshof, internatio- naler Sch. für bürgerliche Rechts- streitigkeiten 122. Schiedsgerichtsklauseln, haus- gesetzliche Sch. 70. Schlüsselgewalt Umfang der Sch. 183, 193. Schottland, Rechtszustände in Sch. 463. Schreibgebühren, Kürzung des Pauschales des Anwalts um die Sch. für Abschrift des Pfändungs- und Überweisungsbeschlusses 58. Schreibmaschine als unentbehr- licher Gegenstand 57. Schreibwerk, Entlastung von Sch. im Zivilprozeß 116. Schriftsatz, Wahrung einer pro- sessualen Frist durch Einreichung eines Sch. bei dem Gerichtsvor- sitzenden außerhalb der Gerichts- räume 420 f.*. Schriftsteller, unentbehrliche Gegenstände eines Sch. 56 f. Schuldnernot im Zivilprozeß 114f., 11420. Schuldner Verzeichnis, Eintra- gung der Eidesleistung in das Sch. 68; — Einsicht des Sch. 485*; — Löschung im Sch. 435f.*. Schuldschein, Wirkung eines Sch. 405. Schuldtitel, protestierte Wechsel als vollstreckbare Sch. 106. Schuldversprechen, Wirkung eines Sch. 405.

Sachregister.

617

Schutzgebiete, Grundbuchan- legung iu den deutschen Sch. 100. Schweden, Zivilprozeßrecht 130. Schweiz, die Lohnpfändung in der Sch. 129; — Zurückbehal- tungsrecht des Vermieters und Verpächters 129; — Schuldbe- treibung und Konkurs 129; — das Sühneverfahren im schweize- rischen Rechte 264. Schweizerisches Bundesge- richt 476. Schwurpflichtige, Ausbleiben des Sch. im Eidesleistungstermin 46; — persönliche Ladung des Sch. 121. Sequestration, einstweilige Ver- fügung auf 8. 8*, 69; —> die 8. im römischen und im mittelalter- lichen italienischen Rechte 243. Serbien, Rechtshilfe zwischen Österreich und 8. 226; — Ge- richtsstände in 8. 465. Sicherheit, Zugriff des Gläubigers an die vom Gegner zwecks Ab- wendung der Zwangsvollstreckung geleistete 8. 197 f.*. Sicherheitsarrestbei gefährdeter Zwangsvollstreckung 152. Sicherheitsbestellung durch Scheck im Zwangsversteigerungs- verfahren 76. Sicherheitsleistung, Abwen- dung der Zwangsvollstreckung durch 8. 197*. Sicherungsarrest 240ff., 244. Siche rungshypot he kund Grund- stückseinheit 65; — 8. als Pfän- dungspfandrecht ohne Pfändung 150. Sicherungsnießbrauch 38 9 50, 34562. Simultanakt 36. Simultanaktsgenossen, Bestrei- ten und Gestehen von 8. 36. Sitzungspolizei, richterliche 8. 22. Sitzungsprotokoll, Einlegung der Beschwerde zum 8. statt zum Protokolle des Gerichtsschreibers 11 ff.*; — Bedeutung des 8. im Zivilprozeß 455. Sofortige Beschwerde siehe „Beschwerde“. Sondergerichte, Verweisung an 8. 10f.*, 135, 1366; — zur Frage der 8. 457°-. Staatsanwaltschaft als Partei 48.

Staatsbeamte, Nebenbeschäfti- gung eines pensionierten St. 60f.; — Pfändbarkeit des Anspruchs des St. auf künftige Zahlung eines erhöhten Gehalts 61. Staatsgedanken und Zivil- prozeßreform 109. Staatssozialistischer Radika- lismus 449-b. Stahlkammerfach, Zwangsvoll- streckung in den Inhalt eines St. 64; — Beschlagnahme eines Grundstücks umfaßt auch die Mieten von St. 77. Standesbeamte, Beurkundung eines Geburtsfalls durch den un- zuständigen 8t. 46. Standesmäßigkeit, Beurteilung der St. durch das Familienschieds- gericht 71. Steuer, U nabänderlichkeit der Verfügung, durch die jemand mit seiner St. in Abgang gestellt wird, 17879. Strafprozeß, Gegenstand der Rechtskraft im St. 43; — mate- rielle Rechtskraft im St. 171. Strafrichter, Bindung des St. an das Zivilurteil 390f.; — Prü- fungspflicht des St. gegenüber den Feststellungen des Zivilurteils 391. Strafurteil und Zivilurteil 391. Streitgegenstand, Wert des St. einer Klage auf Feststellung des Bestehens eines längere Zeit dauernden Dienstverhältnisses 6*; — der Wert des St. 28, 118; — Prozeßlage nach Veräußerung des St. durch den Beklagten 40 f.; — Beweisgebühr bezüglich verschie- dener Teile des St. 89. Streitgenossenschaft, not- wendige St. der Gesellschafter im Konkurse der offenen Handelsge- sellschaft 37. Streitsumme,Erstattungsfähigkeit der Anwaltsgebühr für Empfang- nahme und Ablieferung der St. 438 ff*. Streitwert einer Klage auf Fest- stellung des Bestehens eines län- gere Zeit dauernden Dienstver- hältnisses 6*; — das Interesse des Klägers am St. 6*; — Fest- setzung des St. im Offenbarungs- eidverfahren 67 f.; — Gebühren- ansatz nach zusammengerechnetem St. 89.

518

Sachregister.

Substanzrecht und Wertrecht 328», 334» Substanziierungspflicht 38f. Subsumption der Tatsachen 48. Sühneverfahren im schweize- rischem Rechte 264. Surr ogationsprinzipim Zwangs- versteigerungsverfahren 59. T. Tatbestandswirkungen und zi- vilrechtliche Nebenwirkungen 380. Tatsachen, Verwertung amtskun- diger T. 42. Tauschwert 336". Teilhaber, Zweiparteienprinzip bei Ansprüchen zwischen T. und Ge- meinschaft 25. Teilungsplan, Widerspruch gegen den T. 156,417 f.*; —Ausklagung des Widerspruchs gegen den T. durch Fortführung eines anhängi- gen Rechtsstreits über das Recht 417f.*. Teilurteil, vorläufige Vollstreck- barkeit von T. 50; — T. im Ehe- prozeß 198*. Terminkalender, preußischer 444. Testament, Ablehnung der Ertei- lung des Erbscheins wegen Nich- tigkeit des T. 91; — Aufnahme eines T. von einem preußichen Notar auf Bremer Gebiet 91 f. Testamentsvollstrecker, Ko- stenwert der eidesstattlichen Ver- sicherung des T. 443 f. Testamentsvollstreckerzeug- nis, Kosten wert des T. 443 f. Treu und Glauben im römischen Rechte 4. Trientinischer Prozeß 16fl. Türkei, Prozeßladungen in der T. 46*. II. Überschüsse in der Zwangs- verwaltung, Rangordnung für deren Verteilung 369 f. Überweisung von durch Hypo- theken gesicherten Forderungen in einer Zwangsversteigerung 58; — Ü. von Hypothekenforderungen 88; — Ü. von Schauspielergehalt 220 ff.*. Überweisungsbeschluß, Zu- stellung des Ü. 58; — Ü. über die Forderung vorhandener Ur-

kunden 59; — Erinnerung gegen den Ü. 60; — Ersatzzustellung des Ü. 60. Überzeugungskraft des Eides 46. Unabtretbarkeit der Gehalts- forderungen preußischer Beamten 61; — U. des Anspruchs auf Zahlung einer Summe aus dem kaiserlichen Dispositionsfonds 62; — U. des Anspruchs auf Auszah- lung der Haftpflichtversicherungs- summe 79. Unbestreitbarkeit und Rechts- kraft 380ff.; — materielle Urteils- wirkung als Rechtskraftproblem der U. 383 ff., 397 ff. Ungarische Zivilprozeßord- nung 129. Ungarn, Vollstreckungsrechtshilfe zwischen Österreich und U. 226 ff. Ungebühr, Beschwerde gegen eine Haftstrafe wegen U. 118. Ungebührstrafe, einfache Be- schwerde gegen die Verhängung einer U. 22; — Verhängung der U. durch den beauftragten Richter 22. Unmittelbarkeitim Zivilprozesse 36. Unpfändbarkeit von Rechten 14*; — U. des Anspruchs gegen den Haftpflichtversicherer auf Sehadloshaltung 61; — U. des An- spruchs auf Zahlung einer Summe aus dem kaiserlichen Dispositions- fonds 62; — U. des Anspruchs auf Auszahlung der Haftpflicht- versicherungssumme 79. Unterbrechung in der Zwangs- vollstreckung 38. Unterhaltsprozesse, Einführung eines besonderen Verfahrens für die U. unehelicher Kinder 117. Unterhaltsraten, Beitreibung von U. mit der einstweiligen Ver- fügung 49. Unterlassung, Zwangsmaßnahmen zur Erwirkung einer U. 67. Unterlassungsklage gegen un- zeitigen Verkauf 64. Untermieter,Zwangsvollstreckung gegen den Ü. 53. Unternehmen, das Recht am U. 432*. Unterschriftsbeglaubigung unbebauter Beteiligter 99. Untersuchungsmaxime in Ver- gleichung mit den einzelnen Pro-

Sachregister.

519

zeßarten 23; — U. im Zivilpro- zesse 24, 454. Unzuständigkeit, Verweisung an ein Gewerbe- oder Kaufmanns- gericht bei U. 10 f.*; — Ver- weisung wegen U. im Zivilprozeß 131 ff.; — sachliche U. des Land- gerichts 137; — örtliche oder sachliche U. des Amtsgerichts 137; — Prozeßabweisung wegen sach- licher U. 139; — Einrede der U. bei Ansprüchen aus dem Versiche- rungsanträge 441 f*. Urkundämter im Zivilprozeß 114. Urkunden, Auslegung vonU. 47f.; — U. als außergerichtliche Zeugen- aussagen im Urkundenprozesse 48; — Erzwingung der Übergabe der über die Forderung vorhandenen U. 59 f. Urkundenfeststellungsklage 30. Urkundenprozeß, Urkunden als außergerichtliche Zeugenaussagen im U. 48; — U. und Glaubhaft- machungsverfahren 231 f.; — Be- weis im U. 231. Urkundwesen, das öffentliche U. der europäischen Staaten 125. Urteil, absolute Nichtigkeit von U. 26; — Anerkennung deutscher U. in Kalifornien 44; — desgl. in Italien 44; — U. als autoritativer Staatsakt 171; — materielle Rechtskraft ausländischer U. 200; — vorläufige Vollstreckbarkeit eines U. gegen den Fiskus 213 f.*; rechtliche Tragweite eines U. 375a; — materiellrechtlicher Rechtsin- halt des U. 379; — Inhalt des U. 380; — konstitutives und deklara- torisches U. 384, 41458; — U. auf Neuschaffung 384 f.; — Gegen- stand der Feststellung des U. 386 f.; — Gleichheit aller U. in Hinsicht ihrer Feststellungen 387, 389; — Bindung des Strafrichters an das U. im Zivilprozesse 390; — konstitutive Wirkung des unrichti- gen U. 394; — Wirkung eines U. gegen die unrichtige Partei 417 f. *. Urteilsabschrift, Wirksamkeit der Zustellung einer unvollständi- gen U. 47. Urteilsanspruch und außerpro- zessualer Anspruch 409. Urteilsfeststellung, Gegenstand der U. 386 f.

Urteilsfindung, Analyse der U 43. Urteilsnichtigkeit, absolute U. 26. Urteilswirkung, die materielle U. !;71ff.; — relative U. 375, 3767; — materielle U. ohne Vollstreck- barkeit 376; — U. gegen dritte 382 f; — materielle U. als Rechts- kraftproblem der Unbestreitbar- keit 383 f.; — Wesen der U. 407f.; — U. gegenüber konkurrieren- den und nachpfändenden Gläubi- gern 411; — deklaratorische und konstitutive U. 414" « y. V erbietungsrecht des Hypothe- kars 54. Verbotene Handlungen, Begriff 22. Verein, Vertretungsbefugnis des Vorsitzenden eines nicht rechts- fähigen V. 32; — V. im Konkurse 82. Vereinsversammlung, Berufung einer V. 183. Vergleich, bedingter V. 25; — Einziehung der Kosten im Falle eines V. 36; —^Vollstreckbarkeit deutscher V. in Österreich 128; — Verjährung von Ansprüchen aus vollstreckbaren V. 409 f., siehe auch „Prozeßvergleich“. Verhandlungsmaxime in Ver- gleichung mit den einzelnen Pro- zeßarten 23; — V. im Bußprozesse 24; — V. ira Zivilprozesse 24. Verjährung von Urteilsansprüchen 408 f.; — Leistungsverweigerungs- recht des Schuldners kraftV. 410; — zivilrechtliche V. und prozessuale Unbestreitbarkeit 410. Verm iet er pf andre cht, Belastung von Leihmöbeln mit dem V. 63; — V. und Selbsthilfe 298«. Vermögen, Zwangsvollstreckung in das bewegliche V. 60. Vermögensstrafen,Vollstreckung von V. 87. Vermögensverzeichnis, Ab- schrift eines früheren beschwore- nen Vermögensverzeichnisses 42. Vermutung, die Natur der gesetz- lichen V. 42; — Begriff der V. 90. Verpächter, Pfandrecht des V. 66. Versäumnisurteil gegen dep

Sachregister.

