Zeitschrift für Civilrecht und Prozeß, N.F. Bd. 12 (1855) [electr. ed.]

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I. Zur Theorie der Correalobligationen. Von Herrn Dr. Ludwig Rückert, Privatdocent in Zürich. 1 II. Darstellung der Lehre von den Privilegien nach den Quellen des gemeinen Rechts. Ein civilistischer Versuch von Herrn Rechtsconsulent Schlaher in Stuttgart.58 III. Ueber die heutzutage stattstndenden Rechtsmittel wegen Beschädi- gungen der Angränzer durch Anlegung öffentlicher Straßen. Von Herrn Dr. Friedrich Zimmermann, Hofgerichtsrath zu Gießen . 96 IV. Der Platz der Sachverständigen im civilprqzefsualischen Streite.

Von Herrn Dr. T. Brackenhoest, a. o. Professor in Heidelberg 111 V. Kleine kritische Bemerkungen zu Pandektenfragmenten. Von Herrn Professor Dr. von Buchholz in Königsberg.134 VI. Ueber die dilatorischen Einreden und die Prozeßeinwendungen. Von Herrn Professor Dr. L. Pfeiffer in Tübingen. Fortsetzung. 157 VII. Bemerkungen zur Beurtheilung genossenschaftlicher Verhältnisse. Von Herrn Vicekanzler Professor Dr. v. Gerber in Tübingen . 193 VIII. Ist der Civilrichter an den Ausspruch des Criminalrichters ge- bunden, und umgekehrt 3 Zweiter Beitrag von Herrn Dr. Friedr. Zimmermann, Hofgerichtsrath zu Gießen.217 IX. Zur Lehre von der res judicata, insbesondere der Rechtskraft der Entscheidungsgründe; unter Mittheilung von Rechtsfällen. Von Herrn M. Schäffer, Hofgerichtsrath zu Gießen . ... 247 X. Ein Beitrag zur Geschichte der Novation, besonders zum Ver- ständniß der 1. 8 6. äs novationibuZ (8, 42). Von Herrn G. A. Grotefend, Auditor zu Northeim im Königreich Hannover . . 272

Seite. XI. Ueber Abwehrung einer Verjährung durch bloße Klagenanstellung allein, und wenn, ohne ihre Schuld, vor Verjäbrungsende kein decret, noch insinuat, erreichbar: was Rechtens? Auch als fragmentarischer Beitrag zu einer Gesetzgebung für abgekürzte Verjährungsfristen von persönlichen Klagen. Von Herrn Carl Christ. Christ. Ahrens, Großherzoglich Mecklenburg-Schwerini-

schem Geheimen Finanzrath ..319 XII. Beiträge zu der Lehre über Nechtsgrund und Wesen der Denun- ciation des Cesfionars an den Schuldner. Von Herrn Dr. F. I. Müsset, Herzoglich Nassauischem Oberappellatkonsgerichtsprä- sidenten zu Wiesbaden .. 339 XIII. lieber die Begriffe „Juris et facti ignorantia.“ Von Herrn Sigmund Weil in Heidelberg. Eine von der Heidelberger Juri- stenfakultät öffentlich belobte Abhandlung.377 XIV. Ueber Veräußerung im Streit befangener Sachen und Rechts- ansprüche. Von Herrn Dr. Hartter, königl. Advokat in München 395

XV. Erörterung der Frage: wen trifft nach dem römischen Rechte in der Regel die Beweislast, wenn der Eigenthümer eines Grund- stücks den Besitzer einer dasselbe belastenden Servitut mit der actio negatoria bespricht? Von Herrn Reuter, vormaligen Ober- und Landgerichtsadvokaten in den Herzogthümern Schleswig und Holstein.. . . . 446

Zur Theorie der Correalobligationen Von Herrn Dr. Ludwig Rückert, Privatdocent in Zürich

Zur Theorie der Correalobligationen. Bon Herrn vr. Ludwig Rückert, Privatdocent in Zürich. Unter den Fällen, in welchen mehrere Schuldner das Näm- liche zu leisten haben, mit der Leistung von Seiten des einen aber die Obligation auch für den andern untergeht, hält man seit Keller und Ribbentrop als wesentlich verschieden drei Klassen auseinander: obligatione individuae, bloß solidarische Obligationen und reine Correalobligationen. Bis dahin hatte man sie ununterschiedlich unter dem Namen der Correalobligationen zusammengefaßt, und ganz nach densel- ben Grundsätzen abgehandelt, indem man sie definirte als Rechts- verhältnisse, in welchen eine einzige Obligation mit'einer Mehr- heit von Subjecten vorliege. Daß sie mit Unrecht auf diese Weise zusammengeworfen wurden, leidet keinen Zweifel, und das Verdienst derer, welche zuerst bestimmt auf die Nothwendigkeit einer Unterscheidung hin- gewiesen haben, ist gewiß unbestreitbar. WaS mir dagegen an der jetzt herrschenden Theorie unrichtig erscheint, ist der Gesichtspunkt, unter welchem die Unterscheidung der so genannten bloß solidarischen, und der so genannten reinen gettschr. f. Gioitc. u. Proz. Neue Folge. XU. Bd. l. Hest. 1

Rückert, zur Theone Correalobligationen gebracht wird; und es sei mir erlaubt, im Folgenden meine Bedenken in dieser Beziehung darzulegen. Die Unterscheidung bloß solidarischer Obligationen und rei- ner Correalobligationen stützt sich auf mehrere unzweifelhafte Be- stimmungen der Quellen, durch welche sich die letzteren Rechts- verhältnisse vor jenen ausaereicknet finden. Diese Bestimmungen hat man zurückgeführt auf ihre juri- stische Natur, indem man die bloß solidarischen Obligationen de- finirt als Rechtsverhältnisse, bei welchen eine Mehrheit der Obli- gationen und eine Einheit nur des Objects vorliege, die reinen Correalobligationen dagegen als solche, bei welchen eine Einheit der Obligation, oder — genauer gesagt — des so genannten ob- jectiven Bestandes, und eine Verschiedenheit nur der so genannten subjective» Beziehung staltfinde. Es wird also jetzt das Merkmal einer Einheit der Obli- gation, welches früher allen damals so genannten Correalobli- gationen zugeschrieben wurde, beschränkt auf die nun im engeren und eigentlichen Sinn so genannten Correalobligationen. Durch diese Beschränkung hat es aber eine Bedeutung ge- wonnen, in der es, wie ich glaube, beanstandet werden muß. Früher handelte es sich bei dieser Einheit der Obligation um nichts, als eine unschädliche Ausdrucksweise; es konnte gleich- gültig sein, ob man von mehreren Obligationen mit dem näm- lichen Object redete, oder aber von einer Obligation mir mehre- ren Subjecten. Denn aus der angeblichen Identität der Obli- gation wurde nichts hergeleitet, was nicht auch aus der bloßen Identität des Objects folgte. Es war dieß ebenso unschädlich, als wenn man entsprechen- der Weise in dem Fall, wo mehrere gemeinsam ein Delict be- gangen haben, und nun von jedem die ganze Strafe eingeklagt ^werden kann, von einer Identität des Objects sprach, während doch in der Thal nicht dasselbe, sondern nur mehrere gleiche Objecte vorliegen, und die verschiedenen Obligationen durch nichts, als ihre Entstehung mit einander Zusammenhängen. Dagegen

der Correalobligationen.. 3 in der seit Keller und Ribbentrop aufgekommenen Theorie handelt es sich nicht mehr um eine bei gleichmäßiger Durchfüh- rung unschädliche Ausführungsweise, sondern um ein förmliches Dogma, welches nach meiner Meinung nur zur Verdunkelung der Begriffe führen kann. Die Obligation, von der einen Seite als eine Möglichkeit, von der andern als eine Nothwendigkeit betrachtet, stellt eine Größe dar, welche bestimmt wird durch drei Punkte: durch den Gläubiger, in welchem sie als Möglichkeit, durch den Schuldner, in welchem sie als Nothwendigkeit beruht, und durch das, was möglich und respcctive nothwendig ist, das Object, den Erfolg, auf welchen sie gerichtet ist. Die Identität dieser drei Punkte ist'einerseits nothwendig zu einer Einheit der Obligation, andererseits aber vollkommen genügend. Das Eine, wie das Andere stellt die Theorie von einer Einheit der Obligation bei den sogenannten reinen Correalver- hältnissen in Abrede. Sie geht einerseits — wie dem Ausdrucke nach auch die ältere Theorie — davon aus, daß die Identität der Subjecte für die Einheit der Obligation nicht nothwendig -sei; anderseits weist sie auf andere Punkte außer dem Objecte hin, deren Gemeinsamkeit für die Identität der Obligation von Bedeutung sein soll. Es sind dieß die Punkte-, welche den so- genannten objectiven Bestand der Obligation bilden Helsen. Nach einer näheren Bestimmung dieser Punkte aber, nach einer Definition des so genannten objectiven Bestandes habe ich mich bei den Begründern und Vertheidigern jener Theorie ver- gebens umgesehen. Denn wenn Ribbentrop (Lehre von den Correalobligatio- nen S. 23) sagt: „Man muß zwischen dem objectiven Be- stände der Obligation (also der Leistung, wozu alle gleichmäßig berechtlgt oder verpflichtet sind, dem dare oder dare facere oportere) und der subjektiven Beziehung derselben unterscheiden," so trägt die parenthetische Erläuterung hier sehr wenig zu mei- 1*

Rückert, zur Theorie ner Belehrung bei. Wie „die Leistung, zu welcher alle gleich- mäßig verpflichtet sind" etwas Anderes, als das auch bei den so genannten bloß solidarischen Obligationen gemeinsame Object sein soll, kann ich nicht einsehen. Ebensowenig, wie die Identi- tät des dare facere oportere anders bestimmbar ist, als durch den, welchem, durch denjenigen, von welchem, und durch das, was geleistet werden muß. Nicht mehr Belehrung erhalte ich, wenn Keller (Litis- contestation und Urtheil S. 446) an die nähere Bestimmung des objectiven Bestandes durch folgende Anmerkung heranzutre- ten sucht: „So spielt die Unterscheidung des Quid debetur und des Cui debetur in der Lehre von dem Erwerb durch Sklaven und Haussöhne u. dgl. eine ungemein wichtige Rolle. Vgl. auch L. 5 §. 2 D. de pec. const." In der L. 5 eit. heißt es: „Quod exigimus ut sit debi- tum, quod constituitur, in rem exactum est, non utique, ut is cui constituitur, creditor sit; nam et quod ego debeo, tu constituendo teneberis, et quod tibi debetur, si mihi con- stituatur, debetur.“ Es wird also hierin gesagt, daß für das Constitutum nicht auch die nämlichen Personen erfordert werden, welche in der früheren Obligation einander gegenüberstehen; da-' gegen eine Hinweisung auf den so genannten objectiven Bestand der Obligation kann darin durchaus nicht gefunden werden. Um so weniger, als es einen naheliegenden Grund hat, wenn Ulpian nicht direct sagt: „Zu einem Constitutum bedarf es nur des Objects, nicht auch der Personen einer früheren Obligation," sondern sich allgemeiner wendet: „Quod exigimus, ut sit de- bitum, quod constituitur, in rem exactum est.“ Das Consti- tutum nämlich braucht nicht auf dieselbe materielle Sache, wie die frühere Obligation gerichtet zu sein. Da nun zur Bezeich- nung des juristischen Gegenstandes auch nur der Ausdruck res zu Gebote stand, so würde offenbar die directere, nicht umschrei- bende Wendung zu einem Mißverständniß in dieser Beziehung geführt haben. , '

der Correalobligationen. Im Uebrigen muß es überhaupt Wunder nehmen, -aß Keller in Betreff des so genannten objectiven Bestandes auf diese Stelle über das Constitutum verweisen konnte, da bekannt- lich der Constituent gar nicht zu den reinen Correalschuldnern der neuern Theorie gerechnet wird. Ferner wenn es in der angezogenen Anmerkung heißt: „So spielt die Unterscheidung des Quid debetur und des Cui debetur in der Lehre von dem Erwerbe durch Sklaven und Haussöhne u. dgl. eine ungemein wichtige Rolle," so zweifelt ja wohl niemand daran, daß zwischen der Frage nach dem Object, und der Frage nach den Subjecten ein Unterschied ist; allein wir erfahren damit durchaus nicht, was eigentlich außer dem Objecte noch zu dem so genannten objectiven Bestand der Obli- gation gehören soll.

Sehen wir zu, in wie weit jenes Dogma von der Einheit der Obligationen, d. i. des objectiven Bestandes, seine Veran- lassung in den Quellen findet. ' ' Zunächst die Ausdrücke, tvelche dafür angeführt werden. Allerdings kommen nun verschiedene Stellen vor, in welchen in Bezug aus die Correalobligationen gesagt wird „eadem ob- ligatio" oder „una obligatio.“ Allein es muß zunächst festge- halten werden, daß diese Ausdrücke nur dann, wenn der Zu- sammenhang der Stelle ihnen ein besonderes Gewicht verleiht, etwas beweisen können. Im andern Fall leidet es nicht das geringste Bedenken, sie für ungenaue Bezeichnungen einer Mehr- heit von Obligationen mit demselben Objecte zu nehmen. Eine solche Ungenauigkeit wird ohne Zweifel ebenso ver- zeihlich sein, als unter entgegengesetzter Voraussetzung die Un- genauigkeit, mit der es in Betreff derselben Fälle angeblicher Einheit der Obligation heißt „utraque obligatio“ und „duae

Rückert, zur Theorie obligationes“ (§. 1 J. de duobus reis, L. 5 D. de fidej. et mand., L. 13 D. de duobus reis). Halten wir Ließ fest, so kommen nur drei Stellen in Be- tracht: L. 3 §. 1 R de duobus reis, §. 1 J. eodem, und 1^. 1 §. 34 D. de solut. Zum Theil ist darin nicht von reis debendi die Rede, son- dern von reis stipulandi, in Betreff deren das gleiche Dogma von der Einheit-der Obligation aufgestellt wird, aber ebensowe- llig zugelasten werden kann. Die L. 3 §. 1 D. de d. r. lautet folgendermaßen : „Ubi duo rei facti sunt, potest vel ab uno eorum solidum peti; hoc est enim duorum reorum, ut unus- quisque sit in solidum obligatus, possitque ab alterutro peti; et partes autem a singulis peti posse, nequaquam dubium est, quemadmodum et a reo et fidejussore petere possumus; utique enim, quum una sit obligatio, una et summa est, ut sive unus solvat, omnes liberentur, sive uni solvatur ab altero, liberatio contingat.“ Wäre nun in dieser Stelle obligatio in dem gewöhnli- chen Sinn für das Rechtsverhällniß selbst zu nehmen, so möchte man allerdings mit Recht ein Argument für das Dogma von der Einheit der Obligation darin finden. Allein obligatio kann auch den Entstehungsgrnnd des Rechtsverhältnisses bedeu- ten, in welchem Sinn es insbesondere in den Ausdrücken ver- borum und litterarum obligatio zu nehmen ist, und hier recht gut genommen werden kann. Wenn aber- nicht etwas ganz Schiefes herauskommen soll, so muß obligatio hier für den Entstehungsgrund des Rechts- verhältnisses, und nicht für dieses selbst genommen werden. Ulpian spricht nämlich zu Ende der Stelle aus, daß bei reis stipulandi und promittendi schlechthin dasselbe Object vorliegc. Gewiß ist es nun verkehrt, anzunehmen, er wolle durch Be- rufung auf die Identität der Obligation die Identität des Ob- jects beweisen. Denn jedenfalls würde doch die angebliche Ein-

der Correalobligationen. heit der Obligation, wenn nicht allein, doch unter Anderm auch gerade auf dem Umstande beruhen, daß die Identität des Objects feststände. Ulpian würde also flch auf das berufen, was erst aus dem zu Beweisenden folgen, noch vielmehr zu erweisen sein würde. Nehmen wir dagegen obligatio für den Entstehungs- grund des Rechtsverhältnisses, so hat die Stelle einen vollkommen passenden Sinn. Zur Identität des juristischen Objectes genügt es nämlich nicht, daß es sich in derselben Beziehung um denselben materiel- len Gegenstand handelt; vielmehr, da es im Verkehr schließlich nicht auf die materielle Sache selbst, sondern auf ihren Werth ankommt/ so ist es nothwendig, daß es sich um denselben Ver- mögensbestand des Gläubigers, oder — bei activen Correalobli- gationen — des Schuldners handele. Mit andern Worten: Es kommt darauf an, ob eine und dieselbe causa debendi im ma- teriellen Sinn vorliegt. Die Art und Weise der Obligirung kommt nun an sich allerdings für die Frage nach der materiellen causa debendi nicht in Betracht. Allein bei einer Stipulation — und an eine solche denkt Ulpian — wird die materielle causa präsumirt (vgl. Liebe, Ztschr. f. Civilr. und Pr. XV S. 207), und also mußte es auch bei der Frage, ob eine und dieselbe causa vor- liege, auf die Art und Weise der Stipulation ankommen. Daß eine und dieselbe causa vorliege, wird nun angenom- men, wenn die Obligirung gemeinschaftlich stattfindet. Und zwar' war ursprünglich die Gemeinschaftlichkeit unerläßlich; später ge- nügte es, wenn die Stipulation nur unter Bezugnahme auf die Mehrheit der Subjecte geschah. Von dieser gemeinschaftlichen Obligirung als dem Grund für die Identität des juristischen Objects — eigentlich nur für die Präsumtion einer solchen Identität — von nichts Anderem, spricht Ulpian zu Ende der citirten Stelle, und sie hat also den- selben Sinn, als wenn es hieße: „-quum una sit stipu- latio, una et summa est.“

Rückert, zur Theorie

Noch entschiedener tritt dieß hervor in der zweiten Stelle, der L. 1 §. 34 D. de solut., wo es heißt: „— — quia ob- ligatio communis efficiet, ut quod duobus solutum est, uni solutum esse videatur.“ Auch damit wird ohne Zweifel nichts Anderes gesagt, als daß die Gemeinschaftlichkeit der Stipulation die Identität des Objects bewirke. In der dritten Stelle, dem §. 1 I. de duobus reis stehen die Worte: „Nam si prius Titio spoponderit, deinde alio interrogante spondeat, alia atque alia erit obligatio, nec creduntur duo. rei stipulandi esse.“ ' Hier stützt man sich auf das alia atque alia obli- gatio, indem man annimmt, dem damit bezeichneten Verhält- niß könne nichts Anderes entgegengesetzt sein, als die völlige Identität der Obligation. Es könnte nun recht wohl auch hier obligatio so viel bedeuten als stipulatio, und der Sinn wäre dann,'wenn Frage und Antwort nicht in der vorher angegebenen Verschrän- kung erfolgten, so läge nicht ein zusammengehöriger Act, nicht eine gemeinschaftliche Stipulation vor, und es werde daher nicht angenommen, daß es sich um dasselbe Object handele. Jndeß ist es nicht einmal nothwendig, obligatio hier für den Entstehungsgrund des Rechtsverhältnisses zu nehmen; es kann recht gut für dieses selbst genommen werden, ohne daß daraus etwas für das Dogma von der Einheit der Obligation folgt. Denn der Ausdruck alius atque alius wird gebraucht gerade weniger, um die bloße Nichtidentität anzuzeigen, als um zu bezeichnen, daß die so bestimmten Dinge überhaupt nichts mit einander zu thun, nichts mit einander gemein haben. Der ent- gegengesetzte Fall kann also hier recht wohl bloß der einer Mehrheit von Obligationen mit dem nämlichen Object sein.

der Sor real obligat tonen. 9 So viel von den Ausdrücken. Was die Bestimmungen anbelangt, durch welche die rci debendi ausgezeichnet werden, oder doch ausgezeichnet scheinen, so sind es folgende: die culpa des einen reus schadet auch dem andern; die mit dem einen bewirkte Litiscontestation, der Eid des einen, das ihm günstige Urtheil, sowie endlich die mit ihm vorgenommene Acceptilation wirkt für sämmtliche rei befreiend; dasselbe kann unter Umständen bei der Novation der Fall sein; endlich äußert die in der Person des einen reu« geschehene Un- terbrechung der Klagverjährung ihre Wirkung auch gegen die übrigen. Diese Rechlssätze werden nach der neueren Theorie sämmtlich aus dem Dogma von der Einheit der Obligation hergeleitet; und doch liefert ein jeder derselben noch sein besonderes Beden- ken gegen dieses Dogma. Nach dem zuerst aufgeführten Rechtssatz schadet die culpa des einen reu« auch den übrigem Was sich hier jener Theorie zuerst entgegenstellt, ist der in mehreren Stellen (L. 173 D. de R. J., L. 32 §. 5 D. de usuris) ebenso unzweideutig ausgesprochene Satz, daß die mora des einen reus dem andern nicht schadet. Diesen Satz erklären die Anhänger der herrschenden Theorie aus der Verschiedenheit der subjektiven Beziehung, und sehen sich daher in die Lage versetzt, der mora einen subjeetiven, der culpa aber einen objeetiven Charakter zu vindieiren. Jeder Unbefangene aber wird — soweit es sich nicht um die bloße nicht rechtzeitige Erfüllung handelt, also soweit nicht gerade die mora eine objeetive ist — der culpa und der mora den gleichen Charakter znerkennen. Dabei muß es Wunder nehmen, daß man sich nicht begnügt, den in den beiden Sätzen enthaltenen Gegensatz mit dem Dogma, welches man an die Spitze der Theorie stellt, so gut es gehen will, in Einklang zu bringen, sondern gerade diese verschiedene Behandlung der mora und der culpa als den unzweideutigsten

10 Rückert, zur Theorie Beweis für dieses Dogma hinftellt (Ribbentrop a. a. O. S. 27). Ribbentrop a. a. O. S. 35 argumemirt in dieser Be- ziehung folgendermaßen: „DerUnterschied zwischen dieser (der durch Interpellation hervorgebrachten) mora, und jeder andern culpa besteht darin, daß, während bei dieser gegen eine unmittelbar in der Obligation liegende Regel — ex re — gefehlt wird, bei jener eine gegen den Schuldner gerichtete Handlung des Gläu- bigers vorausgesetzt wird, ohne welche diese bestimmte Verschul- dung nicht stattsindet. Dadurch gewinnt diese rnora also eine überwiegend subjective Beziehung." Aber wie so denn? Zuvörderst fehlt der Argumentation aller Boden. Denn da subjektiv und objectiv sehr beziehungsweise Ausdrücke sind, so kann es ohne Zweifel nicht genügen, daß diese Prädicate auf irgend eine beliebige Weise gewonnen, und dann ohne Um- stände zum Besten jener Theorie verwendet werden. Es muß vielmehr in der Weise geschehen, daß zwischen diesen Prädikaten einerseits, und der so genannten subjektiven Beziehung und dem so genannten objektiven Bestand der Obligation anderseits sich ein Zusammenhang erkennen läßt. In dieser Weise geschieht aber nichts, kann freilich auch nichts geschehen, weil der objektive Bestand und die subjective Beziehung der Obligation Begriffe sind, welche in der Luft schweben. Vielmehr wird das Hauptgewicht, wie es scheint, darauf gelegt, daß in den Quellen die Wendung gebraucht wird: „Nora fieri intelligitur non ex re, sed ex persona; id est, si interpellatus opportuno loco non solvent.“ Oder worin sonst sollte ein materieller Nachweis bestehen? Wenn eine culpa ohne Weiteres, eine mora aber erst nach vvrausgegangener Interpellation möglich ist, so verletzt freilich der säumige Schuldner eine Pflicht, welche nur er verletzen konnte, nicht auch die andern, nicht interpellirten Schuldner,

der Correalobligationen. 11 während die durch culpa verletzte Verpflichtung alle Schuldner anging. Allein die Verletzung jener Pflicht wird dadurch nicht subjektiver, als eine Verletzung, eine Verschuldung an sich schon ist; und ebensowenig wird die culpa objectio, weil sie auch von den andern Schuldnern begangen werden konnte. Wollte man dieses Können in Betracht ziehen, so ließe sich höchstens etwa sagen: Im Fall einer mora ist die rechtswidrige Gesinnung möglicher Weise bei allen Schuldnern vorhanden; die culpa dagegen, welche die andern Schuldner nicht begingen, obgleich sie es konnten, geht um so mehr einzig und allein den Schuldner an, welcher sie wirklich begangen hat, und ist also insofern subjectiver. Käme es aber bloß darauf an, auf irgend eine beliebige Weise das Prädicat objectiv oder subjectio zu gewinnen, so könnte man auch wohl mit demselben Schein, wie Ribben- trop, sagen: die perpetuatio der Obligation in Folge einer culpa setzt nur eine Handlung des Schuldners voraus, die per- petuatio in Folge einer mora dagegen außer einer Unterlassung des Schuldners noch ein ihm äußerliches Ereigniß, durch welches die Sache untergeht oder verschlechtert wird, und eine von ihm unabhängige Handlung des Gläubigers; also hat die letztere einen objectiveren Charakter. Wir begnügen uns jedoch, der Verschuldung, mag sie nun in einer rechtswidrigen Verzögerung, oder in einer andern Rechtswidrigkeit bestehen, den gleichen Cha- rakter zu vindiciren, und müssen entschieden behaupten, daß die verschiedene Behandlung der mora und der culpa bei Correal- obligationen einen Grund hat, der mit jenen. Prädicaten in kei- nem Zusammenhang steht. Ein zweites Bedenken liefert das Verhältniß deö Fidejuf- sors und Hauptschuldners, welches bekanntlich mit zu den reinen Correalverhältnissen gerechnet wird. Es haftet nämlich der Bürge zwar für die culpa des Hauptschuldners, nicht aber der letztere für die culpa des Bürgen. Wäre nun hier der Gesichtspunkt einer Identität der Obli-

Rückert, zur Theorie gation anzunehmen, so müßte offenbar das Hasten des Einen für die culpa des Andern ein gegenseitiges sein. Ribbentrop a. a. O. S. 31 bemerkt in dieser Beziehung: „Allein dieß erklärt sich sehr einfach ans dem Verhältniß einer obligatio principalis und accessoria. Die letztere kann auf keine Weise Norm für die erstere bilden." Mit einer solchen Wendung möchte indeß wenig gedient sein. Die Unterscheidung einer obligatio principalis und acces- soria kann doch ohne.Zweifel nur die subjective Beziehung der Obligation betreffen, nicht den objektiven Bestand, der ja eben ein und derselbe sein soll. Warum nun die Wirkungen, die sich aus der Einheit des objectiven Bestandes ergeben, cessiren sollen, weil sich eine prin- cipale und accessorische subjective Beziehung unterscheiden läßt, ist nicht im Entferntesten abzusehen; daß die obligatio acces- soria für die obligatio principalis nicht „Norm bilden" könne, wollen wir durchaus nicht bestreiten; es kann aber auch schwer- lich von einem „Norm bilden" die Rede sein, wenn nur eben Wirkungen, die anderswoher sich ergeben, bestehen bleiben.

Der zweite der oben angeführten Rechtssätze geht dahin, daß die Litiscontestation mit einem correus sämmtliche correi befreit. Auch hierfür bietet das Dogma von der Einheit der Obligation keine befriedigende Erklärung dar. Bekanntlich ist die processualische Consumtion, soweit es sich um wirklich einfache Obligationen handelt, gar nicht in's justini- anische Recht übergegangen. Ist nun die Befreiung des einen reus durch Litiscontestation mit dem andern aus einer Einheit der Obligation herzuleiten, so bleibt es unerklärt, warum sie nicht zugleich mit der processualischen Consumtion der wirklich einfachen Obligationen in Wegfall gekommen ist, vielmehr erst durch ein besonderes Gesetz Justinians aufgehoben wurde.

der Correalobligationen. 13 In diesem Gesetz findet sich aber durchaus keine Andeutung, als ob damit eine bisher übersehene Consequeuz anerkannt würde; vielmehr scheint es auf einen selbstständigen praktischen Gesichts- punkt hinznweiscn, wenn cs zu Ende heißt: „Si enim pactis conventis hoc fieri conceditur, et in usu quotidiano semper hoc versari adspicimus, quare non ipsa legis auctoritate hoc permittatur, ut nec simplicitate suscipientium contractus ex quacunque parte possit jus creditoris mutilare?“ Was sollte diese Motivirung, wenn der aufgehobene Satz eine Folge von der Einheit der Obligation war. Seine Aushe- bung fiel dann eben einfach unter den Gesichtspunkt, unter wel- chen der Wegfall der processualischen Consumtiou im justiniani- schen Recht überhaupt fiel. Man müßte dann viel eher erwar- ten, daß der in dem bisherigen Fortbestehen jenes Satzes liegen- den Jnconsequenz gedacht würde. Die weiteren Sätze anbelangend, daß der Eid des einen Schuldners und das'ihm günstige Urtheil für fämmtliche rei wirkt, ist man, das Dogma von der Einheit des objektiven Be- standes vorausgesetzt, zu der.Vermuthung berechtigt, daß auch der vom Gläubiger geleistete Eid, und das ihm günstige Urtheil seine Wirkung auf sämmtliche rei erstrecken müsse. Zwar kann ich nicht, behaupten, daß ein Widerspruch darin liegt, wenn dieß nicht der Fall ist, weil ich mir überhaupt keinen Begriff von dem so genannten objectiven 'Bestand bilden kann. Soviel aber wenigstens scheiut mir gewiß, daß dieser objective Bestand etwas noch Gehaltloseres wird, wenn er etwas sein soll, was wohl durch den Eid des Schuldners, nicht aber durch den Eid des Gläubigers, allerdings durch das dem Schuldner gün- stige, nicht aber durch das ihm ungünstige Urtheil betroffen wird. Nichts desto weniger findet sich in den Quellen von einer solchen Wirkung des vom Gläubiger geleisteten Eides, und des ihm günstigen Urtheils keine Spur; und sie wird auch von den Anhängern der herrschenden Theorie nicht behauptet.

Rückert, zur Theorie Daß, wenn mit dem einen, reus eine Aceeptilation vorge^ nommen wird, dieß auch für den andern die Befreinng zur Folge hat, wird gesagt i» L. 3 §. 3 D. de lib. leg. (34, 3), L. 12 §. 3 D. de inoff. test. (5, 2) nnd L. 16 pr. de accep- til. (46, 4). Dabei wird aber die Aceeptilation mit der Solution ver- glichen. Offenbar kann sie nun als wirkliches Surrogat der Zahlung nicht anerkannt werden, ohne daß damit ihre für sämmtliche Schuldner befreiende Wirkung auch für bloß solidarische Schuld- ner anerkannt, und damit zugleich zugegeben würde, daß die angebliche Einheit des objectiven Bestandes hierbei ohiie Ein- fluß sei. Nichts desto weniger wird sie mit der Solution nicht neben- bei, erst um jener Wirkung Willen in eine Linie gestellt, sondern sie wird nicht ohne Betonung mit ihr verglichen, gerade um diese Wirkung zu begründen, indem Ulpian in'der L. 16 eit, sagt: n-non quoniam ipsis accepto latum est, sed quoniam velut solvisse videtur is, qui acceptilatione solutus est.“ Es bliebe somit nichts übrig, als diese Gleichstellung der Aceeptilation mit der Zahlung durch die Einheit des objectiven Bestandes zu vermitteln, also darzuthun, daß die Aceeptilation nicht schlechthin ein Surrogat der Zahlung sei, aber durch die Einheit des objectiven Bestandes zu einem solchen werde. In diesem Sinne geschieht aber nichts. Die Befreiung sämmtlicher rci durch die mit dem einen vorgenommene Accepti- lation wird vielmehr nur hingestellt als eine Erscheinung, welche zunächst die Folge ist von der Einheit des objectiven Bestandes, in die aber so nebenbei die Aehnlichkeit der Aceeptilation mit der Zahlung hineinspielt. Das Nämliche ist von der Novation zu sagen, welche eben- falls mit der Solution verglichen wird. In Betreff ihrer ist aber auch nicht zu übersehen, daß die hierher gehörige Stelle, die L. 31 §. 1 de novat. (46, 2) nur

'der Correalobligationen. von reis stipulandi handelt; ferner, daß die Novation nicht nothwendig und unbedingt gegen den andern reus stipulandi wirkt, sondern daß es hierbei auf die Intention der novirenden Personen aukommcn soll. Dieß ist in der genannten Stelle, klar enthalten, indem cs darin heißt: „Secundum quae si unus ab aliquo stipuletur, novatione quoque liberare eum ab altero poterit, quum id specialiter agit.“ Man behauptet nun zwar, um die unbedingt befreiende Wir- kung der Novation zu retten, daß die Worte quum id speci- aliter agit eine Interpolation der Compilatore» seien, und daß mit Hinsicht auf die L. 8 C. de novat. (8, 42) ergänzt werden müsse, nicht ut eum ab altero liberet, sondern ut prior obligatio novetur. Allein das id in Beziehung zu bringen zu novatione, anstatt cs auf liberare zu beziehen, ist doch syntaktisch ganz un- möglich, und um so weniger zuzulassen, als in der L. 8 0. eit. nicht einmal die ganze Wendung gebraucht wird,, sondern es nur heißt: „nisi specialiter remiserint priorem obligationem.“

Dieß möge genügen, um zu zeigen, wie weit in den Aus- drücken und Bestimmungen der Quellen das Dogma von der Einheit der Obligation oder des objectiven Bestandes seine Ver- anlassung findet. Die Ausdrücke sind, wie gezeigt wurde, zum Mindesten nicht nöthigend zu einem solchen Dogma. Die Bestimmungen aber, durch welche die rei debendi ausgezeichnet werden, sind theils von der Art, daß der Gesichtspunkt einer Einheit überhaupt zu ihrer Erklärung nicht ausreicht, theils sind sie wenigstens nicht im Stand, uns einer Vorstellung dessen, was gemeinsam sein soll, eines Dinges, welches in der Mitte liegen soll zwischen dem bloßen Object und dem ganzen Rechtsverhältniß, näher zu bringen.

Ruckert, zur.Theorie Soll aber dieser objective Bestand ein bloßer Ausdruck sein, um jene Bestimmungen bequemer zusammznfaffen, so ist eben nichts damit erklärt, und der Werth eines solchen Kunstwortes wird sehr zweifelhaft durch den Vorschub, welcher der Verdunke- lung der Begriffe damit geleistet wird. In diesem Falle wäre also objectiver Bestand das, was zwar nicht durch dic mora, wohl aber durch die culpa afficirt wird, sofern nicht etwa der Umstand in den Weg tritt, daß eine principale und eine accessorische subjective Beziehung vorliegen, was ferner iri litem deducirt wird, was durch die Interruption, und durch den Eid des Schuldners, nicht aber durch den des Gläubigers, und was allerdings durch das dem Schuldner gün- stige, nicht aber das ihm ungünstige Urtheil betroffen wird, dessen Gemeinschaftlichkeit endlich zur Folge hat, daß Acceptilation und Novation als Surrogate der Zahlung wirken.

Ich will jetzt versuchen, die oben aufgeführten Bestimmung gen zu erklären, ohne dabei den so genannten objektiven Bestand und das Dogma von seiner Einheit zu Hülfe zu nehmen. Zu diesem Ende muß auf zwei Punkte hingewiesen werden, von denen übrigens der zweite erst später seine Würdigung finden wird, auf die praktische Bedeutung der Correalobligatione», und auf einen Umstand, welcher ihre Entstehung betrifft. Die praktische Bedeutung des Instituts besteht ohne Zweifel in der größer» Sicherheit und Bequemlichkeit, wclche dem Gläu- biger geboten werden soll, und sie ist den Correalobligatione» mit den so genannten bloß solidarischen Obligationen gemein. Was sie aber von diesen unterscheidet, ist der zweite Punkt, der Umstand nämlich, daß bei den so genannten reinen Correal- obligationen die Solidarität auf Privatdisposition, bei den so ge- nannten bloß solidarischen Obligationen dagegen auf dem Gesetz beruht.

der Correalobligationen. 17 Ohne Ausnahme ist dieser Satz freilich nicht. Erstlich ist in dem Verhältniß von Mandatar nnd Hauptschuldner, und von Constituent und Hauptschuldner die Solidarität eine freiwillige, und nichtsdestoweniger leiden jene besonderen Satze, welche von den reis debendi gelten, auf sie keine Anwendung. Ferner beruht umgekehrt in dem Verhältniß der Confidejus- soren, und bei den so genannten actiones adjectitiae qualitatis die Solidarität auf dem Gesetz, und nichtsdestoweniger sind diese Rechtsverhältnisse in Hinsicht der gedachten Sätze den Ob- ligationen der rei debendi gleichgestellt. Zwar was die actiones adjeetitiae qualitatis betrifft, so würde nach der Ansicht Vieler die Ausnahme wegfallen. Auf der einen Seite nämlich werden sie häufig als Rechts- verhältnisse hingestellt, in denen die Solidarität eine freiwillige sei. Denn der Rheder, Fabriksherr u. s. w. hätten durch An- stellung des magister oder institor eingewilligt, die Klage aus den Verträgen derselben gegen sich anstellen zu lassen. Allein auf diese Weise könnte leicht jede Verpflichtung zu einer freiwilligen gemacht werden. Es ist vielmehr klar, daß sie durch Anstellung des magister oder institor einem Dritten durchaus nichts versprochen haben, und daß, wenn sie nichts- destoweniger aus den Verträgen derselben unmittelbar haften, dieß lediglich auf gesetzlicher Bestimmung beruht. Auf der andern Seite wird auch von vielen geläugnet, daß die Schuldner dieser Art den reis debendi in Hinsicht jener Auszeichnungen gleich stehen. Allein einige von jenen Sätzen werden ausdrücklich auf sie angewandt, und es muß wohl vermuthet werden, daß sie sämmt- lich von ihnen gelten. Wir sind daher genöthigt, in Bezug aus diese Verhältnisse in der Thal eine Ausnahme von dem oben aufgestellten Satz anzuerkennen, ebenso, wie in Hinsicht des Mandats und des Constitutum. Abgesehen jedoch von diesen Verhältnissen finden sich weder Fälle gesetzlicher Solidarität, auf welche die in Rede stehenden Sätze Anwendung erlitten, noch ist in Fällen, wo sie nicht gelten, die Solidarität eine freiwillige. Zeitschr. f. Civilr. tt. Proz. Neue Folge. XII. Bd. 1. Heft. o

18 Rückert, zur Theorie Hinsichtlich des ersten Punktes ist zudem zu bemerken, daß wenigstens der Ausdruck rei debendi in den Quellen nur von Schuldnern gebraucht wird, deren Solidarität auf Privat- disposition beruht; und es würde also dieser Ausdruck, insofern wir zu den so genannten reinen Correalobligationen auch einige Fälle gesetzlicher Solidarität rechnen mußten, dem eben gebrauch- ten Ausdruck nicht völlig gleich kommen. Was aber den andern Punkt betrifft, so bleiben nach Abzug des Mandats und des Constitutum von den so genannten bloß solidarischen Obligationen, d. i. von den Obligationen, von wel- chen die mehr erwähnten Rechtssätze nicht gelten, nur übrig eines- theils die Obligationen aus einem gemeinsamen Delict, ander- seits die Obligationen der mehreren Vormünder mit ungetheilter Verwaltung, der Depositare, welchen dieselbe Sache anvertraut, der Commodatare, welchen dieselbe Sache geliehen worden (ohne daß der Gläubiger „utriusque fidem in solidum sequutus“ ist), überhaupt aller derer, welche zu etwas Untheilbarem ver- pflichtet sind, sofern sie gegen diese Verpflichtung einer gemein- samen culpa sich schuldig machen. Sowie es nun nicht auf dem freien Willen dieser Schuldner, sondern auf der Untheilbarkeit des Gegenstandes beruht, wenn die primäre Verpflichtung der- selben auf das Ganze geht, so ist auch bei der secundären Ver- pflichtung, welche in Folge einer gemeinsamen culpa entsteht, die Solidarität offenbar nicht auf den freien Willen der Schuld- ner, sondern auf gesetzliche Bestimmung zurückzuführen, ebenso, wie die Solidarität der aus einem gemeinsamen Delict Ver- pflichteten. Es folgt im Uebrigen schon aus der L. 9 D. de duobus reis, daß bei den so genannten bloß solidarischen Obligationen die Solidarität sich auf gesetzliche Bestimmung, und nicht auf Privatdisposition gründet. Die Stelle lautet folgendermaßen: „Landern rem apud duos pariter deposui, utriusque fidem in solidum sequutus,

der Correalobligationen. 19 vel eandem rem duobus similiter commodavi: fiunt duo rei promittendi, quia non tantum verbis stipulationis, sed et ceteris contractibus, veluti emtione, venditione, locatione, conductione, deposito, commodato, testamento, etc.“ In diesen Worten ist aber - offenbar enthalten, daß, wenn durch den freien Willen der Kontrahenten eine Verpflichtung mehrerer in solidum begründet wird, eben dadurch das Verhält- niß zur Correalobligation wird. Im Allgemeinen wird man daher sicherlich den Satz festhal- tcn dürfen: Bei den so geuannteil reinen Correalobligationen be- ruht die Solidarität auf Privatdiöposition, bei den so genannten, bloß solidarischen auf gesetzlicher Bestimmung. Dieß wird denn auch von Anhängern der herrschenden Theorie anerkannt, ohne daß sie jedoch daran denken, für das Zusammentreffen der beiden Erscheinungen, der angeblichen Ein- heit der Obligation einerseits, und der Privatdisposttion als des Grundes der Solidarität anderseits, eine Erklärung zu suchen.

Wir geheil nunmehr, nachdem wir einerseits auf die prak- tische Bedeutung der Correalobligation, anderseits auf die Pri- vatdisposition als Grund der Solidarität in diesen Verhältnissen hingewiesen haben, zu dem ersten der in Rede stehenden Rechts- sätze über, zu dem Satz nämlich, daß, wenn der Gegenstand der Obligation durch eine culpa des einen reus beschädigt oder ver- nichtet wird, auch der andere aus die ganze aestimatio belangt werden kann. Dieser Satz ist allerdings nur in einer einzigen Stelle, und zwar sehr kurz, uichtsdestoweniger aber unzweideutig ausgespro- chen, nämlich in der L. 18 D. de duob. reis, wo es heißt: „Ex duobus reis ejusdem Stichi promittendi factis alterius factum alteri quoque nocet.“ Diese Stelle zu beseitigen, sind schon verschiedene Versuche 2*

20 Rückert, zur Theorie gemacht worden; der neuste von Girtanner (die Bürgschaft II S. 407 ff.) Bei den früheren Versuchen ging man theils von einem Societätsverhältniß der rei aus, theils nahm man an, daß von Schuldnern die Rede sei, welche für den Fall der Nichterfüllung eine Conventionalstrafe versprochen hätten. Beide Auslegungen beruhen aber auf ganz willkürlichen Voraussetzungen; insbesondere läßt sich bei der zweiten gar nicht absehen, zu welchem Behuf denn in der Stelle von einem Cor- realverhältniß die Rede wäre, das ja in dem angenommenen Fall , gar nichts zu bedeuten hätte. Girtanner schlägt einen andern Weg ein. Seine Erklä- rung verdient aber, wie mir scheint, durchaus keinen Vorzug vor jenen Auslegungen. Er sagt nämlich S. 409°. „Wir können das factam des einen correus ebenso gut von einer Veräußerung verstehen. Die Stipulation war gerichtet auf Stichum dare; veräußert nun der eine correus sein Miteigenthum an einen Dritten, so kann das Eigenthum auf den Stipulator nicht hinsichtlich des ganzen Stichus übergehen; der Zweck einer stipulatio dandi ist dem- nach nicht erreicht. Der Anspruch aus das Jntereffe geht jedoch nicht bloß gegen den Veräußerer, Titius, sondern auch gegen den Cajus. Denn wenn sie nicht zwei selbstständige Stipulatio- nen, jeder auf seinen Theil abschlossen, so haftet Cajus auch für den Uebergang des Eigenthums au der andern Hälfte und die Veräußerung des Titius schadet ihm daher." Der Fehler dieser Erklärung ist, daß sie erstens ebenfalls eine willkürliche Voraussetzung macht, indem sie den allgemeinen Ausdruck factum aus eine Veräußerung beschränkt, und daß sie zweitens trotz dieser Voraussetzung nicht zum Ziele führt. Denn inwiefern soll denn hier dem Eajus die Veräußerung schaden? Wenn beide sich in solidum verpflichtet haben, so kann doch wohl der Gläubiger — ganz einerlei, was Titius mit feinem.

der Correalobligatwnen. 21 Miteigenthum anstellen mag — von dem Cajus verlangen, daß er ihm nicht bloß das Mitcigenthum, sondern das volle Eigen- thum an dem ganzen Stichus verschaffe. Allerdings 'kann nun vielleicht der Gläubiger, wenn Titius sein Miteigenthum nicht veräußert hat, es zweckmäßiger finden, beide pro parte zu belangen, während er im entgegengesetzten Fall durch keine derartige Zweckmäßigkeitsrücksicht abgehalten wird, von dem Cajus nach seiner Bequemlichkeit das Ganze ein- zuklagen. Allein dieß ist ja doch etwas rein Factisches, nichts Rechtliches. Zudem verbietet auch das quoque unter dem factum eine Veräußerung zu verstehen. Deiin das quoque zeigt doch offenbar an, daß auch denjenigen, von welchem das factum aus- geht, der Schaden trifft, wovon bei einer Veräußerung der Regel nach nicht die Rede sein kann. So kurz daher auch der Ausspruch der L. 18 cit. ist, so darf doch der Satz nicht bezweifelt werden, daß wenn durch die culpa des einen reus der Gegenstand der Obligation vernichtet wird, auch der andere für die ae8timatio haftet. Die Bedenken, die sich der Erklärung dieses Satzes aus einer Einheit des so genannten objectiven Bestandes entgegen- stellen, sind oben dargelegt worden. Sie gründen sich auf die beiden Umstände, daß einerseits der Hauptschuldner nicht für die culpa des Fidejussors haftet, und daß anderseits dic correi nicht ge- genseitig für die mora haften. Diese beiden Umstände aber lassen durchaus keine andere Wahl, als den Satz, um welchen es sich handelt, unmittelbar zurückzuführen auf den Zweck des Instituts der Correalvbligation, die Sicherstellung des Gläubigers. Wenn der Gegenstand einer Obligation in Folge einer culpa des Schuldners zu Grunde geht, so wird dadurch eigentlich die Erfüllung der Obligation unmöglich, und diese geht somit unter; dagegen entsteht eine neue Obligation auf Entschädigung wegen

22 Rückert, zur Theorie der untergegangenen Ansprüche, deren obligatorischer Grund die culpa ist. Wenn nun trotzdem keine neue Obligation angenommen, sondern die alte als fortbestehend behandelt wird, so ist die ganz natürliche Regel, daß dieß zunächst nur in Bezug auf denjenigen geschieht, in dessen Person der obligatorische Grund der eigentlich entstandenen neuen Obligation,' die culpa, eingetreten ist. Diesem einfachen Sachverhalt gegenüber läßt sich aber, um das fernere Haften eines Dritten in einem solchen Fall zu be- gründen , mit dem Dogma von einer Einheit der Obligation durchaus nichts anfangen,.und die Versuche mit dem angeblich objeetiven Charakter der culpa müssen als gänzlich unfruchtbar angesehen werden. Vielmehr kann hinsichtlich der seeundären Obligation ein Dritter nur insofern hasten, als seine Verpflichtung eine aceesso- rische ist. Jede zur Sicherstellung des Gläubigers errichtete Obli- gation ist nun freilich im weitern Sinn aeeessorisch. Denn die causa debendi (im materiellen Sinn) bei einer solchen Obli- gation ist nicht selbstständig, sondern setzt eine andere Obligation voraus. Dabei kann die Sicherung sich entweder auch auf das Be- stehen der andern Obligation beziehen, oder aber nur auf die Erfüllung einer bestehenden, und es lassen sich danach die Fälle unterscheiden, in welchen die aeeessorische Obligation eine andere nur als eine beabsichtigte — ohne Rücksicht auf wirkliche Ent- stehung oder Untergang derselben —, und in welchen sie die andere als eine wirklich bestehende voraussetzt. Abgesehen aber hiervon kann eine Obligation aeeessorisch sein, aeeessorisch im engern Sinn, wenn auch ihr Gegenstand nicht selbstständig, sondern erst durch die andere Obligation be- stimmt wird, so daß schlechthin das geschuldet wird, was ein anderer zu leisten hat, odev — sofern die andere Obligation nur als eine beabsichtigte vorausgesetzt wird —. zu leisten haben

der Correalobligationen. 23 würde. Der accessorische Charakter der letztem Art ist nun im römischen Recht gewissen Verpflichtungen beigelegt, zunächst als Folge gewisser Formeln, obwohl in diesen Formeln an sichZeine Hinweisung auf einen solchen Charakter der Verpflichtung'gar nicht enthalten ist. So insbesondere der fidejussio. Die Formel, durch welche der Bürge verpflichtet wurde, wenn z. B. der Sklave Stichus versprochen war, lautete: „Eun- dem Stichum fide tua esse jubes? In diesen Worten liegt aber offenbar ein solcher accessorischer Charakter der Verpflich- tung gar nicht ausgedrückt, sondern er wird ihnen als Folge nur beigelegt, so daß Stichus — welcher freilich zunächst den Gegenstand der andern Obligation ausmacht, aber eben nur zunächst, insofern diese nicht vermöge einer Rcchtsregel ihren Ge- genstand verändert — schlechthin den Gegenstand der andern Obligation reprasentirt. Wenn also der Bürge für die culpa des Hauptschuldners haftet, so läßt sich weiter nichts sagen, als daß die Sicherheit des Gläubigers, welche nur in Betreff der primären Obligation ausdrücklich gewährt ist, vermöge rein positiv rechtlicher Bestim- mung auch auf die seeundäre Obligation erstreckt wird. Die Annahme einer solchen rein positiven Bestimmung, welche unmittelbar auf den Zweck des Instituts gerichtet ist, wird nun, was die fidejussio aubelangt, auch bei Anhängern der herrschenden Theorie auf geringeren Widerstand stoßen. Denn die Argumentatton, nach welcher das Haften des FidejnssorS für die culpa des Hauptschuldners, nothwendiger Weise aber auch umgekehrt ein Haften des Hauptschuldners für die culpa des Fidejnssvrs, aus der Einheit der Obligation sich er- gibt, und nur die aeeessorische Natur der Verpflichtung des Bürgen dieses Ergebniß — man sieht nicht im Mindesten, auf welche Weise — wieder einschränkt, entbehrt doch in der That auch des nolhdürftigen Scheins. Gibt man aber die Annahme einer solchen rein positiven

Rückert, zur Theorie Bestimmung in Betreff des Fidejuflors zu, warum wollte man sie beanstanden in Hinsicht der rei debendi. Denn was die Art betrifft, auf welche jener, und auf welche diese ihre Verpflichtung eingehen, so besteht der Unterschied durch- aus nicht darin, daß dort der accessorische Charakter ausgedrückt Ware, hier aber nicht. Er ist vielmehr — nämlich der im engern Sinn von uns so genannte accessorische Charakter — dort, wie schon bemerkt wurde, nicht ausgedrückt, so wenig, wie hier. Dasjenige anderseits, was wir im weitern Sinn als acceflo- rischen Charakter bezeichnet haben, ist allerdings bei der fide- jussio durch die Formel unmittelbar gegeben; aber bei reis de- bendi ebenfalls. Denn von mehreren Verpflichtungen auf den- selben ganzen juristischen Gegenstand kann eben nicht jede voll- kommen auf einer selbstständigen materiellen eausa debendi be- ruhen, sondern es müssen die einen von ihnen, oder aber alle zu einem Theil, bloß wegen der großem Sicherheit des Gläubi- gers da sein. Der Unterschied aber besteht nur darin, daß dort unmittelbar aus der Form ersichtlich ist, welcher Schuldner eine selbstständige causa debendi (im materiellen Sinn), also bei onerosen Geschäften den Vortheil hat, und welcher nur zur Sicher- heit des Gläubigers sich verpflichtet, daß dagegen bei reis de- bendi dieß nicht unmittelbar ersichtlich ist, sondern nur formell, durch gleichmäßiges Zerlegen des Verhältnisses bestimmt werden könnte. Hierauf beschränkt sich der Unterschied, und es läßt sich durchaus nicht einsehen, warum positiv rechtlich ein (im engem Sinn) accessorischer Charakter nicht ebensowohl mit der einen, wie mit der andern Obligation hätte verbunden werden können. Bei reis debendi ist nun freilich dieser accessorische Cha- rakter nicht so vollständig durchgeführt, wie bei der Obligation des Fidejuflors. Denn während dieser auch für diejenige secun- däre Verpflichtung des Hauptschuldners haftet, welche in Folge einer mora entsteht, haftet der reus debendi nur für die durch eine culpa des andern begründete. Der Gesichtspunkt, von welchem aus man einen Unterschied

der Correalobligationen. 25 zwischen ber mora und einer andern Verschuldung machte, ist nach unserer Auffassung der Sache nicht schwer zu finden. Es ist nämlich in die Hand des Gläubigers gegeben, den Verzug aller durch Mahnung zu einem widerrechtlichen zu ma- chen, also zu bewirken, daß sich die perpetuirte Obligation ohnehin auf alle bezieht. Darum ist es für die Sicherheit des Gläubigers ein bei Weitem geringeres Bedürfniß, daß die rot gegenseitig für ihre mora, als daß sie für ihre culpa haften. Diese Verschiedenheit zwischen der culpa und der mora ist gewiß eine sehr nahe liegende, so nahe liegend, daß sie kaum über- sehen werden kann. Daher kann denn auch Ribbentrop nicht umhin (a. a. O. S. 36), nachdem er erst von dem objeetiven Charakter der culpa, und dem überwiegend subjeetiven der mora gesprochen hat, zugleich auf die Billigkeit aufmerksam zu machen, welche in der ungleichen Behandlung der beiden Arten von Verschul- dung liege. Es kann aber für ihn, der diese ungleiche Behandlung auf das Dogma von der Einheit des objeetiven Bestandes und der Verschiedenheit der subjeetiven Beziehung zurücksührt, offenbar nur etwas rein Zufälliges sein, wenn sie zugleich der Ungleich- heit des praktischen Bedürfnisses entspricht. Deßhalb muß die Unbefangenheit etwas befremden, mit der er nach seiner Ausei- nandersetzung über den objeetiven Charakter der culpa und den subjeetiven der mora fortfährt: „Zn der That ist denn auch nichts billiger, als daß der Gläubiger, welcher, während er meh- rere Personen einer Schuld wegen hätte mahnen, und dadurch Aller Verzug zu einem widerrechtlichen hätte machen können, nur Eine derselben wirklich gemahnt hat, sich wegen der Folgen des widerrechtlichen Verzugs auch nur an diese soll halten können." Jene Verschiedenheit der culpa und der mora ist aber nicht bloß eine nahe liegende, sie ist auch — da nun einmal von einem objeetiven Charakter der culpa im Gegensatz zu dem subjeetiven der mora nicht die Rede sein kann — überhaupt die einzige,

Rückert, zur Theorie welche sich geltend machen läßt; und schon deßhalb sind wir ge- nöthigt, den Satz von dem Haften des einen reus für die culpa des andern als einen rein positivrechtlichen in unmittelbaren Zu- sammenhang mit der Sicherstellung des Gläubigers zu bringen. Wenn übrigens in dieser Beziehung, insofern der reu8 nicht, wie der fidejussor, auch für die momdes Andern hastet, die Lage des Gläubigers bei einer fidejussio vortheilhafter erscheint, als bei einem änderen Correalverhältniß, so ist dieß doch im All- gemeinen keineswegs das Unterscheidende dieser Institute. Im Allgemeinen zeichnet sich vielmehr gerade das Institut der rei debendi vor der fidejussio dadurch aus, daß der Gläu- biger noch günstiger gestellt ist. Wir haben oben eine Obligation als accessorisch im engem Sinn bezeichnet, insofern ihr Gegenstand sich nach einer andern Obligation bestimmt; im Gegensatz hiervon haben wir von einem accessorischen Charakter im weitern Sinn gesprochen, und wollten damit ausdrücken, daß eine Verpflichtung keine selbstständige ma- terielle causa debendi habe, und insofern eine andere Obliga- tion voraussetze — sei es nun als eine wirklich bestehende, sei es nur als eine beabsichtigte. Ob von diesen beiden möglichen Fällen der eine oder der andere vorliegt, ist natürlich für den Gläubiger nicht gleichgültig, indem er dort bloß in Bezug auf die Erfüllung der andern Ob- ligation sichergestellt ist, hier auch in Bezug auf ihr Bestehen. Der fidejussio ist nun, wie wir gesehen haben, der aeees- sorische Charakter im engem Sinn.vollständig beigelegt; voll- ständig nämlich, sofern der Bürge auch für die mora, nicht bloß, wie der reus debendi, für die culpa des Andern hastet. Da- gegen ist anderseits, was den accessorischen Charakter im weitern Sinn betrifft, wieder der Vortheil des Bürgen gewahrt. Es wird nämlich angenommen, daß die fidejussio die andere Obli- gation als eine wirklich bestehende voraussetze, obschon dieß eben- sowenig in der Formel der Verbürgung liegt, wie das, was wir den accessorischen Charakter im engern Sinn genannt haben.

der Correalobligationen.

