Zeitschrift für Civilrecht und Prozeß, N.F. Bd. 22 (1865) [electr. ed.]

Inhalt

Inhalt.

Seite I. Noch ein Wort über die Gemeinschaft der Beweismittel in ihrer Ausdehnung auf den indirekten Gegenbeweis. Von Herrn Professor vr. Carl Bolgiano in München . . 1 II. Der Tod des Schwurpflichtigen. namentlich bei dem Schieds- eide und den Notheiden. Ein Beitrag zur Lehre vom BeweiS- mittelverlust. Von Herrn Professor Or. Schsstze in Kopenhagen.\. 13 III. Das Prioritätsverfahren im Concurse. Vom Privatdocenten Herrn vr. jur. ä. Maren in Güttingen. 73 IY. Ueber Demolition eines gemeinschaftlichen paries. Zur Er- klärung des Ir. 8. v. äs servit, praeä. urban. VIII, 2. Von Herrn Carl Emmerich zu Wiesbaden .... 118 - V. lieber das Wesen und die Berechtigung neuen Vorbringens in höherer Instanz. Von Herrn Advokat vr. Ferd. Hartter in München ... . 125 VI. Die actio negatoria gegen das projectum eines paries. Zur Erklärung des Ir. 17. pr., D. 8, 5. Von Herrn Car! Emmerich zu Wiesbaden ..180

VII. Prozeßvergleichung, dargestellt an Rechtsfällen. Von Herrn Hof- gerichtsrath Dr. Friedrich Zimmermann in Gießen. Fortsetzung der Abhandlung in Bd. XX. Heft 3. Nr. XII. S. 308 fg.'.185 VIII. Ueber die Depositumsklagen des classischen römischen Rechts. Von Herrn Privatdocenten Dr. Asher in Heidelberg . . . 266 IX. Zur Lehre vom gerichtlichen Gestandniß. Von Herrn Profesior Dr. C- Bolgiano in München..311 X. Erörterungen aus dem römischen Erbrechte. Fortsetzung. Von Herrn Dr. North off zu Hildesheim.345 XI. Das Veräußerungsverbot des fundus dotalis. Von Herrn Profesior Dr. Karl Czyhlarz in Prag.404 XII. Ueber die ohne Correalstipulation entstehenden römischen Correal- obligationen. Von Herrn Hofrath und Professor Dr. Fritz in Freiburg.451

Noch ein Wort über die Gemeinschaft der Beweismittel in ihrer Ausdehnung auf den indirekten Gegenbeweis Von Herrn Professor Dr. Carl Bolgiano in München

Noch ein Wort über die Gemeinschaft der Beweis- mittel Ln ihrer Ausdehnung auf den indirekten Gegenbeweis. Von Herrn Professor vr. Carl Bolgiano in München.

. Ich habe in Bd. 17 S. 176—183 dieser Zeitschrift (Jahrgang 1860) den Satz zu begründen versucht, daß bei Urkunden die Wir- kung der Gemeinschaft auf den Einredebeweis auszudehnen sei i)- — Die gegenteilige Meinung hat bald hierauf R e ii a u d im Arch. für civ- Praxis Bd. 44 S. 154 sq. (Jahrg. 1861), unv in neuerer Zeit Oberappellationsgerichtsrath Di-. Knorr, (mit v. Hesse, der Reformator in der fraglichen Lehre), in die- ser Zeitschrift Bd. 19 S. 282—292 (Jahrgang 1862) mit Bezugnahme auf meine Abhandlung, vertreten. Renaüd lehrt a. a. O.: „Wenn sich eine Partei zum Zweck ihrer Beweisführung auf eine Urkunde beruft, so thut sie das nur insoweit, als deren

i) Bei Zeugen pflichte ich dagegen der Ansicht der Neuern vollkommen bei, daß die Gemeinschaft auf den direkten Gegenbeweis zu beschrän- ken sei. - vgl. meine Abhandl. a. a. O. S. 175. Zcitschr f. Civilr. u. Pro;. Bd. XXII. H. l.

2 Bolgia no, Ueber d. Gemeinsch. d. Beweisin. Inhalt sich auf's betr. Beweisthema bezieht, und produzirt dem- nach keineswegs das Dokument in allen seinen Theilen. In- dem nun der Beweis hinsichtlich einer bestimmten Thatsache an- getreten wird, wird hiedurch der Umfang, in welchem die Ur- kunde als Beweismittel vorgeschlagen, bezeichnet und es bedarf zu diesem Zweck an sich keiner Protestatio«, obwohl eine solche unter Umständen nützlich sein kann. Wenn aber eine Urkunde nur insoweit für produzirt zu erachten ist, als sich deren Inhalt auf die Thatsache bezieht, hinsichtlich welcher sie als Beweismittel dienen soll, so folgt hieraus, daß in der Produktion einer Ur- kunde keine Anerkennung aller Contenta derselben von Seite des Produzenten liegt, daß folglich das Dokument nicht individuum et commune in allen seinen Bestandtheilen werden kann, wie die altern Rechtslehrer gemeint haben." Die Gemeinschaft — folgert Rena ud — bezieht sich daher zwar aus den d i r e k t e n ' Gegenbeweis (die Ausführung S. 155—158)/ keineswegs aber auf den Einrede beweis. „Sie geht nicht soweit—fährt R e n a u d S. 158. u. 59 fort — daß sie dem Produkten für den Beweis oder Gegenbeweis eines andepn Beweissatzes Vortheil brächte, wie v. Linde im Archiv Bd. 24 S. 96 und v. Bayer in seinen Vorträgen S. 933 annehmen. Denn handelt es sich um verschiedene Thatsache«, so sind in Betreff jeder einzelnen nur die Gründe für und gegen deren Wahrheit in Betracht zu ziehen, welche durch die Thätigkeit einer Partei ad acta gebracht wur- den, — wogegen solche Beweismittel nichl berücksichtigt werden dürfen, die zu dem betreffenden Beweissatz von keiner Seite in- duzirt worden sind. Hat also Kläger zum Beweis der Klage eine Urkunde produzirt, so kann auf Grund derselben eine Ein- rede, deren Herstellung der Beklagte mit andern Beweismitteln versucht, nie als erbracht angesehen werden, — und umgekehrt. Gesetzt z. B. (sagt Ren and S. 154) eine Partei klagt puncto legati, und produzirt zum Beweis ihres Klagfundaments die Te- stamentsurkunde, so beruft sie sich auf dieß Dokument nur inso-

in ihrer Ausdehn, auf den indir. Gegenbew. 3 weit, als dasselbe das betreffende Legat wirklich oder vermeint- lich enthält, keineswegs ist aber das Dokument seinem ganzen Inhalt nach für produzirt zu erachten, also auch insoweit, als darin ein vom Testator dem Kläger gegebenes Darlehen be- hauptet ist. Es folgt vieß aus dem früher festgestellten Grund-- satz, daß eine Urkunde nur insoweit für produzirt gelte, als sich deren Inhalt auf die Thatsache bezieht, zu welcher sie als Be- weismittel vorgeschlagen wurde, sowie aus dem ferneren Prin- zip, wornach der Richter nur solche Beweismittel zu beachten hat, welche die Partei selbst rechtzeitig beigebracht hat. Vgl. auch im Allgemeinen v. Hesse im Archiv Bd. 23 S. 15 sq und Knorr in Linde's Zeitschrift Bd. 17 S. 135. sq." Dagegen und zu Gunsten der von mir vertretenen Ansicht möchte ich nun aber Folgendes erinnern: . 1. Vor Allem muß ich gegen das von Renaud gewählte Beispiel Protest einlegen. Hier kann die Urkunde freilich nicht für den Produkten die Gegenfvderung ex mutuo erweisen, weil sie in dieser Beziehung als documentum pro scribente gar keinen Werth hat. Wenn der Testator von einem dem Le- gatar gegebenen Darlehen spricht, so ist diesz ein unbeschworenes außergerichtl'ches Zeugniß für die Existenz des Darlehens, welches ohne anderweitigen Beweis und ohne andere unterstützende Mo- mente ganz werthlos ist. Mit Recht sagen hierüber die Bl. für RA. Bd. 5 S. 58; '' „Die Gemeinschaft der Beweismittel ist nicht so zu verstehen, als ob der Produzent alle in der Urkunde enthaltenen Anfüh- rungen und Behauptungen, soweit sie sich auf den Gegenstand des Prozesses beziehen, gegen sich ohne Unterschied als wahr gelten lassen müßte; vielmehr kömmt es darauf an, ob dieselben aus dem Standpunkt eines von dem Produkten zu führenden Be- weises überhaupt glaubwürdig und beweiskräftig sind." 2. Wenn ich aber auch in den geeigneten Fällen die Beschrän- kung des Urkundenbeweises auf den Klagegrund, für welchen die Dokumente vorgeschlagen und produzirt wurden, unter gewissen 1 *

4 Bolgi ano, Ueber die Gemeinsch. d. Beweism. Verhältnissen für einen Augenblick zugeben wollte 2), — so könnte ich das doch nicht in gleichem Maße in den von mir S. 186 und 187 meiner Abhandlung angeführten und hier sub 2 und 3 anzuführenden Beispielen. Dort (S. 186 lit. a) habe.ich den Fall vorangestellt, da die Urkunde eine dispo- sitive ist und z. B. eine Schenkung enthält, die unter einer Resolutivbedingung abgeschlossen wurde, deren Eintritt notorisch ist. Wenn nun dem Kläger der Beweis der Schenkung und dem Beklagten der Beweis jener Nebenverabredung (die Resolutivbe- dingung betr.) aufgelegt wird, so würde es doch sicher nicht angehen, wenn der Kläger bei Vorlage der Schenkungsurkunde gegen den . seinem Gegner vorteilhaften Inhalt der letztern, d. h. gegen die Beifügung der Resolutivbedingung aus dem Grund protestiren wollte, weil der Beklagte keinen Beweis hierüber an- getreten hatte. Klagegrund und Einrede lassen sich, wenigstens in solchen Fällen, wie der vorliegende, schlechterdings nicht .trennen 3). Der Beleg beider liegt nicht in verschiedenen, dem Raum und der Zeit nach getrennten Skripturen, die bloß zufällig auf demselben Blatt Papier sich befinden, obwohl ihr Inhalt ein verschiedener, der

2) z. B. für den Fall, da die das Darlehen beweisende vom Beklagten gefertigte Urkunde auf der Rückseite den Beleg der CompensationSeinrede in einem vom Klüger ansgestellten Schuldschein enthält, Fvderung und Gegen- foderung überdieß in gar keiner Eonnerität stehen. — 3) Eine Trennung beider würde Renaud selbst für unzulässig halten (?j, denn er sagt S. 155 : „Selbstverständlich kann übrigens der Richter den produ- zirten Bestandtheil der Urkunde aus seinem Zusammenhang nicht Herausreißen, sondern muß den ganzen Inhalt des Dokuments insofern in Betracht ziehen , als derselbe geeignet ist, auf die materielle Glaubwürdigkeit oder Relevanz des fraglichen Theils Licht zu werfen, eine Prüfung, gegen welche der Produzent durch keine Protestation sich schützen kann." — Die beigefügte Einschränkung („insoserne, als rc. re.") und die „gehängten Beispiele lassen jedoch erkennen, daß Renaud das Gesagte in einem andern Sinn verstanden haben will. —

in ihrer Ausdehn, auf den indir. Gegenbew. ^5 Aussteller ein Andrer ist, sondern Klage und Einrede werden durch eine und dieselbe Urkunde erwiesen. Zwar ist der Be- weissatz, wofür ver Produkt die Urkunde benutzen will, ein anderer als der Beweissatz, für welchen der Kläger dieselbe produzirt hatte; allein beide Beweisthema's stehen, wie gesagt, in ver engsten Connexität: wenn der Richter durch die Schenkungs- urkunde, welche Kläger in Vorlage bringt, den Nachweis der Schenkung für erbracht halten muß, so kann er doch die im selben Kontext enthaltene, von denselben Personen Unterzeichnete, unter dem nämlichen Datum beigefügte Resolutivbedingung un- möglich ignoriren, sondern muß sie selbstverständlich mit berück- sichtigen, wenn sie anders vom Beklagten in der Exceptionsschrift vorgebracht wurde, — und es ist hiefür vollkommen gleichgiltig, ob Kläger gegen diese Berücksichtigung protestirt oder nicht, ob Beklagter dieselbe ausdrücklich verlangt hatte, oder nicht. Dem Kläger kann sein Protest ebensowenig nützen. als dem Beklagten die Unterlassung jener Bezugnahme schaden; die ausdrückliche Be- ziehung auf den ihm günstigen Inhalt der Schenkungsurkunde im Produktionstermin oder nachher ist ebenso unnöthig, als die Beweisantretung über die Beifügung der Resolutivbedin- gung. Rothwendig ist allein, daß die betreffende Einrede im Exceptionstermin geltend gemacht wurde. — 3. Dasselbe Verhältniß liegt dann vor, wenn die klägerische Urkunde über die Abschließung eines Rechtsgeschäfts zugleich die Belege für einen Mangel der Willensfähigkeit, Dispositionsbefugniß, oder Willensfreiheit ent- halten würde, welche der Beklagte in der Exception behauptet, worüber er aber — im Vertrauen aus das vom Kläger vorzu- legende Instrument und seinen ihm günstigen Inhalt keinen Beweis angetreten hatte. Es liegt hier jene Classe peremtori- scher Einreden vor, welche in der Angabe au ßerordentlicher Hindernisse der Entstehung des Klagerechts beste- hen. Wer wird behaupten wollen, daß in solchen und ähn- lichen Fällen die Gemeinschaft des Urkundenbeweises auf den

6 Bolgiano, Ueber d. Gemeinsch. d. Beweism. indirekten Gegenbeweis, d. h. auf den Einredebeweis, sich nicht erstrecken dürfe? — Hieße eine solche Trennung nicht, ,,den pro- duzirten Bestandtheil der Urkunde aus seinem Zusammenhang Herausreißen", was Renaud selbst (s. die Note 3) für unzu- lässig hält? 4. Aber auch bei der zweiten Classe der peremtorischen Einreden, welch-e in der Behauptung der Wieder- aufhebung des bereits entstandenen Klagerechts bestehen, möchte ich den von mir ausgestellten Satz festhal- ten. Zwar ist hier der Vorgang, welcher das historische Sub- strat der Einrede bildet, später in's Leben getreten, als das Factum, welches den Klagegrund ausmacht. Die Urkunde, welche den Beweis der Einrede liefert, ist eine ganz andere ^»ls die- jenige, welche den Klagegrund belegt, und zwar nicht nur der Zeit und. dem Raum, sondern auch dem Inhalt und der Person des Ausstellers nach. Der Umstand, daß beide Belege — z. B. der Schuldschein und die Quittung — auf dem- selben Bogen Papier stehen, ist rein zufällig, und kann doch un- möglich auf die Rechte der Parteien einen Einfluß äußern. Aber dessenungeachtet beweist — glaube ich •— die auf der Rückseite des Schuldscheins befindliche Quittung die Einrede der Zahlung, wenn gleich der Beklagte keinen Beweis hierüber an- getreten hatte, wenigstens ist dieß dann der Fall, wenn der vom Beklagten angetretene Beweis ganz oder theilweise mißlun- gen war. Und ebenso beweist der auf der Rückseite des beklagti- schen (ein Darlehen betreffenden) Schuldscheins befindliche De- positenschein des Klägers die Compensationseinrede, obgleich zwi- schen beiden Foderungen mchl die geringste Connexität obwaltet. Denn eine Foderung, welcher eine compensable Gegenfoderung von gleichem Betrage gegenübersteht, existirt ebensowenig mehr, als eine zurückbezahlte, verjährte oder novirte Schuld. — Knorr und Renaud berufen sich freilich dagegen — wie wir oben gehört haben — auf die Verhandlungs- maxime, d. h. darauf, daß dem Produkten keine ausgedehntere

in ihrer Ausvehn. auf den indir. Gegenbew. 7 Benutzung des Beweismittels gestattet' werden könne, als dem Produzenten. (Wenn dem Probanten nicht erlaubt ist, ein zum Beweissatze a benanntes Beweismittel nach abgelaufener Pro- batorialsrist für den Beweissatz b zu gebrauchen, — und kein Autor bestreitet das —, so kann per argumentum a fortiori auch dem Gegner keine ausgedehntere Benutzung dieses Beweis- mittels gestattet werden.) vgl. Knorr in Linde's Zeitschr. Bd. 17 S. 125 sq. Renaud a. a. O. Allein ich halte diesen Schluß nicht für richtig-, diese Analogie nicht für zutreffend. vgl. meine Abhandl. a. a. O. S. 176 sqq., obgleich Knorr in seiner Replik in dieser Zeitschrift Band 19, S. 286 bemerkt, durch meine Argumentation über das in der Produk- tion solcher Urkunden liegende Geständniß werde der Hauptgrund gegen die Zulässigkeit der Gemeinschaft, nämlch der aus der peremtorischen Natur der Beweisfrist hergenommkne, nicht, aus dem Wege geräumt. Die peremtorische Natur des Beweistermins zeigt sich näm- lich meines Erachtens darin, daß weder der Probant nach verstrichener Probatorial-, noch der Reprobant nach verstrichener Reprobatorialfrist Beweismittel überhaupt und insbesondere für solche Thema's benennen darf, für welche sie nicht bereits intra torminum benannt wurden. Der Beweis führ er kann also bereits präkludirte Beweismittel nicht mehr nachträglich Vorschlä- gen, — aber sein Gegner kann es für ihn, darin be- steht ja gerade die Gemeinschaft der Beweismittel; dieselbe macht eine Ausnahme von dem Satz, daß der Beweissührer präkludirte Beweismittel unter keinerlei Verhältnissen mehr gebrauchen kann. Er selbst darf sie zwar nicht mehr auf die Bahn bringen, außer ex oapito novorum; wenn es aber der G e g n e r für hn thut, dann kann er suppositis supponendis davon pro-

8 Bolgiano, Ueber d. Gemeinsch. d. Geweism. fitiren ^). Und ganz natürlich! — denn für ihn sind die pro- duzirten Urkunden, womit er intra terminum keinen Beweis angetreten hatte, bloße Beweismittel, die daher als prä- kludirt erscheinen; für den Gegner sind sie aber mehr als das, für diesen enthalten sie ein stillschweigendes gerichtliches Geständniß des Klägers, und dieses muß in jedem Sta- dium des Processes berücksichtigt werden! Den Beweis dieses Satzes, daß in der Produktion solcher Urkunden, die zugleich des Gegners Einreden beweisen, ein stillschweigendes ge- richtliches Geständniß der Liberirung des Gegners liege, — habe ich nämlich in meiner Abhandlung S- 177 zu führen versucht, und ich sehe noch immer keinen Grund, von dieser Ansicht abzugehen. Wenn der Kläger die Einrede der Zahlung zugesteht, so ist das ein ausdrückliches gerichtliches Ge- ständniß; wenn er aber die von ihm widersprochene Einrede der Zahlung für den Beklagten nachweist, so liegt hierin ein stillschweigendes, oder thatsächliches gerichtliches Geständniß; wenigstens kann diesem Akt die Bedeutung und Wirkung eines gerichtlichen Geständnisses nicht wohl abge- sprochen werden. Der Nachweis einer Behauptung von Seite des Gegners wird doch sicher ebensoviel, wo nicht mehr Werth haben, als das Zu geständniß derselben, denn in dem Nach-

4) Sagt doch Renaud selbst S. 156, der wahre Grund der Gemein- schaft liege darin, weil der Richter bei Prüfung des Beweisma- terials nach der materiellen Wahrheit zu forschen hat. S. auch v. Linde im Archiv Bd: 24 und in seiner Zeitschrift Bd. 6. Gilt dieser' Grund für das Verhältniß des Hauptbeweises und direkten Gegenbeweises, warum soll er nicht auch für jenes des Klag- und Ein- red ebeweiseS. also des indirekten Gegenbeweises gelten? — Hat der Rich- ter „bei Prüfung des Beweismaterials nach der materiellen Wahrheit zu for- schen", so wird er die vom Kläger vorgelegten Urkunden, welche zugleich die Einreden beweisen, geradesogut berücksichtigen müssen, als die vom Beklag- ten hierüber beigebrachten Beweismittel, besonders wenn die letzter» resultat- los find.

Ln ihrer AuSdehn. auf den Lndir. Gegenbew. 9 weis liegt selbstverständlich und stillschweigend auch die Behaup- tung, d. h. hier das Geständnisz. Der Werth des letztern kann durch den vorausgegang-nen Widerspruch ebensowenig alterirt werden, als durch den bei der Urkunvenproduktion erklärten Pro- test, durch den ungünstigen Inhalt der Urkunde nichts einräumen zu wollen. Der animus confitendi wird hiedurch ebensowenig affizirt, als beim ausdrücklichen Geständnisz, wenn z. B. der Kläger erklären würde, das Darlehen sei allerdings zurück- gezahlt, allein er beabsichtige hiemit durchaus nicht, die seiner Ze-t widersprochene exc. solutionis einzuräumen, worüber der Beklagte keinen Beweis angetreten und sie hiedurch selbst aufgc- geben habe. Ein solcher Protest des Confieenten wäre in der That lächerlich und absurd. Ist es nun der Protest des kläge- rischen Produzenten, welcher mit dem Schuldschein zugleich seine Quittung vorlegt, etwa weniger? — Gesteht er nicht die exc. solutionis stillschweigend zu, indem er dieselbe für den Beklagten nachweist, und zwar durch sein eigenes schriftliches Empfangs- bekenntnisz nachweist? — Und wäre es nicht absurd, wenn Klä- ger erklären würde, er habe durchaus n'cht die Absicht, die Zah- lung einzuräumrn, während er doch den Richter soeben davon überzeugt hatte? Wäre es nicht frivol, wenn er auf seiner frü- heren Behauptung, die Schuld sei nicht heimgezahlt worden, stehen bleiben wollte, nachdem er selbst die Quittung vorgelegt, und also den Beweis ihrer Unwahrheit geführt hatte? — Wäre es endlich nicht eine arge Chikane, wenn er jenes Darlehen An- gesichts des von ihm selbst bei gebrachten in einer voü- beweisenden Urkunde enthaltenen außergerichtlichen Geständnisses des Rückempfangs, — noch einmal und zwar mit Hilfe des Ge- richts eintreiben wollte?! — Knorr in seiner Replik S. 289 hält freilich meine Behauptung für unrichtig, daß eine wider den Probanten sprechende Urkunde ein stillschweigendes gericht- liches Geständniß der Liberirung des Gegners sei; denn, sagt er, es fehle hier an der zur Giltigkeit eines Geständnisses erfo- derlichen Absicht zu gestehen. Meine Einwendung, der animus

10 Bolgi ano, Ueber d. Gemeinsch. d. Beweism. eoniitendi werde beim gerichtlichen Geständniß präsumirt, be- streitet zwar K norr nicht, wohl aber, daß hier überhaupt ein gerichtliches Geständnisz vorliege. In mehrfacher Hinsicht soll es — seiner Ansicht nach — an den Erfodernissen desselben feh- len. Vor Allem müßte das Geständnisz (sagt er): a) int selben Prozeß abgelegt worden sein. Die Ver- Handlungen über verschiedene Beweisauflagen stehen aber zu einander in demselben Verhältniß, wie verschie- dene Prozesse. ' Sodann: b. müßte es ausdrücklich erklärt worden sein, was hier nicht der Fall sei; — und: c. ganz bestimmt und unzweideutig sein, was hier wieder nicht der Fall sei, weil ja die Möglichkeit vor- liegt, die Sache verhalte sich auch anders, als die Urkunde besage. Sogar in dem Fall einer Schenkungsurkunde, die eine Resolutivbedingung der Schenkung erwähnt, sei die Möglichkeit nicht ausgeschlossen, daß diese Bedingung von den Pasziszenten nicht beabsichtigt, sondern nur zu einem andern Zwecke, vielleicht zu dem hinzugefügt wor- den, um dem Beschenkten ein Mittel an die Hand zu geben, sich durch Vorzeigung der Urkunde an Dritte, die von der Schenkung Kenntniß erhalten, einer ihm drohen- den Beschämung zu entziehen. — Durch alle diese Einwürfe kann ich mich aber nicht für wi- derlegt halten, ja theilweise sind mir dieselben geradezu uner- klärlich. Wenn auch: acl a. die Verhandlungen über den Klags- und Einredebe- weis in demselben Verhältniß zu einander stehen, wie verschiedene Prozesse, so kann man doch gewiß nicht sagen, daß das Zugeständniß der Einrede von Seite des Klägers nicht im selben Prozeß abgelegt wor- den sei. Sodann: ad c. liegt allerdings die Möglichkeit vor, die Sache verhalte sich anders als die Urkunde besagt. Allein

in ihrer Ausdehn, auf den indir. Gegenbew. 11 wird hiedurch die „Bestimmtheit und Unzwei- deutigkeit des Geständnisses^ alterirt? — Liegt diese Möglichkeit nicht auch beim ausdrücklichen gerichtlichen Geständniß vor? Wenn aber diese Möglichkeit in einem concreten Fall zur Wirklichkeit wird, wenn der Donator die Resolutivbedingung in der That nur des Scheines w gen.beigefügt hat, — war es denn nicht Sache des klagenden Donators, sich in der Replik hierauf zu berufen und die replica simulationis zu opponiren? oder doch in der Gegen- beweisantretung, äußersten Falls im Produktioustermin, diese Replik vorzubringen und zu beweisen? Was aber: ad b. die Einwendung betrifft, das gerichtliche Geständniß müsse ausdrücklich erklärt worden sein, es gebe — abgesehen von gewissen Contumazialfällen — kein still- schweigendes gerichtliches Geständniß, vgl. v. Bayer S. 706, m\ 5. so beweist der vorliegende Fall zur Genüge, daß es eben doch ein stillschweigendes aus conkludenten That- sachen zu folgerndes gerichtliches Geständniß gibt und daß die Ausnahmen voll der Regel, das Geständniß müsse ausdrücklich abgelegt worden sein, wenn es für ein gerichtliches gelten solle, auf die angedeu- teten Contumazialfälle nicht beschränkt werden können In der Recog nition einer vom klagenden Gegner produzirten Uskunde liegt ja auch ein stillschweigendes gerichtliches Geständniß ihres Inhaltes und also des Klagegrundes, S. meine Abhandl. in dieser Zeitschrift Bd. 20 S. 9, nr. 1. Warum soll in der klägerischen Produktion einer für den Beklagten beweisenden Urkunde nicht ebenfalls ein stillschweigendes gerichtliches Geständniß der Ein- rede liegen? ! —

12 Bolgiano, Ueber d. Gemeinsch. d. Bewelsw.rc. Schließlich macht Knorr noch auf einen Nachtheil aufmerk-- sam, m den Produzenten ohne dessen Verschulden treffen könne, wenn man dem Produkten gestattet, mit jenen Urkunden, seinen Einredebeweis zu führen, und der darin bestehen soll, daß dem Produzenten der sonst hiegegen zustehende direkte Gegenbeweis ent-, zogen wird. Setzen wir den Fall, das Beweisinterlokut lege dem Kläger den Klags- und dem Beklagten eventuell den Einredebe- weis auf. Knorr sagt: „Man kann doch wahrlich in einem solchen Fall dem Kläger, der noch gar nicht weiß, ob und mit welchen Beweismitteln der Beklagte seinen Beweis an- treten wird, man kann doch wahrlich ihm, dem Kläger, nicht zumuthen, mit seiner Beweisantretung den direkten Gegenbeweis gegen den etwa in seiner Urkunde enthaltenen Beweis der Ein- rede zu verbinden. Benutzt aber der Beklagte die Urkunde erst nach constatirter Echtheit zum Beweis seiner Einrede, so ist die Frist zum direkten Gegenbeweis hiegegen schon abgelaufen, der Kläger also hiemit ausgeschlossen?' — Auch diesem Opportunitätsargument kann ich nicht beipflich- ten. Wenn die im Besitz des Klägers befindliche Urkunde zu- gleich die Einrede des Beklagten darthut, so weiß ja der Kläger, womit der Beklagte seinen Beweis führen wird, man kann ihm daher allerdings zumuthen, mit seiner B-weisantretung den direk- ten Gegenbeweis gegen den in der Urkunde enthaltenen Beweis der Einrede zu antizipiren. Angenommen aber, man könnte und dürfte das nicht, so müßte selbstverständlich dem Kläger erlaubt sein, den direkten Gegenbeweis anzutreten, nachdem Beklagter erklärt hatte, von der Gemeinschaft des gegnerischen Urkunden- beweises bezüglich seiner Einreden profitiren zu wollen. Von einem Nachtheil, der den Produzenten treffen könnte, wenn man die Gemeinschaft der Beweismittel auf den Einredebeweis aus- dehnt, kann daher überall keine Rede sein.

Der Tod des Schwurpflichtigen namentlich bei dem Schiedseide und den Notheiden : Ein Beitrag zur Lehre vom Beweismittelverlust Von Herrn Professor Dr. Schütze in Kopenhagen

II.

Der Tod des Schwurpflichtigen, namentlich bei dem Schiedseide und den Notheiden.

Ein Beitrag zur Lehre vom Beweismittelverlust. Von Herrn Professor Dr. Schütze in Kopenhagen.

Welche Folgen hat es für den Bewcisführer, wenn ihm Beweis- mittel verloren gehen? Diese Frage des Prozeßrechts wird von der Theorie schwerlich als eine ausgestrittene betrachtet; wenig- stens bietet letztere dem Praktiker nur spärlichen Aufschluß. Die- selbe in allen ihren Theilen zu erschöpfen, habe ich mir zwar an diesem Orte zur Aufgabe nicht gestellt, sondern lediglich die ca- suistische Behandlung des Eid es Verlustes. Allein zu diesem Zwecke ist es unumgänglich nothwendig, in jener allgemeinen Frage einen festen Standpunkt zu gewinnen. §- 1. Der Beweismittelverluft im Allgemeinen, n. Vor abgelaufener Beweisfrist. Den Ausgangspunkt muß meines Erachtens die Frage bilden: welche Wirkung der Verlust vor geschehener Beweisantretung, mit

14 Schütze, Der Tod des Schwurpflichtigen andern Worten: der eines zukünftigen Beweismittels, habe. Daran wird dann von selbst die weitere Frage sich knüpfen: ob und warum die Antwort etwa anders ausfallen müsse, wenn der Verlust nach geschehener Antretung, oder gar nach Ablauf der peremtorischen Beweisfrist, oder endlich gar erst nach Abschluß des Beweisverfahrens eintrete. I. Die erste Frage — bei welcher wir vorläufig den Fall der anticipirten Beweisführung ausschließen — erledigt sich un- schwer. Von Verschuldung (dolus oder culpa) kann hier die Rede nicht sein, da dieser Begriff ein bestehendes verletzbares Rechtsverhältniß voraussetzt. Wie jeder casug, so wirkt auch ein solcher lediglich für den Betroffenen; Niemand braucht ihm, Nie- mandem braucht er Ersatz zu geben. Dieses unumstößliche Prin- zip enthalten die alten Sätze: casum 8eutit dominus i), und: casus a nullo praestatur * 2); nur ersterer vom positiven, letzte- rer vom negativen Gesichtspunkt ausgehend. Dem zufälligen Unglück ist kein Kraut gewachsen, ebensowenig wie dem Tode nach volksthümlichem Sprichwort. So inter privatos. -Ob aber eine außerordentliche Nechtshülfe eintreten kann, wenn etwa das geltende Recht selber die casuelle Verlustursache gewesen, das beruht auf den bekannten Voraussetzungen der privatrechtlichen Restitution. Es kann hierbei auch keinen Unterschied machen, ob der Ver- lust zu einer Zeit eintrat, wo der Verlierende bereits in einem Rechtsstreite befangen war, in welchem er den Gegenstand als Beweismittel hätte verwenden können. Die Verwendung hatte eben noch nicht stattgefunden; vor der Beweisantretung existirt noch kein wirkliches Beweismittel, nur ein mögliches, eine Hoff- nung desselben: spes probationis, probatio futura. Nur darf man unter „dominus“ nichts Anderes verstehen, als den Betroffenen, d. h. den an der Existenz des Gegenstandes Jnteressirten; sei er Besitzer, Eigenthümer, anderweitig Berechtigter. 2) L. 23. i. f. D. de reg. jur. (50. 17). cf.. L. 18. pr. D. com- mod. (13. 6).

bei dem Schiedseide und den Notheiden. 15 4 ' II. Verhält nun dies sich anders, wenn die Antretung geschehen, die s. g. Beweissrist, d. h. peremtorische Beweisantretungsfrist, aber noch nicht verstrichen ist? Auch diese allgemeine Frage pflegt man nicht aufzuwerfen. Da der Beweisführer noch am letzten Tage der Frist antre- tendarf, kann ihm auch das Recht, durch zusätzliche oder erneuerte Antretung mit anderweitigen Mitteln den Verlust zu decken, unmöglich abgesprochen werden. Ja es macht keinen Un- terschied, ob etwa vom Gericht bereits vor abgelausener Frist seine Beweisantr tung dem Gegner mitgetheilt worden war oder nicht, ebensowenig als im ersten Verfahren mutatio libelli durch vorzeitige Mittheilung ausgeschlossen wird. Denn einmal hat das Eventualprinzip nur dann Präclusion im Gefolge, wenn dieselbe durch Ablauf einer präclusiven Frist erfolgen sollte und dies Präjudiz in Kraft getreten ist. Sodann entsteht für den Gegner niemals ein erworbenes Recht aus dem zufälligen Um- stande, daß der Richter vor dem Fristablauf zur Mittheilung zu schreiten, also letztere zu anticipiren (verfrüht vorzunehmen) für gut befunden hat 3). Zweifel könnte vielleicht die freiwillige Beweisantretung erre- gen, und zwar zunächst die anticipirte. Allein, entweder das Resultat derselben ist Gegenstand eines rechtskräftigen Zwischen- erkenntnisses , namentlich also eines ersten Urtheils geworden, oder nicht. Im ersteren Fall bleibt der Verlust des Beweis- mittels ohne alle Folgen, für diesen Prozeß, eben der Rechts- kraft wegen. Im letzteren kann es dem Anticipanten nie ver-

3) Diese Auffassung ist, beiläufig gesagt, folgenreich für die Frage, wann rin gerichtliches Gestandniß bindend werde. Ist nämlich für eine Ein- gäbe eine Präclufivfrist bestimmt, so werden die in derselben abgelegten Ge- ständnisse (Dispositionen, welche einen Verzicht auf gegnerischen Beweis ent- halten) perfect und bindend nicht durch Einreichung oder richterliches Präsen- tatum, nicht durch Mittheilung an den Gegner, nicht durch s. g. Acceptation des Letzteren (welcher überall keine wesentliche rechtliche Bedeutung znkoinmt), sondern einzig durch den Fristablanf.

16 Schütze, Der Tod des Schwurpflichtigen wehrt werden, im Beweisverfahren selbst besser und anders als geschehen Beweis anzutreten, folglich auch durch neue Mittel anstatt der mittlerweile verlornen 4). — Der sogenannte Be- weis zum ewigen Gedächtniß aber, wie derselbe im gemeinen Prozeßrechte sich ausgebildet hat 5) , muß, da er eine vollstän- dige wenn gleich verfrühte gerichtliche Beweisaufnahme bewirkt, dann wenn das so erschöpfte Beweismittel hinterher verloren geht z. B. der abgehörte Zeuge stirbt, in allen Beziehungen wie eine ordentliche Beweisaufnahme im Prozesse beurtheilt werden. Wie diese stellt er den Inhalt des Beweismittels actenmäßig fest, wird also für diese Rechtsache von Verlust nicht mehr betroffen. §. 2. b. Nach Ablauf der Beweisfrist. III. Wie aber, wenn die peremtorische Beweisfrist verstrichen ist? Als Gebiet dieser Frage, welcher als der wichtigsten die Doctrin ausschließlich ihre Aufmerksamkeit widmet 6), bestimmen wir den Prozeßabschnitt vom Beweisfristablaufe bis zum rechts- kräftigen Endurtheil. Wir nehmen an, daß innerhalb desselben die angetretenen — nach der Ausdrucksweise Anderer die angezeigten, vorgeschlagenen — Beweismittel oder deren irgend eines verloren geht, scheiden also den Fall von der Erörterung gänzlich aus, wo der Probant, ohne daß ein Verlust eingetre- ten wäre, entweder damals d. h. zur Zeit der Antretung schon vorhandene und ihm bekannte, oder aber neue und neuausgefun- dene Beweismittel nachzubringen wünscht 7).

4) Vgl. auch Schmid, Handbuch II. S. 156 und die dort Citirten. 5) Derselbe a. a. O. S. 159—165. 6) Schmid, Handbuch II. S. 195 fg. Martin, Vorlesungen über die Theorie ?c. Leipzig 1857. II. S. .207, und die hier wie dort Citirten. ?) Erster^, sind nämlich präcludirt nur Einwilligung des Gegners oder Restitution gegen den Fristablauf kann Hülfe gewähren. Hinsichtlich letzterer dagegen gelten die bekannten Grundsätze über novo, und noviter reperta.

bei dem Schiedscide und den Nocheiden. 17 Verführerisch, scheinbar dem strengen Recht gemäß, mag das Resultat Bayers 8 * 10) sein: Sie' sind präcludirt. Wie wenig stichhaltig aber die Begründung dieser Ansicht sei, wird sich un- ten ergeben. — Wir unterscheiden der Vollständigkeit wegen die drei Veranlassungen des Verlustes: Absicht, Verschuldung, Zufall. Die absichtliche Vernichtung eines angetretenen Beweis- mittels involvirt thatsächlicheu Verzicht auf dessen Benutzung, also dem Begriff des Verzichts gemäß auf die Vortheile der An- tretung für den Probanten selber. Vortheile für den Gegner dagegen sind nicht verzichtbar. Solche aber treten —'mag die Beweisführung freiwillig, mit der Antretung verbunden also an- ticipirt worden sein, oder nicht — mit rechtlicher Wirkung erst nach abgelaufener Beweisfrist durch die Production ein. Der Satz: instrumenta per productionem fiunt communia ist recht verstanden eben reine Consequenz des Verzichtbegriffs: Niemand kann erworbene Rechte und Vortheile eines Andern aufgeben, Jeder die eignen. Ist der Verlust zwar unabsichtlich, aber durch Schuld des Probanten herbeigeführt, dann hat derselbe natürlich die Folgen seiner Verschuldung zu tragen, (quod quis sua culpa sentit etc.). Auch die Billigkeit gewährt ihm keine Hülfe, es sei denn, daß trotz der Schuld entweder die Gegenpartei dem Ersatzbeweise8) ihre Beistimmung ausdrücklich ertheilte, oder eine ju8ta causa restitutionis Vorlage, welche jene Schuld den Umständen nach dennoch entschuldbar erscheinen ließe *0). Ein Ausweg, welcher hier umsomehr das Billigkeitsgepräge trägt, als die anstatt der ver- lornen nachzubringenden Beweismittel (Ersatzbeweismittel) eigent-

8) Vortr. (7. Stuft. S. 556). 8. Stuft. S. 929 und S. 970. So nenne ich der Kürze wegen den neuen Beweis (durch „substituirte" Beweismittel) im Verlustfalle, — um seine Verschiedenheit vom Zusatz- (Sldditional)-bew eise (s. Martin a. a. O. S. 205 fg.) zu präcisiren. 10) L. 15. i. f. L. 16. D. ex qiüb. caus. maj. (4. 6). Puchta, Pand. und Vorles. §. 101. \ Zeitschr. f. Civilr. u- Pro;. Bd. XXII. H. 1.

18 Schütze, Der Tod des Schwurpflichtigen lich nicht versäumt worden sind; mindestens dann nicht, wenn dieselben zur Zeit der Antretung eine Vergleichung mit den erste- ren kaum bestehen konnten, weil sie weniger wirksam, beschwer- licher oder gar gefährlich waren, weil sie damals überflüssig oder gar unvereinbar scheinen mußten. So gelangen wir zu dem Resultat, daß für absichtlichen Ver- lust niemals, für verschuldeten nur- selten rechtliche Hülfe zu gewärtigen sei. Schwerlich wird daher die Billigkeit bei unver- schuldetem, bei zufälligem Verlust eines Beweismittels dem Hülfesuchenden Ohr und Hand verschließen dürfen. Mit dem dürren Raisoynement: casum sentit dominus — hin ist hin! und dergleichen reicht man hier nicht weit. Selbst den Gegen- grund Bayers a. a. O. („die Eventualmaxime") hält die Mehr- zahl in Theorie und Praxis für nicht entscheidend. Und mit Recht; denn die Eventualmaxime gilt nur für die zur Zeit der Antretung erforderlichen, relevanten, vortheilhasten Beweismittel. Ebenso kann die Präclusion durch, Fristablauf „auf diejenigen Be- weismittel, deren Benutzung erst durch den unverschulde- ten Verlust anderer nöthig wird, nicht bezogen werden" (S ch m i d a. a. O.). Doch bedarf dies noch näherer Beleuchtung. Unsre Gegner werden einwenden : Die Ersatzbeweismittel wa- ren dem Probanten schon damals bekannt; da ihre Benutzung im Nothfalle, als Ersatzmittel, immerhin denkbar war, mußte er diesen Fall im Voraus bedenken, also eventuell damit antreten. Dies Recht war zugleich Pflicht nach der Eventualmaxime. Un- terließ er es dennoch, so ist das seine Verschuldung, die ver- diente Strafe aber Präclusion — Allein darin liegt m. E. eine Verkennung des Grundgedankens, auf welchem die Eventualität der Mittel beruht. ' Das eventuelle Beweismittel wird angezeigt, soll angezeigt werden für den Fall des Mißlingens der prin- cipalen Beweisführung, allenfalls auch für den des späteren frei- willigen Rücktritts, keineswegs aber für den Fall des unbe-

") Sv, wenn der Probant, welcher principiell Zeugen, eventuell Privat-

bei dem Schiedseide und den Notheiden. 19 rechenbaren Verlustes, der factischen Unmöglichkeit jener Beweisführung. Jede Antretung geschieht unter Voraussetzung der factischen Möglichkeit eines Fortganges, hier der Fortdauer des Gegenstandes bis zur vollendeten Benutzung. Stirbt ein vorgeschlagener Zeuge, verbrennt eine angezeigte öffentliche Ur- kunde , dann trifft der Schlag schon schwer genug; der Ersatz- zeuge äe auditu,, die private Ersatzurkunde erstatten den Verlust nur halb, vielleicht nur zum kleinsten Theil. Die Strafe der Präclusion aber will den Ungehorsamen und Nachlässigen treffen, nicht den Unglücklichen, auf welchen — wie gehor- sam und umsichtig er auch zu Werke gegangen — die Schläge des unerbittlichen Schicksals niedergefallen sind! — Dazu kommt, daß einzig der Bewei^führer, und zwar nur vom Standpunkte der damaligen Antretung aus, die Frage entscheiden konnte, ob ein nunmehriges Ersatzmittel durch die damals angezeigten über- flüssig gemacht wurde, oder deren Totaleindrucke gar Scha- den drohte. Mit vollem Recht gestattet also die herrschende Ansicht den Ersatzbeweis, und zwar auch durch Mittel ungleicher Art und Zahl, während sie andrerseits das Thema der Ersatzbeweisfüh- rung strenge auf dieselben Thatsachen beschränkt, für welche das verlorne Beweismittel vorgeschlagen worden war 12). Fraglich ist nur, ob der Ecsatzbeweis ertheilte Wieder- einsetzung in den vorigen Stand voraussetze, was von Eini- gen bejaht 13), von Anderen wenigstens stillschweigend verneint ") wird. Ich muß Letzterem beipflichten, und zwar aus zwiefachem Grüne e. Jene Restitution wäre als theilweise, nämlich auf das Thema des verlornen Beweismittels beschränkte, Restitution gegen

urkunde» oder Eidesdelation vorgeschlagen hat, vor der Production seine An- schauung ändert, und unter Zurücknahme des ZeugenbeweiseS sofort Urkunden- ' beweis führen oder den Eid zugeschoben haben will. 12) Schmid a. a. O. Anmerk. 25. Linde, Lehrb. §. 245. N. 9. i-"5) M a rti n a. a. O. * i) Schmid und Linde a. a. O. 2 *

20 Schütze, Der Tod des Schwurpflichtigen den Ablauf der Beweisfrist aufzufassen. Eine solche aber ist lediglich nothwendig zur Nachbringung präcludirter damaliger oder neuaufgefundener Beweismittel; Fälle, von welchen sich der unsrige (der des Ersatzbeweises) eben dadurch wesentlich un- terscheidet, daß hier Präclusion überall nicht .eingetreten ist (s. oben). Auch die Worte der citirten L. 16. D. ex quib. caus. major.: „non enim negligentibus subvenitur, sed necessitate rerum impeditis“ sprechen keineswegs dagegen, indem der Zusammenhang (verb.: „angustia temporis non potuerunt“) zeigt, daß da ausschließ- lich von präcludirten Rechten' die Rede ist. — Sodann heißt es doch indirekt die Erforderlichkeit der Restitution wiederum negi- ren, wenn man zugeben muß, daß „tn einem solchen Falle die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nie verweigert werde." Eine Rechtshilfe, welche niemals abgeschlagen werden kann, be- ruht nicht auf causae cognitio, nicht auf dem Ermessen nach concreten Umständen, hört eben auf außerordentliche Hülfe zu sein. — Manche Analogien für die Unnöthigkeit der Restitution kann ich hier füglich übergehen. Nur beispielsweise sei bemerkt, daß wenigstens nach partikulärem Recht der Eidesdeferent, welcher den zugeschobenen und gar bereits angenommenen Eid zum Zweck anderweitiger Beweisführung widerruft, freiwillig also seinen Entschluß noch ändert, dazu vorgängtzer Restitution nicht bedarf, selbst wenn die peremtorische Beweisfrist längst abgelaufen ist 15). Wieviel mehr muß Gleiches dann gelten, wenn die traurige Nothwendigkeit (zufälliger Verlust) eine veränderte Beweis- führung hervorruft.

es) So im Recht der Herzogth. Schleswig und Holstein nach der Resti- tutionsverordn. vom 15. Mai 1834, §. 7 a. C. Vgl. auch Nrtheit des Schlesw. Appell.-Ger. in der Jur. Wochenschr. für das Herzogth. SchleSw. 1858. N. 13. — v. Schirach, Beiträge zur Anw. des Rechts n. *f. w. Hamburg 1822. XV. S. 150 fg. — Ueber das gemeine Recht Schmid a. a. O. S. 360—62.

bei. dem Schiedseide und den Notheiden. . 21 Das,Verfahren gestaltet sich so. Der Probant hat — wo- fern nicht des Probaten Zustimmung ihn dessen überhebt — der Antretung seines Ersatzbeweises den sofortigen Nachweis des Ver- lustes vorauszuschicken. Für diesen Incidentbeweis bedarf es der gewöhnlichen Beweismittel, soweit nicht Berufung auf einen Be- weisbefreiungsgrund z. B. Notorietät genügen sollte. Das Thema bilden die Thatsachen des Verlustes, sowie der eignen Nichtver- schuldung (ca8U8). Darüber wird Verhandlung mit dem Proba- ten eingeleitet, und dieselbe durch richterliches D.cret geschlossen. Ist das Jncidentbeweisverfahren zu Gunsten des Probanten ent- schieden, findet die Ersatzbeweissührnng selbst gleichzeitig mit der Hauptbeweisproduction statt, wobei denn selbstverständlich Pro- baten hinsichtlich des Ersatzöewcifes die gleichen Befugnisse wie - sonst zustehen, also Beweiseinreden und directer Gegenbeweis 16). — Bisher haben wir ausschließlich das Prozeßstadium in's Auge gefaßt, welches zwischen Ablauf der Beweissrist und Productions- termin liegt. Nur diesem wohnt die Eigenthümlichkeit bei, daß Probant zwar das Anrecht auf Beweisaufnahme erworben, aber noch nicht durch Beweisführung ausgeübt hat, demnach allen den- /enigen Gefahren ausgesetzt ist, welche — um eine Analogie des Erbrechts herbeizuziehen — dem Delaten drohen, so lange die Acquisition des Rechts selber noch nicht erfolgt ist. — Sollte aber nach der Production ein producirtes Beweismittel verloren gehen, so ist dies für den schwebenden Prozeß ohne alle Bedeu- tung, eben weil des ersteren Inhalt bereits erschöpft worden und für die Folgezeit actenmäßig feststeht. Etwas ganz Anderes ist der Untergang des gerichtlichen Productionsprotokolls, welches den Inhalt der Beweismittel in sich ausgenommen. Tritt dieser allein ein, ist selbstverständlich ein neuer Productionstermin an- zusetzen und das Protokoll zu erneuern, ohne daß dem Proban- ten irgend ein Nachtheil daraus erwachsen könnte und dürste. Fällt er dagegen mit dem Verluste des producirten Beweismittels

IS) Vgl.' auch Schmid a. a. O. S. 196.

22 Schütze, Der Tod des Schwurpflichtigen selber zusammen 17), so gelten in vollem Umfange dse obigen Grundsätze über Ersatzbeweis, also Gleiches, wie wenn das an- getretene Beweismittel.allein vor dessen Production zufälliger Ver- lust betroffen hätte. Endlich wird Niemand leugnen, daß nicht einmal das End- uitheil, ehe daffelbe in Rechtskraft getreten, also intra decen- dium, mag bereits ein Rechtsmittel eingelegt sein oder nicht, darin irgend eine Aevderung bewirken kann. §. 3. c. Nach rechtskräftigem Endurtheil. IV. Hat aber ein Enderkenntnlh, bereits die Rechtskraft be- schritten, und zwar ein unbedingte«, m. a. W. ein nicht durch Leistung oder Nichtleistung eines auf^legten Eides annoch bedingtes, dann ist — abgesehen natürlich von den Ausnahms- sällen der Nichtigkeit oder Restitution — mit dem Rechtstreite selber alles Material des Prozesses definitiv abgeschlossen, - jede Nachholung von Behauptungen wie Beweismitteln ausgeschlossen. Allein es kann dann auch für den vergangenen Prozeß von Wir- kungen eines Verlustes weder direkt noch-indirekt mehr die Rede sein, höchstens wiederum für eine cau.sa futura (f. oben 8 1 sub I.). . Ganz anders, wenn die Sentenz bedingt und somit auch nur bedingt rechtskräftig geworden war, und nunmehr die Er- füllung der Urtheilsbedingung („Voraussetzung"-, wie Andere sich ausdrücken 18), welche eben in der Eidesleistung oder. Nicht- leistung besteht, dadurch unmöglich wird, daß das bisherige Be- weismittel faktisch wegfällt, gewissermaßen also verloren geht.

17) 23b einer Feuersbrnnst verbrennt sowohl das Gerichtslocal und in diesem das Prvductionsprotokoll in Sachen des Probanten X, als die Woh- nung des X selber und in derselben die bereits producirte Beweisurkunde. 1S) Schmid a. a. O.,S. 415. Anm. 37,

bei dem Schiedseide und den Notheiden. 23 Diese Frage wird erst unten ihre Erledigung finden; hier bedarf es nur im Vorwege einer Begrenzung ihres Gebiets. Man pflegt auf die L. 11. C. de sentent. et interloc. (7. 4*5) die Behauptung zu stützen: das Decret, welches zur Ab- leistung des acceptirten Haupteides einen Schwurtermin an- setze, müsse zugleich ein bedingtes Endurtheil sein. Die Stelle, aus einem Rescript der Kgiser Diocletian und Maximian, ungefähr vom Jahr 300, enthält nur Folgendes: Wenn der Richter in der Definitivsentenz lediglich Ablei- leistung eines Eides auferlege, dabei aber hinzuzufügen versäume, was im Recusations - oder Ableistungsfalle ge- schehen solle, sei offenbar ein solches Urtheil ohne rechtliche Wirkung (hujusmodi sententiam nullam vim obtinere palam est). ~ Zunächst mögte ich den Zweifel anregen, ob denn „jusju- randum“ überhaupt auf das juram. delatum, und. nicht viel- mehr auf ein juramentum judieiale im Sinne des Notheides 19) zu beziehen sei. Gesetzt aber, sie meint den Haupteio, dann geht m. E. aus der Stelle nur hervor — und ein Mehreres wird auch durch die L. 11. C. de reb. credit, et jurejur. (4. 1) vom Jahr 529 schwerlich bestätigt — daß es dem Richter gestattet sei, dem Eidesausschwur das Endurtheil voraufgehen zu lassen ; daß aber, wenn das geschehe, bei Strafe der Nichtig- keit die Folgen der Weigerung oder Ableistung alternativ darin ausgenommen werden sollen ^v). Was also beim Notheide unabweislich geboten war, das be-

19) Cf. L. 1. D. de jurejur. (12. 2) verb.: „vel ex pactione ipso- rum litigatorum, vel ex auctoritate judicis deciduntur contro- versiae“ ; L. 31 eod. verb.: „solent enim saepe judices in dubiis causis, exacto jurejurando, secundum eum judicare, qui jura- verit“; L. 3. 12. C. de reb. cred. (4. 1). — Vgl. Schm id a. a. O. S. 409 und Metzelt, System I. S. 168. 20) Vgl. auch Schmtd a. a. O. S. 373. Armi. 5.

24 Schütze, Der Tod des Schwurpflichtigen dingte Endurtheil als Träger der Eidesauflage, oder m. a. W. die definitive Eidesauflage im Gegensatz der interlocutorischen, das sollte beim Schiedseide wenigstens gestattet sein. Diesen Standpunkt dürfte das gemeine Recht bis auf den heutigen Tag einnehmen. Kein allgemeines Gesetz hat denselben verrückt; die Praxis scheint zu schwanken. Za, Partikularrechte schließen sogar das bedingte Enderkenntniß beim Schiedseide- gänz- lich aus?i), und zwar ebenso bestimmt, als sie diese Fassung für die Notheidauflage fordern 22). Das Gebiet für eine Beweisführung (und für den möglichen Verlust von Beweismitteln) nach rechtskräftiger Sentenz ergibt sich hiernach ohne Schwierigkeit. Da deren Aufgabe eben darin besteht, nach geschlossenem Beweisverfahren, durch welches bir Inhalt der angetretenen Beweismittel erschöpfend zu den Acten gebracht ist, den Rechtsstreit zu beendigen, kann dieselbe eine nachträgliche Beweisführung weder verfügen noch zulassen, muß sie jede fernere Benutzung der gewöhnlichen materiellen Beweis- mittel ausschließen. Lediglich die etwa noch erforderlichen Eide können hinterher geleistet werden. Möglich ist das wegen der mehr formellen und einfachen Beschaffenheit dieser Beweismittel. Es handelt sich ja nur noch darum, welche von den beiden alter- nativen Entscheidungen der Sentenz 23) in Kraft treten solle, je nachdem der Eid geleistet oder nicht geleistet wird. Allein'diese nachträgliche Leistung ist lediglich da juristische Nothwendigkeit, wo eine unvollständige und dennoch, abgeschlossene (erschöpfte) Beweisführung den zur Entscheidung verpflichteten Richter in

So das Prozeßrecht der Herzogthümer — freilich mit Ausnahme der f. g. geringfügigen Sachen — f. Francke, Der Gem. -und Schlesw.-Holst. Civilproz. I. §?177. 22) So für die angeführten Rechte der Gemeinbescheid vom 17/18. Juni 1824. 23) Aeußerlich der Fassung jener römischen formula in factum concepta (Gaj, IV. §. 47) nicht unähnlich: si paret-condemnato, si non paret- absolvito.'

bei dem Schiedseide und den Notheiden. 25 Nothstand versetzt, zur Ausübung eines Nothrechts zwingt; also bei den Notheiden.. Anders, wo annoch Vervollständigung des Beweises durch angetretene Parteibewkismittel — und das sind doch im Wesentlichen der Schiedseid, wie der Würderungseid — zu gewärtigen steht. Hier ist es jedenfalls nach juristischer Con- sequenz nicht erforderlich, wenn gleich allenfalls zulässig, daß eine rechtskräftige Sentenz dem Ausschwur vorangehe. Somit wird es begreiflich gerechtfertigt sein, wenn wir die zunächst fol- gende ca suisti sch e Erörterung (§§. 4—7) auf die richterlichen Notheide beschränken, auf den Haupteid und die übrigen Eide erst später zurückkommen. — Wenn das auf Eidesleistung oder Nichtleiftung alternativ ge- baute Endurtheil die Rechtskraft Geschritten hat, kann es sich ereignen, daß die schwurpflichtige Person vor dem Schwörungs- termin unfähig wird den Eid abzulegen. Dann liegt offenbar der Fall vor, welchen wir oben als Verlust eines Beweismittels bezeichnet haben. Denn die Person des Schwurpflichtigen ist Träger des Beweismittels: Eid, in ähnlicher Weise wie der Zeuge Träger des Beweismittels: Zeugniß. Unmöglichkeit des Ausschwurs, Unfähigkeit des Schwurpflich- tigen zum Schwören kann aus^ verschiedenen Gründen eintreten. Wir nennen dieselben Verlust gründe (Unfähigkeits - Unmög- lichkeitsgründe) 24), und theilen diese ein in factische nnd ju- ristische, je nachdem eine Thatsache oder eine Rechtsregel den nächsten Grund bildet.' Den ersteren gehören an: Tod, Krank- heit und Gebrechen des Geistes oder Körpers, soweit solche ein dauerndes Hinderniß abgeben 20), vorzugsweise also die unheil- baren; den letzteren : Verlust der Eidesfähigkeit als Strafe eines

24) Genauer eigentlich occasiones (amissionis); causae dagegen: dolus, culpa, oder casus ; wovon später. 25) Als Analogie können allenfalls dienen die Bestimmungen über morbus sonticus in L. 60 D. de re judic. (42. 1) vgl. Puchta, Pand. §. 24 — sowie §. 7 Inst, de excusat. (1. 25). L. 10. i. f. L. 11. 40 pr. D. eod. (27. 1).

26 Schütze, Der Tod des Schwurpflichtigen Verbrechens, namentlich wegen eines dem Schwurpflichtigen nach- gewiesenen Meineides. Hier schließen wir einstweilen die theoretische Vorarbeit, um sie an einem neueren Rechtsfall zu erproben, welcher neben an- deren zu dieser Erörterung den Anstoß gegeben hat. §.4. Erster Rechtsfall. Die Hufenbesitzer A und ß haben als Syndici 26) der Dorf- gemeinde T in der Landschaft ÄI gegen die Eingesessenen C und D der benachbart« » Gemeinde L ordentliche Klage bei dem Land- schaftsgerichte dahin erhoben, daß dieselben verurtheilt werden mögten, an dem beide Communen verbindenden Grandwege, welcher zur Chaussee hinführt, die näher bezeichnete Strecke X mit Grand zu befahren, wozu sie sich gegen fünfjährige Befreiung von der Wegebesserungslast contractlich verpflichtet hätten. Nach geschlossenem ersten Verfahren ist ein Beweiserkenntniß dahin abgegeben, daß — unter Vorbehalt der Eide27) und des Gegenbeweises - die Kläger A und ß als Syndici der Ge- meinde T innerhalb Ordnungsfrist zu beweisen haben, daß (am 3. August des Jahres 1860) Beklagte sich gcgen Kläger verbindlich gemacht, die rubricirte Wegestrecke inner- halb sechs Monaten (a dato) durch Grandauffahren voll- ständig herzustellen. Der Beweis ist darauf principaliter mit einem formlosen, angeblich vom Beklagten unterschriebenen, von Klägern verfaßten

26) Nach gemeinem Recht: aotores. Partikularrechte gebrauchen beide Bezeichnungen oft gleichbedeutend. Vgl. Francke a. a. £). §. 89. Anm. 7. 27) Nach Schlesw. (und Holst.) Prozeßrecht müssen nämlich Parteien bereits in der ersten Satzschrist ausdrücklich den Entscheidungseid sich reservirt haben, um im Beweisverfahren desselben sich bedienen zu können. Bgl. meine Ab- handl.: Die Reservation des Schiedseides, in der Jurist. Wochenschr. für das Herzogth. Schleswig, 1854. N. 21, sowie in den Holst. Anz. 1863, (Septemb.) lieber die Sächsische Praris s. Martin, Vorles. II. S. 279. '

bei dem Schiedseide und den Notheiden. 27 Protokoll ohne Ort und Datum, sowie mit der Aussage eines Zeugen, des Gastwirths O — in dessen Hause die Zusammen- kunft stattgefunden haben soll —, event. durch Eidesdelation an Beklagte, angetreten und nach geschlossenem Beweisverfahren unterm 10. Juli 1861 endlich dahin erkannt worden: daß, wo- fern Kläger annoch zur Erfüllung schwören würden, daß u. s. w. (obiger Beweissatz) Beklagte schuldig seien, innerhalb dreier Monate a dato der Eidesleistung die Wegestrecke X in der verlangten Weise, und zwar gegen fünfjährige Befreiung ihrer Grundstücke u. s. w., herzurichten oder aber zu gewärtigen daß jene Herrichtung auf ihre Gefahr und Kosten von der klägeri- . schen Gemeinde geschehen werde, sowie für die verzögerte Erfüllung einen Schadenersatz von — — an die klägeri- sche Gemeinde zu -entrichten, wogegen im Falle der Nichtleistung dieses Eides Beklagte von der Klage zu entbinden und die Kosten des Prozesses moder. et dcsign. salva denselben zu erstatten sein werden. Nachdem auch dieses Endurtheil rechtskräftig geworden, sind wenige Tage nachher — vor Eintritt des Schwurtermins — die Hufner A und B an einer Epidemie mit Tode abgegangen. Die Dorfgemeinde T hat nun den Hufenbcsitzern E und F einen gleichen Syndikat für die schwebende Sache, insbesondre auch für die Eidesleistung ertheilt. Letztere haben unter Anlegung ihres Syndikats tn einer Eingabe sich bereit erklärt, den Eid, aber als Glaubenseid, zu leisten —. indem sie bei jenem Vorgänge im Hause des 0 nicht zugegen gewesen —, also da- hin , daß sie glauben und dafürhalten, daß u. s. w., sowie um Termin zur Ableistung des so formulirten Erfüllungseides gebeten. Die Beklagten C und D, denen diese Eingabe zur Erklärung mitgetheilt worden, haben gegen den Syndikat als solchen nichts ringewandt, gegen die Verwandlung des einmal formulirten Eides in einen Glaubenseid aber protestirt, und vielmehr principaliter darauf angetragen, daß entweder de veritate geschworen oder,

28 - Schütze, Der Tod des Schwurpflichtigen wenn dies verweigert werden sollte, Kläger als beweisfällig ab- gewiesen, eventual, darauf, daß die Sentenz dahin modifizirt werden möge, daß Beklagte nunmehr über das Gegentheil des Beweissatzes (daß nicht u. s. w.) ein purgatorium äe veritate abzuleisten haben.

8- 5. Beurtheilung. a. Die Rechtskraft des Endurtheils. , Der Tod der beiden Schwurpflichtigen versetzte das Gericht _ in eine schwierige Lage. Durch Auferlegung des Erfüllungseides war das richterliche Nothrecht ausgeübt, sodann das auferlegende Erkenntniß für den Richter unabänderlich, für die Parteien rechts-. kräftig geworden. Jetzt wird aber die Eidesleistung, und damit die Erfüllung der Auflage unmöglich. Der Rechtsstreit muß doch seinen Abschluß finden; was soll geschehen? Ein neues Urtheil nach nunmehriger Sachlage anstatt des bisherigen? Aber das scheint der Rechtskraft wegen unstatthaft. Gesetzt einmal, es wäre dennoch zulässig, soll dann nach dem klägerischen oder beklagtischen Anträge erkannt werden? Oder gibt es noch einen dritten Ausweg, welcher dennoch den Parteiinteressen nicht widerspräche? Offenbar läßt die gesammte res ctubia sich in zwei Haupt- fragen zergliedern: s. Bildet die Rechtskraft jenes Endurtheils ein unübersteig- liches Hinderniß für neue Entscheidung? m. a. W. die rechtliche Möglichkeit eines neuen Urtheils. Und wenn diese bejaht wird 28), b. wie muß dann das neue Erkenntniß lauten? m. a. W. der Inhalt des neuen Urtheils oder Decrets. Im Allgemeinen gibt es gegen rechtskräftige Urtheile bekannt- '

28) Ueber die Folgen der Verneinung unten Näheres.

bei dem Schiedseide und den Notheiden. 29 lich nur zweierlei Abhülfe. Die eine ex capite nullitatis, we- - gen formeller Nichtigkeit: das Urtheil ist keines, ein Scheinurtheil. Davon kann hier die Rede nicht sein, wo nichts weiter vorliegt als ein factisches Hindernis für das Inkrafttreten des Spruches. Das andere cx capite#restitutionis. Dieser Ausweg liegt näher. Man könnte sagen: das klägerische Gesuch sei abschlägig zu bescheiden. Dann bleibe nichts übrig als Restitution zu suchen, um das Urtheil selber zu beseitigen. Die justa causa sei der unverschuldete- Verlust des Beweismittels. Allein dieser Ausweg entbehrt der juristischen Construction. Ich mögte vielmehr glauben, daß der Restitutionsweg unnöthig, daß er theils ebendarum, theils. aus anderen Gründen rechtlich unmöglich sei. Zunächst fehlt es an der Veranlassung. Die Läsion (occasio restitut.) hat stets eine eigne Handlung oder Unterlassung 29) zur nothwendigen Voraussetzung; sie ist eben der rechtliche d. h. dem strengen Recht gemäße Nachth il, welchen jene Thätigkeit oder Versäumniß mittelbar zur Folge hat. So ist denn unmittelbar durch das geltende Recht, mittelbar aber durch das eigne Verhalten die Verletzung herbeigcführt. An die- sem Allen fehlt es in unserem Falle. Die klägerische Partei hat den Beweis rechtzeitig angetreten, dabei nichts Vortheilhaftes. unterlassen. Nachdem der Richter ihr die Ergänzung durch Eid auferlegt hatte, ist ihr (der Partei) ein Beweismittel verloren gegangen: der Eid der schwurpflichtigen Syndici, — dem Ge- richte ein Nothmittel für die Entscheidung. Die Veranlassung des Verlustes, des Todes des Schwurpflichtigen, ist casus; kei- neswegs das strenge Recht, ebensowenig mittelbar eignes Ver- halten. Auch das billigste Recht kann easuellen Verlust nicht berücksichtigen, weder vorbeugend noch erstattend; solcher Nach- theil ist nie Verletzung (laesio) 3°). Das Endurtheil und dessen

rs) Wetzell a. «. O. §. 53. 30) Cf. L. 11. §§. 4. 5. D. de minor. (4. 4) Burchardi, Wieder- eins. S. 110 fg.

SO Schütze, Der Tod des Schwurpflichtigen Auflage hat die Dorfgemeinde in keiner Weise benachtheiligt 31), sondern eine damit durchaus nicht cohärente Naturbegebenheit: der Tod beider Syndici in Anlaß der Epidemie. Der Mangel einer Läsion schließt den Restitutionsweg aus, selbst wenn eine justa causa an sich aufzufinden wäre. Letztere lag indeß im vorliegenden Falle schon deshalb nicht vor, weil das Partikularrecht 32) die Restitution gegen rechtskräftige Er- kenntnisse einzig und allein 6x ca^ite novorurn zuließ, hier aber nicht etwa ein Zusatzbeweis mit neuaufgefundenen Mitteln, son- dern der Ersatzbeweis anstatt eines verlornen Mittels zur Frage stand 33). Aus gleichem Grunde würde nach gemeinem Recht diese causa restitutionis — nämlich nova, besser: Irrthum oder, Nichtwissen in Bezug auf relevante Thatsachen oder Beweis- mittel 34) — geleugnet werden müssen. Höchstens auf die clau- sula generalis in der erweiterten Bedeutung, wonach außer der Abwesenheit auch sonstige hindernde Umstände, z. B. der Tod einer Partei, auf welchen Erben sich berufen können, in Betracht gezogen werden33), könnte man sich stützen wollen. Allein auch diese Stütze wird dadurch sehr schwankend, daß ex clausula generali überall nur gegen die Folgen nachtheiliger Unterlassung .restituirt wird. Die Nichtleistung des Eides aber wegen Ver- sterbens der Syndici eine Versäumniß der klägerischen Gemeinde

31) Wollte Jemand behaupten: die Eidesterminansetzung sei hier occasio, denn bei früherer Beraumung oder sofortiger Eidesabnahme würden A und B letztere erlebt haben, — so wäre das ganz irrig. Denn das faule appel- lationis und eine nachfolgende Vorbereitnngsfrist auf die Eidesleistung forderte nicht bloß das Gesetz, sondern auch der Schwnrpflichtigen eignes Interesse. 32) Restitutionsverordn, für die Herzogth. Schlesw. und Holst, vom 15. Mai 1834. III. §.21. 33) Nova und noviter reperta setzen die Neuheit des zu benutzenden Be- weismittels-voraus; hier lag als neues Ereigniß lediglich der Verlust eines alten Beweismittels vor. 34) Metzelt a. a. O. S. 526 sg. 35) Wetzell a. a. O. L. 86 pr. D. de adqu. bered. (29.2) und die bei Savigny, Svst. VII. §. 319. Not. n. o. citirten Stellen.

bei dem Schiedseide und den Nocheiden. 31' nennen, das hieße gezwungen interpretiren. Aehnliche Bedenken stehen hier der Berufung aus die einer Dorfgemeinde zustehenden jura minorum entgegen 36). Jedenfalls fällt die Möglichkeit einer Restitution dann hin- weg, wenn gar kein Bedürfnis derselben vorhanden, wenn der Benachthciligte mero (ipso) juro, munitus ist 37). So steht es hier; die folgende Ausführung wird das zeigen. Ein bedingtes Urtheil d. h. ein solches, welches erst durch Erfüllung oder Eintreten seiner Voraussetzung (conditio juris) in Kraft treten will, fällt in sich zusammen, wenn keine seiner Voraussetzungen ins Leben tritt, auch nicht inehr ins Leben treten kann. Es wird selber unmöglich und damit wegfällig, wenn sein Inkrafttreten durch Zufall unmöglich geworden. — Das Urtheil quaest., welches den Erfüllungseib auferlegte und zwar de veritate, war ein alternatives: entweder der Eid wird geleistet, dann Verurtheilung der Beklagten; oder derselbe wird nicht geleistet, dann Abweisung der Kläger. Daß es noch ein tertium geben könne, hat dasselbe als fernliegende Zufälligkeit überall nicht berücksichtigt. Nun ist von jener Alternative sowohl das Eine wie das Andre easu unmöglich geworden. Der Tod der Schwurpflichtigen vor dem Termin hat sowohl die Leistung als die Nichtleistung d. h. Verweigerung — sowohl die Existenz als die Deficienz der oonckitio juris — unmöglich gemacht. Der Verstorbene kann den Eid weder a bl egen noch weigern. Da also keine der alternativen Voraussetzungen eintreten kann, kann auch keine der alternativen Wirkungen (Verurtheilung oder Abweisung) dieses Erkenntnisses in Kraft treten, und dasselbe cessirt ipso jure. Ist aber das Urtheil selber schon dadurch rückgängig geworden, so bedarf die klägerische Gemeinde, als

36) Wetzell.a. a. O. S. 522. Not. 19 und die das. Citirten. 37) Savigny a. a. O. S.' 134 fg. Besonders aber Bnrchardi S. 100 fg. L. 16. pr. D. de minor. „Nam si communi auxilio et mero jure munitus sit, non debet ei tribui extraordinarium auxilium.“ —

32 Schütze, Der Tod des Schwurpflichtigen ipso jure munita, keiner Restitution, so stehen wir auf demsel- ben Standpunkt, wie vor dem Urtheilspruch. Ein neues Er- kenntnis muß abgegeben werden 38). Zu demselben Ziele führte auch noch ein anderer Weg. Die selbstverständliche Voraussetzung, ein gleichsam als gewiß voraus- gesetzter Umstand war die Basis jener Urtheilsalternative, näm- lich : daß die Schwurpflichtigen den Termin erleben, also im Stande sein würden, die Bedingung zu erfüllen oder nicht zu erfüllen d. h. zu weigern. Diese Voraussetzung hat sich wider alles Erwarten casu als irrig erwiesen; mit seiner Grundlage stürzt, das darauf erbaute Urtheil zusammen 39). Mit dem Urtheile cessirt ebenfalls dessen Eigenschaft und Wir-^ kung: für den Richter die Unabänderlichkeit, für die Parteien d i e Rechtskraft, welche letztere allerdings vollständig (aber bedingt) (nicht bloß, wie Schmid a. a. O. meint, „der Zeit nach") ein-

W) Gleiches, wie vom Notheiderkenntnisse. gilt natürlich von dem Haupt- eiderkenntnifse, welches bedingtes Urtheil sein- will (s. oben §. 3). Mit nicht geringer Genugthuung sehe ich mich in Uebereinstimmung mit Schmid, Handb. II. S. 385 verd.: „ohne daß es dabei weiter in Betracht kommt, ob das Erkenntniß über die Ableistung des Eides der Zeit nach rechtskräftig geworden ist oder nicht; denn dieses verliert, beim Wegfall seiner stillschwei- genden Voraussetzung, daß der Schwnrpflichtige den Eid auch leisten kann, seine Kraft." (Der Vers, beruft sich auf Lindelof's Abhandl. im Archiv für civ. Prar. IV. S. 429). Ebendas. S. 415 verb.: „es muß — wenn die schwurpflichtige Partei vor Ableistung des auferlegten Eides stirbt, der Richter seine schwankende Ueberzeugung durch ein neues — Erkenntniß auf einen Notheid (? s. unfern §. 6 und fg.) zur Entschiedenheit zu bringen suchen." Anm. 36 das.: „Das frühere, obgleich dem Zeitablauf nach rechtskräftig gewordene Erkenntniß fällt durch die Unmöglichkeit seiner Voraussetzung weg." 39) Als Analogie für diese Argumentation könnte man anführen L. 3. §. 1. L. 12. D. de transact. (2. 4) etc. S. Puchta, Pand. §. 294. N. h. und dazu neuerdings vom Gesichtspunkt des „ächten Jrrthums" Risch, Die Lehre vom Vergl. u. s. w. Erlang. 1855; — für die obige Begründung dagegen allenfalls L. 59. §. 3 v. de re judic. (42. 1) verb.: „morte rei peremtorium solvitur.“

bei dem Schiedseide 'und den Nocheiden. 33 getreten war. Das formell inter partes geltende Recht wird entkräftet, inhaltlos, ein materielles Nichts. Weder eines Parteiantrages noch eines richterlichen Decrets bedarf es, um das Urtheil quaest. zu beseitigen. Es hebt sich selbst auf, indem die Voraussetzung seines Wegfalls eingetreten, die seines Eintretens weggefallen ist; gleichwie ein publizirtes Gesetz, welches mit dem Vorhandensein einer gewissen Thatsache in Kraft treten will, dann ipso jure cessirt, wenn die Unmög- lichkeit jener Thatsache, also des Gesetzes Nichtinkrafttreten gewiß geworden. — Es kann also nur in Frage stehen, wie nunmehr von Neuem zu erkennen sein wird. Vorher noch eine nachträgliche Bemerkung. Wer unsrer Aus- führung und deren Resultat seinen Beifall versagt, dürfte zwi- schen folgenden zwei Entscheidungen die Wahl haben. Entweder, daß das Urtheil nicht cefsire, aber mit Erfolg Restitution gesucht werden könne. Dieser gelangt zu einem gleichen praktischen Re- sultate mit uns; allein — wie oben gezeigt ist — im Kampf mit Hindernissen, auf beschwerlichem Wege Oder: daß hier Restitution nicht zu gewähren, also auch die außerordentliche Hülfe abgeschnitten sei. Dann gibt es nur zwei Möglichkeiten: a. Man hält an dem Buchstaben der Alternative fest: Leistung oder Nichtleistung. Dann muß man den kläge- rischen Antrag abweisen, und zunächst den Termin ab- warten. Die Schwurpflichtigen bleiben aus. Ob todt oder lebendig, ob Nichtkönnen oder Nichtwollm — sie sind ausgeblieben. Mag immerhin ihr Tod nachgewiesen sein — der nichtschwörende Kläger erfüllt seine Pflicht nicht, gilt als beweisfällig, wird als Verweigerer von der poena non praestiti s. reeusati juramenti betrossen. Das rechtskräftige Urtheil triff dahin in Kraft, daß „im Falle der Nichtleistung des Eides Beklagte von der Klage zu entbinden." Vielleicht brüstet sich der Vertheidiger dieser Ansicht mit „juristischer Conscquenz"; vielleicht hebt ihn dieses Be- Zeitschr. f. Civilr. u. Proz. Bd. XXTI. H. 1. - 3

34 Schütze, Der Tod des Schwurpflichtigen wußtsein über den Selbstvorwurf unbilliger Härte hinweg. Wir neiden ihm den dürftigen Trost nicht, können aber nicht umhin, hier — wie überall sonst — der Auslegung nach dem Wort, nicht nach dessen Sinn, alle unv jede Berechtigung abzusprechen. Dieselbe ist stets unjuristisch; sie verdient nie und nirgend den Namen Interpretation oder Konsequenz. Es ist wahrlich an der Zeit, daß alle Juristen einmal darüber einig werden. * b. Man erkennt die Unausführbarkeit des Urtheils, hält sich aber der Rechtskraft wegen nicht befugt, dasselbe als weg- fällig zu betrachten. Dann. — bleibt die Sache für alle Zukunft liegen; jede Rechtshülfe wird unmöglich. — Allein das heißt die Aufgabe der Rechtspflege negiren,' Selbsthülfe und Rechtlosigkeit legalisiren, ist also absolut unstatthaft. 8- 6. b.. Die neue Entscheidung. Nach Beseitigung des Endurtheils vom 10. Juli 1861 ste- hen wir wiederum auf demselben Standpunkt, welchen das Ge- richt damals einnahm; nach geschlossenem Beweisverfahren steht die Sache zur Entscheidung. Das Prinzip, welches uns leiten muß, ist hier wie sonst: daß keiner Partei Interesse verletzt n,v a. W. daß keiner Partei zu nahe getreten werde. Dies aber kann nur durch Befolgung nachstehender Richtschnur geschehen: daß wir von den Resultaten des früheren Urtheils nicht abweichen, von dessen Auflage (dem Wege zum Ziele) aber nicht weiter als unumgänglich nothwendig geworden. Denn der Grund der Abänderung besteht lediglich im casuellen Verlust eines Beweismittels, nämlich dem Tode der notheidpflich- tigen Syndici A und B. Die unvermeidliche Abweichung darf also nur darin bestehen, daß wir — unter Anerkennung des ge- summten übrigen Inhalts — nach den Acten und der Sachlage

bei dem Schiedseide und den Notheiden. 35 xine Auflage substituiren, durch welche die endliche Erledigung der Beweisfrage möglich wird. So und nur so wird beider Parteien Interesse gewahrt. Aber welche neue Auflage? Zwei Anträge liegen vor: vom Kläger auf Substituirung eines suppletorium de credulitate für die neugewählten Syndici E und F; von Beklagten prin- cipal. auf Ausschwur des damals auferlegten Erfüllungseides de veritate — natürlich durch dazu crbötige Vertreter — bei Strafe der Beweisfälligkeit, eventual, das eigene Erbieten zum purga- torium de veritate. - Fragen wir zuvor: Ist das Gericht an solche Parteianträge gebunden? Keineswegs. Denn nach geschlossenem Neweisverfah- ren hat der Richter zu erkennen; die Herrschaft der Verhand- lungsmarime hört auf, die des richterlichen .officium beginnt. Alle Anträge im Schlußverfahren, auf Anerkennung des Beweises als geführt oder nichtgeführt, für den Fall des unvollständigen Beweises auf Erfüllungs - oder Reinigungseid u. s. w. sind ledig- lich Provocationen an jenes officium, an das richterliche Ermessen. Bedarf es folglich solcher Anträge nicht, so sind die gestellten auch in keiner Weise bindend. Frei erkennen wir auf Vervollständi- gung des Beweises. Nichts bindet uns als das actenmäfzige Streitmaterial und die Proceßnormen. — Prüfen wir nun die Anträge — wobei auf deren Eventualverhältniß nichts ankommt — und zwar zunächst i. den klägerischen Antrag auf Erfüllungseid de credulitate abseiten der Vertreter E und F. — Dafür scheint zu sprechen einmal, daß auch das frühere Urtheil den Beweis für mehr als halb 40} geführt anerkannt hat; sodann daß die Eidesformulirung,

40) Wir behalten diesen Ausdruck lediglich der Gebräuchlichkeit und Kür;e wegen bei, für die Beweisführung, welche mehr dem gelungenen als dem mißlungenen Beweise sich nähert. Zm Uebrigen ist der mathematische Ter- minus unpassend, wo es um logische Großen sich handelt; ganz abgesehen davon, daß oft sogar halber Beweis fälschlich angenommen wird. So ist z. B. die vollständige Aussage eines klassischen Zeugen kein halber Zeugenbeweis (S. H. 3*

36 Schütze, Der Tod des Schwurpflichtigen namentlich auch ob de veritate oder credulitate, dem Gericht obliegt. Allein diese Argumentation zerfällt, wenn man bedenkt, daß ein Glaubenseid in geringerem Maße überzeugend und be- weisend wirken muß als ein Wahrheitseid, also zur Beweis- ergänzung da nicht genügt, wo jener erforderlich ist. Dazu kommt, daß des.Probaten (Beklagten) Interesse durch Abschwä- chung des Beweis-(Eides) Thema jedenfalls wesentlich verletzt wird; wenn man gleich nicht zugeben will, daß derselbe aus dem früheren rechtskräftigen Erkenntniß ein Recht auf Aus- schwur de veritate erworben habe, dessen man ihn durch Besei- tigung jenes nicht wieder berauben könne. Entscheidend aber ist, daß Glaubenseide immer mißlich, und dann zu vermeiden sind, wenn eine Lösung durch Wahrheitseid annoch rechtlich möglich ist Diese Erwägung eben soll für die richterliche Eidesauf- lage und Formulirung vorzugsweise maßgebend sein. Grund genug, den Antrag des Probanten wenigstens vor der Hand zurückzustellen. 2. Wie steht es aber mit dem vom Beklagten (eventualiter) angeboteuen Reinigungseide de veritate? Die Motivirung liegt nicht fern. Der früheren Auflage Erfüllung sei Probanten un- möglich geworden;, zwar durch easus; allein dessen Wirkungen müssen- selbstverständlich den treffen, bei welchem er eingetreten, also Probanten. Könne dieser jetzt de veritate nicht mehr schwö- ren., so verdiene der probatische Wahrheitseid als solcher den Vorzug vor jenseitigem Glaubenseide 42). Endlich noch: in dubio

Anz. 1845. S. 328); denn der ganze Zeugenbeweis besteht: in den Zeugen- aussagen A + B + ber Uebereinstimmung Beider. Letzterer we- sentliche Eoefficient fehlt ganz, wo die Zeugenaussage A allein steht; halbi- ren läßt er sich nicht! 4i) S. Eidesverordn. für die Herzogth. re. rc. vom 11. Dec. 1758. §. 9. Vgl. auch Schmid a. a. O. S. 411 fg. — Weiteres unten. 4L) Außer allgemeinen Grundsätzen und dem angezogenen Paragraphen der Eidesverordnung ließ sich hierfür auch noch anführen die Bestimmung der S. H. Landgerichtsordnung d. d. 1. Sept. 1636. III. 21. §. 2, daß bei

bei dem Schiedseide und den Nocheiden. 37 pro reo. also hier für Probaten. — Allein diesem Begehren steht entgegen, daß im früheren Erkenntnisse der klägerische Beweis eben durch Auferlegung des Vollschwurs für mehr als halb ge- führt erklärt worden ist, der Richter also, welcher ihn jetzt durch Zulassung des purgatorium für weniger als halb erbracht ansähe, mit sich selber in Widerspruch gerathen, und dem Interesse der Klä- ger überdies zu nahe treten würde. Dazu kommt noch die Er- wägung, daß keineswegs.als ausgemacht betrachtet werden kann, ob nicht Kläger annoch im Stande sein wird, durch anderweitige Syndici ein suppletorium de veritate abzuleisten. 3. Sollte aber-nicht der principale Antrag der Beklagten: daß Kläger entweder de veritate vollschwören oder im Weige- rungsfälle als beweisfällig abgewiesen werden möge, für die richtige Entscheidung einen Anhalt bieten? Wir glauben das allerdings. Freilich, so wie er vorliegt, leidet der Antrag an Einseitigkeit, führt seine Ausführung zu unbilliger Härte. Allein Soviel dürfte unleugbar sein, daß wir dem Kläger unter Abwei- sung seines eignen Antrages f r e i st e l l e n müssen, ob.er annoch den Vollschwur de veritate ermöglichen könne und wolle. Daneben aber tritt eine andere Erwägung. Kläger hat in seiner Beweisantretung eveutualiter, also für den Fall der miß- lungenen Beweisführung, ausdrücklich den Haupteid defe- rirt. Versetzen wir uns ganz auf den Standpunkt des Probanten; sein Interesse ergibt ihn von selbst. Für den Fall, daß der principale combinirte Beweis durch Urkunde und Zeugen gänz- lich mißlingen sollte, wollte er den Eid zugeschoben haben. Dieser Fall ist nicht eingetreten. Sollte aber der Beweis mehr mißlingen als gelingen (weniger als halber Beweis), was dann? Ganz dasselbe; denn die Eidesdelation ist wegen der Möglichkeit einer Relation oder Recusation jedenfalls vortheil-

Wahl des Notheides darauf zu sehen sei, -„welche (Partei) der Sachen am besten Wissenschaft habe."

38 Schütze, Der Tod des Schwurpflichtigen Hafter als ein purgatorium des Probaten. Auch dieser Fall ist nicht eingetreten. Wenn aber die Beweisführung mehr gelänge als mißlänge (mehr als halber Beweis) — und dieser Fall eben liegt vor, ras Endurtheil hat es anerkannt — wollte Pro- bant rann den Rückgriff zur E>desdelation, oder wollte er Auflage eines suppletorium ? Ohne Zweifel Letzteres; wie auch gesche- hen. Denn Ersteres setzt zunächst voraus, daß das Resultat der Beweisführung fallen gelassen werde; wozu der schwerlich geneigt ist, welcher annähernd vollbewiesen hat. Sodann ist Uebernahme des eignen Ergänzungseides stets erwünschter als Eidesdelation, bei welcher man ja. sein Schicksal dem Gewissen des Gegners anheimgibt, m. a. W. wegen der Möglichkeit einer Acceptation von Seiten des Delaten. So stand die Sache zur Zeit des Endurtheils, und kurz nach - demselben. Nehmen wir aber an — was' sicherlich nicht fern liegt —, daß jetzt nach dem Tode der schwurpflichtigen Vertreter die klägerische Gemeinde den auferlegten Erfüllungseid de veritate durch neue Syndici zu leisten außer Stande sein sollte, stellt sich dadurch die Sache nicht anders? Der Beweis muß geführt wer- den; der Vollschwur aber ist dann unausführbar, m. a. W- dieses Beweisergänzungsmittel casu verloren. Folglich darf ein Ersatzbeweismittel an die Stelle treten. Dieses aber ist schon in der Antretung geradezu gegeben: die Eidesdelation. Wir wer- den also befugt sein, neben der obengenannten Auflage — des Vollschwurs de veritate — der klägerischen Gemeinde als zweites Glied einer Alternative die nunmehrige Benutzung des eventual, zugeschobenen Haupteides anheimzustellen. Man wird einwenden: Unsrer eignen Theorie gemäß dürfe der Richter den Ersatzbewejs nicht auf die Eidesdelation beschrän- ken; es sei ja immerhin möglich, daß Klägern noch andre vor- theilhaftere Beweismittel für den ursprünglichen Beweissatz zu Gebote ständen, welche er nunmehr nach Verlust des Erfüllungs- eides benutzen könnte; die Eidesdelation eben sei das unvortheil- hafteste Mittel, denn Beklagte, welche selbst zum purgatorium

bei dem Schiedseide und den Notheiden. 39 sich erbieten, seien sicherlich auch als Delaten zur Acceptation bereit. — Diesen Einwand könnten wir durch Einschiebung einer Clausel, etwa „oder aber innerhalb gleicher Frist anderweitige Beweismittel nachzubringen", aus dem Wege räumen. Allein setzen wir nicht durch solche Concession den gegenwärtigen Stand des Rechtstreits aus den Augen? Das Beweisverfahren ist ge- schlossen, nachdem alle angetretenen Mittel, mit alleiniger Aus- nahme eben der eventuellen Eidesdelation, erschöpft worden sind. Nur dieses'war benutzt, aber nicht ausgebeutet, weil der vor- theilhaftere' Erfüllungseid auferlegt werden konnte; nur dieses war eben deshalb und dadurch in den Hintergrund geschoben worden. Jetzt aber — für den Fall, daß der auferlegte Voll- schwur unwiderbringlich verloren sein sollte — jetzt stellt es sich wiederum in den Vordergrund. Die suspendirte Eideszuschiebung tritt also nunmehr, wenigstens alternativ, wieder in Kraft und Wirksamkeit — Ich bin allerdings der Ansicht, daß auch andere etwaige Ersatzbeweismittel anstatt ihrer benutzt werden dürfen. Da wir aber von deren Existenz keinerlei actenmäßige Kunde besitzen, bedarf es auch keiner ausdrücklichen Ermächtigung dazu. Der prozeßleitende wie der urtheilende Richter soll Richter sein und bleiben, nicht Berather und Rechtsbeistand des Probanten. Unser neues Erkenntniß bedarf keiner weiteren Moti'vi- rung. Es lautet dahin: daß, da auf die Anträge der Parteien in der angebrachten Weise nicht eingegangen werden könne, nunmehr, unter Beseitigung des Urtheils vom 10. Iuli d. I., Klägern und Producenten aufgegeben werde, innerhalb einer Frist von-, und zwar bei Vermeidung demnächstiger Ab- weisung sowie des Kostenersatzes, entweder annoch solche Syndici zu stellen, welche zur Ableistung des auferlegten Erfüllungseides äs veritate, wie derselbe im Erkenntnisse vom 10. Juli d. I. for- mulirt worden, sich bereit erklären, —

40 Schütze, Der Tod des Schwurpflichtigen oder aber nunmehr über die Delation des in der klägerischen Beweisantretung vom-eventualiter an Beklagte und Productem über das Beweisthema zu- geschobenen Haupteides definitiv sich zu erklären. Beruhigen sich Parteien bei diesem Jnterlocut — denn Mehr kann es seinen Auflagen gemäß nicht sein wollen —, dann bestimmt sich das weitere Verfahren und ver Ausgang nach dem Benehmen des Klägers 43). , Stellt er dem Gericht zulässige Syndici für den Wahrheitseid, und zwar so, daß' Probaten gegen die Personen keine gegründete Einwendung erheben können, dann wird ein mit dem aufgehobenen vom 10. Juli gleichlauten- des bedingtes Endurtheil abgegeben, unter Ansetzung eines neuen Termins zur Eidesablegung die Veränderung reducirt sich auf die Namen der nunmehr Schwurpflichtigen. Im entgegen- gesetzten Falle — wenn also die Herbeischaffung schwurbereiter Syndici mißlingt oder nicht versucht wird — ist Probant befugt, entweder den Haupteid zu deferiren (wobei er den bis- herigen unvollständigen Beweis fallen läßt, oder doch vorläufig in den Hintergrund schiebt 45), worauf dann das gewöhnliche Eidesverfahren eingeleitet wird, vas Endurtheil aber noch aus- gesetzt bleibt, — oder aber annoch einen anderen schon oben angedeuteten Weg, nämlich den des anderweitigen Ersatz- beweises, einzuschlagen. Die rechtliche Möglichkeit des letzte- ren Weges kann allerdings bestritten werden, selbst wenn man unsrer allgemeinen Theorie über den Beweismittelverlust nach rechtskräftigem Urtheil (§. 3) beipflichtet. Den näheren Nach- weis muß ich hier mir Vorbehalten (s. unten §. 8 fg.). ^—

43) 3m Fall der Fristversäumung (contumacia) tritt natürlich daS Prä- judiz : Abweisung und Kvstenersatz, in Kraft. 44) L. 59. §. 3. D. de re judic. (42. 1) ver]?.: „morte rei peremto- rium solvitur.“ Vgl. Wetzell a. a. O. S. 476. 43) Ueber die Stellung des Schiedseides zu anderen Beweismitteln s. u. A. Schmid, Handb. II. S. 196 fg.

bei dem Schiedseide und den Notheiden. 41 Faktisch freilich dürften in unserem Falle weitere Beweismittel z. B- Urkunden oder Zeugen, ebensowenig aufzutreiben sein als neue Syndici, die zum Wahrheitseide sich anheischig machten, und daher die Sache in Folge obigen Decrets nachstehenden Aus- fall haben; entweder der Schiedseid wird den Beklagten wirklich deserirt (und von diesen angenommen), oder die klägerische Ge- meinde unterläßt das und wird endlich abgewiesen. — Allein das geht uns hier nicht weiter an. §. 7. Zweiter Rechtsfall. Wir können denselben durch einige Veränderungen an der obigen species facti ohne Schwierigkeit selbst construiren; was der Zusammenstellung wegen einfacher und instruktiver sein dürfte als Mittheilung einer neuen Streitsache. Nehmen wir an, der Richter sei in unserm Falle, nachvem die Beweisführung in der oben dargestellten Weise vor sich ge- gangen, zu dem Resultat gelangt: Probant habe weniger als halb bewiesen. Soll er dann zur Auferlegung eines purgatorium (de veritate) schreiten? Unsere Antwort lautet: Nein. Er muß zunächst die eventuelle Eidesdelation des Pro- banten berücksichtigen 46), also den Beklagten aufgeben, über den deferirten Eid acceptando vel referendo sich zu erklären; worauf dann Delaten bekanntlich snb poena recusati das Eine oder Andere wählen, oder aber vorerst zur Gewissensvertretung ihre Zuflucht nehmen müssen. Die Gründe liegen nahe. Erst kann, wenn alle princip. wie event. angetretenen Mittel vergeblich ausgebeutet, die Beweisführung dadurch vollständig erschöpft wor-

46) Schmid a. a. O. S. 408 und über die Ausnahme (materieller Ge- genbeweis) das. Not.'2.— Bayer (8. Au fl.) S. 986 sub. I. hat den Fall des eventuell deferirten Eides offenbar übersehen. Die Meisten sagen Nichts über unsre Frage.

42 Schütze, Der Tod der Schwurpflichtigen den 47), — erst dann tritt der Fall ein, wo der Richter das Nothmittel, insbesondere eben den probatischen Reinigungseiv, zur Hand nehmen darf. Hat doch Probant ein Recht auf Vol- lendung seiner Beweisführung. Die Ausübung dieses Rechts darf ihm nicht abgeschnitten, nicht unterbrochen werden. Dazu kommt, daß durch Auferlegung des Reinigungseides sein Interesse offenbar verletzt wird, indem ein Schiedseid der möglichen Rela- tion wegen stets vortheilhafter ist als jener gegnerische Notheid (s. vorigen Paragraphen). Ein Verzicht des Probanten auf Rück- griff zum Eide liegt nicht vor. Gesetzt aber, das Gericht hätte, nachdem es zu obiger Ueber- zeugung gelangt, diese rechtliche Nothwendigkeit unberücksichtigt gelassen, und demzufolge durch bedingtes Endurtheil den Beklag- ten ein purgatorium dahin auferlegt, „daß es nicht wahr, daß Beklagte sich gegen Kläger verbindlich gemacht u. s. w.", — die- ses Urtheil wäre rechtskräftig geworden 48). Nun sind vor dem Schwurtermin (nichts und B, sondern) die Beklagten und Schwurpflichtigen C und D an jener Epidemie verstor- ben. Darauf haben deren Erben Y und Z— unter Reassum- tion des Rechtsstreits — sich erboten, den Reinigungseid abzu- leisten, aber die Verwandlung in einen Glaubenseid (als über facta aliena) für sich beantragt, Probanten aber gegen Letzteres Widerspruch erhoben und principaliter den Wahrheitseid bei Strafe der Recusation und Sachfälligkeit, eventualiter für sich selber nunmehrige Auflage eines suppletorium de veritate ver- langt und dazu sich erboten.

47) In diesem strengen Sinn ist es zu verstehen, wenn L. 3. C. de reb. cred. vvn „inopia probationum“ und L. 31. D. de jurejur. von „causae dubiae“ spricht. 46) Selbstverständlich liegt kein Nichtigkeitsgrund vor; die Wahrung aller Interessen, des Beweisführers ist kein „substantiale processus.“ Hielt Kla- ger fein Recht aus der eventuellen Eidesdelation für verletzt, so mogte er appelliren.

bei dem Schiedseide und den Nocheiden. 43 Was ist zu thun? Wir wollen vorläufig als nachgewiesen voraussetzen — was unten näher dargelegt werden wird —, daß auch hier der Tod der Schwurpflichtigen als Beweismittelverlust, und zwar für die Probanten (Kläger) angesehen werden muß. Dann sind m. E. auch hier die Parteianträge so zu beurtheilen: Der beantragte Reinigungseid äe crcckulitalc ist zu verwerfen, weil er zum Wegschwur des geführten Beweises nicht genügen kann; ebenso und noch unzweifelhafter das angebotene supple- torium, indem ja der klägerische Beweis für weniger als halb geführt erkannt worden ist. — Aber auch dem principalen Be- gehren der Kläger ist aus unten darzuftellenden Gründen keines- wegs Statt zu geben, ja überhaupt kein Jnterlocut gerechtfertigt, welches 'der im §. 6 gewählten Fassung ähnlich wäre. Während nämlich dort lediglich gewisse Vertreter der juristischen Person (Probantin) verstorben sind, und es für letztere selbst noch immer um facta propria sich handelt, ist hier die beklagtische Partei selbst durch Tod ausgeschieden, für deren Erben ein wirkliches facium alienum vorhanden. M. a. W. dort war die eigentlich schwurpflichtige Partei (Gemeinde) noch vorhanden; hier ist sie nicht mehr. Ich würde deshalb, mit Rücksicht auf die eventuelle Eides- delation der Kläger — auf welche dieselben durch Nichtaniechtung des Urtheils keineswegs verzichtet haben, wenigstens nicht für den jetzt eingetretenen Fall — durch ein einfaches (nicht alterna- tives) Interlocut den Beklagten, unter Aussetzung des Endurtheils in der Hauptsache wie der Kosten halber 49), aufgeben innerhalb einer Frist von — — —

M) Nach constanter Praris der Herzogth. Schlesw. und Holst, wird bei Ableistung eines Notheides stets auf Compensation (jedoch nur im ordent- lichen Verfallen; im summarischen gelten lediglich die allgemeinen Grund- sätze über Kostenersatz, vgl. Nrtheile des Schleöw. App.-Ger. in der Jur. Wochenschr. 1856. X. 11. 1862. X. 21), bei Ausschwur eines Haupteides dagegen auf Kostenerstattung erkannt. Vgl. n. A. Francse, Civilproz. I' §. 80 a. E.

Schütze, Der Tod.des Schwurpflichtigen über die Zuschiebung des in der klägerischen Beweis- weisantretung vom --eventual, deferirten Haupt- eides definitiv sich zu erklären. Allerdings werden die Erben, da sie sich nicht zutrauten, einen Reinigungseid de veritate zu leisten, ohne Zweifel eben- sowenig einen Schiedseid gleichen Inhalts acceptiren, sondern Re- lation vornehmen, oder aber vorerst Gewissensvertretung versuchen. Sollten sie aber — was ja zu erwarten steht — eine Umwand- lung des_ deferirten Eides in Glaubenseid Vorschlägen und für diesen Fall annehmen, so liegt darin zunächst noch weder Re- cusation, noch auch definitive Annahme. Jenes nicht, weil aner- kanntermaßen Niemand gezwungen werden kann, über facta aliena (hier propria des Erblassers) den Wahrheitseid sich deferiren zu lassen so); Dieses nicht, weil Deferenten, welche ganz anderen nunmehr verstorbenen Personen zugeschoben haben und zwar über deren saeta propria, ein wesentlich veränderter Eidesinhalt nicht untergeschoben oder aufgedrungen werden kann. Es müßte dem- nach der Letzteren Einwilligung zu jener Umformulirung eingeholt m. a. W. angefragt werden, ob sie etwa eine ganz neue Eides- delation in jener. Fassung vornehmen wollen. Natürlich verwei- gern sie dieselbe st). Dann aber bleibt nichts Anderes übrig, als auf die Grundsätze über verlorene Beweitsmittel zu recurri- ren, also anzunehmen, daß nunmehr durch den Tod des 0 und D, der Notheidpflichtigen und zugleich eventuellen Delaten, sowohl das purgatorium als die geschehene Eidesvelation wegiällig ge- worden, die Probanten daher einen Ersatzbeweis anzutreten befugt sind. Gelingt derselbe soweit, daß dadurch in Verbindung mit der früher producirten Urkunde und Zeugenaussage ein mehr als so) Vgl. u. A. Schmid a. a. O. 88- 162. 163. 5i) Sollten aber dennoch Deferenten wirklich äs credulitate zngeschoben haben, und wider alles Erwarten Delaten zur Relation geneigt sein, dann könnten sie das ohne allen Zweifel — wegen des factum proprium für De- ferenten — de veritate thun. S. auch Schmid a. a. O. S. 357. Not. 41 a. E.

bei dem Schiedseide und den Notheiden. 45 halber Beweis hergestellt wird, dann kann Auferlegung des suppletorium vorit. an Probanten erfolgen. Zwar wird man- cher Richter dazu auch schon ohnedies, d. h. auch ohne daß ein Plus bewiesen wäre, geneigt sein. Er geräth aber m. E. mit seinem eignen früheren Erkenntniß in entschiedenen Widerspruch 52). Mißlingt der Ersatzbeweis, dann freilich muß— da der Notheid casu unanwendbar geworden 53), und es weitere Nothmittel in der Hand des Richters nicht gibt — die Regel „actore non pro- bante, reus absolvitur^ zur Anwendung kommen, die klägerische Gemeinde also endlich abgewiesen werden. Gegen die Stichhaltigkeit unsrer Argumentation dürste sich Widerspruch erheben. Man wird fragen: Wer hat ein Beweis- mittel verloren, Kläger oder Beklagter? Wenn des Probaten purgatorium durch dessen Tod unmöglich wird, ist dann nicht vielmehr dieser (die probatische Partei, jetzt die Erben) als Ver- lierender zu betrachten? Die Beklagten 0 und I) hatten durch das Urtheil ein Recht aus Wegschwur de veritate erworben: dieses Recht hätten jetzt die reassumirenden Erben. Diese also sind es auch, welche dessen Ausübung casu verloren, und nun Anspruch darauf haben, anstatt ihres Wegschwurs einen Ersatz- beweis, nämlich directen Gegenbeweis, mit anderen Mitteln zu führen. — Allein dieser Einwand ist unbegründet. Nur ein B e-, weisführer, nur ein solcher, welchem die Beweislast obgele- gen, oder welcher Gegenbeweis angetreten hat, kurz: nur Probant oder Reprobant kann Beweismittel haben, verlieren, das Verlorne durch neuen Beweis ersetzen. Die Beklagten sind hier weder Pro- banten noch Reprobanten jemals gewesen; sie haben ja nicht ein- mal Gegenbeweis versucht. Nur scheinbar versetzte die Auflage

52) So die Oldenburg. Justizkanzlei bei Lindelof a. a. O. S. 430. Vgl. ein neueres Erkenntniß des Schlesw. Appell.-Ger. in Jur. Wochenschr. 1862. N. 21. 53) Mit Recht sagt Schmid a. a. O. S. 417: „Nur demjenigen kann ein Notheid aufgegeben werden, welcheui ein Eid von dem Gegner sud poena recusati zugeschoben werden darf." —

46 Schütze, Der Tod des Schwurpflichtigen des purgatorium sie in ähnliche Lage. Zwar lege ich darauf wenig Gewicht, daß Notheide nur in einem gewissen Sinne 54) Beweismittel zu nennen sind; jedenfalls läßt das probatische pur- gatorium an sich eine doppelte Betrachtung zu. Einmal vom Standpunkt des Probaten selbst; hier wäre es ein richterlich auf- erlegter directer Gegenbeweis — freilich ohne vollständig geführten Hauptbeweis — durch Wegschwur des Beweisergebnisses. Sodann aber vom Standpunkt des Probanten; hier ist es ein dem Gegner richterlich auferlegter Eid, dessen Weigerung (Nichkleistung) des Probanten Beweis vervollständigt 55), während die Ableistung denselben vernichtet. Daß letztere Auffassung in unserem Falle richtig, daß also Probant durch den Tod der schwurpflichtigen Probaten ein Beweismittel verloren hat, folgt schon daraus, daß, wie gesagt, ein Reprobant hier nicht aufgetreten ist, ein solcher aber seine Reprobation nur durch eignen Erfüllungseid ergänzen könnte. Folglich ist des Probaten Reinigungseid in gewissem Sinn ein Beweismittel für Probanten , während umge- kehrt des Reprobaten (Probanten) purgatorium ein Beweismittel des Reprobanten sein würde. Casuistischer Belege für diese Auf- fassung bedarf es nicht.

8. 8. Resultate. Der Eidesverlust. In vorstehenden Ausführungen finden sich bereits Anhalts- punkte zur Beantwortung der allgemeinen Frage: Welche Bedeutung und Wirkung dem Tode (Unfähig- werden) eines Schwurpflichtigen beizulegen sei? Allein dieselbe ist nunmehr genauer zu bestimmen und zu begründen, und zwar für die verschiedenartigen Parteieneide im Verlauf eines Prozeßverfahrens. Ich fasse sie unter drei Rubri-

54) Näheres hierüber im folgenden Paragraphen. 55) Wie der abgeleistete Erfüllungseid, so ergänzt auch der verweigerte (nicht abgeleistete) Reinigungseid den Beweis des Probanten.

bei dem Schiedseide und den Notheiden. 47 ken: den Schieds- (oder Haupt-)Eid — die Notheide — die übrigen Parteieneide. Es fragt sich nämlich: Inwieweit die oben (§§. 1 —3) aufgestellten Regeln über den Beweismittelverlust auf den Fall Anwendung finden können, wenn ein Eid durch Tod (oder ander- weitiges Unfähigwerden) des Schwurpflichtigen unmöglich gewordeu. Beweismittel im gewöhnlichen Sinne, wie z. B. die Zeugen- aussage, sind die Parteieneide nicht. Ganz abgesehen von ihrer formellen Beweiskraft, entfernen sie sich von jenen durch man- cherlei wesentliche Merkmale. Ja, diese Sonderkriterien sind so eingreifend, daß man die Frage auswersen.kann: Ist denn der Parteieneid überall ein Beweismittel? Allein wir bejahen die Frage ohne Bedenken. Denn sie werden zur Beweisführung d. h dazu verwandt, die Gewißheit einer bestrittenen Thatsache festzu- stellen, den Widerspruch des Gegners dawider zu entfernen.. Die Eide selbst aber unterscheiden sich wiederum durch ein nicbt unwesentliches Kennzeichen. Zum Theil sind sie Partei- beweismittel. Ich verstehe darunter Beweismittel in der Hand der Partei selber, m. a. W. solche, welche einen Partei- antrag voraussetzen, durch einen solchen angetreten werden müssen, ohne denselben also Gegenstand des gerichtlichen Verfahrens nicht werden können. Dahin gehören: Schiedseid, Editions-, Dif- fessions-, Würderungs- und Manifestationseid 56). Zum Theil sind sie richterliche (Noth-) Beweismittel, B. in der Hand des Richters, m. a. W. solche, bei welchen kein Partei- antrag vorausgesetzt wird, indem im Nothfalle das richterliche officium eine Parteithätigkeit erzwingt. Nichtsdestoweniger sind auch die letztgenannten — die Notheide — ein Beweismittel im objectiven Sinne. Denn ihre Bestimmung ist, einen unvollstän- digen Beweis zu ergänzen oder hinwegzuräumen, folglich die

56) Auch der „Perceptionseid" im Concuröverfahren der Herzogthümer Schleswig und Holstein. S. darüber Meine Abh.: Der Perceptionseid k. und der Sächsische Bestärknngseid, in Holst. Anz. 1863 (August).

48 Schütze, Der Tod des Schwurpflichtigen Existenz oder Nichtexistenz einer bestrittenen Thatsache für den Richter festzustellen. Der Schwurpflichtige kann entweder-selbst Partei, oder Vertreter einer Partei sein. Diese Unterscheidung ist so eingreifend, daß sie als Haupteintheilung unsrer folgenden Erörte- rung zum Grunde gelegt werden soll. — Ehe wir aber weitergehen, ist der Begriff der „Schwurpflicht" sestzustellen. Diese entsteht bei den einzelnen Eiden durch verschiedene juristische Thatsachen, deren Bestimmung kaum bestritten sein kann: Beim Schiedseide für Delaten durch Acceptation, für Deferenten schon durch Rela- tion; bei den übrigen obengenannten Eiden durch richterlich an- erkannten Antrag des Beweissührers, und zwar meist für deffen Gegner; bei dem Notheide durch die rechtskräftige Auferlegung von Seiten des Gerichts. I. Der Tod der schwurpflichtigen Partei. 1. Bei dem Schiedseide; und zwar zunächst A. der Tod des Delaten. Erfolgt derselbe vor der Acceptation, so ist eine Erklärung über den acceptirten Eid unmöglich geworden, und damit zugleich das Beweismittel dem Deferenten verloren gegangen. Wir wissen nicht, wozu Delat sich würde bestimmt, ob er würde angenommen haben oder nicht. Zur Erklärung anstatt des Verstorbenen sind die etwa reassumirenden Erben natürlich schon deshalb nicht be- fugt, weil ihnen der Eid überall nicht zugeschoben worden. Folglich steht dem Probanten nunmehr der Ersatzbeweis frei (s. die Grundsätze der §§. 1—3), ohne daß es einer Restitution bedürfte. Wie er den Ersatzbeweis führen will, ob durch neue Delation an die Erben nach dem Grade ihres Wissens oder durch andre Mittel, steht bei ihm. — Die Frage, ob nicht allgemein culpa oder dolus des Deferenten hinsichtlich jenes Verlustes auch hier eine Ausnahme begründe, muß m. E. verneint werden. Gesetzt, Deferent hat durch schuldhaftes oder gar doloses Ge- bühren die Erklärung des Delaten bis zu dessen Tode verzögert. Wir wissen immerhin nicht, wie Delat sich würde erklärt haben,

bei dem Schiedseide uud den Notheiden. 49 ob acceptando oder referendo, oder mit Gewissensvertretung. Die Fiction einer geschehenen Erklärung in poenam deferentis entbehrt jeden Anhalts. Dazu kommt, daß es ja Deferenten freistand, die Delation zu revociren, was er sicherlich gethan haben würde, falls er einer Erklärung (Acceptation u. s. w.) vorzubeugen beabsichtigte. Hatte aber gar Deferent den Tod des Delaten culpa oder dolö veranlaßt, so übt auch dies keinerlei Einfluß; selbst dann nicht, wenn es erwiesenermaßen geschehen warf, um des Delaten Erklärung zu verhindern. Den Ver- brecher treffen die criminellen Folgen seiner Handlung. Für das Civilverfahrrn hat jener Jncidentfall höchstens dann Bedeutung, wenn ein anderweitiges außergerichtliches Geständniß des Defe- renten durch die dolose Tödtung des Delaten noch bestärkt würde. Umgekehrt könnte es sich vielleicht verhalten, wenn etwa Delat unter obiger Voraussetzung, und zwar bewiesenermaßen aus Furcht vor der Eidesdelatwn (?), seinem eignen Leben ein Ende gemacht haben sollte. Wir haben diese Bemerkungen vorausgeschickt, um für die folgende bestrittene Frage einen festen Standpunkt zu gewinnen. Was Rechtens sei, wenn der Tod des Delaten nach gesche- hener Acceptation m. a. W. nach begründeter Schwurpflicht erfolge, darüber wird bekanntlich von Alters her gestritten. Eine erschöpfende Darstellung ver Controverse geben, hieße Eulen nach Athen tragen, namentlich seit die Frage von Schmid 57) ausführlich reca- pitulirt worden. — Die ältere Ansicht, daß der Tod des Acceptan- te« immer „Stellvertreter des Eides" (loco jurisjurandi), letz- terer also stets pro praestito anzunehmen sei, bedarf keiner Widerlegung mehr 58). Auch diejenige, welche doch noch 5?) Handb. II. S. 380 fg. Beiläufig: Die Grundsätze des alt germa- ni scheu Rechts (über den eigenen Eid des Probanten) passen natürlich durchaus nicht hierher. Nach den bei R o g g e (Gerichtswesen der Germanen) angezoge- nen Volksrechten trat bei Tod der Partei vor dem Eidestermin Uebergang der Schwurpflicht auf deren Erben, bei Tod oder Rücktritt eines Gideshelfers Neu- wahl eines solchen ein ss. a. a. O. Pag. 180. 185. 164). 5S) Literatur und Gegengründe bei Schmid a. a. O. N. 33 und Bayer (8. Aufl.) S. 909. Zcitschr. f. Civilr. u. Proz. Bd. XXH. H. 1. 4

50 Schütze, Der Tod des Schwurpflichttgen unter gewissen Voraussetzungen an der Fiction des prästirten Ei- des festhalten will ^s), hat sich mehr und mehr auf eine einzige jener Voraussetzungen zurückgezogen: wenn es des Deferenten Schuld (culpa oder dolus) gewesen, daß der acceptirte Eid von dem Delaten bei dessen Lebzeiten nicht geleistet werden konnte. Dieser Lehrsatz hatte so viel Bestechendes, daß er vor etwa dreißig Jahren noch die Herrschaft führte ««). Sogar heutzutage noch könnte man seine legitime Abstammung von der richtigen Theorie des Beweismittelverlustes behaupten wollen. Da nun überdies ein obergerichtliches Präjudicat — meines Wissens das einzige — eben darauf fußt, und man jenen Satz deshalb als in der Praxis der Herzogthümer geltenden hinstellt dürfte es nicht über- flüssig sein, He fictio praestiti juramenti auch aus diesem letz- ten Schlupfwinkel zu vertreiben. Dem Holsteinischen Obergericht lag in den dreißiger Jahren folgender Fall vor 62). Der von A defekte Eid ist von B acceptirt, und Termin zur Ableistung auf den 18. Decbr. 1833 angesetzt, dann durch incidente vom Deferenten allein hervorgeru- fene Verhandlungen (ein Restitutionsgesuch, Antrag auf geistliche Verwarnung, dann Supplication, welche aber defert geworden) bis zum Schluß des Jahres 1834 hinausgeschoben worden, darauf der Delat B verstorben. Die Erben reassumiren litem und be- antragen Erkennung des Eides pro praestito wegen Verzögerung durch des Deferenten Schuld; eventuell wird referirt. Nachdem Deferent jenen Antrag zu widerlegen versucht und um Termin zur Ableistung des referirten Eides gebeten hat, entscheidet das Obergericht dahin, daß den concreten Umständen nach kein Grund vorhanden, den Eid wegen dolus oder culpa des Klägers pro

'9) U. A. Schneider, Lehre vom rechtl. Beweise §.68 und Anm. XXIII; wo dies auf alle Eide — auch den Zeugeneid — ausgedehnt wird! 60) Schmid a. a. O. S. 381 N. 36 (Citate). 61) Francke a. a. O. I. §. 177 a. E. Jpsen, Abhandl. in den Holst. Anz. von 1856: Das Beweismittel des Schiedseides. S. 250. 62) Schl. Holst. Anz. 1838. S. 158 fg.

bei dem Schiedseide und den Notheiden. 51 praestito zu erklären, und solchemnach der referirte Eid abzulei- sten sei 63). Im Vorwege spricht das Gericht als Grundsatz aus, ° „daß allein die Regeln über verloren gegangene Beweismittel in Betracht kommen können, und mithin Alles davon abhänge", . ob die Eidesleistung durch dolus oder culpa des Deferenten verzögert worden sei. Diese Argumentation durfte schwerlich Stich halten. Was folgt daraus, daß die Regeln über Beweismittelverlust angewen- det werden? Nur dies: bei zufälligem Verlust der Eidesdelation die Zulässigkeit eines Ersatzbeweises für Deferenten; bei Ver- schuldung des Deferenten also allerhöchstens Unzuläs- sigkeit (Wegfall, Verwirkung) eines solchen Ersatzbewei- ses, folglich Unmöglichkeit fernerer Beweisführung. Wenn also Probanthier abgewiesen wird, so wird eres nicht etwa, weil der Eid pro praestito fingirt würde, sondern weil seine Beweisführung erfolglos geblieben — Eides- delation verloren, Ersatzbeweis verwirkt — ist. Schon hieraus ergibt sich als Resultat, daß die fictio praestiti jura- menti ni emals Anwendung finden kann. Wenn man aber diese Fiction auf Stellen ves römischen Rechts 64) stützen will, die von der fingirten Erfüllung einer Bedingung und den Wirkungen der mora handeln, so sind

G3) Dik Entscheidungsgründe verwerfen nur den allgemeinen Satz, daß der aeceptirte Eid. wenn der Acceptant verstorben, pro praestito zu erkennen, als „abnorm", und weil die s. g. xraesumtio veritatis auf * kein Gesetz, sondern nur auf allgemeine Prozeßvorschristen und Doctrin gestützt werde. ■ 64) L. 161 I). de reg. jur. (50. 17). cf. L. 39. eod. L. 24. D. de condit. (35. 1). Savigny. Syst. III. S. 140. — Vgl. darüber Bayer (8. Aust.) S. 909. und Martin, Vorl. II. S. 283. Die von Letzterem herbeigezogene Möglichkeit der Eidesabnahme in xert. rei memor, (nach L. 12. pr. C. de reb. cred.) ist schon deshalb abzulehnen. weil die vorzei- tige Ablegung eines acceptirten Eides weder der heutigen Anschauung vom Wesen des Eides entspricht, noch überall erzwungen werden kann. Vgl. nun auch Bayer a. a. O. S. 786.

52 Schütze, Der Tod des Schwurpflichtigen dergleichen privatrechtliche Analogieen an sich schon höchst ver- dächtig. Diese aber verlieren alle Bedeutung, wenn man be- denkt, daß der Eid heutzutage vorwiegend die Natur des Be-' Weismittels an sich trägt, die Vergleichsnatur daher immer weichen muß, wo sie mit jener in Conflict tritt. Daß aber ein Beweismittel keiner conditio gleicht, ist ebenso ausgemacht als daß die mora im Prozeßrechte durch contumacia absorbirt wird. Daß endlich jede analoge Ausdehnung von Fietionen Bedenken erregen muß, bedarf kaum der Erwähnung. Sollte es mir' im Folgenden gelingen, die Frage in's rechte Licht zu stellen, so werden zugleich die abweichenden Ansichten, neuerer Prozessualisten «5) ihre Widerlegung gefunden haben. Nehmen wir vorläufig an — was indeß keineswegs einge- räumt sein soll — daß die Regeln über Verlust gewöhnlicher Beweismittel auf unfern Fall consequente Anwendung finden kön- nen; dann gelangen w-r ohne Weiteres zu folgendem Resultat. Liegt der Grund der Unmöglichkeit der delatischen Eidesleistung in einem Zufall, so hat Deferent den Verlust zu tragen, d. h. die Eidesdelation an den Verstorbenen (und das Erkenntniß auf dieselbe) fällt als unmöglich hinweg, und der Deferent kann den Litisreassumenten gegenüber Ersatzbeweis führen, natürlich auch durch Eidesdelation an Letztere. Läge aber der Grund in Ver- schuldung, oder gar Absicht des Deferenten, dann hätte dieser nicht bloß den Verlust der Eidesdelation, sondern auch» die Fol- gen seiner Schuld zu tragen: der Ersatzbeweis wäre ihm zu ver- weigern, unter Anderm also auch die erneuerte Delation an die Erben. Er wäre also als beweisfällig abzuweisen, es sei denn, daß ihm noch ein eventuell angetretenes bisher unerschöpft geblie- benes Beweismittel zur Verfügung stände, oder daß aus ander- weitiger flista causa Restitution erlangt würde. Allein dabei drängen sich sofort mehrfache Bedenken auf. Was sollen wir unter Verschuldung des Deferenten verstehen?

65) Vgl. Schmid a. a. O. S. 381—84.

bei dem Schiedseide und den Notheiden. 53 Was unter absichtlicher Verhinderung? Etwa bloße Verzöge- rung e n der Eidesablegung durch Zwischenanträge, Ungehorsam, Recurseinlcgung und ähnliche Ursachen der Prozeßverschleppung? Dadurch würde ja, wenn Delat das Alles überlebt hätte, die Eidesleistung dennoch nicht verhindert worden sein! Stände also eine solche „Verschuldung" wirklich in Causalzusammen- hang mit der Unmöglichkeit des Ausschwurs? Wenn aber De- ferent causa oder dolo den Tod des Delaten herbeigeführt hat, an jener Unmöglichkeit also die directe Schuld trägt, soll ihn nicht dann wenigstens — außer den strafrechtlichen Folgen des Vergehens — die Strafe des schuldhaft verlornen Beweismittels treffen? Diese Frage wollen wir einstweilen bejahen, freilich-nur mit einer sehr wesentlichen unten näher zu bestimmenden Be- schränkung. Allein worin besteht jene Strafe? Etwa in der fictio praestiti juramenti? Sicherlich nicht. Der Probant, welcher die von. ihm zu producirende Urkunde culpa oder dolo vernichtet, welcher seinen Beweiszeugen vor dessen Vernehmung eulpa oder dolo zeugnißunfähig macht, wird ja ebenfalls nicht dadurch bestraft, daß man den etwaigen Inhalt der Urkunde (welchen?) oder Zeugenaussage (welchen?) als gegen Producen- ten beweisend fingirt! Die Strafe besteht lediglich, und zwar unter gewissen Voraussetzungen, in Verwirkung des Rechts auf Ersatzbeweis (s. oben §. 2). So hier; so auch bei der Eidesdelation. Noch mehr. Wir wissen ja nicht einmal mit annähernder Gewißheit, ob Delat den acceptirten Eid wirklich würde geschworen haben 66). Selbst nach der strengen Meinung (vgl. Schmid a. a. O. §. 168), welche ein Revoka- tionsrecht nicht einräumt, kann ja Restitution wegen nova immer noch die Annahme rückgängig machen. Jedenfalls konnte Ac- ceptant den Eid weigern statt zu schwören. Setzen wir nun gar, der Delat (Acceptant) hätte seinen Tod

66) S. Bayer a. a. O. (S. 909).

54 Schütze, Der Tod des Schwurpflichtigen durch eigne Schuld oder Absicht herbeigeführt, oder auch nur durch schuldhafte Verzögerung der Ableistung veranlaßt, daß die- selbe nunmehr seines vorgängigen Todes wegen nicht erfolgen kann 6?). Dieser Fall steht für den schuldlosen Deferenten offen- bar dem ca3U8 gleich, muß unsrer Ansicht nach also zu dem Ergebniß führen : Recht zum Ersatzbeweise, folglich auch zur etwaigen Eidesdelation an des Delaten Rechtsnachfolger. In den meisten Fällen gelangen wir zu dem Resultate, daß auf die Ursache der Unmöglichkeit — alias des Eidesverlustes — für dessen Wirkung überall Nichts ankommen kann. Genug, daß oie Delation resultatlos verblieben, weil weder Prästation noch Recusation noch auch Remission stattgefunden. Eine Rechtsvor- schrift ,. welche das Eine oder Andre zur Fiction erhöbe, ist zu positiver Geltung nicht durchgedrungcn. Da somit die Delation einfach wegfällig geworden , kann nur noch fraglich sein, ob dem Probanten (Deferenten) nunmehr-immer, oder nur der Re- gel nach und zwar mit Ausnahme welcher Falle — das Recht des Ersatzbeweises zur Seite stehe. Vorher ein paar Worte über die Ansicht, daß die reassu- mirenden Erben des Acceptanten — wenigstens im Falle der Verschuldung des Deferenten — den Haupteid ncrch dem Grade ihres Wissens zu leisten befugt seien, wofern sie nicht vorziehen, auf dem Restitutionswege das Recht zur Gewissensvertretung oder Relation wiederzuerlangen 68). Die- selbe kann m. E. schon nach gemeinem Recht keine Prüfung be- stehen. Wer einen Eid deferirt, schiebt ihn seinem Gegner zu, nur diesem, keineswegs dessen etwaigen Erben; denn er stellt seinen Beweis dem Gewissen des Individuums anheim, nur

67) Bayer erklärt sich mit Recht dagegen, hier den Eid schlechthin als recusirt zu betrachten. Und doch müssen die Vertheidiger der älteren Ansicht diese fictio recusati eonsequenterweise ihrer fictio praestiti jur. gegenüber- stellen ! Vgl. auch Schmid a. a."0. S. 385 oben. 68) u. A. Schmid a. a. £>. S. 385 sub 2); für den Fall der absicht- lichen Verzögerung durch Deferenten auch Lindekof a. a. O. S. 435.

bei dem Schiedseide und den Notl-eiden. 55 dessen Gewissen, nicht dem irgendwelcher anderen Personen. Die Beweismittelnatur des Eides ergibt das ohne Weiteres; der Eid.der Erben ist etwas ganz Anderes, ganz Neues. Selbst dann, wenn diese bereit sein sollten, ebenfalls de veritate zu schwören; wievielmehr denn, wenn ste „nach dem Grade ihres Wissens" etwas ganz Anderes beschwören wollen! — Noch mehr; auch die Vergleichsnatur ergibt zum Ueberfluß dasselbe. Ist die Bedingung des vom Deferenten offerirten alternativen Vergleichs (Delation), dessen eine Alternative der Gegner angenommen und damit die andere abgelehnt hatte, jetzt unmöglich gewor- den, dann ist der Vergleichsvertrag offenbar. hinfällig. Keine Restitution der Welt kann den Erben das Erloschene wieder- verschaffen , ihnen das Recht gewähren jetzt noch zu schwören, oder gar zur Relation oder Gewissensvertretung. Einzig und allein eine neue Delation des Beweisführers, nunmehr an die neuen Gegner (die Litisreassumenten), kann dazu verhelfen. Diese aber beruht auf des Probanten freiem Entschlüsse, wo sie überall gestattet ist m. a. W. der Ersatzbeweis überhaupt bean- sprucht werden darf. Dieselbe m. E. unabweisliche Konsequenz dürfte auch . dem geltenden Prozeßrecht der Herzogtümer allein entsprechen §9). Noch neuerdings haben mehrere Erkenntnisse des Schlesw. Appell. - Gerichts 70) dahin entschieden, daß ein de veritate acceptirter Eid nicht auf einseitigen Antrag des Delaten in einen Glaubenseid verwandelt werden könne. Sollte nicht Gleiches für- die Erben des Delaten gelten, wenn der Deferent seine Eidesdelation an dieselben freiwillig wiederholt hat? — Ferner steht nach einem neueren Urtheile des Holstein. Ober- gerichts 70 dem Litisreassumenten nicht zu, den von seinem Pro- 69) Daraus, daß die Restitutionsverordn vom 15. Mai 1834, §. 7. a. E. für den Gebrauch neuer Beweismittel, selbst nach acceptirtem Eide, die Restitution für überflüssig erklärt, kann man wenigstens folgern, daß Gleiches für den Crfatzbeweis nach unmöglich gewordener Eidesleistung gelten müsse. — 70) Jur. Wochenschr. 1856. S. 115. 1860. S. 180. 71) Holst. Anz. 1854. S. 331.

56 Schütze, Der Tod des Schwurpsiichtigen zeßvorgänger acceptirten Eid zu referiren. Ich nehme nun an, daß auch Restitution dieses Recht nicht gewähren könne. Dem widerspricht das im Anfang dieses Paragraphen mitgetheilte Ur- theil72) keineswegs. Denn, wenn dort auf Ableistung des vom Litisreassumenten referirten Eides erkannt wurde, so geschah das erst, nachdem Deferent den referirten Eid acceptirt (eigentlich eine verfehlte Bezeichnung!) und um Ansetzung eines Leistungstermins gebeten, hatte, was nach correcter wissenschaftlicher Auffassung einer erneuerten Eideszuschiebung an die Erben und Relation von Seiten Letzterer gleichkam. Während der Eidesverlust — t. h. die Wirkung, daß durch Tod des Delaten die geschehene Delation als unmöglich geworden hinwegfällt — in allen Fällen den Deferenten trifft, muß ihn m. E. nur in Einem Falle auch vie Strafe des ver- wirkten Ersatzbeweises treffen: wenn er in der erwiesenen Absicht, die Leistung des aeceptirten Eides zu verhindern, vor- sätzlich den Tod des Delaten herbeigeführt haben sollte. In allen übrigen Fällen nicht. Auch dann nicht, wenn es entweder an der vorsätzlichen Tödtung oder an dem angeführten Motive derselben gefehlt hat. Dann steht nämlich seine Handlungsweise nicht in directe m Causa l zusammen hange mit der Ur- sache des Eidesverlustes, nämlich dem Tode des Delaten: Um wievielweniger dann, wenn lediglich absichtliche oder schuldhafte Prozeßverzögerung stattgefunden hat! Mogte immerhin ohne dieselbe Delat den Schwurtermin erlebt haben; der Tod desselben, die eigentliche Verlustursache, steht mit jener Verzögerung in keiner inneren Verbindung, selbst dann nicht, wenn das bald zu erwar- tende Abscheiden des kränkelnden oder altersschwachen Delaten das Motiv der Verzögerung war. Zwei Gründe. sind es demnach, weshalb — obigen Einen Fall ausgenommen— die allgemeinen Grundsätze über Beweismittelverlust hier (beim Eidesverluste) theil-

?-) Schl. Holst. Anj. 1838. S. 158.

bei dem Schiedseide und den Notheiden. 57 weiseunanw endbar erscheinen. Einmal der Mangel .des ursächlichen Zusammenhanges zwischen dem Gebahren des Be- weisführers und dem Verluste des Beweismittels. Zweitens die Unberechenbarkeit des Erfolges, wenn Delat den SchwörungS- termin erlebt hätte, m. a. W. die nichtzuhebende Ungewißheit, ob derselbe den angenommenen Eid würde geschworen haben 73). Ist somit das Gebiet des „Zufalls" bei dem Eidesverluste weit ausgedehnter als bei dem gewöhnlichen Beweigmittelverlust, so führt unsre Ansicht zu folgendem Resultat: 1. Ist ein Zufall die Ursache des Eidesverlustes — und dies ist der Fall, mag des Acceptanten Tod durch s. g. reinen casus oder durch Schuld des Delaten selber 74) oder durch culpose oder dolose tödtende.Handlung des Deferenten her- beigeführt sein oder endlich eine schuldhafte oder absichtliche Prozeßverzögerung von Seiten des Letzteren stattgefunden haben — dann steht dem Deferenten stets, und zwar ohne Restitution73)-, der Ersatzbeweis zu. Er kann also, falls er nicht andere Beweismittel vorzieht, - auch zur Eidesdelation an etwaige Erben des Verstorbenen (Litisreassumenten) schreiten 76). D i e fictio prae- stiti juramenti aber tritt niemals ein. 2. Nur dann, wenn Deferent der vorsätzlichen Todtung des Delaten, und zwar in der erwie- senen Absicht dadurch den Ausschwur des accep-

73) Er konnte ja — selbst wenn man ihn regelmäßig zum Widerruf der Acceptation nicht zuläßt — immerhin noch den Cid weigern und der poena recusati s. confessi sich aussetzen (f. oben). Vgl. S ch m id a. a. D. S. 373. Bayer a. a. O. (8. Aust.) S. 903. 74) Ueber die mögliche Verstärkung eines' außergerichtlichen Geständnisses s. oben. 75) A. M. für die beiden erstgenannten Fälle ist B a y er a. a. O. S. 910. 76) Irre ich nicht, so stimmt Martin (Vorl. II. §. 232 a. E.) im Wesentlichen bei.

58 Schütze, Der Tod des Schwurpflichtigen tirten Eides zu vereiteln, sich schuldig gemacht haben sollte, trifft Ersteren— außer dem Eidesverlust — auch die Strafe des verwirkten Ersatzbewe.i- se s. Er kann also weder durch gewöhnliche Mittel noch auch vurch Delation an die Litisreassumenteu Beweis- füh- . ren, und wird als beweissällig abzuweisen sein. Diejenigen, welche für die Möglichkeit des Ersatzbeweises Re- stitution fordern, würden letzteren Satz leicht begründen können, - indem bekanntlich dolus der Restitution unwürdig macht 77). Allein auch wir müssen zu der Strafe der Präclusion gelangen, nur auf einem anderen Wege. Die Rechtsnachfolger des Delaten haben gegen den Deferenten, welcher den Prozeß gegen sie fort- setzen , namentlich Ersatzbeweis antreten will, nachdem er nach- gewiesenermaßen jener Handlung sich schuldig gemacht, eine - (peremtorische) Einrede: die des verwirkten und durch Verzicht verlornen Ersatzbeweises. Sie berufen sich darauf, daß Probant durch dolose Vereitelung des „in judicio jsisti“ (jurandi causa) ihres Erblassers in jener Absicht selber auf Fortsetzung der Sache verzichtet habe7^). Die Fiction dieses Verzichts bewirkt Abweisung des Deferenten. — Es ist also nicht einmal nöthig, eine andere Fiction herbeizuziehen: die eines außer- gerichtlichen Geständnisses (poena confessi), indem die des still- schweigend erlassenen Eides (poena remissi) genügt.

77) L. 26. §. 6. D. ex quib. caus. maj. (4. 6). Cff. L. 9. §§. 2. 5. L. 37. §. 1. D. de minor. (4. 4) etc. 76) Vgl. im römischen Recht den Tit. Dig. De eo, per quem factum erit, quominus .quis in judicio sistat (2. 10), namentlich L. 1. §. 3. b. t. — Cf. Tit. Dig. Ne quis eum, qui in jus vocabitur, vi eximat (2. 7). Ueber die Folgen der Remission s. L. 9. §. 1. D. de jurejur. (12, 2) und L. 8. C. de reb. cred. (4, 1). — Die bekannte Fiction zu Gunsten des Beweisführers, wenn der Product ihn nachweislich doio um eine Urkunde gebracht haben sollte (D. 20. C. de probat. 4. 19. cf. L. 2. §. 1. D. de jure fisci), hat eine der unsrigen entgegengesetzte Richtung, und gehört zu den poenae calumniae, Vgl. Wetzell fl, fl. D. 155. Not 99,

bei dem Schiedseide und den Notheiden. 59 8- 9. Fortsetzung. B. Der Too des R e l a t e n. Vorher sei des Falles erwähnt, wo der Deferent vor der Relation verstorben ist, also nicht als Relat. Dies Ereigniß hat — nachdem seine Erben reassumirt haben — auf den Fort- gang des Eidesverfahrens vor der Hand keinen Einfluß. Vielleicht acceptirt und schwört ja der Delat, vielleicht gelingt ihm Ge- wissensvertretung. Referirt er aber, dann brauchen die referen- tischen LitiSreassumenten sich darauf nicht einzulassen, indem ja dem Deferenten referirt werden mußte und, da dieser nicht mehr am Leben, der Erfolg nunmehr die Unmöglichkeit jener gesumm- ten Eidesdelation gezeigt hat. Sie haben demzufolge das Recht, Ersatzbeweis — natürlich auch durch neue Eideszuschiebung — zu führen. Lassen sie dagegen freiwillig auf jene Relation nach dem Grade ihres Wissens sich ein, dann ist das lediglich eine vereinbarte Abkürzung des Verfahrens und ganz so anzusehen, als-wenn sie wirklich von Neuem deferirt hätten, und ihnen so- dann referirt worden wäre. Stirbt aber der Relat nach der Relation — also als Re- lat — so ist vamit natürlich unsrer Ansicht nach die Eidesdela- tion wegfällig geworden, und den reassumirenden Erben das Ersatzbeweisrecht — auch durch erneuerte Zuschiebung — erwor- ben, und zwar ohne daß es einer Restitution bedürfte 79). Auch macht es hier keinen Unterschied, wie und durch wen der Tod herbeigeführt worden. Selbst dann, wenn Delat den Relaten ermordet hätte, und zwar um die Eidesleistung zu vereiteln, könnte dies selbstverständlich für die Erben des Gemordeten keinen Nachtheil zur Folge haben. Sollten nun die Erben von Neuem den Eid zuschieben, so übt darauf das Schicksal der früheren vereitelten Delation kei-

-v) A. M. Schmidt a. a. O. S. 386.