520 Beweisführer 44 f.; — V. gegen den Beklagten nach voraufge- gangenem Mahnverfahren bei landgerichtlichem Streitwerte 49; — Einspruch gegen ein V. nach österreichischem Vorbilde 119 f.; — V über die Kosten des Ein- spruchs 2ülf *; — Kostenpflicht bei V. 422*. Versäumnisverfahren, Kosten- pflicht bei V. 422*. Verschaffungsanspruch, Rück- gewähranspruch als schuldrecht- licher V. 83. "Verschollenheit, Zuständigkeit des Vormundschaftsgerichts bei V. 96. Versicherungsagent, Befugnisse des V. 441*. Versicherungsamt, Beweisauf- nahme ror dem V. 28. Versicherungsnehmer, Pfän- dung des Anspruchs des V. 58; — Konkurs des V. 78. Versicherungsträger, Partei- fähigkeit der V. 27; — Pfändung und Verpfändung Yon Ansprüchen an V. 28. Versicherungsvertrag, rück- wirkende Kraft der Zuständigkeits- bestimmung über den V. 441 f.*. Versteigerungsan trag, Einwilli- gung des Mannes zum V. der Ehe- frau 72. Versteigerungserlös, Hinter- legung des V. im Zwangsversteige- rungsverfahren 59. Verstrickung und Pfändungs- pfandrecht 146 ff. Verteilungstermin, Berechnung der wiederkehrenden Leistungen bis zum V. 72. Verteilungsverfahren ohne Pfändungspfandrecht 164. Verträge, Anfechtung von V. zu- gunsten D. 84; — Berechti- gung des Mannes zur Kündigung eines V. seiner Frau 183. Vertragspfandgläubiger eines Erbteils als Antragsteller bei der Auseinandersetzung 96; — bös- gläubige und gutgläubige V. 157. Vertragspfandrecht 54, 157. Vertreter, Eideszuschiebung über eigene Handlungen als V. oder Rechtsvorgänger 1 ff.; — Prüfung der Legitimation des gesetzlichen V' im Zwangsvollstreckungsver-

fahren 53; — Schadebshaftung des V. 207*. Verurteilung, Gegenstand der V. 60. Verwahrer, Vergütung des V. 184, 193. Verwaltung und Nutznießung, Einfluß des Güterstandes der V. u. N. auf die Passivlegitimation bei Anfechtungsprozessen 83. Verwaltungsakte, unabänderlich e 178; — Festsetzung der Zeugen- und Sachverständigengebühren als abänderungsfähige V. 180; — gerichtliche Entscheidungen im Zwangsvollstreckungsverfahren als V. 180; — materielle Rechtskraft der V. 180; — Bestellung des Vor- mundes als V. 192, 192118. Verwaltungsbehörden, mate- rielle Rechtskraft von Entschei- dungen der V. 180. Verwaltungsgerichte, materielle Rechtskraft von Entscheidungen der V. 180. Verwaltungsrecht, Institutionen des deutschen V. 18190. V erwältungsstreitverf ahr en, Untersuchungs- u. Verhandlungs- maxime im V. 53; — V. vor dem Reichspatentamt 110"; — mate- rielle Rechtskraft im V. 171 ff., 181", 80; — Gewerbekonzessions- erteilung im V. 181. Verweisung an ein Gewerbe- oder Kaufmannsgericht lOf. *; — V. von Klagen aus Wettbewerbsan- sprüchen an die Kammer für Handelssachen 21; — V. wegen Unzuständigkeit im Zivilprozeß 131 ff.; — Fortsetzung des Ver- fahrens nach V. 140, 140®; — V. wegen Unzuständigkeit nach Ein- spruch gegen das Versäumnisur- teil 142*; — V. vom wirklich zu- ständigenGerichtewegen vermeint- licher Unzuständigkeit 148. Verweisungsbeschluß nach vor- aufgegangenem Mahnverfahren 49; — Gebührenfreiheit des V. 89; — Erfordernisse des V. 132. Verweisungsentscheidung im Zivilprozeß 131 ff.; — Nich- tigkeit der V. 131 f.; — Wesen der einzelnen Verweisungsfälle 137; — sachliche Unzuständigkeit des Landgerichts 137. V erwext ungerechte 33444,335".

Sachregister.

521

Verzicht in Grandbuchsachen 104. Vindikationsansprach 374*. Vogtgerichtsbarkeit, mittel- alterliche V. 16 Volljährigkeitsbeschluß, Ab- änderung des V. 187 f., 190 k. Vollmacht, Begriff 439*. Vollmachtsurkunde, Aufforde- rung zur Vorlegung einer V. 34. Vollstreckbarkeit, Anträge auf vorläufige V. des Urteils als Sach- anträge 44; — vorläufige V. von Teilurteilen 50; —- V. der öffent- lichen vollstreckbaren Urkunden in Deutschland und Österreich 127; — vorläufige V. eines Ur- teils gegen den Fiskus 213 f.*; — V. gegen den Rechtsnachfolger 376; — materielle Urteilswirkung und V. 376 f. Vollstreckung in die Rechte des Abzahlungskäufers und Möbel- leihers 62; — V. in Leihmöbel 62 f.; — V. in den Anteil an ge- meinschaftlichen Ansprüchen, ins- besondere Mieten 422ff *; —Un- zulässigkeit der V in den Gegen- stand der Berechtigung 423*; — Widerspruch gegen die V. 426 ff. *; — V. wegen Zahlungen an Dritte bei zweifelhaftem Empfänger 429ff.*; — V. in einen Gewerbe- betrieb 433*. Vollstreckungsbefehl, Antrag auf V. im Mahngesuche 26; — Er- setzung eines verlorenen V. 49 f. Vollvtreckungsbetrieb, der un- gerechtfertigte V. 26. Vollstreckungserlös, Klage auf Erzwingung vorzugsweiser Be- friedigung aus dem V. 29811; — Hinterlegung des V. 426*. Vollstreckungsgelder, einst- weilige Anordnungen in bezug auf V. 426ff.*. Vollstreckungsgericht, örtliche Zuständigkeit des V. 54, 69; — Zuständigkeit des V. für die An- zeige bei mehrfachen Pfändungen 62; — örtliche Zuständigkeit des V. im Offenbarungseidverfahren 68. Vollstreckungsgläubiger, Be- schwerde des V. 426*. Vollstreckungshilfevertrag, österreich-ungarischer V. 226ff. Vollstreckungsklausel für den Bchadensersatzaospruch 40; — V.

gegen den Nießbraucher 44; — Klage auf Erteilung der V. gegen eine neue Firma 52. Vollstreckungskosten, Beträge des Gläubigers zur Tilgung des Kaufpreisrestes als V. 63; — Er- stattung der V. 431*. Vollstreckungsrechtshilfe zwischen Österreich und dem Deut- schen Reiche 127. Vollstreckungsrichter, gleich- zeitige Tätigkeit des V. als Grund- buchrichter 102. Vollstreckungstitel, Klage auf Erlaß des V. 51; — “Widerklage bei der Klage auf Erlaß des V. 51; — Begriff V. im Sinne des Anfechtungsgesetzes 87. Vorabentscheidung über den Grund des Anspruchs 43. Vorbehaltsgut und Duldungsan- spruch 52. Vorbehaltsurteil,Verjährung von Ansprüchen aus einem V. 409 f. Vorbereitendes Verfahren in Rechnungssachen 120. Vorkaufsrecht, das dingliche V. 293. Vormerkung, Wesen und Wir- kung der V. 101; — Eintragung von V. in Grundbuchsachen 273 ff. Vormerkungsberechtigter, Löschungsbewilligung des V. 101. Vormund, Genehmigung von Rechtshandlungen des V. 93; — Bestellung des V. als abänderlicher Verwaltungsakt 192f, 19211*. Vormundschaftsgericht, Ge- nehmigung von Rechtshandlungen durch das V. 93 f.; — Zuständig- keit des V. bei Verschollenheit 96; — Anordnung und Ablehnung der Fürsorgeerziehung durch das V. 159; — materielle Rechtskraft der Entscheidungen des V. in Fürsorgeerziehungssachen 161; — Befugnis des V. zur Abänderung unangefochtener Entscheidungen im Fürsorgeerziehungsverfahren 165; — V. als V erwaltungsbehörde 179, 179"; — Abänderung des V olljährigkeitsbeschlusses durch das V. 187 f.; — Beschwerde gegen Verfügungen des V. 188. Vormundschaftsrichter, Er- messen des V. 96; — gleichzeitige Tätigkeit des V. als Grundbuch- richter 102.

523

Sachregister.

Vorpfändung, Erinnerung gegen die V. von Gehaltsansprüehen des Schuldners wegen Unzulässigkeit der Zwangsvollstreckung 13f.*; — Feststellungsklage auf Unwirk- samkeit der V. 13 f.*; — V. aus Arrestbefehl 203 f. *. Vorsitzender, Übergabe der Ein- spruchsschrift an den V. 420 f*. Vortermin, Einführung des V. im Zivilprozeß 116, 445 ff., 451, 456. Vortrag vor Gericht 37. Vorverfahren, Einführung eines V. vor dem beauftragten Richter im Zivilptozeß 110. w. Wahrheitsermittlung im Zivil- prozeß 114. W ahrheitspflichtderParteien26. Wechsel, protestierte W. als voll- streckbare Schuldtitel 106. Wechselrechtskonferenz im Haag 461. Werthebungsrecht 336, 340, 343; — Grundpfandrecht als W. 337; — Stellung des dinglichen W. im Rechtssysteme 352, 354 69; — Aktivität des W. 355. Wertrecht und Substanzrecht 32836, 33444 Wettbewerbsansprüche, Ver- weisung von Klagen aus W. an die Kammer für Handelssachen 21. Widerklage, Unzulässigkeit der Erhebung einer Gegenwiderklage auf Ehescheidung gegen eine auf Scheidung gerichtete W. nach Zu- rücknahme der Hauptklage auf Anfechtung der Ehe 7 t.*; — W. seitens des Klägers als Klage- erweiterung 7*; — Zuständigkeit bei der W. 29; — W. im Läute- rungsverfahren 46; — W. bei der Klage auf Erlaß desVollstreckungs- titels 51; — Prozeß Voraussetzungen der W. im Zivilprozeß 138; — Verweisung nach Erhebung der W. 139. Widerruf der Zurücknahme einer Ehescheidungsklage 8*. Widerspruch gegen die Verpflich- tung zur Leistung des Offen- barungseids 11*, 60; — W. gegen den Arrestbefehl 205*; — Ein- tragung von W. in Grundbuch- sachen 273 ff. Widerspruchsklage des In-

kassomandanten 31; — W. des Hypothekengläubigers wegen der Pfändung der Zubehörstücke 54; — W. bei Forderungspfändungen 55; — W. und Pfändungsgültig- keit 147; — W. des nachstehenden Pfändungspfandgläubigers 155; — W. als Rechtsdurchsetzung 29811; — W. und Hinterlegung des Voll- streckungserlöses 426 ff.*. Widerspruchsrecht des Pfän- dungsgläubigers im Zwangsver- steigerungsverfahren 59; — W. des Hypothekars 63 f. Wiederaufnahmeverfahren in Fürsorgeerziehungssachen 162f. Wiedereinsetzung in den vorigen Stand in der freiwilligen Gerichts- barkeit 189; — Unzulässigkeit der W. n ach J ahresfrist imZivilprozesse 266 ff. Wiederkaufsrecht, Benutzung des W. zur Gläubigerbefriedigung 434*. Wiederversteigerung 72. Willenserklärungen, prozessu- ale W. 37; — Wirkung der richter- lichen W. 43; — Verurteilung eines Mündels zur Abgabe einer W. 67; — Ersetzung von W. durch Urteile 98. Winkelkonsulenten, Kosten für die Vertretung durch einen W. 33. Wirtschaftskonzession, einst- weilige Verfügung auf Verlegung einer W. 215 f.*; — Nießbrauch am Gruudstück und W. 215*; — Ausübung der W. durch den Konkursverwalter und Zwangs- verwalter 216*. z. Zahlungsstatt, Überweisung an Z. im Zwangsversteigerungsver- fahren 59. Zedent, Prozeß des Z. 40. Zessionär, Kündigung seitens des Z. 34; — Verzug des Z. 34; — Eintritt des Z. in den Prozeß 40; — Anfechtung der Abtretung gegenüber dem Z. 88. Zeugen, Berufung auf den früher geleisteten Eid bei wiederholter Vernehmung eines Z. 5.; — Ver- nehmung einer prozeßunfähigen Partei als Z. 45; — Verzicht des Z. auf das Zeugnisverweigerungs- recht 45; — desgl. bei wieder-

Sachregister.