Der Bürge haftet also nur für die Erfüllung, nicht für das Be- stehen der Obligation. Freilich mit Ausnahme; denn bekannt- lich kann er, wenn durch seine culpa der Gegenstand der Obli- gation untergegangen, und somit die Verpflichtung des Haupt- schuldners erloschen ist, nicht bloß ex lege Aquilia, sondern auch fernerhin ex stipulatu belangt werden. Jndeß wenn hier die Obligation des Bürgen nicht an das Bestehen der Hauptverpflichtung geknüpft ist, so liegt in der That eine Ausnahme vor. Anders bei reis debendi. Die Verpflichtung eines reus debendi, ebenso, wie wahrscheinlich die sponsio und fidepromissio (vgl. Girtanner die Bürgschaft I S. 4 ff.) setzt die andere Obligation nur als eine beabsichtigte voraus. Der reus debendi stellt also den Gläubiger sicher auch in Bezug auf das Bestehen der andern Obligation; er wurde obligirt, wenn auch der Andere sich ungültig verpflichtet hatte, und konnte obligirt bleiben, wenn auch der Andere aushört, verpflichtet zu sein. Dieß ist ein Punkt, in welchem rei debendi dem Gläubi- ger größeren Vorlheil gewähren, als ein fidejussor. Allein auch was den im engern Sinn von uns so genannten accefforischen Charakter, also das Haften des Einen für die Ver- schuldung des Andern betrifft, ist der Gläubiger in gewisser Be- ziehung durch rei debendi günstiger gestellt, als durch eine fide- jussio, wenn schon anderseits der reu8 nicht, wie der fidejussor, für die mora des Andern haftet. Es wurde oben in Bezug auf die Begründung des Verhält- niffes als das Eigenthümliche der rei hingestellt, daß aus der Form, in welcher sie die Verpflichtung eingehen, nicht ersichtlich ist, für welchen von ihnen eine selbstständige causa debendi be- steht, oder mit anderen Worten, in wessen Interesse das Ver- hältniß eingegangen wird, und wer nur zum Zweck der Sicher- stellung des Gläubigers sich verpflichtet. Mit dieser Eigenthümlichkeit der rei debendi hängt nun

9tliefert, zur Theorie ein zweiter Umstand zusammen, welcher dieses Institut als ein dem Gläubiger vortheilhaftcres erscheinen läßt. Wenn nämlich mehrere Personen, die sich auf dasselbe Ganze verpflichten, absichtlich unausgesprochen lassen, in wie weit jeder im eignen Interesse, und in wie weit bloß zur Sicherstellung des Gläubigers sich verpflichtet, so kann man allerdings zunächst an- nehmen, sie wollten damit an die Stelle des wahren Sachverhalts das Ergebniß einer gleichmäßigen Zerlegung gesetzt, und also das Verhältniß so angesehen haben, als ob jeder zum Theil im eig- nen Interesse, zum Theil zur Sicherstellung des Gläubigers, um des Andern Willen, sich verpflichtet habe. Das Verhältniß würde also dann einer principalen Ver- pflichtung mehrerer pro parte mit gegenseitiger Verbürgung entsprechen, und die Folge würde sein, daß wenn der Gegenstand der Obligation durch die culpa des Einen vernichtet wäre, der Andere nur pro parte verhaftet bliebe. Die oben angeführte L. 18 D. de duobus reis würde uns auch in der That freie Hand zu dieser Annahme lassen, denn ihr kurzer Ausspruch sagt nur: „Ex duobus reis ejusdem Stichi promittendi factis, alterius factum alteri quoque nocet.“ Es läßt aber jene Art der Verpflichtung mehrerer auf das- selbe Ganze auch eine andere Auffassung zu. Ebensowohl nämlich, als daß jene Schuldner für gleichmä- ßig zum Theil im eignen, zum Theil m fremden Interesse obli- girt gelten wollten, kann man annehmen, ihre Absicht sei gerade auf die — vorläufige — Unbestimmtheit des Verhältnisses ge- richtet, sie wollten von dem wirklichen Sachverhalt abgesehen ha- ben, aber nicht damit an seine Stelle das Ergebniß einer for- mellen, gleichmäßigen Zerlegung gesetzt würde, sondern damit je nach den Umständen der Eine oder der Andere als der ur- sprüngliche Schuldner behandelt werden möge. Und diese Auffassung hat in der That das positive Recht mit jener Form der Verpflichtung verbunden. Es soll sich erst

der Correalobligationen. 29 nach dem Vortheil des Gläubigers bestimmen, ob der Eine oder der Andere zu behandeln sei als der zur Sicherstellung des Gläubigers obligirte Schuldner und somit als der, welchem die culpa des andern schaden soll. Dieß darf nicht bezweifelt werden. Denn wenn auch der kurze Ausspruch der citirten Stelle nicht sagt, daß der andere reu8 für die ganze aestimatio haste, so liegt doch eben in dieser Kürze ein genügender Beweis dafür. Sollte die culpa des Ei- nen dem Andern nicht in demselben Umfange, wie diesem selbst, schaden, so würde ohne allen Zweifel ein beschränkender Zusatz nicht fehlen. Durch rei debendi ist also in dieser Beziehung dasselbe zu erreichen, was durch eine Bürgschaft mit Nückverbürgung. Darin, und in dem vorher bemerkten Umstande, daß bei reis die andere Obligation nur als eine beabsichtigte vorausge- setzt, und also auch für ihr Bestehen, nicht bloß für ihre Erfül- lung Sicherheit gewährt wird, ist ein Hauptunterschied jenes Rechtsinstituts und der Bürgschaft zu suchen. Jedenfalls aber ist bei beiden Instituten das Haften des einen Schuldners für die culpa des andern auf die nämliche Weise zu erklären. Hier, wie dort, ist der Verpflichtung eine Bedeutung beigelegt, welche sich nicht aus ihrem Wortlaut er- gibt. Hier wie dort ist der Satz unmittelbar auf den prakti- schen Zweck des Instituts, die Sicherstellung des Gläubigers zu- rückzuführen. Die Annahme einer solchen Bestimmung gänzlich positiver Natur mag vielleicht zu bequem erscheinen. Allein kommen wir denn etwa nach der herrschenden Theorie weiter, als zu einem Satz völlig positiver Natur? Vorausgesetzt, daß jene Einheit der Obligation mit einer Mehrheit der Subjecte etwas Denkba- res wäre, was sollte denn für ein natürlicher Grund vorhanden sein, sie in den betreffenden Fällen anzunehmen. Wenn gefragt wird: „Maevi, quinque aureos dare spon- des? Sei, eosdem aureos dare spondes?“ und die beiden ant-

Ruckert, zur Theorie Worten „spondeo“, wenn ferner jemand dieselbeSache bei zweien deponirt, oder zweien verleiht „utriusque fidem in solidum secutus“, wenn endlich der Testator verfügt: „Titius heres meus aut Maevius heres meus decem Sempronio dato“, so wird doch schlechterdings auf nichts Anderes hingewiesen, als auf eine Identität des Objects, wie sie auch bei deuso genann- ten bloß solidarischen Obligationen ftattfindet; von einer Einheit der Obligation ist nicht im Entferntesten die Rede. Die Annahme einer solchen Einheit wäre also etwas ebenso rein Positives, als jene Ausdehnung der dem Gläubiger gewähr- ten Sicherheit; nur sieht man dort nicht, wie das positive Recht zu einer solchen Annahme käme, und müssen wir ein Dogma in den Kauf nehmen, dem die Begriffe fehlen. Man kann übrigens nicht behaupten, daß in jenem Satz über die culpa der rei eine eigentliche Auszeichnung der Eor- realobligationen vor den so genannten bloß solidarischen Obli- gationen läge. Was zunächst das constitutum und mandatum qualifica- tum anbelangt, so kann das erstere nicht in Frage kommen, weil es erst durch Justinian für Obligationen auf Leistung nicht fungibler Sachen zugelassen wurde; der Mandator anderseits haftet ja für die culpa des Hauptschuldners. Mehrere Mandatoren haften allerdings nicht gegenseitig für ihre culpa; allein von einer Auszeichnung der rei dedendi kann in dieser Beziehung gleichwohl nicht die Rede sein. Denn wenn die mehreren Mandataren in 'solidum haften, so geschieht dieß nicht, damit sie den Gläubiger sicher stellen in Bezug auf einander, sondern immer nur, um ihm noch größere Sicherheit zu gewähren in Bezug auf den Hauptschuldner. Es kann also von einer Ausdehnung der dem Gläubiger gewährten Sicherheit nicht die Rede sein, weil überhaupt, was ihr gegenseitiges Ver- hältniß anbelangt, von einer Sicherung nicht die Rede ist. Aus demselben Grunde stehen denn auch die Confidejufso- ren nicht gegenseitig für ihre culpa ein, obwohl bei ihnen im

der Correalobligationen. 31 Uebrigen gerade die von den reis geltenden Sätze zur Anwen- dung kommen, und sie mit zu den eigentlichen Korrealschuldnern gezählt werden. Und das Gleiche läßt sich sagen von den sonst ebenfalls den Obligationen der rei debendi gleichgestellten actiones adjectitiae qualitatis. Anders, als bei reis, wo nach den Umständen der Eine oder der Andere als der zur Sicher- stellung des Gläubigers verpflichtete erscheinen kann, steht hier als solcher nur der Eine da, der Rheder, der dominus negotii u. s. w. Daher hasten denn auch diese, wie ein fidejussor, für die culpa des magister und des institor (vgl. L. 5 §. 10 de instit. act.), nicht aber letztere für die culpa der ersteren, und ebenso wenig, wie die Confidejussoren, stehen die mehreren Ge- schäftsherrn oder Schiffsrheder gegenseitig für ihre culpa ein. Von den so genannten bloß solidarischen Schuldnern aber find noch übrig einestheils die aus einem gemeinsamen Deliet in solidum obligirten, anderntheils die Schuldner, welche zu etwas Untheilbarem verpflichtet waren, und sich einer gemeinsa- men culpa schuldig gemacht haben, also die mehreren Vormün- der mit ungetheilter Verwaltung, die mehreren Depositare und Commodatare, bei denen dieselbe Sache deponirt, oder denen dieselbe Sache geliehen ist (ohne daß der Gläubiger „utriusque fidem in solidum secutus“ tfi), u. s. w. Daß es sich nun bei diesen Schuldnern nicht weiter um ein gegenseitiges Haften für die culpa handeln kann, liegt auf der Hand; denn das, worauf sie in solidum haften, ist ja schon die aestimatio. Man wird daher mit Unrecht in dem besprochenen Satz Über die culpa der rei eine eigentliche Auszeichnung der Correalobli- gationen vor den so genannten bloß solidarischen Obligationen erblicken.

Dagegen ist allerdings eine solche Auszeichnung enthalten in den übrigen der oben aufgezählten Sätze, zu denen wir jetzt übergehen.

Rückert, zur Theorie Es sind, um sie noch einmal anfzuführen, folgende: die mit dem einen reu8 bewirkte Litiscontestation, der Eid des einen, das ihm günstige Urtheil, sowie die mit einem vorgenommene Acceptilation wirkt für sämmtliche correi befreiend; die in der Person des einen reus geschehene Unterbrechung der Klagenver- jährung wirkt auch gegen die übrigen Ueber diese Sätze ist nun nach meiner Meinung, wenn wir den letzten davon einstweilen zurückstellen, Folgendes zu sagen. Die Solidarität, die überdieß auch auf die durch die culpa modifieirte Obligation erstreckt wurde, gewährte dem Gläubiger nicht bloß die erforderliche Sicherheit, vielmehr ein Uebermaß von Gewalt, welche den Nutzen des Instituts für den Verkehr sehr verringern mußte. Denn der Gläubiger konnte die in frem- dem Interesse hinzugetretenen Schuldner nicht bloß im Fall der Insolvenz oder Abwesenheit des im eigenen Interesse obligirten Schuldners belangen, sondern'unter allen Umständen, ganz nach seinem Belieben; und es konnte leicht Vorkommen, daß er jene in Schaden brachte, ohne selbst einen Nutzen davon zu haben. Anstatt aber die Solidarität auf das Maß zu beschränken, welches die Sicherheit des Gläubigers erforderte, und das Insti- tut auf diese Weise für den andern Theil annehmbarer zu ma- chen, schlug man den Weg ein, ihr in gewissen Begünstigungen des Schuldners ein Gegengewicht zu schaffen. Und so entstanden denn die in Rede stehenden Rechtssätze. Denn daß sie in der That aus dem Gesichtspunkt einer Begünstigung des Schuldners zu'betrachten sind, darauf weist vor Allem der Umstand deutlich hin, daß nur der Eid des Schuld- ners, nicht aber der des Gläubigers, und nur das ihm günstige, nicht aber das ihm ungünstige Urcheil seine Wirkung nach allen Seiten hin äußert. Durch dieselben Begünstigungen ist auch bei dem Institut der activen Eorrealobligation für den Schuldner gesorgt, welches Institut, wie auf der Hand liegt, nur auf die größere Bequem- lichkeit, nicht auch auf die Sicherheit des Gläubigers abzweckt. Und

der Correalobligationen. zwar sind diese Sätze weit naturgemäßer, als bei der passiven Correalobligation,-indem hier das Lästige, was für den Schuld- ner in einer Mehrheit von Personen liegt, von denen jede nach Belieben die Rechtsverfolgung in die Hand nehmen kann, nicht sowohl, wie bei der passiven Correalobligation, ausgewogen, als geradezu beseitigt wird. Es ist daher nicht unwahrscheinlich, daß Me Sätze zunächst für die active Correalobligation entstanden und von ihr auf die passive übertragen wurden.

Die Begünstigungen, von denen wir sprechen, lassen sich nun zurückführen auf den einen Satz: Es wird von der Regel, daß die re« inter alios acta vel judicata einem Dritten nicht scha- den soll, für einen Dritten ihrem Inhalt nach nicht vorhanden ist, zu Gunsten des Schuldners eine Ausnahme gemacht. Daß eine Abweichung von dieser Regel in den erwähnten Sätzen liegt, wird theils ganz übersehen, theils behandelt man die Sache, als ob mit der angeblichen Einheit der Obligation nun zugleich diese Abweichung von selbst gegeben sei, während dicß doch in der That zwei ganz verschiedene Punkte sind. Sv zunächst beim Urtheil. Die angebliche Einheit der Obligation kann offenbar nur dazu dienen, den Inhalt des Urtheils, welches der eine reu« er- langt, zu verallgemeinern, so daß es auch die Verbindlichkeit des andern — die eben eine und dieselbe mit der deS ersteren ist — berührt. Dagegen, daß nun der allerdings allgemeine Inhalt des Urtheils auch für den andern reu« Geltung hat, ist ohne Zweifel ein Punkt für sich, den wir, wie anscinandergesetzt wurde, aus ' einer besondcrn Begünstigung des Schuldners erklären. Auf der andern Seite ist klar, daß, um den Inhalt des Urtheils zu verallgemeinern, es der Einheit der Obligation gar nicht bedarf. Es kann vielmehr auch ohne eine solche Einheit 3-itschr. i. Civttr. u. Pro-, Reue Folzr, XII. Bd. 1. H-st. . 3

Rückert, zur Theorie das Urtheil, welches der eine reus erlangt hat, eine Frage ent- scheiden, welche identisch ist mit der, welche in Hinsicht des an- dern aufgeworfen wird, Und cs muß also, um den Satz zu er- klären , daß die res judicata secundum alterutrum auch dem andern nütze, die Annahme einer Einheit der Obligation als' vollkommen überflüssig angesehen werden. Dasselbe ist vom Eid zu sagen. In Bezug auf ihn ersehen wir aber noch aus der L. 42 §. 1 de jurejur., daß für die allgemeine Bedeutung seines Inhalts eine Präsumtion stattfand, so daß, wenn der Fidejussor schwur, se dare non oportere, dieß nicht auf den bloßen Mangel einer fidejussio, sondern auf das Nichtvorhandensein der Hauptschuld bezogen wurde. Uebrigens bildet der Eid, was die der'Regel nach bloß relative, oder subjective Gültigkeit seines Inhalts betrifft, ge- wissermaßen den Uebergang vom Urtheil zum Vertrag. Wenn nämlich durch Vertrag festgesetzt wird, daß etwas ge- schehen oder gelten soll, so ist diese Nothwendigkeit an sich nicht vorhanden, sondern sie istes nur durch das Zusammentreffen der beiden Willen, und kann daher nicht weiter reichen, als ihr Grund, der zusammentreffende beiderseitige Wille, reicht. Es ist also der Grundsatz, daß der Inhalt des Vertrags nur für die sich Ver- tragenden vorhanden sein, nur diesen nützen oder schaden soll, durchaus in dem Wesen des Vertrags begründet. In der Bestimmung des Urtheils dagegen liegt es, daß sein Inhalt schlechthin wahr sei; und wenn er trotzdem nur förm- liches Recht ist, nur zwischen denselben Personen für wahr gilt, so beruht dieß nicht aus dem Wesen des Urtheils, wie die bloß subjective Gültigkeit der Vertragswahrheit auf dem Wesen des Vertrags, sondern auf dem Mangel einer vollkommenen Gewähr gegen den Jrrthum oder bösen Willen des Richters, welcher eine- bloß relative Gültigkeit des Urtheils zweckmäßig erscheinen läßt. Der Eid liegt in dieser Beziehung gewiffermassen in der Mitte zwischen dem Urtheil und dem Vertrag. Sein Inhalt ist

der Correalobligationen. 35 einerseits gültig vermöge eines Zusammentreffens des beiderseitigen Willens, so daß seine nur relative Gültigkeit in dem Wesen des Vertrags ihren Grund hat; anderseits besteht aber doch die An- forderung, daß das Beschworene an sich wahr sei, und die bloß relative Gültigkeit desselben hat insofern ihren Grund in dem Mangel einer Gewähr gegen den Jrrthnm oder bösen Willen des Schwörenden. Daher wird denn der Eid in den Quellen nicht bloß mit den vertraglichen Aufhebungen der Obligation zusammengestellt, sondern auch häufig mit dem Urtheil verglichen. Und so .wird auch in unserm Fall, um seine allseilige Wirk- samkeit bei reis zu begründen, an das Urtheil erinnert (L. 42 §. 3), während man sich ebenso gut auf die Acccptilation be- rufen könnte. Dagegen sagt Paulus in der L. 28 §. 1 D. de jurejur. etwas obenhin: „nam quia in iocum solutionis succedit, liic quoque eodem loco habendum est.“ Freilich wird der Eid auch sonst mit der Solution in eine Linie gestellt, was um so näher liegt, sofern er auf die geschehene Zahlung selbst gerichtet ist. Allein offenbar ist doch die Aehn- lichkeit mit der Zahlung nicht das, worauf es hier ankommt. Denn wäre der Eid ein förmliches Surrogat der Zahlung, so müßte er ja auch bei den so genannten bloß solidarischen Obli- gationen allseitig befreiend wirken. Was die Acceptilation betrifft, so ist sie ein Vertrag, daß der Gläubiger für bezahlt gelten soll, indem sie die Gestalt einer feierlichen mündlichen Quittung hat. Die Verlragsnatur der Acceptilation wird freilich in Abrede gestellt. Allein daß sic nicht zu den so genannten obligatorischen Verträgen, den Verträgen xax i£oxyv gehört, ist hier gleich- gültig. Jedenfalls ist sie ein Vertrag insofern die Regel: Ver- träge sind ihrem Inhalte nach nur für die Paciscenten vorhan- den, wirken nur unter den Paciscenten, Anwendung darauf er- leidet.

Rückert, zur Theorie Nach dieser Regel würde nun der Gläubiger, der eine Ac- ceptilation vorgenommen hat, nur für den Schuldner, mit welchem er sie vorgenommen, als bezahlt gelten. Vermöge jener Begünsti- gung aber, welche die Korrealschuldner auszeichnet, gilt er auch für den andern reus als bezahlt, und dieser wird somit ebenfalls befreit. Die Acceptilation wirkt unter allen Umständen befreiend, weil sie eben die bestimmte Form einer simnlirten Zahlung hat, und durch diese Form immer einen allgemeinen, auch den andern mi8 berührenden Inhalt gewinnt. Käme dem Inhalt nicht diese Allgemeinheit zu, so könnte natürlich auch jene Begünstigung dem andern reu« nichts helfen. Darauf weist denn auch Ulpian in der oben citirten L. 16 D. de accept. hin, wenn er sagt: „non quoniam ipsis accepto latum est, sed quoniam velut solvisse videtur is, qui acceptilatione liberatus est.“ Zugleich liegt darin, wie es scheint, eine Hindeutung auf das pactum de non petendo. Wenn nämlich die Begünstigung der rei nicht von der Art wäre, daß sie einen allgemeinen Inhalt des Vertrags erforderte, um den Anderen etwas zu helfen, sondern vielleicht in der An- nahme einer Art von Personeneinheit bestünde („non quoniam ipsis accepto latum est“}, so würde auch das pactum denen petendo durchweg dem nicht paeiseirenden correus zu Gute kommen. So aber nützt es ihm nur unter Umständen. Es muß nämlich, wenn unser Satz richtig ist, bei dem pac- tum de non petendo, d. i. dem Erlaßvertrag, welcher auf den Nichtgebrauch der Klage gerichtet ist, einfach darauf ankommen, ob sich die Paeiseenten auch auf die Klage aus der Verbindlich- keit des Andern bezogen haben, oder nicht. Im ersten Fall wird vermöge der Begünstigung, von welcher wir handeln, auch der Andere die Klage zurückweisen können. Ist dagegen auf die andere Klage kein Bezug genommen, so kann ihm natürlich auch jene Begünstigung nichts helfen. Doch kann ihm selbst in die- sem Fall daö pactum zu Statten kommen, sofern er von dem

der Correalobligationen. 37 Gläubiger die Cession der Klage gegen den ersten rcus fordern kann. Denn der Gläubiger, der mit diesem ohne Beschränkung de non petendo paciscirt hat, kann ihm ja jene Klage nicht mehr, oder doch nicht mehr als eine wirksame cediren. - Dieß nebenbei. Was den Fall betrifft, auf den es uns hier ankommt, in welchem von den PaciSccnten Bezug auf die andere Klage genommen ist, so scheint allerdings unserer Behaup- tung in einigen Stellen widersprochen zu werden. In der E. 32 D. de pactis sagt nämlich Paulus: „Quod dictum est, si cum reo pactum sit, ut non petatur, fidejus- sori quoque competere exceptionem, propter rei personam placuit, ne mandati judicio conveniatur.“ Ebenso in L. 21 §. 1: „Et in rem pacta omnibus pro- sunt, quorum obligationem dissolutam, esse, ejus, qui pacis- cebatur, interfuit. Itaque debitoris conventio fidejussoribus proficiet.“ Und in der E. 23 eodem: „Fidejussoris autem con- ventio nil proderit reo, quia nihil ejus interest, a debitore pecuniam non peti.“ Demnach scheint also Paulus die Frage, ob in Folge eines pactum de non petendo auch der nicht paciseirende reus den klagenden Gläubiger abweisen kann, ganz davon abhängig zu machen, ob der paciseirende Schuldner ein Interesse an der Nicht- belangung des andern hat. Allein dieser Anschein entsteht nur, weil Paulus die ex- ceptio pacti und doli strenger als nöthig, auseinander hält. Nur die erstere ist es, deren Gebrauch von Seiten des andern correus er auf den Fall beschränkt wissen will, wo der paeis- eirende ein Interesse an der Nichtbelangung desselben hat; daß der Andere das pactum auch nicht vermittelst einer exceptio doli sich zu Nutzen machen könne, soll damit nicht gesagt sein. In dieser Beziehung sagt er vielmehr in L. 25 §.2: „Sed quamvis fidejussoris pactum reo non prosit, plerumque ta- men doli, exceptionem reo profuturam Julianus scribit.“

Rückert, zur Theorie Und diesen Worten ist unmittelbar angereiht ein Fragment Ul- pians: „Videlicet si hoc actum sit, ne a reo quoque pe- tatur. — Idem et in confidejussoribus est.“ Es ist aber klar, daß hier die Worte Ulpians das plerumque in dem vorhergehenden Fragment nicht einschränken, sondern erläutern sollen. Mit andern Worten, es soll nicht gesagt werden, unter der Voraussetzung: „si hoc actum sit, ne a reo quoque pe- tatur" werde die exceptio doli nun erst wieder bloß in gewissen Fällen gegeben, sondern unter dieser Voraussetzung soll fle schlecht- hin gegeben werden. Denn solche gewisse Fälle stnd weder an- gedeutet, noch lassen sie sich irgendwie vermuthen. Hiernach kann es auch in Betreff der rei stipulandi kein Bedenken erregen, wenn Paulus in der L. 27 D. de pactis sagt: „Si unus ex argentariis sociis cum debitore pactus sit, an etiam alteri noceat vexceptio ? Neratius, Atilicinus, Proculus, nec si in rem pactus sit, nocere. Tantum enim constitutum, ut solidum alter petere possit. Idem Labeo: nam nec novare alium posse, quamvis ei recte solvatur. Idemque in duobus reis stipulandi dicendum est." Der Ausspruch dieser Stelle ist, wie oben, auf die exceptio pacti zu beschränken; und wenn anderseits sich nirgends findet, daß der Schuldner gegen den Andern wenigstens vermittelst der exceptio doli das pactum sich zu Nutzen machen könne, so Muß, um dieß anzunehmen, die Analogie der passiven Eorrealobligation genügen. Auch ist gerade in Bezug auf rei stipulandi der allgemeine Satz, um den es sich handelt, ziemlich deutlich ausgesprochen. In der L. 31 §. 1 D. de novat nämlich zählt BenulejuS die sämmtlichen von reis geltenden besonderen Bestimmungen durch, und abstrahirt daraus eine Regel in Folgendem: „Ex quibus colligitur, unumquemque perinde sibi acquisiisse, ac si solus stipulatus esset, excepto eo, quod etiam facto ejus, cum quo commune jus stipulantis est, amittere debi- torem potest." Und von dieser Regel bei dem pactum de

der Correalobligationen. 39 non petendo eine Ausnahme eintreten zu lassen, ist sicherlich kein Grund vorhanden. Freilich ist nicht zu läugnen, daß Paulus in der L. 27 cit. den Gebrauch der exceptio pacti gegen den nicht pacisci- renden correus in einer Weise verneint, aus der man vielleicht schließen kann, er würde auch die exceptio doli verneinen. Darauf ist jedoch um so weniger Gewicht zu legen, als er in derselben Stelle sich geneigt zeigt, die allseitige Wirkung der No- vation von demselben Gesichtspunkt aus in Abrede zu stellen; und doch ist in der eben angeführten L. 31 unzweideutig aus- gesprochen, daß der eine reus stipulandi den Schuldner durch Novation auch von dem andern befreien kann.

Die allseitige Wirkung der Novation, ans die wir jetzt kom- men müssen, ist als eine Eigenthümlichkeit nur in Betreff der rei stipulandi anzusehen. Was die rei promittendi betrifft, so stehen sie in dieser Beziehung mit allen andern solidarischen Schuldnern auf ganz gleicher Linie. Denn das, was in Hinsicht anderer Verträge als Begünstigung der rei promittendi sich darstellt, ist in Hinsicht der Novation ohnehin die Regel. Gälte von der Novation ganz das Nämliche, wie von an- dern Verträgen, so müßte allerdings die Uebereinkunft, daß durch die neue Obligation die alte aufgehoben werden solle, nur unter den novirenden Personen wirken, wie auch der Regel nach bei der in solutum datio die Uebereinkunft, daß das in solutum Gegebene der ursprünglich geschuldeten Sache gleichstehen solle. Allein wie bei der in solutum datio die Thatsache der erfolgten andern Leistung, so dient bei der Novation die Thatsache der neuen Obligation dazu, jene Uebereinkunft zu objeetiviren, wenn nicht insoweit, als ein dritter, insbesondere also der Gläubiger, der bei der Novation nicht mitgewirkt hat, nun sie gegen sich

Rückert, zur Theorie gelten lassen müßte, so -och insoweit, als die Novirendcn den Inhalt der Uebercinkunft anch zu Gunsten eines Dritten gelten lassen müssen. Wie daher jeder Dritte den Schuldner durch Novation be- freien kann, so kann auch von zwei solidarisch obligirten Schuld- nern der eine den andern auf diese Weise befreien; nur muß natürlich die Uebereinkunft wirklich anch auf die Verbindlichkeit des Andern gerichtet sein. Daß nun bei reis dedendi auch ohne diese Voraussetzung die Novation eine allseitig befreiende Wirkung habe, ist nirgends gesagt. Sie stehen den übrigen solidarisch verpflichteten Schuld- nern darin vollkommen gleich. Die entgegengesetzte Meinung könnte sich höchstens etwa auf die L. 20 D. ad Sc. Vellej, be- rufen, worin es heißt: ,.Si pro uno reo intercessit mulier, adversus utrumque restituitur actio creditori.“ Hiernach könnte es scheinen, als ob der Expromittent, obschon er sich nur auf die Obligation des einen bezöge, ohne Weiteres auch die des andern aufhöbe; denn hätte sich in unserm Fall die Frau in der einen oder andern Weise auch auf die Verbindlichkeit des andern reus bezogen, so könnte man ja nicht mehr sagen, daß sie nur pro uno reo intercedirt habe. Allein es ist nicht der geringste Zwang vorhanden, in diesen, Worten etwas Anderes zu finden, als daß die Frau im Auftrag nur des einen reus die Expro- mission vorgcnommen habe. , Der Beweis, daß die Novation wenigstens nicht immer all- : festig wirst, liegt auch schon darin, daß die sämmtlichen rei durch : Acceptilation befreit werden. Dieß würde unter der entgegen- gesetzten Voraussetzung unwahr sein; denn sie wären ja dann ^ schon durch die der Acceptilation immer vorausgehende Novation j befreit. . In der oben citirten I.. 31 D. de novat, ist allerdings von der allseitigen Wirkung der Novation als von einer Beson- derheit die Rede; es ist jedoch schon darauf aufmerksam gemacht worden, daß darin von reis stipulandi gesprochen wird. Für

der Correalobligationen. 41 diese ist es allerdings etwas Besonderes, da wohl ohne Mitwir- kung des Schuldners, nicht aber ohne Mitwirkung des Gläubi- gers eine Novation vorgenommen werden kann. Auf der andern Seite enthielt jene Stelle gerade den Be- weis, daß die rei promittendi nicht anders zu beurtheilen sind, als andere solidarisch Verpflichtete, insofern nämlich darin auch für die active Correalobligation nichts Anderes festgesetzt wird, als was eben in Hinsicht der passiven ohnehin stattfindet. Daß die Novation nach dieser Stelle nicht schlechthin, wie von vielen behauptet wird, nach allen Seiten hin befreit, sondern nur in bestimmten Fällen, ist schon oben bemerkt worden. Es heißt ja ausdrücklich: „novatione quoque liberare eum ab altero poterit, quum id specialiter agit.“ Und das „quum id specialiter agit“, sowie die in den Worten „excepto eo, quod etiam facto ejus, cum quo commune jus stipulantis est, amittere debitorem potest“ vorher ausgesprochene allge- meine Regel lassen über die Art der Voraussetzung jener be- stimmten Fälle keinen Zweifel. Wir müssen jedoch einiger Schwierigkeiten halber genauer auf die citirte Stelle eingehen. Sie lautet folgendermaßen: „8! duo rei stipulandi sint, an alter jus novandi habeat, quaeritur, et quid juris unus- quisque sibi acquisierit. Fere autem convenit, et uni recte solvi, et unum judicium petentem totam rem in litem de- ducere; item unius acceptilatione perimi utriusque obligatio- nem; ex quibus colligitur, unumquemque perinde sibi ac- quisiisse, ac si solus stipulatus esset, excepto eo, quod etiam facto ejus, cum quo commune jus stipulantis est, amittere debitorem potest. Secundum quae, si unus ab aliquo sti- puletur, novatione quoque liberare eum ab altero poterit, quum id specialiter agit, eo magis, quum eam stipulationem similem esse solutioni existimemus, alioquin quid dicemus, si unus delegaverit creditori suo communem debitorem, is- que ab eo stipulatus fuerit, aut mulier fundum jusserit doti

Rückert, zur Theorie promittere viro, vel nuptura ipsi, doti eum promiserit? nam debitor ab utroque liberabitur.“ Nachdem also zu Anfang der Stelle Venulejus die Frage aufgeworfen hat, ob ein reus stipulandi den gemeinschaftlichen Schuldner durch Novation von dem andern reus befreien könne, geht er die verschiedenen von den reis geltenden besonderen Be- stimmungen durch, und abstrahirt daraus den schon hervorgeho- benen Satz, unumquemque perinde sibi acquisiisse, ac si so- lus stipulatus esset, excepto eo etc. Aus diesem Satz folgt nun unmittelbar die Bejahung der aufgeworfenen Frage. Anstatt dieselbe aber allgemein zu be- jahen, .kommt der Jurist alsbald auf besondere Fälle der Nova- tion zu sprechen. Zunächst spricht er von dem Fall, wo die Person des Schuld- ners gewechselt wird — „si unus ab aliquo, i. e. ab alio quo stipuletur.“ Wenn er hier seinem Ausspruch, daß der eine Gläubiger den Schuldner von dem andern befreien kann, „quum id specialiter agit“, hinzufügt: „praesertim quum eam stipu- lationem (also die Stipulation von einem neuen Schuldner) similem esse solutioni existimemus“, so möchte dieß leicht als ein müßiger Zusatz erscheinen, mit dem es so genau nicht zu nehmen sei. Allein mit Unrecht. Wir müssen nur in dieser Beziehung an den Fall denken, wo ein Schuldner des gemeinsa- men Schuldners von diesem delegirt wird. Diese Delegation nämlich wird der Zahlung vorzugsweise gleichgestellt,- nicht bloß, weil die neue Obligation überhaupt die alte völlig aufhebt, sondern weil sie hier geradezu die Stelle der Zahlung vertritt. Es kann nämlich bei einer Novation als — materielle — causa der neuen Obligation entweder unmittelbar die causa der alten dastehen, oder aber die alte Verpflichtung'selbst, also ihre causa erst mittelbar. Mit andern Worten, die neue Obli- gation kann geradezu an die Stelle der alten gesetzt werden, so daß die Erfüllung der neuen in gleicher Linie steht mit der Er-

der Correalobligationen. 43 füllung der alten, oder aber es kann die neue Obligation selbst an die Stelle der Erfüllung gesetzt werden. Das letztere wird nun immer angenommen, wenn der Schuldner seinen Schuldner delegirt, und diese Delegation wird daher vorzugsweise mit der Zahlung verglichen, wie es denn insbesondere in L. 18 D. de fidej. et mand. in dieser Beziehung heißt: „Qui debitorem suum delegat, pecuniam dare intelligitur, quanta ei debetur-, et ideo si fidejussor debitorem suum delegaverit, quamvis eum, qui solvendo non erat, confestim mandati agere potest. “ (Vgl. auch L. 8 §. 3 D. ad Sc. Vellej, und L. 37 §. 4 D. de op. libert.). Wurde aber die Delegation unter diesem Gesichtspunkt be- trachtet, so leuchtet ein, daß wenn ein reus stipulandi sich den Schuldner des gemeinsamen Schuldners delegiren ließ, der Ver- trag auch ohne ausdrückliche Erklärung durch diese Darstellung einer Zahlung eine allgemeine, auch die andere Obligation um- fassende Bedeutung gewann/ gerade wie die Acceptilation. Es ist daher nicht als ein müßiger Zusatz zu betrachten, wenn Ve- nulejus sagt: „eo magis, quum eam stipulationem similem esse solutioni existimemus.“ Sowie aber bei dieser Delegation, so ergibt sich auch in in den weitern Fällen der Novation, die Vennlesus anführt, auch ohne ausdrückliche Erklärung, schon aus den Umständen, daß die Absicht der Novirenden auf die Aushebung auch der an- dern Verbindlichkeit gerichtet ist. So zunächst in dem ersten Fall. Wenn der reus stipulandi den gemeinschaftlichen Schuld- ner an seinen Gläubiger delegirt, so bezahlt er diesen damit, und eS folgt daraus, daß der andere reus dem neuen Gläubi- ger die Leistung nicht soll entziehen können. Was die andern Fälle betrifft, so ist der Text verderbt, und höchst wahrscheinlich mit Huschte (Zeitschr. f. C. u. Pr. neue Folge Bd. 2 S. 153 — 160) folgendermaßen zu lesen: „alioquin quid dicemus, si unus delegaverit creditori suo

Rückert, zur Theorie eommunem debitorem isquo ab eo stipulatus fuerit, aut mulier eundem jusserit doti promittere viro, vel nuptura ipsi, doti debitum promiserit?“ Der eine der beiden Fälle ist klar. Die Frau delegirt den Schuldner zur Bestellung einer dos an den Ehemann. Ein bloßer Versuch, eine dos zu bestellen, hat aber keinen Sinn, wo cs in der Hand der Frau liegt, sie wirklich zu bestellen. Es folgt also auch hier schon aus de» Umständen, daß die rea auch die Verbindlichkeit gegen den andern Gläubiger anfhebcn will. Schwierigkeiten dagegen macht der dritte Fall: „vel nup- tura ipsi doti debitum promiserit.“ Das Nächstliegende ist anzunehmen, daß ein dem zweiten Beispiel, in welchem die Frau den Schuldner zur Bestellung einer dos ihrem Ehemanne delegirt, analoger Fall vorliege, daß also insbesondere der Betrag der bestellten dos der Schuld glcich- komme. Unter dieser Annahme aber läßt sich nur ein Erlaßvertrag denken, während doch von der Novation die Rede ist. Man wäre vielleicht versucht, statt promiserit expro- - miserit zu lesen. Da jedoch Niemand zugleich Gläubiger und Schuldner sein kann, so ließe sich das Geschäft, auf welches hingedentet wurde, immer nur als Erlaßvertrag auffassen. Sehen wir aber von einer solchen Lesart, welche ganz un- wahrscheinlich ist, ab, so wäre noch nicht einmal der Erlaßver- trag, sondern erst die Uebereinkunft, durch einen Erlaßvertrag zu befreien, mit den Fällen der Novation zusammengestellt. Denn etwas Anderes ließen die Worte doti debitum promiserit nicht zu. Nach Huschte a. a. O. soll au eine dietio dotis gedacht werden. Dic Dictionsform illud tibi doti erit spräche nicht so wie die Stipulation eine Obligirung, sondern mehr die An- sagung oder Verkündigung einer bei Eingehung der Ehe hinzu- gebenden dos aus. Die dietio stche zwischen der datio und promissio mitten inne, sie sei „gleichsam nicht mehr ganz eine

der Correalvbligatwnen. 45 datio, aber doch der Absicht nach, und weil die angesagte datio säst nie ausblieb, mehr als eine bloße promissio." Die Ansagung: „Quod tibi debeo, doti tibi erit, hätte man also im Sinne eines mit Eingehung der Ehe wirksamen Erlaßvertrags äuslegen müssen.. Allein was haben wir denn mit dieser zwitterhaften Natur der dictio gewonnen? Höchstens, daß nicht an ein bloßes Versprechen, durch Nach- laßvertrag befreien zu wollen, gedacht werden muß. Ueber den Nachlaßvertrag dagegen kommen wir nicht hinaus, und darin be- steht doch gerade das Hauptbedenkcn. Und wie sollten wir dazu kommen, eine dietio anzunehme», wo doch promiserit klar und deutlich dasteht, und schwerlich beseitigt werden kann.. Es bleibt in der That nichts weiter übrig, als an die Be- stellung einer dos von dein doppelten Betrag der Schuld zu denken, also an den Fall, wo an die Stelle der Obligation des gemeinsamen Schuldners gegen die rea stipulandi nun um- gekehrt eine Obligation der erstercn gegen den letzteren auf den- selben Gegenstand gesetzt wird. Der Fall hat kein Bedenken, sobald wir vier Personen an- nehmen. B ist dem A obligirt; an die Stelle dieser Obligation wird nun eine Obligation des O gegen den 0 gesetzt, indem A aus Liberalität gegen den nunmehrigen Gläubiger 6 abtritt, der nunmehrige Schuldner v aus Liberalität gegen den abtretenden Schuldner B eintritt. In unserm Fall ist nun die Person des A und D, sowie des B und C identisch. Der Gesichtspunkt einer derartigen Novation ist aber nicht unzulässig, wie es der einer einfachen Delegation, und die Les- art expromiserit war. Denn die neue Obligation setzt ja nicht eine Obligation, in welcher eine Person sich selber obligirt wäre, als Durchgangspuukt voraus, sondern der Moment, in welchem die bisherige Gläubigerin als solche abtritt, ist ganz gleichzeitig mit dem, in welchem sie als Schuldnerin eintritt. Was nun das Erforderniß betrifft, daß die Intention der Novircndeu auch auf die andere Verbindlichkeit gerichtet sei, so

Nückert, zur Theorie fällt, wie nicht weiter gezeigt zu werden braucht, dieses Beispiel ganz unter denselben Gesichtspunkt, wie das zweite schon be.- sprochene Beispiel. Uebrigens ist die allseitige Wirksamkeit der Novation nicht auf die angeführten Beispiele, also auf die Fälle, in denen eines der Subjecte gewechselt wird, zu beschränken. Diese Fälle wer- den nur besonders hervorgehoben, insofern bei ihnen schon aus den Umständen sich ergibt, daß die Willensrichtung der Noviren- den auch auf die andere Obligation geht. Daß unter der Voraussetzung der Ersichtlichkeit einer solchen Willensrichtung auch jede andere Novation von sämmtlichen reis stipulandi befreie, ist durchaus nicht zu bezweifeln. In den Worten: „excepto eo, quod etiam facto ejus, cum quo com- mune jus stipulantis est, amittere debitorem potest“ ist ja das allgemeine Princip ziemlich deutlich ausgesprochen, und die angeführten Beispiele schließen sich nur an dieses Princip an. Jedenfalls ist klar, daß der reus stipulandi nicht unter allen Umständen, sondern nur unter der genannten Voraussetzung durch Novation die sämmtlichen Obligationen aufhebt; und die Analogie der activen Correalobligation unterstützt somit die von uns aufgestellte Behauptung, daß die rei debendi in Betreff der Novation vor den übrigen solidarisch verpflichteten Schuld- nern nichts voraus habe». Ist übrigens die Absicht der Novireuden nicht auf die Auf- hebung der übrigen Obligationen gerichtet, so erlöschen diese na- türlich doch durch die Erfüllung der neuen Obligation, und es kann hierbei nicht darauf ankommen, inwieweit das Object der neuen Obligation dem der alten quantitativ gleichkommt, ebenso wenig, als es bei einer in solutum datio darauf ankommt, ob die in solutum gegebene Sache den gleichen Werth hat, wie die ursprünglich geschuldete.

der Correalobligationen. 47 So viel von der Novation. Es bleibt noch der Satz zn besprechen übrig, daß durch Litiscontestation mit dem einen reus sämmtliche rel befreit werden. Auch diese Bestimmung läßt sich auf den allgemeinen Satz zurückführcn: Es wird von der Regel, daß die ros inter alios acta für Dritte nicht vorhanden ist, zu Gunsten des Schuldners eine Ausnahme gemacht. Gerade wie beim Urtheil wird aber nach der herrschenden Theorie hier die Sache so behandelt, als ob sich diese Ausnahme mit der angeblichen Einheit der Obligation von selbst verstände. Keller a. a. O. S. 411 stellt in Betreff der processuali- schen Consumtiou die zwei Hauptgrundsätze auf: 1) „Consumirt wird das zum Prozeß gebrachte Klagrecht; formell ausgedrückt: der Inhalt der Intention. 2) Diese Konsumtion kommt für alle Zukunft zu Gute dem Beklagten, und steht entgegen dem Kläger." In Bezug auf die Correalobligation sagt er dann (S. 418): „T steht mit S und G in einer Obligation, worin er Creditor, beide letztere aber wahre Schuldner sind. Es ist also hier ein Titio dare facere oportere, welches geradezu sowohl den 8, als den G betrifft. Mag daher 8 oder G von T belangt wer- den, so wird die Intentio auf ein dare facere oportere des Beklagten lauten, also immer diejenige Person nennen, auf welche die Condemnatio gerichtet ist; sie variirt somit in der Angabe des Schuldners, je nachdem der Eine oder der Andere belangt ist. Tritt nun die directe Consumtiou ein, so wird natürlich das dare facere oportere des Beklagten zerstört. Was hat dieß für einen Einfluß auf das dare facere oportere des An- dern? Die Antwort versteht sich von selbst, sobald man sich erinnert, daß es nur eine Obligation, d. h. nur ein dare fa- cere oportere ist, welches sich auf beide bezieht, somit durch einmalige Aufhebung dieses dare facere oportere eben die Sub- stanz der ganzen Obligation zerstört, das Band zwischen Allen gelöst sein muß."