60 Schütze, Der Tod des Schwurpflichtigen nerlei präjudicirenden Einfluß. Delat darf also, wie früher, den neuen Eid acceptiren, oder vorerst Gewissensvertretung ver- suchen, oder aber an die nunmehrigen Deferenten nach dem Grade ihres Wissens reseriren. Selbst Diejenigen, welche noch immer den m. E. obsoleten Satz vertheidigen, daß ein de veritate deferirter Eid nicht de credulitate oder ignorantia referirt wer- den dürfe 8°), werden einräumen müssen, daß Erben, welche über facta ihres Erblassers den Eid von Neuem zuschieben, sich der möglichen Relation de cred. etc. im Voraus unterwerfen. 2. Auf die Notheide müssen ähnliche Regeln Anwendung leiden. Nur wird hier (wie oben §. 5 nachgewiesen ist) zunächst das rechtskräftige Endur'heil als durch den Tod des Schwurpflichtigen — einerlei, ob ihm Erfüllungs - oder Reinigungseid auferlegt war — aufgehoben angesehen. Denn hier so wenig als bei deferirtem Eide „kann der Tod den Eid ersetzen" 81). Die beweisführende Partei hat vielmehr durch den Tod des Schwurpflichtigen ein Mittel zur Beweisergänzung verloren (s. oben §. 7 a. E.); dieselbe ist un- möglich geworden. Freilich -findet hier der Ersatzbeweis des Probanten zunächst nur noch ein beschränktes Gebiet vor. Das Gericht, auf den- selben Standpunkt zurückversetzt, auf welchem es vor der Urtheil- fällung sich befand, hat ein neues Interlocut abzugeben, dessen Inhalt nach der Sachlage sich bestimmen und möglichst an die damaligen Resultate sich anschließen muß. Im Weiteren ist m. E. eine Unterscheidung geboten. a. War nämlich im früheren Endurtheil dem Probanten ein

so) Auch noch Wetzell a. a. O.^S. 177. 2. — Der Satz ist übrigens keineswegs „gemeinrechtlich allgemein anerkannt", wie franste a. a. O. I. §. 177. N. 10. meint. Vgl. Schm id S. 357. N. 40. §. 166. N. 3. Bayer (8. Aust.) S. 894. 896. Derselbe muß meines Erachtens auch in der Theorie ganz aufgegeben werden. S. schon L. 34. §. 8. D. de jurejur. (12. 2). cf. §. 5. eod. 81) Schm id a. a. O. S. 414 unten.

bei dem Schiedseide und den Nocheiden. 61 suppletorium de veritate auferlegt, so sind nun — nachdem dessen Erben reassumirt haben — die Letzteren interlocutorisch zu einer Erklärung über Ableistung eines neuen Erfüllungseides in unveränderter Fassung aufzufordern. Erklären dieselben aber, im Vorwege oder auf das Jnterlocut hin, aus zulässigem Grunde, daß sie de veritate schwören nicht können, dann ist ihnen nickt etwa sofort darin nachzugeben, oder gar, sofern der Probat purgatorium de veritate ableisten könnte, eine Verwandlung in letztgenannten Eid vvrzunehmen. Es ist vielmehr vorerst zu un- tersuchen, ob noch eine eventuelle Eidesdelation vom Beweisfüh- rer rechtzeitig angetreten worden, und, wenn dieses der Fall, die Reassumenten zur Erklärung über Benutzung dieses actenmäßigen Beweismittels auszufordern. Natürlich konnte solche Aufforde- rung auch sofort mit obiger Auflage—in alternativer Fassung — verbunden werden 8a). Im entgegengesetzten Falle tritt für die Reassumenten das Ersatzbeweisrccht in Kraft. Von dessen Aus- fall hängt es dann ab, ob eine Vervollständigung soweit statt- gefunden, daß nunmehr das suppletorium de eredulitate der Erben statthaft (genügend) erscheint. Wo nicht, dann ist streng- genommen nach dem Satze: aetore non probante rens absol- vitur zu erkennen. b. Gesetzt aber, dem Probaten war im früheren Urtheil ein purgatorium de veritate auferlegt worden, und derselbe ist mit Hinterlassung von reassumirenden Erben verstorben. Auch hier ist dem Probanten ein Beweismittel verloren gegangen, und es tritt — ausgenommen natürlich den Fall, wo er selbst durch dolose Tödtung in der Absicht die Reinigungseidesableistung zu vereiteln den Tod des Probaten bewirkt, hätte (vgl. vorigen Pa- ragraphen) — das Recht des Ersatzbeweises ein (s. Näheres oben §. 7). Sollte nun eine eventuelle Eideszuschiebung bisher unbe- nutzt geblieben sein, so müßte zuvor die interlocutorische Auflage an Probanten ergehen, über eine erneuerte Delation an die Er-

«) S. oben §. 6.

62 Schütze, Der Tod des Schwurpflichtigen ben nach dem Grade ihres Wissens sich zu erklären, allenfalls anderweitigen Ersatzbeweis annoch zu versuchen. Geschieht dies nicht oder mißlingt es, dann erst steht zur Frage, ob die Erben (Reassumenten) ein neues purgatorium de veritate zu leisten bereit sind. Bieten diese aber an dessen Statt den Glaubenseid an, und zwar aus dem zulässigen Grunde, daß die Thatsache für sie faetum alienum sei, so kann darauf aus den im §. 7 erörterten Gründen nicht eingetreten werden. Im einen wie im anderen Falle aber wird Probant als beweisfällig (actore non probante etc.) abgewiesen. — So nach strenger Theorie. In der Praxis aber wird man freilich geneigt sein, von diesen Consequenzen abzuweichen, und — wenn der Probant de veritate zur Erfüllung schwören kann — an dem Widerspruche, daß damit der früher für weniger als halb erkannte Beweis nachträglich zum mehr als halben umge- stempelt wird, keinen Anstoß zu nehmen, vielmehr jene Ver- wandlung in probantischen Wahrheits - (Ersüllungs-) Eid zur Ausführung zu bringen 83). Aus der Praxis der Obergerichte in den Herzogthümern Schleswig und Holstein sind mir Präjudicate dieser Richtung nicht bekannt. Anerkanntermaßen legen diese Gerichte — wofür die L. G. O. IH. 21. §. 2 (verb.: „welche (Partei) auch der Sachen am besten Wissenschaft haben") ange- führt werden kann — und zwar in erster Linie, auf die Frage Gewicht, welche der Parteien de veritate werde schwören kön- nen 84). Allein doch nur unter der Voraussetzung, daß das

83) S. den Rechtsfall bei Lindelof a. a. O. S. 430 fg. Ein angebl. stuprator (Beklagter), dem purgat, de verit. auferlegt war, ist gestorben. Nun sei der stuprata (Klägerin) der Erfüllungseid zuzuerkennen, da sie de veritate schwören könne, der Ignoranz- oder Glaubenseid der Erben des stuprator dagegen nur sehr wenig bedeuten würde. 84) einem Erkenntnisse des Schlesw. Appell.-Ger. (Jur. Wochenschr. 1862. N. 21) heißt es neuerdings (übers.): „daß der Erfüllungseid hier" (es lagen testes singulares vor) „dem Reinigungseide vorzuziehen, da des

bei dem Schiedseide und den Notheiden. 63 Mehralshalb oder Wenigeralshalb des Beweises eben zweifel- haft ist 85). Ganz anders also, wenn diese Frage unzweifel- haft, wenn die Wage nicht schwankt, und das obendrein bereits im Erkenntnis festgestellt worden! D'ann noch eine Verwandlung aus jenem Grunde vornehmen, heißt genaugenommen denselben der Abwägung der Beweise voranstellen, und mit den eigenen früheren Resultaten in offenen Widerspruch treten. Mag man es aber immerhin so genau nicht nehmen, und jene Verwandlung für zulässig halten, — jedenfalls müßte man vorerst den oben ange- gebenen Weg einschlagen, also dem Probanten den Versuch des Ersatzbeweises vor allen Dingen aber die Zuschiebung eines even- tuell deferirten Haupteides gestatten, und erst im äußersten letzten Nothfall jene Inkonsequenz Der Notheirverwandlung zur Hand nehmen. 3. Die übrigen Parteieneide bedürfen nur weniger Bemerkungen. Zunächst müssen bei dem Diffessions--- und Editionseide durchweg die oben (§. 8) entwickelten Grundsätze Anwendung finden. Stirbt also der Schwurpflichtige, so kann der Probant resp. den Echtheits- beweis und den Beweis der Editionspflicht durch Ersatzmittel führen, folglich auch dadurch, daß er von den reassumirenden Erben des Schwurpflichligcn den Eid nach dem Grade ihres Wissens verlangt 87> Nur dann hat er auch hier das Recht des Ersatzbeweises verwirkt, wenn er selbst in der Absicht die Eidesleistung zu vereiteln den Tod des Schwurpflichtigen bewirkt haben sollte.

Supplicaten eigne Handlungen Gegenstand des Eides find, während Suppli- cant nur einen Glaubenseid würde ablegen können." Francke a. a. O. §. 182. S. 475. 3) und neuerdings das Holst. Oberger. in Anz. 1856. S. 351. Beide find Neberreste des germanischen s. g. ReinigungSeides. S. Planck, Die Lehre vom Beweisurtheil. Gott. 1848. S. 174 fg. 87> Die mir zugängliche Literatur bietet über diese Frage keinen Aufschluß.

64 Schütze, Der Zod des Schwurpflichtigen Gleiches mögte ich von dem s. g. Manifestationseide' behaupten, soweit derselbe im heutigen Prozeßrecht überall aner- kannt ist 88). Freilich wird hier, wenn der Cridar verstorben, ein schwurpflichtiger Rechtsnachfolger des Gemeinschulvners nicht leicht sich denken lassen, dieses Beweismittel also für den Con- cursglaubiger oder Güterpfleger unwiederbringlich verloren sein, wenn er nicht mit dem etwa statthaften Manifestationseide der Hausgenossen 88) des verstorbenen Cridars sich begnügen will. Wie aber bei dem Schatzungs- (Würderungs-)Eide, wenn der berechtigte Kläger und Probant, nachdem er zur min- destens eventuellen Benutzung dieses Beweismittels innerhalb der Beweisfrist sich erboten hat — was m. E. erforderlich — verstorben ist? Schwurpflicht kann bei diesem ausnahmsweisen Eidesbeweisrechte überall nicht gedacht werden. Das Recht der eidlichen Schätzung aber geht auf die reassumirenden Erben des Berechtigten über. Woher dieselben die Kunde der Schadens- größe sich verschaffen, ist Sache ihres eignen Gewissens. Auch kommt auf die Todesursache des Erblassers nicht das Geringste an di); indem ein eignes juratorisch zu bestärkendes Schätzungs- recht mit den Parteieneiden über Wahrheit oder Nichtwahrheit einer Thatsache Nichts gemein hat. Aus demselben Grunde kann auch von einem „Glaubenseide" weder des Berechtigten selber noch auch seiner Rechtsnachfolger die Rede sein. Letztere haben also nur die Wahl, ob sie schätzen und schwören, oder die Schaden- größe ohne Eid beweisen wollen.

88) Dies ist, wenigstens nach Schleswigscher Praris, nicht bei der Spe- cialerecution, sondern ausschließlich beiiii Concursverfahren (Generalerecution) der Fall. Vgl. Francke a. a. O. II. §. 174. Anm. 5. u. 9. — Das. §. 209. 89) Francke am letztgenannten Ort. 90) S. auch Schmid a. a. O. S. 401. 1. 91) A. M. Schmid a. a. O.

bei dem Schiedseide und den Notheiden. 65 §. 10. Fortsetzung. II. Der Tod eines schwurpflichtig en Partei- vertreters. i. Hinsichtlich des freiwilligen (gewillkürten) Vertreters steht nach gemeinem Recht keineswegs fest, ob und wann derselbe, wenn er gleich zur Delat'ion und Acceptation des Haupt- eides hinreichende Vollmacht besitzt, als persönlich Schwurpflich- tiger bezeichnet, namentlich auch ob ihm persönlich der Notheid auferlegt werden könne 92). Sollte aber ein solcher Procurator verstorben sein, nachdem er freiwillig und mit gegnerischer Ein- willigung als Acceptant oder Relat schwurpflichtig geworden, dann müssen m. E. folgende Regeln Platz greifen. Stirbt nämlich der Procurator als Delat und Acceptant des eignen Eides, dann tritt für den Prvbanten (Deferenten) das Ersatzbeweisrecht in Kraft — es sei denn. daß er dasselbe durch dolose Tödtung des Delaten in der früher bezeichneten Absicht verwirkt hätte — wel- ches er auch durch erneute Delation an den Principal des Ver- storbenen oder den nunmehr legitimirten neuen Procurator aus- üben kann. Ganz ebenso verhält es sich, wenn der deserirende Procurator nach der Relation emcs von ihm selbst für diesen Fall angebotenen Eides verstirbt; nur daß hier obige Ausnahme nicht anwendbar erscheint. Die Praxis der oftgenannten Herzogthümer — wenigstens die Holsteinische — hat aber mit Recht sestgestellt, daß ein speciell dazu M) bevollmächtigter Procurator (Mandatar) den Haupteid sr) Schmid a. a. O. I S 246. II. S. 376 fg. Wetzet! a. a. O. S. 50. Die von Letzterem Xot. 19 citirten Stellen dürften freilich wenig entscheidend sein, indem L. 12. §. 4. C. de reb. cred. den Fall voraussetzt, wo eben der principalis persona der Eid auferlegt worden (was die Nnmög. lichkeit der Auflage an den Procurator nicht beweist) und Nov. 124. cap. 1 sowohl als c. 1 in VI. de iudic. nur vom Ealumnieneide handelt. n) S. das Formular der L -G.-O. IV. 12 und dazu Francke a. a. O. I. §. 90. S- 241. Zeitschr. f. Civilr. u Proz. Bt>- XXll. H, 1.

Schütze, Der Tod des Schwurpflichtigen zwar rcsp. deferiren und acceptiren oder referiren, nicht aber ableisten dürfe; womit denn auch die gefährliche Klippe eines 'Schwurs' in animam clomini glücklich vermieden ist. So bat noch neuerdings das Holst.-Lauenb. Qberappellationsgericht da- hin erkannt, „daß ein Mandant sich nicht bei der Eidesleistung durch seinen Mandatar vertreten lassen kann." 94). Daß um so weniger gerichtliche Eide dem Procurator persönlich aufer legt wer- den dürfen — ausgenommen etwa über facta propria desselben — kann, namentlich im Hinblick auf die Resultate des gemeinen Rechts, kaum bezweifelt werden 9^). 2. Unabweislich aber ist die Schwurpflicht des s. g. noth- wendigen (gesetzlichen) Vertreters. Bei Vormündern und Curatoren wäre eine Aussetzung der Eidesleistung bis zu dem Zeitpunkte der etwaigen Eidessähigkeit des Bevormundeten aller- dings denkbar und thunlich, wenn gleich eine practische Unzu- träglichkeit. Wollte man aber reu Vertreter einer juristischen Person, den Curator eines unheilbar Wahnsinnigen, den Gü- terpfleger in quäl, qua für eidesunfähig erklären, so hieße das nichts Anderes, als das Beweismittel der Eide solchen Parteien gegenüber ausschließen. Hier ist denn auch hinsichtlich der Legi- timationsfrage kein Zweifel, wever nach gemeinem noch partiku- lärem Rechte. So ist in den Herzogtümern anerkannt, daß Vormünder und. Curatoren —in Betreff eines Jmmobiliarobjects Si) Holst. Anz. 1853. S. 187 fg. Vgl. dazu Ipsen, Abh. a. a. O. Holst. Anz. 1856. 203 fg. — Eilt aber jene Regel auch in dem Falle, wo es sich. UN! facta propria des Procurator handelt, die für den Prinzipul aliena ftnb ? Wenn unsre Praris diese Frage verneinen, dann also resp. Eidesableistung des Vertreters und Notheidauflage an denselben gestatten sollte, so müßten die obigen ^gemeinschaftlichen) Grundsätze Anwendung leiden. ' b'h Schl. Holst. Anz. 1837. S. 334. — Anders nach früherem Recbt-, denn die L.-G - O. III. 21. 8- 2 gestattet Ablegung des Notheideö durch speciell dazu bevollmächtigten Anwalt „auff dem Fall des Principaln erheb- liche Verhinderung". S. auch Fuchs, Introd. in Proc. Hols. (Francof. 1696) II. Cap 14. §. 29. Samml. der Landgerichtsurth. bl. 129. 130. — Vgl. aber über den Schiedseid das. bl. 131. pag. 107 fg.

bei dem Schiedseide und den Notheiden.' 67 freilich nur mit Genehmigung der Obervormundschaft 96) — sowie der Massecurator unter Controle der Concurs- oder Erbtheilungs- behörde (allenfalls auch der Gläubiger 97)) m quäl, qua nicht bloß zum Deferiren, Acceptiren und Referiren, sondern auch zur Eivesleistung als Delaten oder Relaten befugt seien. Daraus folgt freilich noch keineswegs deren durchgängige Eides Pflicht, namentlich wenn sie Delaten sind. Während hier nach ge- meinem Recht die Eidesabnahme — ausgenommen den Fall des factum proprium curatoris — unerzwingbar ist, dürfte im erwähnten Partikularrechte die Ansicht vorwiegen, daß im Allge- meinen eine Erklärung über den zugeschobenen rcsp. Wahrheits- und Glaubenseid erzwungen werden könne"). Vertreter juristi- scher Personen (also die s. g. „Schwurmänner", namentlich auch Syndici) sind — ihre gehörige Legitimation vorausgesetzt — selbstverständlich schwurpflichtig "). — Gleiche Regeln gelten für die übrigen Parteieneide, namentlich auch für den Notheid 10°). Stirbt nun ein schwurpflichtiger Vertreter, und zwar als

!#q Forchhammer, Die Lehre von der Vormundschaft rc. S. 69 fg. «') Dieser Anschauung (f. Jpsen a. a. O.) kann ich freilich nicht bei- stimnien. Vgl. über die Stellung des Concurögerichts und des j. g. Corps der Gläubiger meine Abh.: Die Wahl des Güterpflegers durch die Con- cursgläubiger. Zeitschr. für Civilr. und Pro;. Bd. XIX. No. XII. — lieber Testamentsereeutoren s. Ips e n a. a. O. »6) Fuchs l. l. §. 31. — Schl. Holst. Anz. 1837. S. 333 (Holst. Oberg.). Vgl. Francke a. a. O. S. 453. Not. 6; nicht aber „äs igno- randa“, wie derselbe Vers, hinzufügt: denn dieser Eid ist nach einem neueren Erkenntniß des Oberapp.-Ger. Holst. Anz. 1853. S. 187 unserm Gerichts- gebrauch unbekannt (s. auch Francke selbst a. a. O. 8- a ®*)- Lu- ders im vorigen Jahrhundert, s. Eidesverordn. 11- Dec. 1758. K. 9. 90) Und zwar consequenterweise von der jurist. Person selbst gewählte Schwurmänner ^vorbehaltlich der gegnerischen Einwendungen gegen die Indi- viduen und den WahlmoduS). Diese allein richtige Anstcht (A. M. Jpsen a. a. O.) macht sich in unsrer Praris immer mehr geltend, auch beim Ober- Appell. - Berichte; Holst. Anz. 1851. S. 179. 1855. S. 187. 192. >oo) Vgl. Holst. Anz. 1855. S. 195 (Tutor). Ebendas. S. 187 („Schwur- männer"'».

68 Schütze, Der Tod des Schwurpflichtigen Delat, so tritt — mit Ausnahme des mehrfach erwähnten Falles der Verwirkung- durch Deferenten — für Letzteren als den Proban- ten das Recht des Ersatzbeweiscs in Kraft, insbesondere auch durch neue Delation an die neubestellten nothwendigen Vertreter nach vem Grade ihres Wissens. Die Neubestellung des Vormundes und Kurators geschieht —' auf die durch probantischen Antrag hervorgerufene Mittheilung des Richters hin durch die ober* vormundschaftliche Behörde, die des Güterpflegers vom Cvncurs- gerichte gleichfalls in obervormundschaftlicher Function. Die juristische Person als Partei wird vom Gericht aufgefordert, andre Vertreter und Schwurmänner zu wählen und, wofern ge- gen die Gewählten keine zulässigen'.Einwendungen erhoben wer- den , rite zu bevollmächtigen. — Die anzudrohenden Präjudize ergeben sich nach der Lehre vonr Ungehorsam im Beweisverfahren von selbst. — Darauf geht dann die Ersatz-Eidesdelation ihren gewöhnlichen Gang; mutatis mutanäis (s. oben §. 9 sub 3) auch bei den übrigen Parteieneiden. In ähnlicher Weise, nur daß hier obige Ausnahme (Verwirkung) nicht Platz greift, wird verfahren, wenn der verstorbene nothwendige Vertreter Relat war. Hier hat die probantische Partei durch ihren in obiger Weise neubestellten Vertreter selbst das Recht des Ersatzbeweises, welches sie durch die entsprechende resp. Wahl und Beantragung ausübt, um so als Beweisführer die erforderlichen gerichtlichen Schritte zu bewirken. Ist aber gesetzlichen Vertretern ein Notheid auferlegt wor- den, und sind dieselben ohne vorgängige Recusatio« verstorben, dann muß — wie die Beurtheilung der Rechtsfälle in den §§. 6 und 7 ergeben hat — beim Erfüllungseide zunächst der Versuch gemacht werden, durch Auferlegung des unveränderten Eides an neubestellte Vertreter das Resultat des früheren rechtskräftigen Urtheils zu erreichen, für den Fall des Mißlingens aber dem Beweisführer der Ersatzbeweis gestattet werden, und zwar zuvör- derst durch etwa noch rückständige Eideszuschiebung. — Anders, wenn die Verstorbenen einen Reinigungseid zu schwören hatten.

bei dem Schiedseide und den Notheiden. 69 Hier ergibt das Interesse des Beweisführers, daß zunächst die Benutzung der eventuellen Eidesdelation freizustellen, und erst in zweiter Linie der obige Weg einzuschlagen ist. — Sollte aber keines der angegebenen Mittel zu einem Resultate führen — ohne daß mittlerweile eine Partei wegen Ungehorsams sachfällig gewor- den —, dann mag man immerhin die Zweckmäßigkeitstheorie der Praxis befolgen, nämlich des NothfallS wegen zur Auflage eines veränderten oder gar entgegengesetzten verwandelten 101) Noth- eives feine Zuflucht nehmen, indem man den Widerspruch mit dem früheren Urtheil ignorirt. Wir stellen demnach dieses Aus- kunftmittel — als der rechtlichen Konsequenz widerstreitend — erst in die oritte und letzte Linie. Endlich mag erwähnt sein, daß, wenn einmal die Schwur- pflicht eines Parteivertreters entstanden ist, der Tod (oder Unter- gang) der -vertretenen Partei darauf keinen Einfluß mehr üben kann. Nicht, weil das dominium litis für den Procurator ent- standen wäre — dieses gehört dem geltenden Prozeßrecht nicht mehr an — , sondern weil die begründeten und noch laufenden Rechtsverhältnisse auch nach dem Tode des Bevormundeten für dessen Nachlaß und Rechtsnachfolger, nach dem Untergange einer juristischen Person für das zu regulirende bonum vacans, abge- wickelt und abgeschlossen werden müssen 102). Der Vormund, Curator, Syndicus hat demnach den Eid annoch adzuleisten.. §. H. Schlußresultate. Fassen wir schließlich das Hauptergebniß vorstehender Erörte- rung in compendiarischer Kürze zusammen. ioi) Ein Beispiel der Veränderung: statt des bisherigen dem Proban- ten (oder Probaten) auferlegten suppletorium (oder purgatorium) de veritate begnügt der Richter stch jetzt mit einem solchen Glanbenseide. Ein Beispiel der Verwandlung: statt des dem Probanten auferlegten Erfüllungseides zuerkennt das Gericht nunmehr — da jener, wie auferlegt, de veritate nicht zu bewirken — dem Probaten ein purgatorium de veritate. W2) u. A. vgl. Pnchta, Pand. §. 325 a. E. §. 353,

70 Schütze, Der Tod des Schwurpflichtigen Die allgemeinen Grundsätze über den Verlust derBe weismittel sind auf den Eides Verlust m. a. W. aus die Frage, welche Wirkungen 'der Tod (oder ein anderwei- tiges definitives Unfähigwerden, sei es übrigens factischer oder juristischer Art) eines Schwurpflichtigen hervorbringe, nicht schlechthin/sondern nur mutatis mutandis anzuwen- den. Der Grund der Abweichung liegt theils in der eigenthüm- lichen Natur dieses Beweismittels, theils in der nichtzuhebenden Ungewißheit, ob der Ausschwur des Eides wirklich würde statt- gefunden haben. Ist nämlich der Tod einer Partei, und zwar bei dem Schied sei de 'zunächst a. der Tod des Delaten und Acceptanten erfolgt, (Regel) so tritt für den Beweisführer und Deferenten das Recht des Ersatzbeweises, und zwar sowohl durch erneuerte Eideszuschiebung an die Rechtsnachfolger 103) des Delaten, wie durch anderweitige Beweismittel, in Kraft, (Ausnahme) es wäre denn, daß Deferent vorsätzlichden Tod des Delaten, und zwar um die Eides- lei stung zu vereiteln, bewirkt und dadurch sein Ersatzbeweisrecht verwirkt hätte. Die fictio praestiti juramenti dagegen findet weder in diesem noch sonst in irgend einem Falle Anwendung. b. Dieselbe Regel gilt zu Gunsten der Rechts- nachfolger des Deferenten, wenn derselbe als Relat verstorben ist; während obige Ausnahme hier wegfällt. Gleiche Grundsätze (wie oben sub a) gelten für die übrigen Parteieneide im Laufe eines Prozesses, mit Ausnahme jedoch des Schätzungseides (juramentum in litem). 103) Sv bezeichnen wir kurz die Litlsreaffumenten (heredes und qui loco heredum sunt).

bei dem Schiedseide und den Nocheiden. 71 Stirbt aber eine schwurpflichtige Partei nach auferlegtem Not Heide (der Notheidpflichtige), so wird zunächst das rechtskräftige Endurtheil dadurch hinfällig;- im Uebrigen sind folgende Fälle zu unterscheiden: 1. Der schwurpflichtige Gegner des Beweisführers ist verstorben. Dann ist (Regel) in erster Linie das Recht des Ersatzbe- weises für "den Beweisführer begründet, (Ausnahme) es sei denn, daß derselbe der oben (sub a) bezeichnten Handlung sich schuldig gemacht hätte 104); in zweiter Linie steht die Auferlegung des unveränderten Notheidcs an die Rechts- nachfolger des verstorbenen Schwurpflichtigen, in dritter und letzter Linie (Nothfall) aber erst die Auferlegung eines modificirten Noth- e-des an die Letztgenannten, oder aber die Auflage eines entgegengesetzten Notheides an den Be- weisführer. 2. Ist dagegen der schwurpflichtige Beweisfüh- rer selbst verstorben, dann ist — da hier von der Ausnahme (sub a) die Rede nicht sein kann — zunächst der unveränderte Notheid den Rechtsnachfolgern oes verstorbenen Schwurpflich- tigen von Neuem aufzugeben, in zweiter Linie denselben das Ersatzbeweis- recht zu gestatten, '0') Wenn Schmid a. a. O. S. 415. N. 37 meint: „Ob ein Zufall oder eine culpa des einen oder andern Theilö die Ableistung (des NvtheideS) verhindert hat. kann hier, wo es sich nicht von dem Verlust eines der Par- tei znstehenden Beweismittels,-sondern eines vom Richter amtlich zu benutzen- den Uebeczeugungsmittels handelt, nichts entscheiden", so steht das ohne Zwei- fel damit in Zusammenhang, daß dieser Schriftsteller lediglich „ein neues Erkenntniß auf den Notheid" statuirt, die Zulässigkeit des Ersatzbeweises also nicht anerkennt.

72 Schütze, Der Tod des Schwurpflichtigen rc. im Nothfall endlich die modificirte Auflage * desselben Notheides an die Rechtsnachfolger, oder die des entgegengesetzten Notheides an den Gegner zur Hand zu nehmen. A n m. In den „Nothfällen" dieser Art dürfte die bloße Ver- änderung (Modifikation) des Eidesthema's den Vorzug dann verdienen (z. D- Glaubenseid anstatt auferlegten Wahrheitseides), wenn auch der Gegner des Schwur- pflichtigen cte veritate zu schwören nicht im Stande sein sollte (bei gleicher Stellung), — die Verwandlung dagegen (z. B. purgatorium de veritate auferlegt statt des angebotenen suppletorium de credulitate) dann, wenn der Gegner dazu im Stande ist (bei ungleicher Stellung). War endlich in dem einen oder anderen Falle der verstorbene Schwurpflichtige ein nothw endig er (gesetzlicher) Partei- vertreter, danir leiden dieselben Regeln Anwendung, nur daß hier vor Allem in der den Umständen entsprechenden Weise die Bestellung eines neuen Vertreters anstatt des verstorbenen bewirkt werden muß. Gleiches gilt für freiwillige Vertreter (Procuratoren) in den Fällen, wo dieselben nach gemeinem Recht schwurpflichtig sind. Nach Particularrechten aber — so nach dem in den Her- zogthümern Schleswig, und Holstein geltenden Rechte — ist die Eidesableistung durch freiwillige Stellvertreter überall nicht statthaft.

Das Prioritätsverfahren im Concurse Vom Privatdocenten Herrn Dr. jur. J. Maxen in Göttingen

III.

Das Prioritätsverfahren im Concurse. - Vom Privatdoceuten Dr. jur. I. Maxen in Göttingen.

Einleitung. §. 1. - Man pflegt den Concursproceß in vier Abschnitte zu zerlegen, in ein präparatorisches Verfahren nämlich, in ein Liquidations-, PrioritätS- und Distributionsverfahren. Von diesen vier Abschnitten kommen für die nachfolgenden Erörterungen das Liquidations- und das Prioritätsver- fahren in Betracht. Unter Liquidationsverfahren verstehen wir das dem Concursprocesse eigenthümliche Verfahren, wodurch festgestellt wer- den soll, welches die Forderungen sind, für welche Befriedigung aus der Vermögensmasse des Cridars, aus der Concursmasse, in Anspruch genommen wird. Dieses Verfahren beginnt mit der an die Gläubiger gerichteten Aufforderung, ihre Forderungen im Wege des Concursproc^sses geltend zu machen, und ist beendet, wenn definitiv festgestellt ist, welche von den im Professionstermin angemeldeten Forderungen als begründet zu betrachten sind. In der Mitte liegen die wegen der einzelnen von den Gläubigern an-

74 Maren, Das Prioritätsverfahren gemeldeten Forderungen nöthigenfalls zu führenden Specialpro- cesse. In jedem dieser Specialprocesse stehen als Parteien einander gegenüber ein für die von ihm angemelvete Forderung Befriedigung suchender Gläubiger einerseits, und der Cridar andererseits, der letztere vertreten durch einen gesetzlich nothwenvigen Repräsentan- ten , den sog. Contradictor oder Curator litis Manche Schriftsteller, z. B. Fuchs (das Concursverf-Hren §. 17. 18.) bezeichnen mit Bezug auf diese Specialprocesse den Contradictor als Beklagten, als proceßführende Partei. Die Unrichtigkeit dieser Ausdrucksweise ergiebt sich von selbst, wenn man bedenkt, daß als Beklagter doch nur derjenige betrachtet werden kann, gegen den als den angeblichen Schuldner der Klä- ger ein Recht in Anspruch nimmt. Und in den durch die Con- curseröffnung veranlaßten Specialprocessen ist es gewiß nicht der Contradictor, sondern einzig und allein der Cridar, gegen wel- chen die bezw. Gläubiger die von ihnen angemeldeten Forderun- gen zu haben behaupten. Unter Prioritätsverfahren versteht man den „Inbe- griff derjenigen Verhandlungen, welche die Ausmittelung und Feststellung des Rangverhältnisses der einzelnen (in Bezug auf die Frage ihrer Existenz den Gegenstand der Specialprocesse bil- denden) Ansprüche unter sich zum Zweck haben",, ein Verfahren, in welchem „als streitende Theile nur Gläubiger einander gegen- überstehen" *)- Diese Auffassung kann man als die allgemein herrschende bezeichnen * 2). Hiernach kann das Prioritätsverfahren in formeller Hin- sicht zwar in einer nähern Verbindung mit dem Liquidations- verfahren stehen; all-in in materieller Beziehung muß dasselbe

') Bayer Cvncursproc. §. 64. 2) Vgl. z. B. noch Ludovici, Einleitung zum Concursproc, Kap. 8., J v h. A ndr. Schmid, Handbuch des Civilproc. Thl. 3. §. 220., Fuchs, Eoncnröverfahren Z. 19. .

im Concurse.

75'

nach dieser herrschenden Auffassung dem letzteren gegenüber als ein durchweg selbständiger und davon unabhängiger Abjchnitt des ConcursverfahrenS betrachtet werden. D enn in dem Liquidationsverfahren handelt es sich um die Liquidstellung der angemeldeten Forderungen, im Prioritätsver- fahren dagegen blos um die Feststellung der Rangordnung, in welcher die einzelnen für liquide befundenen Forderungen aus der Konkursmasse befriedigt werden sollen. Und während dort über die Frage der Liquidität der ange- meldeten Forderungen zwischen den bezw. Gläubigern einerseits und dem durch den Contradictor vertretenen Cridar andererseits als Parteien verhandelt wird, sind es im Prioritätsberfahrm die -Gläubiger, welche als Parteien gegeneinander über die Locirung ihrer bezw. Forderungen streiten. Meines Crachtens steht nun aber das Prioritätsverfahren in materieller Beziehung nicht so selbständig und unabhängig dem Liquidan'onsverfalren gegenüber, als das nach der herrschenden Auffassung der Fall sein muß, es ist vielmehr das erstere vom letzter» in materieller Beziehung ganz und gar abhängig. Das zu zeigen, ist die Aufgabe der folgenden Erörterungen. §. 2. Die Vorzugsrechte im Concurse als rechtliche Qualitäten der ange- meldeten Forderungen- Zur Lösung der am Schluffe-des vorigen Paragraphen ge- stellten Aufgabe bedarf es eines näheren Eingehens auf die Frage, welches die juristische Natur eines Prioritätsstreites ist. Zu diesem Ende sollen hier zunächst einige Bemerkungen darüber Platz greifen, daß die Vorzugsrechte im Concurse als rechtliche Qualitäten der bezw. Fordepungen, für welche sie in Anspruch genommen werden, zu betrachten sind. Die Vorzugsrechte im Concurse lassen sich auf zwei Arten zurückführen: entweder nämlich beruhen sie aus einem mit der Forderung verbundenen Pfandrechte, oder sie sind sog. privilegia

76 Maxen, Das Prioritätsverfahren exigendi, mögen dies nun sog. absolute sein, welche einen Vor- zug der Befriedigung vor allen übrigen Gläubigern gewähren, oder solche, welche diesen Vorzug nur gewähren im Verhältniß zu den nicht bevorzugten Forderungen. Beide Arten von Vorzugsrechten sind etwas näher zu be- trachten : 1. D i e privilegia exigendi. Unter einem privilegium exigendi verstehen wir das Recht eines Gläubigers, in der Befriedigung ' seiner Forderung aus dem Vermögen des Schuldners anderen gar nicht oder doch nicht gleich stark nicht privilegirten Gläubigern vorzugehen. Es giebt zwei Arten derselben, nämlich solche, welche dem Gläubiger zu- stehen wegen einer Eigenschaft seiner Forderung — sog. privi- legia'causae —, und solche, welche dem Gläubiger nicht wegen einer Eigenschaft der Forderung, sondern seiner Persön- lichkeit wegen zustehen — sog. privilegia personae —. Die ersteren erscheinen sofort als eine rechtliche Eigenschaft, als eine rechtliche Qualität der Forderung, womit sie ver- knüpft sind. Als eine solche Qualität der bezw. Forderung erscheint das privilegium personae zunächst nicht. Es gewährt nämlich derjenigen Person, welcher es zusteht, zunächst nur die rechtliche Aussicht, daß im Fall der Insolvenz des Schuldners und der Concurrenz mit anderen Gläubigern ihre Forderung vorweg be- friedigt werde. Darum erlischt dies Privilegium auch mit dem Tode des Inhabers 3), vorausgesetzt, daß derselbe gestorben ist, so lange das Privilegium weiter nichts war, als diese rechtliche Aussicht. Diese zunächst blos rechtliche Aussicht verwandelt sich aber in wirkliches Recht, wenn der vorausgesetzte Fall eintritt, daß der Schuldner, gegen den der Inhaber des Privilegium eine Forderung hat, insolvent wird, und nun eine Eoncurrenz meh-

3) vgl. -L. 68. 196. D. de R. J.

im Concurse.

wer Gläubiger in Bezug auf Befriedigung aus dem Vermögen dieses insolventen Schuldners eintritt 4). Dadurch wird dies Vorzugsrecht eine rechtliche Qualität der dieser Person zustehen- den Forderung gerade so wie es das privilegium causae vom Anfang an ist. Daß das privilegium exigendi nichts anderes ist, als eine rechtliche Qualität der bczw. Forderung, insbesondere, daß es kein eigentliches Recht ist, folgt schon aus der an die Spitze gestellten Begriffsbestimmung desselben; noch mehr aber zeigt das eine Vergleichung mit den eigentlichen Rechten im subjektiven Sinne, den dinglichen und persönlichen Rechten. Diese Rechte nämlich haben einen bestimmten materiellen In- halt. Das dingliche Recht hat zum Inhalt eine Herrschaft über eine Sache oder ein Vermögen, es ist — totale oder par- tielle — rechtliche Herrschaft, welches von jedem Dritten respectirt werden muß. Das persönliche Recht hat zum Inhalt eine Leistung, die von einer bestimmten anderen Person, dem Schuld- ner, an den Inhaber dieses Rechts, dem Gläubiger, -vorgenom- meu werden muß. Einen solchen materiellen Inhalt hat das privilegium exi- gendi nicht: Es ist kein dingliches Recht, weil es nicht eine Herrschaft Über eine Sache oder ein Vermögen giebt; es ist kein persönliches Recht, weil es kein Recht auf eine Leistung der gar nicht oder doch nicht gleich stark privilegirten Gläubiger ist. Das privilegium exigendi ist Vielmehr selbst nur eine '— ma- terielle — Zugabe zu einem anderen Rechte, einer Forderung. Der Inhalt des dinglichen und persönlichen Rechts ist -ferner auch selbständig erzwingbar: Der dinglich Berechtigte kann die Anerkennung seines Rechts durch das Mittel der Klage von jedem Dritten erzwingen, welcher jenem Recht die geschuldete Anerkennung versagt. Der persönlich Berechtigte hat das Mittel der Klage, um den Schuldner zur Vornahme

4) vgl. Puchta, Vorlesungen Bd. 2. 284.

78 Maxen, Das Prioritätsverfahren der geschuldeten Leistung anzuhalten. So ist die Klagbarkeit eine selbstverständliche Eigenschaft der dinglichen und persönlichen Rechte, und es ist nur eine Singularität, wenn in dem einen oder an- dern Falle einem Rechte die Klagbarkeit abgesprochen, und das- selbe dennoch als ein existentes Recht anerkannt wird. In gleicher Weise, wie das dingliche und persönliche Recht, ist das privilegium exigendi als solches und für sich nicht klag- bar. Dem Inhaber desselben steht Niemand dinglich oder per- sönlich verpflichtet gegenüber, es ist darum auch kein Klagrecht in dem Sinne, wie es das dingliche und persönliche Recht ist. Wie dennoch das privilegium exigendi Gegenstand richter- licher Untersuchung und Entscheidung werden kann, das kommt hier nicht in Betracht, und wird im folgenden Paragraphen noch genauer dargelegt werden. Die dinglichen und persönlichen Rechte sind endlich eines selb- ständigen Daseins fähig, und wenn sie ausnahmsweise diese Selb- ständigkeit nicht haben, weil sie, wie z. B. das Pfandrecht und das Recht aus einer Bürgschaft, die Existenz eines anderen Rech- tes zur Voraussetzung haben, so hören sie dennoch nicht auf, dingliche und bezw. persönliche Rechte zu sein, und sie haben auch innerhalb der Grenzen dieser Abhängigkeit ein selbständiges Dasein, wie andere dingliche und persönliche Rechte. Auch das läßt sich von den privilegia exigendi nicht sagen; sie sind unter allen Umständen eines selbständigen Daseins nicht fähig, auch nicht in dem eben erwähnten beschränkten Umfange. Sie erscheinen immer nur als juristische Qualitäten der Forde- rungen, womit sie verknüpft sind; als Qualitäten, welche juri- stisch relevant erst dann werden, wenn die bezw. Forderungen in Bezug auf Befriedigung aus dem Vermögen des Schuldners mit gar nicht oder nicht gleich stark privilegirten Forderungen concurriren. 2. Die Pfandrechte als Vorzugsrechte. Was von den privilegia exigendi gesagt ist, gilt an und für sich nicht von den Pfandrechten. Das Pfandrecht nämlich ist

im Concurse.

ein dingliches Recht mit selbständigem materiellen Inhalt, es ist ein selbständig klagbares Recht, und es hat darum auch, wenn gleich es selbst nur Nebenrecht eines anderen und zwar persön- lichen Rechtes ist, innerhalb dieser Grenzen ein selbständiges Dasein. Allein alle diese das Pfandrecht auszeichnenden Eigenschaften treten zurück, wenn die Forderung, wofür dasselbe besteht, im Concurse verfolgt wird. Das dingliche Recht, welches der Gläubiger des Cridars in Gestalt des Pfandrechts an einer dem Cridar gehörigen Sache hat, tritt als dingliches Recht ganz in den Hintergrund, sobald der Concurs eröffnet ist. Der Pfand- gläubiger kann jetzt nicht mehr hypothekarisch auf Herausgabe des Pfandes klagen, um sich durch Verkauf desselben selbst be- zahlt zu machen, er kann jetzt nur noch in concursordnungs- maßiger Weise Befriedigung bekommen, und ist in Bezug darauf nur insoweit bevorrechtet vor den übrigen Gläubiger», als sein Pfandrecht reicht. Das letztere ist also fortan nur ein Vorzugs- recht, eine rechtliche Qualität der betreffenden Forderung, welche darum eher zu befriedigen ist, als andere mit gar keiner oder doch mit einer schwächern Vorzugsqualität versehene Forderungen. §. 3. Die Geltendmachung der Vorzugsrechte im Concurse- Hier ist die Frage zu beantworten, in welcher Weise -m Concurse die. Vorzugsrechte als rechtliche Qualitäten der bezw. Forderungen zur Geltung gebracht werten. Soviel versteht sich zunächst von selbst, daß es nicht Official- sache des Concursgerichts ist, unaufgefordert darüber Untersuchung anzustellen , ob irgend ein und bezw. welches Vorzugsrecht mit dieser oder jener im Prosessionstermin angcmeldeten Forderung verknüpft ist 2). Es verstößt das nämlich gegen die Verhand-

h) Das ist. z. B. die Ansicht vvn Hofmann, Deutsche NeichSprariS §. 1244.

BO Maren, Das Prioritätsverfahren lungsmaxime, welche die maßgebende Norm für die gerichtliche Verhandlung von Privatrechtsansprüchen, und somit auch von Vorzugsrechten bildet. Denn die Rechtssätze, worauf die Vor- zugsrechte beruhen, sind nicht absolut gebietende, sie enthalten nicht die unbedingte Vorschrift, daß die einzelnen Gläubiger nach Maßgabe der ihren bezw. Forderungen beigelegten Vorzugs- rechte so und nicht anders befriedigt werden sollen. Wäre das der Fall, dann müßte das Concursgericht allerdings als ver- pflichtet erachtet werden, von Amtswegen darüber zu wachen, daß jene unbedingt gebietenden Rechtssätze auch wirklich zur An- wendung kommen.. Jene Rechtssätze geben vielmehr dem bezw. Gläubiger nur die Besugniß, zu verlangen, daß er in der Befriedigung seiner Forderung andern Gläubigern vorgehe, deren Forderungen gar nicht oder doch nicht gleich stark privilegirt sind. Diese Befug- niß auszuüben, ist deshalb auch Sache freier Wahl des Berech- tigten. Bringt ein Gläubiger das ihm znstehende Vorzugsrecht nicht zur Geltung, so bekommt er selbstverständlich nur in der- selben Weise Befriedigung, wie sie anderen nicht privilegirten Gläubigern zu Theil wird. Die Vorzugsrechte müssen demnach, wenn sie Berücksichtigung finden sollen, von den Gläubigern ausdrücklich geltend gemacht werden. Es fragt sich nun aber, in welcher Weise diese Geltend- machung erfolgt, eine Frage, welche jetzt zu beantworten ist. ^ Die Vorzugsrechte sind, wie im vorigen Paragraphen gezeigt ist, rechtliche Qualitäten der bezw. Forderungen, wofür dieselben bestehen; sie können deshalb auch durch selbständige dingliche oder persönliche Klage nicht geltend gemacht werden. Auch das Pfandrecht an einer dem Cridar gehörigen Sache kann, nachdem der Eoncurs erössnet ist, nicht mehr mit der aotio hypothecaria gelteng gemacht werden, es nimmt vielmehr mit der ConcurS- eröffnung den Charakter eines unselbständigen Vorzugsrechtes an. Wenn nun die Vorzugsrechte durch selbständige Klage nicht

im Concurse.

geltend gemacht werden können, so bleibt nur eine andere Mög- lichkeit offen, die Möglichkeit nämlich gleichzeitiger Geltendmachung derselben mit den bezw. Forderungen, wofür sie bestehen. In dieser Beziehung will ich zunächst auf eine andere, aber ähnliche Erscheinung Hinweisen. Der Eigenthümer einer Sache hat eine selbständige Vindica- tion gegen den, welcher bona 6cke seine, des Vindicanten Sache besitzt. Er kann auch die Restitution der von demselben gezoge- nen Früchte verlangen, soweit dieselben bei ihm vorhanden sind. Diese Früchte bilden die causa rei, während der Ausdruck res das eigentliche Vindicationsobject bezeichnet; wir sagen daher, der Eigenthümer könne „rem cum omni causa“ vindiciren. Der Anspruch auf Restitution der vorhandenen Früchte hat nun zwar einen selbständigen Inhalt , ist aber insofern unselbständig, als dem Eigenthümer eine Indere Klage auf dieselben nicht zusteht; dieser Anspruch ist vielmehr lediglich Accession des An- spruchs auf die Sache selbst; der Eigenthümer kann diese Ac- cession nur mit dem Hauptanspruch geltend machen, er kann die Früchte nur in Verbindung mit der Hauptsache vineiciren 6). Aehnlich steht es mit den Vorzugsrechten im Concurse; sie sind eine rechtliche Qualität der betreffenden Forderung, sie bil- den gewissermaßen eine Accession, die „causa“ der Forderung, wenn es erlaubt ist, mit „res“ die Forderung selbst zu bezeichnen. Wie die fructus exstantes als causa rei nur mit der Sache selbst vindicirt werden können, so kann auch die Vorzugsqualität einer Forderung als causa derselben nur in Verbindung mit letz- terer geltend gemacht werben. Wenn daher ein Concurögläubiger für feine Forderung ein Vorzugsrecht in Anspruch nimmt, so ist nicht jene allein, sondern zugleich auch dieses Gegenstand eines und desselben Rechtsstreites; eine so qualificirte Forderung ist es, welche -der Gläubiger gegen

6) vgl. Unger, - Oesterr. Privatrecht Bd. I. §. 66. N. 39. Zeitsch;. f. Civilr. u. Proz. Bd. XXII. H. 1. 6

82 teuren, Das Prioritätsverfahren den Cridar in Anspruch nimmt, über welche das Concursgericht zu entscheiden hat. ' Man pflegt nun freilich zu sagen , daß den Contradictor als Vertreter des Cridars die Frage, der Priorität einer Forderung nichts angehe7), und deshalb soll in den Specialprocessen zwi- schen den bezw. Gläubigern einerseits und dem Contradictor an- dererseits blos die Existenz', nicht auch die Vorzugsqualität der angemeldeten Forderungen verhandelt werden können. Allein jene Behauptung, daß den Contradictor die Frage der Priorität einer Forderung nichts angehe, ist eine petitio principii. Wenn nämlich zugegeben werden muß, daß die Vor- zugsqualität einer Forderung selbständig nicht geltend gemacht werden kann, so ergiebt sich daraus mit Notwendigkeit, daß sie nur mit der bezw. Forderung gls einer Qualität derselben in dem durch die Anmeldung dieser Forderung veranlaßten Special- processe gegen den Cridar bezw. Contradictor geltend gemacht werden kann. Und wenn die Vorzugsrechte wirklich als recht- liche Qualitäten der bezw. Forderungen zu betrachten sind, so folgt auch daraus wieder, daß es eine mit solcher Quali- tät versehene, eine so qualificirte Forderung ist, welche gegen den Cridar geltend gemacht wird, daß es eine so qualificirte Forderung ist, welche den Gegenstand des durch die Anmeldung dieser Forderung veranlaßten Specialprocesses bildet. Und da oer Cridar es ist, gegen welchen eine so qualificirte Forderung beansprucht wird, so ist derselbe auch passiv zur Sache legitimirt, und somit ist es auch der Contradictor, als der Repräsentant desselben. Dazu kommt, was die Passivlegitimation des Contradictor betrifft, noch ein anderer Umstand. Es gab eine Zeit, in wel- cher die Nothwendigkeit einer Vertretung des Cridars durch einen Contradictor noch nicht allgemein anerkannt wurde, eine Zeit,

i) vgl. Fuchs §. 19. Bayer §. 64. N. 1.

im. Concurse. 83 in welcher man dem Cridar selbst die Vertheidigung gegen die Ansprüche der Gläubiger überließ 8). Dies SelbstvertheidigungS- recht kann nun aber vom Cridar gleicht mißbraucht werden; er hat es nämlich dadurch in seiner Gewalt, diesem oder jenem Gläubiger die Verfolgung der angemeldeten Forderung zu er- schweren oder zu erleichtern, wie er es eben will. Das wider- streitet aber dem Interesse der gesammten Gläubigerschaft als solcher. Denn wenn auch der einzelne Gläubiger dabei interes- sirt ist, seine Forderung anerkannt zu sehen, so kann doch auch nicht geleugnet werden, daß die Gesammtheit der Gläubiger als solche dabei interessirt ist, daß unbegründete Forderungen nicht anerkannt werden. Das Interesse der gesammten Gläu- bigerschaft geht aber noch weiter. Wenn nämlich auch der ein- zelne Gläubiger dabei interessirt ist, daß das von ihm geltend gemachte Vorzugsrecht anerkannt werde, so ist doch auch die gesammte Gläubigerschaft als solche dabei interessirt, daß unbe- gründete Vorzugsrechte nicht anerkannt werden. Die Gläubigerschaft - als solche ist eben deshalb an einer energischen Vertheidigung des Crivars gegen die Ansprüche der einzelnen Gläubiger interessirt, mögen diese Ansprüche nun blos auf Forderungen, oder zugleich auch auf Vorzugsrechte gerich- tet sein. Eine gerechte Würdigung dieses Interesses der gesammten Gläubigerschaft, hat nun zur Anerkennung der Nothwendigkeit einer Vertretung des Cridars in den durch die Anmeldungen der Gläubiger veranlaßten Specialprocessen geführt, und man kann es als einen Satz des geltenden Rechts betrachten, daß heutzu- tage der Cridar in jenen Processen durch einen sog. Contradictor oder Curator Litis vertreten werden müsse, ein Satz, von dem im einzelnen Falle nur mit Bewilligung sämmtlicher Gläubiger eine Ausnahme gemacht werden kann 9).

8) vgl. Fuchs S. 51. 65. 9) vgl. Fuchs §. 11. N. 4. 6*

84 Maren, Das Prioritätsverfahren Es ist also der Contradictor ein gesetzlich nothwendr'ger Ver- treter des Cridars in dem vorhin angedeuteten Interesse der gesammten Gläubigerschaft. Er hat.deshalb auch die Verpflich- tung, nicht blos unbegründeten Forderungen, sondern auch be- haupteten Vorzugsrechten, welche ihm nicht begründet scheinen, entgegenzutretcn. ^ Es ist demnach der Cridar bezw. Contradictor der rechte Beklagte nicht blos in Bezug auf behauptete Forderungen, son- dern auch in Bezug auf behauptete Vorzugsrechte. - Gleichwohl muß schon hier zugegeben werden, daß der Cri- dar bei der Frage der Existenz oder Nichtexistenz behaupteter Vorzugsrechte wenig oder gar nicht interessirt ist. Denn wenn es dem Cridar auch nicht einerlei sein kann, wie weit die ange- melveten Forderungen anerkannt werden, . weil er, soweit die Gläubiger aus der Masse nicht befriedigt werden, ihnen noch immer verhaftet bleibt, so kann es ihm doch gleichgiltig sein, in welcher Rangordnung die einzelnen Gläubiger Befriedigung er- halten. Laß er gleichwohl behaupteten Vorzugsrechten gegen-, über als Beklagter betrachtet werden muß, das hat, wie wir gesehen haben, darin seinen Grund, daß die Vorzugsrechte als rechtliche Qualitäten der bezw. Forderungen nicht selbständig, sondern nur in Verbindung mit den letzter» geltend gemacht wer- den können. Wie dem Cridar, ebenso müßte es auch dem Contradictor gleichgiltig sein, ob und welche Vorzugsrechte mit den bezw. Forderungen verknüpft sind. Allein wie vorhin gezeigt ist, ist seine Stellung zu den behaupteten Vorzugsrechten etwas anders zu beurtheilen. Gleichwohl muß schon hier zugegeben werden, daß von dem Contradictor eine ausreichende Vertretung des Cridars behaupteten Vorzugsrechten gegenüber nicht erwartet werden kann. Denn der Cridar ist es doch, von dem der Contradictor vor- zugsweise Kunde von den demselben zu Gebote stehenden Ver- theidigungs - und Beweismitteln zu empfangen hat; wenn nun aber der Cridar selbst bei der Nichtexistenz behaupteter Vorzugs-

im Concurse.

rechte wenig interessirt ist, so kann von ihm gewiß nicht erwartet werden, daß er den Contradictor mit gewissenhafter Treue von allen ihm zu Gebote stehenden Vertheidigungs- und Beweismit- teln in Kenntniß setzen werde. Daß dies ein Uebelftand ist, und wie demselben abgeholfen wird, davon wird später noch besonders die Rede sein. Es sind also die Vorzugsrechte - im Concurse gleichzeitig mit dm bezw. Forderungen geltend zu machen; beide sind gleichzeitig, in einem und demselben Specialprocesse zu verhandeln, in welchem der anmeldende Gläubiger als Kläger und der durch den Con- tradictor vertretene Crkdar als Beklagter einander gegenüberstehen. Einige Fälle erfordern nun aber noch eine besondere Be- trachtung. 1. Es kann sich ereignen, daß ein Gläubiger des Crivars bereits vor der Concurseröffnung gegen den letzteren bei einem andern Gericht, z. B. in foro solutionis, Klage erhoben, und hier mit demselben bereits Litem contestirt hat. Daß diese Streitsache mit der Concurseröffnung nicht, wie man früher auf Grund der angeblichen vis attracti va concursus allgemein annahm, an das Concursgericht übergehen kann, folgt mit Nothwendigkeit aus dem anerkannten Grundsätze: „ubi coeptum est judicium, ibi et finem accipere debet“ 10). Es muß demnach diese Streitsache in jenem Gericht ausgetragen werden, vor welchem dieselbe durch Litiscontestation rechtshängig geworden ist Es kann nun aber dieser Gläubiger für diese Forderung, falls dieselbe als begründet sich Herausstellen sollte, keine separate Befriedigung mehr beanspruchen, nachdem einmal der Concurs über das Vermögen seines Beklagten eröffnet ist; er kann viel-

«0 »gl. Fuchs §. 12. S. 72. ii) Dabei versteht es sich von selbst, daß an Stelle des Beklagten als jetzigen Cridarö der Contradictor diesen Proceß weiter führen muß. vgl. Fuchs a. a. O.

86 Maren, Das Prioritatsverfahren mehr jetzt nur noch in derselben Weise Befriedigung beanspruchen, wie es die andern Gläubiger des Cridars können, er muß sich in Bezug auf die Befriedigung seiner Forderung die Concurrenz dieser andern Gläubiger gefallen lassen. Hier fragt es sich nun, wie ein diesem Gläubiger etwa zuste- hendes Vorzugsrecht zu dem Zweck zur gerichtlichen Verhandlung gebracht werden könne, damit es bei der Verthellung der Masse berücksichtigt werde. Das versteht sich zunächst von selbst, daß ein etwaiges Vor- zugsrecht in jenem Proceß von vornherein nicht geltend gemacht werden konnte. Denn'wenn die Vorzugsrechte erst dadurch con- crete Rechte werden, daß in Bezug auf Befriedigung aus dem Vermögen des Schuldners eine Concurrenz von. mehreren Gläu- bigern eintritt, so konnte damals, als jener Proceß begonnen wurde, von einem concreten Vorzugsrechte noch keine Rede sein, weil damals noch kein Gläubigerconcurs vorhanden war, und da jener Gläubiger , als er zu klagen begann, noch Aussicht auf volle Befriedigung aus dem Vermögen des Schuldners hatte, so fehlte auch jeder Anlaß, mit der Forderung zugleich das damit verknüpfte Vorzugsrecht klagweise zur Geltung zu bringen. Aber auch jetzt, nachdem der Concurs eröffnet, und dadurch das Vorzugsrecht ein conrretes realisirbares Recht geworden ist, kann dasselbe in jenem Proceß nachträglich nicht mehr geltend gemacht werden. Denn in jenem Proceß kann der angegangene Richter nur darüber ein Urtheil fällen, was durch Vollzug der Litiscontestation seitens der Parteien seiner richterlichen Entschei- düng unterbreitet ist, und das ist einzig und allein das streitige Forderungsrecht. Kann hiernach das bezw. Vorzugsrecht in dem bereits begon- nenen Processe, vor dem bereits angegangenen Gerichte nicht mehr geltend gemacht werden, so bleibt nur die Möglichkeit der Verfolgung desselben vor dem Concursgericht. Um diese Möglichkeit zu begreifen, muß man daran fest- halten, daß, wenn für dieselbe Streitsache mehrere Gerichte

Lm Concurse.

competent sind, durch die vor dem einen Gerichte erfolgende Litkscontestation die andern Gerichte an sich nicht incompetent werden 12) In dem vorliegenden Falle also wird dadurch, daß über die Forderung eines Conrursgläubigers bereits bei einem anderen Gerichte ein Rechtsstreit anhängig gemacht ist, das Concursgericht, welches durch die ConcurSeröffnung als forum concursus zur Entscheidung über die Forderungs- und bezw. Vorzugsrechte der sämmtlichen Concursgläubiger competent wird, zur Aburthe>lung jener Forderung nicht incompetent. Somit kann jener Gläubiger seine bereits den Gegenstand eines Rechtsstreites vor einem andern Gerichte bildende Forde- rung im Professionstermine vor dem Concursgericht anmelden, d. h. klagweise geltend machen, und er muß dies, wenn er über- haupt Befriedigung aus der gegenwärtigen Vermögens Masse des Schuldners in Anspruch nimmt. Diese Möglichkeit abermaliger klagweiser Anbringung seiner Forderung vor dem Concursgericht gewährt ihm zugleich die rechtliche Möglichkeit, in Verbindung mit der Forderung die mit derselben verknüpfte Vorzugsqualität, das mit derselben verbun- dene Vorzugsrecht vor dem Concursgericht geltend zu machen. Allein wenn gleich nun auch das Concursgericht zur Ent- scheidung dieser im Professionstermine abermals klagweise erho- benen Forderung an sich nicht incompetent ist, so kann dasselbe doch nicht ohne Einwilligung beider Parteien in eine Prüfung der Liquidität dieser Forderung eingehen. Denn beide Parteien sind gegeneinander berechtigt wie verpflichtet, eine Entscheidung über die Liquidität dieser Forderung von jenem Gericht abzu- warten, vor welchem dieselben wegen dieser Forderung einen Proceß anhängig gemacht haben: der Kläger kann es verlangen, daß der Beklagte in jenem Proceß bis zum Endurtheile aus- harre, und somit bewirken, daß dem etwaigen Verlangen des

«) vgl. Bayer §. 78. S. 239.

88 Maren, Das Prioritätsverfahren Beklagten, das Concursgericht wolle diese abermals klagweise erhobene Forderung aburtheilen, nicht stattgegeben werde; und umgekehrt kann der Beklagte verlangen, daß der Kläger in jenem Procest bis zum Endurtheile ausharre, und somit durch Oppo- sition der sog. Einrede der Litispendenz gegen die im Professions- termine abermals erhobene Klage bewirken,, daß dem Verlangen des Klägers, das Concursgericht wolle über diese Klage ent- scheiden, nicht stattgegeben werde. Wenn nun beide Parteien von dieser bezw. Berechtigung und Verpflichtung absehend den anhängigen Proceß aufgeben, und die Verhandlung über die Liquidität jener Forderung vor dem Concursgericht .von Neuem beginnen lassen, so wird in dem neuen durch die Anmeldung im Professionstermine veranlaßten Specialprocefse von Neuem verhandelt und entschieden über die Liquidität und in Verbindung damit über die von dem Gläubi- ger in Anspruch genommene Vorzugsqualität der angemeldeten Forderung. Wenn nun aber der Beklagte der im Professionstermine aber- mals erhobenen Klage die Einrede der Litispendenz entgegensetzt, so kann er damit doch nur eine abermalige Verhandlung über vas ausschließen, was bereits Gegenstand des anhängigen Pro- cesses ist, also nur eine abermalige Verhandlung über die Liqui- dität, nicht aber auch die jetzt erst mögliche Verhandlung über die Vorzugsqualität dieser Forderung. Somit würde dann nach Vorschützung der Einrede der Litis- pendenz als einziger Gegenstand, des durch die Anmeldung ves Gläubigers veranlaßten Specialprocesses d i e Frage verbleiben, ob mit der angemeldeten Forderung, deren Liquidität den Ge- genstand eines bereits bei einem andern Gericht anhängigen Rechtsstreites bildet, das von dem bezw. Gläubiger in Anspruch genommene Vorzugsrecht verbunden ist oder nicht, und die bloße Möglichkeit abermaliger Geltendmachung jener Forderung vor dem Concursgericht würde die Grundlage sein, worauf die Mög- lichkeit alleiniger Geltendmachung des mit jener Forderung ver-

im Concurse. 89 bundenen Vorzugsrechts in einem vor dem Concursgericht zu führenden Speeialprocesse beruht. 2. Das Pfandrecht, welches ein Concnrsgläubiger an einer dem Cridar gehörigen Sache hat, ist ein selbständiges Recht» weil es einen selbständigen materiellen Inhalt hat und abgesehen vom- Concurse auch durch selbständige Klage geltend gemacht werden kann. Es wird aber, wie wir im vorigen Paragraphen gesehen haben, durch die Concurseröffnung insofern unselbständig, als dasselbe jetzt nicht mehr durch selbständige Klage geltend ge- macht werden kann, und lediglich als Vorzugsrecht erscheint. Es ist nun der Fall denkbar, daß bereits vor der Concurs- eröffnung ein Gläubiger die ihm zuftehende Forderung 'und das damit verbundene Pfandrecht vor einem andern als dem später» Concursgericht geltend zu machen begonnen hat. Ist es nun vor diesem Gericht bereits zur Litiscontestation gekommen, so kann auch hier das Concursgericht vermöge der in Wirklichkeit nicht begründeten vis attractiva concursus diesen Proceß nicht an sich ziehen; er bleibt vielmehr bei dem Gericht, bei welchem derselbe begonnen ist, nach dem Grundsätze: „ubi coeptum, est judicium, ibi ct finem accipere debet.“ • Das angegangene Gericht hat also darüber zu entscheiden, worüber zu entscheiden das Concursgericht berufen sein würde, falls jener Proceß zur Zeit der Concurseröffnung noch nicht eröffnet gewesen wäre; jenes Gericht hat also zu entscheiden über die Liquidität der vom Kläger geltend gemachten For- derung und über das von demselben geltend gemachte Pfandrecht, als das mit dieser Forderung verbund.cne Vorzugsrecht. Es kann nun-aber jener Gläubiger, wenn inzwischen über das Vermögen des Beklagten der Concurs eröffnet ist, im Fall des, Sieges eine separate Befriedigung seines Anspruchs bezw. Herausgabe des Pfandes nicht mehr beanspruchen, er kann viel- mehr Befriedigung nur noch in concursproceßmäßiger Weise beanspruchen.

90 Maren, Das Prioritätsverfahren Zu dem Ende muß er seine Forderung und das damit in Gestalt eines Pfandrechts verbundene Vorzugsrecht im Profes- sionstermine anmelden, d. h. abermals Klage erheben. Auch hier wärde das Concursgericht zur Aburtheilung dieser Klage an sich nicht incompctent sein; es würde aber doch aus den unter i. soeben dargeleglen Gründen von seiner Cömpetenz nur dann Gebrauch machen können, wenn beide Parteien bereit wären, den anhängigen Proceß fallen zu lassen, und von Neuem vor dem Concursgericht einen Proceß zu beginnen. 3. In beiden bis jetzt betrachteten Fällen kann — und das ist ein jetzt noch zu betrachtender Fall — der bei einem andern Gerichte anhängig gemachte Proceß zur Zeit, wo über das Vermö- gen des Beklagten der Concurs eröffnet wird, bereits- zu Gunsten des Klägers rechtskräftig entschieden sein. Auch hier kann der siegreiche Kläger nicht mehr separate, sondern nur noch concursproceßmäßige ^Befriedigung verlangen. Er muß demnach, wenn er Befriedigung haben will, die ihm aus dem Urtheil erwachsene actio judicati vor dem Concurs- gericht anstellen, d. h. im Professionstermine anmelden. Hat nun der jetzige Concursgläubiger, wie in dem unter-2. betrachteten Falle, in dem früheren Processe Forderungs- und Pfandrecht zugleich verfolgt, und ist beides durch rechtskräftiges Urtheil anerkannt worden, so ist, wenn er jetzt im Anmeldungs- termine aus Grund dieses Urtheils klagend auftritt, sein Anspruch auf Befriedigung aus der Concursmasse nicht blos liquide, sondern es steht jetzt auch schon fest, daß und welche Vorzugs- qualität -mit dielem liquiden Anspruch verbunden ist. Denn das in jenem Processe anerkannte Pfandrecht kommt jetzt, nach eröffnetem Concurse als bloßes Vorzugsrecht in Betracht. Bildete dagegen, wie im Falle unter 1-, den Gegenstand des frühern Processes die jetzt in Gestalt der actio judicati im Concurse geltend gemachte Forderung, so steht im Augenblick der

im Concurse.

Anmeldung die Liquidität dieses Anspruchs auf Befriedigung aus der Masse fest. Ungewiß aber ist noch die Existenz eines für diese Forderung in Anspruch genommenen Vorzugsrechtes. Wenn nun auch dies Vorzugsrecht für sich allein nicht selb- ständiger Gegenstand einer selbständigen gerichtlichen Verhandlung sein kann, so bildet doch auch hier die klagweise Erhebung des bereits für liquide erklärten Anspruchs in Gestalt der actio judicati die materielle Grundlage, worauf hin das für diese Forderung in Anspruch genommene Vorzugsrecht der Cognition und Entscheivung des Concursgerichtes unterbreitet werden kann. §.4. Die in den Specialproeessen der Gläubiger gegen den Cridar ergehenden Endurtheile als Grundlage des Distribntionsverfahrens. . Wenn sämmtliche durch die Concurseröffnung veranlaßen Specialprocesse bezw. die zur Zeit der Concurseröffnung bereits anderweit gegen den nunmehrigen Cridar anhängigen Processe durch richterliches Urtheil beendet sind, so ist damit festgestellt: 1) wer und bezw. für welche Forderung derselbe Anspruch auf Befriedigung aus der Concursmasse hat; und 2) ob und bezw. welche Vorzugsrechte mit den einzelnen für existent erklärten Forderungen verbunden sind. Damit ist demnach eine Grundlage für die Vertheilung der Masse an die Concursgläubiger gewonnen. Denn einmal steht nach Maßgabe der für begründet erkannten Vorzugsrechte die Reihen- folge fest, in welcher die einzelnen Forderungen bezw. ganze Klassen derselben nacheinander zu befriedigen sind, und anderer- seits giebt die durch Urtheil festgestellte Größe der Forderungen, wenn es sich um die Befriedigung gleich stark oder gar nicht privilegirter Gläubiger handelt, den Maßstab an die Hand, wonach unter diese Gläubiger vertheilt wird, was bei Verthei-

92 Maren, Das Prioritätsverfahren lung der Masse als Befriedigungsobject für diese Gläubiger sich ergiebt. Somit bildet denn die -Gesammtheit der in den Specialpro- cessen und bezw. in den bereits vor der Concurseröffnung gegen den nunmehrigen Cridar anhängig gemachten Processen ergehen- den Endurtheile, wodurch angemelvete Forderungen und bezw. in Anspruch genommene Vorzugsrechte der Gläubiger für begrün- det erkannt werden, die rechtliche Norm, wonach der Anspruch des einzelnen Gläubigers auf Befriedigung aus der Masse in der Concurrenz mit den auf dasselbe gerichteten Ansprüchen der übrigen Gläubiger rechtlich zu beurtheilen ist. D. h. die einzel- nen Gläubiger müssen in Bezug auf ihre Befriedigung aus "der Masse die in den verschiedenen Processen ergangenen Endurtheile für und gegen sich gelten lassen. Der Chirographarier z. B. kann nur soweit Befriedigung verlangen, als noch Vermögen vorhanden ist, nachdem diejenigen befriedigt sind, welche in Bezug auf die von ihnen geltend ge- machten privilegirten Forderungen obsiegliche Urtheile erlangt haben; diese Urtheile stehen dem Chirographarier, wenn er volle Befriedigung verlangt, während nur theilweise oder Vielleicht gar keine Befriedigung mehr gewährt werden kann, rechtskräftig entgegen, er muß dieselben, obwohl sie, an sich betrachtet, res intei' alios judicatae sind, auch gegen sich gelten lassen. So muß, um ein weiteres Beispiel anzuführen, der Chiro- grapharier mit denjenigen Gläubigern, denen in den bezw. Pro- cessen ebenfalls nur chirographarische Forderungen zuerkannt sind, nach Verhältniß der durch Urtheil festgestellten Größe der einzel- nen Forderungen theilen, was nach Befriedigung der bevorrechteten Gläubiger als Befriedigungsobject bleibt; es muß also der ein- zelne Chirographarier das zum Vortheil der andern Chirogra- pharier ausgefallene Endurtheil des bezw. Processes, obgleich das- selbe, an sich betrachtet, ihm gegenüber res inter alios judicata ist, als rechtliche Norm für die Beurtheilung seines Anspruchs auf Befriedigung, gegen sich gelten lassen.

im Concukse.

8 5. Das rechtliche Interesse der einzelnen Gläubiger an dem Ausgange der von anderen Gläubigern gegen den Cridar anhängig gemachten Special- proccsse und die sog. accessorische Intervention als Mittel zur Geltendmachung dieses Interesses. Es sollen hier zunächst nur die durch die Concurseröffnung veranlaßten Specialprocesse der einzelnen Gläubiger gegen den Cridar in's Auge gefaßt werden. An dem Ausgange des Specialproceffes eines einzelnen Gläu- bigers« kann ein anderer Gläubiger in zweifacher Richtung interessirt sein. 1. Wenn durch die in diesem Specialprocesse verhandelte For- derung, falls dieselbe existent sein sollte, einem andern Gläubi- ger die Aussicht auf Befriedigung verkürzt oder ganz genommen wird, so ist dieser dabei interessirt, daß jener Proceß mit einer Niederlage des klagenden Gläubigers ende, daß demselben die geltend gemachte Forderung durch richterliches Urtheil abge- sprochen werde. 2. Dasselbe ist der Fall, wenn durch das von einem Gläu- biger in Anspruch genommene Vorzugsrecht, falls dasselbe begründet sein sollte, einem anderen Gläubiger die Aussicht auf Befriedi- gung ganz oder doch zum Theil genommen wird. Auch hier ist dieser andere Gläubiger dabei interessirt, daß jenem Gläubiger das in Anspruch genommene Vorzugsrecht in dem von demselben geführten Specialprocesse durch richterliches Urtheil aberkannt werde. Der einzelne Gläubiger kann also an dem Ausgange des Specialproceffes eines andern Gläubigers interessirt sein 1) in Rücksicht auf die dort erwartete Entscheidung über Existenz der streitigen Forderung, und 2) in Rücksicht auf die dort erwartete Entscheidung über die in Anspruch genommene Vorzugsqualität der bezw. Forderung. Daß dieses mögliche Interesse des einzelnen Gläubigers an dem Ausgange des Specialproceffes eines andern Gläubigers

94 Maren, Das Prioritätsverfahren. eines rechtlichen Schutzes bedürfe, darüber kann kein Zweifel sein. Es fragt sich aber, in welcher Weise, ein Schutz desselben ge- währt wird. Einen Schutz jenes Interesses gewährt nun zunächst das Concursgericht, insofern nämlich, als dasselbe als das zur Ent- scheidung der Specialprocesse berufene richterliche Organ nicht begründete Forderungen und nicht begründete Vorzugsrechte nicht anzuerkennen und somit von der Befriedigung aus der Concurs- masse zurückzuweisen hat. Allein, und das darf hierbei nicht übersehen werden, das Concursgericht steht, wie der Civilrichter überhaupt, in Bezug auf die vor demselben anhängigen Specialprocesse unter der Herrschaft der Verhandlungsmaxime; es kann nur nach Maß- gabe dessen urtheilen, was in den bezw. Specialprocessen zwi- schen den Gläubigern einerseits und dem Contradictor anderer- seits verhandelt wird. Das Concursgericht muß also das den Gegenstand eines Specialprocesses bildende Forderungs - und bezw.' Vorzugsrecht für begründet erklären, wenn die bezüglichen vor ihm geführten Parteiverhandlungen jenes Forderungs- und bezw. Vorzugsrecht als begründet erscheinen lassen. Nun kann es sich aber ereignen, daß von Seite der Par- teien nicht Alles zur Sache gehörige verhandelt, insbesondere daß von Seite der beklagten Partei nicht alle ihr zu Gebote stehenden Vertheidigungsmittel benutzt werden, sei es, weil ihr dieselben nicht bekannt sind, oder weil dieselben ihr nicht erheb- lich genug erscheinen, oder aus irgend einem anderen Grunde. So kann es denn kommen, daß das Concursgericht auf Grund der'vor demselben gepflogenen Parteiverhandlungen das bean- spruchte Forderungs- und bezw. Vorzugsrecht für begründet er- klären muß, während dasselbe in Wirklichkeit niemals existirt hat, oder doch nicht mehr existirt. Hiernach kann aber der Schutz, der dem Interesse des an dem Ausgange eines Specialprocesses interessirten Gläubigers in

Lm Concurse.

oben angedeuteter Weise seitens des Concursgerichtes zu Thcil wird, als ein genügender Schutz nicht befrachtet werden. Es giebt nun aber noch ein anderes geeigneteres Mittel zum Schutz des' bezw. Interesses des einen Gläubigers an dem Aus- gange des Specialprocesses eines andern Gläubigers: die sog. accessorische Intervention. Der interessirte Gläubiger kann in jenem Specialproeesse auf Seite der beklagten Partei interveni- ren, um mit den einem Intervenienten zu Gebote stehenden Mit- teln, soviel an ihm liegt, ein Urtheil zu Gunsten des Beklagten, d. h. ein Urtheil zu erwirken, wodurch das beanspruchte Forde- rungs- und bezw. Vorzugsrecht des klagenden Gläubigers für nicht begründet erklärt wird. Der Beweis der Zulässigkeit dieses Mittels ergiebt sich aus den vorhergegangenen Erörterungen von selbst. Einmal nämlich kann nicht geleugnet werden, daß der ein- zelne Gläubiger an dem Ausgange des Specialprocesses eines andern Gläubigers dann ein Interesse hat, wenn ihm durch die Concurrenz dieses Gläubigers die Aussicht auf Befriedigung ver- kürzt oder gar ganz genommen wird. Und andererseits ist dies Interesse ein rechtliches in dem Sinne, wie es die Intervention voraussetzt. Denn es beruhet darauf, daß, wie im vorigen Paragraphen gezeigt wurde, der einzelne Gläubiger in der concursproceßmäßigen Concurrenz mit andern Gläubigern das Urtheil, wodurch Forderungs- und bezw. Vorzugsrechte der letzteren für begründet erkannt werden, zu sei- nem Nachtheile gegen sich gelten lassen muß. Es liegt somit ein rechtliches Interesse' vor, welches den bezw. interessirten Gläubiger berechtigt, in dem bezw. Special- processe eines andern Gläubigers auf Seite rer beklagten Partei, und zwar unabhängig vom Willen der letzter» zu interveni- ren, und als Intervenient mit den einem solchen zu Gebote stehenden Mitteln sein Interesse am Ausgange jenes Processes wahrzunehmen. Dieses Falles der Intervention geschieht in den Quellen keiner

96 Maren, Das Prioritätsverfahren Erwähnung. Gleichwohl kann die Zulässigkeit derselben keinem Zweifel unterliegen, wenn die von mir an einem andern Orte 13) über die Voraussetzungen der Intervention entwickelten Grund- sätze richtig sind. Es ist, wie gleich zu Eingang dieses Paragraphen im Vor- aus bemerkt wurde, bislang nur die Rede gewesen von den durch die Concurseröffnung veranlagten Specialprocessen der einzelnen Gläubiger gegen den Cridar. Das hiervon Gesagte gilt aber auch von denjenigen Pro- cessen, welche bereits vor der Concurseröffnung von dem einen oder andern Gläubiger gegen den nunmehrigen Cridar anhängig ssemacht worden sind. Denn wenn diese Processe' zu Gunsten der klagenden Gläu- biger ausfallen, ■ so müssen die andern Concursgläubiger die in denselben ergangenen Urtheile bei der Distribution der Masse grade so gegen sich gelten lassen, wie in den durch die Concurs- eröffnung veranlagten Specialprocessen ergangenen Urtheile. Sie, die übrigen Concursgläubiger, sind demnach an dem Ausgange jener Processe in derselben Weise und in demselben Maße rechtlich interessirt, wie an dem Ausgange der erst nach der Concurseröffnung anhängig gemachten Specialprocesse, und sie müssen darum, wie in diesem, grade so 'auch in jenem zum Schutz ihres Interesses interveniren können. Allein hier kann es sich nun ereignen, daß diese Processe'zur Zeit der Concurseröffnung bereits in ein Stadium eingetreten sind, in welchem eine etwaige Intervention keinen erfolgreichen Schutz mehr gewähren kann oder bereits unmöglich geworden ist. ' Wenn z. B. dem einen oder anderen interventionsberechtigten Gläubiger Vertheidigungen gegen die Klage zu Gebote stehen, welche

vgl. meine Abhandlung über Intervention §§. 2. 9. ffg. in der „Zeitschrift für Civilrecht u. Proc. Bd. 21." Dieselbe ist unter dem Titel: „Die sogenannte accessorische Intervention im Civilproceß" auch separat gedruckt und erschienen.

im Concurse.

in jenem Processe bislang noch nicht verwandt sind, aber auch nicht mehr verwandt werden können, weil derselbe bereits soweit geführt ist, daß das Vorbringen weiterer Vertheidigungen gegen die Klage prä'cludirt ist, so mag jenem Berechtigten die freilich noch mögliche Intervention wen'g Aussicht auf günstigen Erfolg versprechen. Und wenn nun gar jener Proceß zur Zeit, wo der Concurs eröffnet wird, zu Gunsten des klagenden Gläubigers bereits rechtskräftig entschieden ist, so ist eine Intervention über- Haupt gar nicht mehr möglich. Allein in beiden Fällen ist die Lage der an dem Ausgange jenes Processes interesstrten Concursgläubiger doch nicht so trost- und schutzlos, als das hiernach scheinen möchte. Denn darüber dürfte wohl kein Zweifel sein, daß ihnen in beiden Fällen durch In integrum restitutio geholfen werden muß, gegen die inzwischen eingetretene Präclusion der ihnen zu Gebote stehenden Vertheidigungen im ersten Falle, und gegen die inzwischen eingetretene Präclusion der Intervention überhaupt im zweiten Falle "). In den folgenden Erörterungen soll nun auf die bereits vor der Concurseröffnung gegen den Cridar anhängig gemachten Pro- cesse keine besondere Rücksicht mehr genommen werden, da im Wesentlichen von diesen Processen gilt, was von den durch die Concurseröffnung veranlagten Specialprocessen gilt. Die letzteren werden in den folgenden Erörterungen ausführ- licher zu betrachten sein.

§.6. Fortsetzung. Anwendung der von der Intervention überhaupt geltenden Grundsätze ans diesen Fall der Intervention. Die an dem Ausgange des von einem anderen Concursgläu- biger geführten Specialprocesses interessirten Concursgläubiger

vgl. über Restitution gegen Verspätung der Intervention, meine Ab- handlung über Intervention §. 23. Zeitschr. f. Civilr. u. Pro;. Bd. XXII. H. l. »

98 Maren, Das Prioritätsverfahren können nach den Ausführungen des vorhergehenden Paragraphen in diesem Processe auf Seite der beklagten Partei, d. h. des durch den Contradictor vertretenen Cridars interveniren, 1) um die Existenz der Forderung zu bestreiten, welche den Gegenstand jenes Processes bildet, und bezw. 2) um die Existenz des in jenem Processe geltend gemachten Vorzugsrechts zu bestreiten. »Von dieser Intervention gelten die Grundsätze, die von der vom Willen des Interventen unabhängigen Intervention über- haupt gelten, und in meiner Abhandlung über die sog. accesso- rische Intervention des Weiteren dargelegt sind. Die zum Schutz ihres Interesses intervenirenden Concursgläu- biger können darnach in dem bezw. Specialprocesse jedwede ihrem Interesse dienliche processualische Handlung vornehmen, selbst wider Willen des durch den Contradictor vertretenen Cridars, voraus- gesetzt jedoch, daß die vorzunehmende Handlung niel't dem In- teresse des letztern widerspricht. Andererseits kann aber auch der Beklagte in dem bezw. Specialproceß keine dem Interesse der .intervenirenden Gläubiger widersprechende Handlunq vornehmen. Und wenn der Beklagte Versäumungen sich zu Schulden kommen läßt, oder gar den bezw. Proceß ganz, aufgeben sollte, so können diese Versäumungen und dies Aufgeben des Processes juristisch nicht in Betracht kommen, wenn die intervenirenden Gläubiger rechtzeitig handeln bezw. den begonnenen Proceß auf den Namen des Beklagten weiter zu führen bereit sind. Die Intervention der Concursgläubiger giebt aber noch zu einigen besondern Fragen Anlaß, welche einer Beantwortung bedürfen. 1. Wenn nämlich mehrere Concursgläubiger an dem Aus- gange eines von einem andern Concursgläubiger geführten Spe- cialprocesses interessirt und somit zur Intervention berechtigt sind, so fragt es sich, welchen Einfluß auf die übrigen Berechtigten es habe, wenn nur einer von diesen mehreren Gläubigern inter- veniri? Gesetzt z. B., es nimmt Jemand eine Forderung und

im Concurse.

für dieselbe ein Pfandrecht als Vorzugsrecht in Anspruch. Wenn für den,Fall, daß dies Forderungs- und bezw. Vorzugsrecht Anerkennung finden sollte, für die chirographarischen Gläubiger keine Aussicht auf Befriedigung mehr vorhanden ist, während sie im umgekehrten Falle noch ganze oder theilweise Befriedigung zu gewärtigen haben, so sind die sämmtlichen Chirographarier dabei interesstrt, daß jenem Gläubiger das beanspruchte Fvrderungs- bezw. Vorzugsrecht in dem bezw. Specialprocesse abgesprochen werde; sie können mithin sämmtlich intervenirem Wenn nun bloß einer von ihnen intervenirt, welchen Einfluß hat dann der Ausgang des Processes für die übrigen Chirographarier, die nicht intervenirt haben? Die Antwort auf diese Frage ergiebt sich von selbst, wenn man daran festhält, daß das in dem bezw. Specialprocesse er- wartete Urtheil nur auf den Namen der streitenden Parteien, also des klagenden Gläubigers und des beklagten Cridars erge- hen kann. Zum Zweck der Beantwortung jener Frage selbst sind fol- gende mögliche Fälle zu unterscheiden. a. In dem bezw. Specialprocesse wird das von dem anmel- denden Gläubiger in Anspruch genommene Forderungs - und bezw. Vorzugsrecht für begründet erkannt. Damit ist ausgesprochen,-daß jener Gläubiger eine so privi- legirte Forderung gegen den Cridar habe, daß er für eine so privilegirte Forderung Anspruch auf Befriedigung aus der Masse habe. Dies Urtheil muß deshalb bei der Distribution der Masse nicht blos der Chirographarier, welcher intervenirt hat, sondern auch die übrigen Chirographarier, welche nicht intervenirt haben, müssen dasselbe gegen sich gelten lassen. b. Es wird dem klagenden Gläubiger das Forderungsrecht zu-, das Vorzugsrecht dagegen aberkannt. Damit ist ausge- sprochen, daß jener Gläubiger eine chirographarische Forderung gegen den Cridar, und nur für diese chirographarische Forderung Anspruch auf Befriedigung aus der Masse habe. Dies Urtheil 7 *

100 Maxen, Das Prioritätsverfahren „ * muß deshalb bei der Distribution der- Masse jeder Chirographa- rier, also auch der, welcher nicht intervenirt hat, gegen sich gelten lassen. Andererseits ist in dem Urtheil ausgesprochen, daß jener Gläubiger ein auf einem Pfandrecht basirendes Vor- zugsrecht für seine Forderung nicht habe. Er hat demnach, da dies Urtheil für die Beurtheilung seines Anspruchs bei der Di- stribution der Masse maßgebend ist, keinem Chirographarier, auch reuen gegenüber nicht, welche nicht intervenirt haben, ein auf einem Pfandrecht basirendes Vorzugsrecht. o Dem klagenden Gläubiger wird das beanspruchte Forde- rungsrecht abgesprochen. Damit ist ausgesprochen, daß er einen Anspruch gegen den Cridar, und somit einen Anspruch auf Be- friedigung aus der Masse nicht habe. Das kommt selbstverständ- lich auch denjenigen Chirographariern zu Gute, welche in dem bezw. Specialprocesse nicht intervenirt haben. x Somit wirkt das in einem Specialprocesse, in welchem nur einer von mehreren Berechtigten intervenirt hat, ergangene Ur- theil für und bezw. gegen die übrigen, welche, obwohl zur In- tervention berechtigt, nicht intervenirt haben. 2. Wenn mehrere Concursgläubiger zur Intervention in dem bezw. Specialproceß eines andern Gläubigers berechtigt sind, und diese mehreren Gläubiger alle interveniren, so fragt es sich, in welchem Verhältnis dieselben zu einander stehen, namentlich in Bezug auf die processualische Thätigkeit, welche jeder einzelne als Intervenient in diesem Proceß. entwickeln kann? Jeder einzelne Intervenient bezweckt, ein Urtheil zu Gunsten des Cridars, d. h. ein Urtheil herbeizuführen, wodurch das von dem klagenden Gläubiger beanspruchte Forverungs- bezw. Vor- zugsrecht für nicht begründet erklärt wird. Welche Thätigkeit nun der Intervenient neben bezw. statt des Interventen, also hier des Cridars, entfalten könne, und bezw. daß die vom Intervenienten innerhalb der ihm gezogenen Gren- zen entfaltete processualische Thätigkeit ihrem Erfolge nach als Thätigkeit des Interventen, also hier des Cridars, zu betrachten

im Concurse. 101 ist, darüber habe ich ausführlicher in meiner Abhandlung über die sog. accessorische Intervention §§. 20 und 22 gesprochen, worauf ich hier verweisen kann. Wenn nun mehrere Concursgläubiger zu demselben Zweck in einem und demselben Specialprocesse auf Seite des beklagten Cridars intervenire», so versteht sich von selbst, daß die von jedem einzelnen entfaltete processualische Thätigkeit ihrem Erfolge nach als Thätigkeit des Cridars zu betrachten ist. Allein das fragt sich, in welchem Verhältniß die Thätigkeit des einzelnen Intervenienten zu der bezw. Thätigkeit der übrigen Intervenien- ten steht. In dieser Beziehung sind zwei mögliche Fälle auseinander zu halten: a) die sämmtlichen Intervenienten nehmen jeder dieselbe Hand- lung vor; z. B. sie schützen dieselbe Einrede, Duplik vor, oder bedienen sich in Bezug auf dasselbe Beweisthcma eines und desselben Beweismittels. Hier kann darüber kein Zweifel sein, daß die fragliche Handlung nur ein- . mal in Betracht kommen kann. b) Die mehreren Intervenienten nehmen verschiedene Hand- lungen neben einander vor. Hier sind zwei weitere mög- liche. Fälle zu unterscheiden: a. Die verschiedenen Handlungen der mehreren Inter- venienten lassen sich alternativ oder eventuell cumu- liren? z. B. ein Intervenient will den dem Inter- venten auferlegten Beweis durch Zeugen führen, ein anderer durch Eidesdelation; hier kann die letztere nur als eventuelle, d. h. für den Fall in Betracht kommen, wenn der Zeugenbeweis mißlingen sollte, st. Die verschiedenen Handlungen der mehreren Inter- venienten stehen in einem solchen Widerspruch, daß sie alternativ oder eventuell nicht mit einander ver- bunden werden können. Das ist z. B. dann der Fall, wenn eine von dem klagenden Gläubiger auf-

102 Maxen, Das Prioritätsverfahren gestellte Behauptung von dem einen Intervenienten zugestanden, von dem andern dagegen geleugnet wird. Hier muß diejenige Handlung, wodurch dem klagen- ' genden Gläubiger die Durchführung seiner Interven- tion erschwert wird, in dem eben genannten Falle also das Leugnen des einen Intervenienten Vorgehen. §. 7. Trennung der durch bie Anmeldung eines Gläubigers veranlaßten gericht- lichen Verhandlung in zwei separate Verhandlungen: in eine Verhandlung über die Liquidität der angemeldeten Forderung und eine Verhandlung über die für diese Forderung in Anspruch genommene Vor- zugsqualität. Jeder durch die Anmeldung eines Gläubigers veranlaßte Spe- cialproceß hat 1. einen nothwendigen Gegenstand, nämlich ein vom Gläubiger behauptetes Forderungsrecht, über dessen Exi- stenz — Liquidität — das Concursgericht entschei- den soll. 2. einen möglichen Gegenstand, d. h. ein von dem Be- friedigung suchenden Gläubiger für seine Forderung in Anspruch genommenes Vorzugsrecht. Auch über die Existenz dieses Rechts soll in dem bezw. Specialprocesse ras Concursgericht entscheiden. Das für eine Forderung in Anspruch genommene Vor- zugsrecht kann nun freilich, wie wir im §. 2 und 3 gesehen haben, nur in Verbindung mit der Forderung selbst geltend ge- macht werden, es kann nicht selbständiger Gegenstand eines selb- ständigen Processes sein. Gleichwohl können wir den durch die Anmeldung eines Gläu- bigers veranlaßten Specialproceß äußerlich wenigstens uns ge- schieden denken in eine separate gerichtliche Verhandlung über Existenz der angemeldeten Forderung und in eine andere sepa- rate Verhandlung über Existenz des beanspruchten Vorzugsrechts,

im Concurse.

103

und in dieser als möglich gedachten Getrenntheit haben wir die beiderlei gerichtlichen Verhandlungen hier zu betrachten, um die rechtliche Natur der Prioritätsstreitigkeiten darlegen zu können. 1. Die separate gerichtliche Verhandlung über Existenz — Liquidität — der angemeldeten Forderung. Das" wäre ein zum Liquidationsverfahren gehörender Specialproceß, ein sog. Liquidationsproceß in dem Sinne derer, welche, wie Ludovici, Bayer, Fuchs u. a. m., von vornherein die Prioritätsfrage von der Frage der Liquidität einer Forderung trennen, und jene lediglich als Gegenstand der Verhandlung zwischen den Gläubigern als Parteien betrachten 15). Daß an dem Ausgange eines solchen Liquidationsprocesses eines einzelnen Gläubigers andere Gläubiger rechtlich interessirt, und somit zur Intervention in demselben berechtigt sein können, ergiebt sich aus den vorhergegangenen Paragraphen, und wird z. B. auch von Ludovici (Cap. 5. §. 6), Schmid (Handb. des Civilproc. Thl. 3, S. 234, N. 16), Fuchs (§. H, S. 67, N. 2), und Andern ausdrücklich anerkannt. Geleugnet dagegen wird die Zu- lässigkeit dieser Intervention von Brauer (in s. Aufsatz über Intervention §. 14, im Archiv für civilist. Praxis Bd. 24, S. 454). Allein der von ihm geltend gemachte Grund kann als stichhaltig nicht angesehen werden. Denn wenn gleich der Contradictor im Interesse der Gesammtheit der Gläubiger ernannt wird, so ist er doch nicht, wie Brauer mit Unrecht annimmt, Vertreter der Gesammtheit der Gläubiger als angeblicher Streitgenossen, sondern lediglich Vertreter des Cridars, so daß dem zwischen einem Gläubiger und dem Contradictor anhängigen Specialpxo- cesse die andern Gläubiger als dritte, und wegen ihres mög- lichen Interesses als zur Intervention berechtigte Personen gegen, überstehen. Wenn gleich nun nach gemeinem Recht den bezw. interessir- ten Gläubigern die Befugniß zur Intervention in dem bezw.

vgl. §. l.

104 Maxen, Das Prioritätsverfahren Liquidationsprocesse eines andern Gläubigers nicht abgesprochen werden kann, so muß gleichwohl zugestanden werden, daß in der Regel für dieselben ein erheblicher Anlaß zu wirklicher Interven- tion nicht vorliegt. Denn es liegt wegen der eventuellen Nach- haftung schon im Interesse des Cridars, daß unbegründete For- derungen nicht anerkannt werden, und wenn gleich dennoch eine Begünstigung dieses oder jenes angeblichen Gläubigers vom Cri- dar befürchtet werden darf, so ist durch die Nothwendigkeit der Bestellung eines Contradictor für denselben in der Regel wenig- stens für eine aufrichtige und energische Vertheidigung des Cridars gegen zweifelhafte oder unbegründete Ansprüche der Art gesorgt, daß durch unredliche Zugeständnisse des Cridars an einzelne Gläu- biger und durch fahrlässige oder dolose Vernachlässigung der Ver- thcidigunss gegen einzelne Gläubiger das Interesse anderer Gläu- biger nicht leicht gefährdet werden kann. Darum ist denn auch in manchen Particularproceßordnungen, z. B. der Hannoverschen vom Jahre 1850, §. 644 den Gläu- bigern in Bezug auf die Liquidationsprocesse anderer Gläubiger das Jnierventionsrccht ganz abgesprochen. Das schließt dann natürlich nicht aus, daß sie etwa ihnen bekannte Bedenken und Vertheidigungen gegen die angemeldeten Forderungen dem Con- tradictor zu geeigneter Verwendung mittheilen, und es hat dies, vorausgesetzt natürlich, daß auch der Contradictor für verpflichtet erklärt wird, das von den Gläubigern ihm Mitgetheilte gebüh- rend zu berücksichtigen, in so ferne viel für sich, als dadurch das Verfahren ganz erheblich vereinfacht wird, ohne daß den Gläubigern die Gelegenheit entzogen wird, von den ihnen zu Gebote stehenden Vertheidigungs - und Beweismitteln durch Mit- theilung an den Contradictor im eigenen Interesse geeigneten Gebrauch zu machen. Allein cs kann doch diese Intervention aus einem andern Grunde, wie später noch gezeigt werden soll, nicht so ohne Weiteres für überflüssig erklärt werden.

im Concurse. 105 2. Die separate gerichtliche Verhandlung über das von einem Gläubiger in Anspruch genommene Vorzugsrecht. Das wäre ein Prioritätsstreit, d. h. ein Proceß, in welchem es lediglich um die Vorzugsqualität einer Forderung sich handelt, einer Forderung, welche ihrer Existenz nach Gegen- stand der Verhandlung im Liquidationsprocesse ist. In diesem über die Vorzugsqualität zu führenden Processe stehen als Parteien einander gegenüber der die bezw. Vorzugs- qualität für seine Forderung in Anspruch nehmende Gläubiger einerseits und^ der durch den Contradictor vertretene Cridar andererseits. In diesem Processe können auf Seite des Cridars die bei der Nichtexistenz des bezw. Vorzugsrechts interessirten Gläubiger in- terveniren, um von dem Standpunkte aus, den der Cridar als Beklagter einnimmt, die Existenz jenes Vorzugsrechts zu bestrei- ten, und somit zu bewirken, daß dasselbe dem klagenden Gläu- biger abgesprochen werde. Es kann nun nicht geleugnet werden, daß der Cridar bei der Nichtexistenz behaupteter Vorzugsrechte rechtlich gar nicht interessirt ist, weil*tzs rechtlich ganz gleichgültig für ihn ist, in welcher Reihenfolge unter die Gläubiger sein Vermögen vertheilt wird. Deshalb kann auch von dem Contradictor, der, wie wir §. 3 gesehen haben, auch behaupteten Vorzugsrechten gegenüber zur Vertretung des Cridars als verpflichtet erachtet werden muß, eine ausreichende und dem Interesse der bezw. andern Gläubiger genügende Vertheidigung gegen unbegründete Vorzugsrechte nicht erwartet werden. Denn die Kenntniß der vorhandenen Verthei- digungs- und Beweismittel empfängt er doch vorzugsweise vom Cridar, und wenn dieser selbst dabei rechtlich nicht interessirt ist, in welcher Reihenfolge die Gläubig.r Befriedigung erhalten, so kann von ihm gewiß nicht immer eine gewissenhafte Mittheilung der ihm zu Gebote stehenden Vertheidigungö- und Beweismittel an den Contradictor erwartet werden. Somit liegt aber für die interessirten Gläubiger ein ganz

106 Maren, Das Prioritätsverfahren besonderer Anlaß zur Intervention in dieser Richtung vor, ja man kann sagen, daß es vorzugsweise ihre Sache sei, unbegrün- deten Vorzugsprätensionen intervenienclo entgegenzutreten. Hiernach stehen denn in derir vom Liquidationsprocesse abge- trennten Prioritätsstreite nicht einzelne Gläubiger als strei- tende Parteien einander gegenüber; Parteien sind vielmehr der das bezw. Vorzugsrecht in Anspruch nehmende Gläubiger einerseits und rer durch den Contradictor vertretene Cridar andererseits, und die jenes Vorzugsrecht bestreitenden Gläubiger erscheinen als Intervenienten auf Seite des Cridars. Wenn man nun gewöhnlich, wie im §. 1 gezeigt ist, unter Prioritätsstreit einen Streit über Vorzugsrechte versteht, in wel- chem Gläubiger und Gläubiger einander als Parteien gegenüber- stehen, so stimmt diese Auffassung mit der eben entwickelten nicht überein, eben weil hier nicht Gläubiger und Gläubiger als Par- teien einander gegenübertreten. Gleichwohl sind beide Auffassungen äußerlich wenigstens sehr wohl mit einander in Einklang zu bringen.' Wie das möglich ist, das soll nicht schon hier, das soll erst später gezeigt werden. Hier sollen zunächst noch einige Folgerungen festgestellt wer- den, welche aus der hier entwickelten Auffassung eines Prioritäts- streits sich ergeben. a. Wenn über die Liquidität und Vorzugsqualität einer For- derung ungetrennt in demselben Specialprocesse verhandelt wird, so bildet die Frage der Liquidität die Hauptfrage, und die Frage der Vorzugsqualität ist eine lediglich accessorische. Aus dieser Abhängigkeit der Frage der Priorität von der Frage der Liquidität ergiebt sich, daß Alles, was in diesem Special- processe zum Zweck der Feststellung der Liquidität geschieht, auch als geschehen zu betrachten ist insoweit, als dasselbe geschehen müßte zum Zweck der, Feststellung der Vorzugsqualität. Wenn daher durch dieselben Thatsachen, wodurch die Entstehung der bezw. Forderung bedingt ist, auch die Entstehung .des bezw. Vor- zugsrechts bedingt ist, so sind, wenn jene Thatsachen zum Zweck

im Concurse.

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des Beweises der Entstehung der Forderung bewiesen sind, die- selben auch als bewiesen zu betrachten zum Zweck des Beweises des bezw. Vorzugsrechtes. Wenn z. B. ein Gläubiger für seine Forderung ein Vorzugsrecht in Gestalt eines gesetzlichen Pfand- rechts in Anspruch nimmt, und die die Entstehung der Forderung .bedingenden Thatsachen beweist, so ist damit auch bewiesen, was zur Entstehung des Vorzugsrechtes zu beweisen sein würde. Das, was hiernach Rechtens ist, wenn über Liquidität und Vorzugsqualität ungetrennt in demselben Specialprocesse verhan- delt wird, muß consequenterwuse anch dann gelten, wenn über beide Fragen getrennt' in einem besonder« Liquidations- und einem besondern Prioritätsproc.fle verhandelt wird. Denn durch die Trennung der Verhandlung beider Fragen kann der natür- liche Zusammenhang, der zwischen beiden besteht, nicht zerrissen werden, es bildet vielmehr die Verhandlung der Frage der Li- quidität nach wie vor die Grundlage der Verhandlung über die Vorzugsqualität, so zwar, daß die letztere auch in dieser Ge- trenntheit noch in derselben Abhängigkeit von der erstern gedacht werden muß, in welcher sie ohne diese Trennung besteht. Es muß darum Alles, was im Liquidationsprocesse geschehen ist, seinem Erfolge nach auch als im Prioritätsprocesse geschehen angesehen werden, wenn dasselbe für die hier zu verhandelnde Frage vorgenommen werden müßte, falls der Prioritätsproceß ganz und gar selbständig und unabhängig wäre. Es muß also, wenn im Liquidationsprocesse etwas bewiesen ist, was auch im Prioritätsprocesse zu beweisen sein würde, auch für diesen als bewiesen angenommen werden. d. Im §. 6 wurde gezeigt, daß wenn einer von mehreren berechtigten Gläubigern in dem Specialprocesse eines anderen Gläubigers auf Seite des Cridars intervenire, um das von jenem Gläubiger angesprochene Forderungs- bezw. Vorzugsrecht zu bestreiten, der Ausgang dieses Processes auch für und gegen die übrigen Gläubiger wirke, welche nicht intervenirt haben. Dasselbe gilt consequenterweise auch dann, wenn in dem vom

108 Maxen, Das Prioritätsverfahren Liquidationsprocesse losgetrennten Prioritätsprocesse nur einer von den mehreren interessirten Gläubigern auf Seite des Cridars interveniri, um das in diesem Prioritätsprocesse geltend gemachte Vorzugsrecht zu bestreiten. Wird hier das fragliche Vorzugs- recht dem klagenden Gläubiger abgesprochen, so hat er überhaupt kein Vorzugsrecht, auch denjenigen Gläubigern gegenüber nicht, welche nicht interveniri haben. Wird dagegen das angesprochene Vorzugsrecht dem klagenden Gläubiger zuerkannt, so hat er das fragliche Vorzugsrecht überhaupt für seine Forderung, er hat es also auch denjenigen Gläubigern gegenüber, welche als Inter- venienten dies Vorzugsrecht ihm streitig machen konnten, dies aber trotzdem nicht gethan haben. §-.8. Besondere Gestaltung der Verhandlung über die einzelnen Vorzugsrechte in Folge eines vom Coneursgericht ausgestellten Locations- entwurfes. Im Anmeldungstermine haben die angeblichen Gläubiger ihre Forderungen und bezw. Vorzugsrechte bei Strafe der Präclusion anzumelden. Jede einzelne Anmeldung ist als eine Klage zu betrachten, und so viele Anmeldungen erfolgt sind, so viele Speeialprocesse werden folgen und zum Austrag gebracht werden müssen, falls nicht die eine oder andere Forderung sogleich liquide gestellt werden, bezw. ein Vorzugsrecht von vornherein unbestrittene Anerkennung finden sollte. In jedem Specialproceß würde zu verhandeln sein über die Liquidität bezw- Vorzugsqualität der einzelnen angemeldeten For- derungen. Wir haben nun im vorigen Paragraphen die Möglichkeit einer Trennung der Speeialprocesse in einen Liquidationsproceß und bezw. einen Prioritätsproceß betrachtet, Darnach kann durch jede Anmeldung ein zweifacher Proceß veranlaßt werden, ein Liquidationsproceß und ein Prioritätsproceß.

im Concurse.

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Die Liquidationsprocesse können im unmittelbaren Anschluß an die erfolgten Anmeldungen weiter und zu Ende geführt werden. Auch die Prioritätsprocesse könnten unmittelbar an die bezw. Anmeldungen sich anschließen und von da an einzeln ungehindert bis zu Ende geführt werden. Allein aus Zweckmäßigkeitsrücksichten läßt man die Priori- tätsproccsse erst von einem spätern Momente an beginnen, und dadurch eben erlangt die im vorigen Paragraphen lediglich als möglich gedachte und betrachtete Trennung der Specialprocesse in einen Liquidations - und bezw. Prioritätsproceß eine praktische Bedeutung. Das Concursgericht stellt nämlich, während auf Grund der einzelnen -Anmeldungen die Liquidationsprocesse sofort weiter ge- führt werden, auf Grund der- im Anmeldungstermine in Anspruch genommenen Vorzugsrechte einen sog. Locatio nsentwurf auf, d. h. das Concursgericht stellt unter Anerkennung der in thatsächlicher und rechtlicher Beziehung begründeten bezw. unter Verwerfung der in diesen Beziehungen nicht begründeten Vorzugs- rechte zunächst die Reihenfolge fest, in welcher die einzelnen angemeldeten Forderungen unter Voraussetzung ihrer Liquidität Befriedigung aus der Concursmasse zu erwarten haben. Durch Aufstellung eines derartigen Locationsentwurfs wird ein doppelter Vortheil erreicht. Zunächst nämlich wird, 'indem das Concursgericht die im Anmeldungstermine nicht genügend begründeten Vorzugsrechte im Locationsentwurfe verwirft, unnützen Prioritätsprocessen im Voraus vorgebeugt. Dann aber wird durch den Locationsentwurf unnützen In- terventionen der Priorität wegen im Voraus vorgebeugt. Denn aus demselben ergiebt sich mit Sicherheit, durch welches behaup- tete Vorzugsrecht dieses oder jenes Gläubigers andern Gläubi- gern die Aussicht auf Befriedigung aus der Masse verkürzt oder ganz genommen wird, und dadurch wird der einzelne ©laubige*

110 Maxen, Das Prioritätsverfahren in den Stand gesetzt, zu beurtheilen, gegen welche Vorzugs- behauptungen er als Intervenient auftreten muß. Wir haben nun die an den Locationsentwurf sich anschließen- den bezw. die durch denselben veranlaßten Prioritätsprocesse etwas näher zu betrachten. Zu dem Ende haben wir zwei Fälle zu unterscheiden: Erster Fall: Das von einem Gläubiger für seine Forderung in Anspruch genommene Vorzugs- recht ist im Locationsentwurfe als in thatsäch- licher und rechtlicher Beziehung genügend begrün- de t e r a ch t e t. Ist nun die Anmeldung des Vorzugsrechts im Anmeldungs- termine als klagweise Geltendmachung des Vorzugsrechts zu betrachten, worüber nach den früher» Erörterungen kein Zweifel sein kann, so hat die im Locationsentwurfe ausgesprochene Aner- kennung des angemeldeten Vorzugsrechts den Character des auf die Klage erfolgenden ersten richterlichen Dekretes, wodurch die Klage für zulässig erklärt wird. Wie nun bei jeder andern Klage an dies erste richterliche Decret die weitern Verhandlungen, insbesondere Ver- nehmlassung, Replik, Duplik, Beweisurtheil u.s.w. sich anschließen, so muß in derselben Weise auch an die richterliche Anerkennung eines behaupteten Vorzugsrechts die weitere processualische Verhandlung desselben — Prioritätsproceß— sich anschließen. Es muß also über das vom Richter für zulässig erkannte Vorzugsrecht die Vernehmlassung des Contradictor, Replik des Gläubigers, Duplik u. s. w. an den Locationsentwurf sich, anschließen. Es kann nun dies für zulässig erklärte Vorzugsrecht von dem durch den Contradictor vertretenen Cridar bestritten oder für begründet erklärt werder Im ersten Falle können die bei der Nichtexistenz jenes Vorzugsrechtes interessirten andern Gläubiger auf Seite des Cridars interveniren, um mit den einem Intervenienten zu Gebote stehenden Mitteln das von jenem Gläubiger in Anspruch genommene und vom Concursgericht für zulässig erklärte Vor- zugsrecht zu bestreiten. Aber auch wenn der Cridar bezw. der

im Concurse.

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Contradictor jenes Vorzugsrecht für begründet erklären sollte, so können die interessirten Gläubiger nichts desto weniger interveniren und als Intervenienten jenes Vorzugsrecht bestreiten. Denn jenes Geständnis des Cridars bezw. Contradictors kommt den zur In- tervention berechtigten Personen gegenüber dann nicht in Betracht, wenn sie wirklich interveniren, und sie können ganz unabhängig vom Willen, ja sogar wider Willen des Cridars bezw. Contra- dictors das beanspruchte Vorzugsrecht bestreiten und den dadurch veranlaßten Prioritätsproceß auf den Namen des Cridars weiter führen. Zweiter Fall: Das von einem Gläubiger für seine Forderung in Anspruch genommene Vor- zugsrecht ist als in thatsächlicher oder rechtlicher Beziehung nicht genügend begründet im Loca- tio nsentwurfe verworfen. Z. B. ein Gläubiger hat im Anmetdungstermine für seine Forderung das Vorzugsrecht der Liedlohnsforderungen in Anspruch genommen; dieser Forderung wird die Liedlohnsqualitä't im Locationsentwurfe abgesprvchen, indem dieselbe in die Klasse der chirographarischen Gläubiger gesetzt wird. Diese Anerkennung hat den Charakter eines auf eingereichte Klage ergehenden ersten richterlichen DecretS, wodurch diese Klage als in thatsächlicher oder rechtlicher Beziehung nicht begründet zurückgewiesen wird- Wenn der Gläubiger, gegen den diese Aberkennung gerichtet ist, dabei sich beruhigt, so kommt ein Prioritätsproceß nicht zur Entstehung. Der Gläubiger kann aber auch diese Aberkennung anfechten; dazu bedarf es nicht der Appellation, das kann vielmehr, da die anzufechtende Aberkennung den Character einer blos proceß- leitenden Verfügung hat, auf dem Wege der Remonstration bei dem Concursgericht geschehen, welches diese Aberkennung ausge- sprochen hat. Wenn nun der Gläubiger diesen Weg ergreift, und das

112 Maxen, Das Prioritätsverfahren Concursgericht der bezw. Remonstration Folge gibt, dann ent- steht ein Prioritätsproceß wie im ersten Falle. In diesem Pro- cesse können auf Seite des Cridars, einerlei ob von seiner Seite das behauptete Vorzugsrecht bestritten oder zugestanden wird, die bei der Nichtexistenz dieses Vorzugsrechtes interessirten Gläubiger — und das sind die in dem Locationsentwurf jenem Gläubiger Vor- gesetzten Gläubiger —, interveniren, um das von jenem Gläu- biger in Anspruch genommene Vorzugsrecht zu bestreiten. Wenn nun aber das Concursgericht die gegen die Aberken- nung des bezw. Vorzugsrechts gerichtete Remonstration des Gläu- bigers verwirft, dann bleibt für den letzteren, wenn er dabei sich, nicht beruhigen will, noch das Mittel der Appellation; da- von kann er Gebrauch machen, um auf diese Weise das aber- kannte Vorzugsrecht noch zur Geltung zu bringen, ein Fall, der indeß einer besonderen Betrachtung nicht mehr bedarf. Versteht man nun unter einem Prioritätsprocesse einen dem Locationsentwurfe nachfolgenden Proceß über die Existenz eines' im Locationsentwurfe entweder an- oder aberkannten Vorzugs- rechtes, so kann ein solcher Proceß nach den vorhergegangenen Erörterungen in zweifacher Weise entstehen: 1. Wenn nämlich ein angemelvetes Vorzugsrecht im Loca- ' tionsentwurfe anerkannt ist, so entsteht ein Prioritäts- proceß durch Bestreitung dieses Vorzugsrechts seitens des Cridars bezw. Contradictors, oder eines bezw. mehrerer bezw. aller bei der Nichtexistenz dieses Vorzugsrechts in- teressirten Gläubiger. 2. Wenn ein angemeldetes Vorzugsrecht dem bezw. Gläubiger im Locationsentwurfe aberkannt wird, so entsteht ein Prio- ritätsproceß durch remonstrationsweise Opposition jenes Gläubigers gegen diese Aberkennung, und durch Bestrei- tung dieses Vorzugsrechtes seitens des Cridars bezw. Con- tradictors, oder eines bezw. mehrerer bezw. aller bei der Nichtexistenz dieses Vorzugsrechts interessirten Gläu- biger.

im Concurse. 113 Beide Fälle sind aber pon einander begrifflich gar nicht ver- schieden. Denn wie aus den bisherigen Erörterungen zur Genüge hervorgeht, ist 1. in beiden Fällen als Kläger der Priorität wegen, als Prioritätskläger derjenige Gläubiger zu betrachten, welcher das im Anmeldungstermine in Anspruch genom- mene, im Locationsentwurfe entweder an- oder aber- kannte Vorzugsrecht weiter verfolgt. 2. In beiden Fällen ist als b e k l a g t e P a r t e i der durch den Contradictor vertretene Cridar zu betrachten. 3. In beiden Fällen sind diejenigen Gläubiger, welche das bezw. Vorzugsrecht bestreiten, weil sie bei der Nichtexi- stenz desselben rechtlich interessirt sind, als Intervenienten auf Seite der beklagten Partei zu betrachten. Endlich liegt auch 4. in beiden Fällen immer nur ein Streit vor, weil nur ein Vorzugsrecht den Gegenstand des Processes zwischen dem dasselbe verteidigenden Gläubiger und dem Cridar bildet.

§. 9. Die Prioritätsprocesse als Processe der Gläubiger untereinander. Die herrschende Auffassung versteht, wie im §. i gezeigt ist, unter einem Prioritätsprocesse einen Proceß, in welchem über Vorzugsrechte zwischen Gläubigern und Gläubigern als Par- teien gestritten wird. Diese Auffassung muß als eine unrichtige verworfen werden, wenn die bisherigen Ausführungen richtig sind. Denn darnach stehen in einem Prioritätsprocesse nicht Gläu- biger und Gläubiger einander als Parteien gegenüber; Parteien sind vielmehr der ein Vorzugsrecht in Anspruch nehmende Gläu- biger einerseits und der durch den Contradictor vertretene Cridar andererseits; und die übrigen bei der Nichtexistenz jenes Vor- Zeitschr. s. Cimlr. u. Proz. Bd. XXII. H. 1. 8

114 Maren, Das Prioritätsverfabren zugsrechts interessirten Gläubiger sind, wenn sie dies Vorzugs- recht bestreiten, lediglich als Intervenienten auf Seite des Cri- dars zu betrachten. Gleichwohl ist auch bei der hier entwickelten Auffassung eines Prioritätsprocesses der Fall denkbar, daß in einem Prioritäts- processe blvs Gläubiger gegen Gläubiger über das den Gegen- stand desselben bildende Vorzugsrecht streiten. Die.bei der Nicht- existenz eines geltend gemachten Vorzugsrechts interessirten Gläu- biger können nämlich unabhängig vom Willen des Cridars als eigentlicher Partei, ja selbst wider Willen desselben interveniren. Sie können daher selbst dann, wenn der Cridar das behauptete Vorzugsrecht als begründet anerkennen sollte, als Intervenienten dasselbe mit Erfolg bestreiten, ja sie können sogar, wenn der Cridar keine Lust haben sollte, einen Privritätsproceß zu führen, denselben als Intervenienten selbst wider Willen des Cridars auf den Namen desselben führen. So ist ein Privritätsproceß ganz ohne Mitwirkung des eigent- lichen Beklagten, ja sogar wider Willen desselben denkbar, ein Privritätsproceß, in welchem über das den Gegenstand' desselben bildende Vorzugsrecht blos Gläubiger und Gläubiger gegen ein- ander streiten. Halten wir nun an dieser Möglichkeit eines ohne Mitwir- kung des Cridars bezw. Contradictor- zu führenten Prioritäts- processes fest, und ziehen wir weiter in Betracht, daß an dem Ausgange eines Prioritätsprocesses der Cridar gar kein, die bei der Nichtexistenz des bezw. Vorzugsrechts interessirten Gläubiger dagegen ein um so größeres Interesse haben, so kann es in ge- wisser Beziehung als gerechtfertigt erscheinen, wenn man sagt, das von einem Gläubiger in Anspruch genommene Vorzugsrecht gehe den Cridar bezw. Contradictor nichts an, und dieses zu bestreiten, sei Sache der bei der Nichtexistenz desselben interessir- ten Gläubiger, und bei dieser Lage der Dinge drängt sich von selbst der Gedanke auf, daß es zweckmäßig sei, den Cridar bezw. Contradictor im Prioritätsprvcesse ganz aus dem Spiele und

im Concurse. 115 die Gläubiger selbst untereinander über die behaupteten Vorzugs- rechte streiten zu lassen. Allein wenn man nun auch in dieser Weise die Prioritäts- processe als von den Gläubigern untereinander zu führende Pro- cesse auffassen will, so darf dabei doch das eigentliche Wesen derselben, wie es in den vorhergehenden Paragraphen dargelegt ist, nicht übersehen werden; es darf insbesondere nicht übersehen werden, einmal daß als Prioritätskläger immer nur derjenige Gläubiger zu betrachten ist, der im Professionstermine ein Vor- zugsrecht geltend gemacht hat, mag dasselbe im Locationsentwurfe anerkannt oder abgesprochen sein, und andererseits, daß als eigentlicher Beklagter-immer noch der durch den Contradictor vertretene Cridar, die bei der Nichtexistenz jenes Vorzugsrechts interessirten und dasselbe bestreitenden Gläubiger dagegen nur als Intervenienten zu betrachten sind, welche jenen Proceß auf den Namen des als Beklagter thatsächlich nicht auftretenden Cridars führen. Und darum muß es mit Rücksicht auf den möglichen Erfolg eines Prioritätsprocesses ganz gleichgiltig sein, ob die bei der Nichtexistenz des bezw. Vorzugsrechts interessirten Gläubiger sämmtlich, oder nur der eine oder andere unter ihnen aufgetre- ten sind, um (als Intervenienten) jenes Vorzugsrecht zu be- streiten. Es muß vielmehr, wenn das bezw. Vorzugsrecht nur von einem der mehreren, bei der Nichtexistenz desselben interessirten Gläubigern bestritten wird, dasselbe, wenn gerichtlich anerkannt, allen jenen Gläubigern gegenüber als anerkannt betrachtet wer- den, und wenn dasselbe aberkannt werden sollte, so ist damit ausgesprochen, daß der dies Vorzugsrecht in Anspruch nehmende Gläubiger dies Vorzugsrecht überhaupt nicht, und somit auch denjenigen Gläubigern gegenüber nicht habe, welche, obwohl bei der Nichtexistenz desselben interessirt, dasselbe dennoch (als In- tervenienten) nicht bestritten haben. Und wenn, wie aus den bisherigen Erörterungen von selbst sich ergiebt, die Prioritätsprocesse auch in dieser Gestalt, d. h. 8*

116 Maren, Das Prioritätsverfahren als ohne Mitwirkung des Cridars als des eigentlichen Beklagten zu führende Processe, als im engsten materiellen Zusammenhänge mit den bezw. Liquidationsprocessen stehende und von denselben abhängige Processe zu betrachten sind, so muß auch, wie bereits im §. 7 gezeigt ist, Alles, was in einem Liquidationsprocesse geschehen ist, seinem Erfolge nach als in dem damit zusammen- hängenden Prioritätsprocesse geschehen angesehen werden, wenn dasselbe mit Bezug auf die hier zu verhandelnde Frage vorge- nommen werden müßte, falls dieser Proceß dem bezw. Liquida- tionsprocesse gegenüber ganz und gar unabhängig und selbständig wäre. Es muß demnach auch, wenn etwas im Liquidations- processe bewiesen ist, was auch im Prioritätsprocesse zu beweisen sein würde, auch für diesen als bewiesen angenommen werden. Es liegt nun, wie im §. 7 gezeigt ist, für die bei der Nichtexistenz der von einem Gläubiger angemeldeten Forderung interessirten übrigen Gläubiger im Ganzen wenig Anlaß zu einer Intervention in dem wegen dieser Forderung geführten Liquidationsprocesse vor, weil durch Bestellung eines Contra- dictor für eine energische Vertheidigung des Cridars gegen un- begründete Forderungen in der Regel wenigstens hinlänglich gesorgt ist. Es wurde daselbst zugleich aber auch angedeutet, daß aus einem andern dort nicht näher bezeichneten Grunde die Intervention der Gläubiger in dem Liquidationsprocesse eines andern Gläubigers nicht für überflüssig erklärt werden könnte. Dieser Grund ist die eben berührte Wirkung der Liqui- dationsprvcesse für die bezw. Prioritätsprocesse. Wenn nämlich in einem Liquidationsprocesse Thtsachen und Beweismittel ver- wandt werden, welche die ihnen hier zukommende Wirkung wegen der Abhängigkeit des bezw. Prioritätsprocesses auch für diesen haben, so können die bei der Nichtexistenz des bezw. Vorzugsrechts interessirten Gläubiger jene im Liquidationspro- cesse mit Erfolg verwandten Thatsachen und Beweismittel im Prioritätsprocesse nicht mehr angreifen. Das mußten sie im

im Concurse.

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Liquidationsprocesse thun, wo diese Thatsachen und Beweis- mittel principaliter zur Verwendung kamen. Zu dem Ende steht ihnen aber kein anderes Mittel zu Gebote, als oas der Intervention; sie mutzten in dem Liquidationsprocesse austreten, - um mit den einem Intervenienten zu Gebote stehenden Mitteln dahin zu wirken, daß das den Gegenstand des Liquidations- processes bildende Forderungsrecht dem bezw. Gläubiger abge- sprochen werde, um somit zu bewirken, daß die dort verwandten Thatsachen und Beweismittel nicht eine präjudicirliche Wirkung für den bezw. Prioritätsproceß bekommen.

Ueber Demolition eines gemeinschaftlichen paries : Zur Erklärung des fr. 8. D. de servit. praed. urban. VIII, 2. Von Herrn Carl Emmerich zu Wiesbaden

IV.

Ueber Demolition eines gemeinschaftlichen paries. Zur Erklärung des fr. 8. D. de servit, praed. urban. VIII, 2. Von Herrn Carl Emmerich zu Wiesbaden.

In einem früheren Aufsatz über obige Stelle im Band 18 Seite 123 ff. dieser Zeitschrift erklärte ich mich gegen die ge- wöhnliche Ansicht, daß obige Stelle dem Miteigenthümer die Be- fugniß abspreche, einen paries ex jure servitutis zu demoliren und wieder aufzubauen. Zugleich stellte ich eine neue Ansicht dahin auf, daß unter paries naturali ratione communis eine durch Bäume, Sträuche rc. gebildete Wand zu verstehen und statt reficere refigere zu lesen sei. Diese Erklärung hat Hesse in seiner Schrift: die Rechts- verhältnisse der Grundstücksnachbarn II, 251 ff., die mir zufällig in die Hände gekommen ist, für so unrichtig erklärt, daß sie keiner Widerlegung bedürfe und von ihm nur ihrer Sonderbar- keit wegen erwähnt werde. Ich bin daher veranlaßt, wenn auch nicht alle bezüglichen Ausführungen Hessens einer Prüfung zu

Emmerich, lieb. Demolit, ein. gemeinsch. paries. 119 unterwerfen, doch wenigstens meine genannte Erklärung obiger Stelle näher zu begründen. §• 1. Was die grammatische Auslegung dieses Fragments anlangt, so ist vie Bemerkung Hessens unrichtig, als ob paries nur einmal und zwar nur bei Plinius 17, 10 in der von mir angegebenen Bedeutung vorkomme. Bei Oviv käst. 6, 262 wird eine pario« lento vimine textus, also eine durch biegsame lebende Hölzer gebildete Wand erwähnt. Auch bei Cäsar de B. G. 4, 17 kommt ein durch Baumzweige und Sträuche gebildeter paries vor. Selbst unsere Gesetze kennen solche parietes. Eine paries ist nach der gesetzlichen Definition im kr. 157. I). de V. S. sive murus, sive maceria. Eine maceria ist aber ein Flecht- werk, eine Hecke, Umzäunung, wie Menagius amoen. jur. c. 33 näher nachgezeigt hat und aus neueren Wörterbüchern, wie Freundes latein. Wörterbuch, ersehen werden kann. Im kr. 52 §. 13 D. 17, 3 kommt sogar ein paries craticius vor, der, wie sein Name besagt, aus Flechtwerk bestand. Baries in obiger Stelle kann daher ebenso gut eine natür- liche, durch Bäume (Baum in der gesetzlichen Bedeutung des arbor als Baum, Strauch, Weinrebe re. genommen) gebildete, als eine künstliche, von Steinen u. dgl. aufgeführte Wand bedeuten. Eben so unrichtig ist es, wenn Hesse S. 256 das natu- ral! ratione communis mit pro indiviso communis Übersetzt. Diese Uebersetzung widerspricht dem Sprachgebrauch des Verfassers unserer Stelle (cf. Gaji coinm. I, 158, II, 63 ff. 69 ff. 79) und einer Stelle von Paulus (kr. 83 v. pro socio XVII, 2), woraus folgt, daß naturali ratione communis mit pro diviso communis gleichbedeutend ist. Diese Stelle sagt: ■ ' illud quaerendum est, arbor, quae in confinio nata est, item lapis, qui per utrumque fundum extenditur, cum succisa arbor est, vel lapis exemtus, ejus sit,

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Emmerich, Ueber Demolition

cujus fundus pro ea parto singulorum esse debeat, pro qua parte in fundo fuerat, an qua ratione duabus massis duorum dominorum conflatis tota massa com- munis est, ita arbor hoc ipso, quo separatur a solo propriamque substantiam in unum corpus redactam accipit, multo magis pro indiviso communis sit, quam massa ? sed naturali convenit rationi, et postea partem tantam utrum que habere, tam in lapide, quam in arbore, quantam et in terra habebat. §• 2. Wenden wir uns nun zu der logischen Interpreta- tion obiger Stelle, die also lautet: parietem naturali ratione communem alterutri vicino- rum demoliendi eum et reficiendi jus non est, quia non solus dominus est, so weist uns die Stellung, die unser Fragment gefunden har, darauf hin, daß es mit der Lehre von den Servituten in naher Verbindung stehe. Unsere Stelle steht in dem Titel von Gebäudeservitu- ten. Sie ist aus Gajus siebentem Buch zum Edict entlehnt und dieß handelt zunächst von Servituten. Zwischen diese Stelle und das vorhergehende fr. 6, das doch ebenfalls aus dem erwähnten siebenten Buch entnommen, ist ein Excerpt aus Pom- ponius als fr. 7 eingeschoben, obwohl doch sonst in einem Titel Excerpte eines Juristen regelmäßig ein Fragment bilden, wenn sie auch verschiedene Rechtssätze enthalten. Endlich handelt das fr. 6 von der servitus tigni immittendi und das fr. 7 V0N der immissio arboris. Wenn nun schon hiernach angenommen werden darf, daß obiges Fragment mit dieser Lehre von den Servituten in Ver- bindung stehe, so fehlt es sogar nicht an einem Haltpuncte, um den Nachweis zu liefern, daß unser Fragment lediglich von

eines gemeinschaftl. paries.

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der in den beiden vorhergehenden Fragmenten abgehandelten servitus immittendi spreche. Schon der Ausspruch von Gajus im fr. 2 D. comm. div. X, 3 (entlehnt gleich dem obigen Fragment aus dessen siebentem Buch vom Edict): eum societate res communis est inter eos, qui pariter eandem emerint, sine societate communis est veluti inter eos, quibus eadem res testamento legata est besagte, daß es nur zwei Arten von gemeinschaftlichen parietes gegeben haben könne. In den Pandecten werden aber auch be. kanntlich nur zwei dieser Arten genannt. Die erste Art (cum societate) ist der paries pro indiviso communis, der unter andern im fr. 22 D. eod., si meo et vicini nomine parietem aedificem, vel repe- titurus ab eo pro parte impensam, vel donationis gratia communis fit paries und im fr. 52 D. pro socio, XVH, 2 si vicini semipedem inter se contulerint, ut ibi parietem inter se aedificarent ad onera utriusque sustinenda erwähnt wird. Die andere Art ist der paries pro diviso, namentlich der, welcher durch dessen Vermächtniß an zwei Personen pro diviso gemeinschaftlich wird. Von diesem sprechen unter anderen das fr. 36 D. de serv. prad. arb. VIII, 2. Binas quis aedes habebat una contignatione tectas, utrasque diversis legavit. Dixi quia magis placet, tig- num posse duorum esse, ita ut certae partes cujus que sint contignationes ex cu jusque dominii regione fore tigna, nec ullam in- vicem habituros actionem, jus non esse, immissum habere

122 Emm erich, Ueber Demolition und das fr. 4 D. de legat, servit. XXXIII, 3 : Si is, qui duas aedes habebat, unas mihi, alteras tibi legavit, et medius paries, qui utrasque aedes distinguat, intervenit, commune messe exi- stimo, ideoque neque me, neque te agere posse, jus non esse alteri, ita immissas habere. Die erstere Art steht nicht im Entferntesten mit der Servitu- tenlehre in Verbindung, da durch die Societa't der paries zu einer pro indiviso commuuis wird und bei einer solchen nur Eigenthumsrechte in Betracht kommen. Dagegen hak bei der zweiten Art der Miteigenthümer an der gemeinschaftlichen Mauer theils Eigenthumsrechte an der zu seinem Grundstück gehörigen halben Mauer, theils Servitutenrechte an der anderen, seinem Nachbar gehörigen Mauerhälfte. Diese Servitutenrechte bestehen, wie die beiden letzten Stellen ausdrücklich besagen, in dem jus immissum habere und will man nicht ohne alken Grund und nur um alle Stellen über parietes communes zu vereinigen, mit Hesse zu der sonder- baren Ansicht kommen, daß unsere Stelle den obersten Grundsatz über die Befugnisse eines Miteigenthümers an einer gemein- schaftlichen Wand enthalten, daß also die Regel hierüber in einem Titel von Servituten, die Ausnahmen aber in den Titeln pro socio und damni infecti zu suchen und zu finden seien, so muß man zugeben, daß unsere Stelle sich auch auf die Lehre von den immissis beziehe, wofür denn auch der nur in obiger Stelle gemachte Beisatz naturali ratione communis spricht, weil er, wie bemerkt, mit pro diviso communis gleiche Bedeutung hat. Der Sinn der obigen Stelle ist also der, daß der Mit- eigenthümer niemals die gemeinschaftliche Wand niederreißen dürfe, da sein Antheil hieran dem Nachbar servitutpflichtig sei und er an dessen Antheil nur eine Servitut habe. §. 3. Aus dem seither Gesagten folgt, daß in obigem Fragmente

eines gemeinschaftl. 'paries. 123 der paries naturali ratione der üben erwähnte cum societate (pro indiviso) nicht sein könne. Es unterliegt auch keinem Zwei- fel, daß unser Fragment nicht von einem legirten paries redet, da ein Legat mit der naturalis ratio nichts gemein hat. Es bleibt darum nur übrig, an eine andere Art eines paries pro diviso, als eine legirte zu denken; diese andere Art ist aber eine aus lebenden Bäumen oder Sträucher gebildete Wand. Hierfür sprechen folgende Momente: 1. Der Ausdruck naturali ratione communis paßt vorzugs- weise auf eine solche Baumwand; da er aber von einem paries communis in keiner anderen Stelle gebraucht wird, so zwingt uns dieß, an einen ganz anderen paries zu denken, als der in den anderen Stellen vorkommt. 2. Die unserer Stelle unmittelbar vorhergehende Stelle han- delt von der immissio ardoris, wie oben schon bemerkt worden ist. 3) Bei einer Baumwand läßt jeder Nachbar Theile seiner Bäume in die Grundfläche und in die Luftsäule seines Nachbarn hineinragen und zwar lediglich als Servitutberechtigter, in specie vermöge der in den unserem Fragmente vorhergehenden Stellen erwähnte servitus immittendi: si ardor in vicini fundum radicem porrexit, agere licebit, non esse ejus jus, sicuti tignum, aut pro- tectum immissum habere fr. 6 §. 2 D. 47, 7. si arbor ex vicini fundo vento inclinata in tuum fun- dum sit, ex lege XII tabularum de adimenda ea recte agere potes, jus ei non esse, ita arborem habere fr. 2 D. 43, 27. 4. Bäume, die an dem confinium stehen und über die Grundstücke beider Nachbarn sich verbreiten, gehören, so lange sie mit dem Grund und Boden Zusammenhängen, jedem Nach- barn, insoweit er dessen Grundstück berührt,

124 Emmerich, Ueb. Demolit, ein. gemeinsch. paries.

arbor, quae in confinio nata est, quae per utrumque fundum extenditur, quamdiu cohaeret fundo, e regione cujusque finium utriusque est fr. 19 I). comm. div. X, 3. 5. Bei künstlich aus Steinen rc. gefertigten Wänden darf unter gewissen Voraussetzungen der eine Miteigenthümer einseitig die Wand demoliren, was selbst Hesse nicht in Abrede stellt. Dagegen sollen diejenigen, welche Bäume, vornämlich Wein- reben, demoliren, nach fr. 2 D. arb. furt. caes.' XLVII, 7 als latrones bestraft werden und der Nachbar darf die in seine Wohnung, oder in sein Grundstück hineinragenden Bäume nicht selbst entfernen. arbor, quae in alienas aedes vel in vicini agrum im- minet , nisi a domino sublocari non potest} ita- que conveniendus est, ut eam sublocet. Da in obigem Fragment auch ganz allgemein und ohne alle Ausnahme die Demolition verboten ist, so kann auch schon darum zunächst nur an eine Baumwand gedacht werden. 6. Die Thatsache, daß Nero's Verbot der communes parietes bei Gebäuden (Tacito annal. XV, 43) durch die divi fratres bestätigt wurde (fr. 14 D. de P. R. U.), unter denen bekanntlich Gajus lebte, spricht endlich auch dafür, daß eine Baumwand in obigem Fragment gemeint sei.

Ueber das Wesen und die Berechtigung neuen Vorbringens in höherer Instanz Von Herrn Advokat Dr. Ferd. Hartter in München

Ueber das Wesen und die Berechtigung neuen Vorbringens Ln höherer Instanz. Von Herrn Advokat vr. Ferd. Hartter in München.

Nicht nur im gemeinen Rechte, sondern auch in Reichs- schlüssen wie Landesgesetzgebungen wurzelt das privilegium no- vorum in appellatione — die Befugniß streitender Theile, während der Schwebe von Appellationsverhandlungen dem höhe- rem Richter zum Zwecke der Erwirkung eines günstigeren Er- kenntnisses oder auch nur um die Bestätigung eines vortheilhaften Urtheiles zu sichern, neue Streitmaterialien vorzuführen. Auch eine nicht unreichhaltige Literatur ergab sich darüber, und es treten als gründliche Forschungen hervor: Spangenberg's Abhandlung über das beneficium non deducta deducendi et non probata probandi, im civil. Archive Bd. IX. (1826) S. 52—70, besonders aber die von Linde's über das neue Vorbringen in der höheren'Instanz, in der civil. Zeitschrift Bd. IV. (1831) S. 460—94) oder auch in seinem Handbuche über die Rechtsmittel. Gießen 1831. §. 133 ff. Daran reihet sich Gesterding, über neuen und bessern Beweis in der Appellationsinstanz, in seinen Nachforschungen Bd. V. Abtheil. II. (1836) S. 258—67. —

126 Hartter, Ueber neues Vorbringen Bemerkenswerthe. Feststellungen enthalten Iordan's Artikel über die Appellation, in Weiske's Rechtslexikon Bd. I. Leipz. 1844. S. 375—84, Schmied's Handbuch des gemeinen deutschen Civilprozesses Bd. III. Kiel 1844. S. 214 f. und Wetzell, System des ordentlichen Civilprozesses. Leipz. 1854. S. 505 ff. Endlich führte Mathiä's Controversenlexikon Bd. III. (1864) S. 56—59 die Meinungsverschiedenheiten aus, wie sich solche in der Literatur und bei den Gerichten treffen ließen. Ich selbst wurde durch meine in der civil. Zeitschr. neue -Folge Bd. XX. u. XXI. bekannt gemachten Abhandlungen über die Contrajudizialrestitutionen gedrängt, das Wesen bei* nova in app. eingehend zu prüfen, und so entstunden die folgenden Blätter, deren Aufgabe es ist, den theoretischen Gesichtspunkt der neuen Einführungen in höherer Instanz aufzuweisen, die Be- rechtigung ihres Eingreifens in den Verlauf des ordentlichen Rechtsmittels für den gemeinen deutschen Prozeß und als Po- stulat für die Gesetzgebung zu konstatiren, und so gewissermaßen eine : Fortsetzung der aufgezählten Darstellungen verdienstvollerer Vorgänger abzugeben. Die Appellatio des klassischen Rechts. §- 1- Lange übrigte nach der römischen Staatsverfassung gegen ein beschwerliches äeeretum des magistratu.? nichts als die intereessio seines eollega anzurufen und zu erwirken, dessen veto die Amtshandlung außer Wirksamkeit brachte *). War der arbiter zu einem ungerechten arbitrium gezwungen worden, so konnten die Urheber des Zwanges bei den Recuperatoren auf

i) Cicero, de legg. III, 3. par majorve potestas; in Verr. ant. II lib. 1. Cap. 46 : iste (praetor) collegam nisi habuerit, lapidibus coopertus esset in foro. — Savigny, Syst. Bd- VI. S. 488—90.