523

holter Vernehmung 45; — die Hamburger Norm und die Ent- schädigung der Z. 90; — Fest- setzung der Gebühren des Z. als abänderungsfähiger Verwaltungs- akt 180. Zeugnisverweigerung, Urteil über die Rechtmäßigkeit der Z. 179. Zeugnisverweigerungsrecht, Belehrung über das Z. 45; — Z. des Arztes 45; — Z. eines unver- heirateten Mannes bei außerehe- lichem Beischlafe 45; — Verzicht auf das Z. 45; — Z. bei wieder- holter Vernehmung 45; — Z. bei wiederholter Vernehmung vor dem beauftragten oder ersuchten Rich- ter 45; — Z. im Konkursverfahren 84 f. Zivilprozeß, Verhandlungs- und Untersuchungsmaxime im Z. 24, 454; — Parteibegriff im Z. 30; — Unmittelbarkeit im Z. 36;— Münd- lichkeit im Z. 36, 449; — Gegen- stand der Rechtskraft im Z. 43; — Wirksamkeit des technischen Sach- verständigen im Z. 45; — der Eid im Z. 46; — Z. über nichtstreitige und streitige Ansprüche 105; — Einziehungsämter im Z. 105; — Präventivakkord im Z. 105; — Wahrheitsermittlung im Z. 113; — Schuldnernot im Z 114 f., 114 20; — Verweisung wegen Unzuständig- keit im Z. 131 ff.; — Nichtigkeit der Verweisungsentscheidung 131 f.; — Erfordernisse des Verweisungs- beschlusses 132; — Beschwerde gegen den Aussetzungsbeschluß 133; — Beendigung der Rechts- hängigkeit 135; — Prozeßvoraus- setzungen der Widerklage im Z. 138 f.; — stillschweigende Zustän- digkeitsvereinbarung 142; —ge- richtliches Geständnis 142; —Ver- weisung wegen Unzuständigkeit nach Einspruch gegen das Ver- säumnisurteil 1428; — Klageer- weiterung 145; — der künftige deutsche Z. 445 ff.; — Eventual- maxime im Z. 450 f., 454; — Prozeß- verschleppung 45080, 45ß. — Be- zugnahme auf die Schriftsätze 452; — Schleunigkeit und Unmittelbar- keit im künftigen Z. 45282; — Partei- betrieb im Z. 452 34; — die Prozeß- lüge im Z. 453; — Ausübung des Fragerechts 453 f.; — Bedeutung

des Sitzungsprotokolls 455; — Steigerung des Amtsbetriebs 456 f.; — Beschränkung der Berufung 456; — Kostenstrafen 466 80; —Sonder- gerichte 457 8®. Zivilprozeßrecht,Grundzüge der Reform des Z. 108 f. Zivilprozeßreform und Staats- gedanke 109. Zivilprozeßverfahren, Ver- säumnisurteil gegen den Beweis- führer 44 f.; — Versäumnisurteil gegen den Beklagten bei land- gerichtlichem Streitwerte nach vor- aufgegangenem Mahnverfahren 49; Erteilung von Notfrist- und Rechts- kraftzeugnissen im Beschlußver- fahren 50; — vorläufige V ollstreck- barkeit von Teilurteilen 50; — Reform des Z. 105 ff.; — Ein- ziehungsämter 105; — Präventiv- akkord 105; — Ausgestaltung des Mahnverfahrens 105;— protestierte Wechsel als vollstreckbare Schuld- titel 106; — Einrichtung von staat- lichen Rechtsauskunftstellen 106; — Einigungsämter 106; — Kosten- regelung 106; — Kostenermäßi- gung bei Armenrecht 106; — Um- gestaltung des Verfahrens in kon- tradiktorischen Sachen vor den Landgerichten 106 f., Vorverfahren 107, Tatbericht 107, eidliche Partei- vernehmung 107, 121; — Umge- staltung des Berufungsverfahrens 107; — Urteilsberichtigung 107; — Tatbestandsberichtigung 107 f.; — Entlastung der Oberlandesge- richte 108; — Revision an das Oberlandesgericht 108; — Ent- lastung des Reichsgerichts 108, 111 ff.; — Einführung des Amtsbetriebs und der Even- tualmaxime 109 f.; — V orverfahren vor dem beauftragten Richter 110; — Prozeßverhütung 114; — Justiz- notariatoderUrkund- undFriedens- ämter 114; — Prozeßbeschleuni- gung 115; — Einführung des Vor- termins 116; — Entlastung von Schreibwerk 116f.; — Urteile in abgekürzter Form 117; — Ver- fahren in Mietstreitigkeiten 117; — Einführung eines besonderen Ver- fahrens für die Unterhaltsprozesse unehelicher Kinder 117; — Beweis- mittel auf Antrag und von Amts wegen 118; — Prorogation in

524

Sachregister.

nicht vermögensrechtlichen Sachen 118; — Bewirkung der Zustellung 119; — Zulassung der Klage- änderung 119; — Einspruch gegen ein Versäumnisurteil 119; — vorbe- reitendes Verfahren in Rechnungs- sachen 120; — Reformbedürftig- keit des Beweisverfahrens 120; — Unmittelbarkeit der Beweisauf- nahme 120; — Beschwerde gegen den Beweisbeschluß 120; — Ab- hilfe derEidesnotl21;—persönliche Ladung des Schwurpflichtigen 121; — Beweisbeschlüsse ohne voraus- gehende mündliche Verhandlung 121; — Übersendung der Rechts- mittelschrift durch eingeschriebe- nen Brief 121; — Zurückver- weisung nach richterlichem Er- messen 121 f.; — Aufrechnung in der Berufungsinstanz 229 ff.; — Unzulässigkeit der Wiedereinset- zung nach Jahresfrist 266ff.; — Läuterung eines bedingten End- urteils 276; — Vereinfachung und Verbilligung 45643, 4*. Zivilurteil, die Feststellungswir- kung des Z. 371— Rechts- kraft des Z. 3711; — Bindung des Strafrichters an das Z. 390. Zivil Versorgungsentschädi- gung 61. Zivil versorgungsschein 61. Zubehörstücke, Widerspruchs- klage des Hypothekengläubigers wegen der Pfändung der Z. 54. Zurücknahme der Hauptklage auf Anfechtung einer Ehe 7f.*; — Z. der Ehescheidungsklage 8*; — Widerruf der Z. einer Ehe- scheidungsklage 8*; — bedingte Z. im Arrestantrage 26; — Ver- urteilung des Klägers in die Prozeßkosten nach Z. der Klage 41; — Anfechtung der Revisions- zurücknahme 47; — Kosten einer unselbständigen Anschließung bei Z. der Berufung 47; — Z. des Einspruchs 201 f.*. ZurückverweisungderSache vom Gerichte der weiteren Beschwerde in der freiwilligen Gerichtsbarkeit 94; — Z. nach richterlichem Er- messen im Zivilprozeß 121 f.; — abermalige mündliche Verhand- lung nach Z. in Österreich 127. Zuständigkeit des Kaufmanns- gerichts für Klagen gegen einen

ausländischen Kaufmann 21; — ausschließliche Z. der Landgerichte für Ansprüche gegen Kommunal- verbände 21; — Z. bei der Wider- klage 29; — Vereinbarung über die Z. eines ausländischen Gerichts 29; — Einwendungen gegen die örtliche Z. bei Verweisung nach voraufgegangenem Mahnverfahren 49; — örtliche Z. des Vollstrek- kungsgerichts 54; — Parteiverein- barungen über die Z. nach öster- reichischem Rechte 125 f. Zustellung, Wirksamkeit der Z. einer unvollständigen Urteilsab- schrift 47; — Z. des Pfändungs- und Überweisungsbeschlusses 58, 60. Zwangsbefriedigung durch Zwangsverwaltung 344. Zwangshypothek 65f., 88, 279. Z wangs vergleich, Schadenser- satzanspruch und Z. 51; — recht- liche Natur des Z. 85; — Z. außer- halb des Konkurses 123 f. Zw an gsvergleichs verfahren, zivilrechtliches Z. 456 f. Zwangsversteigerung, Pfän- dung und Überweisung von durch Hypotheken, gesicherten Forde- rungen in einer Z. 58; — Zustän- digkeit 71; — Pfändung von Miet- zinsen bei der Z. 122 f.; — Stellung des betreibenden Gläubigers bei der Z. 80521; — Z. als Tausch- wertlösung 348. Zwangsversteigerung«! ver- fahren, Pfändung und Über- weisung von Hypothekenforde- rungen im Z. 58; — Pfändungs- gläubiger als Beteiligter im Z. 58 f.; — Überweisung an Zahlungsstatt im Z. 59; — der Grundstückseigen- tümer als Drittschuldner im Z. 59; — Widerspruchsrecht des Pfän- dungsgläubigers im Z. 59; — Hin- terlegung des Versteigerungser- löses im Z. 59; — Übertragung der Forderung gegen den Ersteher 59; — Zuständigkeit 71; — nicht- dingliche Natur der Kommunal- abgaben 71; — wiederkehrende Leistungen und ihre Berechnung 71 f.; —Einwilligung des Mannes zumV ersteigerungsantrage der Ehe- frau 72; — Duldungstitel gegen den Mann zur Vollstreckung in ein von der Ehefrau eingebrachtes

Sachregister.

525

Grundstück 72; — Erteilung des Zuschlags an eine ausländische Aktiengesellschaft 72; — Nicht- zahlung des Bargebots 72; — Wiederversteigerung 72; — Ter- minsverlegung als Einstellung des Verfahrens 72; — Vormerkung des Auflassungsanspruchs 72 f.; — Berechnung des geringsten Gebots 73; — Einstellung des Kapitals in das geringste Gebot bei Ab- tretung der betreibenden Zinsforde- rung mit Vorrang 74; — Fest- stellung des geringsten Gebots bei einstweiliger Einstellung 74; — Behandlung des Nießbrauchrechts 74; — Änderung im Gläubiger- rechte bei Nichtvalutierung einer Grundschuld 74; — Vorausverfü- gungen über Mieten 75; — Sicher- heitsbestellung durch Scheck im Z. 76; — Anfechtung eines zuge- lassenen Gebots 76; — Wesen und Form der Vereinbarung über das Bestehenbleiben der Hypothek 76; — Vormundschaftsgerichtliche Ge- nehmigung einer solchen für den Mündel als Ersteher getroffenen Vereinbarung 77; — Bestehen- bleiben einer Briefhypothek 77; — Kaufgeldverteilung 77 f.; — Rang der städtischen Kanalisationsge- bühren 78; — Widerspruch gegen den Teilungsplan 156, 417ff.*; — Beschwerde des Nachlaß Verwalters gegen die Versagung der Aus- zahlung des Erlöses 417 ff.*. Zwangsverwalter, Ausübung des Schankgewerbes durch den Z. 216*. Zwangsverwaltung als Mittel der Vollziehung einer einstweiligen Verfügung 69; — Vorausverfü- gungen über Mieten 75; — die Beschlagnahme des Grundstücks umfaßt auch die Schrankfach- mieten 77; — Befriedigungsrang des betreibenden Gläubigers in der Z. 283ff.; — die Verteilung in der Z. 284b; — Rang nach der Zeitfolge der Beschlagnahmen in der Z.285;—Zwangsvollstreckung aus persönlichem Anspruch und aus dinglichem Rechte 285; — Wesen, Wirkung und Behandlung der Dinglichkeit 285 ff., 295, 329, 331 89; — Kapitalbefriedigung 286, 289; — Lidlohnvorrecht 287; — Vorrecht der Ansprüche aus öffent-

lichen Lasten 287, 295, 30988; — Vorrecht der Ansprüche aus Rechten an Grundstücken 287; — Rangordnung mehrerer betrei- bender Gläubiger untereinander 289; — die Rechtsnatur der be- treibenden Ansprüche 290; —Pro- zeßvoraussetzungen 290; — Be- griff „betreibender“ Anspruch 291; — Begriff der „Rechte am Grund- stücke“ 292; — Nießbrauchsbe- rechtigterais „Betreibender“ 293 7; -— Rechte und Rechtsverwirk- lichung in der Z. 298; — Rechts- bestand wahrende und Rechts- zweck verfolgende Rechtsdurch- setzung 298, 29810; — Veräuße- rungsverbot 305; — Bevorzugung des dinglich Betreibenden 308; — dinglicher Rang öffentlicher Lasten 30928; — Rangverhältnis von Ansprüchen aus verschiedenen Rechten derselben Rangklasse 313; — Gesamtgläubigerschaft 321;— Vorrangwirkung der Ding- lichkeit 327ff.; — Wesen und Wir- kungsrichtung des Grundpfand- rechts 334; — Werthebungsrechte 336; — Zahlung aus dem Grund- stücke 338; — Nutzungsrechte 339; — Z. als Mittel der Zwangs- befriedigung 344 ; — aktive Rang- wirkung des Grundpfandrechts 347f.; —Verhaftung des Stammes und der Nutzungen 348; — Eigen- tümerverfügungsfreiheit 351; — Natur der Z. und ihre Stellung zurRangierungBetreibender 362ff.; — Z. als rechtliche.. Ordnung der Benutzung einer Überschuß- quelle 867; — Rangordnung für die Verteilung der Überschüsse in der Z. 369f. Zwangs verwaltungs verfahren, Rangordnung im Z. 283ff.; — Überschüsse im Z. 283; — laufende Beträge wiederkehrender Lei- stungen im Z. 283 ff. Zwangsvollstreckung, Erinne- rung gegen die Vorpfändung von Gehaltsansprüchen des Schuldners wegen Unzulässigkeit der Z. 18 f.*; — Aussetzung und Unterbrechung in der Z. 38; — Grundfragen der Z. 50; — die Z. in das bewegliche Vermögen 50; — Schadensersatz- anspruch bei zu Unrecht erfolgter Z. 61; — Z. gegen eine Firma