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Rückert, zur Theorie Die Antwort in dem Sinn von Keller versteht sich jedoch ganz und gar nicht von selbst. Oder ist cs so selbstverständlich, daß der zweite der oben aufgestellten Hauptsätze, nach welchem die Konsumtion nur dem Beklagten zu Gute kommt, und nur dem Kläger entgegensteht, so ohne Weiteres bei Seite geschoben wird? Worin bestände denn die Nothwendigkeit, diesen Satz aus- zuheben? Gesetzt, es läge wirklich eine und dieselbe Obligation, ein dare facere oportere vor, so ist es doch wohl statthaft, daß dieselbe Obligation für den Einen zerstört ist, für den Andern als noch vorhanden gilt. Oder wäre dieß etwa bedenklicher, als daß der Inhalt eines Urtheils für einen Dritten, der an dem Prozesse nicht Theil genommen hat, nicht wahr zu sein braucht, daß vielmehr für diesen der direct widersprechende Inhalt eines andern Urtheils wahr sein darf? Oder bedenklicher, als daß durch den einen Eid die Frage gültig verneint wird, die durch den andern gültig bejaht wird? Ist nicht vielmehr ein solcher Widerspruch hier wie dort die unvermeidliche Consequenz aus dem Wesen der activen Gültigkeit, der bloß formellen Wahrheit? Es muß also behauptet werden, daß die Abweichung von dem zweiten Hauptsatz Kellers, oder von der allgemeinen Re- gel: die res inter alios acta ist für Dritte nicht vorhanden, durchaus nicht selbstverständlich mit der angeblichen Einheit der Obligation gegeben ist, sondern sich eben nur als eine besondere Begünstigung erklärt. Es ist kaum nöthig, hier einzuschalten, warum nicht, wie bei der novatio voluntaria die Thatsache der neuen Obligation 'die res inter alios acta objectivirt, so auch hier die Thatsache der neuen Obligation, welche durch die Litis- contestation begründet wird, dieselbe Wirkung habe. Dort liegt ein Vertrag vor, während die Litiscontestation höchstens ein Quasicontract ist. Und aus demselben Grund, aus welchem dort nur zu Gunsten, nicht zum Schaden dessen, der nicht an dem Vertrag Theil genommen hat, der Inhalt des Vertrags objecti-

der Conealvbligationen. 49 virt wird, kann hier überhaupt von objectiver Gültigkeit nicht die Rede sein. Wenn nun aber die Eigenthümlichkeit der correi in Betreff der Litiscontestativn nur darauf beruhen soll, daß hier für den correus ausnahmsweise eine res inter alios acta Geltung hat, so fragt sich anderseits, wie ist es ohne Einheit der Obligation denkbar, daß diese res inter alios acta einen allgemeinen In- halt, eine Beziehung auch auf diesen correns habe. In dieser Hinsicht kommt es nun offenbar auf denjenigeu Act des Verfah- rens in jure.Mi, durch welchen zunächst das Eulstehen einer neuen Obligation, des condemnari oportere, und der Untergang der alten, des dare oportere, bewirkt wurde. Es ist uns indeß unbekannt, von welcher Art dieser Art war, in welcher Erklärung des PrätorS oder der Parteien er be- standen hat. Dagegen wissen wir, daß es bei der Frage nach dem Gegenstand der Consnmtion auf die intentio der Formel ankam, wenn gleich nirgends gesagt ist, daß der Gegenstand der Consnmtion schlechthin identisch sei mit dem Inhalt der intentio. Wir müssen danach wohl annehmen, daß in jenem Acte des Verfahrens in jure, in welchem unter Begründung der neuen Obligation die alte ausgehoben wurde, auf die Obligation, welche und soweit sie in der intentio angegeben wurde, d. i. soweit sie ihrem Stoff nach in die neue überging, als auf die aufzuhebende Bezug genommen wurde. War dieß wirklich der Fall, so bleibt uns — da in der in- tentio nur von der Obligation des einen, beklagten reus die Rede war — nur übrig, anzunehmen, daß es in der Art und Weise lag, in welcher man auf die in der intentio enthaltene Obligation Bezug nahm, wenn jener Act auch die Obligation des Andern umfaßte. Diese Annahme hat aber auch durchaus nichts gegen sich. Wird nämlich eine Obligation unter Begründung einer neuen aufgehoben, so kann dieß, wie wir schon bei der Delegation aus- einandergesetzt haben, entweder in der Weise geschehen, daß die Zeitschr, f. Tivilr. u. Proz. Reue Folge. XII. Bd. 1. Hest. 4

Rückert, zur Theorie

neue Obligation an die Stelle der alten selbst gesetzt wird, also als materielle causa lediglich die causa der alten, nicht diese Obligation selbst voraussetzt, oder aber so, daß sie an die Stelle der Erfüllung gesetzt wird, also als ihre causa erst mittelbar die causa der alten Obligation, unmittelbar diese selbst vor- aussetzt. Als eine Novation der letzteren Art wird in den Quellen vorzugsweise die Delegation eines Schuldners hingestellt. Jndeß ist sie durchaus nicht auf diesen Fall beschränkt, kann vielmehr ebensowohl da vorliegen, wo überhaupt kein Personenwechsel stattfindet. Es ist z. B. ein Kaufcontract über eine Quantität Wein abgeschlossen. Die Verbindlichkeit auf Lieferung des Weins hat zur materielleu causa die gleichzeitig entstandene Verbindlichkeit auf Zahlung des Kaufpreises. Späterhin, ehe noch die Forde- rung fällig ist, wird eine Novation vorgenommen, indem an die Stelle der Obligation auf Lieferung des Weins eine neue Obli- gation auf eine Quantität Getreide von ganz gleichem Werth gesetzt wird. Hier tritt diese neue Obligation geradezu an die Stelle der alten; fle setzt als materielle causa nicht diese letztere Obligation, sondern nur die causa derselben, nämlich die Verbindlichkeit des Käufers auf den Kaufpreis voraus. In einem andern Fall dagegen ist die Forderung auf den Wein fällig; der Verkäufer novirt sie, indem er eine später zu liefernde Quantität Getreide von höherem Werh verspricht. Hier tritt offenbar die neue Obligation nicht unmittelbar an die Stelle der alten, sondern sie setzt fle als causa voraus, und vertritt die Stelle ihrer Erfüllung, indem der Gläubiger anstatt des Reellen etwas noch nicht Reelles, aber dafür Be- trächtlicheres erhält. Es wird mit einem Wort die neue Obli- gation in solutum gegeben. Wurde nun bei der Litiscontestation, in dem Act, durch welchen zunächst die neue Obligatinn begrün- det, und die alte aufgehoben wurde, die neue für ein Surrogat

der Correalobligationen. 51 der Zahlung erklärt, so gewann damit dieser Act auch ohne be- sondere Erwähnung der Obligation des nicht anwesenden reus eine allgemeine, auch diesen angehende Bedeutung. Allein wir brauchen eine ausdrückliche Erklärung, durch welche die neue Obligation der Zahlung gleichgestellt worden wäre, gar nicht anzunchmen. Die Aufhebung der alten Obli- gation vermittelst des nunmehr cintretenden condemnari opor- tere mußte auch ohne diese Erklärung im <Ainne einer solchen aufgefaßt werden. > Denn, fragen wir, welcher von den beiden Obligationen unseres obigen Beispiels steht die neue Obligation gleich, der ersten, welche geradezu an die Stelle der alten tritt, oder-erzwei- ten, welche die Stelle -er Erfüllung versteht, und die alte als causa voraussetzt? Offenbar der zweiten. Ein condemnari oportere ist ohne ein vorausgehendes dare oportere undenkbar, und es könnte die Aehnlichkeit mit jener zweiten Obligation leicht noch weiter ausgeführt werden. Und somit ergibt sich denn, daß wenn von zwei auf daffelbe Object verpflichteten Schuldnern der Regel nach durch Litiscon. testation nur der belangte Schuldner befreit wurde, diese Be- schränkung ihrer Wirkung in der That bloß darin ihren Grund hatte, daß die res inter alios acta für Dritte nicht vorhanden ist, daß daher die neue Obligation, das condemnari oportere, nur für den als Surrogat der Erfüllung galt, der an. der Ver- handlung injure Theil genommen hatte. Gerade in der Ab weichung von dieser Regel besteht aber, wie gesagt, die Eigen- thümlichkeit der Correalobligationen. Wenn übrigens eigentlich diese Eigenthümlichkeit, wie auf der Hand liegt, nur insofern den reis etwas nützen konnte, als überhaupt der Grundsatz der proeeffualischen Consumtion be- stand, so verrückte sich doch dieser Gesichtspunkt. Allmählich nahm das ganze Institut 'der proeeffualischen Consumtion bei den Correalobligationen den Charakter der Begünstigung an, welcher eigentlich nur der Ausdehnung der Consumtion zukommt 4*

Rückert, -zw Theorie Und so kam es, daß die Befreiung der rei durch Litiscontestation noch selbstständig fortbestand, nachdem sonst der Grundsatz der processualischen Konsumtion gänzlich aufgegeben war, und erst durch ein besonderes Gesetz Justinians aufgehoben wurde.

Wenn nunmehr gefragt wird, warum gerade nur bei reis das Lästige der Solidarität durch solche Begünstigungen ausge- wogen wurde, so ist, wie schon oben geschehen, darauf aufmerk- sam zu machen, daß bei reis die Solidarität auf Privatdispo- sition, bei' den übrigen solidarisch haftenden Schuldnern auf dem Gesetz beruht. Natürlich machte es sich nur da nothwendig, sie annehmbarer zu machen, wo sie verworfen werden konnte. Jndeß hat die Billigkeit jene'Sätze auch auf Fälle gesetzli- cher Solidarität erstreckt, in welchen sie jedoch wenigstens nicht als Folge einer gemeinsamen culpa erscheint, nämlich auf die so genannten .actione« adjectitiae qualitatis und das Verhältniß der Confidejussorem Gewisse andere Schuldner dieser Art hinwiederum sind nicht auf diese Weise begünstigt, obgleich bei ihnen die Solidarität ebenfalls nicht als Folge einer gemeinsamen culpa erscheint, die mehreren Mandatoren und Konstituenten. Ja, dem Mandator und Konstituenten kommen jene Sätze auch in seinem Verhältniß zum Hauptschuldner nicht zu Gute, obgleich hier die Solidarität eine freiwillige ist. Das ist indeß sehr begreiflich. Denn wenn es ein Bedürfniß des Verkehrs war, daß es s Institute gab, in welchen die Sicherheit des Gläubigers nicht j mit einer allzu ungünstigen Stellung des Schuldners verbunden 'war, so. war es doch kein Bedürfniß, daß bei allen zur Sicher- heit des Gläubigers dienenden Instituten die nämliche günstigere \ Stellung des Schuldners bestanden hätte; im Gegentheil mußte j das praktische Bedürfniß ja offenbar auf die Mannichfaltigkeit,

der. Correalobligationen. 53 auf die Wahl zwischen Instituten verschiedener Beschaffenheit gehen. Daß übrigens in Betreff des Constitutum die Rcchtsbildung in dieser Beziehung schwankend war, beweist die L. 18 §. 3 D. de pec. const., wo es heißt: „Yetus fuit dubitatio, an qui hac actione egit, sortis Obligationen consumat, et tutius est dicere, solutione potius ex hac actione facta liberationem contingere, non litis contestatione; quoniam solutio ad utramque obligationem proficit.“

Es bleibt uns noch übrig, die oben zurückgestellte Bestim- mung zu erklären, nach welcher die in der Person des einen reus geschehene Unterbrechung der Klagenverjährung auch gegen den andern wirkt. Wir müffen zu diesem Behuf noch einmal zurückkommen auf die praktische Bedeutung der Begünstigungen, von denen bisher die Rede war. Sie hatten, wie gesagt, den Zweck, das Lästige, was in. der Solidarität lag, für den Schuldner aufzuwiegen. Die unbe- dingte Solidarität gab dem Gläubiger ein Uebermaß von Ge- walt , welche er mißbrauchen konnte, um den Schuldner, der sich zu seiner Sicherheit verpflichtet hatte, in Schaden zu bringen, ohne nur sich selbst damit zu nützen. Gegenüber diesem Ueber- maß von Gewalt sollten jene Begünstigungen das Institut dem Schuldner empfehlenswerther machen. Es liegt aber auf der Hand, daß dieß nicht der natürliche Weg war. Freilich konnten diese Begünstigungen geneigter ma- chen, einem derartigen Verhältniß als Schuldner beizutreten, in- dem sie die Möglichkeit günstiger Chancen zeigten; allein dem Fehler selbst, an dem eigentlich das Rechtsinstitnt litt, kamen sie nicht bei; den Mißbrauch der aus der unbedingten Solidarität entspringenden Gewalt konnten sie nicht verhüten.

54 Rückert, zur Theorie Anderseits waren jene Begünstigungen des Schuldners für den Gläubiger so lästig und gefährlich, daß der Vortheil größe- rer Sicherheit sehr thcuer damit bezahlt, ja in gewisser Beziehung geradezu wieder aufgehoben wurde, welches letztere insbesondere von dem Satz über die Liliscontestation gilt. Der natürliche Weg, das in Rede stehende Rechtsinstitut, welches in jener Gestalt fast einem Glückspiele glich, tauglich für den Verkehr zu machen, war ohne Zweifel der, daß man, anstatt der Solidarität ein Gegengewicht zu schaffen, sie selbst auf das Maß zurückführte, welches die Sicherheit und Bequemlichkeit des Gläubigers wirklich erforderte. Diesen Weg hat nun in der That Zustinian einge- schlagen. Er schaffte zwar nicht alle jene Sätze, aber doch den lästig- sten von ihnen, den über die Liliscontestation, ab, indem er an- derseits die Bequemlichkeit des Gläubigers noch erhöhte durch die Bestimmung über die Unterbrechung der Klagenverjährung. Dagegen führte er hinwiederum durch die Novelle 4 und 99 die Solidarität auf das erforderliche Maß zurück, indem er sie auf den Fall der Insolvenz oder Abwesenheit des im eignen Jntereffe Verpflichteten beschränkt. Daß den Gesetzen über Ab- schaffung der Befreiung durch Liliscontestation und über die Un- terbrechung der Klagenverjährung in der That nur eine derartige praktische Bedeutung beizumessen ist, muß sich, wie mir scheint, wenn man sie miteinander, und anderseits mit den beiden No- vellen zusammenhält, unzweifelhaft ergebe». Auch weisen die Worte dieser Gesetze deutlich auf diesen Gesichtspunkt hin. In der L. 5 C. de duob. reis heißt es: -nobis pietate suggerente videtur esse hu- manum, semel in uno eodemque contractu qualicunque interruptione vel agnitione adhibita, omnes simul compelli ad persolvendum debitum etc.tf Und in der L. 28 C. de fidej. et mand.: „Si enim pac- tis conventis hoc fieri conceditur, et in usu quotidiano sem-

der Correalobligationen. 55 per hoc versari aspicimus, quare non ipsa legis auctoritate hoc permittatur, ut nec simplicitas suscipientium contractus ex quacunque causa possit jus creditoris mutilare?“ Man wird zugeben, daß diese Worte nicht sehr für das Dogma von der Einheit der Obligation sprechen, auf den ange- gebenen praktischen Gesichtspunkt aber sehr deutlich hinzeigen.

Was die Novelle 99 betrifft, so habe ich an einem andern Ort (Oe exceptione quam vocant divisionis. Goettingae 1852) nachgewiesen, daß sie in der That auf die durch Vertrag begründeten Correalobligationen sich bezieht, und auch eine ana- loge Anwendung auf die durch Testament begründeten zuläßt. Hier nur eine Bemerkung. Die Correalschuldner verpflichten sich in einer Weise, daß aus der Form nicht ersichtlich ist, auf Seiten welches Schuld- ners eine selbstständige materielle causa debendi, also bei one- rosen Geschäften der Vortheil ist. Hieraus könnte man nun folgern, dieß Verhältniß müsse so angesehen werden, wie es eine gleichmäßige Zerlegung erscheinen läßt, als ob nämlich jeder pro parte virili als Hauptschuldner und zu dem andern Theil als im fremden Interesse obligirt gel- ten solle. Dieser Gesichtspunkt, welcher schon oben von uns verworfen wurde, soll, wie Girtanner (Bürgschaft I S. 132. II S. 548) und andere behaupten, auch in der Novelle 99 vouJusti- nian geltend gemacht werden. Ich muß das in Abrede stellen. Ju stinian hat zunächst vor Augen mehrere Schuldner, die gemeinsam ein Darlehen erhalten haben, welches jedem Einzel- nen gleichmäßig zu Gute kommt. Es ist aber ziemlich klar, daß, wenn der Gesetzgeber anordnet, es sölle nicht ohne Weiteres der Einzelne in solidum belangt werden, er dieß anordnet, nicht,

Rückert, zur Theorie weil nach der äußern Gestalt des Verhältnisses die Andern so gut, wie dieser Einzelne, verpflichtet erscheinen, sondern, weil sie, so gut wie dieser, an dem Vortheil Theil genommen haben. Das muß man wenigstens finden in den Worten: „xal M rö xoivov yoTog YSiov nvog yevtcOai ßtcQog,“ wenn man sie ohne Vvrurtheil betrachtet. Ohnedieß tritt, sobald einmal die Solidarität aufgehoben ist, als der natürliche Grundsatz ein, daß die Einzelnen belangt wer- den, je nachdem auf Seiten eines Jeden die materielle causa äcbcuäi sich vorfindet; der Grundsatz einer gleichmäßigen, nach der äußern Gestalt vorzunehmenden Zerlegung des Verhältnisses ist durchaus nicht der naturgemäße, bedürfte vielmehr einer be- sondern Bestätigung. Diese fehlt aber gänzlich. Sie würde noch nicht einmal vorliegen, wenn Justini an verordnete, die Einzelnen sollten auf die Virilportion belangt werden. Denn Justini an hat offenbar den Fall vor Augen, wo ein Darlehen ausgenommen ist, das jedem gleichmäßig zu Gute kommt, wo also das materielle Verhältniß mit der äußern Gestalt in Hinsicht der Gleichmäßigkeit übereinstimmt. Allein der Gesetzgeber sagt dieß gar nicht; seine Worte sind vielmehr xata trjv /lio To uv xa ß- i)v i'xaovog ivsysTCU und eig t6 oixolov fiigog. Endlich wäre ja ohne Zweifel die Unzweckmäßigkeit ebenso groß, wenn etwa von zwei Correalschuldnern nur dem einen das Darlehen zu Gute gekommen, und nun beide auf die Hälfte zu belangen wären, als wenn das Darlehen beiden gleichmäßig zu Gute gekommen, und nun der eine in solidum belangt werden könnte. Worin bestände also die von Justinian in dem IIqo- otfuov gerühmte Zweckmäßigkeit des Gesetzes? Gewiß verfolgt die Novelle 99 ebenso, wie die Novelle 4, an die sie sich anschließt, ohne Rückhalt den Zweck, daß der, welcher nicht im eigenen Interesse verpflichtet ist, in so weit nur für den wirklichen Nothfall in -Anspruch genommen werde.

der Correalobligationen. 57 Und somit enthielte denn diese Novelle das ganz naturge- mäße Ziel, zu dem die Solidarität als Mittel für die größere Sicherheit und Bequemlichkeit des Gläubigers gelangen mußte. Unsere Aufgabe ist hiermit beendigt. Ist unsere Darstellung richtig, so sind die so genannten rei- . nen Correalobligationen von den sogenannten bloß solidarischen Obligationen ihrem Wesen nach nicht verschieden. Ihre Eigenthümlichkeiten sind als Bestimmungen rein posi- tiver Natur aufzufasien, darauf gerichtet, theils, daß der Zweck des Instituts, die Sicherheit und Bequemlichkeit des Gläubigers, vollständig erreicht werde, theils, demselben durch eine günstigere Stellung des Schuldners eine allgemeinere Anwendung zu sichern; sie sind dagegen nicht zurückzuführen auf jenes Dogma von der Einheit der Obligation, ein Dogma, dem die Begriffe abgehen, und das deßhalb der Theorie einen sichern Boden nicht gewäh- ren kann.

Darstellung der Lehre von den Privilegien nach den Quellen des gemeinen Rechts : Ein civilistischer Versuch von Herrn Rechtsconsulent Schlayer in Stuttgart

II.

Darstellung der Lehre von den Privilegien nach den Quellen des gemeinen Rechts. Ein civilistischer Versuch von Herrn Rechtskonsulent Schlayer in Stuttgart. 8- 1. Begriff und Eintheilung der Privilegien. In der Regel beschrankt, sich die Thätigkeit des Gesetzgebers nicht auf Individuen; sie ordnet vielmehr gewisse Lebensverhält- nisse im Allgemeinen, und wer dann in diese tritt, für den ent- stehen, sofern nicht erlaubte Autonomie den einzelnen Fall regelt, die von dem Gesetzgeber für's Große und Ganze festgesetzten Rechte und Verpflichtungen. Gar häufig aber wird es nothwcn- dig oder zweckmäßig, daß der Gesetzgeber seine Thätigkeit auch auf Einzelne erstrecke. Die Verhältnisse des Lebens sind so manigfaltig, daß er unmöglich ;edem Individuum für alle Fälle sein Gesetz vorzeichnen kann. Die seltenern Fälle werden freilich solche sein, wo die strenge Nothwendigkeit des Rechts Einzelge- setze verlangt. Die überwiegende Mehrzahl hat ihren Ursprung in Gründen einer politischen, ökonomischen oder sittlichen Noch-

Schlayer, die Privilegien rc. Wendigkeit. So will der Gesetzgeber z. B. bei Ertheilung von Fabrikconcesffonen sich (beziehungsweise der von ihm beauftrag- ten Verwaltung, ein freies Ermessen darüber Vorbehalten, ob nach den örtlichen und zeitlichen Umständen des einzelnen Falls Rück- sichten des Volkswohls für dieselben sprechen. Ebenso kann der Gesetzgeber wohl im Allgemeinen die Möglichkeit einer Dispen- sation für bestimmte Fälle festsetzen; allein die wirkliche Erthei- lung einer solchen muß er sich für den einzelnen Fall Vorbehal- ten, indem er durch jene allgemeine Möglichkeit eben nur andeu-. ten wollte, daß die besondern Verhältnisse des einzelnen Falls (z. B. überwiegende Sittlichkeitsgründe bei dispensabeln Ehehindernissen) ihn zu einer singulären Abweichung von der Rechtsregel veranlassen können. Sofern es sich nun von einer Thätigkeit des Gesetzgebers in Beziehung aus Individuen han- delt, spricht man von Privilegien im eigentlichen Sinn, während das Wort in der weitern Bedeutung sowohl bei den Römern, als bei uns, auch als Bezeichnung derjenigen Gesetze vorkommt, welche ihre Wirksamkeit nicht auf die Verhältnisse bloß Einzelner, als Solcher, sondern einer bestimmten Personenklasse, oder zwar auf diejenigen der Gesammtheit, aber in einer bei dem einzelnen Verhältniß von der sonstigen Grundlage des Rechts abweichenden Weise erstrecken. Nur die Privilegien im eigentlichen Sinn bilden den Ge- genstand dieser Abhandlung. Aber auch bei diesen wird dem heutigen, und wie es scheint, schon dem Justinianischen Sprach- gebrauch gemäß/) nicht die Rede sein von solchen Einzelgesetzen, welche besonders Nachtheiliges für ein Individuum bestimmen, sondern nur von solchen, welche demselben eine Wohlthat erwei- sen, eine Wohlthat, die, unbeschadet ihres Begriffs, gewisse Verpflichtungen mit sich führen kann, deren Maaß jedoch durch

1) Vgl. eine hieher gehörige Bemerkung bei Gramer obs. 902 (Tom. UI Ulm 1763 x. 475.

60 Schlayer, die Privilegien die örtlichen und zeitlichen Volksansichten auf's Genauste be- grenzt ist. Ein Privilegium kann die Befugniß zu einer Handlung oder zu einer Reihe von Handlungen geben, welche durch die Gesetze, seien es nun die allgemeinen oder besondern (jus commune oder singulare), entweder verboten 'sind (z. B. Heirath zwischen nahen Verwandten), oder wenigstens ohne daffelbe nicht erlaubt sind (so Concessionen im eigentlichen Sinn). Es kann aber auch die Freiheit von einer gesetzlichen Verpflichtung gewähren (so die Unterlassung des mehrfachen Aufgebots). Man bezeichnet diesen Unterschied kurz durch affirmatives und negatives Privilegium.') Eine besondere Art der affirmativen Privilegien sind die be- reits erwähnten Concessionen. Mit diesem Wort könnte man alle Privilegien bezeichnen; allein der neuere Sprachgebrauch hat sich dahin entschieden, darunter solche Privilegien zu verstehen, welche sich auf den fortdauernden Betrieb eines Erwerbsgeschäfts beziehen. (So Gewerbe-, Fabrikconcesflonen.) Eine besondere Art der Privilegien überhaupt sind ferner die Dispensationen, d. h. Einzelgesetze für einen einzelnen Fall. Die eben aus dem Eherecht angeführten Beispiele find gerade solche Dispensationen, während die daneben angeführten Concessionen gewissermafsen die Kehrseite zu denselben bilden. Eine weitere wichtige Eintheilung der Privilegien ist die in privilegia personae, rei und causae. Der gewöhnliche Fall eines Privilegium ist der, daß dasselbe einem unmittelbar benannten Individuum ertheilt wird. Hier ist dann wieder der Unterschied möglich, daß das Privilegium ganz streng an diese Person gebunden ist, oder daß es auf die Erben

2) Die Befugniß zu einer Handlung oder Unterlassung nennt man be- kanntlich ebenfalls Privilegium (im subjektiven Sinn) im Gegensatz zu der Norm, woraus sie entspringt (Privilegium im objectiven Sinn).

nach den Quellen des gemeinen Rechts. übergeht, oder — wenigstens der Ausübung nach — an Andere überlassen werden kann.3 4) Die Person des Privilegirten kann aber auch bloß mittelbar bestimmt sein, nämlich durch ihren Eintritt in ein gewisses RechtsverhLltniß, sei es nun durch die Erlangung des Eigenthums einer Sache (privilegium rei) oder den Erwerb eines Forde- rungsrechts (privilegium eausae). *) Nur muß die Verordnung des Gesetzgebers in letzterem Fall, wenn sie kein jus singulare, sondern ein eigentliches Privilegium sein soll, so geartet sein, daß man sieht, der Gesetzgeber habe nicht daran gedacht, Mehreren eine Begünstigung ertheilen zu wollen. Daß zufällig, z. B. durch Erbgang, mehrere Eigenthümer der Sache, mehrere Inha- ber einer ursprünglich in ihrer Ungetheiltheit privilegirten Forde- rung in den Genuß des Privilegiums kommen können, ändert dagegen nichts am Wesen desselben, wie denn auch der Umfang des Privilegium dadurch in keiner Weise erweitert werden darf. Eine wichtige Stolle spielt in den ältern Schriften die Ein- theilung in privilegia conventionalia und gratiosa, je nachdem nämlich ein Privilegium durch einen Vertrag mit dem Regenten oder aus freier Gnade deffelben ertheilt sei. Man zog aus die- ser Eintheilung verschiedene Folgesätze, z. B. daß erstere von dem , Regenten nicht widerrufen werden können, wohl aber die letztern, welche dann wohl unter den Gesichtspunkt des Precarium ge- stellt wurden.5) Der angegebene Unterschied beruht auf der falschen Ansicht,

3) Vgl. darüber Mühlenbruch §. 5 cit. 4) Ich glaube auch, daß die privilegia «ausas, welche Modestin in in Dig. I, 17 de ß. J. L. 196 vor Augen hat, sämmtlich auf einem jus singulare beruhen. (Vgl. Mühlenbruch Cession der Forde- rungsrechte S. 283). Wenn aber Mühlenbruch weiterhin als Beispiel eines eigentlichen privilegium «ausae aus der neuern Zeit die mit manchen Staatsanlehn verknüpften Bevvrrechtungen ansührt, so ist dieß in der aus dem Text hervorgehenden Weise zu beschränken. 5) Vgl. z. B. Jost. Heim. Boehmer Biere, ad Pand. XIV, X.

Schlayer, die Privilegien als ob einerseits die Staatsgewalt durch Ertheilung eines Pri- vilegium sich vertragsmäßig verpflichte, anderseits ein ans freier Gnade ertheiltes Privilegium nicht auch ein wohlerworbe- nes Recht begründe. °) Den Rechtsgrundsätzen nach, welche man darüber aufzu- stellen pflegte, fällt diese Eintheilung vielfach zusammen mit der in privilegia onerosa und gratuita6 7), je nachdem nämlich der Erwerb des Privilegium den Unkerthanen Etwas kostet, er auch wohl während des Genusses der Rechtswohlthat besondere Ge- bühren an den Staat entrichtet, oder nicht. Den onerosen Pri- vilegien werden dann vielfach diejenigen unentgeldlich erworbe- nen Privilegien gleichgestellt, welche als Belohnung ausgezeich- neter Verdienste um den Staat von dem Regenten verliehen werden, und die mau unter den Gesichtspunkt von äonationes renruneratoriae gebracht hat. 8) Wenn man nun zuvörderst alle blos factischen Einräumun- gcn der gesetzgebenden Gewalt oder der im einzelnen Fall ver- fassungsmäßig dazu berechtigten Staatsverwaltung von dem Kreis der rechtlichen Betrachtung ausschließt, und in Folge dessen da- von ausgeht, daß die durch Einzelgesetze ertheilte Befugniß (das Privilegium im subjectiven Sinn) ein Recht sei, gerade wie die durch allgemeine Gesetze (jus commune oder singulare) er- langten Befugnisse, so darf es in den Rechtsgrundsätzen keinen Unterschied begründen, ob der Ertheilung des Privilegium Trac- tate vorhcrgegangen sind, oder ob es — etwa auf das bloße Ansuchen des Privilegirten hin —' alsbald von der Staatsge-

6) Sofern es nicht in einer bloß factischen, jederzeit widerruflichen Weise erthcilt wurde. 7) Vgl. Mir Besold Delibatae juris Tub. 1677 Tora. I p. 68. Stryk Dissert. IV, 552. Mueller obs. ad Leyser 43. 8) Stryk, Mül ler, I. H. Boehmer 1. c. Dagegen rechnet Besold solche privilegia zu den gratiosa, d. h. zu den precariae concessiones. Nam alias nulla privilegia fere revocabilia essentI (1. c. p. 70.)

nach den Quellen des gemeinen Rechts. 63 Walt ertheilt worden ist. Es ist aber eben auch hier, wie in so manchen andern Beziehungen des öffentlichen Rechts die Ein- mengung des civilistischen Vertragsbegriffs nicht zu dulden, und man kann sich nur wundern, daß derselbe bis auf die letzte Zeit festgehalten worden tfi.9) Blos der Vollständigkeit wegen sei hier bemerkt, daß ältere Schriftsteller noch unterscheiden privilegia perpetua und tem- poralia, je nachdem das Privilegium seiner Natur nach in der Zeitdauer mehr oder weniger beschränkt ist, daher sie unter den erstem hauptsächlich die privilegia rei und die einer juristi- schen Person ertheilten, unter letztem die streng an eine physische Person geknüpften und die widerruflichen Privilegien ver- stehn. ") Zum Schluß dieses Paragraphen noch einige sprachliche Be- merkungen. Was zunächst die Etymologie des Worts „privilegium“ betrifft, so ist die Ableitung von lex privi gewiß ungezwunge- ner, als die von privare legem, welche sich bei Accursius findet.")

9) S.-darüber das Nähere unten §. 3. 10) Vgl. Stryk (eigentlich G ustavLlartini) 1. c. n. 51.52,wo übrigens nicht einmal Cod. X, 48 de accus, munerum cit. 13 angeführt ist, welche diese Eintheilung veranlaßt hat. 11) Der Stamm von privus und privare ist jedenfalls der gleiche. Ueber das Wo rt privus äußert sich Festus (Ausgabe von Ottfried Müller S. 226) Pri vos privasque antiqui dicebant prosingulis. Ob quam causam et privata dicuntur, quae unius cujusque sint, hinc et privilegium et privatus. Gellius noctes Atticae X, 20. Non sunt enim generalia jussa neque de universis civibus, sed de singulis concepta: quocirca privilegia potius vocari debent, quia veteres priva dixerunt, quae nos sin- gula dicimus. Cicero de legibus III, 19. (majores) in privos homines leges ferri noluerunt: id est enim privilegium. Idem pro domo cap. 17. Vetant leges sacratae, vetant duodecim tabulae, leges privis hominibus irrogari: id est enim privilegium. So

Schlayer, die Privilegien In Bezug auf den Römischen Sprachgebrauch sodann ist zu bemerken, daß mit dem Wort „privilegium" auch das jus sin- gulare bezeichnet wird. So spricht das Römische Recht von privilegia militum, privilegia exigendi, ebenso wie auch wir von Privilegien der Soldaten, von Concursprivilegien sprechen. Im engem Sinn aber bezeichnet das Wort schon bei den Römern das Einzelgesetz. Hieher gehört vor Allem die berühmte Stelle der 12 Tafeln, wo es heißt: „privilegia ne irrogante". Ferner ausser der bereits erwähnten Stelle Cicero's folgende aus seinen Paradoxen:1,a) Sed quid ego communes leges profero, quibus om- nibus es exui? Familiarissimus tuus de te privilegium tulit, ut si in opertum bonae Deae accessisses, exsulares." Aus den Justinianischen Rechtsbüchern mag es genügen, an die privilegia fisci zu erinnern.12) Das Kanonische Recht hebt die engere Bedeutung des Worts, als die ursprüngliche hervor.

kommt das Wort pnvus - singuli z. B. auch vor bei Lmus VN, 37. XXX, 43. 11a) Paradoxon IV sub fin. 12) Gleichbedeutend mit privilegium kommen vor die Ausdrücke bene- ficium Big. XXVIII, 6 de vulg. et pup. subst. L 43, principale beneficium Cod. V, 4 de nuptiis cst. 23 §. 1. indulgentia Cod. 1. c. praerogativa Cod. VII, 51 de fruct. et lit. expens. cst. 6, welche aber wie privilegium auch das jus singulare umfassen. Als Benennung des Einzelgesetzes finden wir den Ausdruck „constitutio personalis" Inst.I, 2 de J. N. G. et Civili §. 6 Big. I, 4 de const. prine. L. 1 §. 2, der in sofern weiter sein möchte, als privilegium, weil dieß im neu- sten Römischen Recht für nachtheilige Einzelgesetze nicht mehr vorge- kommen zu sein scheint. Das Einzelgesetz wird in Big. IV, 6 ex quib. caus. maj. L. 38 pr. speciale beneficium genannt.

nach den Quellen des gemeinen Rechts. 65

§. 2. Erwerb der Privilegien. (Geschichtliches.) Wie schon ein allgemeiner Satz dahin führt, daß nur der- jenige Einzelgesetze geben dürfe, welcher überhaupt in der Sphäre, worauf sich dieselben erstrecken, gesetzgebende Gewalt hat, so fin- den wir auch bei den Römern das Recht, Privilegien zu erthek- len, je nach dem Gegenstand und den jeweiligen verfassungsmä- ßigen Einrichtungen bei den verschiedensten Behörden.') Aus der königlichen Zeit haben wir zwar keine sichern historischen Aust schlösse^ ) allein wenn damals Privilegien ertheilt wurden, so geschah es wohl nicht durch den König, sondern durch die Curiat- cvmitien auf den Vorschlag des Senats. 1 2 3) Die älteste Erwäh nung der Privilegien ist die bereits bemerkte Stelle der 12 Ta- feln, wo es heißt: „Privilegia ne irroganto.“ 4) Ueber den Sinn dieser Worte waren die Alterthumsforscher von jeher gctheilt.5 6) Die gründlichsten derselben verstehn sie von einem Verbot des Ostracismus. *0

1) Man vergleiche die durchaus in'S Einzewc gehende Abhandlung von Dirksen Ueber die Behörde», welche im Römischen Reich Privi- legien ertheilten. (In dessen civilistischen Abhandlungen Berlin 1820. Abh. 4.) 2) Dirksen a. a. O. 3) Puchta Cursus der Institutionen Th. 1 S. 139. 4) Cicero de legibus Lib. 3 cap. 4. „Privilegia ne irroganto: de capite civis, nisi per maxi- mum comitiatum, ollosque .quos censores in partibus populi locas- sent, ne ferunto. 5) S. die verschiedenen Ansichten bei Dirksen a. a. O. S. 246 ff. 6) Alb. viet. T r e k e 11 Tractatio de origine atque progressu testamenti- factionis praesertim apud ftomanos. IJpsiae 1739 Cap. II. §. X Zeitschr. f. (iivilr. u. »Pioz. Neue Folge. XII. Bd. 1. Heft. g

Schlayer, die Privilegien Was aber auch die Bedeutung jener drei Worte gewesen sein kmöge, soviel ist durch die antiquarischen Untersuchungen Dirks ens a. a. O. festgestellt, daß das Recht einer Behörde,

nt. d. „Solon igitur hanc Atheniensium licentiam certo tantum modo circumscripsit; Romani eam jam ante XII Tabulas ex sua civi- tate proscripserunt. — — — Sed hoc prohibere voluit lex, ne sta- tim, sine praevio judicio, contra aliquem per modum legis proce- datur; ergo non poterat v. g. lex ferri, ut M. Tullio Ciceroni aquae et igni interdiceretur.“ Er erwähnt dann der Schlauheit des Clodius, der in der That ein solches privilegium gegeben habe, ohne es formell auszudrücken: „Qui civem Romanum indemnatum interemisset, ei aqua et igni interdictum sit“ (Y ellej us Paterculus II, 45. Cicero pro domo cap. 18). Daß die Bestimmung schon in altern Gesetzen sich gefunden habe, scheint allerdings aus Cicero de legibus III, 19 hervorzugehn: „nondum natis seditiosis tribunis plebis, ne cogitatis quidem, admirandum, tantum majores in posterum providisse.“ Die Lesarten s. bei Dirks en Uebersicht über die bisherigen Versuche zur Herstellung der Zwölftafelfragmente S. 647). Daß aber unter den leges sacratae grade leges in sacro monte (bei der ersten Secession der Plebs im Jahr 260 der Stadt) latae zu verstehn seien, möchte bei der Allgemeinheit dieses Ausdrucks nicht so ausgemacht sein, als Trekeil glaubt. Vgl. Festus (S. 318 der angeführten Ausgabe.) Sacratae leges sunt, quibus sanctum est, qui quid adversus eas fecerit, sacer alicui Deorum sicut familia pecuniaque. Sunt qui esse dicant sa- cratas, quas plebes jurata in monte sacro sciverit. (Die letztere Mei- nung wird von Festus offenbar nicht gebilligt). Wenn wir bloß die Stelle in Cicero pro domo cäp. 17 hätten, so möchte man die Worte „leges sacratae" als eine rhetorische Häufung betrachten; allein auch in der oratio pro Sextio cap. 30 werden sie neben den duodecim ta- bulae erwähnt, dessenungeachtet ist es immerhin zweifelhaft, ob Cicero nicht auch hier mit dem feierlichen Ausdruck leges sacratae blos habe imponiren wollen. Die Worte „nondum natis seditiosis tribu- nis plebis ne cogitatis quidem“ sind ohne Zweifel von der Zeit vor den beiden Gracchen zu verstehn. — Der Sinn der Stelle scheint auf den ersten Blick ausgedrückt zu zu sein, wenn Cicero sagt: Majores) ferri de singulis nisi centuri-

nach den Quellen des gemeinen Rechts. 67 Privilegien zu erteilen, mit ihrer gesetzgebenden Gewalt über- haupt gleichen Schritt hält. So traten zunächst an die Stelle der immer bedeutungsloser werdenden Curiatcomitien die Len- turien, neben welchen die tribus anfangs nur von Gesetzen, welche die Verhältnisse der plebs betrafen, (plebiscita im ur- sprünglichen Sinn) entbinden konnten — eine Beschränkung, welche mit ihrem particulären Charakter überhaupt erlosch.7) Ebenso bewegte sich das Reckt des Senats, Privilegien zu ertheilen, lange Zeit ganz innerhalb des ihm durch das republi- kanische Staatsrecht angewiesenen Gebiets. Eine Entbindung von eigentlichen Volksgesetzen konnte er nur aus Auftrag oder

atks comitiis noluerunt; allein es kann sich dkeß auch auf die rogatio de capite beziehen, bei welcher jedenfalls die Gesetzesworte allein der Centuriatconütien Erwähnung thun. Vgl. Cicero Lib. 3 de legibus in der Stelle Note 4 und in cap. 19: „Tum leges praeclarissimae de duodecim tabulis tralatae duae; quarum altera privilegia tollit, altera de capite civis rogari, nisi maximo comitiatu, vetat. Ich bin nicht so anmaßend, was von Niebuhr (Römische Ge- schichte LH. 2 Zweite Ausgabe 1830 S. 374) für „eine dunkle Sache" erklärt worden ist, aufhellen zu wollen, und begnüge mich mit der Ansicht, welche in der Stelle nichts Anderes sieht, als die Vorschrift der Privilegienertheilung durch die Centuriatscomitien, fol- gende, jedenfalls von Trekeil I. c. auf dessen Gegeugründe sich Dirksen a. a. O. S. 252 beruft, nicht betonte Stelle in cap. 19 eit. entgegenzustellen: Quo verius iu nostra causa — — — L. Cotta dicebat, nihil omnino actum esse de nobis; praeter enim quam quod comitia illa essent armis gesta servilibus, praeterea neque tributa capitis comitia, rata esse possent, neque ulla privilegii; quocirca ni- hil nobis opus esse lege, de quibus nihil omnino actum esset legibus. Niebuhr und Dirksen a. a. O.theilen die Ansicht vonTrekell. Die, so viel ich weiß, neuste Hypothese findet sich bei Puchta (In- stitutionen §. 25 Note d). 7) Durch das erste publilische Gesetz aus dem Jahr 415 der Stadt. Pnchta a. a. O. §. 59 (S. 208).

Schlayer, die Privilegien mit nachträglicher Genehmigung der Comitien giltig feststellen, dringende Fälle ausgenommen, wo die Auftechthaltung des Volks- schlusses dem Staat wirkliche Gefahr drohte.«) Mit der Zeit scheint nun aber der Senat hier willkürlicher verfahren zu sein, daher der Volkstribun C. Cornelius im Zahr der Stadt 687 den Antrag an's Volk stellte „ne quis nisi per populum legibus solveretur.“ Allein grade dieser Gesetzes- vorschlag hatte am Ende die Folge, daß das selbstständige Recht des Senats, Privilegien zu ertheilen, anerkannt wurde. Die Römischen Alleinherrscher seit Marius und Sulla be- dienten sich, zumal wo es sich von Privilegien für ihre Person oder Familie handelte, als gefügigen Werkzeugs anfangs der durch die Magistrate bearbeiteten Comitien, später insbesondere des Senats, trugen aber von Anfang an auch kein Bedenken, aus eigener Machtvollkommenheit Privilegien zu ertheilen. Seit dem dritten Jahrhundert n. Chr. bildet letzteres die Regel, und nur ausnahmsweise wird der Senat wieder thätig.1 °) Ebenso ward in den später» Zeiten der Kaiserregierung die Autonomie der Stadtgemeinden, welche früher innerhalb ihres Rechtskreises Privilegien hatten ertheilen können, immer mehr beschränkt.") Im deutschen Reich galt das Recht, Privilegien zu er-

8) lieber die seltene, directe Ausübung dieses Rechts zur Zeit der freien Republik Dirksen a. a. O. S. 263. 9) Puchta a. a. O. S. 293." 10) Die näheren Belege s. bei Dirksen a. a. O. 11) Cod. X, 46 de decretis decurionum Cst. 1. Das bezügliche Recht der pontifices (Gellius Noctes Atticae X, 22. IS.) schwand —oder, wenn man lieber will, stärkte sich dadurch, daß der Kaiser pontifex maxi- mus war. Vgl. auch hierüber, sowie über das Recht kaiserlicher Beamten, Pri- vilegien zu ertheilen Dirksen a. a. O. S. 268 ff. 303 ff.

nach den Quellen des gemeinen Rechts. theilen, als kaiserliches Reservatrecht;") nur ausnahmsweise-") war Zustimmung der Reichsstände nöthig. Die Reichsvicarien übten es wenigstens herkömmlich") aus.") Die Reichsunmittelbaren mußten es mit der Ausbildung einer eigenen Landesgesetzgebung je mehr und mehr erhalten.") Was sonst über Privilegien Geschichtliches zu sagen ist, ver- steht sich theils von selbst, z. B. daß ein von dem Senat ertheil- tes Privilegium wohl nur von diesem wieder außer Wirksamkeit gesetzt werden konnte, theils wird es in der dogmatischen Dar- stellung seine Stelle finden.

§. 3. Erwerb der Privilegien. t (Dogmatische Darstellung.) Unsere Civilisten äußern sich über die Frage, wer zu Er- theilung eines Privilegium befugt sei, nicht genauer. So sagt Mühlenbruch in seiner Doctrina Pandecta- rum §. 81: „Cum nemo exceptiones a jure communi recto statuere

12) arg. Wahlcapitulation Art. VII §. 4. Glück Pandecten Th. 2 S. 11. 12, der nur fälschlicher Weise auch I. P. 0. VIII §. l als Be- legstelle anführt. 13) W. Steph. Pue tter Opusc. rem jud. Imp. illustr. Goett. 1766 p.273 führt als Beispiel das Münzprivilegium an. 14) Vgl. über die Bedeutung des Herkommens in dieser Hinsicht Eich- horn deutsche Staats - und Nechtsgeschichte §. 287 a. E. 15) Glück a. a. O. 16) Rennemannus Jnrispr. Rom. Germ. Tom. I Disp. 32 num. 40. (Editio secunda Erfurt 1650 p. 292. Boehmer (Just. Henn.) Exercit. ad Pand. XIV §. VII Hann, et Gott. 1745 p. 613. Glück a. a. O. fordert nach Beschaffenheit des Gegenstandes Zustimmung der Landstände — eine Forderung, welche die neueren Schriftsteller meist nicht näher in's Auge faffen.

Schlayer, die Privilegien

possit, nisi qui legum condendarum potestate praeditus sit,1) jura singularia quoque et privilegia aut a legislatore pro- ficiscantur necesse est, aut ab eo, cui hoc jus ille concesserit.“ Göschen sagt in seinen Vorlesungen über das gemeine Civilrecht §. 124: „Die Ertheilung eines Privilegium kann nur von der ge- setzgebenden Gewalt ausgehn. Ein Privilegium beruht daher jederzeit auf einer Verfügung des Regenten, von der entweder constirt (d. h. seststeht), daß sie erlassen sei, oder von der wenig- stens wegen unvordenklicher Ausübung des in Frage stehenden Vorrechts vermuthet wird, daß sie erlassen worden." Ferner Puchta (Pandecten. Leipzig 1845) S. 45: „Die Privilegien entstehen durch Concession des Regenten." Alle diese Schriftsteller geben für die Staaten, wo dem Regenten — außerordentliche Fälle ausgenommen — die gesetz- gebende Gewalt nicht allein zusteht, keine Entscheidung. Diese aber kann nur an der Hand des constitutionellen Staatsrechts des einzelnen Landes gefunden werden. Da es zu weit führte, alle Verfasiungsurkunden deutscher Staaten hierbei in Betracht zu ziehen, so mag die Entscheidung der Frage nach dem württembergischen Staatsrecht geschehen, wobei kaum erinnert zu werden braucht, daß bei der Ueberein- stimmung vieler deutschen Verfasiungsurkunden unter sich das gleiche Resultat nach unserer Ansicht sich auch für andere Länder ergäbe. Wir haben oben gesehen, daß ein Privilegium nichts Ande- res ist, als eine Bestimmung über die Rechtsverhältnisse des Einzelnen als Solchen. Zunächst ist nun gewiß kein Grund einzusehen, warum der Regent die Rechtsverhältnisse eines 1) Vgl. schon Stryk Diss. III, 252 n. 39. „Pivilegia autem con- cedere ejus est, qui legem concedere potest, et qui leges dat, iis quoque licite solvit.‘\Trekell 1. c. p. 24. Glück §. 98 sagt, „ein Privilegium rönne nur derjenige ertheilen, welcher die höchste Macht oder die gesetzgebende Gewalt im Staat sei."

nach den Quellen des gemeinen Rechts. 71 Einzelnen mit mehr Machtvollkommenheit sollte ordnen können, als die der Gesammtheit oder einer Classe von Personen: denn es ist klar, daß, wenn ihm dieses Recht zugestanden würde, er durch beliebige Wiederholung desselben die ihm anderwärts auf- erlegte Beschränkung in der Gesetzgebung völlig unnütz machen könnte. Man möchte vielleicht einwenden, ein Privilegium enthalte keine eigentliche Rechtsnorm, und nur eine solche gehöre in's Gebiet der gesetzgebenden Gewalt im eigentlichen Sinn. Allein auch das Privilegium ist nichts Anderes, als eine Norm, welche Rechte gibt und nebenbei auch Verpflichtungen für den Privile- girten enthalten kann, jedenfalls aber Dritten zum Mindesten die Verbindlichkeit auflegt, den Privilegirten in seinem Recht nicht zu beeinträchtigen. Das Recht, das ans dieser Norm hervorgeht, das Privile- gium im subjectiven Sinn, stützt sich allerdings auf keinen allge- meinen Rechtssatz (sei es nun ein jus commune oder singulare), sondern auf eine ganz concrete Eintheilung der gesetzgebenden Gewalt. Ob aber die gesetzgebende Gewalt eine Norm für den ganzen Staat oder für eine gewisse Classe von Personen oder für einen Einzelnen erläßt, das ändert an ihrer Natur Nichts. Im Gegentheil kann sie grade durch Erlassung eines blos auf einen Einzelnen berechneten Gesetzes eine Machtvollkommenheit ausüben, welche um so gefährlicher ist, als sie zum Gegenstand nur Einzelne wählt, und daher den Associationsgeist nicht immer gegen sich Hervorrufen möchte. Daher war es schon in den 12 Tafeln ausgesprochen: „Privilegia ne irroganto?“ ä) Aber auch die jetzt allein noch

2) Schon Besoldus sagt Delibata juris Tub. 1677 Tom. I p. 68. „Uocque jus (sc* privilegia dandi) lege duodecim Tabularum „privi- legia ne irroganto“ ademptum populo Romano fuit, sed ex politico arcano: ne populus sciat, se omnia posse, sicque sua abutatur potestate !"