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in den höheren Instanzen. Schadensersatz belangt werden * 2). Außerdem konnten gegen ungerechte judicia und decreta die Volkstribunen angerufen werden 3). Die Anrufungen der Tribunen oder des collega verhinderten nur die Ausführung eines Unrechtes, die Ersatzkla'ge bezweckte die Beseitigung des durch das indicium gestifteten Schadens. Es gab bis dahin keine reformatio der schädlichen Amtshandlung selbst. Aber unter Augustus, der übrigens selbst rechtliches Gehör und Entscheidungen gab, entwickelte sich eine Gliederung der Organe der Rechtsprechung. Von nun an gab es eine appellatio oder provocatio an eine höhere Behörde mit der Aufgabe das decretum oder Judicium zu prüfen, und es billig zu verbessern 4). ' In letzter Instanz entschieden princeps oder senatus 5). Die Obrigkeiten stunden alle unter dein princeps. Er hatte also Stellvertreter ernannt, für Rom der praeceptu« urbi, für jede Provinz einen cou8ulari8 6). Neben dem Princeps nahm der Senat, wie er, .Berufungen an gegen die sententiae der judices 7). Spater wurde die Be- rufung von dem judex an den ihn bestellenden magistratus

2) 6ivero, pro Flacco 2t: si metu recuperatores coactos diceret, haberet eosdem recuperatores. 3) Cicero, pro Tuli. 38: adderet, in judicium injuria, et quia non impetrasset, tribunos plebis appellare, Acad. II, 30; pro Quinct. 7, 20: trib. pl. non audierunt; pro Cluent. 27, 74. — Geli. 7, 19: 0. "Minutius Angurinus tribunus plebei multum irrogavit: eumque ob eam causam praedes poscebat. Scipio Africanus fratris nomine ad collegium tribunorum provocabat. Kelter. Pro;. §. 82 n. 3. 4) Savigny, Syft. Bd. VI. S. 292 f. 5) Savigny 1. c. S. 293. 495 f. 6) Sueton, Octav. 33. 7) Tacitus ann. 14, 28: Auxit (imp. Nero) patrum honorem, statuendo ut qui a privatis judicibus ad Senatum provo- cassent, ejusdem pecuniae periculum facerent, cujus ii, qui imperatorem appellavere. Nam ante vacuum id, solutum- que poena fuerat.

128 Hartter, Ueber neues Vorbringen

gewiesen, nie an eine andere oder höhere Behörde 8). Die Appellation richtete sich auf die Umstoßung einer sententia oder auch eines äeeretuin und selbst einer interlocutio, wenn dieselbe einen bleibenden Schaden verursacht hätte, sofern sie auf einer der Sachlage nicht entsprechenden Würdigung derselben zum Nach- theile einer Partei durch eine irrige Anschauung des Richters beruhte 9). Eingeleitet wurde das Rechtsmittel durch die ein- fache Erklärung: appello 10). Bei der Betrachtung des Appella- tionsweges an den Kaiser oder Senat mußte aber auch ein Subcumbenzgeld hinterlegt werden in Gemäßheit einer von Nero herrührenden Einrichtung. Betrachten wir den Begriff der Ap- pellation im klassischen Rechte, so konnte ihre Ausführung nur auf Grund des früheren Materiales geschehen; denn mit einem nicht vorgekommenen hatte unmöglich die iniguitas sententiae dargethan werden können. Unter Diocletian und Maxi- mini an (286—306) faßte man die Sache mehr von dem Standpunkte auf, daß durch das Rechtsmittel dem materiellen Rechte geholfen werden soll, und gestattete den Parteien neues Vorbringen in höherer Instanz. Sie konnten nicht nur neue Beweise Vorbringen, sondern auch neue Gegenangriffe und sie beweisen "), Dadurch wurde das Recht der unumschränkten

®) Scaevola 1. 2. D. de app. rec. 49, 5: Ante sententiam ap- pellari potest, si judex interlocutus sit. — 1. 7. C. quor. app. 7, 65. Savigny, Syst. Bd. VI, S. 489. 9) Ulpianus 1. 1. D. de app. 49, 1: Appellandi usus, quem sit frequens, quamque necessarius, nemo est, qui nesciat, quippe quum iniquitatem judicantium vel imperitiam recorrigat. — 1. 17. D. de minor. 4, 4: appellatio iniquitatis sententiae querelam continet. 10) 1. 4. D. de app. 49, 1. ") Diocl. et Maxim. 1. 6. §. 1. C. de app. 7, 62. Si quid in agendo negotio minus se allegasse litigator crediderit, apud eum, qui de appellatione cognoscit, persequatur, cum votum gerentibus nobis aliud nihil in judiciis, quam justitiam locum habere debere necessaria res forte transmissa non excludenda videatur. — 1. 2. C. quae sent. resc. non poss' 7, 50: Peremtorias exceptiones ommissas

in den höheren Instanzen. 129 Verhandlung über die sententia, für den ersten Rechtszug hinaus und in die Appellation hinüber erstreckt, und mußte das gravamen nicht nur in der iniquitas sententiae erscheinen, sondern auch dann, wenn zwar die sententia auf keiner iniquitas judicantium beruhte, aber doch die res judicata wegen des error partis zu einem gravamen führte. Die Appellationsausführung durch neues Vorbringen hob zwar Constanti n bei Cvnfultationen auf 12); Iust i n ian aber gewährte sie wieder im vollsten Maße, jedoch vorbehaltlich der Einheit des Streites 13J. Ueber die Appellationsverhandlungen hatte die höhere Instanz nicht nur zu erkennen^ sondern auch, wenn es mit dem Erkenntnisse nicht ab- gethan war, weiteres zu instruiren Das Rechtsmittel in dem entwickelten Sinne setzte aber immer voraus, daß beide Theile defensi waren; denn im Falle der contumacia kam es zur Exeeution, und bei dem Mangel einer sententia war auch eine Erkenntnißanfechtung undenkbar. Später galt das contumax

initio antequam sententia proferatur, opponi posse perpetuum edictum manifeste declarat. Quodsi aliter factum erit, in integrum restitutio permittitur. Nam judicatum contra XXV annorum majores non oppo- sitae praescriptionis velamento citra appellationis remedium rescindi non potest. Des Rechts, Neues in höherer Instanz einznführen. erwähnt auch Justinian 1. 37 in fine C. de app. 7, 62. — Vergl. auch Zimmern, Proz. S. 513. — Linde, Rechtsm. Bd. I, S. 184. **) c' tl- pr C. Theod. De app. 11, 30. Nemo in refutatione aliquid congerat, quod asserere intentione neglexerit. Ibid. c. 52: Nihil sub sacri judicii examine de ea parte negotii debet definiri, de qua nihil in exordio apud praesidem aut institutum fuerit ac probatum. — 13) 1. 4. C. de temp. app. 4, 63. Vergl. unten §. 12. bei Not. 117. 14) Saevola. 1. 39. D. de minor. 4, 4. apud praesidem dicta sen- sentia ... ut impedirent cognitionem praesidis, ad imperatorem ap- pellarunt; Praeses in eventum appellationis cetera cognitionis distulit. Quaesitum est, si finita apellationis apud imperatorem cognitione, et injusta appellatione pronunciata, egressi aetatem an cetera negotia im- plere possint ? Respondi : secundum ea, quae proponerentur, perinde cognosci. — Diocl. et Maxim. 1. 6. C. de app. 7, 62: recursus fieri non potest ad judicem, a quo fuerit provocatum. Zertschr. f. Civilr- u Pro;. Bd. XXH. H. I.

130 Hartter, Ueber neues Vorbringen non appellat gegen die üblich gewordenen Versäumungsurtheile15), vorausgesetzt, daß der Beklagte wirklich ungehorsam war und nicht nur irrig als contumax behandelt wurde. In diesem Falle konnte er allerdings appelliren 16). , Das kanonische Recht. 8- 2. Die Päbste ließen Appellationen an die Vorgesetzte Stelle zu nicht nur gegen eigentliche 8ententiae, wodurch ein materielles Recht zu- oder abgesprvchen wurde, sondern auch gegen prozeß- leitende Verfügungen, wenn dadurch nur eine Beschwerde an materiellem Rechte oder prozessualen Befugnissen bewirkt war 17). Sogar wegen künftiger Beschwerden 19) gab es sogenannte blinde Rechtsmittel 20). Die appellatio gegen sententiae mit akten- mäßigen und auch mit neuen Gründen motivirt, wie dieß im neuern römischen Prozesse Statt fand, und zwar bezüglich der nova sowohl wegen neuer thatsächlicher Behauptungen * 1 2 * * S.0 als

15) Paul 118 sent. V, 5-1 §. 7: Ab ea sententia, quae in contu- maces data est, neque appellari, ■ neque in duplum revocari potest. — 1. 73. §. 3. D. de jud. 5, 1. — 1. 23. §. 2. D. de app. 49, 1. — 1. 13. §. 4. C. de jud. 3, 1. — 1. 1. 6. quor. app. 7, 65. — 16) ]. 73. K. 3 i), de jud. 5. 1. Vergl. §. 5. Note 41. 17) Cap. 13, 14. X. de app. 2, 28. Cap. 51. X. eod. ex veresimi- libus probabilissimis causis legitime interpositae. 13) Cap. 29, 48. 49. X. de app. 2, 28. ' 16) Gregor IX. Cap. 2. u. 18. X. de app. 2, 28. 20) Falk in der civ. Zeitschr. N. F. Bd. 5. S. 287. ff. 21) Cap. 10. X. de except. 2, 25: quidquid post appellationem inveneris .... in eodem negotio procedas. — Man bat zwar früher dagegen Cap. 4. IV, de elect. 1, 6. angeführt. Diese Stelle spricht aber nur von mangelhaften Appellationen gegen Wahlhandlungen, und ist daher nicht geeignet zur Motivirung der Annahme gegen die obige allgemeine Pro- zeßregel, welche nova in app. erlaubt. Schmid, Handb. des Proz. III. S. 414.

in den höheren Instanzen. 181 auch wegen neuer Beweismittel, insbesondere konnten Urkunden in höherer Instanz vorgelcgt werden sowohl über aktenmäßige Behauptungen, wie über neuerlich in höherer Instanz gebrachte Asserte 22). Eine Beschränkung existirte sedoch bezüglich neuer Zeugenbeweise. Zeugen sollten nemlich nur zugelassen werden bis zur Verkündung des Zeugenvotels, nicht aber auch später, weil man fürchtete, daß der Beweispflichtige, wenn ihm nach der Verkündung der Resultate des Zeugenverhöres Zeugenbeweis- ergänzung verstattet würde, solche Vergünstigung mißbrauchen und Subornation neuer Zeugen versuche» könnte 23}, Auch in hö- herer Instanz wurde darum keine Zeugenbeweisergänzung mehr zugclassen 24}. Selbstverständlich betraf dieses nur Zeugen über aktenmäßig behauptete, keineswegs aber über zuerst in secunda vorgeschützte Thatsachen 25), penn bezüglich dieser konnte noch kein Zeugenrotel publizirt sein, da es dabei wegen Mangels des Assertes natürlich an einem Zeugenbeweise fehlen müßte Auf solche Art konnten, wenn nur nicht ein eoniemnore judicem und in Folge dessen ein eigentliches Ungehorsamsverfahren Statt gefunden hatte, welches auch hier wie im klassischen Rechte ras ordentliche Rechtsmittel ausschloß 26} r einzelne Versehen der Pro- zeßführung in höherer Instanz immer noch gutgemacht werden.

22) Cap. 10. X. de fide instrum. 2, 22. 23) Clera. 7. de testibus 2, 8. 24) Clem. 2. de testibus 2, 8. 25) Ties bestätiget auf Grund der Justinianischen Gesetzgebung die Gloste zu Cap. 20. X. de sent. 2, 27. S. 869 und zur Ciem. 1. de dolo et contumacia 2, 3. §. 93. (edit. Lugduni 1584). 26) Alexander III. Cap. 17. X. de testib. 2, 20. in appellationi- bus causa, si nova contigerit emergere capitula, super quibus aliqua partium voluerit novos testes inducere vel per jam receptos aliquis comprobare, eos credidimus posse recipi super novis dumtaxat capi- tulis. Als neue Artikel können aber direkte Gegenbeweisartikel nicht betrachtet werden, welche nur eine Verneinung von Thatsachen enthalten, über die in dem Beweisverfahren, das seinen Abschluß fand, bereits affirmativ artiku- lirt war.

132 Ha rtter, lieber neues Vorbringen Bei Zufügung einer Beschwerde durch ein prozestleitendes Dekret des Richters war, wie erwähnt, zwar der Recurs an den höhe- ren Richter erlaubt, aber nicht nöthig, da Alles mit der Beru- fung gegen die sententia nachgeholt werden konnte. War nun gegen, ein gravamne judicis selbstständig recurrirt worden, so waren dabei doch nova ausgeschlossen 27), und konnten auch consequent nicht verstauet werden, weil die nova materielle Rechte trafen, das Rechtsmittel gegen ein gravamen judicis aber eine Verletzung bekämpfte, die nur in den Formalien des Prozesses und eine Kürzung der Vertheidigungsrechte des Recurrenten betraf. Reichsgesetzgebung. §- 3. Mit dem Eindringen der fremden Rechte in Deutschland fanden auch die gemeinrechtlichen Grundsätze über die Appellation und die Ausschlüsse und Wirkungen derselben Eingang. Bei den höchsten Reichsgerichten waren zur Abgabe der Appellationshand- lungen die üblichen Sitzungstage bestimmt 28). Es fand dabei eine Litiscontestation Statt, in der die Parteien mit derselben Freiheit verfuhren, wie dieses nur immer in erster Instanz vom Beklagten geschehen konnte 29). Das was an Gegenangriffen oder Beweismitteln in erster Instanz verabsäumt worden war, konnte in den Verhandlungen über das ordentliche Rechtsmittel nachgeholt werden. Kammerger.-Ord. von 1555. Thl. HI. Tit. 33. §. 3. Zm Fall aber, da der Appellant oder Appellatus etwas

2?) Clem. 5. de appell. 2, 12. 29) Kammerg.-Ord. von 1555. Thl. II. Tit. 30. Thl. III. Tit. 12—22. 29) Seyfahrt, Reichsproz. Kap. 25. §. 6. Kap. 27. §. 36. — Clap- roth, orb. Pioz. §. 355. N. III. — Gönner, Handb. des Proz. Bd. III. S. 252: die Appellation führt die Sache in den Stand zurück, in welchem sie sich zur Zeit der Kriegsbefestigung befand (rem reduci^ ad statum litis contestatae).

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in den höheren Instanzen. neues oder weiteres dann in erster Instanz einkommen, für- zubringen oder zu beweisen hätte, oder dasjenige, so in voriger Instanz fürbracht, noch weiter darthun oder be- weisen wollte, soll er solches schriftlich aus Viesen Termin e>nzubringen, oder so der Appellant seine Klage artikulirt hiebevor fürbracht, und nach der Kriegsbefestigung anstatt der Artikul repetirt, der Appellatus darauf in diesem Termine zu antworten schulvig sein und darauf weiter und sonst prozedirt, gehandelt und vollfahren werden, wie oben in erster Instanz ausgedrückt ist. §. 5. Und soll in solchen Sachen, da von End oder Beiurtheilen, so Krafft einer Endurtheil haben, appellirt, solche Beweisung, soviel deren Iustifikation und Vollführung der Appellation dien- lich, nicht allein aus den Akten voriger Instanz, sondern auch aus neuen Ursachen zu schöpfen zugelassen; doch daß die neue Artikul der Klage in erster Instanz eingebracht, gemäß, und aus derselben gezogen seyn, und nicht auf andre Klagen und Sachen darum nicht geklagt, gestellt werden. Des Privilegs der nova in appellatorio 30) erwähnt auch wieder der Reichsdeputationsabschiev von 1600. §. 16. Es soll den Unterthanen unbenommen sein sondern freistehen, da sie sich - beschwert zu sein.befinden, solche ihre Beschwerde an ihre Obrigkeit zu gebührender Zeit Rechtens anzubringen, welche auch schuldig sein sollen dieselbe anzunehmen und per modum revisioni« ex iisdem actis (es hätten denn die Parteien etwas Neues sürzubringen, darüber sie gehört werden müssen indem ihnen noch zwen Satz oder zwo Schriften weiter zu gestatten wären) endlich zu entscheiden. Einen Umschlag brachte der jüngste Reichsabschied, welcher §. 37 und 38 die Ausschließung aller im Exeeptionstermine nicht 30) Ueber den Versuch des Reichskammergerichts von 1593, neue Gründe oder Beweise in höherer Instanz zu verhindern, vergl. v. Linde in der civ. civ. Zeitschr. Bd. IV. S. 474 f.

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Hartter, Heber neues Vorbringen vorgebrachten Einwendungen verordnete. Nun konnte, da die Ausführung nicht blos für die Instanz, sondern für die Sache gelten sollte, die seitherige freie Bewegung der Appellationspar- teien nicht mehr aufrecht bleiben, und neue Einführung nicht mehr ohne weiteres gehört werden 3l). Vielmehr verordnete der I. N. A. §. 64: soll ein jeder Appellant seine gravamina. Appellationis summ ari ter und punktenweise verfasset, gleich mit der Supplikation pro processibus übergeben, darinen . . . absonderlich 1) worinn er sich beschwert er- achte, 2) was er besser zu beweisen oder 3) von neuem vorzubringen gedenke anzeigen. K. 73. Im Fall, daß in dieser Instanz nicht allein, nach Ausweiß gemein beschrie- ner Rechte, was in priori instantia nicht Vorkommen oder deduzirt worden de novo zu deduziren oder zu beweisen, sondern auch, was in voriger Instanz albereit vorbracht, ferner und besser zu beweisen verstattet werden soll; jedoch mit dieser Maaß und Bescheidenheit, daß der Appellant bei Einführung des Prozesses sich zum Eide erbieten und denselben der gestalt zu leisten vor allen Dingen schuldig fein soll: daß er seines angegebenen neuen An- und Vor- bringens in erster Instanz nicht Wissenschaft gehabt oder, solches damalen nicht einbringen können, oder einzubringen nicht für dienlich oder nöthig geachtet, nunmehr aber davor halte, daß solches alles zu Erhaltung seines Rechtens

Gönner bedauert recht sehr, daß nicht die Präjudize in Gemäßheit des §. 37 f. auch in höherer Instanz mit größter Strenge festgehaiten wur- den. Er sagt im Handb. des Proz. Bd. III. S. 278: man muß das traurige Geständniß machen, daß sich die Verfasser des I. R. A. nicht gleich bleiben, daß sie in der Fassung des AppellationseideS mit der einen Hand alles wieder zerstört haben, was sie mit der andern zum wahren Vor- theil deS Justizwesens so schön aufgebaut hatten, daß sie mit dem Appella- tionseide der Chikane ein allzuweltes Feld öffneten. — von Gönner spricht sich demnach hier sehr unzweideutig gegen Nachholungen von Behelfen aus, die in I. Instanz versäumt wurden.

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in den höheren Instanzen. dienlich oder nothwendig seyn. Gleiche Meinung hat es mit dem Appellaten, wenn derselbe in zweiter Instanz was neues fürbringen wollte. §. 118. Zumalen aber jederzeit bas juramentum calumniae de non frivole appellando bei Produzirung der Prozeß coram Judice ad quem im ersten Termine sowohl des Advokaten als der Prinzipale selbsten ,gub poena desertionis abgelegt, darneben auch beyden in den Appellationseid diese versicherte Clausel ein- gerückt werden: daß er von seinem neuen Einbringen so ihm bereits bei Ablegung des Eides Vorkommen oder in Vollführung der Appellation Vorkommen möchten in erster Instanz keine Wissenschaft gehabt u. s. w., wie §. 73. Landesgesetzgebungen. M. Von den Landesgesetzgebungen lassen einige neues Vorbrin- gen in höherer Instanz unbedingt zu, andre verbieten es unbe- dingt, und noch andere endlich stehen auf dem Standpunkte des I. R. A. und gewähren das beneficium novorum in appella- torio unter der Bedingung des Noveneides 32). Das regel- mäßige Recht, Neues in höherer Instanz zu bringen, schaffte in Bayern ab der summ. Prozeß von 1616. Tit. IX. Art. 9 33). Nach dem Vorbilde in I. R. A. ließ die Bayr. Ger.-Ord. von 1751. Kap. XV. §. 5. N. 8. §. 7. N. 9. nova in app. zu, jedoch mit strengerer Fassung des Eides dahin, daß die Nova erst nach der Sentenz Hervorkommen oder in Erfahrung gebracht worden seien. Endlich befaßt sich mit dem Gegenstände der Ple- narbeschluß des O. A. G. in München vom 14. Dez. 1843 34)

32) Linde, Rechts»,. Bd. II. §. 285—99. 33) Nach Reitmair's Anin. zur Ger.-Ord. Kap. XV. §. 5. lit. g. soll die Abschaffung geschehen sein wegen der bösen Folgen und ungemeinen Prozeßverzögerungen, die daraus entspringen. 34) K. Bayr. Regier.-Blatt von 1844. X. 3.

136 Hartter, Ueber neues Vorbringen in eingehender Weise. Vergl. auch Seuffert's Comm. zur Bayr. Ger.-Ord. Bd. IV. S. 71—76 (Aufl. II. S. 82-87). In gleicher Weise sind nova in app. beurtheilt in den kur- sächs. Konstitutionen Thl. 1,21. — Das Großh. Hessische Gesetz vom 12. Juli 1842 regulirt die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand als ein in II. Instanz einzubringendes Hilfs- mittel 35). — Das Coburg. Gesetz vom 11. Dez. 1858 be- stimmt über nova de app. 36). — Die Oestreich. Ger. - Ord. von 1781 bestimmt §. 257: In der Appellationsbeschwerde soll weder ein anderer Geschichtsumstand noch ein anderes Be- weismittel angeführt werden, als jene, worüber bei der ersten Instanz gesprochen worden ist; wenn dennoch dawider gehandelt wurde, soll auf eine solche Neuerung keine Rücksicht genommen werden. — Die Preußische Ger.-Ord. von 1793, welche überhaupt ihre eigenen Wege einschlug, handelt Thl. I. Tit. XIV. von der Appellation und §. 49 wird Neues in höhen r Instanz gestattet. — Ebenso in rer Würt em b. Oberger. - Ord. von 1819. — D-e Franz. Gesetzgebung steht auf dem Standpunkte des neuern römischen Rechts und es läßt der Code de proced. Art. 464 neues Vorbringen bei den Appellationsgerichten zu.— Dee Hannov. Proz. - Ord. von 1850 gestattet ebenfalls Neues in der Appellationsinstanz in der umfassendsten Weise (vergl. §. 418), ausgenommen bei Appellationen gegen Versäumungs- urtheile (§. 166). Der Bayr. Entwuif einer Prozeßordnung in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten von 1861, schließt sich im Ganzen dem Code de proced. cm, und stellt Art. 670, dann 74—76 die Zulässigkeit des neuen Vorbringens im zweiten Rechtszuge als Regel hin 37), namentlich auch bezüglich der Versäumungs- urtheile, will aber neuen Zeugenbeweis Art. 408 ausgeschlossen haben. Der Zeugenbeweis wird freilich im Entwürfe nach dem 35) Abgedr. in EmminghauS, 0c>rp. jur. germ. Bd. I. S. 941. 36) Cob. Gef. vom 21. Sept. 1857. 8- 116. Bergt. Mitrermaier, im Civ. Arch. Bd. 42. S. 365. 3?) Bergt. Motive S. 621, 22.

in den höheren Instanzen. 137 französischen Vorbilde überhaupt beschränkt, jedoch soll diese Be- schränkung nach den Ausschußanträgen als der deutschen Rechts- anschauung entgegen entfernt werden, und damit würde dann auch die Ausschließung des Zeugenbeweises in dem zweiten Rechts- zuge belangreicher. Wesen der Berufung gegen richterliche Urtheile. 8-5. Indem wir den Zweck dieser Abhandlung zu erreichen suchen, tritt die Nothwendigkeit an uns heran, das Wesen der Appella- tion zu erforschen. Sie ist ein Angriff auf eine richterliche Ent- scheidung; das muß sie als Rechtsmittel sein. Die richterliche Entscheidung ist zwar das Ziel des Rechtsstreites. Der Gegen- satz von Behauptungen und Ansprüchen der Parteien findet darin von einem höheren Standpunkte aus seine Auflösung in eine Ein- heit. Indessen können gegen die Richtigkeit des Urtheiles Zweifel entstehen, und die Appellation ist das Mittel, wodurch diese Zweifel zum Zwecke und in der Form eines Angriffes auf das Urtheil ihren Ausdruck finden und einen neuen Gegensatz von Behauptungen unter den Theilen Hervorrufen, der auch seinerseits wieder seiner Auflösung entgegensieht, so daß der Angriff auf das Urtheil abgewiesen und dieses bestätigt, oder aber als be- gründet erkannt und das Urtheil verbessert wird. Die Anfechtung des Urtheiles kann nur darin liegen, daß seine Logik bestritten und behauptet wird, ver dem Richter unterbreitete Sachverhalt hätte zu einem andern Urtheile führen sollen 38). Diesen An- griff erhebt die Partei, deren Interessen gerade durch die einge- schlagene Logik des Richters verletzt sein sollen; denn die Ver- letzung eines Rechts durch den Richter ist die Voraussetzung der

38) Ulpianus 1. i. D. de app. 49, 1 : Appellandi usus, quam sit frequens, quamque necessarius, nemo est, qui nesciat, quippe quum iniquitatem judicantium vel imperitiem recorrigat

138 Hartter, lieber neues Vorbringen Appellation ganz gewiß, wenn der Zweck derselben auf die Ab- wendung dieser Verletzung hinaus läuft. Die Anfechtung des Urtheiles führt zu einer Prüfung seiner juristischen Wahrheit, und zur Entscheidung darüber. Diese kann aber nicht dem Ge- richte zukommen, von welchem das angefochtene Urtheil ausge- gangen ist; denn mit dem Urtheile erschöpfte es seine Jurisdik- tionsbefugniß und eine weitere Prüfung oder Verbesserung in der Hauptsache steht dem Richter nicht mehr zu 39). Diese Befug- niß muß also ein anderes Gericht haben, das Appellationsgericht, welches dazu eingesetzt ist, die Entscheidungen der unter ihm ste- henden Richter zu prüfen, und wenn ihre Logik nicht tadellos ist, zu verbessern 40). Die Berufung setzt im Allgemeinen das Dasein einer gerichtlichen Verfügung und zwar die eigentliche Appellation ein Erkenntniß voraus, welches einen Rechtsstreit entweder unbedingt oder bedingt entscheidet. Erkenntnisse erfterer Art sind Endurtheile, gegen die das neueste römische Recht in der Regel allein eine selbstständige Berufung zuließ 41). Das cano- nisehe Recht sie gestattet gegen Dekrete jeder Art42). Die Reichs- gesetze beschränken die Appellation im engern Sinne auf End- urtheile und Beiurtheile, die Kraft einer Endurtheil hätten 4^). Beschränken hat man die Appellation auf solche Urtheile wollen,

-* *9) Ulp. 1. 55. D. de re jud. 42, 1 : Judex posteaquam sententiam dicit, postea judex esse desiit; et hoc jure utimur; qui semel vel pluris vel minoris condemnavit, amplius corrigere sententiam suam non potest. 40) Nov. 23. Cap. 1. 41) 1. 16. C. de sent. 7, 45. — 1. 36. G. de app. 7, 62. — 1. 7. C. quor. app. non recip. 7, 65. *2) C. 5. X. de app. 2, 28. — G. 1. VI.,eod. 2, 15. «) Kammerg.-Ord. Thl. III. Tit. 29. §. 3. Tit. 31. §. 11. — Reichs- abschied von 1600 § 113 : also intituliren, daß es eine Appellation ah in- terlocutoria sei. — Reichsabsch. von 1654 §. 58: soferne von einer Beiur- theil. die nicht kraft einer Endurtheil hätte, appellirt worden wäre, anstatt der Appellationsklag . . . instrumentum oder seheda appellationis §. 70: Wo aber von Beinrtheilen, so nicht Kraft eines Endnrtheiles hätten, appel- lirt worden wäre.

in den höheren Instanzen.

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bei denen kein eigentlicher Ungehorsam vorlag, und in diesem Falle dem Contumax vas Berufungsrecht entzogen 44). LandeSgesetzge- bungen lassen theils beschränkt, theils unbeschränkt gegen Contuma- zialurtheile Berufung zu, wenn nur der Termin für die Opposition abgelaufen ist 45). Beweisauflagen sind zwar ihrer Natur nach prozeßleitende Dekrete über die Beweislast ohne vorgängiges Gehör über die Beweispflicht. In ihrer Eigenschaft als bedingte End- urtheile sind sie appellabel, wenn gleich zuweilen auch nicht auf- erlegte erhebliche Beweise berücksichtigt wurden und auferlegtc unerhebliche unberücksichtigt bleiben 46). Ihre Appellabilität ver- ordnen auch die Landesgesetzgebungen meistens 47). Erkenntnisse auf Eide sind immer durch Rechtsmittel anfechtbar Di Anfechtbarkeit setzt aber eine Verletzung, die im Erkenntnisii liegen muß, voraus. Eine solche liegt in einer injusta con- demnatio oder absolutio, aber auch schon in einer ungerecht- fertigten Abweisung in der angebrachten Art, oder Eidesauflage, oder Beweisauflage; bei Contumazialurtheilen kann die Unbilligkeit darin liegen, daß entweder eine unsubstanzirte Klage zugelassen

■U) U1 p. 1. 73. §. 3. D. de jud. 5, 1 : Sciemium cst, ex perem- torio absentem condemnatum, si appellat, non esse audiendum, si modo per contumaciam defuerit; si minus audietur. 4S) Code de proc. art. 455 ; Les appels des jugemens susceptibles d’opposition ne seront point recevables pendant la duree du delait pour Fopposition. -- Hannov. Proz. - Ord §. 166. — B a y r. Entw. Art. 647. Motive §. 24. S. 620: Selbstständige Berufung findet ohne Besonderheit für B ersä u m un gs u rt h e i le gegen alle definitiven Entscheidungen statt. ■*0) Matthiä, Eontwv. -Ler. Bd. 111. S. 134. 4?) B avr. Proz. - Ges. vom 22. Juni 1819. §. 19. X. 5. vom 17. Nov. 1857. §. 52. X. 4. — Hannov. Pro;.-Ord. z. 218. Ihre Appellabilität fällt fort nach der Preuß. Proz.-Ord. und nach dem Bayr. Entw. Art. 647. a. E. rs) Bayr. Gr.-Ord. Kap. XIII. §. 3. X. 6. Pro;.-Ges. vom 17. Nov. 1857. §. 52 N. 5. — Preu ß. Proz. - Ord. Tit. XX. ß. 5. — Hannov. Proz.-Ord. §. 395. X. 2. — Bayr. Entw. Art. 647. X. 3.

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Hartter, Ueber neues Vorbringen oder eine Präclusion grundlos angenommen wurde. Da nun die Berufung den Zweck hat, die Unbilligkeit des angefochtenen Erkenntnisses und den Anspruch des Appellanten auf ein günsti- geres Urtheil aus den Akten nachzuweisen, so darf die Ap- pellationsbegründung in thatsächlicher Beziehung aus dem Kreise des aktenmäßigen Streitmateriales niedt hinaus. Es unterliegt aber keinem Zweifel, daß der Appellant berechtigt sei, in dem, was in priori instantia allbereit einkvmmen, veritatem et circumstantias kaeti bester zu erläu- tern 49). Auf solche Weise kann es der Appellant auch dazu bringen, daß eine Abweisung in der angebrachten Art zurück- genommen wird 50). Das Recht muß der Richter selbst kennen, demnach ist Allegation der Gesetzesstellen nicht nöthig 51). Sie ist aber immer erlaubt und insbesondere die-Allegation von Ge- wohnheitsrechten 52), sowie auch die Anführung von Rechtswohl- thaten privilegia causae sive personae, in höherer Instanz in der Regel nicht ausgeschlossen ist, wenn ihr geschichtlicher Grund in den Akten liegt und aus das Sachgesuch paßt53). Nova in app. als regelmäßiges Prozeßrecht. §. 6. Eine Beschwerde kann der Richter nur zufügen, wenn er die seiner Prüfung^ und Entscheidung von den Parteien wirklich

19) Reichsabsch. von 1654. §. 74. — Für solche Nova bedarf es keines Noveneides. Linde, Rechtsm. Bd. III. §. 161, 62.— a»j Bayr. Bl. für R. A. Bd. XX. S. 20. Seuffert's Comm.. Bd. IV. S. 80. M) Reichsabsch. v. 1600. §. 114. — Reichsabsch. v. 1654. §. 34, 37, 45, 48 «. 96. 52) Puchta, Gewohnheitsr, Bd. II. S. 172—55. 53) Gönner, Handb. Bd. I. S. 252. f. — Gensler, im civ. Arch. Bd. I. S. 361. Bd. II. S. 283.

in den höheren Instanzen. 141 unterbreiteten Streitmaterialien unrichtig würdiget 54). Diese unrichtige Würdigung ist dann eine dem Urtheile innewohnende Unbilligkeit. Es kann aber ein Gegensatz zwischen dem wirklichen und dem richterlich zuerkannten Rechte auch entstehen, wenn eine Partei bei dem entscheivenden Richter nicht ihre sämmtlichen oder vielleicht gar keine für sie sprechenden Befehle vorbrachte. Dann liegt allerdings eine Beschwerde vor; aber die Schuld trägt dann nicht der Richter, sondern die eigene Rechtsvertretung, der error proprius der Partei selbst Die Beschwerlichkeit des Er- kenntnisses ist nicht zu leugnen; sie liegt aber in der ros judi- cata. — Theoretisch nun sind allerdings die Beschwerden zu unterscheiden, welche in den Urtheilsgründen und welche in irri- gen oder unvollständigen Parteihandlungen wurzeln. Es empfiehlt sich aber, daß bei der Prüfung eines durch Appellation ange- fochtenen Urtheiles und dem Rückblicke auf die res judicata auch eine Erweiterung und Verbesserung der Verhandlungen zugelassen werde, wenn dieses dem wirklichen Rechte entspricht. Diese Be- fugniß gewährt das Prozeßrecht gegen seinen eigenen unmittel- baren Appellationsbegriff, indem es sich den Interessenten des materiellen Rechtes unterordnet o«). Zu diesem Ende denkt man sich den ersten Rechtszug mit seinen Fristen und Terminen so, daß deren Rechtsnachtheile nur für die Instanz gelten. Man begreift ferner den nächsten Rechtszug durch die Versäumnisse und Terminsabläufe in voriger Instanz nicht als beeinträchtigt. Die Verhandlungen aller Rechtszüge sind demnach ganz gleichberech-

54) 1. 1. D. de app. 49, 1. — Linde, in der eiv. Zeitschr. ,Bd. IV. S. 466. ’* 5) 1. 17. D. de minor. 4, 4. Vergl. §. 6. Note 68. 56) I. 6. §. 1. C. de app. 7, 62. — 1. 2. C. quae sent. resc. non poss. 7, 50. — Jnstinianus 1. 37. C. de app. 7, 62: Novas asser- tiones a partibus apud eosdem judices addi ad sacrum nostrum pala- tium permittimus (529). 1. 4. C. de temp. et repar. 7, 63. —> Gönner, Handb. III. S. 256—58. — Spangen berg, im eiv. Arch. Bd. IX. S. 52 f. • '

142 Hartter, Ueber neues Vorbringen tigt, jeder gestattet eine ausführlichste Rechtsbehandlung, eine erschöpfende Beweismittelvorlage. Nur das muß als Gesetz für alle Rechtszüge anerkannt werden, daß Feststellungen der richter- lichen Kompetenz und Zugeständnisse regelmäßig aufrecht blei- ben 57> Die Befugniß streitbefangene Ansprüche im weiteren Rechtszuge mit Materialien zu vertheivigen oder anzugreifen, mit denen sie in der vorigen Instanz nicht vertheidigt oder angegriffen waren, ist ein aus der eingelegten Appellation erwachsenes Be- nesizium gewesen nach dem neuern römischen Rechte, nach den päbstlichen Erlassen 58), wie den älteren Reichsgesetzen 59> Die Erstreckung der durch die Appellation berechtigten Verhandlungen auf früher nicht Vorgekommenes war wohl eine Vergünstigung aus Opportunitätsrücksichten, wenn gleich nicht zu leugnen war, daß dadurch bezüglich der Beurtheilung des neu vorkommen- den Streitmateriales eine Kürzung des Rechtes der Instanzen eintrat, indem gewissenmaßen damit der erste Rechtszug übersprun- gen und sogleich die Appellationsinstanz betreten wird 60> — Durch die Berufung kommen die Sachverhandlungen auf den Standpunkt der Litiscontestation zurück, der weitere Rechtszug führt gewissermaßen eine Reassumtion der früheren Verhandlungen herbei. Von Landesgesetzgebungen sind für die Zulassung von neuem Vorbringen in der Berufungsinstanz die Preußische Ge- setzgebung 61), sowie die Französische 62) und regelmäßig die

57) Deren Zurücknahme kann nur unter den Voraussetzungen (des Irrthums) gestattet werden, welche sie auch im ersten Rechtszuge entschuldigen würden. 58) Cap. 4. X. de except. 2, 25. — Clem. 7. de test. 2, 8. Schmid, Prvz. Bd. III. S. 414. — Gönner. Handb. Bd. III. S. 258—59. 59) Kammerger. - Ord. von 1555. Thl. III. Tit. 33. §. 3—5. Gern. Bescheid vom 13. Dez. 1593. — Reichsabsch. von 1600. §. 114. — Gönner. Handb. Bd. III. S. 260 f. — Spangenberg, im civ. Arch. Bd. IX. S. 63. — Linde l. c. S. 473 ff. 60) Grolman, Proz. §. 73. 61) Preuß. Ger.-Ord. Thl. I. Tit. 14. §. 49, 56. 62) Code de proc. art. 464.

in den höheren Instanzen.

143

von Hannover 63). Der Bayrische Entwurf mit wenigen Beschränkungen, indem er die Einrede der Jncompetenz in höhe- rer Instanz nicht neu Vorbringen laßt, weil aus der unbedingten Einlassung in erster Instanz stillschweigende Prorogation des Ge- richtes gefolgert wird und außerdem eine Erweiterung des Zeu- genbeweises verbietet 64}. Das neue Vorbringen in höherer Instanz wird versagt bei Berufungen gegen Contumazialurtheile von der Hannov. Prozeß-Ord. 65}, weil dadurch, wie die Motive kundgeben, die Sachverhandlungen von der I. in die II. Instanz übertragen würde. Dieser Einwurf trifft aber überhaupt die novn in npp. 'Daher dient er nicht zur Rechtfertigung ihrer Ausschließung in dem speziellen Falle 6«}. Da, wo die Gesetz- gebungen die Appellationsverhandlungen in der Dehnbarkeit ein- gerichtet haben, welche dem Bedürfnisse des materiellen Rechks entspricht, sind durch das regelmäßige Prozeßrecht selbst

63) Hannov. Proz.-Ord. §. 418. Wenn neue Thatsachen vorgebracht werden, sind Zeugen und Urkunden zulässig; außerdem, wenn es sich um bessern Beweis einer bereits behaupteten Thatsache handelt, ist der Zengen- beweis ausgeschlossen, §. 445 a. 3, jedoch sicher ohne innere Begründung. »i) Bayr. Entw. Art. 670 a. E. Art. 765: Die Parteien können vor dem höheren Richter neue Thatsachen nnd Vertheidignngsmittel, insbe- sondere neue Einreden, Repliken u. s. w., sowie auch neue Beweismittel geltend machen. Jedoch dürfen keine Beweismittel vorgebracht werden, deren eine Partei im ersten Rechtszuge kraft richterlicher Entscheidung oder verniöge gesetzlicher Vorschrift verlustiget wurde. Einreden, ans welche im ersten Rechtszuge Verzicht geleistet wurde, sind bei dem höheren Richter ausge- schlossen. Die Motive zum Entw. §. 24. beziehen hier Art. 461, 62. (Ver- lust der dilatorischen Einreden durch Nichtgebrauch), und Art. 408. (Verlust von Zeugen, die bis zur Zeugenvernehmung nicht produzirt sind.) Nach Art. 370. ist aber der Zengenbeweis ausgeschlossen in Sachen über 150 fl. Die Ausschließung nach Art. 408. dürfte nicht zu rechtfertigen und nach den beabsichtigten Erweiterungen des Zeugenbeweises belangreich sein. 6J Hannov. Proz.-Ord. §. 166. 6>) Die franz. Ger. - Ord. und der Bapr. Entw. beschränken die Beru- fungsausführungen auch dann nicht, wenn das angefochtene Erkenntniß ein Kontumazialurtheil ist. Motive 621.

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Hartter, Ueber neues Vorbringen wünschenswerthen Nachholungen die Pforten geöffnet und eine außerordentliche Hilfe durch i. i. r. wird erst nach dem rechtskräftigen Definitivurtheile nöthig 67). Gegensätze und Concurrenz der app. und restit. §. 7. Betrachten wir die Restitution und Appellation, so unter- scheiden sie sich zuvörderst dadurch, daß jene ein außer- ordentliches Mittel zur Abwendung von Verletzungen ist, welche richterliche Entscheidungen oder abgeurtheilte Sachen nach sich ziehen; diese aber ist die in der Regel des Prozeßrechtes selbst gelegene Maßregel zu diesem Zwecke. Dem Zwecke nach sind beide Rechtsmittel als sanirende Prozesse einander gleich. Die Appellation ist aber ein suspensives d. h. die Rechtskraft des Urtheiles auss.chiebendes Rechtsmittel, dagegen die-Wieder- einsetzung ein resolutives d. h. die eingetretene Rechtskraft um- stoßendes. Ein Gegensatz tritt auch sogleich hervor bezüglich der Person des Richters, an welchen die Rechtsmittel gehen. Die Appellation geht nemlich an den höheren Richter und ist also gegen das Urtheil des höchsten Richters nicht mehr möglich, wohl aber die Restitution gegen lädirende Streitaustragungen dadurch nicht ausgeschlossen, daß es der oberste Gerichtshof war, der entschieden hat. Weiters ist ein Gegensatz in der Ausführung soferne die Appellation mit dem klassischen Rechte als remedium contra sententiam aufgefaßt wird, denn dann stellt sich die Ap- pellation dar als das Mittel zur Abwendung einer vom Richter zugefugten Beschwerde, die Restitution aber hat den Zweck zur Abwendung, von Rechtsnachtheilen, welche der Beschädigte oder sein Gegner herbeiführte 68). Es giebt auch eine Concurrenz

67) Gönner, Proz. Bd. III. S. 129, 155. 68) Hermogenianus, 1. 17- D. de minor. 4, 4: Praefecti etiam Praetorio ex sua sententia in integrum possunt restituere, quamvis

in den höheren Instanzen. 145 der beiden Rechtsmittel, soferne eine Läsion nicht nur durch error proprius, sondern auch durch iniquitas judicantis herbeigeführt wurde. Eine gleichzeitige Concurrenz wird aber nur dann her- vortreten, wenn der Appellant auf Impugnirung der richterlichen Urtheilsgründe beschränkt ist. Wo das ordentliche Rechtsmittel contra rem judicatam gerichtet werden kann, reicht dieses allein aus, indem es die Sentenz angreift und zugleich auch das Streit- material erweitert. Bei solcher Ausdehnung der Appellationsbefug- niß kann kein gleichzeitiger Zusammenfluß beider Rechtsmittel geschehen, sondern nur ein sueeessiver. Erst wenn das Endurtheil rechtskräftig ist, kommt die außerordentliche Hilfe der Restitution an die Reihe. Anders bei der Beschränkung der Appellations- einführung auf das seitherige Material. Hier kann sich eine gleichzeitige Concurrenz bilden, wenn ein Urtheil aus mehreren Sätzen in Folge einer Klagenhäufung oder durch Gegenangriffe besteht 69), oder doch in der Verurtheilung oder Entbindung Klage und Einreden bescheidet. Eine Collision der beiden Rechtsmittel ist aber nur dann denkbar, wenn ein einfacher Er- kenntnißsatz beschwerlich ist. nicht weil dem Richter nicht sämmt- liches geeignete Material vorgelegt wurde, sondern auch noch, wenn er das wirklich vorgelegene irrig beurtheilte. Dann ist das Erkenntniß an sich beschwerlich, aber auch die res judicata Grund der Beschwerde, und zur Abhilfe collidiren Novengesuch und Be-

appellare ab his non possit. Haec idcirco tam varie, quia appellatio quidem iniquitatis sententiae querelam, in integrum vero restitutio erroris proprii veniae petitionem vel adversarii circumventionis allega- tionem continet. 69) Modestinus, 1. 29. §. 1. D. de min. 4, 4: Ex causa cura- tionis pupilla condemnata adversus unum caput sententiae restitui vo- lebat, et quia videbatur in ceteris litis speciebus relevata fuisse, actor major aetate, qui aquievit tunc temporis sententiae, dicebat totam debere litem restaurari. Herenius Modestinus respondit: si species, in qua pupilla in integrum restitui desiderat, ceteris speciebus non cohaeret, nihil propomi, cur a tota sententia recedi actor postulans audiendus sit. Darüber Linde in der civ. Zeitschr. Bd. IX. S. 319. Zeitschr. f. Civilr. u. Proz. Bd. XXII. H. 1 10

146

Hartter, Ueber neues Vorbringen rufung, und an sich gehört jenes zur ersten Instanz, diese aber vor das Appellationsgericht. Beide Rechtsmittel concurriren hier nicht blos, sie collidiren d- h. eines schließt das andere aus. Da aber doch beide zur Abwendung der Läsion berufen sind, so muß eines Prinzipal, das andere aber nur das subsidiäre sein, und eines dem andern in der Priorität Vorgehen. Das vor- gängige nun ist das ordentliche die Appellation, und erst wenn diese nicht zum Ziele führt, kommt die Restitution an die Reihe 70). Diese Regel ist aber nicht eine solche für die Ein- leitung der beiden Rechtsmittel. Die Einleitung geschieht wohl bei beiden gleich neben einander laufend, aber die der i. i. r. mit eventueller Absicht 71). Der Richter dagegen bescheidet die Prinzipale Berufung; und wenn sie beschieden ist, erkennt das für die Restitution zuständige Gericht über die Wiedereinsetzung. So der Gang der Sache, wenn die Rechtsmittel formell getrennt in Folge der Concurrenz und insbesondere der Collision neben- einander hergehen. Sie können aber auch in eine äußerliche Verbindung treten d. h. cumulirt werden. Diese Cumulirung ist nicht nur zulässig, wenn, sich nach der Einführung der Beru- fung, Grund zur i'6st. e. 86nt. ergibt, sondern auch, wenn eine unverschuldete Versäumniß geschah 72). Im Falle der Cumu-

tt) Gensler im civ. Arch. Bd. IV. S. 143. Nach ihrer Natur als auxilium extraordinarium 1. 16. D. de minor, hat die i. i. r. dem ordent- lichen Rechtsmittel nachzugehen. 71) Diesem Gegenstände ist gewidmet drs Großh. Hess. Gesetz vom 12. Juli 1842, Art. 2 : Wird das Rechtsmittel der Restitution mit einem bei dem höheren Richter zu verfolgenden (devolutiven) Rechtsmittel cumulirt, so erstreckt sich die Competenz dieser höheren Rechtsmittel ausnahmsweise auch auf jenes Rechtsmittel. — Von einer Subsidiarität kann aber keine Rede sei», wenn.das Erkenntniß, welches durch i. i. r. angefochten werden soll, bereits rechtskräftig ist. — Seuffert's Archiv Bd. I. N. 385. 72) Gönner, Eomm. zum Bayr. Gesetz vom 22. Juli 1819. Erlangen 1819. S. 282: Wurde mit dem Präclustvdecrete das Urtheil über die Haupt- sache verbunden, so muß der Präcludirte mit der Appellation gegen das

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in den höheren Instanzen. lation der app. und rest. nun ist das ordentliche Rechtsmittel die Hauptsache und die Contrajudizialrestitution verhält sich zu ihm als Nebensache. Demnach zieht dann die Berufung das Fristgesuch oder außerordentliche Rechtsmittel nicht nur vor das Appellationsgericht 73, verändert also die natürliche Instanz der Wiedereinsetzung, sondern diese wird auch in den übrigen Ver- handlungsformen von denen des ordentlichen Rechtsmittels ab- hängig 74). Die Kumulation der Berufung und des Wieder- einsetzungsgesuches steht regelmäßig dem Verletzten frei, wenn nemlich nach der Proceßordnung die Kompetenz der I. Instanz nach dem Erlasse des II.. richterlichen Unheiles wieder auflebt, so daß in I. Instanz die Vollziehung des im höheren Nechts- zuge geschöpften Endurtheiles geschieht, oder beim Zwischen- bescheide die Fortsetzung des gerichtlichen Streitversahrens. — Wo aber die ganze Sache bei dem Appellationsgerichte verbleibt, müssen die nova natürlich an dieses kommen.

Haupturtheil auch das Gesuch um Restitution verbinden samnü allem, waS davon abhängt; folglich devolvirt jenes RestitutionSgesuch an den höhern Richter. — Erkenntniß des O. A. G. in München X. 626, 1847/4ö in den Bl. für R. A. Bd. XVI. S. 279—81. 73) Alexander III. Oap. 7. X. de app. 2, 28: 81 duobus coram suo judice litigantibus alter ad nostram, alter ad sui judicis audientiam super eodem negotio appellaverit, et ille, qui ad suunt judicem appellavit, ad diem appellationis veniens, se ad eum appellasse proponit, eo tacito, quod adversarius ejus ad audientiam Romani Pontificis appellarat, si legitime citatus non venit, nec aliquem responsalem misit, aut etiam alias parere contemnit, et in eum excommunicationis sententiam-tulerit, tenebit utique excommunicationis sententia in eum pro contumacia promulgata, nisi judex cognoverit, eum ad audientiam Romani Pontificis appellasse. — Cap. 56. X. eod. — Leyser, Spec. 655. med. 61. 62.— Puffendorf, obs. I. II. obs. 110. 74) Von der Nichtigkeit, die incidenter während des Appellationsverfahrens accusirt wird, sagt dieses die Kammerg.-Ord. von 1555. Thl. III. Tit. 34. §. 1, 2. und das (5oncept der K. G. O. von 1613. Thl. III. Tit. 40. pr. und §. 1.

148 Hartter, Ueber neues Vorbringen Außerordentliche Zulassung von nova in app. §. 8. Wenn eine Restitution gegen einen im ersten Rechtszuge ver- säumten Präclusivtermin oder gegen das erstrichterliche Urtheil beim Appellationsgericht mit der Appellation oder während der Verhandlungen über dieselbe angebracht wird, so liegt darin immerhin ein neues Vorbringen in höherer Instanz, somit im weitern Sinne ein novum in appellatorio , denn es wird dadurch zu dem Streit- und Beweismaterial, welches dem Richter im I. Rechtszuge unterbreitet war, jedenfalls ein neues gebracht75). Im engem Sinne heißt man aber nova in app. jenes Vor- bringen von neuen Thatsachen und neuen Beweismitteln 76), welcher» ver I. R. A. §. 73 und 118. unter Bedingung der Beeidung der Neuheit im Appellationszuge erlaubt, und es ist nun die gegenwärtige Aufgabe, die rechtliche Natur dieses neuen Vor- bringens in höherer Instanz zu erforschen77). Man begnügte sich meistens die nova in app. als eine Appellationsbegründung durch neues Vorbringen zu bezeichnen, von dem die Partei in erster Instanz keine Wissenschaft hatte, oder die sic damals beizubringen nicht vermochte oder beizubringen für undienlich und unnölhig achtete 7^)> Soviel ist nun richtig, daß da, wo die Ausschlußfristen nicht für den Rechtszug, sondern für die Streitsache wirken, nach

~r>) Von Landesgesetzgebungen schließt nova nach dem Urtheile regelmäßig aus: die Bayr. Ger.-Ord. Kap. XIV. §. 2, die Oestr. Ger.-Ord. §. 257. nova in app. überhaupt. 76) Schmid, Handb. §. 214. 77) Gönner, Handb. Bd. III. X. 60. §. 12. 76) Reichsabsch. von 1600 §. 81—86, von 1654 §. 37—50. — Gönner. Handb. Bd. III. S. 278: Wenn Einreden . . . Beweise desert werden, so können sie als Novum in der II. Instanz nicht mehr vorgebracht werden: denn sie sind einnial wegen der Präclusivkraft solcher Termine für alle Zn- stanzen verloren. — Brandts, Ungehorsam. Jena 1834. §. 6. — Albrecht, Eventualprinzip. Marb. 1837. S. 25.

in den höheren Instanzen. 149 ordentlichem Streitrechte eine Erweiterung der Prozeßmaterialien durch neue Gegenangriffe und Beweis- oder Gegenbeweismittel in höherer Instanz nicht angehe. Die Einführung von ver- gleichen Behelfen kann daher nur eine außerordentliche Maßregel sein, gerechtfertigt dadurch, daß die Partei das neue Streitmaterial im ersten Rechtszuge nicht kannte, nicht beibringen konnte oder sich in seiner Bedeutung irrte79). Die außerordent- liche Maßregel kann aber nichts anderes fein als eine Restitu- tion, und zwar mit Hinblick auf die Weise ihrer Rechtfertigung, die causa, ist sie ein eigentliches No v enge such im engern Sinne, welches im zweiten Rechtszuge eingebracht und mit den Appella- tionsverhandlungen verflochten wird. Dieser Auffassung scheint zwar entgegenzustehen, daß die Berufung ein Devolutionsmittel ist, das Novengesuch aber in der Regel keinen Devolutiveffekt besitzt. Indessen gehört die Contrajudizialrestitution überhaupt regelmäßig zur I. Instanz, und doch zieht sie das eintretende Devolutivmittel an sich 80), und die Restitution muß sogar im höheren Rechtszuge begehrt und ertheilt werden, wenn in Folge der Berufung die I. Instanz definitiv außer Tha'tigkeit bleibt. Der Auffassung der nova in app., als Novengesuch in höherer Instanz 81), steht daher nichts im Wege. Da es aber nicht einem rechtskräftigen Definitivurtheile entgegentritt, sondern einem auch mit dem ordentlichen Rechtsmittel angefochtenen Erkenntnisse,

79) Spange nb erg, im civ. Arch. Bd. IX. S. 67. «>) Erkenntniß des O. A. G. zu Lübeck vom 23. Mai 1846: Gegen die Gewährung einer zur Nachbringung neuer Einreden gesuchten Restitution kann daraus, daß sie zuerst beim Obergericht nachgesucht wurde, kein Beden- ken entstehen. 'Denn wenn die Sache ohnehin durch die Appellation eines Theiles an das Obergericht devolvirt wird, so ist eS völlig zulässig, mit jenem Rechtsmittel auch das Restitutionsgesuch zu verbinden, welches abge- sen davon freilich in erster Instanz anzubringen gewesen wäre. — Seukfert'S Arch. Bd. II. S. 347. 81) Grolman, Theorie des Proz. §. 214. So faßt sie auf das Co- burg. Gesetz vom 1. Dez. 1858. — Mittermaier, im civ. Arch. Bd. 42. S. 365.

150 Hartter, Uebcr neues Vorbringen so ist das fragliche Novengesuch eine Jnzidentrestitution weil es in die Appellationsverhandlung inzidirt und die Zwi- jchenfrage während der Schwebe der Appellationsverhandlungen auftrat. Das Gesuch ist aber eine accessorische Restitu- tion 83), denn es schiebt sich als eine Zuthat der Appellations- handlungen ein, und schließt sich formell an das ordentliche Rechtsmittel 84), so daß es von ihm nicht nur bezüglich der Instanz, sondern auch in der Verhandlungssorm abhängig wird. Bei der Auffassung der nova in app. als ein in höherer Instanz angebrachtes Novengesuch darf aber doch die Geschichte des Institutes in dem Reichsprozesse nicht ganz vergessen werden. Nova in app. gehörten noch nach der Kammerg.-Ord. von 1555 zu den ordentlichen Rechten der Parteien. Erst 1654 wurden sie vom Nachweise solcher Umstände abhängig gemacht, welche die Unterlassung des Vorbringens im ersten Rechtszuge hinderten und somit entschuldigen konnten. Man ging dabei sehr gelinde zu Werke, und wollte das alte ordentliche Streitrecht überhaupt zulassen, wenn es nur nicht mißbraucht, würde, oder die Nachlässigkeit der erstinftanziellen Rechtsvertheidigung gar zu groß wäre 83). Dieser Gang der Gesetzgebung, welche einem ordentlichen Prozeßrechte nur eine Beschränkung auferlegte, be- günstigt dieses Novengesuch, vor der Cumulation anderer Cvn- trajudicialrestitutionen mit Appellationshandlungen.

82) Seufert, Comm. Bd. IV. S. 75, 76. 83) Grvßh. Hess. Gesetz vom 19. Juli 1842, abgedr. in Emminghaus, 6orx. jur. germ. Bd. I. Jena 1844. S. 940. 84) Plenarbeschluß des O. A. G. zu München vom 14. Dez. 1843. Re- gierungsbl. von 1844. S. 36: es bilden die nova ein Accessorium der Be- rufung, Adhäsion oder Revision. . ' 85) Daher ist hier besonders zu erwähnen die Voraussetzung, daß die Partei eine Sache früher nicht für dienlich hielt, wenn die Verkennung der Relevanz nicht gar zu schuldhast war.

151

in den höheren Instanzen. Recht auf Nova in app. und Nothwendigkeit des Gebrauches. §. 9. Die außerordentliche Verstattung neuer Einführungen in dem Appellationszuge ist an sich auxilium extraoi-rlinarium und nebstdem ein lienetieium in appellatione. Eine außerordentliche Nachhilfe darf nur verliehen werden, wenn eine Läsion aus ungehöriger oder mangelhafter Prozeßführung sie erheischet 86). Wenn dagegen die Prozeßlage in der früheren Unterlassung der Vorlage von Einwendungen oder Beweisstücken keinen Nachtheil erfuhr, entweder weil die Absicht der Prozeßpartei auch ohne diese s Einwendungen und neuen Beweise erreicht wird7 oder weil die Ab- sicht der Partei auch durch die fraglichen Einwendungen und Beweis- stücke nicht gefördert würde, so wäre solche Erweiterung der Prozeß- materialien zwecklos und darum ist ihr auch in diesem Falle nicht das Wort zu reden. Eine Ausschließung derselben ist aber nur dann am Platze, wenn die Erfolglosigkeit klar vorliegt, n-cht aber, wenn der endliche Erfolg nur noch in Frage steht, wie dieser bei der Ergänzung und Berichtigung von bloßen Behauptungen ^bis zur Durchführung des Beweisverfahrens immer in Frage bleibt 0*). Ist das bisherige Prozeßmaterial hiernach man- gelhaft, somit die Ergänzung desselben an sich am Platze, so kann diese Ergänzung in höherer Instanz geschehen, wenn diese Instanz eröffnet ist. Zur Zuständigkeit des Appellations- gerichtes gehört nicht nur die gebührende Beschwerdesumme 88),

86) ]. 17. D. de minor. 4, 4: erroris proprii veniae petitio vel ad- versarii circumscriptionis allegatio. Vergl. §. 7. Note 1. — Die Läsion bei dem ordentlichen Rechtsmittel erwächst durch die Unbilligkeit des Urtheiles. In unserem Falle concurriren beide Läsionsgründe. 87) Gen öl er, im Arch. Bd. IV. S. 130. 88) Nach gemeinem Rechte besteht keine Appellationssumme. 1. 10. §. 1. D. de app. 49, 1. 1. 20. C. de app. et cons. 7, 62. 1. 37. C. eod.

152 Hartter, Ueber neues Vorbringen sondern auch Einhaltung der Fatalien, und überhaupt der Beobach- tung der Formalien des ordentlichen Rechtsmittels. -Beim Ge- brauche des Privilegs der nova in app. kommt es auf die Parteirolle nicht an, welche der Novengesuchsteller vor dem Appellationshofe einnimmt. Sowohl der Appellant als der Ap- pellat sind dazu berechtigt 89). Bei dem Appellaten wird gerade nicht vorausgesetzt, daß er adhärirt und zu diesem Ende Neues vorbringt. Er kann auch mit der Nebenverantwortung nova eventuell verbinden für den Fall, daß die bisherige Ak- tenlage zur Eikenntnißbestä'tigung nicht bewegen sollte. . Auch ein Intervenient, der allenfalls wegen Regreßpflicht dazu schreiten wollte, die Verhandlungen in höherer Instanz zu ergänzen, darf von der Schwelle des Appellationsgerichtes nicht zurückgewiesen werden, wenn er das rechtliche Interesse besitzt und die Voraussetzungen für das außerordentliche Recht auf nova gegeben sind 90). — Man hat gefragt, ob das bene- ficium novorum nur mit Berufungen gegen Endurtheile,

Cap. 11. X. de app. 2, 28. — Nach den ReichSgesetzen betrug sie anfangs 50, später 150, dann 300, endlich 400 Gulden. K. G. O. von 1555. Thl. II. Tit. 28. §. 4. Dep.-Absch. von 1570. 8- 66. von 1600. §. 14. I. R. A. §. 112. Die Reichsgesetze wie die gemeinrechtlichen Quellen stellt zusammen Osterloh, Pro;. Bd. II. S. 219. Bezüglich der Landes- gesetzgebungen vergl. Linde, Rechtsm. Bd. l. §. 97. f.'— Dazu gehört auch, daß die vom Richter zugesügten Beschwerden ausgestellt werden. Ob sie sich dann gegründet zeigen, ist eine andere Frage. 1. 4. C. de temp. et repar. app. 7, 63 : licentia pateat tam ap- pellatori quam adversae parti novis etiam assertionibus utendi, vel exceptionibus. — Kammerg.-Ord. von 1555. Thl. III. Tit. 38. §. 8: Da der Appellant oder Appellat Neues vorzubringen oder zu beweisen hätte. — Reichsabsch, von 1654. 8- 71: Auch in Fällen, da der Appellant nichts Neues fürbringt, so der Appellat, wenn auch er nichts Neues fürzubringen hat, schließen. 8- H8 a. E.: Gleiche Meinung hat es mit dem Appellaten, wenn derselbe etwas Neues sürbringen wollte. so) Bayr. Blätter für R. A. Bd. V. S. 417.

in den höheren Instanzen.

153

oder aber überhaupt mit jeder Beschwerde bei dem höheren Richter verbunden sei. Allerdings enthalten nun die Gesetze Beschränkungen bei Berufungen gegen Zwischenbescheide. Zuvör- derst verbietet das kanonische Recht, mit einem gravamen judicis nova zu verflechten 91) und die Reichsgesetzgebung verbietet es bei Beschwerden gegen ein gravamen simplex 92). Dies ist indessen nicht auf alle Zwischenbescheide zu beziehen, sondern nur auf solche, die nur eine Prozeßfrage lösen, ohne in den Sach- gehalt des Rechtsstreites einzugehen. Es liegt wohl in der Natur der Sache, daß ein Recurs gegen eine prozeßleitende, Verfügung des Richters nicht dazu benützt werden darf, die Hauptsache selbst, über welche sich die erste Instanz noch gar nicht aussprach, zur eingehenden Verhandlung bei dem Appellationsgerichte zu bringen. Mit Recht wurden daher nova bei Einlegung solcher Recurse untersagt. Daß eine rest. c. sent. mit rem gravamen simplex keineswegs zu verbinden sei, ist klar, weil die senk, noch gar nicht existirt. Auch eine rest. c. term. kann damit nicht ver- bunden werden; denn auch ihre Gestattung würde ein Eingehen in den materiellen Gehalt des Prozesses nothwendig machen, wozu das Appellationsgericht bei dem gravamen simplex nicht berufen

91) Clem. 5. de app. 2, 12 : Appellatio ab interlocutovia vel a gravamine judicis non licet, alias causas persequi, quam in appellatione sua nominatim duntaxat expressas: neo processus primi judiciis ex novis aut de novo probandis justificari potest vel etiam impugnari; sed tantum ex illis, quae acta vel exhibita fuerint coram illo. — conf. c. 46. X. de app. 2, 28. sr) Kannnerg. - Ord. von 1507. II. §. 7: Und merk, bei diesem Termin zu beweisen, das die Beschwert von Appellation, so von beiurtail geschehen, werden beweisen aus dem Gerichtshandel erster Instanzen, denn dieselbige Appellation wirt justisizirt, gerechtfertiget und widerfochten, allein auß vori- ger Handlung. — Deput. - Abschied von 1600. §. 113: Daß in Sachen, da a simplici interlocutoria appelliret, anders aber nicht als per repetitio- nem instrumenti, oder schedulae appellationis libellirt werden soll, wie dann die Appellation allein aus demselben und ex actis prioribus justisizirt werden muß.

154 Hartter, lieber neues Vorbringen ist. Neues in höherer Instanz vorzubringen, ist aber allerdings bei solchen Zwischenbescheiden zulässig, welche bereits ein bedingtes Endurtheil enthalten, wie Beweis- und Eidesauflagen, denn eine Berufung gegen ein solches Erkenntniß ruft die oberrichterliche Prüfung der Hauptsache selbst an. Solche Beiurtheile werden daher auch intorloontoriao vim definitivae habentes genannt93). Mit Berufungen gegen sie kann das außerordentliche Rechtsmittel der Wiedereinsetzung verbunden werden 94). Das Recht, das Streitmaterial im höheren Rechtszuge zu erweitern, liegt in einem benefieimn zu Gunsten der Streittheile. Sein Gebrauch ist daher, wie überhaupt die Benützung der Rechte, merae facul- tatis. ES fällt dem Belieben des Appellanten odtr Appellaten anheim, Behelfe, die sich während der Schwebe der Appella- tionsverhandlungen Hervorthun, bei dem Appellationsgerichte geltend zu machen, oder aber dieselben dem Unterrichter zur Beurtheilung zu unterbreiten 95), wohin sie ihrer Natur nach gehören. Macht nun eine Partei von dem benefieimn novorum in appellatorio keinen Gebrauch, so stehen, wenn die nova an das Untergericht gebracht werden, das Verfahren der Appellation und Restitution unabhängig neben einander, jedoch so, daß das Verfahren über die letztere bis zur Erledigung der Berufung suspendirt bleibt. — Wenn freilich die Berufung das Appellationsgericht in die Lage bleibender Zuständigkeit bringt, übriget nur die Anhängigmachung ver nova in höherer Instanz, was außerdem nur aus Opportu-

93) Kammerg.-Ord. von 1555. Tht. III. Tit. 31. M) Linde, Rechtsm. Bd. II. §. 218. und in der civ. Zeitschr. Bd. IV. S. 219 f. — Jordan, im Rechtster. Bd. I. S. 382. — Schmid, Proz. Bd. III. S. 214 f. 95) Scaevola, 1. 39. D. de minor. 4, 4: Intra utile tempus resti- tutionis apud- Praesidem petierunt in integrum restitutionem minores, et de aetate sua probaverunt. Dicta pro aetate sententia, adversarii ut impedirent cognitionem Praesidis, ad Imperatorem appellarunt, Praeses in eventum appellationis cetera cognitionis distulit. .

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nitätsrücksichten geschieht, soferne die Partei ihre Willkühr dadurch bestimmen läßt 96).

Zeitbestimmungen. §.10, Aus der Natur des denellen novorum in appellatorio ergibt sich bezüglich der Zeit seiner Geltendmachung als Vorbe- dingung, daß die Sache in höherer Instanz schwebt. Zuvörderst muß daher die Appellationsinstanz eröffnet sein- Die Eröffnung geschieht durch die Wahrung der Berufungsförm- lichkeiten in den hiefür laufenden Fatalien 97). Wären die For- malien nicht gewahrt, so würde die höhere Instanz nicht eröffnet, und es kann auch davon nicht die Rede sein, daß nova in npp. vorgebracht werden. Ausnahmsweise aber wird allerdings durch eine restitutio appellationis 98) die Eröffnung der höheren In- stanz »ermittelt und es steht dann auch in diesem Falle der Vorlage neuer Behelfe bei dem Appellationsgerichte nichts im Wege. Als äußerstes Ende der Zeit für deren Einbringung stellt sich jedenfalls das Aufhören der Competenz des Oberrichters dar. Ihren Abschluß finden die Appellations-

S6) Gönner, Handb. bes Proz. Bd. III. S. 277. — Plenarbeichluß des O. A. G. in München vom 14. Dez. 1843 a. E. 97j Constantinus, 1. 3. C. Ut iite pendente 1, 21: Qui lici- tam provocationem omiserit, perpetuo silere debebit, nec a nobis impu- dens petere per supplicationem auxilium. Quod si fecerit, desiderio suo carebit et ignominiae poena notabitur. — 1. 19. C. de app. 7, 62 : provocare permittimus, ita ut appellanti judex praebeat opinionis exemplum et acta cum refutatoriis partium suisque literis ad nos dirigat. — Cap. 1. YI. de appell. 2, 15. — Kammera- - Ord. von 1555. Thl. II. Tit. 30. §. 1—4. 9&) 1. 7. §. 11. D. de min. 4, 4: Item si non provocavit intra diem, subvenitur, ut provocet.

156 Hartter, Ueber neues Vorbringen Verhandlungen jetzt meistens im appellationsgerichtlichen Urtheile 99). Mit demselben erlischt die Zuständigkeit des Appellationsgerichtes gegenwärtig und es reviviszirt dieselbe wieder in erster Instanz. Wenn die oberrichterliche Competenz aufgehört hat, so kann auch eine weitere Verstattung rechtlichen Gehörs bei dem Oberrichter nicht mehr stattfinden. Man könnte sich versucht fühlen, zu fra- gen, ob nicht Restitution für das privil. novorum zu erwirken sei gleich einer andern Contrajudizialrestitution? Diese Frage ist aber darum zu verneinen, weil in der Fällung des Appella- tionsurtheiles an sich keine Läsion liegt, und weil dadurch das Novengesuch, selbst nicht verloren ist, sondern nur die außerordent- liche Instanz für dasselbe, worin keine eigentliche Läsion sich kundgibt. — Innerhalb des sofort fixirten Anfangs- und End- punktes nun muß jedenfalls Gebrauch von dem privil. nov. in app. gemacht werden. Durch die Fixirung der äußersten Zeit- punkte, innerhalb welcher seine Geltendmachung möglich ist, sind aber die Fatalien für die Einbringung der nova noch nicht gefunden, sondern es steht bezüglich des eigentlichen Novengesuchs im engeren Sinne nur soviel fest, daß Behelfe, welche sich wäh- rend der Anhängigkeit der Sache in höherer Instanz ergaben, in höherer Instanz auch einbringbar sind. Bezüglich des Anfangs- punktes ist noch zu bemerken: Hätten sich die Nova noch wäh-

S9) Nach Römischem Rechte verblieb das Appellationsgericht jedenfalls für die weiteren Verhandlungen zuständig, l. 6. 36. 6. de app. 7, 62. — 1. 39. D. de minor. 4, 4: Das kanonische Recht erhielt die Competenz des höheren Richters aufrecht im Falle er reformirte. Cap. 59. X. de app. 2, 28. Daran schließt sich die Kammerg. - Ord. von 1555. Thl. III. Tit. 50. §. 5, 6. Die sonstige Praxis stellte dem Oberrichter anheim, ob er die Akten behalten oder zur ersten Instanz zurückschicken wolle. — Leyser, spec. 656.— Seyfart, Proz. Kap. 27. §. 48. —In den meisten Landesge- setzgebungen werden indessen die Akten nach der Fällung des Appellations- erkenntnisses der ersten Instanz zurnckgesendet, um weiter zu verhandeln oder die Hilfsvollstreckung vorzukehren. — Bayr. G. O. Kap. XV. §. 11. N. 4. — Preuß. Pr. O. Tit. 14. 0. 67. Tit. 24. §. 1.

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rend der Schwebe der Sache in erster Instanz 10°) ergeben, so ist ihr Gebrauch als Appellationszugaben nur dann möglich, wenn die Auffindung derselben nicht so zeitig vor vem erstrich- terlichen Urtheile geschah, daß noch eine Fristrestitution zu erwirken gewesen wäre. Bei der i. i. r. wegen minor aetas fallt natür- lich auch diese Beschränkung weg. Was nun die eigentlichen Fatalien betrifft, so muß unterschieden werden, ob die Nova als Beigabe einer regelmäßigen Appellationshandlung, nemlich einer Berufung oder Adhäsion derselben anhängrn oder nicht. Bilden die Nova eine Beigabe der Berufung oder Oberberusung oder Adhäsion, so hängt die formelle Zulässigkeit des Novums in dieser Instanz, was die Zeit betrifft, davon ab, daß das Fatale der Haupthandlung eingehalten ist, deren Accessorium das Novum bildet 101). Es kommt dann nicht darauf an, ob etwa eine Fristrestitution in Frage ist, die freilich an und für sich an ein kürzeres Fatale gebunden gewesen wäre 102). Das Fatale dürfte auch in gleicher Weise aufgefaßt werden für den Appellaten, welchem überhaupt, wie dem Appellanten, ein regelmäßiges Gehör verstattet ist 103). Sind die regelmäßigen Akte der Partei geschlossen, so fragt sich zuvörderst, ob überhaupt von da bis zur Fällung des oberrichterlichen Urtheiles noch Neuerungen bei dem

10°) Die Sache devolvirt in diesem Sinne erst mit dein Beginne der Ver- handlungen bei dem Appellationsgerichte durch die wirkliche Beschwerdefüh- rung. Nova, die nur eine Fristresiitutionsursache für sich haben, sind daher, soserne sie sich vor dem Akte der Beschwerdeführung Hervorthun, in I. In- stanz anzubringen und nach der Eröffnung der Verhandlungen des zweiten Rechtszuges in demselben zu reproduziren. m) Plenarbeschluß des O. A. G. zu München vom 14. Dez. 1843. Regierungsblatt 1844. S. 42. wr) Rathsam freilich ist es bei Fristgesuchen immerhin, dieselben, wenn das kurze Fatale bis zur gelegentlichen Benützung in höherer Instanz verstreichen würde, bei dem Untergerichte anzubringen. Sie können dessen- ungeachtet bei dem Appellationsgerichte reproduzirt werden. E) Kammerger.-Ord. von 1555. Thl. III. Tit. 38. §. 8. — R. A. Von 1654. §. 71 u. 118. (Vergl. §. 9. Note 89.)

158 Hartter, Ueber neues Vorbringen Oberrichter angehend Dagegen spricht freilich, daß man solche Materialien, die man nach dem Schluffe der Verhandlung in Erfahrung bringt, noch in erster Instanz gebrauchen kann, daß diese auch für die Contrajudizialrestitution ohnehin die regelmäßige sei, und daß die ausnahmsweise Zuständigkeit des Oberrichters auf keinen Fall gegen die Gesetze erstreckt werden darf. Dennoch sind auch in der fraglichen Zwischenzeit Nova in höherer Instanz zulässig, weil die Befugniß auf einem privilegium in appella- torio beruht, somit für die ganze Schwebe in höherer Instanz besteht. Wenn aber die Nova, abgesehen von einer regelmäßigen Appellationshandlung, gebracht werden, so hat dieses innerhalb des vorgeschriebenen Restitutio ns fatales zu geschehen lü4). Rechtmäßigkeit der Einführung der Nova. §. 41. Wenn das Recht neuen Vorbringens in höherer Instanz nicht in der Regel der Appellationsgerichtsordnung liegt, und vielmehr diese Regel gegen sich hat, so muß die Einfüh- rung ausnahmsweise gerechtfertigt sein. Handelt es sich darum, daß die Partei verabsäumte nützliche Streitmaterialien im ersten Rechtszuge zu gebrauchen, so darf diese Unterlassung nicht aus bloßer Nachlässigkeit geschehen sein 105). Ergab sich der Rechts- nachtheil durch Nichthandeln oder Unvollständighandeln, so sind es die Ursachen der Fristrestitution überhaupt, welche auch für den Nachtrag der Nova im zweiten Rechtszuge sprechen, nemlich Hindernisse, Abwesenheit, Krankheit, ignorantia, bei Rechtsnach- theilen aus unrichtigem Handeln besonders error, Anderswissen.

104) Plenarbeschluß 1. c. <S. 43. 105) Paulus, 1. 16. D. ex quib. caus. major. 4, 6: Non negligen- tibus subvenitur, sed necessitate rerum impeditis. Totumque istud arbitrio Praetoris temperabitur, id est, ut ita demum restituat, si nor. negligentia sed angustia temporis non potuerunt litem contestare.

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Für alle Läsionen genügt, daß Parteien minderjährig oder durch einen öffentlichen Rechtsanwalt vertreten waren und letztensalls, daß dieser ohne Schuld des Prozeßherrn ein schäd- liches Versehen beging 106). Ueberhaupt es muß eine rechtmäßige Restitutionsursache gegeben und in solcher Weise nachgewiesen sein, wie dieses die Contrajudizialrestitutionen erheischen, dann kann einem neuen Vorbringen das Gehör im höheren Rechtszuge nicht versagt werden. Dem Novengesuche korrespondirt das eigent- liche novum in appellatorio. Wenn das Novengesuch überhaupt durch den Noveneid bescheinigt wird, so daß es contra torminum oder oontra sententiam 'Platz greift, so gilt dieses auch von ven eigentlichen nova in app. Der jüngste Reichsabschied §. 73 und 118 verordnet für den Fall des neuen Vorbringens in der Appellationsinstanz und als Vorbedingung seiner Zulassung, daß der Appellant sich zum Eide erbieten und densel- ben dergestalt, zu leisten schuldig sein soll, daß er seines angegebenen neuen An- und Vorbringens in erster Instanz nicht Wissenschaft gehabt, oder solches da malen nicht eigbringen könne, oder ein- zubringen nicht für dienlich oder nöthig geachtet, nunmehr aber davor halte, daß solches alles zur Erhaltung seines Rechts dienlich oder nothwendig

Leyser, spec. 48. med. 6. — Gönner, Handb. deö Proz. Bd. I. S. 484. — Gensler, im civ. Arch., Bd. IV. S. 116 will diesen Restitutionsgrund nur gegen Fristversäumnisse gelten lassen, und die Gerichtspraris schließt ihn sogar aus, wenn der Schäden erwuchs aus einer Handlung des Advokaten und nicht aus einer bloßen Unterlassung des- selben. Vergl. die Erkenntnisse in Seuffert'S Archiv Bd. VI. N. 296. Bd. XII. N. 329, 330 u. Bd. XIII. N. 201. Es dürfte überhaupt richtiger sein, diesen Restitutivnsgrund nicht, wie Glück, Comm. Bd. VI. S. 48 es thut, aus der clausula generalis des Publizianischen Ediktes es abzu- leiten. Die Entstehung dieser Restitution bei dem Reichsgericht scheint viel- mehr auf einer Uebertragung der Rechtswohlthaten der Vor- mundschaft auf die Advokatie zu beruhen. So scheint auch die Sache von Heimbach im Rechtsler. Bd. IX. S> 358 aufgefaßt zu sein.

160 Hartter, Ueber neues Vorbringen sei. Dabei verordnet der I. R. A. weiters: gleiche Mei- nung hat es mit dem Appel laten, wann derselbe in zweiter Instanz etwas neues Vorbringen wollte.— Was die Natur dieses Eides betrifft, so hält man denselben für -den Appellationseid 107) un^ nimmt an, daß der I. R. A.- den ehemals gebräuchlichen Calumnieneid in einen Appellations- eid umgewandelt habe 108). Richtig ist nun allerdings, daß vor rem I. R. A. die Betretung der höheren Instanz an sich die Leistung des Calumnieneides als nothwendige Folge nicht mit sich brachte. Vielmehr kam es zum Eide vor Gefährde nur dann, wenn der Gegner behauptete, das Rechtsmittel sei zur Chikane mißbraucht worden und nun den Calumnieneid forderte, und daß der K. 73 und 118 des I. R. A. auferlegte Eid an der letzte- ren Stelle Appellationseid heißt, und sub poena desertionis unabhängig von dem Begehren des Gegners geschworen werden muß "9), Die Leistung des Appellationseides hat auch zu ge- schehen nicht nur vom Prinzipale, sondern auch von dessen Ver- tretern, und zwar sogleich im ersten für die Verhandlungen im höheren Rechtszuge bestimmten Termine, wie aus § 118 des I. R. A. hervorgeht. Betrachtet man den Inhalt des Eides, so findet man wohl' in der ersten Abtheilung desselben genau den Inhalt des Roveneides und als Anschluß daran von den Worten an: nunmehr aber davor halte u. s. w. den Eiv.vor Gefährde. Der Eid ist also Appellationseid und juramentum novorum zusammen, und es ist die Formulirung des Appella- tionseides, wenn es sich nicht um Erweiterung der Appellations- materialien handelt, ein einfacher Calumnieneid 110). Aus der

t07j Gönner, Handb. des Proz. Bd. III. S. 263. — Glück, Comm. Bd. XII. S. 360 heißt diesen Eid ein juramentum calumniae speciale. n>8) Linde, in der civ. Zeitfchr. Bd. IV. S. 476. E) Gönner, Handbuch Bd. III. S. 261. — Spangenberg, im civ. Arch. Bd. IX. S, 57. no) Seyfart, Neichsprozeß Kap. 27. §. 25: Ich schwöre, daß ich glaube und gewiß davor halte, eine gerechte Sache zu haben und die Ap-

in den höheren Instanzen. 161 Formel des Noveneides für den Appellationszug geht nun hervor, daß auch jenes Streitmaterial zugelassen werde, das der Pro- duzent früher nicht für erheblich hielt, aber jetzt dienlich zu sein vermeint. Landesgesetze haben dieses nicht für dienlich Halten, nicht für einen rechtmäßigen Grund passiren lassen Es hat auch für den gemeinen Proceß behauptet werden wollen, das für Unerheblichhalten rechtfertige wohl den Nachtrag neuer Beweise, aber nicht die Benützung neuer Thatsachen. Allein diese Unter- scheidung liegt den Reichsgesetzen ferne und ist daher auch n-cht zu vertheidigen, vielmehr die mildere Eidesform für alle Nova jeder Art gelten zu lassen. Einer Erlangung der neuen Behelfe während der Schwebe der Verhandlungen des zweiten Rechtszu- ges ist es gleichzuachten, wenn sie so kurze Zeit vor dem Urtbeile erfolgte, daß das Fatale zur Frist, cstitution bei der Verkündung des Urtheiles noch lief 112). —- Was die Rothwendigkeit des Noveneides für neues Vorbringen in höhere: Instanz betrifft, so fallt dieselbe dann fort, wenn die Partei, welche sie beabsichtigt, deren Einführung durch Nachweis eines andern Restitutionsgrun- des oder doch durch andere Bescheinigungsmittel zu rechtfertigen vermag 113).

pellation nicht gefährlicher Weise, noch zu muthwilligcr Zögerung und Auf- schub, sondern allein zur Nothdurft und Hoffnung besser Recht zu erlangen, vorgenommen und daß ich in dieser Appellationsinstanz und bei den zu über- gebenden Schriften und Handlungen keine Gefährde gebrauchen noch die Wahrheit verhalten wolle. m) Bahr. - Ger.-Ord. Kap. XY. §. 5. N. 8: soll man keine nova mehr attendiren. es wären dann solche erst nach der Sentenz hervorkowmen oder in Erfa hrnn g gebracht worden, solches auch mittels eines körperlichen Eides erhärtet werden könnte. 112) Seuffert, Eomm. Bd. IY. S. 76. "3) Erkenntniß des O. A. G. in Darmstadt vom 28. Okt. 1828 in Seuffert's Arch. Bd. XI. N. 201. Zeitschr. f. Civilr. n. Proz. Bd. XXII. H. 1.

i62 Hartter, Ueber neues Vorbringen Die neuen Behelfe selbst. §. 12. Unter den Rechtslehrern und in der Praxis besteht darüber keine Einhelligkeit, welche in erster Instanz unbenutzt gebliebene Behelfe in dem höheren Rechtszuge eingebracht werden dürfen? Einige lassen nur solche Nova zu, ,welche nicht wirklich ausge- schlossen sind 114), und überhaupt nur solche, welche das unter- stützen, was bereits in erster Instanz eingeführt wurde 115), und insbesondere wohl angetretene Beweise ergänzen, nicht aber Be- weise dann, wenn gar'nicht angetreten wurde Es scheint dem- nach, vast man jenes neue Vorbringen im Sinne hat und das privilegium novorum in app. auf das beschränken will, was ver §. 74 des I. R. A. den Parteien in höherer Instanz unbe- dingt erlaubt, nemlich das, was in erster Instanz vorkam, circa veritatem et circumstantias facti besser zu erläutern. DaS ist nun allerdings eine im Wesen der Appellation im engern Sinne liegende Befugniß des Appellanten, aber Hein Vorgehen, dessen Zulässigkeit auf außerordentlicher Hilfe beruht. Ueber die eigentlichen nova in app. enthält zuvörderst das römische Recht die maßgebenden Bestimmungen "7). An der Grundlage, welche

ii») Martin. Proz. §. 281. - Heffter, Proz. §- 453- — Linde, in der civ. Zeitschr. Bd. IV. S. 485. ns) Grolman, Proz. §. 73. iiK) Spangenberg, im eiv. Arch. Bd. IX. S. 55. — Linde, in der civ. Zeitschr. Bd. IV. S. 486. 117) i. 2. C. Quae sent. app. non recip. 7, 50. — 1. 6. §.-l. C. de app. 7, 63. — Justinianus, 1. 4. C. de temp. et repar, de app. 7,63: Per hanc divinam sanctionem decernimus, ut licentia quidem pateat in exer- cendis consultationibus tam appellatori quam adversae parti novis etiam assertionibus utendi, vel exceptionibus, quae non ad novum capitulum pertinent, sed ex illis oriuntur, et illis conjunctae sunt, quae apud anteriorem judicem noscuntur propositae. Sed et si qua dicta quidem allegatio monstrabitur, vel instrumentum aliquod prolatum, proba-

in den höheren Instanzen. 163 dadurch gewonnen wurde, geschah durch die Reichsgesetze keine Reduction. Zuerst findet sich in der Kammergcr. - Ord. von 1555 Thl. 111. Tit. 33. §. 4 die Anordnung, daß, wenn die Partei peremtorias oder andre exceptiones ein bringen und beweisen wollte, dieses in den betreffenden Terminen zu geschehen habe; doch §. 5: daß die neue Artikel der Klage in erster Instanz e i ngebracht gemäß, und aus derselben gezogen sein, und nicht auf andre Klagen oder Sachen, darum nicht geklagt, gestellt Werren. Weiters verordnet der I. N. A. 8- 63 : soll Ap- pellant h i n f ü r o s e i n e g r a v a m i n a summa riter und puncta tim verfaßt übergeben, 1) worin er si ch b e- schwert erachte, 2) was er besser zu beweisen oder 3) von neuem vorzubringen gedenke: sodann §. 64. 73 u. 118: wird in appellatorio zugelassen, nicht nur, was in priori instantia nicht vorgekommen oder deduzirt worden, de novo zu deduziren und zu be- weisen, sondern auch, was in voriger Instanz all- bereit vorgebracht, ferner und besser zu beweisen. Hiernach ist nun I. das nicht zu bestreiten, daß in der Appella- tionsinstanz eine Klageänderung untersagt sei. Die Bewahrung der Einheit des Rechtsstreites ist ein Gesetz llß) für den höheren Rechtszug sowohl als für den ersten. Zur Klageände- rung bedarf es aber auch gar keines Rechtsmittels. Es steht dem Berechtigten immer frei, die angestellte Klage fallen zu lassen, und statt derselben eine andere auf die Bahn der Verhandlung zu bringen 119). — II. Gewichtige Stimmen haben sich ferner

tiones illo quidem tempore defuerint, verum apud sacros cognitores sine procrastinatione praebere potuerunt, id quoque eos admittere, quo exercitatis negotiis pleniore subveniatur veritatis lumine. u8) Sintenis, Erläut. S. 208. — H an n ov. Proz. - Ord. §.418.— Bayr. Entw. Art. 675. "9) Ulp., 1. 10. D. de jud. 5, 1: Destitisse is videtur, non qui distulit, sed qui liti renunciavit in totum; desistere enim est, de ne- 11 *

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Hartter, Ueber neues Vorbringen dafür ausgesprochen, daß in höherer Instanz ebensowenig neue Einreden als neue Klagen zulässig seien 120). Es ist nun zwar richtig , daß in Einreden ein selbstständiger Gegenangriff gegen die Klage liegt, was durch die Stellung des excipirenden Beklagten, excipiendo reus fit actor 121) angedeutet wird. Allein eine Uebertragung der Beschränkung des'Klägers auf den Beklagten rechtfertigt sich nicht: denn seine Intention ist immer nur dahin gerichtet, von der Klage befreit zu werden. Der Kläger ist überhaupt in andrer Lage als der Beklagte; während jener die Klage fallen lassen kann, wird dieser durch das Pro- zeßverhältniß gebunden und bedarf der ausnahmsweisen Hilfe zum Zwecke des Gehöres mit neuen Einreden. Die römischen Gesetze und die K. G. O. gestatten auch ausdrücklich neue Ein- reden in höherer Instanz vorzubringen; darum ist auch deren Ausschließung im Appellationszuge nicht zu rechtfertigen m). Gleiches gilt von den Repliken des Klägers zu Gunsten der ge- stellten Klage. III. Für das Beweisstadium wollte man das beneficium novorum in app. auf bloße Beweisergänzung be- schränken, indessen redet der I.- R. A. gerade zu neuen Be- weisführungen das Wort. Dieselben sind daher, wie über-

gotio abstinere, quod calumniandi animo instituerat. Plane si quis cognita rei veritate suum negotium deseruerit, nolens in lite improba perseverare, is destitisse non videtur. — Osterloh, Civilproz. §.122.— Schmid, Handb. §. 111. 120) Erkenntniß des O. A. G. in Darm sta dt vom 28. Okt. 1828 in Seufsert's Arch. Bd. XI. X. 201. 121) II lp., 1. 1. D. de exc. 44, 1: Agere etiam is videtur, qui exceptione utitur; nam reus in exceptione actor est. 122) Das kanonische Recht, Clem. 5. de app. unterscheidet zwischen nova und de novo probanda. Beide werden zugelassen. — Gönner, Handb. III. S. 277, 78. — Jordan, im Rechtslerieon Bd. I. S. 380, 81. — Von den neuern (Gesetzgebungen die Hannov. Proz.-Ord. §. 418: steht es seder Partei frei, durch Vorbringen neuer Thatsachen, insbesondere neuer Einreden, Repliken, Dupliken, die aufgestellten Beschwerden zu begründen. — Ebenso der Bayr. Entw. Art. 675.

in den höheren Instanzen.

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Haupt aus Restitutionsgründen, auch in app. erlaubt. Von den Beweismitteln wird aber im canonischen Recht der Zeugen be- weis beschränkt m). Dieses verbietet neinlich überhaupt neue Zeugen nach Eröffnung des Zeugenrotels. Das Verbot-soll na- mentlich auch für den höheren Rechtszug gelten, denn es ist durch die Absicht Subornation zu verhüten diktirt worden. Wie- wohl iudeffen die Beschränkung von Gerichtshöfen i2i) angenom- men wird, so ist dagegen doch nicht zu übersehen, daß das kanonische Recht die Nova als eine regelmäßige Zuthat der Ap- pellationsverhandlungen kannte, und wohl nur diese Regel bezüg- lich des Zeugenbeweises limitirte. Durch den I. N. A. erhiel- ten aber die Nova selbst eine Ausnahmsstellung in app., und sind nur ex justa causa gerechtfertigt, daher die Aus- nahme von der Ausnahme fallen dürfte. — Ueberhaupt kann kein Behelf, sei er thatsächliches oder Beweismvment von der Schwelle des Appellationsgerichtes zurückgewiesen werden, wenn er sachbe- züglich und sachdienlich ist "5). Ohne Sachdienlichkeit und Sach- bezüglichkeit aber eignet sich kein Material in einen schwebenden Rechtshandel, somit auch nicht in einen Streit, der in höherer Instanz ausgetragen wird. _— Schließlich mag noch ein theore- tisches Interesse nemlich die Frage angeregt werden, ob die Re-

>23) Cap. 17. X. de test. 2, 20. — Clem. 2. eod. 2 8 : Testibus rite receptis, et eorum attestationibus publicatis sic non licet, super eisdem vel directo contrariis articulis alios vel eosdem testes in prin- cipali causa producere: sic non debet in appellationibus causa licere. Cum non minus in appellationibus, quam in principali causa subornatio sit timenda. — Wie im Terte zugegeben, darf hiernach, wenn einmal die Zeugenaussagen publizirt sind, keine neue Zeugenbeweis-Erweiterung geschehen. Es sollen über die fraglichen Thatsachen nicht weitere Zeugen abgehört wer- den, weil der Pabst deren Subornation fürchtete. Der Abhör von Zeugen über neue Thatsachen sieht das canonische Verbot nicht entgegen. >24) Erkenntniß des 0. A. G. zu Lübeck vom 28. Febr. 1840 in S kuffert's Arch. Bd. IX. X. 231. >23) Gönner, Handb. des Proz. Bd. III. S. 501. — Linde, Nechtsm- Bd. I. S. 718.

166 Hartter, Ueber neues Vorbringen stitutionsbitte Gehör für die Nova fordert, oder ob dieselben selbst nur das Mittel zur Umstvszung des angefochtenen Ur- theiles sein sollen? Diese Frage ist verschieden zu beantworten, je nachdem eine rest. contra terminum oder contra,sententiam in der Appellationsinstanz zur Geltung gebracht werden will. Letztenfalles ist das Novum nur das Mittel zur Bewirkung der Resscisivn des schädlichen Urtheiles erster Instanz, ersten Falles aber wird Restitution für die neue Prozeßhandlung nach dem Erkenntnißerlasse verlangt. Berufung auf Grund von nur neuen Vorbringens. 8- 13- Noch drängt sich die Frage auf, ob es erlaubt sei, die hö- here Instanz zu betreten, wenn das Urtheil der ersten Instanz mit Hinblick auf das derselben vorgelegene Streit- und Beweis- material ein gerechtes, aber in Rücksicht der Wirklichkeit dock- unbillig war, weil dem Richter nicht die sämmtlichen Streit- oder Beweismaterialien Vorlagen, welche das rechtliche Interesse der Partei erheischt hatte? Die höhere Instanz müßte demnach hier nur für neues Streitmaterial oder neue Be- weismittel in Anspruch genommen werden. Einer appellatio propter nova steht nun allerdings entgegen, daß die Berufung auf einen höheren Richter das ordentliche Rechtsmittel ist zur Abwendung einer Beschwerde, welche das Untergericht zufügte, und daß gerade, wenn das Untergericht die aktenmäßigen Be- helfe würdigte, ein Grund der Berufung, also auch ein Recht dazu fehle. Dennoch gestatten die Prozessualisten eine appellatio propter nova, indem sie sich auf eine von den Gesetzen unter- stützte Praxis berufen 126). Es scheinen nun zwar die römischen 126) Erkenntniß des ReichShosr. vom 7. Rov. 1795, allegirt in der Schrift von Riefst, der Reichshofrath in Justiz- und Gnadensachen. Augsb. 1798. Thl. IV. S. 29. Bergt, darüber: Gönner, Proz- Bd. III, 60.

in den höheren Instanzen.

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Gesetze dem Appellanten große Freiheit in Benützung von neuem Material gestattet zu haben, und es ist allerdings eine appellatio propter nova nicht direkte als unzulässig erklärt. Auch das kanonische Recht scheint zur Einlage der Berufung nur zu fordern, daß der Appellant lävirt sei, die. Formalien des Reästsmittels einhalte und nach der sententia apostolieae autoritatis dürste eine Berufung propter nova ohne eine durch den Richter zuge- fügte Beschwerde genügen 127). Darauf hin scheinen die Reichs- gerichte solche Rechtsmittel angenommen zu haben, vielleicht von den Reichsgesetzen selbst bestärkt, welche von den nova in app. sprechen 128). Allein für den gemeinen Prozeß bestehen gegen solche Appellationen sehr erhebliche Bedenken. Wenn nemlich das Untergericht keine Beschwerde zufügte, so fehlt es an jeder Vor- aussetzung für das ordentliche Rechtsmittel und es kann nur von einer außerordentlichen Hilfe, nemlich der einer Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen das Urtheil oder post rem judi- §. 13—15, 16. N. 3. — Bayer, Proz. §. 311. a. iS. —' Linde 1. c. §. 133. — Martin, Lehrb. §. 292: sogar ausschließend rechtfertigen. 127) Innocens III. C. 10. X. de fide instrum. 2, 22: Cum Johannes eremita a te 130 libr. ex causa mutui petiisset: et tu ex adverso proponeres, quod cum idem in 188 libr. tibi pro pretio domus, quam eidem vendideras, teneretur, 130 libr. ex illis non imerito dicebat compensare. Judices te condemnarunt, ut eidem domus posses- sionem traderes, a creditoribus liberatam. Cum ab hac sententia appellandum et nos dederimus auditorem, ex parte tua fuit propositum, domus venditionem non puram sed conditionalem extitisse, testibus ad hoc probandum inductis; quod si novum esset capitulum pendebat vero ex veteri. Mit diesem Verfahren des auditor in II. instantia ist der Pabst einverstanden: 8ententiam vero judicum praedictorum quod dictum ca- pitulum infirmamus quoad alios capitulos autoritate apostolica confir- mantes. Daß der Richter dem Appellanten sonst eine Beschwerde zufügte, geht aus dem päbstlichen Erkenntnisse nicht hervor. 128) Kammerg.-Ord. Thl. III. Tit. 333. §.3: Da der Appellant etwas neues fürzubringen oder zu beweisen hätte. — Ebenso der I. R. A. §. 71.

168 HartteUeber neues Vorbringen catam die Rede fein. Diese Wiedereinsetzung kann aber bei dem Mangel eines Appellationsgrundes mit einer Appellation nicht verbunden werden, so daß sie als eine Nebensache zur Berufung vastünde, unv bei rem Mangel einer solchen kann sie auch unter ihren Formen nicht an den höheren Richter, da ihr an unv für sich der Devolutiveffekt nicht zukommt, nicht gebracht werden. Eine Appellation auf Grund neuer Behelfe selbst wäre an sich begriffswidrig. Abhilfe gegen ein Urtheil auf Grund von Pro- zeßmaterialien und Beweismitteln, die bisher nicht zu den Akten kamen, ist nicht durch das devolutive und suspensive Rechtsmittel der Berufung zu bewirken, sondern durch das rescissorische und nicht devolutive der Wiedereinsetzung. Dasselbe ist gerichtet gegen das rechtskräftige Urtheil und regelmäßig in erster Instanz anzubringen. Daß allenfalls die Nova sich während des Laufes der Fatalien erge- ben , berechtigt nicht zur Veränderung der Instanz des außerordent- lichen Rechtsmittels. Es wird dadurch keine Appellation, da es innerlich eine solche nicht ist. Die Zulassung der Nova in höherer Instanz ohne Berufungsgrund ist verwerflich, denn die höhere Instanz ist ohne Berufung nicht eröffnet, und für das nicht devolutive Rechtsmittel fehlt es ohne Appellation an dem Rechte der höheren Instanz. Mit Recht hat sich daher die neuere Theorie gegen die appellatio propter nova für den gemeinen Prozeß ausgesprochen 129). — Von den Landesgesetzgebungen hat die Bayr. Ger.-Ord. Kap. XV. §. 5. N. 8. das privilegium

129) Gönner's Handb. des Proz. Bd. III. S. 270: Für den Fall, daß man seine Vertheidigung nur auf neues Vorbringen baut, haben unsere Gesetze das Rechtsmittel der Wiedereinsetzung gegeben. Sobald demnach das Urtheil in sich selbst keine Beschwerde enthält, sondern man seine Rechts- vertheidigung auf bloßes neues Vorbringen baut, kann man die Gerichtsbarkeit des Oberrichters nicht begründen, weil eS eine Verletzung des Rechts der ersten Instanz wäre: also auch bei offenbar ausgeschlossener Devolution ein devolutives Rechtsmittel, die Appellation nicht brauchen. — Linde, Rechtsm. Bd. III. ©. 416. Note 13.— Crkenntniß des O. A. G. zu Darmftadt vom 28. Okt. 1828 in Seufsert's Ärch. Bd. XI. X. 201,

in den höheren Instanzen. 169 novorum in appellatorio sehr allgemein formulirt, daher glaubt man, daß das Recht die Appellation nur durch neue Be- helfe zu begründen zuzugestehen sei ^o). — Allein die aecejso- rische Bedeutung der novn in app. wird auch nach B a p r. Rechte nicht zu leugnen , daher eine Appcllationsbegründung durch neue Behelfe zu beanstanden sein. Verhandlung und Bescheidung. 8. 14. Neues Vorbringen in höherer Instanz führt zu Amtshand- lungen auch nöthigenfalls zur Beweiserhebung und endlich folgt die Entscheidung über seine rechtliche Wirksamkeit durch das Ap- pellationsgericht. Je nachdem die Instruktion der Appellations- prozesse der ersten Instanz oder dem Appellationsgerichte zukommt, die neuen Behelfe mit einer Appellationshandlung verflochten oder selbstständig angebracht werden, bestimmen sich die Instanz für die Verhandlung und die Weise derselben auch bezüglich der Nova. Die höchsten Reichsgerichte instruirten die Appellation selbst 133); <30} Seuffert, Comm. Bd. IV. S. 72. Note 55. *31) Der Plenarbeschluß vom 14. Dez. 1843 bezeichnet die nova in app. ausdrücklich als accessorium der Appellationsverhandlungen, wie §. 8. Note 7 angeführt wurde. i32) K. G. O. Thl. III. Tit. 33. 8- 1: Zm Fall aber, daß Appellant oder Appellatus etwas neues oder weiteres, denn in erster Instanz einkom- men, sürzubringen oder zu beweisen hätte, oder dasjenige, so in voriger In- stanz sürbracht, noch weiter darthun oder beweisen wollte, soll er solches schriftlich durch Artikul auf diesem Termin einzubringen, oder so der Appel- lant seine Klage artikulirt sürbracht, und nach der Kriegöbefestigung anstatt der Artikul repetirt, der Appellatus darauf in diesem Termin zu antworten schuldig sein, und darauf weiter mit der Beweisung und sonst produzirt, ge- handelt und vollfahren werden in aller Maßen wie in .erster Instanz. R. D. A. von 1600. §. 16: Es soll den Unterthanen unbenommen sein, ihre Beschwerde an ihre Oberkeit zu bringen, welche per modum revisionis ex iisdem actis (es hätten dann die Parteien etwas Neues fürzubringen, darüber sie gehört werden müssen, indem ihnen noch zween Satz oder zwo Schriften weiter zu gestatten wären) endlich zu entscheiden.

170 Hart ter, Ueber neues Vorbringen dermal wird sie in deutschen Ländern meist von Unterrichtern inftruirt 133). Die Entscheidung über den rechtlichen Belang des Novums gebührt immer dem Appellationsgerichte. — Der instrui- rende Richter vernimmt den Gegner über die Nova. Wurden dieselben in de» Appellation oder Adhäsion vorgebracht, so gehört die Antwort zu den Rechten der Nebenverantwortung. Eine besondere Aufforderung zur Auslassung über die Nova geschieht nur, wenn die Regel des Appellationsprozesses keinen Prozestakt des Gegners mehr erheischt. Besondere Aufforderung ist Sache des Appellationsgerichtes. Handelt es sich um Beweisinstruktivn, so wird dieselbe gleichfalls nur vom Oberrichter angeordnet. Er nimmt aus zwei Gründen ganz und gar Umgang davon, nemlich wenn die Nova ent.veder an sich rechtlich ohne Belang auf das Streitverhältniß sind, oder wenn der Restitutionssucher auch ohne Nova mit seinen Absichten durchdringt. Die Nichtberücksichtigung des Novums im letzten Falle rechtfertigt sich wegen der Subsi- diarität des Rechtsmittels der I. i. r. und weil der Richter immer das Recht wie die Pflicht hat, von der Erhebung unnöthiger Beweise abzugehen 134). Unbehelfliche Aktenstücke oder Beweis- antretungen sind an sich kein passendes' Prozeßmaterial, und ihre Verwerfung liegt in den Rechten und Verpflichtungen des Richters überhaupt und der Appellationsgerichte insbesondere, wenn solche M) Bayr. Ger.-Ord. Kap. '15. §. 5. N. 8: Der Appellat soll ver- nommen werden über die vorgebrachten nova. §. 7. N. 8: Re - nnd Du- plicas soll man in appellatorio niemal zulassen, sondern entweder auf Be- richt, acta und Nebenverantwortung sprechen oder da die Sach in dacto noch nicht genug erörtert ist, solche zur ersten Instanz der nöthigen Erörterung willen remittiren, welche jedoch nicht von neuem sprechen, sondern nur in- struiren, den Spruch aber dem Appellationsgerichte zu überlassen hat. — Die Instruktion der Nova gehört auch nach der Pr eu ß. Proz.-Ord. Tit. 14. §. 49. zur Zuständigkeit der ersten Instanz. — Nach Art. 684. des Bayr. Entw. steht es in dem Willen des Oberrichters, die Nova durch das Nnter- gericht instruiren zu lassen. m) Plenarbeschluß 'des O. A. G. zu München vom 14. Dez. 1843. Regierungsbl von 1844. S. 41.

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in die Appellad onsverhandlungen inzidiren. Bezüglich der Ver- nehmlassung über neues Vorbringen in höherer Instanz und der Folgen ihrer Mangelhaftigkeit oder Unterlassung ist Folgendes zu bemerken. Bei den h. Reichsgerichten wurde nach §. 118 des I. R. A. der Appellati'ons - und Novcneid im ersten Termin geschworen. — Jetzt geschieht dieses regelmäßig nicht mehr. Be- streitet jedoch der Gegner die Eigenschaft des Novums als solchen, so wird, seine Erheblichkeit vorausgesetzt, die Ableistung des No- veneides ungeordnet, außerdem gilt die Eigenschaft als zugestanden. Bestreitet der Gegner die neu vorgelegte Urkunde nicht, so gilt sie als acht, außerdem wird das Produktionsverfahren wie sonst Regel gepflogen, wenn das Dokument erheblich scheint. Bei angetretenem Zeugenbeweise wird dessen Erhebung bei Relevanz der Artikel verordnet 135). Was die Aburth eilnng über die Nova betrifft, so geht das Appellationsgericht nicht darauf ein, wenn sich die Berufung selbst als formell unzulässig zeigt, denu dann ist der höhere Rechtszug nicht eröffnet und das mit der Appellation cumulirte Restitutionsgesuch wird an die 1. In- stanz verwiesen 136). Außerdem ist das Appellationsgericht be- züglich der Nova competent, und verbindet das Erkenntniß über die mit der Berufung cumulirten Nova zwar mit dem Appella- tionSurtheile jedoch so, daß in erster Linie über das ordentliche Rechtsmittel erkannt, und erst in zweiter und nur dann auf die Nova eingegangen wird, wenn nicht schon die Berufung nach der Intention des Restitutionssuchers beschieden wird und dadurch die Intentionen des Novengesuches erreicht sind. Ist dieß der Fall, so kommt es auf die Nova gar nicht an. Reicht das frühere Streitmaterial für die Intentionen des Jmpetranten nicht

>35) Seusfert, Comm. Bd. III. S. 88, 89. >36) Das.Großh. Hess. Ges. vom 12. Juli 1842 bestimmt Art. 2: iDas Appellations-Gericht) kann indessen, wenn es das devolutive Rechts- mittel aus formellen oder materiellen Gründen verwirft, das Rechtsmittel der Restitution zur Verhandlung und Entscheidung an den Richter voriger Instanz verweisen.

172 Hartter, Uebor neues Vorbringen aus, so wird, wenn die Nova schon von vorne herein sich als belanglos zeigten, weder der Noveneid abgenommen noch Beweis erhoben, und nur im Appellatronsurtheile vie Unerheblichkeit der Nova erörtert. Zeigte sich das neue Material nicht sofort, son- dern erst nach der Instruktion als untüchtig, so geschieht hiernach die Abweisung der Jnzidentrestitution. Findet aber endlich das Appellationsgericht dieselbe begründet, so setzt es das Judikat der vorigen Instanz außer Wirksamkeit und erkennt dem Jmpetranten das beantragte Recht sofort zu, wenn es sich um Einbringung besserer Beweise handelt über vorgekommene Thatsachen. Auch auf Eide kann dann nach Umständen erkannt werden. Brachte aber der Impetrant Nova vor, die in neuen Thatsachen bestanden, so rechtfertigt sich die Erlassung e-ues Beweis- satzes oder Erweiterung der Beweisausiage der vorigen In- stanz, wenn im ordentlichen Prozesse verhandelt wurde 137j. — Wurden die nach dem Urtheile vvrgekommenen Nova an die erste Instanz gebracht und die appellationsgerichtliche Beurtheilung nicht beantragt, so erstreckt sich das Appellationserkenntniß auf die Nova nicht 138). Contrajudizialrestitution und nova in app. §. 15. Wenn es sich darum handelt, den Unterschied der Contraju- dizialrestitutionen von der Einführung neuer Behelfe in höherer 137) Münchener O- A. G. Plenarbeschluß I. c. S- 36. iss) Das O. A. G. zu Lübeck nahm in einem Erkenntnisse vom 31- März 1847 an, daß wenn die i i. r. in erster Instanz angebracht und zu- gleich apvellirt wird, die absolute Incompatibilität der zwei Rechtsmittel vor- ausgesetzt, die Restitution zu verwerfen sei. Bergl. S e uffert's Arch. Bd. II. X. 113. Das Richtige ist aber wohl, daß das Appellationsgericht sein Er- kenntniß ohne Rücksicht auf die Restitution schöpft, wenn das beneficium novorum in appellatorio von dem Restitutionssucher nicht zur Hand ge- nommen wurde. — Erreicht der Lädirte durch die Berufung Beseitigung seines Rechtsnachtheiles nicht oder nicht vollständig, so hat er bei dem Un- tergerichte Erkenntnißfällung über das Restitutionsgesuch zu veranlassen.

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in den höheren Instanzen. Instanz und ihr Verhältniß dazu festzustellcn, so ist zu unter- scheiden, ob das neue Vorbringen zu den ordentlichen Appella- tionsbesugnissen wie iin römischen Rechte und neueren Prozeß- ordnungen gehört, oder in dem höberen Rechtszuge als Anschluß an die regelmäßigen Appellationsverhandlungen wie nach dem I. R- A. und älteren Landesgesetzgebungen nur außerordentlicher Weise zulässig ist? Wenn die Appellationsbegründung durch neue Behelfe zugelassen wird nach ordentlichem Prozeßrechte, so tritt das Bedürfniß eines außerordentlichen Rechtsmittels erst nach dem rechtskräftigen Enderkenntnisse ein, denn bis dahin ist der Rechtsverfolgung ein freies Feld eröffnet, das ihr im In- teresse der Wahrheit gegen die Form des Rechtes gebührt. Der Gebrauch neuer Behelfe ist dann ein ordentliches Streit- mittel, während die. Contrajudizialrestitution immer nur ein außerordentlicher Rothbehelf bleibt, von welchem eben deß- halb nur ein subsidiärer Gebrauch zulässig ist, wie überhaupt bei der Eoncurrenz der Berufung mit Contrajudizialrestituiionen 139). Wenn die Appellationensverhandlungen beschränkt sind auf das Thatsächliche und Beweisvorbringen im ersten Rechtszuge, wäre eine Appellationsbegründung durch neues Vorbringen gegen die Regel des Prozesses. Eine Beschränkung des Rechtszuges der Appellation liegt eben darin, wenn in höherer Instanz Behelfe nicht zugelassen werden, die im ersten Rechtszuge ausgeschlossen wurden 14°). Hier kann dann allerdings die Einbringung der ausgeschlossenen Streitmaterialien nur durch außerordentliche Hilfe vermittelt werden. Diese Hilfe ist eine Inzidentrestitution in dem höheren Rechtszuge angestrebt. Da nun nova in app. auf einer Contrajudizialrestitution beruhen, so können sie sich im Wesen davon nicht unterscheiden, sondern es kann nur

139) Gensler, im civ. Arch. Bd. IV. S. 143. "0) In seltenen und weniger bedeutenden Fällen gilt dieses auch vermöge des Bayr. Entw. von 1861. Art. 675, wo sülche nova in app. unzulässig erklärt werden, die im ersten Rechtszuge verzichtet oder ausgeschlvssen wurden.

174 Hartter, Ueber neues Vorbringen unter den nova in app. selbst unterschieden werden nach ihrer Einführungsursache, und dadurch, daß nova in app. nicht nur auf rest. contra sententiam, sondern auch auf Fristrestitution abzielen können, je nachdem der Restitutionsgrund unv die Weise der Jmpugnirung dieses bedingen. Man hat nun mehrere Unterschiede der nova in app. und der Contrajudizial- restitutionen aufgestellt und zuvörderst hervorgehoben, daß jene gegen ein nicht rechtskräftiges Urtheil, diese aber gegen ein rechtskräftiges gerichtet seien 14r)- Allein diese Unterscheidung paßt nicht auf Fristrestitutionen, welche sich überhaupt nicht gegen das Urtheil richten, sie mögen in erster oder höherer Instanz eingebracht werden. Aber auch die rest. contra rem judicatam kann nach- gesucht werden, ehe die Appellationsfrist verstrichen ist in erster wie höherer Instanz. Das Urtheil selbst aber wird nur von der Appellation, die res judicata nur durch die Nova impugnirt, gleichviel ob letzteres in erster oder zweiter Instanz geschieht. Im Gegenstände der Jmpugnirung unterscheiden sich nova in app. Von andern Contrajudizialrestitutionen nicht. Nach dem Gegen- stände der Jmpugnirung, Fristabläufe und Urtheile unter- scheiden sich nova in app. nur unter sich, wie sich hiernach die Contrajudizialrestitutionen überhaupt ausscheiden. Damit fällt denn auch die Unterscheidung nach den Einführungsgründen zusammen. Absentia und die Gründe aus der clausula gene- ralis begründen auch in appellatorio Fristrestitution. Dolus adversarii, minor aetas, Beschädigungen durch Dritte rechtfertigen auch im II. Rechtszuge rest. c. sent. Gleiches gilt von dem eigentlichen Novengesuche im engeren Sinne. Neues Vorbringen in höherer Instanz, welches durch diese Voraussetzung eingeführt werden will, ist ein eigentliches novum in app. im engem Sinn. Der praktisch wirkliche Unterschied der nova in app. von Con- trajudizialrestitutionen liegt aber in der Instanz, indem die Re- stitution in der Regel ein nicht devolutives Rechtsmittel ist und

"i) Seuffert, Comm. 33b, IV. S. 76.

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durch die Einschiebung der Nova in die Appellationsverhand- lungen dennoch an die höhere zur Verhandlung jedenfalls aber zur Bescheidung gelangt. Weiters besteht ein Unterschied der nova in app. und sonstiger Contrajudizialrestitutionen in den prozessualischen Zeitbestimmungen. Nova in app. sind überhaupt nur möglich während des Appellationszuaes, daher weder ohne dessen Eröffnung, noch nach dem Erlöschen der Appellationsinstanz. Soferne sie sich aber nur accessorisch mit den Apvellationshand- lungen verweben, hängt ihre Zulässigkeit auch von der Beobach- tung der Appellationssrist ab, und es kommt auf eine concurrente Einhaltung der eigentlichen Restitutionsfrist für solche Nova nicht an, die sich nach dem angefochtenen Urtheile ergaben. Wie be- züglich der Instanz und Fristen zur Anbringung verliert die Contrajudizialrestitution durch Verbindung mit der Appellation oder Adhäsion ihre Selbstständigkeit auch in der Verhandlung, welche mit der des ordentlichen Rechtsmittels zusammenfäüt und davon abhängig wird. Legislativer Standpunkt. 16. Schließlich tritt die Frage an uns heran, welchen Umsang eine neue Gesetzgebung den Appellationsverhandlungen gewähren soll? Sollen die Parteien auf das Thatsächliche und Beweis- vorbringen im zweiten Rechtszuge beschränkt werden, welches dem ersten Richter vorlag, oder soll die weitere Instanz in der Wahl des Stoffes gleiche Freiheit wie die erste genießen? Bei der Beantwortung der Frage hängt Alles von der Auffassung der vom Richter gesetzten Präclusivfristen und ihrer Folgen ab, ob sie nemlich dem Rechtsstreite überhaupt oder nur dem Rechtszuge gelten sollen? Es ist nun zwar richtig, daß die Verhandlung eines Streites eine Mehrheit von Handlungen um- faßt, welche sich nicht nur im ersten, sondern auch im folgenden Rechtszuge abspinnen und in dem unabänderlichen Urtheile ihren

176 Hart ter, Ueber neues Vorbringen Abschluß findet. Es könnte hiernach die gemeinrechtliche Wirkung der Präclufion für alle Instanzen einen Anhaltspunkt gewinnen. Dennoch geht sie nur aus dem Interesse für den Rechtszug hervor, für welchen dadurch zeitliche Grenzen gefunden werden. Ihr Zweck ist daher erreicht, wenn sie die Handlungen des Rechtszugcs, als solche zeitlich regulirt und beschränkt. Eine Wirksamkeit der Präclufion über die Instanz hinausgehend, über- schreitet sicher die prozessualen Bedürfnisse und steht eben darum im Widerspruche mit der den Rechten innewohnenden Beiuguiß, sie mit allen zweckmäßigen Mitteln beliebig "zu verfolgen und zu vertheidigen, welche die Prozeßpolitik möglichst zu schonen ver- pflichtet ist. Die Präclusion soll sofort nur für den Rechtszug wirken, in und für welchen sie geschieht und zu geschehen hat. Gibt es demnach für einen Rechts- streit mehr als einen Rechtszug, so sollen Versäumnisse oder Unvollständigkeiten der Verhandlung im ersten nicht hindern, daß die Verhandlungen vor dem höhern Richter auf Alles erstreckt werden, was zur Verfolgung oder Vertheidigung eines Rechts taugt. An sich ist das Vorbringen erheblicher Prozeßmate- rialien m) kein Unrecht, sondern ein Recht, wenn dies nur unter solchen Umständen geschieht, daß sich der Gegner darüber noch auslassen kann. Dies vorausgesetzt ist an sich gleichgiltig, ob die Einführung im I. oder II. Rechtszug geschieht. Man hat zwar eingewendet, daß die Zulassung neuen Vorbringens in höherer Instanz dem Gegner das Recht des ersten Rechtszuges entziehe. Allein diese Beeinträchtigung verschwindet fast gegen den unausbleiblichen Nachtheil, der der Partei erwächst,

142) Die Rechte entfalten sich im Prozesse als Klagen, Einreden, Repliken, Dupliken. Erheblich ist jedes Material, welches taugt, einen Angriff oder Gegenangriff durchzusetzen, zu unterstützen oder zu bekämpfen. Es kann beste- hen in Behauptungen von Thatsachen dieser Bedeutung, oder aber in Nach- weisung oder Widerlegung von solchen, wie dieses §. 12 bereits ausge- sührt wurde.

in den höheren Instanzen. 177 wenn sie ein erhebliches Streitmaterial zu benutzen gehindert wird, denn daß das Appellationsgericht ein Novum zum Nachtheile des Produkten unrichtig beurtheilt, darf nicht vermuthet werden, und bei unrichtiger Anwendung der Gesetze übriget selbst das Kassa- tionsgesuch. Demnach soll von der Schwelle des Appellations- gerichts kein Material zurückgewiesen werden, welches an sich die Sache fördert, gleichviel ob es der vorige Richter kannte oder nicht, und wir sprechen demnach der regelmäßigen Zuläs- sigkeit der Erweiterung der Gründe der Rechts.ersolgung und Bestreitung im zweiten Rechtszuge das Wort, freilich mit der ganz gewiß selbstverständlichen Ausnahme, daß die für die ganze Prozeßführung maßgebenden Akte der Parteiautonomie, nament- lich ausdrückliche oder tatsächliche Verzichte der Theile, insbe- sondere auf dilatorische Einreden in höherer Instanz bei Kraft bleibe 143). — Vorbehaltlich dieser Ausnahme kommt es übrigens auf die Art des Erkenntnisses nicht an, welches durch Berufung angefochten wurde. Man hat zwar neues Vorbringen bei Be- rufungen gegen Versaumungsurtheile aus dem Grunde ausschließen wollen m), weil dadurch die Verhandlung mit der II. Instanz beginnen würde; allein der Einwand der Kürzung der Instanzen stünde jedem neuen Vorbringen bei dem Appellationsge- richte entgegen und bewiese demnach zu viel. Darum entbehrt auch in diesem Falle die Beschränkung des Rechtsmittels eines innern

"3) Wer ohne Gerichtsablehnung und andre ftreithindernde Einwendungen den Streit aufnimmt, gibt thatsächlich und deuttich genug zu erkennen, daß er sich der angerusenen Gerichtsbarkeit unterwerfen und den Streit nicht hindern wolle. Dieser Willensakt wirkt natürlich für den Prozeß und nicht blos für den Rechtszug, in welchem er geschah. Daher auch folge- richtig unstatthaft ist, verzögerliche Einreden. die in erster Instanz verwirkt wurden, bei dem Appellationsgerichte einzubringen. Hannov. Proz.-Ord. §. 196 und 418, — B ay r. Entw. Art. 162, 163 u. 675. 144) Hannov. Proz.-Ord. §. 418. Abf. III. W5) Bayr. Entw.-Motive. Vergl. §. 5. Note 8. Zeitschr. f. Civilr. u. Broz. Bd. XXII. H. 1. 12

178 Hartter, Ueber neues Vorbringen Grundes und man läßt auch bei der Appellation gegen Contu». mazialerkenntnisse richtiger neues Vorbringen zu 135). — Die Ein- führungen in höherer Instanz stehen, wie das Ganze der gericht- lichen Verhandlungen, unter rem Gesetze der juristischen Logik. Sie müssen sachbezüglich und sachdienlich sein, wie dieses oben §. 12 ausgeführt wurde. Dieses gilt von allem Streit- material im Allgemeinen und von den Beweismitteln insbesondre. Die Erheblichkeit eines Beweises vorausgesetzt, darf aber kaum eine Art von Beweismitteln, namentlich nicht der Zeu- genbeweis ausgeschlossen werden, denn die Instruktion derselben ist in höherer wie in erster Instanz ausführbar und seine Re- sultate sind für beide Instanzen gleich glaubwürdig oder gleich zweifelhaft "6). Tatsächliche neue Gründe können in neuen Einreden, Re- und Dupliken bestehen 147); eine Ver- änderung der Klag an träge aber ist unzulässig *48), weil sie die Einheit des Rechtsstreites zerstören würde. Daß auch eine neue Begründung der Klage unzulässig sei, wäre dadurch unbedingt noch nicht ausgesprochen, sogar deren Zulassung öfters billig, da Klagrechte, wie z. B. aatio mutui, oomoäati, depositi, sich hie und da so nahe liegen, daß der Uebergang von einer zur andern weniger eine Zerstörung der Einheit des Streites mit sich brächte als vielmehr nur die Verbesserung des rechtlichen

u«) Die Furcht vor Subornation hatte das canontsche Recht bestimmt, Beweisergänzungen durch neue Zeugenbeweisantretung nach der Bekanntmachung der Zeugenaussagen zu verbieten. Dieser Bestimmungsgrund rechtfertiget aber die Beschränkung der Zeugenbeweisergänzung keineswegs. Bemängeln nemlich Berdachtsgründe die Glaubwürdigkeit der Zeugen, so wird sich das richter- liche llrtheil darüber klar werden. — Die Benennung neuer Zeugen im zweiten Rechtszuge verbietet nicht die Hannov. Proz.-Ord. I. c., wohl aber der Bayr. Entw. t47) Hannov. Proz. - Ord. §. 418. — Bayr. Entw. Art. 675. "s- Hannov. Pro;. §. 418: Eine Veränderung der Klaganträge ist unzulässig. ,

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Gesichtspunktes der Klage — Hiernach dürfte von der Gesetz- gebung gefordert werden, daß "sie den Appella tionsver- handlungen im Interesse des materiellen Rechts die nemliche Dehnbarkeit gewähre, welche die Ver- handlungen des ersten Rechtszuges besitzen.

149) B ayr. Entw. Art. 675: Durch die neuen Thatsachen darf jtdoch die ursprüngliche Klage nicht abgeändert werden. — Nach dem im Terte Ge- sagten würde die Bestimmung der Hannov. Proz.-Ord. vorzuziehen sein.

Die actio negatoria gegen das projectum eines paries : Zur Erklärung des fr. 17. pr. D. 8, 5. Von Herrn Carl Emmerich zu Wiesbaden

VI.

Die actio negatoria gegen das projectum eines paries. Zur Erklärung d es fr. 17 pr. D. 8. 5. Von Herrn Carl Emmerich zu Wiesbaden.

In dieser Zeitschrift B. 18 S. 127 ff. suchte ich nachzuzei- gen, daß obige von Alfenus herrührende Stelle: si quando inter binas aedes paries sit, qui ita ventrem faceret, ut in vicini domum semipedem aut amplius procumberet, agi oportet, jus non esse, — illum parie- tem ita projectum in suum esse invito se nicht, wie Glück P. Comm. X, 72 lehre, .von einer Wand, die sich gesenkt habe, sondern von einer bauchig gebauten Wand rede. Diese Erklärung hat Hesse in seiner Schrift: die Rechtsver- hältnisse der Grundstücksnachbarn II, 153 in folgenden Bemerkun- gen für unrichtig erklärt: „das procumbere des paries durch ein projectum zu er- „klären, sei eine Sünde gegen den klaren Sinn der Stelle, „der in den Worten: qui ita ventrem faceret.sich kund „gebe und in dem fr. 14 §. 1 D. 8, 5 mit den Worten: s! „paries in aedes meas se inclinaverit umschrieben werde."

Emmerich, Ueb. act neg. geg. d. proj. ein. paries. 181 Ich vervollständige daher meine frühere Interpretation obiger Stelle in folgenden Bemerkungen.

§- 1. Don einem paries, der sich gesenkt hat, also schadhaft gewor- den ist und Gefahr droht, braucht der Kläger nicht zu sagen, daß solcher invito se, also, wie das fr. 5 D. 8, 2 dieß umschreibt, contradicente, seu non consentiente se sich gesenkt habe, da selbst vom Beklagten anerkannt werden muß, er sei invitus gewesen. Auch die Römer haben nicht daran gedacht, für die Klage wegen einer nachbarlichen Wand, die sich gesenkt hat, die For- mel vorzuschreiben, daß der Kläger gegen das Senken der Wand Widerspruch eingeleat, oder doch hierzu nicht eingewilligt habe. Eine solche Lächerlichkeit kann den römischen Juristen nicht zugetraut werden. Zum Glück fehlt es aber auch nicht an Gesetzessteven, die nachzeigen, daß das invito se in allen den Klagcformeln fehlt, vie für Fälle gegeben sind, wo das nachbarliche Gebiet räumlich auf schädliche Weise verletzt ist. Das von Hesse allegirte fr. 14 § 1 sagt: si paries opere abs te facto in aedes meas se incli- naverit, potero tecum age re,, jus tibi non esse, parietem ita habere, läßt also das invito me in der Formel für die Klage wegen einer nachbarlichen Wand, die sich gesenkt hat, ganz weg. Aehnliche Klageformeln sind enthalten a) im fr. 9 §. 2 D, 19, 2, worin von einer herabgefallenen Wandbekleidung (Marmortafeln, Abputz, Tünchwerk) die Rede ist und die Klageformel lautet: . jus non esse, ita crustam habere; b) im fr. 2 D. 47, 7, welches vyn einem Baume, der sich gesenkt hat, sagt:

182 Emmerich, Heber actio negatoria si arbor ex vicini fundo vento inclinata in tuum fundum sit, agere potes, jus ei non esse, ita arbo- rem babere, c) im fr. 29 §. 1 D. 9; 2, welches für den Fall, daß Je- mand Über dem Hause seines Nachbars einen Ueberbau errichtet, die Klageformel dahin normirt: jus non esse, projectum ita habere supra domum; d) im fr. 8 §. 5 D. 8, 5, das von der Immission von Rauch handelnd, die Formel giebt: jus illi non esse, fumum immittere; e) im fr. 13 D. 8, 5, das bei der Immission von Wasser aus zerbrochenen Röhren die Formel normirt: jus non esse, flumina in parietem fluere; f) im fr. 8 §. 7 D. 8, 5, worin bei der Immission von Steinabsällen die Klageformel gegeben wird: jus non esse, in suo lapides caedere, ut in meum fragmenta cadant. In allen diesen Formeln fehlt das „invito se“. Es folgt hier- aus , daß obiges Fragment, indem es seiner Klageformel den Beisatz „invito se“ macht, von allen seither erwähnten Gesetzes- stellen wesentlich abweicht, und nicht, wie diese von einer Wand, die sich gesenkt hat, also Gefahr droht, sondern von einer bauchig gebauten Wand redet.

ß- 2. Bestätigt wird dieß durch die Worte: parietem ita pro- jectum esse in der Formel des obigen Fragments im Gegensatz der Worte „parietem ita habere“ in der Formel des fr. 14 §. 1 D. 1. c. Habere (ita parietem) im fr. 14 §. 1, gleichlautend mit dem in den obigen Stellen enthaltenen crustam ita babere, ita arborem babere, projectum babere, ist das directe Gegentheil von parietem ita projectum esse. Habere parietem ist gleichbedeutend mit uti et frui pariete, wie aus der Desinition

gegen das projectum eines paries. 183 im fr. 2 §. 35 D. 43, 8 hrrvorgeht und es heißt also die For- mel des fr. 14 §. 1 : der Nachbar hat kein Recht, seine Mauer, die sich gesenkt hat, ferner als Mauer zu benutzen und zu ge- brauchen. Dagegen heißt paries ita projectus est: eine Wand ist so erbaut, daß sie zu weit hervorragt und einem projectum (einem Balkon, Erker u. s. w.) gleicht.. Projicere kommt näm- lich, wenn es von Gebäuden gebraucht wird, nur in der Be- deutung von etwas Erbautem vor, wie jedes juristische-Wörter- buch ergiebt, hier also nicht weiter nachzuzeigen ist. §• 3. Eine weitere Bestätigung des Gesagten enthalten die Worte obigen Fragments: ut in vicini domum semipedem aut amplius procumberet, die nach bekannten Grundsätzen nicht als überflüsisg betrachtet werden dürfen und durch das amplius die Annahme aus- schließen, daß sie nur beispielsweise aufgeführt worden seien. Bei einer Wand, die sich gesenkt hat, kommt nichts darauf an, wie weit sie sich gesenkt hat, weil der Nachbar klagen kann, wenn die nachbarliche Wand selbst nur um einen Zoll sich gesenkt hat. Dagegen kommt alles darauf an, wieweit nach der Grenze hin der Nachbar seine Wand gebaut hat. Nach fr. 13 v. 10, 1 durste eine maceria (also eine paries) nicht an der Grenze errichtet, sondern es mußte von deren Er- bauer ein Schuh eingerückt werden. Hieraus muß sich die Be- merkung über die Breite deö projectum's des paries beziehen, weil sie sonst keinen Sinn hat. Auch bei dem confinium wurde nach der lex Mamilia jeder Angränzer als Eigenthümer der an sein Grundstück stoßenden Hälfte angesehen und von dem Schuh, den der Erbauer einer rnaccra liegen lassen mußte, gehörte wohl jedem Nachbar auch die Hälfte. 8- 4. Annähernd spricht für das seither Gesagte auch der Umstand, daß Alfenus in dem unmittelbar auf obige Stelle folgenden

184 Emmerich, Ueb act. neg. geg. d. proj. ein. paries. §. 1 vom positum redet und es wahrscheinlich ist, daß unsere Stelle nur von einem positum spreche, das über die nach dem nachbarlichen Grundstück hin freizulassende Fläche von einem Fuß rage und den Bauch der Wand bilde. Ulpia n referirt in dem vorhin erwähnten fr. 9 §. 2 D. 39, 2 die Ansichten des Alfenus über die Klagen wegen der auf das nachbarliche Grundstück gefallenen erustae. Zu solchen gehörten nun unter anderen auch Marmortafeln (fr. 17 §. 3 D. 19, 1), Gemälde (kr. 13 §. 1 D, 8, 2), hervorragende Bilvhauer- arbeiten und dergleichen, wie aus Plinius h. n. sich ergiebt. Diese erustae fallen also unter den Begriff von positum, den das fr. 5 D. 9, 3 enthält und wenn solche an einem paries angebracht waren, konnte von demselben gesagt werden: ventrem facit.

§. 5. Ventrem facere kommt bei Gebäuden nie als eine vitiöse Bauchung, Rundung vor. Vitruv 8, 7 spricht von einem venter aquaeductus, Plinius h. n. 10, 146 von einem talus ventre eminens concavo. Auch von anderen oper. manufact. wird die nicht durch Zufall bewirkte Rundung venter genannt, wie z. B. Iuvenal 12, 60 venter lagenae. Es ist daher einleuchtend, daß procumbere meiner Erklärung obiger Stelle nicht widerstreitet.

Prozeßvergleichung, dargestellt an Rechtsfällen : Fortsetzung der Abhandlung in Bd. XX. Heft 3. Nr. XII. S. 308 fg. Von Herrn Hofgerichtsrath Dr. Friedrich Zimmermann in Gießen

VII.

Procestvergleichurrg, dargestellt an RechtS- fällen. Von Herrn Hofgerichtsratb vr. Friedrich Zimmermann zu Gießen. Fortsetzung der Abhandlung in Bd. XX. Heft 3. Nr. XII. S. 308 fg.

IV. Französischer Proceß. Johann Valentin Steinmetz, am 21. April 1776 in Pfungstadt bei Darmstadt, im Großherzogthum Hessen-Darm- stadt, geboren, Protestant seiner Confession nach, hatte seit 1798 sein Glück in Paris versucht, was ihm auch ein bedeutendes Vermögen zuwies. Er verheirathete sich am 13. August 1808 mit Anne Alexis Emilie Roze, einer gcbornen Pariserin und Katholikin, wie denn auch die Ehe von einem katholischen Geistlichen nach vollzogenem Civilacte vor dem Maire eingesegnet wurde. In dem vor einem öffentlichen Notaire zu Paris errich. teten Heiraths - Contracte hieß es: Die künftigen Ehegatten setzen völlige Gütergemeinschaft in Bezug auf das zu erwerbende Zeitfchr. f. Civilr. u. Proz. Bd. XXIl. H. 2. 13

186 Zimmermann, Proceßvergleichung Vermögen nach den Bestimmungen des eo6e civil Buch 3. tit. 5. cap. 2. unter einander fest, obgleich der Ehemann nicht in Frank- reich geboren ist. Danach wurde das gesammte bewegliche Ver- mögen, sowie die während der Ehe durch Fleiß und Sparsamkeit der Eheleute erworbenen Liegenschaften gemeinschaftlich-unter den Eheleuten. Dasselbe vergrößerte sich für die Steinmetzsschen Eheleute hauptsächlich durch den Gewinn, der sich bei Lieferun- gen von Uniformen für das N a p o l e o n'sche,Heer ergab. So glänzend indessen auch das Geschäft betrieben wurde, so wenig harmonirten die Eheleute mit einander, obgleich sie 4815 einen Sobn Georg Felix Steinmetz mit einander erzeugten. Am 46. Oct. 4827 trafen die Eheleute, welche sich schon factisch von einander getrennt hatten, endlich vor einem Notair folgende Uebereinkunft: Nachdem die freiwillige Scheidung durch das französische Gesetz vom 8. März 4846 aufgehoben ist, — haben Ioh. Val. Steinmetz, der niemals als Franzose naturalisirt worden ist und seine Eigenschaft als hessischer Unterthan beibe- halten hat, sowie dessm Ehefrau, die durch ihre Verheirathung dem Stande ihres Mannes gefolgt ist, — sich den Gesetzen des Großherzogthums Hessen unterworfen, um ihre stets beibehaltene Absicht, sich von einander zu scheiden, erreichen zu könmn. - Sie haben zu dem Ende eine Trennung des Vermögens vorgenommen, wonach der Antheil der Ehefrau auf 72,500 Frs. bestimmt und alles Uebrige aus der Gemeinschaft dem Manne überlassen wird. Der Letztere zog nun in sein ursprüngliches Vaterland zurück, und erwirkte, nach Erlangung des Ortsbürgerrechtes in Hessen, am 23. Oct. 4834 von dem Großherzoge von Hessen, als ober- stem evangelischen Landesbischofe, einen Scheidungsbrief, in welchem es hieß: daß wegen gegenseitiger Abneigung zum Wohle beider Ehegatten der Großherzog, aus landesherrlicher Machtvollkom- menheit, vermöge der ihm zustehenden obersten Gewalt in kirch- lichen Angelegenheiten seiner Unterthanen evangelischer Consession, die von beiden Ehegatten gebetene Auflösung ihres bisherigen Ehebandes genehmige. Die Ehefrau erhielt hiervon durch den

dargestcllt an Rechtsfällen. 187 hessischen Gesandten in Paris zwar Kenntniß und stellte auch einen Empfangschein aus, erklärte jedoch dabei, daß sie auf das Beginnen ihres Mannes nur mit dem Stillschweigen der Verach- tung antworte, worin schon der Gesandte einen Protest gegen die ausgesprochene Scheidung zu finden glaubte. Ungeachtet die- ser Vorgänge bevollmächtigte St. seine Frau 1836 und 1841 zur Besorgung von Vermögens-Angelegenheiten in Frankreich, wobei er sie in den betreffenden Urkunden seine Ehefrau nannte. Derselbe verheiratbete sich darauf am 23. Mai 1837 zum - zweitenmale mit einer gewissen Margarethe Weber, ohne daß dessen erste Ehefrau hiervon etwas erfuhr. Er erzeugte mit der zweiten Ehefrau vier Töchter. Seinem Sohne erster Ehe zahlte er noch 70,000 Frs. aus und fand diesen damit wegen aller seiner Ansprüche an ihn ab, er ließ sich zugleich von dem- selben vor Gericht eine eidliche Caution dafür leisten, daß der- selbe für alle Zukunft auf jeden weiteren Anspruch an das vä- terliche Vermögen verzichte und niemals den Abfindungs-Vertrag oder irgend eine Verfügung des Vaters über dessen Vermögen anfechten wolle. St. errichtete endlich vor dem Stadtgericht zu Darmstadt noch ein Testament, in welchem er seine Kinder zweiter Ehe zu Haupterben, seinen Sohn erster Ehe dagegen nur auf den Pflichttheil einsetzte und seiner zweiten Ehefrau den Nießbrauch des Nachlasses während der Minderjährigkeit seiner mit ihr erzeugten Töchter überließ. Er starb zu Darmstadt am 22. Juni 1855. Der Umstand, daß ein Theil des Nachlasses in Frankreich und der andere The-l in Hessen sich befand, gab nun Veran- lassung zu zwei Rechtsstreiten zwischen den beiden Frauen, von denen jede behauptete, sie sei die alleinige rechtmäßige Wittwe des St. Der eine Streit wurde vor dem tridunal eivil de premierc instance du departemcnt de la Seine, sdant au palais de justice a Paris, und der andere vor dem Großh. Hessischen Stadtgericht zu Darmstadt geführt und beide auch in die höheren Instanzen gebracht. Die französischen Gerichte er- 13«

188 Zimmermann, Prozeßvergleichung klärten den St. für einen Franzosen, die von dem Großherzoge ausgesprochene Scheidung der Ehe für gänzlich wirkungslos und die erste Frau des St. für dessen rechtmäßige Wiitwe, während umge- kehrt die hessischen Gerichte den St. für einen Hessen erklärten und die Gültigkeit der Ehescheidung und damit auch diejenige der zweiten Ehe wenigstens vorläufig anerkannten, indem sie annahmen, die Gerichte hätten über die Gültigkeit einer von dem Regenten ausgegangenen Regierungshandlung nicht zu ent- scheiden *)• In dem großen Buche der öffentlichen Schuld von Frank- reich war auf den Namen des St. als Eigenthümers und auf den Namen dessen Bruders Georg als Nutznießers eine 4 i/zprocentige Rente im Betrage von 720 Frs. eingetragen. Nachdem der Letztere ebenfalls verstorben war, hatte die erste Frau des St-, R o z e von der chambre de conseil de la pre- miere chambre du tribunal de la premiere instance de la

i) Der Rechtsfall ist entnommen aus den Pariser Acten und der Con- sultation sur des questions de droit public et prive dans la cause de la Dame Weber etc. contre la Dame Roze, par Hoechster. Paris 1857. — Der deutsche Proceßgang in diesem Rechtsfalle ist mitgetheilt in dem Gerichtssaal. VIII. Jahrgang 1856. Nr. XXXI. S. 435. fg. von Dr. Nöllner. — lieber den französischen Proceß überhaupt vergl. besonders Da procedure civile par M. Figeau. Paris 1808. II Tom. -- Schlink, Commentar über die französische Civil-Proceß-Ordnung, 4 Bde. Coblenz 1843. — v. Völderndorff-Waradein. Das Wesentliche des französischen Civil- processes. Nordlingen 1848. — Esch er, Beiträge zur Kenntniß der bürger- lichen Rechtspflege in Frankreich. Zürich 1854. — Zink, lieber die Er- mittlung des Sachverhaltes im französischen Civilprocesse. 2 Bde. München 1860. — Pa r aquin, Die französische Gesetzgebung. München 1861. — Mittermaier im Arch. für civ. Praxis. Bd. 40. S. 428. fg. — lieber die Geschichte vgl. Schaffner, Geschichte der Rechtsverfassung Frankreichs. Frankfurt 1845. 4 Bde. — L. A. Warnkönig und L. Stein, Französi- sche Staats- und Rechtsgeschichte. Basel 1846. 3 Bde. — lieber die Rechts- sprache außer du Freme du Gange Glossarium; Dupin. et Laboulaye Glossaire de l’ancien droit framjais. Paris 1846. — F. Diez, Etymolo- gisches Wörterbuch der romanischen Sprachen. 2te Ausg. Bonn 1861.

dargestellt an Rechtsfällen.