526

Sachregister.

nach Richtigstellung der Partei- bezeichnnng im Urteile 52; — An- sprach auf Duldung der Z. gegen den Ehemann 52; — Anwesenheit des Gläubigers bei der Z. in den Räumen des Schuldners 53; — Z. gegen den Untermieter 53; — Verwertung des Pfändungspfand- rechts zur Unzeit 54, 57; — Z. gegen den jeweiligen Eigentümer 55; —Offeobarungseid und Durch- führung der Z. 56; —Ersatz un- entbehrlicher Gegenstände des Schuldners durch den Gläubiger 56; — Begriff „Hausstand“ des Schuldners 56; — unentbehrliche Gegenstände eines Schriftstellers 56 f.; — naturwissenschaftliche Sammlung als unentbehrlicher Gegenstand 57; — freihändige Verkäufe 57; — Z. in Leihmöbel 62 f.; — Z. in den Inhalt eines Stahlkammerfachs 64; <— Z. in hypothekarisch gesicherte Forde- rungen 87; — Pfändung und Über- weisung einer Hypothekenforde- rung 88; — Z. aus bestätigter Auseinandersetzung 96; — Grund- fragen der Z. 146; — Pfändung und Pfändungspfandrecht 149; — Pfändung ohne Pfändungspfand- recht 149 f; — Pfändung un- getrennter Früchte 149; — Pfän- dungsankündigung und Siche- rungshypothek als Pfändung ohne Pfandrecht 150; — Hechtsgültig- keit des Pfändungspfandrechts 151; — Pfändung von Forderungen 151; — Eigentum des Schuldners an der gepfändeten Sache als Vorausset- zung des Pfändungspfandrechts 152; — Sicherheitsarrest bei ge- fährdeter Z. 152; —Fortsetzung einer Z. in den Nachlaß 152; — Gewahrsam des Schuldners als

Voraussetzung der Z. in körper- liche Sachen 153; — Z. in eine dem Schuldner nicht gehörige be- wegliche Sache 153; — Zugriff des Gläubigers an die vom Gegner zwecks Abwendung der Z. ge- leistete Sicherheit 197f.*; — Be- seitigung eines unzulässigen Voll- streckungsakts im Erinnerungsver- fahren 205*; — Verbot der Dop- pelpfändung 207 f.*; — sofortige Beschwerde gegen abgelehnten Pfändungsbeschluß 208*; — Z. wegen Geldforderungen 214*; — die Z. in bürgerlichen Rechtssachen zwischen Österreich und Ungarn 226 ff.; — Armenrecht für die Z. 416*. Zwangsvollstreckungskolli- sion 300, 300". Zwangsvollstreckungsverfah- ren, Zurückweisung geschäftsmä- ßig verhandelnder Bevollmächtig- ter im Z. 38; — Prüfung der Partei- fähigkeit, Prozeßfähigkeit, der Le- gitimation des gesetzlichen Ver- treters im Z. 53; — Aufhebung der Pfändung durch das Voll- streckungsgericht und Wirksam- keit dieses Beschlusses mit dem Eintritte seiner Rechtskraft 55; — gerichtliche Entscheidungen im Z. als Verwaltungsakte 180. ' Zweigniederlassung, Anmel- dung zum Handelsregister einer Z. 125. Zweiparteienprinzip in Prozeß und Vollstreckung 25; — Z. bei der Eigentümerhypothek 25; — Z. bei Ansprüchen zwischen Teil- haber und Gemeinschaft 25. Zwischenverfügung und einst- weilige Anordnung in Grund- buchsachen 273 ff.

Quellenregister.

527

II. Quellenregister.

(Die Gesetze sind nach der Zeitfolge, und zwar neu bekanntgemachte Gesetze nach dem Tage der Bekanntmachung, geordnet; die Verweisungen, die sich auf Ent- scheidungen beziehen, sind durch einen * gekennzeichnet.)

Reichsgesetze. Speiercr Lehrbuch des kanonischen Zivilprozesses von 1260. Seite 262. Gerichtsordnung des Bischofs Mathias von 1466. Seite 262. Gerichtsordnung des Bischofs Ludwig von 1479. Seite 262. Kammergerichtsordnung von 1555. Seite 242.

Jüngster Reichstags-Abschied von 1654. Seite 242.

Wechselordnung vom 15. Februar 1850 (Fassung vom 3. Juni 1908). Artikel Seite 38 . 440*

Gesetz, betreffend die Beschlagnahme des Arbeite* oder Dienstlohns, vom 21. Juni 1869.

Paragraph 1 . . . 4 . . .

Seite 13* 221* 60, 220ff*

Paragraph 4 Ziff. 4 . 4a . . .

Seite 220 ff.*, 225* . . . 221*

Strafgesetzbuch vom 15. Mai 1871 (Fassung 1876). Paragraph Seite

288 . 431*, 434* 300 .-. 45

Gerichtsverfassungsgesetz vom 21. Januar 1877 (Fassung 20. Mai 1898).

Paragraph Seite Paragraph Seite Paragraph Seite 1. 23. 159 Abs. 2 . . . .22 13. 24- . . . . 167 .. . . 14. 70. . . 21 163 ... . 14 Nr. 2 . . ... 21 156. 198 ... . 22 Abs. 2 . ... 118 169. 202 . . . . 38, 114

528

Quellenregiater.

Einfflhrungsgesetz zum Gerichtsverfassungsgasetz.

Paragraph Seite 4. 21

Paragraph 62 . . 264 . . 384 . .

StrafprozeBordaung vom 1. Februar 1877.

Seite 45 107 94

Paragraph 385 . . 420 . .

Seite 94 264

Konkursordnung vom 10. Februar 1877 (Fassung vom 20. Mai 1898).

Paragraph Seit« Paragraph Seite' Paragraph Seite i . . 30 Nr. 1 . . . . 84 112. 85 6 . . 42. 117.- . 85 7 Abs. S. ... 42 47 ff. 125. 85 lOff. . 49 Nr. 2 . . 147, 155 144 Abs. 1 . . . . 383 10 Abs. 2 . . . . 420* 51 .... , 146. 85 11 Abs. 2 . . . . 419* 59 ... . 173 ff.. 85 12 . . 60 ... . 175 . 37. 86 17 . . 61 ... . 181. 85 19 . . 61 Nr. 1 . . 182. 85 21 . . 72 ... . 188. 86 22 . . 73 ... . 189 Abs. 2 . » » 84 22 Abs. 2 . ... 82 75 ... . 193 ...... . 51 23 . . ... 81 76 Abs. 3 . . 486 ff* 207 ff. 86 26 . . 77 ... . . . 438* 209 ff.. 66 29 ff. . 98 ... . 238 . 86 29 . . . . . 238 100 ... . 243 . 85 Deutsches Gerichtskostengesetz vom 30. Juni 1878 (Fassung 1898). Paragraph Seite Paragraph Seite Paragraph Seite 6. . . . . . 89 46. . . 417* 49 Abs. 2 . . . . 89 16 . . . ... 11* 47 Ziff. 1—12 . 218 f.* 79. . 89 26 . . . ... 89 47 Ziff. 5 a . . . 218* 88. 38 Ziff. 1 - . . . 219* 47 Ziff. 14 . . . 431* 99. 45 . . .... 89 48. . . 456 60

Rechtsanwaltsordnung vom 1. Juli 1878. Seite 89.

Paragraph Seite 5 Nr. 6. . •.124f. 9.125

Gebührenordnung für Rechtsanwälte vom 7. Juli 1879 (Fassung 1898). Seite 125.

Paragraph Seite Paragraph Seite Paragraph Seite 10. ... 6* 29 ... . 51. ... 89 11. 29 Abs. 1 . . . 219* 76. ... 90 13. 29 Abs. 2 . . . 219* 87. . 438ff.* 18 Nr. 1 . . 28. 28. . 216 f.* . 218ff.* 89, 417* 80 ... . 80 Ziff. 3 31 ... . . . . 219* . . . 219* 89.

Quellenregister.

52Z

Gesetz, betreffend der Anfechtung von Rechtshandlungen eines Schuldners außerhalb des Konkursverfahrens, vom 21. Juli 1879 (Fassung vom 20. Mai 1898).

Paragraph Seite IS.53 1 .87 2 .87 5 . 2981»

Paragraph 7 . . . 9 . . . 10 . . .

Leite . . 87 . 298»i . . 35

Verzeichnis derjenigen Behörden (Kassen), an die nach der vom Bundesrat am 23. April 1880 erlassenen Anweisung Ersuchen um Einziehung von Gerichtskosten zu richten sind. Seite 272.

Gesetz, betreffend die Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaften vom 1. Mai 1889 (Fassung vom 20. Mai 1898). Paragraph Seite 45 Abs. 3.183 104. 81 Entwurf eines Zwangsversteigerungsgesetzes von 1889. Paragraph Seite 200 Abs. 2 u. 3.324

Gewerbeordnung vom 21. Juni 1891 Paragraph Seite

(Fassung vom 26. Juli 1900). Paragraph

33 35

215k.* . 119

45 53

Seite 216* 178

Reichsgesetz Ober den Beistand bei Einziehung von Abgaben und Vollstreckung von Vermögensstrafen vom 9. Juni 1895. Seite 87.

Bflrgerliches Gesetzbuch vom 18. August 1896.

Paragraph Seite Paragraph Seite Paragraph Seite 5 . . . 166 207* 372 Satz 2 . . . 430* 6 . . . 174 34 389 .. . 16 . . . 181 35 397 .. . 18 . . . 187 Abs. 1 • • • 203* 403 . . . 19 . . . 188 Abs. 2 . . . 203* 407 .. . 60, 373, 886 20 . . . 218 , 411 408 .. . 31 . . . 218 Abs. 1 409 410 Abs. 1 ... 34 37 Abs. 2 ... 183 218 Abs. 2 408 420 . . . 56 . . . 226 54 428 ... , . 321, 434* 89 . . . 242 . 56, 215* 484 ... . 90 . . . 254 Abs. 2 207* 489 ... . 93 . . . 254 Abs. 2 : 8 atz 1 207* 560 ... . 94 . . . 254 Abs. 2 Satz 2 207* 661 ... . 96 . . . 260 573 . . 75. 372. 300»* 99 Abs. 3 . . . 215* 262 28 574 . . . . 103 . . . 268 78 585 ... , 135 . . 73, 30014, 307 278 207* 612. .. , 136 . . . 328 Abs. 1 35 706 ... , 157 . . . i • 4k., 215 f.* 335 35 717 ... . 162 Abs. 2 ... 26 873 406 719. . . ,

Zeitschrift für deutschen Ziyilprozeß. 46. 84

€30

Qaellenregiiter.