Schlayer, die Privilegien so genannten (günstigen) Privilegien können in die Interessen Dritter stärker eingreifen, als manches allgemeine Gesetz. Ans welches Maaß könnten schwache Fürsten und feile Diener den Wohlstand eines Landes bringen, wenn ihnen das Recht zustande, in den verschiedenen Orten desselben nach Belieben Monopolien zu ertheilen!°) Nach dem württembergischen Staatsrecht nun hat der Re- gent die Zustimmung der Landstände bei Abänderung der Ver- fassungsurkunde, bei Regelung solcher Verhältnisse, welche dieselbe ausdrücklich als „Gegenstand der Gesetzgebung" oder als der Zustimmung der Stände bedürftig bezeichnet, endlich bei Be- stimmungen, welche eine neue Last auf das Königreich oder dessen Angehörige wälzen (oder „den Staatsbürgern eine Verpflichtung auflegen, die ihren bisherigen Rechten Eintrag thäte"). So oft demnach ein Privilegium in diesen Kreis eingreist, bedarf.der König der Zustimmung der Stände. Aber auch Pri- vilegien, deren Gegenstand an sich der Gesetzgebung anheimfiele, können selbst untergeordnete Verwaltungsbehörden ertheilen, wenn ihnen das Gesetz seinem Wortlaut oder klaren Sinn nach eine Befugniß dazu einräumt. ♦) Bei den ältern Schriftstellern °) findet sich mehrfach die Be- hauptung, auch der Thronfolger könne Privilegien ertheilen, die von dem Augenblick seines Regierungsantritts an von selbst so giltig seien, als ob er sie in diesem Augenblick ertheilt hätte. Allein richtiger wird man sagen, daß ein solches Privilegium von Anfang an ungiltig sei, indem der Thronerbe als Solcher, mit keiner Gewalt im Staat betraut ist, und auch eine privat- rechtliche Verbindlichkeit desselben zur später« Ertheilung eines oft sehr wichtigen öffentlichen Jntereffe undenkbar ist. 3) Man vgl. hier nur Friede. Carl von Moser's Patriotisches Archiv Bd. 1 S. 118 ff. 4- Wie dieß häufig bei Dispensationen der Fall ist. 5) So saffe ich wenigstens auf L e y s e r meditationes ad Pandectas Spec. X med. 10. Glück Th. 2 S. 12.

nach den Quellen des gemeinen Rechts. 73 Dieß fühü. auf die schon oben kurz berührte Frage, ob über- haupt irgend ein Privilegium cincu Vertrag mit dem Regenten zur Grundlage haben könne. ES wäre möglich, daß die Ver- waltung da, wo ihr die Privilegienertheilung unbeschränkt zn- steht, b) vorher mit dem Einzelnen tractirte, und vielleicht selbst daS Privilegium in Form eines civilrechtlichen Vertrags erließe. Würde deßwegen das Privilegium auf Vertrag beruhen? Ich sage Nein. Vielleicht macht sich die Finauzverwaltung des Staats zu einzelnen privatrechtlichen Einräumungen verbindlich, und insofern enthält dann das Privilegium auch einen Vertrag; allein daß nun das Privilegium selbst, dem etwa solche Tractate vorausgegangen, oder mit dem diese oder jene Leistungen an den Staat verbunden sind, auf einem Vertrag beruht, daß die Staats- regierung zu Einhaltung dieses Vertrags vor den Civilgerichten belangt werden könne, wie der Verkäufer einer Sache dem Käu- fer wegen Uebergabe derselben haftet, das scheint doch in der Thal eine publicistische Unbegreiflichkeit zu sein. Der Einzelne erwirbt allerdings ein Recht,') aber ein Recht, das nicht ans einem civilrechtlichen Vertrag, sondern aus! einem Gesetz oder einer Verfügung des Regenten oder der im einzelnen Fall ge- setzmäßig zuständigen Staatsbehörde hcrvorgegangen ist.

6) Da, wo ständische Zustimmung nöthig ist. möchte dieß doch wohl nicht Vorkommen. 7) Vgl. hier das oben §. 1 Gesagte. 8) Die Ansicht, daß ein Privilegium auf einem Vertrag beruhe oder we- nigstens beruhen könne, war von jeher die herrschende. Man ver- gleiche nur Besoldus Delibata juris I, 69. Stryk de privilegio- rum interpretatione cap. 1 §. 24 sqq. §. 36 sq. Conring Opera Tom. IV. Brunsvigae 1730 p. 695. Leyser 1. c. Müller obs. ad Leyser 43. 46. 51. J. H. Boehmer Ex. äd. Pand. XIV §. 10 (p. 619). Canngiesser Collectio Decisionum XII, 25. Qui- storp Kleinere juristische Schriften. Erste Sammlung 1772 S. 102. Glück Th. 2 S. 29 (1. Ausg.) Neuere gehn über die Frage ent- weder mit Stillschweigen hinweg, so Göschen a. a. O. (§. 124),

74 Schlayer, die Privilegien Die Frage, ob ein Privilegium auch durch unvordenkliche Verjährung erworben werden könne, wird wohl am Richtigsten so ' bejaht, wie es von Puchta geschieht, wenn er a. a. O. sagt: „Der Beweis der Concesfion aber kann ersetzt werden durch unvordenkliche Zeit." Zwar scheint man auf dieß Ergebniß nicht kommen zu kön- nen, wenn man mit Savigny annimmt, das „sich die Anwen- dung der unvordenklichen Zeit auf den Privatbesitz solcher Rechte beschränke, welche einen publicistischen Charakter an sich tra- gen, hier aber allgemein statt finde, vorausgesetzt, daß solche Rechte nach der besondern Verfassung grade dieses Staats durch einen Rechtstitel (Vertrag oder Privilegium) erworben werden können, und daß dann hier die unvordenkliche Zeit den im ein- zelnen Fall unerweislichen Rechtstitel ersetze:" °) denn darnach könnte blos von dem Erwerb staatsrechtlicher Privilegien durch unvordenkliche Verjährung die Rede sein. Allein einmal möchte Savigny — worauf sich übrigens seine unmittelbar aus den Rechtsquellen geschöpfte Darstellung wie es scheint gar nicht er- strecken wollte — der Beweis schwer gefallen sein, daß das deutsche Gewohnheitsrecht die Anwendung der unvordenklichen Zeit überhaupt nicht auch auf andere Rechte erstreckt habe,")

»der huldigen sie der alten Theorie, so Mackeldeh (Lehrbuch des Römischen Rechts §. 189 Not. c. „Die sonst noch gewöhnliche Ein- theilung in privilegia gratiosa und conventionalia ist ohne Bedeutung, iudem der Verleihung und Annahme' eines Privilegium immer ein Vertrag zum Grund liegt, es mag geschenkt oder gekauft sein.") Holzschuher (Theorie und Casuistik des Civilrechts S. 132. 135. subsumirt das Recht der Privilegien unter das Vertragsrecht, wie die Schenkung unter Lebendigen! 9) System des heutigen Röm. Rechts Th. 4 S. 514. 10) Vgl. Wächter Württ. Privatrecht Th. 2 S. 823 Not. 5 und die dort Angef. Ebendeßwegen findet sich auch in den sonstigen Pan- dcctensystemen keine derartige Beschränkung. Vgl. Göschen Thl. 1 S. 337 ff. (§. 119). Mühlenbruch doctr. Pand. §. 265 n. 7

nach den Quellen des gemeinen Rechts. 75 und dann läßt sich grade bei der Erwerbung von Rechten im Weg des Privilegium zeigen, daß sich längst die allgemeine An- sicht der Juristen, die in dieser Beziehung die Volksanstcht nur aussprechen, für die Anwendbarkeit der unvordenklichen Verjährung entschieden hat. So sagt Pufendorf: Illud inter omnes constat, praescriptionem im- memorialem tituli et privilegii vicem habere. Quamobrem etsi dudum lege cautum sit, ut nemini, nisi qui hoc jus legitime acquisiverit eo uti liceat, vel etsi concessio Principis in posteram requiratur, tamen praescriptione immemoriali munituscontralegem tutus sit, utpote quae privilegii instar habetur.“ Hofacker Principia juris civilis §. 886: Talem vim cum habeat immemorialis praescriptio, confici- tur inde, locum ei esse in causis, quae ex indole sua praescripti- oni definiti temporis subesse nequeunt. Ita enim acquiruntur non tantum privilegia, etiam contra legem prohibitivam. Idem §. 96: Legitima acquisitio alia non est, quam quae nitatur concessione imperantis sive expressa sive rebus ipsis et factis data, veluti cum per immemoriale tempus eo jure aliquis usus est.)* 11

(der sich ausdrücklich für die ausgedehntere Anwendung erklärt). 4 Puchta §. 77, der sich Not. c. auf Savigny beruft, aber nur dafür, daß die unvordenkliche Zeit da Anwendung finde, wo nicht schon eine praescriptio dellaita Platz greife. Hufeland Lehrbuch des Civil- rechts §. 227. Fritz in Linde' s Zeitschrift IV, 206. 11) Vgl. außerdem Leascher de privilegiis methodica tractatio Magd. 1603, der eine Reihe von Stellen anführt, die Nichts beweisen, eine Anzeige, daß der Satz gewohnheitsrechtlich fest gestanden haben muß. Canngiesser Decis. III, 141. Gramer opuscula II, 178. 189 „eadem (sc. immemorialis praescriptio) aequiparatur privilegio.“ Hopfner Commentar §. 406 „In allen Fällen, wo eine rechtmäßige

Schlayer, die Privilegien In derThat scheint aber schon aus den Stellen des Kanonischen Rechts und der Reichsgesetze, wo freilich ausdrücklich nur von publicistischen Rechten die Rede ist, der allgemeinere Satz abge- leitet werden zu können, daß überhaupt Rechte, die nur zufolge einer ganz besondern publicistischen Bestimmung entstehen können, in unvordenklicher Zeit erworben werden. Der unmittelbar publicistische Ursprung eines Pri- vilegium macht eine eigentliche Ersitzung da unmöglich, wo eine privat- rechtliche Entstehungsweise des betreffenden Rechts nicht denkbar ist. Hieraus erklärt sich denn die Bildung des allgemeinen Satzes, daß überhaupt die unvordenkliche Zeit den Beweis jedes Privilegium ersetze. —

§. 4. Wirkung der Privilegien. — Auslegung derselben. Die Wirkung des einzelnen Privilegium bestimmt sich na_- turgemäß durch dessen Inhalt, daher zunächst von der Auslegung der Privilegien zu handeln ist. Im Allgemeinen gelten über diese die nämlichen Grundsätze, wie über die Auslegung von Willenserklärungen überhaupt, und

Aequisition nur auf irgend eine Weise möglich ist, kann man sich auf den unvordenklichen Besitz berufen." 1) Von der Auslegung zu unterscheiden ist die Analogie, die bei Privi- legien ausgeschlossen ist. Inst. 1, 2 de J. N G. et Civili §. 6. Dig. XI, 4 do const. prine. L. 1 §. 2. Cod. I, 14 de legibus Cst. 2. Für diesen in der Natur der Sache gelegenen Satz weitere, mittelbare Ar- gumente, z. B. aus Dig. I, 3 de leg. L. 3 — 6. 8. 10. 14 — 16 zu suchen ist überflüssig. Bloß bei einem Privilegium, dessen Inhalt sich nach dem unzweifelhaften Sinn des Ertheilers durch den eines andern bestimmen soll — sg. privilegium ad instar (sc. privilegii exemplaris) — ein Ausdruck, der aber in den Quellen nicht vor- kommt, muß natürlich auf jenes Bezug genommen werden. Streng genommen handelt es sich aber hier um bloße Auslegung.

nach den Quellen des gemeinen Rechts. 77 insbesondere von Willenserklärungen des Gesetzgebers. Die Veranlassung, warum hier häufig besondere Grundsätze aufge- stellt sind, haben einzelne Stellen unserer Rechtsquellen gegeben. Diese sollen nun zusammengestellt werden. Dig. I, 4 de const. prine, L. 3. lavolenus Epistolarum libro XIII. „Beneficium Imperatoris, quod a divina scilicet ejus indulgentia proficiscitur, quam plenissime interpre- tari debemus. Cod. XII, 21 de praepositis agentium in rebus Ost. 2. Imp. Anastasianus A. Celeri magistro officiorum. Hac saluberrima sanctione decernimus --— ita tamen, ut privilegia-intacta inviolataque custodian- tur, quum perabsurdum per que temerarium sit, hanc nostrae liberalitatem pietatis quemquam astuta interpretatione non ad augmentum- anteriorum privilegiorum, sed ad demi- nutionem convertere concedi. Innocenz III in X. III, 24 de donat cap. 6 in f.- quia in contractibus plena, in testamentis plenior, in bene- ficiis quoque plenissima est interpretatio adhibenda. Derselbe Pabfi in X. V, 33 de privil. cap. 21. Quaesivisti, utrum monachi omnium sanctorum privile- gium praedecessoris tui, super episcopalibus decimis retinendis, indultum extendere valeant ad possessiones ac- quisitas, et post modum acquirendas? Super quo tale damus responsum, quod si decimarum illarum remissio facta exstitit secundum canonicas sanctiones, praedecessor tuus indefinite decimas' episcopales monasterio remittendo (cum nihil exceperit, et potuerit excepisse, ac in beneficiis plenissima sit interpretatio adhibenda, nec debeat una eademque substantia diverso jure censeri) intellexisse videtur, non solum de decimis possessionum illius temporis, sed futuri.

Schlayer, die Privilegien Derselbe Pabst in X. V, 40 de Y. 8. cap. 16.- Quia vero quidam mandatum nostrum interpretari aliter, quam deceat, moliuntur (cum beneficia principum sint interpretanda largissime) nostrum aperiendum duxi- mus intellectum. Eine unbefangene Betrachtung dieser Gesetzesstellen2 3) führt zum Ergebniß.: Ein Privilegium soll so erklärt werden, daß die darin enthaltene Rechtswohlthat 0 nicht unnöthig einge- schränkt wird: es soll im vollsten Wortsinn genommen werden, so daß kein Fall, der noch unter die Worte desselben fällt, davon ausgenommen werden darf. Aber auch nicht weiter soll ein Privilegium ausgedehnt wer- den , als der vollste Wortstnn geht. Hierfür sind zu vergleichen: Dig. L, 4 de muneribus et honoribus L. 12. Javolenus libro VI ex Cassio. Cui muneris publici vacatio datur, non remittitur ei, ne magistratus fiat, quia id ad honorem magis, quam ad munera pertinet; cetera omnia quae ad tempus extra ordi- nem exiguntur, veluti munitio viarum, ab hujusmodi per- sona exigenda non sunt. Cod. III, 28 Cst. 35 Pr,

2) Vgl. auch noch Cod. X, 10 de bonis vacantibus Cst. 2, wo Kaiser Constantin in einem einzelnen Fall ein privilegium plenissime inter- pretirt. Mehr allgemeine Argumente - sind Dig. I, 3 de legibus L. 25. (Modestinus libio VIII Responsorum „Nulla juris ratio, aut aequitatis benignitas patitur, ni, quae salubriter pro utilitate homi- num introducuntur, ea nos duriore interpretatione contra ipsorum commodum producamus ad severitatem,“) arg, Dig. VIII, 2 de S Pr. U. L. 23. XII., 6 commodati L. 17 §. 3. XXXVII, 5 de legatis praestandis L. 1 §. 1. Cod. I, 14 de legibus Cst. 6. VIII, 17 quae res pignori Cst. 9. — cap. 61 in VI. de R. J. 3) Blos von günstigen Privilegien ist natürlich die Rede (§, 1). Bgl. auch Reg. 15 in VI,

nach den Quellen des gemeinen Rechts. 79 Imp. Justinianus A. Juliano P. P. (530). Si quanto talis concessio imperialis processerit, per quam libera testamenti factio conceditur, nihil aliud vi- deri principem concedere, nisi ut liabeat legitimam et consuetam testamenti factionem. Neque enim credendum est, Romanum principem, qui jura tuetur, hujusmodi verbo totam observationem testamentorum, multis vigiliis exco- gitatam atque inventam, velle everti. Besonders belehrend für das Maaß der ausdehnenden Aus- legung eines Privilegium ist die Vergleichung einer Stelle von Pabst Honorius III mit dem oben citirten cap. 21 X. de privi- legiis. Jener Pabst schreibt nämlich in X. III, 30 de decimis cap. 8. Dilecti filii abbas et fratres sanctae crucis sua nobis conquestione monstrarunt, quod praedia, unde decimas et in magna parte sustentationem consueverunt habere, a ple- risque laicis conduxistis, et recepistis ad firmam. Unde quoniam iidem fratres ex hoc gravantur enormiter, nec fuit intentionis nostrae, aut antecessorum nostrorum, ut de possessionibus, quas conduxistis, decimas non solvatis: mandamus, quatenus de praediis, quae con- duxistis in paroeciis suis, de quibus consueverunt decimas percipere, plenarie solvatis eisdem, vel cum ipsis amieabi- liter componatis. Eine allgemein ertheilte Zehntfreiheit soll sich also zwar auf alle eigenthümlichen Güter des Privilegirten, auch die zu- künftigen, beziehen, nicht aber auf blos gepachtete. Wenn nun ferner bei jedem Gesetze die Vermuthung dage- gen spricht, daß wohlerworbene Rechte dadurch gekränkt werden wollen, so findet die plenissima privilegiorum interpretatio stets hieran ihre Gränze. Es ist dieß in einer Reihe von Stellen bezeugt, von denen nur die bedeutendsten hier abgedrnckt werden mögen.

80 Schlayer, die Privilegien Dig. XLIII, 8 ne quid in loco publico vel itinere fiat L. 2. (Ulpianus libro LXIII ad Edictum. §. 10)-nam quoties cunque aliquid in publico fieri permittitur, ita opor- tet permitti, ut sine injuria cujusquam fiat; et ita solet Princeps, quoties aliquot novi operis instituendum petitur, permittere. §. 16. Si quis a Principe simpliciter impetraverit, ut in publico loco aedificet, non est cre- dendus sic aedificare, ut cum incommodo alicujus id fiat; neque sic conceditur nisi forte quis hoc impetraverit. Cod. VIII, 49 de emane, lib. Ost. 4, wo die Kaiser Dio cleLian und Maximian sagen: —-„nec in cujusquam injuriam beneficia tribuere moris est nostri.a Bonifacius VIII. in cap. 8 in VI. de rescr. (I, 3): -Cum talis restitutio (sc. ad gratiam, „per quam mandabatur in certa ecclesia provideri se beneficio pro- xime vacaturou) — ubi aliud non exprimitur—intelligatur fieri sine juris praejudicio alieni. Regula 74 in VI. Quod alicui gratiose conceditur, trabi non debet aliis in exemplum. arg. Wahlcapitulation Art. XV §. 5. „Gestalten wir auch alle und jede dagegen, und sonst contra jus tertii, und ehe derselbige darüber vernommen worden, hiebevor sub — et obreptitie erhaltene Privilegia —- für null und nichtig erklären, und dieselbell kaffireil und auf- heben sollen und wollen." 4) Wie im Zweifel anzunehmen ist, daß Rechte Dritter durch ein Privilegium nicht .sollen gekränkt werden, so ist auch ein

4) Vgl. außer dem Cod. I, 19 de precibus Cst. 7. X, III, 30 de decimis cap. 9. — Dig. XXIII, 6 de substit. L. 43 Pr. XXVI, 7 de adm. tut L. 40. X. V, 33 h. t. cap. 10. 19.

nach den Quellen des gemeinen Rechts. 81 Privilegium im Allgemeinen auf eine Art auszulegen, daß das öffentliche Interesse nicht darunter leidet.5) Wo aber das Pri- vilegium bei einer solchen einschränkenden Auslegung seine Kraft verlöre, da ist dieselbe ebenso ausgeschloffen, wie beim entgegen- stehende» klaren Wortlaut. 6)

§• 5. Wirkung der Privilegien. (Fortsetzung.) Die Wirkung des einzelnen Privilegium bestimmt sich zu- nächst durch seinen Inhalt. Nunmehr sind aber die Grundsätze über die Wirkung der Privilegien überhaupt darzustellen. Hierbei ist zunächst von der örtlichen, zeitlichen und gegenständlichen Wirk- samkeit der Privilegien und bann von ihrer proceffualischen Gel- tendmachung zu reden. In Beziehung auf die örtliche Wirksamkeit der Privilegien muß im Zweifel noch mehr, als bei allgemeineren Gesetzen, an- genommen werden, daß sie ihre Wirksamkeit lediglich aus das Inland erstrecken, sofern nicht durch Jurisdictionsverträge oder unzweifelhafte Grundsätze des Völkerrechts eine Ausnahme be- gründet ist. Im Uebrigen gelten die allgemeinen Grundsätze über die örtlichen Gränzen der Herrschaft der Rechtsregeln *)> dasselbe gilt von den zeitlichen.* 1 2) Nur ist hier hinsichtlich des Anfangs der Wirksamkeit der Privilegien Einiges zu bemerken. Bei allgemeineren Gesetzen

5) sr§. Cod. I, 22 si contra jus vel util. publ, Cst. 6. Die Vorschrift der Jgnorirung solcher Rescripte hängt mit dem Römischen Prozeß und Statsrecht zusammen. (S. auch den folgenden Para- graphen). 6) cap. 16 in VI. de R. J. Decet concessum a principe beneficium esse mansurum. 1) Sav ignh System Bd. 8. Wächter Civ. Archiv Bd. 24. 25. 2) Es genügt hier, auf Savigny a. a. O. S. 380 ff. zu verweisen. Zeitschr. f. Civilr. u. Proz. Neue Folge. Xll. Bd. I.Heft. Q

82 Schlayer, die Privilegien datirt dieser Anfang von der Zeit der Publication. Gilt dieß auch bei Privilegien? Pabst Jnnocenz HI. scheint dieß in cap. 1 in VI. de concess. praeb. (III, 7) mit Den Worten zu verneinen: „Nec obstaret si forte objiceretur, quod lex seu con- stitutio et mandatum nullos adstringunt, nisi postquam ad notitiam pervenerint eorundem, aut nisi post tempus, intra quod ignorare minime debuissent, quia in privilegiis et in- dulgentiis, seu concessionibus specialibus secus existit in quibus sufficit, quod ad illorum, quibus conce- duntur, notitiam perveniant.“ Allein diese Stelle enthält nur den Grund Einer Parthie, während die andere wenigstens Insinuation an denjenigen ver- langt, der das Privilegium beeinträchtigt zu haben beschuldigt wird, und diese bloß dann für überflüssig hält, wenn der Sinn des Ertheilers dahin gehe, dasselbe alsbald wirken zu lassen. „-Ex parte vero tua exstitit replicatum, quod haec de illis privilegiis et indulgentiis (aequitate suadente) debent intelligi, quae vim suam habent, mox cum ad illos, quibus conceduntur, perveniunt, ex quorum tenore liquido nosci potest, quod talis circa ea fuerit intentio concedentis: utpote cum alicui conceditur quod excommunicari non possit.“ Der Pabst selbst erklärt, sich über die Frage gar nicht. Je- denfalls wäre dieselbe aber bei uns nicht mehr nach Kanonischem Recht, sondern nach den Grundsätzen unseres öffentlichen Rechts zu entscheiden, dem eine Publication solcher Einzelgesetze, welche Dritten besondere3 4) Verpflichtungen auflegen, gemäß ist.

3) Nicht blos die ganz allgemeine, dem Privilegirten in der Ausübung seines Rechts keine Hindernisse in den Weg zu legen. 4) Vgl. auch Holzschuh er a. a. O., welcher auf die Frage, wann die rechtlichen Wirkungen eines Privilegium beginnen^ antwortet: „Für den Privilegirten mit der Ertheilung, gegen Dritte aber erst von erfolgter Promulgation, sowie auch ein Gesetz nicht eher wirksam wird." Wo ein Privilegium im einzelnen Land nur in Form eines Gesetzes erlassen werden kann, versteht sich die Publication von selbst.

nach den Quellen des gemeinen Rechts. Bezüglich der gegenständlichen Wirksamkeit der Privilegien mag zunächst bemerkt werden, daß eine gegen dieselbe unternom- mene Handlung im Zweifel null und nichtig ist5 6 7 8) — ein Satz, der bekanntlich auch bei allgemeineren Gesetzen gilt. Sodann wären bei der Frage über den Umfang der Wirk- samkeit von Privilegien zwei Fragen zu erörtern, welche den Juristen von jeher Schwierigkeiten gemacht haben, nämlich: 1) Ist ein Privilegium dem Recht oder auch der Ausübung nach streng an die Person des Privilegirten gebunden, oder nicht? 2) Kann der Privilegirte sein Privilegium auch auf solche Rechtsverhältnisse anwenden, welche ursprünglich nicht in seiner Person entstanden find? Diese beiden Fragen find jedoch durch Mühlenbruch') in so ausgezeichneter Weise bearbeitet, daß ich an dieser Stelle nur auf das keinem Juristen fremde Werk des großen Meisters verweisen kann. Eine von jeher bestrittene Frage war die, welche Wirkungen daraus entstehen, daß die Staatsgewalt Jemand das gleiche Privilegium ertheilt, wie schon ein Anderer es erhalten hat. Zunächst ist klar, daß, wo ein Privilegium gewöhnlich neben anderen Privilegien gleicher Art ertheilt zu werden pflegt (z. B. Gewerbeconcessionen), es sich nur um eine Collision von Interessen, nicht von Rechten handelt. Letztere kommt aber rechtlich allein in Betracht. Hier kann man nun mit Thibant^) wieder un- terscheiden :

5) X. I, 6 de electione cap. 10. 6) Cod. I, 14 de leg. Cst. 5. 7) Cession der Forderungsrechte. Dritte Auflage. Greifswalde 1836 §.25 (S. 280—85), §. 55—58 (S. 554 — 584). 8) Versuche über einzelne Theile der Theorie des Rechts. Jena 1817 S. 255 ff.

84 Schlayer, die Privilegien 1) den Fall der von ihm so genannten directen Collisio», wenn die Personen, denen die Privilegien zustehen, die- selben gegen einander zur Ausübung bringen wollen. In diesem Fall geht a) das Privilegium derjenigen Person vor, welche Schaden von sich abwenden will, gegenüber derjenigen, welche einen Gewinn erlangen oder beibehalten will. b) Handelt es sich bei beiden Parthieen nicht um Gewinn, sondern um Abwendung eines Schadens, so geht die- jenige vor, welche sich in der Lage befindet, worauf fie vermöge ihres Rechts Anspruch zu machen befugt wäre.°) 2) Für den Fall der von ihm so genannten indirecten Colliston, d. h. den Fall, wo „Rechte, ohne daß die Per- sonen gegen einander austreten, in einem dritten Ob- ject zusammentreffen", stellt Thibaut den allgemeinen Satz auf, daß derjenige vorgehe, welcher rechtmäßig vor dem Andern in den Besitz des RechtS") gekommen sei. Treffe dieß nicht zu, dann müsse bei Heilbaren Rechten eine Theilung eintreten, bei andern könne nur das Loos entscheiden. Allein Thibaut scheint hier offenbar zu weit gegangen zu sein, wenn er annimmt, es seien auf die von ihm so genannte indirecte Collision von Privilegien schlechthin die Grundsätze von der Collision der Rechte anzuwenden. Für diese gilt allerdings der Satz: „Prior tempore, potior jure“. Wenn aber verschiedene Privilegien collidiren, so collidiren eben so viele Gesetze, und bei diesen gilt der Grundsatz: „Lex posterior derogat priori.“ Man könnte sagen, selbst bei der Aendernng allgemeiner

9) Dig. IV, 4 de minoribus L. II §. 6. L. 84 Pr. Thibaut a. a. O. 10) Sei es nun eines allgemeinen, besondern oder ganz einzelnen — denn Thibaut will grade die allgemeinen Grundsätze über Collision der Rechte schlechthin auf Privilegien angewandt wissen (S. 249).

. nach den Quellen des gemeinen Rechts. 85 Gesetze werden die früher erworbenen Rechte als fortbestehend angesehen. Hierauf ist zu antworten, daß dieß nur im Zweifel gilt, daß aber ein Zweifel über die Aufhebung der frühem Be- fugniß da nicht obznwalten scheint, wo ein neues Gesetz gegeben wird, das ohne die Aufhebung des aus dem frühem hervorge- henden Rechts — gar keinen Sinn hätte. Man muß den Fall nur scharf in's Auge fassen. Es liegt hier die Alternative vor: Entweder hat der Gesetzgeber ein — völlig oder theilweise, soweit eben die Collision reicht — unwirksames Gesetz gegeben, und das wird ihm Niemand zumuthen, oder man muß annehmen, er wolle von nun an, soweit die Colliston reicht, keine andern Be- fugnisie anerkennen, als diejenigen, welche ans dem von ihm soeben ertheilten Einzelgesetz hervorgehen. Grade die Natur des Einzelgesetzes bringt es mit sich, daß hier über die Fortdauer früherer Rechte im Fall der Collision nicht dasselbe gelten kann, wie bei allgemeineren Gesetzen.'') Ich gehe nun über zu der gerichtlichen Geltendmachung der Privilegien. Im Allgemeinen gilt auch hier, waS von der Geltendmachung der Rechte überhaupt. Wenn also ein im Rechlssystem aner- kanntes Recht im einzelnen Fall vermöge Privilegium erworben wird, so stellt der Privilegirtc die diesem Recht entsprechende Klage an, und beruft sich nur zu seiner Legitimation auf das ihm verliehene Privilegium. Wo aber ein vermöge Privilegium verliehenes Recht nur durch eiu solches entstehen kann, da klagt er eben unmittelbar auf den Grund des Privilegium. Die Praxis nennt diese Klage eine actio confessoria utilis.'Nur

11) Die bei dieser Frage gewöhnlich angeführten Gesetzesstellen, nämlich auf der einen Seite Cod. VIII, 18 qui pot. in pign. Cst. 12 §. 1. No. 91 cap. 1. — Dig. XLII, 5 de reb. auct. jud. L. 32 aus der andern, beziehen sich auf jura singularia, und sind ebendeßhalb auf eigentliche Privilegien nicht anwendbar. 12) Glück Erläuterungen der Pandecten Th. io S. 243. Schmidt

86 Schlayer, die Privilegien wird dieser Klage oder vielmehr dem ihr zu Grund liegenden Recht eine zu große Ausdehnung gegeben, wenn damit schlechthin ein Verbietungsrecht gegen Dritte, welche das Privilegium auch ausüben wollen, verbunden werden will. ") Durch das Privi- legium erhält der Einzelne an sich bloß das Recht, dasselbe aus- zuüben, ob auch Dritte dasselbe Recht von der Staatsgewalt erhalten, oder den Inhalt desielben unberechtigt für sich zur Aus- übung bringen, berührt sein rechtliches Verhältniß nicht. Es ist wahr, daß seine Interessen empfindlich gekrankt werden können; allein einmal hat flch die Staatsgewalt, wo sie nicht ein aus- schließliches Recht ertheilte, eo ipso die Verleihung ähnlicher Privilegien Vorbehalten,") und selbst im Fall unberechtigter Ausübung durch einen Dritten kann man nicht behaupten, daß das Recht des Privilegirten verletzt sei: denn dieses besteht eben in der Befugniß, sein Privilegium mit Bewilligung der Staatsgewalt so auszuüben, daß er alle daraus entstehenden Befugnisse geltend machen, und jede Störung des Rechts von Seiten Dritter abweisen kann. Eine solche Störung liegt aber gewiß noch nicht darin, daß ein Anderer den Inhalt des Rechts ausübt. Dagegen liegt selbstverständlich in der Natur jedes Monopols ein Verbie- tungsrecht gegen Dritte das nöthigenfallS mit der actio confes- soria im Rechtsweg gelten- gemacht werden kann, während bei bloßer Beeinträchtigung des Interesse nur Administrativbeschwer- den erhoben werden können. — Kaum der Erinnerung bedarf es, daß affirmative Privile- gien gewöhnlich im Weg der Klage, negative im Weg der Ein-

Lehrbuch von gerichtlichen Klagen nnd Einreden §. 471. Holz- schuh er Theorie und Casuistik des Civilrechts Th. 1 S. 141. 13) Glück Th. 2 S. 5. 14) Ein solcher Vorbehalt ist zudem, wo es sich nicht um Monopolien han- delt, überflüssig. Auch solche kann aber der Gesetzgeber jederzeit auf- heben. Vgl. übrigens §. 6.

nach den Quellen des gemeinen Rechts. 87 rede werden geltend gemacht werden. Jndeß bildet dieß nur die Regel, und cs können namentlich auch negative Privilegien den Grund zu einer Klage (condictio indebiti) abgeben. Wenn man übrigens hie und da dem Privilegirtcn auch eine actio negatoria utilis hat geben wollen, so scheint dabei ein Mißverständniß obzuwalten; das Gesuch bei dieser Klage soll dahin gehen: „zu erkennen, daß dem Beklagten das besondere Recht nicht zustehe, und derselbe dahero Klägern im Gebrauch der natürlichen Freiheit, oder des gemeinen Rechts, oder gleichen Rechts, ferner zu hindern unterlasse".") Allein eS ist nicht einzusehen, wozu der Beeinträchtigte hier eine so genannte 'actio negatoria utilis nöthig haben sollte. WaS war der Grund der Einführung der actio negatoria ? daß man eine besondere Klage zur Geltendmachung des Eigenthnms da bedurfte, wo man aus dem Besitz der Sache nicht gänzlich verdrängt, sondern bloß theil- weise darin beeinträchtigt war. Allerdings wird nun die actio negatoria auch da stattfinden, wo dieß durch ein angebliches Privilegium des Andern geschieht; allein sie beschränkt sich eben auf diesen Fall. In den übrigen Fällen macht der Beeinträch- tigte das ihm zustehende Recht mit der betreffenden Klage gerade so geltend, wie in jenem Fall sein Eigenthum mit der actio negatoria, und es ist dann Sache des Privllegirten, sein beson- deres Recht, als Einrede vorzubringen und zu erweisen. Bei den Einreden gegen die Klage aus Privilegien spielten in der juristischen Literatur von jeher die exceptio sub — et obrep- tionis eine Hauptrolle, d. h. die Behauptung des Beklagten, Kläger habe sein Privilegium durch Angabe falscher oder Ver- schweigung wahrer Thatsachen erschlichen. Was nun 1) die exceptio sub — et obreptionis betrifft, so wird vielfach behauptet, dieselbe dürfe nicht von dem Beklagten erwiesen werden, sondern es müsse der Privilegirte be-

18) Schmidt a. a. y. 8. 479.

88 Schlayer, die Privilegien weisen, daß die Thatsachen, auf deren Grund ihm das Privilegium ertheilt worden sei, wahr seien. 2) Dagegen wird bei der exceptio obreptionis, so viel ich weiß, allgemein zugegeben, daß sie von dem Beklagten zu erweisen sei. Sieht man nun schon nicht ein, warum bei richterlichen Decreten die Präsumtion zwar für die Vollständigkeit, nicht aber für die Wahrheit der Angaben einer Parthie streiten soll, oder — anders ausgedrückt —, warum man dem Richter zwar im Zweifel zutraut, er habe sein Decret auf alle relevanten, nicht 'aber er habe es auf wahre Behauptungen gegründet, so kann man sich weiterhin nur wundern, daß das, was die Quel- len 16) bestimmt nur von Decreten in einer Streitsache bestim- men, ohne Weiteres auf Privilegien übertragen wird. Hier liegt ja nicht ein richterliches Decret, sondern ein Akt der gesetzgeben- den Gewalt oder ihres Delegirten vor. Ob von diesen ein Pri- vilegium erschlichen worden sei, kann für den Richter in seiner Stellung gegenüber einer klar vorliegenden Verordnung des Ge- setzgebers oder seines Delegirten unmöglich in Betracht kommen1 ’)• Daß das Privilegium, wie jeder andere Rechtstitel, von Dem- jenigen, welcher sich darauf beruft, erwiesen werden muß, bedarf keiner nähern Begründung. Noch ist bei der Lehre von der Geltendmachung der Privi- legien im Wege des Protestes die wichtige Frage zu erörtern, ob und inwiefern der Civilrichter da, wo Privilegien in Frage kommen, zuständig sei. Daß diese Frage schon im Reichsstaatsrecht bestritten war, dafür finden sich bei Pütter") Belege.

16) Cod. I, 22 si contra jus t. t. X. I, 3 de rescriptis cap. 2. I. R. A. §. 80, der übrigens die Beweisfrage unentschieden ließ. 17) Vor etwaigem Schaden mögen sich Dritte durch zeitige Beschwerden bei dem Ertheiler des Privilegium hüten! 18) Puetter Opuscula rem judiciariam Imperii illustrantia Goett. 1766 p. 273 sqq.

nach den Quellen des gemeinen Rechts. 89 Er sucht zwar den unzweifelhaft richtigen Satz zu vertheidi- gen, daß Sachen, wo inter partes über Rechte und Verpflich- tungen gestritten werde, Justizsachen seien, auch wenn über den Sinn eines Privilegium gestritten werde, und daß eine authen- tische Interpretation bloß in ganz zweifelhaften Fällen nöthig sei. Allein daß der Satz in praxi nicht eben so gang und gäbe war, erhellt aus §. 6 seines Programma de jure et officio summorum Imperii tribunalium circa Interpretationem Pri- vilegiorum Caesareorum ,9) wo er nicht umhin kann, zuzuge- stehen: »jam dudum invaluisse hanc opinionem, ut tum a partibus omne(s) id genus causae, in quibus de sensu privilegii quaestio incidit, potius ad consilium Imperatoris aulicum, quam ad cameram Imperia]em merito deferren- tur; tum ut ipsum hoc tribunal camerale pro summa, qua erga Caesarem merito utitur, reverentia in dubio remitteret potius litigantes in talibus causis ad petendum ab Impera- tore interpretationem authenticam, quam ut vel speciem suspicionis incurreret, quasi posthabita Caesaris auctoritate in ejus reservata suprema jura involare conaretur. Auf der anderen Seite geht aber Pütt er gewiß zu weit, wenn er 2 °j dem Ertheiler des Privilegium zumuthet, den Ge- richten zu gestatten, ein Privilegium gradezu für nichtig zu er- klären, wenn es „juri alterius quaesito detrimentum inferret vel generatim vi juris communis legumve Imperii subsis- • tere non posset,“ mc er denn auch hier zugestehcn muß „non reperire exemplum, quod Camera unquam ullum a Caesare impertitum privilegium directe cassaverit“ und weiterhin 2 *) einen Fall anführt, wo Kaiser Leopold ein Urtheil des Reichskammergerichts umstieß, „weil in dergleichen Sachen, worin de validitate einer von Röm. Kais. Majestät con-

19) x. 276. 20) 1. c p. 282. 21) p. 288.

90 Schlayer, die Privilegien firmirten Primogenitur oder eines andern kaiserlichen Pri- vilegii die Ouästion entstehe, dem Kammergericht keine Juris- diction gebühre". Ebendaselbst wird die Antwort des Reichskammergerichts auf ein ähnliches Schreiben des Kaisers in einer anderen Sache aufgeführt, wo es unter Anderm heißt: „Kaiserliche Majestät könnten sich versichert halten, daß sie sich die Cognition und Interpretation sothaner Kaiserlicher Con- cession und Confirmation im Geringsten nicht unterfangen, son- dern selbige vielmehr ex ratione, quod ejus solius est inter- pretari concessionem, cujus est concedere, ad Augustissi- mum concedentem allerunterthänigst remittiren und verweisen wurden." 2 *) Auch eine indirecte Nichtigerklärung des Privilegium, wie sie Pütter auf jeden Fall für zulässig hält, kann man dem Richter nicht zugestehen.2 Das Geschäft des Civilrichters ist lediglich die Anwendung des bestehenden Rechts, sei dieß nun ein allgemeines oder ein ganz specielles Gesetz. In die Gesetzgebung darf er weder direct noch indirect eingreifen. Ebendeßwegen kann er auch da, wo der Einzelne mit der Staatsgewalt über das Bestehen seines Privilegium überhaupt oder in einem gewissen Umfang rechtet, keine Entscheidung geben.

8- 6. . Ende der Privilegien. Der Grund der Aufhebung eines Privilegium kann schon in seinem Inhalt liegen, so bei den einer Person, als solcher, dem

22) Vgl. auch Canngiesser Decis. YI, 49. 23) Wenn gleich das Kammergericht nach Pütter hie und da Kaiserliche Privilegien gradezu ignyrirt haben soll (1. o. p. 291).

nach den Quellen des gemeinen Rechts. jeweiligen Inhaber einer Sache gegebenen, wo das Privilegium mit dem Aufbören der Person oder Sache') erlischt: ebenso bei denjenigen Privilegien, welche sonst bis zu einer bestimmten Zeit oder bis zum Eintritt einer Resolutivbedingung verliehen find.* 1 2) Sonstige, Aüfhebungsgründe find: 1) Ein Act des Gesetzgebers oder der im einzelnen Fall zuständigen Staatsverwaltung. Durch ein eigentliches Gesetz kann natürlich jedes Privile- gium aufgehoben werden, auch ohne Entschädigung, wiewohl die Gerechtigkeit solche verlangt, wo das Privilegium nicht überhaupt bloß widerruflich ertheilt oder die Entziehung desselben, als Strafe des Mißbrauchs zum voraus angedroht war. In diesen Ausnahmsfällcn kann auch die Verwaltung das Privilegium jederzeit widerrufen, in sonstigen Fällen nur unter den Bedingungen der Expropriation, 3) oder wo ihr das Gesetz den Widerruf ausdrücklich gestattet hat. In frühem Zeiten ward besonders die Frage untersucht, ob ein von dem Regenten auf Widerruf verliehenes Privilegium mit seinem Tod erlösche.

Dagegen tautet aber auch eine von Pütter angeführte Conclusio» des Reichshofraths vom 5. Mai 1742 folgendermaßen: „Fiat quidem petita confirmatio privilegiorum; jedoch geschieht Solches unbeschadet der vor dem Kaiserlichen Reichökammergericht rechtshängige», cassatio- nem privilegii aber, (dergleichen ohnehin ad eameram imperialem nicht gehörig) nicht betreffenden Hauptsache." 1) Wo aber das Privilegium mit Wiederherstellung der Sache wieder auflebt. 2) Ein zwar der Person, aber mit Rücksicht auf ein Amt oder den Besitz einer bestimmten Sache ertheiltes Privilegium erlischt der richtigen Ansicht nach mit der freiwilligen Veräußerung der Sache, dem frei- willigen Aufgeben des Amts, indem hierin ein Verzicht liegt. 3) Vgl. z. B. §. So der Württ. Verf. slrk., wo „vorgängige volle Ent- schädigung" garantirt wird.

92 Schlayer, die Privilegien Die bejahenden Schriftsteller beriefen sich auf Dig. XIX, 2 locati L. 4. CPomponius XII ad Sabinum.) Locatio precariive rogatio ita facta, quoad is, qui eam locasset dedissetve, vellet, morte ejus, qui locavit tollitur. Diese Stelle handelt jedenfalls nur von der Vergünstigung eines Privaten, und kann deßhalb nicht ohne Weiteres auf Pri- vilegien übertragen werden. Anders verhält es sich mit folgender Verordnung Pabst Bonifaz VIII. die sich in cap. 5 in VI. de rescriptis (I, 3) findet: Si gratiose tibi a Romano 'pontifice concedatur, ut bene- ficia, quae tempore tuae promotionis obttaebas, posses usque ad suae voluntatis beneplacitum retinere: hujusmodi gratia per ejus obitum (per quem ipsius beneplacitum om- nino exstinguitur) eo ipso expirat. Secus autem si usque ad Apostolicae sedis beneplacitum gratia concedatur prae- dicta: tunc enim (quia sedes ipsa non moritur) durabit perpetuo, nisi a successore fuerit revocata. In dieser Stelle liegt unzweideutig die Entscheidung, daß ein von einem Pabst bis auf seinen Widerruf verliehenes Privi- legium mit seinem Tod ipso jure erlösche. Soll dieß auch auf den Fall angewandt werden, wenn der Regent in einer Verord- nung, wodurch er ein Privilegium ertheilt, z. B. sagt: „Jedoch behalten Wir uns allezeit den Widerruf vor?" Ich glaube nicht, diese Frage ist offenbar eine, staatsrechtliche. Wenn heutzutage der Regent in constitutionellen Staaten Jemand ein Privilegium ertheilt, so thut er dieß entweder als Haupt der gesetzgebenden oder der vollziehenden Staatsgewalt. Er handelt also nicht als Privatmann, sondern als Repräsentant des Staats. Es zeigt sich dieß am Klarsten da, wo Zustimmung der Stände nöthig ist. Niemand wird behaupten, daß wenn hier Widerruf Vorbe- halten wurde, mit dem Tod des jeweiligen Staatsoberhaupts das Privilegium ipso jure widerrufen fei. Aber auch sonst ist

nach den Quellen des gemeinen Rechts. 93 anzunchmen, daß die Clause! des Widerrufs ihren Grund in irgend einem öffentlichen Interesse, sei es nun rein politischer, staatsökonomischer oder sonstiger Natur, ihren Grund habe, und es müßte daher, damit jene Wirkung einträte, ausdrücklich be- stimmt sein, daß das Privilegium jedenfalls nicht länger, als auf die Regierungszeit des gegenwärtigen Regenten, dauern soll. Es ist weiter eine sehr gewöhnliche Behauptung, 4) ein Pri- vilegium könne widerrufen werben, wenn der Privilegirte sich eines Mißbrauchs desselben schuldig mache. Man beruft sich für diese Behauptung gemeiniglich auf eine Stelle des Codex 5 6 7) und zwei Stellen des kanonischen Rechts Allein in der Stelle des Codex droht der Gesetzgeber zum voraus für den Mißbrauch eines bestimmten Privilegium den Verlust deffelben an, und in den beiden Stellen des kanonischen Rechts wird nur der Satz aufgestellt, daß es dem Gesetzgeber (nach Gründen einer höher» Gerechtigkeit) erlaubt sei, den Miß- brauch eines Privilegium durch den Verlust zu bestrafen.')