189

Leine am 11. Januar 1856 ein provisorisches Urtheil (juge- ment provisoire — im Gegensätze von jngernent delinitis) erwirkt, durch welches sie autorisirt wurde, den Nachlaß ihres Mannes während sechs Monaten zu verwalten und sich nament- lich die Inscription der in Rede stehenden Rente auf ihren Na- men zu verschaffen 2). In Folge dieses Urtheils (die Verfügung einer einzelnen Richterperson, z. B. des Präsidenten, heißt: ordonnance) ließ Roze vermittelst Actes (exploit) des Iinissier Barbenchon zu Paris den Nr. Bastie, Schwager des Georg Steinmetz, als Inhaber des Rentenscheines, auffordern (eile 6t sommation) sich auf dem Geschäftslocale des Notairs H alph en zu Paris am 22. Febr. einzustnden (de 86 tronver en Feinde de M. H.), um den Rentenschein in ihre Hände zu überliefern. Bastie erklärte aber, daß er hierzu nicht im Stande sei, weil bereits auf Ersuchen der rc. Weber, vermittelst Actes des huissier Merlin vom 7. Febr. 1856 Einspruch gegen die Her- ausgabe des Rentenscheines bei ihm erhoben worden sei (nne Opposition formee a la requete de la Dame Weber, suivant l’exploit de Merlin, huissier ä Paris). Roze mußte diesen Einspruch erwarten, da sie ihrerseits bereits am 22. Dec. 1855 mit einer Klage gegen die Weber bei dem Stadtgerichte zu Darmstadt auf Herausgabe des in Hessen befindlichen Nachlasses des St. zur Hälfte als Eigen- thümerin und zur Hälfte als Nutznießerin aufgetreten war. Sie erhob daher nach diesem Vorspiele eine Klage vom 3. März 1856 gegen die Weber 3). In der Regel kann man zwar keine Klage erheben, wenn man nicht zuvor eine Ladung (cita- tion) vor den Friedensrichter des betreffenden Cantons zum Zwecke einer gütlichen Vereinbarung, bei Vermeidung einer Strafe von lO Frs. für den ausbleibenden Theil ausgebracht hat (appeler le defendeur en conciliation devant le juge de paix nach

2) Das Urtheil in 10 Roles (Blattern) kostete 28 Frs. 30 Cent, 3) Als droit de conseil (Consultation) sind berechnet 10 Frs.

190 Zimmermann, Prozeßvergleichung art. 48 des code de procedure civile). Feuerbach nennt dieß den Zoll, welcher an der Barriere der Justiz gezahlt wer- den müsse, indem die Vorschrift allerdings sehr häufig durch frei- willige sofortige Zahlung der Geldbuße umgangen wird. In- dessen werden dennoch in Folge dieser gesetzlichen Bestimmung sehr viele Streitigkeit-n im Keime erstickt In unserm Falle war jedoch ausnahmsweise ein solcher Sühneversuch nicht noth- wendig, weil es sich zunächst um Aufhebung des eingelegten Widerspruches gegen die Beschlagnahme des Rentenscheines bei ' Ba st ie und um Ansprüche gegen mehr als zwei Personen und dazu noch Minderjährige handelte, indem die Roze zugleich die Kinder der Weber mitverklagte. Die Klage (la demande, im Gegensätze von la plainte die Criminalklage) gehörte vor das ordentliche Gericht erster Instanz. Frankreich hatte 1863 — 37i/4 Millionen Einwohner, die 89 Departements sind in 373 Arrondissements (Bezirke) eingetheilt, und in jedem befindet sich ein Tribunal erster Instanz, als colle- gialisch verfaßtes Gericht von mindestens drei Richtern und meh- reren Ergänzungsrichtern, die aus der Zahl der Advocaten, Anwälte oder Friedensrichter genommen werden. Sie entscheiden in Sachen bis 1500 Frs. oder 60 Frs. Rente in erster und letzter Instanz. An deren Stelle treten die Friedensgerichte von je 2948 Cantonen, die Handelsgerichte (tribunaux de com- merce, 221 an der Zahl) und die Fabrikgerichte couseils de8 prud' bornrnes frabricants, als die einzigen Standesgerichte, 80 an der Zahl) nur ausnahmsweise ein 4 5). Ferner gehörte die Sache gerade vor das Tribunal zu Paris, weil es sich um Er- füllung eines daselbst abgeschlossenen Ehevertrages, ferner um die

4) Nach dem hannoverischen Processe vom 8. Nov. 1850, welcher dem französischen in der Hauptsache nachgebildet ist, kann ein Sühneversuch der Anstellung der Klage vorhergehen, muß es aber nicht. 5) Nach dem Gesetze vom 25. Mai 1838 entscheiden die Friedensrichter in den zu ihrer Competenz gehörenden Sachen bis zu 100 Frs. Werth in erster und letzter und bis zu 200 Frs. in erster Instanz.

dargestellt an Rechtsfällen.

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Auseinandersetzung des Nachlasses von St. handelte, der in Paris angeblich seinen Wohnsitz gehabt hatte, wo überdieß aber auch dessen Sohn Felix, der mitbelangt werden sollte, wirklich wohnte. Für Paris hat das Tribunal I. Instanz die Gerichtsbarkeit über 1,700,000 Einwohner. Es besteht aus einem Präsidenten, 8 Vicepräsidenten, 56 Richtern (juges), von denen 10 als Unter- suchungsrichter fungiren und 8 Suppleanten; es ist in 8 Kam- mern getheilt, von denen 5 für die Entscheidungen der Civilpro- cesse und 3 für die correctionellen Strafsachen bestimmt sind. Nach einem Gesetze vom 20. April 1810 müssen die Richter we- nigstens 25 Jahre alt sein (die Präsidenten wenigstens 27), an einer der neun Rechtsschulen von Frankreich den Grad eines licencie en droit empfangen und den Advocaten - Beruf minde- stens zwei Jahre lang geübt haben; sie werden von dem Kaiser ernannt, sind unabsetzbar, treten jedoch seit dem kaiserlichen De- crete vom 1. März 1852 mit erreichtem 70sten Lebensjahre von selbst in den Ruhestand. Die Präsidenten und Vicepräsidenten werden von dem Kaiser auf je drei Jahre bezeichnet, sind aber auch nach Ablanf dieser Zeit wieder wählbar. Nach der neuesten Regulirung vom 16. Sept. 1861 erhält an Besoldung der Präsident .... 19,333 Frs. 33 Cent, jährlich, jeder der Vicepräsidenten 9,583 „ 33 „ „ die Untersuchungsrichter (juges d’instruction) 9,200 „ — „ „ die übrigen Richter . . . 7,666 „ 67 ,, ,, 6). Neben dem Gerichte steht das öffentliche Ministerium (le ministere public, früher gens du roi). Diese Einrichtung (le

6) Die übrigen Tribunale erster Instanz sind in 3 Elasten getheilt; in Id Städten erhalten die Richter 2500 bis 4000 Frs.; in 126 Städten 2100 Frs.. in 215 endlich zum wenigsten 1800 Frs.; die Präsidenten er- halten in 32 Städten die doppelte Besoldung und sonst überall 2/a mehr, als die Richter.

192 Zimmermann, Prozeßvergleichung par^uet) 7) ist den Franzosen eigenthümlich, und entwickelte sich seit einer Verordnung Philippus des Schönen am Ende des 13. Jahrhunderts. Dasselbe wird als Anhang der Richter-Korporationen betrachtet und ist auch für das Civilver- fahren von großer Bedeutung, wiewohl diese im Strafverfahren noch-weit mehr in den Vordergrund tritt. Der proeureur im- perial hat nehmlich das Recht, in allen Sachen ohne Ausnahme, in welchen er die Einschreitung für nothwendig hält, die Einsicht der Anwaltsacten zu verlangen und Anträge zu stellen. Die, Staatsbehörde wohnt stets, bei Strafe der Nichtigkeit des Ver- fahrens, den öffentlichen Sitzungen bei und muß als partie jointe ihre Anträge stellen in allen Sachen, welche die öffent- liche Ordnung, den Staat, die Gemeinden, Kirchen, die Gül- tigkeit der Ehen, minderjährige und abwesende Personen und Competenzstreite betreffen. Zur Erlangung dieses Amtes, eines sehr wichtigen Organes der Regierung, sind die nehmlichen, Er- fordernisse zu erfüllen, wie bei den Richtern. Der proeureur impdrial bei den Tribunalen erster Instanz hat die nehmliche Besoldung, wie der Präsident, die Subsistuten haben die nehmliche, wie die Richter. Ebenso ist dieß der Fall bei dem proeureur' gendral bei den Appellhöfen und dem Cassationöhofe. Bei die- sen beiden Letzteren führt Einer oder mehrere der Substituten den Titel avoeat gdneral, und diese plaiviren in der Regel in den Sitzungen der Civilkammern. Bei dem Pariser Tribunale erster Instanz ist ein proeureur imperial mit 14 Substituten angestellt 8).

7) von parquetum, dem mittellateinischen parcus, eingeschlossener Raum, Bureau neben dem Tribunale, ahd. pfarrich, nhd. Pferch. 8) In Deutschland ist man vielfach gegen die Einführung dieser Einrich- tung eingenommen, weil man befürchtet, die Staatsanwälte könnten wegen der ihnen übertragenen Aufsicht über die Dienstführung der Gerichte durch denunciatorifche Thätigkeit einen nachtheiligen Einfluß auf die Unabhängigkeit der Richter ausüben. Vgl. v. Arnold, Die Umgestaltung des Civilpro- zesseS in Deutschland. Nürnberg 1863. S. 40 fg. — Bomhard, Die Ci-

därgestellt an RechtöfäÜen.

193

Außerdem gehören zu den Gerichten die grelliers en chef, welche die Protokolle über die amtlichen Verrichtungen der Rich- ter aufzunehmen, in den Archiven aufzubewahren und die Aus- fertigungen der Urtheile und die Abschriften vorzunehmen haben. Sie müssen wenigstens 25 Jahre alt sein, brauchen sich aber über ihre Rechtsstudien nicht auszuweisen; sie erhalten die nehm- liche Besoldung, wie die Richter an den Gerichten, bei welchen sie angestellt sind. Außerdem haben sie den zehnten Theil sehr zahlreicher, für den Fiscus zu berechnender Ausfertigungsgebüh- ren (droits de greffe). Davon müssen sie aber auch außer den eigentlichen Schreibern (expeditionnaires) mehrere von ihnen mit Genehmigung des Gerichtes ernannte und von ihnen entlaßbare, beeidigte Gehülfen (commis greffiers assermentes) * * * * 9), für welche sie hasten, — honvriren und überdieß sämmtliche Bureauauslagen für Heizung, Beleuchtung, Schreibmaterialien bestreiten. Sie ha- ben wegen redlicher Verwaltung ihrer Stellen Kaution zu leisten und werden seit dem Gesetze vom 28. April 1816 auf Präsen- tation ihrer Vorgänger hin von dem Kaiser ernannt, der sie auch entlassen kann, was indessen wegen der oft sehr bedeutenden Opfer für die Präsentation kaum geschieht, so daß diese Stellen dem Resultate nach wieder, wie vor der Revolution, käufllich und erblich geworden sind. Die Sachwalter (avoues) 10) sind die unentbehrlichen, rechts- kundigen Stellvertreter der Parteien bei den Tributen erster Jn-

vilrechtspflege in der baierifchen Psi'lz. 1861. S. 91 fg. — Berninger. Das Institut der Staatsanwaltschaft im Verfahren über bürgerliche Rechts- streitigkeiten. Erlangen 1861. und hierzu Regelsberger in Schletter'S Jahrbüchern Bd. VII. von 1861. S. 358 fg. 9) In Paris sind bei dem Tribunale erster Instanz 20 mit einer jähr- lichen Einnahme von 1833 bis 3333 FrS. verwendet. i«) Vor der Revolution hießen sie procurcurs, erst durch das Gesetz vom 29. Januar 1791 erhielten sie den obigen Namen, der von advocatus herzuleiten ist. — D ietz, Etymologisches Wörterbuch unter avousr. Thl. II. S. 206.

194 Z i m m ermann, Prozeßvergleichung stanz und den Appellhöfen; sie haben das schriftliche Vorverfahren durchzuführen und den Proceß zum mündlichen Vortrage durch die avocate in der öffentlichen Gerichtssitzung vorznbereiten (niettre 1-affaire cn etat d’etve plaidee et jugee). Sie müssen 25 Jahre alt sein und ein Fähigkeitszeugnisz oder Licentiaten-Diplom von einer Rechtsschule beigebracht, außerdem eine Prüfungszeit von mindestens fünf Jahren bei einem avoue bestanden haben, auch von der chambre des avoues ein Befähigungs - und Sitten- zeugniß vorlegen. Seit dem Decrete vom 5. April 1852 müssen sie ebenfalls Kaution leisten, und deren Stellen sind dem Resul- tate nach aus Veranlassung des Gesetzes v. 28. April 1816 eben- falls käuflich geworden. Folgen hiervon sind, daß die Proceß- schriften (requetes), die nach der Seitenzahl bezahlt werden, oft sehr oberflächlich, meist durch clercs, auch durch Studenten ab- gefaßt werden. Ja es soll Vorkommen, daß, wenn die Zeit drängt, die Seiten leer gelassen, und nur der Anfang und der Schlußantrag mit dem Vorbehalte nachträglicher Ausfüllung nach gefälltem Urtheile dem Gegner mitgetheilt werden (d. s. g. amplifier on emplir les requetes). Im Jahre 1859 gab es in Frankreich 2895 avoues und davon kamen auf Paris 150. Im Gegensätze der avoues sind die avoeats allein berechtigt, vor Gericht öffentlich die mündlichen Vorträge zu halten (plaidoyer) h). Die bei den Appellhöfen angestellten haben das Recht bei allen Gerichten des Reiches, >uit Ausnahme des Cassationshofes auf- zutreten. Sie reden stehend mit bedecktem Haupte zum Zeichen ver freien und unabhängigen Stellung des Vortrages vor Gericht, während die avoues mit entblößtem Haupte ihre Anträge abzu- lesen haben. Sie müssen das Licentiaten-Diplom erworben, eine Prüfungszeit (Rage) von drei Jahren bei einem Advocaten be- standen haben und von dem conseil de discipline de l’ordre des avoeats für würdig befunden und nach abgeleistetem Eide

von plaider, im mittellateinischen placitare s. v. a. streiten.

dargestellt an Rechtsfällen.

195

in die Listen der Advocaten eingetragen worden sein (tableau des avocats exercants, im Gegensätze der avocate titulaires). Die Gesammtheit der Advocaten heißt 1c barreau 42). In den Conferences des avocats werden unter dem Vorsitze des bäton- nier schwierigere Rechtsfragen behandelt, was besonders für die Stagiaires eine treffliche Vorübung bildet. Nicht alle Advocaten befassen sich jedoch mit Plaidiren, sondern eine Anzahl derselben beschäftigt sich mit Abfassung von Rechtsgutachten und diese heißen avocats consultante. - Im Jahre 1859 waren in der Liste 4164 Advocaten einge- tragen, bei welchen 1150 Stagiaires beschäftigt waren. In Paris wohnten 693 Advocaten mit 865 Stagiaires. Endlich gehören noch zu den Gerichten die Gerichtsvollzieher (huissiers) 13). Sie sind selbstständige Beamte, gehören zu den officiers ministeriels, und sind von den deutschen Gerichtsdienern sehr verschieden, indem durch sie ohne Mitwirkung des Gerichtes die Proceßschriften, Ladungen, Benachrichtigungen von Partie zu Partie oder von avoue zu avoue mitgetheilt werden und nament- lich das ganze Vollstreckungsverfahren selbstständig geleitet wird. Sie müssen daher auch eine lateinische Schule absolvirt haben, zwei Jahre lang auf dem Bureau eines avoue oder notaire oder huissier, oder drei Jahre lang auf der Gerichtsschreiberei eines Tribunales oder Appellhofes oder Parquets gearbeitet und von der chambre des huissiers ein günstiges Fähigkeits - und Sit- tenzeugniß erhalten, sowie eine Prüfung vor einer Gerichtscom- mission bestanden haben, wonach sie auf Präsentation eines abtretenden huissier von dem Kaiser ernannt und nach gestellter Caution beeidigt werden. Ihre Stellen sind daher, unter Er- füllung obiger Bedingungen, käuflich, sie erhalten keine Besol- dung , werden aber für ihre Geschäfte nach bestimmten Tarifen honorirt und danach sind ihre Stellen sehr einträglich. *2) von barre, der Schranke, welche die Advocaten vor den Richtern abschetdet. 13) von ostiariusThürsteher, ostium altfranz.' huis, ital. uscio.

196 Zimmermann, Prozeßvergleichung Die huissiers audienciers (tm Gegensätze der ll. ordinaires), welche sich das Gericht aus besonderem Vertrauen auserlesen hat, haben außer dem Dienste in den öffentlichen Gerichtssitzungen zur Aufrechthaltung der Ordnung, das ausschließliche Recht der MittheiluNg der s. g. aotes d’avoue ä avoue, sowie der Contumacial-Urtheile (jugements par defaut). Die sämmtlichen huissiers muffen alle Zustellungen bei Strafe der Nichtigkeit, der Verpflichtung zum Schadensersätze, bei Strafe der Suspension auf drei Monate und 200 bis 300 Frs. an Geld — in eigner Person vornehmen. Ihre Instrumente haben, solange ihre Falsch- heit nicht nachgewiesen ist, öffentlichen Glauben. Ueber alle ihre Geschäfte haben sie ein genaues Repertorium zu führen, welches alle drei Monate dem Staatsprocurator zur Einsicht vorzu- legen ist. Bei dem Pariser Tribunale sind 30 lmissiers, welche im paJais de justice ein besonderes Bureau haben; bei den übrigen Tribunalen sind wenigstens vier angestellt. Durch einen solchen huissier ließ nun der avoue der R 0 z e, M. Pi erret, eine Ladung (exploit 14), exploit d’ajournement, assignation) der rc. Weber für sich und ihre Töchter, sowie dem Sohne erster Ehe, Felix, zustellen zum Zwecke des Er- scheinens vor dem Tribunale binnen acht freien Tagen, mit dem Zusatze jedoch von zwei Monaten, wegen der Entfernung deren Wohnortes in Darmstadt. In dieser Klageladung, welche unter dem Namen und der Autorität des huissier ausgeht, wird der Anwalt der Klägerin und dessen Domicil genau bezeichnet, der Gegenstand des Streites unter summarischer Darstellung der Gründe, auf welche die Klage sich stützt, berührt und die Beklagte geladen, um zu sehen, daß die Aufhebung der Opposition, welche die rc. Weber gegen die Herausgabe des in Rede stehenden Nentenscheines eingelegt habe, ferner deren Umschreibung auf die

14) von expletum s. v. a. iustrurneuturn; oder auch von explicitum, i. c. was ausgeführt ist. — Dietz a. a. O. II. S. 289.

dargeftellt an Nechtsfällen. 197 Klägerin angeordnet werde, unv daß der Sohn Felix über den Nachlaß des St. sich mit seiner Mutter auseinanderzu- setzen habe. Da die Beklagte re. Weber im Auslande wohnt, so wird die Klage in Abschrift auf dem Parquet des Staatsprocurators abgegeben, welcher sie auf dem geeigneten Wege durch das betref- fende hessische Gericht zustellen zu lassen, und das Original mit seinem Visa zu versehen hat 15). Sonderbarer Weise hat diese Ladung vor das Tribunal gar nicht die Bedeutung, welche durch die Worte ausgedrückt werden, vielmehr hat die Beklagte nur innerhalb der bestimmten Frist ebenfalls einen avoue zu bestellen. Dieß geschah in der Person des M. Comartin, welcher durch acte du palais vom 14. Mai 1856 seine Bestellung dem M. Pi erret notificiren ließ (il s’est constitue). Eine Vollmacht ist nicht nöthig, es wird vielmehr bis zum Beweise des Gegentheiles vermuthet, daß die Anwälte auch wirklich zu den Acten autorisirt seien, welche sie für Andere vornehmen, welcher Punkt im deutschen Processe mit weit mehr Mißtrauen gegen die Anwälte behandelt wird. Hierauf läßt Comartin binnen 15 Tagen dem Pi erret seine Ein- wendungen (exceptions begreifen alle declinatorische, dilatorische und provisorische im Gegensätze von defenses, percmtorischen Ein- reden) durch Huissieract significiren. Darin erklärte er kurz, die Sache gehöre nicht vor das angerufene Tribunal, sondern vor das Gericht zu Darmstadt, welches letztere ja aüch bereits von der Klägerin Roze angegangen worden sei. Subsidiär wurde der Antrag gestellt, daß die Entscheidung der Sache so- lange ausgesetzt bleibe, bis die hessischen Gerichte über die bei denselben ventilirte nehmliche Rechtsfrage entschieden haben, wür- den. Zugleich wurde eine Abschrift der in Darmstadt erhobenen Klage nebst allen übrigen einschlagenden Urkunden vorgelegt und

15) Für die assignation ä deux domiciles, visa, copie des pieces, in 52 Blättern sind 20 FrS. 20 Cent, berechnet.

198 Zim mermann, Prozeßvergleichung weiter eine Widerklage (reconvention) erhoben auf Zulassung der Inscriptio» der fraglichen Rente auf den Namen der rc. W e- b e r. Zugleich wird dem Gegner angeboten, die Beweisurkunden im Originale entweder freundschaftlich von Anwalt zu Anwalt oder auf der Gerichtskanzlei vorzulegen. Wird diese Mittheilung unterlassen, welche binnen drei Tagen durch einfachen Act zu verlangen ist, wenn davon Gebrauch gemacht werden soll, so können die betreffenden Urkunden nicht weiter im Processe be- nutzt werden. P i e r r e t ließ binnen acht Tagen replicirend dem C o m a r t i n seinen Antrag auf Verwerfung dieser Einwendungen zustellen (il conclut au rejet des exceptions proposees) und damit war das vorbereitende schriftliche Verfahren zu Ende. Dasselbe hat nur den Zweck, daß die Parteien sich gegenseitig mit ihren Be- helfen, Urkunden und Anträgen bekannt machen und dadurch auf die mündliche Verhandlung vorbereiten können. Das Gericht hatte bis jetzt noch nicht die geringste Kenntniß von der Sache erhalten und daher auch keinen Einfluß auf die Förderung der Entscheidung. Dadurch kann es allerdings kom- men, daß die Processe längere Zeit in den Bureaus der avoue's ruhen. In Hannover hat man diesem Uebelstande dadurch zu begegnen gesucht, daß der Präsident des Gerichtes sofort bei der Erhebung einer Klagevorladung, welche ihm vorgelegt werden muß, die Fristen für die schriftliche Vorverhandlung und den Tag der vorzunehmenden mündlichen Verhandlung in der öffent- lichen Sitzung festsetzt. Nachdem sich auch für Felix St. der avoue Pettit consti- tuirt hatte mit dem Anträge, daß er die Entscheidung dem Ge- richte überlasse (il s’en est rapportc ä justice) — ließ der An- walt der Klägerin die beiden gegnerischen Anwälte durch ein s. g. avenir in die Sitzung vom 4. Juli 1856 laden 1G). Es geschieht dieß in der Weise, daß man die Rubrik der Sache

ie>) Dafür sind 2 Frs. 85 Cent berechnet.

dargestellt an Rechtsfällen.

199

mit der Angabe, ob sie eine ordentliche oder summarische ist, weil nach diesen Beziehungen der Kostentarif verschiedene Ansätze hat, auf der Kanzlei (ie greffe)xm die Generalrolle eintragen läßt. Der Präsident überweist die hier eingetragenen Sachen für die einzelnen Civilkammern, worauf sie in deren Specialrollen eingetragen und am Gerichtsbrette Auszüge daraus angeheftet werden, mit Angabe des Tages der Sitzung, in welcher sie zur Verhandlung kommen. Dadurch wird bewirkt, daß die Sachen genau in der Reihenfolge der Anmeldung Vorkommen. Man wollte dadurch die Begünstigungen abschneiden, welche vor der Revolution bei den Parlamenten durch vorzugsweise Anberau- mung einer Audienz für einzelne Sachen durch den Präsidenten vorgekommen waren. Drei Tage spätestens vor der Sitzung müssen sich die An- wälte motivirte Anträge (conclusions motivees) zustellen las- sen 17), und diese werden ebenfalls bei Gericht hinterlegt (con- clure en posant qualites) 18), wodurch der Präsident Gelegen- heit erhält, sich mit dem Gegenstände der Sache im Allgemeinen bekannt zu machen und sich durch Studium der einschlagenden Rechtslehren auf die Sache vorzubereiten 19). Jetzt begann erst mit der mündlichen Verhandlung der Sache in der öffentlichen Gerichtssitzung das Hauptverfahren, welches für die Richter die einzige Entscheidungsquelle bildet. Die fünf Civilkammern des Pariser Tribunalcs halten sämmtlich in jeder

1T) was auch im Art. 218 deö neuen baierischen Civilproceßentwurfes von -1861 vorgeschrieben ist. Bergt. Mittcrmaier im Archive für civ. Prariö. Bd. 45 von 1862. S. 119. 18) Für die conclusions significes ä deux avoues sind berechnet 11 Frs. 85 Cent.; für die nehmtichen posees a l’audience 3 Frs.; für die vacation lkurze Anzeige) a communiquer au ministere public 1 Frs. 50 Cent. 19) Mitter maier a. a. O. S. 127. legt hierauf besonderes Gewicht, allein in der Praxis betrachtet man dieß als bloße Formalität, weßhalb auch die Vorschrift, wie Mittermai er an einer anderen Stelle Bd. 40. S. 441- selbst bezeugt bei vielen Gerichten außer Uebnng gekommen ist.

200 Zimmermann, Prozeßvergleichung Woche täglich vom Dienstage bis zum Samstage Sitzungen, worin nur die allgemeine Ferienzeit vom 1. Sept. bis 1. Nov. eine Unterbrechung herbeiführt. Der Vicepräsident de Boutin und drei Richter, sowie ein Substitut des Staatsprocurators nebst einem greffier hielten die Sitzung der ersten Kammer vom 24. Juli 1856, in welche die Sache zum Plaidiren verwiesen worden war. Nach Aufruf derselben durch den huissier audien- cier erhielt von dem Vorsitzenden Pi erret das Wort, unv dieser las das petitum seines Klageantrages ab und überreichte dasselbe dem Präsidenten. Darauf plaidirte derAdvocatBenoit- Champy, welcher in freier Rede das Thatsächliche der Sache auseinandersctzte und die rechtlichen Gesichtspunkte (les moyens de droit) entwickelte. Er führte hierbei aus, daß der Nota» riatsact vom 16. Oct 1827 nichtig und gesetzwidrig sei, daß St., obgleich in Hessen geboren, durch seinen langjährigen Auf- enthalt in Paris Franzose geworden sei, daß er jedenfalls durch seine Niederlassung in Paris die Eigenschaft eines Hessen verlo- ren habe, daß er daher seiner Ehefrau eine Nationalität nicht habe beilegen können, die er selbst nicht mehr besessen hätte, daß die Scheidung der Ehe in Frankreich unzulässig sei, und daß diese auch von der R o z e niemals als gültig anerkannt wor- den sey 2v). Darauf ertheilte der Vorsitzende dem avoue der rc. Weber das Wort, welcher hierauf ebenfalls seinen Antrag ablas und überreichte. Der Advocat Busson führte aus: daß die Sache nicht vor die Pariser Gerichte gehöre, indem die Klägerin schon früher bei den Darmstädter Gerichten gegen die Beklagte wegen des nehmlichen Gegenstandes geklagt habe; die Sache sei dort anhängig und müsse die Entscheidung in Darmstadt abgewartet werden. Dabei ließ er- sich auf die Sache selbst noch gar nicht ein. Nach dem deutschen Processe hätte er nach der in übertrie-

ro) Für die plaidoirie des Advocaten sind berechnet 16 FrS. und für l’assistance de Taverne 3 Frs.

dargestellt an Rechtsfällen. 201 bener Weise durchgeführten s. g. Eventualmaxime alle möglichen Behelfe, unter Einlassung auf die Sache, Vorbringen müssen, bei Strafe deren Verlustes. In dem mündlichen Verfahren fällt diese Quelle großer Weitschweifigkeit ohne Schaden weg, weil nach etwaiger Verwerfung der forideclinatorischen Einrede sogleich in der Sache selbst fortgefahren werden kann. Der deutsche Richter sieht sich dagegen genöthigt, die widersprechendsten Be- hauptungen nebeneinander zuzulassen und darüber zu entscheiden, obgleich dieselben voraussichtlich für das Endurtheil keinen wirk- lichen Werth haben. Das Tribunal fällte hierauf sofort nach kurzer Berathung folgendes Urtheil (jugement): In Erwägung (attendu, wäh- rend es in den rrn-ets der Appellhöfe eormiderant heißt): 1) daß die re. Roze die Eigenschaft ein-r Französin beide- halten hat und daher die französischen Tribunale mit einer Klage auf Auseinandersetzung der ehelichen Gütergemein- schaft und um Zutheilung der fr. Rente, als des ein- zigen Werthgegenstandes, der sich in Frankreich von dem gemeinschaftlichen Vermögen befindet, — angehen konnte, 2) daß die Klage, welche Roze vor den hessischen Gerichten erhoben hat, den Zustand der Rechtshängigkeit nicht her- beiführt, so daß hierdurch die französischen Tribunale gehindert wären, über die jetzige Klage zu erkennen, 3) daß Roze auch den Zweck ihrer Klage vermittelst der Entscheidung eines fremdländischen Gerichtes nicht errei- chen könnte, indem eine solche Entscheidung der Klägerin den Anspruch auf Eintrag in dem öffentlichen Schuldbuche des Schatzes von Frankreich nicht verschaffen könnte, verwirft das Tribunal die den Gerichtsstand ablehnende Einrede der rc. Weber, erklärt sich für zuständig und verurtheilt die rc. Weber in die Kosten 21). 21) Als coüt de la grosse des jugement in 16 Roles sind angesetzt 41 Frs. 5 Cent, und für dessen signification an die beiden avouäs 15 Frs. 45 Cent., sowie deßgl. für beide Gegner 19 Frs. 15 Cent. Zeitschr. f. Civilr. u. Proz. Bd. XXII. H. 2 14

202 ZLnimermann, Prozeßverglerchung Der Ävoue der rc. Weber hatte jedoch hierdurch etwas Zeit gewonnen, es kam ihm darauf an, die Entscheidung in der Sache selbst (au fond) so lange hinauszuschieben, bis die hessischen Ge- richte ihre schließliche Entscheidung ertheilt haben würden. Diese erfolgte auch von dem Oberappellations - und Cassationsgerichte zu Darmstadt bereits am 11. Oct. 1856, nachdem das Stadt- gericht die Klage, ohne Mittheilung derselben an die Beklagte, a limine judicii abgewiesen und auf erfolgte außergerichtliche Beschwerde das Hofgericht zu Darmstadt dieß bestätigt hatte, auf weitere Beschwerde. Dieselbe wurde verworfen, weil in der aus höchster Machtvollkommenheit ausgegangenen Scheidung eine Re- gierungshandlung liege, welche zu den Rechten des evangelischen Landesherrn als summus episcopus gehöre und daher über de- ren Gültigkeit dem Richter in einem constitutionellen Staate zu entscheiden nicht zukomme. Mit dieser Entscheidung glaubte nun die rc. Weber den Gerichten Frankreichs imponiren zu können; allein es erging ihr damit sehr übel. Sie trat nehmlich jetzt, da sie auch eine Wi- derklage erhoben hatte, als der betreibende Theil (partie dili- gente) auf, um eine Enischeidung des Pariser Tribunales erster Instanz herbeizuführen (pour etre jugee au fond). Der avoue der rc. Weber ließ deßhalb dem Gegner am 21. Nov. 1856 einen Antrag zustellen, worin er geltend machte, daß die Sache nunmehr rechtskräftig durch die hessischen Gerichte entschieden sei (cliose jugee); subsidiär, daß St. stets hessischer Unterthan ge- blieben sei, daß der Notariatsact vom 16. Oct. 1827, ebenso, wie der Scheidungsbrief nach hessischem Rechte zu beurtheilen und danach beide gültig seien, wonach der Antrag gestellt wurde, daß gestattet werde, die Rente auf den Namen der rc. Weber ein- schreiben zu lassen. Pi erret wiederholte dagegen in einer am 30. December 1856 significirten requete 22) im Wesentlichen das Frü-

22) von requesta Bittgesuch.

dargestellt an Rechtsfällen. 203 Here 23). Die Sache wurde hierauf als gehörig vorbereitet (en ordre utile) in die öffentliche Sitzung der ersten Kammer vom 6. Januar 1857 gebracht, von beiden avoucs die conclusions verlesen und von Advocaten plaidirt. Nachdem der Anwalt des Felix St. erklärt hatte, daß erden Anträgen seiner Mutter Roze adhärire und dich im Protocolle ausgenommen werbe (qu’il lui füt donnd acte de ce qu’il declarait adherer aux conclusions de Ja Dame Rose), auch der Substitut des procureur impdrial ge- hört worden war (qm donna ses conclusions), verkündigte der Präsident das nach erfolgter Berathung gefaßte Erkenntniß (le tribunal,, statuant sur les conclusions de parties, rendit le jugement suivant) : " In Erwägung, 1) daß nach Art. 29 des gemeinen deutschen Rechtes 24) die Eigenschaft eines Bürgers durch Auswanderung verloren geht, wenn der^ Unterthan sein Land mit der Absicht verläßt, nicht mehr dahin zurückzukehren, sowie auch nach Art. 17. der constitutionellen Charte von Hessen-Darm- stadt „das Jndigenat durch Auswanderung verloren geht", 2) daß St. über 20 Jahre lang sein Geschäft in Paris be- trieben hat, und nach seiner Rückkehr nach Deutschland sich zunächst im Großherzogthum Baden aufgehalten hat, woraus sich ergibt, daß er ursprünglich sein Vaterland ohne d e Absicht der Rückkehr verlassen hat, um gerade vielmehr umgekehrt in Paris seinen Wohnsitz aufzuschla- gen und sein Geschäft daselbst zu begründen, 3) daß St. seine Eigenschaft als Hesse in dem Augenblicke verloren hatte, als er die Ehe mit Roze abschloß, und daß dieß auch dadurch anerkannt worden ist, daß

23) Dafür sind berechnet an Ztempel 22 .trs. 20 Cent, und an Ge- bühren 102 Frs.; sie enthielt 34 Rolss. 24) Leider sind wir noch weit entfernt von der Wahrheit dieses räthsel- haften Citates. 14*

204 Zimmermann, Prozeßvergleichung die hessische Behörde von St. auf sein Scheidungsgesuch vom 2. November 1827 verlangte, St. solle vorerst das Ortsbiirgerrecht in einer hessischen Gemeinde erwerben, und. nachdem dieß geschehen und er mehrere Jahre in Hessen gewohnt, erst am 23. Oct. 1834 die Scheidung erfolgte, 4) daß St. seiner Ehefrau eine fremde Nationalität, die er selbst verloren, auch nicht beilegen konnte, daß hiernach, da nach französischem Gesetz vom 8. Mai 1816 die Scheidung der Ehe abgeschafft worden, in Bezug auf die eine Französin gebliebene R v z e das Scheidungsdecret des Großherzotzs von Hessen als nichtig und wirkungslos erscheint, und dieß ebenso von der zweiten Ehe des St. gelten muß, 5) daß der Notariatsact vom 6. Oct. 1827, wodurch zu- gleich die Ehefrau ihren Mann autorisirt, die Scheidungs- Angelegenheit zu betreiben als nichtig erscheint, indem damit nur das Gesetz von 1816 umgangen wurde, nach Art. 1395 des cocle civil auch die Eheverträge nach Abschluß der Ehe keine Abänderung mehr erleiden können, daß über- vieß ein Inventar zum Zwecke der Auseinandersetzung nicht errichtet war und die Ehefrau nicht im Beistände ihrer Verwandten handelte, 6) daß sich die Gesetzwidrigkeit des St. auch dadurch ergibt, daß er die Roze noch in drei späteren Vollmachten vom 9. April 1830, 9. Aug. 1836 u. 14. Sept. 1841 seine Ehefrau nennt, erklärt das Tribunal die rc. Weber nicht für berechtigt, den Nachlaß des St. in Anspruch zu nehmen, ihren Einspruch für nichtig; verordnet daß Basti e oder jeder sonstige Besitzer des Rentenscheines gehalten sei, denselben an die Roze heraus- zugeben, bestellt den Richter de Beaucaire zum Cvmmiffair für die Auseinandersetzung des Nachlasses zwischen der Roze und Felix St. und verurtheilt die rc. Weber in die Kosten.

dargestellt an Rechtöfällen.

205

Die förmliche Ausfertigung der Urtheile erfolgt übrigens nur auf besonderen Antrag der hierbey interessirten Partei (lever un ^ugement contradictoire). Hierbei wird ein vor dem deutschen Verfahren durchaus abweichendes beobachtet. Das Ge- richt entwirft nehmlich nicht den ersten Theil des Urtheils, viel- mehr ist dieß Sache des betreibenden avou6. Dieser entwirft die s. g. qualit&s, nehmlich im ersten Theile (point de fait) das Thatsächliche der Sache und die Proeeßgeschichte nebst den Anträgen, dann im zweiten Theile (point de droit) stellt er die Rechtsfragen auf, um welche der Streit sich drehte. Diese Darstellung läßt er dem Gegner zustellen, welcher binnen 24 Stunden dem huissier anzuzeigen hat, ob er Einwendungen dagegen Vorbringen wolle, in welchem Falle der betreibende Anwalt den Widersprechenden durch einfachen Act vor den Prä- sidenten laden läßt. Dieser schlichtet den Streit, ohne daß ein Rechtsmittel gegen seine Entscheidung stattsindet. Diese sonder- bare Einrichtung beruht auf einer Ordonnanz von 4667; in der Revolution wurde sie aufgehoben, durch den eode aber un- geachtet des Widerspruches vieler Appelhöfe wieder ausgenommen" unv beruht auf der streng durchgeführten Idee, daß der Richter nur berufen sei, zu entscheiden2S), und daß man von der Partei bez. deren Anwälte wegen deren größeren Interesses an der Sache auch mehr Genauigkeit bei der Abfassung zutrauen könne. Danach wird alsdann das Urtheil von dem greffier erpedirt unter Aufnahme der Motive und der Entscheidung selbst aus der minute in dem Sitzungs-Protokolle (plumitif). Der Eingang lautete: Napoleon, par la gräce de Dieu et la volonte nationale Empereur des Frangais, a tous prdsens et h venir,

25) Nach dem hannoverischen Proceß §. 355 hat ein bestellter Referent das Urtheil zu entwerfen. Binnen drei Tagen nach dessen Verkündigung muß es von den Richtern unterzeichnet, auf die Canzlei gebracht werden, wo eö von den Anwälten eingesehen und Einspruch dagegen eingelegt werden kann, über welchen sofort zu entscheiden ist.

206 Zimmermann, Proceßvergleichung salut. — Le Tribunal civil de premiere instance du de- partement de la Seine, seant an pa'lais de justice a Paris, a rendu en l’audience publique de la premiere chambre du dit Tribunal, le jugement, dont la teneur suit: Audience du 6. Jan. 4857. — Dann folgt bie. Benennung der Parteien und deren Anwälte, die points des faits und de droit, les motifs und le dispositif, die Namen der Richter und des pro- cureur impdrial oder dessen Substituten, welcher der Sitzung beigewohnt hatte. Am Schlüsse folgt die Executionsclausel: Nandons et ordonnons a tous huissiers sur ce requis de mettre le dit jugement a execution, ä nos procureurs generaux et k nos procureurs pres les tribunaux de pre- miere instance d’y tenir la main, — a tous commandants et officiers de la force publique, d’y preter la main forte, lorsqu’il en seront legale ment requis. Zum Schlüsse: En foi de quoi le prdsent jugement a ete signe par le prdsident et le greffier 26). Unterläßt das Gericht, im ersten Endurtheile auf provisorische Vollstreckung zu erkennen, so kann dieß nicht in einem weiteren Urtheile nachgeholt, wohl aber deßhalb appellirt werden. Ein Erkenntniß ist ohne Wirkung, wenn es nicht zuvor dem avoud der Partei, und provisorische und definitiven Urtheile, in welchen eine Partei verurtheilt ist, ihrem Gegner etwas zu geben oder zu leisten, sind nicht vollziehbar, wenn sie nicht außerdem auch der Partie selbst insinuirt worden sind 27). 26) Timbre, redaction et signification des qualites für 2 avoues betrug 7 Frs. 15 Cent. Auslagen und 11 Frs. 25 Cent. Gebühren; la grosse et l’enr^gistrement des Urtheils zu 35 Roles kostete 106 Frs. 5 Cent., die Signification desselben an 2 avorms 29 Frs. 65 Cent, und an 2 domiciles 33 Frs. 35 Cent.; Timbre et droit d’Etat 5 Frs. 80 Cent.; und alle Kosten des avoue der Klägerin bis hierher betrugen 659 FrS. 55 Cent, nach der gerichtlichen Feststellung. 27) Diese zweckmäßige Bestimmung ist im hannoverschen Processe nicht genügend beachtet. Bergl. MeyerSburg, Kritische Erörterungen über ein- zelne Abschnitte des hannoverschen Civilproceß-Verfahrens. 1862. S. 22 fg.

dargestellt an Rechtsfällen. 207 Der ganze Schwerpunkt des Verfahrens liegt also in der mündlichen Auseinandersetzung der Sache durch rechtskundige Personen, wobei sich die Richter durch unbeschränktes Fragerecht sogleich jede gewünschte Aufklärung unmittelbar verschaffen können. Der Urkundenbeweis muß anticipirt werden, er hat eine über- wiegende Wichtigkeit, weil seit der ordonnance von Maulins von 1566 unter Karl IX. der Zeugenbeweis über Rechts- geschäfte, welche die Summe von 100 livres, jetzt von 150Ir«., übersteigen, gänzlich ausgeschlossen ist, so daß das Axiom gilt: „lettres passent temoins 28).a Ein Beweis - Erkenntniß kommt daher selten vor, die streitenden Theile bieten selbst den Beweis von unklar gebliebenen Punkten an, es fallen daher die im deutschen Processe so häufigen Streitigkeiten über die Beweislast hinweg. Außerdem sind vie Richter nicht an die Beweisdecrete gebunden, außer in soweit es über die Zulassung zum Beweise durch Zengen, Experten oder Eid, oder deren Unstatthaftigkeit erkannt hat. Die Beweis-Erkenntnisse in Bezug auf Beweissätze und Beweislast werden nicht rechtskräftig, es muß nicht dagegen appellirt werden; es fällt also das Hauptübel des deutschen Processes hinweg. Bey dem im deutschen Processe in Folge der Schriftlichkeit und Heimlichkeit des Verfahrens eingerissenen Leug- nungs- und Lügen-Systeme sieht sich der Richter fast in allen Sachen genöthigt, auf Beweis zu erkennen, worauf alle Instanzen durchlaufen werden, ehe es nur zur Aufnahme der Beweise kommt, welche hierdurch schon, da der Zeugenbeweis eine große Rolle spielt, an Zuverlässigkeit verlieren müssen. Die Richter sind ferner im französischen Verfahren nicht an eine die Ueber- zeugung beengende Beweis-Theorie gebunden, sondern es tritt das vernünftige Ermessen ein, welches insbesondere in Bezug aus das Beweismittel der pr^8omtion8 durch die von Amtswegen gestattete Augenscheins-Einnahme (1a dezente sur les lieux);

28) Im Mittelalter galt umgekehrt der Rechtssatz: „tämoin8 xar vive Toix detruisent Jettres,“

208 Zi in merniann, Proceßvergleichung Vernehmung von Sachverständigen (rnpports ä'sxperts) durch die Berücksichtigung der Notorietät und Natur der Sache (l’evidenee) in den Stand gesetzt ist, fast überall da definitiv zu entscheiden, wo der deutsche Richter noch auf einen Eid erkennen muß, ob- gleich er bereits von der Wahrheit einer Thatsache überzeugt ist, oder ihm auch völlig klar,ist, daß die Partei den noch offenen 'Haupteid mit gutem Gewissen nicht wird ableisten können. So haben wir im deutschen Processe die betrübende Erscheinung, daß die große Mehrzahl der Processe nur durch den Eid der Parteien, nach jahrelangem geisttödtendem Schreiben, entschieden werden. Auch ist der französische Richter weit mehr, wie der deutsche, im Stande, das materielle Recht zur Anerkennung zu bringen, weil die Partei nicht gehindert ist, selbst in der höheren Instanz bisher nicht beachtete Behelfe und Beweise vorzubringen, wodurch das Thatsächliche berichtigt und mit der Wirklichkeit genauer verglichen werden kann. Die Beschränkung des Zeugenbeweises ist jedoch nicht zu empfehlen, und das französische Beweisverfahren ist überhaupt mit zu vielen Formalitäten umgeben, so umständlich und kost- spielig, auch inkonsequent, indem hier wieder mehr die Schrift- lichkeit in den Vordergrunds tritt. So erfordert z. B. die einfache Vernehmung von Zeugen: 1) die förmliche Ausfertigung eines Urtheils, durch welches das Gericht einen Richter-Commissair zur Vernehmung der Zeugen bestellt, 2) das schriftliche Ersuchen des Anwaltes an diesen Commissair, einen Termin zur Abhör von Zeugen zu bestimmen; 3) die schriftliche Festsetzung eines Termines; 4) die Signification dieses Termines an den Gegenanwalt durch den huissier; 5) die weitschweifige Ladung der Zeugen durch den huissier unter Belastung einer Abschrift des Beweisdecrets und der Zeugen-Benennung an diese;

dargestellt vn Rechtsfällen. 209 6) die schriftliche Aufnahme der Aussage des Zeugen vor Richter und greffier; 6) die Einsendung des Protokolles an das Gericht 29). Nachdem nun die rc. Weber in (rster Instanz den Proceß verloren hatte, machte sie den Versuch in der Appellationsinstanz (qui jage en dernier ressort), womit die Sache endgültig ent- schieden wird, da es keine eigentlich dritte Instanz gibt. Der avoue derselben (appellant) läßt daher die Gegenpartei (intime) durch Huissieract (aete d’appel) vorladen, binnen 8 Tagen (mit dem' entsprechenden Zusatze von 1 Tag für jede drei Myriameter — etwa 7 Stunden Entfernung) vor dem Appelhofe zu erschei- nen, um den Antrag nehmen zu hören, daß das erstinstanz- liche Urtheil abgeändert werde. Diese Appelladung darf jedoch erst nach Ablauf von acht Tagen nach der Zustellung des Ur- theiles mit Wirkung geschehen, um die Partei zur besonnenen Ueberlegung zu nöthigen; sie muß aber auch spätestens binnen drei Monaten erfolgen. Die Streitsumme muß seit dem Gesetze vom "/j2- April 1838 wenigstens 1500 Frs. betragen in per- sönlichen und Mobiliarklagen, bei Jmmobiliarklagen kommt es auf einen jährlichen Ertrag von 60 Frs. an. Es wird hierbei nur auf die ursprünglich eingeklagte Summe gesehen, verfallene Zinsen jedoch zugerechnet. Zn sehr vielen Fällen ist das erstin- stanzliche Urtheil, ungeachtet der dagegen erhobenen Appellation, vorläufig vollstreckbar, oder kann wenigstens von dem Gerichte, entweder unter der Bedingung der Bürgschaftsleistung, oder ohne dieselbe, dafür erklärt werden. Es gibt 27 Appelhöfe in Frankreich, früher cours d’appel, jetzt aber cours imperiales genannt. Deren Sprengel und Zu- sammensetzung ist sehr verschieden. Der Pariser Hof umfaßt die Stadt und sechs Departements mit etwa 41/2 Mill. Einwohner,

29) Die ganz einfache kurze Vernehmung von zwei Eheleuten, die als Zeugen benannt waren, kostete z. B. 52 Frs.

210 Zimm ermann, Proeeßvergleichung hat 1 Präsidenten, 6 Kammerpräsidenten 30), 59 Räthe (con- seillers), und mehrere Honoearräthe. Ergänzungsrichter gibt es bei ihnen nicht. Jeder Hof zerfällt zum mindesten in drei Kam- mern, die chambre civile, correctionelle und de mise en accusation, in der ersten muffen 7 Richter und in den beiden letzteren 5 Richter einschließlich des Präsidenten gegenwärtig sein. Von den alten Parlamentsstädten sind, außer Paris, mit Appel- höfen bedacht: Rennes, Douai, Toulouse, Grenoble, Bordeaux, Dijon, Rouen, Aix, Pau, Besancon, Nancy, Metz. Neun Höfe haben 30 und 15 haben 20 Mitglieder; diese müssen we- nigstens 27 Jahre alt sein (die Präsidenten 30) und werden von dem Kaiser auf dieselbe Dauer und Wlise, wie die Richter erster Instanz ernannt. Den mit dem 72sten Jahre in den Ruhestand tretenden Mitgliedern pflegt die Regierung das Recht zu erthei- len, den Versammlungen der Kammern und den feierlichen Ge- richtssitzungen beizuwohnen, entweder mit berathender oder entschei- dender Stimme. Dich ist darauf berechnet, solche Richter, welche nicht mehr die vollen Kräfte zur Besorgung der alltäg- lichen Geschäfte besitzen, auch schon vor jenem Zeitpunkte zum freiwilligen Rücktritte zu bewegen und auf der andern Seite sich deren Erfahrungen nutzbar zu machen. Zwischen den einzel- nen Kammern findet jährlich ein Austausch von y3 der Mitglie- der statt. Der Präsident des Hofes in Paris erhält seit 1847 eine Besoldung von 25,000 Frs., ein Rath seit dem 16. Sept. 1861 10,666 Frs. 67 Cent.: die Kammerpräsidenten und der erste Generaladvocat 13,333 Frs. 33 Cent.; die übrigen Gene- raladvocaten 12,800 Frs.; die Substituten 10,666 Frs. 67 Cent.; die cormnis greffiers 4,333 Frs. 33 Cent. Bei den übrigen Höfen erhalten die Präsidenten meistens 15,000 Frs., die Räthe 4,000 Frs. und die Kammerpräsidenten um die Hälfte mehr. Für die audiences solennelles treten zwei Kammern zusammen,

30) Diese hießen bei den Parlamenten pr^sidents ä mortier von der Form ihrer Kopfbedeckung.

dargestellt an Rechtsfällen. 211 um über wichtigere Fragen zu entscheiden, namentlich über den Status einer Persvn, oder wenn eine bereits von einem andern Appelhofe entschiedene Sache von dem Cassationshofe cassirt und einenr weiteren Hofe zur erneuerten Entscheidung zugewiesen wor- den ist, ferner bei Syndicatsklagen (prisss L partis) gegen Friedens-, Handels- oder Erstinstanz - Gerichte. Am ersten Mitt- woch im November eines jeden Jahres versammelt sich der ganze Hof, um einen Vortrag des GeneralprocuratorS über die Ver- waltung der Justiz im verflossenen Jahre und sonstige Gegen- stände aus der Rechtspflege von allgemeinerem Interesse anzuhören. An der Spitze der Staatsanwaltschaft bei den Höfen steht der procursur gsnsral mit mehreren advosats gsndraux und substituis. In Paris sind 4 Generaladvocaten, 9 grellisrs, 25 buissisrs audisnsisrs und 4 Secretaire des procureur general. Bei wichtigeren Sachen läßt man gewöhnlich durch einen avosat consultant ein Rechtsgutachten ausarbeiten, welches ge- druckt und nach dem Plaidoyer unter die Richter vertheilt wird. Dich geschah auch in unserm Falle mit der oben citirten con- sultation 31). Es wurden darin drei Fragen erörtert dahin: 1) daß die Einrede der rechtskräftig entschiedenen Sache begründet, 2) daß der, Notariatsact vom 16. October 1827 gültig sei und 3) danach die Appellantin Weber die Zuweisung der strei- tigen Rente zu verlangen habe. ad 1. wurde behauptet, alle Bedingungen des Art. 1351. des 0. e. über sboss jugde lägen vor. Wenn auch das Er- kenntniß eines fremden Gerichtes in Frankreich nicht ohne Weiteres zur Vollstreckung gebracht werde33), so folge daraus doch noch

Für dieselbe wurden gezahlt 500 Frs. 32) Vergl. hierüber Kretschmar in Schletter's Jahrbüchern Bd. VII. von 1861, S. 284 fg. und Jul. Levita, 1b. S. 370 fg. Wenn nehm-

212 Zimmermann, Prozeßvergleichung nicht, daß die Parteien durch dasselbe nicht gebunden seien. Viel- mehr seien diese hierdurch gerade so verpflichtet, wie durch einen im Auslande, nach den dort geltenden Gesetzen, abgeschlossenen Ver- trag. So sei es klar, daß, wenn die Parteien ein Compromiß eingingen, und die Entscheidung ihres Streites ausländischen Schiedsrichtern übertrügen, darin ein Proceß-Gerichts-Vertrag liege, welcher von den französischen Gerichten auch respectirt werde, die Sache sei damit entschieden, wenn auch kein executo- risches Erkenntniß vorliege. Die Roze habe sich nun an die fremden Gerichte mit ihrer Klage gewendet und damit auf das nach Art. 14 des 0. 6.-zustehende Recht verzichtet, die Erben des St. vor die französischen Tribunale zu ziehen. Daß aber ein solcher Verzicht zulässig sei, habe der Cassationshof durch die arrets vom 15. November 1827, 14. Februar 1837 und 24. Februqr 1846 ausgesprochen. — Das Erkenntniß vom 24. Juli 1856, durch welches die Einrede der Rechtshän- gigkeit. verworfen worden sei, stehe nicht entgegen, denn jetzt handle es sich nicht mehr von diesem Einwande, sondern von der Einrede der entschiedenen Sache, welche als eine exception, de fond, im Gegensätze jener als einer exception de procedure in jedem Stande des Processes vorgeschützt werden könne (en tout etat de cause). Die Appellation sei damals nur deßhalb unterblieben, weil die rc. Weber eine Widerklage erhoben hätte, und über welche nicht hätte erkannt werden.können, wenn das Tribunal für incompetent erklärt worden wäre. ad 2. St. sei niemals Franzose geworden, indem er nie-

lich auch nicht immer eine Revision au fond nothwendig ist, so muß das Urtheil des fremden Gerichtes doch immer erst durch das darum angegangene französische Gericht für vollstreckbar erklärt werden, und die französische Praris erkennt alsdann erst, wenn dieß geschehen ist, eine odos« jugee an. Bei ausländischen Schiedssprüchen genügt dagegen wegen des denselben unter- liegenden Vergleiches das nach art. 546. code de proc. von dem Prä- sidenten allein zu ertheilende Vollstreckungs-Decret, ohne daß eine eingehen- dere Prüfung erfolgt, wie bei den Urtheilen fremder Gerichte.

dargestellt an Rechtsfällen.

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mals in Frankreich naturalisirt und zum Genüsse der bürgerlichen Rechte zugelassen worden sei, und die Roze sei hiernach, da sie einen Fremden geheirathet habe, in Folge des Art. 19 0. c- ebenfalls eine Fremde geworden. Wenn auch St. sich in seinem Ehevertraq dem Code Napoleon unterworfen habe, welcher zur Gütertrennung der Eheleute gewisse Formalitäten vorschreibe, so seien die letzteren doch nicht anwendbar auf ausländische Ehe- gatten- Nicht also das französische, sondern das hessische Gesetz sei auf den Notariatsact von 1827 anzuwenden. Nach den hessi- schen Gesetzen, insbesondere einer Verordnung vom 10. Februar 1787 dürfe kein Hesse ohne landesherrliche Erlaubnis auswan- dern und in einem fremden Lande sich niederlassen. Die hessische Constitution, welche in Art. 24 zwar das Recht der Auswan- derung gewähre, woferne der deßfallsige Vorsatz bei der Behörde angezeigt und darauf, nach Aufforderung der etwaigen Gläubiger, die Erlaubnis ertheilt werde, sei auf St. nicht anwendbar, der- selbe habe aber auch niemals den Vorsatz, auswandern zu wollen, angezeigt. Wenn auch das hessische Ministerium, vor Ertheilung des Scheidungsactes dem St. auferlegt habe, vorerst das Orts- bürgerrecht in einer hessischen Gemeinde zu erwerben, so sei dieß nur geschehen, um zu prüfen, ob St. das Staatsbürgerrecht zu erwerben fähig sei, welches ein Domicil in Hessen voraussetze, aber mit dem Jndigenate nichts zu schaffen habe. Das letztere habe St. behalten und er sei Hesse geblieben. Der Act von 1827 sei aber mit den hesssschen Gesetzen im Einklänge, da nach diesen auch die Clausel des Ehevertrages, daß man sich dem französischen Rechte unterwerfe, wieder hätte abgeändert werden können. ad 3. Steinmetz sei 1827 in sein Geburtsland zurückgekehrt, und habe daselbst noch 28 Jahre bis zu seinem Tode gewohnt. Sein Nachlaß sei daher nach hessischem Rechte zu regeln. Die Roze könne das Testament des St. nicht anfechten, sie habe sich definitiv mit St. auseinandergesetzt und dessen Sohn Felix habe durch Erbvertrag auf alle weitern Ansprüche verzichtet.

214 Zimmermann, Proceßvergleichung Die Weber sei danach die Wittwe des St., ihr Status, folge ihr überall hin nnd sei daher auch in Frankreich anzuer- kennen, und sie sei danach allein bez. als Vormünderin ihrer Kinder, der Erben des St., befugt, die streitige Rente als Theil des Nachlasses ihres Mannes in Anspruch zu nehmen. In der Sitzung des Appelhofes vom 10. Mai 1858 führte der Advocat der Weber die hier entwickelten Ansichten in münd- licher Rede aus und ebenso suchte der Advocat der Roze die Entscheidung des Gerichtes erster Instanz als richtig aufrecht zu erhalten. Unter dem Vorsitze des Präsidenten De langte 33), in Gegenwart des Präsidenten der Civilkammer, Vergee, und von sieben Räthen, nach Anhörung des avocat general de Vallee, kam darauf das Endurtheil (arret) zu Stande, welches so lautet (1a cour, faisant droit sur Pappel) : In Erwägung (considdrant), daß, was die Einrede der ent- schiedenen Sache betrifft, die angerufenen Entscheidungen einen directen Angriff auf die Rechtsgrundsätze enthalten, auf welchen in Frankreich die Familie und die Ehe beruhen, daß aber die Bestimmungen, welche die öffentliche Ordnung und die guten Sitten berühren, weder durch Erkenntnisse frem- der Gerichte, noch durch Acte einer fremden öffentlichen Autorität, noch durch Privatverträge eine Abänderung erleiden dürfen,. . was die Sache selbst betrifft (en fond), die Gründe der ersten Richter adoptirt werden, mit Ausnahme derer, welche von

33) Derselbe zeigt, in welcher Weise in Frankreich den Advocaten der Weg zu den höchsten Ehrenstellen eröffnet ist. Im Jahre 1797 geboren, wurde er nach vollendeten Studien Advocat in Paris, und 1837 zum dLtvnnier erwählt. Später zum General-Procurator am Appelhofe ernannt, leitete er die Processe Teste, Oubieres und Praslin. 1846 kam er in die Deputirtenkammer. Napoleon ernannte ihn später zum General-Procurator -am Cassationshofe, und weiter zum Präsidenten der com- imperiale, von wo er 1861 als Justizminister in das Ministerium eintrat. Am 24. Juni 1863 kam jedoch Barocke, bisher Staatsraths-Präsident, an seine Stelle.

dargestellt an Rechtsfällen. 215 dem gemeinen deutschen Rechte und aus der hessischen Constitution hergenommen sind, verwirft der Hof die Appellation (rnct l’appellation au neant) und verurtheilt die Appellantin in die Geldbuße (amende) von 10 Francs und in die Kosten. Damit war die Sacke definitiv zum Nachtheile der rc. We- ber entschieden. Bei dem Cassationshofe hätte nur noch die Nichtigkeitsklage verfolgt werden können, von deren Verfolgung Advocat Höchster selbst abrieth. Da eour de cassation, hervorgegangen aus dem älteren grand conseil du roi, wurde durch das Gesetz vom 1 790 constituirt 34) zu hem Zwecke, de faire respecter la loi, et maintenir l’uniformite de la jurisprudence. Er besteht aus einem ersten Präsidenten, drei Kammerpräsidenten und 45 Ra- then. Sie müssen das 30ste Lebensjahr erreicht haben und tre- ten seit dem Gesetze vom 1. März 1852 mit dem 75sten Jahre in den Ruhestand, während die Präsidenten auf Lebenszeit er- nannt werden. Die Besoldung des ersten Präsidenten betrug unter Napoleon I. 60,000 Frs. z seit dem 7. Nov. 1837 aber nur 30,000 Frs. Am 16. Sept. 1861 erfolgte eine theilweise neue Regulirung, danach erhalten die Kammerpräsidenten und der erste General-Advocat 22,666 Frs. 67 Cent- , die übrigen General-Avvocaten 18,333 Frö. 33 Cent., die Räthe 17,000 Frs., die commis greffiers 4,666 Frs. 67 Cent. Der Hof zerfällt in drei Kammern, la cbambre des rcquetes, la cbambre civile und la. chambre criminelle. Jede Kammer besteht aus 15 Räthen und 1 Präsidenten, in der ersten Kammer müssen wenigstens eilf und in der zweiten fünfzehn Mitglieder

rq Der.eoäs 6s proseäurs schweigt gänzlich vom Cassationshofe. S5) Vergl. Frey im Gerichtssaal III. von 1851. Bd. I. Nr. 7. S. 114 fg.

216 Zimmermann, Proceßvergleichung gegenwärtig sein; jede Abtheilung gibt jährlich 4 Mitglieder an die beiden anderen ab. Zur Seite des Hofes steht der procureur general mit sechs avocats generaux 35). Sodann sind ein greffier en chef und 4 greffiers dabei angestellt. Die 60 avocats — es giebt hier keine avoucs — bilden eine besondere Innung (ordre des avocats a 1a cour de cassation et au conseil d’dtat) mit einem besonderen Discipli- narrathe. Sie haben das ausschließliche Recht, vor dem Cassa- tionshofe und dem Staatsrathe in Administration-Justizsachen aufzutreten, während sie sonst mit den übrigen avocats bei allen Gerichten concurriren. Der Candidat muß 25 Jahre alt sein, sich über dreijährige Ausübung der Advocatur ausweisen, von dem Disciplinarrathe (conseil) nach bestandener Prüfung und von dem Gerichtshöfe ein günstiges Zeugniß erhalten haben und von dem bisherigen Inhaber einer Stelle oder dessen Erben prä- sentirt werden, auch eine Caution von 7000 Frs. leisten. Unter den huissiers des Seine-Departements wählt sich der Cassationshof acht huissiers audienciers aus, welche innerhalb Paris das ausschließliche Recht der Mittheilung sämmtlicher Kund- machungen und Schriften haben, welche sich auf die Processe bei dem Hofe beziehen. Die Competenz des Cassationshofes in Civilsachen beschränkt sich auf die drei Kategorien: 1) Er vernichtet die Urtheile, die in letzter Instanz — einer- lei von welchen Gerichten — gefällt worden sind und auf einer Verletzung der Gesetze beruhen, wobei er durchaus nicht über das Thatsächliche36), sondern nur über Rechtsfragen zu entscheiden

36) Im Nov. 1862 war Troplong erster Präsident, Dupin procureur g6n6ral und Savary erster General-Advocat, welcher am 4. ej. die Antritts- rede (rentree) für das neue Geschäftsjahr hielt. 37) Im dem Gesetze vom 1. April 1837 wird wiederholt: la cour ne peut sous aucum pretexte et en aucum cas juger le fond du proces.

dargestellt an Rechtsfällen. 217 hat, aber auch nur in negativer Weise, so daß er die Entschei- dung in der Sache selbst an ein anderes Gericht verweist. 2) Er beseitigt solche Störungen in dem Gange der Justiz- vstege, welche durch die übrigen Gerichte nicht gehoben werden können. 3) Er übt, als an der Spitze der gerichtlichen Hierarchie stehend, die oberste Disciplmargewalt aus. In der ersten Beziehung kann der Cassationshof angerufen werden, jedoch nur in außerordentlicher Weise, wofern ein ge- wöhnliches Rechtsmittel, Appellation oder regnete oivile (m beschränkter Weise ähnlich unsrer Restitution), oder Opposition nicht mehr möglich sind, 1) wenn wesentliche, oder unter Strafe der Nichtigkeit vor- geschriebene Proceßformen verletzt worden sind. Dahin gehört z. B., wenn nicht die erforderliche Anzahl von Richtern bei dem Urtheile mitgewirkt haben sollte, oder dasselbe von Richtern er- lassen wurde, die nicht allen Verhandlungen beigewohnt hatten, oder wenn das Urtheil nicht öffentlich verkündigt wurde, oder keine Entscheidungsgründe enthält. 2) wenn das Urtheil eine ausdrückliche Gesetzesverletzung ent- hält (moyen d’une contravention expresse ä la loi), wenn also entweder ein vorhandenes Gesetz übersehen, oder irrig an- gewenvet, oder unrichtig ausgelegt, oeer eine Thatsache unter ein unrichtiges Gesetz subsumirt und dadurch eine materielle Un- gerechtigkeit herbeigeführt worden ist; — verschieden von unserer Nichtigkeit wegen eines Verstoßes contra jus in thesi darum, , 3) wenn mehrere Urtheile von verschiedenen Gerichten in letz- ter Instanz unter denselben Parteien, auf dieselbe Begründung hin erlassen, in unlösbarem Widerspruche mit einander stehen, oder wenn von dem nehmlichen Gerichte in bewußter Weise ge- gen sein früheres Erkenntniß entschieden wurde (moyen de con- trario des jugements en dernier ressort), 4) wenn die zwischen den Gerichten gezogenen Schranken überschritten wurden, sei es, daß ein Gericht hinsichtlich des Zeitschr. f. Civilr. u. Proz. Bd. XXII. H. 2. 15

218 Z im m ermann, Proceßvergleichung Streitgegenstandes, oder der Personen (ohne daß von diesen Prorogation vorliegt), nicht zuständig war (oro^en d’incompe- tence), oder daß die Instanzen verletzt wurden (moyen d’excäs de pouvoir). Das Caffationsgesuch (regnete du pourvoi) muß binnen drei Monaten von Zustellung des auzufechtenden Urtheils an, unterzeichnet von einem Advocaten bei dem Cassationshofe, nebst Abschrift des Urtheils und einer Quittung über 450 Frs. hin- terlegte Succumbenzgelder bei dem Sekretariate eingereicht wer- den. Die Beschwerden brauchen nur im Allgemeinen angeführt zu werden, und werden dann gewöhnlich noch tn einem memoire ampliatif ausführlich erörtert, ohne daß für Einreichung des letzteren eine bestimmte Frist vorgeschrieben wäre. Der greffier trägt das Gesuch in ein Journal mit 5 Rubriken ein, der Präsident bestimmt einen Referenten für die chambre des requ6tes, welcher einen schriftlichen Bericht (rapport) erstattet, worauf die Acten dem Generalprocurator zur Stellung schrift- lichen Antrages zugehen. In dem Termine zur öffentlichen Ver- handlung, von welchem der Gegner des Cassationsklägers, da durch das Gesuch auch die Vollstreckung des angegriffenen Ur- theiles nicht gehemmt wird, keine Mittheilung erhält,—erstattet der Referent seinen Bericht, der Advocat des Recurrenten kann plaidiren, es ist dieß aber ganz unwesentlich und deßhalb auch ungewöhnlich und der Staatsanwalt stellt seine Anträge, worauf die Requetenkammer nur darüber entscheidet, ob das Gesuch zu- lässig ist oder nicht; ob also namentlich eine wirkliche Rechts- frage, oder nur die Würdigung einer Thatsache den Gegenstand der Beschwerde bildet. Wird das Gesuch verworfen, so ist die Strafe verwirkt, und ein neues Gesuch, nicht einmal aus neuen Gründen, mehr möglich 38).

Das Verfahren beruht auf einer ordonnance Don 1738. 39) Im Jahre 1858 wurden von 463 angebrachten Gesuchen 296 als non nämlssidlvs verworfen. . .

dargestellt an Rechtfällen. 219 Wird dagegen das Gesuch zugelassen, so muß bei Strafe der Desertion. innerhalb drei Monaten eine Ausfertigung des arret d’admission vermittelst eines exploit de signification durch einen huissier dem Gegner zugestellt werden, unter gleich- zeitiger Benennung des Advocaten des Cassativnsklägers (la Con- stitution d’avocat). Ebenso muß dieses exploit auf dem grelle hinterlegt werden. Eine ausdrückliche Vorladung vor die Civil- kammer ist nicht nothwendig. Der Cassationsbeklagte bestellt einen Advocaten, dieser reicht die requete de defense unter ab- schriftlicher Zustellung an den Gegner, auf der Gerichtsschreiberei ein. Dagegen kann der Kläger eine reponse und der Beklagte eine replique einreichen, und keine Partei darf mehr als zwei Schriften übergeben. Sodann wird in der Audienz der Civil- kammer nach Anhörung der Advocaten gerade so verfahren, wie in derjenigen der Requetenkammer. Wird nun das angefochtene Urtheil cassirt, so verweist zugleich der Cassationshof das weitere Verfahren oder die weitere Ent- scheidung, je nachdem wegen eines Fehlers in dem einen oder andern vernichtet worden war, an ein anderes Gericht von dem- selben Range. Dieses zweite Gericht ist unabhängig und nicht an die Ansicht des Cassatiorrshofes gebunden. Entscheidet das zweite Gericht wieder so, wie das erste, so kann die Sache noch- mals an den Cassationshof gebracht werden, dieser vereinigt sich dann vollständig (toutes les chambres reunies) zu einer au- dience sollennelle und entscheidet in bindender Weise die Rechts- frage für dasjenige Gericht, an welches nun zum drittenmale die Sache selbst zur Entscheidung kommt 40). Uebrigens verursachen diese mehrfache Entscheidungen ganz außerordentlich hohe Kosten 41).

40) Im Jahre 1858 entschied die (Zivilkammer in 222 Fällen, und cas- firte in 128; an das Plenum gelangten nur drei Fälle; in zwei derselben wurde wiederum cassirt. 41) Ueberhaupt haben sich in neuester Zeit mehrfache Bedenken gegen die ganze Einrichtung erhoben; vergl. Mittermaier im Arch. f. civ. Pr. Bd. 44. von 1861. S. 286 fg. v. Arnold a. a. O. S. 176 fg.

220 Zim m ermann, Prozeßvergleichung Wer ein rechtskräftiges Urtheil vollftrecken lassen will, braucht dieses nur einem huissier einzuhändigen, indem hierin die Voll- macht zu jeder Art von Hülfsvollstreckung gelegen ist, welche auch gleichzeitig, ohne Einhaltung einer bestimmten Reihenfolge, auf die verschiedenen Gegenstände der Execution vorgenommen werden darf. Der huissier stellt darauf dem Schuldner einen Zahlungs- befehl (eomwaiid erneut) zu, worin diesem geboten wird, bei Mobiliarpfändungen in der Regel binnen 24 Stunden, bei Im- mobiliarpfändungen binnen 30 Tagen den Kläger zu befriedigen. Wird diese Frist unbefolgt gelassen, dann kommt es zur wirk- lichen Execution. Diese kann bestehen: ■ ■■■: 1) in der saisie-execution, Pfändung von Mobilien, welche von dem Iim88i6i' unter Zuziehung von zwei Zeugen vorgenommen wird. Die betreibende Partei darf hierbei nicht gegenwärtig sein. Das nöthige Bettzeug und die nothwendigsten Kleider dürfen unter keiner Bedingung gepfändet werden, andere Gegen- stände, wie eine Kuh oder zwei Ziegen, oder drei Schaafe, wenn der Schuldner nicht mehrere besitzt, das nöthige Handwerkzeug, Bücher und Instrumente zum Berufe nur ausnahmsweise für Miethe und Pachtgelder und für das zum Ankäufe dieser Gegen- stände Vorgestreckte. Behauptet ein Dritter, daß die gepfändeten Gegenstände sein Eigenthum seien, so kann er wider deren Versteigerung Opposi- tion einlegen. Der betreffende Act wird dem Gläubiger und Schuldner bekannt gemacht, und Beide werden vor das Tribunal erster Instanz des Bezirkes geladen, wenn auch die Hauptsache selbst vor einem andern Gerichte anhängig gewesen war. Das Verfahren ist summarisch. 2) Saisie-brandon 42) besteht in der Beschlagnahme der noch nicht eingeerndteten Früchte.

12) brandon bedeutet eigentlich den Strohwisch, welchen man aus das Feld zu stecken pflegte, um die Beschlagnahme?der darauf stehenden Früchte anzudeuten.

dargestellt an Rechtsfällen.

221

3) Saise des rentes constitu^es bei dem Schuldner der Renten. Die Gehalte der öffentlichen Beamten können bis zu i/s der ersten 1000 FrS.; bis zu */4 von 1000 bis 5000 Frs. und bis zu i/3 von dem, was 6000 Frs. übersteigt, mit Be- schlag belegt werden; die Gehalte der Geistlichen dagegen nicht. 4) Saisie-arret oder Opposition besteht in der Beschlagnahme von Geldern oder Effecten, welche sich in den Händen Dritter befinden. Diese werden als tiers-saisis mit vorgeladen und müssen eidlich angeben, ob und wieviel sie verschulden. 5) Saisie-immobiliere, Pfändung von Liegenschaften. Die Vertheilung des Erlöses aus versteigerten nicht verhypothecirten Immobilien heißt distribution par contribution, und die aus dem Erlöse verhypothecirter Liegenschaften 1'ordre. In beiden Fällen wird ein Richter-Commissär aufgestellt, und durch die Pro- cedur im letzteren Falle wird das deutsche Concursverfahren ersetzt, welches im eigentlichen Sinne nur bei kaufmännischen Falliments vorkommt. 6) Der Personalarrest (contrainte par corps) ist nur in bestimmten Fällen zulässig, gegen Ausländer auch zur provisori- schen Sicherheit des Gläubigers, während im Uebrigen der deutsche Arrestproceß als Sicherungs-Maßregel für die künftige Execution dem französischen Processe unbekannt ist. Alle Oppo- sitionen und Gesuche des Schuldners um Freilassung werden höchst summarisch in den s. g. Heterä-Sitzungen von dem Prä- sidenten des Tribunales erledigt. Das französische Vollstreckungsverfahren ist mit einer Masse utmöthiger Handlungen und Formalitäten überladen; in Bezug auf die enormen Kosten besteht kein Unterschied zwischen Sachen von hohem und niederem Werthe, so daß oft kaum die Kosten der Execution gedeckt werden können 43).

43) Bergt. Schlink, im Gerichtssaal I. Jahrg. 1849. Bd. I. >lr. 8. S. 113—117. — Jul. Levita id. III. von 1851. Bd. II. Nr. 25. S. 418 fg.

222 Zimmermann, Proceßvergleichung Ueberhaupt ist der französische Proceß sehr kostspielig. Außer den Gebühren für Iiuissiers, avoues und avocats, welche durch den Tarif vom 16. Febr. 1807 und die späteren Ordonnanzen vom 18. Sept. 1833, 10. Oct. 1841, Gesetz vom 18. Juni 1843, und Beschluß vom «/29- März 1849 regulirt sind, ist an den Fiscus in 4 Richtungen zu zahlen. 1) Sämmtliche öffentlichen oder Privaturkunden, welche im Processe gebraucht werden, oder in Folge des Proceffes zu Stande kommen, „devant ou pouvant faire titre, ou etre produits pour Obligation, decharge, justification, deraande ou de- fense“, selbst alle Bücher, Register und Briefe de nature, ä 6tre produits en justice et dans le cas d’y faire foi, sowie alle Auszüge und Abschriften unterliegen einer Stempelabgabe (timbre), nie weniger als 35 Cent, (bei Urtheilen 70 Cent.) und nicht mehr als 2 Frs. per Bogen. 2) Für alle durch die Processe nothwendig gemachten schrift- lichen Ausfertigungen der Gerichtskanzleien beziehen diese sehr umfangreiche Gebühren, welche verhältnißmäßig an den Fiscus zu entrichten sind (droits de greffe). 3) Alle öffentlichen Urkunden, alle auf Uebertragung des Grundeigenthumes, oder auf Errichtung eines Nießbrauches, oder eines Pfandrechtes an Liegenschaften bezüglichen Privaturkunden, deren man sich vor irgend einer Staatsbehörde bedienen will, endlich sämmtliche Proceßschriften unterliegen dem droit d'en- registrement. Die Urkunden werden ihrem Hauptinhalte nach in öffentliche Bücher eingetragen und erhalten dadurch ein sicheres Datum, Dritten gegenüber. Die Abgabe besteht in einer fixen, für die Acte ohne Rücksicht auf den Werth des Gegenstandes, von 1 bis zu 25 Frs., und in einer nach dem Werth des Ge- genstandes bemessenen, von 25 Cent, bis zu 5 Frs. per 100 Frs. Zu den.ersteren gehören die Urkunden über Verzichte auf Erb- schaften, Adoption, Vollmachten, Vormunds-Ernennungen, Ehe- verträge, Inventarien, Kindes-Anerkennungen, Eidesleistungen von Beamten, Urtheile u. s w. Der letzteren sind unterworfen alle

dargestellt an Rechtsfällen. 223 Urkunden, die eine Veräußerung von Mobilien oder Liegenschaften, durch Versteigerung, Tausch, Kauf, Vergleich, oder eine Verpach- tung oder Vermiethung derselben, oder eine Herausgabe bei Theilungen u. s. w. enthalten. 4) Endlich sind noch für die Vormerkungen und Eintragun- gen im Grund- und Hypothekenbuche Abgaben zu entrichten. Im Budget für 1862 war die Einnahme an Stempel u. s. w. zu 377,402,416 Frs. vorgesehen, während für die Ausgaben des Ministeriums der Justiz nur 31,584,016 Frs. in Anspruch genommen wurden. Die Kosten unseres Processes betrugen : 1) auf Seiten der Wittwe Steinmetz, geb. Roze ... . 2382 Frs. 68 Cent. 2) auf Seiten der re. Weber etwa gleichviel ... - • 2382 „ 68 „ und außerdem: a) Honorar für die Cvnsultation nebst Druckkosten . . 500 „ — „ b) Honorar für den vor dem Ap- pelhofe plaidirenden Advocaten, indem eine Celebrität sich ge- wöhnlich in einer wichtigen Sache mit 1OOO Frs. honoriren läßt, 1OO0 „ — „ in Summa 6265 Frs. 28 Cent. also 2923 fl. 27 kr. Fragt man endlich, welche Entscheidung die richtige war, so muß man zugestehen, vaß jedes Gericht von seinem Standpunkte aus richtig entschieden hatte. Die hessischen Gerichte waren durch den Gnadenact ihres Souverains in seiner Eigenschaft als ober- sten Landesbischofes gehindert, in die Sache selbst einzugehen. Die französischen Gerichte dagegen hatten vollkommen Recht, wenn sie den Notariatsact von 1827 und Alles, was sich daran knüpfte, für ungültig erklärten. Die Ehegatten hatten sich nehmlich ganz

224 Zimm ermann, Proceßvergleichung

ausdrücklich in dem Ehevertrage vom 13. Aug. 1808 den Be- stimmungen des Ooä6 Napoleon unterworfen, und sie konnten daher in Frankreich selbst, wo doch die Ehe in Wirksamkeit treten sollte und trat, nicht solche Bestimmungen treffen, welche nur zur Umgehung des Gesetzes führten und nach dem wenigstens hierbei allein maßgebenden französischen Rechte ungültig waren 44), ganz abgesehen davon, ob St. Hesse geblieben und die Roze Hessin geworden war oder nicht. Ueberdieß war die Sachuntersuchung, welche dem Scheivungsdecrete vorausging, durchaus mangelhaft^). Die Vollmacht der Ehefrau für ihren -Mann, die Scheidung zu betreiben, war ungültig, man verlangte, soweit sich aus den vorliegenden Acten und den Verhandlungen dieß erkennen läßt, nur von dem Ehemanne den Nachweis des wiedererlangten Jn- digenates in Hessen und des Ortsbürgerrechtes, ohne die Ehefrau um deren Einwilligung hierzu zu befragen, die betreffenden Geist- lichen und Localbehörden wurden nicht gehört und erst im Jahre 1834 auf das einseitige Gesuch des Ehemannes aus dem Jahre 1827, ohne eine selbstständige erneuerte Erklärung der Ehefrau nach Ablauf von 7 Jabren nachzuholen, die Scheidung ausge- sprochen. War hiernach die letztere erschlichen, so war freilich die Zurücknahme des Scheidungsactes auch wieder sehr mißlich, weil St. mittlerweile sich wieder vcrheirathet und mehrere Kin- der erzeugt hatte.

Vgl. F. Roßhirt im Arch. f. civ Pr. Bd. 46. von 1863. N. 13. S. 330 fg.

45) A. M. ist NvUner a. a. O. S. 459.

dargestellt an Rechtsfällen.

225

V. Englischer Proceß. Der englische Civilproceß hatte bis in die neueste Zeit durch sein Formenwesen und seine vielfachen Fiktionen Aehnlichkeit mit dem älteren römischen Processe. Außerdem zeichnete er sich durch seine enorme Kostspieligkeit aus. Durch die Einführung der neuen Grafschafts-Gerichte (county-courts) zur Erleichterung des Be- zuges kleiner Schuldforderungen durch das Statut 9 und 10 Victoria Cap. 95 vom 26. Aug. 1846 und 13 und 14 Vict. Cap. 61 vom 14. Aug. 1850 wurde auch der ärmeren Volks- Klasse der Rechtsweg eröffnet, der vorher fast ganz bei den hö- heren Rechtshöfen in London centralisirt war, und durch die Proceßgesetze vom 30. Juni 1852 und 12. Aug. 1854, wurde auch das Verfahren bei den höheren Rechtshöfen von Westmin- ster vielfach von dem früheren Formalismus befreit. Endlich wurden durch Statut 20 und 21 Vict. Cap. 77 und Cap. 85 vom 28. Aug. 1857 neun Gerichthöfe für Testamentssachen und Ehestreitigkeiten eingeführt, und neuerdings dem Bankruptcy court die Funktionen des früher bestandenen court for the relief of insolvent debtors übertragen und auch hierdurch das Verfahren verbessert. Immerhin bleiben noch viele Eigenthüm- lichkeiten des Verfahrens übrig, und insbesondere ist die Civiljury von Interesse, sowie der neueingeführte Rechtsgrundsatz, daß jede Partei als Zeuge in eigener Sache eidlich vernommen Wer- der kann. Die Verfassung der Gerichte in England hängt wesentlich mit Yen Rechtsquellen zusammen: In den Rechtshöfen (courts of law — von dem angelsächsischen laga, Gesetz,) wird nach dem gemeinen oder ungeschriebenen Rechte (common law) und nach dem ge- schriebenen oder Statutarrechte verfahren und entschieden, wäh- rend die Billigkeitshöfe (courts of equity) nach einem im Laufe

226 Zimmermann, Proceßvergleichung der Zeit fest ausgebildeten Systeme von Grundsätzen zur Aus- gleichung der Härten und Lücken des gemeinen Civilrechts und Processes zu entscheiden haben. Man kann das Verhältniß beider zu einander mit dem jus civile strictum und dem jus praeto- rium im römischen Rechte vergleichen, welches letztere ebenfalls zur Modificirung des ersteren auf Grundlage der aequitas t>urd) die Edicte der Prätoren vermittelt wurde. Das gemeine englische Recht beruht hauptsächlich auf dem angelsächsischen Gewohnheitsrechte, dann auf besonderen Gewohn- heiten, wohin auch das Handelsrecht gerechnet wird. Das sta- tutarische Recht besteht aus den Parlamentsbeschlüssen, welche das gemeine Recht ergänzen oder abändern. Das römische Recht wird nur bei den Admiralitäts - und Militairgerichten, sowie bei den Höfen der Universitäten von Oxford und Cambridge, und das kanonische Recht nur bei den geistlichen Gerichten angewendet. Die Gerichtssprache war seit der Eroberung durch die Nor- mannen das norma n-french, durch ein Statut unter Eduard III. (von 1327—1377) wurre erst verordnet, daß die mündlichen Verhandlungen in englischer Sprache gehalten, jedoch in latei- nischer Sprache protokollirt werden sollten, welches letztere erst durch Statut 4 Georg II. Cap. 26 von 1731 abgeschafft wurde. Aus diesem Grunde haben sich sehr viele technische Aus- drücke zum Theil in barbarischem Latein erhalten *6), während

46) z. B. affidavit, eine schriftliche Darstellung tatsächlicher Verhält- nisse, welche der Vortragende eidlich bekräftigt hat, absque hoc quod, wenn ungeachtet des Zugeständnisses der Klagethatsachen im klebrigen, ein wesentlicher Theil desselben hervorgehoben und verneint wird, ac etiam, wodurch der wahre Klagegrund nach vorgängiger Fiction einer gewaltsamen Rechtskränkung (tresxass vi et armis) einge- leitet wurde,, alias so. writ, eine wiederholte Ladung unter Hinweisung auf die frühere,

dargeftellt an Rechtsfällen. 227 sich aus der normänmschen Sprache verhältnißmäßig wenige Kunstausdrücke vorfinden, z. B. sans ceo s. v. a. adsyue hoc ne admittas, ein Verbot an den Bischof bei der Klage quare impedh wählend des Streites, die vacante Pfründe zu besetzen, assumpsit, action of ass., eine Klage aus dem Bruche eines formlosen Versprechens, durch welches der Beklagte eine Leistung super se asspmpsit, averia carucae, die Pflugthiere, fie sind frei von der Pfändung zur Selbsthülfe, audita querela, Befehl des Lordkanzlers, wodurch das Gericht angewiesen wurde, nach Anhörung des Beklagten, der neue Momente Vorbringen wollte, zu entscheiden, in banco (sittings), wenn vor den Richtern ohne Jury Rechtsfragen zu erörtern sind, brevia, Klageformulare, z. B. breve de ejectione lirmae, für die of ejectment, capias ut lagatum, ein Befehl an den Sheriff, den Geächteten (ut iaga, welches angelsächsische Wort latinistrt ist), zu verhaften, capias ad satisfaciendum, gewöhnlich abgekürzt Ca sa, eine Aufforderung an den Sheriff, den Schuldner zum BeHufe der Befriedigung des Gläubigers zu verhaften, caveat, Einspruch gegen die Ertheilung des probate eines Testamentes über Personal - Vermögen, ' , certiorari, Schreiben des höheren Gerichtes an das niedere, ein Protokoll zur Einsicht einzusenden, cepi corpus, Bericht beö sheriff, daß er den zu Ladenden festgenommen habe, consideratum est, Einleitungsformel der Urtheile, catallum, bewegliches Vermögen, catalla otiosa, Thiere, welche nicht zum Pflügen gebraucht werden, covina, geheimes Einverständniß, betrügerischer Contract, coram nobis, ubicumque fuerimus in Anglia, so lauteten die Ladungen vor die Kingsbench, coram vobis vor die anderen Reichs- gerichte, . cognovit-actionem, schriftliche Anerkennung einer Klage, de bene esse, Zeugenverhör zum ewigen Gedächtnisse durch einen Billigkeitshof, devisabit vel non, Erbschaftsklage aus einem Testamente, durante bene placito, Anstellung auf Widerruf, quamdiu se bene gesserit, Anstellung auf Lebenszeit,

228 Zimmermann, Proceßvergleichung

quod; ne disturba pas allgemeine Antwort auf die Klage quare impedit; demurrer Einwand, durch welchen eine Pro-

distringas, Anfangswort des Schreibens an den Sheriff, Jemanden durch Pfän- dung zum Gehorsam zu zwingen, distringas furatores, Befehl an den Sheriff, die Geschworenen durch Pfän- dung zu stellen, «legit, Lollstreckungsbefehl, den Kläger in den Besitz der Immobilien und Mobilien des Beklagten bis zu dessen Befriedigung einzusetzen, exjgi facias, Schreiben an den Sheriff zur Einleitung der Achterklärung, llat, die Ueberweisung eines Bankerottes durch den Lordkanzler an einen commissioner, fieri facias (gewöhnlich in Fi fa abgekürzt). Vollstreckungsbefehl an den Sheriff, für eine bestimmte Summe goods and chatteis be- wegliche Habe des Beklagten zu pfänden, haheas corpus ad respondendum, Befehl, wenn ein Dritter einen Verhaf- teten vor ein höheres Gericht wegen eines Klage-Anspruches ziehen will, haheas corpus ad testificandum, Befehl, daß ein Verhafteter, der als Zeuge abgehört werden soll, in das betr. Gefängniß, wo das Verhör statt zu finden hat, verbracht werde, haheas corpora juratorum, Befehl an den Sheriff, die Geschworenen zu stellen, wenn dieß vom Vorsitzenden des court of common pleas geschieht, habere facias possessionem, Befehl an den Sheriff, dm Beklagten und Alle, welche dem Kläger hinderlich sind, von einer Liegenschaft zu entfernen und den Kläger in den ausschließlichen Besitz zu setzen, indebitatus assumpsit, eine Klage aus dem ausdrücklichen oder stillschwei- genden Versprechen, eine bereits bestehende Schuld tilgen zu wollen, non est inventus, Anzeige, daß der Beklagte nicht habe aufgefunden werden können, um ihm eine Ladung zuzustellen, non est inventus et nulla bona, Bericht des Sheriff, daß weder der Be' klagte, noch pfandbares Vermögen desselben zur Vollziehung des distringas aufzufinden gewesen sei, in nullo est erratum, die allgemeine Erklärung auf die JrrthumSklage. liberum tenementum, f. v.. a. Freehold, mandamus (writ of), Befehl an Beamte zur Erfüllung der Amtspflichten, molliter manus imposuit, Einrede der Nvthwehr,

dargeftellt an Rechtsfällen. 229 cedur gehemmt werden soll; jeofaile s. v. a. j’ai failli, wenn früher bei dem mündlichen Plaidiren ein Fehler unterlief und

nil capiat, Urtheil zu Gunsten des Beklagten, wenn in Folge dessen dernurrer die Klageschrift oder ein peremtorisches Plaidoyer für ungenü- gend erklärt wird, nil dicit, Urtheil in contumaciam bei ungenügender Antwort des Beklagten auf die Klage, nisi prius (justitiarii ad illos ■venerint), Befehl an den 8heriff, die Ge- schworenen nach Westminster zu laden, woferne nicht zuvor die Assisenrichter an einem bestimmten Tgge in der Grafschaft erscheinen sollten, daher sittings at nisi prius, für Assisen- Sitzungen, non prosequitur, Abstand von der Klage, per quod, wenn in der Klage for slander, die mündliche Ehrenkränkung ein besonderer Umstand angeführt werden muß, der den Beklagten erst- wegen eines eingetretenen Schadens verantwortlich macht, postea, mit diesem Worte beginnt der Bericht über das Beweisverfahren im Protokolle und daher heißt dieser Theil desselben selbst so, praecipe, kleine Notiz über Kläger, Beklagten und Streitgegenstand, welche bei Ausfertigung einer Ladung bei dem master zurückbleibt, prima facie, ein Anstrich von Recht wird vom Beklagten zugestanden, aber durch Einreden wieder entkräftet, procedendo (writ of p.), Befehl wegen Justizverzvgerung, prout patet per recordum, Anführung von Urtheilen in den Proceßfchriften, profert in curiam, die Partei, welche sich auf eine feierliche Urkunde unter Siegel beruft, bietet hiermit die nothwendige Production an, pluries (writ), wiederholte Ladung, propter honoris respectum, propter defectum, pr. delictum, pr, affectum, verschiedene RecusationSgründe, quare clausum fregit, Ueberfchreitung der wirklichen oder ideellen Grenzen und deßfallsige Klagen of trespass, quare impedit, Realklage, daß Jemand die Ausübung des Patronatrechtes gestört habe, quo minus sufficiens exstitit, frühere Fiction zur Begründung der Cvmpe- tenz des Exchequer-Court, daß der Kläger wegen Vorenthal- : - tung der ihm schuldigen Leistungen des Beklagten gehindert sei, seine Verbindlichkeit gegen die Krone zu erfüllen,

230 Zimmermann, Proceßvergleichung um die Erlaubnis zu dessen Berichtigung gebeten wurde; puisn^ justices, die jüngeren, eigentlich nachgeborenen, Richter.

quod partes replacitent, Gesuch um neue Vornahme der Verhandlungen, wegen eines wesentlichen Fehlers in der Auffassung des Rechts- verhältnisses, quod recuperet, Urtheil, wodurch der Kläger in der Hauptsache gewinnt, wenn der Beklagte eine dilatorische Einrede ihrem factischen Inhalte nach nicht beweisen kann, respondoas (euster), Anweisung für den Beklagten weiter zu antworten, wenn z. B. dessen Einrede der Zncompetenz verworfen wurde, remanet, wenn eine Sache wegen Mangels an Zeit vor die nächsten Asfisen verwiesen wird, scandalum magnatum, wenn die action kor slandcr wegen Injurien gegen einen Pair, gegen einen höheren Richter oder Beamten erho- ben wird, scire kacias, Ladungsschreiben zur Einleitung der actio.judicati, scire kaeias ad rehabendum terram, Befehl bei der Vollstreckung in Folge von elegit, wenn der Kläger ungeachtet seiner Befriedigung aus den Einkünften des Realvermögens des Beklagten, dieses nicht an letzteren zurückgibt, scire facias ad audiendum errores, gerichtlicher Befehl an den Jrrthums- Beklagten, auf die Klage zu antworten, non sequitur, wenn der Kläger dem Aufrufe zur Anhörung des Verdtets nicht Folg« leistet und damit seine Klage fallen läßt, sub poena (centum librarum), Ladung des Zeugen vor die Asstsen, sub poena duces, Befehl an den Zeugen, die in seinen Händen befindlichen Seripturen mitzubringen, supersedeas, Schreiben an den Sheriff, daß die weitere Vollziehung des exigi kacias durch das Erscheinen des Beklagten überflüssig geworden sei, secundum casum, die der eigentlichen Klage ok trespass nach gebildeten actiones in factum, Similiter, Annahme des Anerbietens des Klägers von Seiten des Beklagten, die Jury entscheiden zn lassen, testatum capias, Befehl an den Sheriff, den zu Ladenden festzunehmen, venire facias juratores, Befehl an den Sheriff, die Geschworenen zu stellen, jetzt die Listen derselben einzusenden, veritatem dicere, das vorläufige Vernehmen der Zeugen durch die Advoeaten über etwaige Unfähigkeits - oder Unzulässigkeitsgründe,

; dargestellt an Rechtsfällen. 231 A. Zu den ordentlichen Rechtshöfen des gemeinen Rechtes gehören nun : I. die drei höheren Reichsgerichte zu Westminster (superior conrts oi' record), welche aus der curia regis hervorgingen. Seit etwa der Mitte des XII. Jahrhunderts hatte sich nach und nach fast die ganze Gerichtsbarkeit in diesen Gerichten concentrirt. Die normannischen Barone erlaubten sich in den alten county- courts vielfache Bedrückungen gegen die Angelsachsen und man wandte sich deßhalb häufig umittelbar an den Hof des Königs und die aus demselben seit 1166 hervorgegangenen justitiarii itinerantes. Später wurden aus diesen die stehenden West- minstergerichte in London: 1) The (Queens hennh ist die eigentliche alte enria oder aula regis, in welcher die Königin als gegenwärtig gedacht wird. Dieser Gerichtshof besteht aus einem Präsidenten (Chief justice) und vier Richtern (puisne justices). Dem Range nach geht dieser Hof den übri- gen vor, er beurtheilt vorzugsweise dieplaclia coronae und besonders alle wichtigeren Rechtssachen und die Ci- vilprocefse, welche mit einer Strafsache Zusammenhängen. Außerdem hat er die Aufsicht über alle unteren Gerichte, Beamte und weltlichen Corporationen, und heißt deßhalb in doppelter Beziehung custos morum regni. 2) The court of common pleas (communia placita) hat keine Strafgerichtsbarkeit, sondern ist nur Civilgerichts- hof, vor welchen auch die beiden jetzt noch übrig geblie-

venire de novo, Einberufung einer neuen Jury, non obstante veredicto, Rechtsmittel des Klägers ein günstiges Urtheil, ungeachtet des ihm entgegenstehenden Berdiets zu verlangen, .. weil dieses einen Punkt betrifft, der die ungerechte Sache des Beklagten nicht besser macht. Man vergl. überhaupt über die technischen Ausdrücke: Williams, Law Dictionary. London 1816. Tomlins, The law Dictionary. 2 Tom. London 182t),

232 Zimmermann, Proceßvergleichung benen Realklagen (quare impedit) auf Entfernung jeder Störung gegen die Ausübung des Patronatrechtes und die action of dower, das dotalitium der Eheweiber, ausschließlich gehören. Oer Vorsitzende heißt Odiet ju- stice und die vier Richter justices oder judges. 3) The court of Exchequer (französ. echiquier, von dem mittellateinischen seaeeariurn, Schachbret, weil die Sitzun- gen Anfangs in einem schachbretartig getäfelten Saale gehalten wurden), war ursprünglich nur dazu bestimmt, der Krone zu ihren Einkünften zu verhelfen, allein dessen Kompetenz wurde nach und nach durch die Fiction all- gemein ausgedehnt, daß der Kläger durch die rechtswi- drige Schuld des Beklagten gehindert fei, feine Ver-' Kindlichkeiten gegen die Krone zu erfüllen, was Kläger nur zu behaupten brauchte. Der Vorsitzende, heißt Ohief Baron und die vier Richter barons oder puisne barons. Die Besoldungen dieser 15 Reichsrichter find nach unfern Begriffen außerordentlich hoch 47). So erhält bei der Queens

47) Es sind im Jahre 1864 folgende Richter angestellt: I. bei der Queens bench: ’ 1) der Lord Oberrichter A ler an der I. E. Cockburn, Baronet, 2) Justice C r v m p t o n. 3) — Blackburn, 4) John Mellor, 5) Shee, der erste Katholik, welcher seit der Emancipa- tionsbill im Dec. 1863 eine solche Stelle erhielt;

II) bei dem Court of common pleas: 1) der Lord Chief justice, William Erle, 8000 S. = 96,000 fl., 2) Justice Keating, 3) — Williams, 4) — Willes, 5) - Bytes,

(Knight) hat

Jeder 5000 L. = 60000 fl.

dargestellt an Rechtsfällen. 233 beneb der ckief Justice 10,000 L. St. — 120,000 st. und die Richter zum mindesten 5000 L. — 60,000 fl. Die An- stellung dieser Richter geschieht durch die Krone und zwar, da es in England keinen besonderen Justizminister gibt, durch den Lordkanzler auf Lebenszeit (quamdiu Se bene gesserint), ohne die Möglichkeit einer unfreiwilligen Versetzung. Die etwaige Ab- berufung darf nur in Folge eines Parlamentsbeschlusses geschehen. Sie werden aus den bewährtesten Advocaten ausgewählt nach dem Principe: detur digniori. Sie werden meist auch Mit- glieder des Oberhauses, dürfen aber nicht, im Unterhause sitzen. Zu jedem der drei Rechtshöfe gehören ferner fünf masters, welche ebenfalls aus den Advocaten entnommen und auf Lebens- zeit ernannt werden. Dieselben haben mit den von ihnen ab- hängigen Secretären und Schreibern (clerks), sowie den Ge- richtsboten (messengers) alle Geschäfte zu besorgen, die nicht rein richterlicher Natur sind, namentlich die Register zu führen, über die Einnahmen und Ausgaben des Gerichtes Rechnungen abzulegen und die Kostenrechnungen der Parteien zu prüfen. Neben den Gerichten stehen die attorney’s 48) (Sachwalter, Procuratoren). Dieselben sind sehr zahlreich, im Jahre 1856 waren in London 2993 und in den Grafschaften 6686. Sie nehmen gewissermaßen die Stelle von weltlichen Beichtvätern ein,

III. bei denl Court of Exchequer: 1) Lord chief Baron Frederick Pollock, hat 7000 L. = 84,000 fl. 2) Baron- Martin, 3) — Channel, 4) — Bramwell 5) — Pigott

Jeder 5000 L. —

Knight.

60,000 fl.

48) Bonifacius VIII. spricht im IVto Oecret. lib. 3. tit. 16. cap. unic. §. 3. (von 1298) von procuratoribus, qui in aliquibus partibus „adornati“ nuncupantur; nach der Böhmer'schen Ansgabe, während in andern Ausgaben „atornati“ steht. Nach dkm Glossar von du Fresne du Gange ist das Wort latinisirt aus tourner, an Stelle eines Andern auftreten. Zeitschr- f. Eivilr. u. Proz. Bd. XXII. H. 2. 16

234 Zimmermann, Proceßvergleichung indem fast jede angesehenere Familie, und jedes bedeutendere Han- delsgeschäft einen solchen zum Rathgeber hat. Sie besorgen No- tariatsgeschäfte, z. B. die Ausfertigung von Heirathscontracten, hypothekarischen Schuldscheinen und haben im Processe die Schrift- sätze, s. g. pleadings zu entwerfen. Wer 10 Jahre lang als cterk in einem attorney’s office gedient hat, kann sich einer Prüfung der incorporated la-w society unterwerfen. Für Gra- duirte der Universitäten Oxford, Cambridge, Dublin, London und Durham genügen drei Jahre Dienstzeist (after a service under articles), um sich examiniren und nach bestandener Prü- fung beeidigen und in die Liste der attorneys einregistriren lassen zu können. Die eigentlichen Advocaten, welche allein berechtigt sind, die Reden vor Gericht zu halten, heißen eounZcIs und zerfallen in zwei Classen, barrister8 49) (apprenticii ad legem) und Ser- jeants (servientes ad legem). Wer Advocat werden will, muß bei einer der Advocaten-Corporationen, den f. g. vier Inns o5 court, luner Dernple, Niddle Temple, Lincoln’s Inn und Gray’s Inn in London eingetragen fein 50). Seit 1852 besteht in denselben ein besonderer Ausschuß von acht Mitgliedern (bencbers, Beisitzern), sodann sind fünf Lehrstühle vorhanden und die Vor- lesungen werden in einem dreijährigen Cursus absolvirt. Der eigentlich fruchtbare Unterricht liegt aber in den Händen der s. g. private tutor8, prakticirenden Advocaten (vulgo Kutschen). Die Gesellschaft verlangt außerdem nur, daß man sich jährlich an einer Anzahl von Tagen bei dem gemeinschaftlichen Mittags- essen des Inn zeige und die Gebühren zahle. Man nennt dieß: eat bis way to the bar, sich zur Advocatur hindurchessen, weil im Examen während dreier Tage vor sieben Examinatoren keine

49) von bar, Schranke, als Einer, der von der Schranke aus das Ge- richt anredet. 50) vergl. Hopf, Die Genossenschaften der Anwälte in England im Gerichtssaal XV. von 1863. Nr. III. S. 30 fg. und Nr. VI. S. 137 fg.

vargestellt an Rechtsfällen.

235

strengen Anforderungen gemacht werden. Der Besuch einer Uni- versität geht zwar häufig dem Eintreten in die Inn8 voran, ist aber nicht nothwendig und auch von keinem unmittelbaren Nutzen, weil in Oxford und Cambridge nur über römisches und kanoni- sches Recht gelesen wird. Der von einem barrister zum Serjeant zu Befördernde, welches Vorrucken früher nur nach 16jähriger Ausübung der Ad- vocatur geschehen konnte, wird jetzt von dem Richter-College ver Westminster-Höfe bezeichnet und dem Lordkanzler in Vorschlag gebracht. Dieser läßt den Vorgeschlagenen unter Autorität der Krone auffordern, den Grad anzunehmen. Geschieht dieß, so gibt der Candidat einen Abschiedsschmauß, indem er nun aus dem Inn of court aus - und in den Serjeants-Inn eintritt. Alle Richter der Reichsgerichte müssen Serjeants gewesen sein 51); sollte daher die Ernennung zum Richter auf einen barrister fallen, so wird er vor seiner Einführung in das Amt in den Zerjeants-Inn ausgenommen. Im Jahre 1856 gab es 3816 Advocaten und nur 28 Serjeants. Uebrigens beschäftigen sich nicht alle counsels mit dem Plai- diren, sondern wenden sich anderen Zweigen der Praxis zu. Die s. g. conveyancers üben die wegen der mangelnden Grunv- und Hypothekenbücher schwierige Kunst, Liegenschaften auf gültige Weise zu veräußern und zu belasten, sowie letztwillige Verfügun- gen aufzusetzen, Societäts-Verträge zu entwerfen u. s. w. Ferner beschäftigen sich die s. g. special pleaders mit der Abfassung verwinkelterer Proceßschriften, geben Gutachten darüber ab, ob genügende evidence d. h. Beweise vorhanden sind, um ein trial by jury, eine Untersuchung vor der Civil-Jury einleiten zu können.

bl) Daher reden die Richter die ser^eniitZ in den Sitzungen mit „my brother“ an.

16*

236 Zimmermann, Prozeßvergleichung Hülfsbeamte der Rechtshöfe sind die Sheriffs 52). In der angelsächsischen Zeit wurden diese von den alten Grafschafts- gerichten gewählt; unter den Normannen aber von den Königen ernannt. Seit Georg H. wird die Candidatenliste durch den Chancellor of Exchequer, den Lord Chancellor, die Reichs- richter und einige Mitglieder des geheimen Rathes aufgestellt, gewöhnlich drei für eine Stelle. Am 3. Februar jeden Jahres wählt dann die Königin durch einen Nadelstich mit einer golde- nen Nadel neben den betreffenden Namen in der Pergament- Rolle den von dem Ministerium vorher Bestimmten, bei der Ver- lesung der Liste in einer Geheimen-Rathssitzung aus (pricking the Sheriff). Die frühere Wichtigkeit dieses Amtes in -Bezug auf Civilgerichtsbarkeit hat durch die Einführung der neuen Grafschaftsgerichte bedeutende Beeinträchtigungen erfahren. Der für jede der 62 Grafschaften ernannte High-Sheriff selbst be- sorgt übrigens die Geschäfte nicht, sondern der Under-Sheriff, gewöhnlich ein Anwalt, der als solcher seine Praxis fortführen darf. Der Deputy-Sheriff ist ein Anwalt in London, der in Vollmacht des Sheriff die Correspondenz mit den Reichsgerichten und dem Kanzleihofe führt. Die bailiffs of hundreds sind die ausführenden Beamten 53) für die Grafschaft und die bonnd bailiffs, gewöhnlich nur bounds, oder von dem Volkswitze bums (Steiße) genannt, versehen die eigentlichen Dienste zur Ausführung von Pfändungen, Verhaftungen u. s. w. Die drei Reichsgerichte halten ihre Sitzungen im Westminster- Palaste neben der Westminsterhall und in Guilvhall als second courts. Eine Abtheilung der Queens bench, in welcher von

52) von shire-gerefä; shiran ist ein angelsächsisches Wort und heißt theilen, also 8liirs — Abtheilung, und gerefä ist unser „Graf". 53) Der Name kommt daher daß sich der Sheriff zu seiner Sicherheit wegen Schadensersatz-Ansprüchen aus Versehen seiner baillifs eine Schuld- verschreibung (bond) auf eine erhebliche Summe als Conventionalstrase aus- stellen läßt.

dargestellt an Rechtfällen.

237

einem Richter minder wichtige Sachen abgehandelt werden, heißt Bail court oder practice court. Die regelmäßigen Sitzungen finden in vier Terminen statt: 1) Hilary Term vom 11. bis 31. Januar, 2) Laster „ » 15. April bis 8. Mai, 3) Trinity „ „ 22. Mai bis 12. Juni, 4) Michaeln) as „ 2. bis 25. November. In der Zwischenzeit vor den Ostern und Michaelis werden die s. g. Nisi prius-Sitzungen (Assisen) in den Grafschaf- ten abgehalten, welche zu diesem Behufe in acht Bezirke abge- theilt sind (the Home, Midland, Oxford, Norfolk, North Wales, South Wales, Western and Northern Circuits). Regelmäßig werden diese von zwei Reichsrichtern mit ihren associates oder marshals (Privatsecretären) abwechselnd bereist, und von diesen als committirten Richtern die Criminal- und Civil - Assisen abgehalten. Auch werden stets die in dem nehm- lichen circuit praktieirenden älteren Advoeaten in die Commis- sion mit eingeschlossen, um etwa als Substituten der Richter aushelfen zu können 54). Die Richter tragen schwarze Talare und Perücken, wie sie zur Zeit der Königin Anna getragen wurden. Sie erhalten keine Orden, keine mit dem Amte nicht verbundenen Titel und erscheinen nicht bei Hofe. Sie sind gesetzlich gegen alle Eingriffe der Krone und der Minister in den Gang der Justiz geschützt, sie halten sich sogar durch Parlaments-Acte nicht für gebunden, wenn diese gegen Fundamental-Grundsätze der Justiz verstoßen sollten. Die Gerichte haben allein über die Grenzen ihrer Com- petenz zu entscheiden, und Competenz-Conflicte zwischen den Reichs- geeichten und Verwaltungs-Behörden sind nicht möglich, da sogar

54) In London und Middleser, welche nicht in die eirenit8 eingetheilt find, werden aber auch in der Zwischenzeit, mit Ausnahme der s. g. long vacation zwischen Trinity und Michaelmas Term s. g. Sitzungen in vacation abgehalten.

238 Zimmermann, Prozeßvergleichung die Executiv-Beamten der inneren Verwaltung der Controle der Gerichte unterworfen sind und namentlich von der tzuesns deneb ein writ of'mandamus zur Pflichterfüllung an die Staatsbeamten erlassen werden kann. In der Regel steht der einzelne Richter allein für sich da, ohne durch eine collegialische Verfassung in Bezug auf Verantwortung gedeckt zu sein; jeder Richter gibt einzeln und öffentlich sein motivirtes Votum ab. Entsteht hierbei Stimmengleichheit, so zieht sich das jüngste Mitglied zurück, und seine Stimme fällt damit aus. II. Im Jahre 1846 schuf man, besonders auf die rastlosen Bemühungen des Lord Brougham, 60 new county courts 55) für 60 circuits 56). An der Spitze jedes einzelnen Gerichtes dieser Art steht ein für Lebenszeit angestellter Richter, welchen der Lordkanzler aus der Zahl der Advocaten von siebenjähriger Praxis ernennt. Dessen Besoldung beträgt 1200 bis 1500 L. Sterl., also 14,400 bis 18,000 fl. Der Richter stellt unter Bestätigung des Lordkanzlers den Gerichtsschreiber an, dessen Besoldung nach Abzug der Bureauauslagen 300 bis 700 L. St., also 3600 bis 8400 fl. beträgt. Ebenso stellt der Richter die bailiffs an. Das Verfahren ist hier ein öffentlich mündliches und summarisches, der Richter entscheidet in der Regel allein über die That- und die Rechtsfrage. Bei Streitigkeiten, deren Gegenstand mehr als 5 L. St., also 60 fl. beträgt, ist jedoch auf Antrag der Parteien oder einer derselben eine Jury von fünf Geschwornen (statt wie bei den Reichsgerichten 12) zuzu- ziehen, um über die Thatfrage zu entscheiden. Diese Kreisge- richte entscheiden bis zu 50 L. St. — 600 fl. in allen Perso-

55) Vergl. Torrent, Die englischen Grafschaftsgerichte nach. ihrer Wirksamkeit und dem Gange des Verfahrens in der Kritischen Zeitschrift für Rechtswissenschaft und Gesetzgebung des Auslandes Bd. 26. von 1858. Nr. 24. S. 389 fg. und Bd. 27. von 1854. Nr. 5. S. 20 fg. 56) In der City von London versehen der Sheriffs Court, der Court of Guildhali, der Court of Hustings und Lord-Mayors-Court im Wesent- lichen die Stelle der County-Courts.

dargestellt an Rechtsfällen. 239 nalklagen aus Verträgen oder widerrechtlichen Beschädigungen; dagegen haben sie keine Kompetenz mit Beziehung auf Klagen of ejectment (Besitzentsetzung), außer zu Gunsten der Verpächter und Vermiether, oder mit Beziehung auf Klagen, welche irgendwelches Realvermögen, letztwillige Verordnungen, Nieder- lassungs-Verhältnisse, gerichtliche Verleumdungen, Injurien (for slander and libel), Ehebruch, Verführung oder Eheversprechen betreffen. Jedoch ist auch hier in Bezug auf alle Schuld- und Entschädigungsforderungen, sowie Realklagen in Bezug auf im Bezirke liegendes Realvermögen eine Prorogation gestattet und indirekt die Kompetenz dadurch begünstigt, daß der Kläger, wenn er bei der, in allen Sachen über 2 L. St., also 24 fl. concur- rirenden Gerichtsbarkeit der Reichsgerichte in Klagen of debt oder covenant oder assumpsit nicht mehr als 20 L. St. oder bei einer Klage of trespass nicht mehr als 5 L. St. zuge- sprochen erhält, in der Regel keinen Ersatz für die Kosten verlangen kann. Alle richterlichen Verfügungen und Erkenntnisse in Sachen über 2 L. St. können durch appeal an eins der Reichsgerichte gebracht werden, wo dann zwei Richter darüber entscheiden. Die Berufung muß, da jedes Urtheil sofort vollstreckbar ist, und nur durch Sicherheitsleistung die Vollstreckung gehemmt wird, alsbald erfolgen; die Appellationen und Beschwerden kommen indessen selten vor und werden in der Regel nur dann verfolgt, wenn die county courts die nachgesuchte Wiederherstellung gegen Ver- säumnisse verweigern, oder wenn eine nochmalige Verhandlung vor einer andern Jury wegen Mißtrauens gegen dieselbe ver- langt wird. B. Den Gerichten des gemeinen Rechts stehen die Billigkeits- Höfe (equity courts) gegenüber. Der Kaplan des Königs war bereits in der Normannen-Zeit regelmäßig auch dessen Secretair (cancellarius regis), der nach und nach auch in weltlichen An- gelegenheiten sehr großen Einfluß gewann, besonders in Bezug auf Beschwerden in Rechts- und Gnadensachen. Unter den Tu-

240 Zimmermann, Prozeßvergleichung dors ist dieses Kanzler-Amt nicht mehr einem Geistlichen anver- traut, und seit 1616 ist die Jurisdiction des Canzleihofes (court of Chancery) vollständig anerkannt. Vor diesem Ge- richtshöfe werden die Fälle verhandelt: 1) in welchen durch Zufall (accident) oder Jrrthum (mistake) Rechtsverletzungen entstehen, für welche das gemeine Recht keine genügende Abhülfe gewährt, z. B. wenn die Be- zahlung eines verloren gegangenen Wechsels erwirkt wer- den soll; 2) in welchen ein Betrug (fraud) verübt wurde, namentlich bei covin (covina), wenn ein Vertrag, der unter unge- bührlichem Einflüsse, z. B. des Advocaten auf seinen Clienten, zu Stande kam, und ein besserer Schutz, wie bei den Rechtshofen, z. B. durch einen auf einseitigen beschworenen Antrag zu erlassenden Befehl wegen Ver- botes des Verkaufes von Nachdruck-Exemplaren (writ of injunnijii u v'ijct v’roen kann; 3) in Vertrauensbruch-Sachen (breach of trust and con- fidence) in Bezug auf Administratoren, Testaments-Exe- cutoren. Ueberdieß ist der Lordkanzler Obervormund aller Unmündigen und der Wahnsinnigen. Die Masters of lunacy bilden hier eine unter dem Kanzler stehende eigene Commission, welche nach vorgängiger Untersuchung vor einer Jury über bestrittene geistige Zustände, abgesehen von eigentlichem Wahn- oder Blödsinne und darüber zu entscheiden haben, ob der Betreffende noch fähig sei, seine Vermögens-Angelegenheiten noch ferner zu verwalten 5r).

57) Man betrachtet diese Stellen als Belohnung für langjährige, viel- seitige Thätigkeit erprobter Advocaten, die Besoldung beträgt 2000 L., also 24,000 fl. So wurde im Jahr 1859 der bekannte Roman-Schriftsteller Samuel Warrens, der 1855 eine neue Ausgabe von Blackstone's Commentar unter dem Titel: Blackstone’s Commentaries, systematically abridged and adapted to tbe existing state of the law and Constitution, with great additions — herausgab, mit einer solchen Stelle bedacht, was

241

dargestellt an Rechtsfällen. Wegen der allzu großen Centralisirung der Geschäfte im high court of Chancery haben sich als Erst-Znstanz-Gerichte abgezweigt: a) der Hof des Naster ok the Rolls, des Oberarchivars (1864 ist es John Romilly); h) der drei Vicekanzler (1864 Kindersley, Stuart, Wood). Von diesen wird an die Lord-Justices of appeal (1864 Knight-Bruce und Turner) und in wichtigeren Sachen an den Lord-Großkanzler (1864 Westbury) appellirt, welcher gewöhnlich einen Lord-Justice zuzieht. Das Verfahren ist nach vorgängigem Schriftenwechsel, eben- falls öffentlich und mündlich, jedoch ohne Zuziehung von Ge- schworenen,^ indem die Zeugen von Naster's zu Protokoll ge- nommen werden. Uebrigens kann hier die specielle Erfüllung von Verträgen durch Leistung des Gegenstandes selbst erzwungen wer- den (specific performance of agreements), während in den common law courts in der Regel bisher nur auf Schadens- ersatz erkannt werden konnte, gerade so, wie im altrömischen Processe. Seit 1854 können aber auch die Rechtshöfe durch einen writ of mandamus den Schuldner zur speciellen Leistung des schuldigen Gegenstandes anhalten, auch können diese jetzt selbst writs of injunction erlassen, und die Partei verhindern, einen durch Zufall oder Arglist im Processe erlangten Vortheil zu benutzen, woferne sie es nicht vorziehen, den Schutzbedürftigen deßfalls an einen Billigkeitshof zu verweisen. 0. Als Ausnahme von den common law courts und den equity courts sind die geistlichen, Universitäts-, Militair- und Admiralitäts-Gerichte anzusehen. Im Jahre 1857 wurden von den geistlichen Gerichten als selbstständige Gerichtshöfe courts of record) abgezweigt:

von den Juristen sehr freudig ausgenommen wurde, weil vorher ein gewisser Higgins eine solche Stelle erhalten hatte, ohne weiteres Verdienst, als daß er der Schwiegersohn deö damaligen Lordkanzlers war.

242 Zimmermann, Prozeßvergleichung 1) der neue Ehegerichtshof (court of divorce and matri- monial causes) mit Jury; 2) tbe court of probate, welcher die Bestätigung und Aus- fertigung der Testamente leitet (probato of wills), die Anerkennung der Jntestaterben ausspricht (granting of administrations) und die dabei vorkommenden Rechts- streitigkeiten mit Jury entscheidet; bei Nachlaßstreitigkeiten unter 300 L. St. können jedoch auch die new county courts mit Appellation an den court of probate ent- scheiden. Der Richter bei den court of probate ist zugleich der ge- wöhnliche Eherichter (tbe ordinary judge).

Gehen wir nun zu einem Rechtsfalle und dem Verfahren da- bei über 58). Ein gewisser Swinfen hatte seine Haushälterin Patience geheirathet und ihr in seinem Testamente sein sehr bedeutendes Vermögen vermacht (tbe property was left by will to tbe Mistress Swinfen). Der gesetzliche Erbe (tbe beir at law) erkannte jedoch das Testament nicht an, und die Wittwe Swinfen

ss) Der Rechtsfall ist entnommen aus den betreffenden Berichten im Observer, besonders vom 18. Januar 1863 unter Benutzung von Rütti- mann: Der englische Civilproceß. Leipzig 1851 und in der Kritischen Zeitschrift für Rechtswissenschaft und Gesetzgebung des Auslandes. Bd. 26 von 1853. Nr. 10. S. 171 fg. Nr. 22. S. 361 fg. und Bd. 27 von 1854. Nr. 15. S. 323 fg. — Best, Grundzüge des englischen Beweisrechts, her- ausgegeben von Marquardsen. Heidelb. 4851. Beilage II.; Torrent, Der englische Civilproceß im Gerichtssaal, VII. Jahrg. 1855, Juliheft Nr. II. S. 31 fg. Aug. VII. S. 108 fg. Oct. XVII. S. 266 fg. Dee. XVIII. S. 415 fg.; Fisch el, Die Verfassung Englands, 2te Aufl. Berlin 1864; Gneist, Geschichte und heutige Gestalt der englischen Cvmmunal-Verfassung, 2te Auflage. Berlin 1863; Philipps, Englische Reichs- und Rechtsge- schichte. Berlin 1827. — In Bezug auf die Sprache ist, außer dem Glossarium vc>N du Fresne du Gange zu vergleichen: Hensleigh

dargestellt an Rechtsfällen. 243 erhob deshalb eine Erbschaftsklage (devisabit vel non) 39) bei dem Billigkeitshofe des Master of tlie Rolls. Ihr Advoeat Sir F. Thesiger, nachmals Lord Chancellor Chelms- ford, ging darauf einen Vergleich ein, wonach die Wittwe eine lebenslängliche Jahresrente erhalten, die Nachlaßmasse aber in das Eigenthum des gesetzlichen Erben übergehen sollte. Die Wittwe war aber mit diesem Ergebnisse sehr unzufrieden, versagte ihre Einwilligung zu dem Vergleiche und verlangte unter Bei- seitesetzung des Vergleiches die weitere Verhandlung der Sache. In dieser Zeit lernte Nr. Kennedy, ein junger Advocat aus Birmingham, die Wittwe kennen; er wurde darauf nicht nur ihr Advocat, sondern auch deren inniger Freund. Um besser ihre Angelegenheit betreiben zu- können, zog er nach London und stritt hier wacker für dieselbe. Der Vergleich wurde aufgehoben. Wegen der entstandenen Kosten erhob er zunächst gegen den frü- heren Advocaten bei dem Court of Exchequer eine Klage, weil derselbe das Interesse seiner Clientin vernachlässigt habe (an aotion brought against him for misconduct as an advocate in the conduct of the suit). Die Jury hatte nach der An- weisung des Richters über die anzuwendenden Nechtsgrundsätze ein Verdickt für den Beklagten eonnsel gefunden. Kennedy focht dieses Verdickt durch ein Gesuch um Bewilligung eines neuen Beweisverfahrens an (a motion for a new trial), gestützt auf die Behauptung, daß der Richter die Jury nicht richtig instruirt, sondern vielmehr irre geführt habe. Der Court of Exchequer verwarf jedoch am 9. Juni 1860 diesen Antrag (that the rule for a new trial be discharged), weil ein Advocat, der in gutem Glauben gehandelt habe, durchaus nicht weiter seinem Clienten haftbar sei, vermöge des allgemeinen Grundsatzes des

Wedgwood, A dictionary of englisch Etymologie. London 1859. Rud. Koch, Historische Grammatik der englischen Sprache. Weimar 1863. 59) divisa oder devisa — testamentum, divisio bonorum, ein mittellateinisches Wort, das mit dividere zusammenhängt.

244 Zimmermann, Proceßvergleichung common law, daß da, wo Bosheit fehle, eine Klage nicht statt- finde. (It is general rule of law, that to subject a person to law, proceeolings withhout malice, gives no cause of action.) Kennedy bat um Erlaubniß gegen diese Verwerfung appelliren zu dürfen, was ihm gestattet wurde; er gewann dann diesen Proceß, weil man annahm, der Advocat hätte sich zuvor der speciellen Einwilligung seiner Clientin versichern sollen. Mittlerweile war aber auch der Erbschaftsproceß fortgeschrit- ten und Kennedy gewann diesen ebenfalls, so daß die Wittwe Swinfen in den Eigenthumsbesitz des Nachlasses ihres Mannes eingesetzt wurde. Kennedy hatte nicht nur beständig in der Sache gearbeitet, sondern auch bedeutende Auslagen destritten, er hatte nicht aus reiner Gefälligkeit oder etwa, wie man vermuthen könnte, aus einer zärtlichen Neigung für die Wittwe gehandelt und diese hatte ihm auch, wie er wenigstens behauptete, nach erlangtem Siege die Summe von 20,000 L. St. — 240,000 fl. versprochen. Diese Summe stand mit der aufgewendeten Mühe und den gehabten Auslagen, nach dem Urtheile Sachverständiger, nicht gerade in einem auffallenden Mißverhältnisse. Als jedoch Kennedy endlich die Erfüllung des Versprechens wünschte, und die Uebertragung des Eigenthums an dem Gute Swinfen begehrte, unter der Be- dingung, daß wenn die Schuld von 20,000 L. St. binnen sechs Monaten getilgt werde, die Uebertragung des Eigenthums nichtig sein sollte (a mortgage) 60), da änderte die Wittwe Swinfen plötzlich ihr Benehmen gegen Kennedy. Sie suchte ihn An- fangs noch hinzuhalten, als sie sich aber bald nachher mit Mt. Brown verheirathete, wollte sie von einer Vergütung für die ihr durch Kennedy geleisteten ersprießlichen Dienste durchaus nichts mehr wissen. Kennedy wollte daher jetzt eine Klage auf Zahlung der 20,000 L. St. in dem Court of common pleas gegen die Eheleute Brown erheben. -Der eigentlichen Anstellung der Personalklagen geht

60) von mortgagium — mortuum pignus.

dargestellt an Rechtsfällen. 245 das Ladungsverfahren voraus. Es wird nehmlich ctn writ of > summons, $u welchem man Formulare aus Pergament bei den Buchhändlern zu kaufen bekömmt, von dem Attorney des Klägers ausgefüllt. Diese Ladung lautet so : „Victoria, von Gottes Gnaden „Königin der vereinigten Königreiche von Großbritannien, Jre- „land u. s. w. Beschützerin der Religion und des heiligen „Glaubens, an Nr. und Ns. Brown zu Swinfen Estate „in der Grafschaft Warwick ihren Gruß zuvor. Wir befehlen „Euch, innerhalb acht Tagen von Mittheilung dieses gegenwär- „tigen Schreibens an (den Tag der Mittheilung einbegriffen) „bei dem Hofe der Common pleas die Erklärung eintragen zu „lassen, daß Ihr auf eine von Kennedy erhobene Klage, betr. „das Versprechen aus einer anerkannten Rechnung, daselbst „erschienen seid. Und merkt Euch, daß wenn Ihr dieß nicht „thut, Kennedy berechtigt ist, ein Urtheil gegen Euch auszu- „wirken und dasselbe vollstrecken zu lassen. Dieß bezeugt W. Erle, Chief Justice of the court of „common, pleas at Westminster den 5. Januar 1862 iin 25sten Jahre unserer Regierung. Nb. „Dieses Schreiben soll innerhalb sechs Monaten, vom „Datum desselben an gerechnet, den Tag des Datums mit ein- begriffen, und nicht später, dem Beklagten mitgetheilt werden. „Der Kläger (tbe plaintiff) fordert 20,000 L. St. und „wenn dieser Betrag innerhalb vier Tagen, von dem Tage der „Mittheilung an, an den Kläger oder dessen Sachwalter bezahlt „wird, so soll alles weitere Verfahren eingestellt werden. „Dieses Schreiben wurde erwirkt von Edouard Wise, „Attorney des Klägers, wohnend zu London, Strand Nr. 101." Der Attorney des Klägers läßt dieses Schreiben von einem Kanzleibeamten des Hofes of common pleas mit dem.Gerichts- stempel versehen und mit diesem Augenblicke beginnt der Proceß. Man läßt eine kurze Notiz über Kläger, Beklagten und Gegen-

246 Zimmermann, ProceßvergleLchung stand der Klage (praecipe) bei dem Master zum Einträge in ein Register zurück. Der Kläger stellt darauf dem Beklagten oder dessen Attorney eine Abschrift der Ladung zu und zeigt demselben das Original vor. Sucht der Beklagte dieser Zustellung zu entgehen, so kann der Kläger unter Darstellung des Sachverhältnisses durch affi- davits von dem Gerichte sich ermächtigen lassen, mit der Klage so fortzufahren, als sei die Ladung dem Beklagten behändigt worden. In unserm Falle wurde die Ladung durch einen Schreiber auf dem Bureau des Attorney der Beklagten vollzogen und dieß auf derselben bescheinigt. Der Attorney der Beklagten zeigt so- dann innerhalb der bestimmten Frist bei dem betr. Master des Gerichtshofes das Erscheinen der Beklagten an. Dieß wird in folgender Weise kurz in das Register eingetragen: James West, Attorney, er- erscheint für Beklagte (defen- dant) Nr. Brown. Eingetragen den 25. Januar 1862. Dieser Eintrag wird dem Attorney des Klägers angezeigt; von gegenseitiger Vorlegung von Vollmachten ist niemals die Rede. Der Beklagte constituirt sich hierdurch als Partei und unterwirft sich damit in allen Beziehungen der Jurisdiction des Gerichtes, er muß sich von nun an bereit halten, alle auf den Rechtsstreit sich beziehenden Eröffnungen von Seiten des Gerichtes oder der Gegenpartei in Empfang zu nehmen, und zu beachten, sonst geht die Sache zu seinem Nachtheile in contumaciam aus. Hierauf fangen die schriftlichen Verhandlungen unter den An- wälten der Parteien an (pleadings), ohne daß das Gericht die geringste Kenntniß davon erhält. Der Hauptzweck dieser pleadings geht dahin, die Thatsache» und Rechtsfragen in bündiger Weise

Kennedy, Kläger v Nr. und Ns. Brown, Beklagte

dargeftellt an Rechtsfällen. 247 festzustellen, durch deren Beweis bez. Beantwortung die Erlassung der Entscheidung bedingt ist. Kennedy entwirft die Klageschrift (dcclaration) in fol- gender Weise: Grafschaft W a r w i ck (Venue-vicinetum). „— In dem Hofe „der common pleas. — John Kennedy, der Kläger in dieser „Sache, vertreten durch Ed. Wise, seinem Attorney, beschwert „sich über die Beklagten, nehmlich Mrs. Brown, vormals „Mr. Swinfen, welche vorgeladen worden ist, um dem Kläger „Rede zu stehen auf eine Klage, gestützt auf Abrechnung (an „aetion on an aeeount stated). Denn die Beklagte hat am „5. Nov. 1860 und später noch öfter versprochen, den Saldo „zu bezahlen, welcher dem Kläger mit dem Betrage von 20,000 „L. St. nach gepflogener Abrechnung für geleistete Dienste ver- „blieb. Dennoch hat die Beklagte die Erfüllung dieses Ver- „sprechens verweigert, so daß der Kläger um 20,000 L. St. „beschädigt ist, was Kläger erhärten wird 61j." Die hier angestellte Klage ist eine persönliche, welche sich auf bewegliches Vermögen bezieht, im Gegensätze einer Realklage. Sie gehört zu den Klagen aus Versprechen (on promises), spe- cieller zu der Klage aus indebitatus (super se) assumpsit. Das Wort indebitatus ist latinisirt für indebted und bedeutet so viel, als schuldig, so chaß die Klage eigentlich lautet: der Be- klagte, welcher schuldig war, hat die Schuld auf sich genommen und zu zahlen versprochen (tbat the defendant, being so indebted, untertook and promised to pay). Noch specieller ist es eine Klage indebitatus assumpsit, quod insimul compu- tassent, wenn nehmlich in der Klage nur im Allgemeinen ange- führt wird, daß der Beklagte, nachdem er dem Kläger für geliehenes oder ausgegebenes, oder empfangenes Geld, oder für

and therefore he brings his suit. Diese Schlußclausel bezieht sich aüf die Eideshelfer, seeta, mit denen im Mittelalter der Kläger vorerst seine Behauptung bekräftigen mußte; sie ist jetzt eine bloß« Floskel.

248 Zimmermann, Proceßvergleichung verkaufte oder gelieferte Maaren, oder für geleistete Dienste oder durch Abrechnung eine gewisse Summe schuldig geworden sei, diese zu bezahlen versprochen habe. Diese Klage entspricht unse- rer actio de constituta pecunia 62).- Die Beklagten können nun verschiedene Wege für ihre Ver- theidigung einschlagen. 1) Sie könnten, wenn sie der Ansicht wären, daß die in der Klage angeführten Thatsachen, auch ihre Wahrheit voraus- gesetzt, den Rechtsanspruch nicht begründeten, mit einem s. g. demurrer 63) antworten, wodurch die Verhandlungen zum Stille- 62) Nach dem englischen Proceßsysteme entspringen die persönlichen Kla- gen überhaupt entweder I. aus Verträgen (ex contractu), II oder aus Vergehen (ex delicto). Die ersteren zerfallen wieder in 1) actions of assumpsit, gestützt auf formloses Versprechen, 2) -debt (debet) wegen Versprechens einer bestimmten Geldsumme, 3) — — covenant (de conventione) wegen Versprechens unter Siegel, 4) -detinue (detinet) wegen Besitzes einer speciellen beweg- lichen Sache, 5) — — scire facias (die actio judicati). Die Klagen aus widerrechtlichen Handlungen theilen sich : 1) in actions of trespass vi et armis, wenn der Kläger ÜN öeib oder Gut Schaden erlitten hat, 2) in actions of trespass on the case (secundum casum), wenn die Beschädigung nur mittelbar eingetreten ist, wie a) bei der action of slander, wegen wörtklicher Beleidigung, b) bei der action of Übel, wegen schriftlicher oder bildlicher Verleumdung oder Herabsetzung, c) bei der action of a false and malicious prosecution, wegen falscher vder böswilliger gerichtlicher Verfolgung. 3) in actions of trover auf Schadensersatz wegen widerrechtlicher Verfügung über fremde Sachen, 4) in actions of replevin wegen Wiederverschaffung unrechtmäßig gepfändeter Sachen. 63) von demorari, französich demeurer, aufhalten.

dargeftellt an Rechtsfällen.