Paragraph Seite Paragraph Seite Paragraph Seite 725 ... . 1060 . . . 1308 . ' . . 183, 192 728 Satz 2 ... 81 1066 . . . 1344 730 ... . 1068 . . . 1357 741 ... . 1085 . . . 1357 Abs. 2 . 183, 193 742 ... . 1090 . . . 1358 Abs. 1 • . . 183 743 ff. . . . 1092 . . . 1868 Abs. 2 . . . 183 763 Ab*. 1 Satz 2 . 81 1093 . . . 1362 775 Nr. 4 . ... 380 1098 . . . 1874 779 . .. . 1105 . . . . 293, 299 1411 783 ... . 1107 . . . . 293, 299 1412 812 ... . 156, 428 ♦ 1118 ff. . . ... 299 1413 812 Abs. 2 ... 80 1113 . . 293, 299, 337, 1414 816 ... . 343, 346 1443 822 ... . 1118 . • . 1453 823 Abs. 1 203*, 206*, 1120—1126 . 300k.,805 1459 ♦ # * . . . 83 433* 1120-1131 . 299, 346. 1527 . 42 823 Abs. 2 . 82, 203*, 348 1540 206* 1120ff. . . 1565 823 • • • • 54, 62, 156 1123 . . . 1591 Abs. 2 . . . 42 880 Abs. 1 . . . 207* 1124 . . . 272, 800»* 1612 Abs. 2 . . 193 830 Abs. 2 . . . 207* 1126 . . . 1613 • • . . . 222* 831 ... . 1133—1135 . 215 *,300, 1631 Abs. 2 Satz 2 . 93 862 ... . 802, 347 f. 1635 859 ... . 1133 . . . 1666 . 161, 191 f., 194 873 ff. . . . 1134 . . . 1671 879 . .. . 298»°, 300 1135 . . . 1720 Abs. 2 . . . 42 880. .. . 1137 k. . . 1726 Abs. 2 . . 187 881 ... . 1137 . . . 1727 ... • 185, 187 883 Abs. 2 . . . 72k. 1147 . 293,298» 800k., 1778 Abs. 2 . . 192»" 890 . . . . 321»«, 328»°, 337, 1790 192»»' 891 ... . 343 k., 355, 418*, 1800 894 . . . . 420* 1812 Abs. 2 . , . 93 003 ... . 1150 . . . 1821 921 ... . 1157 ff. . . 1822 935 Abs. 2 ... 68 1179 . . . ... 101 1822 Nr. 10 . , . 77 938 ... . 1191 ff. . . 1859 Abs. 2 . . 93 952 Abs, 1 ... 59 1191 . . . . 337, 343 1886 ... 192, 192»»» 985 . . 292 !, 298»», 386 1192 . . . . 293, 299 1887 192»»» 1004 . . 292f., 29810 1199 .293.299,338,343 1888 192»»' 1006 . . . 1200 . . . ... 299 1961 1017 . . . 1211 . . . ... 411 1964 1018 . . . 1228 . . . 1973 Abs. 2 . , . 80 1024 . . . 1231—1233 ... 293 1984 1027 . . . 1233 ff. . . . . 298" 1989 1029 . . . 1233 Abs. 2 ... 380 1994 Abs. 2 . . 92 1030 . . . . 215*, 292 1236 . . . 2009 . 42 1031 . • . 1246 Abs. 2 . 183, 193 2342 1036 Abs. 2 ! . . . 216* 1263 . . . 2344 1052 . . . 1275 . . . 2362 1066 . . . 1277 . . . 2365 42, 90 ff. 1068 . . . 1297 . . . 2368 . 91 EinfQhrungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuch. Artikel Seite Artikel Seite 10 ... . 119 Nr. 3 . 100 58 ... . 135 .. . . 163 60 ... .

Quellenregister.

531

Entwurf eines Zwangsversteigerungsgesetzes vom 12. Dezember 1896. Seite 324.

Paragraph Seite 10—12.. . 324 159 Abs. 2.325

Grundbuchordnung vom 24. März 1897.

Paragraph Seite lff..99 f.

1 Abs. 2. . . . 100

3.100 5.100 11.100 13 .100 14 . 423* 15 .100

18 . 101, 273 ff., 280 ff. 18 Abs 1 . 275 ff., 282

Paragraph Seite 18 Abs. 2 . 278 f., 282 22.101 22 Abs. 1 .... 101 25 . 66, 101 25 Satz 1 . . . • 66 29. 92 29 Satz 1 . . . . 125 36 . . 90, 101 f., 125 39 .102 40 . 103, 425*

Paragraph Seite 42 Satz 1 . . . . 109 44.105 54 Abs. 1. . . . 108 71 .... 103,4271* 71 Abs. 2 Satz 2 . 104 73.104 75 . 16680 76 . . . 273 ff., 280ff.

Zwangsversteigerungsgesetz vom 24. März 1897 (Fassung vom 20. Mai 1898). Paragraph Seite

Paragraph Seite 1—14 . . . 286, 289 1.71

9 Nr. 1 . . . 58, 304 9 Nr. 2 . . . . 58 f. 10—12 ... 73, 316 10 . 73,287,289 f., 292«, 295,2981«,303,305 f., 311 ff., 326, 369 10 Nr. 1 . 310, 312, 369 10 Nr. 1—3 . . 3192? 10 Nr. 1—4 • . 310, 314, 320f. 10 Nr. 1—5 . 283 ff, 289ff., 309 f., 315 10 Nr. 1—8 ... 311 10 Nr. 2—4 . 283 ff., 289 ff., 306, 309f., 312, 326 10 Nr. 2—5 ... 316 10 Nr. 2— 8 289, 303 10 Nr. 2.369 10 Nr. 3 . 71,78,301 *s, 369 10 Nr. 4 . 316, 31927, 322, 369 10 Nr. 5 . 305,312.3195 10 Nr. 6—8.283 ff., 315 11 . . . 290, 297, 306, 310 ff., 316, 369 11 Abs. 1 . 283 ff., 284«, 297, 313, 321, 369 11 Abs. 2. 283 ff., 312, 314, 316, 318 ff., 322, 325 ff., 370 12. 290,3095,313,369 12 Ziff. 1 . 288, 31927

Paragraph Seite 12 Ziff. 2 . . . 31927 13 ... . 14 .. . 15—27 . . 15—145 . 16. « . . 52, 72, 32188 17 ... . 20 25 . . 20 ... . 20 Abs. 2 . 21 ... . 22 ... . 23 ... . . 305, 307 24 ... . 26 ... . 27 ... . 28 ... . 30 . . . . 31 ... . 37 Nr. 5 . 41 ... . 43 Abs. 2 . 44 . 735, 319-7, 82iso 44 Abs. 1 . . .319-7, 820 s »,s» 44 Abs. 2 . . 320««, 2», 321-o 45 . ... . . . 3202» 48 ... . . . . 725 49 ... . 3192», 3202» 50 ... . 51 ... . 52 ... . 319 »7, 320-» 52 Abs. 2 . . . . 319-7 57 . . . . 75,122, 272 57 a . . .
67b .. . 5». . 71,31927. 320** 59 Ab». 1 . . 59 60. . . . 62. . . . 63 ... . 64 Abs. 2 . 820*7 67 ... . 68 ... . 69 ... . 72 ... . 78 ... . 83 Abs. 5 . . 69 84 ... . 85 ... . 91 ... . 91 Abs. 2 . 92 ... . 17 Abs. 1 . 903 .. . 115 .. . 117 ff. . . 117 Abs. 1 e e • . 59 118 Abs. 1 • • • . 59 119 .. . e • * . 77 120 .. . 146-152 . e . . . 305 146 ff. . . 146 . .286,3045,307, 317 146 Abs. 2 * • • . 287 147—151 . 147 .. . 147 Abs. 1 • • e . 303 148 . 305, 307,846,359 148 Abs. 2 . . . . 306 84*

533

Quellenregister.

Paragraph Seite 149 .... 306, 846 152 . . 77,215 k.*, 306 152 Abi. 1 .... 344 165 . 77,289,316,344

Paragraph Seite 166 . 344 157 Nr. 2 . 284», 285* 158 . 303 f.

Paragraph Seite 155 Abi. 2.283 ff., 284*, 290, 296, 302 ff., 304, 308 ff., 311, 313 ff., 318, 322 ff., 326, 369

EinfDhrungsgesetz zum Zwangsversteigerungsgesetz.

Paragraph Seite 4.318-° 9.31927

Handelsgesetzbuch vom 10. Mai 1897.

Paragraph Seite Paragraph Seite Paragraph Seite 12 124 209* 272 12 Abs. 2 . ... 90 127 344 Abs. 1 . . . . 42 15 160 Abs. 3 - . 183 459 Abs. 2 . . . . 42 16 194 Abs. 3 . . 183 694 Abs. 2 . . . . 42 16 Abs. 1 ... 98 194 Abs. 1 . . 193 774 Abs. 2 . . . . 42 16 Abs. 2 . ... 98 254 Abs. 4 . . 183 787 Abi. 1 . . . . 42 22 268 . . . . 185 , 187 25 • • • • • . 4321* 268 Abs. 1 . . . . 187
Reichsgesetz Ober die Paragraph Seite 1 . . 1631*,1«, 170«, 194 f. 3 . . . 4 . . . 170«, 194127 7 . . . 46, 91 f., 104 12 . . . . . 92, 191 18 . 92, 164 ff, 166-», 16937,170,170«, 174«! 18 Abs. 1 . 165 f., 166ff, 188 f. 18 Abs. 2 . 166,169,189 20 . . . 21 Abs. 2 22 . . . 24 Abs. 1 .... 164 20 . . . . . . 164-2 27 . . . . . . . 941. 28 Abs. 2 29 Abs. 3 .... 167 29 Abs. 4 .95 31 . . . 35 ff. . . 96 35 . . .

AusfOhrungsbe8timmungen

freiwillige Gerichtsbarkeit Paragraph Seite

35 Abs. 2 170« 39 . . 96 53 . . • • 164 22, 185 53 Abs. 2 . . . 189 55 . . 188 , 169 100 101 •> 55 Abs. 1 . 188 f., 191 55 Abs. 2 , . . 189 66 56 Abs. 2 , , 16422 60 . 185 60 Nr. 6 . . , 164*2 66 66 Abs. 2 . . 96 80 86 87 Abs. 2 . . . . 92 95 96 97 97 Abs. 1 . 16422 98 . 164*2 125 ff. . . . . . 96,125 125 Abs. 1 . 126 -144 . . . 97

zum Reichsgesetz Ober die vom 18. Dezember 1900. Seite 19612#.

om 17./20. Mai 1898. Paragraph Seite 126 .93 127 ...... . 96 f. 132 ff..97 132 Abs. 1.97 132 Abs. 2.97 135 Abs. 3 Satz 2 164-- 187 . 170^3 139 .97 140 .192 140 Nr. 2 . . . 16422 141 Abs. 4 . . . 16422 142 Abs. 2.98 143 .96 145 . 97 f., 185 146 Abi. 2.97 150 . 183,193 154.92 158 . .. . 16422, 187 165.187 165 Abs. 2 . . 184, 193 167 ff. ..99 176 Abs. 3.99 176 Abs. 3 Satz 2 . 99 183.99

freiwillige Gerichtsbarkeit

Unfallversicherungsgesetz vom 1. Juni 1900.

Paragraph Seite 135.20

Quellenregister.

538

Gewerbegerichtsgesetz vom 29. September 1901.

Paragraph Seite 1.21 1 Abs. 4 Satz 8.21

Paragraph 26 . . . 69 . . .

Seite . 11* . 118

Haager Abkommen vom 12. Juni 1902 zur Regelung des Geltungsbereichs der Gesetze und der Gerichtsbarkeit auf dem Gebiete der Ehescheidung und der Trennung von Tisch und Bett.

Artikel Seite 7.486 Kaufmannsgerichtsgesetz vom 6. Juli 1904. Paragraph Seite 1.21 Haager Abkommen Ober den ZivilprozeB vom 17. Juli 1908. Seite 20, 467. Artikel Seite 17 .. .... 489 18 .489

Haager Abkommen Ober die Errichtung eines Internationalen Prisenhofs vom Jahre 1907.

Artikel Seite Artikel Seite Artikel Seite 2 Abs. 1 . 13 ... . . 473 27. 3 ... . 17 ... . 36. 6 Abs. 1 . .... 461 20 ... . . 473 7 Abs. 5 . 26 ... . Versicherungsvertragsgesetz vom 30. Mai 1908. Paragraph Seite Paragraph Seite 48 ... , 156 48 Abs. 2 . 157

EinfOhrungsgesetz zum Versicherungsvertragsgesetz. Artikel Seite 4 Nr. 5.441 f*

Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb vom 7. Juni 1909.

Paragraph Seite 7 Ab«. 2.85

Prisenordnung vom 30. September 1909. Seite 271«.

Zivilprozeßordnung vom 22. Mai 1910.