4) Vgl. statt Aller noch Göschen §. 124. Holzschuher a. a. O. Nebrigenö verlangte man früher häufig außer dem Vorsatz eine vor- gängige Androhung deö Verluste, aber nicht bei Ertheilung des Pri- vilegium, sondern nach einmal vorgekommenem Mißbrauch. Boehmer medit. ad CCC. Art. i §. 9. Quistorp Kleine juristische Schriften. Erste Sammlung S. 123. Glück Th. 2 S. 35. 5) XI, 42 de aquaeductu Ost. 3. 6) X. V, 33 h. t. cap. 11. 24. 7) Der allgemeine Satz der beiden Stellen „privilegium meretur am- mittere, qui permissa sibi abutitur potestate“ wird wiederholt in Caus. XI qu. 3 can. 63 und Dist. 74 can. 7. 2 feud. 27 §. 7 ent- hält blos eine Anwendung der Privatstrafen der Selbsthilfe auf Lehen. Das cap. 43 X. de rescriptis, welches Holzschuher noch anführt, spricht vom Mißbrauch päbstlicher Rescripte in Streitsachen. Daß diese ihre Wirkung nicht auf andere Personen und Fälle, als für welche sie gegeben waren, erstrecken sollten, ist ebenso natürlich, als daß im Fall des Widerstreits mehrerer Rescripte eine neue Regelung

94 Schlayer, die Privilegien Nirgends wird aber dem Richter ein solches, wahrhaft exorbi- tantes, Recht zugesprochcn. Daß eine allgemeine Rechtsform frü- here Einzelgesetze nicht aufhebt, folgt schon aus allgemeinen Rechtsgrundsätzen, 8) ist aber noch besonders ausgesprochen in cap. 1 in VI. de constitutionibus (I, 2), wo Bonisaz VIII. schreibt: Licet Romanus pontifex —-constitutionem con- dendo posteriorem, priorem, quamvis de ipsa mentionem non faciat, revocare noscatur. Quia tamen locorum specia- lium et personarum singularium consuetudines et statuta (cum sint facti et in facto consistant) potest probabiliter igno- rare. Ipsis (dum tamen sint rationabilia) per constitutionem a se noviter editam (nisi expresse caveatur in ipsa19) non intelligitur in aliquo derogare. Ein Privilegium erlischt ferner: 2) Durch Verzicht des Privilegirtcn,10) wo dieser nicht gesetzlich") oder vermöge der Natur des einzelnen Rechts, weil dieses nämlich zugleich eine unzertrennliche Verpflichtung mit sich bringt, '-) ausgeschlossen ist. — In Fällen, wo dem Recht des Privilcgirten eine unbestimnite Reihe Verpflichteter gegenübersteht, kann Verzicht auf die Ausübung des Rechts gegen bestimmte Dritte oder auf das Recht im Allgemeinen erfolgen. Im ersten Fall ist stets ein Vertrag erforderlich, im letztern so wenig,

der Sache nöthig wurde, daher alle diese Rescripte ihre Wirkung ver- lieren müssen. 8) Pig. I, 3 de leg. L. 8 arg. L. 17 de R, J. L. 80. 9) Ein Beispiel einer ausdrücklichen Aufhebung s. in Cod. X, 25 de im- munitate nemini concedenda Cst 1. verb. abolita specialium immu- nitatum gratia. 10) Pig. L, 17 de R. J. L. 69: „Invito beneficium non datur." 11) X. II, 2 de for. comp. cap. 12. — Dagegen Cod. II, 3 de pactis Cst, 29. 12) Wie dieß zumeist bei öffentlichen Rechten der Fall ist.

nach den Quellen des gemeinen Rechts. 95 als zur Entstehung des Privilegium; vielmehr muß es an der Benachrichtigung der Staatsgewalt genügen.13) 3) Inwiefern endlich ein Privilegium durch Nichtgebrauch erlöschen könne, war früher sehr bestritten. In der neueren Zeit scheint mit Recht die zuerst von Hufeland aufgestellte An- sicht immer größern Anklang zu finden, ") wonach eben die all- gemeinen Grundsätze über Verjährung von Rechten zur Anwen- dung kommen.16) 13) Im Uebrigen gelten die allgemeinen Grundsätze über Verzicht. Wächter Württ. Privatrecht Th. 2 S. 643 ff. 14) Vgl. namentlich Fritz in Lindes Zeitschrift Th. 4 S. 201 — 210. 15) Vgl. nun namentlich auch Wächter a. a. O. S. 833. 834, dessen in compendioser Darstellung gegebenen Resultate über Erwerb und Verlust der Privilegien S. 832 ff. so ziemlich über Anfechtung erha- ben scheinen. 16) In cap. 13 X. de praescriptionibus (II, 26) ist zwar von Verlust verschiedener — auch nicht servitutartiger — Privilegien durch non nsus die Rede, allein blos in einem Parteivortrag. . In der Entschei- dung ist von der Klagenverjährung die Rede, für welche ganz wohl auch jene Worte gebraucht sein können.

Ueber die heutzutage stattfindenden Rechtsmittel wegen Beschädigungen der Angränzer durch Anlegung öffentlicher Straßen Von Herrn Dr. Friedrich Zimmermann, Hofgerichtsrath zu Gießen

in.

Ueber die heutzutage stattfindenden Rechtsmittel wegen Be- schädigungen der Angränzer durch Anlegung öffentlicher Straßen. Von Herr» Dr. Friedrich Zimmermann, Hofgerichtsrath zu Gießen. Bei der großen Regsamkeit, mit welcher überall öffentliche Communicationswege angelegt oder geregelt werden, konnten vielfache Conflicte zwischen dem öffentlichen Bauunternehmer, Staat oder Gemeinde, und einzelnen Privaten nicht auöbleiben. Die Gerichte werden deßhalb häufig angegangen, finden sich aber wegen der Mangelhaftigkeit und Dürftigkeit der Bestimmungen deS römischen Rechtes und dem sonstigen gänzlichen Mangel von Normen in dieser Materie, oft in nicht geringer Verlegenheit über die Auffindung der hier geltenden Rechtssätze. Die Praxis ist daher durchaus schwankend geworden, indem theils jede Klage verweigert, theils die Anwendbarkeit des interdicti, ne quid in loco publico vel itinere fiat angenommen wurde.1 2)

1) Strippelinann Neue Sammlung bemerkenswerther Entscheidun- gen des Oberappellationsgerichts zu Cassel Th. V Nr. XV S. 195 ff. 2) Seuffert Archiv für Entscheidungen der obersten Gerichte in den deutschen Staaten Bd. V Nr. 27 S. 31 ff. Nr. 134 S. 155. —

Zimmermann, Rechtsmittel wegen Beschädigungenrc. 97 8- 1. Wenn der Staat oder die Gemeinde zur Herstellung eines öffentlichen Weges, oder einer Straße, Eisenbahn, u. s. w. bas Eigenthum eines Privaten nöthig hat, so kann die Abtretung desselben gegen vorgängige vollständige Entschädigung verlangt werden. Hierüber enthält das römische Recht zwar schon An- deutungen , 3) allein in neuerer Zeit sind darüber fast in den meisten deutschen Staaten, nach Aufnahme des Principes in die Verfassungsurkunden, besondere ausführliche Gesetze erlassen wor- den, so daß in dieser Beziehung keine Zweifel entstehen. Handelt es sich aber davon, daß eine schon bestehende öffent- liche Straße tiefer oder höher gelegt und dadurch z. B. Grund- mauern der Angränzer bloßgelegt, oder Einfahrten und Zugänge in die Gehöfte oder auf Grundstücke unmöglich gemacht oder erschwert werde», oder wird durch Anlegung von Canälen, Durch- lässen, Viaducten u. s. w. Master nach benachbarten Grundstücken hingeleitet, wodurch Schaden zu besorgen ist, alsdann tritt der bereits angebeutete Mangel an klaren und ausreichenden gesetz- lichen Bestimmungen fühlbarer hervor. 8. 2. Man hat das interdictum, ns quid in loco publico vel itinere fiat* * 3 4 5) für anwendbar, auch gegen die öffentlichen Bau-

Seuffert Praktisches Pandectenrecht 3. Aufl. Bd. Hl Zusatz §. 422a S. 429. 3) fr. 14 §. 1 D. quemadm. - servit, amitt. VIII, 6 c. 9. C. de operib. pubi. VIII, 12. Frontinus De aquaeduct. nr. 125; auch abgedruckt tu Böcking Pandecten 4. Ausg. Bd. II §. 5 Not. 2 A. 1 ©. 58 Nr. 45. 4) Gerber System des deutschen Privatrechts 4. Aufi. 1853 §.90 S. 207 n. die das. angef. Schriftsteller und Gesetze. 5) Dig. XLIII, 8. Zeitschr. f. Civilr. u. Proz. Neue Folge. XU. Bd. t. Heft.

98 Zimmermann, Rechtsmittel wegen behörden statthaft erklärt und dcffen Princip darin gefunden, daß aus einem locus publicus vel iter publicum keine Anlage ge- macht werden solle, durch welche einer Privatperson, auch wenn ihr kein besonderes, durch einen speciellen Rechtstitel erworbenes Recht zustehe, ein factischer Schaden oder Nachtheil zugefügt werde, außer wenn eine solche Anlage von Seiten der höchsten Staatsgewalt, und zwar in dem Maße gestattet worden, daß dabei jene Benachtheiligung berücksichtigt, und ungeachtet derselben die Ausführung der Anlage dennoch genehmigt sei. Allein diese Auffassung des Interdikts ist unrichtig. Vorerst kann die öffentliche Baubehörde, welche nicht etwa eigenmächtig, instructionswidrig, von dem genehmigten Bauplane schuldvoll abgewichen ist, nicht jedem benachtheiligten Privaten gegenüber persönlich haftbar sein. Denn sie handelt nur im Aufträge der oberen leitenden Behörde, und diese letztere muß im Rechtssinne als im Aufträge der höchsten Staatsgewalt handelnd betrachtet werden. Es könnte daher nur im Wege der Beschwerde an die Vorgesetzte Behörde dieser Punkt festgestellt werden, ob der Bau als im Sinne der höchsten Staatsbehörde erfolgt anzuneh- men ist oder nicht. Ist das erstere der Fall, dann kann nur der Staat oder die Gemeinde, welche die öffentliche Anlage errichten läßt, als das möglicher Weise allein haftbare Subject erscheinen. Kann die höchste Staatsgewalt nun nach Inhalt des fr. 2 pr. und §. 16 D. h. t. einem Privaten gestatten, auf einem öffent- lichen Orte oder Wege solche Anlagen zu errichten, welche ohne diese Erlaubniß das interdictum ne quid in loco publico vel itinere fiat begründen würden, so muß ihr, dieses Recht sich selbst beizulegen, natürlich auch gestattet sein. Dieß beweist schon, daß der Gebrauch dieses Interdiktes bei öffentlichen Bauten oder Herrichtungen öffentlicher Wege gänzlich unstatthaft ist. Das Interdikt ist aber auch prohibitorisch. Wäre also jene Ansicht richtig, dann würde es künftig unmöglich werden, die öffentlichen Straßen zu verbessern, weil sich stets faktische Nach-

Beschädigungen durch Anlage öffentlicher Straßen. 99 theile hierbei für Einzelne ergeben werden.«) Die römischen Magistrate waren angewiesen, für die gehörige Herstellung der öffentlichen Straßen zu sorgen,') und konnten daher in den deß- fallsigen Anordnungen durch Privaten nicht gehindert werden. Noch mehr muß dieser durchgreifende Satz aber heutzutage herr- schen, wo das Princip als feststehend anerkannt ist, daß der Staat zu öffentlichen Zwecken sogar die gänzliche Abtretung des EigenthumeS verlangen kann, ohne in der Ausführung von An- lagen zu öffentlichen Zwecken von irgend einer Seite gehindert werden zu können. Wie viel weniger wird er also hierin gehin-' dert werden dürfen durch factische Beeinträchtigungen von Pri- vaten, welchen nur bisher durch die öffentliche Anlage bezogene Vortheile und Annehmlicheiten, und nicht einmal bestimmte Zwangsrechte zukamen. So unzweifelhaft dieß ist, so wenig kann also von dem genannten Interdicte gegen die Ausführung öffent- licher Straßenanlagen, feien es neu anzulegende oder zu ver- bessernde, Gebrauch gemacht werden. Dieses Jnterdict ist vielmehr ganz allein gegen Private gerichtet, es dient zum Schutze des bestehenden Zustandes, und beruht auf dem Satze: melior est conditio prohibentis.6 7 8)

§• 3. Wir müsse» uns daher nach andern Entscheidungsquellen umsehen:

6) fr. 2 §. n D. h. l. geht in der Definition des damnum sehr weit, wenn es sagt: damnum autem pati ridetur, qui commodum amittit, quod ex publico consequebatur, qualequale sit; es wird dahin jede Beeinträchtigung der Aussicht, des Lichtes u. s. w. gerechnet, kr. 2 §. 6. 11 ibid. 7) Vgl. Big. XLIII, 10 de ria publica et si quid etc. 8) fr. 2 §. 2 B. h. t. — Fernandez de Retes Be interdictis et remed. possess. releetio in M e e r m a n n Thesaurus juris univ. T. VH. Pars 5 cap. 5 ß. 16. 17 — pag. 532 sq. ijr *

100 Zimmer mann, Rechtsmittel wegen 1) Hier finden wir nun für den Fall des Tieferlegens der in öffentlichem Eigenthum stehenden Straßen die bekannte ana- loge Bestimmung im kr. 24 §. 12 D. de damno infecto (XXXIX, 2): Si tamen tam alte fodiam in meo, ut paries tuus stare non possit, damni infecti stipulatio committetur, womit fr. 15 §. 6. 8. 9. 10. fr. 24 pr. fr. 31 pr. ibid. zu verbinden ist. Danach hat es an sich keinen Anstand, daß, wenn Jemand eine öffentliche Straße tiefer legt, um sie zu ver- bessern, hierdurch aber den möglichen Einsturz benachbarter Ge- bäude herbeiführt, er Caution wegen dieses drohenden Schadens leisten muß. Der Staat oder die Gemeinde, welche unstreitig das Recht und die Pflicht haben, für Herstellung und Verbesse- rung der Communicationswege zu sorgen,") und denen überdieß das Eigenthum am Grund und Boden der Straßen zusteht,' *) befinden sich an und für sich nur in ihrem Rechte, sie können daher in der Ausübung desselben nicht gehindert werden, und dem bedrohten Privaten würde an sich nur der Anspruch auf cautio damni infecti zustchen, um sich für den Fall des wirk- lichen Eintretens einer Beschädigung an seinem wirklichen Eigen- thum einen Anspruch zu sichern, den er ohne diese Caution nicht haben würde. Aber auch dieser Anspruch auf Sicherheitsleistung ist im römischen Rechte dem Staate oder der Gemeinde gegen- über ausdrücklich ausgeschlossen, wenn gleich hierbei wenigstens die moralische Verpflichtung anerkannt wird, die öffentliche An- lage so einzurichten, daß einem Privaten kein Schaden zugefügt werde, weßhalb diesem auch das Recht der Beschwerde bei der höheren Verwaltungsbehörde nicht abgeschnitten ist, sondern aus-

9) Vgl. Sintenis Das praktische gemeine Civilrecht Bd. II §. 127 Not. 42. 45 S. 796, womit Bd. I 8- 47 S. 476 f. Note 31 pgl. Note 20 im Widerspruche steht. 10) Vgl. Reichsschl. v. 31 Aug. u. 18 Oct. 1668 §. 4. — Zachariä Deutsches Staats - und Bundesrecht II. Abth. §. 175 S. 338. 11) fr. 2 §. 21 v. XLIII, 8.

Beschädigungen durch Anlage öffentlicher Straßen. 101 drücklich angerathen wird. '2) Man hat sich meist mit der ein- fachen Ansührung dieser Bestimmung begnügt,13) wohl auch zu deren Erklärung auf die Befreiung des Staates von Satisda- tionen berufen. ") Allein von Satisdationen ist hier nicht die Rede, da der Staat wegen des öffentlichen Eigenthums nur zu einer repromissio verbunden sein würde,15) und derselbe gerade von dieser nicht befreit ist. 16) Man ging daher im römischen Rechte allein von der Voraussetzung aus, daß der Princeps oder Praeses provinciae, sobald er nur von dem Privaten angegangen werde, Abhülfe gewähren würde, wozu er an sich verpflichtet sei; certe legem dandam operis talem, ne quid noceat vicinis, damnive detur. Ob aber alsdann, wenn diese Voraussetzung nicht eintrat, bei dem Richter ein Rechtsmittel gestattet war, darüber schweigt das römische Recht, man muß indessen annehmen, daß, da überhaupt und allgemein der An- spruch auf Cautionsleistung de damno infecto abgesprochen wird, auch dieser Fall mitbegriffen sein sollte. 2) Wird ein öffentlicher Weg erhöhet, oder auf dem zu einem neuen Straßenzuge erworbenen Gelände ein Damm auf- geführt , wodurch z. B. das Fahren in einen Hofraum oder auf ein Grundstück unmöglich, oder doch erschwert werden würbe, so würde gegen einen Privaten das interdictum, ne quid in loco publico vel itinere dat zustehen. 1T) Allein, wie wir

12) fr. 15 §. io. fr. 24 pr. D. h. t. lieber das Wort „publice", welches hier gleichbedeutend ist mit publica auctoritate vgl. Cujac. ad §. 5 J. de rerum divis. — Voet ad Pandect. Tit. de rerum divis. §. 4. 13) H esse Die cautio damni infecti 2. Aust. §♦ 6 S. 33. 14) Gothofred in der Note zu fr. 15 §. 10 h. t. 15) fr. 13 pr. §. 1. fr. 20. 30 §. 1. fr. 31 §. 1 D. h. t. 16) fr. 6 §. 1 D. ut legator. XXXVI, 3 i. f. repromissio plane exi- genda est, ete. 17) fr. 2 §. 12 D, XLIII, 8 — si cui aditus sit deterior aut angustior, interdicto opus est, vgl. fr. 25. 26 D. XXXIX, 2.

102 Zimmermann, Rechtsmittel wegen oben schon gesehen haben, ist dieses Rechtsmittel gegen die öf- fentliche Baubehörde und den von dieser repräsentirten Staat oder die Gemeinde gänzlich ausgeschlossen. Dessenungeachtet wird auch hier die moralische Verpflichtung des Princeps aner- kannt, keine derartigen Anlagen zu gestatten, wodurch Andere Schaden erleiden.'8) 3) Durch die Anlage oder Veränderung öffentlicher Wege kann auch eine solche Einrichtung sich ergeben, bei welcher ein schädlicher Einfluß des Regenwassers auf benachbartes Eigenthum zu befürchten steht. Die sonst zulässige aquae pluviae arcendae wird aber in Bezug auf den locus publicus sogar einem Pri- vaten gegenüber ausgeschloffen, und nur die caulio damni infecti für zulässig erklärt,19) welche aber dem Staat oder der Gemeinde gegenüber nach dem Obigen ebenfalls unzuläffig ist. Aber auch hier findet sich eine allgemeine Anweisung für die Aedilen vor , daß sie die Straßen in den Städten gehörig ebnen lasten, und dafür sorgen sollen, daß die Abflüsse nicht den Häu- sern schaden.2 °) 4) Wird ein Bach durch einen Eanal oder Durchlaß durch den öffentlichen Weg fortgeleitet, so kann auch hierdurch den Anliegern Schaden drohen. In Bezug hierauf findet sich wegen der von Privaten angelegten Wafferleitungen, welchen derartige Anlagen durch den Princeps gestattet werden können,2') eine besondere Vorschrift im fr. 5 1). ne quid in loco pubi. XLIII, 8.

18) fr. 2 §. 10 D. h. t. XLIII, 8 nam quotiescunque aliquid in publico fleri permittitur, ita oportet permitti, ut sine injuria cujusquam flat; et ita solet Princeps, quotiens aliud novi operis instituen- dum petitur, permittere. 19) fr. 3 §. 3. fr. 18 pr. fr. 23 pr. D. de aqua et aq. pluv. are. XXXIX, 3. 20) fr. un. pr. V. de via publica XLIII, 10. 21) fr. 18 §. 1 D. XXXIX, 3. Sine permissu Principis aqua per viam publicam duci non potest, fr. 14 §. 2 v. de servitut. VIII, 1.

Beschädigungen durch Anlage öffentlicher Straßen. 103 8i per publicum locum rivus aquae ductus privato nocebit, erit actio privato ex lege duodecim tabularum, uti noxa domino caveatur. Also auch für diesen Fall kann nur durch Cautionsleistung de damno infecto geholfen werden. Daß hier nur von einem Privaten die Rede, welchem die Wasserleitung durch den öffentlichen Platz oder die Straße anzulcgen gestattet worden ist, ergibt sich schon ziemlich deutlich aus den Worten der Stelle,22) würde aber auch nach Vergleichung der in dem Titel de damno infecto über die Unstatthaftigkeit der Cautions- forderung dem Staate oder Gemeinden gegenüber, als gewiß an- zunehmen sein. Aber auch hier wird man den allgemeinen Aus- spruch des Labeo für maßgebend halten müssen: certe legem dandam operis talem, ne quid noceat vicinis, damnive detur.

§. 4. Fragt man nun, ob diese Verfügungen des römischen Rechts noch heutzutage anwendbar sind, so erhebt sich hiergegen schon das Bedenken, daß jene dem öffentlichen Rechte angehören, die aber bei uns in der Regel unanwendbar find. Allein es hat sich mich bei uns ganz entschieden das Prineip festgestellt, daß die Staatsgewalt in vermögensrechtlicher Beziehung, daß der Fiscus Privaten gegenüber, vor den ordentlichen Gerichten Recht zu nehmen hat, daß also der Rechtsweg nicht mehr ausge- schlossen ist.2 Man braucht sich also nicht mehr, wie im römi- schen Rechte, bei der bloßen Beschwerde, bei den höheren Be- hörden zu beruhigen, sondern man kann, wenn dieser Weg nicht zum Ziele führt, ohne Zweifel den Rechtsweg betreten. Der Baufiscus steht demnach heutzutage an und für sich den Privaten

22) Retes I. c. §. 25 pag. 534. — Strippclmann a. o. O. S. 203. 204. 23) Vgl. 3ad)arid a. a. O> Th. III 8. 184 S. 117.

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Zimmermann, Rechtsmittel wegen völlig gleich; es handelt sich hier nicht von einem Privilegium des Fiscus, welches er im Privatrechtc genießt, sondern von dessen Stellung den Gerichten gegenüber, welche heutzutage gänz- lich verschieden von derjenigen im römischen Rechte ist. Außerdem handelt es sich aber auch heutzutage nicht mehr um bloß faktische Nachtheile der Privaten bei Benutzung der öffentlichen Straßen. Denn die Aufsicht der Verwaltung in Bezug auf die Baupolizei ist eine geregeltere geworden, ") sehr bäufig werden von der höchsten Staatsbehörde Bauordnungen, namentlich für die Städte erlassen. In diesen finden sich meist Bestimmungen über die Art und Weise, wie neue Gebäude an den öffentlichen Straßen errichtet werden müssen, wie tief die Um- fangsmauern sein müssen, wie hoch die Sockelhöhe hergcstellt werden muß u. s. w.2 5) Wo auf der einen Seite eine solche Ver- bindlichkeit der Privaten in Anspruch genommen wird, muß diesen ans der andern Seite auch ein Recht zustehen, sich gegen abso- lute Beeinträchtigungen zu sichern, welche sie dadurch erleiden können, daß Veränderungen an der öffentlichen Straße vorge- nommen werden. Zum mindesten wird man daher einen Cau- tionsanspruch äs äamno inkssto gewähren müssen. Dieß wird aber anch da anzunehmen sein, wo solche ausdrückliche Bestim- mungen nicht bestehen, der seit langer Zeit aber bestehende Zu-

24) So darf z. B. nach einer Hessen - darmstädtischen Verordnung v. 21 Dec. 1809 ohne baupolizeiliche Erlaubniß kein neues Gebäude an den Landstraßen in den Städten und selbst an den Dorfgassen errichtet werden. 25) So heißt es z. B. in einer Bauordnung für die Stadt Alzey v. 11 März 1852 §. 12: Neue Gebäude müssen eine Sockelhöhe von min- destens 18 bis 24 Zoll erhalten. In allen Straßen, wo das Fluth- wasser gewöhnlich seinen Durchgang nimmt, müffen die llmfangs- . mauern der Erdgeschosse neuer Gebäude massiv aus Steinen erbaut werden und der Fußboden des Erdgeschosses muß wenigstens einen Fuß höher gelegt werden, als der höchste bekannte Wasserstand ist.

Beschädigungen durch Anlage öffentlicher Straßen. 105 stand darauf schließen läßt, daß er mit Genehmigung der Bau- behörden, und der durch diese repräsentirten Staatsgewalt, her- gestellt worden sei. Man wird indessen auch hier auf der andern Seite wieder zum Nachtheile der öffentlichen Baufonds nicht zu weit gehen dürfen, und wohl zu untersuchen haben, ob mehr ein Recht auf die Art und Weise des Anbauens an öffentlichen Straßen ge- währt, oder nur eine dem Widerrufe unterworfene Concession gegeben werden sollte,") was durch Interpretation der betref- fenden Bestimmungen, oder aus dem Zwecke der Anlage gefun- den werden muß. Der Baufiscus steht heutzutage jedem Privaten gleich, es müssen also die nämlichen Rechtsmittel gegen ihn statthaft sein, wie gegen Private. Da, wo also die eautio de damno infecto gegen Private anwendbar ist, ist sie dieß jetzt auch gegen den Staat oder die unter öffentlicher Aufsicht bauende Gemeinde. Der Rechtsweg kann aber erst nach vergeblicher Beschwerdefüh rung bei den Vorgesetzten Behörden betreten werden. In so weit muß das römische Recht noch anwendbar sein, theils um darüber Gewißheit zu erlangen, daß der Bau nach gehöriger technischer Prüfung nur in der den Privaten gefährdenden Weise, mit Be- willigung der höchsten Staatsbehörde ausgeführt werden soll, theils weil dieser Weg seiner Zweckmäßigkeit halber auch dem heutigen Verfahren in ähnlichen Verhältnissen durchaus entspricht. Tritt nun ein Schaden schon während der Verhandlungen bei den Vorgesetzten Verwaltungsbehörden ein, so präjudicirt dieß dem Privaten nicht, weil er rechtmäßig verhindert war, und nicht seiner Nachlässigkeit die frühere Austragung der Sache vor Ge- richt zuzuschreiben ist.Die Gestattung dieses Rechtsmittels der Cautionsforderung wird heutzutage um so weniger irgend

26) Eine solche wird häufig z. B. in Bezug auf Anlegung von Vortrep- pen auf dem Grund und Boden der öffentlichen Straße vorliegen. 27) tv. s pr. fr. IS §. 28. fr. 44 pr. D. h. t.

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Zimmermann, Rechtsmittel wegen einem Anstande unterliegen können, als schon im römischen Rechte als leitender Grundsatz für die oberste Baubehörde anerkannt ist, daß die öffentliche Anlage wo möglich ohne Benachtheiligung der Anlieger hergerichtet werden solle. Hat der Staat oder die Gemeinde dem drohenden Schaden durch eine schützende Vorrichtung abzuhelfen gesucht, so liegt hie- rin eine stillschweigende repromissio und es muß dem Bethei- ligten alsdann ebenso, wie wenn Cautiou geleistet worden wäre, eine directe Klage zustehen, wenn sich diese Vorrichtung als un- genügend erweist, sei es zur Verbesserung der Vorrichtung oder zum Ersätze des ungeachtet derselben entstandenen Schadens. Da aber der Staat oder die Gemeinde an und für sich in der Ausübung ihres Rechtes sich befindet, wenn sie das öffentliche Eigenthum zu öffentlichen Zwecken Herrichten läßt, so ist begreif- lich kein anderes Rechtsmittel zulässig, als gerade die cautio damni infecti, welche die Freiheit der Disposition über das Eigenthum mit der nothwendigen Rücksicht auf richterliche Ver- hältnisse auszugleichen die Bestimmung hat. So kann 1) von dem interdictum, ne quid in loco publico vel itinere fiat, auch nach der heutzutage erfolgten Gleichstellung der obersten Staatsbehörde in Bezug auf Rechtnehmen vor den Ge- richten, nicht die Rede sein, weil dasselbe zum Schutze des Ge- brauches an einer dem Klagenden nicht zustehenden, öffentlichen Sache gewährt und zugleich prohibitorisch ist. Dem Staate oder der Gemeinde steht aber der Grund und Boden der öffentlichen Wege selbst zu,") er bedient sich daher nur seines Rechtes,") wenn er denselben und sogar gerade im öffentlichen Interesse verbessert. 2) Daß die actio ex lege Aquilia ausgeschlossen ist, folgt

28) kr. 2 §. 21 D. h. t viam publicam eam dicimus, cujus etiam solum publicum est. 29) fr 24 §. 12 D. XXXIX, 2 verb. neque enim existimari operis mei vitio damnum tibi dari in ea re, in qua jure meo usus sum.

Beschädigungen durch Anlage öffentlicher Straßen. 107 schon daraus, daß für den gleichen Fall bei Privaten bei dem Tieferlegen des eigenen Grund und Bodens die subsidiäre cautio de damno infecto als Rechtsmittel genannt wird. Es fehlt aber auch an der unmittelbaren Beschädigung fremden Ei- genthums, an der injuria und culpa. 3) Ebenso wenig kann man etwa an eine actio confes- soria utili« denken, weil Servituten an einer öffentlichen Sache regelmäßig nicht bestehen können,") und weil es sich nicht von einem Rechte auf der öffentlichen Straße selbst, sondern von dem Zugänge zu derselben, von einer gewiffen Benutzungsweise des dem Beeinträchtigten selbst zustehenden Eigenthums handelt. 4) Die operi« novi nunciatio kann nicht gegen die öffent- liche Baubehörde gebraucht werden, weil durch Rechtsmittel das Weiterbauen gehindert werden würde, dieß aber, wenn der Bau einmal als im öffentlichen Interesse geschehen erklärt ist, unmög- lich angeht, da sogar der Staat zur Erreichung dieses Zweckes die gänzliche, sofortige Abtretung des unbestrittenen Eigenthums des Privaten in Anspruch nehmen kann. Wenn daher auch den Bürgern der Gebrauch der operi« novi nunciatio zum Schutze der re« publicae, publici juris tuendi gratia, gestattet ist,31) so fällt dieß doch dem Staate oder der Gemeinde selbst gegen- über weg; der Mangel des ju« prohibendi ist hier sofort klar, weßhalb da, wo der Gebrauch der entsprechenden Interdicte un- tersagt ist, auch die operi« novi nunciatio wegfällt.3 3) 5) Dasselbe gilt von dem interdictum quod vi aut clam. Abgesehen davon, daß dieses Jnterdiet ein Deliet voraussetzt, und gegen diec allidita« eorum gerichtet ist, qui vi aut clam quaedam moliuntur,3 3) von der obersten Staatsbehörde, welche

30) kr. 14 §. 2 D. de servit. VIII, 1. - Pfeiffer Praktische Ausfüh- rungen Bd. 7 S. 4!>2. 31) kr. 1 8. 16. 13. 18. kr. 3 §. 4. fr. 4 D. de op. novi nunc XXXIX, 1. 32) fr. 1 §. 17 D. h. t. 33) fr. 1 §. 1. fr, 3 pr. D. quod vi aut clam XLI1I, 24.

108 Zimmermann, Rechtsmittel wegen nach Prüfung des Bauplanes und aus technischen Gründen, un- geachtet der Benachtheiligung Einzelner, den öffentlichen Weg in bestimmter Weise ausführen läßt, aber schwerlich diese Prädicate gebraucht werden dürften, so deuten auch ausdrückliche Aussprüche auf deffen Unzulässigkeit hin. So hat der Beklagte gegen dieses Jnterdict eine exceptio, wenn er von dem Princeps oder deffen Beauftragten die Erlaubnis; erhalten hat, in publico aliquid facere; ebenso steht dem Magistrate die Einrede zu, daß er Ge- bäude im öffentlichen Interesse zur Dämmung einer Feuersbrunst habe einreißen lassen;") es treten also hier dieselben Modifi- cationen ein, welche wir oben bei dem interdicturo, ne quid in loco publico vel itinere' fiat, kennen gelernt haben.

8. 5. Man könnte versucht sein, den Umweg der cautio damni infecti für unstatthaft zu halten und eine directe Klage auf Schadensersatz mit Rücksicht darauf zu gewähren,3 5) daß der Bauende nach erhaltener Genehmigung seines Bauplanes durch die Polizeibehörde ein Recht darauf erlangt habe, sein Gebäude an der öffentlichen Straße gerade in der genehmigten Form und in dem bestimmten Lageverhältniffe zur Straße zu haben, so daß bei der geringsten Veränderung der Straße, auch ohne eigentli- chen Schaden für den Anlieger, sondern etwa bei jeder gering- fügigen Unbequemlichkeit, eine Beeinträchtigung dieses Rechts, und deßhalb, da nicht die Unterlassung der Beeinträchtigung be-

34) kr. 3 z. 4. fr. 7 §. 4 D. h. t. 35) Dafür hat sich der französische Cassattonshof ausgesprochen vgl. 8 irey Jurisprudence de la cour de cassation Tom. 29 p. 85. Ebenso hat das Oberappellationsgericht zu Darmstadl in einem Er- kenntnisse v. 6. Oct. 1848 eine directe Klage auf Ersatz der von dem Anlieger der Straße bei deren Höherlegung aufgewendeten Kosten im Betrage von 300 fl. angenommen.

Beschädigungen durch Anlage öffentlicher Straßen. 109 gehrt werden kann, ein Anspruch auf Entschädigung anzunehmen wäre. Allein dieß dürfte denn doch wohl zu weit führen, man würde sich hierdurch zu sehr von dem Principe entfernen, welches dem römischen, in dieser Materie der Hauptsache nach noch jetzt geltenden Rechte, bei, der Lehre von der cautio damni infecti zum Grunde liegt. Die Freiheit des EigenthümerS in der Dis- positionsbefugniß über sein Eigenthum soll nur so weit beschränkt werden, daß das Eigenthnm des Andern daneben bestehen kann, und selbst wenn der Fortbestand des nachbarlichen Eigenthumes bedroht wird, soll dennoch nur eine Klage auf Cautionsleistung, bei eingetretenem Schaden ohne vorausgegangener Caution, keine directe Klage auf Schadensersatz statt finden. Was das Eigen- thum nicht in seinem Wesen bedroht, oder dessen Gebrauch gänz- lich unmöglich macht, kann nicht hierher gerechnet werde», cs er- scheint veluti lucrum, dessen Verhinderung nicht als damnum aufgefaßt wird. Der drohende Einsturz der Grundmauer wird als damnum, die Verdunkelung des Nachbargebäudes durch Höherbauen des eigenen nur als ein prohibere in Bezug auf ein bisher factisch bestandenes veluti lucrum bezeichnet.") Ohne Zweifel wird man auch bei der Ertheilung der polizeilichen Er- laubniß zu einem vorgelegten Bauplane eines Gebäudes, welches an der Straße aufgeführt werden soll, nicht die bestimmte Absicht haben, von Seiten der öffentlichen Behörden sich die Hände zu binden, und sich zu einer Schadloshaltung bei jeder geringsten Veränderung direct zu verpflichten. Vielmehr liegt darin zunächst die Ertheilung des Rechtes für den Bauenden, daß er bei Er- richtung seines Baues ungehindert bleiben soll, ohne daß ihm auf der andern Seite die Aufrechthaltung des statua quo an dem Zustande der Straße für ewige Zeiten garantirt werden soll. Es läßt sich demnach, da die Bestimmungen des römischen

36) kr. 24 §. 12. fr. 25. 26 D. h. t. Man steht, das Wort damnum hat hier eine weit engere Bedeutung, wie bei dem interdictum, ne quid in loco publico vel itinere flat.

IIOZimmermann, Rechtsmittel wegen Beschädigungen rc. Rechtes freilich nur sehr nothdürftig ausreichen, woferne nur der Staat oder die Gemeinde jedem andern Privaten gleichgestellt wird, und diese Aenderung sich rechtfertigen läßt, eine weiter gehende Aenderung des heutigen gemeinen Rechtes nicht annehmen. In den neueren Gesetzesentwürfen wird diese Materie gänz- lich übergangen; allein sie bedarf offenbar einer genaueren, mehr in's Detail gehenden Feststellung. Der passendste Platz für die- selbe würde bei der Lehre von der Enteignung für öffentliche Zwecke sein.

Der Platz der Sachverständigen im civilprozessualischen Streite Von Herrn Dr. T. Brackenhoeft, a. o. Professor in Heidelberg

IV.

Der Platz der Sachverständigen im civilprozeffualischen Streite. Von Herrn Dr. T. Brackenhoeft, a. o. Professor in Heidelberg. Die Vorschrift des I. R. A-, daß die Klage eine GeschichtS- erzählung enthalten soll, bat einen Fehler. Er besteht darin, daß sie den proceßführenden und rechtsprechenden Personen die Befähigung zutraut, zu beurtheilen, was eine klagebegründende Geschästserzählung ist, was in ihr einen Platz finden, und wie es, um zu diesem Platze und seinem Zwecke geeignet zu sein, aufgefaßt oder ansgedrückt sein muß. Ob dieser Fehler vermeid- lich war, oder nicht, kann dahin gestellt bleiben. Daß er aber wenigstens dann, wenn man die Gegenwart ins Auge faßt, in der That besteht, zeigt sich in einer neuern Ausführung, die eine Beseitigung der Sachverständigen im Civilprocesse, sofern sie als ein partheiliches Mittel dienen, als eine Folge der gehörigen Begründung der Klage aufstcllt. Wenigstens scheint dieß die Meinung dieser Ausführung über die Begründung der Klage zu

112 Brackenhoeft, Stelle der Sachverständigen sein, die außer der bekannten Lehre, daß diese Begründung durch Thatsachen geschehen müsse, die zum Beweise verstellt werden könnten, welche fie mit einer Recapitulation anderer gewohnter Proceßlehren begleitet, eben nur dieses zum Resultate hat, daß es dann (bei einer solchen Klagebegründung?) der (theoretischen?) Aufführung der Sachverständigen als eines besondern Beweis- mittels überall nicht bedürfe, weil sie als solches ganz unter den Begriff der Zeugen fielen. ‘) Verständigen wir uns zuerst darüber, wie eine solche Auf- hebung des Unterschiedes zwischen Sachverständigen und Zeugen möglich sei. Wenn die Sachverständigen in dieser Weise mit den Zeugen zusammen falle» sollen, so gehört dazu, daß fie die zu ihrem Ausspruche erforderliche Kunde nicht erst nach ihrer Ernennung für den concreten Fall zum Zwecke ihrer In- formation eingezogen, sondern dieselbe unabhängig von der In- struction des Richters der Sache erworben haben. Ist dieß nicht der Fall, so unterscheiden sie sich von Zeugen und anderen ei- gentlichen Beweismitteln. Sie pflegen bekanntlich aber doch, so- fern die Parteien den Gebrauch derselben beantragen, als eine Art der Beweismittel aufgeführt zu werden. In diesem Falle wird indeß der Gebrauch derselben sich nur rechtfertigen, wenn er die technischen Qualitäten von auf anderm Wege bereits vergewisserten Thatsachen zu vergewissern bezweckt. Begründet nun der Kläger seine Klage durch Erzählung eben derjenigen Thatsachen selber, welche diese Qualitäten an sich tragen können, aber ohne letztere zu behaupten, so wird er allerdings nicht in die Lage kommen, Sachverständige zur Be- wahrheitung dieser Qualitäten zu benennen. Sagt er z. B. der Beklagte ist mit meinem Pferde an 1 Tage 20 Meilen weit ge-

1) Krüger Arch. f. civ. Praxis XXXVI S. 207, Vorher, S. 203, wird schon bemerkt, daß die ganze Lehre von den Sachverständigen über den Haufen falle. Es geschehe ihr aber damit auch Recht, heißt es dann', weil fie aus Unverständniß der Gesetze entstanden.

113

im civilprocessualischen Streite. ritten, ich bitte ihn daher in die Summe von 100 fl. zu verur- theilen, so wird der Richter selber zu prüfen haben, ob aus einem derartigen Reiten eine Schuld vou 100 fl. entsteht, oder ob es gegen den ordnungsmäßigen Gebrauch eines Pferdes verstößt, und ob daraus ein Schaden von 100 fl. für den Eigner des Pferdes entsteht. Und wenn er selber das nicht zu erkennen ver- mag, so wird er sich von Sachverständigen darüber belehren lassen müssen. Wenn dann der Kläger weiter nichts nachzuwei- sen braucht, als jenes Reiten, so wird er keinen Nachweis durch Sachverständige weiter zu liefern haben. Dahin muß die Meinung jener Erörterung gehen, wenn sie es als Grundsatz ausspricht, daß der Richter da, wo er der Sachverständigen bedarf, den Beweis erst auf- zulegen habe, nachdem diese die Schlüssigkeit der in der Klage vorgebrachten Thatsachen geprüft.2) Es heißt weiter: erklären die Sachverständigen die Conclusion für unrichtig, also die erzählten Thatsachen für irrelevant oder für ungenügend, um den Schluß zu rechtfertigen, so kommt es überall nicht zum Be- weise, im entgegengesetzten Falle aber hat der Richter die von den Sachverständigen für relevant, für schlüssig erklärten That- sachen, insoweit ihre Existenz vom Gegner nicht ekngeräumt wor- den ist, zum Beweise zu verstellen und über das Resultat dieses Beweises selbst zu urtheilen.3) Daraus ergibt sich eiuestheils, daß nicht sowohl ein Zusammenfallen von parteilich vorge- schlagenen Sachverständigen mit Zeugen, sondern vielmehr der gänzliche Hinwegfall der ersteren die Folge jener Klagbegrüu- dungsweise sein müßte. Denn es würden dann die Sachverstän- digen den Parteien gegenüber gänzlich verdeckt und lediglich in das innere Gebiet der richterlichen Beurtheilung verwiesen. Und das wird die Meinung jener Ansicht nicht sein, daß später beim Beweise noch einmal Sachverständige erforderlich werden können, da ja über den Beweis nach ihr nur der Richter urtheilen soll. 2) Ebend. S. 205. 3) Ebend. S. 205. 206. Zeitschr. f. Civilr. u. Proz. Neue Folge. XII. Bd. l. Heft. g

114 Brackenhoeft, Stelle der Sachverständigen Anderntheils aber würde diese Folge nicht im Falle einer unge- nügenden Klagebegründung, die keine Verwerfung des Richters nach sich gezogen, eintreten können, wenn es möglich wäre, daß ein Ausspruch von Sachverständigen den Mangel höbe, und mit ihrer Hülfe der Richter die Rolle eines Helfers des Klägers in der Begründung der Klage übernähme. Setzt man ferner eine Klage von der Beschaffenhett des obigen Beispiels voraus, so möchte das sachverständige Urtheil leicht weder das eine, noch das andere Resultat haben, weder eine Irrelevanz, noch eine Relevanz jener in der Klage vorge- brachten Thatsachen feststellen, sondern dahin ausfallendes sei möglich, aber nicht gerade nothwendig, daß z. B. aus solchem Reiten eine Schuld von 100 fl. entstehe, indem es nur unter Umständen ordnungswidrig sein, und eine Beschädigung von diesem Betrage veranlassen könne. Man müsse dazu den Werth und die Stärke des Pferdes, die Schwere des Reiters, die Beschaffen- heit des Weges und die Behandlung kennen, die bei jenem Ritte dem Pferde widerfahren sei, werden sie sagen. Auch wenn der Kläger hinzugefügt hätte, wie die Folgen jenes Reitens sich ge- äußert, ob durch den Tod des Pferdes oder die Entstehung eines Fehlers desselben, würde dieß nicht anders sein. ES genügt, daß wir einen Fall haben, wo die Prüfung der Klagebegründung von Seiten der Sachverständigen nur dahin ausfallen kann: entweder, daß der Anspruch nicht begründet sein könne, oder, daß sein Begründetsein möglich sei. Wir bedürfen also nicht noch der Behauptung, daß dieß in allen Fällen ein- trete. Ein solches Resultat, wie das eben gedachte, kann nun auch der Richter ohne alle technische Kenntniß erreichen. Die- selbe Alternative des Ausfalles, die bei der Prüfung der Sach- verständigen sich zeigt, findet sich auch bei der Prüfung des Un- kundigen, wenn auch in demselben Falle die eine Prüfung die eine, die andere die andere Alternative herbeiführen kann. Man kommt also mit der Prüfung der Sachverständigen nur in dem Falle weiter, als mit der deö Richters, wenn sie die erste Alter-

int civilprocessualischen Streite. 115 native, die der Unbegründetheit, feststellt, wo der Richter zur zweiten Alternative, zur Möglichkeit des Begründetseins, gelangt sein würde. Das Zuziehen von Sachverständigen bei der Prü- fung der Klage kann demnach nützlich sein, um ein überflüsstges Verfahren abzuschneiden, aber wo es die Zurückweisung der Klage nicht zur Folge hat, nicht die Ueberflüssigkeit späterer Thätigkeit von Sachverständigen garantiren, wenn nicht die Klage eine ganz andere Beschaffenheit hat, als sie bis jetzt vorausgesetzt worden ist. Allein jener Nutzen tritt auch nur dann ein, wenn der Rich- ter in unzulässiger Weise auf jene Möglichkeit hin die Klage zugelassen haben würde. Daß er aber die Wirklichkeit des Be- gründetseins der Klage, die verschieden ist von der Wirklich- keit des begründenden Stoffes, auch da, wo es auf technische Um- stände ankommt, allein zu prüfen hat, wird sich weiterhin erge^ ben. Das Resultat wird demnach sein, daß die Sachverständi- gen bei der Prüfung des Begründetseins der Klage ganz über- flüssig sind. Nehmen wir unser obiges Beispiel wieder auf, so wird der Richter durch jene Hinzufügung der Folgen des Reitens indeß in den-Stand gesetzt sein, einen Beweis aufzuerlegen, daß aus jenem Reiten der Tod oder der Fehler entstanden. Er kann also schon einen bestimmten Schritt zum Zweck einer defini- tiven Entscheidung thun, wo den Sachverständigen ein solcher Schritt noch ganz unmöglich ist. Mit dieser Beweisauflage würde aber eine sachverständige Prüfung der Beweisführung eben- so wenig überflüssig gemacht sei», als wenn der Beweis dahin normirt wäre, daß aus jenem Reiten eine Beschädigung von 100 fl. entstanden. Es müssen also in der Klage alle Umstände detaillirt werden, welche wahr sein müffen, wenn die Sachver- ständigen das Entsprungensein des fraglichen Schadens aus je- nem Reiten als eine technische Nothwendigkeit anerkennen sollen, damit eine Begründung der Klage gegeben sei, die die ganze Beihülfe der Sachverständigen vor das Beweisversahren letzt und vor demselben abschließen läßt. Und Repliken dürfen 8*

116 Brackenhoeft, Stelle der Sachverständigen zur Ergänzung dieser Umstände nicht benutzt werden, wenn die Begründung der Klage diesen Effect haben, und die Thätig- keit der Sachverständigen auf deren Prüfung eingeschränkt blei- ben soll. Fassen wir nun in's Auge, was jene Ausführung über den Beweis sagt. Statt des einfachen Satzes: nur die Existenz reiner Thatsachen ist Gegenstand des Beweises, werde, so meint sie/) meistens die Regel aufgestellt: factische Behauptungen können zum Beweise verstellt werden, Rechtsbehauptungen aber nicht. Sie lehrt weiter: bloße Behauptungen, welche keine Er- zählungen bestimmter Thatsachen sind, deren Wahrheit also auch nicht einfach bewiesen, sondern deren Richtigkeit nur durch Erzählung (?) und Beweis thatsächlicher Prämissen nach- gewiesen werden kann, dürfen nie zum Beweise verstellt wer- den. Solche Behauptungen muß vielmehr der Kläger vor dem Beweisverfahren durch Angabe ihrer Prämisien begründen/) und der Richter die Schlußfolgerung, vermöge deren der Kläger aus diesen Thatsachen diesen Schlußsatz folgerte, vor dem- selben geprüft und für richtig, die thatsächlichen Prämissen für relevant erkannt haben, weil er nur relevante Thatsachen zum Beweise verstellen darf. °) — Eine Verschiedenheit in An- sehung der Beweisnormirung der Substanzen und der Prämissen') scheint von dieser Auffassung nicht angenommen zu werden. °) Es ist ferner jener einfache Satz über das Beschränktsein des Beweises auf reine Thatsachen ein nichtssagender, so lange es nicht ausgesprochen ist, worin die Reinheit der Thatsache besteht. In der Rechtswissenschaft wird man unter der reinen Thatsache

4) A. a. O. S. 201. 5) Ebend. S. 197. 6) Ebend. S. 199. 7) S. Archiv f. civ. Praxis XXXV S. 98 ff. 8) Auch keine Verschiedenheit der Prämissen von dem, was man fundam, agendi remotum nennt, und selbst nicht von dem fund, agendi proxi- mum. Krüger a. a. O. S. 197.

ira eivilprocessualischen Streite. 117 zwar die von rechtlicher Beimischung reine Thatsache verstehen. Jene Ansicht will aber in der reinen Thatsache den Gegensatz des Rechtlichen nicht finden. Sie unterscheidet zwischen Wahr- heit und Richtigkeit. Die Wahrheit wird nach ihr bewie- sen, die Richtigkeit durch Prämissen nachgewiesen. — Das läuft darauf hinaus, daß Thatsachen, von denen man sinnliche Ein- drücke empfängt *•), bewiesen, solche Thatsachen aber, die man nur aus einem Ursachsverhältnisse anderer Thatsachen erkennt, nachgewiesen werden. Nur den Beweis, nicht den Nachweis soll der Richter zum Beweise verstellen, woraus sich die Meinung ergibt, daß nur sinnlich wahrnehmbare Thatsachen reine That- sachen seien.") Allein wenn der Richter jene Prämissen zum Beweise verstellt, was verstellt er denn anders zum Beweise, als eben jenen Nachweis? Denn die Prämisse hat ja eben nur als Mittel dieses Nachweises eine Bedeutung. Es ist also jener Ansicht gar nicht entsprechend, daß der Richter die Prämissen zum Beweise zu verstellen habe. Sie bemüht sich von der gewöhnlichen Lehre abzuweichen, gelangt aber nicht dazu, das Wesen der Sache zu erfaffen; ein Erfasien, welches allein eine solche Abweichung rechtfertigen könnte. Sie übersieht den Unter- schied zwischen dem, was Gegenstand einer Beweisauflage, und dem, was Gegenstand einer Beweisführung sein kann, sie übersieht daher auch, daß das, was durch Schlußfolgerung herzustellen ist, Gegenstand der Auflage sein muß, die Prämissen dahingegen Gegenstand der dieser Auflage entsprechenden Beweis- führung sind, aber nicht Gegenstand der Beweisauflage, son- dern Gegenstand der Beweis Nachlassung. Sie gehören zur Beweislast nicht aber zur Beweispflicht.")

9) Das soll wohl das: erkennbar und wahrnehmbar, ebcnd. S. 204, bedeuten. 10) Ebend. S. 201 soll wohl nicht gesagt sein, daß es unrichtig sei, das Dasein von Rechtsverhältnissen vom Beweise auszuschlteßen, sondern nur, daß es unrichtig sei, nur diese vom Beweise auszuschließen. 11) Arch. f. civ. Praxis XXIX S. 34 — 26. XXXV S. 161.