249

stehen gebracht werden. Die Schrift lautet in diesem Falle ganz kurz so: Die benannten Beklagten sagen durch ihren Attorney, James West, daß die erwähnte Klageschrift keinen genügenden Klagegrund enthält (that the said declaration is not sufficient in law). Der Kläger würde sich dann dem demurrer durch die einfache Behauptung anschließen, daß die Klage allerdings einen Rechtsgrund enthalte (joinder in demurrer). Damit wäre die Sache reif zur Entscheidung des Gerichtes (issne 64) at law), Der Attorney des Klägers hat hierauf die Parteischriften in ein Heft (demurrer book) eintragen, dem Attorney der Be- klagten zustellen und vier Tage vor dem zur mündlichen Verhand- lung angesetzten Termine Abschriften dem Präsidenten und älteren Richter, die Beklagten aber eine solche dem jüngeren Richter zufertigen zu lassen. Im Termine hat der Advocat der Partei, welche den demurrer eingelegt hatte, zuerst das Wort und darf .auch nach der Entgegnung des Gegen-Advocaten nochmals das Wort ergreifen. Das Gericht verwirft alsdann a) entweder die Klage wegen Formfehler (tbe declaration is quaslied), b) oder erklärt sie für unstatthaft (nil capiat), c) oder verordnet weitere Erklärung des Beklagten, wenn ein dilatorischer Einwand desselben verworfen wird (respon- deat ouster), d) oder erklärt den Beklagten für sachfällig unter Verwer- . fung seiner unbegründeten Einrede, wonach also der demurrer für den Beklagten sehr gefährlich werden kann. 2) Die Beklagten können aber auch, — und dieß wurde in unserm Falle von venselben deßhalb, weil aus der Klage die Dienstleistun- gen nicht klar als Advocaten-Dienste hervorgingen, vorgezogen, — auf das Thatsächliche der Klage antworten. Sie stellten den thatsächlichen Theil der Klage daher in Abrede (plea by way of traverse). Wäre der Inhalt der Klage zugegeben, aber

w) von exitus, Ausgang. Zeitschr. f. Civilr. u. Proz. Bd. XXII. H. 2.

250 Zimmermann, Prozeßvergleichung eine Einrede entgegengesetzt worden, so heißt dieß plea by way of confession and avoidance. Um eine verneinende Einlassung mit einer Einrede verbinden zu können, muß man erst die Er- laubniß des Gerichtes einholen, weil im englischen Processe der Grundsatz gilt, qui excipit, fatetur. Der verneinenden Ein- lassung wird stets die Berufung auf eine Jury beigefügt mit der Clausel: and of this he puts himself upon the country 65). Der Kläger hat unter diesen Umständen nichts anders zu thun, als sich in der Replication ebenfalls auf eine Jury zu berufen (he dotli the like), weßhalb diese Erklärung „Simi- liter“ heißt. Hiermit sind die pleadings geschlossen und es beginnt jetzt der Abschnitt der Untersuchung ves Sachverhältnisses durch eine Jury (trial 66) by jury). Der Anwalt des Klägers hat zunächst das s. g. paper record oder Issue aufzunehmen, d. h. alle Schriftstücke zusammenzustellen und dem Gegner mitzutheilen, da- mit dieser jeden etwaigen Jrrthum rüge. . Hiermit wird die Anzeige verbunden, daß und wann der Kläger zur Verhandlung schreiten werde (notice) mit der Formel; therefore let a jury come. Diese Nachricht muß dem Beklagten wenigstens IO Tage vor der betreffenden Assiseusitzung zugestellt werden, wenn die Sache außerhalb Londons verhandelt werden soll. Die Sache wird dann in die Terminsliste eingetragen und der 8heriff auf- gefordert , die erforderlichen Geschworenen zu stellen 67). Das

Wird eine Einrede vorgeschützt, so lautet der Schluß stets auf ein Erbieten zum Beweise: and this he is ready to verify.“ 66) von dem mittellateinischen Worte: triare = probare. 67) Vor dem Gesetze vom 3O. Juni 1852 mußten zwei fingirte Befehle an den Sheriff ausgewirkt werden, das venire taeias, d. h. 12 Geschworene nach Westwinster zu senden, und das habeas eorpora juratorum, nisi prius justitiarii venerint, d. H. die Geschworenen mittelst Pfändung in Westminster zu stellen, woferne nicht die Richter ftüher in die Grafschaft kommen sollten, welches letztere stets geschah. Von dieser Formel heißen die Assisensitzungen überhaupt Nisi prius Sitzungen im Gegensätze der Sittings in banco.

an darstellenden Rechtsfällen. 251 gedruckte Verzeichniß von 48—72 Geschworenen (pannel) wird jeder Partei zugestellt und eins an das Protokoll (nisi prius record) angeheftet. Wird von den Parteien auf Entscheidung der Thatfrage durch eine Special-Jury gedrungen, so ernennt der vepuy-- Sheriff unter Mitwirkung der beiderseitigen Attorneys aus dem special jurors book, einem Anhänge der Liste sämmtlicher Geschworenen der Grafschaft, 24 Special-Geschworene, welchen wenigstens der Rang eines Esquire zukommt, oder die den Beruf eines Kaufmanns oder eines Banquiers ausüben. Man provocirt auf eine Special-Jury gewöhnlich nur alsdann, wenn Standes-Vorurtheile oder Standes-Interessen bei dem Streite im Spiele sind. Jeder Special-Juror erhält 1 Guinee Tage- geld , welche Gebühr die Partei, die deren Zuziehung ver- langte, allein zu tragen hat, selbst im Falle des Sieges, es müßte denn der Richter bescheinigen, daß der Fall zur Beur- theilung einer Special-Jury sich geeignet hade. Außerdem muß der Attorney des Klägers für die zeitige Ladung der Zeugen und Sachverständigen sorgen. Der veßfall- sige Erscheinungsbefehl heißt sub poena, und wenn der Zeuge Urkunden, die in seinem Besitz sich befinden, mitbringen soll, snb poena duces tecum. Der Befehl wird in der Gerichts- kanzlei mit dem Stempel versehen, er lautet für den Ausblei- bungsfall auf 10 L. St. Privatstrafe und Schadensersatz und wird von der Partei den Zeugen zugestellt. Ehegatten können weder für, noch gegen einander Zeugniß ablegen, was übrigens bei den Grafschaftsgerichten nicht mehr gilt. Oeffentliche Urkunden, die bei einem court of record aus- genommen wurden, werden von dem Gerichte allein geprüft, in- dem das Original durch ein >vrit of certiorari eingefordert wird. X)agegen werden Ouasi-Protokolle (matters quasi of record), z. B. Verhandlungen des Parlamentes, der Billigkeitshöfe, der geistlichen, der ausländischen Gerichte, öffentliche Bücher aller Art, gewöhnlich nur in beglaubigten Abschriften, der Jury vorgelegt. 17*

252 Zimmermann, Prozeßvergleichung Die solennen Privaturkunden unter Siegel (deeds) dienen hauptsächlich dazu, dingliche Rechte aller Art in Beziehung auf Immobilien zu begründen oder aufzuheben. Sie werden aber auch zur Erzeugung, Umwandlung oder Aufhebung von Obliga- tionen gebraucht und heißen dann bonds. Die Einwilligung in den Inhalt der Urkunde wird nicht durch Unterschrift, sondern durch Besiegelung und Uebergabe an den, welcher durch die Urkunde Rechte erwerben soll, ausgedrückt. Es geschieht dieß durch die Worte: I deliver this as my act and deed. Ge- wöhnlich werden Zeugen zu dieser Feierlichkeit zugezogen. Die Urkunden, welche letztwillige Verfügungen enthalten (wills) müssen vom Testator selbst oder in seiner Gegenwart von einem Beauf- tragten, ebenso von zwei Zeugen unterzeichnet werden. Keine Urkunde darf producirt werden, wenn sie nicht gehörig gestempelt ist, doch kann seit 1854 die Stempelung gegen Erlegung einer Buße von 1 L. St. noch nachgeholt werden, mit Ausnahme von Wech- seln und Assecuranz-Policen. Um den Aechtheitsbeweis zu vermeiden, kann man schon vor dem Drial by Jury den Gegner zur Erklärung über die Aecht- heit auffordern. Gibt er keine Erklärung, so muß er demnächst alle Kosten des Aechtheitsbeweises tragen, das Urtheil mag aus- fallen, wie es wolle. Ebenso muß der Producent die durch die Production entstehenden Kosten tragen, wenn er jene Aufforde- rung unterläßt und die Urkunden dann nicht beanstandet werden (adwit), es könnten denn durch die Unterlassung der Anzeige Kosten erspart werden 68). Der Schiedeseid einer Partei ist im englischen Processe unbe- kannt, aber jede Partei kann der andern mit Erlaubniß des

68) Die Gebühren der Atterneys sind nehmlich bei der Anzeige sehr hoch, indem sie für jede einzelne Urkunde y2 L. St. e> halten. So kostete in einem Falle die Anzeige der Vorlegung einer geführten Korrespondenz 58 y2 L. St., während die Vernehmung des Commis über die Aechtheit nur y2 L. gekostet haben würde. t

dargestellt an Rechtsfällen.

253

Gerichtes schriftliche Fragen zur schriftlichen Beantwortung und Beeidigung binnen zehn Tagen vorlegen, so daß diese gewisser- maßen Zeugniß in eigener Sache abzulegen hat (the trial by interrogatories). Nachdem der Termin für die Assisen in der Grafschaft Warwick, wo der Kläger die Sache verhandeln ließ, weil sich daselbst die betreffenden Zeugen befanden, im Juli 1862 erschie- nen war, vernahm der Attorney des Klägers nochmals die Zeu- gen. Deren Liste wird dem Gegner nicht mitgetheilt, und dieser hat daher oft die schwierige Aufgabe, zu errathen, welche Zeu- gen wohl vorgeführt werden könnten, um über dieselben Nach- richten einzuziehen. Ist so alles vorbereitet (gctting up the case), so hat der Attorney noch den brief für den counsel auszuarbeiten. Der- selbe enthält eine Abschrift der pleadings und unter dem Titel: Statement of the case eine genaue historische Darstellung der Thatsachen in ihrem Zusammenhänge; daran schließt sich eine Darlegung der Beweise (the evidence). Die einzelnen Urkun- den werden ihrem Inhalte nach gewürdigt, ebenso die Zeugen in der Reihenfolge kritisirt, in welcher sie am zweckmäßigsten vernommen werden. Der counscl und dessen jüngerer College (the Junior), — es treten nehmlich in der Regel zwei Advoeaten auf, — haben oft nur sehr wenig Zeit zur Vorbereitung, weil es die Sitte mit sich bringt, die briefs erst bei der Ankunft am Orte der Assisen von dem Attorney in Empfang zu nehmen. Die Etiquette erlaubt nicht, daß die Gebühren von 8 bez. 4 Guineas — 96 bez. 48 fl.— den counsels unmittelbar gegeben werden, sondern es geschieht dieß, jedoch stets im Voraus, von dem Attorney an die Clerks der counsels. Diese werden deßhalb jackals (Goldfüchse) genannt, indem sie sehr wohl das Interesse ihrer Herrn zu wahren wissen. Die Sache wird endlich aufgerufen. Der Justice Byles von dem court of common pleas leitet die Sache, sein associato

254 Zimmermann, Prozeßvergleichung oder marshal und ein Kanzleibeamter (Priyatsecretair) läßt in der öffentlichen Sitzung die Geschworenen auswählen, wobei schon nach vorgängiger Verständigung mit den beiderseitigen attorne^s dafür gesorgt ist, daß diejenigen, welche der eine oder andere Theil mit Angabe seiner Gründe ablehnen würde, gar nicht ge- nannt werden. Sind 12 Geschworene bestimmt, so werden sie beeidigt, wobei je 4 ein neues Testament anfassen und dasselbe nach einander küssen. Bis zu diesem Momente hat der Kläger das Recht, die Klage fallen zu lassen (to ^vitlidran the record), wonach er alle Kosten tragen muß, aber auch eine neue Klage erheben darf. Nach Eröffnung der Verhandlung beginnt der Advocat des Beweisführers (tllo leading counsel) mit einer kurzen Erklärung des Sachverhaltes und der rechtlichen Gesichtspunkte, erklärt die Natur der Klage oder Einrede (open the pleadings) und schreitet sodann zur Beweisaufnahme. Er läßt die Zeugen nach einander in den Zeugenstand rufen, dieselben beeidigen und ver- hört sie alsdann (cliief examination), während der Zun or die Aussagen notirt. Auch der Richter macht sich Notizen. Hierauf folgt das Kreuzverhör (cross-examination) durch den Advocaten des Gegners, wodurch sich dieser bemüht, das Geständniß solcher Thatsachen herauszulocken, welche die Glaubwürdigkeit der Zeu- gen beeinträchtigen, oder die Streitfrage in einem andern Lichte erscheinen lassen. Der Producent hat dann noch das Recht der re-oxamination. Ist das Verhör beendigt, so erhält der Pro- ducent das Wort zur Ausführung der Sache, worauf der Pro- duct antwortet. Eine Replik findet nicht statt, wenn kein Ge- genbeweis angekündigt wurde. Die Zeugen sagten sämmtlich zu Gunsten des Klägers aus, und auch die vorgelegte Correspondenz zeigte, daß die Ns. Swinfen ihrem thätigen Advocaten Kennedy das Versprechen geleistet hatte, ihn wegen seines Eifers für ihre Angelegenheiten zu belohnen. Freilich stellte sich dabei heraus, daß der Kläger nur Advocatur-Dienste geleistet hatte, jedoch die dafür aufgestellte Rech-

dargestellt an Rechtsfällen.

255

nung im Betrage von 20,000 L. St. von der Beklagten als richtig und sie verbindend anerkannt worden war. Nach der Ausführung des counsel der Bekagten kam aber nichts darauf an, weil wegen der Gebühren der Advocaten keine Klage statt- finde. Der Richter resumirte hierauf und machte darauf auf- merksam, daß, obwohl die Beweisfrage an sich einfach sei, die Frage aufzuwerfen wäre, ob überhaupt der Beweis nur erheblich sei, ob ein Advocat ein klagbares Recht auf sein Honorar habe? Obgleich hiernach ein Verdickt für den Kläger ertheilt wurde, so gab der Richter doch bei der Zweifelhaftigkeit der Rechtsfrage auf den Antrag der Beklagten (motion for entcring a non suit) die Erlaubniß, bei dem vollen court of common pleas selbst, als dessen Commissair der Assisen-Richter erscheint, diese Frage nochmals zur Erörterung zu bringen und darauf anzutra- gen, daß das Verdickt aufgehoben, und der Kläger so behandelt werde, als sei er freiwillig von der Klage abgestanden. Der Gerichtshof ertheilte auch den Beklagten eine vorläufige willfäh- rige Verfügung (rule nisi), woferne nicht von dem Kläger nach- gewiesen werden könne, daß diese Verfügung nicht hätte ertheilt werden sollen 69). In der That bestritt Kennedy diese Ver- fügung. Er ging bei der Verhandlung vor dem court of com- mon pleas zu Westminster weit in die Proceßgeschichte Englands zurück, er wies nach, daß im Zahre 1287 der Bischof von Hereford einem Advocaten eine Verschreibung gegeben habe, wogegen dieser in allen rechtlichen Angelegenheiten Rath und treuen Schutz zu leisten versprochen hätte. Ebenso hätten des Königs Hospitaliten in London ihrem counsel einen Gehalt gezahlt. Auch unter Heinrich VII. hätte Sir Plump ton einen gewissen Lersieant Blosley bei einem Contracte geschützt, durch welchen diesem eine gewisse Summe für seine Dienste ver-

.69) A rule (nisi) was obtained, to set aside the verdict and enter it for the defendant, on the ground, that a barrister could not maintain an action for Services to a dient. Cause was shown against the rule.

256 Zimmermann, Prozeßvergleichung sprechen worden war. Er bezog sich ferner auf das spätere römische Recht, und das analoge klagbare Recht der Aerzte auf ihre Gebühren; er machte endlich geltend, daß ihm wenigstens dafür Ersatz geleistet werden müsse, daß er tat Interesse der Be- klagten von Birmingham nach London übergezogen sei, und viel- fache Auslagen in deren Interesse aufgewendet habe. Die Ent- scheivung wurde ausgesetzt und erfolgte am 16. Januar 1863. Der Chief-Justice Erle mit fcen Justices Ke ating, Willes und Williams entschieden einstimmig gegen den Kläger. Der erstere gab seine Motive in folgender Weise ab: Wenn auch das Versprechen der Swinfen, 20,000 L. St. zu zahlen, allerdings vorliegt, so begründet dieß doch unter den gegebenen Verhältnissen keine Verbindlichkeit, weil dos Verhältniß zwischen eounsei unv dient die Contrahenten gegenseitig unfähig macht, einen solchen Vertrag überhaupt zu errichten. Nach der Tradi- tion sind, wie John Davies sich ausdrückt, die Gebühren der Rechtsgelehrten (the fees) keine bestimmte Verbindlichkeiten, die etwa aus Verträgen für Arbeit und Dienste entstehen, sondern freie Gaben, nicht Lohn (merces), sondern honorarium. Lord Stowel und Lord Chancellor Hale gelangen zu demselben Ergebnisse, weil der eounsei nicht gezwungen werden kann, seine Dienste zu leisten; seine Belohnung ist ein Honorar, aber keine Schuld. Auch die modernen Schriftsteller halten einstimmig da- für, daß die Leistungen eines Advocaten nicht Gegenstand eines Geldcontractes sein können. Die Stellung eines barrister, der für einen Jahrgehalt engagirt wird, um Gutachten, Raths- ertheilungen oder Schiedssprüche abzugeben, ist sehr verschieden von derjenigen eines eounsei in einem einzelnen Processe, indem es sich dort nicht zunächst um einen eigentlichen Rechtsstreit han- delt. Die Aerzte erhalten zwar auch nur ein Honorar und nach dem Gebrauche spricht die Vermuthung dafür, daß sie ihre Dienste ohne Entgelt leisten. Diese Vermuthung können sie aber durch einen ausdrücklichen Contract entfernen, weil bei ihnen nicht die Unfähigkeit angenommen wird, gegen Belohnung ihre

dargestellt an Rechtsfällen. 257 Dienste zu gewähren. Auf das römische Recht kann man sich nicht berufen, und ohnedem ist erst in den Zeiten der tiefsten Erniedrigung eine Klage auf die Gebühren gestattet worden. Die Unfähigkeit der Advocatcn, solche Contracte abzuschließen, beruhet auf der Würde des Standes, welcher nur durch das Pflichtgefühl, ohne Aussicht auf Geldbelohnung, geleitet werden darf. Die Belohnung des Advocaten muß eine durchaus frei- willige , sie darf keine klagbare sein. Es wird daher die vor- läufige Verfügung zu Gunsten der Beklagten definitiv bestätigt. (Rule absolute to enter a verdict for de defendants.) Damit war die Klage des Kennedy abgewiesen. Er hatte nur die Unvorsichtigkeit begangen, daß er sich nicht im Voraus seine Vergütung geben ließ. Er beschloß indessen, die Sache noch in die höhere Instanz zu bringen, vor die Exchequer Chamber (oder Court of Error). Die Reichsgerichte bilden nehmlich in ihrer Verbindung mit Ausschluß desjenigen court, dessen Urtheil angesochten wird, die zweite Instanz für die Ent- scheidung von Rechtsfragen (appeal wegen error in law). Der Irrthumskläger (the plaintiff in error) zeigt dem Gerichte schriftlich an, daß er das Protokoll und das Verfahren wegen untergelaufener Jrrthümer anfechte (the plaintiff says, that there is error in law in the record and in the procee- dings in this action) und beantragt zugleich die Anfertigung des Urtheils, des Judgment Roll. Es war nehmlich bisher von dem assossiate auf der Außenseite des Prokolles (des nisi prims record) nur eine kurze Notiz über den Inhalt der Ver- dicts eingetragen worden. Diese wird jetzt vervollständigt und von dem Anfangsworte heißt dieser Theil des Protokolles: postea, (afterwards). Die Anzeige der Irrthumsklage, welche binnen sechs Jahren erfolgen muß, hindert die Vollstreckung des Urtheiles nicht, wenn nicht eine besondere Verfügung von dem Gerichte ausgewirkt worden und genügende Sicherheit bestellt worden ist. — Nach der Zustellung der Anzeige kann der Gegner den Jrrthumskläger

258 Zimmerm ann, Prozeßvergleichung auffordern, binnen vier Tagen die Jrrthümer zu bezeichnen, und kann alsdann binnen acht Tagen auf die Rechtfertigungsschrift (assignment of error in law) antworten. Der master des Gerichts bringt dann die records in die Exchequer Chamber und diese bestimmt einen Termin zur öffentlich-mündlichen Ver- handlung der Sache. Spätestens 4 Tage vor vem Termine muß der Jrrthumskläger die Hälfte, und ebenso rer Beklagte die an- dere Hälfte der Richter mit Abschriften des erstinstanzlichen Ur- theils und der späteren Verhandlungen versehen. Im Termine darf nur Ein Advocat für jede Partei reden. Der eonnsel des Irrthumsklägers erhält zuerst das Wort, dann der des Beklag- ten und zuletzt darf der des Klägers nochmals repliciren. Von dem Gerichte wird alsdann entweder das angefochtene Ur- theil bestätigt (affirmed) oder umgestoßen (reversed) und zugleich das Urtheil gefällt, welches in der vorigen Instanz hätte erlassen werden sollen. Sollte vor der Entscheidung des eonrt of error noch weiter an das House of Lords appellirt werden, welches über allen Gerichten die höchste Instanz bildet, so wird ein ähnliches Verfahren eingehalten, wie in der vorigen Instanz. Indessen wird schon wegen der ganz Ungeheuern Kosten diese Instanz sehr selten angerufen. Die Anwesenheit des Lordkanzlers und wenig- stens zweier Pairs ist bei der Verhandlung und der Abstimmung nothwendig, die Pairs wechseln jeden Tag nach einer Dienstliste ab, und sind in der Wirklichkeit nur Statisten. Der Lordkanzler hat daher, selbst in denen Sachen, in welchen er bei seinem Billigkeitshofe die angefochtene Entscheidung ertheilt hat, nun wieder eigentlich allein die Appellation dagegen zu prüfen, wo- nach diese Einrichtung sehr wenig geeignet ist, besonderes Ver- trauen zu erwerben. Nehmen wir nun an, Kennedy hätte schließlich gesiegt, was indessen durchaus unwahrscheinlich ist, da nun einmal in Eng- land feststeht, daß dem Advocaten kein Klagerecht wegen seiner Mühewaltung zuerkannt wird, und es sollte dann zur Voll-

dargestellt an Rechtsfällen. 259 streckung gegen die Beklagten kommen, so hätte der Attorney des Klägers einen gedruckten Befehl an den Sheriff auszufüllen und von einem Secretair des Erst-Instanz-Gerichtes mit dem Siegel versehen zu lassen. Nach Ablauf von sechs Jahren von Ausfüllung des Urtheiles an kann jedoch ein solcher Vollziehungs- befehl erst nach vorgängigem writ of revivor, wodurch nach summarischer Untersuchung die volle Wirksamkeit des Urtheils wieder aufgefrischt wird, erlassen werden. Es gibt drei Arten von Vollziehungsbefehlen: 1) Der erste, heri facias, oder abgekürzt — Fi fa —, geht darauf, daß der Sheriff durch Veräußerung von Mobilien (goods and chattels) 70) des Beklagten so viel Geld Herbei- schaffe, als für Deckung an Hauptgelv, 4 pCt. Zinsen vom Tage der Eintragung des Urtheiles an und Kosten nöthig ist. Von dem Augenblicke an, in welchem der Befehl dem Deputy- Sheriff in London eingehändigt wird, ist der Schuldner unfähig, irgend ein Vermögensstück, welches angegriffen werden könnte, zu veräußern, mit Ausnahme der auf offenem Markte vorgenom- menen Veräußerungen. Die Vollstrecker des Befehles dürfen keine Hausthüre erbrechen, um in ein Haus einzudringen. Jener in Folge des Grundsatzes: Ihe house of the man is his castle gewährte Schutz findet jedoch auf Dritte keine Anwendung, wenn die Sachen in deren Behausung geschafft worden sind, um die rechtmäßige Vollstreckung zu vereiteln. Es ist ferner nicht gestattet, den Schuldner zu durchsuchen, um ihm Geld, Werthpapiere oder sonstige Sachen von Werth, die er etwa auf dem Leibe trägt, abzunehmen. 2) Durch das elegit 71) wird der Gläubiger auf solange in den Besitz des beweglichen und Real-Vermögens des Urtheds-

70) von dem mittellateinischen catellum — capitale, alles Vermögen, was in Vieh besteht, dann überhaupt bewegliches Vermögen. 7>) s. g. weil es im Befehle heißt, daß der Kläger dieses Mittel vor- gezogen habe (chose to be delivered to him all the goods and chattels.

260 Zimmer mann, Prozeßvergleichung Schuldners eingesetzt, bis dieser bezahlt. Der Sheriff hat zunächst eine Jury zu berufen, welche vorerst das Personal- Vermögen des Schuldners, das Pflugvieh (averia carucae) aus- genommen, zu inventarisiren und abzuschätzen hat, und hülfsweise auch das unbewegliche Vermögen. Die fahrende Habe wird dem Gläubiger um die Taxe ausgeliefert und der Sheriff überweist ihm den juristischen Besitz (the legal possession) der Immobilien, woferne der Gläubiger sich auf friedliche Weise in deren Besitz setzen kann (the execution creditor may enter, if he can, peaceably). Kann dieß nicht geschehen, dann mutz der Gläubiger eine action of ejectment erheben. Hat er aber seine Befriedi- gung erlangt, so muß er dem Schuldner den Besitz wieder ab- treten, widrigenfalls er durch eine action of ejectment oder durch einen besonderen Befehl (scire facias ad rehabendum terram), welchen der Schuldner auswirkt, dazu genöthigt wer- den kann. 3. Durch den Befehl capias ad satisfaciendum (abgekürzt Ca sa) wird der Sheriff angewiesen, den Schuldner zu verhaf- ten. Ein solcher Befehl ist statthaft in allen Schuldsachen über 20 L. St. Der Gläubiger, welcher diese Art der Vollstreckung wählt, kann aber alsdann, wenn der Schuldner, ohne daß Be- friedigung erlangt werden konnte, aus der Haft entlassen wurde, später nicht mehr von Neuem denselben erequiren lassen. Uebri- gens ist der Attorney, welcher einen solchen Befehl auswirkte, auch berechtigt, den Schuldner wieder freizulassen, woferne nicht der Gläubiger dem Sheriff die ausdrückliche Erklärung zugehen läßt, daß sein Attorney hierzu nicht autorisirt sein solle. Hat aber der Attorney ohne Vollmacht die Freilassung bewirkt, so soll die Forderung deßhalb dem Gläubiger nicht verloren gehen. Außerdem können jetzt (seit 1854) auch Forderungen des Schuldners mit Beschlag belegt werden. Der Schuldner (the garnishee) des UrtHeils-Schuldners wird äusgesordert, zu zah- len oder die Gründe anzugeben, weßhalb er dieß verweigere. Bestreitet er die Schuld nicht, so richtet sich die sofortige Exeeu-

dargestellt an Rechtsfällen.

261

tion gegen denselben; bestreitet er aber seine Schuld, so kann der Gläubiger gegen ihn klagen, mit dem >vrit to show cause, why there should not be execution against him. Ein distringas kann erlassen werden, um den Schuldner zu nöthigen, eine bestimmte bewegliche Sache abzuliefern, indem der Sheriff für den Fall der Verheimlichung der Sache ermächtigt werden kann, den Schuldner durch Beschlagnahme des ganzen Vermögens zum Gehorsame zu bringen (the Sheriff shall distrain the defendant by all his lands and chattels, tili the defen- dant render such chattel).

Werfen wir nun noch einen Blick zurück auf die verschiedenen Proceß-Einrichtungen, so dürfte I. in Bezug auf die Gerichtsverfassung die in Frankreich be- stehende wohl am meisten der Zweckmäßigkeit entsprechen. Von einer Einführung der englischen Civiljury^) kann wohl in Deutsch- land nicht die Rede sein. Denn abgesehen davon, daß man sich nicht allzuweit von dem Bestehenden entfernen darf, würde diese Einrichtung zu einer großen Belästigung unserer Bürger führen, welche sie sehr übel aufnehmen würden. Der Hauptvortheil für die Rechtspflege, nehmlich die Feststellung von Schadensersatz-Ansprüchen kann einfacher und besser durch Zuziehung von Sachverständigen erreicht werden, welche von Amtswegen zuzuziehen den Gerichten gestattet sein müßte, ohne an deren Ausspruch absolut gebunden zu sein. Ueberall in Deutschland bestehen für die zweite Instanz Collegialgerichte, man steige nur mit diesen in die erste Instanz herab, und erspare dadurch die dritte Instanz. Eine Staats- anwaltschaft würde nur für besondere Gegenstände, in welcher das öffentliche Interesse mit im Spiele ist, wie z. B. in Streitig- keiten über Auflösung von Ehen, über jura status u. s. w. zuzu- ziehen sein. Nach dem neuerdings gemachten Vorschläge von v. Feder, Grund- züge einer volkSthümlich deutschen Gerichtsverfassung. Offenburg 1862.

262 Zimmermann, Proceßvergleichung II. In Bezug auf das Verfahren haben wir gesehen, daß bei den wichtigeren Cultur-Völkern des Alterthumes und der Neu- zeit öffentliches und mündliches Verfahren galt und noch gilt. Wir werden daher hier wohl am wenigsten Bedenken tragen, unfern durchaus schriftlichen Proceß zu verlassen und wieder auf den natürlichen, einfachen und der Gerechtigkeitspflege würdigsten Weg zurückzukehren. Indessen darf man auch hier nicht wieder zu weit gehen und die Vortheile der Schrift ganz außer Acht lassen, wie dieß auch im französischen und englischen Processe nicht geschehen ist. In dem letzteren ist das Princip aber conse- quenter durchgesührt, indem namentlich die Erhebung der Beweise vor dem urtheilenden Gerichte unmittelbar erfolgt. 1) Im ersten Abschnitte des Verfahrens muß die Klage und die Vernehmlassung schriftlich abgefaßt und mitgetheilt werden; ein weiterer Schriftenwechsel ist als Regel unnöthig, selten ste- hen den vorgeschützten Einreden wahre Repliken entgegen, und wenn dieß der Fall ist, so können sie in der mündlichen Haupt- verhandlung zur Erörterung kommen. 2) Wenn man das Hauptgewicht in die mündliche Verhand- lung verlegen will, so muß man darauf hinzuwirken suchen, daß die Parteien ihr gesammtes Angriffs- und Vertheidigungs- Material auf Einmal dem Gerichte zur Entscheidung vorlegen. Unser Executiv-Proceß und die englischen affidavits geben uns hier zweckmäßige Anhaltspunkte. a) Liegen Urkunden über das streitige Verhältniß vor, so kann man wohl von den Parteien verlangen, daß sie dieselben sich gegenseitig mittheilen und hierdurch häufig ein Verfahren über die Aechtheit ersparen. Man müßte hier bestimmen, daß nur gegen hohe Taxen, welche unter allen Umständen dem Säumigen zur Last fielen, noch im Verhandlungs-Termine Urkunden beigebracht wer- den könnten, und daher jede Partei indirect genöthigt würde, dem Gegner im Vorverfahren anzuzeigen, von welchen Urkunden sie Gebrauch machen wolle und diese

dargestellt an Rechtsfällen. 263 zur Einsicht vorlegen. Abschriften derselben würden bei Ueberreichung der Proceßschriften in Abschrift bei dem Gerichte mit dem Antrag zur Bestimmung des Verhand- lungs-Termines vorzulegen sein, e) Die Parteien wissen in der Regel schon vor jedem Pro- cesse sehr wohl, welche Thatsachen von dem Gegner be- stritten werden, und auf welche Behelfe er sich berufen wird; sie kennen auch die Zeugen, welche etwa über das Verhältniß Auskunft geben können. Sie und ihre Ver- treter werden aber weit besser das Beweis-Material prü- fen können, wenn sie im sicheren Besitze der Aussagen der Zeugen sich befinden, ehe diese in der öffentlichen Sitzung verhört werden. Man gestatte daher, daß jede Partei in dem vorbereitenden Verfahren ihre Zeugen vor dem Friedensrichter, oder Ortsrichter, in dringenden Fällen selbst vor dem Vertreter der Partei abhören lassen könne, unter Verweisung auf den in der öffentlichen Sitzung demnächst abzuleistenden Eiv. Die Zulassung von Zeugen, die erst in der Hauptverhandlung nachge- bracht werden, knüpfe man an hohe Taxen, welche nach dem Ermessen des Gerichtes dem Säumigen zur Last fallen, selbst wenn er in der Sache selbst den Sieg da- von tragen sollte. Man wird auf diese Weise das in der Regel ganz überflüssige Verfahren über Zulässigkeit der Zeugen, die überhaupt so wenig als möglich zu be- schränken ist, ersparen; ferner ein gutes Material für gehörige Vorbereitung zur Befragung der Zeugen, sowie zur Festhaltung deren Aussagen für die zweite Instanz schaffen, indem es leicht ist, Ergänzungen oder Berich- tigungen nach dem Ermessen des Präsidenten im Sitzungs- Protokolle nachtragen zu lassen. Endlich wird man auf diese Weise den Restitutionen wegen angeblich neu aus- gefundener Zeugen am besten entgegenwirken. Unbedingt ist es aber erforderlich, daß die Richter unmittelbar die

264 Zimmermann, Prozeßvergleichung Zeugen hören. In diesem Punkte kann zwischen dem Straf- und Civilprocefse kein Unterschied obwalten. o) Kommt es auf Localbeschaffenheit, Gutachten von Sach- verständigen, Schätzungen u. s. w. bei der definitiven Ent- scheidung an, so liegt es im Interesse der Parteien, auch diese schon vor der mündlichen Verhandlung beizubringen, sich gegenseitig mitzutheilen und dem Gerichte vorzulegen, und könnte auch hier indirekt dadurch, daß man spätere deßfallsige Anträge höher besteuerte, ohne Aussicht auf Er- satz, bewirkt werden, daß die Parteien selbst Alles so vorbereiten, daß in dem Verhandlungs-Termine die Sache definitiv entschieden werden kann. 6) Dem Gerichte muß ein Fragerecht den Parteien gegen- über gestattet sein, über tatsächliche Punkte, deren Auf- klärung nach seinem freien Ermessen ihm dienlich erscheint. Verweigerung der Antwort muß als Zugeständniß ange- sehen werden. e) Bei der Prüfung der Beweise selbst darf das freie Er- messen des Gerichtes nicht eingeschränkt werden, und dasselbe nach unrichtig verstandener Verhandlungs-Maxime nicht gehindert sein, von Amtswegen Augenschein einzu- nehmen, Sachoerstänoige zuzuziehen, Material z. B. über Preise aus öffentlichen Bekanntmachungen und sonstige gerichtsnotorische Notizen aus den Gerichtsacten zu ent- nehmen. In den meisten Fällen wird dann der leidige Notheiv entbehrt werden können, und der zugeschobene Haupteiv wird zur Seltenheit werden. 3) Die Urtheile werden nicht', wie im französischen Processe, unter Beihülfe der Anwälte, und auch nicht, wie im englischen Verfahren, ohne Beifügung schriftlicher Entscheidungsgründe, sondern wie bisher, mit genauer, wenn auch gedrängter, Dar- stellung des Sachverhältnisses und unter eingehender Behandlung der Rechtsfragen zu ertheilen sein.

dargestellt an Rechtsfällen.

265

4) Eine Appellation dürste nur gegen Endurtheile, durch welche eine Sache definitiv erledigt wird, oder solche Erkennt- nisse, welche über einen zu leistenden Eid oder dessen Inhalt fich verbreiten, zuzulassen, dabei aber zu gestatten sein, das ganze bisherige Verfahren und die in Mitte liegenden Entscheidungen einer Kritik zur Abhülfe von Beschwerden zu unterwerfen. De- finitive Urtheile müßten aber, wenigstens gegen Sicherheitsleistung, vorläufig doch vollstreckbar sein. 5) Für das Vollstreckungsverfahren müßten besondere Be- amte angestellt werden, unter möglichster Vereinfachung des Verfahrens. 6) Die Kosten endlich dürften nicht nach dem abschreckenden Beispiele von dem englischen und französtschen Processe normirt werden.

Zeitschr. f. Civilr- u Pro). Bd- XXII. H. 2.

Ueber die Depositumsklagen des classischen römischen Rechts Von Herrn Privatdocenten Dr. Asher in Heidelberg

VIII

Ueber die Depositumsklagen des elasfischen römischen Rechts. Von Herrn vr. Asher, Privatdocenten in Heidelberg.

In der nachfolgenden Abhandlung wird versucht werden, eine mannigfach besprochene Frage auf einer brettern Basis, als den bisher gewählten, zu erörtern. Es wird dazu ein Weg einge- schlagen werden, der so weit von den bisherigen Untersuchungen fortführt, daß dieselben ohne Mißachtung und Plagiat unbe- rührt bleiben können 0. Das ist eher ein Gewinn als ein

i) Eine Arbeit wird jedoch mehrfach erwähnt werden: die deS vr. Thon, über die irr factum actiones (Zeitschr. f. RechtSgesch. II, 2.). Einer Tho n'- schen Entdeckung verdankt der gegenwärtige Versuch seinen Ursprung. In zwei Pandectenstellen: Commodati (XIII, 6.) 1. 3. §. 1. und Depositi (XVI, 3) 1. 1. §. 16. hat Thon Spuren der fonnula in factum concepta nachgewiesen; und diese Spuren haben den Vers. vorl. Versuch'S weiter ge- führt. Schon diese Verpflichtung, noch mehr aber der Umstand, daß vr. Thon ein College des Vers, ist, mußte jede eigentliche Controverse aus- schließen. Der Streit zwischen den beiden Verfassern ist selbstverständlicher Weise der freundschaftlichsten Art und schreibt sich her von vr. Thon'S

Asher, Die Depositums?!, des claff. röm. Rechts. 267

Verlust, denn Niemand ist wohl weniger geeignet über eine fremde Arbeit ein unparteiisches Urtheil zu fällen, als derjenige, dessen höchster Wunsch es ist, durch eine eigne Arbeit auf dem- selben Gebiete eine Lücke in der Wissenschaft auszufüllen. Ob eine solche Lücke hier bestanden hat, und ob dieser Versuch zu ihrer Ausfüllung beitragen wird — über diese Dinge werden die competenten Leser zu urtheilen gebeten. 8 *. Es giebt keinen bessern Schlüssel für ein römisches Rechts- institut, als das bezügliche Edictsfragment. Für die Depositums- klagen lautet das Edict: quod neque tumultus neque incendii neque ruinae neque naufragii causa depositum sit, in simplum, earum autem rerum quae supra comprehensa sunt, in ipsum in duplum, in heredem ejus quod dolo malo ejus factum esse dicetur qui mortuus sit, in simplum, quod ipsius in duplum judi- cium dabo. Die Fassung des Fragments ist höchst auffallend. Das De- positum tumultus causa, ein praktisch sehr geringer Theil der Depositumslehre, beherrscht das ganze Fragment. Jenes Depo- situm wird gleichsam als die Regel behandelt, zu der die andern Fälle nur als Ausnahmen hinzutreten. Da wir den Grund dieser Erscheinung in der praktischen Bedeutung des depositum tumultus causa factum nicht suchen können, so ist nur an einen histori- schen Grund zu denken. Aus diesen führt uns folgende Stelle des Paulus: R. 8. II. 12. 11. (in Collat. X. 7, 11): Ex causa depositi lege duodecim tabularum in duplum actio datur, edicto Praetoris in simplum. Die receptae sententiae enthalten nur Recht, das zur Zeit des Paulus praktisch geltend war. Die actio, von welcher Disputation bei der Habilitirung als Privatdocent. Die T h o n'schen Ansich- ten und die hier vertheidigten gehen in den meisten Punkten so weit als möglich auseinander.

18 *

268

Asher, Die Depositumsklagen

Paulus spricht, muß also zu seiner Zeit im Gebrauch gewesen sein. Die einzige damals im Gebrauch gewesene actio depositi mit Condemnation auf das Duplum ist aber die actio depositi tumultus causa facti, und diese ist es daher, die aus den XII Tafeln stammt 2). Diese Thatsache wird auch anderweitig bestätigt. Die actio depositi tumultus causa war eine actio perpetua, wie wir aus 1. 18. unsers Titels ersehen: . Dig. XVI. 3. 1. 18. Neratius 1. 2. Membranarum. De co, quod tumultus, incendii, ruinae, naufragii causa de- positum est, in heredem de dolo mortui actio est pro here- ditaria portione, et in simplum, et intra annum quoque: in ipsum, et in solidum, et in duplum, et in perpetuum datur. Als perpetua muß die actio in einer lex ihren Ursprung haben 2a) und das kann nur die lex XII tabularum sein, da man sonst gegen alle Wahrscheinlichkeit an ein eignes Special- gesetz denken müßte. §- 2. Wenn so die actio depositi tumultus causa aus den XII Tafeln stammt, so wird es für unsere Untersuchung sehr wichtig, 2) Man hat, und es ist nicht recht klar aus welchem Grunde, die Aeuße- rung des Paulus dahin deuten wollen: „Die actio depositi ist nach XII Tafelgesetz eine actio furti nec manifesti.“ Aber daö ist in geradem Wider- pruch mit den Quellen: Dig. XLVII, 2. 1. 67. Celsus : Infitiando depositum nemo facit furtum. Ib. 1. 1. §. 2. Paulus: Sic is qui depositum abnegat non statim etiam furti tenetur, sed ita si intercipiendi causa occul- taverit. §. 3. Furtum est contrectatio rei fraudulosa lucri faciendi gratia. 2a) Man könnte einwenden, die Klage fei rei persecutoria, und deshalb perpetua. Dann aber müßte sie auch gegen den Erben perpetua sein, was sie nicht ist. Lei persecutoria ist sie endlich im äußersten Falle nur auf das Simplum; sie ist aber perpetua auf das Duplum; entgegengesetzt z. B. der actio: incendio ruina naufragio (Dig. XLVII, 9. 1. 1), die auf das Qua- druplum annalis, und nur auf das Simplum perpetua ist. /

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des klassischen röm. Rechts. zu erfahren, mit welcher Formel diese actio versehen war. Denn das muß nothwendig die ältere unserer Formeln und die haupt- sächliche Formel sein, zu der die andere als eine jüngere und für specielle Anwendungen bestimmte hinzutritt. Die beiden For- meln lauten: Iudex Esto. Quod Aulus Agerius aput Numerium Negi- dium mensam argenteam deposuit, qua de re agitur, quidquid ob eam rem Numerium Negidium Aulo Agerio dare facere oportet ex fide bona, ejus iudex Numerium Negidium Aulo Agerio condemnato, nisi restituat, si non paret, absolvito. Judex Esto. Si paret Aulum Agerium aput Numerium Negidium mensam argenteam deposuisse eamque dolo malo Numerii Negidii Aulo Agerio redditam non esse, quanti ea res erit, tantam pecuniam iudex Numerium Negidium Aulo Agerio condemnato, si non paret, absolvito. Vergleichen wir die beiden Formeln mit dem Edict, so lehrt uns sofort der Augenschein, daß die formula in factum con- cepta die ist, die wir suchen. Denn die Worte des Edicts: Quod dolo malo ejus factum esse dicetur können sich nur auf diese Formel beziehen. Ja wir sehen deutlich, daß das Edict nur darum so seltsam gefaßt ist, weil für die andern De- posita die beiden Formeln möglich sind, für das tumultus causa nur diese eine. Uebrigens muß die Formel, wenn sie für das Depositum tumultus causa gebraucht wurde, ein wenig modifiekrt worden sein. Die Worte tumultus, incendii, ruinae, naufragii müssen darin Platz gefunden haben, ebenso wie die Condem- natio auf das Duplum. So ist denn die formula in factum concepta die ursprüng- liche Formel, und die formula in jus concepta ist neuer und für specielle Fälle bestimmt. Welches diese Fälle waren ist auch leicht genug ersichtlich. Paulus sagt R. 8. II. 12,12 : In causa depositi compensationi locus non est, sed res ipsa reddenda est. Also ist in der gewöhnlichen Depositumsklage die Com-

£70 Ash er, Die Depositumsklagerr pensation nicht zulässig. Sie ist hingegen zulässig in der Depost- tumsklage mit formula in jus concepta. Gajus IV. §. 61—62. continetur, u t habita ratione ej u s quod i n u i c e m actorem ex eadem causa praestare oporteret, in reliquum eum cum quo actum est, condemnare (d e b e a t). Sunt autem bonae fidei indicia baec: ex empto vendito, locato conducto, negotiorum gestorum, mandati, depositi, fiduciae, pro socio, tutelae, commodati. Die hier aufgezählten Klagen sind theils nothwendig, theils häufig Klagen aus wechselseitigen Obligationen, nothwen- dig bei emtio venditio, locatio conductio, societas, häufig bei negotiorum gestio, mandatum, depositum, tutela, commoda- tum. Derartige Fälle wechselseitiger Obligationen also sind es, für welche die formula in jus concepta bestimmt war. Hier fand die Compensatio» statt, nicht diejenige Compensatio», die Paulus in der obigen Stelle ausschließt, sondern die Com- pensation ex eadem causa, d. h. vor allem diejenige, die an die Stelle der actio depositi contraria tritt. Auch andere Fälle gehören hierher, Fälle, in denen die Ge- genforderung zwar ex eadem causa, aber doch nicht mit actio depositi contraria einzuklagen war; unter diesen ist das Depositum beim Argentarius von besonderer Wichtigkeit. Zur Zeit der klassischen Juristen war der Literaleontract, der früher in den Hausbüchern der Familienväter seinen Platz hatte, ganz in die Argentarienbücher übergegangen; und daraus läßt sich mit Sicher- heit schließen, daß jeder wohlhabende Römer (wie heutzutage jeder wohlhabende Engländer) mit einem Bankinstitute in regel- mäßiger Abrechnung stand. Während aus diesem Verhältniß die Klage des Deponenten die actio depositi war, hatte der Ar- gentar selbst die condictio certi. Trotzdem waren beide Forde- rungen ex- eadem causa, unv wurden durch die Compensatio» mit einander combinirt. sFür den umgekehrten Fall, für die Klage des Argentars gegen den Deponenten war bekanntlich die Compensation durch eine eigene Form der Intentio ermöglicht.)

des klassischen röm. Rechts.

271

Wir werden später zeigen, daß die formula in jus concepta erst innerhalb der Periode entstanden ist, die man noch jetzt über- schauen kann; sicher nach dem Jahre 709 n. C. und höchst wahr- scheinlich nach der Zeit des Proculus. Obgleich es kaum nothwendig scheint, die Beweise für eine unzweifelhafte Thatsache zu häufen, so wollen wir doch darauf aufmerksam machen, daß der größte Theil unseres Titels und namentlich was davon dem Ulpian zugehört 3), nichts anderes ist als ein Commentar auf die Worte der formula in factum concepta. Dies ist zuerst Thon aufgefallen, aber nur in Be- zug auf Einen Paragraphen, freilich den schlagendsten: l. 1. §.16: Si res deposita deterior reddatur, quasi non reddita agi depositi potest, quum enim deterior redditur, potest dici, dolo malo redditam non .esse. Andere Erwähnungen der formula in factum concepta finden sich in 1. 1. §.4. §.21. §. 22. §. 33. §. 47. und namentlich in 1. 11., die wir noch öfter werden zu besprechen haben. Wir können auch noch als ferneren Beweis bemerken, daß die normale actio depositi gleich der actio depositi tumultus causa facti eine actio perpetua ist, und gleich dieser aus dem XII Tafelgesetz stammt.

§• 3. Wenn wirklich, wie wir bisher gesehen, die formula in factum concepta die normale gewesen sein soll, wie ist es denk- bar, daß sie zur Rückforderung der deponirten Sache verwandt

3) ES ist eine Eigenthümlichkeit Ulpians sich eng an die Terte anzu- schließen , daher diese bei ihm so häufig in ihrem Wortlaut Vorkommen: Amabat enim Ulpianus commentariis suis ipsarum legum partes im- miscere, ita ut in illis quae ex ejus scriptis sumta sunt Pandectarum fragmentis GXLIX legum, SCorum, Orationum, Edictorum fragmenta exstent, in ceteris vero omnibus nonisi XIX. Asher Disq. bistoric. I. p. 29.

272 Asher, Die Depofftumsklagen wurde? Dem Wortlaut der Formel ist das geradezu entgegen, und sie unterscheidet sich von der formula in jus concepta vor- züglich dadurch, daß in der in jus concepta sich die Restitu- tionsclausel (nisi restituat) befindet, in der in factum concepta hingegen nicht. Auf den richtigen Weg zur Beantwortung obiger Frage leitet uns folgende Betrachtung: In einigen Stellen des Pandecten- titels depositi v. c., und namentlich in der oben (Note 2 zu p. 268) citirten Stelle aus dem Titel de furtis wird von der infitiatio depositi gesprochen. Was ist nun t»iefe infitiatio ? Offenbar wie jede andere infitiatio, eine Contumaz, deren der Beklagte sich in der Verhandlung in jure schuldig macht. Welcher Art diese Contumaz war, lehren uns wiederum einige Stellen, in denen die actio depositi mit der actio ad exhiben- dum verglichen wird. Solche Stellen finden sich sowohl in dem einen wie in dem andern der beiden betreffenden Titel, und die deutlichste ist: Dig. ad exh. (X, 4.) 1* 4 : Nam et cum eo apud quem deposita, vel cui com- modata vel locata res sit agi potest. Diese Stellen weisen darauf hin, daß der actio depositi wie der actio exhibendum eine interrogatio in jure vorausging, und daß eben durch Verneinen oder Verschweigen in dieser inter- rogatio die strafbare Contumaz, die infitiatio, begangen wurde. Von dieser interrogatio würden wir in den Quellen noch viele' Spuren finden, wäre nicht 3 u st i n i a n den Interrogato- rien systematisch feindlich gewesen. Er Hat aber, vielleicht aus Mißverständniß von Bemerkungen der klassischen Zeit, vielleicht weil wirklich die Interrogatorien in den Proceß seiner Zeit nicht recht paßten, bei weitem die meisten derselben beseitigt. So bleibt uns denn nur ein einziger direkter Beweis für unsere THatsache übrig, der übrigens schlagend genug ist: Collatio X. 4. c. 4. Diocletianus et Maximinianus, Fl. Aurelio Andronico: Eos penes quos vestem et argenti mate-

des klassischen röm. Rechts.

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mm deposuisse te proponis apud rectorem provinciae con- venit interrogari: qui eos, sive teneant sive dolo fecerint quo minus possint restituere, secundum bonam fidem tibi satisfacere compellet. (Zwischen 294 und 302 p. 0. n.). Der Depositar wird also in jure vom Prätor oder vom Kläger gefragt, ob das Depositum stattgefunden und ob er die Sache wieder herausgeben wolle. Giebt der Depositar darauf die Sache heraus, so hat der Proceß damit sein Ende erreicht. Da auf diese Herausgabe der Wille des Klägers gerichtet ist,, so heißt die Verhandlung in jure technisch reposcere oder repetere depositum (h. t. 1. 1. §. 22, §. 36, §. 35 u. a nt.). Wenn aber in jure keine Restitution erfolgt, weil der Depositar ent- weder jede Antwort weigert, oder das Geschehensein des Depo- tüms ableugnet, oder irgend eine Thatsache behauptet, die, wenn wahr, ihn von der Restitutionspflicht befreit, so wird eine Formel ausgefüllt und es kommt zur Verhandlung in judicio. Der Zweck der interrogatio ist also der, dem Depositar, falls er die Sache hat, zur Herausgabe, falls er sie durch grobe Verschuldung verloren, zum Ersatz Anregung und Gele- genheit zu bieten. Läßt der Depositar die in jure gebotene Gelegenheit unbenutzt und wagt es, mit dem Kläger zur Litis- contestation zu schreiten, so ist kein Grund vorhanden, die in jure gebotene Gelegenheit in judicio zu wiederholen. Im Ge- gentheil wenn nach erwiesenem dolus die Restitutionsgelegenheit noch einmal geboten werden müßte, so wäre das eine offenbare Aufforderung, es auf den Beweis ankommen zu lassen, und einstweilen die Contumaz zu begehen, die ja ungestraft begangen werden könnte. Wir finden trotzdem eine große Anzahl von Fällen, in denen die Restitution in judicio gestattet wird. Dies hat in folgendem Umstand seinen Grund. Die Römer sagen: Non tantum praeteritus dolus in depositi actione veniet, sed etiam futu- rus, id est post litem contestatam (h. t. 1. 1. §. 20). Die Verpflichtung zur Restitution einer deponirten Sache geht ja nicht

274 Asher, Die Depositumsklagen aus einem persönlichen Verhältniß hervor, sondern aus der bona fides. Diese Verpflichtung kann also durch die Litiscontestatio in keiner Weise modificirt werden. Es ist nun sehr wohl mög- lich, daß den Depositar die Restitutionspflicht zur Zeit der Der- Handlung in jure nicht traf^ ihm aber durch seither geschehene Ereignisse dennoch zufiel. Die derartigen Fälle sind sehr zahl- reich; denn sie schließen alle Anwendungen der formula in jus concepta und einige Anwendungen der formula in factum con- cepta ein. Die formula in jus concepta dient, wie wir gesehen, haupt- sächlich dazu, eine Klage und Gegenklage durch eine einzige Klage, mit Compensation, zu ersetzen. Um den Kläger zur Wahl die- ser für ihn offenbar ungünstigen Formel zu nöthigen, wurde dem Depositar ein Retentionsrecht gewährt, d. h. statt die Sache h rauszugeben, konnte er in jure einen Gegenanspruch behaup- ten, der dann, wenn begründet, die formula in factum concepta zur Folge hatte. Gab nämlich der Kläger das Vorhandensein des Gegenanspruchs zu 4), und konnte man sich in jure über die beiderseitigen Ansprüche nicht einigen, so entstand eines jener nur durch Arbitrium zu lösenden Verhältnisse, die Keller in folgenden Worten meisterhaft kennzeichnet: „Das ökonomische ' Verhältniß zwischen den beiden Litiganten ist in Verwirrung ge- rathen, sie selbst vermögen nicht es zu ordnen: sie bedürfen daher eines unparteiischen Schiedsmannes, der aus Kopf und Herz, nach rechtlicher Leute Art und Sitte, an ihrer Statt dasselbe gestaltet und wie es gelten soll zurechtsetzt." (Civilproc. p. 27.) Bei einer derartigen objektiven Unklarheit der Verhältnisse (die übrigens auch ohne einen Gegenanspruch -vorkommt und dann

4) Es fand aber, wie wir später sehen werden, dem Klager frei sich auf einen solchen behaupteten Gegenanspruch nicht einzulassen, wenn er ihn für unbegründet hielt, und trotzdem die formula in factum concepta zu ertra- hiren. Die Folge war für ihn, wenn er verlor, das causa cadere, für den Gegner, wenn dieser überwunden wurde, die Infamia.

des klassischen röm. Rechts.

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not.hwendig zu denselben Folgen führt) ist die Restitution injure eine augenscheinliche Unmöglichkeit. Denn der Umfang der Re- stitution läßt sich ja nicht befriedigend bestimmen, und daher kann in der Nicht-Restitution kein Dolus liegen. Diese Unklarheit und die daraus fließende Unmöglichkeit der Restitution zu besei- tigen, dazu aber ist der Arbiter da. Ist sein Ausspruch erfolgt, so weiß nunmehr der Depositar, wie er zu restituiren hat; und unterläßt er es dann, so zieht er sich durch offenbare Contumaz die Condemnatio zu. Während so die Möglichkeit der Restitution in judicio zur Natur des Verfahrens mit formula in jus concepta gehört, ist eine solche Möglichkeit der Natur sowohl als auch den Worten der formula in factum concepta eigentlich entgegen, und kommt bei dieser nur in ganz besondern Fällen vor; denen nämlich die mit denen der formula in jus concepta darin übereinstimmen, daß die Restitution in jure für den Depositar eine Unmöglichkeit oder keine Pflicht gewesen. Unsere Quellen kennen zwei der- artige Fälle: 1) Der Depositar hatte die Sache zur Zeit der Litiscontestation sine dolo verloren, und hat sie seit der Litiscontestation wiedererlangt. 2) Die Sache war zur Zeit der Litiscontestation unzugänglich, und ist seitdem zugänglich geworden. h. t. (XVI, 3.) 1. 1. §. 20. Non tantum praeteritus dolus in depositi actione veniet, sed etiam futurus, id est post litem contestatam. §. 21. Inde scribit Neratius, si res deposita sine dolo malo amissa sit, et post iudicium acceptum recuperaretur, nihilominus recte ad restitutionem reum compelli, nec debere absolvi, nisi restituat. Idem Ne- ratius ait, quamvis tunc tecum depositi actum sit, quum restituendi facultatem non habeas, horreis forte clausis, tamen, si ante condemnationem restituendi facultatem ha- beas , condemnandum te, nisi restituas, quia res apud te est.

276 Asher, Die Depositumsklagen Diese beiden singulären Fälle der formula in factum con- cepta stimmen also mit sämmtlichen Fällen der formula in jus concepta darin überein, daß in judicio die Erlaubniß zur Re- stitution gewährt wird. Der Grund der Gewährung ist hier wie dort derselbe. Während der Verhandlung in jure war die Resti- tution nicht zu verlangen gewesen. Die Hindernisse, die ihr da- mals entgegenstanden, waren seit der Litiscontestatio fortgefallen; und so trat die permanente auch die Litiscontestatio überdauernde Restitutionspflicht wiederum in Kraft. Diese Pflicht war aber mit der entsprechenden Berechtigung so lange verbunden, bis diese durch einen Dolus verwirkt war; und ein solcher war in allen diesen Fällen nicht eingetreten. Daher mußte die Restitution gestattet werden. Werfen wir nun am Schluß dieser Untersuchung die oft ge- stellte Frage auf: Welche von den Depositumsformeln diente für die Rückforderung der Sache: die formula in jus concepta oder die in factum concepta ? so ist die einfache Antwort: Keine von beiden. Ein jeder Urtheilsspruch, und somit eine jede Formel, auf Rückgabe ist dem Wesen des römischen Eivilprocesses der classischen Zeit schnurstracks entgegen. Selbst auf Restitution erkennt der Judex niemals. Die Restitution wird dem Beklagten frei gestellt, und zwar wo sie in jure zu verlangen ist, nur in jure, nicht in judicio. Wird sie erst in judicio möglich oder erst da zur Pflicht, so wird sie natürlich in judicio gestattet. Sie dient in einem Falle zur Abwendung der Klage, im andern zur Abwendung der Kondemnation. Die Restitution selbst aber ist mit der Rückgabe keineswegs identisch. Sie umfaßt oft mehr, nämlich die res cum sua causa, und fast ebenso oft weniger, nämlich nur die Differenz zwischen Forderung und Gegenforderung im zweiseitigen Proceß. Unsere Formeln sind daher, wie alle andern des römischen Eivilprocesses, lediglich auf Ersatz gerichtet. Der Unterschied zwischen beiden Formeln ist der, daß die formula in jus con- cepta für wechselseitige, die formula in factum concepta für

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einseitige Klagen gewählt wird, und diese Wahl kann sich erst in jure, nach Beginn der Verhandlung, entscheiden, weil sie auf den Einwänden des Beklagten beruht. Daß die Restitutions- befugniß in judicio bei der formula in jus concepta eine Noth- wendigkeit, bei der in tactum concepta eine Ausnahme ist, hat seinen Grund darin, daß in der zweiseitigen Klage ein objeetiv ungeordnetes ökonomisches Verhältniß zum Austrag kommt, das erst durch Arbitrium die zur Restitution noihige Klarheit erhält. Die einseitige Depositumsverpflichtung ist hingegen ein objeetiv klares Verhältniß, und es liegt daher am bösen Willen des De- positars, wenn er dieser Verpflichtung nicht in jure nachkommt. 8- 4. Einem jeden, der über die römische Depositumsklage nach- denkt, muß ein merkwürdiges Charaeteristieum derselben auffallen: Sie ist zugleich eine Klage ex contractu und ex delicto. Ob- gleich in den Systemen der erstere Character der Klage den andern ganz zu verdrängen scheint, so ist doch auch letzterer mannigfach ausdrücklich anerkannt, z. B. in den Worten des Celsus: De furtis (XLVII, 2), 1. 67. pr.: Infitiatio depositi prope fur- tum est. Ist nun die Depositumsklage als Contracts- von der Depositumsklage als Delictsklage irgend geschieden, oder fallen beide zusammen? Wie verhält es sich in dieser Beziehung mit den beiden Formeln des Gajus? Sprechen wir zuerst von der formula in factum concepta und dann von der formula in jus concepta. Die in der formula in factum concepta an den Iudex ge- richtete Frage: Si paret dolo malo Numerii Negidii rem depositam Aulo Agerio redditam non esse läßt offenbar zwei verschiedene Be- weisarten zu: 1) Den Beweis des Klägers., daß ein Dolus stattgefunden. 2) Den Beweis des Beklagten, daß kein Dolus stattgefunden. Und von beiden Beweisarten finden sich Beispiele in den Quellen : 1) Beweis des Dolus durch den Kläger:

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Asher, Die Deposttumsklagen

h. t. (XVI) 3) 1. §. 22: Est autem apud Julianum libro XIII. Digestorum scriptum, eum qui rem deposuit statim posse depositi actione agere; hoc enim ipso dolo facere eum qui suscepit, quod reposcenti rem non reddat. 2) Beweis des mangelnden Dolus durch den Beklagten. h. t. (XVI, 3) 1. 11. Ulpianus lib. XLI. ad Sa- binum. Quod servus deposuit, is, apud quem depositum est, servo rectissime reddet ex bona fide: nec enim convenit bonae fidei, abnegare id, quod quis accepit, sed debebit reddere ei, a quo accepit: sic tamen, si sine dolo omni reddat, hoc est, ut nec culpae quidem suspicio sit. De- nique Sabinus hoc explicuit, addendo, nec ulla causa intervenit, quare putare possit, dominum reddi nolle: hoc ita est, si potuit suspicari, justa scilicet ra- tione motus : caeterum sufficit bonam fidem adesse; sed et si ante ejus rei furtum fecerat servus, si tamen ignoravit is apud quem deposuit, vel credidit dominum non invitum fore hu- jus solutionis, liberari potest; bona enim fides exigitur. Non tantum autem si remanenti in servitute fuerit solutum, sed etiam si manumisso vel alienato, ex justis causis libe- ratio contingit: scilicet, si quis ignorans manumissum vel alienatum, solvit. Idemque et in omnibus debitoribus ser- vandum Pomponius scribit. Vergleicht man die beiden Stellen mit einander, so findet man, daß in beiden die formula in factum concepta erwähnt wird, doch in verschiedenem Sinne. In der ersten Stelle beweist der Kläger, daß die in der Formel gemachte Aussage: Hern dolo malo Numerii Negidii redditam non esse, eine Wahrheit sei, in der zweiten weist der Beklagte dieselbe Behauptung durch Darlegung ihrer Unwahrheit zurück; indem er das rem sine dolo omni redditam esse darlegt. Aber nicht allein darin unterscheiden sich die beiden Beweise, sondern sie fassen den Dolusbegriff selbst verschieden auf. Der

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des klassischen röm. Rechts. Kläger beweist den eigentlichen, ipse dolus; der Beklagte weist den Dolus im weitern Sinne (mit Einschluß der culpa lata) von sich zurück. / Auch kann dieses wohl nicht anders sein. Der bekannte Satz: qui dolo dicit factura aliquid .... docere dolum admissum debet kann sich offenbar nur auf einen ip8C dolus, eine dolose Handlung beziehen. Wer eine solche Handlung behauptet, dem fällt sehr natürlich deren Beweis zu. Wenn hingegen der Klä- ger nur die Erfüllung der in jure vom Beklagten zugestandenen Verpflichtung verlangt, so ist es selbstverständlich, daß der Be- klagte die Wahrheit der von ihm in jure angeführten Libera- tionsgründe beweise. Wir werden uns das am besten klar machen, wenn wir uns die einzelnen Fälle vorführen. Der gewöhnliche Fall des ipse dolus ist die infitiatio, das Ableugnen eines empfangenen Depositums. Hier wird der Kläger durch dieses Leugnen gezwungen, das Geschehensein des Depositums nachzuweisen, und aus diesem Beweise ergiebt sich der ipse dolus. Ein zweiter Fall ist das Richtherausgeben eines Depositums, dessen Empfang der Depositar nicht leugnet, das er aber trotz- dem zurückbehält, z. B. die oben angeführten Fälle, wo zur Zeit der Litiscontestatio die Restitution unmöglich war. Hier hat der Kläger die Rückkehr der Sache zum Beklagten zu. beweisen, und daraus ergiebt sich der ipse dolus. Ein dritter Fall ist der bereits oben berührte: Wenn der Depositar fälschlich einen Gegenanspruch behauptet. Hier ist der Kläger des Beweises überhoben, weil der Beklagte Alles in jure eingestanden, und es liegt diesem auf, zu zeigen, daß er durch verweigerte Rückgabe in jure keine Contumaz began- gen hat. Ein vierter Fall des ipse dolus ist die dolose Veräußerung des Depositums durch den Depositar, wenn der Kläger diese Veräußerung zu beweisen unternimmt.

280 Asher, Die Deposttumsklagen Solche Fälle, in denen ein doloses, dem furtum nahe ver- wandtes Handeln nachgewiesen wird, sind diejenigen, die einen Delictscharacter tragen. Hier zieht die Kondemnation die infa- mia, nach sich. Ganz anders ist es, wenn der Depositar in jure den Em- pfang der Sache zugesteht, und behauptet, sie sei ihm sinn dolo verloren gegangen. Von diesen Fällen ist der in 1. 1. §. 33. ausgeführte der prägnanteste. 1». t. §. 33. Eleganter apud Iulianum quaeritur, si pe- cuniam servus apud me deposuit, ita ut domino pro liber- tate ejus dem, egoque dedero, an tenear depositi ? Et libro tertio decimo Digestorum scribit, si quidem sic dedero, quasi ad hoc penes me depositam, teque certioravero, non competere tibi depositi actionem, quia sciens recepisti; careo igitur dolo; si vero quasi meam pro libertate ejus nume- ravero, tenebor. Quae sententia vera mihi videtur, hic enim non tantum sine dolo malo non reddidit, sed nec reddidit; aliud est enim reddere, aliud quasi de suo dare. Der Fall ist an sich klar genug. Aber um die Argumenta- tion Julian's vollkommen zu verstehen, müssen wir uns noch einmal zu unserer 1. 11. wenden (s. oben p. 278). Wir sehen dort, daß beim Depositum des Sklaven nicht ein jedes Zurück- geben der Sache zur Liberation genügte, sondern die Sache mußte zurückgegeben werden; Sine dolo omni hoc est ut nec culpae suspicio sit. Wenn der Depositar irgend welchen Grund hatte, anzunehmen, daß der Sclave die Sache veruntreut habe, so durste er sie ihm nicht wiedergeben, und that er es dennoch, so war er von der Depositums-Verpflichtung nicht liberirt. Dieselbe Regel nun wird auch hier angewandt, doch erhält hier der Satz: Sie tarnen, si sine dolo omni reddat etne etwas andere Wendung als in der 1. 11. Ein Sclave hat Geld deponirt, damit der Depositar den Sclaven dafür frei kaufe. Das Geld gehört selbstverständlicher Weise dem Herrn, und es fragt sich nun, ob der Depositar,

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indem er den Sclaven mit diesem Gelde frei kaust, sich liberirt oder nicht: „Um sich zu liberiren", sagt Julian, „muß der Depositar dem Herrn bei der Zahlung des Geldes bemer- ken, daß es ein Depositum des Sclaven ist, und es nicht gleichsam wie aus seinem eignen Säckel geben. Denn thut er das, so giebt er nicht nur nicht das Depositum sine dolo omni zurück, sondern er giebt es überhaupt nicht zurück." (Er macht vielmehr dem Sclaven mit der Befreiung ein Ge- schenk.) Daß der Depositar die von ihm hier angeführten Liberations- gründe zu beweisen hat, bedarf keiner Erörterung. Wie verhält er sich jedoch in jenem zweiten Falle, wenn dem Beklagten die Liberation nicht gelingt'i Daß er zum Schadensersatz verurtheilt wird, versteht sich von selbst. Aber wird er auch infamirt? Eine solche Annahme wäre so gegen alles Rechtsgefühl, ist so unverträglich mit einem Institut, das auf der bona fidos be- gründet ist, daß wohl Niemand etwas so Unmögliches behaupten wird. Dennoch ist es gerathen, die positiven gegen die Annahme sprechenden Zeugnisse zu sammeln, weil diese Annahme sich mit dem Wortlaut der Hauptquelle, die wir für die inkarnia besitzen, dem betreffenden Edietsfragment, wohl verträgt. Den besten und einen schon an sich ausreichenden Beweis liefert uns das Commodat. Denn der Commodats-Contract unterschei- det sich vom Depositums-Contract lediglich dadurch, daß ersterer zum Vortheil des Commodatars, letzterer zum Vortheil des Ei- genthümerS eingegangen wird-, und daß daher der Commodatur eine größere Sorgfalt auf die Bewahrung der Sache zu ver- wenden hat. Es giebt nun aber Commodatsfälle, die so nahe an das Depositum grenzen, daß bei ihnen nur Depositums- Haftung staitfindet: Fälle, wo es zweifelhaft ist, ob die Sache mehr zum Nutzen des Empfängers oder des Eigenthümers in Gewahrsam gethan worden (z. B. 1. 5. §. 10. 1. 10. §. 1. 1 18. pr. Commod. XIII, 6). Solche Fälle sind vom Depo- situm kaum unterschieden, und wenn verschieden, nur so, daß Heitschr. f. Civlir. u. Prvz. Bd. XXH. H. 2 19

282 Asher- Die Depositumsklagen wenigstens moralisch die Verletzung der Custodia beim Eommo- datar tadelswerther ist, als beim Depositar. Da aber die Commodatsklage keine infamia kennt, so auch nicht die Klage aus dem Depositums-Contract. Ferner wird ja in der formula in jus concepta die Resti- tution ohne infamia gestattet. Es ist ganz gegen das Wesen ■ des römischen Rechts, eine Handlung, wenn sie mit der einen Formel verfolgt wird, für infam, wenn mit der andern verfolgt, für nicht infam zu halten. Die Handlungen, die mit den beiden Klagen verfolat werden, sind aber, was den Contractsbruch angeht, genau dieselben. Die eine oder die andere Formel wird nur ge- wählt, weil oder weil nicht zu einem Arbitrium Veranlassung ist. Endlich haben wir auch einen directen Beweis. Dig. III, 2. i. 6. §. 6.: Interdum et heres suo nomine damnatur, et ideo infamis fit, si in deposito vel in mandato male versa- tus sit. Non tamen in tutela vel pro socio heres suo no- mine damnari potest quia heres neque in tutelam neque in societatem succedit. Wir dürfen diese Stelle wohl einen directen Beweis nennen, obwohl ihr ursprünglicher Zweck nicht ist, unserm Satze zum Beleg zu dienen. Um sie uns nutzbar zu machen, müssen wir. sie etwas anders als im Original ordnen. Wir erhalten dann folgendes Resultat : Der Erbe succedirt in das Depositum (ist bann ein Depo- sitar wie jeder Andere) und kann daher auch in seinem eignen Namen condemnirt werden, auch mit infamia, z. B. wenn er sich im Depositum ein male versari hat zu Schulden kommen lassen. Daß aber male versari mit ipse dolus identisch ist, ergiebt folgende Stelle: I)ig. I, 12. 1. 1. §. 7. Solent ad Praefecturam Urbis remitti etiam tutores sive curatores, qui male in tutela sive cura versati graviore animadversione indigent, quam ut sufficiat iis suspectorum infamia; quos probari poterit vel pumis datis tutelam occupasse, vel praemio accepto operam

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dedisse, ut non idoneus tutor alicui daretur, vel consulto circa edendum patrimonium quantitatem minuisse, vel evi- denti fraude pupilli bona alienasse. sWie bei der bestrittenen verhält es sich in Betreff der infamia auch bei der eingestandenen Restitutions-Verpflichtung. Erklärt der Depositar in jure nicht allein, daß er das Depositum em- pfangen, sondern auch, daß dessen Verlust aus einem ContractS- bruch hervorgehe (aus Mangel der schuldigen Custodia), so erfolgt entweder die Restitution, oder wenn man sich über deren Betrag nicht einigen kann, die Litis Aestimatio — immer ohne infamia, denn die infamia folgt nnr auf die Condemnation. Auch bas zwischen den Part-ien geschlossene pactum de non petendo zieht die infamia nicht nach sich. 1. 7. Dig. de his qui not. (III, 2) : In actionibus quae ex contractu proficiscuntur, licet famosae sint et damnati notantur, attamen pactus non notatur, merito, quoniam ex his causis non tam turpis est pactio, quam superioribus (furti etc.). „Non tam turpis“ ist diese pactio offenbar, weil ja die Klagen, die dadurch abgewandt worden, nicht nothwendig, wie die Delictsklagen, sondern nur in Folge eines Dolus, die infamia nach sich ziehen.^

§- 5. Wir haben bisher gesehen, daß die formula in factum concepta zur Delikts - oder Contractsklage wurde, je nachdem ein Delict oder nur ein Contractsbruch vorlag. Zwang der Depo- sitar durch Ableugnen, Verheimlichen oder Zurückhalten den Ei- genthümer zum Beweis des ipse dolus, so hatte er sich eines Delikts schuldig gemacht und wurde eum infamia verurtheilt. Gestand er hingegen das Depositum ein und übernahm er zu beweisen, daß er es ohne grobe Verschuldung verloren habe, so lag eine Klage aus dem Depositums-Contract vor, und die Ver- urtheilung erfolgte ohne infamia.

19 *

284 Asber, Die Depositumsklagen Einen besonderen Fall der formula in factum concepta bildet das Depositum tumultus causa; und grade in Bezug auf den vorliegenden Punkt haben wir für dieses Depositum mehrere wichtige Nachrichten. Aus diesen Nachrichten ersehen wir, daß die specielle auf Duplum lautende Klage für das Depositum tumul- tus causa nur eine Delictsklage war; daß hingegen in Bezug auf vie Contractsklage des Depositum tumultus causa sich von den andern Depositen nicht unterschied. Ulpian sagt: 1. 1-8- 4: Quum vero extante neces- sitate deponat, crescit perfidiae crimen et publica utilitas coercenda est vindicandae reipublieae causa, est enim inutile in causis hujusmodi fidem frangere. Es ist auch nicht anders denkbar, als daß die Strafe des Duplum eine Strafe der perfidia ist; und eine sehr erklärliche Strafe, wo der Depositar das Unglück Anderer und das dadurch und ohne vorherige Prüfung nothwendige Vertrauen in ihn miß- braucht, um die letzte Habe der Verunglückten an sich zu brin- gen. Ganz widersinnig wäre es hingegen, wenn man behauptete, daß durch eine derartige eilige und unüberlegte Uebernahme des Depositums eine höhere Pflicht der Custodia entstehe, als wenn man mit Bedacht eine einzelne Sache eines Freundes in Ge- wahrsam nimmt. Aus dem Depositum tumultus causa entsteht nur eine gewöhnliche Contractsverpflichtung; aber die Verun- treuung eines solchen Depositums ist ein ungewöhnliches Delitt. Wie verhält sich-nun hierzu folgende Aeußerung Iust inian's? Inst. IV, 6. §. 26. At illae (actiones) id est damni injuriae.... et inter- dum depositi infitiatione duplicantur, in confitentem vero in simplum dantur. Der §. 26. steht im Zusammenhang mit den Paragraphen 17 und 23, und eben aus diesem Zusammenhang ergiebt es sich, daß die Worte inter dumdepositi sich auf das Depositum tumultus causa factum beziehen, von dem hier wie dort die Rede ist. So sagt also Iustinian, die Comdemnatio bald in

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Duplum, bald in Simplum, je nachdem infitiatio oder confessio vorliege, richte sich nach denselben Principien bei dem Depositum tumultus causa und bei der lex Aquilia. Bei beiden komme der Satz in Anwendung: lies infitiando crescit in duplum. Welche Bedeutung Iust inian'S Ausspruch für das Justi- nianische Recht hat, dies zu untersuchen ist nicht unsere Aufgabe. Was hingegen das elassische Recht betrifft, so ist der Ausspruch in hohen Grade auffallend. Eine Analogie wie die hier ange- nommene kennen die klassischen Juristen nicht; nirgend wird die actio depositi tumultus causa facti mit zu denen gezählt, bei denen wie bei der lex Aquilia jener alte aus den XII Tafeln fließende Satz zur Geltung kommt. Die Zusammenstellung, die wir bei Justinian finden, scheint also der nachclassischen ungeläuterten Rechtswissenschaft anzugehö- ren; und es läßt sich auch mit Leichtigkeit zeigen, daß dieselbe bei einem nicht geringen Schein von Wahrheit doch in ihrem innern Wesen unwahr ist. Es ist nämlich vollkommen wahr, daß beim Depositum tu- multus causa factum der infitiatio die Condemnation in das Duplum, der Confessio, die Condemnation in das Simplum folgt. Dennoch ist die Analogie mit der lex Aquilia unrichtig. Am Handgreiflichsten zeigt sich das darin, daß beim Depositum die Condemnation von Infamie begleitet ist, bei der lex Aquilia nicht. Der Unterschied ist kein zufälliger; sondern die infitiatio depositi ist etwas anderes als die infitiatio legis Aquiliae. Letztere ist lediglich eine Contumaz. Die erstere ist zwar auch eine Contumaz, aber hauptsächlich ein Bruch der bona fides, eine perfidia. Sie ist zudem, obgleich die häufigste, keineswegs die einzige perfidia, die beim Depositum möglich ist; sondern wir haben neben ihr noch drei andere Klassen kennen gelernt. So ist z. B. die verweigerte Herausgabe der soeben deponirten offenbar in den Händen des Depositars befindlichen Sache ein unzweifel- haftes Beispiel der perfidia, und gewiß keine infitiatio. Oder wenn man ein noch deutlicheres Beispiel will: das Zurückkehren

286 Ash er, Die Depositumsklagen der Sache in die Hände des Depositars während des Processes. Denn der Beklagte begeht hier gewiß einen ipso dolus, obgleich er in jure vollkommen die Wahrheit gesprochen. Obwohl also die von Justinian aufgestellte Analogie zwi- schen dem Depositum tumultus causa und dem damnum legis Aquiliae eine innerlich unrichtige ist, so ist doch sein Ausspruch von Wichtigkeit als ein neuer Beleg der Thatsache, daß die spe- cielle Klage für Depositum tumultus eausa factum lediglich eine Delictsklage war, und daß in Bezug auf die Contractsklage dieses Depositums sich von andern Depositen nicht unterschied. Sehr viel einfacher als für die formula in factum concepta gestaltet sich unsere Frage für die andere Formel. Man kann sa- gen, das Verfahren mit der formula in jus concepta sei eine Contraets-Klage mit Deliets-Condemnation. Es giebt in diesem Verfahren nur eine Alternative. Entweder der Depositar leistet, wie der Arbiter es für angemessen erklärt hat, und wird freige- sprochen, oder aber er leistet nicht und wird cum infamia eon- vemnirt. Letzteres sagt G a j u s ausdrücklich: IV. §. 60: Sed nos apud quosdam scriptum invenimus, in actione depositi et denique ceteris omnibus quibus damnatus unus quisque ignominia notatur, eum qui plus quam oporteret demonstraverit5) litem perdere. Der Rechtsgrund dieser Infamia ist bereits oben angedeutet. Wer sich weigert, eine Depositumsverpflichtung zu erfüllen, nach- dem er sie als Verpflichtung anerkannt, und nachdem der Arbiter ihren Umfang festgestellt hat, der begeht einen evidenten ipso dolus.

5) Aus dieser Erwähnung der Demonstratio folgt, daß hier von der for- mula in jus concepta die Rede ist. Die weiteren an diese Stelle sich an- schließenden zum Theil nur fragmentarisch erhaltenen Bemerkungen des Ga- jus beziehen sich nur auf das causa cadere, nicht zugleich auf die infamia, wie bereits Thon richtig bemerkt hat. Freilich könnte die nachlässige Weise des GajuS uns dazu verleiten, die ganze Stelle auf die infamia zu beziehen.

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$■ 6. Wir wollen unsere Untersuchung jetzt durch eine Erörterung unterbrechen, die sich gegen einen möglichen Einwurf wendet, die aber bisher dem befolgten Gedankengange fremd ist 6). > ES ist oben bemerkt worden, daß der Ausdruck depositum repetere sich weder auf die formula in jus concepta noch auf die formula in factum concepta bezieht. sondern auf das Ver- fahren in jure, daS der Ausfüllung dieser beiden Formeln vor- angeht. Wir werden diesen Satz auf eine bekannte Streitfrage anzuwenden haben. Ehe wir das jedoch thun, wollen wir denselben durch eine Stelle erhärten, die keinen Zweifel offen läßt: Dig. h. t. I. i. §. 36. Si pecunia in sacculo signato deposita sit, et unus ex heredibus ejus, qui deposuit, veniat repetens, quemadmodum ei satisfiat, yidendum est. Pro- menda pecunia est vel coram Praetore, vel intervenientibus honestis personis, et exsolvenda pro parte hereditaria. Sed etsi resignetur, non contra legem depositi fiet, quum vel Praetore auctore, vel honestis personis intervenientibus hoc eveniet, residuo vel apud eum remanente, si hoc voluerit, sigillis videlicet prius ei impressis vel a Praetore, vel ab his, quibus coram signacula remota sunt, vel si hoc recu- saverit, in aede deponendo. Sed si res sunt, quae dividi non possunt, omnes debebit tradere, satisdatione idonea a petitore ei praestanda in hoc, quod supra ejus- partem est; satisdatione autem non interveniente rem in aedem deponi, et omni actione depositarium liberari.

6) Diese Erörterung richtet sich gegen eine Ausführung Thon'S, welche die hier zu begründende Savigny'sche Ansicht durch eine Argumentation aus dem Wege zu raumen sucht, in der was uns hier als sicher erscheinen wird, und was gewiß möglich ist. auch nicht als eine Eventualität in'S Auge gefaßt worden ist. Die bloße Möglichkeit unserer Ansicht reicht aus, um die Thon'sch« Argumentation zu beseitigen.

288 Asher, Die DepotumSklagen Hier wird die ganze Sache, um die es sich in diesem Falle handelt, in jure erledigt, und Niemand kann also daran zwei- feln, daß sich, wie gesagt, der Ausdruck depositum repetere auf die Verhandlung in jure bezieht. Die Stelle, auf die wir diese Erfahrung anwenden wollen, ist die berühmte 1. 18. §• 1 Dig. V. 1 : Si filiusfamilias ex aliqua noxa, ex qua patri actio com- petit, velit experiri, ita demum permittimus ei agere, si non sit, qui patris nomine agat. Nam et Juliano placet, si filiusfamilias legationis vel studiorum gratia aberit, et vel furtum vel damnum injuria, passus sit, posse eum utili judi- cio agere, ne, dum pater exspectatur, impunita sint maleficia, quia pater venturus non est, vel, dum venit, se subtrahit is, qui noxam commisit. Unde ego semper probavi, ut, si res non ex maleficio veniat, sed ex contractu, debeat filius agere utili iudicio, forte depositum repetens, vel mandati agens, vel pecuniam, quam credidit, petens, si forte pater in provincia sit, ipse autem forte Romae vel studio- rum causa, vel alia insta ex causa agat; ne, si ei non de- derimus actionem, futurum sit, ut impune fraudem patiatur, et egestate Romae laboret viaticulo suo non recepto, quod ad sumtum pater ei destinaverat. Et finge senatorem esse filiumfamilias, qui patrem habet in provincia, nonne augetur utilitas per dignitatem ? Es gtebt über das Depositum, das hier in Frage steht, zwei Ansichten: Nach der einen handelt es sich um ein Depositum des Haussohnes selbst, und das utile judicium soll ihn in Stand setzen, dieses Depositum zurück zu verlangen, nach der andern (Savigny'schen) handelt es sich um ein Depositum des Vaters. Wenn wir nun von unserer obigen Erfahrung ausgehn, so bedarf es nur weniger Worte, um zu zeigen, daß die zweite Ansicht die richtige ist. Es ist eine bekannte Thatsache, daß dem filiusfamilias eine jede actio in factum concepta zusteht.

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des klassischen röm. Rechts. Wenn wir es selbst dahingestellt sein lassen, ob der filiusfami- lias auch zur actio in jus concepta beim Depositum berechtigt war (woran wir nicht zweifeln), so könnte doch die Nothwen- digkeit dieser Formel, selbst wo sie eintrat, sich erst aus der Verhandlung in jure ergeben. Das repetere d. h. die Verhandlung in jure, aber mußte auch der Ausfüllung der formula in factum concepta vorangehn, der filiusfamilias war also für seine eigne Depositums-Forderung immer zum repetere berechtigt. Einer Hilfe des Prätors bedurfte es dazu nicht. So ist denn hier gewiß ein Depositum veö Vaters in Frage, und wir möchten mit Sicherheit behaupten, ein Depositum beim Argentar. Jeder wohlhabende Römer hatte, wie wir bereits bemerkt haben, ein laufendes Conto bei einem Bankhause, und wenn der Paterfamilias dem Filiusfamilias ein Viaticum geben wollte, so war die Weisung an das Bankhaus der natürlichste Weg. Wenigstens stellen sich so bei analogen Verhältnissen die Dinge im heutigen England. Wenn ein jüngerer Sohn eines adli- gen Hauses der Nechtsstudien wegen oder auch als Parlaments- mitglied sich in London aufhält, so wird ihm sein Viaticum stets bei einem Bankhause angewiesen. Daß hier nur vom Depositum beim Argentar die Rede sein kann, lehrt übrigens schon die Zusammenstellung mit dem Mandat. Welches andere unausgeführte Mandat konnte eine Defrau- dation gegen den Filiusfamilias enthalten, als eben nur ein Zah- lungsmandat, wie z. B. folgendes: L. 47. §. 1. Dig. II, 14. Quaesitum est, quum Lucius Titius ante hoc chirogra- phum Seio numulario mandaverat, uti patrono ejus trecenta redderet, an propter illa verba epistolae, quibus, omnes cautiones ex quocunque contractu vanae et pro cancellato ut haberentur, cautum est, neque ipse, neque filii ejus eo nomine conveniri possunt? Respondi, ei tantum ratio ac- cepti atque expensi esset computata, ceteras obligationes manere in sua causa.

290 Asher, Die Depositumsklagen So hat also Ulpian offenbar ein Depositum ves Vaters beim Argentar im Auge gehabt. Hat der Argentar das Zah- lungsmandat acceptirt, so hat der Sohn die actio mandati utilis, hat der Depositar es nicht acceptirt, so hat der Sohn die actio depositi utilis, beide im Namen des Vaters. §• 7. Die Untersuchung, zu der wir jetzt schreiten, wird die Auf- merksamkeit des Lesers in höherem Grade in Anspruch nehmen, als unsere früheren Betrachtungen, wie sehr auch hier jede un- nütze Schwierigkeit vermieden werden soll. Es handelt sich darum, theils aus den bereits gemachten Bemerkungen, theils aus an- deren, zu denen wir erst gelangen werden, die Geschichte der Depositumsklagen festzustellen; und das Endresultat, das wir er- reichen wervcn, wird sich sehr erheblich von allen früheren An- sichten auf diesem Gebiete entfernen. Wir wissen, daß für Depositum (und Commodat) zwei For- meln vorhanden waren, die in jus concepta und die in factum concepta. Von den beiden Formeln ist die eine, die speciell den Character einer donae üdei-Klage führt, die formula in jus concepta, auffallender Weise hier nur auxiliär. Die andere, die formula in factum concepta, hat die nicht minder auffallende Eigenschaft, bald Cvntracts - bald Delictsklage zu sein. Unsere besondere Beachtung endlich erregte eine specielle Anwendung der formula in factum concepta, die actio depositi tumultus causa facti. Diese ist lediglich Delikts- niemals eine Contracts- Klage, und das ist um so wichtiger, als diese Klage aus den XII Tafeln stammt, und daher die Grundform des Instituts bildet. Zudem ist bezeugt, daß das ganze übrige Gebiet der De- positumsklage eine prätorische Nachbildung und Hinzufügung zu jener uralten actio ist. (Paul. R. 8. II, 12. §.11. in Collat. X, 7,11). Es wird nunmehr unsere Aufgabe sein, den Zusammenhang obiger Erscheinungen wiederherzustellen und zu diesem Behuf die fehlenden Mittelglieder zu ergänzen.

des klassischen röm. Rechts. 291 Der Ursprung der Depositums-Klage ist nach Paulus aus- drücklicher und anderweit bestätigter Nachricht in den XII Tafeln zu suchen, aus denen, wie er uns meldet, die actio depositi tumultus causa facti hervorgegangen ist. Die ursprüngliche Form dieser Klage ist verloren. Sie muß, wie alle Klagen aus den XII Tafeln, in die legis actiones hineingcpaßt gewesen sein, und hat sich vermuthlich in ihrer Fassung dem gleichfalls verlorenen Wortlaut der XII Tafeln angeschlossen. Aber nur die Form ist verloren gegangen. Es kann keinem Zweifel unterliegen, daß im Uebrigen uns das ursprüngliche In- stitut erhalten ist. Denn unsre Klage hat mit den meisten ural- ten Klagen des römischen Rechts, soweit dieselben nicht Vindi- kationen oder Theilungsklagen sind, einen gemeinsamen Character: Sie verfolgt durch eine Strafe ein eigentlich ökonomisches In- teresse,.und diese Strafe ist die poena dupli. Auch Me infamia hat sie mit den actiones furti, incuriarum, fiduciae, tutelae gemein, die sämmtlich uralt, und zum Theil sicher aus den XII Tafeln sind. Daß die ad legis actionem ausgeprägte Form verloren gegangen, und einer formula in factum concepta Platz gemacht hat, findet sich unter andern bei der aetio de paiiperie wieder. Die Klage, die uns erhalten ist, die formula in factum con- cepta, ist aller Wahrscheinlichkeit nach vom Prätor damals aufgestellt worden, als er der actio in duplum für das Depositum tumultus causa factum eine actio in simplum für alle andern Fälle des Depositums beigab. Die ganze Fassung des Edikts deutet auf einen solchen Entwicklungsgang. Die neugebildete actio in simplum muß sich npthwendiger Weise Anfangs durchaus an die uralte actio in duplum ange- schloffen haben, d. h. sie muß eine reine Delietsklage gewesen sein; eine Delietsklage für sämmtliche Deposita, während die alte Klage sich auf das Depositum tumultua causa beschränkt hatte. Diese Schlüsse, zu denen die Analogie uns führt, finden in ausdrücklichen Zeugnissen ihre Bestätigung. Wir sehen, daß die formula in factum concepta auch als Formel

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Asher, Die Depositumsklagen

für sämmtliche Deposita bis in die historische Zeit hinein ledig- lich eine Delictsklage war. - Wir können dann die Umwandlung in die Contractsklage verfolgen; und das sich zuletzt daran schließende Entstehen der formula in jus concepta. Das ist der Entwicklungsgang, den wir jetzt darlegen wollen.

CelsuS sagt, 1 23. h. t. (XVI, 3) : Celsus libro XI, Digestorum.— Quod Nerva diceret, latiorem culpam dolum esse, Proculo displicebat, mihi ve- rissimum videtur. Nam et si quis non ad eum modum, quem hominum natura desiderat, diligens est, nisi tamen ad suum modum curam in deposito praestat, fraude non caret; nec enim salva fide minorem iis, quam suis rebus, diligentiam praestabit. Hier finden wir, innerhalb der proculianischen Schule, einen Streit über den Dolusbegriff im Depositum. Nerva und Pro- culus, beide gegen Ende der Regierung des August und unter Tiberius, waren uneinig darüber, ob im Depositum die culpa lata als Dolus gelten solle oder nicht. Trotz der Zweifel des Proculus entscheidet sich der um zwei Menschenalter jüngere Cel- sus (der Sohn) für die Ansicht des Nerva, und somit für den erweiterten Dolusbegriff im Depositum, der auch seither nicht mehr bezweifelt worden ist. Die Zweifel des Proculus beziehen sich also darauf, ob unsere Formel: si paret rem dolo malo Nu N“ redditam non esse die später allgemeine Deutung zulassen: „Ist die Sache durch Dolus oder culpa lata nicht wieder gegeben worden." Oder mit andern Worten, Nerva und Proculus fragen: „Ist die Depositums-Klage eine Contracts- oder lediglich eine Delikts- Klage?" Proculus entscheidet sich für das letztere. Wie sich leicht erwarten läßt, ist die entgegengesetzte Ansicht vom Sabinus vertreten: b. tit. 1. H. Ulpianus libro XLI. ad Sabinum. — Quod servus deposuit, is, apud quem depositum est, servo

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rectissime reddet ex bona fide; nec enim convenit bonae fidei, abnegare id, quod quis accepit, sed debebit reddere ei, a quo accepit, sic tamen, si sine dolo omni reddat, hoc est, ut nec culpae quidem suspicio sit; denique Sabinus hoc explicuit addendo, nec ulla causa intervenit, quare pu- tare possit, dominum reddi nolle, hoc ita est, si potuit suspicari, justa scilicet ratione motus; ceterum sufficit bo nam fidem adesse. Sed et si ante eius rei furtum fecerat servus, si tamen ignoravit is, apud quem deposuit, vel cre- didit, dominum non invitum fore hujus solutionis, liberari potest; bona enim fides exigitur. Non tantum autem si remanenti in servitute fuerit solutum, sed etiam si manu- misso vel alienato ex justis causis liberatio contingit, scili- cet si quis ignorans, manumissum vel alienatum, solvit. Idemque et in omnibus debitoribus servandum Pomponius scribit. Der Zweifel der Proculus und des damit verbundenen Schwankens der Depositums-Klage gedenkt ferner auch folgender Ausspruch Ulpians: h. t. 1. 1. §. 23 : Hanc actionem bonae fidei esse du- bitari non oportet. Es beoarf wohl kaum der Bemerkung, daß diese Worte sich nicht auf die formula in jus concepta beziehen können, in welcher ja der bona fides ausdrücklich gerächt ist. Denn in Bezug auf diese Klage konnte doch nie ein Zweifel obwalten, ob sie bonae fidei sei. Aber auch in Bezug .auf die formula in factum concepta ist es selbstverständlich, daß sie bonae fidei ist, wenn ihr Cha- racter als Contracts-Klage üb«rhaupt zugestanden, wenn überhaupt die Möglichkeit eines Depositum - Contracts angenommen wird. Einen solchen Contract hält aber Proculus für unmöglich. Die ganze Depositums-Klage ist ihm ebenso vollständig und aus- schließlich eine Delicts-Klage, als die actio depositi tumultus causa facti.

294 Asher, Die Depositumsklagen Merkwürdiger Weise hat sich von dieser alten, vor Sabinus gemeingültigen, und später auch noch von den Proculianern eine Zeitlang vertheidigten Ansicht grade bei einem Sabinianer, bei Gajus der reinste Ueberrest erhalten: Gajus III, §. 207: Sed is apud quem res deposita est, custodiam non prae* Stat, tantumque in eo obnoxius est si quid ipse dolo [malo] fecerit: qua de causa [si] res ei subrepta fuerit quae restituenda est, ejus nomine depositi non tenetur, nec ob id ejus interest rem salvam esse; furti itaque agere non posest; sed ea actio domino conpetit. Das Wort malo, das hier hinter dolo folgt, ist aus Iu- stinians Institutionen (I V, 1. §.16). Bis auf dieses Eine Wort stimmen die beiden Justitutionenparagraphen auf's genaueste. Die Einschaltung ist aber unmöglich anders zu erklären, als daß Ju- stinian auf die Quelle, aus der Gajus geschöpft, zurückgegangen ist und dort das Wort ma!o gefunden hat. Denn das Wort malo bildet eine, grade für die historische Bedeutung der Notiz, zu wichtige Emendation, als daß sie zufällig hineingekommen sein konnte. In dieser Form ist die Stelle das beste aller erhaltenen Denkmale von der vorsabinischen Depositumslehre, und wir kön- nen die Stelle ohne Bedenken einem vorsabinischen Juristen, ver- muthlich dem Q. Mucius, zuschreiben. Ihr Sinn bedarf wohl keines Commentars. Wichtig ist es aber, dieselbe Lehre, wie sie sich bei Ulpian darstellt, und vermutlich bei Julian, an den

6) Daß GajuS die Contraetsnatur des Depositums und die Verpflichtung zur Custodia kennt und anerkennt, lehrt n. a. folgende Stelle: Gaj. 1. II. Aureorum, in Dig de oblig. et act. (XLIV. 7.) 1. 1. §. 5 : Is quoque, apud quem rem aliquam deponimns, re nobis tenetur; qui et ipse de ea re, quam acceperit, restituenda tenetur; sed is, etiam si negligenter rem custoditam amiserit, securus est: quia enim non sua gratia accipit, sed ejus, a quo accipit: in eo solo tenetur, si quid dolo perierit: negligentiae vero nomine ideo non tenetur, quia qui negli- genti amico rem custodiendam committit, de se queri debet: magnam tamen negligentiam placuit in doli crimine cadere.

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seine Darstellung sich anschließt, mit obigem Paragraphen zu vergleichen. Dig. de Furtis (XLVII, 2.) 1. 14. §. 5: Is autem apud quem res deposita est, videamus, an habeat furti actionem. Et quum dolum duntaxat praestet, merito placet, non habere eum furti actionem; quid enim ejus interest, si dolo careat ? Quodsi dolo fecit, jam qui- dem periculum ipsius est, sed non debet ex dolo suo furti quaerere actionem. Statt eine so durchgreifende Aenderung, wie Ulpian vorzu- nehmen, scheint Gajus sich mit dem Auslassendes Wortes malo begnügt zu haben, was freilich für seinen Zweck die Haupt- sache war. Indem wir vom Streite des Sabinus und Proculus als von einem Streit um die Contracts- oder Delictsnatur der De- positumsklage sprachen, haben wir uns einer in juristischen Ar- beiten ungewöhnlichen, eigentlich der Mathematik angehörigen Methode bedient. Dort rechnet man oft absichtlich um praktischer Vortheile willen mit ungenauen Größen, die man später auf die richtigen reducirt. So haben wir uns möglichst den modernen Begriffen angeschlossen, um so durch eine theilweise Fiction die Schwierigkeit einer neuen und fremden Untersuchung zu vermindern. Jetzt wollen wir beseitigen, was daran unwahr ist. Wenn man dem Sabinus und Proculus einen Streit um die Contracts- oder Delictsnatur des Depositums zuschreibt, so begeht man einen doppelten Jrrthum. Man hält unter römischen Juristen eine Meinungsverschiedenheit in Bezug auf das prak- tische Recht für möglich, die weit über die Dimensionen jedes damaligen praktischen Zwiespalts hinausgeht. Die Römer waren zu vorsichtig, zu conservativ, um sich so in der Weite zu ver- lieren. Man begeht diesen Fehler ferner, indem man aus den Ansichten der beiden Juristen, gegen den klaren Augenschein, die letzten Consequenzen zieht, an welche sie selbst nicht gedacht ha- ben, und nach ihrer Sinnesart nicht denken konnten.

296 Asher, Die Depositumsklagen " Beseitigen wir nun diese Jrrthümer und sehen wir, was Sabinus und Proculus sich unter dem Depositum wirklich dachten. Das Depositum erschien in älterer Zeit lediglich als ein Ereig- niß, das im normalen Falle nicht einmal rechtliche Folgen nach sich zog. Was dadurch erzeugt wurde, war nur die locale Nähe des Depositars zur deponirten Sache. Eine rechtliche Beziehung konnte , aus der localen Nähe nur dann erwachsen, wenn der Depositar sie sich zu Nutze machte, um einen Verstoß gegen die allgemeinen Pflichten rechtlicher Menschen, einen dolus' malus zu begehen. Zu diesen allgemeinen Pflichten gehörte aber nicht allein die, sich der Sache nicht zum eignen Gebrauch zu bemei- stern, sondern auch die, auf die Forderung des Berechtigten, die Sache wieder herauszugeben. Die Worte der formula in factum concepta : Si paret rem dolo malo Nu Nü A° A° redditam non esse, in ihrer strictesten Interpretation enthielten somit die ganze Summe der aus dem Depositum möglicher Weise fließen- den Rechtsfolgen. Mit der Zeit aber drängte sich — wir werden sehen, auf welche Veranlassung — den Juristen der Gedanke auf, ob die allgemeine Menschenpflicht über das Herausgeben der zurückgefor- derten Sache hinaus nicht noch etwas mehr erheische, und na- mentlich, ob ein jedes Herausgeben mit dieser Pflicht verträg- lich sei. Letztere Frage ist es, die Sabinus in der uns bekannten 1. H. h. t. erörtert; und zwar in Bezug auf das Depositum des Sklaven. Sabinus sagt, nicht jedes Herausgeben der Sache an den Sclaven sei mit den allgemeinen Pflichten verträglich, sondern nur dasjenige, bei dem auch die grobe Nachlässig- keit vermieden sei, nicht auf evidente Wahrscheinlichkeit der geschehenen Veruntreuung zu achten. Auf diese Weise gelangt Sabinus dahin, neben der rein negativen Pflicht der Vermeidung der perfidia auch eine positive Pflicht zur bona fides anzuneh- men; und so wird ihm, ohne daß er es sich selbst eingesteht, die Delikts - zur Contractsklage; die Klage aus dolus malus zum bonae fidei judicium. Diese Consequenzen hat er, wie gesagt,

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nicht gezogen, aber sie waren so nothwendig, daß sie sich bald von selbst ergaben. Auch der Schritt, den Sabinus in der Interpretation der Depositumöklage mit vollem Bewußtsein gethan hat, würde mit der Vorsicht römischer Rechtsentwickelung kaum verträglich sein, wäre derselbe nicht auf einem andern neutralen Gebiete vorbe- reitet worden, auf dem Gebiete des Commodats. Dieses merkwürdige Institut ist eine vollkommene freie Schöpfung der Jurisprudenz; aus derjenigen Epoche, die für unsere Wissen- schaft wie für das übrige römische Geistesleben die goldene ge- wesen ist, aus der ciceronischen und augusteischen Zeit. Damals gesellte sich noch zu dem höchsten wissenschaftlichen Schwung jenes Heilighalten des überlieferten Rechtsglaubens, auf dem allein die Majestät des Rechts beruht. Q. Mucius, Aufidius Namusa, Pacuvius, Labeo, Mela, Sabinus — das sind die Männer, denen wir die Ausbildung des Commodats, und im Commodat, der Lehre von Dolus, Culpa und Casus verdanken.

Soweit unsere Nachrichten reichen, erscheint das Commodat als ein ebenmäßiges, harmonisches Gebäude, dem eine Modifi- kation der in factum formula des Depositums zur alleinigen Basis dient. Daß eine solche Modifikation jener Formel für das Commodat im Gebrauch war, lehrt uns Gajus IV, 47: Limiles etiam commodati formulae sunt. Im Einklang damit lesen wir im Titel Commodati v. e. folgende Stelle: 1. 3. §§. 1. u. 2. §. 1. Si reddita quidem sit res commodata sed deterior reddita, non videbitur reddita, quae deterior redditur, nisi quod interest praestetur. Proprie enim dicitur res non redditar quae deterior redditur. §. 2. In hac actione sicut in ceteris bonae fidei judiciis etc. Eine analoge Stelle findet sich auch im Titel Depositi v. e. nämlich der bereits citirte §. 16. der 1. 1 : Si res deposita deterior reddatur quasi non reddita agi depositi potest, Zeitschr. f. Civilr. u. Proz. Bd. XXII. H. 2. 20

298 Asher, Die Depositumsklagen quum enim deterior redditur potest dici dolo malo redditam non esse. Aus dieser Vergleichung ergiebt sich, daß der wesentliche Unterschied zwischen der Depositums- und Commodats-Formel in der Auslassung der Worte dolo malo bestand. Die Commodats- Formel hat also ungefähr folgendermaßen gelautet: Si paret Aum Aum apud N° N° mensam argenteam uten- dam dedisse, eamque A° A° a N° N° redditam non esse quanti ea res erit etc. Von dieser in factum formula sagt Ulpian (loco c. §. 2): In hac actione, sicut in ceteris bonae fidei judiciis. Was für die Depositumsklage ein Gegenstand des Kampfes war, daß sie zu den bonae fidei judiciis gehöre, ist für die CommodatS- Klage ein feststehendes Axiom. So wenig als hier finden wir irgend sonst in der Commodats-Lehre jene Zweifel, die uns in der Depositums-Lehre beschäftigt haben. Wären sie auch für das Commodat vorhanden gewesen , so hätten gewiß unsere Quellen die Spuren davon bewahrt, zumal ein so wesentlicher Theil der erhaltenen Commodats-Literatur zu den ältesten Schätzen der römischen Jurisprudenz gehört. Wir hatten nun bereits früher Gelegenheit zu bemerken, daß gewisse Fälle des Commodats sehr nahe an das Depositum gren- zen; diejenigen nämlich, wo ein Commodat zum Vortheil dessen, der dasselbe giebt, oder wenigstens theilweise zu seinem Vor- theil stattfindet; z. B. D. h. t. (XIII, 6.) 1. 5. §. 10.: Interdum plane dolum solum in re commodata, qui roga- vit, praestabit; utputa si quis ita convenit, vel si sua dun- taxat causa commodavit, sponsae forte suae, vel uxori, quo honestius culta ad se deduceretur, vel si quis ludos edens Praetor scenicis commodavit, vel ipsi Praetori quis ultro commodavit. Von den wenigen Zeugnissen, auf denen dieser Theil der Commodats-Doctrin ruht, trägt die Mehrzahl nur Ulpian's Handzeichen, ohne uns über seine Quellen Aufschluß zu geben.

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Eine Notiz nur verdanken wir dem Gajus, der sie nach seinen eignen Worten aus frühem Werken entlehnt hat. Aber wie weit diese Andeutung zurückführt, läßt sich nicht erkennen. Es ist, wenn auch nicht vollkommen sicher, so doch in hohem Grade wahrscheinlich, daß Gajus für den erweiterten Dolusbegriff einen eignen Kunstausdruck vorfand: Quasi dolus. 1. 13. pr. D. h. t. (XIII, 6.) : Haec ita, si dun taxat accipientis gratia commodota sit res; at si utriusque velusi si communem amicum ad coenam invitaverimus, tuque ejus rei curam suscepisses, et ego tibi argentum commodaverim, scriptum quidem apud quosdam invenio, quasi dolum tantum praestare debeas, sed videndum est, ne et culpa praestanda sit, ut ita culpae fiat aestimatio, sicut in rebus pignori datis et dotalibus aestimari solet. * Gajus scheint gesagt zu haben: Ich ersehe aus einigen Schriften, daß nach einer Ansicht der Commodatar in gewissen Fällen nur den quasi dolus präftirt (dann wäre hier ein ut oder etwas derartiges ausgefallen). Es ist gewiß unwahrschein- lich, daß die beiden Worte quasi und dolus sich hier zufällig zu einem überaus passenden Kunstausvruck zusammengefunden ha- ben. Der Ausdruck quasi dolus, den wir sonst nicht antreffen, kann sehr leicht später dem Worte dolus gewichen sein.

Es läßt sich, wie wir gesehen, wenn auch nicht mathematisch beweisen, so doch sehr wahrscheinlich machen, daß der erweiterte Dolusbegriff im Commodat ausgebildet und von dort in die Depositums-Lehre übertragen worden ist. Doch kann unsere Ge- schichte des Depositums (mit einer nur geringen Modification) auch die Verwerfung dieser Ansicht ertragen. Viel bedeutender für diese Geschichte ist jedoch der Beweis, den wir jetzt zu führen haben, zur Darlegung unserer Behaup- tung : daß die formula in jus concepta verhältnißmäßig neu, jedenfalls jünger als das Jahr 709 u. c. ist. Cicero sagt: De officiis III, 17, 70: Q. quidem 20*

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Ash er, Die Depositumsklagen

Scaevola, pontifex maximus, summam vim esse dicebat in omnibus iis arbitriis, in quibus adderetur ex fide bona, fideique bonae nomen existimabat manare latissime, idque versari in tutelis, societatibus, fiduciis mandatis, rebus emptis, venditis, conductis, locatis, quibus vitae societas contineretur; in his magni esse judicis statuere — praesertim quum in plerisque essent judicia contraria — quid quemque cuique praestare oporteret. Dieselbe Liste findet sich noch einmal bei Cicero wieder: De Natura Deorum III, 30, 74 : Inde tot judicia de fide mala; tutelae mandati, pro socio, fiduciae, reliqua quae ex empto, aut vendito, aut conducto aut locato contra fidem fiunt. Gajus hat gleichfalls eine Liste dieser Klagen: IV, §. 62.- Sunt autem bonae fidei judicia haec: ex empto, vendito, locato, conducto, negotiorum gestorum, mandati, depositi, fiduciae, pro socio. Dergleichen wir nun die beiden Listen des Cicero mit der Liste des Gajus.

Cicero. Gajus. Tutel. Tutel. Societät. Societa't. Fiducia. Fiducia. Mandat. Mandat. Kauf. Kauf. Miethe. Miethe. Negotiorum Gestio. Depositum. Commodat.

Cicero hat also weniger als Gajus: Depositum, Commodat und Negotiorum Gestio. Da sich bei Cicero dieselbe Liste zweimal findet, so bietet obige Vergleichung eine starke Präsumption dafür, daß in Cicero's Zeit jene drei bei ihm fehlenden Klagen wirklich nicht vorhanden

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waren. Denn die beiden Listen, die er giebt, sind mit der offen- baren Absicht aufgestellt, vollständige Listen zu sein — besonders die zweite aus de Natura Deorum. Es wäre doch gewiß selt- sam, wenn Cicero zweimal dieselben drei Klagen trotz ihres Vor- handenseins in angeblich vollständigen Listen übergangen hätte. Für die Thalsache, welche hieraus hervorgeht: daß zu Cicero'S Zeit wirklich noch keine formula in jus concepta für Negotio- rum Gestio, Depositum und Commodat vorhanden war, besitzen wir auch fernere Beweise, und zwar verschiedene einerseits für actio negotiorum gestorum und andererseits für actio depositi (mit welcher dann die actio commodati zusammenhängt). Das Charakteristische der formulae in jus conceptae für bonae fidei-Geschäfte ist bekanntlich: daß sie Klage und Gegen- klage in derselben Instruction zusammenfassen. Wir finden nun bei Cicero folgende Stellen: Topica §. 66: In omnibus igitur iis judiciis, in quibus, ex fide bona, est additum : ubi vero etiam : ut inter bonos bene agier; in primisque in arbitrio rei uxoriae, in quo est, quod ejus melius aequius, parati esse debent. Illi dolum malum, illi fidem bonam, illi aequum bonum, illi, quid socium socio, quid eum, qui negotia aliena curasset, ei, cujus ea negotia fuissent; quid eum, qui mandasset, eumve, cui mandatum esset, alterum alteri praestare oporteret, quid virum uxori, quid uxorem viro, tradiderunt. Ad Atticum VI, 1. §. 15: Ego tamen habeo Tooöuvapouoav, sed tectiorem in Q. Mucii P. F. edicto Asiatico: Extra quam si ita negotium gestum est, ut eo non stari oporteat, ex fide bona. Aus diesen Stellen ergiebt sich, daß zu Cicero's Zeit dieje- jenige formula in jus concepta für actio negotiorum ge- storum, die Gajus gekannt hat, noch nicht vorhanden war; denn die in der Topik erwähnte Formel ist offenbar einseitig und nimmt keine Rücksicht auf die actio contraria — im gera-

302 Ash er, Die Depositumsklagen den Gegensatz zum Mandat. Auch wäre für die künstliche Con- struction des Q. Mucius keine Veranlassung gewesen, wenn es eine einfache auf bona fides lautende Formel gegeben hätte. Was endlich das Depositum betrifft, so ist der Beweis in folgender Art zu führen: Nach den bekannten Vorschriften in dem Digestentitel (de bis qui notantur) gehört die DepositumS- Klage zu denen, welche die infamia nach sich ziehen, und zwar wissen wir, aus der oben citirten Stelle des Gajus (IV, 60), daß hier fpeciell die formula in jus concepta gemeint ist: qua damnatus unusquisque ignominia notatur. Es giebt aber eine Liste von Fällen der infamia, die beträcht- lich von der in den Digesten abweicht; nämlich in der lex Julia municipalis vom Jahre 709 u. c. Dort wird (lin. 108—125) bei Strafe von 50,000 Sesterzen, ein jeder Infamis von den Senatorenwürden und Decurivnaten der Municipien, Colonieen und Präfecturen ausgeschlossen. Daß die aus einer Gesetztafel erhaltene Liste der Fälle der infamia vollständig ist, und alle damals vorhandenen Fälle umfaßt, versteht sich von selbst. Vergleichen wir nun diese Liste mit der in den Digesten bewahrten.

Fälle der

Infamia. De his qui notantur

Lex Julia, Linie 108—125.

(III, 2.) 1. 1. pr. Ut L. Julia.

Furti condemnatus pactusve.

Vi bonorum raptorum

Fiduciae condemnatus.

Pro socio condemnatus. U. 1. J. Tutelae condemnatus. U. 1. J. Mandati condemnatus. U. 1. J. Injuriarum condemnatus. U. 1. J. De dolo malo condemnatus. U. 1. J. Lege Peaetoria condemnatus.

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Depositi, Qui bonam copiam abjuravit. Qui solidum solvere non potest.

Pro quo datum depensum. Cujus bona possessa sunt. Judicio publico damnatus. U. 1. J. Praevaricatus. LT. 1. J. Calumniator. U. 1. J. Cui ordo ademptus. Ignominiae causa missus. U. 1. J. Qui ob cap. civ. Rom. ref. U, 1. J. pec. acc. Qui corpore quaesi, fec. Qui lanistar. fec. Qui artem ludicr. U. 1. J. Qui lenoc. fec. II. 1. J.

Einige Fälle unerlaubter Ehe und unerlaubter Sponsalien. Wie wir sehen, hat das Edict, wie es uns Iustinian bewahrt hat, einige Fälle mehr als die lex Julia, und die lex Julia "hat eine Anzahl Fälle mehr als das Edict. Was letztere Fälle betrifft, so sind sie für uns ohne Interesse, zumal sie zum großen Theil durch Kürzungen Justinian's weggefallen sein mögen. Sehr wichtig aber sind für unö die Fälle, die das Edict mehr hat, als die lex Julia, denn diese haben zur Zeit der lex Julia gewiß noch nicht bestanden. Hierher scheinen zu gehören: Actio vi bonorum raptorum, Depositum, einige Fälle uner- laubter Ehe und Sponsalien. Was die Ehen und Sponsalien angeht, so sind sie augen- scheinlich aus der lex Julia de maritandis ordinibus. Nur scheinbar hierher gehört die Actio Yi bonorum rapto- rum. Denn hier geschah die Condemnation, dem Wortlaut der Formel gemäß, de dolo malo; und- diese infamia bedurfte daher keiner besondern Erwähnung, da sie schon in jener die

304 Asher, Die Depositumsklagen Condemnationen de dolo malo betreffenden Bestimmung mit enthalten war. (1. Julia: de dolo malo condemnatus.) Dasselbe gilt auch von der formula in factum concepta für die Depositumsklage, in der gleichfalls de dolo malo condem- nirt wurde. Die formula in jus concepta aber, deren Kondemnation nicht de dolo malo war, konnte unmöglich in jener Bestimmung mit enthalten sein, so wenig als die andern Actionen, denen sie sich anschloß, als sie später entstand, Fiduciae, Pro Socio, Tutelae, Mandati, die alle ausdrücklich in der lex Julia ge- nannt sind.

Wir glauben durch eine Reihe sich gegenseitig unterstützender Thatsachen den Satz erwiesen zu haben, den wir zu beweisen unternommen: „Die formula in factum concepta für Depositum war bis in die historische Zeit hinein lediglich eine Delictsformel. Wir können dann ihren Uebergang zur Contractsklage verfolgen, und erst an diesen Uebergang schließt sich zuletzt die Bildung der formula in jus concepta an." Nachdem wir zu diesem Ergebniß gelangt sind, möchten wir unsere Arbeit als beendet ansehen. Es sind aber noch einige Nebenpunkte zu besprechen, die sich zum Theil auf eine fast per- sönliche Controverse beziehen 7). Erst wenn wir diese Punkte erledigt haben, wird es uns gestattet sein, unsere Untersuchung mit einem kurzen Resume ihre Resultate zu beschließen. §- 8. 1) Man könnte fragen, wie dem in allen Verhältnissen, in primitiven fast noch mehr als in fortgeschrittenen/ sich nothwen- dig herausstellenden Bedürfniß nach einem Depositums-Contract

Die Controverse mit Dr. Thon, deren wir bereits mehrfach gedacht haben.

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abgeholfen wurde, ehe der, dessen Entwickelung wir zu schildern versucht haben, entstanden war. - Die Antwort ist : durch die Fiducia. Gajus sagt II, 29: Fiducia contrahitur . . . cura amico quod tutius nostrae res apud eum essent. Es ist kaum zu bezweifeln, daß ein solches Niederlegen der ursprüngliche Zweck des Fiducia-Geschäfts gewesen, denn dies ist die einzige einfache Anwendung des Instituts. Alle übrigen sind mehr oder weniger künstlich. Wenn es auffallen sollte, daß zu dieser Niederlegung eine Eigenthumsübertragung nöthig war, so braucht man sich nur zu entsinnen, daß Mancipation und In jure cessio die einzigen Geschäftsformen unter Lebenden sind, die das älteste Recht kannte, und daß daher diesen Formen auch andere Institute sich beque- men mußten, die nur mit der größten Gewalt in dieselben hin- einzuzwängen waren : Ehe, Erbrecht, Dienstverhältniß, Darlehn, Pfand, Servituten — ja selbst Freilassung und Emancipation. Mit den meisten dieser Rechtsgeschäfte verglichen erscheint die Mancipation Behufs der Aufbewahrung etwas einfaches und natürliches. Und man ist daher lange mit dieser Art von Nie- derlegungscontract zufrieden gewesen. Nur für die Fälle eigentlicher Noth, tumultus, incendium, ruina, naufragium, wo in der Eile keine Mancipation und In jure cessio stattfinden konnte, bot die XII Tafelklage auf das Duplum eine Art von supplementärer Aushilfe, aus der sich dann die Institute des Depositums und Commodats langsam entwickelt haben.

2) Die Beschädigung einer deponirten oder commodirten Sache verpflichtet zum Ersatz, ebenso wie deren Verlust, und dieser Ersatz wurde mit der formula in factum concepta eingeklagt: L. 3. §. i. Commodati (XIII, 6), Ulpianus libro XXVIIL ad. Edict.

306 Ash er, Die Depositumsklagen Si reddita quidem sit res commodata sed deterior reddita, non videbitur reddita, quae deterior facta redditur, nisi quod interest praestetur: proprie enim dicitur non reddita quae deterior redditur. 1. 1. §. 16 Depositi (XVI, 3): Si res deposita deterior reddatur, quasi non reddita agi depositi potest; quum enim deterior redditur, potest dici, dolo malo redditam non esse. Wenn man diese beiden Stellen mit einander vergleicht, so findet man einen merkwürdigen Widerspruch. In der einen sagt Ulpian: Proprie dicitur res non reddita quae deterior redditur. In der andern sagt er : quasi non reddita agi depositi potest. Welcher von beiden Aussprüchen ist der richtige? offenbar der erste. Denn im juri- stischen Sinne ist eine beschädigte Sache nicht die ursprüngliche Sache, sondern nur ein Theil derselben, weil das Recht sich nicht um Körper kümmert, sondern es nur mit Vermögensstücken zu thun hat. Der zweite Ausspruch Ulpian's muß daher im Original anders gelautet haben, als er uns bewahrt ist, und wir werden schwerlich fehl gehen, wenn wir hinter quasi die Worte dolo malo einschalten: Si res deposita deterior reddatur quasi [dolo malo] non reddita agi depositi potest; quum enim deterior redditur, potest dici, dolo malo redditam esse. Auf diese Weise erhalten die beiden Seiten des Satzes erst den Parallelismus, der in Justinianis Redaktion fehlt. Wenn übrigens auch diese Emendation unrichtig ist, so möge sie nur dazu dienen, der Klage auf Ersatz für Beschädigung die rechte Stelle anzuweisen. Diese Klage ist eine der Verwendun- gen der formula in factum concepta zur Contractsklage. Ob wir lesen: quasi non reddita, oder aber quasi dolo malo non reddita, immer handelt es sich hier um eine jener uneigentlichen Anwendungen der Klage , die aus der Anerkennung einer Ver- pflichtung zur Custodia sich ergaben. Früher wurde wegen Be-

des klassischen röm. Rechts.

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schädigung mit der actio legis Aquiliae geklagt. (1 18. §. 1. Commodat. XIII. 8).

3) Wir haben nachzuweisen versucht, daß die formula in factum concepta aus den XII Tafeln stammt, daß hingegen die formula in jus concepta eine spätere rein prätorische Schöpfung ist. Dadurch haben wir uns in Widerspruch gesetzt mit einem Sprachgebrauch, der in den Schriften über römischen Civilproceß der übliche ist. Dort werden nämlich alle formulae in jus conceptae, und unter diesen auch die für Deposttum und Com« modat civile Formeln genannt. In gewissem Sinne ist dieser Sprachgebrauch sicher gerecht- fertigt. Wir finden häufig bei Cicero und zuweilen in den Pan- decten den Ausdruck jus civile als Bezeichnung des gesammten in Rom giltigen Rechts, z. B. Cicero, Topica 5, 28. Ut si quis jus civile dicat -id esse, quod in legibus, senatus consultis, rebus judicatis, jurisperitorum auctoritate, edictis magistratuum, more, aequitate consistat. In diesem Sinne haben wir alle in jus concipirten Formeln zum jus civile zu zählen, und können sie daher civile Klagen nennen. Aber es giebt auch eine andre Bedeutung von jus civile und civilis actio, die in den Pandecten die bei weitem häufigere, bei Cicero aber seltener als jene ist. Sie giebt dem Worte civilis den Sinn, den das bei Cicero statt dessen häufigere und auch in den Pandecten zuweilen gebrauchte Wort legitimus hat: aus den XII Tafeln oder irgend einer andern Lex entweder direct oder durch Vermittlung der Jurisprudenz entlehnt. Will man den Ausdruck civilis in diesem Sinne auf unsre formula in jus concepta anwenden, eben weil sie eine in jus concepta war, so hat man die Autorität Cicero's gerade gegen sich: Oe officiis III, 15. 61: • Atque iste dolus malus etiam legibus erat vindicatus.; et sine lege judiciis, in quibus additur ex fide bona.

308 Ash er, Die Depositumsklagen Trotzdem wird nicht selten der Ausdruck civile Klagen für die formulae in jus conceptae eben in dem hier von Cicero verworfenen Sinne gebraucht; und zwar wie es scheint aus Miß- verständniß folgender Worte des Gajus IV. §§. 45, 46. . §. 45. Sed eas quidem formulas in quibus de jure quaeritur, in jus conceptas vocamus, quales sunt quibus intendimus nostrum esse aliquid ex jure Quiritium, aut nobis dare oportere aut pro fure damnum decidere oportere 5 in quibus juris civilis intentio est. §. 46. Ceteras vero in factum conceptas vocamus , id est in quibus nulla talis in- tentionis conceptio est, sed initio formulae nominato eo quod factum est, adjiciuntur ea verba per quae judici damnandi et absolvendi potestas datur ; qualis est formula qua utitur patronus etc. Wir wollen zuerst die Worte des Gajus in deutscher Um- schreibung wiedergeben, und dann auf das übliche Mißverständniß aufmerksam machen. Gajus sagt: „Aber die Klagen, in denen (formell) ein Recht in Frage gestellt wird heißen in jus conceptae; zum Beispiel diejenigen, in denen die Behauptung folgendermaßen lautet: Nostrum ali- quid esse ex jure Quiritium; nobis dare oportere; pro fure damnum decidere oportere. In diesen drei Beispielen ist das behauptete jus ein aus dem Civilrecht hervorgehendes. Die andern Klagen heißen in factum conceptae. Hier ist die Fassung der intentio nicht wie in der obigen, sondern es wird erst eine Thatsache behauptet, und dann wird der Auftrag des^ Richters zu verurtheilen oder freizusprechen hinzugefügt. So z. B. die Formel deren der Patron sich bedient u. s. w." Gajus handelt nur von der Form der beiden Arten der intentio nicht von ihrem Inhalt; die Klagen mit intentio juris civilis sind nur Beispiele der Abfassung der intentio in jus concepta. Obgleich die Diction des Gajus hier so wenig als sonst von Tadel frei ist, so ist doch keine andere Interpretation als die obige grammatisch gerechtfertigt.

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des klassischen röm. Rechts. Die zum Theil ausgezeichneten Männer, denen wir entgegen- treten, würden dieß gewiß auch gesehen haben, wäre ihnen, wie uns, diese Interpretation durch einen besonder» Grund wichtig geworden. Wenn sie unsre Stelle so aufgefaßt haben, als habe Gajus gesagt: In quibus nulla talis (scii, juris civilis) in- tentio est — statt talis intentionis conceptio, so liegt offenbar die Schuld an des Gajus Schreibweise, denn sonst wäre das Mißverständniß nicht so allgemein. Nachdem das Mißverständniß einmal aufgeklärt worden, wird bic^ hier aufgestellte Interpretation wohl schwerlich bezweifelt werden, da sie offenbar den Regeln der Grammatik entspricht, mit denen die andre Erklärung bei genauer Prüfung nicht zu vereinigen ist. Uebrigens hat, wie gesagt, auch die andre Erklärung in so fern eine gewisse Wahrheit, als das Wort civilis in dem dort gebrauchten Sinne sich wirklich bei den Römern, und besonders in der alten Zeit findet. Ein jeder Anspruch, der durch die römische Jurisdiction zur Geltung gebracht wird, ist nach diesem Sprachgebrauch nicht allein ein jus, sondern er beruht auch auf dem jus civile.

Wir wollen jetzt in wenigen Worten die Geschichte der De- positumsklagen zusammenfassen. Die XII Tafeln hatten zwei Klagen für die Wiederforderung anvertrauten Gutes: Die actio fiduciae. Die actio depositi tumultus causa facti. Beide Klagen sind ganz analog dem übrigen XII Tafelrecht. Die eine geht aus einer civilen Uebertragung mit Rückübertra- gungs- Absprache hervor; die andere ist der actio furti nec manifesti so nahe verwandt, daß man die ursprüngliche Identität beider wenigstens für ganz frühe Zeiten kaum ableugnen möchte. Die actio fiduciae und die actio depositi tumultus causa wa- ren famosae) letztere dazu eine actio in duplum.

310 Asher, Die Depositumskl. des claff. röm. Rechts. An die XII Tafelklage aus depositum tumultus causa schloß sich später eine analoge prätorische Klage an, die bei Be- seitigung der civilen Formen das ganze : Institut im Uebrigen unversehrt erhält. Dies ist die noch jetzt bewahrte prätorische Klage auf das Duplum mit formula in factum concepta. An diese Klage schloß sich eine actio in simplum für die Fälle, die sonst die umständliche Procedur der fiducia zu ihrer Begründung erforderten. Diese Klage war noch immer lediglich Delictsklage. Aus der formula in factum concepta für Depositum ent- wickelte sich dann die entsprechende Commodatsformel, und mit ihr die Lehre vom Dolus, Culpa und Casus. Dies wiederum hatte die Ausdehnung der formula in factum concepta zur Contractsklage, und endlich die Entstehung der formula in jus concepta zur Folge. Auch nachdem das Institut somit seine Vollendung erreicht hatte, blieb die formula in factum concepta die hauptsächliche Klage, und die formula in jus concepta diente nur für einzelne Ausnahmsfälle; diejenigen vorzüglich, wo dem Depositum eine Gegenforderung ex eadem causa entgegenstand.

Zur Lehre vom gerichtlichen Geständniß Von Herrn Professor Dr. C. Bolgiano in München

IX. Zur Lehre vom gerichtlichen Geständnis. Von Herrn Dr. C. Bolgiano, Professor in München.

I. Zur Wirksamkeit des Geständnisses überhaupt gehört auf Seite des Bekennenden: 1. Willensfähigkeit. Unter Umständen auch: 2. Dispositionsbefugniß *). Sodann:

i) Seuffert, im Commentar Bd. 3. S. 266. II. und in den Bl. f. R. A. Bd. 3. S. 202. unterscheidet sehr treffend, ob sich das Geständniß auf das Rechtsv erhältniß selbst bezieht, oder nur auf die demselben zu Grunde liegenden Thatfachen. Nur beim ersteren, nicht aber beim letztern ist Dispositionsbefugniß des Confitenten nothwendig. Seuffert lehrt a. a. O.: „Da Minderjährige ohne Zustimmung des Vormundes und Hauskinder ohne Autorisation des Vaters über ihre Rechte nicht verfügen und keine Verbind- lichkeit übernehmen können, so bedarf eö solchen Vollworts auch bei dem Willensact, welcher im gerichtliche Geständniß liegt. Handelt es sich dagegen von einzelnen Thatsachen, von welchen nur der volljährige Haussohn, nicht der Vater eigenes Wissen hat, so kann der Widerspruch des Letztern nicht hindern, daß dem von Jenem abgelegten Geständniß so viel Wirksam- keit beigelegt wird, als ihm zufolge seiner innern Glaubwürdigkeit zukommt."

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C. Bolgiano, Zur Lehre 3. Willensfreiheit und 4. der Animus confitendi, d. h. die Absicht des Be- kennenden, sich durch vas Geständniß verpflichten zu wollen. Es soll hier untersucht werden, ob und inwieferne der animu8 confitendi auch beim gerichtlichen Geständniß noth- wendig ist 2).

2) Heber den Begriff und die Bedeutung des animus confitendi beim Geständniß überhaupt und insbesondere beim gerichtlichen drücken sich die Schriftsteller ziemlich übereinstimmend aus. v. Tevenar in seiner Theorie des Beweises S. 76. und Danz, Grund- sätze des ordentl. Proz. S. 292. lehren: „Beim Geständniß kömmt Alles darauf an, ob der Gestehende den Zweck hat, eine Schuldigkeit einzuräumen, und ob seine Darstellung in der Absicht geschieht, daß solche als ein Beweisthum angesehen werden soll." Gönner im Handbuch II, 43. §. 9. lehrt: „Ein jedes Geständniß setzt die Absicht voraus, eine rechtsverbindliche Handlung vorzunehmen. Bei gerichtlichen Handlungen muß diese Absicht als Regel aufgestellt werden, weil Alles, was bei Gericht geschieht, mit Ernst und Vorbedacht unternommen werden muß." v. Linde im Lehrbuch S. 326. Note 18. sagt: „Der animus confitendi wird beim gerichtlichen Geständniß immer vor- ausgesetzt." - - Gesterding in seinen Nachforschungen II. S. 101 bemerkt: „Ich denke mir unter animus confitendi die Absicht, dem Andern zur Feststellung von Rechtsverhältnissen etwas einräumen zu wollen." Schmid im Handbuch II. S. 126 sagt: „Der animus confitendi ist bei jedem Geständniß nothwendig, foferne man darunter die Ernstlichkeit der Erklärung versteht, wird aber beim gerichtlichen Geständniß immer als vorhanden betrachtet." Martin in seinen Vorlesungen II. S. 128 (1855) lehrt: „Die Absicht des Bekennenden, bei der Erklärung über die Thatsache ein Geständniß ablegen zu wollen, darf keinem gegründeten Zweifel ausgesetzt sein. Dieser letztere Umstand ist besonders aus den formellen Requisiten de» Geständnisses zu beurtheilen, d. h. aus der Art und Weise, wie das Ge- ständniß abgelegt wurde. In formeller Beziehung erfordert aber das Geständ- niß, daß es mit genügender Ueberlegung und ernstlich abgelegt sei, was nur bei den außergerichtlichen Geständnissen zweifelhaft sein kann, b) Daß eS mit

vom gerichtlichen Geständniß.

313

Die Willensfreiheit und also auch der animus con- fitendi wird bekanntlich ausgeschlossen durch Betrug, Zwang und Irrthum. Anlangend den Irrt hum, so theilt Seuf- fert's Archiv für Entscheidungen der obersten Gerichtshöfe Deutsch- lands im 14ten Bande nr. 185 folgenden interessanten Rechts- fall mit, welcher beim Stuttgarter Obertribunal zur Entscheidung kam, und der mir die Veranlassung zur vorliegen- den Abhandlung gab. „Christine I?., welche am 17. Nov. 1857 ein außereheliches Kind geba- ren/hatte den Friedrich G. als Vater desselben peto pat. et aliment. be- langt. Als der Beklagte biegegen einwandte, daß die Klägerin in der kri- tischen Zeit auch mit dem Bräuknecht M. fleischlichen Umgang gepflogen habe, erwiederte sie, daß der Bräuknecht erst 3 Wachen nach Ostern, welches am 12. April war, sa zu ihr gekommen sei. Da nun die kritische Zeit den Zeit- Bestimmtheit und Deutlichkeit abgelegt sei. Endlich e) daß die Wahrheit uneingeschränkt anerkannt worden sei." Osterloh im Lehrbuch des gemeinen Civilprozesseö bemerkt S. 340: „Die Ernstlichkeit zu gestehen wird beim prozessualen Geständniß vorausge- setzt. Der Absicht zu gestehen bedarf es hier nicht." Und S. 9 sagt er: „Auf die Beweggründe, wodurch das Geständniß hervorgerufen werde» soll, kömmt nichts an. Ueberzeugung des Gestehenden von der Wahrheit des Zugestandenen wird nicht gefedert." v. Bayer endlich lehrt in der 7. Aust, seiner Vorträge S. 411. nr. 8: „Endlich darf — wie man sich auszudrücken pflegt — der animus con- fitendi nicht fehlen, d. h. die Aeußerung darf nicht etwa aus Scherz oder Simulation gemacht worden sein, was bei einem gerichtlichen Geständ- niß ohnehin nicht anzunehmen ist; sie darf aber auch nicht in solcher Art geschehen sein, woraus ersichtlich ist, daß sich der Sprechende dadurch in Be- zug auf die vorliegende Streitsache nicht habe verpflichten wollen." Und in der 8. Aufl. S. 710. rrr. 9. drückt er sich über den letztern Punkt jn folgender Weise aus: „Ist aus der Art und dem Zusammenhang der Erklärung ersichtlich, daß sich die Partei durch das Geständniß nicht binden wollte, z. B in Folge einer ausdrücklich beigefügtcn Protestation, so ist die Erklärung überhaupt nicht als Geständniß zu betrachten." v. Bayer dürfte daher der einzige Autor sein, welcher den animus oon- ütendi auch beim gerichtlichen Geständniß für nöthig hält. fleltfchr. f. Civilr. u. Proz, Bd. XXII. H. 2. 21

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C. Bolgiano, Zur Lehre Punkt vom 22. Januar bis 20. Mai 1857 umfaßte , so fiel jener Beischlaf noch in dieselbe hinein, und es war somit durch die, Einräumung der Kläge- rin die thatsächliche Grundlage der Einrede des Beklagten zugestanden. Dieß wurde der Klägerin vom Prozeßinstruenten sofort auch vvrgehalten. Auf die- sen Vorhalt bestritt sie nun für die ganze Dauer der kritischen Zeit fleisch- lichen Umgang mit einer andern Mannsperson als dem Beklagten gehabt zu haben, und machte geltend, daß sie mit ihrem vorherigen Bekenntniß nichts ihr NachtheiligeS habe zugeben wollen, denn sie habe geglaubt, die kritische Zeit endige mit Ostern. Das Obertribunal erkannte jedoch in der anfänglichen Einräumung der Klägerin ein wirksames gerichtliches Geständniß und hielt dessen nachherigen Widerruf nicht für begründet. Denn die Klägerin — heißt es in den Moti- ven — hat diesen Widerruf nicht damit zu rechtfertigen gesucht, daß sie sich unrichtig oder undeutlich ausgedrückt, sondern lediglich damit, daß sie geglaubt habe, die kritische Zeit endige mit Ostern und es sei daher für sie unver- fänglich, wenn sie den Umgang mit dem Bräuknecht nach Ostern zugebe. Ein solcher Jrrthum kann aber den Widerruf eines Geständnisses nicht recht- fertigen. denn derselbe bezieht sich nicht auf die zugestandene Thatsache an sich, sondern auf die aus dieser Thatsache ab. zuleitenden Folgen. War sie sich dieser Folgen auch nicht bewußt, glaubte sie vielmehr, aus einem Beischlafe nach Ostern habe das von ihr ge- borene Kind nicht entstehen können, so hat dieß auf die Ernstlichkeit ihres Willens, jene Thatsache zuzugestehcn, keinen Einfluß, da es sich nur von dem Geständniß einer rein objektiven Thatsache und nicht von den daraus abzuleitenden thatsächlichen oder rechtlichen Folgen handelt. Für das Zuge- ständniß dieser Thatsache, nämlich des Umgangs mit dem Bräuknecht in der bestimmten Zeit, kann positiv kein andrer Grund Vorgelegen sein, als die Ueberzengung von der Richtigkeit dieser Angabe. Daß die Klägerin etwas ihr Nachtheiliges hiemit znzugeben nicht geglaubt hat, thut nichts zur Sache, denn die Ueberzengung des Gestehenden, etwas ihm Nach- theiliges zuzugestehen, ist kein Erfodernfß eines giltigen Geständnisses und der animus conkitenckiwird bei einem gerichtlichen Geständniß als gewiß vorausgesetzt. Es ist als gewiß anznnehmen, daß die Klägerin gestehen wollte, 14 Tage nach Ostern mit dem Bräuknecht zu thun gehabt zu haben, wenn sie auch glauben mochte, sich hiedurch nichts in ihren Ansprüchen zu vergeben. Ihr Jrrthum, ein Bei- schlaf in dieser Zeit falle nicht in die kritische Zeit, war nur ein außerwe- sentlicher , der auf die zugestandene Thatsache keinen Einfluß äußerte. Die Wahrheit der exc. plur. concumbent, muß daher aus dem von der Klägerin abgelegten Geständniß hergeleitet werden." Erkenntnis des Obertribunals zu Stuttgart vom 14. Dez. 1860.