Paragraph Seite Paragraph Seite Paragraph Seite 3 fl. 17. 39. 142, 441 * 8. . 6* 118 23. 40. . . 441* 5 .... . 28, 199 f.* 24-26 . . . ... 117 40 Abs. 2 . 118, 142 6. ... 118 83. . 7* 29 41 Nr. 2—4 ... 80 8. . 7*, 118 35. ... 118 42. 9. 36. 44 .... - 10.6* 141', 143,1431® 38 . . . 29, 142, 441* 46 .... . ... 230

634

Quellenregister.

Paragraph Seite 48 ff..140 60 . 27, 88

50 Aba. 1 61 ... . 56. . . . 50 Aba. 2 62 ... . 68. . . . 71 ... .

29 . 82 . 53 416* . 82 . 372 230

75.32, 406, 406", 407, 407" 76 . ..32 78.119 80.82 81 . . - .... 439* 82 .416*

91 . 32,36,55,119,216*,

91 Aba. 2 . . . 489* 92. 98 .... 83, 55, 415* 94. 97 Abs. 2 . . . 213* 99 . . . . . 8 k.*, 34 99 Abs. 1 . ... 9* 99 Abs. 2 . ... 9* 99 Aba. 3 . 69,119.122 99 Aba. 3 Satz 2 . 34 102 ... . 102 Aba. 8 . ... 34 104 ... . 104 Aba. 2 . ... 180 105 ... . 105 Aba. 1 . ... 180 107 ... . 109 ... . . 26,197* 114 ff. . . . 114 ... . 08, 416* 114 Aba. 2 . ... 181 115 Nr. 3 . . . 417* 119 Abs. 1 . . . 416* 121 .... 124 ... . 184 Abs. 2 . ... 35 128 .8* 38,86,86,140, 810* 180 ... . . 6*. 112 141 Aba. 8 . ... 181 160 ... . 167 ... . . 38. 119 169 ... . 160 ... . 163 ... . 160 ... . 179 ... . 181—186 . . 181 Aba. 2 . ... 867

Paragraph 182 ... . 187 ... . 207 ... . 207 Abs. 2 . 211 Abs. 1 . 222 ... . 226 ... . 227 Abs. 1 . 234 ... .

Seite . 267 . 119 . 38 . 12 . 37 203* . 38 422'* 268

234 Abs. 8.266 ff, 270 236 .... 230, 270 289ff. . . . 38, 417ff.* 239 . 80, 418* 240 . 30 241 .80 241 Abs. 2 . 80, 418*

242 . 38 243 .... . 30, 36 246 . 418 252 . 10 253 . 8 *,38 265 . 40 256 . 39,80,298", 379 259 .39,80 260 . 39, 187 263 . 198 263 Abs. 4 . . . 441* 264 . 29, 119 265 . 40, 44 265 Abs. 2 . . . 40, 44 268 .. . 417*, 428 268 Nr. 1 . . . . 206* 268 Nr. 2, 3 . 139,419k * 269 .29 271.8*41 271 Abs. 1 .... 7* 271 Abs. 8 .... 8* 274 Abs. 3 .... 230 276 . . 131 ff., 137ff., 142», 143 ff, 144U 278 . 455 280 . 137 ff. 281 ... . 145, 419* 282 . 41 286 .87,41,112,397»* 287 . 46 290 . 36 291 .42 292 .42,90 294 . 280 295 . 29 299 .42 299 Aba. 1 . . . 436* 299 Aba. 2 . 435*,435»* 300 . 43, 229,231,233 f. 302 . 43 302 Aba. 1 . . . . 229

Paragraph 302 Abs. 3

304 . . 307 . . 308 Abs 309 . . 310 . . 312 . . 313 . . 317 . . 318

319 320 321 822 325

328 Nr 328 Nr. 2 329 .. . 329 Abs. 2 335 .. . 338 .. .

Seite . . .410 ... 43 ... 9* .41 . . . 141, 166, .166 .166 .121 .166 165,166«, 19010*, 396 .107 .107 .218* . 43, 96, 172", 180»*, 393-« . 44, 376 k., 412, 418* 1 . 44, 199k* 200*, 486 ... 84 ... 166 . 44,422* 119

340 ..... 420 ff*

Satz 2

341 341 342 343 344 345 346 . 201k*

422

. 421* . 421* . 202* . 142« K, 4221* 201k.*

348 355 ff. 355 Abs. 1 Satz 2 355 Abs. 2. . . 367 Aba. 2 . . . 368 ...... 370 . 373 ..... .

120 120 141 120 46 46 44 45

363 . 46, 84 383 Nr. 1—3 • . . 30 383 Nr. 5.46 384 Nr 2.45

387 Abs. 1 390 . . .

179 179

393 Nr. 3 . . . . 30,45

398

45

398 Aba. 3.5 402 ff.121 402 . 45 407 . 406*« 415.45 417 .90 418 .46, 90 424 . 230 430 . 230

Quellenregister.

5S5

Paragraph Ssite Paragraph Sslto Paragraph Salt« 437 . . 573 Abs. 3 . . . . SO 735 ff.168 ff. 440 . . 572 Abs. 3 . . SO, 281 789 441 . . 573 . . 740 ff.58 445 ff. - 575 Abs. 2 . , » 438* 740 445 . . 576 . . 741 453 . . ... 25 577 . . 812f.*, 220* 742 459 Abs. 2 .8 578 . . . 132 760 .... 53k. 152k. 462 . . , . ... 46 579 . . . 132 754 465 S. . 679 Nr. 4 . . . 67 768 465 . . 580 . . . 132 760 466 . . 592 ff . . 48 764 ...... 54, 71 475 . . 592 . . 231* 766 . . 13 k.*, 30. 53 ff.. 476 . - 595 . . 153, 205*, 398*°,**, 485 ff. . . ... 47 596 . . 422ff.*,426ff.*,481* 489 . . . . 110,121 697 Abs. 1 . . . . 239 436* 496 . . . ... 47 599 Abs. 3 . , . . 410 766 Abs. 1 . . 58, 116 498 Abs. 3 . ... 121 600 . . 767 ... 41, 51k., 54 496 Abs. 6 . ... 114 600 Abs. 2 . . . . 43 769 . . 25, 74, 426ff.* 501 . . . . 107,114 606 ff. . 770 505 . 10f* 114, 181 ff., 606 . . 200* 771 . 81, 83, 54 f, 78, 133» 135*, 137 ff., 614 ff. . 198* 88,147,161 ff.,156ff., 143 ff., 144" 614 . . 7f* ,198* 298*0, ", 422 ff.*, 505 Abs. 1 10*. 186», 615 Abs. 1 . 8*, 199* 426 ff* 505 Abs. 3 Satz 1 . 135 616 . . I98f.* 771 Abs. 8 . . 427 k * 506 . . 131 ff, 137 ff, 630 . . . 25 773 143 ff, 144" 627 . . . 48 775 615 . . . . 47, 202* 654 . . 776 Nr. 3 . . 60,426* 515 Abs. 3 . . . 202* 654 Abs. 3 . . 49 776 . . 55, 66, 74, 101 518 . . 660 . . 309* 776 Satz 1 .... 66 532 . . 661 . . 119, 200* 779 537 . . . 202ff* 206* 661 Abs. 2 . . . . 119 768 .... 85, 55, 68 539 . . 683 . . . 119 788 Satz 1 . . . 481* 539 Abs. 3 . 229f.,233f. 688 Abs. 2 Satz 1 . 119 790 536 . . 687 . . 793 . 55, 180 «7, 212*, 537 . . .... 270 696 ff. . 220*, 426* 538 . . 697 - . 49,89 794 Na. 5 . . . . .106 539 . . . . 108,121 699 . . 600 540 Abs. 3 . ... 410 704 ff. . . 50 801 541 . . 706 . . 603 . . 307 k.*, 439 ff* 549 . . . ... 95 709 . . . 50 803 Abs. 1 Satz 3 . 64 550 . . . . .47,95 709 Nr. 4 . . 50 804 . 146, 148 ff, 150, 551 . . 710 . . 26, 51 153 551 Nr. ] L- -7 . . .111 713 . . . 36 804 Abs. 1 . . 154, 307 551 Nr. 5 715 . . 197* 604 Abs. 2 .... 307 554 . . .... 106 715 Abs. 1 . . , . 56 804 Abs. 3 . 147,150,164 559 . . 717 . . . . 26, 43, 51 806 . . .57, 298*0,**, 560 . . 717 Abs. 3 . • • . 380 802*», 310, 810»* 561 . . 719 . . 423* 805 Abs. 1 . . . . 310 563 . . .... 113 731 . . 606 565 . . 723 . . 807 . 55 k., 153, 208ff.*, 566 Abs. 1 .... 113 726 . . 435* 568 Abs. 8 .... 14* 727 . . . 44, 53 , 376 f. 808 569 . . 781 . . 26, 52 808 Abs. 3 . . . . 63 569 Abs. 1 11* 732 Abs. 2 . . . 429* 810 . . 56. 149, 902*», 569 Abs. 3 ! .11*13* 732 Abs. 3 . . , . 60 310, 346, 348 570 . . 733 . . 810 Abs. 2 .... 846 571 . . 733 Abs. 4 . • • . 49 811

536

Quellenregister.

Paragraph 811 Nr. 1 811 Nr. 2 811 Nr. 6

Seit« . 56 . 56 . 56

814.57, 149

815 . 815 ff. 816 . 817 .

429* 430* . 149 . 57

864—871 .

. 293

Paragraph Seit« 864 .. . .301», 337 865 . . 301», 31024 865 Abs. 2 . 123,298“, 300», 346 865 Abs. 2 Satz 1 . 54, 302», 346 ü. 866 ff.65

819 311, 337, 344 925 Abs. 2 . . 49,203* 825 , . 54, 57,116 866 Abs. 1 . . . . 290 926 826 667 926 Abs. 2 . . . 205* 828 S. . 868 , * 65, 66, 101 927 . 49,205* 828 866 Abs. 1 0 » . . 66 928 828 Abs. 2 . . . .14* 869 929 Abs. 2 . . 203 ff* 829 872 929 Abs. 3 . ... 69 829 Abs. 3 . . . 204* 873 930 ... 14* 830 • > . . 58 k. 878 ff. . 930 Abs. 3 . . . . 117 632 , . 878 932 .48, . 65 k., 69, 101 886 878 Abs. 2 # • 74, 156 932 Abs. 2 . ... 66 836 Abs. 8 . ... 64 879 . 418* 985 . . . 69 843 880 , . . 417 k. *, 420* 936 . 426 ff* 844 880- -882 . . . 419* 937 Abs. 2 . . 34, 69, 645 . . 13k.*, 202ff* 882 119, 122 845 Abs. 2 . 14*, 204* 883 . . 60, 64 f ., 210 f * 938 Abs. 2 . ... 69 846 683 Abs. 2 941 ... 69 847 . , . . 62, 422 ff* 885 942 850 . « . 61 , 122, 222* 687 942 Abs. 1 . ... 68 850 Abs. 1 . . 13* 60 887 Abs. 2 . . . . 67 942 Abs. 2 . ... 68 850 Abs. 1 Ziff. 7 . 221* 688 942 Abs. 3 . . 205 k* 850 Abs. L Ziff. 8 . 221* 890 945 . . . , 69, 202 ff.* 851 894 . 67. , 86, 88 946 ff . ... 70 851 Abs. 2 . .48,484* 895 1003 .. . ... 70 853 899 ff. . 1024 ff. . ... 70 857 . 62, , 422*, 431 ff* 899 1025 ff. . 857 Abs. 2. . . 433* 9OO 1025 . . 857 Abs. 3 . ... 64 900 Abs. 3 . , 60, 212* 1042 . . . . 51 869 901 .26 , 212ff* 1048 . . ... 70 860 903 . 68, .208 ff/ K 212ff.*,

484*, 4353*

Paragraph Seit« 915 . . 68, 122, 435 f* 916 .68 918.152 921 . 429* 921 Abs. 2. . . 203* 922 . 66,429*

924 925

428* 205*

EinfOhrungsgesetz zur Zivilprozeßordnung.

Paragraph 14 . . . 16 . . . 15 Ziff. 3

Seite . 61 213k* 214*

Norddeutscher Entwurf einer Zivilprozeßordnung von 1870. Paragraph Seite 292 Abs. 3.268 Entwurf I einer deutschen Zivilprozeßordnung von 1871. Seite 268, 2687. Paragraph Seite 286 ... ... 269

Quellenregister.

537

Entwurf II einer deutschen Zivilprozeßordnung von 1872. Paragraph Seite 200 . 269,269« Entwurf III einer deutschen Zivilprozeßordnung von 1874.