118 Brackenhoeft, Stelle der Sachverständigen Dasjenige, was nur für die Gewißheit des Thatsächlichen und nicht unmittelbar für die Wirklichkeit des Rechtlichen Be- deutung hat, kann nie zum Beweise auferlegt, sondern immer nur zu beweisen nachgelassen werden. Die Unterscheidung zwischen Thatsache und Recht kommt bei ihm gar nicht zur Anwendung, sondern nur bei dem, was unmittelbar für die Wirklichkeit des Rechtlichen Bedeutung hat, weil nur bei diesem, den Substanzen, eine Causalverknüpfung mit dem Rechte stattfindet, deren Function in der processualischen Behandlung durch eine Scheidung des Thatsächlichen vom Rechtlichen gesichert werden muß. Und diese Scheidung besteht nicht in einer Aufhebung jener Verknüpfung, sondern beschränkt sich auf die Auffassung für die processua- lische Behandlung. Und wenn das Rechtliche in die Kategorie der Substanzen tritt, so kann und muß es ebenfalls Gegenstand deS Beweises werden, so z. B. das Dasein eines Rechtsverhält- nisses als ein Zustande der die Verwirklichung oder Wirksam- keit eines andern Rechtsverhältnisses bedingt.12) Das Vorhandensein eines technischen Umstandes ist nur für die Relevanz des Inhalts einer Klage ganz bedeutungslos. Das Behauptetsein desselben aber ist da, wo er den Anspruch bedingt, wesentliche Bedingung dieser Relevanz. Daß das Be- hauptetsein, d. h. das richtige. Ausgedrücktsein, des technischen Thatumstandes durch Sachverständige geprüft werden müsse, wird mit der Prüfung der Richtigkeit, die ihnen zu Theil werden soll, nicht gemeint sein. Diese Prüfung kann demnach nur auf das Vorhandensein gehen. Dieses Vorhandensein gehört aber doch unzweifelhaft zur Wahrheit, oder ist vielmehr die Wahrheit selber, und demnach zum Gegenstand eines Beweises geeignet. Von einer Prüfung einer von dem Beweise verschiedenen Richtigkeit kann demnach gar keine Rede sein. Die Unterscheidung zwischen Wahrheit und Richtigkeit ist aber auch eine leere Phrase, sofern man sie auf denselben Stoff bezieht. Denn was wahr ist, das 12) Arch. f. c. Praxis XXXV S. 89. 107 f. 207 ff. 216 ff.

im civilprocessualischen Streite. 119 ist auch richtig. Allerdings kann man die Wahrheit der That- sachen und die Richtigkeit der Klage von einander unterschei- den, wenn man sich in Unklarheit darüber befindet, welche Function den Thatsachen in der Regel zukommt, und nicht weiß, daß die Richtigkeit der Klage eben in der Relevanz der Thatsachen be- steht, indem, wenn die Thatsachen für das ganze Petitum oder einen Theil deffelben relevant sind, die Klage auch ganz oder theilweise richtig ist. Wenn man aber nicht in jener Unklarheit befangen ist, so wird man die Bezeichnung der Richtigkeit mei- den. Die Frucht, welche uns in der Unterscheidung jener Rich- tigkeit geboten wird, mag demnach immerhin einen Platz in dem großen juristischen Archiv der unreifen Geistesfrüchte verdienen. Daß aber ein praktischer Einfluß derselben dem Wesen des Pro- zeffes widerstreiten würde, ist schon aus dem Bisherigen klar. Es ergibt sich ferner aus dem Bisherigen, daß das Dasein der erforderlichen technischen Eigenschaften in der Klage ausge- sprochen sein muß, und es folgt von selber, wenn es zur Be- gründung einer Klage gehört, daß die Gewißheit der Klagebe- hauptungen auch zur Gewißheit des Entstandenseins des Klage- anspruches genügt. Das Dasein dieser Eigenschaften wird aber ausgesprochen durch die Behauptung eines thatsächlichen Erfol- ges, der eine technische Eigenschaft voraussetzt. Etwas anderes ist die Angabe, daß diese Eigenschaft eine technische sei und der technische Ausdruck derselben. Daß es deren nicht bedarf, folgt schon daraus, daß die Eigenschaften der Thatsachen durch richter- liche Prüfung zu ermitteln sind, und die Wahl des Ausdruckes der Partei überlassen ist, wo eine Wahl zwischen mehreren geeig- neten Ausdrücken möglich ist. Es bleibt demnach nur die Frage übrig, ob auch die Gründe, welche das Dasein jener Eigenschaf- ten in den Thatsachen, denen sie beigelegt werden, vermitteln, in der Klage aufgestellt werden müssen? Versteht man nun unter der Richtigkeit das Dasein dieser Gründe, so muß man nach der in Rede stehenden Ansicht diese Frage verneinen. Denn die Richtigkeit soll ja- kein Gegenstand des Beweises sein. Und dann

120 Brackenhoeft, Stelle der Sachverständigen ist auch in der Klage nichts vorhanden, was einer technischen Beurtheilung bedürfte. Allerdings gewährt sie dann auch keine Basis der technischen Nothwendigkeit der Existenz jener Eigen- schaften. Es kann aber auch diese technische Nothwendigkeit, z. B. des Todes des Pferdes, dessen Eingetretensein wissenschaft- liche Regeln als Folge einer gewissen Behandlung erkennbar ma- chen, eine Grundlage eines Anspruches, beziehungsweise einer Befreiung, nur in einem Erfolge vergewissern, der durch ihn ver- gütet werden, oder der dazu dienen soll, eine Verbindlichkeit auszuschlicßen. Ein solcher Erfolg, beziehungsweise Schaden, ge- nügt aber keinesweges, um derartige Rechtswirkungen zu be- gründen, sondern es bedarf dazu entweder einer vertragsmäßigen Verhaftung des Beklagten wegen der Erstattung, oder einer pflichtwidrigen Urheberschaft in Ansehung desselben, oder einer Vernachlässigung der Pflicht zur Abwendung des, Schadens. Faßt man nun einmal diese Fälle in's Auge, und hebt den zwei- ten derselben heraus, als den, wo, auf das obige Beispiel ge- sehen, der Beklagte allein aus dem Grunde in Anspruch genom- men ist, daß er das Pferd zu jenem Ritte eigenmächtig benutzt hat, und dasselbe beschädigt worden ist, so müßte, wenn die Func- tion der Sachverständigen in der Beurtheilung der Klage er- schöpft sein sollte, der Kläger in derselben nicht bloß behaupten, daß der Beklagte sein Pferd geritten, daß in Folge dieses Rei- tens der Untergang oder die Fehlerhaftigkeit dieses Pferdes her- beigeführt, daß der Werth des Pferdes 100 fl. betragen oder der herbeigeführte Fehler dessen Werth um 100 fl. gemindert habe, sondern er müßte auch das ganze Verfahren des Be- klagten mit dem Pferde so genau beschreiben, daß es erkennbar würde, daß kein anderer Umstand, als das Reiten des Be- klagten, den Tod oder den Fehler des Pferdes herbeigeführt habe, daß also diese Folgen nicht eingetreten wären, wenn das Pferd gar nicht geritten, oder nicht von dem Beklagten geritten, oder in einer andern Weise oder in einer andern Localität ge- ritten wäre. Denn es müßte das spätere Vorbringen solcher

im civilprocefsualischen Streite. 121 Umstände ausgeschlossen sein, wenn hier die Function der Sach- verständigen beendigt werden sollte. Und wenn der Kläger irgend einen Umstand dieser Art übersehen, würde ihm die Vergewisse- rung seines rechtmäßigen Anspruchs abgeschnitten sein, sofern es dessen bedürfen sollte,, um die Rechtfertigungsgründe deS Be- klagten zu clidiren. Es braucht hier indeß gar kein Gewicht darauf gelegt zu werden, daß cs dem Kläger in der Regel unmöglich sein wird, den Hergang der Sache genau zu erkunden, daß er ihn in solcher Weise, mit der Gewißheit den Beweis davon führen zu können, in der Klage aufzustellen vermöchte. Wäre eine solche Aufstellung in der That ein processualisches Erforderniß, so könnte die Un- möglichkeit derselben auch kein Grund sein, dasselbe zu erlassen, sondern könnte nur die Folge haben, daß die Geltendmachung des Rechts vereitelt würde. Wollte man aber der Klagebegrün- dung einen solchen Umfang geben, so müßte derjenige z. B., welcher sein deponirtes Gut zuröcksorderte, anch in der Klage behaupten, daß für den Fall, daß es nntergegangen sein sollte, die Ursache davon eine solche gewesen, welche derDeposttar hätte ab- wenden müssen, derjenige, welcher auf einen Besitz seine Klage gründete, müßte ausdrücklich die Freiheit seiner Besitzhandlungen von Mängeln, und derjenige, welcher aus einem Vertrage klagte, müßte ausdrücklich das Nichthinzugefügtsein noch schwebender suspensiver Bedingungen behaupten. Denn diese Umstände ha- ben denselben bedingenden Einfluß ans die rechtliche Wirkung, wie die technischen Eigenschaften der Thatsachen; nur mit dem Unterschiede, daß die technischen Eigenschaften zunächst nur für einen tatsächlichen Erfolg jenen bedingenden Einfluß äußern. Die Nothwendigkeit einer Verhandlung der ersteren im so ge- nannten ersten Verfahren des ordentlichen Prozesses wird aber lediglich durch eine Opposition derselben von Seiten des Beklag- ten herbeigeführt, die die Zulässigkeit derjenigen Klageform angreift, deren Gebrauch die strenge Scheidung zwischen der Be-

122 Brackenhoeft, Stelle der Sachverständigen hauptung der Substanzen und dem Beweismaterial bedingt. ") Diese Nothwendigkeit wird aber durch die Opposition eines Mangels an erforderlichen technischen Eigenschaften nicht herbeige- führt, weil sie nicht, gleich der Opposition jener Umstände, die rechtliche Geeignetheit des Klagestoffes zur gmndlegenden Substanz des rechtlichen Angeeignetseins des Gegenstandes des Anspruches bestreitet, sondern nur das Vorhandensein der er- forderlichen Eigenschaften der übrigens rechtlich geeigneten Sub- stanz, und daher auch nicht die Zulässigkeit jener Klageform. Setzt der Beklagte der Behauptung des ruinbringenden Rittes unmittelbar entgegen: ein ihm unabwendbarer Zufall habe den Ruin des von ihm gerittenen Pferdes herbeigeführt, 'so bestreitet er das Geeignetsein des Reitens zur Herbeiführung des con- creten Ruins des Pferdes und die Thatsache des Ruins defsel- ben überall nicht, sondern nur dessen Geeignetheit zur Begrün- dung des concreten Entschädigungsanspruches. Setzt er aber jener Behauptung unmittelbar entgegen, daß ein solches Reiten, wie das behauptete, den Ruin des Pferdes gar nicht hätte nach sich ziehen können, so bestreitet er das Geeignetsein des Reitens zur Herbeiführung des concreten Ruins des Pferdes, und den Ruin, der die Substanz des Anspruches bildet, nemlich den, der Folge des Reitens sein soll, also dessen Gewißheit. Auch der processualische Charakter dieser technischen Opposition ist da- her ein anderer, als der jener rechtlichen. Und sobald der Klä- ger Gründe für diesen Ruin aufstellt, bringt er Beweisgründe dar, und alle Oppositionen gegen diese Gründe, nämlich alle ge- eigneten, theilen den processualischen Charakter der technischen Oppositionen, auch wenn sie ihrem Inhalte nach zu rechtlichen Oppositionen benutzt werden können, wie das Berufen auf Zu- fall, wobei aber nicht zu übersehen ist, daß die Erfordernisse ihrer Geeignetheit sich in dem einen Gebiete anders gestalten, als in dem andern. Zum Gebrauche des Zufalls als rechtlicher Oppo-

13) Arch. f. civ. Praxis XXXV S. 101 ff. 207.

im civilprocessualischen Streite. 123 sition ist nur der (nach Maßgabe des aufzuwendenden Fleißes) unabwendbare Zufall geeignet, zum Gebrauche des Zufalls als technischer Opposition aber jeder, der den gegenüberstehenden Grund ausschließt. Die Unterscheidung ist daher von praktischer Erheblichkeit. Es würde eine Klagebegründung der vorgenannt tcn Art dahin führen, daß der Kläger denjenigen Umständen, die der Beklagte als Prämissen der Bewahrheitung seiner Nichturheberschaft nur etwa benutzen könnte, schon im voraus, ohne sie zu kennen, ein Läugnen oder die zur Elision derselben ihm zu Gebote stehen- den Gegenprämissen entgegensetzen müßte. Er würde z. B. auf den Fall, daß der Beklagte behaupten sollte, eS habe der Kläger oder irgend ein Dritter dem Pferde vor jenem Rüte eine Sub- stanz in das Futter gemischt, welche dessen Tod herbeizuführen geeignet sei, und denselben herbeigeführt habe, schon das Einmi- schen dieser Substanz läugnen, oder diejenigen Umstände behaup- ten müssen, welche dieser Substanz im vorliegenden Falle jene Wirkung entzogen haben würden. Und wollte man ihm jenes Läugnen erlassen, weil der Beklagte ja seine späteren Behauptungen, so lange sie nicht zugestanden, zu beweisen haben würde, so wäre er doch, was weiterhin noch bestimmter hervortreten wird, genöthigt, die ganze Lebensgeschichte seines Pferdes so vollständig vorzutra- gen, daß sein Vortrag ein solches Läugnen involvirte. Verlegt man aber auch das Stadium jener Function der Sachverständigen in den Abschluß des ersten Verfahrens, so wird dadurch im Wesentlichen nichts geändert. Denn der Kläger bleibt dennoch genöthigt, seine Klage so einzurichten, daß am Schlüsse des ersten Verfahrens alle jene Umstände zur Sprache gebracht sein müssen. Hätte er nun z. B. in der Klage nicht jenes Einmischen in das Futter des Pferdes geläugnet, auch nicht eine vollständige Lebensgeschichte seines Pferdes, und zwar als eine vollständige, aufgestellt, so wäre der Beklagte im ersten Verfahren noch überall nicht genöthigt gewesen, es zu be- haupten. Setzen wir: das Reiten von 20 Meilen weit an 1 Tage sei geeignet zu einer Ursache des Schadens. Der Kläger

124 Brackenhoeft, Stelle der Sachverständigen behauptet blos dieß. Der Beklagte kann nun sich damit begnü- gen, es zu läugnen. Denn jenes Einmischen ist keine Ein- rede, sondern eine Prämisse für den direkten Gegenbeweis, daß das Reiten nicht die Ursache des Schadens gewesen sei. Daß jenes Geeignetsein nur so lange zur Begründung des Anspruches ausreicht, als nicht eine andere Ursache des Schadens nachge- wiesen ist, das wird man wissen. Der Beklagte kann also jene Behauptung verschieben, bis er die Beweisantretung des Klägers kennen gelernt hat. Es muß ihm dieß »erstattet sein, weil, wenn die Beweisgründe des Klägers für jenes Reiten von der Beschaffenheit sind, daß der Beklagte den Ausfall der Sache von der Unzulänglichkeit derselben abhängen lasten will, es eines Nachweises jenes Einmischens in das Futter von seiner Seite nicht bedarf. Fragen wir aber doch, ob die Eventualmaxime den Beklag- ten nicht von späterer Benutzung jenes Umstandes ausschließt? Fordert diese Maxime, daß man vor dem Beweisverfahren auch die Beweisgründe vorbringe, und zwar auch diejenigen, welche keine Behauptung vergewissern, sondern nur das Läugnen der Entstehung des Anspruchs rechtfertigen sollen? Wenn der Be- klagte das Reiten von 20 Meilen weit an 1 Tage geläugnet hat, so ist es in Ungewißheit gestellt, ob es geschehen und die Sach- lage juridisch die, als ob es gar nicht geschehen wäre. Alle Umstände, welche ungeachtet dieses Reitens das Läugnen des Anspruches zu rechtfertigen geeignet wären, liegen daher noch aufferhalb des Bereiches desjenigen Stoffes, der einen Einfluß auf die Entstehung oder Wiederaufhebung des Anspruches haben kann. Sie liegen in derselben Sphäre, wo z. B. das Verbre- chen liegt, welches die Unzulässigkeit eines künftigen Zeugen be- gründet. Sie liegen in derselben Sphäre, wo der Stoff der Beweiseinreden liegt. DaS einzige Mittel, sie in die Kategorie der Einreden hinüberzuziehen, wäre dieß, zu sagen: die Klage des gedachten Falles ist nicht gerichtet auf Zahlung von 100 fl., sondern auf die Anerkennung der Gewißheit eines Anspru-

im civilprocessualischen Streite. 125 ches von 100 fl. Denn ist dieß der Fall, so ist der Einwand, daß die Handlung, welche diese Gewißheit Herstellen könnte, aus einem besondern Grunde dazu nicht geeignet sei, allerdings eine Einrede, ein Grund der Liberation von jener Anerkennung. Aber eine solche Klage ist keine Forderungsklage, sondern ein Präju- dicium über eine Gewißheit oder Erwiesenheit, deffen Gränzen durch einen Beweissatz bestimmt werden, mit dessen Feststellung die Einleitung eines solchen Berfahrens begonnen werden muß. Ein solches Präjudicium müßte also mit dem ersten Verfahren verbunden sein, wenn am Schlüsse desselben die Function der Sachverständigen abgeschlossen sein sollte. Die processualische Vorschrift des Vorbringens der Geschichts- erzählung in der Klage führt aber keineswegs zu einer Verbin- dung eines solchen Präjudicium mit dem ersten Verfahren. Sie stellt die Thatsachen der Rechtsnorm gegenüber, die die rechtliche Wirkung der Thatsachen bestimmt. Es müssen also die Thal- sachen in der Weise ausgestellt werde», daß es keiner andern Be urtheilung bedarf, als derjenigen, die durch Subsumtion des Historischen unter die Rechtsnorm vermittelt wird. Die Gründe für die Existenz dieser Thatsachen brauchen aber dabei lticht an- gegeben zu werden. Erfordert nun eine Thatsache zur Begrün- dung der in Frage stehenden rechtlichen Wirkung mittelst der Rechtsnorm eine technische Qualität, so wird das Dasein die- ser Qualität in einem zur Begründung dieser Wirkung ge- eigneten Erfolge jener Thatsache behauptet, aber einer Benen- nung der Gründe für dieses Dasein bedarf es nicht. Der Klä- ger muß in dem vorgenannten Beispiele in der Klage behaup- ten : den vom Beklagten verursachten Zustand des Beschädigtseins des Klägers und den Betrag des Schadens, ferner die Hand- lung, wodurch der Beklagte Urheber jenes Zustandes geworden, und zwar in ihrer schadenerzeugenden Eigenschaft, und er muß den Gegenstand nennen, in Ansehung dessen dieser Zustand eiu- getreten. Eine solche Klagebegründung kann kein Bedürfniß her- beiführen, zur Prüfung der Begründetheit der Klage Sachver-

126 Brackenhoeft, Stelle der Sachverständigen ständige zuzuziehen, sobald der Kläger nur jener Handlung die Eigenschaft der schadenerzeugenden erkennbar beigelegt hat. Denn nur die Beschädigung gehört zur Substanz des Anspruches, und ob ste entstanden, ist eine Frage des Beweises. Nur für die Frage: ob die Beschädigung entstanden? ist die technische Eigenschaft jener Handlung von Bedeutung. Daß es zulässig sei, daß der Richter zur Prüfung dieser technischen Eigenschaft vor der BeweiSauflage Sachverständige zuziehe, sofern dieses Zuziehen in der Weise geschieht, wie das Zuziehen von Rechtsverständigen vom Richter geschehen kann, wenn seine Sub- jectivität ihn dazu veranlaßt,") braucht hier deshalb nicht be- stritten zu werden. Allein es muß bestritten werden, daß im heutigen Verfahren die Thätigkeit der Sachverständigen in dieser Prozeßlage den Parteien gegenüber, zu einer Quelle eines ent- scheidenden Richterspruches constituirt werden könne. Zwischen, dem Zuziehen von Sachverständigen und dem Zuziehen von Rechtsverständigen besteht der wesentliche Unterschied, daß das Zuziehen der ersteren dem Richter ein Mittel ist, die Beschaffenheit der Thatsache zu erkennen, das Zu- ziehen der letzteren aber ihm ei» Mittel ist, das Recht oder dessen Anwendbarkeit auf die ihrer Beschaffenheit nach erkannte Thatsache zu erkennen. Die Nothwendigkeit des Zuziehens der Ersteren liegt in der beschränkten Gestaltung der Richter- function, und sein Resultat ist daher ein Bestandtheil des durch das Verfahren zwischen Richter und Parteien zu erzeugenden Stoffes. In Ansehung des Zuziehens der letzteren findet das Gegentheil statt. Man kann ferner das Recht auch auf ungewisse Thatsachen anwenden, weil das Recht die Folgen zukünftiger Thatsachen seststellt. Technische Regeln stellen aber nicht die Beschaffenheit künftiger Thatsachen fest, sondern sind nur ein Mittel, die Beschaffenheit vorhandener Thatsachen zu erkennen. Während die Gestaltung der Thatsache, auf welche das Recht unmittelbar angewendet wird, im voraus sestgestellt ist, hat die

14) Krüger a. a. O. S. 203 — 205.

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im clvilprocessualischen Streite. Thatsache, deren Beschaffenheit mittelst technischer Regeln erkannt werden soll, die Verwirklichung einer solchen Gestaltung durch diese überall nicht empfangen, sondern die Gestaltung, welche fle von der Masse des gesammten übrigen existenten thatsächlichen Stoffe- unterscheidet, ist eine bloße Idee, so lange als es noch ungewiß ist, in wie weit dieser Gesammtstoff auf ihr Ursachs- verhältniß zu einer gewissen Wirkung Einfluß geübt hat. Sie kann also erst dann mit rechtlicher Wirksamkeit festgestellt werden, wenn es festgestellt ist, welcher Theil jenes Gesammtstoffes als einflußäußernd hinsichtlich der Ermittelung dieser Gestaltung gelten soll. Ohne ein besonderes Mittel von ausschließender Kraft ist ein Feststellen ihres besonderen Stoffes nur erreichbar mittelst einer vollständigen Geschichte des Gegenstandes, in dem die fragliche Wirkung sich ereignet haben soll. Und mit Hülfe eines solchen Mittels kann jene Gestaltung nur festgestellt werden als eine in jenem Gesammtstoffe wurzelnde Ursachsgcstaltung. Ein noch ungewisser Stoff ist aber rechtlich noch gar nicht existent, und also auch nicht Bestandtheil jenes Gesammtstoffes. Es kann daher ein Ausspruch über diese Gestaltung nie in einem Sta- dium . des Verfahrens erfolgen, welches seiner prozessualischen Natur nach die Thatsacheu noch als ungewiß behandelt, und die Feststellung der Gewißheit in ein anderes Stadium ver- weiset, und nie eher, als bis der Kreis des Stoffes, der auf die Feststellung dieser Gestaltung Einfluß üben soll, durch Prä- clusion der Benutzung von nicht zur Benutzung ge- brachten Stoffen festgestellt ist. Und das setzt voraus, daß diese Gestaltung bereits Gegenstand der Anwendung einer Rechtsnorm geworden, welche ihre Eigenschaft als Ursache einer bestimmten rechtlichen Folge festgestellt hat. Es kann daher der Spruch von Sachverständigen immer nur Folge einer präconsti- tuirenden Anwendung einer Rechtsnorm sein, die die Concluston vermittelt, daß die durch den Spruch der Sachverständigen fest- zustellende Beschaffenheit einer Thatsache die bedingende Grund- lage einer in einem Rechtsstreite befangenen rechtlichen Wirkung

128 Brackenhoeft, Stelle der Sachverständigen sei, und er kann nie erfolgen, ehe die Parteien in Ansehung seines Gegenstandes von weiterer Stoffbenutzung ausgeschlossen sind. Der Richterspruch, welcher ihn anordnet, gestaltet, gleich der Feststellung eines Beweisthema, eine besondere Norm für die Erledigung des Rechtsstreits,^) aber er gestaltet ste durch eine Conclusion aus der prozessualischen Lage der abgeschlossenen Ge- sammtheit des Stoffes eines streitigen Punkts. Wollte der Richter am Schluffe des ersten Berfahrens sich der Sachverständigen mit der ihrem Wesen entsprechenden Wir- kung bedienen, so müßte er einestheils durch einen Spruch den Gegenstand ihrer Prüfung als einen solchen feststelle», der be- dingenden Einfluß für den Ausfall des Rechtsstreits habe, und außerdem die Parteien zu einem Jnstructionstermin präclustvisch laden. Er dürfte aber durch jenes Feststellen in dieser Prozeß- lage den Parteien die Benutzung weiterer Gründe für die Er- mittelung der technischen Ursache der fraglichen Wirkung noch nicht abschnciden, also auch nicht solche, welche die Beantwortung der technischen Frage von einem Umstande abhängig machten, der bisher noch nicht zur Sprache gekommen, z. B. der Genuß einer schädliche» Substanz als Ursache des Ruins des Pferdes, der durch übermäßiges Reiten verursacht sein soll. — Sieht man nun von dem Falle ab, in dem.man am allerwenigsten veranlaßt sein wird, vor dem Beweise Sachverständige zuzuziehen, nämlich dem, wo ste bloß zur Bestimmung eines Geldwerthes zugezogen werden, und von dem, wo gar kein wahrer Streit vorliegt, wie im Falle einer bloßen Gränzverwirrnng, so wird das Verfahren im Jnstructionstermine nur dann geeignet sein könne», einen ent- 15) Daß dann, wenn der Richter ein« Norm gestaltet, diese Gestaltung zu- gleich mit deren, wenn auch nur präconstituirende», Anwendung ver- bunden ist, folgt von selber daraus, daß er als Richter thätig ist. Dieß übersieht Planck die Lehre v. Beweisurtheil S. 331 sf. Uebri- gens ist, wo es sich um Zustände handelt, immer nur eine so genannte generelle Beweisauflage anwendbar. Archiv für civ. Praxis XXXV S. 207.

im civilprocessualischen Streite. 129 schiedenen Ausspruch der Sachverständigen herzustellen, wenn es alle Eigenschaften einer Beweisantretung über den fraglichen Punkt in sich trägt, so daß dessen Abschluß den in Betracht zu ziehenden Stoffkreis unabänderlich seststellt. Dann ist aber die alleinige Folge des Zuziehens der Sachverständigen in diesem Stadium die, daß vor den Sachverständigen das Verfahren siatt- findet,^welches sonst der Richter allein leitet, es sei denn, daß unter der Leitung der Sachverständigen der das Grundwesen un- sers beutigcn Verfahrens bildende Grundsatz: actore non pro- bante reus absolvitur, umgestoßen würde. Die Sachverständigen würden nämlich in den Fall kommen, den Punkt, worüber sie zu urtheilen hätten, selber herauszusuchen, und beziehungsweise dessen Beweis zu verlange», und da sie dabei nicht an jene Regel ge- bunden sein könnten, weil sie eine Rechtsentscheidung nicht zu geben haben, so würde dazu erforderlich sein, den Parteien Wech- selrcden zu gestatlen, und von der Art des Gebrauches derselben die Feststellung des entscheidenden Punkts abhängig zu machen. Es müßte dann die Verhandlungsart des germanischen Prozesses ' «»treten. Der Kläger würde dann z. B. in dem vorhin ausge- stellten Falle 1. fragen: wenn der Beklagte mein Pferd an einem Tage 20 Meilen weit geritten hat, ist dann nicht dieser Umstand entscheidend und von mir zu beweise». Nach der Bejahung könnte dagegen dann der Beklagte 1. fragen: wenn ein Pferd ohne Nachtheil an einem Tage 20 Meilen weit geritten werden kann, ist dann nicht u. s. w.; darauf wieder der Kläger: 2. wenn aber mein Pferd auf dem gedachten Ritte erschöpft, etwa schweiß- triefend und zuckend, zusammengesunken ist, ist dann iticht u. s. w.; darauf wieder der Beklagte: 2. wenn aber das Pferd des Klä- gers vor dem Ritte Arsenik in das Futter gemischt bekommen, ist dann nicht ü. s. w>; darauf wieder der Kläger: 3. wenn aber kein Pferd ein Futter frißt , in welches Arsenik gemischt worden, ist dann nicht u. s. w. Es könnte also den Kläger, statt des Beweises, daß der Beklagte sein Pferd ruinirt habe, der Be- weis treffen, daß ein Pferd kein Arsenik frißt, den er dann Zeitschr. f. Civilr. u. Proz. Neue Folge. LII.B». I.Hest. 9

130 Brackenhoeft, Stelle der Sachverständigen nicht zu führen brauchte, wenn die Sachverständigen diesen Um- stand nach ihren Kunstregeln für gewiß hielten. Das Läugnen des Beklagten, das Pferd an einem Tage 20 Meilen weit ge- ritten zu haben, würde dann abgeschnitten, oder doch ohne Effect sein. Ein stärkerer Verstoß gegen unfern heutigen Prozeßorga- nismus, und gegen das Wesen unseres Beweises als eines Mittels zur Herstellung rationeller Gründe für die Gewißheit der Par- teienbehauptungen läßt sich indeß kaum denken, als ein solches Verfahren, welches, wie der Richtsteig des Sächs. Landrechts sagt, mancherlei Behendigkeit erfordert und voraussetzt, daß die Parteien selber den entscheidenden Punkt zu treffen wiffcn, und den Sieg der Partei auch für den Beklagten davon abhängig macht, daß sie einen solchen Punkt zum entscheidenden zu erheben weiß, den sie selber zu vergewissern vermag. Hätte z. B. unser Beklagter der ersten Frage des Klägers die entgegengesetzt: wenn aber das Pferd des Klägers ohne Nachtheil an einem Tage 20 Meilen weit geritten werden konnte, ist dann nicht u. s. w.? so hätte die zweite Gegenfrage des Klägers nicht mehr als ent- scheidend betrachtet werden dürfen, weil dann das Erschöpftsein des Pferdes u. s. w. durch dessen Beschaffenheit, die der Be- klagte aufgestellt, vermöge der die Beweisvernichtung aus- schließenden Natur dieser Verfahrensart, irrelevant geworden wäre; der Kläger hätte dann seine zweite Frage auch auf eine Behand- lung des Pferdes richten müffen, die ungeachtet der Befähigung desselben, einen Reiter an einem Tage 20 Meilen weit zu tragen, den Ruin desselben hätte herbeiführen müssen, und die Sache hätte eine andere Wendung genommen. Der Beklagte durfte durch die Richtung seiner Frage auf ein Pferd, auf die Beschaffenheit der Gattung der Pferde, dem Kläger nicht den Weg eröffnen, in seiner zweiten Gegenfrage eine fehlerhafte Behandlung des Beklagten bei dem Ritte zu umgehen, wenn er nicht sicher war, das anderweitige Merkmal des Veranlaßtseins des Ruins des Pferdes durch seinen Ritt, den erschöpften Zustand des Pferdes,

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im civilprocessualischen Streite. aus einem ihm nicht zuzuschreibenden Grunde erklären zu können, der durch sachkundiges Urtheil nicht wiederlegt werden konnte, und nicht durch Abstehen von weiterer Gegenfrage den Ausfall der Sache von der Vergewisserung jenes Merkmals durch den Kläger abhängig machen wollte. Und denkt man flch, daß bei der zweiten Gegenfrage des Beklagten es den Sachverständigen klar und gegenwärtig gewesen wäre, daß, was hier als richtig vorauszusetzen, das Pferd das mit Arsenik gemischte Futter nicht gefressen haben würde, so würde diese sogleich verworfen werden, und der Kläger zum Beweise des erschöpften Zustandes des Pfer- des zugelassen sein, hätte aber auch diesen zu erbringen gehabt, während das Zugelassensein der zweiten Gegenfrage des Beklagten diesen Beweis hinfällig macht. Ein solcher Einfluß des Verhandlungsganges") entspricht nur einer gewerende» Prozeßorganisation, in welcher das Be- weissühren sich nicht zur Last, sondern zu einer Befugniß gestaltet. Daraus folgt, daß im heutigen Prozesse das Verfahren in diesem Jnstructionstermine der richterlichen Direktion oder deren Prin- zipe nicht entzogen werden dürfte. Und da nach diesem Prinzips der Kläger nie siegen könnte, wenn dem Beklagten nicht die Möglichkeit gegeben wäre, den Ritt selber mit der Wirksamkeit zu läugnen, daß ohne einen Beweis desselben von Seiten des Klägers dieser nicht zum Siege gelangen könnte, so ergiebt sich, daß jenes Jnstructionsverfahren der Sachverständigen, wie es sich in dieser Prozeßlage gestalten müßte, hier ganz wirkungslos bleiben und daher auch unzulässig sein müßte. Es würde nur dahin führen, wohin auch eine Parteienverhandlung über Prämissen im erste» Verfahren überhaupt zu führen vermag, nämlich dahin, daß der Richter statt die Beweispflicht auf deren Gegenstand zu richten, ihr eine durch Conclufion gefundene Prämisse unterstellt,

16) Des Sprechens zwischen zweier Männer Rede: siebenzehn friesische Küren §. 17; Sachs. Landr. I, 62 §. 7; Hamburger Stadtrecht v. 1276 IX, 25; Sachs. Weichbild b. v. Thüngen 121. 9*

132 Brackenhoeft, Stelle der Sachverständigen und diese der beweispflichtigen Partei zum Beweise auflegt1 Fehlte es aber, so würde nur ein auf eine bloß den Richter an- gehende Belehrung der Sachverständigen, zu der denn allerdings die Mitwirkung der Parteien überflüssig wäre, gebaueter Richter- spruch einen rechtlichen Effect auf die Prozeßlage üben können. Dieser Spruch würde aber, abgesehen von dem Falle einer Desinitivsentenz, immer nur in der Gestalt eines Beweisinter- locuts der Rechtskraft fähig sein. Spräche z. B. der Richter bloß aus: daß das Reiten des Beklagten den Tod des Pferdes des Klägers verursacht habe, so hätte er damit nichts weiter fest- gestellt, als die Schlüssigkeit des. Reitens des Beklagten für die Gewißheit seiner Urheberschaft von dem Tode oder dem Be- schädigtsein des Pferdes, indem der Beklagte nicht mit seinem directen Gegenweise ausgeschloffen wäre. Darin läge weiter nichts, als die Anerkennung einer Norm ohne deren Anwendung, also überall kein Richterspruch. Das Resultat ist folgendes. Der Ausspruch Sachverständiger kann einen solchen Einfluß, der dem Wesen desselben entspricht, nämlich das Herstellen der Quelle eines entscheidenden Resultats, abgesehen von einer bloßen Verwerfung des Anspruches, erst dann mit sich führen, wenn der Stoff, welcher dabei rechtlich in Betracht kommen kann, voll- ständig abgeschloffen ist. Und. dieser Stoff kann vor dem Ab- schlnffe des Beweismaterials nicht abgeschlossen sein, weil er nicht unmittelbar zur Begründung des rechtlichen Anspruches dient, nicht dessen Substanz bildet, sondern nur mittelbar, ebenso wie die Gründe der Gewißheit, die Geeignetheit der Substanz in Beziehung auf die Begründung einer Verurtheilung, oder das Gegentheil, zeigt, und weil dasjenige, was zu diesem Zwecke dient, noch im Beweisverfahren vorgebracht werden darf. Daß in Ansehung einzelner Punkte eines Rechtsstreites jener Abschluß eingetreten sein kann, während in Ansehung anderer das Be- weisverfahreu noch offen steht, ist damit nicht ausgeschlossen. 17) Archiv f. civ. Praxis XXXV S. 210 — 213.

im civilprocessualischen Streite. 133 Abgeschlosiensein desjenigen Stoffes, dessen technische Eigenschaft festgestcllt werden soll, das ist Voraussetzung einer geeigneten Thätigkeit jeder Art von proceffualischen Sachverständigen, und zu diesem Stoffe gehört nicht bloß derjenige, in dem sich eine in Frage stehende rechtserzeugende. oder rechtsaufhebende Wirkung geäußert hat, sondern auch derjenige, der voll den Parteien als ein solcher benutzt wird, der auf deren Entstehung von Einfluß gewesen ist. Für diejenigen Prozeßkenner, die das Wesen des Prozesses und seines Stoffes erkennen (und wir dürfen solche unterscheiden) crgiebt sich unser Resultat daraus, daß die Sach- verständigen immer nur thatsächlichen oder solchem aequipollenten Stoff zu prüfen haben, vor dem Schluffe des ersten Verfahrens aber im ordentlichen Prozesse und abgesehen von zufällig ent- standener Gewißheit noch kein solcher Stoff gegeben ist, sondern nur Behauptungen der Existenz desselben vorliegen, die sich als Prozeßhandlungen von ihm absondern, und als solche, abge- sehen von Erfordernissen der Darstellung, keine technischen, sondern nur processualische Eigenschaften haben. Nur der zur Verge- wisserung dienende und der zur Gewißheit erhobene Stoff des Prozesses ist dem thatsächlichen rechterzeugenden und rechtaufhe- benden Stoffe aequipollent, und derjenige Stoff, welcher diese Aequipollenz in sich trägt, hat daher immer hinter jenem ersten Verfahren seinen Platz, so lange nicht eine solche Opposition des Beklagten eintritt, die eine Anfechtung der Zulässigkeit der die Sub- stanzen vom Beweismaterial scheidenden Klageform enthält.18)

18) Oben Note 14.

Kleine kritische Bemerkungen zu Pandektenfragmenten Von Herrn Professor Dr. von Buchholz in Königsberg

Kleine kritische Bemerkungen zu Paudektenftagmenten. Von Herrn Professor vr. von Buchholz in Königsberg.

Daß aller richtigen Interpretation ein kritisch berichtigter Text vorangehen muß, ist eine so nothwendig anzuerkennende Wahrheit, daß jeder Versuch, den Text der Rechtsquellen zu be- richtigen, seine Rechtfertigung in sich selber findet, sogar wenn er nur den Beweis liefert, daß ein bisher allgemein für richtig gehaltener Text aus innern oder äußern Gründen nicht bestehen kann, und so nur der künftig zu ermittelnden richtigen Leseart die Bahn bricht. Es ist möglich, daß unsere Ausgaben einen genauen Ab- druck der richtigen Handschriften wiedergeben, und nichtsdesto- weniger der bessernden Kritik bedürfen. Dieß wird allgemein anerkannt in Beziehung aus die Interpunktion. Es gilt ebenso von Worten, die als Eigennamen gelten sollen, aber, weil ste auch eine andere Bedeutung haben, in dieser andern Bedeutung auf- gefaßt und darum klein gedruckt sind. Da dieser letzte Fall der

Buchholz, kleine kritische Bemerkungen rc. 135 viel seltnere ist, so wollen wir ihn zuerst durch ein Paar schla- gende Beispiele belegen. In fr. 9 §. 7 De heredibus instituendis lesen wir also gedrilckt folgende Worte: Sed si, cum primum heredem ex parte di- midia scribere destinasset, primum et secundum scripsit, solus primus scriptus heres videbitur, et solus heres existet, quasi ex parte dimidia institutus. Es muß gefragt werden, welche Bedeutung hat der primus und secundus heres hier? ES gibt nämlich, wiewohl es nirgends bisher hervorgehobcn ist, drei Bedeutungen dieser Worte. Bald gehen sie auf den ordo scripturae und bezeichnen den zuerst oder den darnach genann- ten Erben/) bald drücken sie den Gegensatz zwischen den direct instituirten Erben und dem Vulgär-1 2 3) oder dem Pupillar-Substi- tutett3) aus, bald endlich kommt secundus heres in der Be- deutung von heres heredis vor.4) Daß an diese dritte Be- deutung Hier nicht gedacht werden kann, versteht sich von selbst.

1) fr. 25 D. qui testam, facere 28, 1; fr. 15 §. 1 fr. 87 De her. inst. 28, 5. 2) fr. 8, fr. 14 pr. De 11b. et post. 28, 2; Gellii N. A. 3, 16 a. E. 3) fr. 56 De fideic. üb. 40, 5; Cicero de inventione 2, 42; in Ver rem 1, 43; pro Cluentio cap. 11; Topica cap. 4; ad diversos 13, 61. 4) fr. 17 D. quod metus causa 4, 2; Ovidii Metamorphos. lib. 13 v. 154: aut si proximitas, primusque requiritur heres. Mit allen die- sen Bedeutungen unbekannt erklärt Steiner Codex inscriptionum Romanorum Rheni nr. 384 den primus heres für einen Universaler- ben, und meint damit einen ex asse heres; ebenda in Nr. 177, in der sich ein secundus heres findet, trennt er beide Worte durch ein Komma zum deutlichen Beweise, daß er Secundus für den Namen des Erben Halt, ungeachtet zwei Zeilen vorher der Name Flavius Proclus klar dasteht. Orelli meint Subh. in seiner Collectio inscrip- tionum nr. 3612 bedeute Subheres, und er tadelt die Lexikographen, daß sie dieß Wort nicht aufführen, jedoch sicher mit Unrecht. Denn nichts liegt näher, als diese Abkürzung mit substitutus heres aufzu- lösen.

136 Buchholz, kleine kritische Bemerkungen Dasselbe gilt aber auch wohl von der zweiten Bedeutung, indem wohl Niemand bei der" Auslegung dieser Stelle auf den Ge- danken kommen wird, den secundus heres mit einem Vulgar- oder PupillarSubstituten zu übersetzen. Es bleibt also nnr die erste zu prüfen übrig. Daß aber auch diese Bedeutung hier nicht paßt, geht aus Folgendem hervor. Primus heres ist der vom Erhlasser zuerst genannte, oder im ersten Satze geschriebene Erbe;°) aber es werden auch primi heredes die mehreren Erben genannt, die zusammen in demselben ersten Satze genannt oder geschrieben sind; so im fr. 25 D. 28, 1: Si qui testamentum faceret, heredibus primis nuncupatis, prius quam secundos exprimeret heredes, obmutuisset, magis coepisse eum testa- mentum facere quam fecisse, Yarus scripsit, itaque primos heredes ex eo testamento non futuros. Nun aber würde, wenn der Testator in demselben Satze der Rede den Einen und den Andern zusammen auf die Hälfte zu Erben eingesetzt hat, Jeder von Beiden als primus heres gelten, und keiner von ihnen secundus heres heißen können.. Versuchen wir ferner die wörtliche Uebersetzung der Stelle zu liefern, so wird daraus noch deutlicher die Unmöglichkeit hervorgehn, in der vorliegenden Stelle eine solche Bedeutung von primus und secundus heres zu Grunde zu legen. Die Uebersetzung müßte nämlich so lauten: Wenn Jemand nur den zuerst geschriebenen Erben auf die Hälfte zu schreiben beabsichtigt hatte, aber den zuerst und den zunächst ge- schriebenen (auf diese Quote) schrieb, so soll allein der zuerst geschriebene als der geschriebene Erbe gelten. Diese Tautolo- gieen schwinden alle, wenn wir unter dem Primus und Secundus Eigennamen verstehn, und nun ebenfalls wortgetreu übersetzen: wenn Jemand den Primus zum Erben auf die Hälfte zu schrei- ben beabsichtigt hatte, aber den Primus und den Secundus hin- geschriebcn hat, so soll allein der Primus als geschriebener Erbe gelten. Für diese ganz auf ebener Hand liegende Erklärung

5) fr. 15 §. 1, ö. 87 D. 28, 5.

zu Pandektenfragmenten. 137 kommt hinzu, daß die Eigennamen Trimus und Secundus häufig von Ulpiän,6 7) dem Verfasser unserer Stelle, namentlich als Erbennamen stngirt werdend) Eine gleiche Aenderung der Zahlworte in Eigennamen kön- nen wir zum Theil aus den hier eben angeführten Gründen im fr. 82 §. 1 De legatis II Vorschlägen, in welcher Stelle bereits Augustinus in seiner Abhandlung über die Eigennamen in den Digesten auch die Namen Primus, Secundus und Tertius mit Recht finden will. Der Anfang der Stelle, wie er in allen Aus- gaben lautet: Si primo et secundo et tertio heredibus insti- tutis sic legata dentur — würde doch unstreitig, wenn nicht Namen hier genannt sein sollten, von dem Juristen so gefaßt sein: Si tribus heredibus institutis sic legata dentur. Gehn wir nun zu den häufigem Fällen über, in denen durch Aenderung der Interpunktion eine Stelle kritisch gebessert wer- den kann. Im kr. 5 §. 2 De statu hominum beginnt in allen Ausga- ben ein neuer Satz mit den Worten: Nec interest justis nuptiis concepit an vulgo; quia non debet calamitas matris nocere ei qui in ventre est. Der erste Theil dieses Satzes — es hat kein juristisches Interesse ob eine Frau in giltiger Ehe oder 6) fr. 8 §. 2 i). 16, 1; fr. 1 v. 44, 6; fr. 11 D. 45. 3 ; fr. 8 §. 1 v. 46, 4. 7) fr. 3 §. 5 D. 28, 2; fr. 13 D. 28, 5; fr. 19 §. 1. 3 D. 35, 1; fr. 2 §. 8 D. 37, 11; fr. l §. 8 D. 42, 6. — Ein unrichtig geschriebe- ner Eigenname findet sich in allen Ausgaben des Justinianeischen (und Theodosischen) Codex; nämlich ein Acyodmus in den Inscriptione« zu e. 5 0. 7, 72; o. 3 0. 7, 75 und c. 2 0. 12, 51 (identisch mit c. 3 Th. 0. 8, 5). Der Name heißt nach dem Oorxus Insorlxtiovuw von Boeckh Nr. 1732 und dem ersten Epigramme Lucia ns (in Schmied er Ausgabe Bd. 2 S. 691) ’AkivSwos, und fordert daher eine Versetzung des 1 und des y, Der hier gemeinte Prae- fectus Praetorio wird auch von Augustin in seinem Commentar über die Bergpredigt, und von Symmachus in seinen Briefen erwähnt, wie schon Jakobus Gothofredus hervorgehoben hat.

138 Buchholz, kleine kritische Bemerkungen außerehelich sich fleischlich vermischt — läßt die Frage offen: für Wen hat es kein juristisches Jntereffe? für die Mutter? oder für daS geborne Kind? oder für Beide? Der zweite Theil des Satzes scheint diesen Ausspruch auf bas Kind zu beschränken, indem ihm die seiner Mutter zugestoßene Kalamität nicht schaden soll. Diese Kalamität ließe sich für den ersten Anblick in dem Umstande finden, daß sich die Mutter einem anstößigen Lebens- wandel ergibt; denn das vulgo concipere ist offenbar für die Ehre der Frau eine Kalamität. Kann aber diese Verletzung der Sittlichkeit von Marcian mit dem Ausdrucke calamitas gemeint sein. Diese Frage ist zu verneinen. Vergleichen wir nämlich die Quellenzeugnisse, in de- nen das Wort calamitas vorkommt, so sehen wir, daß ein un- verschuldetes Unglück darunter begriffen wird, wie Hagelschlag oder Ueberschwemmung. So ist es eine calamitas pupilli, wenn sein Tutor plötzlich insolvent wird; insbesondere aber nennen die Römischen Rechtsquellen es eine calamitas, wenn Jemand unverschuldet eine magna capitis diminutio erleidet;^) aber die hier vorliegende Schlechtigkeit der Mutter kann nicht ihre cala- mitas genannt werden. Vergleichen wir mit dem kr. 5 §. 2 die Parallelstelle in den Institutionen, "1 so finden wir die Worte: nec interest justis nuptiis concepit an vulgo gar nicht, und den Grund: quia non debet calamitas matris nocere ei qui in ventre est in einem andern Zusammenhänge, nämlich mit dem jenen Worten unmittelbar vorangehenden Satze: si libera con- ceperit, deinde ancilla pariat, placuit eum, qui nascitur, libe- rum nasci; also die Regel: wenn ein Frauenzimmer als Freie empfangen, aber als Sklavin geboren hat, so ist das geborne Kind frei — wird durch den Satz begründet: weil die Kalami- tät der Mutter dem Embryo nicht schaden soll. In diesem Zu- sammenhänge ist nun wirklich calamitas matris die erlittene 8) fr. 61 D. 26, 7; plötzlich eindringende Armuth c. 2 Th. C. 11, 27. 9) c. 17 C. 3, 33. 10) pr. J. 1, i.

zu Pandektenfragmenten. 139 maxima capitis diminutio der Mutter, und wir müssen daher auf diesen Satz auch im kr. 5 §. 2 D. 1, 5 dieses quia beziehen. Da nun diese Worte: Nec interest justis nuptiis concepit an vulgo in den Institutionen sich nicht finden, sie also höchst wahr- scheinlich dem Marci an, welchen hier die Compilatore» excerpirt haben, nicht angehören, wenigstens gewiß nicht bei ihm an dieser Stelle seiner Institutionen gestanden haben, so müssen wir sie als ein Emblem Tribonians erklären, das Punktum vor Nee streichen, und den ganzen Satz in Parenthese") stellen. Durch diese leichte Manipulation wird der mit quia anfangende Schluß- satz in die rechte Verbindung zu der Regel gebracht, zu der er nur gehören kann. Das kr. 6D.5, 3 kann so, wie eS unS in den bisherigen Ausgaben ziemlich übereinstimmend überliefert wird, unmöglich richtig also interpungirt sein: Si testamentum falsum esse di- catur, et ex eo legatum petatur, vel praestandum est oblata cautione, vel quaerendum, an debeatur. Et si testamentum falsum esse dicatur, ei tamen, qui falsi accusat, si suscepta cognitio est, non est dandum. Die Worte Et si bis dicatur scheinen vollkommen überflüssig, sogar sinnstörend zu sein, sie finden sich auch nicht in den Basiliken. Sie fortzustreichen wäre ein radicales, aber zu gewagtes Mittel. Charondas hat diese Worte dadurch zu retten versucht, daß er mit eingeschalteter Ne- gation liest: Et si testamentum falsum non esse dicatur. Ob aber diese bedenklichste Einschaltung, die. einer Negation, sich rechtfertigen läßt, muß mit großem Rechte bezweifelt werden, selbst wenn Charondas dafür eine Handschrift hätte citiren

11) Eine Parenthese, welche z. B. Baudoza und Kriegel i« fr. 50 §. 1 D. 5, 3 anwenden, um die Worte quia voluntas defuncti vel ln hoc servanda 68t', utique si probabilem modum faciendi monu- menti sumtus, vel quantum testator jusserit, non excedat einzuschlie- ßen, ist richtiger schon vor utique mit servanda est zu schließen.