, vom gerichtlichen Geständniß. 315 Ein analoger Fall wäre folgender: Die A. f(agt gegen den B. pcto pat. et alimentat., indem sie angibt, daß sie Anfang April 1844 mit B. zu thun gehabt. und am 3. Februar 1845 von einem Mädchen entbunden worden sei. B. widerspricht, im Monat April der Klägerin beigewohnt zu haben und bemerkt, das sei erst E»de Juli geschehen, er könne deßhalb nicht Vater deö im Februar geborenen Kindes sein, und bitte daher von der Klage entbunden zu werden. Auf den Vorhalt des Prozeßinstruenten, der Monat Juli falle noch in die kritische Zeit, erwiedert B., er habe mit seinem Geständniß nichts Nachtheiliges zuge- ben wollen, er habe geglaubt, die kritische Zeit endige mit dem Monat Juni. — Im einen, wie im andern der mitgetheilten Fälle liegt ein Irrthum hinsichtlich der Berechnung der kritischen Zeit vor. Im ersten Fall wollte die Klägerin die exc. plur. concumb. nicht zugestehen, und hat sie dennoch eingestanden. Im zweiten Fall wollte der Beklagte die Vaterschaft nicht eingestehen, er hat sie auch nicht zugegeben, vielmehr expressis verbis und gleich anfänglich widersprochen, und dennoch muß er als Vater verantwortlich gemacht werden, weil er den Umgang zur kriti- schen Zeit eingeräumt hatte. In beiden Fällen schadet also der Jrrthum dem Geständnisse nicht (wohl aber dem Confitenten). Der Grund hievon liegt meines Erachtens einfach darin, weil der Jrrthum des Confitenten kein faktischer, sondern ein Rechtsirrthum ist, der letztere aber der Wirksamkeit des Ge- ständnisses keinen Abbruch thut. „Non fatetur qui errat, nisi jus ignoravit“, sagt die 1. 2. D. (de confess.). Die Va- terschaft kann eben nur künstlich erwiesen werden, nämlich durch den Nachweis des Umgangs zur kritischen Zeit, oder durch das Geständniß des Beklagten, sei es jenes Umgangs, oder der Va- terschaft unmittelbar. Ersteres ist nun hier der Fall. Der Be- klagte hat gerichtlich eingeräumt, Ende Juli mit der Klägerin sich vergangen zu haben, und ist in dieser Beziehung durchaus nicht im Jrrthum gewesen. Sein Jrrthum bezog sich lediglich auf die Berechnung der kritischen Zeit, und somit auf die Schluß- folgerung vom eingestandenen Umgang auf die Vaterschaft: er 21 *

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C. Bolgiano, Zur Lehre meinte, er-habe zu spät mit der Klägerin zu thun gehabt, um als Vater des von ihr am 3. Februar geborenen Kindes gelten zu können, während sein Umgang noch in die kritische Zeit, die er eben falsch berechnete, hineingefallen war. Ein solcher Irr- ■ thum ist aber, wie schon gesagt, kein error facti, sondern ein error juris, weil er sich nicht auf die Thatsache des Umgangs und die Zeit- desselben bezieht, sondern einzig und allein auf die aus diesen Thatsachen abzuleitenden Folgen. Schlußfolgerungen zu ziehen von den eingestandenen Thatsachen auf die zu erweisen- den ist aber Sache des Richters und die Parteien können ihm hier nichts vorschreiben, Jrrthümer derselben können ihn nicht binden, in der Subsumtion der vorgetragenen Thatsachen unter die Gesetze ist der Richter unabhängig von den Anträgen der Parteien. Mit Recht sagen daher die Motive des Stuttgarter Obertribunalerkenntnisses: „Ein solcher Jrrthum kann den Widerruf des Geständnisses nicht rechtfertigen, denn derselbe bezieht sich nicht auf die zuge- standene Thatsache, sondern auf die aus dieser Thatsache abzu- leitenden Folgen. —-Daß die Klägerin etwas ihr Nach- theiliges hiemit zuzugestehen nicht geglaubt hat, thut nichts zur Sache, denn die Ueberzeugung des Gestehenden, etwas ihm Nach- theiliges zuzugestehen, ist kein Erfoderniß eines giltigen Geständ- nisses und der animus confitendi wird bei einem gerichtlichen Geständniß als gewiß vorausgesetzt." Demnach wäre der animus confitendi überhaupt kein Erfo- derniß eines wirksamen gerichtlichen Geständnisses, eine Ansicht, für welche sich auch die Mehrzahl der Prozeßschriftsteller erklärt hat. (S. oben die Note 2.) Im gegentheiligen Sinn spricht sich jedoch v. Bayer aus. Er lehrt S. 710 : „Ist aus der Art und dem Zusammenhang der Erklärung ersichtlich, daß sich die Partei durch das Geständniß nicht binden wollte, z. B. in Folge einer ausdrücklich beigefügten Protesta--

vom gerichtlichen Geständniß. 317 tion, so ist die Erklärung überhaupt nicht als Geständniß zu betrachten." Hienach hat es fast den Anschein, als wenn in den vorliegenden praktischen Fällen anders entschieden werden müßte. Denn „aus der Art und dem Zusammenhang der Erklärung," welche der pcto xat. belangte Concumbent (im zweiten Fall) abgegeben hatte, „ist ja ersichtlich, daß er sich durch das Geständniß nicht binden wollte;" es fehlt ihm die Ueberzeugung und also auch die Absicht, etwas Nachtheiliges einzuräumen. Er glaubte nicht, die Vaterschaft eingestanden zu haben, und noch weniger wollte er sie eingestehen. Dieser seiner Gesinnung hat er denn auch den unzweideutigsten und bestimmtesten Ausdruck gegeben: er hat nämlich die Vaterschaft ausdrücklich widersprochen, ob' gleich er den Umgang zu einer gewissen Zeit nicht in Abrede stellte. Ich frage: Ist dieser Widerspruch nicht „eine ausdrück, lich beigefügte Protestation gegen die den Beklagten verpflichten- den Wirkungen seines vorausgegangenen Geständnisses", und folg- lich ein wirksamer Protest gegen die nachtheiligen Folgen des zugestandenen Beischlafs ? ! — Ein Protest ist es freilich und ein ganz entschiedener und unzweideutiger Protest, aber kein juristisch zulässiger und wirksa- mer 3); denn dann wäre nicht bloß der error facti, sondern auch der error juris dem Geständniß hinderlich, der erstere, weil er die Willensfreiheit aufhebt, der letztere, weil er den animus confitendi ausschließt. Daß aber der Rechtsirrthum der Wirksamkeit des Geständnisses keinen Eintrag thun könne, ist klar gesagt in der oben allegirten Digestenstelle, und wird von Bayer selbst zugegeben (S. 703 u. 697 lit. b). Es scheint daher der animus confitendi zur Wirksamkeit des

3) Denn dann könnte jedes Geständniß durch einen angehängten Protest entkräftet werden. Ter Darlehnskläger könnte in der Replik die exc. solu- tionis zugeben und dabei bemerken, er habe aber durchaus nicht die Absicht, dem Gegner hiemit etwas einzuräumen! —

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C. Bolgiano, Zur Lehre

gerichtlichen Geständnisses nicht erfoderlich zu sein oder richtiger: es scheint eine praesumtio juris et de jure für das Vor- handensein desselben zu sprechen; denn er kann weder durch den Ge- genbeweis der Unüberlegtheit, noch der Simulation (v. Bayer S. 710), noch durch jenen des Rechtsirrthu m's angefochten werden. So scheint es. Aber dennoch hat v. Bayer Recht, wenn er den animus confitendi durch eine Protestation des Con- si te nt en aufheben läßt; nur muß diese eine motivirte, be- gründete sein, d. h. eine Protestation, kraft deren der Confi- tent erklärt, daß sein Geständniß sich auf einen ganz an- dern Prozeß beziehe, und daher in diesem Rechtsstreit nicht gegen ihn benützt werden dürfe. Das Geständniß muß also der Art sein, daß die Identität des bisherigen Rechtsstreits dadurch in Frage gestellt wird. Wenn ich nicht irre, so deutet auch v. Bayer dieses an, nämlich in der 7ten Auflage mit den Worten: aus der Aeußerung dürfe nicht ersichtlich sein, daß sich der Sprechende dadurch sin Bezug auf die vorliegende Streitsache nicht habe binden wollen (s. die Note 2). Eine solche Protestation ist nun aber meines Erachtens bloß bei dem s. g. qualifizirten Geständniß möglich, denn dieses ist dadurch ausgezeichnet, daß es dem Kläger Anlaß zur mutatio libelli gibt; wenn er davon Gebrauch macht, d. h. wenn er es in der Replik acceptirt, ändert er die Klageschrift in wesentlichen Stücken ab. Vgl. meine Abhandl. in dieser Zeitschrift Bd. 15. S. 73. Da nun die mutatio libelli nach der L. C. bekanntlich un- zulässig ist, so hat der mit dem qualifizirten Geständniß ver- bundene Protest gegen die Benützung des letzter» Grund und Sinn. Der Protest gegen die mutatio libelli, wozu der Confi- tent Anlaß gegeben, ist ein motivirter. Die volle Wirksamkeit ves qualifizirten Geständnisses setzt daher voraus, daß es die Absicht des Confitenten ist, die fragliche zugestandene Thatsache

vom gerichtlichen Geständniß. 319 dem Urtheil über die Hauptsache unterzustellen, d. h. daß er gegen die Benützung des Geständnisses nicht protestirt hatte. : Wenn daher z. B. der Kläger die Rückzahlung eines Dar- lehns von 1000 fl. verlangt, und der Beklagte entgegnet, er sei dem Kläger allerdings 1000 fl. schuldig, nur nicht ex nuituo, sondern ex deposito, darauf könne eS aber im gegen- wärtigen Rechtsstreit nicht ankommen, Kläger habe ein mutuum eingeklagt, und müsse also dabei stehen bleiben, d. h. Vas Darlehen bewei- sen, — so kann der Kläger dieses Geständniß in der Re- plik nicht annehmen, auch daun nicht, wenn er sich den mit dem Geständniß gemachten Zusatz gefallen läßt. Vgl. meine Abhandlung a. a. O. S. 86. In unserm Fall (s. oben S. 315) ist nun aber ein solcher Protest unmöglich, weil hier die Annahme des Geständnisses und also die Verbesserung der Klage keine mutatio, sondern nur eine emeudatio libelli ist. Unsere Klägerin hat am 3. Febr. 1845 geboren und den Monat April 1844 als die Zeit des Beischlafs mit dem Beklagten angegeben. Der Beklagte wendete ein, er habe nicht im April, sondern erst Ende Juli mit der Klägerin zu thun gehabt. Gibt nun die Klägerin in der Replik zu, erst Ende Juli mit dem Beklagten sich vergangen zu haben, so än- dert sie die Klage nicht in wesentlichen, sondern nur in unwe- sentlichen Punkten ab, denn der Monat Juli fällt ebensogut in die kritische Zeit, wie der Monat April. Die Klage besteht im einen, wie im andern Fall, zu Recht. Durch die fragliche Ab- änderung wird daher die Identität des bisherigen Rechtsstreits nicht aufgehoben, ja nicht einmal alterirt, — sie ist daher keine mutatio libelli, sondern nur eine Emcndation, und erscheint folglich auch nach der L. C. als unbedingt zulässig. Ist aber die fragliche Substituirung eine bloße Verbesserung der Klage, so kann das hierin liegende Geständniß kein qualifizirtes sein und also auch mit keinem Protest versehen werden, welcher die Ac- ceptation derselben in der Replik ausschließt. Unser Beklagter

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C. Bolgiano, Zur Lehre hatte in der Exception widersprochen, mit der Klägerin im Mo- nat April fleischlichen Umgang gepflogen zu haben, und beige- fügt, dieß sei erst im Monat Juli geschehen. Hätte er nun weiter gesagt: „Ich habe zwar im Juli mit der Klägerin zu thun gehabt, sie hat aber den Monat April als den betr. Zeitpunkt angegeben, und muß also dabei stehen blei- ben, d. h. den Nachweis dieser ihrer Behauptung führen, oder den bisherigen Prozeß fallen lassen, alle Kosten ersetzen, und eine neue verbesserte Klage einreichen",— so würde dieser Protest gänzlich unwirksam sein, denn obiges Geständniß ist kein qualifizirtes, seine Benützung in der Replik enthält, wie wir uns oben überzeugt haben, keine Aenderung, son» dern bloß eine Verbesserung der Klage. Ungeachtet jenes Protestes könnte die Klägerin davon profitiren, ohne deßhalb von ihren Klagbehauptungen abzugehen, unk zwar in folgender Weise: „Ich bleibe dabei stehen, daß Beklagter im Monat April mit mir zu thun gehabt, doch ist sein deßfallsi- ger Widerspruch irrelevant, nachdem er zugestanden, im Monat Juli mir beigewohnt zu haben, welcher Monat ja auch in die kritische Zeit fällt; ich nehme daher die- ses sein Geständniß als sachdienlich an, und bitte darauf hin um seine Verurtheilung." Ja die ausdrückliche Acceptation des Geständnisses in der Replik ist nicht einmal nothwendig, und behält das Geständniß seinen Werth auch dann, wenn Kläger mit der Replik ungehor- sam gewesen und folglich damit contumazirt werden mußte (s. unten II. nr. 1). Der Grund liegt — wie gesagt — ein- zig und allein darin, weil unser Geständniß kein qualifizirtes, sondern ein einfaches ist, die Annahme desselben in der Replik keine mutatio, sondern eine emendatio libelli enthält. — Wenn aber die Klägerin in ihrem Klaglibell keinen zutref- fenden Tag des Beischlafs, also z. B. den 14ten März, angegeben, und der Beklagte erwiedert hätte:

vom gerichtlichen Geständniß. 321 „Ich habe nicht schon im Monat März, sondern erst im Juli der Klägerin beigewohnt, da aber Klägerin den Monat März angegeben, der gar nicht in die kri- tische Zeit hineinfällt, so kann sie nicht mehr davon abgehen, und muß also mit ihrer Klage abgewiesen werden", — so wäre das ein quäl ifizirtes Geständniß mit angehängtem Protest gegen dessen Benützung in diesem Rechtsstreit und müßte die Klägerin abgewiesen werden. Ein qualifizirtes Geständniß liegt nämlich vor, wenn der Beklagte den Klagegrund nur mit solchen Einschränkungen, Zusätzen oder Modifikationen einra'umt, wodurch die Identität des bisherigen Rechtsstreits asfizirt wird, deren Annahme also von Seite des Klägers eine mutatio libelli bewirkt. Unser Beklagter hat den Beischlaf zugegeben, aber nicht zu dem von der Klägerin angegebenen nicht zutreffenden Zeit- punkt, sondern zu einer andern zutreffenden Zeit. Er hat aber zugleich gegen die Benützung dieses Geständnisses von Seite der Klägerin protestirt, 'er hat Entbindung von der Klage verlangt. Und dieser Protest ist vollkommen wirksam, schließt den animus confitendi aus, und macht daher die Benützung des Geständ- nisses in der Replik unmöglich. Denn die Substituirung eines zutreffenden Tags des Beischlafs an die Stelle des in der Klage angeführten unzutreffenden Zeitpunkts ist eine mutatio libelli; sie hebt die Identität des bisherigen Rechtsstreits insoferne auf, als nach den in der Klage, angeführten Thatsachen gar kein Klage- recht besteht, sondern erst nach den in der Replik gemachten Zu- sätzen, resp. Aenderungen; die Klägerin muß daher abgewiesen und zu einer andern im Sinn der Repliksäußerungen verfaßten Klage verwiesen werden. Ganz dasselbe wäre der Fall, wenn der Beklagte gesagt hätte: „Ich habe zwar in der kritischen Zeit, nämlich im Mo- nat April, mit der Klägerin zu thun gehabt, was in der Klage nicht behauptet wurde; ich habe ihr auch im Monat März beigewohnt, welcher Zeitpunkt in der

322 C. Bolgiano, Zur Lehre Klage angegeben ist, — aber ich trage dessenungeachtet auf Abweisung der Klägerin an, da der Monat März aus der kritischen Zeit hinausfällt, nach den in der Klage angeführten Thatsachen also kein rechtlicher An- spruch auf meine Vaterschaft begründet ist." Auch hier müßte die Klage nbgewiesen werden. Ein qua- li fizirt es Geständniß liegt in diesem letzten Falle freilich nicht vor, sondern im Gegentheil ein unumwundenes und unbe- dingtes Eingeständniß der angeführten irrelevanten, und der nicht angeführten relevanten Klagsasserte. Dessenungeachtet kann aber die Klägerin von diesem unumwundenen Geständniß nicht profitiren, weil auch hier die Acceptation desselben eine mutatio libelli wäre, gegen welche sich der Beklagte bereits verwahrt hatte, — weil die Klage eigentlich schon a limine hätte zurückgewiesen werden sollen, und der Beklagte in der Exception den betr. Antrag gestellt, d. h. die Entbindung von der Klage verlangt hatte. —

II. Bisher war von den Erfodernissen des Geständnisses auf Seite des Confitenten, insbesondere vom animus confitendi die Rede. Es fragt sich jetzt: was wird auf Seite des G e g- ners zur Wirksamkeit des Geständnisses vorausgesetzt? — Die ältere Doktrin verlangte die Acceptation des Ge- ständnisses, die neuere Doktrin lehrt aber, dieselbe sei zur Wirksamkeit des Geständnisses nicht erfoderlich, und zwar auch dann nicht, wenn der Confitent mit der betreffenden Behauptung zuerst hervorgetreten, und die Annahme des Geständnisses von Seite des Gegners als eine Einrede erscheint. v. Bayer S. 708. Osterloh 1. S. 338. Wetzel, System. 2te Aufl. S. 150. Note 8. Hieran möchte ich einige Bemerkungen knüpfen: i) Beim qualifizirten Geständniß muß wohl eine Aus- nahme hievon gemacht werden. Hier ist nämlich die Acceptation

vom gerichtlichen Geständniß. 323 des Geständnisses notwendig, wenn es die volle Wirkung ge- gen den Confitenten äußern, d. h. den Gegner von der Beweis- last gänzlich befreien soll, — weil die für die Annahme sprechende Vermuthung durch die mit dem Geständniß verbundene Modifikation ausgeschlossen wird. Vgl. das Nähere in meiner Abhandlung a. a. O. S. 84—86. In den oben mitgetheilten Fällen schlägt nun freilich dieser Grund nicht an: die Modifikation betrifft die Zeit des Bei- schlafs, und ist von der Art, daß die für die Annahme des Geständnisses sprechende Vermuthung gerade durch die Modifika- tion noch bestärkt wird. Denn der Beklagte hat den Beischlaf zwar zu einer andern, als der in der Klage angegebenen Zeit eingeräumt, aber zu einem Zeitpunkt, der in die kritische Zeit hineinfällt; mag nun die Klägerin einen zutreffenden Tag des Beischlafs in ihrem Klaglibell angegeben haben, oder nicht, mag der Beklagte die Vaterschaft eingeräumt, oder aus Rechtsirrthum widersprochen haben, immer streitet die Vermuthung für die An- nahme des Geständnisses; — im ersten Fall, wenn die Klägerin einen zutreffenden Tag des Beischlafs angeführt, weil sie dann von der Beweislast befreit wird; im zweiten, umgekehrten Fall, weil sie dann sogar der Abweisung ihrer Klage entgeht, wenn anders der Beklagte gegen die Annahme des Geständnisses, das ja hier ein qualifizirtes ist, nicht protestirt, und auf diese Weise die Wirksamkeit desselben nicht paralysirt hatte. Die Vermuthung scheint also in beiden Fällen für die Annahme des Geständ- nisses zu streiten. Da jedoch im zweiten Fall, wo die Klägerin keinen zu- treffenden Tag des Beischlafs angegeben und der Beklagte einen solchen substituirt, somit ein qualifizirtes Geständniß abgelegt hatte, die Annahme desselben eine mutatio libelli bewirkt, die Klageänderung aber, wenn sie überhaupt zulässig ist, ein Handeln des Klägers voraussetzt und ausdrücklich gesche- hen muß, also nicht auf dem Weg der Schlußfolgerung ange-

324 C. Bolgiano, Zur Lehre nommen werden darf, — so erscheint auch hier die Acceptation des Geständnisses in der Replik absolut nothwendig. Versäumt sich daher die Klägerin mit der Replik, so kann das beklagtische Geständniß keinen Einfluß auf das Urtheil äußern und muß der Beklagte ungeachtet desselben absolvirt werden, weil die Klage nach den eigenen Angaben der Klägerin keinen Rechtsgrund für' sich hat, und also schon von der Gerichtsschwelle hätte abgewie- sen werden sollen. — Im ersten Fall dagegen enthält die Annahme des Geständnisses nur eine Verbesserung, resp. Er- gänzung der Klage, dasselbe ist gar kein qualifizirtes Geständ- niß, und braucht also auch nicht acceptirt zu werden, um benützt werden zu können. Hat einmal der Beklagte den Umgang zur kritischen Zeit zugegeben, so ist es vollkommen gleichgiltig, ob der letztre im Monat April, wie die Klägerin behauptet, oder im Monat Juli, wie der Beklagte angibt, ' stattgefunden hat. Versäumt sich daher die Klägerin mit der Replik, so kann ihr kein Beweis über den von ihr angegebenen Zeitpunkt des Beischlafs aufgelegt werden, sondern es ist der Beklagte zu verurtheilen, wenn er sich nicht durch peremtorische Einreden vertheidigt hatte. 2) Wenn dagegen beim einfachen Geständniß die Accepta- tion desselben durch den Gegner nicht erfoderlich ist, sondern so zu sagen Präsumirt wird, so wirkt doch diese Präsumtion nur so lange, bis das Gegentheil dargethan, wird. Mit Recht lehrt v. Bayer S. 708: „Wenn auch zugegeben werden muß, daß dem Gegner der Vortheil, den er aus dem Geständniß ziehen könnte, nicht auf- gedrungen werden darf, und daß daher im Fall eines Verzichts von seiner Seite auch der Richter dem Geständnisse keine Folge geben darf, —so kann doch aus dem Umstande allein, daß der Gegner das Geständniß nicht ausdrücklich acceptirt, noch nicht ein Verzicht gefolgert werden, um so weniger, als alle Wahr- scheinlichkeit gegen eine solche Annahme streitet." ■ Der Confitent muß also beweise^, um die Unwirksamkeit des Geständnisses darzuthun, daß der Gegner den ihm durch das

vom gerichtlichen Geständniß. 325 Geständnis gebotenen Vortheil von sich gewiesen, daß er dasselbe .ausgeschlagen, sei es ausdrücklich oder stillschweigend, indem er das Gegentheil der eingestandenen Thatsache behauptet habe. Zur Wirksamkeit des Geständnisses wird daher nicht vorausgesetzt, daß es der Gegner acceptirt, wohl aber, daß er es nicht auS- geschlagen habe. In der unterlassenen Acceptation liegt noch kein Verzicht auf das dem Gegner aus dem Geständniß ent- springende Recht, dieser Verzicht muß vielmehr in unzweideutiger Weise erklärt worden sein. . Wenn also im obenangeführten Beispiel die Klägerin den Monat April als den Zeitpunkt des stattgefundenen Beischlafs angegeben, der Beklagte dagegen den Monat Juli als solchen bezeichnet hatte, und Klägerin in der Replik auf den Klagsasser- ten beharrt, indem sie behauptet, der Beischlaf habe, wie sie in der Klage gesagt, im April, und nicht, wie Gegner in der Ex- ception bemerkte, im Juli stattgefunden, — so kann dem Beklag- ten sein Geständniß nicht im Geringsten präjudiziren, und kann sich Klägerin später nicht mehr daraus berufen, um von der Beweislast befreit zu werden, oder den Folgen des mißlungenen Beweises zu entgehen und die Verurtheilung des Gegners zu erwirken. Sogar dann kann sie sich nicht nachträglich auf das Geständniß berufen, wenn sie Nachweisen würde, sie sei auf der in der Klage gemachten Zeitangabe nur in dem Glauben bestan- den, daß der Monat Juli nicht mehr in die kritische Zeit hin- einfalle, — weil eben dieser ihr Jrrthum kein faktischer, sondern ein error juris ist, welcher bekanntlich dem Irrenden schadet. 3) Wenn nun aber zur Wirksamkeit der Geständnisses die Annahme des Gegners nicht nothwendig ist, dann kann auch der Confitent das Geständniß nur solange zurücknehmen, als es dem Gegner noch nicht auf amtlichen! Weg zur Kenntniß gebracht, d. h. nur solange, als es ihm mit dem betreffenden Schriftsatz noch nicht mitge- theilt worden. Denn sowie Letzteres geschehen, ist das Ge- ständniß integrirender Bestandtheil der Akten geworden» und hat

326

C. Bolgiano, Zur Lehre der Gegner auf die Benützung desselben ein Recht erlangt, welches ihm durch die Revokation des Confitenten nicht mehr entzogen werden kann, da die Benützung des Geständnisses durch die Ac- ceptation nicht bedingt ist. Andrer Meinung sind indessen Schmid und Seuf- fert. Letzterer lehrt im Handbuch des deutschen Civilprozesses und Commentar zur Bayer. G. O. 2te Aust. S. 280 : „Solange übrigens die für die betreffende Prozeßhandlung vorgesteckte peremtorifche Frist noch nicht abgelaufcn ist, und der Gegner noch nicht geantwortet hat, kann jedes Geständniß ohne Bedenken wieder zurückgenommen werden. Nachher findet die Zu- rücknahme nur mittelst eines Nestitutionsgesuches statt." Das hier Gesagte halte ich in zweifacher Hinsicht für unrich- tig. Einmal ist a) Der Ablauf der peremtorischen Frist für die Zulässigkeit der Revokation des Geständnisses -wohl ohne Einfluß ; denn es handelt sich ja hier nicht um Ergänzung der Exception, nicht um Nachbringung von Einreden, sondern um Streichung einer Antwort oder selbstständigen Be- hauptung, welche dem Beklagten nachtheilig ist. - Auch nach verstrichner Frist kann daher das Geständniß noch revozirt werden. Auf der andern Seite findet aber: b) Die Zurücknahme des Geständnisses nach dem früher Ge- sagten nicht bis zur Abgabe der Antwort statt, diese kann also für die Revokabilität des Geständnisses eben- sowenig entscheidend sein, als der Ablauf der Frist. Sowie der Gegner das Geständniß auf amtlichem Weg in Erfahrung gebracht, sowie er also die betreffende Streitschrift mitgetheilt erhalten, hat er auch ein jii8 cjuaesitum auf die Benützung des Geständnisses erlangt,

vom gerichtlichen Geständniß. 327 und kann also dasselbe vom Confitenten nicht mehr revo- zirt werden. — Consequenter als Seuffert ist Schmid in seinem Handbuch Th. II. S. 221. Nach Schmid ist das Geständnis; die erklärte Uebereinstim- mung der Parteien über das dein Prozeß zu Grunde liegende Rechtsverhältniß, oder die dem letzteren zu Grunde - liegenden Thatsachen (S. 215). Das Geständniß wird demnach erst in dem Moment unwiderruflich, wo die Uebereinstimmung beider Parteien über den betr. Punkt vollendet ist (S. 221). Schmid unterscheidet demnach — bezüglich der Nothwendigkeit der Ac- ceptatio» — zwischen jenem Geständniß, welches in der Einräu- mung der vom Gegner aufgestellten Behauptungen besteht, — und jenem Geständniß, welches eiue selbstständige Aufstellung von Thatsachen enthält. Im zweiten Fall soll die Acceptation not- wendig sein, nicht aber im ersten Fall (S. 221 u. 222). Es läßt sich nicht in Abrede stellen, daß diese Ansicht eine große Berechtigung hat. v. Bayer sagt selbst S. 707 u. 708: „Wenn eine Partei aus eigenem Antriebe vor Gericht etwas äußert, was die Einräumung eines ihr nachtheiligen Umstandes enthält, so könnte die Ansicht geltend gemacht werden 4), daß es erst auf den Gegner ankomme, ob er von der ihm dargebo- tenen Waffe Gebrauch machen wolle oder nicht, und daß, wenn er nicht wolle, auch der Richter auf das Geständniß keinen Werth legen dürfe." Für diese Ansicht spricht denn auch die Erwägung, daß es sich mit dem Verhandlungsprinzip und mit den Grenzen des richterlichen Ergänzungsamts nicht wohl vereinigen läßt, die Ab- weisung der Klage von der Gerichtsschwelle auf den Grund zer- storlicher Einreden zu verfügen, welche der Beklagte noch nicht geltend zu machen Gelegenheit hatte, wenn solche auch aus dem

4) Diese Ansicht wurde auch wirklich geltend gemacht van Schmid a a. O. —

328 C. Bolgrano, Zur Lehre Klagevortrag noch so deutlich hervorzugehen scheinen. Denn der Richter ist ja nicht befugt, dem Urtheil des Beklagten vorzugrei- fen und auf diese Weise dem Kläger zu präjudiziren, ja sogar dem Beklagten selbst, indem man ihm eine Wohlthat zu erzei- gen glaubt, einen Vortheil zu entziehen, den er bei ordentlicher Einleitung des Verfahrens hätte geltend machen können. Es kann nämlich dem Beklagten sehr viel daran liegen, eine Wi- derklage in seinem eigenen Gerichtsstand geltend zu machen, und ihm also ganz und gar nicht gleichgiltig sein, diese Gele- genheit sich abgeschnitten zu sehen, vielleicht für den geringen Preis einer leichten Vertheidigung. S. Mittermaier im Archiv Bd. 5. S. 355. Puchta, Dienst der deutschen Iustizämter. Th. II. S. 114. Kann nun aber die Klage wegen einer drohenden Einrede nicht von der Gerich tsschwelle zurückgewiesen werden, so kann sie ebensowenig und noch weniger dann zurückgewiesen wer- den, wenn der Beklagte geantwortet, aber die Einrede nicht vor- gebracht hatte, weil ja hier ein stillschweigender Verzicht auf die Einrede angenommen werden muß. — Diese Schlußfolgerung ist freilich richtig, allein die Prämissen sind falsch! .War Kläger so ungeschickt, das historische Substrat einer peremtorischen Einrede sammt allen dazu gehörigen Umständen in der Klageschrift einzuräumen, ohne eine Replik dagegen zu anti- cipiren, so steht ja der Klage gar kein Rechtsgrund zur Seite; eine Foderung, die nach dem eigenen Angeben der Klägerin bereits verjährt, nachgelassen, oder bezahlt ist, hat ebensowenig einen Rechtsgrund für sich, unv ist also ebensowenig klagbar, als eine Spielschuld, oder eine Jnjurienklage auf Grund einer Aeußerung, die offenbar keine Injurie ist 5). Freilich hat

5) Mit Recht lehrt v. Bayer S. 708: „Uebrigens ist hiebei noch zu bemerken, daß die Behauptungen, welche

vom gerichtlichen Geständniß. 329 auch diejenige Klage keinen Rechtsgrund für sich, welche — nach Inhalt der Vorakten — bereits rechtskräftig entschieden oder ge- richtlich verglichen ist. Allein hier darf keine Abweisung a limine eintreten,, weil der fragliche Mangel nicht aus der Klage- schrift , also nicht aus den Akten dieses Prozesses hervorgeht, in keinem Fall aber vom Kläger selbst eingeräumt wurde. Es kann daher auch keine Verpflich- tung zur Antizipation der allenfallsigen Repliken für ihn beste- hen, die Klagsabweisung wäre somit gegen das Verhandlungs- prinzip, sie wäre eine Verletzung des Satzes: „quod non in actis non in mundo.“ Must aber in diesem Fall die Klage ad excipiendum hinausgeschlossen werden, so kann eine Ver- werfung derselben bloß dann gerechtfertigt werden, wenn Be-^ klagter die exc. rei jud. oder litis transactae in der Vernehm- lassung wirklich vorgebracht hatte. — Es ist somit nachgewiesen, daß die Acceptation des Geständnisses bei keiner Art desselben mit alleiniger Ausnahme der confbssio qualificata — nothwen- dig ist, und daß also auch Schmid's Ansicht über die Revo- kabilität des Geständnisses eine irrige ist, weil sie nämlich auf einer unrichtigen Auffassung und Definirung des Geständnisses beruht, als deren consequente Folgerung sie erscheint. III. Da bei den bisherigen Erörterungen über das gerichtliche Geständniß vielfach in das Gebiet der confessio qualifi- ficata, resp. conditionalis hinübergestreift wurde, so will ich schließlich nochmals auf die schon früher einmal ventilirte Frage rekurriren, wie denn der Beweissatz in dem Fall eine Partei in einem Streitvortrag aufstellt, keineswegs bloß der Beantwor- tung und Beurtheilung des Gegners allein, sondern auch der Kritik des Rich- ters insoferne unterworfen sind, als dieser einen Vortrag wenigstens dann von Amtswegen zurückweisen darf, wenn sich die gänzliche Unstatthaftigkeit des gestellten Gesuchs aus den eigenen Angaben des Gesuchstellers unzweideutig ergibt." — ^Jeitschr. f. Civilr. u. Proz. Bd. XXIl. H. 2.

330 C. Bolgiano, Zur Lehre abzufassen sei, wenn der Beklagte zwar zugibt, daß das fragliche Geschäft abgeschlossen worden, aber einwendet, der Abschluß desselben sei von einer (noch nicht eingetretenen) Suspensivbedin- gung abhängig gemacht worden, und der Kläger dieses widerspricht. Gehen wir von der altern und richtigern Ansicht aus, daß hier die Beweislast den Kläger trifft 6), vgl. v. Bayer S. 739 a. E. Seuffert, Commentar Bd. 3. S. 52. Schönemann in dieser Zeitschrift Bd. 19. S. 264. so erscheint es gewiß am Natürlichsten, mit der ältern Schule und herrschenden Ansicht den unbedingten Abschluß.des Geschäfts zum Beweis auszusetzen, weil sich ja der Streit einzig und allein um diesen Punkt dreht. In dieser Weise interloquir- ten bereits die Glossatoren, sämmtliche ältere Schriftsteller und die Neuern (Weber und Gesterding) bis auf Braken- höft und von der Pforten herab,

0) Die neuere Praris unseres O. A. G. neigt sich leider zur ge- gentheiligen Ansicht hin, wonach der Beklagte die Beifügung der Be- dingung zu beweisen hat. vgl. die Blätter für Rechtsanwendung zunächst in Bayern von Seuffert, Bd. 23, S. 16, B. 25, S. 282, Bd. 29, S. 153. (O. A. G. Erk. der Jahre 1855, 57, 59 u. 60). Uebereinstimmend erkannten die Oberappellationsgerichte von Wolfenbüttel, von Jena und Dresden. vgl. Seuffert's Archiv für Entscheidungen der obersten Gerichtshöfe in den deutschen Staaten Band 1. nr. 370. Band. 2. nr. 330, Band 8. nr. 311. Nach der richtigen Ansicht entschied dagegen das Kieler O. A. G., s. S euffert'S Archiv Bd. 12. nr. 203. Bd. 13. S. 189 u. S. 266—270. Das Rostocker O. A. G. und die Greifswalder Juristenfakultät, in den Jahren 1855 und 1856, endlich das Gießner Hofgericht Archiv für praktische Rechtswissenschaft Bd. 9. S. 154—167.

vom gerichtlichen Geständniß. 331 vgl. meine Abhandlung in dieser Zeitschrift Bd. 15. :/S. 88, in jüngster Zeit endlich Schönemann in dieser Zeit- schrift Bd. 19. S. 264. Eine andere Formulirung des Beweisthema haben jedoch einige der neuesten Schriftsteller, nämlich Seuffert und v. Bayer in Vorschlag gebracht, und ich habe diese Jnterloku- tionsweise noch in meiner Abhandlung S. 90—94 wegen ihrer praktischen Folgen (s. unten irr. 4.) lebhaft in Schutz genom- men, bin aber in jüngster Zeit davon abgekommen. Seuffert lehrt im Commentar Bd. 3. S. 38 der Iten und S. 52 der 2ten Auflage: „Wer eine Klage oder Einrede auf das Dasein eines Rechts- geschäftss gründet, must im Fall des von seinem Gegner erklär- ten-Widerspruchs beweisen, dast dasselbe in der Art, wie er es behauptet, errichtet worden sei. Diesen Beweis muß er auch alsdann führen, wenn der Gegner seinen Wider- spruch durch das Vorbringen kund gibt, das behauptete Geschäft sei zwar eingegangen worden, aber unter einer aufschiebenden Bedingung, oder über einen andern oder dem Umfang nach ver- schiedenen Gegenstand; in welchem Falle es sodann dem Gegner Vorbehalten bleibt, das erwähnte Anführen auf dem Weg des Gegenbeweises zu erproben." Ebenso lehrt v. Bayer in der 8ten Auflage S. 739 seines Buchs: „Die Frage, was der Kläger zu beweisen habe, ob über- haupt das Geschäft, wie er dasselbe behauptet, oder die Unbe- dingtheit, must consequent dahin entschieden werden, dast der Kläger überhaupt nur das Geschäft, wie er es be- hauptet, zu erweisen habe. Denn wenn das Vorschützen einer Suspensivbedingung nur eine verhüllte Negation ist, so ge- hört der Beweis der Bedingung in das Gebiet des direkten Ge- genbeweises. Einen direkten Gegenbeweis ist aber der Kläger nicht schuldig zu widerlegen, ehe derselbe noch angetreten wurde."

332

C. Bolgiano, Zur Lehre In ähnlicher Weise erklärt sich K i e r u l f f in seiner Theorie des gemeinen Civilrechts Bd I. S. 298. S. unten Note?. a. E. Uebereinstimmend hiemit ist auch die Praxis des Gießner Hofgerichts und der kurhessischen Gerichte überhaupt. In gleichem Sinn erkannte endlich das Rostocker O. A. G. im Jahre 1855 und die Greifswalder Juristenfakultät im Jahr 1856. Vgl. Archiv für praktische Rechtswissenschaft Band 9. S. 154—167. Wenn ich nun die Autoren Kier ul ff, Seuffert und v. Bayer recht verstehe, so wollen die Worte: „Kläger habe über- haupt nur das Geschäft, wie er dasselbe behauptet, zu erweisen", nicht so fast sagen: Kläger brauche bloß hierüber Beweis anzu- treten (womit ich vollkommen einverstanden wäre), sondern viel- mehr.: dem Kläger sei hierüber Beweis aufzulegen. So lauten auch die Urtheile des Rostocker O. A. G., der Greifswalder Juristenfakultät und des Gießner H o f g e r i ch t s, vgl. das Archiv a. a. O. Gegen diese Formulirung des Interlokuts, der ich in meiner Abhandlung vom I. 1858 noch vollkommen beipflichtete, sind mir aber in jüngster Zeit folgende Bedenken aufgestoßen: 1) Das Eigenthümliche unseres Falls besteht darin, daß jene Seite des Klagegrundes, welche der Beklagte widerspricht» erst in der Replik explicite, in der Klage aber nur implicite vorgebracht wurde 7). Kläger hat im Libeü nicht

-) Dagegen ist in den meisten andern Fällen des qualifizirten Geständnisses jener Theil des Klaggrundes, welchen der Beklagte dadurch widerspricht, daß er eine positive Gegenbehauptung aufstellt, im Klaglibell selbst voll- ständig und explicite enthalten. Deßhalb kann hier keine Rede davon sein, dem Kläger das Contrarium der beklagtlschen Gegenbehauptung um Beweis aufzugeben, vielmehr muß ihm der Beweis seines eigenen Assertes aufgelegt werden.' Wenn daher A. ein Darlehen von 100 fl. einklagt und B. erwiedert, er sei .dem A. jene 100 fl. ex äepvgito schuldig, so hat B.

vom gerichtlichen Gestandniß. 333 gesagt, das Geschäft sei unbedingt, simpliciter, pure abgeschlossen worven; hätte er das gesagt, so könnte es natürlich gar keinem Zweifel unterliegen, ihm den Beweis dieser vom Gegner widersprochenen Behauptung aufzulegen. Kläger hat bloß gesagt: „Ich habe dem B. mein Haus h 10,000 fl. ver- kaust und tradirt, und verlange daher den Kaufschilling." Diese Aeußerung ist aber nur formell und sprachlich, durchaus aber nicht materiell und sachlich von der vorigen verschie- den: denn implicite hat ja Kläger hier gleichfalls behauptet, der Kauf sei ohne eine aufschiebende Bedingung zu Stande gekommen, ja er hat das sogar explicite gesagt, wenn gleich erst in der Replik und eingekleidet in die Form des Widerspruches der bezüglichen Einwendung seines Gegners. Ist nun aber zwischen diesen beiden KlagSsubstanzirungen kein Un- terschied, so müssen sie beide gleich behandelt, d. h. im einen wie im andern Fall muß dem Kläger der B-weiS des unbe- dingten Geschäftsabschlusses aufgelegt werden. —

implicite widersprochen, von A. ein Darlehen erhalten zu haben, und eS darf daher nicht interloquirt werden, daß die fragliche Schuld kein Depo- situm sei, sondern es muß die widersprochene Klagsbehauptung zum Beweis aufgegeben werden, daß die hingegebene Summe ein Darlehen gewesen Wenn ferner B. entgegnet, er sei jenes Darlehen dem X. schuldig, so muß wieder aus die Klagsbehauptung interloquirt werden, daß die ftagliche Foderung dem Kläger zuftehe. Wenn endlich A. den Kaufschilling für ein verkauftes Haus einklagt, und B. erwledert, allerdings habe er den HauS- kauf geschloffen und das Haus tradirt erhalten, aber er habe auch den Gar- ten mitgekauft und den habe er nicht bekommen, — so muß wiederum die KlagS- behauptung zum Beweis ausgesetzt werden, daß bloß das Haus Gegenstand des Kaufs gewesen sei. — In allen diesen Fällen hat daher Kierulff Recht, wenn er a. a. O. sagt: „Räumt der Beklagte ein zur Voraussetzung des Klagerechts gehöriges Moment ein, verknüpft er aber damit eine Gegen- behauptung. wodurch er implicite einen wesentlichen Theil deS Klagfunda- ments läugnet, so kann dieses Behaupten nie die Folge haben, daß der Kläger die Negative, d. h. die Unwahrheit der positiven Behauptungen beweisen müffe, sondern er braucht nur die von ihm selbst behaupteten zur Be- gründung seiner Klage juristisch gehörigen Thatsachen zu bewahrheiten." —

334

C. B olgL ano, Zur Lehre

2) Von der andern Seite wird dagigen eingewendet werden, die Consequenz verlange es, daß dem Kläger bei hinreichend substanzirter Klage 8) nur über seine eigenen Asserte, wenn solche vom Gegner widersprochen wurden, der Beweis injungirt werde, nicht aber über das Widerspiel der vom Beklagten gemachten positiven Zusätze, worin die Negation enthalten, oder wodurch sie motivirt wird. Werde ja doch in allen andern Fällen des qualifizirten Geständnisses in dieser Weise interloquirt (s. die Note 7), warum also nicht auch im vorliegenden Fall?! — Wenn A. auf Erfüllung eines mit B. abgeschlossenen Kaufvertrags klagt, und B. entgegnet, dieser Kauf sei unter einer Suspensivbedingung eingegangen wor- den, die noch nicht eingetreten, so enthalte diese Einwendung einen positiven Zusatz, wodurch der Klagegrund, der Kauf sei so abgeschlossen worden, wie A. behauptete, implicite wider- sprochen werde. B. hätte ja (a) von der Bedingung gar keine Erwähnung zu machen gebraucht, er hätte einfach den Klagegrunv negiren, er hätte aber auch widersprechen können, daß der Kauf, oder das Geschäft in der vom Kläger behaupteten Weise zu Stande gekommen 9), und dann wäre natürlich der ganze Klagegrund resp. der Kaufabschluß in der vom Kläger behaupteten Weise ,zum Beweis auszusetzen gewesen. Geradeso müsse (b) in dem Fall erkannt werden, wenn B. als Motiv jenes Widerspruchs, und zur Substanzirung der Klagsableugnung den Zusatz der bedingten Geschäftsabschließung beifügt. Und ebenso sei folglich (c) in unserem Fall zu interloquiren, wo

s) Zur Substanzirung ist ja durchaus nicht nöthig, daß in der Klage gesagt wurde, das Geschäft sei unbedingt cingegangen worden. — °) Freilich ist der letztre Widerspruch weder ein substanzirter, noch ein spezieller, und es hätte daher der Richter die Lxeextio ad emendandum zurückgeben sollen, um zu erfahren, auf welche Theile des Klagfundaments sich derselbe eigentlich beziehe. Wenn aber der Richter das unterlassen, oder der Beklagte dieser Aufforderung nicht entsprochen hatte, so muß natürlich, wie oben geschehen, interloquirt werden. —

vom gerichtlichen Geständniß. 335 B., anstatt zu widersprechen, bloß von der Beifügung einer Suspensivbedingung spricht. — Allein nur der erste von diesen 3 Fällen (s. oben lit. a) scheint mir richtig entschieden zu sein. Der zweite und dritte Fall (lit b. u. c.) ist nicht etwa bloß formell und sprach- lich, sondern materiell und juristisch, wenigstens pro- zessualisch vom ersten verschieden. Ob der Kläger von der. Nichtbeifügung der Bedingung eine ausdrückliche Erwähnung macht, oder nicht, das ist vollkommen gleichgiltig (s. oben nr. 1). Ob aber der Beklagte von Beifügung der Bedingung spricht, oder nicht, das ist durchaus nicht dasselbe. Man übersieht näm- lich ganz und gar, daß die zwei letzten Fälle (11t. b. u. c.) ein Geständniß, wenn gleich nur ein qualisizirtes, enthalten; der positive Zusatz im Fall b, resp. die Antwort im Fall e., es sei bedingt contrahirt worden, enthält keine totale Negation des Klagegrundes (wie der Fall a), sondern nur eine partielle Verneinung desselben. Entgegnet z. B. B. auf die Vindikation des A., er selbst, oder der 0. sei Eigenthümer der fraglichen Sache, so ist das ganz das Nämliche, als ob er das Eigen- thum des A., und also den ganzen Klagegrund widersprochen hätte. Wendet aber in unserem Fall B. ein, der Kauf sei bedingt eingegangen worden, so gibt er das Geschäft nach allen in der Klage angeführten Beziehungen zu (seiner Natur nach, als Kauf, wie hinsichtlich des Objekts, des xretil, und der allenfallsigen Modalitäten), und behauptet bloß, daß es be- dingt geschlossen worden, und die Bedingung noch nicht eingetre- ten sei. Es ist also durchaus nicht glerchgiltig, ob B. den Klagegrund, wenigstens den Geschäftsabschluß in der behaupteten Weise, negirt, oder ob er einwendet, das Geschäft sei unter einer Bedingung eingegangen worden. Im ersten Fall widerspricht er den ganzen Klagegrund, im zweiten Fall nur einen Th eil desselben.- Am Klarsten zeigt sich der Unterschied zwischen beiden Fällen in den praktischen Folgen, nämlich im Inbegriff dessen, was dem Kläger zu beweisen obliegt. Im ersten Fall

336 C. Bolgiano, Zur Lehre hat der Kläger nicht bloß darzuthun, daß der Kauf abgeschlossen wurde, sondern auch, daß gerade dieser Gegenstand, und bloß dieser verkauft worden, ferner zu dem in der Klage ange- führten Preise und unter den daselbst angegebenen Modalitäten. Im zweiten Fall hat aber der Kläger nur die Unbedingtheit zu erweisen, und braucht einzig und allein diesen Punkt, und sonst Nichts darzuthun, denn alles Andre ist ja zugestanden. — Allerdings liegt auch im ersten Fall in gewisser Hinsicht ein qualifizirtes Geständniß vor, denn B. räumt ja ein, daß ein Hauskauf, oder doch ein Kauf, oder wenigstens ein Geschäft zwischen ihm und Ä. zu Stande gekommen sei, er widerspricht bloß, daß das Geschäft, oder daß dieser Kauf in der vom Kläger behaupteten Weise eingegangen worden sei. Allein dieses Geständniß ist lange nicht von der Tragweite, lange nicht von dem Umfang, wie jenes, welches in der Einwendung des beding- ten Kaufabschlusses liegt. Denn dort räumt B. fast den ganzen Klagegrund nach allen seinen Beziehungen ein, und widerspricht bloß, daß der Kauf pure eingegangen worden sei, Kläger hat daher auch bloß die Unbedingtheit zu erweisen. Hier aber hat B. fast den ganzen Klagegrund widersprochen, Kläger muß da- her fast alle seine Asserte Nachweisen, wenigstens daß der frag- liche Kauf pure, über das betressende Objekt und zu dem betreffenden Preise abgeschlossen worden sei. Das Geständniß des B., daß ein Kauf, oder überhaupt ein Geschäft eingegangen worden sei, ist nahezu ohne alle praktische Bedeutung, ohne allen Werth für den Kläger. — 3. Aus dem so eben Gesagten ergibt sich aber ein neuer und gewichtiger Grund gegen die hier bekämpfte Jnterlokutionsweise. Interloquirt man hn Sinne der Neuern: „Kläger habe zu beweisen, der Kauf sei in der von ihm behaupteten Weise zu Stunde gekommen", obgleich der Beklagte bloß von Beifügung einer Bedingung gesprochen, und also nicht den ganzen Klage- grund , sondern nur einen Theil desselben widersprochen hatte, — so muthet man dem Kläger offenbar zu viel zu, denn es werden

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vom gerichtlichen Geständniß. ihm dann Thatsachen zum Beweis aufgegeben, welche der Be- klagte bereits zugestanden hatte, die also Kläger nicht mehr zu beweisen schuldig ist. Das qualifizirte Geständniß ist bloß hin- sichtlich der Beweis last, nicht aber auch hinsichtlich des Beweis- satzes untheilbar. S. meine Abhandl. S. 80—82. Ist es aber theilbar, d. h. kann es von den damit verbundenen einschränkenden Zusätzen getrennt werden, und braucht also nicht der ganze Klagegrund bewiesen zu werden, vgl. v. Bayer S. 735, so darf auch nicht der ganze Klagegrund zum Be- weis ausgesetzt werden, vielmehr ist bloß auf jene Thatsache zu interloquiren, wodurch der gemachte Zusatz ausgeschlossen wird. S. meine Abhandl. S. 87 eq. 10).

io) Hält man freilich das quäl. Geständniß mit Danz für absolut untheilbar, dann muß man natürlich den ganzen Klaggrund zum Be- weis aussetzen. Von dieser Ansicht ging, wohl das Rostocker £>. A. G. und die Greifswald er Juristenfacultät aus, wie wir aus dem Archiv für prakt. Rechtswissenschaft Bd. 9. S. 154 sq. ersehen. Es heißt daselbst: „Hat gleich der Beklagte den Abschluß des Vertrags zugegeben, so hat er ihn doch nur als einen bedingten zugegeben, und „confessio quaüficata dividi nequit.“ Daher steht entweder das Rechtsgeschäft nicht fest, oder es steht auch die von ihm behauptete Bedingtheit fest. Kläger kann dieses Ge- ständniß nicht zerlegen, und muß also den Beweis des Abschlusses fuh- ren, und zwar des Vertragsabschlusses ohne Bedingung, nicht der Un- bedingtheit des Vertrags." Wie man sieht, beruht diese Argumentation auf der Theorie von Danz, wonach daS qualifizirte Geständniß entweder en bloc angenommen, oder en bloc verworfen werden muß. Diese Theorie, mit welcher Danz ziemlich vereinzelnt dasteht. ist aber schon von Gesterding gründlich widerlegt wor- den und hat seitdem meines Wissens keinen Anhänger mehr gefunden. Vgl. meine Abhandlung a. a. O. S. 83 u. 84. v. Bayer S. 735.

338

,C. Bolgiano, Zur Lehre Es kann also in unserem Fall bloß der unbedingte Ab- schluß des Geschäfts zum Beweis aufgegeben werden, denn Alles Andere ist ja zugestanden. Das Interlokut der Neuern verlangt aber vom Kläger nicht bloß darüber einen Beweis, daß das Rechtsgeschäft unbedingt abgeschlossen wurde, sondern auch darüber, daß es überhaupt als solches eingegangen und zwar in der Weise eingegangen wurde, wie im Klaglibell behauptet wor- den. v. Bayer weist freilich diese Consequenz zurück und bemerkt zur Rechtfertigung seines Interlokutionsmodus, ein ver- nünftiger Richter werde sich hiedurch nicht irre machen lassen, sondern in Gemäßheit einer restriktiven Auslegung des Interlokuts den Beweis nicht für verfehlt erachten, wenn Kläger bloß das Absein der Bedingung, nicht aber den Abschluß des Geschäftes überhaupt, seiner Natur oder seinem Inhalte nach darzuthun ver- mag, — ein Resultat, das ohnehin selten genug Vorkommen werde. Allein es ist mir nicht möglich, dieser Anschauung bei- zupflichten. Denn was einmal zum Beweise rechtskräftig aus- gesetzt ist, das muß auch erwiesen werden, soll der Beweispflich- tige nicht sachfällig werden. — Angenommen aber, v. Bayer'S Anschauung sei richtig, ein vernünftiger Richter dürfte und sollte darnach verfahren, so frage ich: wie denn dann, wenn der Richter zufällig kein vernünftiger ist, und sich strikte an den Buchstaben des Interlokuts hält? — Aber selbst, wenn er ein vernünftiger Richter ist, warum soll man ihn durch ein zu weit gefaßtes und zweideutiges Beweisurtheil irre führen? — Warum soll nicht auf das eigentliche Ziel losgesteuert, warum nicht kurzweg auf die Unbedingtheit des Geschäfts interloquirt

DaS Beweisinterlokut auf den gesammten Klagegrund läßt sich meines Erachtens bloß dann rechtfertigen, wenn Kläger in der Replik nicht bloß den mit dem Geständniß verbundenen Zusatz, sondern das Geständniß selbst zurück- weist, — wenn er also sagt: - „wir haben allerdings auch ein bedingtes Ge- schäft eingegangen, 'etzt klage ich aber das unbedingt abgeschlossene ein." Vgl. meine Abhandl. a. a. O. S. 80. nr. 1. (wo sich ein besse- res Beispiel hiefür findet).

vom gerichtlichen Geständniß. 339 werden? Die Interlokutionsweise der neuern Schule soll ja doch mit jener der ältern auf das nämliche Resultat hinauslau- fen; der Abschluß des Rechtsgeschäfts „in der behaupteten Weise" ist auch der neuern Schule der „unbedingte, ohne Modalitäten und Einschränkungen erfolgte Abschluß." v. Bayer vermeidet es bloß, das eigentliche Beweisthema näher zu bezeichnen, d. h. die Unbedingtheit, um die es sich einzig und allein handelt, im Interlokut auszusetzen. Die ältere Schule nennt aber das Kind beim Namen, und ich sehe wahrlich nicht ein, was dabei riskirt' ist, und welcher Schaden durch diese Fassung dem Kläger zuge- hen könnte? — Wenn der Kläger den Abschluß des Geschäfts nach seinen Klagsbehauptungen darthut, wenn also in der betr. Urkunde von einer Bedingung kein Wort enthalten, wenn die Zeugen von Beifügung einer solchen nichts erwähnen und auf Befragung nichts davon gehört haben wollen, — so hat ja Kläger den unbedingten Geschäftsabschluß geradesogut dargethan, als wenn die Zeugen darüber deponiren, die fragliche Bedingung sei nicht verabredet worden, die Contrahenten hätten ausdrücklich gesagt, es sei davon bloß in den Punktationen die Rede gewe- sen, das Geschäft selbst sei unbedingt abgeschlossen worden. Im ersten Fall ist der Beweis indirekt und künstlich, im zweiten Fall direkt und natürlich geführt, vgl. Brackenhöft im Archiv für civ. Praxis Bd. 22. S. 226 Also angenommen auch, die Jnterlokutionsweise der Neuern

«) ES scheint mir daher eine unbegründete Beftirchtlmg zu sein, wenn es im Archiv für prakt. Rechtswissenschaft a. a. O. S. oben Note 10. weiter heißt: . „Wird die Unbedingtheit zum Beweis ausgesetzt, so könnte dieß zu der Deutung veranlassen, daß die Nichtverabredung der behaupteten Suspen- sivbedingung, unmittelbar und positiv dargethan werden müßte, während es doch genügt, wenn die Zeugen bloß ihr Nichtwissen in dieser Beziehung aus- sprechen rc."

340 C. Bolgiano, Zur Lehre sei bloß in formeller, nicht aber in materieller Hinsicht von jener, der Aelteren verschieden, so hat die letztere schon deßhalb den Vorzug, weil sie den Beweissatz, der möglichst bestimmt und speziell lauten soll, v. Bayer S. 742. in diesem Sinn formulirt, wählend das Interlokut der Neuern mehr oder weniger generalisirt erscheint, ja sogar unbestimmt und zweideutig ist. — 4. Nun habe ich aber in meiner Abhandlung Seite 92—94. die JnterlokutionSweise der Neuern aus einem besonderen Grunde noch verfochten, zu dem ich mich jedoch jetzt nicht mehr bekennen kann. Die herrschende Ansicht, der ich damals noch beipflichtete, gestattet bekanntlich eine Antireprobation, wenn der Gegenbeweis künstlich geführt wurde, weil dann die Antireprobation auf ein ganz anderes Thema geht, als das dem Probanten im Inter- lokut aufgegebene, vgl. v. Bayer S. 772. Wird nun interloquirt, Kläger habe darzuthun, das Geschäft sei in der von ihm behaupteten Weise abgeschlofsen worden, und beweist der Kläger demgemäß seine Klagsasserte, so kann er nach der communis opinio wider den Gegenbeweis des Beklagten, es sei bedingt contrahirt worden, immer wieder die.Antireprobation unternehmen, die fragliche Bedingung sei nicht beigefügt worden. Wird aber interloquirt, das Geschäft sei unbedingt abgeschlos- sen worden, so kann Kläger, wenn er seine Klagsasserte dar- gethan, den beklagtischen Gegenbeweis der Bedingtheit nicht mehr vurch die Antireprobation der Unbedingtheit paralysiren; denn da das Interlokut auf den Beweis der Unbedingtheit gestellt ist, so mußte der Probant alle seine Beweismittel hiefür cumuliren, und kann daher nicht den künstlichen Beweis der Unbedingtheit pro- bando, und den natürlichen reprobando modo gebrauchen. Um

vom gerichtlichen Geständniß. 341 nun dem Kläger die Antireprobation zu ermöglichen, muß — folgerte ich — im Sinne der Neuern auf den Beweis der Klagsasserte interloqüirt werden, und es spricht also hiefür nicht bloß ein formeller (s. nr. 2 Abs. 1), sondern auch ein sehr gewichtiger materieller Grund 12). — Den ersteren formellen

12) Die Zulässigkeit einer Antireprobation wird von v. Bayer: a. als selbstverständlich vorausgesetzt, und b. wenn nicht explicite, so doch implicite als Grund jener Jnterlocutionsweise angeführt, v. Bayer lehrt nämlich a. a. O.: „Der Kläger hat überhaupt nur das Geschäft, wie er eS behauptet, zu erweisen.-Der Beweis der Bedingung gehört in daS Gebiet des direkten Gegenbeweises. Einen direkten Gegenbeweis ist aber der Kläger nicht eher schuldig zu widerlegen, ehe derselbe noch angetreten wurde." aä a. „Der Kläger hat überhaupt nur das Geschäft, wie er eS behauptet, zu erweisen" (lehrt v. Bayer). D. h. also, der Kläger ist nicht verbunden, mit dem Beweis seiner KlagS- afferte auch den Beweis der Unbedingtheit anzutreten, soferne er neben dem einen auch den andern zu liefern vermag, — er ist nicht eher verbunden, den Beweis der Unbedingtheit anzutreten, als bis der Beklagte den Beweis der Bedingtheit geführt hat. Ist aber das Letztere geschehen, dann erst entsteht für den Kläger die Pflicht, mit dem Beweis der Unbedingtheit hervvrzntreten, wenn er nicht sachfällig werden will. Wozu aber der Kläger verbunden ist, dazu ist er natürlich auch berechtigt. Die Sache steht demnach in v. Bayer'S Sinn, wie folgt: „Der Kläger ist nicht schuldig, außer seinen KlagSasserten auch die Un- bedingtheit zu erweisen, die er gar nicht ausdrücklich behauptet hat, aber er wird zu diesem Beweis verpflichtet, und ist also hiezu auch berechtigt, sowie der Beklagte die Bedingtheit dargethan hat." ad b. Steht es im Sinne v. Bayer'S fest, daß Kläger die Unbedingt- heit nicht eher zu erweisen braucht, als bis der Beklagte reprobando modo die Bedingtheit dargethan hat, so ver- steht eS sich von selbst, daß Kläger die Unbedingtheit auch nicht eher erweisen soll, weil er sonst die Antireprobation einbüßt, und daß folglich die Unbedingtheit gar nicht zum Beweis auSgesetzt werden darf. —

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C. Bolgiano, Zur Lehre Grund habe ich bereits widerlegt (s. nr. 2. Abs. 2), und for- melle sowohl als materielle Gründe (nr. 1—3) für die ältere Interlokutionsweise beigebracht. Aber auch der eben vorgetra- gene materielle Grund, den ich für den Jnterlokutionsmodus der Neuern geltend gemacht, kann die Probe nicht bestehen. Mit Recht hat nämlich die neueste Doktrin ven Satz „reprobatio reprobationis non datur“ als einen ausnahmslosen aufgefaßt. Vgl. Eminghaus im Archiv für prakt. Rechts- wissenschaft Bd. 7. S. 326 u. 329. Es geht nicht an, daß der Kläger bezüglich des nämlichen Thema's zugleich als Probant und Reprobant auftrete, viel- mehr folgt aus dem natürlichen Verhältniß des Angreifenden zum Angegriffenen, daß dem letzteren allezeit das letzte Wort gebührt. Dieser Satz gilt geradesogut im Beweisverfahren wie im Schriftenwechsel. S. meine Abhandlung über die Gewifsensvertretung in dieser Zeitschrift Bd. 19. S. 17. Wenn wir also auch im Sinn der Neuern interloquiren, Klä- ger habe zu beweisen, daß das Geschäft so, wie in der Klage behauptet wurde, abgeschlossen worden sei, so ist ja, wenn Klä- ger diesen Beweis erbracht hat, implicite auch erwiesen, daß jenes Geschäft unbedingt eingegangen wurde, welchen Beweis man eigentlich von ihm wollte; Kläger kann also nicht dasjenige auf dem Weg der Antireprobation nochmals erweisen, was er auf dem. Weg der Probation bereits dargethan hat; er kann nicht das.nämliche Factum zum zweitenmal künstlich erweisen, welches er schon einmal direkte dargethan hat. Er darf das dann nicht, wenn das fragliche Factum im Beweisthema inbe- griffen, bloß als integrirender, accessorischer Theil, durchaus nicht als Hauptpunkt desselben erscheint (wie die Anwesenheit an frag- lichem Ort, wenn die Injurie an demselben zum Beweis ausge- setzt wurde und der Gegner ein Alibi nachgewiesen hatte), vgl. meine Abhandl. a. a. O. S. 23 n. 24.

vom gerichtlichen Geftändniß. 343 Um wie viel weniger darf er es also in unserem Fall, wo das fragliche Factum, nämlich die Unbedingtheit, nicht bloß im Beweisthema inbegriffen ist, sondern als der eigentliche Haupt- und Kernpunkt desselben erscheint. — Wenn wir also auch im Sinn der Neuern interloquiren, so ist doch die Antireprobation des Klägers — der richtigern An- sicht nach — nicht- zulässig. Hiemit stürzt aber der Hauptgrund zusammen, welcher sich für die Jnterlokutionsweise der Neuern anführen läßt, und worauf ich in meiner Abhandlung a. a. O. so großes Gewicht gelegt habe. — Ich glaube somit nach allen Seiten dargethan zu haben, daß der ältere Jnterlokutionsmodus, nämlich das auf die Unbedingt!)eit lautende Beweisurtheil, der richtige sein dürfte. —

Brühl'sche Univ.-Buch- und Steindruckerei (Fr. Chr. Pietsch) in Gießen.

Erörterungen aus dem römischen Erbrechte : Fortsetzung Von Herrn Dr. Northoff zu Hildesheim

Erörterungen aus dem römischen Erbrechte. Fortsetzung. Von vr. Narthoff zu Hildesheim. Transmission wegen Abwesenheit des Berufenen.

§. 15. Einleitende Bemerkungen. Die Transmission einer noch nicht erworbenen Erbschaft, welche wegen Abwesenheit des Delaten eintritt, kommt entweder dem Erben oder dem Vater zu statten. Während bisher nur von dem Erbeserben die Rede gewesen ist, treffen wir hier eine Transmission auf den Nichterben des Delaten an und darüber ist Folgendes voranzuschicken. Beerben konnte der Vater nach älterm Rechte den Sohn überhaupt nicht; selbst das castrense peculium, insofern es an ihn fiel, erhielt er nicht als heres. Zur Zeit des Kaisers An- toninus (f161), mit dessen Anordnung wir uns im Nachstehen- Z-itschr. f. Civlir. u. Prvz. Bd. XXII. H. 3 23

346

Northoff, Erörterungen

den beschäftigen werden und zur Zeit Papinian's, welcher diese Anordnung in L. 86. pr. D. h. t. 29, 2. referirt, wurde auch das Adventitium, zu welchem anfänglich die von der Mutter und später jede von der mütterlichen Seite dem Sohne überkom- mene Erbschaft gehörte, nicht erst durch Beerbung des Sohnes vom Vater erworben, sondern der Uebergang (Transmission) dieses Vermögens auf den Vater trat ein, sobald es dem Sohne angefallen war und wurde nach demselben Rechte beurtheilt, wie jeder andere Erwerb des erstem durch den letztern 1). Die Transmission der Erbschaften aus den Vater beruhete auf der durch das Gewaltverhältnisz bedingten indirecten Dela- tion 2 3). Erst nachdem diese ihre Bedeutung zum Theil verloren hatte und das Prinzip, daß der Sohn Eigenthümer der auf ihn vererbten bona materna werde, durchgedrungen war, konnte beim Tode des Sohnes von dem Heimfall der Güter an den Vater — sei es jure peculii oder durch Erbgang — die Rede sein, wenn der Sohn starb. Diese beiden verschiedenen Auffassungen bezeich- nen die Uebergangsperiode und die erstere, nämlich die Fiction, dasz das Vermögen dem Vater gehöre, welche beim Tode des Sohnes geltend gemacht wurde, aber nicht rückwärts wirkte, war zu Iustinian's Zeit längst der zweiten gewichen, zufolge welcher die Transmission auf den Gesichtspunkt der Beerbung zurückgeführt wurde 3). Sowohl nach der ersten, wie auch

>) Daher mußte der Vater die Adition befehlen oder doch die ohne Be fehl erbetene b. possessio ratihabiren. Tj. 6. pr. §. 1. D. h. t. 29, 2. Sed in bonorum possessione placuit, ratam habere posse eam, quam citra voluntatem agnovit is, qui potestati subjectus est, §. 2. Sed et si legitima hereditas matris filio delata sit ex, Senatusconsulto Orphi- tiano, idem erit probandum. Cf. pr. L. cit. Qui in aliena est potestate, non potest invitum hereditati obligare eum,'in cujus est potestate. 2) S. die Jahrb- v. Gerber und Ihering B. 6. (1862). S. 196. 200. Änm. 25 a. E. ' 3) L. 3. C. de bon. quae lib. 6, 61,

aus vem röm. Erbrecht.

347

nach der zweiten Anschauung ist transmittere der technische Aus- druck Jure patrio transmittere bezeichnet überhaupt den Erwerb des Vaters durch den Sohn, selbst ohne Rücksicht auf die Beschaffenheit der senem erworbenen Rechte, über welche (fruendi pontificium oder dominium) die Ansicht zu An- fang - jener Uebergangsperiode ebenfalls noch unfertig und un- sicher war 5). Eine fernere Bemerkung betrifft den filius infans. Wenn die regelmäßige Transmission vom Sohne aus den Vater, wie 4) Nov. Theod. XIV. §. 8. . . . ad liberos eorum eadem res (näm- lich die donatio ante nuptias und die dos) jure hereditario, non ad pa- trem jure peculii transmittatur. L. 4. Th. C de mat. bon. 8, 18. Constantius a. 339. Post emensum vero sextum aetatis suae annum .... delatas sibi qualicunque successionis genere facultates ad eos, in quorum potestate sunt, jure patrio transmittant. Was dem über sechs Jahre alten Kinde bon mütterlicher oder väterlicher Seite oder sonst (qualicunque successionis genere) deserirt wird, das erwirbt der Vater. Vorher heißt es, daß es bei dem unter sechs Jahren verstorbenen Kinde sich anders verhalte, indem die diesem angefallenen Erbschaften nach seinem Tode benr paternum oder maternum genus, von welchem sie herrühren, zuzu- spreckien seien, ut ex utraque familia manantes facultates singulis qui- buscunque cessisse potius, quam adepta esse videantur. Es wurde also bei dem Tode des Kindes so angesehen, als ob daö Vermögen weder diesem, noch dem Vater deserirt gewesen sei. Die Kaiser Arcadius, Honorius und Theodosius in I-. 8. Th. C. de mat. bon. 8, 18. uitb Valentinian III. in L. un. Th. C. de cretione 4, 1. cf. L. 18. §. 3. J. C. de jure del. 6, 30. stellten später das alleinige Recht des Vaters auf die Transmission dieser Erbschaften wieder her, indem sie zugleich bestätigten, daß die Delation für das Kind dem Vater geschehe und durch diesen auch die Antretung erfol- gen solle. Durch diese Verordnungen hat die Stellvertretung Anerkennung und bestimmten Ausdruck gefunden. 5) L. 1. §. 1. Th. C. de mat. bon. 8, 18. . . . res, quae ex matris successione fuerint ad filios devolutae, ita sint in parentum po- testate atque dominio, ut fruendi pontificium habeant, alienandi eis licentia derogetur. §. 3. . . . atque ita omnia agere, tamquam solidum perfectumque dominium et personam gerant legitimam. L. 2. 7. eodem, vgl. mit L. 9. eod. L. un. Th. C. de bon. quae filiis 8, 19. und L. 2. J. C. de bon. quae lib. 6, 61. L. 1. J. C. de bon. mat. 6, 60. 23*

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North off, Erörterungen

wir soeben sagten, aus der indirecten Delation hervorgegangen ist, so darf daran das jüngere Institut der s. g. transmissio ex e. mkantiao nicht irre machen. Dieses folgt besonderm Rechte und hat besondere Voraussetzungen, welche zwar auf die Potestas zurückzuführen sind, aber keineswegs in dem unmittelbaren Er- werbe des Vaters durch den Sohn bestehen. Um Lies klarer zu machen, unterscheiden wir: 1. Erbschaften, welche dem noch un- ter der Gewalt befindlichen Kinde von der Mutter und Mutter- seite (materna bona) anfielen, 2. Testamentserbschaften, welche ihm von andern Personen zugewendet wurden und 3. Successio- nen beiderlei Arten, welche einem emancipirten Infans anfielen. Die unter 1. gedachten Erbschaften erwarb der Haussohn bereits für sich und nicht dem Vater, als die transmissio ex e. inkantine eingeführt wurde; die unter 2. wurden zu jener Zeit umgekehrt sofort dem Vater erworben, gehörten daher nicht zu dem Nachlasse des Kindes, und wurden nicht erst als Bestand- theil dieses Nachlasses transmittirt. Sie werden aber in dem ursprünglichen Texte der Oratio Valentinians III. über die s. g. transmissio ex eaxits ,infantiao gar nicht erwähnt 6). Die unter 3. gedachten Successionen des Emancipatus werden zwar ebenfalls nicht in der Oratio,, sondern erst in der Bearbeitung derselben, welche sich in Iustinians Codex findet, angeführt 7),

C) In L. un. Th. C. de cretione 4, 1. Erst in der Überarbeitung dieser Constitutio, welcher sich L. 18. J. C. de jure del. 6, 30. findet, wird auch dieser Erbschaften gedacht. Inzwischen hatten auch sie die Peculieneigen- schast verloren, d. h. sie wurden damals zunächst dem Sohne selbst erworben, und nun erst wird verordnet, daß sie ebenfalls beim Tode des letztem dem Vater zufallen, auch wenn bie Adition für den Infans versäumt war. Cs bleibt jedoch dahin gestellt, ob das frühere Stillschweigen von diesen Succes- sionen ein absichtliches oder nur zufälliges war, wiewohl für Crsteres innerer Gründe sprechen. 7) Nämlich in L. 18. §. 3. C. de jure del. 6, 30. v. J. 426. Ea vero, quae de infante in potestate parentum constituto statuimus,

aus dem vom. Erbrecht.

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wir möchten es aber dennoch nicht in Zweifel ziehen, daß sie in der Oratio bezielt, oder doch schon vor Justinian durch die In- terpretation darunter subsumirt seien, damit der Vater, welcher zwar in Folge der Emancipation auf den Erwerb des Kindes, oder auf die regelmäßige Transmission dieses Erwerbs verzichtet hatte, wenn er des Kindes Erbe wurde, in dieser seiner Ei- genschaft nicht schlechter gestellt sei, als er tanquam parens sich stand, wenn er nach dem Tode des Infans das Vermögen (in Folge der peculiorum vindicatio oder jure potestatis) zu sich nahm. Auf die Potestas sind indessen alle diese Verhältnisse zurück- zuführen, denn auf ihr beruht zuletzt auch das Quasipatronat, auf dessen Grund der Vater dem filius sui juris succedirte; allein den unmittelbaren Erwerb des Vaters durch den Sohn hat die s. g. transmissio ex capite infantiae nicht zur Grundlage, weil sie erst eingeführt oder dock durch kaiserliche Constitution bestätigt wurde, als dieser zum Theil schon hinweggefallen war (nämlich in Betreff der Erbschaften unter i), und weil sie auch in Be- treff des emancipirten Kindes statuirt wurde. Hieraus folgt, daß die Transmission des Infans sui juris die Beerbung desselben durch den Vater und bei dem sub potestate die Einziehung des Vermögens jure peculii oder im spätern Rechte ebenfalls die Beerbung voraussetzt. Daher muß auch heut zu Tage, der gewöhnlichen Ansicht entgegen, wohl an der Erbfolge festgehalten werden, so daß die Transmission hinweg- fällt, wenn der Vater nicht Erbe wird. Es ist ferner Regel des altern Rechts, daß Transmissionen noch nicht erworbener Erbschaften durch b. possessio vermittelt

locum habebunt, etsi quacunque causa sui juris infans in- veniatur. Allerdings ist es angezweifelt worden, ob diese Worte auch ans die §• 1. eodem gedachte Transmission des Infans sich beziehen? Letz- teres ist aber offenbar der Fall, und davon gehen wir in unserni Tert aus.

350

North off, Erörterungen

werden. Das leidet aber ebenfalls auf die jüngere wegen In- fantia des Erben keine Anwendung, sondern es erhält der Vater die directa actio, wie wenn der Sohn den Erwerb bereits gemacht hätte. Es wird das durch die Worte: jure patrio quasi jam infanti quaesita capere in L. 18. §. 1. C. de jure del. 6, 30. angedeutet und entspricht der Natur des Verhält- nisses vollkommen. Denn durch die Transmission wird ein nach dem Tode des Kndes fortgesetzter Erwerb durch und für dasselbe statuirt, und das kann nur durch eine Fiction gerechtfertigt wer- den, vermöge welcher der Erwerb als bereits beim Leben des Infans erfolgt angesehen wird. Es hatte das in dem ältern Rechte die Folge, daß der Vater, sobald er die Erbschaft des Kindes antritt, damit auch die demselben deferirten Successionen erwirbt, ohne zu dem Ende einer besondern b. possessio zu bedürfen 3 * * * * 8). Die Consequenz würde erfordern, daß er, um da- von befreit zu werden, sich abstiniren müßte, dergestalt, daß also die Transmission für ihn zunächst eine Pflicht des Erbeseins, und nicht ein Recht der Adition enthalten würde. Es bezieht sich die Singularität in Rede aber doch nur auf den in dem ältern Rechte bestehenden Modus der Transmission und auf die zu dem Ende sonst erforderliche b. possessio und fällt überdies mit dem Verschwinden der letztern von selbst hinweg. Daher wird heut zu Tage jevenfalls auf den Vater gleich wie auf jeden andern Transmissar das jus deliberandi des extraneus

3) In der schon beregten Oratio Valentinian's III., einem Bruchstücke, welches zu derselben Verordnung wie L. 18. §. 1. 0. de jure deb. cit. gehört und sich L. un Tb. C. de cret. 4, 1. findet und also doch wohl die ursprüng- liche Redaktion enthält, heißt es mit Beziehung auf das dem verstorbenen Kinde zwar Angefallene, aber noch nicht Erworbene: sive ille (pater, qui infantis filii successionem habet), matre ejus (filii) moriente adeundae hereditatis vel petendae bonorum possessionis fuerit exequutus offi- cium , sive ista neglexerit. Es ist auch hier die Meinung, daß die Erbschaft als eine schon erworbene auf den Vater transmittirt werden solle.

aus dem röm. Erbrecht.

351

heres transmittirt und folglich muß auch jener die dritte Erb- schaft adiren, um sie zu erwerben. Die s. g. tran8mi88lo ex 0. infantias fetzt aber doch den Tod des Transmittenten voraus, während Justinian L. 8. C. de bon. quae lib. 6, 61. in einer mehr dem Geiste des ältesten Rechts als der neuen Gestalt, welche die Potestas zu seiner Zeit angenommen hatte, entsprechenden Weise die Transmission von dem noch lebenden Sohne auf den Vater auf's Neue vor- schrieb. Es bedurfte daher auch, um das Institut mit der ver- änderten Lage der Verhältnisse in Einklang zu bringen, so wesentlicher Modificationen 9), daß man neuerdings hier gar nicht mehr von Transmission, sondern lediglich von einer successi- ven Delation hat reden wollen. — Auch dieses ist im Folgen- den zu berücksichtigen. Es liegen alle diese Verhältnisse unserm Zwecke keineswegs so fern, als es auf den ersten Blick scheinen könnte. Denn die transmissio jure patrio aus dem Rechte des abwesenden Soh- nes, welche uns zunächst beschäftigt, steht mit dem Erwerbe des Sohnes und des Vaters durch diesen in der allerengsten Bezie- hung und ist mit Rücksicht auf die verschiedenen Phasen zu erör- tern , welche das Recht der Peculien und insonderheit des Adven- titiums bis auf Justinian durchlaufen hat. §. 16. Fortsetzung. Die Transmission wegen Abwesenheit des Erben erfolgt ent- weder auf den Grund einer prätorischen In integrum Re- stitutio oder besonderer gesetzlicher Vorschrift. An und für sich geht das nicht acquirirte Erbrecht mit dem Tode des Delaten zu Grunde und muß daher restituirt werden,

s) Und diese einzuführen und näher zu bestimmen, hat Justinian nicht Unterlasten.

352 North off, Erörterungen um eine Transmission zu ermöglichen. Der Satz ist durch Iu- stinians Vorschrift in L. 19. C. de jure del. 6, 30. zwar beschränkt, aber nicht erschüttert worden , und hat grade in Be- ziehung auf die exceptionellen Transmissionen des altern Rechts seine volle Geltung behalten. Diese treten ein unabhängig von dem anni spatium Justinians und sind nicht nur sachlich Resti- tutionen eines verlornen Erbrechts, sondern tragen auch formell den Charakter einer Restitution, indem sie durch Decret und b. posseLZio oder Ertheilung der utiie8 actiones an den Trans- missar vermittelt wurden. Dessenungeachtet können zu den auf der In integrum Resti-' tutio beruhenden ^ Transmissionen nur diejenigen gezählt werden, welche auf den Grund einer im Edict enthaltenen ju8ta causa und propter laesionem des zu Restituirenden eintreten. Wenn es auch nur an einer dieser Voraussetzungen fehlt, und dennoch auf den Grund besonderer gesetzlicher Vorschrift Transmission stattfindet, so ist dabei nicht an prätorische In integrum Restitu- tio zu denken. Wir verstehen unter der transmissio ex capite in integrum restitutionis nur die soeben näher begränzte Trans- mission in Folge edictmäßiger Restitution 10). Die Läsion setzt nun Präciusion und die Präclusion setzt eine Versäumniß und die Versäumniß setzt stets den unbenutzten Ablauf einer Frist voraus. Wenn dirse Voraussetzungen in der Person des Delaten vorhanden sind und für diesen einen Restitu- tionsanspruch wirklich begründet haben, so wird der Anspruch transmittirt. So wie daher z. B. der Minderjährige ein ihm, als er starb, bereits zustehendes Restitutionsrecht ex capite minoris aetatis

*0) Bringt man, wie gewöhnlich geschieht, alle ereeptionellen Trans- missionen unter den Begriff der In integrum Restitutio, so muß man dahin auch die ex capite infantiae zählen, welche zwar auch eine Restitution eines nicht erworbenen Erbrechts ist. aber doch ebenfalls von der In integrum Re- stitutio des Vaters sich sattsam unterscheidet.

aus Dem röm. Erbrecht. .

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vererbt, so auch der Abwesende, falls er selbst noch bei seinen Lebzeiten ex capite absentiae hätte restituirt werden können. In Betracht des Abwesenden könnte man meinen, daß diese Voraussetzung gar nicht eintrete, weil die Agnitionsfrist der b. possessio ein utile tempus ist und weil dieses, der gewöhnlichen Annahme zufolge, um der Abwesenheit des Berechtigten willen schon von selbst nicht läuft. Denn nach der gewöhnlichen und zuletzt noch von Savigny bestätigten Theorie, besteht die Be- deutung des utile tempus grade darin, daß die Suspension der Frist ipse jure eintritt und es mithin einer Restitution nicht bedarf. Dem stimmt auch Bruns bei "), indem er sagt: „daß die Frist der b. possessio dem Gefangenen nicht laufe, folge schon daraus, daß sie utiliter berech- net werde." In Betreff des Kriegsgefangenen — und von diesem redet Bruns — ist das vollkommen richtig und wie es sich bei einer Abwesenheit aus andern Veranlassungen verhalte, das werden wir sogleich sehen. Savigny 12) bemerkt dagegen ganz allgemein: „Man könne sagen, baß die Restitution und das utile tempus einander ausschließen. Wo also das utile tempus gelte, da sei Restitution kein Bedürfniß, also unmöglich." Es hat demnach auf den ersten Blick den Anschein, daß der Abwesende ohne Rücksicht auf die besondere Ursache der Abwe- senheit, wenn er nur an der b. possessionis agnitio verhindert wurde, nach erfolgter Rückkehr sein Recht stets ohne Weiteres wahrnehmen könne und davon würde die Folge sein, daß die b. possessio mit dem vor erfolgter Agnition eingetretenen Tode des Delaten unwiederbringlich unterginge, da er ein vererbbares

") In Bekker und Muther'S Jahrb. B. 1. (1857) S. 95. Anm. 10. 12) System B. 4. S. 440; Seite 141 stellt er den Satz auf: „Wo ausdrücklich eine Restitution gegen Fristversäumniß erwähnt wird, da können wir annehmen, daß ein utile tempus nicht vorhanden ist." Davon macht er dann Anwendung auf die restitutio ex capite absentiae bei der Klag- verjährung.

354 Northoff, Erörterungen jus restituendi nicht besessen hätte, während unter gleicher Voraussetzung der Suspension des utile tempus der Klagen, diese ohne Weiteres auf die Erben des Berechtigten übergehen müßten. In den Quellen wird aber die Restitution des abwesen- den d. possessor und deren Transmission auf die Erben zuge- lassen und zwar geschieht das grade bei Gelegenheit einer Abwesenheit im Kriegsdienste. Daraus folgt, daß um so mehr wegen Privatangelegenheiten keine Suspension der Frist eintritt, sondern Restitution erforderlich und zulässig ist. Allein für die Hebung unserer voranstehenden Zweifel ist damit wenig gewon- nen und der an sich wohl begründete Einwand, daß die Resti- tution mit der Natur des utile tempus bei der b. possessio in Widerspruche stehe, bleibt unerledigt. Es wäre vielmehr ein näheres Eingehen auf das Verhältniß des utile tempus zu der Restitution überhaupt, sowohl bei den Klagen wie auch bei der b. possessio erforderlich. Dazu aber ist hier nicht der Raum und wir müssen uns in dieser Hinsicht auf die nachfolgende Mit- theilung unserer Ansicht beschränken, und deren Begründung einem künftigen, besonder« Artikel Vorbehalten 14). Als Hindernisse der Admission der b. possessio werden das Nichtwissen um die Berufung und anderweite das Admittiren-

13) S. die unten abgedruckte L. 1. C. de rest. mil. 2, 51. ii) Wie mangelhaft die uns überkommene Kunde von dem Verfahren des Prätors bei Handhabung des successorium edictum ist, das läßt sich aus der Darstellung eines besonders auf dem Gebiete der Rechtsgeschichte ausge- zeichneten Schriftstellers ermessen. Keller, Pandekten §. 458. S. 873 sagt: „Die Agnitionsfrist der bonorum possessio fing der Ordnung nach zu laufen an, sobald die bonorum possessio deferirt und diese Delation zur Kunde des Petenten gekommen ist." Dem Einzelnen lief allerdings die Frist prinzipmäßig von dem Wissen um feine Berufung, aber der Ordnung nach, d. h. behuf Jnnehaltung der Reihenfolge der Classen, lief die Frist grade umgekehrt ohne Rücksicht auf das scire jedes Einzelnen. Wie hätte auch der Prätor dies stets so vollständig ermitteln können, um den Ordnungs- lauf der Frist darnach zu bestimmen!

aus dem röm. Erbrecht. 355 Können aufhebende Verhältnisse bezeichnet^). Erster es folgt aus dem auch bei dem prätorischen Erbrechte gültigen Be- griffe der Delation. Denn da Niemand vor erfolgter Delation die b. possessio nachzusuchen verbunden ist, die Delation aber in dem Sichberufenwissen besteht, so kann auch der Lauf der Frist prinzipmäßig nicht vor dem Wissen beginnen. Es gilt das aber nur als Prinzip und erleidet folgende um der eigenthüm- lichen Natur der b. possessio willen praktisch nothwendige Be- schränkung. Die Handhabung des successorium edictum durch den Prätor erfordert nämlich die Ertheilung der b. possessio an die nachfolgende Classe, wenn die vorgehende nicht zeitig admit- tirt hat 16). Daher wird dem Einzelnen nur dann die Frist von dem Augenblicke seiner Wissenschaft berechnet, wenn er sich meldet, ehe ein Anderer zugelassen ist. Dadurch wird das Prinzip beschränkt, aber nicht beseitigt und deszhalb konnte eine An- zeige 17) oder sonst vorhandene Kunde des Prätors 18) von dem Rechte eines muthmaszlich noch unbenachrichtigten Vorberufenen die Suspension des Fristenlaufs bewirken, oder den Prätor ver- anlassen, dem Nachberufeuen für* 1 *« Erste keine b. possessio zu ertheilen. Wendet man das auf den abwesenden Berechtigten an, so ergibt sich, daß dessen Ausschließung in allen Fällen oder bei allen Ursachen der Abwesenheit möglich war, wenn auch derselbe durchaus keine Kenntniß von der Berufung erhalten hatte.

15) L. 2. pr. D. quis ordo 38, 15. Utile tempus est b. possessionum admittendarum. Ita autem utile tempus est, ut singuli dies in eo utiles sint, scilicet ut per singulos dies et scierit et potuerit admittere: ceterum, quacunque die nescierit, aut non potuerit, nulla dubitatio est, quin dies ei Don cedat. 16) L. 1. §. 10. D. de succ. ed. 38, 15. 17) L. 5. D. quis ordo 38, 9. 18) L. 2. §. 4. D. 1. 0.

356 North off, Erörterungen Nach dem scire kommt das posse in Betracht. Aus die- sem Grunde werden, wenn die Ertheilung der b. possessio pro tribunali erfolgte, dies nefasti et comitiales, an welchen der Prätor nicht Recht sprach, nicht mitgezählt 19). Daher wurde die Dauer der Frist um eben so viele Tage verlängert. An dieser Begünstigung nahmen gleichmäßig sowohl Anwesende, wie auch Abwesende Theil, folglich kam es hierbei auf die besondere Ursache der Abwesenheit gar nicht an. Dagegen liegt am Tage, daß hierdurch ebenfalls die Mög- lichkeit des Ausschlusses eines Abwesenden nicht beseitigt wird. Aus dem Allen folgt also, daß der Abwesende agnosciren mußte, um zu verhindern, daß die b. possessio weiter rolle; denn das utile tempus hat nur die Bedeutung, daß die Frist als ipso jure suspendirt galt, wenn er jenes that, ehe die fol- gende Classe b. possessio erhalten hatte. Nur unter dieser Voraussetzung gereichte seine Versäumniß ihm nicht zum Nach- theile, und er bedurfte keiner In integrum Restitutio, wenn auch der für seine Erbclasse bestimmte Zeitraum längst verstrichen war. Ein Unterschied zwischen absentia rei publicae causa und - aus Privatursachen war aber dennoch vorhanden und bestand darin, daß der Prätor, wenn das erstere, mehr begünstigte Ver- hältniß ihm nachgewiesen wurde 20), oder sonst bekannt war, unbedingt den Fristenlauf suspendirte und keine weitere b. pos- sessio an eine nachfolgende Classe ertheilte, während bei Abwe- senheit aus Privatursachen eine Suspension der Frist zwar auch

19) l. 2. §. l. D. 1. c. 20) Die b. possessio absenti et non petenti data in L. 7. pr. D. de b. poss. 37, 1. und' die captivi b. possessio in L. 12. D. de b. poss. 37, 1. bestehen eben in der dem Prätor gemachten Anzeige von dem Rechte eines Abwesenden. Daß die letztere Stelle nicht mit den Basiliken XD. 1.12. und mit der Glosse aus eine b. possessio an dem Nachlasse des captivus bezogen werden darf, sondern auf den befangenen als Erben geht, ist beson- ders von Bruns a. a. D. S. 96. erwiesen. Die Vulgata liest: captivi nomine. S. die folgende Anm.

aus dem röm. Erbrecht. 357 möglich war, aber von dem Arbitrium des Prätors abhing, welcher dieselbe daher auch in beschränkter Weise eintreten lassen konnte, so daß sie nicht nothwendig - bis zur Entscheidung über das Recht des Abwesenden oder bis zu dessen Tode einzu- treten brauchte 21). Da letzteres bei dem captivus sich anders verhielt, so kann man von diesem allenfalls sagen, daß ja die Frist ipso M-6 nicht laufe 22). War dies aber in dem concre- ten Falle nicht beachtet und befolgt worden, und hatte ein An- derer b. possessio erhalten, so war es auch jenem gegenüber thatsächlich mit dem Fristenlaufe zu Ende und eine Suspension war nicht mehr möglich. Unter Vieser Voraussetzung also war seine Lage wieder ganz und gar dieselbe, wie die eines aus Privatursachen Abwesenden. Hieraus folgt: 1. bei absentia jeder Art oder aus allen Ursachen, soweit sie überhaupt geeigenschaftet ist, berücksichtigt zu werden, bedarf es keiner Restitution, wofern nur der Abwesende die b. possessio admittirt, ehe ein Anderer dieselbe erhalten hat;

21) Durch die b. possessio absenti et non petenti data (f. dir vorige Anni.) wird der Fristenlauf su'spendirt. Es ist indessen keineswegs gesagt, daß das bei jeder Abwesenheit, wenn ein servus oder ein Dritter für den Abwe- senden agnoscirt, der Erfolg sei, da vielmehr letzterer in der Regel intra tempus agnitionis ratihabiren muß. 26ohl aber tritt der Erfolg bei der captivi b. possessio ein. L. 12. D. de b. poss- 37, 1. Non est ambigendum, quod plerumque et contra fiscum et contra rem publicam admitti debeant quidam, utputa venter, item turiosus, item is, qui captivi b. possessionem petit. Fnfosern bildet die captivi b. pos- sessio einen Gegensatz zu der absentis b. possessio und nur jene wird mit der ventris »Nd furiosi b. possessio auf gleiche Linie gestellt, indem nur durch sie der Fiseus einstweilen eben so unbedingt ausgeschlossen wird, wie durch den venter und durch den furiosus. 22) L. 1. §. 4. D. de b. poss. c. t. 37, 4. L. 4. §. 2. I>. de bon. lib. 38, 2. L. 1. §. 4. D. de suis 38, 16. L. 10. §. 1. I). ad Set. Treb. 38, 17. L. 5. §. 1. D. unde leg. 38, 7., wo die Kriegsgefangen- schaft als Hinderniß der Delation der b. possessio neben den venter gestellt wird. Vergl. L. 2. §. 4. D. quis ordo 38, 15.

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North off, Erörterungen

2. aber die zum Besten eines Nachberufenen erfolgte Datio kann nur durch Restitution beseitigt, inutilis, non data gemacht wer- den. Daran änderte -die im spätem Recht gestattete Verfrühung der Admission des Nachberufenen (agnitio inter alienas vices) nichts; da diese zwar erst in ein Recht sich verwandelte, wenn das curriculum des abwesenden Vorberufenen unbenutzt verstrichen war, dann aber ebenfalls nur durch Restitution beseitigt wer- den konnte. Es bietet sich noch eine Wahrnehmung dar, und diese ist für unfern Zweck fast am Wichtigsten. In der Hauptstelle, welche die Gründe der Suspension des ntile tempus bei der Klagverjährung erörtert, werden als solche nur Kriegsdienst und absentia rei publicae causa aufgeführt. Li. 1. D. de div. temp. praescr. 44, 3. Ulpianus. Quia tractatus de utilibus diebus, frequens est, videa- mus, quid sit, experiundi potestatem habere ? Et qui- dem in primis exigendum est, ut sit facultas agendi; neque sufficit reo experiundi secum facere potestatem, vel habere eum, qui se idonee defendat, nisi actor quoque nulla idonea causa impediatur.... experiri. Proinde sive apud hostes sit, sive rei publicae causa absit, sive in vinculis sit, aut si tempestate in loco aliquo vel in regione detineatur, ut neque experiri, neque mandare possit, experiundi potestatem non habet. Illud utique neminem fugit, experiundi po- testatem non habere eum, qui Praetoris copiam non habet; proinde ,hi dies cedunt, quibus jus Praetor reddit. Was zunächst das Praetoris copiam habere, am Schluffe der Stelle, also die dies nefasti, betrifft, so werden diese bei den Klagen in derselben Weise berücksichtigt, wie bei der b. possessio, wofern letztere nicht de plano ertheilt wird, und dest- halb ebenfalls auf die Sessionstage der Magistratus beschränkt ist.

aus dem röm. Erbrecht.

359

Dies ist jedoch eben so wenig dort als hier auf Rechnung der Abwesenheit zu setzen; denn der Anwesende genießt die Be- günstigung in ganz gleichem Maße, wie der Abwesende. Der zweite Suspensionsgripid ist die facultas agendi. Unter Diese Rubrik gehört die Verhinderung durch Abwesenheit nicht nur des Klägers, sondern auch des Beklagten 23) , wovon uns aber nur die des erstern interessirt. Aus diesem Grunde läuft allerdings die Verjährung nicht, allein Ulpian sagt nicht, daß das bei jeder Art der absentia eintrete, er führt vielmehr un- überwindliche Hindernisse an, welche eine vis major enthalten und stellt diesen nur die Kriegsgefangenschaft und die Abwesen- heit in Staatsgeschäften gleich. Folglich ist auch die Suspension der Klagverjährung eben hierauf zu beschränken. Die Abwesenheit ist an und für sich ein rein subjectives Hin- derniß, welches als solches keine Berücksichtigung verdient; nur wenn besondere Umstände, als Naturereigniß oder dem gleich zu achtende Ursachen der absentia, wie Kriegs - und Staatsdienst, obwalten, wird die Verjährungsfrist ipso jure sufpendirt. In andern Fällen ist auch gegen den Ablauf des utile tempus der Klage wegen Abwesenheit des Klägers (die Abwesenheit des Beklagten ist ein objectives Hinderniß und wirkt daher ipso jure) Restitution erforderlich und statthaft. Hieraus folgt, daß die Kriegsgefangenschaft u. s. w. bei den Klagen mit utile tempus in demselben Ausnahmsverhältnisse steht, wie bei der b. possessio. Denn auch bei diesem In- stitut wird, wiewohl unter besondern auf dessen eigenthümlicher Natur beruhenden Voraussetzungen, der Fristenlauf nur aus- nahmsweise durch eben jene Verhältnisse oder Ursachen der Ab- wesenheit ipso jure sufpendirt.

23) Abwesenheit und Verborgenheit des Gegners stehen auf gleicher Stufe, sowie Abwesenheit und Gefangenhaltung des Klagers, wodurch dieser Verhindert wird, sein Recht wahrzunehmen.

360 North off, Erörterungen §. 17. Lex 86. pr. D. de a c q u i r. y. omittr hereditate. Von der Abwesenheit im Kriegsdienste handeln folgende Stellen: L. 1. C. de rest. mil. 2, 51. Severus et Antoninus a. 198. Si Valerianus centurio cohortis duodecimae Alpi- norum ante vita decessit, quam bonorum possessio- nem acciperet, heres ejus ex persona defuncti restitutionis auxilium intra annum utilem ita recte implorabit, si Valerianus post exactos- dies, quibus bonorum possessio defertur, in militia de- functus est. L. 86. pr. D' h. t. 29, 2. Papinian. Pannonius Avitus, quum in Cilicia procuraret, heres institutus ante vita decesserat, quam heredem se institutum cognosceret; quia bonorum possessio- nem, quam procurator ejus petierat, heredes Aviti ratam habere non potuerant, ex persona defuncti restitutionem in integrum implorabant, quae stricto jura non competit, quia intra diem aditionis 24) Avitus obiisset. Divum tamen Pium contra consti- tuisse, Maecianus libro quaestionum refert in eo, qui legationis causa Romae erat et filium, qui matris delatam possessionem absens amiserat, sine

24) Savigny, System Bd. 3. Anm. a. vermuthet, daß ursprünglich cretionis gestanden habe. Das würde jedoch nicht zutreffen, aditionis steht vielmehr für agnitionis. Gr ide so kommt umgekehrt hereditatem agnoscere auch für adire vor. L. 17. pr. I). ex quib. c. maj. 4, 6. hereditatem agnoscere, auch non agnoscere. Dagegen steht L. 9. §. 1. D. de juris et facti 22, 6. et ,ideo ei dies aditionis non cedit für dies cretionis, und so öfter.

aus dem röm. Erbrecht.

361

respectu ejus distinctionis 25) restitutionem (locum) habere. Quod et hic humanitatis gratia obtinen- dum- est. Die letzte Stelle ist durch Vas Wort locum am Schluß corrumpirt. Es ist das ein Einschiebsel, welches Haloander aus- genommen hat, wiewohl es sich nur in einer Handschrift fin- det, und in dieser selbst bereits als überflüssig oder verdächtig bezeichnet wird 26). Auf den ersten Blick dürfte es am Einfachsten erscheinen, den Schlußsatz von den Worten: Divum tamen Pium contra con- stituisse, an aui den Tod des Vaters zu beziehen; dann stände die Restitution des Sohnes in Frage. Lesen wir daher — jedoch nur vorläufig und um den Jdeengang zu vereinfachen — mit Umstellung zweier Worte: qui (pater) legationis causa absens erat, et filium, qui matris delatam possessionem Romae amiserat; so ist der Sinn: Der Sohn war zu Hause geblieben und konnte daher zwar b. possessio agnosciren, allein das nützte weder ihm noch dem Vater, weil dieser nicht ratihabiren konnte 27). Wenn das die Meinung des Juristen sein sollte, so könnte auch der Text bleiben, wie er vorliegt; absens auf filium bezogen, würde nicht stören, sondern nur das Verhältniß complicirter machen. Allein es tritt dies Bedenken ein: Wenn der Sohn der über- lebende ist, so steht seinem Erwerbe kein Hinderniß entgegen, sobald die centum dies bei des Vaters Tode nicht abgelaufen j

25) Das heißt: Ohne Rücksicht auf die Statthaftigkeit einer prätori- schen In integrum Restitution; es scheinen die Worte nur eine später einge- schvbene Glosse zu enthalten. 26) Mühlenbruch, Commentar B. 4g. S. 158. 27) Li. 5. §. 1. D. quis ordo 38, 15. Sed quid noceat, non petitam bonorum possessionem, quae, si petita esset, tamen non ante acquire- retur, quam pater comprobasset ? Zeitschr, f. Sivnlr. u. Proz. Bd. XXII. H. 3. 24

862 North off, Erörterungen waren 28); vorausgesetzt nur, daß der Sohn sui juris geworden war29). Darüber bedurfte es also keiner Vorschrift des Divus Pius; — den entgegengesetzten Fall aber, daß nämlich die eentum dies bei des Vaters Tode bereits ab gelaufen wa- ren, betrifft die Verordnung des Kaisers nicht; denn in diesem Falle unterlag die In integrum Restitution des Sohnes keinem Zweifel. Aus diesen Gründen halten wir die gewöhnliche Annahme fest, daß der Sohn verstorben war und der Vater Restitution nachsuchte, und wenn wir dahin erst nach einigem Widerstreben gelangen, so ist hiervon der Grund die Textänderung, welche nun erforderlich wird, und auch von den frühern Interpreten, zum Theil in verschiedener Weise unternommen ist 30), ohne daß u. E. ein befriedigendes Resultat erlangt worden wäre. Dies nö- thigt zu einem neuen Versuche auf diesem stets bedenklichen Gebiete.

28) L. 5. Th. c. de mat. bon. 8, 18. Nec vero dubitari potest, siv prius quam legati vel fideicommissi cederet dies aut jussu patris dice- ret cretionem, propriae potestatis effectus est, arbitrio suo eundem haec potuisse conquirere. — Auch wenn der Vater zurüctgetehrt war und die Antretung verboten hatte, schadete das dem sui juris gewordenen Sohne nicht, da zu dem Repudium seine Zustimmung erforderlich war. L. 13. §. 3. D. h. t. 29, 2. 29) Andernfalls ging die Erbschaft auf den neuen Gewaltinhaber über und zwar mit dem Restitutionsanspruche. wofern ein solcher sich begründen ließ. Cf. L. 5. §. 3. D. quis ordo 38, 15. Si servus alienus heres in- stitutus venisset, quaeritur, an posteriori domino dies bonorum posses- sionis petendae imputari oporteat? Et piacet, quantum priori domino superfuerit ei imputari. 30) Fabricius, Bonorum possessio S. 188 u. Anm. 276 liest: et filium, cui matris delata bonorum possessio fuit, amiserat. Der neueste Vorschlag ist von Huschte in dieser Zeitschr. B. 9. (1851, S, 70. Anm. 19 gemacht und geht dahin zu lesen: et filium cum. matris delata ei posses- sione absens amiserat. Es ist das eine Austösung des Zeugma, von welchem Marezoll in dieser Zeitschrift B. 2. S. 81 redet, indem er das amiserat sowohl auf filium, wie auf bonorum possessio, d. h. sowohl auf den Tod des Sohnes, wie auf den Verlust der Erbschaft bezieht.

aus dem röm. Erbrecht. 363 Nimmt man an: Die dem Vater ertheilte b. possessio werde filii restitutio genannt, weil sie auf dem Rechte des Sohnes beruhet und von diesem auf den Vater transmittirt ist; so muß man lesen: et filii . . . restitutionem loeum babere. Die Beibehaltung von loeum erfordert die Aenderung von filium in filii. Hält man es aber nicht für gewagt, statt filium zu setzen: ipsum filii, so fiele tas verdächtige loeum weg und der Satz würde lauten: et ipsum Lilii, qui matris delatam possessionem absens amiserat (sine respectu ejus distinctionis), restitutionem habere. Durch Umstellung und Zusammenziehung der Worte in Folge Versehens der Abschreiber würde, wie man dann annehmen müßte, aus ipsum filii „filium“ geworden sein. Vermittels dieser Emandation erhalten wir einen Text, welcher übereinstimmt mit L. 30. pr. D. h. t. 29, 2. Ulpianus. Quum quidam legationis causa absens filium here- dem institutum non potuisset jubere adire in pro- vincia agentem, Divus Pius rescripsit consulibus, subvenire ei oportere, mortuo filio, eo quod rei- publicae causa abfuerat. Nach dieser die Herstellung des Terts betreffenden Bemerkung ist nun auf den Inhalt sämmtlicher Stellen näher einzugehen. Wenn Valerianus (D. 1. C. de rest. mil. eit.) zurückkehrte, so lange noch kein Anderer b. possessio erhalten hatte, so be- durfte er keiner Restitution, auch wenn thatsächlich sein curri- culum 3i) verstrichen war, weil ihm die Frist ipso jure nicht lief. Wenn aber ein Anderer nach Ablauf seines curriculum b. possessio erhalten hatte, so war er wirklich lädirt und erhielt

Wie der Kaiser Constantius L. 9. C.~ qui admitti 6, 9. fich aus- drückt , indem er die agnitio inter alienas vices gestattet, oder den b. pos- sessor von der Verpflichtung, sich an sein curriculum zu binden,, befreiet. 24*

364

Northoff, Erörterungen daher In integrum Restitution 32). Diesen Anspruch konnte er vererben gleich jedem andern Abwesenden oder gleich dem Min- derjährigen, welcher juvenili levitate ductus sich versäumt hatte und starb. Im ersten Falle, wo kein Restitutionsanspruch vor- lag, ging die Erbschaft dem-Erbeserben stricto jure verloren, wenn Valerianus starb, ehe ihm b. possessio ertheilt war, und ebenso verhielt es sich selbst dann, wenn ein unbeauftragter Dritter für den abwesenden Miles agnoscirt hatte; denn wenn auch dem letztern das tempus petitionis sive ratihabitionis bis zu seiner Rückkehr suspendirt wurde, so nützte das doch seinem Erben nichts, da dieser nicht ratihabiren konnte. Davon hatte aber, wie Papinian in L. 86. pr. D. eit. berichtet, schon der Kaiser Antoninus (D. Pius) abgesehen, indem er die Transmission in einem Falle, wo die Ratihabition des Vaters nicht erfolgt war, gestattete. Der Nerv der Entscheidung des Divus Pius betrifft jedoch nicht die Ratihabition; denn diese ist der Act des Erwerbes der b. possessio (gleich wie die Ratihabition einer pro berede gestio eines Stellvertreters die hereditatis aditio ist). Daher muß, was von der Ratihabition rechtens ist, auch von der Transmission der b. possessio gelten. Da-? Singulare der Entscheidung besteht aber darin, daß der Kaiser eine Transmission 32) Die Datio der b. possessio durch den Prätor enthielt zwar zu kei- ner Zeit eine unwiderrufliche Entscheidung über das Erbrecht tauch nicht über das prätorische, auf welches es hier allein ankommtj, und konnte insofern, wenn sie au den Nachberufenen erfolgt war, dein Vorberufenen nicht unbedingt präjudiciden; aber es hatte im ältern Rechte jene doch den Erwerb der b. possessio auf Seiten des Empfängers zur Folge, wenn nicht der Vorberufene nachträglich auftrat und sein besseres Recht begründete und bewies. Deß- halb ist die Läsion des Berechtigten nicht in Abrede zu stellen; denn er wird thatsächlich und rechtlich beseitigt, bis es ihm gelingt, die zum Besten eines Andern erfolgte Datio als inutilis darzustellen. Außerdem war das Verfah- ren desselben, wie bei einer prätorischen In integrum Restitutio. Die b. pos- sessio wurde dem Erben pro tribunali ertheilt und setzte oausae cognitio, Beweisführung und Prätorische Entscheidung (Decret) voraus.

aus dem röm. Erbrecht. 365 gestattete, ungeachtet der Berechtigte intra diem agnitionis ver- storben war. Letzteres scheinen auch die Kaiser Severus und Antoninus (Caracalla) in L. 1. C. cit. nicht anzuerkennen, indem sie die Restitution des Valerianus davon bedingt machen, daß derselbe post exactos dies, quibus b. possessio defertur, gestorben sei. Wenn man eine Lösung dieser bisher in der Literatur kaum beachteten Divergenz versuchen will, so läßt sich sagen, die jün- gern Kaiser Severus und Antoninus heben nur den Thatumstand hervor, wie er ihnen vorgetragen worden, auf die Entscheidung habe das aber keinen Einfluß. Sie rescribiren: wenn Valeria- nus post diem agnitionis verstorben ist, so ergibt es sich ja schon nach prätorischem Rechte, daß die Erbm einen Resti- tutionsanspruch haben. Heres . . . restitutionis auxilium . . . ita recte implorabit, si rei. Dabei würde es dann selbstver- ständlich sein, daß der Prätor bereits einem Dritten die b. possessio erth'ellt hatte, denn sonst möchte zu einem Rechtsstreite und zu einer Appellation an die Kaiser kaum Veranlassung ge- wesen sein. Besonders mit Rücksicht auf diesen letzter» Umstand, welcher der Entscheidung deß Divus Pius keineswegs zum Grunde zu legen ist, möchten beide Kaiserrescripte wohl neben einander bestehen können. Die Erben des Valerianus erhalten eine wirkliche In integrum restitutio propter laesionem ihres Erblassers; die Erben des Pannonius Avitus in L. 86. pr. D. cit. dagegen transmittiren ipso jure, weil ihr Erblasser intra tempus agnitionis verstorben ist und weil folglich wohl noch kein Anderer b. possessio erhalten hatte. (Wäre dies aber dennoch geschehen sman denke, daß die Erben erst nach Ablauf der Agnitionsfrist mit ihrem Gesuche hervortraten), so würde ebenfalls für eine In integrum Restitution Raum sein, zwar nicht wegen einer Läsion des Erben, sondern vielmehr des Erb es erben, indem dieser sich versäumt hätte. Das kommt indessen nicht weiter in Betracht, weil Papinian davon nicht redet.)

360

Northoff, Erörterungen

Die prätorische In integrum Restitution ist demnach in allen Fällen bestehen geblieben, wo es deren bedurfte, um einen dritten, bereits vom Prätor anerkannten b. possessor wieder zu entfernen. War aber noch kein Anderer zugelassen, so war stricto jure die Erbschaft für die Erben des miles verloren. Denn da zu seinem Besten die Agnitionsfrist der b. possessio als ipso jure erstreckt galt, so konnten seine Erben auch nicht gegen deren Ablauf restituirt werden. Dem wollte Divus Pius abhelsen und nur diese subsidiäre Bedeutung ist der Transmissio des Kaisers beizulegen. Es ist das eine Anomalie, erklärt sich aber doch daraus, daß die Transmission einer noch nicht erworbenen Erbschaft ein mindestens eben so regelwidriges Institut ist, wie die prätorische In integrum Restitutio und daher auch wohl in subsidium die- ser letzter« angeordnet werden konnte. Die vorstehenden Stellen ergeben ferner, daß die Restitution ertheilt wurde, nicht nur, wenn gar keine b. possessio zum Besten des Abwesenden admittirt war, sondern auch i. wenn ein Anderer für denselben agnoscirt hatte, der Ver- tretene aber vor der Ratihabition verstorben war; ' 2. wenn der Vater dem von einem Dritten eingesetzten Sohne keinen Befehl zur Admission der b. possessio zu ertheilen vermocht hatte, und er selbst oder der Sohn inzwischen verstorben war; sei es nun, daß der Vator oder der Sohn oder Beide gleichzeitig abwesend gewesen waren. Die Datio b. possessionis war stricto jure inutilis (non data), wenn sie nicht ratihabirt wurde 33). Auf den logischen

33) L. 7. D. rat. rem 46, 8. Si is, cui ignoranti petita est bono- rum possessio, -decesserit, heres ejus intra tempora petitionis ratam eam habere non potest. L. 3. §. 7. D. de b. poss. 37, 1. — Von dem Vater L. 5. pr. D. quis ordo 38, 15. . . . praeteritis autem centum diebus frustra ratum habebit. §. 1. Quaeri potest: si quum posset filius petere bonorum possessionem, patre ita absente, ut certiorare eum non possit, vel etiam furente, petere neglexerit, an peti amplius non possit ?

aus dem röm. Erbrecht.

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Zusammenhang dieses Satzes mit dem Agnitionsprinzip ist vor- hin hingewiesen worden 34). Die praktische Beziehung desselben ist aber diese: Der zufällige Umstand, daß ein Anderer als der Berufene oder daß der Sohn für den Vater ohne dessen Befehl agnoscirt hat, soll den Nachberufenen seines Rechts nicht verlu- stig machen, wenn der Vertretene oder der Vater nicht nach erfolgter Delation hierzu Auftrag gegeben oder ratihabirt und dadurch die Erbschaft angetreten, oder vielmehr die b. possessio erworben hat. Was insonderheit den Vater betrifft, so erheischt die an diesen erfolgte indirecte Delation, daß beide Betheiligten, Vater und Sohn, bei der Agnition Mitwirken. Daher ging die Erbschaft strioto jure verloien, wenn jener die Agnition weder befohlen, noch genehmigt hatte, wiewohl der Sohn dieselbe vor- genommen haben mochte und man konnte, wenn der Sohn während des Laufs der Agnitionsfrist starb, weder von ihm, noch von dem Vater sagen, daß er lädirt sei, weil der Befehl zu jener Zeit noch ertheilt werden, oder die Geneh- migung noch erfolgen konnte. Aus diesem Grunde war In integrum Restitutio nicht statt- haft und das gilt stets, wenn der Erbe zu einer Zeit stirbt, wo die Antretung noch möglich war. Dies steht zu der gewöhnlichen Theorie in Widerspruche und davon ist noch näher zu reden. Es ist schon keine ganz leichte Sache, die mehreren ver-

8ed quid noceat, non petitam bonorum possessionem, quae, si petita esset, tamen non ante acquireretur, quam pater com- proba sset? 34) Delation und Erbwille desDelaten sind Momente, welche bei der b. possessio in demselben Maße gelten, wie bei der bereditas. Daher muß der Erbwille bei der b. possessio grade so wie' b i der bereditas von dem Erben ausgehen und kund gegeben werden, wenn die Erbschaft als erworben gelten und auf den Erbeserben übergehen soll; und daher steht die Vertretung bei der b. possessionis agnitio unter demselben Prinzip wie bei der pro berede gestio.

368 Nort h o ff, Erörterungen schlungenen Jrrthümer, welche hier zu berücksichtigen sind, zu entwirren und von einander zu trennen, um sie gesondert ins Auge zu fassen, — geschweige denn jeden einzelnen zu bekämpfen. Es ergeben sich folgende Momente: 1. Man hat bisher die Transmission des Divus Pius bei dem Gewaltverhältnisse zwar angenommen, die- selbe aber nicht auf absentia rei publieae causa be- schränkt 35); • 2. insoweit dagegen der Erbeserbe in Frage kommt, erkennt man in der Anordnung keineswegs eine besondere, ipso jure eintretende Transmission, sondern eine In integrum Restitutio des Erben des Delaten; und 3. pflegen auch hierbei die verschiedenartigen Ursachen der Abwesenheit unberücksichtigt zu bleiben. Freilich stützt sich die Doctrin unter 2 und 3 gleichfalls auf die angeführten L. 86. pr. und L. 30. pr. D. h. t., in welchen übereinstimmend gesagt wird, daß der Kaiser die Restitution gestattet habe; man setzt sich jedoch über die Willkühr hinweg, welche man dadurch begeht, daß man das in denselben Stellen, in denselben Beziehungen und von denselben Verfassern gebrauchte Wort bei seiner Anwendung auf die Potestas unter 1 in einem andern (weitern) Sinne deutet, als bei der Transmission auf den Erbeserben unter 2. Das ist es aber nicht allein, was ge- tadelt werden muß, sondern es-kommt noch dieses hinzu: Der Ausdruck:-Restitution ist an sich nicht entscheidend, weil der- selbe nicht selten in den Quellen in einem uneigentlichen und

35) DaS ist von jeher die übereinstimmende Lehre der Schriftsteller gewe- sen und ist es noch jetzt. S. z. V. Arndts, Pandekten §. 513. und da man feit Eropp, Abhandlungen B. 1. No. 5. §. 14 den Wahnsinnigen einem Abwesenden (wiewohl mit Unrecht) gleichstellt, so wendet man die Transmission auch auf jenen analog an. So z. B. Puchta, Pandekten §. 503. (Von der vermeintlichen Stellvertretung des „lange abwesenden'' Sohnes durch den Vater, welche Puchta §. 496. Anm. e. aus L. 8. §. 3. C. de bon. quae lib. 6, 61. berleitet, wird unten die Rede sein.)

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ungenauen Sinne gebraucht wird.36), und das hat grade hier um so größeres Gewicht, weil die Transmission einer deferirten Erbschaft nicht bloß Restitution genannt werden kann, sondern im weitern Sinne es wirklich ist. Papinian sagt demnach in L. 86. pr. eit., daß eine In integrum Restituto, welche erbeten war, nicht statt finde; aber (muß man suppliren) die Agnition der b. possessio durch den Vater sei nicht zurückzuweisen. Folgerichtig müßte sie zwar zurückgewiesen werden, aber Divus Pius hat es anders ange- ordnet : Divum tamen Dium contra eonstituisse. Damit stimmt L. 30. pr. eit.; Subvenire ei oportere geht allerdings auf das Officium des Prätors, wenn auch das Respript an die Consuln gerichtet war 37); denn der Prätor mußte die Klagen geben. Allein daraus folgt nicht, daß ras auf dem Wege einer auf dem Edict beruhenden In integrum Restitutio geschehen sei; denn der Prätor mußte dem Vater auch die L>. possessio geben. Im Uebrigen ist gegen ! und 3 geltend zu machen, daß in den Quellen nur von absentia rei publicae causa die Rede ist 38}, und daß das, abgesehen von der allgemeinen Rechts- begünstigung des Legaten und Soldaten noch den besondern Grund hat, daß diese Personen bei Verwaltung ihres Dienstes in der Provinz umgekehrt schlechter gestellt sein würden als der z. B. zu Athen studiorum causa sich aufhaltende Römer, wenn sie auf die prätorische Restitution beschränkt gewesen wären; da, wie schon bemerkt worden ist, wenn letzterer starb, schon der bloße Zeitablauf hinreichte, um für ihn (und also auch zum 36) Vgl. Savigny, SystemB. 7. S. 101 und die daselbst S. 10.1—106 auch 116 angeführten Veifpiele und Belege. ^) Es ist wohl der Proconsul in der Proviu; gemeint. 6t. L. 3. §. 4. D. de alien. jud. raut. c. 4, 7. . . . quod Proconsul in integrum resti- tutionem pollicetur. 38) L. 86. pr. D. cit. Pannonius Avitus, quum in Cilicia procu- raret, .. . in eo, qui legationis .causa Romae erat und L. 30. pr. D. cit. eo quod reipublicae causa abfuerat.

370 North off, Erörterungen Besten seines Erben) eine Läsion zu begründen, während bei ersterm das nicht der Fall war. Insoweit den Legaten und Soldaten die Frist ipso jure nicht lief, konnte von deren Ab- lauf nicht die Rede sein, wenn sie vor ihrer Rückkehr starben. Vom Sohne auf den Vater läßt man also, wie wir sahen ipso jure transmittiren; während sonst zu dem Ende In integrum Restitutio erforderlich sein soll. Unseres Erachtens geht jedoch der Erwerb des b. possessor bei der nothwendigen Stell- vertretung des Parens durch den Filius nicht auf andere Weise vor sich, als bei freier Stellvertretung. Papinian in L. 86. D. pr. cit. stellt beide Arten der Vertretung zusammen und schließt von der einen auf die andere. Die Ratihabition des Vaters kann der Agnition der b. possessio durch den Sohn Nachfolgen, gleich wie das bei freier Stellvertretung gestattet ist 39}. Der Unterschied besteht nur darin, daß es in dem ersten Falle um eine fremde b. possessio (des Sohnes) und um die Ratihabition durch den Vater als Nichterben sich handelt, während im letztem Falle es die eigene b. possessio ist, welche der Erbe ratihabirt. Das ist jedoch für die Bedeutung und Wirkung der Ratihabition und für die darauf beruhende Ana- logie beider Fälle ganz unerheblich, wie sich aus Folgendem ergibt. Im ältern Rechte und so lange der Vater durch den Sohn erwarb (und das war zur Zeit des Kaisers Antoninus noch vollkommen rechtens und in Uebung) konnte jener eine diesem defe- rirte und von ihm agnoscirte b. possessio auch nach dessen Tode, aber nur innerhalb der Agnitionsfrist ratihabiren und dadurch, das Erbrecht erwerben. Unter dieser Voraussetzung war an eine Restilution des Vaters nicht zu denken, weil er dersel- ben nicht bedurfte. Hatte er jedoch die Frist verstreichen lassen, so war ihm nur durch Restitution zu helfen; das ging indessen nicht, wenn der Sohn noch vor Ablauf der Frist verstor-

39) L. 65. pr. D. ad Set. Treb. 36, 1. . . . sed ut dictum est, etiam ratihabitio subsequi poterit exemplo bonorum possessionis.

aus dem röm. Erbrecht. 371 ben war, weil eben eine Restitution des Sohnes und nicht des Vaters in Rede steht, wie Papinian ausdrücklich sagt40), — und darin allein besteht der aus der Natur der Sache hervorgehende Unterschied zwischen dem Vater und dem Erben. Das ist aber bei der Transmission des Kaisers Antoninus ohne allen Einfluß (und kommt selbst bei der In integrum Restitution des Erbes- erben gar nicht in Betracht). Hieraus erklärt es sich, wie Papinian dazu kam, die Vor- schrift des Antoninus in D. 86. pr. D. eil., ungeachtet dieselbe den Worten nach nur auf das Gewaltvcrhältniß geht, auch von der freien Stellvertretung zu verstehen und auf diese anzuwenden. Es wäre das nicht möglich gewesen, wenn dem Juristen das ju« patrium und nicht die absentia reipubJicae causa das Ent- scheidende gewesen wäre. Die Abwesenheit in öffent- sichen Angelegenheiten ist der gemeinsame Ge- sichtspunkt, unter welchen beide Verhältnisse fallen. Man hat jedoch von den frühesten Zeiten an die Sache an- ders angesehen und hat vielmehr das .sus patrium für das Entscheidende gehalten, und das mag vielleicht dazu beigetragen haben, daß anerkannte und bewährte Schriftsteller sich gar nicht zurecht gesunden haben, wie man aus Aeußerungen schließen muß, wie die Faber'S 41) ist, welcher erklärt, daß die Ent- scheidung in L. 86. pr. cit. gar nicht von Papinian herrühren könne, sondern nichts als ein schlechtes Emblema Tribonians enthalte, — oder Merendans 42), welcher dem Richter den Rath erthcilt, sich von Papinians ganz falscher Rechtsanwendung nicht irre leiten zu lassen und derselben nicht zu folgen. Aber auch die hervorragendsten Rechtslehrer aus neuester Zeit haben

40) L. 86. pr. D. cit. (patrem) filii restitutionem habere. 4t) Conjecturae XIY. C. 1. 42) Controversiae L. IV. c. 12.

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Nor thoff, Erörterungen

das Problem nicht gelöst, so äußert z. B. v. Bang erow 43): daß man sich fast wundern müsse, wie. Papinian seine Entschei- dung durch das Rescript von Pius habe motiviren können; und Mühlenbruch44), indem er hervorhebt, daß die strenge Con- sequenz bei Papinian vermißt werde, sagt: „allein dieser (der Consequenz) folgte man überhaupt wcht leicht in Restitutions- fällen !" Er meint damit die In integrum Restitutio und ver- kennt nicht nur den Unterschied zwischen jener und der Trans- mission einer Erbschaft, welche niemals gleich jener zu den minder bedeutenden Angelegenheiten zählen kann, sondern er ver- wechselt dann auch noch das richterliche Ermessen mit der logi- schen Consequenz oder die Beurtheilung der Tbatsachen mit der logischen Auslegung und Anwendung eines Gesetzes. Den allgemeinen Prinzipien gemäß 45) und auf Grund der L. 30. pr. D. eit. muß zwar angenommen werden, daß die Agnitionshandlung des Sohnes zum Besten des Vaters gar nicht wesentlich war, vielmehr auch dieser selbst, eo quod rei- publicae causa abfuit, die dem Sohne deferirte b. possessio erbitten konnte; allein von diesem Verhältnisse bis zu Gestattung dessen, was man von jeher unter transmissio juro patrio ver- standen hat und noch heute darunter versteht, ist ein größerer Schritt zu thun, als man zuzugestehen geneigt ist. Das Ergebniß von dem Bisherigen ist ein zwiefaches: Die Transmission jure patrio beruht wesentlich auf dem Erwerbe des Vaters durch den Sohn, allein deßungeachtet gilt sie 1. auch bei freier Stellvertretung, weil auch hierbei die Ratihabition der wahre Grund des Erwerbs der b. possessio ist und folglich diese, so wie dort dem Vater jure patrio, so hier dem Erben jure hereditario gestattet sein muß; dagegen ist sie 2. von den

43) Archiv f. civil. Praxis B. 24. S. 187. Anm. 39. 44) Commentar B. 43. S. 163. Anm. 5. 43) Li. 5. §. 1. D. quis ordo 38, 15.

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römischen Juristen niemals auf alle sonst in rem Rechte in Be- tracht kommenden Fälle rer Abwesenheit ausgedehnt worden. Da außerdem die Transmission des Sohnes auf den Vater den Lebensnachwe s des erster» zur Zeit des Anfalls der Erb- schaft voraussetzt, so erstreckt dieselbe ferner sich nicht auf den verstorbenen Sohn und ebensowenig kann der Vater auf den Grund von Justinians Vorschriften in L. 8. C. de bon. quae lib. für diesen oder aus dessen Rechte eine Erbschaft antreten. Ueber die heutige Anwendbarkeit, den nur theilweisen Fort- bestand und die analoge Ausdehnung des Bisherigen, sowie auch über das Verhältnis ver Constitutio Divi Pii zu Justinians ebengedachter Verordnung handeln die folgenden Paragraphen. §. 18. Justinians Verordnung. Auf die unter den christlichen Kaisern eingetretene Verände- rung der Rechte des Vaters in Betreff des von dem Sohne gemachten Erwerbs ist schon oben hiugedcutet 46). bezieht sich darauf Justinians Verordnung in L. 8. pr. §. 1. 2. 6. C. de bon. quae lib. 6, 61. Der Sohn erwarb zu des Kaisers Zeit für sich selbst und konnte daher ohne Rücksicht auf den Willen des Vaters die ihm angefallenen Erbschaften antreten und repu- diiren. Demgemäß verordnet der Kaiser: In den casus, quibus discordia inter patrem et filium vertitur, solle der Vater zwar von der Adition des Sohnes keinen Vortheil, aber auch von dessen Repudium keinen Nachtheil haben; er soll vielmehr in

46) Es beziehen sich darauf die Constitutionen von Constantius in L. 1. Th. C. de mat. bon. 8, 18. über das mütterliche, der Kaiser Arcadius und Honorius in L. 7. eod. über das großelterliche Vermö- gen und Theodosius und Valentini ans in L. 1. Th. C. de bon. quae fil. 8, 19. (L. 1. §. 4. J. G. de bon. quae lib. 6, 61.) über die Ehegatten und die lucra nuptialia.

374 Northoff, Erörterungen jenem Falle den väterlichen Nießbrauch an der Erbschaft nicht erhalten, in diesem Falle aber soll ihm gestattet sein, aus seinem eigenen väterlichen Rechte anzutreten und die Erbschaft für sich selbst zu erwerben. Das gilt in Betreff des mündigen Sohnes 47). Wenn derselbe aber impubes ist, so kann der Vater als gesetzlicher Stellvertreter des Kindes antreten. kuerilis aetas patri licentiam praestat, etiam 'sine consensa filii he- reditatem nomine ejus adire, d. h. es reicht der Erbwille in der Person des Vaters hin, um dem Sohne die Erbschaft zu erwerben. Die Antretung verpflichtet aber den Sohn nicht, jene

47) Dem römischen Zprachengebrauche entspricht es vollkommen (s. Amn. 4 u. S. 846.), von transmittere hereditatem zu reden, wenn ein Filius- familias die ihm deferirte Erbschaft repudiirt und diese nach L. 8. C. de bon. quae lib. 6, 61. an den Vater fällt. Das Singuläre besteht darin, daß durch das Repudium des Sohnes das Erbrecht nur ihm verloren geht und zum Besten des Vaters wirksam wird. Cs ist das eine theilweise Wiederherstellung des ältesten Rechts durch Justinian, da nach älterem Rechte der Vater durch das Repudium des Sohnes ebenfalls nicht beeinträchtigt wurde; aber frei- lich auch nicht allein und ohne Mitwirkung des Sohnes erwerben konnte. Wollte man mit Koppen, Erbrecht S. 402. Anm. 31, das nicht als Transmission, sondern als eine successive Delation auffassen (wofür übrigens die von dem Verfasser angeführte L, un. C. de eod. toll. 6, 51. keinen Anhalt liefert), so würde dadurch der historische Zusammenhang zerrissen, aber etwas Wesentliches nicht gewonnen, weil doch auch der Gesichtspunkt der weiter rollenden Delation nicht ganz zutreffend ist. Diese tritt für den Vater nicht unbeschränkt ein, weil sein Recht an die Voraussetzung ge- knüpft ist, daß der Sohn ausgeschlagen habe. Daher wird, wenn der Sohn den Anfall gar nicht erlebt oder wenn er stirbt, ehe er angetreten hat, die Erbschaft freilich weiter deferirt, aber nicht dem Vater, und wenn dagegen letzterer vermöge des.jus patrium an des Sohnes Stelle tritt, so verhindert dies grade die successive Delation an den Nacherben des Soh- nes. Auch findet nach b. 8. C. cit. nur eine (einmalige) Delation an Sohn und Vater statt, in Folge welcher letzterer dem Substituten des Soh- nes vorgeht und im Falle der für den unmündigen Sohn erfolgten Antretung sogar verpflichtet ist, die Erbschaft für sich zu behalten, wenn der Sohn später gegen die Antretung Restitution erhält. Das Alles entspricht wohl dem Begriffe der Transmission, nicht aber dem der succesfiven Delation.

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zu behalten, sondern er kann, wenn er verletzt ist, sich gegen den Erwerb restituiren lassen. Geschieht das, so trifft der Nachtheil den Vater; denn dieser gilt uun selbst als Erbe: Es hat das zwar einen Zweckmäßigkeitsgrund 48), aber nicht die Rechtsconse- quenz für sich. Während es dem Vater überlassen ist, ob er die Erbschaft antreten will, wenn der Sohn zur Zeit des Anfalls xubes war und ausschlug, ist ihm keine Deliberation gestattet, wenn er für den Impubes angetreten hat und dieser Restitution erlangt. Es sinder also nur eine Antretung statt, durch welche entweder der Sohn oder den Umständen nach der Vater Erbe wird. Daher kann denn auch der Sohn, wie Justinian aus- drücklich sagt, nachdem er gegen die Antretung restituirt ist, nicht zum zweiten Male gegen die Ausschlagung restituirt werden 49). Die Antretung des Vaters hat demnach eine Zwitternatur, welche aus Stellvertretung und Adition auf eigenen Namen zu- sammengesetzt ist; aber auch in anderer Hinsicht unterscheidet sie sich wesentlich von der gewöhnlichen Procuratur. Bei der ge- wöhnlichen Procuratur, und auch wenn ein Curator handelt, ist stets der Vertretene und nicht der Vertreter derjenige, welcher adirt, oder (was dasselbe sagt) welcher den Erbwillen haben muß, und eben daher ist die gewöhnliche Stellvertretung auf eine gestio beschränkt 50)

48) §. g. leg. cit. ... patrem autem omnibus oneribus hereditariis, licet nomine filii adiit, modis omnibus illigamus. 49) Cs ist das allerdings eine Beschränkung dessen, was sonst Regel ist- L. 7. §. 9. D. de min. 4, 4. 50) L. 4. C. de jure del. 6, 30. Decius a. 251. Filiofamilias delata hereditate, si pater pro herede voluntate i'ilii gessit, solen- nitati juris satisfactum videri, saepe rescriptum est. Dies geht auf die hereditas und bei der b. possessio verhält es sich ■ icht anders. L. 3. §. 7. D. de b. poss. 37, 1. Quod si me non mandante bonorum possessio mihi petita sit . . . nulla dubitatio est, quin non competat mihi bono- rum possessio, quia neqüe ego ratum habui, neque heres meus ratum habere potest, quum ad eum non transeat jus bonorum pos- sessionis.

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North off, Erörterungen

Man hat indessen im Falle langer Abwesenheit des Sohnes vem Vater die Adition auch dann gestattet, wenn jener die Pu- bertät erreicht hat und hat zu dem Ende insonderheit auf §. 3. Leg. 8. C. de bon. quae lib. cit. sich berufen 51). Will man damit, wie es scheint, sagen, daß es auch hier auf den Erb- willen des Sohnes gar nicht ankomme, so wird dadurch das Aditionsprinzip verletzt, indem man die nur bei der Handlung statthafte Vertretung ganz unzulässiger Weise auf den Erb willen erstreckt. Die angeführte Stelle betrifft aber dieses Verhältniß gar nicht, denn es ist daselbst nur von den Klag rechten, welche der Sodn durch die Antretung überkommt, die Rede, in- dem deren Geltendmachung dem Vater gestattet wird 52). Sollte dagegen die Meinung der Schriftsteller bloß dahin gehen, daß der Vater für den abwesenden Sohn pro herede geriren könne, so bedarf es, um das als statthaft zu erweisen, der Berufung auf die L. 8. §. 3. C. cit. nicht. Nur wird da- bei der' Konsens des mündigen Sohnes vorausgesetzt und der Consens setzt ferner nicht bloß den Anfall (das Leben), son- dern auch Delation (das Wissen) auf Seiten des Sohnes voraus. Ferner fragt es sich, ob nach Justinians Verordnungen in L. 8. C. de bon. quae lib. die Transmission des Kaisers An- toninus, insoweit sie den Vater des Crben betrifft, noch als geltendes Recht betrachtet werden kann? Früher hat man dies allgemein bejaht und nicht näher erörtert. Herr Professor Koppen hat indessen die Frage verneint, und .u. E. mit

51) Puchta, Pandekten §. 496. Anm. e. - 52) Ubi autem in unum voluntas eorum concurrit et pater usumfructum et filius habeat proprietatem et in agentibus et fugientibus pater quidem suscipiat actiones et moveat, cujuscunque aetatis filius inveniatur, adhibeatur autem etiam filiorum consensus, nisi adhuc in prima aetate sunt constituti, vel longe absunt,

aus dem röm. Erbrecht. 377 Recht 53> Anscheinend können freilich beide Anordnungen neben einander bestehen; denn die des Divus Pius setzt voraus, daß der Sohn stirbt, ohne angetreten zu haben, während Iustinian das Recht des Vaters davon bedingt macht, daß jener aus- schlägt. Da hiernach (nach L. 8. C. eit.) der Vater kein Recht auf die Erbschaft hat, wenn der Sohn stirbt, bevor er sich erklärt hat, so könnte es scheinen, daß grade in diesem Falle die Constitutio Divi Pii auch ferner ihm zu. statten kom- men müsse. — Dazu kommt ferner, daß längst vor der Compi- lation der Digesten die indirecte Delation der Erbschaft an den Vater hinweggefallcn war, und das ju8 patrium sich in ein Nießbrauchsrecht verwandelt hatte, dessenungeachtet aber zu jener

53) Mit Vergnügen constatiren wir dies Zusammentreffen der Ansichten, muffen indessen dem Verfasser schon wieder abfallen, wenn er Erbrecht S. 401 gleichzeitig die s. g. tran8mi88io ex capite infantiae für obsolet erklärt. Die im Tert beregte Transmission wird - durch ein entgegen ste- hendes Gesetz rheilweise aufgehoben, aber in Betreff der tran8mi88io ex capite infantiae ist das weder direct noch indirect der Fall und insonderheit nicht durch L. 8. C. de bon- quae lib. geschehen. Wahrend die Transmis- sion des Jnsans die Versäumung der Antretung des Vaters voraussetzt, wird in L. 8. eit. grade umgekehrt mit der für daS Kind erfolgten Adi- tion eine Transmission verbunden für den Fall. daß dieses spater von der Erbschaft befreiet wird, und dadurch soll dem Vater mehr eine Verpflichtung auferlegt, als ein Recht zugestanden werden; weßhalb es hierbei auch nicht ans die Beerbung des „Impubes" ankommt. Das Entscheidende ist indessen Fol- gendes: Die Transmission des Jnsans beruhet keineswegs auf dem sofor- tigen Erwerbe des Sohnes für den Vater, sondern auf der Beerbung. Die bona materna überkamen dem Vater stets erst nach dem Tode des Sohnes, sei eö jure peculii oder jure liereditario, zu freier Verfügung. Nun ist allerdings an die Stelle des alten Prinzips dieses Erbrechts (Agnatio oder beziehungsweise Quasipatronat) ein neues (die Cognatio) getreten;' allein das Erbrecht ist bestehen geblieben. denn als Cognat ist der Vater berufen. Wenn daher, wie im Tert bewiesen ist, die Compilatore» weit entfernt wa- ren, aus der völligen Beseitigung der nächsten historischen Grundlage oder Veranlassung eines Rechtsinstituts (der Transmission des abwesenden Soh- nes) auf die Beseitigung des Instituts selbst zu schließen, so wird eine solche Schlußfolge bei dem JnfanS noch weit bedenklicher erscheinen. Zeitschr. f. Civilr- u Proz. Bd- XXII. H. 3. 25

378 Northo ff, Erörterungen Zeit die Constitutio Divi Pii als geltendes Recht betrachtet wurde, wie aus der Aufnahme der betreffenden Stellen sich ergibt. Allein aus folgenden Gründen erklären wir dennoch uns ge- gen den Fortbestand des Rechtsinstitutes. Die Transmissio Divi Pii scheint mit L. 8. C. cit. in Widerspruch zu stehen. Iustinian gibt dem Vater nur das Recht, nach dem Repudium des Sohnes, also auch erst nach erfolgter Delation an den letztern anzutreten. Wollte man nun dabei beharren: Wenn der Sohn nicht repudiiren kann, weil er den Anfall, indem er abwesend war, gar nicht erfahren hat, so werde nach älterm Rechte auf den Vater transmittirt, so wurde man gegen Justinians Absicht annehmen, daß es doch auf das Re- pudium nicht ankomme. Das würde den Grundsätzen von der logischen Auslegung nicht entsprechen. Iustinian stellt eine all- gemeine Regel auf und unterscheidet nicht, weßhalb das Re- pudium erfolgte oder unterblieb. Folglich greift die Vorschrift auch Platz, wenn der Sohn, weil er abwesend war, nicht repu- diirte und starb. Daraus folgt die Beseitigung des ältern, für diesen Fall bestandenen väterlichen Rechts. Dieses entscheidet zwar nur, wenn der Sohn die Pubertät erreicht hatte, als ihm die Erbschaft anfiel; allein im andern Falle kann aus andern Gründen die Transmission des Antoninus neben Justinians Vorschrift kaum Platz finden. Denn für den Impubes kann der Vater nach Iustinian nicht nur antreten, sondern er selbst wird auch Erbe, wenn der Sohn es nicht bleiben will. Die Abwesenheit hat nur das Besondere, daß das Leben oder der Anfall an den Sohn erwiesen werden muß, sofern es zweifelhaft geworden ist. Dies ist aber auch nach Antoninus erforderlich. Wenn also der Sohn noch lebt, so reicht Justi- nians Vorschrift hin, um die Erbschaft zu adiren, und wenn er todt ist, so gewährt auch Antoninus keine Hülfe. So viel über die Abwesenheit des Sohnes. Was die Resti- tution wegen Abwesenheit des Vaters, betrifft, so fällt diese im

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neuern. Rechte von selbst hinweg, weil der Sohn durch die nicht erfolgte Zustimmung des Vaters weder an Erlangung der b. possessio, noch an der hereditatis aditio gehindert wird. Wäre der Sohn aber als Impubes verstorben, während der Vater abwesend war und die jenem angefallene Erbschaft nicht angetre- ten hat, so findet die s. g.' transmissio ex capite infan- tiae statt 34). §. 19. Analoge Anwendung der Constitutio Divi Pii. Auf der analogen Ausdehnung der Vorschrift des Kaisers Antoninus über die Transmission wegm Abwesenheit beruhet die unten näher bezeichnete Theorie der neuern Juristen von der s. g. transmissio ex capite in integrum restitutionis. Da wir so- eben nachgewiesen haben, daß die Antoninische Entscheidung im heutigen Rechte in gewisser Beziehung antiquirt ist, indem sie graoe auf die Verhältnisse, für welche sie ursprünglich gegeben war, keine Anwendung mehr leidet, so sind wir um so weniger geneigt, der analogen Ausdehnung im neuern Rechte das Wort zu reden. Zudem haben wir der letztem schon in dem vorigen Paragraphen weit engere Gränzen gezogen, als -die heutige Doctrin zu thun pflegt; indem wir nämlich die schon von Pa- pinian gemachte und wirklich begründete Analogie auf ihre wahre Grundlage, die Abwesenheit in öffentlichen Angelegenheiten, zu- rückgeiührt haben. Gegenwärtig handelt es sich nun noch um die. In integrum Restitutio, von welcher Papinian nicht redet. Das Verhältniß der Antoninischen Transmission zu der präto- rischen In integrum Restitutio ist Folgendes: Da das Erbrecht -■>*) Die Kaiser Theodosius und Valentiuian in L. un. Th. C. de cret. 4, 1. und L. 18. §. 3. 0. de jure del. 6, 30. reden van dem filius infans, während Iustinian dem Vater die Antretung für den impudes gestattet.