Paragraph Seite 205 . 269 Prisengerichtsordnung vom 15. April 1911. Seite 271. Paragraph Seite 21 . . 271 46 . . 271 Reichsversicherungsordnung vom 19. Juli 1911. Paragraph Seite Paragraph Seite Paragraph Seite 4. . . . 621. 28 1325 . . . . 115—117 . .... 28 647 . 27 1372 . . . . 119 ... . 901 .... 20, 172*8 1402 . . . . , ... 27 223 ... . 955 . 28 1632 . . . . 266 . .. . 1117. 28 1543 . . . . 499 ... . 1324 . 28

Haager Abkommen vom 12. Juni 1912 zur Regelung des Geltungsbereiches der Gesetze und Gerichtsbarkeit auf dem Gebiete des Ehescheidungsrechts. Seite 200. Gebührenordnung für Zeugen und Sachverständige, Fassung vom 10. Juni 1914. Paragraph Seite 4.90 Kriegsschutzgesetz vom 4. August 1914. Paragraph Seite 2.266 8.266 Bundesratsverordnung vom 7. August 1914 über die gerichtliche Bewilligung von Zahlungsfristen. Seite 449. Verordnung, betreffend Änderung des K 21 der Prisengerichtsordnung, vom 26. März 1915. Seite 271.

Verordnung, betreffend Abänderung der Prisenordnung, vom 18. April 1915. Seite 271«. Bekanntmachung des Bundesrats über den dinglichen Rang öffentlicher Lasten vom 22. April 1915. Paragraph Seite 2 . 309 «3 Verordnung des Bundesrats über die gerichtliche Bewilligung von Zahlungsfristen vom 20. Mai 1915. Seite 449.

0» fcO

538

Qucllenregister.

Artikel

Gesetz zur Einschränkung der Vertagungen Ober Miet- und Pachtzinsforderungen vom 8. Juni 1915. Seite 271, 272.

Seite 272 272 272

Artikel 4 . . 5 . . 6 . .

Seite 272 272 272

Verordnung zur Ergänzung der Prisengerichtsordnung, vom 18. Juli 1915. Seite 271. Verordnung, betreffend Änderung der Prisengerichtsordnung, vom 4. September 1915. Seite 271.

Verordnung des Bundesrats zur Entlastung der Gerichte vom 9. September 1915. Seite 449-2

Paragraph Seite 23 . 449,452,4533« 24 . 456

Verordnung zur Ergänzung des § 46 der Prisengerichtsordnung, vom 11. Dezember 1915. Seite 271.

Bundesratsverordnung vom 22. Dezember 1915. Seite 267. Landesgesetze. Preußen. Corpus iuris Fridericianum von 1781. Seite 16.

Allgemeine Gerichtsordnung vom 6. Juli 1793.

Paragraph Einleitung § 65 Einleitung § 160

Seite 174«1 . 61

Paragraph Teil I Titel 35 §33 Teil II Titel 1 § 1

Allgemeines Landrecht vom 5. Februar 1794.

Paragraph Seite 75 . 433*

Instruktion vom 20. Mai 1820. Seite 70.

Seite 214* 183»*

Instruktion zur Regulierung des Hypothekenwesens der im Departement des Oberlandesgerichts Arnsberg beiegenen Hauberge vom 24. Oktober 1841. Seite 105.

Quellenregister.

539

Verjassungsurkunde für den Preußischen Staat vom 31. Januar 1850. Artikel Seite 106.- .20 Preußischer Entwurf einer Zivilprozeßordnung von 1864. Seite 268.

Gesetz vom 14. Mai 1873 betreffend den Austritt aus der Kirche. Paragraph Seite 1.22 Personenstandsgesetz vom 6. Februar 1875. Paragraph Seite 66 . 192110 Fluchtliniengesetz vom 2. Juli 1875. Paragraph Seite 15 . 296» Ausführungsgesetz zum Gerichtsverfassungsgesetz vom 24. April 1878. Artikel Seite 77 S.22

Preußisches Zwangsversteigerungsgesetz vom 13. Juli 1883. Seite 264, 322.

Paragraph Seite Paragraph Seite Paragraph Seite 2. . ... 323 25-29 . . . . . . 323 35 ... . 16. . . . 25—88 . . . 143 .. . 17 ... . . . . .323 29. . . . 323 147 .. . . . 323,326 21 ... . . ... 323 30. . . .323 147 Nr. 3 . . . 323»» 23—80 . . . . . .323 00 CO 1 CO CO . . . 323

Gesetz Über die Zuständigkeit der Verwaltungs- und Verwaltungsgerichtsbehürden vom 1. August 1883. Paragraph Seite 114 Abs. 1.181 Landgemeindeordnung für die sieben östlichen Provinzen vom 3. Juli 1891. Paragraph Seite 91.78 Kommunalabgabengesetz vom 14. Juli 1893. Paragraph Seite 4 Abs. 1.78

Ausführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuch. Artikel Seite 22.319*7 Ausführungsgesetz zur Grundbuchordnung. Artikel Seite 1.104

540

Quellenregister.

Gesetz Ober die freiwillige Gerichtsbarkeit vom 21. September 1899. Artikel Seite 1.101,170 6.159 21 Abs. 4 . 16422 AusfDhrungsgesetz zum Zwangsversteigerungsgesetz vom 23. September 1899.

Artikel Seite Artikel Seite i. 6. . . . . 2. 13. Königliche Verordnung vom 13. November 1899. Artikel Seite 20. .105 20 Nr. 2a . . . Allgemeine Verfügung vom 20. November 1899. Seite 106. Fürsorgeerziehungsgesetz vom 2. Juli 1900. Paragraph Seite Paragraph Seit« 1 Nr. 2 . . .194 4 Abs. 4. 1 Nr. 3 . . 6. , 162, 162 « 3 . . - . 13 Abs. 2. 4 . . . .

Geschäftsordnung für die Gerichtsschreibereien der Amtsgerichte vom 11. Oktober 1906 (Fassung vom 7. November 1910).

Paragraph Seite 24.49 Preußisches Gerichtskostengesetz vom 25. Juli 1910. Seite 89. Paragraph Seite 23 . 444* 23 Abs. 1 . 443* 49 Nr. 2 443*

Gebührenordnung für Notare vom 25. Juli 1910. Seite 90. Verfügung des Justizministers vom 9. November 1910. Seite 116. Geschäftsordnung für die Gerichtsschreibereien der Landgerichte vom 12. November 1906 (Fassung vom 4. Mai 1911).

Paragraph Seite 21 Nr. 39.416* Hinterlegungsordnung vom 21. April 1913. Paragraph Seite 23- -197

Quellenregister.

641

Mannschaftsversorgungsgesetz vom 31. Mai 1906/3. Juli 1913.

Paragraph Seite 21.61 40.61

Gesetz über die Haftung des Staates und anderer Verbände für Amtspflicht- verletzungen von Beamten bei Ausübung der öffentlichen Gewalt vom 1. August 1909.

Paragraph Seite 4.21

Geschäftsanweisung für Gerichtsvollzieher vom 24. März 1914.

Paragraph Seite 75 Nr. 6.60

Baden. Vollziehungsverordnung zur Gewerbeordnung.

Paragraph Seite 46..216*

Entwurf zu einer Zivilprozeßordnung von 1811. Seite 19. ZivilprozeBordnung von 1831. Seite 20. Kurbadensche Obergerichtsordnung vom 11. November 1803. Seite 19. Bayern. Bayerisches Beamtengesetz.

Artikel Seite 178 Nr. 5.. . 61 188 Abs. 2 Nr. 2.61

Bayerische Zivilprozeßordnung. Seite 183. Bayerisches Notariats-Gesetz. Artikel Seite 35.99 Zwangsverwaltungsgesetz vom 29. Mai 1886/23. Februar 1879. Seite 322. Artikel Seite 151.323 Die Geschäftsordnung für die Notariate vom 30. Oktober 1913. Seite 99. Gerichtsverfassungsgesetz. Seite 22.

542

Quellenregister.

Hambarg. Hamburgische Hinterlegungsordnung. Paragraph Seite 1 Abs. 3.51 Hamburger Instruktion für das Gerichtsvollzieheramt vom 1. Januar 1900. Paragraph Seite 54 ... ..211*

Hannover. Hannoversche Zivilprozeßordnung. Seite 183. Hannoverscher Entwurf einer Zivilprozeßordnung von 1866.

Paragraph Seite 207 Abs. 3.268

Fürstentum Renß. Reußisches Enteignungsgesetz vom 15. März 1856. Seite 21. Königreich Sachsen. Zwangsverwaltungsgesetz vom 15. August 1884. Seite 322.

Paragraph Seite 197 . 323

Sachsen-Heiningen. Gesetz vom 26. Januar 1912. Seite 100. Sachsen-Weimar. Gerichtskostengesetz für das Großherzogtum Sachsen-Weimar. Seite 89. Ausland. Römisches Hecht. Corpus iuris civilis. Seite fr. 4 § 2 de doli mali exc. 44. 4 . .4 Bulgarien. Rechtshilfevertrag mit Österreich-Ungarn von 1911. Seite 490.

Quellenregister.

543

Frankreich. Code de procedure civile Artikel Seite 48.114 1244 . 449

Italien. Italienische Zivilprozeßordnung.

Artikel Seite 941 Nr. 1 . . ..44

Fürstentum Liechtenstein. Verfassung des Fürstentums Liechtenstein.

Paragraph Seite 24 . 263 27 . 263

Instruktion für die Ortsvorsteher vom 8. April 1846. Seite 264. Feldpolizeiverordnung vom 23. November 1864. Seite 264. Gemeindewahlgesetz. Seite 264. Das liechtensteinische Strafgesetzbuch. Paragraph Seite 487—497 . 264 Die liechtensteinische Strafprozeßordnung. Paragraph Seite 8.264 31.264

Seite 265 264

Die liechtensteinische Zivilprozeßordnung.

Paragraph 12 . . . 28 . . .

Seite . 265 . 265

Paragraph 65 ff. . 227-231

Verordnung vom 26. August 1914, betreffend die Stundung privatrechtlicher Geldforderungen. Seite 263.

Österreich. Hofdekret vom 23. August 1819. Seite 263.

Paragraph Seite 5.250

544

Quellenregister.

Vereinsgesetz vom 26. November 1852. Paragraph Seite 9.249 Strafgerichtsinstruktion vom Jahre 1854. Paragraph Seite 140 ff.250 Notariatsordnung vom Jahre 1855. Paragraph Seite 178 . 260 188 . 250 Gebührentarif zur Notariatsordnung vom Jahre 1855. Paragraph Seite 30 . 250

Militärstrafprozeßordnung.

Paragraph Seite 268 . 249 269 . 249 f. 422 . 250

Vollzugsvorschriften zur Militärstrafprozeßordnung. Seite 250. Altes Gewerbegerichtsgesetz.

Paragraph Seite 74 .. 257

Musterschutzgesetz vom 7. Dezember 1858. Seite 250. Alte Gewerbeordnung vom 20. Dezember 1859. Paragraph Seite 318.258 Handelsgesetzbuch vom 17. Dezember 1862. Artikel Seite 137 . 249 Gesetz vom 3. Dezember 1863, betreffend die Regelung der Heimatsverhältnisse. Seite 250. Die österreichische Advokatenordnung vom 6. Juli 1868. Seite 129, 247. Gesetz über Stiftungsrecht. Seite 250.

Notariatsordnung vom 25. Juli 1871.

Paragraph Seite 63 . 250

Disziplinarstatut für Advokaten und Advokaturskandidaten vom 1. April 1872.

Paragraph Seite 57 .. 250

Quellenregister.

545

Verfachbuchordnung.

Paragraph Seite 27 . 250

Gesetz Uber die Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaften vom 9. April 1873.

Paragraph Seite 44 . 249

Strafprozeßordnung vom 23. Mai 1873.

Paragraph Seite 409 . 250

Vollzugsvorschriften zur Strafprozeßordnung.

Paragraph Seite 48 . 250

Justizministerialverordnung vom 27. Oktober 1876. Seite 126. Enteignungsgesetz vom Jahre 1878. Paragraph Seite 34 Abs. 2.251 Anfechtungsgesetz vom 16. März 1884. Paragraph Seite 3 Ziff. 2.251 JustizministerialverfUgung vom 12. April 1885. Punkt 4.Seite 250 Gesetz vom 6. Juni 1887. Paragraph Seite 2.252 Gesetz vom 10. Juni 1887, betreffend die Exekutionsbefreiung der dem Gottesdienste gewidmeten Immobilien. Paragraph Seite 1..128

Jurisdiktionsnorm vom 1. August 1895. Seite 247.

Paragraph 3. . .

7 Abs. 3 29. . .

Seite Paragraph Seite Paragraph Seite 54—59 . . . . . . 252 99 . . . 250 ff. 60 Abs. 2 . . . . . 25 104 .. . . 29, 125. 268 . 250 65. . . . 218 . 250 86. . . .252

Paragraph 1. . . . 1 Nr. 1 .

Einführungsgesetz zur Jurisdiktionsnorm. Artikel Seite VIII.250 Zivilprozeßordnung vom 1. August 1895. Seite 247, 445.