140 Buchholz, kleine kritische Bemerkungen können.'-) Viel einfacher scheint es, wenn man et und si als ein Wort liest, den damit anfangenden Satz, nur durch ein Komma von dem vorigen getrennt, mit demselben in Verbindung bringt, und mit den folgenden Worten ei tarnen einen ganz neuen Satz beginnt. Dann ist der Sinn folgender: Wird das Testament von Jemandem für verfälscht erklärt, und aus dem- selben auf ein Legat geklagt, so kann der verklagte 'Erbe entwe- der dasselbe zahlen gegen ihm geleistete Sicherheit, oder er kann es auf eine Untersuchung ankommen lassen, ob das Legat zu Recht bestehe, wenn gleich das Testament als verfälscht erklärt werden sollte. Denn entweder ist dasselbe nur in unwesentlichen Punkten gefälscht, dann wird gewiß der übrige Inhalt desselben dadurch nicht alterirt oder es ließe sich denken, daß trotzdem, daß das ganze Testament gefälscht wäre, noch auf andere Weise der Beweis geführt würde, die Auszahlung dieses Vermächtnisses sei wirklich der entschiedene Wille des Testator. Daher ist statt des Komma ein Punktum vor: Ei tamen zu stellen. Im fr. 16 §. 7 D. 5, 3 lesen wir folgende Regel:'^) Wer auf den Grund eines (vermeintlichen) Fideikommisses die Erbschaft oder einzelne Sachen restituirt hat, kann mit der here- ditatis petitio belangt werden, weil er eine Condiction auf das Restituirte hat, mag er die Sache selbst oder deren Werth fort- gegeben haben. Jedoch hat er nur nöthig in denjenigen Fällen

12) Man vgl. die Vorrede Herrmanus zu seiner Ausgabe des Justi- nianeischen Codex S. IX über die Handschriften des Charondas. 13) Idem Julianus scribit, si quis ex causa fideicommissi restituerit he- reditatem, vel singulas res praestiterit, peti ab eo hereditatem posse, quia habet condictionem earum, quae sunt ex ea causa solutae, et vel uti juris possessor est. Sed et si pretia rerum, quas distraxit, ex causa fideicommissi solvit, peti hereditatem ab eo posse, quia repetere potest. Sed his casibus actiones suas duntaxat eum prae- stiturum, quum et res exstant, et potest petitor per in rem actionem eas vindicare^

zu Pandektenfragmenten. 141 seine Klagen zu cediren, cum et res exstant et potest petitor etiam per in rem actionem eas vindicare. Warum nur unter diese» Voraussetzungen, daß sowohl die Erbschaftssachen existiren, als daß der Kläger sie auch durch eine dingliche Klage vindiziren kann, der Beklagte sich durch Cefston seiner persönlichen Klage» befreien darf, ist nicht gut einzusehen. Gewiß würde, wenn die Sachen nicht mehr existirtcn und nicht mehr vindicirt werden könnten, die Cessio» der persönlichen Klagen auf den Werth der restituirten Sachen noch weit mehr an ihrer Stelle sein. Ver- gleichen wir die Bearbeitung dieses Paragraphen in den Basi- liken, 1 4J so beginnt hier mit de» Worten eum et res exstant ein ganz neuer Satz, welcher für sich eine volle Bedeutung, nämlich folgende hat. Existiren die restituirten Sachen »och, so hat der Erbschaftsgläubiger auch eine auf sie gerichtete Klage. Wenden wir nun dieß unstreitig richtige auf unsere Stelle an, so müssen wir einmal mit dem Satze Sed his casibus actiones suas duntaxat eum praestaturum nicht ein neues Punklum an- fangen, sondern ihm ein Komma voranstellen und bis casibus auf die vorangehenden Fälle der Restitution eines Universal- und Singular-Fideikommisses beziehen, und hinter praestaturum erst den Satz mit einem Semikolon oder Punktum von den letz- ten Worten trennen, in denen aber noch das zweite et fortgestri- chen werden kann, dessen Aufnahme in den Text sich sowohl da- durch leicht erklären läßt, daß der Anfang des Satzes cum et, als der eines eausalen, ein zweites et zu fordern schien, außer- dem dies et hinter exstant leicht ausgefallen sein konnte. Durch diese kleine Aenderung giebt der Schlußsatz: quum et res ex- stant, potest petitor etiam per in rem actionem eas vindi- care den mit der Natur der Sache als mit dem Basiliken zu- sammentreffenden Sinn: So lange noch die (restituirten) Sa-

14) lib. 42 tit 1 I. 16 . . . Svvarai, Sä 6 ivdy&v Kal <patvo(ieva rd izgaynara Sia hu avrotg dy&yrjs iv.SixsLV. (Potest autem petitor res exstantes etiam in rem actione vindicare).

142 Buchholz, kleine kritische Bemerkungen chen existiren, kann auch der Kläger sie mit einer dinglichen Klage in Anspruch nehmen.") Auch das Einschalten eines Paragraphenzeichen kann als eine Art von Interpunktion angesehen werden. Daß die will- kürliche Einschaltung dieses Zeichens bisweilen unrichtig geschehen, leidet keinen Zweifel. Einen neuen Beleg dafür scheint der §. 2 im fr. 1 De iniuriis zu bieten. Dieser Paragraph beginnt mit den Worten: omnemque iniuriam aut in corpus inferri. Wenn nun gleich in einer Rehdigerschen Handschrift das que fehlt, in andern Handschriften und in einzelnen Ausgaben statt que sich autem findet, so ist doch der von keinem Worte abhängige Accu- satio mit dem Infinitiv auffallend, und man könnte sich nur versucht fühlen, wie es allerdings häufig in den Digesten ge- schehen muß, ein ait oder respondit zu suppliren. Es bedarf aber dieser Supplirung nicht, indem das ait dasteht, nämlich in dem ersten Paragraphen dieses Fragments. Da heißt es: In- juriam autem fieri Labeo ait aut re aut verbis. Nun kom- men gleichsam in Parenthese die Worte: re quoties manus in- feruntur, verbis autem, quotiens non manus inferuntur, convicium iit, und Labeo fährt so fort: omnemque in- juriam aut in corpus inferri aut ad dignitatem aut ad infamiam pertinere. Es ist daher dieser §. 2 ganz mit dem

15) In demselben Titel ä6 bereäitatis petitione 5, 3 ist allgemein Von den Herausgebern das kleine Versehen begangen, daß sie im kr. 20 §. 11 vor den Worten: iä est cum primum aut denuntiatum esset kein Punktum setzen. Denn diese Worte mit Einschluß des iä est (was ältere Herausgeber übersehen haben) find Textesworte des Ju- ventianischen Senatsschlusses, die sofort interpretirt werden, sovaß hinter dem esset (mit Kriege!) ein Punkt zu setzen ist, zur Bezeich- nung, daß jetzt die Interpretation folgt. — Unstreitig dürfen im kr. 33 8. 1 De usu et usufructu die Worte ex his verbis testamenti „li- bertis . . . dari volo“ quaesitum est nicht durch ein Punkt, oder (wie bei Krieget) durch ein Semikolon vor qüaesitüm e$t‘ getrennt werden.

zu Pandektenfragmenten. 143 ersten Paragraphen zu vereinigen und erst da ein neuer Para- graph zu beginnen, wo jetzt der dritte Paragraph anfängt. Während in den bisher dargestellten Fällen gar nicht den alten Abschreibern der Handschriften, die bekanntlich ohne alle Interpunktion schrieben, sondern nur den neuern Herausgebern die Schuld eines nicht ganz richtigen Textes aufzubürden ist, muß viel häufiger die Schuld der Corruption die Schreiber der Handschriften treffen. Ehe wir aber auf diese Fälle übergehen, können wir noch die gleichsam in der Mitte befindlichen hervor- heben. Wir meinen damit solche, wenn das jetzt dastehende Wort das richtige ist, aber seine Endung geändert werden muß, welche durch Striche oder Strichelchen von den Abschreibern vielleicht richtig bezeichnet war, aber von den Herausgebern miß- verstanden und falsch aufgelöst ist. Diese Aenderung der da- stehenden Worte kann nun entweder zum Zwecke haben, das Haupt- wort oder Fürwort auf einen andern Casus, oder das letztere auf ein anderes Genus zurückzuführen, oder ein Verbum auf einen andern Modus. Von jeder dieser Möglichkeiten sollen hier Beispiele folgen. Im kr. 2 8 5 Oe origine juris liest die Göttinger Aus- gabe also: Ois legibus latis coepit, ut naturaliter evenire solet, ut interpretatio desideraret prudentium auctoritate necessariam esse disputationem fori. Wir wollen hier nicht alle die verschiedenen Emendationsversuche hervorheben, wonach bald auctoritatem und disputatione gelesen, bald hinter aucto- ritate ein et einzuschalten wäre, sondern gleich mit dem Vor- schläge hervortreten zu lesen coepit, ut naturaliter evenire solet, ut interpretatio desideraret prudentium auctoritatem necessaria esse disputatio fori. Sv lesen wir ja auch jM fr. 88 ß. 4 De Verborum obligatione: si propria (res) esse promissoris coeperit.16)

10) Es ist sehr leicht möglich, daß der Abschreiber das Wort necessaria mit einem Schlußhacken geschrieben, der für einen graden Strich über

144 Buchholz, kleine kritische Bemerkungen Im letzten Paragraphen des eben angeführten Fragmentes von Pomponius aus dem Titel äs origine juris lesen wir in der Göttinger Ausgabe also: Proculi auctoritas major fuit, nam etiam plurimum potuit,17) appellati que sunt partim Cassiani partim Proculeiani, quae origo a Capitone et Labeone coeperat. Die Veränderung, statt quae zu lesen: quorum, hat wohl Alles für sich. In dem gewiß selten durchgelesenen längsten Fragmente der Digesten im fr. 10 De gradibus finden wir in den neuesten Ausgaben, wie auch schon von Haloander folgende Worte im §♦ 18 gedruckt: Eorum patres matresque ei, de cujus cogna- tione quaeritur, sobrini sobrinaeque sunt, ipsae autem iisdem sobrino sobrinave natus. Es ist aber wohl nur ein Ueber- sehen des richtigen Genus durch die Herausgeber, daß nicht ipse in allen Ausgaben steht. Ipsae scheint gar nichts für sich zu haben, während ipse seine ganz passende und nothwendige Beziehung auf den is, de cujus cognatione quaeritur hat. Im fr. 13 §. 2 De institoria actione lesen wir: verius esse, Labeo ait, exemplo exercitorum et de peculio actionis in solidum unumquemque conveniri posse. Daß die Con- cinnität der Rede hier zwei mit et verbundene Klagen erfordert, ist gewiß. Da es nun keine technisch sogenannte exercitorum actio, wohl aber eine exercitoria actio giebt, so ist wohl die Vermuthung statt exercitorum zu lesen exercitoriae gut be- gründet. In der c. 4 Th. C. de donationibus lesen alle Ausgaben ohne Angabe einer Variante: quam legem ad lites volumus pertinere, quocunque tempore jussionis nostrae inveniuntur dem Buchstaben a angesehen wurde, also am bezeichnen sollte, und da nun dieser Aeeusativ einmal gelesen war, mußte sich auch das dazu gehörige Substantiv äisxntatio bequemen, in den Aeeusativ umgewan- delt zu werden. 17) Ein Komma ist hier gewiß viel richtiger, als das Punktum in der Göttinger Ausgabe.

zu Pandektenfragmenten. 145 esse suspensae, et quae post futurae sunt. Die Worte quo- cunque tempore jussionis müssen von jeder Zeit verstanden werden, in welcher dies vorliegende Gesetz gilt und gelten wird, also ebenso von der Gegenwart, als von der Zukunft, in welcher Prozesse über diesen Gegenstand schweben. Daß solches aber nicht der beabsichtigte Sinn ist, geht aus dem Nachsatze: et quae post futurae sunt hervor, der ja unter jener Boraussetzung einen ganz müssigen Zusatz enthalten würde. Sobald wir aber statt quoeunque lesen: quaecunque scii, lites tempore jus- sionis nostrae inveniuntur, so ist der Inhalt des Gesetzes ganz vollständig und concinn restituirt, daß nämlich ebenso alle Pro- zesse, welche zur Zeit dieser erlassenen Verordnung schweben, so- wie auch diejenigen, welche einst schweben werden, dieser Ver- ordnung gemäß behandelt werden sollen. Die erste Urkunde, welche Spangenberg in seinen Tabulae negotiorum solemnium mittheilt, lautet bei ihm S. 61 also: Ultima Q. Laelii morientis decreta haec sunt, ut Tiburtinae domus, suburbani fundi et praedii Nomentani moenia tan- gent. Tita Marcellina conjux et Quintus filius dulcissimus coheredes sint. Unstreitig ist sie fehlerhaft mitgetheilt. Denn ungeräumt wäre es doch sicher, einen letzten Willen mit der Be- stimmung zu beginnen, daß die Grenzen eines Hauses bis an die Mauern eines bezeichneten Grundstücks reichen sollen, wozu noch kommt, daß die Grammatik dagegen ist, indem es ja tan- gant statt tangent heißen müßte, weshalb auch Apian tange- rent lesen will. Jedoch schwindet sowohl die Ungereimtheit, als das Ungrammatische, wenn man hinter tangent das Punktum als Bezeichnung ansteht, daß tangent, nicht ausgeschrieben ist, und deßhalb tangentis liest. Dann ist die erste Bestimmung im Testamente diejenige, welche es sein soll, die Erbeseinsetzung und zwar die der Frau (Titia warscheinlich statt Tita) und des Sohnes auf eine bestimmte Sache, nämlich auf dasjenige Haus, welches die Mauern der beiden genannten Grundstücke berührt. Viel häufiger sind die Verderbtheiten des Textes durch das Zeitschr. f. Civilr. u. Proz. Neue Folge. LII. Bd. 1. Heft. JQ

146 Buchholz, kleine kritische Bemerkungen Hinschreiben von Worten entstanden, die dem Tone oder den Schriftzügen nach den richtigen ähnlich sind. Hier ist nun aller- dings der Conjectur ein sehr weites Feld eröffnet, welches denn auch vielfach gemißbraucht ist. Es sollen daher hier nur zwei Kleinigkeiten zur Beurtheilung vorgelegt werden. Im fr. 2 De adquirenda vel omittenda possessione heißt es: hoc jure utimur, ut et possidere et usucapere mu- nicipes possint, idque eis et per servum et per liberam personam adquiratur. Hier ist einmal gar kein Grund abzu- sehcn, weshalb der Conjunctiv adquiraturd asteht; sodann ist das id unklar. Soll sich dies Wörtchen aus das possidere et usu- capere beziehen, worauf es grammatisch nur bezogen werden kann, so ist dieß der Strenge nach unmöglich, indem nicht das possidere und das usucapere, sondern nur das possessum (wie die Glosse angibt, die possessio) erworben werden kann. Daher erscheint es zweckmäßig, vielleicht nothwendig, statt idque $it lesen utque, und wie die neuesten Herausgeber schon thun, statt eines Punkts ein Komma vor utque zu setzen. Dadurch gewinnt der ganze Satz an Rundung, indem nun gerade so ganz allgemein, wie in seiner ersten Hälfte, gesagt wird, ohne das Objekt zu bezeichnen: Die Munizipien können nach der Praxis besitzen und ersitzen, so in dem zweite» Satze gesagt wird: sie können ebenfalls nach der Praxis ganz allgemein durch Sklaven und Freie erwerben.") Das andere Beispiel schließt sich an eine Conjectur von Cujaeius an. Im fr. 11 §. 3 De publiciana*9) geben die

18) Ebenso allgemein lautet es im pr. J. 2, 9 übereinstimmend mit Gaius II, 86; adquiritur nobis non solum per nosmet ipsos, sed etiam per eos, quos in potestate habemus, ohne daß das Object des Erwerbes näher bezeichnet wird. 19) Interdum licet furtiva mater distracta non sit, sed donata ignoranti mihi, et apud me conceperit et pepererit, competit mihi in partu Publiciana, ut Julianus ait, si modo eo tempore, quo experiar, furti- vam matrem ignorem.

zu Pandektenfragmenten. 147 Worte quo experiar, die freilich auch die Basiliken haben, kei- nen Sinn, weshalb Cujacius: quo (et) pariat lesen will. Näher noch kommt den Buchstaben die Emendation: quo ea (seil, mater furtiva) pariat. Wir stellen nun zwei Arten der Verbesterung des Textes zusammen, von denen die eine in allen juristischen Schriften über Textesemendationen mit Recht eine große Rolle spielt, die Gemi- nation, während die andere, die Dittographie, noch nie in der Jurisprudenz, wenigstens nicht unter diesem Namen ange- wendet worden ist. Im fr. 2 §. 44 De Origine juris sind die ersten Worte des Satzes: Aulus Olilius de legibus Vicesimae primus con- scribit, de jurisdictione, idem edictum Praetoris primus diligenter composuit durch Huschle mit Berücksichtigung der Leseart der Königsberger Handschrift: XXI statt der gewöhn- lichen Leseart vicesimae primus richtig dahin umgeschaffen: de legibus viginti libros conscripsit. 20) Nun aber macht Huschke selber darauf aufmerksam, daß hinter de jurisdictione eine Zahl ausgefallen sei, die sich ohne Handschriften nicht resti- tuiren lassen könne. Allein wenn wir ans dem Worte idem hinter jurisdictione das i geminireil, so haben wir eine römische Eins und damit die vermißte Zahl: de legibus viginti libros conscripsit, de jurisdictione unum (sc. librum). Daß diese Zahl die richtige sei, wird auch durch die von Halo an der ge- wiß aus einer Handschrift entlehnte Leseart unterstützt, nach welcher der Satz heißen soll: nam et de legibus vicesimae et de jurisdictione primus conscripsit, indem in dieser Hand- schrift nur die Zahlzeichen, statt in die Cardinalzahlen viginti und unum, in die Ordinalzahlen: vigesimae und primus un- richtig umgeschaffen sind. Die Erwähnung eines solchen liber singularis de jurisdictione erklärt sich vielleicht daher, weil

20) Zeitschrift für geschichtliche Rechtswissenschaft Bd. 15 S. 193. 10*

148 Buchholz, kleine kritische Bemerkungen wir sonst keine gleichnamige Schrift von einem Römischen Ju- risten haben. ^ Im fr. 7 §. 1 De adquirenda vel omittenda hereditate heißt es in den Ausgaben: quia et patri ejus idem tribueretur, nämlich das jus abstinendi. Durch Gemination könnte es leicht im Texte heißen: quia et patri ejus jus idem tribueretur, ein Anklang an die jus suum cuique tribuens justitia. Im fr. 27 de conditionibus et demonstrationibus stehen die Worte: tametsi in scriptura non tum esset. Daß in dem Wörtchen turn ein Fehler steckt, ist unbestritten. Die Nothwen- digkeit der Emendation ist vorhanden, und an Versuchen der Besserung fehlt es nicht; statt non tum ist bald non tarn, bald non ita esset, bald nomen mit nachfolgendem dedisset oder deesset, bald non notum, bald mendum, bald non tutum, bald non nominatum vorgeschlagen. Statt eines früher mir scheinbaren non dictum schlage ich jetzt non demonstratum vor, und erkläre das Weglassen dleser drei Silben demonstra also. 8i intelligeretur quod monumentum demonstrare voluisset is, qui testamentum fecisset tametsi in scriptura non — tum esset. Das hier zu schreibende Wort demonstratum war grade in der Zeile unter demonstratum zu schreiben gekommen, und der Abschreiber hatte, statt diese drei Silben auszuschreiben, ein Strichelchen unter demonstra gemacht, um die nothwendige Wiederholung dieser drei Silben anzudeuten. Nach dem Facsi- mile der Florentina in der Gebauer-Spangenbergschen 21) Vielleicht könnte hinter conscripsit noch durch eine Art Gemination ein item eingeschaltet werden. Im §. 36 desselben Fragments heißt es, nachdem mehrere Appii Claudii aufgezählt sind, die sich um die Jurisprudenz verdient gemacht haben: läcrn Appius Claudius, qui videtur ab hoc processisse, R literam invenit. Daß Idem hier weder: Derselbe, noch: Dasselbebedeuten kann, ist klar; weßhatb vor- geschlagen ist inde statt idem zu lesen. Leichter ist die Aenderung des Idem in Item, Dann heißt der Satz: Desgleichen erfand ein Appius Claudius den Buchstaben R.

zu Pandektenftagmenten. 149

Ausgabe sind in derselben die Zeilen gerade so lang, daß die Worte demonstrare und demonstratum unter einander zu stehen kämen. Hier müßte allerdings ein Strich unter dem Worte die Gemination andeuten, während dieselbe gewöhnlich durch einen Strich über dem Worte bezeichnet wird. Unter Dittographie versteht man im Gegensätze der Gemi- nation, daß einzelne Buchstaben, Silben, Worte oder gar ganze Sätze statt einmal zweimal hingeschrieben sind. So wie die Ab- schreiber oft, wenn sie sich verschrieben, neben oder über das Falsche das Richtige hinstellten, und durch unter das Unrichtige untergesetzte Punkte bezeichneten, daß das Unrichtige zu tilgen sei, so pflegten auch die Korrektoren auf gleiche Weise ihre Kor- rekturen anzubringen, und beide Arten von Korrekturen sind zuweilen in den Text gekommen.

Die älteste und zugleich umfangreichste Dittographie in den Digesten ist das fr. 80 De jure dotium im Verhältniß zum fr. 83 desselben Titels. Wir wollen beide Fragmente neben einander hinstellen.

. fr. 80 Javolenus libro VI. ex posterioribus Labeo- nis. Si debitor mulie- ris dotem sponso promi- serit, posse mulierem ante nuptias a debitore eam pecuniam petere, neque eo nomine postea de- bitorem viro obligatum futu- rum, ait Labeo. Falsum est, quia ea promissio in pendenti esset, donec obligatio in ea causa est.

fiv 83. Javolenus libro VI. posteriorum Labeonis. Si debitor mulieris do- tem sponso promiserit, non posse mulierem ante nuptias a debitore eam pecuniam petere, quia ea promissio in pendenti esset, donec obligatio in ea causa est.

150 Buchholz, kleine kritische Bemerkungen Wer wird nicht gern die Ansicht unterschreiben, daß wir im kr. 80 daS ursprüngliche Fragment des JavolenuS haben, in welchem er eine Ansicht des Labeo offen bekämpft. Die Com- pilatoren haben diese Beziehung auf Labeo im Texte getilgt, und demnach das Fragment in der Weise verkürzt, wie sie uns im kr. 83 entgegentritt. Jedoch vergaßen sie das kr. 80 in seiner ursprünglichen Gestalt fortzustreichcn, als sie das verkürzte Frag- ment an den Rand schrieben. Die Canzellisten der Compila- toren JustinianS haben nun das Versehen gemacht, beide Frag- mente aufzunehmen, ohne daß es von den Compilatoren bei der Schlußredaktion bemerkt ist; sonst hätte das kr. 80 ihrem Willen gemäß gestrichen werden müssen. In der c. 19 C. de jure deliberandi meinen wir, daß sechs Worte vel ab intestato vel ex testamento durch Versehen der Abschreiber zwelmal geschrieben, also das zweite Mal zu streichen sind. Die hierher gehörigen Worte lauten so: Sic22) quidem is qui sciens hereditatem vel ab intestato vel ex testamento sibi esse delatam, deliberatione minime petita (intra annale tempus) decesserit: hoc jus ad suam successionem intra annale tempus extendat. Si enim ipse, postquam testamentum fuerit insinuatum, vel ab inte- stato vel ex testamento vel aliter ei cognitum sit heredem eum vocatum fuisse, annali tempore translapso nihil fecerit... ab hujusmodi beneficio excludatur. Lasse» wir das zweite Mal die bezeichneten sechs Worte fort, so ist der Sinn ein ganz einfacher und klarer,' und zwar folgender: Wenn dem Erben durch Insinuation des Testaments oder auf andere Weise bekannt geworden ist, daß er als Erbe berufen sei, und er unthätig ein Jahr lang bleibt, so soll er von der Deltberation ausgeschlossen sein. Lassen wir aber jene Worte stehn, wie wer- den wir im Stande sein, dieselben zu erklären? Es werden zu den bisherigen zwei — vollkommen genügenden — Fällen: Te-

22) So hat Vangerow vorgeschlagen zu lesen statt: 81.

zu Pandektenfragmenten. 151 stamentsinsinuation und irgend eine andere Weise, wie der Erbe seine Berufung zur Erbschaft erfahren, noch zwei Fälle hinzuge- fügt: durch den Eintritt der gesetzlichen Erbfolge oder durch das Testament. Aber durch das Testament hat er es ja schon er- fahren, da ihm dasselbe inflnuirt ist, und den Eintritt der Erb- folge kann er auch nur auf irgend eine andere Weise (aliter), weil diese kein Testament voraussetzt, erfahren haben. Auch möchte der Ausdruck ab intestato ei cognitum sit von Seiten der Grammatik Anstoß erregen. Wenn wir daher nicht anneh- men wollen, daß die Worte vel ab intestato vel ex testamento hinter die Worte vel aliter ei cognitum sit (vel ab intestato vel ex testamento) heredem eum vocatum zu transponiren find, wo sie auch nur einen überflüssigen Sinn geben, so bleibt einzig die Annahme übrig, daß diese hier unnützen und in die Construction nicht passenden Worte von dem Abschreiber ohne allen Grund wiederholentlich abgeschrieben sind. Für diese An- nahme spricht auch, daß Herrmann in seiner Ausgabe des Codex bemerkt, daß sowohl in einer Leipziger, als in einer Bam- berger Handschrift die eine Hälfte des Satzes, nämlich die Worte: vel ex testamento, hier fehlen. Ebenso ist das Wörtchen sie vor adoptare in den Text des kr. 15 § 1 De adoptionibus23) unrichtig hineingekommen, wahrscheinlich nur deshalb, weil es eine Zeile weiter heißt: sic adoptaverat. Das doppelte Centum der Florentina in fr. 58 §. 3 D. ad Senatusconsultum Trebellianum: acceptis centum cen- tum heridatem restituere rogatus, zeigt sich schon als unrichtig durch die Vergleichung mit den Basiliken,2 *) und giebt auch bei- behalten einen höchst gezwungenen Sinn.

23) Qui duos filios et ex altero eorum nepotem habet, si vult nepotem quasi ex altero natum sic adoptare, potest hoc efficere, si eum eman- cipaverit, et sic adoptaverit quasi ex altero natum. 24) lib. 35 tit. 11 1. 55 §. 3.

152 Buchholz, kleine knirsche Bemerkungen Im fr. 3 §. 10 De itinere 25) erklärt sich die vor dem Worte alteriu« vollkommen unpassend dastehende Präposition ex aus dem eine Zeile voranstehenden Worte ex (omnibus causis). Im §. 2 I. de rebus incorporalibus lesen wir in den allermeisten Ausgaben: Incorporales autem'sunt, quae tangi non possunt; qualia sunt ea, quae in jure consistunt, sicut hereditas, ususfructus, usus, obligationes quoquo modo contractae. Vergleichen wir dazu die Parallelstelle in den Di- gesten, das fr. 1 §. ! De divisione rerum, so lauten alle diese Worte und die nächstfolgenden vollkommen gleichlautend, nur daß hinter ususfructus nicht der usus aufgezählt ist. Schon dieser Umstand spricht gegen die Beibehaltung des Wortes usus in den Institutionen; aber noch entscheidender ist, daß im Ver- laufe dieses Paragraphen in den Institutionen und in den Di- gesten von hereditas, von ususfructus und von obligationes, von jedem dieser Rechte, nur nicht vom usus, noch zweimal die Rede ist, ferner daß THeopHilus, der in seiner Paraphrase zu dieser Stelle sehr ausführlich ist, gar nicht des usus gedenkt, endlich daß der ususfructus regelmäßig allein als Repräsentant der (persönlichen) Servituten genannt wird. Deshalb hat auch Schräder das Wort usus mit Recht in seiner Ausgabe der Jnsttutionen fortgelassen, indem seine Aufnahme nur aus dem unmittelbar vorhergehenden Worte ususfructus sich erklärt, was der Abschreiber aus Versehen zum zweiten Male halb abge- schrieben hat.")

25) Et generaliter ex. omnibus causis, quae instar habent venditionis vel ex alterius contractus, dicendum est, huic interdicto locum fore. 26) Im K. 2 I. de excusationibus tutorum ist das Wort nam vor dem Sähe (neo anni habent vacationem, ut Papinianus rescripsit, nam hoc spatium habent ad novas tutelas vocati) eine aus dem folgenden nam entstandene und'-in allen Ausgaben mit Unrecht beibehaltene Dittographie. Nur Schräder hat diese von ihm für nüchtern er-

zu Pandektenfragmenten. 153 Im fr. 1 §.5 De migrando ist statt pignoris jnomine te- neri zu lesen: pignori teneri. ") Weil sowohl die Zeile vor- her, als die Zeile nachher ganz richtig die Worte pignoris no- mine hat, so ist von dem Abschreiber auch in der mittleren Zeile pignoris nomine teneri gedankenlos hingeschrieben, statt des richtig hierhin gehörigen: pignori teneri d. h. als Pfand verhaftet sein. Fr. 7 §. 5 De pactis beginnen viele Handschriften und Ausgaben mit den Worten: quinimmo interdum informat ipsam actionem etc. Das Wort informare in solcher Bedeu- tung kommt nur in den später» Kaiserconstitutionen vor. DaS Richtige ist hier das flmple Verbum format; das in ist nur aus dem unmittelbar vorhergehenden Worte interdum durch Versehen des Abschreibers herüber gekommen. . Die Dittographieen sind, wie sich hieraus ergibt, in den Justinianeischen Rechtsquellen nicht selten. Diese Unrichtigkeiten sind aber zuweilen durch spätere — vermeintliche — Emenda- tione» »och vergrößert. Auch dafür fehlt es in den Quellen nicht an Beispielen. Im fr. 57 De hereditatis petitione ist das Wort revictus vor restituerit gewiß unrichtig;eS ist die erste Silbe re eine Dittographie, aus dem nächsten Worte restituerit entstanden, daher zu streichen, und jeder andere Versuch zur Aeiidernng ist abzuweisen. Dahin gehört sowohl der mit dem juristischen Sinne

klärte Leseart: nam nec etc., die alle Jnstitutionenhandschriflen außer fünf haben, nicht in den Text ausgenommen. 27) Illud notandum est, Praetorem hic non exegisse, ut in bonis fuerit conductoris, nec ut esset pignori res illata, sed si pignoris no- mine inducta sit. Proinde etsi aliena sint, et sint talia, qnae pig- noris nomine teneri üon potuerint, pignoris tamen nomine in- troducta sint, interdicto huic locus erit; quod si nec pignoris nomine inducta sint, nec retineri poterunt a locatore. 28) absolvatur is cum quo actum est, quia neque possideat, neque dolo malo fecerit, quo minus possideret, quod judicio revictus restituerit. Zeitschr. f. Civilr. u. Proz. Neue Folge. XII. Bd. 1. Heft. 4 4

154 Buchholz, kleine kritische Bemerkungen nicht harmonirende: evictus zu lesen, als noch mehr der mit der grammatischen Wortfolge nicht harmonirende, und aus der Silbe re, mit der man nichts wußte anzufangen, entstandene: rem vie- tus restituere.") In den Endworten des fr. 48 pr. De jure fisci: ex sola sua cautione solum fideicommissum praestare detere beruht das solum gewiß nur auf einer fehlerhaften Wiederholung deS fast unmittelbar vorstehenden Wortes: sola. Der Abschreiber hatte vielleicht nur sol. geschrieben» und da schon seinen Jrrthum bemerkt, aber spätere Correctore» haben dasselbe, statt es zu streichen, in solum, einige sogar in solidum verwandelt. In den Worten des fr. 1 §. 12 De itinere sind zwei Be- denken : Si quis supra dicto tempore anni non vi, non clam, non precario itinere usus sit, verum postea non sit usus, precaxiove, videndum est, an ei noceat; et magis est ut nihil ei noceat quod attinet ad interdictum. Im fr. 1 pr. §. 2 und tm fr. 3 §. 2 dieses Titels, sowie sonst überall, finden sich die drei vitia possessionis zusammen- gestellt. Nach der allgemein angenommenen Leseart geschieht dieß hier nur in der ersten Zeile dieses Paragraphen, nicht aber in der zweiten, wo es nur heißt: sed clam, precariove, so daß das Wörtchen vi vor clam wohl einzuschalten wäre. Das andere Bedenken ergibt sich bei den Worten verum postea non sit usus, sed (vi) clam, precariove. Man wird hier Versucht das non zu streichen, um einen Gegensatz zwischen dem frühem und dem mit sed beginnenden Satze hervorzubringen, was aber der Zusammenhang mit den unmittelbar vorhergehen Worten verbietet. Daher muß das non für non modo non genommen werden, ein Gräcismus, der öfters bei den classischen Schrift' stellern der Römer vor: sed (etiam) sich findet.3 °) Die Worte

29) In der c. 11 pr. Th. C. 11, 30 und in fr. 3 §. 15 D. 26, 10 ist gegen das Wort revincere Nichts «inzuwenden. 30) Handii Tursellimis s. de particulis latinis Yol. 4 p. 298.

zu Pandektenfragmenten. 155 muffen daher in Deutschland also wiedergegeben werden: Wenn er aber später nicht bloß gar nicht des Weges sich bedient hat,3') sondern sich wirklich dessen bedient hat, aber gewaltsam, heimlich oder bittweise. Zum Schluffe wollen wir noch eine Stelle hervorheben, in welcher unnützcrweise Verbefferungsversuche gemacht sind, indem eine genaue Kenntniß des Römischen Sprachgebrauches hier jede Aenderung als unbegründet zurückweist. Im kr. 6 D. expilatae hereditatis wird in allen Handschriften, mit Ausnahme der Flo- rentina, und in allen Ausgaben mit Einschaltung eines non ge- lesen : rei hereditariae furtum non fit, sicut nec ejus quae sine domina est, und dennoch ist dieses non aus dem Texte auszustreichen, ohne daß damit die Bedeutung des ersten Satzes: es geschieht kein Diebstahl an einer-Erbschaftssache — geändert wird. Denn dieß Suppliren der Negation im ersten Satze, (nicht bloß wenn sicut mit einer Negation folgt) wenn ein zweiter Satz mit einer Negation nicht als Gegensatz sich an ihn schließt, ist in mehr als einer Stelle bei Juristen und Nichtjuristen uoth- wendig.3 2) So lesen wir in den guten Ausgaben der Institutionen im §. 12 I. de hereditatibus quae ab intestato deferuntur: item adoptivos liberos emancipatos ab adoptivo patre, sicut ab intestato, ita longe minus contra tabulas testamenti ad bona ejus admittit (sc. Praetor). Allerdings haben einige wenige Handschriften vor admittit ein non eingeschaltet, selbst Cujacius in seiner Ausgabe, um desto deutlicher zu machen, daß die Adoptivkinder zur Jntestaterbfolge nicht zugelaffen wer- den. Aber die neuesten Herausgeber haben seit Otto's Mahnung

31) Dieser Fall des 002 Iiri ist bereits im §. 2 desselben Fragmentes er- örtert. 32) Hand.il Tursellinus s. de particulis latinis Vol. 4 p. 140: potest in complicata sententia negotio omitti, quae in adjecta altera parte exprimitur. G. G. A. 1831 Nr. 120 S. 1193: Die Auslassung der Negation in einem Satzglieds, wo sie sich von selbst aus dem Vor- hergehenden ergibt, ist keine ungewöhnliche Sache.

156 Buchholz, kleine kritische Bemerkungen re. mit Recht dieß in den guten Handschriften nicht befindliche non eliminirt. Ebenso haben wir, wahrscheinlich aus Ulpians Schriften, zwei gegen die Ausnahme der Negation in den Text sprechende Stellen in den Vatikanischen Fragmenten. Im §. 160 derselben heißt es: Libertus, sicut excusare se a tutelis, ita nec potiorem nominare potest, (und kein Herausgeber hat hier im ersten Satze eine Negation einschalten wollen) und im §.195, noch mehr mit unserer Digestenstelle übereinstimmend: ex filia nepotes prodesse ad tutelae liberationem, si cuti nec ad, caducorum vindicationem palam est, wo zwar Beth- mann-Hollweg in feiner Ausgabe ein non vor prodesse ein- schalten will, offenbar aber nur darum, weil ihm die folgenden hier noch zu eitirenden Zeugnisse von nicht juristischen Classtkern nicht vor Augen standen, nach denen im ersten Satze ein non oder nec zu suppliren bleibt. So führt Gellius in seinen Noctes Atticae 10, 15 eine Stelle aus Fabius Pictor an, die so lautet: Nodum in apice neque in cinctu neque alia in parte ullum habet (Flamen Dialis), wobei vor apice das neque nothwendig zu ergänzen ist. In dem ersten Buche der Elegieen des Propertius lesen wir in dem einundvierzigsten Verse der achten Elegie: Sunt igitur Musae neque amanti tardus Apollo, wo vor Musae ein neque zu suppliren ist. In E äsarös Vellum civile 3, 71 ist zu lesen: sed in literis, quas scribere est solitus, neque in fascibus insignia laureae prae- tulit, wo die meisten Herausgeber vor: in literis ein neque eingeschaltet haben. Im Cicero de natura deorum 1, 2 haben alle Ausgaben: In specie fictae simulationes sicut reliquae virtutes ita pietas inesse non potest, in welcher Stelle offen- bar vor reliquae virtutes eine Negation zu ergänzen ist.3 3)

33) Doederlein de brachylogia sermonis graeci et latini. Erlangael831 4 p. 6, nach Analogie des einmaligen ovre im Griechischen.

Ueber die dilatorischen Einreden und die Prozeßeinwendungen : Fortsetzung Von Herrn Professor Dr. L. Pfeiffer in Tübingen

VI.

lieber die dilatorischen Einreden und die Proeeß- einwendungen. Von Herrn Professor Dr. L. Pfeiffer in Tübingen. Fortsetzung der im ersten Hefte des Ilten Bandes abgebrochenen Abhandlung* *).

B. Das kanonische Recht und die Glossatoren. s. 16. wn dre Frage lösen zu können: ob und inwieferne die kano- nischen Gesetze in unserer Materie Aenderungen herbeigeführt? bedarf es einer kurzen Erinnerung an die Haupt-Momente des

*) Der Verfasser, — welcher in diesen Blättern eine vollständige Revision der vorliegenden Lehre zu liefern beabsichtigt, — bittet den Leser, ihm auch bei den Ausführungen über die geschichtliche Entwickelung unse- rer Materie im Mittelalter mit nachsichtiger Geduld folgen zu wol- len. Die dogmatisch-praktischen Resultate werden sich an der Hand dieser gründlichen Erforschung der einzelnen Phasen ihres Bildungs- ganges gewissermaßen als die reise Frucht von dem Baume der Ge- * ♦ schichte von selbst ablösen. — Bei dem uns hier interesskrenden Gegen- stände handelt es sich vorzugsweise davon, den Zeitpunkt zu be- zeichnen, in welchem, beziehungsweise die Gründe zu ermitteln, aus welchen eine Unterscheidung sich wieder verloren hat, durch die Jahr- Zeitschr. f. Civilr. u. Proz. Neue Folge. XII. Bd. 2. Heft. 12

158 Pfeiffer, über die dilatorischen Einreden geistlichen Prozesses. Bekanntlich bildete und entwickelte sich be- reits in diesem (aus den römischen interrogatione« in jure) das Institut der Positionen und Responsionen, beziehungsweise das s. g. artikulirte Verfahren "8). Hiermit stand nun zunächst eine wesentliche Umgestaltung der L. C. im Zusammenhänge"")- Zu derselben wurde nämlich nunmehr blvs eine, dem mündlichen Vortrage der Klage folgende, ganz allgemeine Aeußerung des Beklagten über das Klagerecht erfordert, welche sogar durch ein reines Zugcständniß von seiner Seite gebildet werden konnte'").

hunderte lang Theorie und Praxis des Prozesses beherrscht waren. Der folgenden dogmengeschichtlichen Skizze ist, hinsichtlich der per- sönlichen Verhältnisse und Daten, durchaus zu Grunde gelegt': Sa- vigny^s Geschichte des römischen Rechtes im Mittelalter, — wohl eines der incommensurabelsten Meisterwerke, welche der Genius deut- scher Wissenschaft hervorgebracht! — 108) Schon die Clem. 2 de V. 8. bezeichnet daher die xositiones et articuli als einen „longaevus usus.“ Ueber das gegenseitige Verhältnis der Artikel und Positionen besitzen wir keine genügende Aufklärung; sie scheinen sich vornehmlich in der Form von einander unterschieden zu haben, vergl.: Heffter Institutionen des römischen und deutschen Civil-Prozefses S. 319., Die Artikel gingen aus lokalen Gewohnheiten hervor, und ent- standen wohl später, als die Positionen. Während daher Tancredus dieselben noch nicht erwähnt, schildert sie dagegen bereits Oralia Ere- tinus in der angedeuteten Beschränkung auf örtliches Herkommen. 109) Die Frage: ob nicht schon dem neuesten Römischen Rechte diese Aen- derung im Charakter der L. C. bekannt sei? wie Sinten is Erläu- - terungen über verschiedene Lehren des Civilprozesses nach Linde^s Lehrbuch Heft I S. 116 u. 117 annimmt, mag hier dahingestellt bleiben, und zwar um so mehr, als sich dieselbe bei der Dürftigkeit der desfallsigen Quellen-Zeugnisse wohl kaum mit genügender Sicher- heit wird lösen lassen. 110) Dieser Punkt war übrigens unter den Schriftstellern der damaligen Zeit controvers, indem einige in einem umfassenden und reinen, d. h.

und die Prozeßeinwendungen. 159 Zwar will Savigny 11') gegen die herrschende Meinung diese Aenderung nicht anerkannt, und vielmehr auch die L. C. des canonischen Prozesses als eine vollständige Aeußerung beider Parthien über den Inhalt des Nechtsstreitcs betrachtet wissen. Allein wenn man auch einerseits unbedenklich zugestehen muß, daß dieselbe fortwährend als ein zweiseitiger Akt aufgefaßt wurde, wozu auch der Kläger durch die mündliche Wiederholung des Klage-Libells mitzuwirken hatte'"): so kann man doch

.nicht von Einreden begleiteten, Zugeständnisse keine L. 6. sahen. — Zn vergl. insbesondere Olossa: „Besponsioncrn" ad C. 54 Z. 3 X. de electione (1, 6), wo es am Schlüsse heißt: „Est ergo verum, quod oblato libello adversario, et postea proposita petitione actoris in ju- dicio, sive reus neget, sive confiteatur litem contestando (d. h. mit der Absicht, oder dem animus, lis zu contestiren, im Gegensätze zu demjenigen Beklagten, welcher vor Ueberreichung des Klage-Libells, also ohne solche Absicht, vor dem Richter ein Geständniß ablegt) litis contestatio est tacta. Et boc satis babetur per hoc, quod dicit, quod per narrationem et responsionem contestatio litis flat, non distin- guendo, confitendo, vel negando; et etiam ipsa significatio verbi hoc probat satis, Contestari i. e. simul testari, et ita reus, qui confitetur, cum actore simul testatur super re petita.“ Vergl. auch 01.: „Cum judex" ad L. un. Cod. de L. C. (3,9) und Tancredus, ordo judi- ciarius (ed. Bergmann) Pars III tit. 1 §. 2. — Die hauptsächlichste pro- zessualische Wirkung dieser L.C. bestand darin, daß vor ihrer Voll- ziehung keine Zeugen vernommen, und kein Definitiv- Erkenntniß aus- gesprochen werden durste, tit. X. ut lite non contestata non proceda- tur ad testium receptionem vel ad sententiam difflnitivam (2, 6). 111) System des heutigen R. R. B. 6 §.259 S. 36—39,'ferner insbe- sondere S. 42 Note f. 112) Dies ergibt sich neben vielen anderen unzweideutigen Belegen schon aus der durch C. 3 qu. 3 can. 4 §. 4 wiederholten Vorschrift der Nov. 96 C. 1, welcher gemäß der Kläger eine Eaution dafür zu stellen hatte, daß er innerhalb 2 Monate die L. C. vollziehen werde, vergl. auch Oratia Aretinus de judiciario ordine (ed. Bergmann) P. 2 Tit. 1 Z. 1 S. 357, wo dem Kläger bei der 12*

160 Pfeiffer, über die dilatorischen Einreden andrerseits die von dem canonischen Rechte aufgestellte Forde- rung einer ganz allgemeinen Aeußerung des Beklagten über den Klage-Anspruch, wie sie hier behauptet wird, nicht wohl in Abrede ziehen. Die canonischen Gesetze haben nämlich die ein- schlägigen Bestimmungen des neuesten Röm. Rechtes über die: „narrationem propositam et contradictionem ob- jectam“ in dem Sinne aufgefaßt, als ob damit ein blos genereller Widerspruch gegen die Klage gemeint wäre. Die nähere und detaillirtere Antwort des Beklagten auf den con- creten Inhalt der Klage überwiesen sie daher theils den, auf die Positionen abzugebcnden, Responstonen, theils den peremto- rischen Exceptionen. — Dieser Sachverhalt, für welchen außer und neben den bereits in der Note 110 aufgeführten Citaten insbesondere auch das Cap. un. X. de L. C. (2, 5) nebst der ihr beigefügten Glosse, gleich wie die Aeußerungen gleichzeitiger Schriftsteller113J klar redende Zeugnisse liefern, dürste sich doch wohl ganz unzweifelhaft aus der Clem. 2 de V. 8. ergeben. Denn wie hätte hier verordnet werden können, daß der Richter bei dem s. g. summarischen Verfahren, dem „procedere sine strepitu et figura judicii,“ die L. C. ganz weglassen dürfte, wenn dieselbe in der vollständigen, auch die Replikationen und Duplikationen rc. mit umfassenden Aeußerung beider Theile über den Inhalt des Rechtsstreites bestanden hätte? — Da nun aber nichtsdestoweniger von den canonischen Ge- setzen der Zeitpunkt, in welchem die L. C. nach Röm. Rechte

ersten Verhandlung folgende Worte unterlegt sind: „Peto litem con- testando, quae in meo libello continentur.“ 113} vergl. Tancredus a. L. O. P. HI. Tit. 1 S. 196—201; Gratia Are tinus 1. c. P. II. Tit. 1 S. 357—359; er läßt den Beklagten bei der L. G. folgende allgemeine Ausdrücke gebrauchen: „Litern contestando nego in libello posita,“ ferner „nescio“ oder „non credo me teneri ad praedicta,“ und er beruft sich hierbei auf 0.15 X. de restitut. spoliat. (2, 13).

und die Prozeßeinwendungen. 161 eintrat, gleich wie die hierin herrschende Grundauffassung dersel- ben als des eigentlichen Anfanges des Rechtsstreites unver- ändert beibehalten wurden: so konnten diese Gesetze folgeweise auch den Grundsatz aufnehmen, daß die exceptiones dilatorke vor der L. C. vorgeschützt werden müßten. Das canonische Recht gieng übrigens in solcher Richtung noch einen Schritt wei- ter, indem es die sämmtlichen Einwendungen dieser Gattung durch die Vorschrift des 0.4 X. de except. (2, 25 >, daß der Richter dem Beklagten für deren Vorschützung einen besonderen Termin ertheilen sollte, einem eignen Vorverfahren überwies. (Dieser Termin galt wohl auch für die Erledigung der vorgebrachten Einwendungen durch den Richter, und es kann daher hierin füg- lich der erste Keim der deutschen Eventual-Maxime gefunden werden. vergl. Brackenhöft Erörterungen über die Materien des allgemeinen Theils von Lind Os Lehrbuch S. 383 Note 36 u. 37.) An dem Begriffe und Wesen der dilatorischen Exeeptio- nen nahmen übrigens die cauonischen Rechtsbücher keinerlei Acn- derung vor; auch unterschieden sie, eben so wenig als die römi- schen, zwischen den formellen und materiellen Elementen derselben, sondern gaben für beide Arten von Einwendungen gleichmäßig die Anordnung, daß sie sofort im Anfänge des Prozesses geltend gemacht werden müßten. — Für diese Auffassung liefern die Glossen zu den betreffenden Aussprüchen der kanonischen Quellen einen überzeugenden Beleg, da sie sämmtlich unter die allgemein lautenden Normen über die exceptiones dilatoriae auch die materiellen, d. h. die auf die merita causae sich beziehenden, unbedenklich subsumiren 11 +). Bei solchem Sachverhalte be- darf daher die controverse Frage: ob durch die Einführung des

114) vergl. insbesondere die Glossen zu c. 2 C. 3 qu. 6 u. zu C. 12 X. de except. (2, 25).

162 Pfeiffer, über die dilatorischen Einreden artikulirten Verfahrens eine Aendernng im Begriffe der exceptio peremtoria herbeigeführt worden? hier um so weniger einer eingehenden Würdigung, als bei den dilatorischen Einwendun- gen wohl schon der äußerliche Umstand jede substantielle Ver- änderung fern hielt, daß sie der Wechsel-Verhandlung mittelst der Positionen und Responsione» stets voranzugehen hat- ten '"). — Abgesehen von und neben der bereits angeführten Bestim- mung der canouischen Gesetzgebung über den Gebrauch aller ex- ceptiones dilatoriae innerhalb eines vom Richter vor der L. C. anzuberaumenden Termines 116), sind nun aber vornehmlich noch folgende Aenderungen derselben zu beachten: 1) Das- 0. 4 X. de except. (2, 25), welches den eben er- wähnten Grundsatz enthält, erkemit selbst 2 Ausnahmen hiervon ausdrücklich an, indem es die spätere Vorschützung der dilatori- schen Einwendungen dann zuläßt, wenn sie entweder erst nach der L. C. entstanden, oder aber nach der eidlichen Versicherung des Beklagten demselben erst später bekannt geworden (zu vergl. auch 0. 25 X. de officio judicis delegati (1,29).) 2) Diesen beiden Ausnahmen fügen das 0. 4 X. de pro- curator: (1, 38), C. 12 X. de exceptionibus (2,25) und 0. 1 inVIto eodem (2, 12) eine weitere für alle solche Einwendun- gen hinzu, deren Nichtbeachtung das ganze Verfahren rückwärts vernichten würde, indem sie den Gebrauch derselben in jedem Zeitpunkte des Prozesses, selbst noch nach dem Urtheile, gestatten.