25*

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Northoff, Erörterungen

durch den Nichterwerb von Seiten des Berufenen untergeht, die s. g. extraordinären Transmissionen aber grade den Erbeserben gegen Viesen Verlust in Schutz nehmen, also zu seinem Besten ein noch vorhandenes und auf ihn übergegangenes Deliberations- recht gewähren, so liegt, wie wir schon bemerkt haben, in jeder dieser Transmissionen auch eine Restitution verborgen, welche in einigen Fällen auf gesetzlicher- Anordnung, oder was dieser gleich- steht (jus civile), berührt 55). Der Prätor hat keine allgemeine Vorschrift über die Restitution des Erbrechts aufgestellt 36). Allein indirect liegt eine solche in dem Institute ver In integrum Re- stitutio. Der Prätor gab, wenn der Verstorbene sich versäumt hatte und bei seinem Tode in der Loge gewesen war, wider die Versäumnis aus einer edictmäßigen cau8a In integrum Restitu- tutio zu erbitten und die b. possessio noch zu agnosciren, dem Erben die utilis actio, falls der Berufene verstorben war, ohne selbst darum nachgesucht zu haben. Zwar war, wenn auf diese Weise gleichsam der Todte restituirt wurde, die Transmission der Erbschaft auf den Lebenden keineswegs eine logische Folge, denn der Erbe konnte das in der Person des Verstorbenen wie- derhergestellte Admissionsrecht an und für sich nicht ausüben. Das jus honorarium nahm aber dessenungeachtet — wie wir schließen müssen, wenn gleich ein specielles Zeugniß nicht vor- handen ist — an, daß dem Erben der Vortheil der Restitution zu statten komme, denn ohne dieses Zugeständniß würde der Prätor dieselbe nicht ertheilt haben, und es war ja auch in allen übrigen Fällen ver s. g. extraordinären Transmission keine

55) z. B. die von DivuS Marcus angeordnete (L. 6. §. 1. D. de bon. ib. 38, 2.) und die in Folge des Silanianischzn Senatsschlusses eintrctende Transmission. Dies erinnert^ an die bonorum possessio ex lege, jedoch wird kein neues Erbrecht gegeben, sondern nur ein bereits vorhandenes (civiles oder prätorisches) aufrecht erhalten. 56) Es kommen im Edict nur zwei mit der contra t. b. possessio eng zusammenhängende Fälle vor, deren einer sogleich näher erwähnt werden wird und wovon der andere in dem 6arbonianum edictum stand.

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logische Construction möglich, um zu der Befugniß des Crbes- erben auf die Admission der b. possessio zu gelangen; es lag ebenfalls nur ein exceptionelles Verhältnis vor. In beiden Fällen transmittirte der Todte ein Recht (auf die Antretung), welches seiner Natur nach intransmissibel war 57). Auch um dieser Irregularität willen ist jene von der Machtvollkommenheit des prätorischen Imperiums stillschweigend gemachte Concession streng auf das Vorhandensein der edictmästigen Voraussetzungen der In integrum Restitutio zu beschränken. Zu diesen Voraus- setzungen gehört vor Allem die Läsion. Wenn der verstorbene

57) Etwas anders faßt Huschke. Richters und Sch neider'S Jahrb. 1839. B. 5. S. 32 die Sache auf. Er sagt: „daß hier eigentlich nicht die b. possessio selbst decreto ertheilt, sondern nach ausgesprochener Restitution den Erben das bloße commodum b. possessionis decreto zuge- sprochen, d. h. die Klagen eben so, mithin als ntiles actiones, gegeben werden, als wenn die b. possessio ertheilt worden wäre." Die Bemerkung hat Beifall gefunden bei Leist, Bonorum possessio, B. 1. Th. 2. S. 346, Koppen in Gerber und Jhering's Iahrb. B. 5. S. 164 und Schir- mer, Erbrecht B. 1. S. 84. A im. 23. Allein die Diftinction zwischen b. possessio und dem commodum b. possessionis ist u. E. eine unerstndliche. DaS commodum b. possessionis tft dle utilis actio und die utilis actio ist eben die b. possessio, also ist ein Zugeständniß jener ein Zugeständniß dieser. Das commodum b. possessionis besagt dasselbe, wie die tuitio Prae- toris in L. 2. D. si tabulae 38, 6. oder das beneficium b. possessionis in L. 4. §. 3. D. de b. poss. c. t. 37, 4. oder das edicti beneficium in L. 8. Th. C. de mat. bon. 8, 18. und steht identisch mit b. possessio, — wie auch commodum hereditatis für hereditas vorkommt. L. 63. D. h. t. 29, 2. L. 10. C. de her. pet. 3, 31. Die b. possessio aber ist vorzugs- weise ein commodum und ihrer ursprünglichen Bedeutung nach ein benefi- cium mit mehr oder weniger intensiver tuitio Praetoris. Insonderheit ertheilt der Prätor dem heres, auch dem, der es bereits ist, das beneficium. Gajus 3. §. 34. Commodum würde ganz dasselbe ausdrücken; so steht auch emolumentum successionis L. un. pr. D. si pend. appell. 49, 13. L. 7 C. qui admitti 6, 9. U. emolumentum b. possessionis L. 1. eod. und wie könnte in unserm Falle auch das Recht der Nacherben durch das den Erbes- erben zugestandene commodum beseitigt werden, wenn dieses commodum nicht eben die b. possessio wäre?

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No rth off, Erörterungen

Erbe den Ablauf der Agnitionsfrist überlebt hatte, so war er eben dadurch lädirt, nicht aber, wenn jene noch nicht verstrichen war, als er starb 58). In obiger Beziehung verhält es sich anders mit der Anto- ninischen Transmission; denn diese steht nicht unter dem Edicte» Wenn aber die Vorschriften des Edikts, dabei nicht maßge- bend sind, so kann auch die Analogie dieser Vorschriften nicht geltend gemacht werden. Dies steht der Ausdehnung auf andere im Edikt vorkommende Ursachen der Abwesenheit außer Staats- und Kriegsdienst entgegen. Was ferner die Ausdehnung auf andere Umstände außer Abwesenheit, welche die Kenntniß des Erben von dem Anfalle oder die Antretung verhinderten, betrifft, so sind solche Umstände nicht einmal immer justae causae der In integrum Restitutio. Es lassen sich Gründe denken, welche selbst nach erlangter Wissenschaft des Erben diesem die Abgabe einer Erklärung un- möglich machen, und in gewisser Hinsicht eher der vis et metus, als der Abwesenheit verglichen werden können. Dahin gehört Krankheit, wodurch der Erbe verhindert wird, einen Entschluß zu'fassen und eine Erklärung abzugeben, oder die zu dem Ende erforderliche Einsicht in die Lage der Sache zu gewinnen; zumal ehe Iustinian die Antretung cum beneficio inventarii gestattet hatte. In Wahrheit aber ist darauf die Analogie der Restitu- tion wegen vis et metus doch keineswegs anzuwenden; denn die im Falle psychischen Zwanges eintretende Singularität beruhet nach dem früher (B. 21. S. 134 ff. dieser Zeitschr.) Gesagten auf dem eigenthümlichen Verhältnisse des in Furcht Befangenen zu der Erbschaft, welches in keinem andern Falle stattfindet. Man sieht,' daß wir uns hier auf einem schlüpfrigen Boden bewegen, auf welchem ein Fehltritt zu dem andern führt. Sta- tuirt man eine Irregularität, so ist nicht abzusehen, wo man enden soll.

•■'S) L. 1. C. de rest. mil. oit. L. 86. D. h. t. cit.

aus dem röm. Erbrecht.

383

Auch ist die Ertheilung der In integrum Restitutio, wir wiederholen es gegen Mühlenbruch (s. oben S. 372), kei- neswegs von dem discretionärcn Ermessen des Richters abhängig. Wenn gleich in früherer Zeit die Machtvollkommenheit des Prä- tors in dieser Beziehung vermuthlich eine unbeschränkte war und sein Arbitrium entschied, so wurde doch später die In integrum Restitutio zu einem objectiv geregelten Rechtsinstitute und an Prinzipien geknüpft, von denen der Prätor sich leiten lassen, und welche er nicht überschreiten wollte 59). In eben diesen im Edict aufgestellten und in unsere Quellen übergegangenen Prin- zipien sind heut zu Tage dem richterlichen Ermessen Schran- ken gesetzt. Der Unterschied zwischen Transmission in Folge unmittelba- rer Vorschrift und per modum restitutionis in integrum macht ferner .selbst innerhalb des Gebietes des prätorischen Rechts sich geltend. So ist es z. B. eine prätorische Transmission, aber ' doch keine In integrum Restitutio, wenn der Erbeserbe die utilis actio erhält, weil der «uns heres oder der Emancipatus die während der Erwartung eines Postumus ihnen zustehende interimistische contra tabulas b. possessio nicht agnoscirt hatte. Ganz derselbe Unterschied kommt bei dem beneficium absti- nendi vor. Auch die Abstentio ist nicht immer an die Voraus- setzungen der In integrum Restitutio geknüpft. Es gestattet z. B. der Prätor dem suus heres ohne Weiteres ein spatium deli- berandi, innerhalb dessen er sich von der Erbschaft lossagen kann, falls er sich nicht innuscirt, also auch nicht b. possessio

59) Oder nicht überschreiten durfte. L. Cornelia v. 687. Ut Praetores ex edictis suis perpetuis jus dicerent. (Nicht zu verwechseln mit der L. Cornelia v. 673, welche die Gerichtsverfassung. die Wiederherstellung der Senatsgerichte, betraf.) — In kleinern und unwichtigem Fällen behielt der Prätor aber doch wohl sich ein freieres Arbitrium bevor. Die Restitution gegen eine unterlassene Erbantretung gehört indessen nicht in diese Kategorie. Vergl. Keller, Pandekten §. 105. S. 202.

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Northoff, Erörterungen

erbeten hat 60). Dagegen gibt der Prätor eine wirkliche In integrum Restitutio, damit der Erbe, welcher es durch Avition geworden ist, sich abstiniren könne 61). T abei verfuhr derselbe aber ebenfalls nicht ex bono et aequo, sondern er befolgte die allgemeinen Grundsätze von der In integrum Restitutio und restituirte nicht ohne das Vorhandensein einer justa causa (minor aetas, vis et metus u. bergt.). Auch hier findet sich ferner ein willkührlich eingreifendes Rescript, in weichem der Kaiser auf ähnliche Weise in Betreff der Abstentio entschieden hatte, wie Antoninus in Betreff der Adition. Gajus II,- 163 : ..'. scio quidem divum Hadrianum etiam majori XXV annorum veniam dedisse, cum post adi- tam hereditatem grande aes alienum, quod aditae hereditatis tempore latebat, apparuisset (sch relin- quendae hereditatis). Würde nun aber wohl jemand daraus eine Consequenz ziehen und behaupten wollen, daß die Grundsätze von der In integrum Restitutio erweitert seien, wenn etwa auch dies Rescript 02) bei bO) L. 1. §. 12. D. de succ. ed. 38, 9. . . . si deliberare se adhuc dicant, praecipitandi non sunt (sei. ad b. possessionis petitionem). L. 89. D. de legat. 1. Praetor enim permittendo his, qui in potestate fuerint, abstinere se hereditate paterna, manifestum facit, jus se in persona eorum tribuere, quod futurum esset, si liberum arbitrium adeundae hereditatis habuissent. Cf. L. 8. D. de jure dei. 28, 8. — 3n gleicher Weise gibt der Prätor das beneficium auch dem Miterben des suus heres, wenn jener angetreten und darauf dieser sich abstinirt hat. L. 55. D. h. t. 29, 2. . . . et ita se abstinere potest propter alium, qui per suam personam non poterat. — 61) L. 21. §. 5. D. quod met. 4, 2 ... tamen coactus volui (sci. adire hereditatem) sed per Praetorem restituendus sum, ut abstinendi mihi potestas tribuatur. Der PrLtor gestattet vermöge der Restitution dem Erben sich zu abstiniren. k2) Natürlich unter Beschränkung desselben auf den Soldaten §. 5. (6.) J. de her. quäl. 2, 19. sed hoc divus Hadrianus speciali beneficio cuidam praestavit, divus autem Gordianus postea in militibus tan- tummodo id extendit.

aus dem röm. Erbrecht. 385 Justinian Aufnahme gefunden hätte? Und doch verhält sich die Transmission durch b. possessio zu der Abstentio wie die Avi- tion zu der Repudiation. (Da in beiden Beziehungen nur das prätorssche Recht sich wirksam erweist, so ist weder von Adition des Erbeserben, noch Repudium, sondern von dem, was analog ist, nämlich von Transmission der utile« actiones und von Ab- stentio im ältern Rechte die Rede 63). Das ältere Recht kennt nur eine Transmission der utiles actiones' oder der b. possessio und nicht der hereditas bei versäumter Antretung, wie schon früher bemerkt worden ist. Es ist das noch in folgender Hinsicht von Interesse, denn hierauf und auf die prinzipielle Selbstständigkeit, welche beide Systeme des Erbrechts bei den Römern hatten und in gewisser Beziehung auch noch zu Justinians Zeit bewahrten, wird man es wohl zurückfi'lhren müssen, daß der Ablauf der Agnitionsfrist der b. possessio schon hinreichte, um eine Läsion des Erben zu begründen, ungeachtet der Erwerb der hereditas doch an und für sich dadurch gar nicht behindert wurde 64). An der Annahme, daß letzteres in der That nicht der Fall sei, darf uns weder beirren, 1. die im ältern Rechte der Dauer nach mit der Agnitiensfrist der b. possessio übereinstimmende

63) Es entspricht daö dem hergebrachten Verfahren des Prätorö in ähn- lichen Bällen. Auch der Erbe erhält nach erfvlgter Nestitutivn gegen ver- säumte Antretung nur die b. possessio L. 21. §. 6. D. quod metus 4, 2. . . . duplici via mihi Praetor succurrit, aut utilis actiones quasi heredi dando rel, Cf. L. 2. C. si ut om. her. 2, 40. Restituti autem decreto rel. L. 7. §. 10. I). de min. 4, 4. . . . quum pupillus impetrat restitutionem posteaquam abstentus est, . . . heres non fiat, sed utiles actiones habeat. Besonders L. 3. §. 30. D. de Sct. Sil. 29, 5. — L. 6. §. 1. D. de bon. quae lib. 38, 2. Cf. L. 42. §. 3. eod. L. 4. §. 3. D. de b poss. c. t. 29, 2. 64) Das ist zumal dann der FMl, wenn man der Ansicht folgt, daß schon zu Justinians Zeit auch den ursprünglich nur nach prätorischem Rechte beru- fenen Erben es frei stand, zu adiren oder durch pro herede gestio die here- ditas zu erwerben.

486 Northoff, Erörterungen oder noch kürzere Cretionssrist, noch 2. die spätere ad analogiam des prätorischen Edicts eingesührte Deliberationsfrist. Denn wenn auch diese beiden Fristen dem Erwerbe der hereditas ein Ziel setzten, so treffen sie doch keineswegs mit der Agnitionsfrist der h. possessio stets und nothwendig zusammen; wie sich daraus ergibt, daß die Cretio nicht immer vorgeschrieben war und insofern mit der pro herede gestio foncurmte und daß die Deliberationsfrist, wenn gleich sie der Dauer nach wiederum mit den vorgedachten Fristen übereinstimmte 65), doch einen andern Anfangspunkt Hatte, als jene. Aus diesen Gründen bleibt nichts übrig, als anzunehmen, daß man henigniter interpretirte und utilitatis causa zum Be- sten des Transmissars eine Läsion schon dann statuirte, wenn nur die Frist der h. possessio verstrichen war, sei es auch, daß dem Transmittenten die pro herede gestio noch offen gestan- den Hätte. , Daraus läßt sich aber nicht folgern, daß es Heut zu Tage auf eine Läsion gar nicht ankomme; wenn gleich die Frist der h. possessio zu deren Begründung nicht mehr dienen kann. Man hat sich daher auch bemühet, jene auf anderem Wege zu deduciren. S. den folgenden Paragraphen. §. 20. Theorie und Praxis. Seit Merenda, Controv. L. II. c. 12. bis auf Müh- lenbruch, Commentar B. 63. S. 151—165 und S. 179—199. und Sintenis, Civilrecht §. 204. Anm. 4—6 hat man unserer Frage umständliche Erörterungen gewidmet. Zum Abschluß ist dieselbe aber sicher noch nicht gebracht und zum Theil ist der Grund davon der, daß die römische Lehre von der Delation der

Hundert Tage L.‘l. 2. L. 7. D. de jure del. 28, 8. cf. L. 5. 6. D. de interr. in jure 11, 1..

aus dem röm. Erbrecht. 387 heimischen Anschauungsweise: „Der Todte erbet den Lebenden", widerstrebt und bis auf den heutigen Tag unser Vorstellungs- vermögen nicht in dem Grade beherrscht, wie das bei den Rö- mern der Fall war. Mühlenbruch argumentirt, um die Läsion zu umgehen, S. 163. Anm. 5. folgendermaßen: „Durch den Tod dcs Be- rufenen sei dessen Erben ein Vermögen entzogen, das ihnen sonst, wenigstens aller Wahrscheinlichkeit nach, erworben sein würde; darum sei der Nichterwerb als eine sie selbst betreffende Ver- letzung anzusehen; — und das gibt Mühlenbruch für eine „in Restitutionsfällen die strenge juristische Consequenz nicht befolgende" Argumentation Papinians 66). Die Schlußfolge- rung ist also die: Abwesenheit des Erben hindert denselben an der Antretung, und wenn sie bis zum Momente seines Todes forttauert, so hat sie zu dieser Zeit den Verlust der Erbschaft herbeigeführt. Denn der Todte kann nun ebensowenig adiren, wie der b. possessor, welcher während des Laufs der Frist ver- starb, noch agnosciren konnte. Wir erwiedern darauf nur, daß ver b. possessor eben in diesem Falle nicht lädirt ist, und finden in dem Gesagten nur einen Beleg für unsere frühere Bemerkung, daß man keine Gränze findet und nicht sicht, wo man enden soll, da man vermöge jener Schlußfolgerung stets eine Läsio anneh- men müßte, wenn der Erbe, ohne Kenntniß von dem Anfalle erlangt zu haben, verstorben ist. Ein anderer Ausweg ist versucht worden, indem man zwi- schen rechtlicher und bloß facti sch er Verhinderung der An- tretung unterschieden hat. Der Unterschied ist an sich begründet, allein er ist für die Transmission unbrauchbar und ohne Folgen. Er betrifft vielmehr nur die Delation. Die aus erbrechtlichen Gründen hervorgehende Verhinderung wird in den. Quellen durch

66) Etwa nach dem Vorgänge von Stepp es, die Transmission der Erbschaft nach römischem Rechte, München 1831. S. 67 ff., auf den Mühlenbruch S. 181. Anm. 52 verweist.

388 North off, Erörterungen nondum delata hereditas bezeichnet und dem liegt natürlich auch ein tatsächliches Verhältnis; unter, welches ferner, wenn es in des Erben Person vorhanden, oder durch diesen herbeige- führt ist, ein subjectives ist, während z. B. die noch schwe- bende casuelle Bedingung ein ob jecti v es Hinderniß ist. Allein auch darauf kommt bei der Restitution gar nichts an und eben- sowenig wegen rechtlicher Behinderung stets Transmission in Folge gesetzlicher Vorschrift eintritt, ebensowenig findet wegen thatsächlicher Behinderung stets prätorische In integrum Re- stitutio statt. Auch macht Mühlenbruch diesen Unterschied nicht ein Mal mit Consequenz geltend. Denn zu den rechtlichen oder „juristischen" (wie Mühlenbruch sagt) Impedimenten müßte doch wohl vor Allem der obschwcbende Prozeß über die Gültigkeit des Testaments gerechnet werden, und das nimmt auch Mühlenbruch an; allein grade in diesem Falle statuirt er eine In integrum Restitutio anstatt der wirklich statt findenden gesetzlichen Transmission 67). Die Unkenntnis; des Erben von dem Anfalls ist dagegen ein faktischer Verhinderungsgrund. Wenn man aus diesem Grunde den Abwesenden restituirt, so ist das keine restitutio ex eapite absentiae, sondern ex eapite ignorantiae. Die Wissenschaft des Erben kommt bei der In integrum restitutio ex eapite absentiae ebensowenig in Betracht, wie bei der Transmission des Divus Pius. Wenn indessen der >Delat Wissenschaft von der Berufung besaß, so bedarf es nach Justinians allgemeiner Vorschrift keiner In integrum Restitutio zum Besten der Erbeserben, insofern dieser nun innerhalb eines Jahres ohne Weiteres antreten kann. In dieser Anordnung wird die ventilirte Frage wenigstens praktisch großentheils ihre Erledigung finden.

67) S. B. 21 (1863) dieser Zeitschrift S. 127. Anm. 49. und vergl. Mühlenbruch a. a. Orte B. 43. S. 368, 204 u. 211. und SinteniS, Civilrecht §. 183. Anm. 17. zu A.

aus dem röm. Erbrecht.

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Gegen die Restitution wegen nicht erlangter Wissenschaft des Erben erklärt sich auch v. Vangerow, Archiv für civil. Praxis B. 24. S. 183, wiewohl aus einem andern Grunde. „Es sei gar nicht gewiß, sagt er, daß der Verlust der Erbschaft den Erbeserben nicht betroffen hätte, wenn der Delat auch vorher Kunde von der Delation erhalten hätte; es sei vielmehr möglich, daß letzterer trotz der erhaltenen Wissenschaft die Antretung ver- zögert hätte." Wir führen das nur an, weil auch hier auf den erforderlichen Ausschluß des Erben und auf die dadurch bedingte wirkliche Versäumung desselben kein Gewicht gelegt wird. Insofern spiegelt sich in jenem Argumente doch die allgemein herrschende Theorie ab und um dieses Umstandes willen müssen wir angeben, warum wir dasselbe nicht billigen. Es steht näm- lich jenes Argument nicht der Analogie, um die es sich handelt, sondern Papinian in L. 86. pr. D. h. t. 29, 2. selbst entgegen, weil die Möglichkeit des Nichterwerbes auch in dem von jenem unmittelbar entschiedenen Falle vorhanden ist. Denn nach Ver- säumung der Agnitionsfrist oder nach unterlassener Ratihabition oder nicht erfolgtem Befehle der Agnition — war die Frage, ob das Eine oder das Andere erfolgt sein würde, falls der Bethei- ligte Kenntniß von dem Anfalle erhalten hatte? nicht minder möglich, wie in Fällen der Krankheit oder Gefangenhaltung des Erben, um deren Entscheidung es sich handelt. Papinian gestattet indessen dennoch zwar nicht die In integrum Restitutio, aber doch eine gesetzliche Transmission. Vollkommen stimmen wir dagegen mit v. Vangerow, wenn er S. 182 ferner sägt: Ex clausula generali könne die Restitution dem Erbeserben nicht bewilligt werden, weil ihm die Antretung einer seinem Erblasser deferirten Erbschaft gar nicht möglich gewesen sei, und weil folglich von einem durch seine Versäumniß herbeigeführten Schaden keine Rede sein könne65).

68) Anders verhält es sich bei Fideikomrnissem L. 63. §. 14. D. ad Set. Treb. 36, 1. Si quis bonorum possessoris fidei commiserit de here-

390 Northoff, Erörterungen Daß sein Erblasser gestorben sei, ehe dieser von dem Anfalle Kenntniß erlangt habe, sei lediglich ein unglücklicher Zufall, gegen welchen keine Restitution ^ertheilt werden könne." Im scheinbaren Gegensatz dazu steht die Lehre Kellers, Pandekten S. 992, wo er sagt: „Wo also ein Delationsrccht auf die Erben transmittirt wird, da muß jetzt auch für sie ex propria persona Restitution möglich sein." Die Worte gehen aber wohl auf den Transmissar, der selbst den Erwerb ver- säumte und welcher, wenn in seiner Person, z. B. wegen min- derjährigen Alters, ein Restitutionsgrund vorhanden ist, restituirt werden kann. Die aequitas wird von einem andern um die behandelten Lehren gleichfalls verdienten Schriftsteller vertreten. Francke, das Recht der Notherben §. 8. S. 93. äußert bei Gelegenheit der von ihm angenommenen gesetzlichen Transmission, wenn der inftituirte extraneus während der möglichen Ruption des Testa- ments durch Agnation eines Postumus stirbt: „Und unbedingt würde heute zu Tage wenigstens eine s. g. transmissio ex eapite in integrum restitutionis zugelassen werden, die ja nichts ist, als eine den Erben ertheilte Restitution gegen die von ihrem Erb- lasser verabsäumte Antretung der Erbschaft;" und fügt hinzu: „Wer würde z. B. diese Restitution den Erben einer Frau ver- sagen, welche von ihrem Ebemanne zum Erben ernannt, später

Zitats rsstitusnda st is passus tusrit, diern bonorum possessionis agnoscendae transire, — aut per hoc tempus, quo is, cui restitui debebit hereditas, aliqua ex causa (sci. quae restitutionem inducit) non potuit adire Praetorem et postulare, ut, petita bonorum possessione, restituatur sibi hereditas, succurri ei debet, id est ut restituatur tempus bonorum possessionis admittendae, exhibendi fideicommissi gratia. Hier wird aus der Person des Fideicvmmissars In integrum Restitutio ertheilt. also nicht, weil derselbe durch den Fiduciar lädirt ist, sondern weil er selbst sich versäumt hat, den Prätor anzugehen und die in seinem Interesse liegenden Anträge zu stellen. — Das directe Gegentheil, sagt Leist, B.- Possessio, Thl. 2, Abth. 2. S. 346. Anm. 8.

aus dem röm. Erbrecht.

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bei der Niederkunft mit einem todten Kinde »der auch vorher stirbt?" Es ist dies auf den ersten Blick vielleicht sehr bestechend, allein erstens erhellet, daß gar keine V e r s ä u m n i ß vorliegt, da der Erbe ja gar nicht antrcten konnte; wcßhalb denn auch, falls die Frau minderjährig gewesen wäre, ihren Erben offenbar -nicht eine restitutio ex capite minoris aetatis zugestanden wer- den- könnte; zweitens spricht derselbe Billigkeitsgrund, welchen Francke für die Erben der Frau geltend macht, auch für die des Mannes. Nachdem das Testament durch den Tod der instituirten Frau destitut geworden ist, erben die Verwandten des Mannes vermöge der Lex ipsa naturae; wie im umgekehrten Falle die der Frau succediren 69). Auch Francke folgt indessen nur der communis opinio, welche bei Arndts, Pandekten §. 516 sich folgendermaßen formulirt findet: „Wenn der Berufene selbst vom Erwerbe noch nicht ausgeschlossen, jedoch bis zu seinem Tode daran durch einen Umstand gehindert war, der für ihn, wenn ihn deßhalb jener Rechtsverlust betroffen hätte, einen genügenden Restitutionsgrund abgäbe, so können nunmehr seine Erben noch zur Erbschaft gelangen" 70). An dem Restitutions- grunde fehlt es, wie wir eben sahen, in dem von Francke angeführten Falle, zumal wenn die Frau großjährig war, und was das noch nicht Aus ge sch lossensein betrifft, so würde die Regel nach römischem Rechte grade umgekehrt erfordern, daß der Delat ausgeschlossen worden sei. Es beruhet die angegriffene Theorie auf einer Verallgemeine- rung dessen, was bei Abwesenheit in Staatsangelegenheiten Rech- tens ist, indem man die transmissio propter absentiam rei-

69) L. un. §. 1. Th. C. quor. bon. 4, 21. Constat autem, virum ab intestatae uxoris bonis, superstitibus consanguineis, esse extraneum, cum prudentium omnium responsa, tum lex ipsa naturae successores eos faciat. 7») S. auch Puchta, Pandekten §. 504 und andere Lehrbücher.

392 Northoff, Erörterungen pudlicac causa unter die Rubrik der In integrum Restitutio bringt, und sodann hieraus Folgerungen zieht, welche der Natur dieses Rechtsinstituts widerstreiten und beide Lehren verwirren. Indem man dem Erbeserben den graden Weg der Transmission verschließt, läßt man ihn auf dem Umwege der Restitution zum Ziele gelangen. Wenn gleich das nun von jeher communis opinio, der Schriftsteller gewesen ist, so kann doch -dadurch neues Recht schweilich gebildet worden sein, weil wir vergeblich nach einem greifbaren neuen Rechtssatze suchen; wofern wir nicht unstatt- hafte und die Consequenz der Rechtsinstitute störende Billigkeits- rücksichten — welche noch dazu der andern Partei gegenüber stets in das Gegentheil Umschlägen — für einen solchen gelten lassen wollen. Diese Theorie vermag der Praxis nicht zur Stütze zu die- nen, und gewährt ihr keinen festen Grund und keine sichere Gränze. Was insonderheit die Abwesenheit des Berufenen betrifft, so kommen von diesem Gesichtspunkte aus, weder die besondern Ursachen jener in Betracht, noch kann man die Restitution auf Abwesenheit beschränken. Daher restituirt man in Praxi auch den Erben des anwesenden Delaten, wenn dieser nicht antreten konnte, weil er keine Wissenschaft erlangte. Mit Con- sequenz läßt sich das nicht durchführen, weil man zugeben muß, daß es dem römischen Rechte widerstrebt. Im Edict steht nur die Captivirung der Absentia gleich 71) und das leidet Anwendung auf physische Gewalt jeder Art, wodurch jemand an der Geltend- machung eines Rechts verhindert worden ist. Es, ist schon eine weitere Extension des Edicts-, wenn man einen Kranken restituirt, welcher von dem Anfalle keine Kunde erhielt, sei es nun, daß

71) L. 1. §. 1. D. ex quib. c. maj. 4, 6. 81 cujus quid de bonis diminutum erit, cum is . . . inve vinculis, servitute hostiumve potestate esset, ... in integrum restituam.

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aus dem röm. Erbrecht. das Ereigniß ihm verschwiegen wurde, um durch Verheimlichung des Todes einer ihm nahe gestandenen Person ihn zu schonen, oder daß er unfähig war, die Nachricht aufzmassen. Die Resti, tutton ist jedoch dem Erbeserben in diesem Falle zugcstanden in einem bei Seuffert, Archiv für Entsch. B. 14 (1861) Nr. 243 mitgetheiltem Erkenntnisse. Vergl. auch B. 5. Nr. 211 daselbst. Dasselbe müßte wohl im Falle sonstiger dem Berufenen wider- fahrenen Vorenthaltung von Nachrichten gelten. Dem Einwurf, daß die aus dieser Theorie hervorgehende Consequenz auch die Vererbung einer bedingten Institution statthaft erscheinen lasse, wird man freilich durch die Berufung aus den Umstand begegnen, daß vor dem Eingetretensein der Bedingung noch keine objektive Delation vorhanden sei. Allein sollte nicht dennoch auch bei einer Willensbedingung, durch deren Erfüllung der Erbe sich selbst deferirt und zugleich adirt, die Gewährung der Restitution erforderlich sein, wenn ein Mal die persönliche Lage (Krankheit) des Erben entscheiden soll? Wird man dann aber nicht weiter gehen und behaupten wollen, wenn die Bedingung an sich durch einen Dritten erfüllt werden könne 72), so könne der Erbeserbe sie ohne Weiteres zur Erfüllung bringen und damit antreten? Und hat man diesen Schritt gethan, wird man dann nicht auch den zweiten wagen, wenn die Bedingung lautet: 81 irr Capitolium ascenderit ? Auch ist dem römischen Rechte eine solche Stellvertretung gar nicht fremd. Sie tritt bei dem Fideicommissar -in, welcher eine dem Fiduciar auferlegte (also potestative) Bedingung erfüllen und dadurch die Antretung der Erbschaft durch letztern erzwingen

72) 3- B. L. 28. D. de cond. inst. 28, 7 , . . Si Titio decem dederit filius meus, heres esto; quae conditio nomine filii per alium impleri potest. Es entscheidet indessen auch hier der Wille des Sohnes, ob das an sich gültige Testament bestehen bleiben werde oder nicht? und dasselbe wird erst im Augenblicke seines Todes destitut, wenn er bis dahin nicht erfüllt, d. h. nicht angetreten hat; (vorausgesetzt natürlich, daß kein Miterbe oder Substitut vorhanden ist, welcher aus demselben antritt). Zeitschr. f. Civilr. tt. Proz. Vd. XXII. H. 3, 26

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kann 73); allein die Uebertragung dieser, auf ganz andere Ver- hältnisse berechneten Vorschrift auf den Erbeserben, würde den Unterschied der beredbas (mit Einschluß der b. possessio) und des Fideicommisses verkennen und den Charakter beider Institute verletzen.

§- 21. Folgerungen in Betreff des heutigen Rechts. Die bisher gewonnenen Resultate führen zu folgender wei- tern Erwägung. Wiewohl in dem früheren Rechte, wie wir sahen, beim Nichterwerb der Erbschaft durch den Delaten die b. possessio transmittirt wurde, so kann doch die Anwendung dessen, was einst von der b. possessio galt, auf die hereditas im heutigen Rechte einem Zweifel nicht unterliegen. Denn seit der Ver- schmelzung beider Systeme des Erbrechts repräsentirt die beredbas nicht nur das Erbrecht im Allgemeinen, sondern sie hat auch die Besonderheiten der b. possessio, insoweit dieselben nicht untergegangen sind 74), in sich ausgenommen und schon Justinian spricht von hereditatem transmittere. Daraus folgt zwar das Fortbestehen der s. g. transmissio ex capite in integrum restitutionis; aber es folgt daraus nicht deren Fortbestehen in ihrem früher» Umfange, falls sich zeigen sollte, daß dieser mit der Natur der b. possessio so eng verbunden ist, daß er ohne letztere nicht gedacht werden kann; —

73) L. 31. §. 2. L. 63. §. 7—10. D. ad Set. Treb. 36, 1. 74) Als Beispiel einer untergegangenen Besonderheit dient Folgendes: Bei der b. possessio fiel der Unterschied zwischen voluntarius und necessa- rius heres hinweg. In dieser Beziehung hat z. B. die hereditas das Recht der b. possessio nicht in sich ausgenommen, sondern jene Unterscheidung ist auch im Heutigen Rechte bestehen geblieben. Tem entsprechend hätte die hereditas die Transmission in Rede von sich stoßen können, was aber dem Tert zufolge nicht geschehen ist.

aus dem röm. Erbrecht. 395 und dies ist der Fall mit der Restitution wegen Abwesenheit des Erben nach Ablauf der Agnitionsfrist der b. possessio. Im Justinianischen Rechte konnte man allenfalls noch auf den Ab- lauf jener Frist Gewicht legen, im heutigen Rechte geht das nicht an und man kann nur fragen, ob und welche andere Fri- sten an die Stelle treten? Etwa die Deliberationsfrist? Es ist dies eine richterliche Frist, deren Anordnung grade den Zweck hat, dem Erben Ge- legenheit und Veranlassung zu seiner Erklärung, sowie auch die dazu nöthige Zeit zu geben. Daher kann jene nur dem bekannten und erreichbaren Erben präfigirt werden 75) und deßhalb wird eine In integrum restitutio ex capite absentiae nach dem Ablauf wohl nur selten am Orte sein. Gar nicht hierher gehört ferner das gesetzliche anni spatium bei der Justinianea, als eine zwar aus der Deliberationsfrist hervorgegangene, aber doch von dieser wohl zu unterscheidende Zeit, welche um des Erbeserben und nicht um des Erben willen eingeführt ist; folglich kann auch von einer Versäumniß und Läsion des letztem nach dem Ablauf nicht die Rede sein. Dagegen hat eine in dem Testamente etwa vorgeschriebene Antretungsfrist denselben Einfluß wie die Admissionsfrist der b. possessio. Das Alles leidet auch bei physischer Gewalt (Einsperrung des Berufenen) Anwendung, da diese ja in Beziehung auf die

Es ist das ein Umstand, welcher toto die übersehen wird. In der Praxis setzt man z. B. dem verschollenen abwesenden Erben eine Delibera- tionsfrist, ohne Rücksicht darauf, ob er Kenntniß erlangt hat oder nicht. So in den in dieser Zeitschrift B. 5. (1848) S. 422 ff. und B. 17. (1860) S. 253 ff. von Schaffer und Bopp mitgetheitten Erkenntnissen, desgl. Richter und Schneider'» Jahrb. B. 7 (1840) S. 848 u. 852, Auch das ist eine Folge der in der Theorie und Praxis herrschenden Unsicherheit über den Begriff der Delation; man denkt nicht daran, daß dem Abwesenden, der keine Kunde von der Bemfung hat, die Erbschaft noch gar nicht deferirt sei.

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Northoff, Erörterungen

Restitution der Abwesenheit gleich geachtet wird. Nach frühcrm Reckte mußte die AgnitionSfrist beim Leben des gefangen Gehal- tenen unbenutzt verstrichen sein und die erlittene Gewalt mußte die Ursache davon sein. Gegenwärtig bleibt auch hier nur die Deliberationsfrist übrig, welche anberaumt werden kann, wenn der Aufenthalt bekannt ist (wie z. B. bei dem von Staatswegen Jnhaftirten), und gegen deren Ablauf dann auch Restitution ertheilt werden kann. Bei dem Kriegsgefangenen, dem Soldaten und Legaten bleibt dagegen die Transmissio Divi Pii in Kraft. Hierdurch glauben wir die Unsicherheit und Inconsequenz. beseitigt, und der In integrum Restitutio ihr Recht und feste Gränzen angewiesen zu haben. Die nähere Begründung ist in dem Früher« enthalten, im Allgemeinen aber mag noch Fol- gendes hinzugesügt werden. Die Restitution setzt Anerkennung des Aditionsprinzips voraus. Sie soll eben dies Prinzip oder das strictum jus 76) mit der naturalis aequitas vermitteln und den Constict zwischen dem Rechte des Nacherben und dem Interesse des Erbeserben durch Begünstigung des letzter« beseitigen. Allein das setzt voraus,, daß die Nest-tution an sich begründet ist. Eine im Sinne der herrschenden Theorie ohne justa causa und Läsion des Erben ertheilte Restitution dagegen ist weder mit dem Rechte der In integrum Restitutio noch mit der Anerkennung oder Verwerfung des Aditionsprinzips zu vereinigen. Denn im Falle der Aner- kennung steht es dem Erbeserben entgegen; im Falle der Ver-

tc) L. 7. C. de jure del. 6, 30. Quoniam sororem tuam prius defunotam esse proponis, quam cognosceret, an a fratre sibi aliquid hereditatis fuisset relictum: manifestum atque evidens est, antequam pro herede gereret vel bonorum possessionem admitteret, defuncti successionem eam non potuisse ad suos heredes transmittere. Vergl. L. un. §. 5. C. de cad. toll. 6, 51. Justinianus .... hereditatem etenim, nisi fuerit adita, transmitti, nec veteres concedebant, nec nos patimur.

aus dem röm. Erbrecht.

397

werfung fällt die Möglichkeit der Restitution ebenfalls hinweg, weil es ihrer nicht bedarf. Wenn daher die classischen Juristen im Falle der Abwesen- heit des Delaten schon nach Ablauf der Agnitionsfrist der b. possessio eine Läsion annahmen und den Erbeserben restituirten, so gingen sie bis zur äußersten Gränze. Darüber hinaus ent- fernt man sich nicht nur von dem überlieferten römischen Rechte, sondern gibt auch die innere Konsequenz auf. Würde wohl ein alter Jurist jemals so argumenirt haben: Da der Prätor gegen den Ablauf der Agnitionsfrist der b. possessio Restitution ertheilt habe, damit Transmission statt finde, so könne, wenn gleich die Frist außer Uebung sei und nicht mehr in Frage komme, doch gegen deren Ablauf noch restituirt werden? Eine andere Frage ist es, ob ein praktisches Bedürfniß das Aufgeben des römischen Prinzips und die Wiederherstellung des einheimischen Rechts, also auch unbeschränkte Transmission der Erbschaft auf den Erbeserben fordere? / Das zu untersuchen, ist zwar nicht unsere Aufgabe, doch glauben wir, daß es sich bei dieser Frage nicht um eine bloße Formvorschrift handelt, welche man abwerfen und im Uebrigen das römische Erbrecht intact erhalten könnte. Wollte man bloß die Lehre von der Delation und Adition, als dem heutigen Rechtsbewußtsein nicht ent- sprechend/ von dem Kern des römischen Erbrechts gleich einer äußern Schaale abstreifen, so würde das nicht angehen, ohne einen guten Theil des Kerns selbst zu beseitigen oder zu verderben.

§. 22. . Schlußbemerkung. Senatusconsultum Silanianum. Das Senatusconsultum Silanianum verordnet die Hin- richtung der um den ermordeten Herrn befindlich gewesenen Sklaven. Vor Vollstreckung derselben durfte bei Verlust der

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Northoff, Erörtecungen Erbschaft an das Aerarium weder das Testament eröffnet, noch die Erbschaft angetreten werden. Dies Verbot wird das impe- dimentum Senatusconsulti genannt und auf Grund deffelben wurde die Transmission gestattet, wenn der Erbe ante apertas tabulas, das heißt, zwar nicht den Worten, aber der Sache nach: vor vollzogener Hinrichtung der Sklaven und also vor erfolgter Antretung der Erbschaft verstarb. • Diese Transmission unterscheidet sich von den übrigen exceptionellen Transmissionen dadurch, daß sie die Delation der Erbschaft voraussetzt 77), welche sonst, jedoch mit Ausnahme einiger Fälle der In integrum Restitutio, keine Bedingung jener Transmissionen ist. Die Transmission des Senatusconsults ist aber keine In integrum Restitutio, wie aus B. 29. Tit. 5. der Digesten hervorgeht; wiewohl es auch eine mit der Vorschrift des Senatusconsults in Verbindung stehende In integrum Restitutio wegen Jrrthums gibt, welche statt findet, wenn der Erbe binnen bestimmter Zeit eine Bedingung erfüllen sollte, das aus Unkenntniß unterließ und deßhalb in Unkenntniß sich befand, weil das Testament in Folge des Sena- tusconsults uneröffnet geblieben war 78). Diese Restitution ist ausdrülich nur für den Erben eingeführt 79), indessen mußte der Anspruch darauf unter eins mit dem Deliberationsrechte auch auf den Erbeserben transmittirt werden. Hier tritt, umgekehrt

77) S. die Jahrb. von Gerber und Jhering B. 6. S. 194. (§. 2. unserer Crört.), 78) Einen andern Fall der Restitution des Erben, welcher die JnstitutionS- bedingung nicht erfüllt hat, stehe in L. 41. D. ex quib. caus. maj. 4, 6. Quis enim dubitavit, salva legatorum et fideicommissorum causa militi restitui hereditatem, quam ob id perdidit, quod rei publicae causa abfuit; wenn nämlich die Bedingung lautete: si mortis suae (i. e. testa- toris) tempore in Italia esset. Vergl. L. 43. eod. So wie der Erbe dadurch in Nachtheil geräth, daß er dem Gebote des Senatusconsults Folge leistet, so der Miles dadurch, daß er seiner Heerpflicht nachkommt. 78) L. 3. §. 31. D. de Scto Sil. 29, 5. '

aus dem röm. Erbrecht. 399 wie bei der s. g. transmissio 6X 6. in integrum restitutionis, zu der gesetzlichen Transmission der Erbschaft ein vererbbarer Nestitutionsanspruch als accidens hinzu und wird folglich mit transmittirt. Der Erbeserbe muß dann die Bedingung erfüllen 80). Hier wird also der Unterschied zwischen Transmission und In integrum Restitutio nicht verletzt. Von der Transmission auf Grund des SenatusconsultS sagt nun Ulpian L. 3. §. 32. D. de Selo Silan. 29, 5.: Si et aliud impedimentum sit de non 81) adeunda hereditate vel (nicht quam, wie Hai. liest) aperiundarum tabularum, sit et Senatusconsulti, nihil prodesse impedimentum Sena- tusconsulti — si et aliud fuit, veluti si praegnans uxor occisi fuit, vel etiam putabatur et propterea adire heredi- tatem institutus non potuerit. Das impedimentum beruhet eben auf dem Senatusconsult, und nicht auf dem innern Organismus des Erbrechts, in welches es vielmehr durch das Gesetz von außen hineingetragen ist 8?). Das Gesetz verbietet zwar die Antretung, aber es setzt deren Möglichkeit (die Delation) im erbrechtlichen Sinne voraus 8^). M) Grade so würde es sich in dem Anm. 78 angeführten Falle deö Miles verhalten, wenn er stirbt, bevor ihm selbst die Restitution ertheilt und die Erbschaft 'erworben ist. Denn auch der abwesende Miles transmittirt sein Deliberations- und mithin auch sein Restitutionsrecht. si) Huschte, in dieser Zeitschrift B. 9. N. F. S. 69. Anm. 18. bemerkt: 1. daß die Sigle nond. falsch in non de aufgelöst, deßhalb der Genitiv in den Ablativ verwandelt, und nur wegen des Sinnes de vor non gesetzt sei; es müsse richtiger heißen: nondum adeundae hereditatis; 2. vor si et aliud fuit sei ein Punkt zu setzen und in Gedanken ein dixi zu ver- stehen : „Ich habe gesagt; si et aliud fuit, z. B." u. s. w. UebrigenS vergl. Papinian in L. 4. eod. 82) S. die Jahrb. von Gerber und Jhering B. 6. S. 194. 83) Arg. Ulpianus XXII, 3. Lege... capere hereditatem pro- hibetur, oder XVII, 1. Caducum appellatur, veluti cecidit ab eo. Ganz anders verhält es sich mit der von Ulpian in L. 3. §. 32. I). cit erwähnten Schwangerschaft der Wittwe. Dies ist ein erbrechtliches Im- pediment, durch welches das se ei heredem esse scire in §. 7. J. de her.

400 North o ff, Erörterungen Daran knüpft sich die zweite Singularität: die Gestattung der Transmission, wenn der Institutus stirbt, während er grade durch das Senatusconsult verhindert war, Erbe zu werden. Papinian sagt 'daher: Wenn gleich der Erbe transmit- tirt, weil er verstirbt, bevor das Senatusconsult die Antretung erlaubt, so fällt doch die Transmission hinweg, wenn zu dem Impedimentum Senatusconsulti ein anderes Hinderniß hinzu- tritt. Letzteres ist der Fall, wenn der Ermordete eine schwangere oder auch nur für schwanger gehaltene Wittwe hinterließ. Das enthält scheinbar einen Widerspruch; das Plus oder die beiden Impedimente zusammen genommen sollen weniger wirken, als das eine für sich allein. Es erklärt sich indessen als strenge Conse- quenz aus dem Prinzip. Bei dem Vorhandensein des zweiten Impediments ist es einleuchtend, daß das Senatusconsult nicht die Ursache gewesen ist, weßhalb die Adit-on unterblieb; daher fällt die Transmission hinweg. Ungeachtet es. eine augenschein- liche Härte ist, daß die Erbeserben ausgeschlossen werden, wenn der Erbe ein Extraneus war und während der Ungewißheit über den Postumus verstarb, falls später keiner geboren wird, ja wenn es sich ausweist, daß gar keine Schwangerschaft statt gefunden hat: so überwiegt doch die Consequenz und die durch das Senatusconsult statuirte aequitas muß weichen. Denn ver- möge dieser aequitas soll eben nur die durch das Senatuscon- sult herbeigeführte—aber keine andere— Härte beseitigt werden. Es erhellet demnach, daß die Erbschaft deferirt, d. h. nach erbrechtlichen Grundsätzen in der Lage gewesen sein muß, ut adiri possit; denn sonst kann man nicht sagen: explo- ratum esse, idcirco eum non adire, quod Senatusconsulto Edictoque terreatur, wie es L. 3. §. 30. D. de Scto Sil. heißt. Wenn nun die Wittwe schwanger ist, oder dafür gilt, so

quäl. 2, 19. bei dem Sohne seiner wesentlichen Beziehung nach (ob ex testamento oder ab intestato ?), bei dem extraneus heres aber überhaupt aufgehoben wird.

401

aus dem röm. Erbrecht. findet eben die Delation an den Institutus nicht statt. Ulpian bringt daher in L. 3. §. 32. D. cit. auch nur dies erbrecht- liche Prinzip zur Anwendung und eben so verfährt Papinian in L. 4. eod. und von Scävola als Gewährsmann dieser Schlußfolge wird L. 3. §. 30. cit. gesagt: er habe eleganter, d- h- dem ju8 civile gemäß, gesprochen. Man kann daher nicht sagen, daß dies eine antiquirte Auffassung sei, welche schon in dem später» classischen Rechte keine Gültigkeit mehr habe 84). Denn eine logische Consequenz kann nicht antiquiren, und es ist ferner nicht bloß CervidiuS Scävola, sondern es sind auch Ulpian und Papinian, welche der Consequenz folgen und nur die Consequenz und sonst nichts entscheiden lassen. Auch haben die Compilatoren diese Entscheidung recipirt und sie dadurch als geltendes Recht anerkannt und Iustinian schreibt die stricte Beobach- tung des bestehenden ältern Rechts in L. un §. 5. 13. C. de cad. toll, auf's Reue vor, damit man auch nicht glaube, daß die von ihm eingeführte und nach ihm benannte allgemeine Regel, wornach binnen Jahresfrist jeder Erbe sein Deliberationsrecht transmittiren soll, die schon früher bestandenen Ausnahmen von der Regel des ältern Rechts beseitige oder diese Regel selbst auf- hebe, oder irgend weiter berühre, als die neue Vorschrift reicht. Im Vorstehenden ist der Beweis geführt, daß selbst in einem

84) A. M. ist Koppen in den Jahrb. von Gerber und Jhering B. 5. S. 164. Anm 107, wo er mit Bezugnahme auf L. 3. §. 32. cit. äußert: „Natürlich konnte das, was hier (in Betreff der Transmission) die aequitas foderte, nicht ohne Widerspruch zur Geltung gelangen und eS kann daher nicht auffallen, wenn Cervidius Scaevola sich in L. 3. §. 30, 32. D. ad Set. Sil. noch ganz auf den Standpunkt des strengen jus civile stellt, d. h. weder den Antritt für möglich hält, noch die Transmission zuläßt." ES findet sich weder ein Widerspruch eines alten Juristen, noch ein Argument vor, welches auf ein einseitiges Festhalten der angeführten Classiker am jus civile im Gegensatz der aequitatis ratio hindeutete. Cs ist vielmehr daS Gegentheil im Tert bewiesen. Ohne die überall in den Ouellen waltend? Consequenz würde das Aditionsprinzip ja nur eine Illusion sein. Den Nach- weis hiervon liefert unsere ganze bisherige Erörterung.

402

Nort hoff, Erörterungen

Falle, wo die aequitas auf einem gesetzlichen Grunde beru- hete 85), die strengste Folgerichtigkeit waltet. Daraus ersehen wir, wie wenig Begünstigung die Transmission der utiles actiones bei den römischen Juristen findet und daraus läßt sich weiter schließen, daß ebensowenig die übrigen exceptionellen Trans- missionen, deren wir früher gedacht haben, jemals willkührlich extendirt worden sind; ungeachtet sie alle auf der aequitas beru- hen und also die aequitas dabei zur Norm dient. Wäre zu irgend einer Zeit in dem römischen Rechte das Gegentheil zur Anerkennung gelangt, oder hätte man jemals die Prinzipien aufgegeben, mit denen wir uns bisher beschäftigt haben, wie ließen sich dann ferner die zahlreichen, bis auf Ju- stinian fortlaufenden Rechtsbestimmungen über, den Furiosus und über den Infans erklären? Auch der Furiosus ist als ein Kranker und Nichtwissender an der Antretung verhindert, aber, wenn er nicht zu Verstände kommt und darauf nicht wirklich antritt, so transmittirt er auch nicht auf seine Erben 86). Ebenso verhielt es sich ursprünglich mit dem filius infans. Die diesem angefallenen Erbschaften konnten ebensowenig erwor- ben werden, als die des Furiosus. Dies war rechtens, so lange der filius sub potestate noch unbedingt dem Vater erwarb, denn es war Grundsatz, daß derselbe durch Cretio antreten müsse und das konnte der Infans nicht 87), noch ein Anderer (der 85) Ungeachtet eS in L. 4. D. de Scto Sil. 29, 5. heißt: . . . heredes mulieris actiones ex constitutione sibi dari postulabant, kann man Zweifel hegen, ob die Transmission unmittelbar durch den Senatsschluß oder durch die Interpretation eingesührt sei? Die Glosse interpretirt zwar ex constitutione Senatusconsulti hujus, allein Cujacius, Comment. ad Lib. VI. resp. Papin. h. t. emendirt: ex substitutione, weil die Frau secundo gradu mstituirt worden war. 86) L. 7. §. 8. de cur. für. 5, 70. . . . eo silicet observando, ut hi veniant ad successionem, qui mortis tempore furiosi propinquiores existant ei, ad cujus bona vocabuntur, si non in medio erat furiosus. 87) L. 8. §. 1. D. h. t. 29, 2.

aus dem röm. Erbrecht.

403

Vater) statt seiner. Daher blieb der Erwerb für das Kind in suspenso, bis dasselbe sein sechstes Jahr erreicht hatte 88). Dasselbe trat dann auch bei dem infans sui juris ein, wie man schließen muß, weil auch später als zuerst die Sabinianer stell- vertretende Adition gestatteten, bei dem nun entstehenden Schul- streite auf beiden Seiten die Vertretung durch den Vater und durch den Tutor gleichmäßig entweder zugelassen oder ver- worfen wurde.

88) L. 1. C. ad Set. Tert. 6, 56., wo die Worte per se erst später eingeschoben sind. L. 4. Th. C. de mat. bon. 8, 18. Noch Papinian läßt den Vater eine interimistische b. possessio agnosciren, gleich dem curator furiosi. L. 1. D. de b. p. furioso, infanti 37, 3. Nam et pater infanti filio possessionem accipit; und der Vergleich in L. 9. D. h. t. 29, 2. ... quamvis non videatur scire hujusmodi aetatis puer: neque enim scire, neque discernere talis aetas potest, non magis quam furiosus, cf. L. 10. D. de juris et facti 22, 6. ist bekannt.

Berichtigung. B. 21 (1863) S. 105. Z. 12 v. o. hinter dem Punkte supplire: Von Ersterm redet Papinian nicht. S. 131 Z. 5 v. u. lies B. 2 statt B. 1.

Das Veräußerungsverbot des fundus dotalis Von Herrn Professor Dr. Karl Czyhlarz in Prag

Das Veräußerurrgsverbot des LunSii« dotalis 1). Von Herrn Dr. Karl Czyhlarz, a. o. Professor an der Prager Universität.

Da der Ehemann anerkanntermaßen Eigenthümer der Dotal- fachen ist, so steht ihm auch das Recht zu dieselben zu veräußern. Hat er dies gethan, so geht das Eigenthum an den Empfänger über, obwohl der Mann allerdings verpflichtet ist, der F.-au nach Auflösung der Ehe hierfür Ersatz zu leisten. Diese Konsequenz wurde jedoch bezüglich der wichtigsten Do- talsachen der Grundstücke von der Gesetzgebung durchbrochen. Die aus der Zeit August'S herrührende lex Julia de adul-

t) Litteratur: J. Fernandez de Retes Succisiva selectio ad 1. Juliam de fundo dotali (Me er man, Thesaurus jur. civ. et can. tom. VI. p. 471 fg.). — Pardulphus Pratejus: ad 1. Juliam de fundo dotali (Otto, Thesaurus jur. ro . tom. V. pag. 521 fg.) — Lauter- bach, Disp. de fundo dotali. — Bachofen, Ausgewählte Lehren des röm. Civilrechts. Bonn 1848. No. III. Seite 89 fg. — Die Disp. von Lauterbach war mir nicht zugänglich.

Czyhlatz, Das Veräußerungsverb. d. kunö. 60t. 405 teiÜL 2) verbot nemlich dem Ehemanne die Veräußerung des Dotalgrunvstückes ohne Einwilligung der Frau, während die Verpfändung desselben nicht einmal mit vem Willen der Fraü stattfinden sollte 3) Die Absicht des Gesetzes war hiebei offenbar die, der Frau im öffentlichen Interesse ihre Dos wenigstens in deren werth- vollstem Bestandtheile dadurch zu sichern 4), daß es dem Manne die Möglichkeit entzog, sich das seiner Substanz nach den meisten Zufällen trotzenden, daher die größte Sicherheit bietenden Dotal- und Restitutionsobjektes nach Belieben zu entäußern, und die Frau mit ihrem Dotalanspruche auf sein übriges, mannigfachen Wechselfällen ausgesetztes Vermögen zu verweisen. Da nun die Gefahr gerade bei Verpfändungen am größten ist, weil die Ver- äußerung hier nicht als gegenwärtige, sondern blos als eine in

2) 1. 1. I). ad 1. Jul. de adult. (48, 5.) — Paulus S. R. II. 21. b. §. 2. — Lege Julia de adulteriis cavetur, ne dotale praedium maritus invita uxore alienet. — Vgl. die Juseriptionen der 1. 1.2, 6, 12, 13. u. 14. I). de tundo dot. (23, 5.) Hofmann ad 1. Jul. de adulteriis c. III. §. 1. claubt das Veräußerungsverbot sei im letzten Capitel dieses Gesetzes enthalten gewesen. S. Hofmann, hist. jur. lib. I. pag. 144. — Daß diese Bestimmung für sich, einmal in der 1. 1. pr. D. h. t. (23, 5.) als lex Julia de fundo dot. bezeichnet wird, kann dem bestimmten Aussprüche des Paulus gegenüber nicht die Annahme einer besonderen 1. Julia defundo dotali rechtfertigen, da dieser Ausdruck offenbar nur eine Abkürzung der in 1. 4. u. 16. D. h. t. vorkommenden Bezeichnungen (1. Julia, quae de dotali praedio prospexit, — 1. Julia, quae vetat, fundum dotalem alienare) ist, der ganz ungezwungen auf die 1. Julia de adulteriis bezogen werden kann. Ebensowenig kann ich mit Rudorfs, (R. Rechtögesch. I. Seite 90. Note 37, 38.) in I. 7. v. de censibus (50, 15.) einen Anhaltspunkt dafür finden, daß das Veräuße- rungsverbot auf der 1. Julia et Papia beruhe. 3) pr. J. quib. al. lic. (2, 8.) 1. unic. §. 15. C. de re! uxor. act. (5, 13.) — Bei Veräußerungenn außer der Verpfändung, war die Einwilli- gung der iirau allein entscheidend; die des Vaters war selbst, wenn sie auch in seiner potestas stand, weder nothwendig, noch hinreichend. 1. 12. §. 1. D. h. t. (23, 5.). 4) l. 2. D. de J. D. (23, 3.)

406 Czyh tarz, Das Veräußerungsverbot

die Ferne gerückte, der Meinung des Verpfänders nach gewiß abwendbare Möglichkeit erscheint, die Einwilligung der Frau daher auch viel leichter hinzu, als zu einer sofort wirksamen Veräußerung zu erlangen sein wird, so war es dem Zwecke des Gesetzes ganz entsprechend, daß es die für andere Veräußerungen gesetzte Beschränkung gegen Verpfändungen nicht ausreichend fand, und diese überhaupt, sie mochten mit oder ohne Willen der Frau geschehen, untersagte. Das Gesetz bezog sich sicher auf italische Grundstücke; seine Anwendbarkeit auf Provinzialgrunvstücke dagegen war, wie uns Gajus berichtet, zweifelhaft ^). Dieser Zweifel, welcher jedoch

■') Diese Darstellung, welche sich genau an GajuS II, 63. anlehnt, ist mit den bisherigen Restitutionen des Gesetzes nicht vereinbar; weder mit der Auffassung der älteren Juristen, welche der Meinung sind, das Gesetz habe auedrücklich vvm praedium dotale i tali cum gesprochen (Du are ni, Opera

omnia pag. 253. de fundo dot. — Hofmann 1. c. — Pratejus 1. c. pag. 521.), noch mit der Bachofens, welcher die entscheidenden Gesetzes- worte in den bei Gajus II, 63. vorkommenden Worten „vel mancipatum ei dotis causa vel in jure cessum vel usucaptum“ gesunden haben will (Ausg. Lehren Seite 98.) — Denn nach keiner dieser Auffassungen konnte Gajus sagen „quod quidem jus utrum ad italica tantum praedia, an etiam ad provincialia pertineat, dubitatur“, da auch nach Bachofen das Gesetz seinem Wortlaute nach blos auf solche Grundstücke anwendbar ist, die des quiritischen Rechtes fähig sind, also Provinzialgrundstücke ausschließt. Allerdings soll nach Bachvfens Darstellung die Anwendung des Gesetzes auf Provinzialgrundstücke im Wege der Analogie erfolgt sein. Dagegen muß jedoch bemerkt werden, daß die Ausdrucksweise des Gajus der Art ist, daß der Wortlaut des Gesetzes selbst zu seinem Zweifel Anlaß gegeben haben müsse, daher erübrigt nur die Annahme, das Gesetz habe schlechtweg vom- praedium dotale gesprochen, worauf auch die früher angeführte Stelle des Paulus hindeutet. Mit Rücksicht auf die älteren Restitutionsvcrsuche mochte es daher gelautet haben: praedium dotale maritus invita uxore ne alienato etc. — Hier mußte man dann allerdings unter dem praedium sicher das italische Grundstück verstehen, weil ja die lex als solche nur für cives galt und der italische Boden das spezifisch römische Land war. Andererseits konnte aber wegen des allgemeinen Aus- druckes praedium, der später wenigstens auch auf Provinzialgrundstücke An-

des fundus dotalis.

407

niemals eine rechte praktische Bedeutung erlangt zu haben scheint, wurde erst, durch Justini an behoben, indem dieser in der I. unie. §. 15. C. de rei uxoriae act. (5, 13.) die Be- stimmungen der lex Julia ausdrücklich auch auf Provinzial- grundstücke ausdehnte, zugleich aber auch dadurch verschärfte, daß er die bisher blos für Verpfändungen geltende strengere Verfügung des Iulischen Gesetzes auf alle Veräußerungen an- wandte, damit die Frauen in dieser Beziehung vollständig gegen die Schwäche ihres Geschlechtes geschützt würden. Nach dem Rechte des Codex ist daher jede Veräußerung des Dotal- grundstückes, sie mag mit oder ohne Willen der Frau vorge- nommen werden, untersagt und ungültig. Dies soll jedoch nach der Ansicht mancher Juristen durch die Nov. 61. abgeänvert worden sein. Nach diesem Gesetze cap. 1. §. 3.) werde nemlich die während der Ehe mit Einwilligung der Frau geschehene Veräußerung des Dotalgrundstückes dann gültig, wenn die Frau nach zwei Jahren ihren Consens wiederholt, und überdies die Vermogensverhältnifse des Mannes der Art sind, daß sie zur Befriedigung der Dotalforderung der Frau hinreichen ^). Was nun dieses Gesetz betrifft, so handelt es zunächst von der donatio propter nuptias und bestimmt, daß die Veräuße- rung der dazu gehörigen Grundstücke, selbst wenn sie mit Ein-

wendung fand (Gajus II, 21.) und wegen der (Gleichheit des Bedürfnisses sehr wohl der Zweifel entstehen, ob das (besetz nicht auch auf das nicht- itali!che Land zu beziehen sei. Diese Ansicht scheint aber nicht durchgedrungen zu sein, weil in den Justinianischen Quellen die Beschränkung des Verbotes auf den lundus italicus ausdrücklich betont wird (I. »nie. §.15. C. eit.; pr. J. quib. al. licet (2, 8.). Diese Stellen schöpfen daher nicht aus dem Ge- setze selbst, sondern geben uns nur die Gestaltung des Verbots in der dama- ligen Prariö. 6) Cujacii, Corament. in tit. 23. lib. Y. Cod. (tom. IX. pag. 528.) und ad novell. const. Justin, expositio (tom. II. pag. 1104—6, Nro. 61.) — Yoet, Comment. ad Pandectas tom. II. pag. 121. — Leyser, Me- ditat. ad Pand. Spec. 311. med. 3. (Vol. Y. p. 253.)

408 Czyhlarz, Das Veräußerungsverbot willigung der Frau vorgenommen würde, unwirksam sein solle. Eine Ausnahme soll nur dann eintreten, wenn die Frau biennio elapso ihren Konsens wiederholt und alias rss adsint ex guidus mulisri satistieri possit. Nachdem der Kaiser noch auseinander- gesetzt hat, daß er durch diese Beschränkung gleichmäßig für das Interesse der Frau, wie für das des Mannes und der Kinder sorge, fährt er fort: „xal noXXtü paXXov xaoxa int xrj<; npoixo«; xpaxeTv, „etnep xtva xrjc upoixcx; 7j Ixnongasisv f\ önödoixo* „rjSrj yap xa xoiaoxa ixav&c nsptstpyaatat xal vsvo- „podsxnjxai.“ — In diesen kurzen Sätzen der Novelle können wir aber die oben- erwähnte Neuerung nicht finden. Der Kaiser will durch dieses Gesetz lediglich die Veräußerung der Grundstücke, welche zur donatio propter nuptias gehören, in einer Weise erschweren, die fich einem Veräußerungsverbote ziemlich nähert, und fügt im breiten Style der Novellen noch hinzu, daß solche Bestimmungen in weit höherem Maße bei der Dos gelten müssen, wo sie denn auch bereits durch frühere Gesetze getroffen und bis in's Detail durchgeführt seien. Bezüglich der Dos soll hier gar nichts Neues bestimmt werden, weil bei ihr die bestehenden Gesetze ausreichten; neue Normen waren nur für die donatio propter nuptias nothwendig, und auf diese allein ist daher die Novelle zu beziehen 7). Das Veräußerungsverbot der lex Julia ist daher noch immer, und zwar m der Gestaltung, welche es durch die 1. unie. §. 15. C. cit. erhalten hat, ein Bestandtheil des heutigen römi- schen Rechtes. In den folgenden Abschnitten soll nun die Theorie dieses Verbotes behandelt werden.

7) Vergl. Lauterbach, Collegii theor. pract. pars II. pag. 454.— Glück XXV. Band S. 412 fg. — Tigerström, Das römische Dotal- recht I. S. 298. — Puchta, P. P. §. 417. Note m.

des fundus dotalis. 409 I. Umfang des Veräußerungsverbotes. A. Objekte des Veräußerungsverbotes sind nur Grundstücke. Ist nicht das ganze Grundstück, sondern nur ein aliquoter Theil desselben zur Dos gegeben worden, so findet das Verbot auch nur auf ihn Anwendung 8). Einzelne vom Grundstücke losgetrennte Gegenstände, wie z. B. Marmorstücke, Bäume u. s. w. fallen unter das Recht der beweglichen Sachen, sind daher veräußerlich 9). Die Beschaffenheit des Grundstückes ist gleichgültig, das Verbot findet auf praedia urbana, wie auf praedia rustica Anwendung 10 11). Wesentlich ist jedoch: 1) daß das Eigenthum des Grundstückes zur Dos gehöre und daß 2) der Frau die Anwartschaft auf Rückstellung desselben soluto matrimonio zustehe. Diese beiden Momente sollen jetzt genauer erörtert werden. A.d 1. Was den ersten Punkt betrifft, so ist zunächst her- vorzuheben , daß das Veräußerungsverbot keine Anwendung findet, wenn blos der Ususfruktus oder das Recht der Superficies und Emfytcusis zur Dos gegeben ist n). — Ist dagegen der Mann

8) 1. 78: §. 4. D. de J. D. (23, 3.) 9) 1. 7. §. 13. D. soluto matrim. (24, 3.). 1. 18. pr. D. h. tit. (23, 5.) Die 1. 32. D. de J. D. (23, 3.) widerspricht nicht, wie man wegen des „voluntate mulieris“ glauben könnte. Diese voluntas bewirkt hier nicht die Gültigkeit der Veräußerung, sondern nur, daß die „nummi ex ea ven- ditione recepti sunt dotis“, daß sich also die Frau mit denselben begnügen muß, wahrend ste sonst den Werth der Sache verlangen könnte. 10) 1. 13. pr. D. h. tit. (23, 5) 11) 1. 13. §. 2. D. h. tit. (23, 5.) arg. 1. 78. §. 2. D. de J. D. (23, 3.) Leyser, Meditat. ad P. P. Vol. pag. 295. WaS insbesondere den Ususfructus betrifft, sv geht die Richtigkeit des im Terte Angeführten schon daraus hervor, daß der Ususfructus weder ein praedium noch ein pars praedii ist (1. 25. pr. v. de V. 8. (50, 16.)), für dieselbe spricht aber namentlich auch die 1. 78. §. 2. D. cit, aus der ersichtlich ist. daß der dotis. c. bestellte Ususfruktus durch non usus erlischt, wahrend der non Zeitschr. f. Civilr. u- Proz. Bd. XXII. H. S. 27

410 Czyhlarz, Das Veräußerungsverbot Eigenthümer des Grundstückes, so genügt es, daß dieses zur Dos gehört, und es ist ganz gleichgültig, wie er dazu gekommen ist. Der gewöhnlichste Fall wird der sein, daß ihm das Grund- stück von der Frau oder einem Dritten als Dos mancipirt resp. tradirt 12) oder in dieser Eigenschaft auf eine andere Wcise zuge- wendet wurde. Die Quellen erwähnen hier namentlich den Fall, wo die Frau das Legat eines Grundstückes zu Gunsten des mit diesem Vermächtnisse als Erben onerirten, oder des ihr bezüglich des Vermächtnisses substituirten Mannes ckotig causa ausgeschlagen hat. In jedem dieser Fälle wird der Mann Eigenthümer des Grundstückes, weil im ersteren Falle das von der Frau im Au- genblicke des ErbschaftsantritteL erworbene Eigenthum durch die Repudiation dem Manne als Erben zufällt, und weil im zweiten Falle der Mann als substituirter Legatar, den Antritt des Erben vorausgesetzt, sofort das Eigenthum erlangt 13). — Doch ist es keineswegs nothwendig, daß das Grundstück selbst als Dos gege- ben wurde; — das Verbot findet auch dann Anwendung, wenn

usus sonst ebenfalls als verbotene Veräußerung behandelt wird. I. 5. D. h. tit. (23, 5.) Dies ist um so bedeutsamer. als diese Erlöschung selbst dann eintritt, wenn die Frau nicht Eigenthümerin des dienenden Grund- stückes ist. die Erlöschung des Ususfruktus also nicht ihr, sondern einem Dritten zu Gute kommt. Auch in diesem letzteren Falle hat die Frau nur die Dotalklage gegen den Mann und kann höchstens im Falle der Insolvenz des Mannes den Dritten belangen, arg. 1. 7. D. h. tit. (23, 5.) Diese letztere subsidiäre Klage kann man aber keineswegs als ein Argument für die An- wendbarkeit des Veräußerungsverbotes benützen, da sie auch im Falle der I. 7. cit. Platz greift, wo das Veräußerungsverbot entschieden keine Anwen- dung findet. — Eine andere Behandlung tritt bei dem Veräußemngsverbote der Pupillengüter ein, welche aber mit Rücksicht auf das soeben Erörterte auf den fundus dot. nicht übertragen werden darf. l. 3. §. 5. D. de reb. eor. (27, 9.) 1. 22. C. eod. (4, 71.) Vgl. Rudorfs, Recht der Vormundschaft II. S. 405 fg. — A. A. Bachofen a. a. O- S. 94. 12) l. 16. D. h. tit. (23, 5.) — 1. 14. pr. §. 1. L>. eod. 13) 1. 14. §. 3. D. h. tit. (23, 5.) Skrcjt. Gajus II. §. 195. 1. 80. D. de leg. II. 1. 81. §. 6. D. de leg. I. — l. 50. pr. D. de leg. II. 1. unic. §. 7. C. de cod. toll. (6, 51.)

des fandus dotalis.

411

das Grundstück einem Dotalsklaven von einem Dritten in Berück- sichtigung der Frau legirt wurde; denn da der Mann Eigenthümer des Sklaven ist, so wird er auch Eigenthümer des Grundstückes, welches anderseits auch wieder zur Dos gehört, weil es soluto matrimonio der Frau restituirt werden muß Bisher wurde immer angenommen, daß der Mann das Eigenthum des Grundstückes doch wenigstens zu Folge der Dos erst erlangt hat. Nun findet aber das Verbot auch da An- wendung , wo davon keine Rede sein kann, weil der Mann schon abgesehen von der Dos Eigenthümer des Grundstückes ist. Ein solcher Fall wird in der 1. 9. pr. und' 1. 14. §. 2. D. h. tit. (23, 5.) erwähnt. Hiernach schuldet der Mann der Frau ein Grundstück, welche ihm diese Schuld dotis causa erläßt. War das geschuldete Grundstück bereits Eigenthum des Mannes, so erlangt es durch den Schulderlaß die Dotalqualität und unter- liegt dem Veräußerungsverbote, während in dem Falle, wo ras Grundstück zu dieser Zeit noch nicht' Eigenthum des Mannes war, diese Wirkung erst mit dem Erwerbe desselben durch den Mann eintritt. In beiden Fällen gehört das Grundstück zur Dos, da es Gegenstand ver actio de dote ist; in keinem der- selben hat aber der Mann das Eigenthum dotis causa bekommen, sondern vielmehr das Eigenthum, das er unabhängig von der Dos erlangt hat, blos dotis causa behalten. — Man hat dies als eine traditio brevi manu behandelt, indem es so anzusehen sei „ac si solutum debitum mulieri in dotem ab ea datum esset15).“ Diese künstliche Konstruktion ist aber meines Erachtens gar nicht nothwendig, und anderseits auch nicht ausreichend, weil im zweiten Falle von einer traditio brevi manu gar nicht gut gesprochen werden kann. Die Bestellung

M) 1. 3. pr. D. h. tit. (23, 5.) vergl. mit 1. 65. D. de J. D. (23, 3.) Cujacii, Comment. in Iib. 36. Pauli ad Edict. (tom. V. pag. 557). Glück P. P. 25. Bd. S. 16 l. Note 84. l5) Bachofen a. a. O. S. 99 fg. 27 *

412 Czyhlarz, Das Veräußerungsverbot der Dos erfolgt hier durch den Schulderlaß, während das Eigenthum des Grundstückes vom Manne erst später erworben wird. Um nun hier eine traditio brevi manu herauszubringen, müßte man annehmen, daß die Uebergabe des Grundstückes, beziehungsweise die Zahlung der Schuld durch den Mann und die Rückstellung an diesen zu einer Zeit erfolgte, wo die Schuld gar nicht mehr bestand, also von einer Zahlung gar keine Rede sein -konnte! — Der Gesichtspunkt des Erlaßvertrages reicht hier vollkommen aus, entspricht dem vorliegenden Falle vollständig, und wird in den obigen Stellen auch allein hervorgehoben. Werfen wir einen Blick auf das ältere Recht, so fand das Veräußerungsverbot zweifellos Anwendung, wenn der Mann quiritischer Eigenthümer des Dotalgrundstückes war. Dasselbe scheint aber auch bei dem bonitarischen Eigenthume angenommen werden zu müssen, indem ja die Tradition zur Zeit der klassi- schen Juristen eine sehr gewöhnliche Bestellungsart der Dos war. Abgesehen davon hätte auch der von Gajus erwähnte Zweifel, ob das Julifche Gesetz auch auf Provinzialgrundstücke anwend- bar sei, gar nicht entstehen können, wenn qwritisches Recht die nothwenvige Voraussetzung des Verbotes gewesen wäre. Nur der Umstand, daß bei italischen Grundstücken das auf naturale Weise erworbene Eigenthum dem Verbote unterlag, konnte in Verbindung mit dem im Gesetze vorkommenden allgemeinen Aus- drucke „praedium“, den Anhaltspunkt für die Ansicht bieten, welche das Verbot auch auf Provinzialgrundsiücke ausgedehnt wissen wollte. Hiezu kommt noch, daß auch Justinian in der ]. unic. §. 15. C. eit. des Erfordernisses des quiritischen Eigen- thumes keine Erwähnung macht, was nicht ohne Bedeutung ist, indem der Unterschied zwischen quiritischem und bonitarischem Eigenthum zu der Zeit, wo die l. unie. G. eit. erlassen wurde (530) noch nicht aufgehoben war, 'da dies erst durch die 1. unie. C. 7. 25. geschah, welche offenbar mit der I. unie. C. 7. 31. ein Ganzes bildete, und sonach in das Jahr 531 zu setzen ist. — Bloße bonae fidei possessio reichte aber zur

t>e$ fundus dotalis. 413 Anwendung des Verbotes, wie die 1. 13. §. 2. D. h. tit. (23, 5.) zeigt, nicht hin, weßhalb auch nach Justinianischem Rechte der Ehemann, der blos den Usukapionsbesitz des Grund- stückes hat, vor Vollendung der Usukapion dasselbe gültig ver- äußern kann *6), während allerdings nach Vollendung derselben die Veräußerung ausgeschlossen ist 17). Bisher haben wir vorausgesetzt, daß der Ehemann selbst Eigenthümer des Dotalgrundstückes ist. Das Verbot muß aber offenbar auch dann Anwendung finden, wenn der Vater an- läßlich der Ehe seines Haussohnes das Eigenthum des Grund- stückes dotis causa erlangt hat 18). — Auch die Universal- sukzessoren dieser Personen können das Grundstück nicht veräußern, da es cum suo jure auf sie übergeht 19). Dies gilt sogar vom Fiskus 2v). Endlich ist noch hervorzuheben, daß die römischen Juristen das Verbot auch auf Grundstücke ausgedehnt haben, welche dem Bräutigam als Heirathsgut für die künftige Ehe in's Eigenthum übergeben wurden 21). Ad 2. Ich gehe zur Betrachtung des zweiten Punktes über. Da das Julische Gesetz erfordert, daß das Grundstück Objekt des Dotalanspruches der Frau sei, so findet das Verbot keine Anwendung, wenn das Grundstück dem Manne venditionis

i«) A. A. Bachofen a. a. O. 102. 17) Gajus II, 63. ' 18) Vgl. 1. 46. D. fam. ercisc. (10, 2.) — 1. 1. §. 9. D. de dote prolcg. (33, 4.) — ]. 57. D. de J. D. (23, 3.) 1. 22. §. 12. D. soluto matr.(24, 3.) u. a.m. 19) I. I. §. 1. D. h. tit. (23, 5.) Vergl. 1. 2. D. de A. R. D. (41, 1.) 1. 2. pr. D. h. tit. (23, 5.) Mit letzterer Stelle sind zu ver- gleichen die 1. 5. pr. v. de jure patrou. (37, 14.) und die 1. 3. D. quib. ad lib. (40, 13.) 20) 1. 2. §. 1. D. h. tit. (23, 5.) 21) 1. 4. D. h. tit. (23, 5.) — Eine weitere Ausdehnung fand nicht statt. Namentlich findet das Verbot im Falle der 1. 5. D. de condict. s. e. (12. 7.) und 1. 74. D. de J. D. (23, 3.) keine Anwendung. Vgl- Bachosen a. a. O. S. 293 fg.

414 Czyhlarz, Das Veräußerungsverbot causa geschätzt übergeben wurde 22), oder wenn das Restitu- tionsobjekt alternativ bestimmt ist und zwar so, daß dem Manne die Wahl zwischen dem Grundstücke und einer anderen Sache freisteht (fundus Cornelianus aut homo Stichus) 23). Das Verbot tritt, aber sofort in Kraft, sowie das Grundstück z. B. wegen Unterganges des anderen Objektes allein Restitutions- objekt wird 24). Bezieht sich der Dotalanspruch der Frau auf eines von zwei alternativ bestimmten Grundstücken, so kann keines von beiden veräußert werden, wenn der Frau das Wahlrecht zusteht; ist dagegen der Mann wahlberechtigt, so kann er eines von ihnen beliebig veräußern, das andere dagegen unterliegt' jetzt sofort dem Veräußerungsverbote, da es von nun an das alleinige Restitutionsobjekt ist. Sollte aber der Mann nachträglich das veräußerte Grundstück wieder erwerben, so lebt auch sein Wahl- recht wieder auf, und es tritt die früher hervorgehobene Folge desselben von Neuem ein 22). Daß der Dotalanspruch der Frau allein zustehe, ist nicht nothwendig; es genügt, daß sie überhaupt einen Anspruch hat, sollte auch der Vater mit ihr concurriren. Hieraus ist ersichtlich, daß es im vorliegenden Falle ganz gleichgültig ist, ob eine dos profecticia oder adventicia vorliegt, ob die Frau sui oder alieni juris ist. Wurde dagegen die Dos von einem extraneus bestellt, welcher sich die Rückgabe derselben stipulirte, so findet das Veräußerungsverbot keine Anwendung, weil hier die Frau gar keinen Dotalanspruch hat 26). Das Veräußerungsverbot dauert auch zu Gunsten der Erben der Frau fort 27), jedoch mit einer wesentlichen Modifikation. Während nemlich nach Justinianischem Rechte die Veräußerung

22) 1. 11. D. h. tit. (23, 5.) I. 1. C. cod. (5, 23.) 23) l. 9. §. 1. 2. D. h. tit. (23, 5.) 24) ]. 9. §. 2. D. cit. 25) 1. 9. §. 3. D. h. tit. (23. 5.) 26) l. tmic. §. 13. C. de rei uxor. act. (5, 13.) -7) ]. 13. §. 3. D. h. tit. (23, 5.)

des fundus dotalis.

415

nicht einmal mit Einwilligung der Frau geschahen kann, mutz sie mit Einwilligung der Erben für zulässig gehalten werden. Schon nach älterem Rechte wird man die damals blos bei Verpfän- dungen bestehende Strenge hier nicht angewendet haben, da dies der Zweck des Verbotes keineswegs gerechtfertigt hätte, indem dieser darin bestand ver Frau die Dos zu sichern und was die I. unic. §. 15. C. eit. betrifft, so bezieht sich der eigent- liche dispositive Inhalt derselben, sowie auch dessen Begründung nur auf die Frau und nicht auch auf die Erben derselben. B. Verbotene V eräutzerungsakte. Das Veräuße- rungsverbot bezieht sich auf jede alienatio, also auf jede juri- stische Handlung des Mannes — seines Gewalthabers und /einer Universalsukzessoren — welche eine totale oder partielle Entäuße- rung des Grundeigenthums bezweckt 28). Jeder Akt, wodurch das Eigenthum des Grundstückes oder ein mit demselben verbun- denes dingliches Recht aufgegeben, oder dem Grundstücke ein dingliches Recht auferlegt werden soll, fällt daher unter das Verbot. . Ich will nun die Hauptfälle der verbotenen Veräußerungen anführen, wobei der Kürze wegen immer nur vom Ehemanne die Rede sein wird. 1) Der Mann kann das Dotalgrundstück weder verschenken noch verkaufen oder vertauschen; er darf es ferner nicht an Zah- lungsstatt geben oder auf Grund eines Vergleiches einem Anderen übertragen, weil diese Akte sämmtlich eine totale Veräußerung in sich schließen 2?). Ist er blos Miteigenthümer des Grund- stückes, so darf er die Theilungsklage nicht anstellen 20), weil

28) I. 1. 0. h. tit. (5, 23.) — Est autem alienatio omnis actus per quum dominium transfertur, wobei „dominium“ im weiteren Sinne zu nehmen ist. — rg) arg. ]. 4, C. de praed. (5, 71.) 1. 15. C. eod. 30) 1. 2. C. h. tit. (5, 23.) 1. 78. §. 4. D. de J. D. (23, 3.) vgl. 1. 17. C. de praed. (5, 71.) 1. 1. §. 2. 1. 7. pr. 1. 8. §. 2. D. de reb- eor. (27, 9.)

416 Czyhlarz, Das Veräußerungsverbot schon in der Anstellung dieser Klage eine eventuelle Veräußerung liegt, da hiemit das dotale Miteigenthum der Verfügung des Theilungsrichters anheimgestellt wird 31), welcher es einem andern Theilhaber zusprechen oder auch zur öffentlichen Versteigerung bringen konnte 32). 2) Auch durch ein Vermächtniß kann das Grundstück regel- mäßig nicht veräußert werden 33). - Eine Ausnahme tritt nach der 1. 13. §. 4. D. h. tit. (23, 5.) ein, welche folgender- maßen lautet: . Ulpianus lib. V. de adulteriis. — 8i uxore herede instituta fundus dotalis fuerit legatus, si quidem deductis legatis mulier quantitatem dotis in here- ditate habitura est, valet legatum; si minus, an non valeat, quaeritur. Scaevola respondit, non valere, sed si ' totus fundus ex hereditate retineri possit, solidum legatum deberi, et si non totus, sed vel aliqua pars ex eo vindicari possit,' si modo aliqua pars ad dotem supplendam desit, id dumtaxat, ex eo remanere apud mulierem ait, quod quantitati dotis deest. In dieser Stelle erklärt der Jurist, das Legat des Dotal- grundstückes dann für zulässig, wenn der Mann die Frau zur Erbin eingesetzt hat, und sich sein Vermögen in einem solchen Stande befindet, daß der Frau nach Abzug der Legate der Werth des Grundstückes als reiner Nachlaß übrig bleibt. Würde

Keine solche Entäußerung lag aber in der Anstellung der rei vindi- catio, obwohl auch sie nach älterem Rechte insoferne zum Verluste der Sache führen konnte, als der Kläger die litis aestimatio annehmen mußte; arg. 1. 3. §. 2. 3. D. de reb. eor. (27, 9.) — wohl aber in der Eidesdelation (jusjurandum in jure). 1. 17. §. 2. D. de jurejurando (12, 2.( 32) §. 5. J. de off. jud. (4, 17.) 1. 47. 55. D. kam. erciso. (10, 2.) 1. 1.3. C. com. div. (3, 37.) 33) 1. 16. D. de testam, mil. (29, 1.): Dotalem fundum si lega- yerit miles, non erit ratum legatum propter legem Juliam.

deS fundus dotalis. 417 dagegen der Werth der reinen Erbschaft nicht den Werth des Dotalgrundstückes erreichen, so ist das Vermächtnisz nur bezüglich des Theiles gültig, der dem Werthe der Erbschaft entspricht. Sind diese Voraussetzungen vorhanden, so ist das Bermächtniß gleich von Anfang an ganz oder theilweise gültig hinterlassen („valet legatum“). Mit dem Erwerbe der Erbschaft seitens der Frau gelangt es, soweit obige Voraussetzungen auch jetzt noch vorhanden sind 34), wie jedes andere Vermächtnis; zur Wirksamkeit, während es im entgegengesetzten Falle wie jedes andere Legat hinfällig wird, weßhalb die Frau mit der Dotalklage die Herausgabe des Dotalgrundstückes von den Jntestaterben des Mannes verlan- gen kann. Wie schon aus dem eben Gesagten erhellt, gehe ich von der nach der vorliegenden Stelle ganz unbedenklichen Annahme aus, daß die Frau zur Erbin ex a886 eingesetzt ist. Nur in diesem Falle konnte der Jurist ohne jede Gefahr das Legat des Dotalgrundstückes für gültig erklären, da nur in diesem Falle eine Collision zwischen den Grundsätzen der Legate und den Be- stimmungen der lex Julia nicht eintritt. Denn, wie gezeigt wurde, gelangt nach den Legatsgrundsätzen unser Bermächtniß nur durch den Willen der Frau — Antritt der Erbschaft — zum

34) Wie hieraus ersichtlich ist, gehe ich von der Ansicht ans, daß das Vermögen des Mannes sowohl zur Zeit, wo das Legat in Wirksamkeit treten soll, als auch zur Zeit der Testamentserrichtung sich in dem in der I. 13. §. 4. D. cit. geforderten Stande befinden müsse. Der erstere Theil dieser Ansicht unterliegt wohl keinem Bedenken, da ja die Frau doch wirklich soviel erhalten soll, als ihr durch das Bermächtniß des Grundstückes entgeht. Aber auch der zweite Theil wird zugegeben werden müssen, wenn man den Ausdruck der Stelle „si quantitatem dotis in hereditate habitura est“ genau in's Auge faßt und sich die regula Catoniana vergegenwärtigt, deren Anwendbarkeit auf unseren Fall die I. 5. D. 34, 7. nicht entgegenfteht, da unter den novae leges nur die leges Julia et Papia Popp, verstan- den find. —

418 Czyhlarz, Das Veräußerungsverbot Effekt, was der lex Julia nicht widerspricht, indem zur Zeit, wo die Stelle geschrieben wurde, eine Veräußerung des fandus dotalis mit dem Willen der Frau sogar constante matrimonio, also sicher auch soluto matrimonio möglich war, diese Geneh- migung aber offenbar auch in dem Erbschaftsantritt gelegen ist. Anders gestaltet sich dagegen die Sache, wenn man das Legat auch dann als gültig behandeln wollte, wenn neben der Frau auch andere Erben eingesetzt sind. Hier gerathen die Le- gatsgrundsätze mit der lex Julia in Konflikt, da die Wirksamkeit des Legates nicht mehr von dem Erbschaftsantritte der Frau abhängig ist. - Schlägt nemlich die Frau die Erbschaft aus, so wird das ursprünglich gültig hinterlassene Legat doch wirksam werden, wenn auch nur einer der eingesetzten Erben die Erb- schaft antritt, und die Frau sonach ohne ihren Willen um das Grundstück kommen. Daß dieses Resultat mit der lex Julia nicht vereinbar ist, liegt auf der Hand, und es mußte daher ein solches Legat gleich von Anfang an ungültig sein. Höchstens konnte in dem Falle, wo auch die^Frau die Erbschaft erwarb, eine Convaleszenz des Vermächtnisses eintreten 3S).

35) Die im Conterte gegebene Erklärung der I. 13. §. 4. cit. stimmt auch ganz mit dem eäietum ste alter ntro überein, welches, wie Bech- mann, Röm. Dotalr. I. S. 67 mit Grund annimmt, sich auch auf das erstreckte, was der Frau als Erbtheil zukam. Bestand nämlich die Dvs aus einem Grundstücke, so ging das Wahlrecht der Frau dahin, daß sie entweder die ihr zugedachte Erbschaft oder das Grundstück selbst beanspruchen konnte, welches ihr e en durch das Beräußerungöverbot gesichert werden sollte. Hatte nun der Mann das Grundstück einem Dritten legirt, so war die Gültigkeit mit dem geschilderten Wahlrechte der Frau aus den im Terte auseinander- gesetzten Gründen nur dann vereinbar, wenn letztere die alleinige Erbin war, während, wenn außer ihr noch andere Erben eingesetzt waren, ihr Recht beeinträchtigt worden wäre, indem sie dann, wenn man auch in diesem Falle daS Legat als gültig behandeln würde, jedenfalls um das Grundstück ge- braucht wäre', da sie in dem Falle, daß sie die Erbschaft ausschlüge, nur den Werth der Dos mit der Dotalklage beanspruchen könnte.

des fundus dotalis.

419

Nach dem bisher Erörterten hängt also die Gültigkeit des in der I. 13. -§. 4. D. cit. behandelten Legates wesentlich mit der Bestimmung der lex Julia zusammen, daß eine Veräußerung des Dotalgrundstückes consentiente inulioro vorgenommen wer- den könne. Diese Bestimmung hat, wie wir gesehen haben, Justinian beseitigt und die Veräußerung auch in 'diesem Falle verboten. Da er aber dessenungeachtet die 1. 13. §. 4. D. cit. in die Pandekten ausgenommen hat, so müssen wir auch den Inhalt derselben als geltendes Recht annehmen, und das Ver- mächtniß des Dotalgrundstückes unter den früher angeführten Voraussetzungen als zulässig anerkennen. Zugleich müssen wir darin auch eine Beschränkung des in der I. unic. §. 15. C. cit. ausgesprochenen Grundsatzes finden, indem man daraus entneh- men kann, daß Justinian nicht unter allen Umständen der nach Austösung der Ehe ertheilten Genehmigung der Frau ihre Wir- kung entziehen wollte, wovon noch später die Rede sein wird. 3. Durch das Veräußerungsverbot ist a u ch der B e g i n n einer Usukapion des Dotalgrundstückes ausgeschlossen 36). Nach älterem Rechte muß man hier zunächst an den Fall denken, daß der Mann das Dotalgrundstück einem Anderen ohne Mancipation oder in jure cessio blos durch Tradition übertragen hat. Hier war dann der Besitz des Erwerbers wirklich eine Folge des auf die Veräußerung gerichteten gesetzwidrigen Willens des Mannes, der aber schon deswegen keine Usukapion begründen konnte, weil, wie sich später zeigen wird, das Veräußerungsgeschäft selbst un- gültig war, also keine justa causa vorlag. Die Ausschließung der Ersitzung erscheint hier lediglich als eine Folge der Nichtigkeit des Veräußerungsaktes. Man darf aber hiebei nicht stehen blei- ben, sondern muß die Ersitzung auch für den ausschließen, welcher den Besitz des Grundstückes nicht vom Manne, sondern von einem Dritten erlangt hat. Auch hier kann nemlich der Usuka- pionsbesitz auf eine Handlung des Mannes zurückgeführt werden,

36) I. 16. D. h. tit. (23, 5.) cf. 1. 28. D. de Y. 8. (50, 16.). —

420 Czyhlarz, Das Veräußerungsverbot indem dieser entweder durch einen positiven Akt dazu Anlaß gab, z. B. dadurch, daß er das Grundstück einem Andern verkaufte und diesen hiedurch in die Lage versetzte, es dem jetzigen Be- sitzer— der eben usukapiren will — überlassen zu können, oder indem er doch wenigstens durch Unterlassung der Vindikation die Entstehung eines Usukapionsbesitzes bei einem Dritten ermöglichte. Um nun eine jede Umgehung des Gesetzes auf diese Weise aus- zuschließen, mußte auch die Ersitzung seitens einer dritten Per- son vollständig verhindert werden 37). — Das Verbot bezieht sich jedoch, wie bereits oben hervorgehoben wurde, nur auf die beginnende Usucapion; die Fortsetzung der Ersitzung, die schon zu einer Zeit begonnen hatte, wo das Grundstück noch nicht zur Dos gehörte, wird, wie sich später zeigen wird, dadurch nicht gehindert. 4. Das Veräußerungsverbot bezieht sich auch auf partielle Ver- äußerungen. So ist nicht nur jede Verpfändung des Dotal-

37) Anders Savgny, System IV. Bd. S. 565 fg., welcher das Ver- äußerungsverbot blos auf positive Handlungen des Mannes beschränkt. Daß dies unrichtig ist, geht schon daraus hervor, daß, wie später gezeigt werden wird, auch schon bloßer non usus unter das Veräußerungsverbot fällt. Ihm schließt sich Fitting an: Archiv für civ. Praris ^7. Bd. S. 140 fg., welcher ein Argument für die Savigny'sche Ansicht darin gefunden haben will, daß nach der 1. 3. C. si quis ignor. {5, 73.) bei den Mündelgütern der zweite Käufer, ungeachtet des auf der oratio Levori beruhenden Ver- äußerungsverbotes, das Grundstück allerdings ersitzen könne. Ich kann dieser Ansicht nicht beistimmen. Denn wie die übrigen Stellen desselben Titels (I. 1. 2. 4. C. si quis ignor. (5, 73.) darthun. k ann auch schon der erste Käufer, also derjenige, welcher von dem Vormunde selbst ohne Dekret gekauft hat, unter den in der 1. 3. 6. eit. hervorgehobenen Bedingungen ersitzen, welche Ersitzung in beiden Fällen nicht schon mit dem Kaufe, sondern erst mit der Großjährigkeit des Mündels beginnt. Es ist also in der l. 3. 6. eit. für den zweiten Käufer gar nichts bestimmt, was nicht auch für den ersten gälte, sonach die Benützung der l. 3. als Argument für die Savigny'sche Anwen- dung ganz unanwendbar. - Vgl. noch: I. 28. D. de V. 8. (50, 16.) — 1. 12. §. 4. D. de Public, act. (6, 2.) — Windscheid P. P. §. 183. nr. 14. —

des fundus dotalis. 421 grundstückes untersagt38), sondern auch die Bestellung und Ersitzung einer Servitut, sie mag eine persönliche oder reale sein, ausge- schlossen 39). Ebensowenig kann an dem Dotalgrundstücke das Recht der Supersizies oder Emfyteusis constituirt oder das Grundstück zum Lehen gegeben werden 40). — Auch die Auflassung einer dem Grundstücke zustehenden Servitut fällt unter ras Verbot, da Grunddienstbarkeiten als Bestandtheile des Gruudeigenthums an- gesehen werden müssen. Namentlich wird in dieser Beziehung auch der Verlust durch non usus, sowie die usucapio libertatis ausgeschlossen 41). Das Veräußerungsverbot bezieht sich, wie wir gesehen haben, auf Akte des Mannes, die eine Veräußerung bezwecken. Keines- wegs ist aber durch dasselbe ausgeschlossen, daß das Eigenthum des Mannes am Dotalgrundstücke auf andere juristische Weise modifizirt oder auch aufgehoben werde: 1) Vor Allem kann eine gänzliche Entziehung durch früher erworbene Rechte dritter Personen herbcigeführt werden. Hierher gehören folgende Fälle: a) War das Grundstück zur Zeit als es dotal wurde bereits verpfändet, so wird das Recht des Pfandgläubigers nöthigen Falls, zur Distraktion desselben zu schreiten, vurch das Veräuße- rungsverbot nicht berührt. Dies ergibt sich nicht blos aus der Natur der Sache, sondern namentlich auch aus der 1. 11. D. quibus modis pignus (20. 6.): Paulus lib. IV. responsorum: L. Titius quum esset uxori suae Caiae Seiae debitor sub pignore sive hypotheca praediorum, eadem praedia cum uxore sua Seia Septiciae communis filiae nomine, Sem-

38) Vgl. darüber Bachofen a. a. O- S. 114 fg. M) i, 5. 6. I). h. tit. (23, 5.) arg. I. 16. D. eod. und 1. 28. D. de Y. 8. (50, 16.) *0) Lauterbach, Colleg. theor. pract. pars II. pag. 452. »i) 1. 5. 6. D. cit.

422 Czy h larz, Das Veräußerungsverbot pronio marito ejus futuro in dotem dedit; postea defuncto L. Titio Septicia filia abstinuit se here- ditate paterna; quaero an mater ejus hypothecam persequi possit ? Paulus respondit, pignoris quidem obligationem praediorum Caiam Seiam, quae yiro pro filia communi in dotem eadem danti consensit, quum communis filiae nomine darentur, remisisse videri, obligationem autem personalem perseverasse; sed adversus eam quae patris hereditate se abstinuit, actionem non esse dandam. Zwar wird in dieser Stelle der Gläubigerin Caia Seia das Recht die ihr verpfändeten Grundstücke zu verkaufen, abgesprochen, aber nur deswegen, weil sie, wie der Jurist mit Grund annimmt, auf ihr Pfandrecht dadurch verzichtet hatte, daß sie diese Grund- stücke gemeinsam mit dem Eigenthümer für ihre Tochter zur Dos gegeben hat. Daraus kann man den Schluß ziehen, daß ohne diesen Verzicht die Pfandveräußerung zulässig gewesen, und durch die Dotaleigenschaft der Grundstücke nicht gehindert worden wäre42). b) Ist der Ehemann blos Miteigentümer des Grundstückes, so kann jeder der übrigen Theilhaber die Theilungsklage anstellen, wodurch es bewirkt werden kann, daß der Mann durch die adjudicatio des Richters sein Miteigenthum verliert und sich mit der Aestimation begnügen muß 43). c) Endlich erklärt sich von diesem Gesichtspunkte aus auch der früher hervorgehob ne Satz, daß die zur Zeit, wo das Grundstück noch nicht dotal war, begonnene Ersitzung ungeachtet des Veräußerungsverbotes auch nachher fortgesetzt und vollendet werden kann 44). Im Sinne der Römer muß man nemlich

42) Vgl 1. 1. §. 2. D. de reb. eor. (27, 9.); 1. 49. §. 1. D. soluto matrim. (24, 3.) Sadjofen a. a. D. S. 117. «) 1. 2. C. h. tit. (5, 23.) 1. 78. §. 4. v. de J. D. (23, 3.) 44) l. 16. D. h. tit. (23, 5.) Die Interpolation dieser Stelle ist außer jedem Zweifel; ursprünglich hat sie offenbar von der usucapio gehandelt und sich auf einen Fall bezogen, wo die Frau ihr Grundstück, das sich bereits

des fundus dotalis.

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schon den Usukapionsbesitz als einen Vermögensbestandtheil, als eine Art von Recht betrachten "). Dies zeigt sich namentlich darin, daß in der Uebcrtragung des Uusukapionsbesitzes eine Schenkung oder auch eine Dosbestellung gefunden wird 46), daß der Vormund Grundstücke des Mündels, die dieser bona fido besitzt und zu usucapiren angefangen hat, nicht ohne Dekret veräußern darf daß endlich die eonditio usucapiendi, wie das Eigenthum auf den Erben übergeht 48). Der Erwerb des Eigenthums erscheint daher nur mehr als die Folge eines zur Zeit, wo das Grunveigenthum dotal wurde, bereits beste- henden Rechtes, als die weitere Entfaltung eines bereits damals vorhandenen Keimes, welche durch das Veräußerungsverbot des Julischen Gesetzes nicht mehr gehindert werden kann ").

im Usucapionsbesitze eines Andern befand, dem Manne ohne BesitzeSüber- tragnng dotis causa manzipirt hatte. Vgl. S a v i g n y , System IV. Bd. S. 568. Note b. — Nach Justinianischem Rechte kann aber inter -vivos das Eigenthum des Grundstückes gar nicht ohne Besitzesübertragung also auch nicht ohne Unterbrechung des bisherigen UsucapionSbesitzes, von der Frau auf den Mann übertragen werden, weßhalb die Stelle, so wie sie von Justinian ausgenommen wurde, unanwendbar ist. Blos mortis causa, im Wege eines Vermächtnisses, könnte der Mann ohne Unterbrechung des bishe- rigen Usueapionsbesttzes Eigenthümer des Grundstückes werden; soll jedoch durch ein solches Vermächtniß eine DoS bestellt werden, so kann eS nicht von der Frau, sondern nur von einer dritten Person ausgehen, da es sonst zu einer Zeit wirksam würde, wo die Ehe gar nicht mehr besteht. Vgl. Arndt's P. P. §. 402. Note 2 45) I. 49. D. de V. 8. (50, 16.) 1. 7. §. 6. D. de Public, act. (6, 2.). 46) 1. 1. §. 1. 1. 3. D. pro donato (41, 6.) D. pro dote (41, 9.). — 47) 1. 5. §. 2. D. de reb. eor. (27, 9.) Vgl. Rudorfs, Vormund- schaft 2. Bd. S. 404. 48) §. 12. J. de usucap. (2, 6.) 1. 2. §. 18. 19. D. pro. emt. (41, 4.) 1. 22. 44. §. 3. D. de usurp. (41, 3.) — Vgl. Arndt'S P. P. §. 161. 49) Vgl. Bachofen a. a. O. S. 96. Wie weit die Usueapion bereits vorgeschritten, ist für diese Frage ganz gleichgültig, da eS nur daraus

424 Czyhlarz, Das Veräußerungsverbot Hieran knüpft sich die Frage, ob dieser Satz auch auf den non usus und die usucapio libertatis bei Servituten analoge Anwendung finden könne, ob mit a. W. zum Dotalgrundstück gehörige Servituten ungeachtet des Veräußerungsverbotes durch non usus oder usucapio libertatis erlöschen, wenn beide schon vor der Dosbestellung begonnen haben. Betreffs des non usus ist dies m. E. entschieden zu vernei- nen, da er mit rer Ersitzung nichts als das äußerliche Moment der Zeit gemein hat. Bei der Ersitzung findet das Julifche Gesetz keine.Anwendung, weil der eigentliche Veräußerungsakt, der in der Eonstituirung des Usucapionsbesitzes liegt, in eine Zeit fällt, wo das Grundstück noch nicht zur Dos gehörte; — bei dem non usus dagegen liegt der Verä'ußerungsakt gerade nur in der Nichtausübung und wiederholt sich daher continuirlich fort, weßhalb die nach der Bestellung der' Dos vorkommenden Nichtausübungsfälle jedenfalls unter das Verbot fallen müssen und daher auch den Rechtsvetlust nicht herbeiführen können. Anders gestaltet sich die Sache bei der usucapio libertatis, indem hier die Analogie der Ersitzung Anwendung finden muß. Wie nemlich bei der Usucapion des Eigenthums im Erwerbe des Usucapionsbesitzes der Ursprung des künftigen Rechtes liegt, so ist auch hier die vor der Bestellung der Dos erfolgte Herstellung der faktischen Freiheit des Grundstückes von der Servitut der Keim des künftigen Rechtszustandes, indem dieser lediglich eine Folge der Fortdauer des faktischen Zustandes ist.

ankommt. daß der Usucapionsbesitz zur Zeit der Bestellung der DoS bereits begründet ist. Es ist daher unrichtig, wenn Tigerström a. a. O. S. 285. Note 42 das Prinzip der lex Julia blos da nicht angewendet wissen will, „wo die Verjährung schon vor der Hingabe der Doö beinahe vollendet ist." Dieser Umstand ist. wie die 1. 16. D. h. tit. (23, 5.) klar ausspricht, aller- dinas für die Frage, ob der Mann der Frau wegen des durch die Usucapion herbeigeführten Eigenthumsverlustes verantwortlich ist oder nicht, entscheidend, hat aber keineswegs die Bedeutung, daß davon die Möglichkeit der Vollen- dung der Usucapion selbst abhänge.

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2) Abgesehen von bereits bestehenden Rechten dritter Perso- nen kann ein Verlust oder eine Beschränkung des Grundeigen- thums auch durch Verfügungen des Magistrates bewirkt werden. So zunächst in Folge nicht geleisteter cautio damni infecti. In diesem Falle kann nemlich das Eigenthum des Dotalgrundstückes von dem cautionspflichtigen Ehemann auf den Cautionsberechtigten durch die dem letzteren ertheilte missio ex secundo decreto übergehen, weil, wie die Quellen sagen, diese alienatio keine voluntaria ist, sondern magistratuum auctoritate bewirkt tturt»50). ' Aus demselben Grunde wird man auch die richterliche Pfän- dung (pignus in causa iudicati captum) bei Dotalgrundstücken für zulässig erklären müssen 51). 3) Endlich kann eine partielle Veräußerung des zur Dos gehörigen Grundstückes auch als juristische Folge -anderer, nicht zunächst auf eine Veräußerung abzielender Handlungen des Man- nes erscheinen. Hierher gehören folgende Fälle: a) Erlangt der Mann nachher das Eigenthum des Grund- stückes, an welchem dem fundus dotalis eine Servitut zusteht, so erlischt diese ungeachtet des Veräußerungsverbotes durch con- fusio 52 ). Der Untergang derselben ist nemlich nur die juristisch

50) 1. 1. pr. D. h.-tit. (23, 5.) — cf. 1.1. §. 3. D. de impensis (25, 1.) 1. 3. §. 1. D. de reb. eor. (27, 9.) Nach älterem Rechte ging in diesem Falle allerdings nur bonitarischeö Eigenthum auf den Eautions- berechtigten über. Dieses konnte jedoch zweifellos, ungeachtet des Veräuße- rungsverbotes, durch Usueapion in quiritisches nmgewandelt werden, weil die Möglichkeit dieser Umwandlung schon mit dem bonilarischen Eigenthum gege- ben war und die Umwandlung selbst sich daher nur als eine Folge desselben darstellt. — Vgl. Arndt's P. P. §. 328. Anm. 6. 51) -arg. 1. 3. §. 1. D. de reb. eor. (27, 9.) Ueber das pignus in causa judic. captum vgl. Dernburg, Pfandrecht I. S. 417 fg. 52) 1. 7. pr. D. h. tit. (23, 5.) Man könnte versucht sein, diese Stelle auf die fiducia zu beziehen, da hiemit die einfachste Erklärung der späteren Rückgabe an den früheren Eigenthümer gegeben wäre. Dann wäre aber im Falle der Insolvenz des Mannes üicht sofort die Gewährung einer utilis Zeitfchr. f. Civilr. u. Proz Bd. XXH. H. 3 28

426 Czphlarz, Das Veräußerungsverbot notwendige Folge des Erwerbes, welche auch durch das Iulische Gesetz nicht ausgeschlossen werden kann, ohne die Er- werbsfähigkeit des Mannes zu beschränken, was nicht in der Absicht des Gesetzes lag. b) Ist mit einer gegen den Mann gerichteten Forderung ein gesetzliches Pfandrecht verknüpft, so wird die Verhaftung des Dotalgrundstückes durch das Veräußerungsverbot nicht ausge- schlossen 53). Auch das Pfandrecht ist nemlich hier kein Produkt des Willens des Mannes, sondern die gesetzliche Folge der For- derung, der allerdings eine Willenshandlung des Mannes zu Grunde liegen kann. Wollte man hier die Entstehung des Pfand- rechts ansschließen, so müßte man dem Manne die Eingehung gewisser, mit dem Grundstücke sonst in gar keiner Beziehung stehenden Obligationen ganz untersagen, was offenbar über die Intentionen des Julischen Gesetzes weit hinausginge. Abge- sehen von dem eben hervorgehobenen prinzipiellen Grunde spricht für diesen Satz noch - der Umstand, daß auch das durch die oratio Severi eingeführte Verbot der Veräußerung der Mündel' güter dem gesetzlichen Pfandrechte gegenüber unwirksam ist 54). Endlich ist hier auch noch auf die 1. 4. 0. in quib. causis pignus (8, 15.) aufmerksam zu machen, worin ausdrücklich erklärt wird, daß sich das gesetzliche Pfandrecht des Fiskus an dem Vermögen des Primipilars auch auf die Dotalgüter beziehe: „bona earum in dotem data, quae nuptae sunt bis, qüi primipili sarcinam subeunt, obnoxia necessitati ejus teneri.“ — Die Stelle spricht allgemein ohne betreffs des fundus dotalis eine actio für die Frau nvthwendig gewesen, da dann die Cesston der dem Manne zustehenden actio fiduciae contraria genügt hätte. — Der §. 1. obiger Stelle berührt unser Veraußerungsverbvt eigentlich gar nicht, weil hier der Untergang der Servitut mit dem Erwerbe des Eigenthums am Dvtalgrundstück zusammenfällt, durch letzteren Umstand aber erst das Ver- außerungsverbvt anwendbar wird. arg. 1. 13. §. 2. D. eod. 53) Dagegen Laut erb acli 1. c. pars II. pag. 452. 5i) 1. 2. 3. D. de reb. eor. (27, 9.)

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Ausnahme zu statuiren, deren Hervorhebung, wenn eine solche bestanden hätte, hier sehr nahe gelegen hätte. In den bisher behandelten Fällen war das Veräußerungs- verbot überhaupt nicht anwendbar; man kann sie daher auch nicht als Ausnahme bezeichnen. Eine wirkliche Ausnahme ist aber durch das kanonische Recht eingeführt worden, indem dieses bestimmt, daß die Veräußerung des Dotalgrundstückes dann gültig sein solle, wenn sie mit eidlich bestärkter Einwilligung der Frau vorgenommen wird 55> Mitunter hat man aber noch weitere, angeblich schon im römischen Rechte begründete Aus- nahmen ausgestellt, die jetzt noch in Kürze betrachtet werden sollen: 1) Gestützt auf die 1. l- 26 und 27. I). de J. D. (23, 3.), in welchen davon die Rede ist, daß auch bei dem fundus dotalis eine permutatio dotis stattfinden könne „si lioc mulieri utile sit,“ hält man eine Veräußerung des Dotalgrundstückes zum Vortheile der Frau für zulässig 56); jedoch wie mir scheint, ohne Grund. Daraus/ daß das erlaubte Geschäft der permutatio dotis an gewisse Voraussetzungen geknüpft ist, kann man nicht schließen, daß unter denselben Voraussetzungen auch das ver- botene Veräußerungsgeschäft gültig vorgenommen werden könne. Ist einmal permutirt, so kann dann allerdings veräußert werden, aber nur deshalb, wcil jetzt das Veräußerungsverbot auf das Grundstück keine Anwendung mehr findet. Nur muß man sich auch hier stets gegenwärtig halten, daß die permutatio dotis nicht zur Umgehung des Veräußerungsverbotes benützt wer- den darf. 2) Mitunter wird feiner die Veräußerung im Interesse der Frau aus solchen Gründen für statthast erklärt, welche eine Re- stitution der Dos bei Bestand der Ehe rechtfertigen 57). Auch 55) c. 28. X. de jurejur. (2, 24.) c. 2. de jurejur in Ylto (2, 11.) Vgl. Pr at ejus 1. c. pag. 523 und 524. 56) Lauterbach 1. c. pag. 454. 57) Leyser, Meditat'. ad P. P. spec. 311. med. 14. (Vol. Y. pag. 294.)

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428 Czyhlarz, Das Veräußerungsverbot in diesem Falle kann ich jedoch keine Ausnahme von dem Ver- äußerungsverbote zugehen/ Entweder hat nemlich der Mann der Frau das Grundstück bereits faktisch restituirt, — und dann kann die Frau verkaufen, weil das Grundstück gar nicht mehr dotal ist; — oder der Mann verkauft selbst im Aufträge der Frau,— und dann liegt schon in der Annahme und Ausführung dieses Auftrages die Restitution, und ist daher das Verbot gar nicht mehr anwendbar. Der Mann handelt hier nur mehr als Man- datar der Frau, welche den von ihm erzielten Kaufpreis nicht mehr mit per actio de. dote, sondern nur mit der aclio man- data directa beanspruchen kann. II. Wirkung des Veräußerungsverbotes. Nichtigkeit des Vera'ußerungsaktes ist die Wirkung des Verbotes, weßhalb man die lex Julia zu den leges perfectae zählen muß 58). Daß das Verbot die absolute dingliche Wir- kung des Veräußerungswillens (den Eigenthumsübergang, die Entstehung der Servitut u. s. w.) ausschließe, ist allgemein aner- kannt 59). Man muß jedoch weiter gehen und diesem Willen jede juristische Wirkung absprechen und namentlich hervorheben, daß durch das Verbot dem Veräußerungsakte auch die Wirkung .einer blos persönlichen,'obligatorischen Verpflichtung en.tz.ogen ist. ■ '"Dies ist für den wichtigsten Fall der Veräußerung, für den Verkauf, in der 1. 42. I). de usurp. (41, 3.) ausgesprochen: Papinianus lib. III. Quaestionum. — Quum vir praedium dotale vendidit scienti vel ignoranti rem dotis esse, venditio non valet. — Hier ist mit dürren Worten der ganze Verkaufsakt für ungültig erklärt; dennoch hat man behauptet, der Ausdruck „venditio“

ss) Bachofen a. a. O. S. 107. 59) Vgl. 1, 3. §. 10. D. de donat, inter v. et uxor. (24, 1.); 1. 16. D. de testam, mil. (29; 1.) 1. 6. D. h. tit. (23, 5.).

des fundus dotalis. 429 \ stehe hier nur für alienatio, und komme lediglich als Usukapions- grund in Betracht. Man könne daher aus dieser Stelle keines- wegs schließen, daß die persönlichen Verpflichtungen aus dem Verkaufsakte nicht entstehen 60). Die Unrichtigkeit dieser Ansicht wird aber glücklicherweise durch eine andere Stelle Papinian's die 1. 77. ß. 5. D. de legat.' II. 61) dargethan : Papinianus lib. VIII. responsorum: Qui dotale praedium contra legem Juliam vendidit, uxori lega- tum dedit et emtoris fideicommissit, ut amplius ei pretium restituat; emtorem fideicommissi non teneri constabat, si tamen accepto legato mulier venditionem irritam faceret, eam oblato pretio doli placuit exceptione sum moveri. In dieser Stelle, von welcher übrigens noch in einem ande- ren Zusammenhänge die Rede sein wird, hat der Ehemann das Dotalgrundstück gegen das Verbot des Julischen Gesetzes ver- kauft und später dem Käufer das Fiveikommiß auferlegt, der Frau den noch rückständigen Kaufpreis zu restituiren. Dieses Fideikommiß erklärt der Jurist für ungültig. Nun bestand zur Zeit Papinian's bereits die constitutio Divi Pii, welche ein Fideikommiß nicht blos einem Honorirten, sondern auch einem Schuldner des Erblassers aufzuerlegen gestattete 62); — es kann daher die Ungültigkeit obigen Fideikommisses nur darin ihren Grund haben, daß der onerirte Käufer gar nicht einmal Schuldner des Erblassers war, der Kaussakt selbst also keine Obligation -erzeugt hatte. Da nun ein anderes Gebrechen des Kaufaktes nicht vorliegt, der Jurist vielmehr nur betont, daß der Kauf

60) Savigny, System IV. Bd. S. 559. Note bb. Brandts. Zeitschr. für C. u. P. VII. Bd. S. 193. Note 3. — Der Schlußsatz obiger Stelle unterstützt diese Ansicht keineswegs, da nach I. 34. §. 1. D. de contr. emt. (18, 1.) auch der Kauf einer res furtiva, nichtig fein kann. 61) Vgl. Bachofen a. a. O. S. 107. Note 102. 62) Denn bereits 6erv. Scaevola beruft sich auf diese Constitution 1. 37. §. 3. D. de legat. III. Vgl. 1. 77. D. de legat. I.

430 Czyh larz, Das Veräußerungsverbot Kauf gegen die lex Julia vorgenommen wurde, so kann die Wirkungslosigkeit dieses Aktes auch in obligatorischer Beziehung nur in diesem Gesetze ihren Grund haben 63). Ist der Veräußerungsakt nichtig, so bleibt der Mann unge- achtet desselben Eigenthümer des Dotalgrundstückes. Als solcher kann er ipso jur6 die rei vindicatio selbst gegen denjenigen anstellen, dem er das Grundstück veräußert hat, da es noch immer wahr ist, „fundum actoris esse.“ Es fragt sich aber, ob er mit dieser rei vindicatio durchdringen wird, mit a. W. ob dieser Klage nicht eine begründete exceptio doli oder in factum entgegengesetzt werden könne. Diesen auch jetzt noch bestrit- tenen Punkt 6V) wollen wir in dem Folgenden näher betrachten: Was zunächst .die exceptio in factum betrifft, so könnte diese nur in der Hinweisung aus die Thatsache des Veräuße- rungsaktes, also, um den wichtigsten Fall hervorzuheben, in der Geltendmachung des Umstandes bestehen, daß der Mann selbst

63) Vgl. 1. 46. D. de fidej. (46, 1.) — Pr at ejus 1. c. pag. 523.— M o minsen, Unmöglichkeit der Leistung §. 3. — Letzterer nimmt jedoch nach Justinianischem. Rechte Gültigkeit der Kaufsobligation an; wie mir scheint, ohne Grund, da in dieser Frage eine Abweichung van dem älteren Rechte nicht ersichtlich ist, und die Nov. 61, auf die er sich bezieht, gar nicht hierher gehört. — Darüber, bjijj auch andere Veräußerungsverbote gänzliche Nichtigkeit des Veräußerungsverbotes zur Folge haben, vgl. I. 2 6. de litig. (8, 37.): „tamquam si nihil factum sit“ ; 1. 4. C. eod. I. 16. C. de praed. (5, 71,) 1. 1. 0. de praed. cur. 10, 33.) — Die Nich- tigkeit des Aktes schließt jedoch nicht aus, daß der Käufer, falls er durch Betrug des Verkäufers zum Abschlüsse des Kaufes verleitet wurde, gegen diesen mit der actio emti auf Leistung dessen „quod intereat deceptum non esse“ austreten könne, arg. 1. 4—6. ]. 62. §. 1. D. de contr. emt. (18, 1.); §. 5. J. de emt. et vend. (3, 23.) — 64) Für die Durchführbarkeit der rei vindicatio sind Glück a. a. O. S. 402. und die dort Angef.; Brandts a. a. O. S. 191—194.; v. Vangerow §. 217. Anm. 3.; Arndt's P. P. §. 402. — Dagegen: Thibaut, System der P. P. I. §. 341. (8. Aust.) •— Puchta, Vorles- II. §§. 416. 417. S. 259.; Bachosen a. a, O. S. 108 fg. — Brinz, P. P. §. 52. S. 191.

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das Grundstück dem Beklagten verkauft und tradirt habe (exceptio rei venditae ae traditae) 65). Da aber nach dem Iulischen Gesetze weder der Kauf, noch auch die erfolgte Tra- dition, irgend welche rechtliche Bedeutung haben, also namentlich auch keinen haltbaren Grund für das Behalten des Grundstückes seitens des Beklagten abgeben können, so wird, falls die Dotal- eigenschaft des Grundstückes unbestritten war, der Prätor eine solche exceptio einfach denegirt, im entgegengesetzten Falle aber dem Kläger eine replicatio des Inhaltes gewährt haben, daß die von dem Beklagten vorgeschützte Veräußerungshandlung gegen das Iulische Gesetz erfolgt sei 66). Daß diese Replik nicht wieder durch eine duplicatio doli elidirt werden konnte, wird sich aus dem -ergeben, was sofort betreffs der exceptio doli bemerkt werden wird. Auch diese exceptio ist nemlich vor Allem als exceptio doli generalis in dem vorliegenden Falle unanwendbar, weil, abgesehen von besonderen Umständen — von denen später die Rede sein wird — in der Anfechtung des Veräußerungsaktes allein auch kein Dolus liegt; denn da der Veräußerungsakt keine wirksame exceptio in factura begründen kann, so kann man auch nicht sagen/ daß der Mann durch Einleitung des Eigen- thumsprozesses insoserne einen Dolus'begehe, als er eine Klage anhängig macht, welche nach seinem Wissen durch eine solche exceptio entkräftet werden kann 67). Was sodann die exceptio doli specialis betrifft, so könnte zu einer solchen nur dann ein Anlaß vorliegen, wenn der Käufer durch einen Betrug des es) Man kannte die Anwendbarkeit dieser exceptio wegen der Nichtigkeit des Kaufes bezweifeln, allein da sie eine exceptio in /actum ist, so kommt eS bei ihr nur auf die Thatfache des Kaufes, nicht aber auf dessen Nechts- gültigkeit an. Vgl. l. 3. C. de tut. v. cur. q. satis n. ded. (5. 42.) — ]. 7. §. 1. v. de cur. für. (27, 10.) — Keller, Civilprozeß S. 157. 66) v. Bangerow a. a. O. — l. 1. §• 5. D. de except. r. v. ac tr. (21, 3.) — 1. 32. §. 1. D. 8. C. Vellejan. (16, 1.). 67) l, 2. §. 5. D. de doli exc, (44, 4.).

432 Czyhlarz, Das Veräußerungsverbot Mannes zum Abschlüsse des Geschäftes bewogen würde. Hier ist nun zweifellos die exceptio Zoll begründet; da aber auch dieser Dolus den nichtigen Veräußerungsakt nicht gültig macht und sonach auch keinen rechtlichen Grund für das Behalten des Grundstückes abgeben kann, so muß diese exceptio durch eine replicatio ex lege Julia beseitigt werden. Die einzige Wir- kung, die der Dolus hier äußern kann, besteht darin, daß er für den Käufer einen Ersatzanspruch gegen den Verkäufer begründet 68). Das Resultat dieser Untersuchung besteht daher darin, daß der Mann die ihm ip80 jure zustehende rei vindicatio mit Er- folg durchführen kann. Dieses Resultat wird wesentlich durch die Analogie der bei Schenkungen zwischen Ehegatten geltenden Grundsätze unterstützt. Auch jede solche Schenkung ist vermöge eines besonderen Verbotes nichtig; ist der Besitz der Sache über- tragen worden, so kann der Schenker die rei vindicatio anstellen, ohne daß aus dem Schenkungsakte selbst irgend welche wirksame exceptio hergeleitet werden könnte, obgleich alle Gründe, welche man gegen die vom Manne ausgehende Vindikation des Dotal- grundstückes geltend macht, in gleicher Weise auch der Vindi- kation des Schenkers entgegengesetzt werden könnten 69). Wenn wir jetzt die Gründe der Gegner betrachten, so berufen sich dieselben zunächst darauf, haß das VeräußerungSverbot Nur im Interesse der Frau eingeführt sei, weßhalb auch nur von ihr die Nichtigkeit der gegen das Verbot geschehenen Veräußerung geltend gemacht werden könne 70). Dies ist m. E. unrichtig; , man bestimmt hier die Wirkung des Gesetzes lediglich nach dem Zwecke desselben, ohne auch die zur Realisirung des letzteren verwendeten Mittel in Anschlag zu bringen. Allerdings ist das

es) Vgl. oben Note 63. — 69) 1. 5. §• 18. l. 6. D. de donat int. v. et ux. (24, 1.). W) Vgl. v. Wening, Zeitfchr. für C. u. P. I, Bd. S. 364.

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Verbot im Interesse der Frau erlassen, hat aber in diesem In- tercffe dem Manne jede Veräußerungsbefugniß endogen, und nicht etwa den Veräuszerungsakt blos der Frau gegenüber für unwirk- sam erklärt. Der gesetzwidrige Veräuszerungsakt ist vollständig nichtig und kann daher konsequenterweise auch dem Manne gegen- über an sich gar keine juristische Wirkung haben, kann daher auch die rei vindicatio des Mannes nicht auöschließen. Die gegentheilige Ansicht wäre nur mit einer relativen Nichtigkeit des Veräußerungsaktes vereinbar, wovon sich jedoch in den Quellen keine Spur findet 71). Ebenso unhaltbar scheint. ,mir der von Puchta angeführte Grund zu sein 72).\ Puchta spricht nemlich dem Manne die Vindikation während der Ehe deßwcgen ab, weil sich die defini- tive Ungültigkeit des Veräußerungsaktes doch erst nach Auflösung der Ehe entscheide. Wegen der möglicherweise eintretenden Con- yaleszenz behandelt daher Puchta den ganzen Akt als in der Schwebe befindlich, und wendet hier Grundsätze an die bei einem bedingten, Veräußerungsakte gelten 73). Düse Analogie, welche Puchta zwar nicht ausdrücklich hervorgehoben, die ihm aber zweifellos vorgeschwebt hat, ist aber ganz unzulässig. Das bedingte Geschäft ist auch vor der Erfüllung der Bedingung gültig, wenn auch die Erzeugung des dadurch beabsichtigten Rechtsverhältnisses noch von dem Eintritte der Bedingung abhängt; es hat jetzt schon eine juristische Existenz und kann daher auch die rei vindicatio unwirksam machen. — Im vorliegenden Falle dagegen haben wir es mit einem ungültigen Akt zu thun, der blosze Thatsache ist und gar keine juristische Existenz, und Wirkung hat. Daß er sie später durch Eintritt besonderer Um- stände erlangen kann, macht ihn für die Gegenwart noch nicht wirksam; der Akt bleibt solange ungültig, bis die Convaleszenz

Brand is a. a. O. — ,72) Vorlesungen II. S. 259. 73) Vgl. 1. 7. §. 3. I. 8. D. de J. D. (23, 3.).

434 Czphlarz, Das Veräußerungsverbot eingetreten ist, und kann daher früher auch keine wirksame Ein- rede begründen n). Endlich beruft man sich auch noch auf die I. 17. D. h. tit (23, 5.) : Marcellus 75) lib. VII Dig. Fundum dotalem ma- ritus vendidit ac tradidit; si in matrimonio mulier decesserit et dos lucro mariti cessit, fundus emtori avelli non potest. In dieser Stelle ist nemlich gesagt, daß der Mann nach Lukri- rung der Dos dem Käufer das Grundstück nicht mehr entziehen könne.. Daraus schließt man, daß dies umsoweniger früher bei Lebzeiten der Frau geschehen könne. Dieser Schluß ist jedoch falsch, da in dem von der Stelle behandelten Falle die Vindi- kation des Mannes offenbar veßhalb ausgeschlossen ist, weil hier das Veräußerungsverbot weggefallen und Convaleszenz des ungül- tigen Veräußerungsaktes eingetreten ist. Mit mehr Grund kann diese Stelle durch ein arg. a contrario für die oben durchge- führte Ansicht benützt werden. Da nemlich die rei vindicatio nur für den Fall ausgeschlossen wird, daß der Mann nach Auf- lösung der Ehe die Dos lukrirt, so kann man mit Grund schließen, daß sie vorher bei Bestand der Ehe anstandslos durch- geführt werden kann. Dieser Schluß ist deßwegen ganz zulässig, weil durch ihn nur das nach allgemeinen Grundsätzen sich erge- bende Resultat bestätiget wird. Bereits früher habe ich angedeutet, daß, obgleich die in der rei vindicatio des Mannes gelegene Anfechtung des Veräuße- rungsaktes allein keine wirksame exceptio doli begründet, doch besondere Umstände eine solche exceptio rechtfertigen können.

74) Vgl. I. 42. D. deusurp. (41,3.) — v. Vangerow, Brandts a. a. O. 75) Gewöhnlich wird diese Stelle dem Juristen Marcianus zuge- schrieben; vgl. über die im Terte angeführte Leseart Glück a. a. £>. S. 402. —

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Dies kann zunächst wegen des auf das Dotalgrundstück ge- machten Aufwandes geschehen. In einem solchen Falle musz man nemlich auch dem Käufer u. s. w. des Dotalgrundstückes dieselben Rechte zugestehen, die sonst dem Beklagten im Vindikationspro- zesse eingeräumt sind. Er wird daher wegen der nothwendigen Verwendungen und falls er in bona fide ist, auch wegen der nützlichen, der Klage des Mannes eine exceptio doli entgegen- setzen und dadurch auf indirekte Weise den Ersatz der Verwen- dungen erzwingen können. Wenn dieses noch eines Beweises bedarf, so liegt dieser darin, daß dieselbe Behandlung auch bei dem analogen Falle der Anfechtung einer Schenkung zwischen Ehegatten eintntt und daselbst ausdrücklich anerkannt ist 76). — Abgesehen von den Verwendungen kann aber eine solche exceptio auch noch in einem anderen Falle eintreten. Hat nemlich der Mann die rei vindicatio angestellt, ohne vorher den für das dotale Grundstück empfangenen Kaufpreis dem Beklagten resti- ckuirt oder wenigstens offerirt zu haben, so wird auch hier seiner Klage eine exceptio doli entgegengesetzt werden können. Auch hiefür spricht eine Analogie, indem aus demselben Grunde auch dem Mündel eine exceptio doli entgegengesetzt werden kann, dessen Grundstück ohne Beobachtung der von der oratio Severi vorgeschriebenen Formen veräußert wurde 77). Soviel über das Klagerccht des Mannes, wobei ich den Hauptfall, nemlich die totale Veräußerung des fundus zu Grunde gelegt habe. Die hier entwickelten Grundsätze werden aber im Wesen auch dann Anwendung' finden müssen, wenn der Mann gegen das Julische Gesetz das Grundstück verpfändet, mit Servituten belastet oder dem Grundstücke zustehende Servituten aufgelassen hat, indem auch hier der Klage des Mannes (rei vindicatio, actio in rem negatoria und confessoria) entweder

76) ]. 10. D. de doli exc. (44, 4.) 77) 1. 16. C. de praed. (5, 71.) •—

436 Czyhlarz, Das Veräußerungsverbot gar keine gegründete Einwendung entgegengesetzt, oder diese doch durch Berufung auf die lex Julia entkräftet werden kann. In dem folgenden Fall soll noch das Klagerecht der Frau betrachtet werden. Von einem solchen kann wenigstens nach dem Rechte der Pandekten erst soluto matrimonio die Rede sein, weil erst unter dieser Voraussetzung die Frau mit der Dotal- klage die Restitution der Dos begehren kann 78). Hatte nun nach älterem Recht der Mann der Frau das Eigenthum des Dotalgrundstückes durch mancipatio oder in jure cessio über- tragen, |0; war sie hiemit in die Lage versetzt, die rei vindicatio anstellen zu können. Da die Frau bei dem Veräußerungsakte gar. nicht interveniri hatte79), fo liegt auf ihrer Seite auch gar kein Grund zu einer exceptio doli vor, während ihr anderer- seits auch der Dolus des Mannes nicht schaden kann, weil sie bloß Singularsukzessvrin desselben ist, und das Grundeigenthum von ihm nicht ex lucrativa causa erlangt hat 89). , Wollte man ihr dagegen eine exceptio in factum entgegensetzen, so müßte auch diese durch eine replicatio legis Juliae entkräftet werden. ,rr 78) Eine. Ausnahme tritt ein in 1. 24. pr. §. 1. D. soluto matr. (24, 3.) — Für das im Terte Gesagte sprechen die allgemeinen Grundsätze und das, was früher über die Klage des Mannes gesagt worden ist. Bach osen (a. a. O. S. 108) beschränkt dagegen das Klagerecht der. Frau nicht auf bte- Zeit der actio de dote, aber ohne hinreichenden Grund, denn die 1. 13. §. 3. D. h. tit. (23, 5.) kann als ein solcher nicht angesehen werden. Diese Stelle sagt nur, daß dem Erben dasselbe auxilium gewährt werde, wie der Frau; darüber, wenn letztere die Klage anstellen könne, erwähnt sie nichts. Es bleibt daher nichts übrig, als dies nach den allge- meinen Grundsätzen zu ergänzen, welche zu dem im Terte angegebenen Re- sultate führen. Die entgegengesetzte Ansicht Bachofen's kann nicht durch ein bloßes Schweigen der Quellen begründet werden, sondern erfordert ein ausdrückliches Zeugniß. 79) Denn war die Veräußerung mit Einwilligung der Frau geschehen, so war sie mit Ausnahme der Verpfändung gültig, bei welcher letzteren dann die bezüglich der Klage des Mannes aufgestellten Gesichtspunkte auch für die Klage der Frau maßgebend sein mußten. ; 8°) 1. 4. §. 31. D. de exc. doti (44, 4.).

des fundus dotalis.