Seite 250 257

Paragraph Seite 2 . 250, 252 4 Nr. 5.257

Paragraph 20 . . . 30 Abs. 2

Seite 252 250

Zeitschrift für deutschen Zivilprozeß. 46.

35

546

Qaellearegister.

Paragraph 8vitv Paragraph Seite Paragraph Seite 31 Ziff 1 . . . . 260 233 . 249 456 ff. . . . 127 31 Abs. 4 250 234 .. . 251, 253, 258 476 250 40 ff. . . . 126 237 . 250, 258 484 250 49 250 239 . 250 488 Abs. 1 127 56 249 240 . 250 496 250 57 Ziff 4 . 250 243 . 451 499 250 72 Nr. 1 Satz 2 . 258 245 . 254 500 Abs. 3 . 250, 252 89 Abs. 2 . . . 252 245 Ziff. 2 . . . 254 502 Abs. 3 250 100 252 261 Abs. 6 . • . 250 502 Abs. 4 • . • 250 108 250 273 . 249, 254 503 Ziff. 2 250 134 250 328 . 126 605 Abs. 3 250 138 250 371 ff. . . . . 126 610 250 146 250 388 Abs. 3 . 126 511 127 148 250 393 . 254 519 Ziff 3 . 250 170 Abs. 1 . . . 250 394 . 250 528 258 188 249 395 . 250 529 . 250 190 249 396 . 250 630 249 193 449 406 . 254 550 250 204ff. . . . 264 411. 250 552 250 204 250 412. 250 555 250 207 455 414. 250 557 250 207 Abs. 2 . . 250 416. 250 558 250 212 250 417. 126, 250 577 249 223 Abs. 1 Satz 2 250 418 ... . 250 594 Nr. 3 . 258 224 252 429 . 250 599 249 224 Ziff. 1 . 250 433 . 264 904 254 225 Abs. 2 ... 250 448 . 258 228 126 453 . . . . 250, 258

Artikel

EinfUhrungsgesetz zur Zivilprozeßordnung.

Seite

Artikel

XI Ziff. 5 XXXIV

. 252 XXXVIII 249f. XLV . .

Seite 252 250

Ratengesetz vom 27. April 1896. Paragraph Seite 6.250 6 Abs. 2.256 Exekutionsordnung vom 27. Mai 1896.

Paragraph Seite , 1—3.235 1 Ziff. 1.257 1 Ziff. 8, 9 ... 249 4 . 250 f. 4 Nr. 4.258 17 . 251,255 18 .255 29.249 35 . 256 40.128 42 .. . 249 •42 Nr. 8 .... . 258 47.258 47 Abs. 2 .... 250

Seite 247.

Paragraph Seite 50 . 258 80 Nr. 1 . . 29, 128 81 Ziff. 1 .... 489 81 Ziff. 4 .... 487 84.128 88 Nr. 6 ... . 258 120 .. 256 125 .. 256 139 . 251 147 . 249 150 . 249 155 . 258 156 . 258 162 . 256

Paragraph Seite 170 . 258 172 . 249 180 . 250 184 . 261 196 . 249 200 . 251 206 . 260 f. 209 . 251 213.256 231 . 255 248 . 249 253 . 257 256 . 257 271 . 128, 251

Quellenregister.

547

Paragraph Seite Paragraph Seite Paragraph Seite 276 ... . 316 .. . 371 Ziff. 1 . ... 250 282 Nr. 2 . ... 258 330 . . .... 128 375 . . . . ... 267 294 Abs. 2 ... 250 340 .. . .... 249 379 . . . . . 248, 268 306 ... . ... 251 341 .. . .... 433* 307 ... . . . .253 370 .. . .... 257 Einführungsgesetz zur Exekutionsordnung. Artikel Seite Artikel Seite Artikel Seite I. . . . 258 X . . . ... 249 XXVII Ziff. 2 . . 257 III ... . XIII . . . . 250, 258 XXVIII. . 254, 2541 VI ... . . 128, 250 XV . . . .... 250 IX Ziff. 12 ... 249 XXII . . .... 249

Paragraph 151 . . 346 . .

/Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch.

Seite 266 265

Paragraph 247 . . 904 . .

Teilnovelle zum allgemeinen Bürgerlichen Gesetzbuch. Seite 245.

Seite 265 254

Dritte Teilnovelle zum allgemeinen Bürgerlichen Gesetzbuch.

Paragraph Seite 42 . 2541

Artikel

Internationales Übereinkommen über den Eisenbahnfrachtverkehr (Berner Frachtübereinkommen).

Seite

Artikel

51 53 54

249 248 248

27 28 50

Seite 249 249 262

Gerichtsorganisationsgesetz vom 27. September 1896. Seite 247

Paragraph Seite 37 Ziff. 7b . . ..251 79 . 250

Gewerbegerichtsgesetz vom 27. November 1896. Seite 128. JustizministerialverfUgung vom 9. Dezember 1897. Paragraph Seite 9.258

Gesetz vom 16. Februar 1906. Paragraph Seite 77 . 249

Scheckgesetz vom 3. April 1906.

Paragraph Seite 20 Ziff. 5.250 24 . 250

35*

648

Quellenregister.

Gesetz vom 12. Juni 1906.

Paragraph Seite 8.261 Gesetz vom 16. Dezember 1906. Paragraph Seite 80 . 249

Ministerialverordnung vom 3. Oktober 1907, betreffend die öffentliche Versteigerung künstlicher Süßstoffe. Seite 250. Gesetz vom 30. Dezember 1907, betreffend Sicherheitsleistung mit ungarichen Staatsschuldverschreibungen. Seite 249. Justizministerialverfügung vom 16. Februar 1908 betreffend die Herabsetzung der Zustellungsgebühren. Seite 249. Galizisches Gesetz vom 22. März 1908, betreffend die Exekution auf das Recht zur Gewinnung der Erdharzmineralien. Seite 249f. Handelsministeriaierlaß vom 25. Juni 1908, betreffend die Versicherungsbeiträge zu Bruderladen. Seite 219. Flnanzministerialerlaß vom 16. Oktober 1909. Seite 249. Handlungsgehilfengesetz vom 16. Januar 1910.

Paragraph Seite 32 . . 249

Justizministerialerlaß vom 6. Februar 1911. Seite 249. Justizministerialverfügung vom 12. Mai 1911. Seite 254. Gesetz vom 11. August 1911. Paragraph Seite 5.251 Rechtshilfevertrag mit Bulgarien von 1911. Seite 490. Rechtshilfevertrag mit Serbien von 1911. Seite 490. Gesetz vom 3. Januar 1913.

Paragraph Seite 2.249

Quellenregister.

549

Gesetz vom 11. Februar 1913. Seite 249. Güterbeamtengesetz vom 13. Januar 1914

Paragraph Seite 24 . 249

Dienstpragmatik für Staatsbeamte vom 25. Januar 1914. Seite 252.

Kaiserliche Verordnung vom 7. April 1914 betreffend die Unfallversicherung der Bergarbeiter.

Paragraph Seite 15.249

Gerichtsentlastungsnovelle vom 1. Juni 1914. Seite 245, 248 ff., 445. Durchführungsverordnung vom 2. Juni 1914. Seite 250. Kaiserliche Verordnung vom 25. Juni 1914.

Paragraph Seite 77 a Abs. 3. 249 Kaiserliche Verordnung vom 29. Juli 1914. Paragraph Seite 6.249 Kaiserliche Verordnung vom 1. August 1914. Paragraph Seite 4 Abs. 5.248 Kaiserliche Verordnung vom 16. Oktober 1914. Paragraph Seite 6 .248 7 ...... -.248

Paragraph 1. . . 12 . . . 21 ff. . . 27 . . . 29 Ziff. 2 39 . . . 41 . . . 47 . . . Ausgleichsordnung vom 10. Dezember 1914. Seite 245.

Paragraph Seite 12.240 59 . 251

Konkursordnung vom 10. Dezember 1914. Seite 245.

Seite Paragraph Seite Paragraph Seit« 48 . . . . . . . . 237 99 ... . . . - 236 . 240 70. . ... 285 101 ... . . . . 236 . 236 71 . - . . 109 ... . . . . 235 . 238 77 ... . . ... 236 124 ... . . . . 236 . 251 81 ... . . . . . 236 131 ... . . . . 235 . 237 81 Abs. 3 . . . . 236 162 ... . . . . 251 . 239 83 ... . 176 ... . . . . 236 236f. 89 Abs. 2 . ... 251 176 Abs. 2 . . . 248

550

Quellenregister.

Kaiserliche Verordnung vom 10. Dezember 1914 Uber die Einführung einer Konkursordnung, einer Ausgieichsordnung und einer Anfechtungsordnung. Seite 234, 239. Strafgesetzbuch in der Passung der Verordnung vom 10. Dezember 1914.

Paragraph Seite 205 aff. 2382 485 ff. 2382 österreich-ungarischer Vollstreckungsrechtshilfevertrag von 1914. Seite 490. Artikel Seite 12 Ziff. 1.436

Verordnung des Justizministeriums vom 29. Dezember 1914 betreffend Veröffent- lichung von Formularen für Parteianträge zur Vollstreckung in Ungarn. Seite 228. Durchführungsverordnung zum Vertrage vom 29. Dezember 1914. Seite 228. Verordnung des Justizministeriums vom 13. März 1915 über Änderungen in der ungarischen Gerichtsorganisation. Seite 228. Schweiz. Schuldbetreibungs- und Konkursgesetz. Artikel Seite 93 . . *.129 Reglement des schweizerischen Bundesgerichts. Artikel Seite 26 . .477

Serbien. Rechtshilfevertrag mit Österreich-Ungarn von 1911. Seite 490. Fürstentum Trient. Godice giudiziario nelle cause civili vom 8. August 1788. Seite 16 ff. Kapitel XXX.18 Ungarn. Ungarische Zivilprozeßordnung. Seite 129.

III. Verzeichnis der besprochenen Literatur.

551

III. Verzeichnis der besprochenen Literatur. (Der Name des Berichterstatters ist in Klammern beigefügt.)

A. Lehr- und Handbücher. Seit* Rintelen, Handbuch des österreichischen Konkurs- und Aus- gleichsrechts. (Herr Geheimer Justizrat Professor Dr. Kleinfeller in Kiel).234 B. Gesetzesausgaben und Kommentare. Kriegs-, Zivil- und Finanzgesetze. Zweite Folge. Das Jahr 1915. (Herr Rechtsanwalt Dr. Eugen Josef in Freiburg i. Br.).. . 443 Manzsche Taschenausgabe der österreichischen Gesetze. Band 6: a) Zivilgerichtsverfassung, b) Zivilprozeßordnung, c) Exekutionsordnung. (Herr Professor Dr. Petschek in Czernowitz).247 Neumann, Kommentar zu den österreichischen Zivilprozeß- gesetzen. (Herr Professor Dr. Pollak in Wien) .... 245 C. Einzelschriften. Frankl, Zur Einführung in die neue Konkursordnung. (Herr Geheimer Hofrat Professor Dr. Ernst Jäger in Leipzig) 239 Kisch, Der deutsche Arrestprozeß in seiner geschicht- lichen Entwicklung dargestellt. (Herr Professor Dr.

Heinrich Lehmann in Jena).240 Nußbaum, Die Rechtstatsachenforschung. (Herr Oberlandes- gerichtsrat Dr. Salinger in Breslau).259 Ostermeyer, Gerechterer Kostenwert für Testamentsvoll- streckerzeugnisse. (Herr Rechtsanwalt Dr. Eugen Josef in Freiburg i. Br.).443 Petschek, Die Einhebung von Geldstrafen und anderen Be- trägen durch die Gerichte. (Herr Professor Dr. Pollak in Wien).246 Preußischer Terminkalender für das Jahr 1917. (Dr. Vierhaus)

444

552

III. Verzeichnis der besprochenen Literatur.

Seite Riedner, Die geistlichen Gerichtshöfe zu Speier im Mittel - alter. (Herr Geheimer Justizrat Professor Dr. Born hak in Berlin).262 So hm, Die litis contestatio in ihrer Entwicklung vom frühen Mittelalter bis zur Gegenwart. Ein Beitrag zur Geschichte des Zivilprozesses. (Herr Professor Dr. Heinrich Leh- mann in Jena).240 Sperl, Die Zwangsvollstreckung in bürgerlichen Rechts- sachen zwischen Österreich und Ungarn. Eine Erläuterung des österreichisch-ungarischen Vollstreckungshilfsvertrags. (Herr Ministerialrat Dr. Hermann in Wien).226 Stölzel, Aufrechnung in der Berufungsinstanz. (Herr Geheimer Justizrat Professor Dr. Kleinfeller in Eiei).229