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; Wie war es aber dann, wenn der Mann ihr das Eigenthum des Grundstückes nicht restituirt hat? — In diesem Falle hatte die Frau jedenfalls die actio de dote gegen den Mann; — außer dieser Klage scheint ihr aber auch durch den Prätor ein actio in rem gegen den Besitzer des Grundstückes gewährt wor- den zu sein. Daraus deutet wenigstens die 1. 77. §. 5. D. de legat. II., bei welcher bezüglich der daselbst erwähnten Klage der Frau an eine derselben zu Grunde liegende mancipatio oder in jure cessio nicht gut gedacht werden kann, — namentlich aber die 1. 13. §. 3. D. h. tit. (23, 5.), indem sie von einem „auxilium quod mulieri praestabatur“ spricht, welcher Ausdruck auf ein prätorisches Rechtsmittel hinweist. Ueber die Formulirung dieser Klage läßt sich mit Sicherheit nichts Näheres behaupten. Das Wahrscheinlichste dürfte jedoch sein, daß die Frau die Klage des Mannes ficta cessione erhielt. Wenn da- gegen B a ch o f e n diese Klage als eine ficticia actio rescissa alienatione bezeichnet 81), so spricht dagegen schon der Umstand, daß eine wirksame alienatio gar nicht vvrliegt, also auch eine Remission derselben gar nicht möglich ist. Anders gestaltet sich die Sache im Justinianischen Recht. Hier hat die Frau schon nach der 1. 30. 0. de.7. D. (5, 12.) 82) die in derselben begründete „actio in rem“ auch gegen den dritten Besitzer des Dotalgrundstückes, da die Voraussetzung dieser Klage, daß das Objekt noch zuin Vermögen des Mannes gehören müsse, auch hier wegen Ungültigkeit der Veräußerung vorhanden ist. Diese Klage, welche jedenfalls erst soluto matrimonio angestellt werten kann, hat denselben Erfolg wie die rei vindicatio, darf aber mit dieser doch nicht verwechselt werden, indem ihr Fundament nicht das Eigenthum der Frau, sondern vielmehr das Faktum rer Auflösung der Ehe und der

8t) 2fr a. O. S. 109 fg. 8') Vgl. über diese Stelle namentlich Dernburg, Pfandrecht I. S. 382 fg.

438 Czyhlarz, Das Veräußerungsverbot Umstand ist, daß die Sache noch immer zum Vermögen des Mannes gehört. Außer dieser Klage hat aber die Frau auch noch eine hypothecaria in rem actio, indem ihr Iustinian zur Sicherstellung ihrer Dotalforderung ein Pfandrecht an dem Ver- mögen des Mannes, also auch an der Dos und dem Dotal- grundstücke einräumte. Auf diese Klage 'weift denn auch Iustinian in der 1. unic. §. 15. C. de act. rei ux, (5, 13.) ausdrücklich hin, indem die Frau durch diese Klage bei einer gültigen Ver- äußerung, umsomehr also bei der vorliegenden ungültigen Ver- äußerung dem dritten Besitzer die Sache aus dem Titel des Pfandrechtes abnehmen kann. Auch diese Klage-wird regelmäßig erst soluto matrimonio, also zur Zeit der Fälligkeit der Dotal- forderung angestellt werden können; ausnahmsweise kann dies jedoch auch früher geschehen 83), was von Bedeutung ist, falls der Mann von seinem Vindikationsrechte keinen Gebrauch macht. Beide Klagen finden nicht nur bei einer totalen Veräußerung, sondern auch dann Anwendung, wenn der Mann das Grundstück dem dritten Besitzer als Pfand übergeben, oder diesem ein solches dingliches Recht eingeräumt hat, welches mit der Detenfon des Grundstückes verbunden ist. Hat er dagegen blos ein Prädial- servitut constituirt, so bleibt nur die in der I. 30. C. cit. begründete actio in rem übrig, mit dieser wird sich die Frau das Grundstück vom Manne verschaffen, und jetzt entweder die confessoria actio des Dritten abwarten, welche mit Rücksicht auf die Nichtigkeit der Servitut erfolglos bleiben muß — oder selbst aktiv mit der negatoria actio Vorgehen, da sie in Folge der Restitution Eigcnthümerin des Grundstückes geworden ist. Sind endlich seitens des Mannes blos Rechte des Grundstückes aufgegeben worden, so kann auch hier die Frau nicht sofort nach Auflösung der Ehe die confessoria actio anstelle», sondern kann dies erst auf Grund der durch die vorerwähnte actio in rem bewirkten Restitution thun.

63) I. 13. §. 5. 1. 14. pr. D. de pignor. (20, 1.).

deS fundus dotalis. 439 i III. Wegfall des Veräußerungsverbotes. Der Zweck des Veräußerungsverbotes, welcher in der Siche- rung der auf Restitution des Grundstückes gerichteten Dotal- forderung der Frau besteht, bringt es mit sich, daß mit dem Wegfall dieser Forderung auch das Veräußerungsverbot außer .Wirksamkeit tritt. Vor Allem fällt daher das Verbot weg, wenn mit der Auflösung der Ehe durch den Tod der Frau die J „dos lucro mariti cedit“. Dies war nach älterem Rechte eine ipso jure eintretende Rechtsfolge dieser Auflösung, welche bei einer dos adventicia immer, bei fcer-profccticia dos dagegen nur dann eintrat, wenn zur Zeit des Todes der Frau der Vater nicht mehr am Leben war 84). Justinian hat dies aber abgeändert und festgesetzt, daß der Mann nur zufolge eines besonderen Paktums die Dos lukriren könne, während sonst die Dotalfordcrung auch hier auf die Erben überzugehen habe 85). Durch ein späteres Gesetz wurde dann festgesetzt, daß, falls aus der Ehe Kinder vorhanden sind, die Dos dem Eigenthume nach den Kindern zufalle, während der Mann nur den Nießbrauch behalte, ohne irgend etwas veräußern zu können 86). Das Resultat dieser Bestimmung in Bezug auf das Dotalgrundstück ist, daß bei dem Vorhandensein von Kindern, in Folge des eintretenden lucrum dotis das Veräußerungsverbot der lex Julia wegfällt, sofort aber ein neues zu Gunsten der Kinder entsteht. 87)- — Abgese- hen von dem bisher betrachteten Falle, muß das Veräußerungs- Verbot auch dann wegfallen, wenn bei einer dos profecticia die Frau bei Lebzeiten ihres parens in der Ehe verstirbt, da jetzt

84) Ulpian VI. §. 4. 5. 85) 1. unic. §. 5. C de act. r. ux. (5, 13.). 86) Nov. 98. c. I. _ Vgl. 1. 5. §. 2. C. de sqc. nupt. (5, 9.). 873 lieber die Lösung der Ehe durch cap. dim. und die Frage, ob dadurch ein. lucrari dotem begründet werde. Vgl. 1. 1. D. de divert. (24, 2.) 1. 5. pr. D. de bonis damnat. (48, 20.) 1. 56. D. soluto rnatr. (24, 3.) 1. unic. §. 6. C. cit. und Nov. 22. c. 8. 9.

440 Czyhlarz, Das Veräußerungsverbot die Dotalforderung nur dem parens zusteht 88), diesem aber das VeräuHerungsverbot nicht zu Gute kommt 89J. — In den übrigen Fällen der Auflösung der Ehe tritt aber ein Wegfall des Verbotes nicht ein , weil bei ihnen der Dotalanspruch der Frau nicht aufhört, sondern im Gegentheile erst zur vollen Wirk- samkeit gelangt. Hier tritt dann das Verbot erst mit der Ne- stitution des Grundstückes außer KiM 90). Das Verbot kann aber.auch schon bei Bestand der Ehe weg- fallen, da auch constante matrimonio Umstande eintreten können, welche bewirken, daß die Dotalforderung nicht mehr auf das Grundstück gerichtet ist, oder gar nicht mehr der Frau zusteht. Hier sind folgende Fälle hervorzuheben: ' 1) fällt das Veräußerungsverbot weg, wenn das Dotal- grundstück nachträglich venditionis causa geschätzt, oder - eine permutatio dotis vorgenommen wird, da in beiden ' Fällen nicht mehr das Grundstück, sondern ' entweder die aestimatio oder ein anderer Gegenstand den Inhalt der Dotalvbligation bildet 91).

88) 1. 6. pr. D. de J. D. (23; 3.). 89) arg. 1. 12. §. 1. D. h. tit. (23, ,5.) - 90) 1. 12. pr. D. h. tit. (23, 5.) — Eine Ausnahme wird nur bei der dos profecticia eintreten, falls sich die Frau in der Gewalt des Bestellers befindet. Stirbt sie ncmlich nach der durch Scheidung vder Tvd des Mannes erfolgten Auflösung der Ehe, ohne sni juris geworden zu sein, so steht jetzt die Dotalforderung dem parens allein zu, weßhalb dann auch hier von dem Veräußerungsverbote keine Rede mehr sein kann. I. 2. §. 1. 2. 1. 3. D. sol. matrim. (24, 3.) 1. unic. §. 11. 14. C. cit. 91) arg. 1. 12. pr. §. 1. 1. 18. D. de J. D. (23, 3.) 1. 26. 27. 1). eod. Vgl. auch 1. 32. D. de pact. dot. (23, 4.) Die bei der in dieser Stelle erwähnten Veräußerung des früheren Dotalgrundstückes vorkommende Einwilligung der Frau darf man keineswegs zur Gültigkeit der Veräußerung für wesentlich halten und deßhalb, ungeachtet der erfolgten Permutation, mit Rücksicht auf die Grundsätze des vorjustinianischen Rechtes, eine Fortdauer des Veräußerungsverbotes annehmen. Wie aus dem Schlußsätze der Stelle her.wrgebt, ist der Verkauf des Grundstückes auch ohne Einwilligung der

des fundus dotalis. 441 2) Das Veräußerungsverbot tritt ferner außer Kraft, wenn das Grundstück, im Theilungsprozesie einem Anderen zuge- sprechen wird. Hiebei wird jedoch vorausgesetzt, daß die Theilungsklage nicht vom Manne angestellt wurde. — Die Dotalforderung der Frau bezieht sich hier lediglich auf die, „quantitas qua socius marito damnatus fuerit 92). 3) Wird ein Wegfall des Verbotes durch die publicatio dotis bewirkt, vorausgesetzt, daß diese die ganze Dos erfaßt, da die Frau in diesem Falle gar keine Dotalfor- derung mehr hat Endlich ist hier 4) noch der Fall der nothwendigen Verwendungen hervorzü- heben. Bezüglich dieses Punktes waren, wie aus unseren Quellen hervorgeht, die römischen Juristen verschiedener Ansicht. Ulpian und Pomponius ließen die minutio dotis propter impensas nur da eintreten, wo die Dos zu einem hinreichenden Theile in Geld bestand, und erklärten die diminutio corporis für absurd, indem ,ersterer namentlich hervörhebt, daß man ja sonst zu dem Resultate käme, daß das Dotalgrundstück in Folge noth- wendkger Verwendungen ganz oder theilweise seine Do- taleigenschaft verlieren würde 94). Daraus ist ersichtlich, daß nach der Ansicht Ulpia n's das Grundstück unge-

Frau gültig; die Einwilligung derselben hat lediglich die Folge, daß sie sich eventuell bei der Nestitutivn der Dos mit dem erzielten Preise zufriedenstellen muß, beziehungsweise denselben beanspruchen kann, während sie sonst auf der Leistung eines gleichwerthen Grundstückes beharren könnte, beziehungsweise sich damit begnügen müßte. — DaS hat seine praktische Bedeutung, wenn man erwägt, daß nachträglich der Werth der Grundstücke steigen oder fallen kann. J2) 1. 78. §. 4. D. de J. D. (23, 3.) 1. 2. C. h. tit. (5, 23.) cf. 1. 17. C. de praed. (5, 71.) 1. 1. §. 2. 1. 7. pr. 1. 8. §. 2. D. de red. eor. (27, 9.). 93) arg, 1. 24. §. 7. D. sol. matrim. (24, 3.); 1. 3. 4. D. de bon. daran. (48, 20.) cf. l. 7. §. 5. 1. 10. D. eod. 94) 1. 5. pr. D. de impens. (25, 1.). Zeitschr. s. Civilr. u. Proz. Bd. XXII. H 3.

442 Czphlarz, Das Veräußerungsverbot achtet.der Verwendungen seine Dotaleigenschaft behält, also auch dann noch dem Veräußerungsverbot unterliegt, wenn die Verwendungen den Werth des Grundstückes übersteigen. ^ ' o ' Eine andere Auffassung ist dagegen in der 1. 56. §. 3. V. de 4. D. (23, 3.) enthalten, welche dem sechsten Buck)e des Paulus ad Rlautiurn entnommen ist: Quod dicitur necessarias impensas ipso jure dotem minuere, non eo pertinet, ut si forte fundus in dote sit, desinat aliqua ex parte dotalis esse, sed, nisi impensa reddatur, aut pars fundi aut totus retineatur. Sed si tantum in fundum dotalem impensum sit per partes, quanti fundus est, desinere eum dotalem esse Scaevola noster dicebat, nisi mulier sponte marito intra annum impensas obtulerit. Si pecunia et fun- dus in dote sint, et necessariae impensae in fundum factae, Nerva ait, dotem pecuniariam minui. Quid ergo si mulier impensas marito solverit utrum crescet dos an ex integro data videbitur? Cujus rei mani- festior iniquitas in fundo est secundum Scaevolae nostri sententiam; nam si desinit dotalis esse, poterit alienari. Rursus quemadmodum poterit fieri dotalis data pecunia, an jam pecunia in dote esse videbitur? Et magis est, ut ager in causam dotis revertatur, sed interim alienatio fundi inhibeatur. Wie aus dieser Stelle ersichtlich ist, stimmt Paulus darin mit Ulpian überein, daß das Grundstück nicht blos pro parle aufhören könne, dotal zu sein. Bezüglich des Falles dagegen, wo der Betrag der Impensen den Werth des ganzen Grund- stückes erreicht oder übersteigt, referirt er die Ansicht Scävola's, welche dahin ging, daß in einem solchen Falle das Grundstück allerdings seine Dotaleigenschaft verliere, sie aber wiedererlange, wenn binnen Jahresfrist dem Manne die Impensen ersetzt wür-

des fundus dotalis.

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den 95). Diesen Satz findet Paulus wegen seiner Consequenzen auffallend unbillig, — verliere nemlich, wie Scävola annimmt, das Grundstück sofort seine Dotaleigenschaft, so kann es veräußert werden, und es sei nicht einzusehen, wie das Grundstück wieder dotal werden könne, wenn der Mann nach der Veräußerung die Jmpensen ersetzt erhält 96). Ungeachtet dieses Bedenkens tritt aber Paulus, wie aus dein Schlußsätze der Stelle herrorgeht, der Ansicht Scävola's im Prinzi'pe bei, indem er nur soweit möglich die hervorgehobene Härte zu beseitigen sucht. — Da nun das Grundstück, solange es Eigenthum des Mannes bleibt, zweifellos durch Erstattung der Jmpensen die Dotaleigen- schaft wieder erlangt, so kann es sich hiebei nur varum handeln auch in der Zwischenzeit die Veräußerung auszuschließen. Dies erreicht Paulus durch eine Ausdehnung des Veräußcrungöver- botes, welche in dem Inhalte der !. 4. D. h. tit. (23, 5.) ihre Rechtfertigung findet. Dort stellt nemlich Gajus den Satz auf, Laß das Veräußerungsverbot der lex Julia auch für den Bräu- tigam gelte. Derselbe Grund, der die Ausdehnung dort rechtfertigt, muß sie auch im vorliegenden Falle als zulässig erscheinen lassen. Sowie nemlich dort die Veräußerung unerlaubt ist, weil das Grundstück zwar noch nicht dotal ist, es aber doch werden soll — so kann Paulus mit demselben Rechte das Grundstück auch hier für unveräußerlich erklären, wo es nicht mehr dotal ist, es aber

95) Cujac., Comment. in tit. 4. 33. iib, Dig. ad 1. 56. §. 3. D. de J. D. (Opera tora. VII. pag. 1415 sq.) rechnet dieses Jahr vom Ab- schlusse der Ehe. Dies ist unrichtig, da es sachgemäß nur von da an gerechnet werden kann, wo die minutio dotis eintritt, mit a. SB., wo die Verwendungen den Werth des Grundstückes erreichen. 96) Cujac. i. c. verlegt die Zahlung der Jmpensen in die Zeit nach Auflösung der Ehe und findet daher auch in dem Nichtbestande der Ehe einen wesentlichen Grund, weßhalb das Grundstück nicht mehr dotal werden könne. Diese Annahme wird jedoch durch die Stelle selbst widerlegt. Wie könnte nemlich dann Paulus noch fragen: „an pecunia in dote esse vide- bitur?“ Diese Frage hat nur dann einen Sinn, wenn man anninlmt, daß die Vergütung der Jmpensen noch während der Ehe geschah. 29 *

444 Czyhlarz, Das Veräußerungsverbot doch wieder werden kann. Doch muß hier/ wie auch im Falle der I. 4. D. cit., das Veräußerungsverbot Wegfällen, sobald es gewiß ist, daß das Grundstück nicht mehr dotal wird. -Dieser Moment tritt dort mit der Losung des Verlöbnisses, hier dagegen mit der Trennung der Ehe ein. Sind nemlich in diesem Au- genblicke die Jmpensen noch nicht erstattet, so-hat die Frau jetzt zweifellos keine Dos und daher auch keine. Dotalklage/da ferner eine Constitunung der Dos jetzt nicht mehr möglich ist, weil die Voraussetzung derselben, die Ehe, nicht mehr besteht- so kann die Erstattung der Jmpensen dem Grundstücke auch , nicht mehr die Dotaleigenschaft zurückgeben, weil dadurch die Dos . nach Auflösung der Ehe entstünde. — So., haben wir denn zwei Stellen, welche einander bezüglich des Punktes, ob das Grund- stück zufolge der impensae necessariae ganz seinen Dotalcharakter verlieren könne, entschieden widersprochen. Fragen wir nun, welche dieser beiden Bestimmungen für das Justinianische Recht maßgebend ist, so muß man sich m. E. für den Ausspruch Ulpian's (1. 5. pr. D. cit.) entscheiden, da dieser den Vorzug der Consequenz für sich hat und mit den übrigen bezüglich der impensae necessariae geltenden Grundsätzen übereinstimmt überdies aber auch noch der äußere Umstand hinzutritt, daß die I. 5. pr. cit.-gerade in dem Titel enthalten ist, welcher von den Jmpensen ex professo handelt. IV, Convaleszenz der Veräußerung. A) In dem vorigen Abschnitte haben wir gesehen, daß das Ver- äußerungsverbot für die Zukunft wegfällt, sowie das Grundstück aufhört dotal zu sein. Für die bereits früher — also noch unter der Herrschaft des Veräußerungsverbotes —vorgenommene Veräußerung hat dieses Ereigniß die . Wirkung, daß hiemit eine 9?) 1. 1. §. 2. 1. 15. D. de imp. (25, 1.) 1. 5. §. 2. I>. de pact. dot. (23, 4.) 1. 1. §. 4. 1. 2. 5. D. de dot. praeleg. (33, 4.)

des fundus dotalis. 445 Konvaleszenz des ursprünglich nichtigen Aktes eintritt, weil jetzt die Nichtigkeit^ nur zum Vortheile des Mannes oder dritter Per- sonen ausschlagen würde, während sie doch blos im Interesse der Frau angenommen ist — Der Beweis des eben Gesagten ist in folgenden Stellen enthalten: , 1. 42. D. de usurp. (41, 3.) — — defuncta postea ,'i.-muliere confirmari convenit, si tota dos' lucro ma- ■ ;■ 1 riti cessit-"). , : • Hier knüpft Papinian die Convaleszenz ausdrücklich an ein Ereigniß, welches den Verlust der Dotalforderung in sich schließt. 1. §. 3 D. h. tit. (23, 5.). Africanus lib. VIII. Quaestionum: — His consequens esse ait, ut si Cor- nelianum, aut Sempronianum fundum debenti id, quod debet, doti promissum sit, utrum eorum dota- : lem esse malit, hunc dotis esse, plane utrum velit, alienaturum, alterum alienari non posse; si tamen alienatum rursus redimat, adhuc in ejus potestate est, an eum quem retinnisset, alienari velit; — 1. 10. D. eod. Paulus lib. Y. Quaestionum — erit ergo potestas legis ambulatoria, quia' dotalis fuit

9f!) Dem steht nicht entgegen, daß vor.'dem Eintritte der Eonvaleszenz auch der Mann das Grundstück vindiziren kann, denn die Nichtigkeit ist eben im Interesse der Frau eine absolute, und der Mann zur Vindikation nicht blos berechtigt, sondern vielmehr der Frau gegenüber geradezu verpflichtet, da sonst das Grundstück leicht von einer Hand in die andere veräußert, durch schlechte Verwaltung detertorirt und die Beweismittel der Frau erschwert oder vereitelt werden könnten. Brandts a. a. O. S. 494. "p Auch im Falle der Nov. 98. c. 1. muß diese Convalescenz eintreten, da nach dieser Novelle und der 1. 5. §. 2. 0.. de sec. nupt. (5. 9.) die Kinder doch nur das Eigenthum der Dotalsachen bekommen sollen, welche sonst im Falle des lucrari dotem dem Vater resp. Ehemanne verblieben. Darunter gehört aber offenbar das veräußerte Dotalgrundstück nicht indem dieses auf Grund des ursprünglich, nichtigen Aktes sofort dem Käufer zufällt. —

446 Azphlarz, Das Veräußerungsverbot obligatio. Nunquid ergo etiam illo nondum redemto alterum quoque alienare possit, quia potest alterum redimere, an hoc non debet recipi, ut nullus in dote. sit? — Certe ex postfacto videbitur recte alienatus illo postea redemto. Der Jurist stellt es in dem Schlußsätze als ganz ausgemacht hin, daß der zweite Verkaufsakt in jedem Falle, also auch dann, wenn man ihn als ursprünglich nichtig behandeln würde dem Rückkäufe des zuerst veräußerten Grund- stückes Wirksamkeit erlange, und laßt also auch hier die Con- valeszenz eintreten, sowie der Anspruch der Frau nicht mehr auf das gegen das Verbot der lex dulia veräußerte Grundstück ge- richtet ist. Bei dieser Sachlage wird es keiner weiteren Rechtfertigung bedürfen, wenn wir die Convaleszenz auch in den übrigen Fällen eintreten lassen, in welchen sonst noch der Anspruch der Frau auf Restitution wegfällt. Die nichtige Veräußerung wird daher namentlich auch dann Wirksamkeit erlangen, wenn a) das Grundstück in Folge einer späteren Uebereinkunft auf- hört dotal^zu sein oder die Dos publizirt wird; — oder wenn b) die Dos nach Auflösung der Ehe gar nicht an die Frau oder deren Erben zurückfällt. Sofort entsteht nun die Frage, wie die Convaleszenz des

m) Manche Juristen (Cujac., Comm. in lib. Y. Quaest. Pauli ad 410. D. h. tit. in tom. II. pag. 1079; — Glück a. a. O. S. 398) nehmen auf Grund dieser Stellen an, daß die zweite Veräußerung nicht sofort ungültig sei, sondern erst nichtig werde, wenn die Wiedereinlösung deS erstveräußerten Grundstückes während der Ehe nicht erfolgt. Dies scheint mir unhaltbar, da Paulus die Frage, welchen Effekt der Veräußerungsakt vor Eintritt der Convaleszenz habe, gar nicht beantwortet, und allgemeine Gründe für die Nichtigkeit sprechen.

des fandus dotalis.

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Veräußerungsaktes durchgeführt wurde. Bei der Beantwortung derselben wollen wir das ältere und neuere Recht unterscheiden. Nach älterem, klassischem Rechte steht dem Manne ungeachtet der Convaleszenz noch immer die rei vindicatio zu, weil zur Uebertragung des civilen Eigenthums ein Solennitätöakt erfor- derlich war, der, wenn er auch zur Zeit der Geltung des Ver- äußerungsverbotes vorgcnommen wurde, keine Wirkung hatte, und der jetzt durch den die Convaleszenz begründenden Umstand nicht ersetzt wird. Doch half hier der Prätor dem Besitzer durch jurisdiktiomlle Mittel. Machte nemlich der Mann von der rei vindicatio wirklich Gebrauch, so wurde die exceptio rei ven- ditae ac traditae des Käufers gegen die aus dem Veräußerungs- Verbote hergeholte replicatio durch eine duplicatio aufrecht erhalten, in welcher auf den Wegfall des Verbotes hingewiesen wurde ioi). Diese duplicatio muß so gedacht werden, daß sie -nicht bloß dem Käufer gegen den Mann selbst, sondern auch den Sueeessoren des ersteren gegen die des letzteren zustand. — Doch nicht blos die rei vindicatio des Mannes war unwirksam ge- macht; — der Käufer konnte jetzt auch das Grundstück usuka- piren m) Und auf diesem Wege das quiritische Eigenthum erwerben, woraus sich weiter ergibt, daß er von dem Mo- mente der Convaleszenz an auch durch die actio Publiciana geschützt ivar 103). Faßt man dies zusammen, so kann man nach älterem Rechte den Erwerb des bonitarischen Eigenthums als die Wirkung der Convaleszenz hinstellen. Anders muß sich die Sache dagegen nach Justinianischem Rechte gestalten. Da hier nemlich der Unterschied zwischen qui- ritischem.und bonitarischem Eigenthum weggefallen ist und der

ivi) Brandts a. a. D. S. 194. 102) arg. 44. D. de usurp..(41, 3.). 103) 1. 7. §. 2. D. de Public. (6, 2.).

448 Czyhlarz, Das Veräußerungsverbot' Eigenthumsübergang auch keinen Solennitätsakt erfordert, so wird die Convaleszenz des ursprünglich nichtigen Veräußerungs- aktes, welche nach älterem Rechte den Erwerb des bonitarischen Eigenthums vermittelte, hier den wirklichen Eigenthumsübergang zur Folge haben müssen, weßhalb die rei vidicatio des Mannes von jetzt an nicht erst durch jurisdiktionelle Mittel unwirksam gemacht zu werden braucht, sondern schon ixso jure ausge- schlossen ist. Schließlich muß hier noch hervorgehoben werden, daß die ConvaleSzenz der Veräußerung des Dotalgrundstückes nur vom Augenblicke ihres Eintrittes an wirkt und eine Rückziehung ihrer Wirksamkeit nicht Platz greift. Wäre letzteres der Fall, so müßte unter Umständen die Usukapion des Dotalgrundstückes sofort mit dem Eintritte der Convaleszenz als vollendet angesehen werden, was sicher unhaltbar ist. Die Unrichtigkeit der entgegengesetzten von Savigntz 104) vertretenen Ansicht ergibt sich aber m. E. auch aus folgender Erwägung: Nimmt man an, daß der Mann eoustaute matrimonio das Grundstück ohne Einwilligung der Frau veräußert, dann aber consensu uxoris einem Dritten an demselben Grundstücke eine Servitut constituirt, so war nach den ursprünglichen Bestimmungen der lex Julia letzterer Akt sofort gültig, und mußte daher die Entstehung der Servitut zur Folge haben. Trat nun nachträglich Convaleszenz der früher vorgenommenen totalen Veräußerung ein, so-müßte nach der gegentheiligen Ansicht' die Servitutsbestellung jetzt unwirksam werden, was sich doch in keiner Weise rechtfertigen ließe. Im Justinianischen Rechte kann der erwähnte Fall allerdings nicht mehr eintrrten, allein er hat für dasselbe doch insofern noch eine Bedeutung, als aus ihm die juristische Tragweite der Con- valeszenz ersichtlich ist, an welcher nichts geändert wurde. B. Eine Convaleszenz kann ferner durch die nachträgliche Genehmigung der Veräußerung seitens der Frau oder deren Er-

104) System IV. Band S. 559. Note bb, cc.

des fundus dotalis.

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ben herbeigeführt werden. Letzteres unterliegt m. E. gar keinem Bedenken, da, wie früher gezeigt wurde, auch nach Justiniani- schem Rechte die mit Conscns der Erben vorgenommene Ver- äußerung gültig ist. — Was aber die Convaleszenz durch Genehmigung der Frau betrifft, so kann diese erst nach Auf- lösung der Ehe erfolgen und kann überhaupt nur mit gewissen Beschränkungen zugegeben werden, da, wie aus der 1. 12. pr. D. h. tit. (23, 5.) hervorgeht, das Veräußerungsverbot auch nach Auflösung der Ehe im Interesse der Frau fortdauert, ohne daß man hier dieselbe Abschwächung wie bei den Erben anneh- men kann, indem dies dem Wortlaute der 1. unic. §. 15. C. eit. widerstritte. Ist aber die erst jetzt mit dem Willen der Frau vorgenommene Veräußerung noch immer ungültig, so kann man auch der jetzt ertheilten Genehmigung eines früheren Veräußerungsaktes nicht ohne Weiteres die Wirkung der Con- valeszenz beilegen. Damit hier eine Convaleszenz eintrete, müssen außer der Genehmigung der Frau noch andere Voraussetzungen vorhan- den sein, welche in der 1. 77. §. 4. D. de legat. I. und in der 1. 13. §. 4. D. h. tit. (23, 5.) enthalten sind, deren Text bereits oben angeführt wurde. Bei der ersten Stelle müssen Legat und Fideicommiß im Sinne des Erblassers als ein Ganzes aufgefaßt werden 105), indem sie der Frau als ein Aequivalent für das Dotalgrundstück dienen sollen. Nachdem nun die Frau in der Meinung, daß auch das Fideicommiß gültig sei, das Legat angenommen hat, ficht sie später, sowie sie von der Ungültigkeit des Fideicommisses Kenntniß erlangt hat, die vom Manne vorgenommene Veräußerung an, indem sie von dem Käufer Restitution des Grundstückes verlangt. Falls ihr jetzt der Käufer den Preis des Grundstückes offerirt, und sie doch noch auf ihrem Begehren beharrt, so steht ihr nach

105) Cujae., Comm. ia lib. VII. Respons. Papia, (tom. IV. pag. 1197.)

450 Czphlarz, Das Veräußerungsv. d. kunä. ckot. dem Ausspruche Papinians eine exeeptio äoli entgegen, weil sie ja doch das ihr vom Testator zugedachte und von ihr auch früher bereits genehmigte Aequivalent wirklich bekommen konnte und nicht angenommen hat. Aus dieser Stelle kann man daher, wenigstens was das Justinianische Recht betrifft, nur ent- nehmen, daß die mit dem Empfange eines entsprechenden Aequival/nts des Grundstückes verbundene Genehmigung der Frau eine Konvaleszenz der Veräußerung des Dotalgrundstückes begründe, womit auch die 1. 13. §. 4. D. cit., von der bereits früher ausführlich die Rede war, im Wesen übereinstimmt.

Ueber die ohne Correalstipulation entstehenden römischen Correalobligationen Von Herrn Hofrath und Professor Dr. Fritz in Freiburg

XII.

Ueber die ohne Correalstipulation entstehenden römischen Correalobligntionen. - Von dem' Herrn Hofrathe und Professor vr. Fritz in Freiburg.

Einleitung. 8- l- Die Theorie der römischen Correalobligationen, die ich im 17ten Bande der neuen Folge dieser Zeitschrift *) kurz andeutete, habe ich im 18ten und 19ten Bande 2) auszuführen und zu begründen angefangen in einer Abhandlung über den Muster-

1) Nr. 6, besonders §. 7. S. 164 fgg. Darüber: Sam Hab er zur Lehre von der Correalobl. S. 274 u. 275. Wind scheid in Pözl's krit. Vierteljahrfchr. B. 3. S. 179. I. A. Seuffert prakt. Pandektenr. 4. Aufl. besorgt von E. A. Seuffert B. 2. §. 228 Anm. 4. Arndts Pand. 5. Aufl. 8- 214. Anm. 1. 2) B. 18. Nr. 18. S. 355—392. B. 19.' Nr. 2. S. 55--115. Darüber: E. A. Seuffert a. a. £). Arndts a. a. £). §. 213. Anm. 2. fgg. §. 214. Anm. 1. Vgl. Hauser in den von I. A. Seuffert angelegten und von SteppeS fortgesetzten Blättern für Rechtsanwendung B. 26. S. 405. Anm.

452

Fritz, über Correalobligationen fall, d. h. über die Obligationen aus Correalstipulatio- nen. Daran schließt sich nun die folgende Abhandlung an, welche den wichtigsten der übrigen Correalobligationen gewidmet ist. Die Hauptaufgabe dieser Abhandlung ist die Besprechung der Fälle, in welchen man seit Ribbentrop nicht mehr, wie früher, passive Correalobligationen, sondern „blos solidarische Verbindlichkeiten", anzunehmen pflegt. Außer diesen Ob-, ligationem und vor denselben sollen aber zwei Fälle besprochen werden, in welchen auch die Ri bbentrop'sche Theorie wahre Correalobligationen, active und passive, annimmt, .nämlich .her Fall, in welchem die Correalität auf einer Bestimmung des obli- girenden Vermächtnisses, und der, wenn sie auf einem dem obligirenden Vertrage beigefügten, nicht zu präsumirenden, Ne- benvertrage (pactum adjectum) beruht. Der letzte dieser beiden Falle wird einen natürlichen Uebergang bilden zu dem ersten derjenigen Fälle, oder vielmehr zu der ersten Reihe der- jenigen Fälle, in welchen Ribbentrop blos solidarische Ver- bindlichkeiten annimmt, nämlich zu denjenigen Verträgen, bei welchen die Absicht, daß die -mehreren Promittenten solidarisch haften sollen,, präsumirt wird. An diese Fälle werden sich diejenigen ähnlichen Fälle anschließen, in welchen chie Verbind- lichkeit nicht durch Vertrag, sondern durch Quasicontract entsteht. Den Schluß endlich wird die Lehre von der, Sammt- verbindlichkeit aus gemeinschaftlichen widerrechtlichen Hand- lungen und Quasidelicten bilden. Die Fragen : ob und in welchen Fällen die Untheilbar- keit eines Obligationsverhaltnijses,. oder ein gerichtliches dlrtheil oder das besondere Recht der römischen Argenta- rien als Grund der Correalität erscheint; werde ich nicht be- sprechen, weil ich darüber nichts Neues zu sagen weiß 3). ■

3) Ueber den ersten Punkt s. Arndts a. a. O. §. 216. und die dort in der Anm. 2. citirten Schriftsteller, über den, zweiten Sam haber'

dhnc Correalftipulation. ' 453 Es war früher meine Absicht in der gegenwärtigen Ab- handlung-Anhangsweise vergleichende Betrachtungen über solche Obligationsverhältnisse anzustellen, die mit den Cor- realobligationen A e h n l i ch k e i t haben und deshalb von einigen Schriftstellern zu denselben gezählt werden, namentlich über Ob- ligationen aus Bürgschaften, über s. g. neliouos aä- goetitiatz qualitatis, und über gewisse Fälle der Noxal- klag en 5). Ich ziehe cs jedoch vor, diesen Betrachtungen später _ etnm besonderen Aufsatz zu widmen^, um die Veröffent- lichung des gegenwärtigen nicht noch länger zu verzögern 6). - 8- 2. ^ .. ' Den früher von mir gegebenen Literaturnotizen'') habe ich hier zwei nachzutragen. Sie beziehen sich auf v. Keller's PaNdektenvorlcsungen und auf das Werk von I. Baron in Berlin, worin die Correalobligafionen mit mehreren anderen Rechts- verhältnissen unter dem^gemeinsamen Namen: „die Gesammtrechts- verhältnisse'im römischen Recht", abgehandelt werden. 0). S. 166 fgg. und die von ihm angeführten Schriftsteller, über den dritten endlich v. Savigny Obl.-Recht B. 1. S. 148 fgg. und Botho v. Sal- Pius Novation und Delegation nach röm. Recht. Berl. 1864 S. 97 fgg. 4) Vergl. B. 17. S. 167. u 168. ■- * * * 4 5) Die letzteren werde» nicht blos von einigen Schriftstellern, sondern fast allgemein dahin gezählt. ß) Leider wurde diese Arbeit ohnehin schon sehr verzögert, besonders durch die nothwendig gewordene Bearbeitung der 14. Aust, des Mackeldey'- schen Lehrbuchs. ' ?) B. 17. Nr. 6. §. 1—6. S. 145—164. B. 18. Nr. 18. §. 1. S. 355—359. 6) Pandektenvorlesungen von Friedr. Ludw. v. Keller, aus dem Nachlasse des Verfassers herausgegeben von Emil Friedberg. Leipz. 1861. §. 244. S. 477—478'. 5) Marb. und Leipz. 1864. Der Correalobligation und den Solidarobliga- tiünen (welche letzteren der Verfasser nicht zu den Gesammtverhältnissen zählt) ist der 6. Abschnitt (§. 15—36 S. 205—391.) gewidmet. Ueber dieses Werk s. das liter. Centralblatt von 1864. S. 1088. und Alfr. Pernice in Bekker's u. Pözl's krit. Vierteljahrsschr. B. 7. S. 106 fgg.

454 Fritz, über Correalobligationen Bei der Verbindung, in welche die Namen.Keller und Ribbentrop in unserer Lehre gebracht zu werden pflegen, verdient es gewiß herausgehoben zu werden, daß in den erwähn? ten Vorlesungen des Erfteren, wie sie jetzt gedruckt vorliegen, die neue Ansicht des Letzteren, wonach die von ihm sogenannten blos solidarischen Obligationen von dem Gebiete der Correal- obligationen auszuscheiden seien, ganz mit Stillschweigen über- gangen wird 10). In anderer Hinsicht nähert sich meiner Theorie einigermaßen diejenige, welche Baron entwickelt. Bei Correalverhältnissen nimmt auch er eine Gesammtobligation an und so viele Sonderobligationen als einzelne correi vorhanden sind. Er betrachtet aber die Gesammtobligation nicht, wie ich, einfach als Complex der mehreren Sonderobligationen, sondern als eine obligatio mit nur einem Gläubiger als activem und nur einem Schuldner als passivem Subject. Das eine active Subject sollen bei activen Correalobligationen die mehreren

10) Die Ueberschrift des §. 244. heißt zwar: „Correal - und Solidar- Obligationen"; allein unter den Solidar - Obligationen, die im Terte unter 3—6 von den eigentlichen Eorreal - Obligationen ausgeschieden werden, sind diejenigen nicht, welche Ribbentrop „bloS solidarische Verbindlichkeiten" nennt, und namentlich unter 3, wo man die Ausscheidung der letzteren erwar- ten sollte, drückt Keller sich so ans: „Mehrere haben das Gleiche zu „leisten oder zu fordern, aber so. daß die Befriedigung oder die Leistung von „Einem'die Forderung oder die Schuld Aller tilgt. Hier ist schon Solidar- „Obligation vorhanden, jedoch kann noch die Berechtigung oder Verpflichtung „der- verschiedenen Personen auf verschiedenen Gründen beruhen, so daß die „objective Identität der Obligation doch noch fehlt; z. B. mehrere manda- tores für eine Schuld, von denen jeder dem Ereditor eine besonderes Man- „dat ertheilt hat." Man darf nicht übersehen, daß Keller den bei- spielsweise genannten Fall schon in seinem Werke über Litiscontestation und Urtheil (§. 53.), also schon vor Aufstellung der neuen Ribbentrop'- schen Theorie, nicht für einen Correalfall hält. In einer Anmerkung zu dem oben abgedrnckten Kellerschei Terte heißt es: „Ein anderes Beispiel s. in „L. 1. §. 10. L. 3. 4. de his, qui offud. (9. 3).“

ohne Correalstipulation. 455 Correalgläubiger, und das eine passive Subject sollen bei pas- siven Correalobligationen die mehreren Correalschuldner bilden, welche Baron in dieser Beziehung als eine Person betrachtet wissen will Dabei betont er, daß die Gesammtobli- gation das Primäre, die mehreren Sonderobligatio- nen das Secundare seien.. Und endlich scheidet er von den wahren Correalobligationen, für welche er diese Theorie ausstellt, die s. g. „blos solidarische Obligationen" aus, bei weichender die R i b b e n t r o p'sche reine M e h r h e i t s t h e o r i e festhält12).

") Eine Hauptstütze dieses neuen Dogma's glaubt Baron zu finden in kr. 9. xr. de pactis (2. 14.), wornach die sämmtlichen Correalgläu- biger/ denen eine Gesammtforderung zusteht, bei einer gewissen Abstim- mung zusammen eine Stimme haben. 12) Es wird kaum nöthig sein, nach dem Gesagten noch besonders darauf aufmersam zu machen, wie sehr die Baron'sche Theorie von der meinigen abweicht. Meines Erachtens würde sich diese große Differenz schon zeigen, wenn von mir auch weiter nichts vorläge als die kurze Andeutung meiner Theorie in dem 17ten Bande dieser Zeitschrift; und ich zweifle sehr, ob irgend ein anderer Leser jenes Aufsatzes als Baron (S. 251 folgg.s selbst darin die Ankündigung einer Theorie fand, die der von ihm nachher ausgeführten ungemein ähnlich sehe. Eben deshalb zweifle.ich auch sehr, daß irgend ein anderer Leser in meiner Abhandlung über den Musterfall eine andere Theorie fand, als er nach jener Ankündigung erwartete. Namentlich wird schwerlich ein anderer Leser dieser Abhandlung der Behauptung Baron'S beistimmen, ich habe darin gezeigt, daß ich einfach Anhänger der Mehrheits- theorie sei. Ganz besonders auffallend finde ich eS, daß er S. 258 behauptet, ich mache den römischen Rechtsgelehrten den Borwurf, sie haben da, wo sie von einer obligatio mehrerer Gläubiger oder Schuldner sprechen, „die naturwüchsige Ausdrucksweise". „den vulgären Sprachgebrauch" zu dem ihrigen gemacht, während ich — was selbst in seinem verstümnielten Auszuge aus einigen Paragraphen meiner Abhandlung nicht ganz verwischt ist — mich bestrebe, die wissenschaftlichen Gründe, nämlich „die feine wissenschaftliche „Auffassung der Lehre von der solutio", darzulegen, wodurch sie sich zu einer theilweisen Annahme ,des zweiter gehenden vulgären Sprachgebrauches bestim- men ließen.

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F r i tz, über Correalobligationeri

■ I. Correalobligationen aus Vermäch - nissen 8- 3. ^ . Sind zwei oder mehrere Personen mit einem Vermächtniß in dem Sinne bedacht, daß sie Correalgläubiger sein sollen , so ist das, 'was von der activen Correalstipulätion gilt, analog anzuwenden; und ebenso da, wo ein Vermächtniß Mehreren in dem'Sinne aufgelegt ist, daß sie Correalschuldner sein sollen, das, was von der passiven Correalstipulätion gilt. In dem ersten Fall sagt Celsus 14) von den Legataren geradezu: äuo rei constituuntur; in dem zweiten sagt Pom- ponius 15) von den Belasteten: es werde gehalten, quasi si duo rei promittendi in solidum obligati fuissent, und P a- p i n i a n *6) : duo rei promittendi fiunt.

13) Bergt. Ribbentrop S 42 ff. S. 117 ff. v. S avrgny Obl.-N. B. 1. S. 157 ff. Brinz kri't. Bl. H. 4. S. 10. Fitting S. 170 ff. Baron S. 256 ff. 14) Fr. 16. de legat. II. (31.): Celsus libro XVI. Digestorum. — „Si Titio aut Sejo, utri heres vellet, legatum relictum est, heres alteri „dando ab utroque liberatur, si neutri dat, uterque perinde petere „potest, atque si ipsi soli legatum foret; nam ut stipulando duo rei „constitui possunt, ita et testamento potest id fieri.“ 15) Fr. 8. §. 1. de legat. I, (30.): Pomponius libro II. ad Sabi- num. „Si ita scriptum sit: Lucius Titius heres meus, aut „Maevius heres meus decem Sejo dato, cum utro velit, Sejus „aget, ut, si cum uno actum sit, et solutum, alter liberetur, quasi si „duo rei promittendi in solidum obligati fuissent. Quid ergo, si ab „altero partem petierit? „Liberum ei erit, ab alterutro reliquum „petere; idem erit et si alter partem solvisset.“ Nach Huschke soll übrigens diese Stelle nicht von einem eigentlichen Correalvermächtniß sprechen. S. unten Note 23. 16) Fr. 9. pr. D. 45. 2. de duob. reis constituendis (eine Stelle, die, mit §. 1 und 2, auch für die unter II. und III. zu besprechenden Punkte von großer Wichtigkeit ist): Papinianus libro XXVII. Quaestionum — „Eandem rem apud duos pariter deposui, utriusque fidem in solidum

ohne Eorrealstipulation.

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Offenbar ist die Ausdrucksweise von Pomponius hier, wo es sich um einen dem Musterfalle nachgebildeten Fall handelt, in welchem ein eigentliches promittere und gar ein pro- mittere im engeren Sinne, d. h. ein 8tipulauti pro- mittere, nicht vorkommt, passender als die von Papinian; ja sie ist auch passender als die von Celsus, wenigstens wenn man bei duo rei nicht den in den Quellen selteneren Zusatz eredendi 17) supplirt, sondern den gewöhnlichen Zusatz 8tipu1nndi. Diese terminologischen Bemerkungen sind deswegen von Wich- tigkeit, weil aus ihnen, wie aus ähnlichen, die im §. 4. Vor- kommen , hervorgeht, daß es unbegründet ist, wenn neuere Schrift- steller in andern Fällen den Umstand, daß Ausdrücke gebraucht werden, die dem von Pomponius ähnlich sind, als Beweis dafür anführen, daß es sich in diesen andern Fällen nicht um Analoga der Correalstipulation, sondern um Rechtsverhältnisse handle, die ganz anders zu construiren seien als die eigentliche Correalobligation. Wie der Wille, daß die mehreren Legatare Correal- gläubiger sein sollen, auszudrücken sei, darüber enthalten die Quellen nun Folgendes. Einmal nehmen sie keinen Anstand, es für hinreichend zu erklären, wenn es heißt: „dem A oder dem ß, welchem von ihnen der Belastete will" ^); und dann

„secutus, vel eandem rem duobus similiter commodavi; fiunt duo rei „promittendi, quia non tantum verbis stipulationis, sed et ceteris (hier^ scheint „fiunt“ zu fehlen) „contractibus, veluti emtione, venditione, „locatione, conductione, deposito, commodato, testamento; utputa si „pluribus heredibus institutis testator dixit: Titius et Maevius „Sempronio decem dato.“ 17) Er kommt vor in fr. 34. pr. de receptis (4. 8). 18) So Celsus in dem oben Anm. 14. abgedruckten fr. 16. de legat. II. verbis: „Titio aut Sejo, utri heres vellet.“ Vergl. fr. 24. eod. tit. Nach Huschke' in Linde's Zeitschr n. F. B. 4. S. 409 folgg. gestaltet stch in diesem Falle das Verhältniß nur dann zu einer eigentlichen Zeitschr. f. Civilr. u Proz. Bd' XXII. H. 3. 30

458 Fritz, über Correalobligationen entscheidet Justin ian 19) die alte Streitfrage 20): wie es zu halten sei, wenn mehrere Personen in einem letzten Willen ohne Zusatz alternativ bedacht sind, bei Vermächtnissen, wie bei Erb- c-insetzungen und Ernennungen von Vormündern, dahin, daß das aut für ut gelten, daß mithin bei Vermächtnissen wie bei Erb- einsetzungen jeder zunächst zu einem Theil gerufen sein soll. Der Wille, daß mehrere mit einem Verma'chtniß belastete Personen Correalschuldner sein sollen, wurde nach den Quellen bei den Römern gewöhnlich so ausgedrückt: A oder B soll dem C das und das leisten 21), und wenn die Manuscripte in der bekannten Stelle von Papinian 22) sagen„Titius et Mae- „vius Sempronio decem dato“, so sind die Rechtsgelehrten fast sämmtlich 23) mit Cujacius der Meinung, daß es aut heißen sollte, anstatt et 24).

orrealobligation, wenn der mit dem Vermächtniß Belastete stirbl, ohne eine bindende Wahl getroffen zu haben. Vergl. kr. 67. §. 7. fr. 77. §. 3. eod. tit. Quintii, decl. 318. 19) C. 4.'de Y. S. (6. 38). A>) Ueber diese vergl. Fitting Correalobl. S. 151 fgg. Anm. 179. 21) So bei Pomponius in kr. 8. §. 1. de legat. I. ([. oben Anm. 15.) verb.: „Lucius Titius heres meus aut Maevius heres meus decem Sejo dato.“ So ferner bei Paulus in kr. 25. pr. D. de legat. III. (32.), welche Stelle vollständig so lautet: Taulus libro I. ad Nera- tium. — „Ille, aut ille heres centum dato; potest Sejus, ab „utro velit, petere.“ lieber eine abweichende Ansicht s. Note 23. 22) Tr. 9. pr. de duob. reis. S. oben Anm. 16. 23) A. M. Ant. Faber Conject. Lib. XI. cap. 19. Hnschke a. a. O. S. 406 fgg. Der Letztere wilk auch die beiden Stellen der Note 21 nicht von eigentlichen Correalobligationen, sondern von blos solidarischen Verbind- lichkeiten verstanden wissen, weshalb er auch in kr. 16. eit. kein emblema Triboniani annimmt. Vgl. unten Note 33 fgg. Uebrigens gibt er doch zu, daß eine so (wie in dieser Stelle) gefaßte Verfügung möglicherweise in einem einzelnen Falle den Sinn, den man ihr jetzt gewöhmich beilegt, wirk- lich haben könne, und daß alsdann die Wirkungen einer Correalobligation wirklich eintreten. 2i) Ribbentrop S. 118 u. 119.

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Nach dem Gesagten kann eine active und besonders eine passive 25) Correalobligation bei einem Vermächtniß durch eine alternative Fassung herbeigeführt werden, die bei Verträgen und namentlich bei Stipulationen ganz unzulässig ist 26). Ich finde dieses auch ganz natürlich. Vor Allem ist die fragliche Art des Ausdruckes bei einer einseitigen Anordnung viel passender als bei einer von zwei oder mehreren Stipu- lanten oder mit zwei oder mehreren Promittenten abzuschließen' den Stipulation. Und dann handelt es sich um eine von der wörtlichen Auslegung der fraglichen Ausdrücke abweichende Usualinterpretation; und diese wurde bei Vermächtnissen offenbar dadurch sehr gefördert, daß es sich hier pedantisch ausnehmen würde, wenn der Testator nach Analogie des Musterfalles sagen wollte: „Titius Gajo decem aureos dato; eosdem decem aureos Sempronio dato“, oder, falls es sich um eine passive Correalobligation handelt: „Titius Sempronio decem aureos dato; eosdem decem aureos Maevius Sempronio dato“ 27)} mährend bei Corxealstipulationen, wo ohnehin jeder der Stipulanten besonders fragte und jeder der Promittenten be- sonders gefragt wurde, die hier übliche Fassung der Fragen mit der erwünschten Bestimmtheit und Unzweideutigkeit auch die erwünschte Leichtigkeit verband.

25) Eine active jedoch nur, wenn der angegebene Zusatz gemacht wird. S. Anm. 14. 26) Ueber Stipulationen dieser Art habe ich mich ausgesprochen in B. 18. S. 370 ff. Vgl. jetzt Baron S. 258 u. 259. 22) Wenn Baron S. 258. für den, Fall der passiven Correalität bei Vermächtnissen die Analogie des Satzes geltend machen will, daß bei einem alternativen Legat der Legatar die Wahl der Sache habe, so steht ihm unter Anderem das entgegen, daß dieser Satz ehemals bei dem Damnations- legat, welches, wenn cs sich um Obligationen aus Legaten handelt, zunächst maßgebend war, eben so wenig galt als bei alternativen Stipula- tionen oder Fideicommissen, und daß er auch im Justinianeischen Recht der Natur der Obligationen wegen zuweilen nicht gilt. S. über diesen Punkt Arndts Pand. §. 579. Anm. 2.

30*

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Fritz, über Correalobligationen

Kaum brauche ich besonders herauszuheben, daß in unserem Falle,,wie überhaupt bei allen andern als Verbalobligationen 28), die acceptilatio nicht zulässig ist, so lange nicht durch No- vation eine Umsetzung in eine Verbalobligation bewirkt ist 22). Uebrigens gab es nach älterem Rechte noch eine andere formelle Be- freiung, die in vielen Fällen des legatum per damnationem eben so wirksam gebraucht werden konnte, wie bei Stipulationen und andern Verbalobligationen die acceptilatio, nämlich die liberatio per ac» et libram 30). Die Regel des Vorjustinianeischen Rechtes, daß durch litis contestatio mit dem einen Correalschuldner der andere be- freit werde 31), galt wahrscheinlich auch in diesem Falle. Zwar sagt eine Stelle von Pomponius 32), so wie wir sie in Justinian's Pandekten lesen, das Gegentheil, allein es ist, wie Ribbentrop 33) gezeigt hat, kaum zu zweifeln, daß hier die Worte: „et solutum est,“ ein emblema Triboniani jtnt> 34). Wie aber diese Regel in dem Musterfalle nach Iustdnian's Zeugniß 33) nur ein naturale negotii war, welches durch ein pactum, wenigstens durch ein solches, das schon bei Abschließung der Stipulation geschlossen wurde, für den einzelnen Fall besei- tigt werden konnte 38), so galt sie wahrscheinlich auch in unse-

28) Hier aber auch dann, wenn sie nicht durch Stipulationen, sondern durch jurata promissio liberti entstanden sind. Fr. 13. pr. de acceptilat. (46.4). ffittfll. Gaji Epit. II. 4. 29) §. 1. 2. J. quib.' mod. obl. toll. 3. 29. (3. 30). 30) Gaj. III. §. 173—175. 31) C. 28. de fidejussorib. (8. 41). 32) Fr. 8. §. 1. de legat. I. S. oben Anm. 15. 33) S. 42 ff. 3*) S. jedoch auch oben Note 23. 35) o. 28. eit. 36) S. oben B. 19. S. 103—105. Auf die Zulässigkeit dieses Neben- vertrags habe ich auch schon hingedeutet im B. 17. S. 166 in den Worten: „daß aber die fragliche Wirkung der litis eontestatio nicht so ausnahmslos galt", u. s. w.

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rem Falle nur als ein naturale, und konnte daher durch eine dem Vermächtniß bei seiner Errichtung beigefügte Clausel besei- tigt werden 37). Den übrigen Wirkungen der Unität that eine solche Clausel natürlich hier, wie in dem Musterfalle, keinen Eintrag 38).

II. Obligationen aus nicht formellen Verträgen, in welchen die Correalität besonders ausb'e- dungen ist 39). §. 4. Dem Musterfalle steht besonders nahe der Fall, wenn ein nicht formeller obligatorischer Vertrag wegen des bei seiner Ab- schließung ausgesprochenen Willens die Wirkung hat, daß der Promittent jedem der von mehreren Promissaren, oder jeder der mehreren Promittenten dem Promissar, in soliäum obligirt ist, ohne daß die schuldige Leistung mehr als einmal zu geschehen braucht. Da die active wie die passive Solidarität im Falle der Sti- pulation, als gegen die s. g. essentialia der letzteren nicht ver- stoßend hei Abschließung derselben gültig ausgemacht werden kann, wenn es auf eine der Stipulationsform entsprechende

37) An einem Zeugniß über diesen Punkt bei Correalvermächtnissen fehlt es uns aber ganz. 38) Dies ist von Wichtigkeit für die richtige Würdigung der Argumen- tation, auf welcher die Nibbentrop'sche Theorie beruht, und hätte schon bei Besprechung des Musterfalles (B. 19. S. 103—105) herausgehoben werden sollen. 39) Bergl. Ribbetttrop S. 111. Note 13. und S. 119—178. (hier ist aber auch von einem Theil der unten unter III. zu besprechenden Fälle die Rede), v. Savigny Obl.-R. B. 1. S. 153—157. Brinz krit. Bl. H. 4. S. 10. Baron S. 254. 40) Baron allein ist anderer Ansicht, aber ohne einen Grund anzugeben.

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Fritz, über Correalobligationen

Weise geschieht, so liegt der Gedanke nahe, daß sie bei Ab- schluß anderer obligatorischer Verträge eben so gültig ausgemacht werden könne, und daß es bei Verträgen, die sonst nicht zu den formellen gehören, auch in dieser Beziehung auf die Form der Willensäußerung nicht ankomme. In den meisten der. bezeichneten Fälle handelt es sich um contractus bonae fidei und hier führte denn die be- kannte alte Regel, daß die durch die Klagen aus solchen Con- tracten geltend zu machenden Obligationen durch paela in con- tinenti adjecta nicht blos gemindert, sondern auch gemehrt werden können 41), ohne Anstand zu dem erwähnten Resultat42), sowohl da, wo es sich um active, als da, wo es sich um passive Solidarität handelt Wie es aber hier überhaupt nicht auf die Form ankommt, so ist es namentlich auch nicht erfor- derlich, daß die fragliche Bestimmung eine Art von Anhang des Hauptvertrages bilde, wie man sich dies etwa wegen des Aus- druckes pactum adjectum denken könnte. Nein, der über- einstimmende Wille der Contrahenttn kann, wie in andern Punkten, so auch in diesem Punkte, im Anfang oder in der Mitte oder am Ende, und überhaupt auf die verschiedenste Weise, durch einen oder mehrere besondere Sätze oder durch einzelne in einen Satz eingeschobene Worte, oder auch ohne Worte, ausgesprochen sein. So finden wir denn auch bei Marcellus") den Fall,

41) Fr. 7. §. 5. de pactis (2. 14). 42) Nur Baron gibt dieses nicht zu, weil es sich hier um Aufhebung eines essentiale handle. Nach ihm ist der zum Ziele führende Weg der, daß sich die künftigen Correalgläubiger vor Abfchließung des Vertrags als eine Person constituiren. Zwar sagt er dieses nur von dem Falle deS DarlehnS, aber es scheint doch auch von andern Correalverträgen gemeint zu sein. 43) Wie aber active Correalobligationen überhaupt weit seltener Vorkom- men als passive, so auch in diesem Gebiete. ' 44) Fr. 47. locati conducti (19. 2). Marcellus libro VI. Di- gestorum.

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wo ein Verkäufer die mehreren Käufer einer Suche zu seinen Correalschuldnern gemacht hat, durch die Worte bezeichnet: „Quum apparebit, venditorem locatoremve 45) pluribus vendentem vel locantem singulorum - in solidum intuitum personam“, eine Ausdrucksweise ganz ähnlich derjenigen, die in einer Stelle von Papinian 46) für den Fall gebraucht wird, in welchem wegen der Art der. ausbedungenen Leistung die frag- liche Absicht angenommen wird, auch ohne auf irgend eine Weise ausgesprochen zu sein, nämlich der Phrase: „utriusque fidem in solidum secutus“ 47). Nicht uninteressant ist auch die Art, wie dasjenige pactum adjectum, wodurch mehrere Deponenten zu Correalg läubigern gemacht werden, von Ulpian ausgedrückt wird, nämlich: „sic deposuerunt, ut vel unus tollat. “ Da die alte Regel über pacta adjecta nur für contractus bonae fidei aufgestellt ist, so mußte man sich wohl in dem Ge- biete des Darlehns, des einzigen formlosen contractus stricti

45) Sv muß es offenbar heißen anstatt: erntorern conductoremve. 46) Fr. 9. pr. de duob. reis (45. 2). 47) Die Worte, mit welchen Papinian den Fall oder vielmehr die zwei Fälle bezeichnet, auf welche die von ibm zu entscheidende Frage sich zunächst bezieht, lautet vollständig so: „Eandem rem apud duos pariter „deposui, utriusque fidem in solidum secutus, vel eandem rem duobus „similiter commodavi.“ Unter III. werden wir auf die Auslegung dieser Stelle zurückkommen. Die Auffassung dieser Fragmentes und besonders der hier abgedruckten ersten Worte deffelben, worin ich von Ribbentrop gänzlich abweiche, ist eines von den wichtigsten Momenten, besonders bei Erörterung der Falle, welchen unsere Nr. III. gewidmet ist. 48) Fr. I. §. 44. depositi (16. 3), Ulpianus libro XXX. ad Edictum. — §. 44. „Sed si duo deposuerint, et omnes agant, si „quidem sic deposuerunt, ut vel unus tollat totum, poterit in solidum „agere, sin vero pro parte, pro qua eorum interest, tunc dicendum „est, in partem condemnationem faciendam.“

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Fritz, über Cvrrealobligationen

juris, um den Zweck eines solchen Nebenvertrages zu erreichen, wie in andern Fällen, so auch, wenn - es auf Begründung der activen oder passiven Solidarität abgesehen war, eine Zeit lang der Stipulation bedienen 49). Nachdem aber die Lehre von denjenigen Stipulationen, die sich auf Darlehn bezie- hen, eine große Ausbildung erlangt hatte, ließ man manche von den Bestimmungen, die man bisher nur vermittelst solcher Stipu- lationen wirksam treffen konnte, auch ohne Stipulation bei dem bloßen Realeontract mit vollkommener Wirkung zu, jedoch nicht alle, z. B. in der Regel nicht die Bestimmung, daß das Darlehn verzinst werden soll 50), wohl aber solche Bestimmungen, wodurch die Obligation nicht vermehrt, sondern gemindert wird, z. B. Bedingungen 51), und, auf was es uns hier ankommt,

49) Dies mag der Grund sein, aus welchem P a p i n i a n in kr. 9. pr. eit. das Darlehn nicht, wie Kauf und Verkauf, Miethe und Vermiethung u. s. w.. als Beispiel anführt. Auf den Fall et- er Stipulation über ein Darlehn mögen sich auch noch die beiden Rescripte von Diocletian in 6. 2. 4. de duob. reis (8. 40.) beziehen. Ribbentrop S. 111. Note 13. behauptet, das im Terte Gesagte gelte auch noch nach Iu st ini a n ei sch em Rechte, und versteht die zwei unten zuerst zu erwähnenden weiteren Rescripte auch nur von dem Falle der Stipulation, v. Savigny dagegen, welchem Brinz im Wesentlichen beistimmt, gibt diesen Stellen, so wie dem unten ebenfalls vorkommenden dritten Rescript, eine andere Auslegung und beruft sich zugleich auf Ulpian's Ausspruch in fr. 7. de R. C. (12. 1.), dem er eine zu weite Deutung zu geben scheint. B crr o n tritt zwar, an die unten zu erwähnenden drei Rescripte von Diokletian sich haltend, im Endresultat der Savigny'schen Ansicht bei (ja, er führt auch eine Stelle von Mpian an, die aber wohl zunächst von dem Falle einer Stipulation zu verstehen ist, nämlich kr. 7. §. 8. ad Sctum Maced. 14. 6.); allein von Zulassung eines paetum adjectum des fraglichen Inhaltes will er nichts wissen, vielmehr erklärt er Alles daraus, daß sich die künftigen correi vor Abschließung deS Vertrages als eine Person constituiren. S. oben Anm. 40 und 42. so) Fr. 24. de praescr. verb. et in factum act. (19. 5). C. 3. de usur. (4. 32). Ausnahmen bei Mackeldey röm. Recht §. 397. Not. h. 51) Fr. 7. eit. Ulpianus libro XXVI. ad Edictum. — „Omnia, „quae inseri stipulationibus possunt, eadem possunt etiam numerationi „pecuniae, et ideo et conditiones.“

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die Bestimmung, daß active oder passive Eorrealität eintreten soll. Zwei Rescripte von Diocletian in Iustinian's Co- dex beweisen dieses für die passive Corrcalität. Das eine 52) bezeichnet den Fall des einfachen Darlehns mit dem Ausdruck: „accepta mutui quantitate“, und den der Stipulation durch die an jene Worte sich unmittelbar anschließenten Worte:' „vel sti- pulanti“, und stellt diese beiden Fälle in der fraglichen Beziehung einander ganz gleich. Dieselbe Gleichstellung finden wir in dem andern Rescripte 53), welches den Realcvntract mit dem Worte „re“ und die Stipulation mit den Worten „solennitate ver- borum“ bezeichnet. Ein drittes Rescript von demselben Kaiser Diocletian 51) beweist es für die active Solidarität. - Hier

52) 0. 5. 8i certum petatur (4. 2.) — Impp. Diocletianus et Maximianus AA. et CC. Aristodemo et Proculo. — „Si non „singuli in solidum accepta mutua quantitate vel stipulanti creditori „sponte vos obligastis, licet uni numerata sit pecunia, vel intercessionis „nomine hanc pro rea suscepistis obligationem, frustra veremini, ne „ejus pecuniae vos convenire possit, quam alii mutuo dedit, si intra „praestitutum tempus rei gestae quaestionem detulistis.“ Der hier nicht abgedruckte Schluß der Stelle betrifft einen andern Punkt, nämlich den Um- stand, daß in dem Empfangschein ein Quantum Oel als empfangen beschei- nigt war, während Geld gegeben wurden. 53) 0. 12. eod. tit. Iidem AA. et CC. Theophanio. — „Si in „rem communem cum Jone mutuam sumsisti pecuniam; nec re nec „solennitate verborum vos obligastis in solidum, et eam post integram „solvisti, de restituenda tibi parte contra Jonem experiri, ut debitum „posceret, judice cognoscente potes.“ S. 15. Kal. Sept. Caess. Conss. (294—302). 54) C. 9. si certum petatur (4. 2). Diocletianus et Maxi- mianus AA. et CC. Alexandro. — „Quum te in Gallia cum Syn- „tropho certum auri pondus itemque numeratatn pecuniam mutuo „dedisse, ut Romae solveretur, precibus asseveras, aditus competens „judex, si duos reos stipulandi, vel re pro solido tibi quaesitam actio- „nem, sive ab heredibus Syntrophi procuratorem te factum animad- verterit, totum debitum, alioquin quod dedisti solum, restitui tibi „jubebit.“ S. XY. Kal. Januar. A A. Conss. (293—299).

466 Fritz, über Correalobligationen werden die beiden Fälle nach Erwähnung des Darlehns, welches der Anfragende mit einem Andern gegeben zu haben behauptet, mit den Worten zusammen gestellt: „Si (sc. aditus competens „judex) duos reos stipulandi vel re pro solido tibi acquisi- tam actionem.animadverterit.“ Ein häufiger Fall der verborum obligatio über ein Dar- lehn, wie der verborum obligabo überhaupt, war bei den Rö- mern, besonders in der spätem Zeit, auch der, wo die Stipu- lation nicht wirklich abgeschlossen, sondern nur ein Schein über die Abschließung derselben, aber mit gleicher Wirkung, ausge- stellt wurde 55). Von einem solchen Scheine galt nun, falls darin gesagt war, mehrere Personen haben den Gegenstand stipulirt oder versprochen, die Regel, daß jede derselben einen Th eil zu fordern habe oder schulde, wenn nicht beigefügt war: so daß sie rei stipulandi sind; oder etwa: jeder der Promittenten habe in solidum versprochen 5G). War dieses aber beigefügt, so sah der Fall offenbar dem ganz ähnlich, wo über ein Dar- lehn , welches mehreren oder von mehreren Personen gegeben worden, ein einfacher Empfangschein ausgestellt wurde, dem eine Clausel über die Solidarität, also ein pactum adjectum, beige- fügt war 57)- 55) Ueber die hier geltenden Regeln s.: §. 17. J. de Y. O. 3. 15. (3. 16.) §. 8. J. de fidejuss. 3. 20. (3. 21.) fr. 30. fr. 134. §. 2. de V. O. (45. 1). C. 14. de contrah. et committ. stip. (8. 38). Vergl. Paul. 8. R. V. 7. §. 2. v. Savigny Obl. - R. B. 2. S. 207 ff. 56) Fr. 11. §. 1. de duob. reis (45. 2.): Papinianus libro XI. Responsorum.*— §. 1. „Quum tabulis „esset comprehensum, illum et „illum centum aureos stipulatos, neque adjectum, ita ut duo rei „stipulandi essent, -virilem partem singuli stipulati videbantur. §. 2. „Et e contrario quum ita cautum inveniretur: tot aureos recte „dari stipulatus est Julius Carpus, spopondimus ego „Antoninus Achilleus, et Cornelius Dius, partes viriles „deberi, quia non fuerat adjectum, singulos in solidum spopondisse, „ita ut duo rei promittendi fierent.“ 57) Mehr als dieses will auch Br in; bei Note 16 nicht sagen, und er befindet sich daher nicht im Widerspruch mit der Bemerkung von Baron,

ohne Correalstipulation.

467

Da die Klagen aus den s. g. pacta pi*aetoria und legitima zu den freien Klagen gehören, und eben so die heut zu Tage zulässige Klage aus dem f. g. pactum nudum, so ist kein Zwei- fel, daß durch diese pacta, so oft auf der einen Seite mehrere Paeiseenten stehen, und die ausgesprochene Absicht der beiden Theile auf Solidarität geht, Correalobligationen eben so ent- stehen, wie durch formlose Contracte, und namentlich durch contractus donas lidsi. Ausdrücklich wird dies aber in den römischen Quellen von dem Falle gesagt, wenn ein Constitutum dahin abgeschlossen wird, daß die mehreren Constituenten solida- risch haften sollen 58). Ueber die Bezeichnung der in formlosen Verträgen aus- bedungenen Solidarität in den römischen Quellen ist zu bemer- ken: Die active wird in dem erwähnten Falle des Deposi- tums von Ulpian mit den Worten bezeichnet: „poterit in solidum agere“, und in dem Falle des Darlehns von Diokle- tian 50} mit den Worten: „pro solido quaesita actio“, und: „totum debitum tibi restitui jubebit“, die passive bei dem Darlehn von Diokletian 61} mit den zugleich auch auf den Fall der Stipulation sich beziehenden Worten: „singuli in soli- dum vos obligastis“62), bei dem Constitutum von Ulpian 55} mit den Worten: „si duo, quasi duo rei, constituei'imus“, und

daß dasjenige, was in einem Schein über eine wirklich abgeschlossene Stipulation adji^cirt ist, nicht deswegen als aus einem dem Hauptver- sprechen beigesügten Pactum entsprungen anzusehen sei. 58) Fr. 16. pr. de pec. const. (13.5.): Ulpianus lihro XXVII. ad Edictum. — „Si duo, quasi duo rei, constituerimus, vel cum altero „agi poterit in solidum.“ 59) Fr. 1. §. 44. depos. (16. 3). S. oben Note 48. ' 60) C. 9. si certum pet. (4, 2). S. oben Note 54. Ot) 0. 5. eod. tit. S. oben Note 52. 62) Und ganz ähnlich in e. 12. eod. tit. S. oben Note 53. 66) Fr. 16. pr. de const. pec. S. oben Note 58.

468 Fritz, über Correalobligationen nur in der von den Contracten allgemein redenden Stelle von Papinian^) heißt es geradezu: „fiunt duo rei promittendi.“ §. 5. Ueber die Anwendung der zunächst für Corrcalstipulationen geltenden Regeln auf die im §. 4. besprochenen Fälle ist noch Folgendes zu bemerken: Von der Aufhebung der Correalobligationen auf dem Wege der acceptilatio galt hier bei den Römern dasselbe, was oben (§. 3.) von dem Falle unter I. herausgehoben wurde. Ist der obligatorische Vertrag, um welchen es sich handelt, ein Consensualcontract oder ein Pactum, und kann er deshalb nach römischem Rechte durch contrarius consensus oder s. g. mutuus dissensus so aufgelöst werden, daß er ipso jure nicht mehr gilt 65), so versteht es sich von selbst, daß auf diesem Wege auch die active oder passive Correalobligation hinwegfa'llt, die daraus entstanden war, oder ohne contrarius con- sensus daraus hätte entstehen können. Baron spricht auch von einer wirksamen Auflösung dieser Art, bei welcher von mehreren Correal-Gläubigern oder Schuld- nern nur einer thätig zu sein brauche, und behauptet, in einem solchen Falle höre, je nach der Intention, entweder nur die Äonderobligation des eonsentirenden Gläubigers oder Schuldners

64) Fr. 9. pr. de duob. reis (45. 2). Nach meiner Auffassung dieser Stelle wird aber hier derselbe Ausdruck auch für solche Fälle gebraucht, in welchen die mehreren Promittenten, ohne daß es ausgemacht zu sein braucht, .deswegen solidarisch haften, weil die Natur der versprochenen Leistung dieses mit sich bringt. 65) §. ult. J. quib. mod. obl. toll. 3. 29. (3. 30). Fr. 58. de pactis (2. 14). Fr. 35. de R. J. (50. 17). C. 1. 2. quando liceat ab emtione discedere (4. 45).

ohne Correalstipulation.

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öder die Gesammtobligation mit allen Sonderobligationen auf 66). Mir scheint es aber, einer auf diese Weise beschränkten Ueber- einkunft fehle ein wesentliches Erforderniß zu einem consensus contrarius oder mutuus dissensus, die Intention der Uebereinkommenden mag nun der einen oder der andern Art ge- wesen sein 67j. Der Satz des Justinianeischen Rechts, daß durch bloße litis contestatio des Gläubigers mit dem einen Correal- schuldner der andere nicht frei werde, gilt nach der allgemeinen und gewiß richtigen Auslegung der c. 28. de fidejussoribus (8. 41.) auch in denjenigen Fällen der passiven Correalobliga- tion, an welcher wir jetzt stehen. Wie stand es aber in diesen Fällen 68) „ach früherem Rechte?

e«) Baron S. 319. 67) Dagegen scheint mir airch nicht zu sein kr. 7. §. 6. in f. de pactis, worauf sich übrigens Baron nicht einmal beruft. Bei dieser Gelegenheit mag bemerkt sein, daß ich das. waö Baron S. 235 fgg. über Correal- obligativnen im Allgemeinen sagt, nicht für richtig halte, sondern der Ansicht bin. die Wirkung einer jeden Art von Handlung, die er „Verfügung" nennt, richte sich nach der besonder» Natur derselben. 68) Ueber den Fall der Correalstipulation habe ich mich ausge- sprochen in B. 19. S. 92 fgg. Uebrigens habe ich zu S. 104. Note 261. Folgendes nachzutragen: Ribbentrvp erwähnt S. 41. die Aeußerung der c. 28. cit. über das fragliche pactum, auch hinsichtlich der Correalschuldner, aber ohne sich darüber auözusprechen, wie die ehemalige Zulässigkeit dieses Vertrages sich mit der Argumentation vertragen soll, auf welche seine neue Theorie über die s. g. blos solidarischen Obligationen sich gründet. Auch Francke im Arch. für die civ. Praris B. 23. S. 417. erwähnt Verzichte, durch welche man sich vor der c. 28. cit. bei Abschließung des Vertrages vor der fraglichen Folge der litis^ contestatio zu sichern suchte, und meint damit offenbar das fragliche pactum, aber auch er zieht aus der Zulässigkeit dieses Mittels keine weitere Folgerungen.

470 Fritz, über Correalobligationen Ueber diese nicht uninteressante Frage fehlt es uns an be- stimmter Nachricht. Man kann nicht einmal mit Bestimmtheit sagen, daß unmittelbar vor der o. 28. eit. hier ganz dasselbe gegolten habe, wie in dem Musterfalle, namentlich geht dieses aus der e. 28. nicht hervor; und es gibt wirklich Schriftsteller, welche ' annehmen, es habe wenigstens für die Fälle, in welchen die Klage bonae fidei oder sonst eine freie K-lage war, schon vor der neuen Verordnung ganz dasselbe gegolten, was für actiones stricti juris erst durch sie eingeführt wurde 69). Dies ist meine Ansicht nicht. Mir scheirrt für folgenden Her- gang das Meiste zu sprechen: Ursprünglich hatte die litis contestatio die fragliche Wirkung bei den passiven Correalobligationen ganz allgemein. Wollte damals der Gläubiger, bevor er den einen Schuldner belangte, sich eventuell eine Klage gegen den andern sichern, so mußte er einen besondern Vertrag mit diesem abschließen, um, so weit er von jenem nicht befriedigt werden sollte, gegen diesen anstatt der durch die einmalige litis contestatio unzulässig gewordenen alten Klage eine neue anstellen zu können. Er mußte entweder eine eventuelle Stipulation abschließen, aus welcher'er mit der aetio ex stipulatu klagen formte70), oder sich ein Mandat zur Klage gegen den zuerst zu Belangenden geben lassen, welches ihm eventuell die aetio mandati contraria gegen den Mandanten verschaffte 71).

69) @o unter den A-lteren Duarenus und Melchior von Va- lentia (s. oben B. 18« S. 357), und unter den Neueren Unterholzner, Schuldverhältn. B. 1. S. 186. Note e u. S. 635. Note k. Nicht ganz dasselbe behauptet Demangeat (s. oben B. 18. S. 357). 70) Eben so konnte eine neue Stipulation mit dem Bürgen abge- schlossen werden, bevor der Hauptschuldner belangt wurde. Einen solchen Fall betrifft das fr. 7. de fidejuss. tutor. (27. 7). Dies als Nachtrag zu B. 19. S. 103. Note 260. 71) §• 2. J. de mandato 3. 20. (27). Ueber dieses Mandat s. auch oben B. 19. a. a. O. ' '

471

ohne Correalstipulation. Der Gedanke, dem Correalvertrage selbst eine Bestimmung beizufügen, wonach die ursprüngliche Contractsklage auch nach der litis contestatio gegen den einen Schuldner, so weit man von diesem nicht befriedigt wird, noch gegen den andern zulässig sein soll, wurde wahrscheinlich zuerst da ausgeführt, wo der Correalvertrag ein contractus bonae fidei war, z. B. ein Verkauf an mehrere Personen, die als Correalschuldner für den Kaufpreis haften sollen. Hier hatte man jedenfalls ein pactum adjectum über die Solidarität abzuschließen. Wollte nun der Promissar, in unserem Beispiele der Verkäufer, für den Fall, wenn der zuerst Belangte nicht vollkommen zahlungsfähig sein sollte, sich von Anfang an vorsehen, wie nahe lag da der Ge- danke, das über die Solidarität abzuschließende pactum adjectum zu verstärken durch einen Zusatz, der dahin ging, daß die litis contestatio für sich allein die fragliche Wirkung nicht haben soll! Und wie leicht mußte ein Beispiel dieser Art in andern Fällen derselben Gattung Nachahmung finden! So mag denn ein solcher Zusatz bei correalen contractus bonae iidei schon früher etwas ganz gewöhnliches geworden sein. Dadurch mag denn die unter III. zu besprechende Rechts- regel veranlaßt worden sein, daß da, wo wegen der Art der von mehreren Personen durch einen contractus bonae fidei Übernommenen Leistung die solldarssche Haftbarkeit derselben ohne pactum adjectum eintritt, auch die fragliche Verstärkung der- selben ohne solches pactum einzutreten habe, was denn auf ge- wisse Quasieontraete (IV.) ausgedehnt wurde. Es ist aber nicht wahrscheinlich, daß dieses auch ' auf den Fall ausgedehnt wurde, wo die solidarische Haftbarkeit aus einem contractus bonae fidei nur in Folge eines pactum adjectum eintrat. Hier war es gewiß an, natürlichsten, daß diejenigen, welche dieses pactum abschlossen, wenn sie zugleich die fragliche Verstärkung der Solidarität beabsichtigten, noch, wie früher, diese Absicht auf irgend eine Weise besonders an den Tag legen müßten, damit sie wirksam war, daß es also darauf ankam,

472 Fritz, über Correalobligationen ob sie neben dem einen pactum adjectum noch das andere 'abschlossen *2). Dagegen war es aber sehr natürlich, daß das die litis con- testatio betreffende pactum adjectum, nachdem es einmal bei den correalen contractus bonae fidei üblich geworden war, auch bei den passiven Correal stipulationen in Gebrauch kam, und eben so bei dem correalen Darlehn und andern Correal-- Verträgen, nachdem diese aufgekommen waren.' Auf dem angegebenen Wege scheint es allmählig dahin ge- kommen zu sein, daß bei passiven Correalverträgen aller Art die für den Gläubiger harte Wirkung der litis contestatio' durch einen Nebenvertrag beseitigt werden konnte und gewöhnlich be- seitigt wurde, bis endlich der Kaiser Justini an verordnete, sie solle künftig allgemein hinwegfallen, und es mithin eines solchen Nebenvertrages nicht mehr bedürfen.

72) Wie noch Ulpian den Fall behandelt wissen wollte, wenn mehrere Personen eine Sache verkaufen und hinsichtlich der Evictionsprästation das eine pactum adjectum mit dem Käufer abschlossen, nicht aber auch das andere, darüber s. kr. 5t. §. 4. de evict. (21. 2.), eine Stelle, welche in die Pandekten allerdings nur aus Versehen ausgenommen worden ist. Demangeat S. 74. besteht diese Stelle nicht auf^die actio emti, sondern nuc auf die Klage aus der als Correalstipulation abgeschlossenen bekannten duplae stipulatio Allein die Worte selbst sprechen nicht für diese Distinction, und dazu kommt, daß in dem unmittelbar vorausgehenden §. 3. ausdrücklich von der actio ex emto die Rede ist. Ich darf nicht übergehen, daß kr. 47. loc. (19. 2-3 von Marcellus gegen mich sprechen würde, wenn die von Baron irgendwo in seinem Buche ausgesprochene Behauptung richtig wäre, daß nach dieser Stelle, die von keinem Nebenvertrage über die litis conte- statio spricht, da, wo mehrere Käufer oder Miether solidarisch haften, der Belangte auch nach der litis contestatio, ja, nach der Verurtheilung, noch Cessivn der Klage gegen seinen Mitschuldner verlangen könne. Dieses sagt aber Marcellus nicht. Er sagt nur: dem Beklagten stehe eine wirksame Einrede zu, wenn der Kläger stch zu der von ihm begehrten Eessiou nicht verstehe; er sagt kein Wort darüber, wann die Cession geschehen müsse, um wirksam zu sein, und so die Einrede zu beseitigen.

ohne Correalstipulation.

473

III. Passive Correalität bei Obligationen aus formlosen Verträgen, in welchen diesebe nicht besonders ausbedungen ist. §. 6. Unter den formlosen Contracten, und zwar unter den con- tractus bonae fidei, sind mehrere, bei denen es sich nach der Auffassung der römischen Rechtsgelehrten von selbst ver- steht, daß, wenn mehrere Personen mit einander etwas Zusagen, dieselben nicht blos pro rata, sondern in solidam oblsgirt wer- den. Ausdrücklich werden als auf diese Weise Obligirte genannt: mehrere Depositare73), mehrere Commodatare7i), und mehrere Mi ether derselben Sache, so weit es sich bet den Letzteren um die Restitution handelt 75), so wie mehrere -Mandatare, die einen Auftrag mit einander übernehmen 76). Offenbar beruht dies auf einer allgemeinen Regel für Verträge, wodurch entweder Vermögensstücke, die in specie zurückgegeben oder unter Umständen in Geld ersetzt werden sollen, oder Geschäfte mehreren Personen zusammen anvertraut werden, so daß es aus eine Restitution in dem einen oder in dem andern Sinne abgesehen ist, und es ist mithin dasjenige, was

72) Fr. 1. §. 43. depos. (16. 3). 74) Fr. 5. §. 15. commodati (13. 6). 75) Fr. 5. §. 15. cit. 76) Fr. 60. §. 2. mand. (17. 1). — In einigen 'Stellen ist auch von mehreren Mandanten die Rede, die mit der contraria actio jeder auf das Ganze belangt werden können. Fr. 59. §. 3. mandati (17. 1)- fr. 52. §. 3. de fidejussorib. et mandatorib. (46. 1). c. 28. de fidejus- sorib. et mandatorib. (8. 41). (S. darüber auch oben 33. 17. S. 149. Anm, 8.) Baron S. 221. unter b. generalisirt den Inhalt dieser Stellen gar sehr und kommt ans diese Weise zur Annahme einer besondern Art von bloö soli- darischen Verbindlichkelten, die zunächst aus erlaubten einseitigen Handlungen des Berechtigten entspringen sollen. Später bei der vergleichenden Besprechung des s. g. qualifieirten Mandates werde ich darauf zurück kommen. Zeitschr- f. Civilr. u. Proz. Bd. XXll. H. 3. 31

474 Fritz, über Correalobligationen von den speciell angeführten Fällen gesagt wird, namentlich auch anzuwenden auf die Fälle, wenn Mehrere mit einander etwas als Pfand oder als precarium erhalten. §. 7. Eine unbefangene Vergleichung der hier in Frage stehenden Fälle mit den Fällen unter II. zeigt vor Allem, daß der Grund der solidarischen Verpflichtung hier wie dort in dem Willen der Contrahenten liegt, welcher aber hier nicht, wie dort, durch ein pactum adjectum ausgesprochen zu werden braucht, weil man annimmt,- er spreche sich hier (falls nicht das Gegentheil ausge- drückt wird) schon dadurch hinreichend aus, daß man eine Lei- stung der oben bezeichneten Art, eine Restitution, von mehreren Personen ausbedingt. Einen Grund zu der Annahme, daß der Wille, der hier auf einem andern Wege zu erkennen gegeben wird als in dem andern Falle, auch einen andern Inhalt habe, kann ich nicht finden. So fehlt es denn an jedem inneren Grunde die solidarische Verpflichtung in dem einen Falle anders zu construiren als in dem andern. Wenn es daher richtig ist, daß in dem einen Falle die Wirkung, welche die von dem einen Schuldner oder für den einen Schuldner gemachte Zah- lung zu Gunsten des andern hat, sich nur aus dem Princip der Obligationseinheit erklären läßt , so wird dieses eben so auch in dem andern Falle behauptet werden müssen. Hiermit stimmen nun auch die Quellen des Justiniane i- schen Rechts vollkommen überein. Denn nirgends negiren sie in den Fällen, an welchen wir stehen, die Einheit, welche in den andern Fällen statuirt ist; in keiner Beziehung, stellen sie die Wirkungen der Solidarität in diesen Fällen allders dar als in andern Fällen. Auch die Art, wie die Quellen in unseren Fällen die soli- darisch haftenden Schuldner bezeichnen, harmonirt ganz mit der

”) S. oben B. 18. S. 381 fgg.

ohne Correalstipulation.

475

Bezeichnung der unter I und II. besprochenen Correalschüldner. Eine Stelle von Ulpian 78), die davon ausgeht, daß der Ausdruck duo rei sc. promittendi im engeren Sinne nur die Correalschüldner aus einer Stipulation bezeichne, sagt auch hier: dno quodammodo rei habebuntur; und eine Stelle von Papinian sagt auch hier geradezu: fiunt duo rei pro- mittendi. Es ist dies das bekannte Ir. 9. pr. §. 1. de duob. reis (45. 2). Nach einer ungekünstelten Auslegung dieser Stelle handelt es sich um die Frage, ob die mehreren Depositare oder Commodatare, bei welchen kein Grund vorhanden ist, anzuneh- men, daß sie nicht solidarisch obligirt sein sollen und wollen, Correalschüldner werden. Diese Frage wird in dem Principium bejaht, unter Anführung des Grundes, dasz dieses Verhältnis; nicht bloS durch Stipulation herbeigeführt werden könne, sondern auch durch einen andern Contract, z. B. durch Kauf, Verkauf, Miethe, Vermiethung, Depositum und Commodatum. Auch der Fall des Testamentes, d. h. hier des Vermächtnisses, wird als Beispiel angeführt, woraus denn hervorgeht, daß hier con- tractus in einem besonders weiten Sinne gebraucht ist. Aus dem Gesagten folgt, daß es hier keinen Unterschied macht, ob der Wille der Contrahenten, die mehreren Schuldner sollen so- lidarisch haften, spceiell ausgesprochen ist, oder ob er sich, wie in dem Falle des Commodates und-des Depositums, schon aus der Natur der von mehreren Personen versprochenen Leistung ergibt. Im §. 1. wird jedoch noch darauf aufmerksam gemacht, daß es auch hier, wie in dem Mustcrfalle, darauf ankommt, daß die mehreren Schuldner sich durch das Geschäft wirklich ganz zu dem Nämlichen verpflichten, und daß daher zwei Depositare, von denen der eine auch für levis culpa einzustehen verspricht, während der andere nach der Regel nur für dolus und lata culpa haftet, nicht Correalschüldner seien. Jedoch wird die feine Bemerkung beigefügt, daß man mit diesem Falle den nicht ver-

31 *

78) Fr. 5. §. 15. eit.

476 Fritz, über Correalobligationen wechseln dürfe, wenn ursprünglich beide für culpa levis haften, und nachher nur mit dem einen ein pactum. abgeschlossen wird, wonach für sie nicht eingestanden werden soll 79). Es wird auch noch darauf aufmerksam gemacht, wie hier die Regeln über das mit einem Correalfchuldner abgeschlossene pactum de non pe- tendo 80) zuweilen dazu führen, daß auch der andere sich auf dasselbe berufen kann 81).

§• 8. Die Gründe, auf welche Ribbentrop seine bekannte ab- weichende Ansicht stützt, sind hauptsächlich folgende:

-9) Vergl. oben B. 19. Nr. 2. §. 12. im Anf. und am E. S. 56. u. 59. so) S. oben B. 19. S. 89. 8i) Die Stelle lautet Wörtlich: „Papinianus libro XXVII. Quae- stionum. — Eandem, rem apud duos pariter deposui, utriusque fidem „in solidum secutus, vel eandem rem duobus similiter commodavi; „fiunt duo rei promittendi, quia non tantum verbis stipulationis, sed et „ceteris contractibus (fiunt), veluti emtione, venditione, locatione, con- ductione, deposito, commodato, testamento; utputa si pluribus here- dibus institutis testator dixit : Titius et (aut?) Maevius „Sempronio decem dato. §. 1. Sed si quis in deponendo penes „duos paciscatur, ut ab altero culpa quoque praestaretur, verius est, „non esse duos reos, a quibus impar suscepta est obligatio. Non idem „probandum est, quum duo quoque culpam promisissent, si alteri postea „pacto culpa remissa sit, quia poterior conventio, quae in alterius per- „sona intercessit, statum et naturam obligationis, quae duos initio reos „fecit, mutare non potest; qua re si socii sint, et communis culpa „intercessit, etiam alteri pactum cum altero factum proderit.“ Ich füge eine Neberfetzung derselben bei: „Ich habe dieselbe Sache bei zwei „Personen zugleich deponirt, in der (nach andern Stellen im Zweifel anzu- „nehmenden) Absicht, daß jede derselben für das Ganze haften soll, oder ich „habe dieselbe Sache zwei Personen auf ähnliche Weise commodirt; hier „werden sie Correalfchuldner, weil man dieses nicht blos durch den Verbal- „contract der Stipulation, sondern auch durch andere Nechtsgeschäfte werden „kann, z. B. durch Kauf, Verkauf, Vermiethung, Miethe, Depositum, „Commodat, Testament; z. B. wenn der Testator nach Einsetzung mehrerer

ohne Correalstipulation. 477 Erstens weist er nach, daß in den fraglichen Fällen 82) schon zur Zeit der classischen Juristen die litis contestatio mit dem einen der solidarisch haftenden Schuldner den andern nicht befreite 83), und darin findet er denn, nach seiner Ansicht über die ehemalige processualische Consumtion, einen Beweis, daß es sich in diesen Fällen nicht um eine G esamm tob li- ga tion, sondern nur um mehrere Sonderobligationen handeln könne. Zweitens findet er einen weiteren Beweis für dieselbe Be- hauptung in den Stellen, welche klar sagen, daß in diesen Fällen der eine Mitschuldner nicht für die von dem andern ohne ihn begangene culpa einstehe8^), indem er bei eigentlichen pas- siven Correalobligationen nach seiner Auslegung des fr. 18. de duobus reis ein solches gegenseitiges Einstehen des einen für den andern annimmt, und dieses nur aus der Obligationseinheit erklärt 83).

„Erben gesagt hat: Titiuö und (oder?) Mävius soll dem Sem- pronius zehen geben. §. 1. Wenn aber Jemand, indem er bei zwei „Personen deponirt, ausbedingt, es soll ihm von der einen auch culpa „(levis) prästirt werden, so ist es richtiger, daß diese Depositare, welche „ungleiche Verbindlichkeiten übernommen haben, nicht Correalschuldncr seien. „Nicht dasselbe ist anzunehmen, wenn zwei Depositare sich auch zur Prästa- „tion ber" culpa verpflichtet haben, und nachher dem einen das Einftehen „sür die culpa (levis) durch ein pactura erlassen worden ist, weil eine nach- „herige Uebereinkunft, die mit der Person des Einen abgeschlossen ist, den „Zustand und die Natur der Obligirung, welche beide zu Correalschuldnern „gemacht hat, nicht ändern kann; weshalb denn, wenn sie Gesellschafter sind, „und eine gemeinsame culpa (levis) begangen worden ist, das mit dem Einen „eingegangene pacturn auch dem Andern nützen wird." 82) Wie in denen, welche ich unter IV. und V. besprechen werde. 83) Von den hier in Frage stehendeü Fallen sagen dieses: kr. 5. §. 15. commodati (13. 6). fr.'' 1. §. 43. depos. (16. 3). S. auch kr. 15. de tut. act. (27. 3). 84) Besonders fr. 1. §. 43. cit. 85) Ribbentrop §. 5. S. 27. ff.

478 Fritz, über Correalobligationen Diese zwei Momente sind es hauptsächlich 86), welche Ribbentrop zu einer Interpretation des fr. 9. de duobus reis veranlaßte, die von der oben im §. 7. vorgetragenen abweicht, und vermittelst welcher er diese Stelle als einen weite- ren dritten Beweis für seine Theorie geltend macht 87). Er behauptet nämlich 88), der in dem Principium enthaltene Aus- spruch Papinian's, daß die mehrere Depositare oder Com- modature, von welchen derselbe hier spricht, Korrealschuldner seien, beziehe sich nur auf den Fall, wenn durch einen Neben- vertrag ausbedungen ist, daß sie Correalschuldner sein sollen. In dem §. 1. aber findet er eine Folgerung aus dem angeb- lichen Satze, daß bei wahren passiven Correalobligationen der eine Correalschuldner nothwendig für jede- zu prästirende culpa des andern einzustehen habe; nämlich den weiteren Satz: daß der Nebenvertrag, wonach mehrere Depositare Correalschuldner sein sollen, ungültig sei, wenn zugleich der damit nicht verein- bare weitere Nebenvertrag abgeschlossen werde, daß der eine und . nur der eine auch für levis culpa einstehen solle. §• 9. Dagegen ist Folgendes zu erinnern: 1. Was Ribbentrop von der litis contestatio sagt, das wäre nur dann beweisend,,wenn es wahr wäre, daß zu der Zeit, um welche es sich handelt , diejenige Wirkung dersel- ben, welche in unseren Fällen damals schon cessirte, in den Fällen der Obligationseinheit, d. h. bei wahren Correalobliga- tionen, nie cessiren konnte. Berücksichtigen wir aber die Aus- nahmen, welche in anderen Fällen ^wahrer passiven Correalobliga- tionen damals schon eintraten 89), so müssen wir nicht blos die

66) S. jedoch auch unten §. 11. 87) Ribbentrop handelt von dieser Stelle in den §§. 19 u. 20. 88) S. besonders S. 170 fgg. «>) S. diese Zeitschr. n. F. B. 17. S. 166. B. 19. S. 95. Anm. 235. S. 101—106. B. 22. S. 470—472.

ohne Correalstipulation.

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Schlüssigkeit der Ribbentrop'schen Argumentation in Abrede ziehen, sondern es auch höchst natürlich finden, daß die fragliche Wirkung der litis contestatio in unseren Fällen ungeachtet der auch hier Statt findenden Obligationseinheit ganz hinwegfiel. Wenn es täglich vorkam, daß der Gläubiger, welchem sich meh- rere Schulcner durch Correalstipulation oder durch einfachen Contract mit pactum adjectum solidarisch obligirten, durch einen Nebenvertrag mit denselben noch besonders festsetzte, durch litis contestatio mit dem einen solle der andere noch nicht frei werden; wie natürlich war es dann, daß man bei denjenigen Contracten, bei welchen sich die solidarische Haftbarkeit der meh- reren Promittenten wegen der Natur des Gegenstandes der Lei- stung, falls nicht das Gegentheil ausbedungen wurde, von selbst verstand, den Satz statuirte, auch die Dauer der Haftbarkeit über die litis contestatio hinaus solle hier ohne besonderes pactum eintreten! 2. Was Ribbentrop von der culpa sagt, das wäre nur beweisend, wenn die auf seine Auslegung des kr. 18. de duobus reis sich stützende Ansicht, daß ein wahrer Korrealschuldner für die zu prästirende culpa seines Mitschuldners einzustehen habe, richtig wäre, was aber nach meiner Ueberzeugung 90) nicht der Fall ist. 3. Ribbentrop's Auslegung des Ausspruchs von Pa pi- ni an über das Depositum und das Commodatum in kr. 9. pr. de duobus reis ist vor Allem eine sehr gesuchte, so gesucht, daß, wie wir im §. 10. sehen werden, Savigny und mehrere andere Anhänger der Ribbentrop'schen Theorie ihr nur in Folge eines Mißverständnisses beitraten. Jedenfalls setzt sie aber, um haltbar zu sein, voraus, daß Ribbentrop's Auslegung des fr.- 18. de duobus reis richtig ist. Ist diese unrichtig, steht also der eigentliche Korrealschuldner nicht für die culpa seines Mitschuldners ein: dann hat der Nebenvertrag, wonach die meh-

90) S. diese Zeitschr. n. F. B. 17. S. 166. B. 18. S. 378. B. 19. S- 74. oben S. 75. unten S. 76. und besonders S. 80—86.

480 Fritz, über Correalobligationen reren Depositare oder Commodatare als eigentliche Correalschuldner hasten sollen, auch von Ribbentrop's Standpunkte aus betrach, tet, nach Justinian ei schem Rechte91) gar keine Wirkung, und ist folglich rein überflüssig. Nach dem älteren Rechte hat er von demselben Standpunkte aus betrachtet, nur den Sinn, die litis contestatio mit dem einen Schuldner solle den andern befreien, es solle also die solidarische Haftbarkeit, die ohne Nebenvcrtrag bestehen würde, hinsichtlich ihrer Dauer abgeschwächt werden. Zur Bezeichnung eines solchen die solidarische Haftung nur ab- schwächenden Nebenvertrages können aber die Worte Papinian's: ^utrius^uo fidem insolidum secutus", unmöglich dienen. Da- gegen sind diese Worte, um deren Auslegung es sich hier han- delt, gewiß sehr geeignet, das zu bezeichnen, was nach andern Stellen als die Absicht der Kontrahenten anzusehen ist, wenn Mehreren ohne Nebenvertrag ein Depositum oder Commodatum gegeben worden ist. So viel über das Principium des fr. 9. Was den §. 1. betrifft, so wird Ribbentrop gewiß selbst zugeben, daß seine Auslegung nur ein Nothbehelf ist, zu welchem er sich durch seine Auslegung des Principiums genöthigt sah, und den man, zumal da es sich um einen Ausspruch Papinian's handelt, froh sein muß entbehren zu können; alle Schwierigkeit dieser Stelle fällt aber hinweg und ihr Inhalt erscheint' als sehr befriedigend, wenn man dem Principium die oben im §. 7. vorgetragene ungesuchte Auslegung gibt. . 4. Endlich dürfte es als ein wesentlicher Mangel der De- duction Ribbentrop's anzusehen sein, daß er keinen Grund angibt, aus welchem das Unitätsprincip in den hier in Frage stehenden Fällen (oder in den Fällen unter IV.) entbehrlicher sein soll als in dem Musterfalle der Correalobligationen oder in den Fällen unter I. und II.

di) Nämlich seitdem die c. 28. de fidejussorib. (8. 41.) gilt.

ohne Eorrealstipulation.

481

§• 10. Der Ansicht Ri b bentrop's / daß Papinian's Ausspruch in kr. 9. pr. de duobus reis über die Verbindlichkeit mehrerer Depositare und mehrerer Commodatare sich nur auf den Fall beziehe, wenn bei Abschließung des Contractes besonders aus- bedungen worden ist, sie sollen Korrealschuldner sein, hätte Savignp schwerlich beigestimmt, wäre er nicht von einer irri- gen Prämisse ausgegangen, von -welcher Nibbentrop nicht ausging, welche aber nach Savignp auch andere'Schriftsteller annahmen. Savignp^) meinte nämlich, Nibbentrop nehme an und die Quellen sagen wirklich, jeder der mehreren Depositare, Commodatare u. s. w. sei zu der Restitution, wenn'nicht etwas Anderes ausgemacht ist, nur pro parte obligirt, aber für wider- rechtliche Handlungen und Unterlassungen, welche einer von ihnen begehe, hafte er in solidum, und werde ein Schaden durch das widerrechtliche Benehmen mehrerer Kontrahenten herbeigeführt, dann hafte jeder derselben für den vollständigen Ersatz desselben, wie wenn sie ihn durch ein Delict herbeigeführt hätten 9-*). Und dieses stellt er nicht etwa als etwas Besonderes bei den oben im §. 7. näher bezeichneten Kontrakten (und bei den unter IV. zu besprechenden Quasicontracten) dar, sondern als eine allge- meine Regel 04), die auch da gelte, wo die zunächst übernommene Leistung nicht unter den Begriff einer Restitution fällt, wie z. B., wenn Mehrere mit einander eine Sache verkauft haben. v Diese Auffassung wird dann besonders von BrinzOZ) stark

sr) Oblig. - Recht B. 1. S. 204 fgg. 93) Von dieser Ansicht ausgehend mußte Savignp das Einheitsprinzip, das die eigentlichen Correalobligatkonen charakterisirt, hier aus demselben Grunde entbehrlich finden, aus welchem er es mit Nibbentrop bei den reipersecutorischen Klagen aus Delikten mehrerer Personen entbehrlich findet. 94) Dieses hebt übrigens Savignp nicht so sehr heraus wie Brinz. S. Anm. 95. 95) Krit. Blätter Nr. IV. S. 44 fgg.

482

Fritz, über Correalobligationen

betont, welcher es für fehlerhaft erklärt, wenn Puchta 96) und Sintenis 07) deutlich lehren (was auch Ribbentrop lehrt)/ daß mehrere Depositare, mehrere Commodatare u. s. w. auch ohne Nebenvertrag zur Restitution solidarisch obligirt seien. Auch findet sie sich in den neueren Auflagen der Lehrbücher von Vangerow 98) und Arn-dts "), und nicht minder sind Kuntze *00} und Hel- molt 101) in ihren Monographien der Meinung, die s. g. blos solidarischen Obligationen gründen sich nothwendig auf wider- rechtliche Handlungen oder Unterlassungen, auch da, wo sie durch Contracts- oder Quasicontractsklagen geltend zu machen sind. Fitting 102) hat das Verdienst, auf diese Verwirrung der Zungen und'auf die Unrichtigkeit der Darstellung Savigny's und seiner Anhänger aufmerksam gemacht zu'haben. Seine ge- legentliche Belehrung über diesen Punkt wurde aber bisher wenig berücksichtigt; auch die neueste Monographie von Baron 103) nimmt keine Notiz davon.

§. H. Noch heben Ribbentrop und seine Anhänger als eine Eigenthümlichkeit derjenigen Verträge, an welchen wir stehen (und zugleich der Quasicontracte, von welchen unter IV. die Rede sein wird, vor Allem der Vormundschaft), heraus, daß es hier gar sehr von den Umständen des einzelnen Falles ab- hänge, ob der Gläubiger die Wähl hat, welchen der mehreren

S6) Pand. §. 233. 97) Civilr. B. 2. S. 128 fgg. der 1. Aufl. 98) 6. Aufl. S. 76 ff. ") 2. u. folgg. Aufl. §. 214. 10°) Die Oblig. und die Singularsucc. S. 231. Die Correalobl. S. 137 fgg. E) Die Natur der Correalobl. S. 230 fgg. Anm. 253. wo) Die Gesammtrechtsverhältnisse des rvm. Rechts §. 17.

ohne Correalstipulation. 483 Schuldner er belangen -will 104). Es können nämlich eben so leicht Fälle Vorkommen, in welchen er nur einen belangen kann, z. B. weil nur einer schuld daran ist, daß die Restitution nicht in Natur erfolgen kann, oder daß die wirklich restituirte Sache sich nicht in dem rechten Zustande befindet. Ferner können auch Fälle Vorkommen, in welchen wegen des einen Schadens nur der eine und wegen des andern nur der andere Mitschuld- ner belangt werden kann. So richtig ich diese Bemerkung im Uebrigen finde, so sehr muß ich der Behauptung widersprechen, daß diese Erscheinung nur eine Eigenthümlichkeit der bezeichneten Fälle sei. Auch da, wo Ribbentrvp eigentliche Correalcbligationen anerkennt, und namentlich auch in dem Musterfalle, in dem Falle der Correal- stipulation,. kann dieses Vorkommen. Wenn hier z. B. der eine Promittent unbedingt versprochen hat, der andere nur unter einer Bedingung, welche deficirt oder noch schwebt, so hat der Gläu- biger nicht die Wahl, welchen der beiden Promittenten er belangen will, aber denjenigen, welchen er belangen kann, kann er auf das Ganze belangen, während er ihn nur auf einen Theil belangen könnte, wenn er mit den beiden Promittenten eine gewöhnliche Sti- pulation abgeschlossen hätte 103). Eben so, wenn zwar beide unbe- dingt versprochen haben, oder die Bedingung eingetreten ist, aber die schuldige species während der mora des einen durch einen ^nsus, für welchen der Säumige und nur dieser einsteht, zu Grunde geht. Und geht von zwei copulativ versprochenen Sachen die eine durch einen solchen easus zu Grunde, während der Kor- realschuldner A, die andere, während sein Mitschuldner B in Vorzug ist, so kann auf Ersatz der ersteren nur A und auf Er- satz der anderen nur B belangt werden 106).

104) Ribbentrop §. 10. besonders S. 70 folgg., §. 19. besonders S. 130 folg. 105) S. oben B. 19. S. 59. u. 60. 106) S. oben B. 19. S. 62. und S. 63 oben. Dies find Fälle, in

484 Fritz, über Correalobligationen IV. Passive Correalobligationen aus Quasi- c o n t r a c t e n. §. 12. Der Quasicontract der Vormundschaft i07) wird, wie in anderer Hinsicht, so auch darin nach Analogie des MandatS- contractes behandelt, daß Mehrere, die zu einer ungetheilten Vormundschaft gerufen sind, solidarisch haften Jedoch führt der Umstand, daß es sich um eine Reihe von fortlaufen- den Geschäften handelt, die man nicht freiwillig übernimmt, sondern wegen allgemeiner Bürgerpflicht übernehmen muß, wie in anderer Hinsicht 109), so auch hinsichtlich der solidarischen Haftbarkeit zu einigen Milderungen. Ich meine die bekannten

welchen auch Ribbentrop mir beistimmen wird. Nach meiner Ansicht gehören aber nicht minder auch die Fälle hieher, in denen es sich um einen Schaden handelt, welchen nur der eine Promittent durch seine culpa angerichtet hat, oder um mehrere Schadenszufügungen durch culpa, von welchen die eine dem A und die andere dem B zuzuschreiben ist. S. oben B. 19. S. 80 fgg. i°7) Von dem Quasievntracte der negotiorum gestio, der sonst auch nach Analogie des Mandatscontractes behandelt wird, sagen die Quellen meines Wissens nirgends, daß auch er zu einer solidarischen Haftbarkeit führe. Auch'mögen nicht leicht Fälle Vorkommen, in welchen Mehrere sich unter solchen Umständen derselben Geschäfte annehmen, daß eine solidarische Haft- barkeit sich aus der Analogie der Vormundschaft und des Mandates rechtfertigt. io«) Fr. 1. §. 43. depos. (16. 3). fr. 18. §. 1. fr. 42. 45. 55. pr. §. 3. de administrat, et peric. tutor. (26. 7). fr. 15. 21. de tut. act. (27. 3). c. 2. de contr. judic. tut. (5. 58). Ganz wie die actio tutelae directa wurde bei den Römern hinsichtlich der solidarischen Haftbarkeit die actio rationibus distrahendis behandelt, obgleich dieselbe aus das Doppelte ging. Br. 1. §. 21. 22/ fr. 2. §. 1. 2. fr. 15. de tut. act. fr. 55. §. 1. de administr. et peric. tut. Offenbar ging man davon aus, daß bei dieser alten Klage das Duplum ’bie Stelle des Interesses vertrete. E) Namentlich hat der Vormund nicht, wie der Mandatar, für jede culpa einzustehen.

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ohne Correalstipulcrtion. beneficia excussionis und divisionis, die einem Mitvormunde unter Umständen zustehen Dasselbe, wie bei der Vormundschaft, gilt auch bei einem Gemeindeamte, welches Mehreren zusammen übertragen wird 111}. Es ist kein Zweifel, dasz in diesen Fällen die solidarische Haftbarkeit dieselbe rechtliche Natur, und, abgesehen von den oben erwähnten Milderungen, dieselben Wirkungen hat, wie in den Fällen unter III. Dafür spricht vor Allem der Umstand, daß der Quasicontract der Vormundschaft dem Mandatscontract und das rechtliche Verhältniß der Gemeindebeamten dem der Vor- münder nachgebildet ist, sodann eine Pandektenstelle von U l p i a n, welche gerade diese zwei Gattungen von Fällen der Solidarität als besonders nahe verwandt mit einander zusammen stellt 112), und endlich daß die Quellen sonst zur Bezeichnung der Solida- rität, die hier eintritt, ganz ähnliche Ausdrücke gebrauchen, wie für die in den Fällen unter III So hat denn auch Ribbentrvp 114) seine Behauptung, dasz es sich um eine Solidarität handle, die keine wahre Correalität sei, für diese Fälle ganz eben so aufgestellt, wie für die Fälle unter III.; und er konnte dieses von seinem Standpunkte aus um so mehr thun, als zufällig die Quellen auch hier nicht aus- drücklich von Einheit der Obligation sprechen, während sie auch hier zeigen, daß der eine der Mitschuldner für die culpa des andern nicht einsteht, und der Satz, die litis contestatio mit dem einen befreie den andern noch nicht "5), auf eine Weise

110) Fr. 39. §. 11. de administr. et peric. fr. 1. §. 10—15. de tut. act. ia) Fr. 45. cit. Vergl. die übrigen Citate der Note 108. a2) Fr. 15. de tut. act. lt3) S. namentlich auch fr. 45. de administr. et peric. "4) Ribbentrop S. 56 fgg. . as) Fr. 18. §. 1. fr. 42. de administrat, et peric. fr. 1. §. 13. 17. fr. 15. 21. de tut. act. c. 2. de contr. judic. tut. S

486 Fritz, über Correalobligationen thei'ls ausdrücklich, theils imxlieks darlegen, daß es nicht auf Interpolationen Tribonian's beruhen kann, sondern schon von den classischen Juristen so vorgetragen sein muß 116). Diejenigen Momente, die zunächst nur die Fälle unter III. betreffen, wie namentlich seine Auslegung des Ir. 9. äe duobus reis, verwerthet Ribbentrop in der Art auch für die hier zur Sprache kommenden Fälle, daß er von einer dieser beiden Klassen überhaupt auf die andere schließt. Unter den angeblichen Eigenheiten, die für beide Gruppen gleichmäßig nachgewiesen sein sollen, führt er namentlich auch die auf, von welcher oben im §. 11. die Rede war "7). Auch das oben im §, 10. besprochene Mißverständnis welches wir bei Savigny und Anderen finden, bezieht sich ganz eben so auf die Fälle, an welchen wir hier stehen, wie auf die unter III. Nach dem Gesagten brauche ich kaum mehr herauszuheben, daß ich auch bei dieser Klasse -von Fällen wahre Correalität an- nehme. Meine Gründe für diese und gegen Ribbentrop's Ansicht sind dieselben, die ich oben in Beziehung auf die Fälle unter III. vorgetragen habe 118). §• 13. ' Sowohl in den Fällen unter III. als in denen unter IV. wird Ribbentrop durch'die Annahme, cs fehle hier an der zur eigentlichen Correalität erforderlichen Obligationeneinheit, zu 'der Folgerung bestimmt, daß einige Entkräftungs- und Beendi-

"6) Dieses zeigt Ribbentrop S. 44 fgg.' 117) S. namentlich Ribbentrop S. 7t. 118) Seitdem in den Fällen unter II. und selbst in dem Mnsterfalle der Correalobligation durch ein pactum adjectum gültig ausgemacht werden konnte, die harte alte Regel, daß der eine Correalschnldner schon durch litis contestatio mit dem andern frei werde, solle nicht angewendet werden, lag' für die hier besprochenen Fälle der Gedanke der völligen Abschaffung dieser Regel um so näher, als hier ein pactum adjectum unmöglich war, wenn man nicht die Correalstipulation, die hier unnöthig sein sollte, dennoch abschloß.

, ohne Correalftipulation.

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gungsarten demjenigen Mitschuldner, der an der befreienden Handlung keinen Antheil nimmt, nicht so, wie bei eigentlichen Correalobligationen, zum Vortheil gereichen "9). Namentlich soll 1. das von dem einen Mitschuldner ousgewirkte und rechts- kräftig gewordene absolutorische Urtheil dem an- dern nicht wie bei eigentlichen Correalverhältnissen ^0^ eine exceptio dijudicatae verschaffen; und eben so wenig soll 2) aus dem dem einen zugeschobenen und von ihm abgeleiste- ten Eide der andere für sich die exceptio juris- jurandi ableiten können 121); 3. die von dem einen Schuldner abgeschlossene Novation m) soll den.andern nur so weit befreien, als der Gläubiger dadurch befriedigt wird; und daraus folgert denn Ni b ben- trop weiter,,daß 4. ein von dem einen Schuldner mit dem Gläubiger abge- schlossener Vergleich den andern auch dann nicht ganz m) befreie, wenn die Paeiseenten eine novatio und eine acceptilatio abschlieszen. Ist es mir aber gelungen nachzuweisen, daß in den fraglichen Fällen wahre passive Correalobligationen anzunebmen sind, so versteht es sich von selbst, daß die Regeln über Aufhebung und Entkräftung der aus Correalstipulationen entspringenden Obliga--

*») Ribbeutrop §. 27. am E. — 29. S. 259-273. 120) Arg, fr. 42. §. 3. de jurejur. (12. 3). Vergl. diese Zeitschr. n. F. B. 19. S. 106—110. iri) lieber den Musterfall s. hier: fr. 27. 28. §. 1. de jurejur., ferner oben B. 19. S. 88. und die Citate der vorigen Anm. 122) Heber den Musterfall s. hier: fr. 31. §. 1. de novat. (46, 2). fr. 20. ad Sctum. Yellej. (16. 1.) vergl. mit fr. 8. §. 11. eod. tit., fr. 33. §. 1. de stipulat, servor. (45. 3.) ferner oben B. 19. S. 71—73. und die dort angeführten Schriftsteller. 123) Baron S. 382, 3. scheint der Ansicht zu sein, daß der nicht transtgirende Schuldner gar nicht befreit werde.

488 Fritz, über Correalobligationen tionen hier eben so analog anzuwenden sind, wie in den unter I. und II. besprochenen Fällen, es wäre denn, daß dieser ana- logen Anwendung hier besondere Gründe entgegen ständen. Nibbent?op führt nun auch zwei speciell lautende Stellen aus dem Oorpu8 Juris an, durch welche seine angeführten Be- hauptungen noch besonders bestätigt werden sollen, nämlich einen Ausspruch von Papinian die r68 judicate betreffend 124), und ein Rescript von Antoninus Caracalla über die Wirkung eines Vergleiches _125), Allein von der Pandektenstelle gedenke ich später bei Besprechung des s. g. qualificirten Mandates zu zeigen, daß sie nicht hieher gehört. Was die Codexstelle betrifft, wonach die transactio des gewesenen Pupillen oder Curanden mit einem Theile seiner ehemaligen Vormünder die Klage gegen die übrigen nicht ausschließt 126), so kommt Alles darauf an, ob der Ausdruck transactio hier auch auf den Fall zu beziehen ist, wenn zu dem Vergleiche noch eine novatio und eine acceptilatio kommt, oder nur auf den Vergleich ohne hinzukommende novatio und acceptilatio. Nach der letzten Auslegung stimmt die Stelle mit dem, was bei eigentlichen Correalobligationen gilt, offenbar überein, nach der ersten dagegen spricht sie für Nibbentrop. Ribbentrop behauptet nun: die Stelle beziehe sich in ihrem hier maßgebenden ersten Satze' auf alle transactiones, und zu diesen müsse man nach Ir. 2. de transactionibus 127) auch

!24) Fr. 52. §. 3. de fidejussorib. et mandatorib. (46. 1). 125) C. 1. de transaetionib. (2. 4). 126) C. 1. cit.: „Imp. Antoninus A. Celeri o. — Neque „pactio neque transactio cum quibusdam ex curatoribus sive tutoribus „facta auxilio ceteris est in his, quae separatim communiterve gesse- runt vel gerere debuerunt. Quum igitur tres curatores habueris, et „cum duobus ex his transegeris, tertium convenire non prohiberis. „Dat. Kal. Maji Gentiano et Basso Conss. (211).“ *27) Fr. 2. 'D. 2. 15: „Ulpianus libro LXXIV. ad Edictum. — „Transactum accipere quis potest, non solqm si Aquiliana stipulatio „fuerit subjecta, sed et si pactum conventum fuerit factum.“

ohne Correalstipulation.

489

Vergleiche mit hinzükommender Aquiliana stipulatio, also mit hinzukommendcr novatio, zählen. Allein so häufig es vorge- kommen sein mag, daß Vergleiche auf diese Weise abgeschlossen wurden, so darf doch nicht übersehen werden, daß in einer Reihe von Stellen des Codex der einfache Vergleich ohne Novation als transactio im eigentlichen Sinne der Aquiliana stipulatio entgegen gesetzt wird. Wer nun zugibt, daß die Stelle, wenn sie den von Nibbentrop behaupteten weiten Sinn hätte, mit dem jus commune im Widerspruch stehen würde, der muß noth- wendig annehmen, daß auch hier der Ausdruck transactio in dem engern und eigentlichen Sinne gebraucht werde. Nicht Ribbentrop, wohl aber Baron "9), behauptet: die Verordnung Justinian's, wonach die Anerkennung der Schuld von Seite des einen Correalschuldners und de Belan- gung desselben auch die Verjährung der Klage gegen seinen Mitschuldner unterbrechen soll, sei auf die Fälle unter III. und IV. nicht anznwenden. Auch diese Behauptung halte ich für, unrichtig. Justinian's Verordnung bezieht sich überhaupt auf plures rei promittendi, und dieser Ausdruck wird, wie wir oben gese- hen haben, auch für diese beiden Fälle gebraucht. Er kommt zwar auch in einem engeren Sin^e vor, in welchem er vorzugs- weise für den Musterfall der römischen Correalobligationen ge- braucht wird. In der besagten Verordnung kann er aber nicht in dem engeren, sondern nur in dem weiteren Sinne zu verstehen sein. Denn es handelt sich, wie Justini an ausdrücklich sagt, um eine Frag?, über die man bisher nicht im Reinen war, und es läßt sich nicht annehmen, daß man über den Muster- fall im Zweifel, dagegen über die Fälle unter I. bis IV. im Reinen gewesen wäre. Auch Baron nimmt den Ausdruck im weiteren Sinne. Denn er ist weit entfernt die Verordnung

128) Namentlich in c. 3. 32. 40. h. t. 129) S. 383, 7. Zeitschr. f. CivUr. u. Proz. Bd. XXH. H. 3.

490 Fritz, über Correalobligationen auf den Musterfall zu beschränken und zu behaupten, sie könne heuzutage, wo dieser Musterfall nicht vorkommt, gar nicht mehr zur Anwendung kommen. Er will sie vielmehr auf die Fälle I. und II. angewendet wissen, und nur deswegen nicht auch auf die Fälle unter III. und IV., weil er diese nicht als Fälle der Correalität ansieht, und deswegen annimmt, daß sich der Aus- druck plures rei promittendi auch im weiteren Sinne nicht auf sie beziehe. - ' V. Passiv e 130) Correalobligationen aus wider- rechtlichen Handlungen und Quasidelicten. 14. Wird eine widerrechtliche Handlung, die nach dem prätorischen Edicte eine Forderung auf Restitution oder auf Schadensersatz erzeugt, von mehreren Personen 131) oder «0) Ein (bei uns nicht vorkommender) Fall einer activen Correal- obligation aus einer widerrechtlichen Handlung wird in fr. 5. §. 15. in f. fr. 6. commodati (13. 6.) zur Sprache gebracht. Den mehreren Commoda- taren, die wegen der commodirten Sache, welche sie sich aus culpa haben stehlen lasten, solidarisch mit der actio commodat! hasten (s. oben unter III.), stand dafür bei den Römern die actio furti gegen den Dieb als Cor- realgläubigern zu; und hatte der eine es zur litis contestatio gebracht, sv waren die anderen ausgeschlossen. Auch eine Art von beneficium excussionis und ein beneficium cedendarum actionum stand hiermit in Verbindung. Fr. 7. pr. §. 1. commodati. Dieser Fall kommt jedoch schon nach Justi- nianeischem Rechte seltener vor wegen c. 22. de furtis (6. 2.) (vergl. §. 16. J. de obl., quae ex delicto 4. 1). Auch auf andere Contra- henten, die als solche für den aus culpa nicht verhüteten Diebstahl einzustehen haben, war das Gesagte offenbar anznwenden, wiewohl die Quellen hierüber schweigen. Wichtig waren dabei die in §- 13—15. J. 1. c. aufgestellten Regeln. 131) Fr. 1. §. 4. de eo per quem factum erit, quo minus quis in judicio sistat (2. 10). fr. 14. §. 15. quod metus causa (4. 2). fr. 17. pr. de dolo malo (4. 3). fr. 3. pr. si mensor (11. 6). fr. 7. §. 4. fr. 8. quod falso tutore auctore (27. 6).

ohne Correalstipulation.

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von einer Person im Auftrag der andern *32} begangen, so haftet jede derselben für das Ganze. Das Nämliche gilt auch von der auf dem Civilrechte beruhenden und nicht als eigentliche Delictsklage anzusehenden *33} condictio furtiva 134). Ferner gilt es von einer Quasidelictsklage, der actio de effusis vei dejectis, wenn die Lokalität, aus welcher etwas ausgegossen oder ausgeworsen worden, im Besitze von Mehreren ist *3Z), obgleich hier dem Beklagten keine culpa nach- gewiesen zu werden braucht *36). Von diesen Fällen sagen nun die Quellen nirgends, daß die mehreren solidarisch haftenden Schuldner wahre Korreal- schuldner seien, oder daß sie sich in einer und derselben obligatio befinden. Da sie aber nicht das Gegentheil sagen, und da diese Fälle mit den bisher besprochenen das gemein ha- ben, daß mehrere Personen durch eine wirkliche oder fingirte gemeinsame Handlung zu einer und derselben nur einmal zu machenden Leistung als Hauptschuldner solidarisch verpflichtet wer- den, und daß die eine Person mit derselben Klage dazu ange- halten werden kann, wie die andere: so trugen die Glossatoren, wie die späteren Rechtsgelehrten bis in das zweite Viertheil des neunzehnten Jahrhunderts hinein, kein Bedenken anzunehmen, die hier eintretende solidarische Haftbarkeit habe dieselbe Natur,

132) Fr. 5. de noxal. act. (9. 4). fr. 1. §. 13. de vi (43. 16). 133) S. besonders v. Savigny Syst. B. 5. S. 551 fgg. Kierulff Theorie des gemeinen Civilr. B. 1. S. 222. Anm. v. Vangerow Pand. §. 679. Anm. 2. i 134) 0. 1. de condiet, furtiva (4. 8). 135) Fr. 2—4. de effusis vel dejectis (9. 3). 136) Fr. 1. §. 4. eod. tit. Hier galt eS bei den Römern auch in den Fällen, in welchen die Klage auf das Doppelte ging, welches in diesem Falle wie ein Schadensersatz angesehen wurde. Dergl. fr. 1. §. 4. eod. tit. Ferner galt eS bei der actio quod metus causa hinsichtlich deS stHier- fachen, dessen Zahlung durch den einen Mitschuldner ebenso wie die rechtzei- tige Restitution auch den andern befreite. Fr. 14. §. 15. quod metus causa. 32*

492 Fritz, über Correalobligationen wie diejenige, welche in den bisher erörterten meistens früher aufgekommenen und in den Quellen mehr besprochenen Fällen eintritt, die fraglichen Obligationen seien mithin wahre passive Correalobligationen und haben alle Eigenthümlichkeiten, welche diesen als solchen zukommen. Seit Ribbentrop 137) dagegen nimmt man gewöhnlich an, es sei hier eine wahre Correalität nicht vorhanden, indem es an den dazu erforderlichen Obligationeneinheit fehle. Man stellt diese Fälle an die Spitze derjenigen 7 in welchen man blos soli- darische Verbindlichkeiten annimmt. Ribbentrop wurde zu dieser Behauptung zunächst durch den Umstand veranlaßt, daß-hier schon zur Zeit der classischen Juristen, und, wie es scheint, seitdem die fraglichen Klagen eingeführt sind und dabei Solidarität statuirt ist, die litis con- testatio gegen den einen Schuldner den andern nicht befreite^33). Er wäre von der früheren Auffassung schwerlich abgegangen, wenn er die Ausnahmen anerkannt und berücksichtigt hätte, welche die alte für die Gläubiger so harte Regel über die fragliche Wirkung der litis contestatio, nach meinen bisherigen Ausfüh- rungen schon zu der Zeit, um welche es sich hier handelt, bei wahren passiven Correalobligationen, unbeschadet der dieselben charakterisirenden Obligationeneinheit, erlitt. Mit dieser Bemerkung ist aber die Sache noch nicht abge- than. Wir haben auch dasjenige zu besprechen, was Ribben- trop nur zur Unterstützung seines Hauptgrundes anführt, und zu prüfen, ob es nicht Gründe enthält, die stark genug sind, um auch ohne seinen vermeintlichen Hauptgrund die Richtigkeit seiner Ansicht über die Fälle, an welchen wir jetzt stehen, dar- zuthun. Es ist nicht zu verkennen, daß in den bisher besprochenen Fällen der Grund , aus welchem Mehrere solidarisch berechtigt

137) Correalobl. besonders §. 14. u. 15. S. 90 fgg. «8) S. die Citate der Noten 131, 132, 134 und 135.

ohne Correalstipulation. 493 oder verpflichtet sind, ein anderer ist, als in diesen Fällen. Dort besteht er darin, daß die Personen, welche das Verhältniß contrahiren, es (nach ihrer ausdrücklichen Erklärung 139) oder nach rechtlicher Präsumtion "v)) ^ gewollt haben, oder daß dieser Wille wenigstens fingirt wird 141). Hier dagegen liegt der nächste Grund in der Auslegung der betreffenden NechtS- quellen und hauptsächlich der die einzelnen prätorischen Klagen einführenden Edictsstellen, und diese Auslegung beruht auf dem altr'ömischen Rcchtssatze, daß jede der mehreren Personen, welche eine widerrechtliche Handlung verüben, so wie diejenige Person, welche den Auftrag dazu- gibt, als Verüber der ganzen Hand- lung anzusehen und zu behandeln ist. Bei den schon in den XII Tafeln vorkommenden Delicisobligationen, die alle "3) auf Strafen gehen, so wie bei den später eingeführten Obligationen und Klagen dieser Art 144), führte dieser Nechtssatz einfach dahin, daß diese Strafe von jedem der mehreren Thäter so wie von jedem Auftraggeber ganz getragen werden muß, und daß mithin die ganze auf das Delict gesetzte Strafe eben so vielmal gebüßt werden muß, als einzelne Thäter oder Auftraggeber vorhanden

,39) So in dem Muflerfalle und in den oben unter I. und II. besprochen nen Fällen. 140) So in den Fällen unter III. 14t) Sv in den Fällen unter IV. ns) Ob die Obligationen, an deren Stelle später die aus der lex Aquilia traten, wahre Ausnahmen bildeten, lassen wir dahingestellt. Vergl. die folgende Anm. 143) Sv nach rein römischem Rechte auch bei der actio ex lege Aquilia, indem man das Ganze, welches mit derselben einzuklagen war, als Strafe betrachtete („cum sit poena“). Fr. 11. §. 2. 4. ad leg. Aquil. (9. 2). Vergl. §. 9. J. de lege Aquil. ;4. 3). Daß man es so betrachtete, daS kam offenbar zunächst von der Art her, wie die einzuklagende Summe in der Lex bezeichnet war, und es wirkte dabei die alte unfreie Art der Gesetzes- interpretation sicher bedeutend mit. Vielleicht war aber auch das ein nicht unwichtkges Moment, daß man zur Zeit der lex Aquilia noch keine ander Delictsvbligationen kannte, als solche, die auf Strafe gehen.

494 Fritz, über Correalobligationen sind Als aber im Laufe der Zeit durch das prätorische Edict auch Klagen aus widerrechtlichen Handlungen auskamen, die auf Schadensersatz gehen, da führte jene Regel bei ihnen zu einem andern Ergebniß. Auch hier sah man jeden Thäter und Auftraggeber als zur Leistung des Ganzen verpflichtet an; da es sich aber hier um Ersatz des Schadens handelt,-und ein Schaden, der einmal ersetzt ist, nicht mehr besteht: so kam man bei der Auslegung des Edictes zu dem Resultat, daß hier die Leistung, zu welcher Mehrere solidarisch verpflichtet sind, nur einmal ge- macht zu werden brauche 145). Dasselbe nahm man da an, wo es sich zunächst um Restitution und nur eventuell um Scha- densersatz, oder um einen die Stelle des Schadensersatzes ver- tretenden mehrfachen Ersatz des Werthes eines Gegenstandes handelt, ferner bei der condictio furtiva, und eben so bei dem erwähnten Quasidelicte, bei welchem Mehrere, die nicht delinquirt Haben, oder von welchen dieses wenigstens nicht erwiesen ist, wegen ihres Verhältnisses zu dem Locale, von welchem aus der Schaden angerichtet worden ist, behandelt werden, wie wenn sie es gethan hätten. Hiernach beruht die solidarische Haftbarkeit der mehreren Schuldner in den Fällen, an^ welchen wir jetzt stehen, un- mittelbar auf einem Rechtsprincip, oder mit andern Worten

"4) v. Keller, Pandektenvorl. §. 244. gebraucht hier den Ausdruck „getrennte Obligation." 145} So sagt 1lIpi an in fr. 1. §. 5. de eo per quem factum erit (2. 10.) von einem solchen Falle: „omnes tenentur, sed si unus praesti- terit poenam, ceteri liberantur, quum nihil intersit." — Es bedarf kaum einer Erwähnung, daß hier der Ausdruck poenam in dem weiteren römischen Sinne gebraucht wird, in welchem v. Savigny Syst. 33. 5. S. 39 fgg. auch einseitige neben den von ihm so genannten zweiseitigen und Sintenis Civilr. §. 29. un eigentliche rieben eigentlichen Strafklagen annimmt. 146} So namentlich bei der actio quod metus causa und bei der actio de dolo, die beide zu den arbitrariae actiones gehören. Fr. 14. §. 15. quod metus causa, fr. 17. pr. de dolo malo.

* ohne Correalstlpulation. 495 auf dem Wille n des Gesetzes, während sie in den bisher besprochenen Fällen auf dem entscheidenden PrivatwiNen (bald auf dem ausgedrüüten, bald auf dem präsumirten, bald wenig- stens auf dem fingirten Privatwillen) beruht. - Allein daraus folgt nicht, daß der Inhalt dieses Willens in dem einen Falle ein anderer fei als in dem andern. Man könnte auch etwa behaupten wollen, das die Correal- obligation charakterisirende Unitätsprincip falle in unseren Fällen als überflüssig hinweg, weil es sich hier um Obligationen auf Schadensersatz handle, und weil deshalb das Aufhören der Ver- bindlichkeit des einen Schuldners durch die Leistung des andern sich ohne jenes Princip schon aus dem Umstande erklären lasse, daß der einmal ersetzte Schaden nicht mehr bestehe. Dieser Einwand ist aber unhaltbar. Der Umstand, daß es sich um Forderungen auf Schadensersatz handelt, spielt in unse- ren Fällen allerdings eine Nolle. Er enthält nämlich, wie schon oben herausgehoben wurde, den Grund, aus welchem die römi- schen Rechtsgelehrten ungeachtet des Princips, daß jeder der mehreren Schuldner als Vernber des ganzen Delictes zu behan- deln ist, doch dem Gläubiger nicht "einen Anspruch auf mehr- malige Leistung des Objectes einräumen, sondern nur einen Anspruch auf solidarische Haftbarkeit eines jeden für einmalige Leistung des Objectes. Weiter geht aber diese Rolle nicht. Man kommt auf diesem Wege zu dem Ergebniß, daß auch hier, wie in den bisher besprochenen Fallen passiver Correalobligatio- nen, jeder der mehreren Schulener das nämliche nur einmal zu 'leistende Object (idem in dem prägnanten Sinne) ganz schuldig sei. Da nun die mehreren Schuldner auch hier, wie in den bisher besprochenen Fällen, sämmtlich Hauptschuldner sind, d. h. nicht in fremdem, sondern in eigenem Namen zu bezahlen haben, und da sie auch hier, wie in den bisher besprochenen Fällen, durch eine gemeinsame Handlung obligirt sind, und deshalb der eine derselben mit der nämlichen Klage zu belangen ist, wie der andere: so ist hier eben so viel Grund zur Annahme

496 Fritz, über Correalobligationen * des die Correalobligationen charakterisirenden Unitä'tsprincipes vor- handen, wie in den früher besprochenen Fällen. Auch finden wir bei den römischen Rechtsgelehrten nirgends eine Aeußerung, wonach der Umstand, daß der Gegenstand einer solidarischen Verbindlichkeit Mehrerer in Schadensersatz besteht, die Anwen- dung des Unitätsprincipes hindern soll; namentlich findet sich weder in den Stellen derselben, welche bei Correalstipulationen, auch bei passiven, das Unitätsprincip, noch in denjenigen, welche in andern oben besprochenen Fällen eine wahre Correalität aus- drücklich statuiren, eine Spur von einer Ausscheidung der. Fälle, in welchen es sich um Schadensersatz handelt "7), Ist nun in unfern Fällen wahre Correalität anzunehmen, so erscheint es allerdings in dem Vor justi ni an ei sch en Rechte als eine A u s n a h m e von der Regel, daß dennoch die litis eontestatio mit dem einen Schuldner den andern nicht befreite. Allein nach dem früher Vorgetragenen galt diese für den Kläger harte Regel auch sonst in dem Gebiete der pas- siven Correalobligationen lauge vor Justini an nur noch da, wo die Solidarität auf besonderer Willenserklärung beruhte und nicht durch eine sehr übliche Clausel festgejetzt war, daß sie nicht in Anwendung kommen soll. Wo die Solidarität auf präsu- mirtem oder fingirtem Privatwillen beruht, da wurde auch der Wille präsumirt und beziehungsweise fingirt, daß die litis eon- testutio mit dem einen Schuldner den andern noch nicht befreien soll. Es wäre daher eine offenbare Jnconsequenz gewesen, wenn man zum Vortheil der Delinquenten und Quasidelinquenten und zum Nachtheil derjenigen, gegen welche delinquirt worden ist, eine Regel noch hätte anwenden wollen, die sonst überall, wo die

*47) Falle, in welchen es sich um Restitution handelt, werden nicht nur nicht ausgeschieden, sondern spielen sogar eine Hauptrolle unter den passiven Correalobligationen, indem alle oben unter III. und IV. besprochene Fälle von dieser Art sind.

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ohne Correalftipulatioii. passive Correalität nicht auf besonderer Willenserklärung beruht, ihrer Härte wegen keine Anwendung mehr fand. Hinsichtlich derjenigen Wirkungen der Solidarität, bei welchen Ribbe.ntrop auch nach Iu sii n i a n e i sch em Rechte einen Unterschied zwischen passiven Correalobligationen und bloö soli- darischen Verbindlichkeiten statuirt, muß man natürlich die von wahren Correalobligationen geltenden Regeln auch in unfern Fällen für maßgebend erklären, wenn hier aus den angeführten Gründen wahre Correalität anzunehmen ist. Was die Frage betrifft, ob die Unterbrechung der Klagen- verjährung durch Handlungen gegen den einen der sammtver- bindlichen Schuldner oder durch Anerkennung der Schuld von Seite des einen Schuldners auch gegen seine Mitschuldner wirksam ist, so wird wohl Niemand der Ansicht sein, daß Delinquenten und Quasivelinquenten in dieser Hinsicht günstiger behandelt zu werden verdienen als andere Correalschuldner. Demungeachtet scheint es auf den ersten Anblick, als ob die Bejahung dieser Frage unzulässig sei, wegen des bekannten Rechtsgrundfatzes, daß jura singularia keiner analogen Anwendung fähig sind. Es möchte aber richtiger sein, die Anwendung der früher be- sprochenen Verordnung Justinian's, nämlich der c. 5. de duobus reis, auf diese Fälle nicht als eine analoge, sondern als eine directe anzusehen, nämlich die Verordnung schon ihrem Sinne nach auf alle Correalobligationen zu beziehen. Auch halte ich diese Verordnung, obgleich sie eine Ausnahme von der Regel enthält, daß eine, der mehreren eine Gesammt- obligation bildenden Sonderobligationen nicht weniger leicht auf- hört, als wenn die andern Sonderobligationen nicht existirten, doch nach genauerer Erwägung 148) nicht für ein jus sing'u- lare. ' Man muß nämlich bedenken, daß die Regel der dreißig- und vierzigjährigen Kjagenverjährung von den christlichen Kaisern,

"8^ Vergl. nämlich V. 19. S. 90. unten. Zeiischr. f. Civilr. u. Prvz. «d. XXIl. H. 3.

498 Fritz, über Correalobl. ohne Correalstip. - welche sie eingeführt und weiter ausgebildet haben, nur inner- halb gewisser Gränzen für gerecht und billig angesehen wird, und namentlich nur da, wo dem Klageberechtigten Nachlässigkeit zur Last fällte und daß demselben ein solcher Vorwurf nach der zum Gesetze erhobenen Ansicht Justinianis auch da nicht mit Grund gemacht werden kann, wo vor Ablauf der Verjährungszeit zwar nicht dem nachherigen Beklagten, aber doch seinem correus ein libellus conventionis gehörig mitgetheilt oder die Schuld zwar nicht von jenem, aber doch von diesem gehörig anerkannt worden ist.

Brühl'sche Univ.-Buch- und Steindruckerei (Fr. Chr. Pietsch) in Gießen.