115) Der thatsächliche Stoff der exceptiones dilatoriae konnte übrigens zum Zwecke des Beweises gleichfalls in Positionen zerlegt werden. Sin- ten is Erläuterungen a. a. O. S. 128 Note 1. 116) vergl. auch 6. 62 X. de appellat. (2, 28), wo nur die I*. C. und nicht der vom Richter zu ertheilende Termin erwähnt ist, ferner 0. 20 X. de sententia et re judicata (2, 27), wo der allgemeine Grundsatz auf die exceptio /judicis suspecti speziell an gewendet wird.

und die Prozeßeinwendungen. 163 Zwar sprechen die citirten Gesetze einzig und allein von der ex- ceptio falsi procuratoris und excommunicationis 117). Allein es kann nach der Fassung derselben (gleich wie nach der bereits von der Glosse ausgehenden Interpretation) nicht wohl einem begründeten Zweifel unterliegen, daß sie hiermit blos die Haupt- fälle der Anwendung jenes allgemeinen Prinzipes hervorheben wollten. 3) Das 0. 2 und 4 X. de ordine cognitionum (2, 10) und das 0. 1 in VIto de restitutione spoliat. (2, 5) verord- nen, daß die exceptio spolii den Beklagten von jeder weiteren Antwort auf die Klage, also insbesondere auch von der L. C. befreien sollte, wofern sie innerhalb 15 Tagen bewiesen würde. Da nun aber diese Befreiung nur bis zur erfolgten Rückgabe des Spolinms audauerte, so konnte die fragliche Einwendung nur als eine dilatorische anfgefaßt werden, und zwar consequen- ter Weise als eine von rein formeller Natur, da sie in keinem Bezüge zu den concreten merita causae steht, und daher den Beklagten der Auslassung über diese völlig enthebt'"). 4) Das 0. 1 in VIto de L. C. (2, 3) fügt der Regel, daß durch eine exceptio peremtoria die L. C. weder verhin- dert, noch verzögert werden könnte, die Modifikation bei: „nisi

117) Die höchst privilegirte exceptio excommunicationis wird von den cano- nischen Gesetzen mit vollkommenem Rechte zu den dilatorischen Ein- wendungen gezählt, da sie einer jeden Klage, ohne Rücksicht auf deren concreten Inhalt und innere Begründung, entgegengehalten werden konnte, und deren Geltendmachung insolange verzögerte, als die- Ex-, kommunikation andaueite. — vergl. Gl.: „in dilatoriis“ ad 0. 12 X. de except. (2, 25) U. Gl.: „iterum cognoscatis“ ad 0. 26 X. de sen- tentia et re judic. (2, 27). 118) zu vergl. auch 61.: „ante litem contestatam“ ad c. 1 6. 2 qu. 2, wo es heistt: „Ideo autem dicitur; ante litem contestatam, quia exce- ptio spoliationis est dilatoria, et sic est ante litem contestatam proponenda.“

164 Pfeiffer, über die dilatorischen Einreden de re judicata, transacta, seu finita excipiat litigator,“ und stellt also in den solcher Gestalt ausgenommenen Fällen und Be- ziehungen die peremtorischen Exceptionen den dilatorischen voll- kommen gleich. Daß ans einer mißverständlichen Usual-Inter- pretation dieser Stelle die s. g. prozeßhindernden Einreden (im eminenten Sinne) des neueren deutschen Prozesses hervor- gegangen, ist bekannt'").

. §.16. Was die Glossatoren betrifft, so lehnten sich dieselben gleichfalls im Allgemeinen an die (in §§. 11—14 unserer Abhand- lung ermittelten) Resultate des neuesten Röm. Rechtes genau an. Sie unterscheiden daher zwischen exceptiones perpetuae und dilatoriae im. Sinne der justinianeischen Institutionen, erheben übrigens bereits hinsichtlich mancher Exceptionen die von den späteren Schriftstellern so vielfach ventilirte Frage: ob sie zu der einen oder anderen Gattung zu rechnen seien? z. B. hinsichtlich der exceptio non numeratae pecuniae vel dotis, der exceptio competentiae etc. Zuweilen stellen sie für diese zweifelhaften Einwendungen eine eigne Classe von exceptiones anomalae oder mixtae auf-'2 °). Zwar tritt in der Glosse bekanntermaßen die römische Un- terscheidung zwischen den s. gi defensiones oder Civil-Einreden, d. h. den ipso jure wirkenden Bertheidignngsgründen, und den exceptiones im eigentlichen und strieten Sinne unter der eigen- thümlichen Bezeichnung von exceptiones facti et juris wieder hervor, — eine mißgriffliche Aufstellung, womit sich mancherlei

119) vergk. Bayer Borträge über den gemeinen ordentlichen Civilprozeß (7te Auflage) S. 365—367; Schmid Handbuch des gemeinen deut- schen Civilprozesses Th. 11 S. 59—66. 120) Gl.: „semper“ ad §. 9 Inst, de exception. (4, 13); Gl.: „possunt“ ad L. 3 de except. (44, 1); Gl.: ,,inveniatur“ ad L. 24 Cod.de pro- curator. (2, 13); Gl.: „exceptio“ ad c. 2 C. 3 qu. 6, etc., etc.

und die Prozeßeinwendungen. 165 verkehrte und irrige praktische Consequenzen verknüpften '2 — Allein diese, so vielfache Mißverständnisse begünstigende, doktri- nelle Schöpfung mit ihrem ganzen Zusammenhänge mußte aus den bereits oben §. 4 S. 99—101 unserer Abhandlung bei dem Formular-Prozesse entwickelten Gründen für die dilatorischen Einwendungen völlig einflußlos bleiben, insoferne dieselben das Recht des Klägers niemals ipso jure zerstören oder hemmen, mithin im Sinne der Glossatoren sich insgesammt nur als ex- ceptiones juris darstellen konnten. Im Gebiete der exceptiones dilatoriae ist vielmehr bereits in der Glosse der erste Schritt und Anfang zu der von uns postulirten Scheidung ihrer materiellen und formellen Elemente zu entdecken, und auch in diesem Punkte bildete deren Auffassung die Grundlage für die Wissenschaft der folgenden Jahrhunderte. Die Glossatoren unterscheiden nämlich zwischen exceptiones di- latoriae solutionis und fori declinatoriae, und subsu- nttten unter die letzteren (für welche die gewählte Bezeichnung als unpräzis und zu enge erscheint)^'") alle formellen oder Prozeß-Einwendungen, insbesondere diejenigen, welche sich auf die Subjekte des Prozesses beziehen, also auf das Gericht, die Parthien und deren Vertreter. An der Hand dieser Unterschei- dung geben sie nun auch die richtige, — oben §. 12 Note 98 S. 131 u. 132 erwähnte — Interpretation der L. 19 Cod. de probat. (4, 19), und stellen mancherlei detaillirte Grundsätze über den Gebrauch der exceptiones fori declinatoriae auf,

121) vergl. insbesondere Albrecht die Exceptionen des gemeinen deutschen Civilprozesses §. 23—27 S. 116—128. 121a) Der schon bei den Glossatoren und insbesondere bei den späteren Schriftstellern sehr häufig vorkommende Ausdruck „declinatoriae ju- dicii“ kann wohl als präziser und pasiender betrachtet werden, da er auch das Verfahren, beziehungsweise die desien Mängel rügen- den Ausstellungen mitumfäßt.

166 Pfeiffer, über die dilatorischen Einreden welche von den ihnen nachfolgenden Prozeß-Schriftstellern durch- aus gebilligt und adoptirt wurden"^). Auch in den, der Prozeß - Disciplin gewidmeten, selbststän- digen Werken der Glossatoren ist bereits der Fortschritt zu einer richtigeren Erkenntniß und schärferen Auffassung unseres Gegen- standes zu bemerken. Zwar schließt sich noch klaoentinus'")

122) Am vollständigsten findet sich die fragliche Unterscheidung der exceptio- nes-dilatoriae entwickelt in der Glossa: „exceptionem dilatoriam“ ad h. 19 Cod. de probat. (4, 19). lieber einzelne Punkte verbreiten sich die Glossen zu: L. 52 de judiciis (5, 1), L. 24 Cod. de procurator. (2,13), L. 4 Cod. si non a competente judice (7, 48), L. 12 u. 13 Cod. de except. (8, 36) etc. Auch die Glossen zu den canonischen Rechtsbüchern stimmen mit den Resultaten der eben erwähnten völlig überein, vergl. insbesondere 01.: „in dilatoriis" ad C. 12 X. de ex- cept. (2, 25), Gl.: „subeundo judicium" ad C. 20 X. de sententia (2, 27), Gl.: „exceptio" u. Gl.: „momenti" ad C. 4 X. de procura- toribus (1,38), Gl,: „exceptio" ad c. 2 C. 3 qu. 6, etc.— 123) In einer Abtheklung seiner Schrift: „de varietate actionum," nämlich üb. 4 de expediendis judiciis tit. 12. (lieber- die linächlheit dieses Werkes ist übrigens zu vergleichen: Savigny's Geschichte des N. N. im Mittelalter (2te Auflage) B. 4 S. 259—265.) Die betreffende Stelle sindet sich sowohl in. den Tractatus e variis juris interpretibus collecti, Lugduni 1549 Vol. 4 Fol. 3a, (3ter Band 2te AbtheilUNg in der Ausgabe von 10 Folio-Bänden) als auch in der selbstständigen Ausgabe jenes Merkchens in: Placentini jurisconsulti in summam Institutionum Justin, nunc primum in lucem editi libri IV, Mogun- tiae 1537 Pag. 129 U. 130. Placentinus faßt die L. 19 Cod. de probat. (4, 19) rein nach ihrem Wortlaute auf, und läßt daher auch die exceptiones dilatoriae ex persona, z. B. die exceptio procuratoria, erst nach dem geschicht- lichen Klagegrunde beweisen. Dies geht aus der bereits angeführten Stelle und außerdem auch aus dessen: summa in libros IX Codicis Justiniani, Moguntiae 1536 P. 399 hervor, welche Schrift sich im Ganzen durch einen selbstständigeren, von den Quellen abweichenden. Plan auszeichnet, vergl.: Savignh a. a. O. S. 274 u. 275.

und die Prozeßeinwendungen. 167 an die Darstellung mtb Behandlung der justinianischen Rechts- quellen ganz genau an, indem er unter den exceptiones dila- toriae als eine besondere Art blos die exceptione ex per- sona hervorhebt. Allein schon Pillius124) geht einen Schritt weiter, indem er mit Rücksicht auf die Beweislast und vorzugsweise auf die L. 19 Cod. de probation. (4, 19) zwischen den exceptiones dilatoriae ex persona actoris et ex persona rei unter- scheidet. Bei Tancredus (Bononiensis) dagegen '") findet sich bereits die Unterscheidung zwischen den exceptiones dilatoriae solutionis und declinatoriae judicii. Die ersteren unterscheidet er wieder in exceptiones ex pacto und ex lege; den reichhalti- gen Stoff der letzteren sondert er nach ihrer Beziehung auf die jurisdictio, die persona judicis, actoris vel ejus procuratoris

In feiner summa zu den Institutionen führt er übrigens die ex- ceptio non numeratae pecuniae bereits als eine „dupliciter irregularis“ auf, da sie theils hinsichtlich der Beweislast, theils darin anomal sei, daß sie zugleich die Eigenschaft einer exceptio perpetua und dilatoria besitze. 124) De ordine judiciorum Pars II §. 2 —> in der von Bergmann besorgten Ausgabe, (zugleich mit Tancredus u. Gratia) Gvttingen 1842 S. 23. — Pillius stellt hier auch den, von den kanonischen Gesetzen sanctio- nirten, Grundsatz auf, daß die exceptio falsi procuratoris und non sui judicis auch noch nach der L.C. vorgeschützt werden könnten, weil sie das ganze Verfahren rückwärts vernichteten. — lieber dieses Werk vergt. Savignh a. a. O. Bd. 4 S. 341—347. 125) Ordo judiciarius Pars II Tit. 5 §. 1 u. 2 cd. Bergmann S. 139—143.— Tancredus kann wohl als der eigentliche Urheber der Unterscheidung der beiden Gattungen von dilatorischen Einwendungen betrachtet wer- den. — Unter den aus der Person des Klägers herzuleitenden exce- ptiones dilatoriae zählt er auch die exceptio spolii auf. lieber diese Prozeßschrift des Tancredus und deren Umarbeitung durch Bartholomaeus Brixiensis vergl. SavignhBd. 5 S. 120—129.

168 Pfeiffer, über die dilatorischen Einreden 6t rei. Auch bestimmt er die Reihenfolge näher, in welcher der Beklagte von den ihm zu Gebote stehenden einzelnen Prozeß- Einwendungen nützlichen Gebrauch machen könnte. Ueberdies be- rücksichtigt er bereits die Normen des canonischen Rechtes, inso- weit sie in den ihm vorliegenden älteren Decretalen - Sammlun- gen enthalten waren. Seine ganze Darstellung unserer Materie muß als eine sehr gelungene und treffende bezeichnet werden; ja sie besitzt sogar, unter gehöriger Beachtung der durch die geän- derten Grundformen des Verfahrens und vornehmlich durch die deutsche Eventual-Maxime bedingten Modificationen, auch noch für unser heutiges gemeines Recht reellen und practischen Werth. Gratia Aretinus126) führt die von Danoreäus ent- wickelten Sätze in seinem zu dessen Ergänzung bestimmten Pro- zeß-Werke noch näher und weiter aus. Insbesondere stellt er be- reits die exceptiones anomalae als eine dritte, zwischen den perpetuas und ciilateriae in der Mitte stehende, Claffe auf. — Bagarottus, von welchem wohl die erste dem Gegenstände unserer Abhandlung speziell gewidmete Schrift unter dem Titel: „cavillationes“ herrührt12 ’), verbreitet sich blos über die 6X-

126) De judiciario ordiue Pars I Tit. 9 §. 1 — 6 edit. Bergmann S. 350—356. cf. Savi'gnh a. a. O- S. 158—161. Zu den exceptiones anomalae zählt Gratia die exceptio falsi pro- curatoris, judicis non sui und excommunicationis, da dieselben auch nach der L. C., und zwar sogar noch nach dem Urtheile vorgebracht werden dürften. — Die Prozeß-Einwendungen nennt er „exceptiones dilatoriae fori et judicii." lieber dieselbe sei, nach seiner Annahme, ein Jnterloenl zu fällen, welches der Appellation unterliege, übrigens auch unter besonderen Formen, selbst noch nach Verfluß der lOtägigen Nothfrist, von dem judex a quo zurückgenommen werden könnte. 127) Diese Schrift von Bagarottus fängt mit den Worten: „precibus et instantia" an, und ist in den Tractatus e variis juris interpretibus collecti, Lugduni 1549 Vol. 9 (Band 6) Fol. 100 und 101 abge- druckt. lieber ihren, auf die dilatorischen Einreden sich beziehenden.

und die Prozeßeinwendungen. 169 ceptiones fori declinat oriae, also über die prozessualischen Ein- wendungen, übrigens nicht blos über die civil-, sondern auch über die criminal-prozessualischen, (ähnlich den translationes ju- dicii' des alten römischen Prozesses.) Am ausführlichsten be- spricht er diejenigen, welche die active und passive Sach-Legiti- mation, gleich wie die Stellvertretung betreffen. Seine Darstel- lung ist durchaus planlos und unsysteuratisch, sie beschränkt sich auf die monotone Aufzählung einer großen Masse von Gründen, aus welchen eine Klage sofort zurückgewiesen werden muß. — Ubertus de Bonacurso 128) wiederholt die Zgliedrige Unterscheidung der Exceptione», gleich wie auch im Uebrigen die Grundsätze, welche seine Vorgänger aufgestellt. Den declinato- riae judicii widmet er, mit besonderer Bezugnahme auf die-Rei- henfolge ihrer Vorschützung, eine sehr weitschweifige Abhandlung, in welcher er mit der Recusatio», beziehungsweise mit der exce- ptio judicis suspecti beginnt, und mit den exceptiones fori schließt.

Titel: „cavillationes", welchen Johannes Andrea einem anderen Werke des BagarottuS beilegt, ist zu vergleichen: Savignh a. a. O. Bd.5 S. 138—141. 128) Aureum et solenne opus, quod praeludia et exceptiones appellavit, additionibus Antonii de Tremolis, Lugduni 1533 Fol. 2b —58. (Dieses Werk ist in dem mir vorliegenden Exemplare dem M. Afflicti s de jure protimiseos angebunden.) Heber die wörtliche Ueberein- stimmung der genannten Schrift mit der von Bagarottus, welche mit den Worten beginnt: „Cum periculosum sit mihi“, ist zu vergleichen: Savigny Bd. 5 S. 141 u. 149. Was das Werkchen des Glossators Ldertus de Bobio über die „cavillationes“ betrifft, so wird später bei Johannes de Deo, welcher dasselbe umarbeitete. das Nähere bemerkt werden, cf. S a v. a. a. O. S. 146 u. 147, 471—474.

170 Pfeiffer, über die dilatorischen Einreden

C. Die Schriftsteller vom 13ten bis zum löten Jahrhundert. §• 17. Die nach den Gloffatoren auftretendcn Theoretiker und Practiker bauten auch in unserer Materie auf der von jenen ge- legten Grundlage fort. Wenn sich nun auch in den Details der Lehre von den Exceptione» mannigfache Meinungs-Verschieden- heiten und Abweichungen unter ihnen finden, so herrscht doch hierin im Allgemeinen eine seltene Uebereinstimmung und Unifor- mität, und zwar unter den Juristen aller Länder, wohin das Römische Recht drang, also vornehmlich in Italien, Frankreich, Holland und Spanien ' -9). — Im Anfänge des löten Jahrhun- derts scheint zwar eine sehr große Verwirrung, Zerfahrenheit und Gehaltlosigkeit in die Exceptionen-Lehre eingebrochen zu sein, wofür insbesondere Petru8 Rebuffus de Monte Pessu- lano130) als eclatauter und abschreckender Beleg dienen kann. Allein dieser Zustand der Verschlimmerung und Verseichtigung war jedenfalls nur von kurzer Dauer, da gerade um jene Zeit die berühmten und großen Coryphäen der französischen Schule in dem ganzen Gebiete der römischen Rechtswissenschaft ihre glän- zende, weithin strahlende Leuchte aufzustecken begannen. Als gemeinsame Grundzüge in der wissenschaftlichen Auffas- sung und Behandlung unseres Gegenstandes während der frag- lichen 4 Jahrhunderte lassen sich vornehmlich die folgenden 8 bezeichnen:

129) Deutschland soll zuvörderst noch ausgeschlossen bleiben, da über seine betreffende Rechts-Entwicklung, welche übrigens gleichfalls eine völlige Uebereinstimmung mit den hier herausgestellten Hauptresultaten zeigt, im späteren Verlaufe unserer Abhandlung eine besondere Ausführung gegeben werden wird. ISO) lieber die in Frage stehende Abhandlung des Kodukkus ist die spä- tere Note 146 zu vergleichen.

und die Prozeßeinwendungen. 171 , i) Die Unterscheidung zwischen den exceptiones dilatoriae solutionis und declinatoriae fori vel judicii erscheint von jetzt an überall als der grundleitende Ausgangspunkt. Die crstcren werden wieder in exceptiones ex paeto und ex lege (venientes) nnterschicden, und zu diesen letzteren, also zu den unmittelbar aus den Gesetzen fließenden Einwendungen, haupsächlich diejenigen gezählt, welche sich auf das tempus judicati und die Fristen für die Restitution der Dos beziehen. Bei den exceptiones declinatoriae judicii, d. h. bei den fvrmell-dilatvrischen insbesondere, Pflegen die einzelnen Eintheilungen und Arten nach dem verschiedenartigen Stoffe oder Inhalte derselben, und vornehmlich nach den verschiedenen Prozeß- Snbjeeten, welche sie betreffen, also nach dem Gerichte, den Par- theien und ihren Vertretern, aufgestellt zu werden. Auch hierin schließen sich die meisten Schriftsteller ganz genau an die Aus- führungen des Tancredus an. 3) Was den Zeitpunkt für die Vorschützung oder Gel- tendmachung der erwähnten beiden Gattungen von dilatori- schen Einwendungen betrifft, so wird fast allgemein die Vorschrift des eanonifchen Rechtes, daß der Richter hierfür dem Beklagten einen Termin vor der L. C. anzuberaumen habe, festgehalten. 4) Hinsichtlich des Zeitpunktes für den Beweis dagegen bleibt die, mit besonderer Bezugnahme auf L. 19 Cod. de probat. (4, 19) schon von den Glossatoren statuirte, Unterscheidung zwischen den formellen und materiellen Elementen der exceptiones dilatoriae fortwährend von der herrschenden Meinung anerkannt. 5) Die Beweislast wird für beide Gattungen der dila- torischen Exeeptionen gleichmäßig nach dem, in der damaligen Doetrin allgemein gebilligten und unangefochtenen, (verkehrten) Grundsätze näher bestimmt: daß man nur affirmative, keineswegs negative Behauptungen zu beweisen verbunden sei. 6) lieber die Reihenfolge, in welcher der Beklagte die ihm zustehenden, verschiedenen exceptiones declinatoriae judicii nach einander zu gebrauchen habe, werden bestinnnte Regeln aufgestellt,

172 Pfeiffer, über die dilatorischen Einreden wobei freilich im Einzelnen die Ansichten der Schriftsteller mannig- fache Differenzen und Nuancen darbieten. Insbesondere herrscht in solcher Richtung eine verbreitete Meinungsverschiedenheit über die Priorität unter den auf die Jurisdiction, resp. die Kom- petenz, und den auf die Recusation sich beziehenden Ein- wendungen. 7) Gewisse exceptiones dilatoriae werden »ach Maßgabe der canonischen Gesetze mit einem exceptionellen Charakter rück- sichtlich des Zeitpunktes ihrer Geltendmachung ausgestattet, be- ziehungsweise als in der Art privilegirt anerkannt, daß sie zu jeder Zeit, selbst noch nach dem Urtheile, wofern dasselbe übrigens nicht bereits die Rechtskraft beschritten, vorgebracht werden dürsten. Wenn sie vollständig aufgezählt werden, so finden sich als solche bezeichnet: die neu entstandenen und neu entdeckten Einwendungen, gleich wie alle diejenigen, deren Nichtberücksichtigung das ganze Verfahren rückwärts vernichten würde. 8) Die meisten unter den, in diesem Zeiträume lebenden, Schriftstellern Pflegen auch noch eine eigene, dritte Classe von exceptiones anomalae oder mixtae aufzustellen. (Zuweilen werden auch diese beiden Bezeichnungen für verschiedene Arten gebraucht, und demgemäß 4 Elasten von Exceptionen unterschieden.) Als das cmszeichnende Criterium dieser Mischclasse von Einwen- dungen wird entweder das Moment betrachtet, daß sie die Ei- genschaften der peremtorischen und dilatorischen Exceptionen in sich vereinigten, oder aber das, daß sie einen durchaus zweifel- haften Charakter besäßen, welchem zufolge es unentschieden bliebe, ob sie zu der einen oder anderen Gattung zu rechnen seien? — Bisweilen wird auch manchen Exceptionen eine nach den concreten Verhältnissen wechselnde, peremtorische und dilato- rische Natur zugeschrieben (exceptiones mixtae im eigentlichen und stricte» Sinne). In dieser ganzen Ausnahmsclasse Pflegen als die bedeutendsten hervorgehoben zu werden: die exceptio non numeratae pecuniae vel dotis, die exceptio competentiae, excommunicationis,

und die Prozeßeinwendungen. 173 excussionis, und die aus einer beigesügftn Bedingung hergeleitete Einwendung. Unter den Proceß-Schriftstellern, welche die seither aufgezähl- ten (8) Grundsätze mit größerer oder geringerer Ausführlichkeit, gleich wie mit mehr oder minder bedeutenden Abweichungen im Einzelnen aussprechen und entwickeln, sind hier vornehmlich fol- gende zu nennen: 1) aus dem 13ten Jahrhundert: Odoü-edus2 3 0- Älurtinus deFano13 2), Guido de Suzaria 133), Johannes de Deo 13 4)? Albertus Galleotus 13 5). und Ne- pos de Montealbano 13 G).

131) de judiciis in causis civilibus §. 21—23, in den Tractatus, Lug- duni 1249 Yol. 4 (Band 3 Abtheilung 2) Fol. lib. Savigny a. a. O. Bd. 5 S. 375 u. 376 zieht übrigens bei dieser Schrift die Autorschaft des Odofredus in Abrede, und behauptet, deren Verfasser sei schon zu Johannes Andreae Zeiten unbekannt gewesen, was doch jedenfalls einen stringenten Beweis für ihr hohes Alter liefern dürfte. 132) ve exceptionibus litis ingressum impedientibus §, 7 in den mehr- erwähnten Tractatus Yol. 9 (6ter Band 2te Abtheilung) Fol. 73. 133) ve ordine causarum, titulus de judice delegato §. 90 in den Tra- ctatus Yol. 4 (Bd. 3 Abth. 2) Fol. 15b U. 16a. Guido de Suzaria behandelt die Exeeptionen-Lehre mit einiger Ungenauigkeit und Ver- wirrung; er zählt z. B. die exceptio falsi procuratoris, judicis non competentis etc. zu den peremtorischen, weil sie auch nach der L. C. und selbst noch nach> dem Urtheile vorgeschützt werden könnten. 134) Liber, qui vocatur doctrina advocatorum, partium et assessorum, Venetiis 1567, Lib. I. Capi 16 §. 1 — 10 it. §.18—22 Pag. 36—38, ferner Cap. 23 Pag. 42.,— In dieser Umarbeitung der, von dem Glossator Ubertus de Bobio verfaßten Schrift Über die cavillationes . bespricht Johannes de Deo: insbesondere die anomale Natur der ex- ceptio non numeratae pecuniae, divisionis und excussionis, welche er übrigens, ihrem Wesen nach, als dilatorische und daher in der Re- gel als vor der L. C. vorzuschützende Einwendungen bezeichnet. 135) Summula quaestionum, Venet. 1567, Cap. 21 §. 1—11 P. 146 u. 147 Zeitschr. f. Civilr. u. Proz. Neue Folge. XII. Bd. 2. Heft. 13

174 Pfeiffer, über die dilatorischen Einreden 2) aus dem 14ten und 15ten Jahrhundert: Cinus (Pistoriensis) 13 7), Johannes Monachus oder Gerar- dus '36), Johannes Petrus de Ferrariis139), Lanfrancus

(in dem mir vorliegenden Exemplare dem dobannes de Deo angebun- den). lieber diese Schrift, und vornehmlich über ihren Titel: „Mar- garita" ist zu vergl. S av. a. a. O. S. 527—531. 136) Libellus de exceptionibus in utroque foro, auch liber fugitivus vel pauperum genannt, — über welchen letzteren Titel vergl. S av. S. 502—505, — Francof. 1593 Tit. 3, 5 U.9 (in meinem Exemplare der practica forensis Masuerii angebunden.) Hier werden vorzugsweise die exceptiones contra judices, actores und libellum abgehandelt. 137) In Codicem et aliquot titulos primi Pandectarum tomi commentaria, Francof. 1578 Fol. 213b u. 214, cf. Sav. Bd. 6 S. 86—91. — Bei der treffenden Entwickelung des Unterschiedes zwischen den exce- ptiones dilatoriae solutionis und declinatoriae judicii äußert sich Cinus folgender Maßen: „Nam quaedam sunt exceptiones dilatoriae, quae respiciunt causam ipsam principalem in se, quaedam vero, quae respiciunt partes judiciales, seu ipsum judicium." Gegen die abweichende Ansicht anderer Schriftsteller verficht er den auf die Quellen gestützten Grundsatz, daß die dilatoriae solutionis keineswegs bis zur conclusio causae, sondern vielmehr vor der L. C. geltend gemacht werden müßten. 138) Defensorium juris in den Tractatus, Lugduni 1549 Vol. 9 (Bd. 6 Abth. 2) Fol. 93—99. — Sav. Bd. 6 S. 488. — Die verschiedenen Prozeß-Einwendungen sind hierin, mit einzelnen materiellen Exceptionen untermischt, in der damals üblichen, unsyste- matischen Eintheilung nach den Subjecten und Objecten, welche sie betreffen, zusammengestellt. Demgemäß werden besprochen: die exce- ptiones contra rescriptum, judicem, actorem," procuratorem, advoca- tum, libellum, testes, instrumenta etc. — 139) Practica aurea, cum annotationibus et additionibus Antonii Masuerii, Coloniae 1576 Tit. „forma responsionis rei conventi" P. 122—126. — Savigny Bd.6 S. 486. — Dieser Schriftsteller faßt seltsamer Weise, nach dem Vorgänge älterer Prozessualisten, die exceptio ex- cussionis und divisionis als peremtoriae auf. — Ferner nimmt er

und die Prozeßeittwendungen. 175 äs Oriano1*®), und Panormitanus (Nicolaus de Tude- schis) 141). 3) aus dem 16ten Jahrhundert: Robertus Maranta 142)? Masuerius 1 43)? Andreas Alciatus144),

auf den Grund der canonischen Gesetze 4 peremtorische Exceptionen an, welche entweder ad impediendum processum oder ad merita cau- sae vorgebracht werden könnten, nämlich die exceptio transactionis, jurisjurandi, rei judicatae et praescriptionis. Um den prozeßhindern- den Effect hervorzubringen müßten dieselben übrigens, gleich den dilatorischen, vor der L. C. geltend gemacht werden. — Auch ist er wohl der erste Autor, welcher den Satz aufstellt, daß jede peremto- rische Exception als prozeßhindernd gebraucht werden könnte, wenn sie sofort beweisbar sei. 140) Judiciaria practica, cum apostillis Benedicti, Lugduni 1531 Tit. 5 de exceptionibus Fol. 17— 19b. (Es liegt mir auch ein Exemplar vor, welches Lugduni 1528 erschienen ist.) Auch Lanfrancus behauptet, daß jede exceptio peremtoria sowohl ad processum, als auch ad merita causae vorgeschützt werden könnte, und daß sie im Falle ihrer Geltendmachung in ersterer Eigenschaft (vor der L. 0.) eine absolutio ab observatione judicii zur Folge hätte. - 141) Processus judiciarius, Paris 1517 — ohne Eintheilung in Titel und Paragraphen, und ohne Bezeichnung der Seitenzahl. Panormitanus nimmt, ganz genau dem Durantis folgend, 4 Gattungen von ex- ceptiones an (vergl. den folgenden §. 18), unterscheidet die dilatoriae in die bekannten 2 Arten, und behandelt dic declinatoriae judicii speciell, indem er mit der exceptio recusationis beginnt , hieraus die exceptiones contra libellum, und zuletzt die contra torum entwickelt. Zu gleicher Zeit bespricht er auch immer die denselben eorrespondiren- den replicationes. — 142) Aurea praxis vel speculum aureum, additionibus Petri Follerii, Colon. 1580 Pars 6 tit. de exceptione §. 1 — 12 Pag. 340—353. — Maranta unterscheidet die exceptiones dilatoriae in 3 Arten, nämlich in solche, welche die persona judicis betreffen, solche, welche auf die persona litigantis oder den libellus sich beziehen, und endlich solche, welche die causa ipsa berühren. Zu denen der 2ten Claffe rechnet er auch die von den Cautionen hergenommenen Einwendungen. Als eine 13*

176 Pfeiffer, über die dilatorischen Einreden Alexander Stiaticus (Bononiensis)145), und Petrus Re- buffus de Monte Pessulano 1 '* 6).

exceptio causam respiciens bezeichnet er seltsamer Weise auch die exceptio inepti vel obscuri libelli. Höchst auffallend iff fernerhin seine Behauptung, daß die exceptio „male agis, quia ante diem agis,“ auch noch nach der L. C. vorgebrachl werden könnte, und sol- chen Falles die definitive Lossprechung des Beklagten zur Folge habe, während sie, vor der L. C. gebraucht, blos die absolutio ab obser- vatione judicii herbetführe. — Hier scheint also der Gedanke der römischen Consumtion zu spucken. — . (Petrus Follerius entwickelt in seinen Zusätzen die exceptiones inter mercatores, also diejenigen besonderen Einwendungen, welche in Han- dels-Prozessen Vorkommen.) 143) Practica forensis, annotata a Matthia Castritio, Francof. 1593 Tit. 9 de exceptionibus Pag. 142—150. Hierin finden sich schon mancher- lei Sätze, worin die unverkennbare Tendenz zurEventual-Maxime sich ausspricht. Unter num. 6 heißt es z. B., daß der Beklagte alle seine exceptiones in uno contextu Vorbringen muffe, „quia oportet litigare L une foys, ou a toutes Üns." 144) Judiciarii processus compendium, Lugduni 1537 Fol. 115 u. 116. Abweichend von seinen Vorgängern zählt Alciatus zu den exceptiones anomalae, d. h. 5en Einwendungen, welche vor und nach der L. C. vorgeschützt werden können, nicht blos die exceptio non numeratae pecuniae vel dotis, excommunicationis, competentiae etc., sondern auch die exceptio SCti Macedoniani und Vellejani. 145) Praxis judicialis^ Venetiis 1580 (tu einer anderen mit vorliegenden Ausgabe Colon. 1588) Cap. 2, 4 u. 22 Fol. 4, 6, 116 u. 117. Auch er vertheidigt den von Lanfrancus de Oriano und anderen Vor- gängern aufgestellten Satz, daß die exceptiones peremtoriae auch vor -der L.C. ad impediendum processum geltend gemacht werden könnten. 146) Exceptiouum declaratio in dem Corpus juris glossatum, Paris 1566 Vol. III vor dem tit. Digest, de exceptionibus. Rebüft'us folgt fast durchaus dem speculum des Durantis, insbeson- dere bei der Definition der exceptiones anomalae et mixtae, gleich-

177

und die Prozeßeinwendungen. Außerdem mögen nun aber als die Repräsentanten der be- treffenden Theorie ihres Jahrhunderts die folgenden Schriftsteller noch einer besonderen und eingehenderen Betrachtung unterzogen werden, nämlich: aus dem 13ten Jahrhundert: Wilhelmus Durantis, aus dem 14tcn Jahrhundert: Johannes Andreae, Bartolus und Baldus. aus dem löten Jahrhundert: Johannes ab Aurbacli, und endlich aus dem löten Jahrhundert: Cujacius und Donellus.

% 18- Durantis tu seinem, so überaus berühmt gewordenen und so lange Zeit die unbestrittenste Autorität genießenden, specu-

wie bei der Bestimmung der Reihenfolge, ln welcher die einzelnen de- cluiatoriae judicii nach einander zu gebrauchen sind. — Die (Anwen- dungen gegen die Persönlichkeit der Zeugen bezeichnet er als „quasi peremtoriae,“ da durch sie das Recht des Klägers mittelbar elidirt wurde. Er ist ungemein fruchtbar in der Aufstellung von Unterscheidungen, indem er nicht weniger als 14 Hauptarten von Exceptionen annimmt, welche er wieder in eine Menge von Unterabtbeilungen zerfällt. — Das; aber dieser Breite und Ausführlichkeit keineswegs ein innerer Gedan- ken-Reichthum, sondern vielmehr unlogische Zerfahrenheit und Seichtig- keit, gleichwie der Mangel an prtncipieller, begrifflicher Zusammenfas- sung des Materials zu Grunde liegt: dafür liefert den eclatantesten Beleg die 13te Hauptunterscheidung, welcher gemäß die exceptiones eingetheilt sind in rationabiles et HON frustratoriae und in irratiovA- biles et frustratoriae vel frivolae!

178 Pfeiffer, über die dilatorischen Einreden lum juris 147), lib. 2 partic. 2 tit. de exceptionibus et re- plicationibus §. 1, 2 u. 4, stellt folgende Hauptgrundsätze auf. Zunächst adoptirt er die römische Unterscheidung zwischen defensiones und exceptionos, bezeichnet die elfteren als die ipso jure wirkenden Vertheidigungsgründe und rechnet sie zu den ex- ceptiones im weiteren Sinne. — Sodann unterscheidet er die exceptiones im engeren und eigentlichen Sinne wieder in 4 Klas- sen, nämlich in peremtoriae, dilatoriae, anomalae und mixtae. (§. 1 princ.) Unter anomalae versteht er diejenigen Einwen- dungen, deren peremtorischer oder dilatorischer Charakter an sich zweifelhaft sei, und führt als solche auf. die exceptio excom- municationis 14 8), non numeratae pecuniae vel dotis, ratione futuri facti vel temporis und die exceptio competentiae. (§. 1 num. 7). Die Controverse über die Natur der exceptio excussionis löst er dahin, daß sie als eine dilatoria zu betrach- ten, und daher vor der L. 0. vorzuschützen sei, „negligens enim beneficium legis, non potest redire ad illud.“ (§. 3 num. 19 u. 20). Als mixta erklärt er die exceptio conditionis, weil bei derselben erst der concrete Erfolg über ihre dilatorische oder pcremtorische Natur entscheide. Im Zweifelsfalle sei sie übrigens als eine exceptio peremtoria zu betrachten und zu behandeln. (§. 1 num. 8.) Die dilatoriae scheidet Durantis, gleich seinen Vorgängern, in dilatoriae solutionis und fori declinatoriae, und den reich- haltigen Stoff der letzteren zerlegt er nach folgenden (nicht ge- rade logisch geschöpften und geordneten) 9 Categorien: declina-

147) Bo» den sehr zahlreichen Ausgaben dieses Werkes habe ich zwei ver- glichen, nämlich die von §rsnook. 1592 Fol. 157—178, und von Lugduni 1547 Fol. 61b—70a. 148) lieber diese Einrede verbreitet sich vursntis in einer sehr weitschwei- figen Weise, und unterscheidet hierbei insbesondere die Excommunicatio« des Richters von der des Klägers.

und die Prozeßeinwendungen. 179 toria ratione judicis, actoris, rei, procuratoris, re- scripti, loci, causae149), libelli et fori. (§.lnum.5.) Hinsichtlich des Zeitpunktes ihrer Geltendmachung und ihres Be- weises statzfirt er zwischen diesen zwei Gattungen der dilatorischen Einwendungen die bekannte und mehrerwähnte Verschiedenheit, daß bei den declinatoriae judicii Beides vor der L. 0. er- folgen müßte, während die dilatoriae solutionis auch noch nach derselben bewiesen werden könnten, und zwar sowohl die ex pacto, als auch die ejc lege herstammendcn, zu welchen letzteren er in herkömmlicher Weise die auf das tempus judicati und die Fristen für die Restitution der DoS Bezug habenden Einwen- wendungen zählt. — Hierin findet er nun auch die- spezifische Verschiedenheit zwischen den exceptiones peremtoriae und dila- toriae, und warnt vor deren Vermischung. Jene bezweckten näm- lich das „auferre actionem,“ diese dagegen blos das „dif- ferre," und eben deshalb sei eine peremtoria niemals vor der L. C. vorzuschützen, da sonst jede Einwendung dieser Art aus solchem Wege leicht in eine dilatorische verwandelt werden könnte. (§. 2 num. 25.) ©egen Albertus de Bobio vertheidigt er den Satz, daß alle dilatorischen Exceptione» innerhalb eines, vom Richter zu ertheilenden, peremtorischen Termines"9) vor- geschützt werden müßten, und er erkennt nur für diejenigen eine Ausnahme an, welche erst nach der L. C. entstanden seien, oder

149) Zu den exceptiones äecUnatoriae ratione causae zählt er die aus einer Bedingung hergeleiteten, und zu denen ratione temporis selt- samer Weise wieder die auf den Umstand gegründete (materielle) Ein- wendung, „quia alio tempore solvere tenetur.“ cf. §. 1 num.6n.7. 150) Diesen Termin erklärt er für einen, seiner Natur nach peremtorischen, auch wenn er nicht in solcher Eigenschaft ausdrücklich anberaumt wor- den. — Zur Unterstützung des im Texte erwähnten Satzes beruft sich Durantis insbesondere auf die Analogie des Vormundes, welcher gleich- falls seine sämmtlichen Exeusations-Gründe innerhalb eines einzigen Termines geltend machen müßte.

180 Pfeiffer, über die dilatorischen Einreden. in Betreff welcher der Beklagte beschwören könnte, daß er sie ohne seine Schuld erst nach diesem Zeitpunkte entdeckt habe. (§. 2 num. 2 u. 3.) Unter den 9 Arten von peremtorischen Ex- ceptionen, welche auch noch nach dem Urtheile gebraucht werden dürften, führt der Speculator (unter Ziffer 8 und 9) auch die exceptio falsi procuratoris und die exceptio, nullum fuisse judicium auf, zu welcher letzteren er namentlich die Einwendung der Jncompetcnz und der Excommunication des Richters zählt. Uebrigens bemerkt er ausdrücklich, daß man in beiden Fällen, eigentlich und streng genommen, von dilatorischen Exceptionen sprechen müßte. (§. 3 num. 14.) Die Beweislast bezüglich aller Exceptionen macht er, der herrschenden Theorie beipflich- tend, von' deren affirmativen Fassung abhängig (8- 2 num. 23 N. ß- 4 num. 1 u. ff.) 151). Ueber die Reihenfolge endlich, in welcher der Beklagte von seinen verschiedenen exceptiones declinatoriae judicii den nütz- lichsten Gebrauch machen könnte, gibt der Speculator die folgen- den Rathschläge und Anweisungen: (8- 4 num. 14 u. 15.) 1) Der Anfang sei mit den auf die Jurisdiction sich beziehenden Einwendungen zu machen, z. B.: mit der exceptio tu es non'judex meus, etc., da ohnedies dieselben als still- schweigend verzichtet gelten würden. 2) Hierauf hätten die aus der Person des Richters her- geleiteten Einwendungen zu folgen, z. B. daß er verdächtig, infam, excommunicirt sei. — Hierbei verwirft Durantis ausdrücklich die abweichende Ansicht derjenigen Schriftsteller, welche mit der Re- cusations-Einwendnng beginnen lassen, indem er beifügt: „Sed ego dico, primo ponendam securim ad radicem, scilicet ad jurisdictionem.“ 3) Der genannten Einwendungen hätten sich die exceptio-

151) Ueberall gibt Durantis auch durch vorgelegte Beispiele Anweisung über die Formalisirung der einzelnen Exceptionen.

und die Prozeßemwendungen. 181 ne« contra rescriptum, z. B. die Einrede der Erschleichung re. anzuschließen, und diesen 4) die ans der Person des Klägers oder der Stellvertreter hergeleiteten, und zuletzt endlich 5) die vom Beklagten auf die Verhältnisse und Eigenschaf- ten seiner eignen Person gestützten Einwendungen, beziehungs- weise die exceptione« loci, causae et libelli. — Was die Erledigung der vorgebrachten Exceptione» durch den Richter betrifft, so bürdet Duranti« (§. 4 num. 26—45.) demselben für die Regel die Verpflichtung auf, über ihre Zulassung oder Ver- werfung ein ausdrückliches Zwischen-Erkenntnkß zu fällen, gegen welches die Appellation statthaft sei. Diese könnte übri- gens auch dann nicht versagt werden, wenn der Richter durch die Fortsetzung des Verfahrens die opponirte dilatorische Ein- wendung stillschweigend verwerfe. Mit besonderer Bezugnahme und Beschränkung auf die Ein- wendungen gegen die päbstlichen Rescripte findet sich nun aber im §. 3 num. 32 (Fol. 167) folgender merkwürdige (für unseren Standpunkt einen durchaus allgemeinen Werth besitzende) Ausspruch: „Negotium autem principale contingunt ea, quae ad ipsum pertinent principale, puta pactum de non petendo, exceptio solutionis factae vel acceptilationis, et similia. Ea autem, quae sunt de processu, non contingunt ne- gotium principale, et ideo de his quaeritur ante litis contestationem, tanquam de dilatoriis.“ §.19. Johannes Andreae schließt sich der von Duranti« auf- gestellten Theorie über die. Exeeptionen vollkommen und genau an, und,zwar einerseits in seinen trefflichen, so berühmten Zu- sätzen zum «peculurn, — welche freilich großenteils nur literar- historische Notizen enthalten"-), — andrerseits in seiner kleinen

. 152) Savi gny a. a. O. B. 5 §. 174 S. 587 und B. 6 §.,40 S. 120—122.

182 Pfeiffer, über die dilatorischen Einreden Schrift: „summula de processu judicii,“ ed. Wunderlich, Basileae 1840 Cap. 4 §. 3—7 S. 17—20. In diesem letzte- ren Werke bespricht er übrigens blos die Prozeß-Einwen- dungen, und sondert sie nach den folgenden 5 Categorien von einander ab, nämlich: „contra judicem, jurisdictionem, acto- rem, procuratores et tempus.“ In Cap. 5 §. 1 S. 26 u. 27 fügt er denselben die exceptiones' contra rescriptum vel litteras hinzu. Auch in seinem ordo judiciarius15 3) wiederholt er die gangbaren Sätze und Eintheilungen, und versteht unter exceptio anomala insbesondere jede Einwendung, welche sowohl vor, als auch nach der L. C. vorgeschützt werden könnte, z. B. die ex- ceptio non numeratae pecuniae etc. Hinsichtlich des Gebrau- ches mehrerer dilatorischer Einwendungen bestätigt er den Satz (Fol. 40b), daß der Beklagte dieselben nach einander Vorbrin- gen könnte, und vorsichtiger Weise Dies auch thun sollte, wofern ihm nicht der Richter — nach Vorschrift der eanonischen Gesetze — einen eignen Präelusiv-Termin für die Vorschützung seiner sämmt- lichen exceptiones dilatoriae anberaumen würde. Auch Bartolus nimmt im Allgemeinen die im speculum des Curantis gegebenen Resultate auf, und zeigt vornehmlich nur in folgenden Punkten erheblichere Abweichungen. In seinen Commentaria in primam partem Digesti novi ad L. 3 de except. (44, 1), Basileae 1588 Fol. 491 verwirft er die be- reits von der Glosse herrührende Annahme einer eignen Elasse von exceptiones anomalae als eine nicht quellenmäßige Schöpfung, und löst die von der damaligen Doetrin für zweifelhaft gehal- tenen Einwendungen in reine peremtorische oder dilatorische auf.

153) Per Gregorium Samutholanum in lucem editus,. Komae 1544 Fol, 15 u. 16 (in meinem Exemplare dem Octavianus Vestrius, judiciorum mores, angebunden). Die Darstellung unserer Materie in diesem Werke ist übrigens sehr lückenhaft und unbefriegend. ,

und die Prozeßeinwendungen. . 183 So erklärt er die exceptio excussionis und competentiae für einfache dilatoriae, indem er nur hinsichtlich der letzteren bemerkt, daß sie vermöge ihrer individuellen Natur nicht an den Moment der L. 0. gebunden sei, sondern auch noch nach dem Urtheile vorgeschützt Werden könnte. Die exceptio non numeratae pe- cuniae vel dotis dagegen bezeichnet er als eine rein peremto- rische. — In den Commentaria ad Codicem in primam par- tem ad L. 19 Cod. de probat. (4, 19) (Toi. 416a) adoptirt er die richtige Unterscheidung zwischen den exceptiones dilato- riae solutionis und judicii, „vel quae respiciunt judicium tantum.“ Nur besteht in diesem Punkte eine Verschiedenheit zwischen der älteren und neueren Lesart"'), indem die erstere die Vorschützung der dilatoriae solutionis vor der L. C. für uothweudig, die letztere dagegen blos für freiwilligerklärt. — Zugleich löst Bartolus bei dieser Gelegenheit die Frage: wie sich der Richter zu verhalten habe, wenn der Beklagte eine exceptio dilatoria solutionis vorzuschützen versäume? folgender Maßen. Handle es sich hierbei von einer solchen exceptio, „quae inest ipsi obligationi,“ z. B. von einem dem fraglichen Rechtsgeschäfte alsbald bei seiner Abschließung beigefügten dies a quo: so müßte der Richter von Amtswegen ans dieselbe Rück- sicht nehmen. Stehe dagegen eine solche exceptio in Frage, „quae non inest obligationi,“ z.B. ein nachträglich hinzugefüg- tes pactum de non petendo intra tempus: so Müßte der Rich- ter den Beklagten, welcher sich nicht zur rechten Zeit auf dieselbe berufen würde, sofort verurtheilen. 'In dem ordo judicii, welcher fälschlicher Weise dem Bar- tolus zugeschrieben wird'"), ist gleichfalls die herrschende Lehre

154) lieber das Verhältniß der verschiedenen Iseturao in den Schriften des Bartolus, und die angebliche Uuächtheit mancher Stellen derselben ist zu vergl. Savigny a. a. O. Bd. 6 S. 161—171. 155) Diese Schrift, als deren eigentlichen Verfasser Arnulphus zu be- trachten ist, — vergl. S a v. a. a. O. B. 6 S. 178 u. 179, ferner

184 .Pfeiffer, über die dilatorischen Einreden befolgt, indem in dem vierten der hier aufgestellten 10 Haupt-Ab- schnitte des Prozesses (in dem quartum tempus ante L. 0.) sämmtliche Dilatorische Einwendungen in der üblichen Reihenfolge vorgetragen werden. — Laläus folgt gleichfalls sowohl in seinen Zusätzen zum speeulum des Durantis, als auch in seiner praetiea, Lugduni 1525 Fol. 29 u. 30 durchaus der damals herrschenden, — im §.. 18 geschilderten, — Theorie, und differirt nur in sehr weni- gen, nicht besonders bedeutenden Momenten. Bei den Einwendungen gegen die Person des Richters unterscheidet er, ob der Beklagte dieselben gekannt habe oder aber nicht. Im ersteren Falle sei die Unterlassung ihrer alsbaldigen Vorschützung als ein stillschweigender Verzicht aufzufassen, im letzteren Falle dagegen könnten die versäumten Einwendungen dieser Art zu jeder Zeit nachgeholt werden; denn »non tenet sententia, tanquam lata a non suo judice. “ Als anomalae bezeichnet er diejenigen Einwendungen, welche auch noch nach dem Urtheile opponirt werden könnten, insbesondere die exeeptio SCti Macedoniam et Vellejani, als mediae oder mixtae da- gegen solche peremtorische Exceptionen, welche Aehnlichkeit mit den dilatorischen hätten, und daher vor der L. C. vorgebracht werden müßten, z. B. die exeeptio exeeutionis. — Uebrigens behauptet Baldus in seinen Zusätzen zu Duran- tis 1»6), daß alle vor der L. C. zu gebrauchenden Einwendun- gen nicht als exceptiones int eigentlichen und stricten Sinne betrachtet werden könnten, und eben so wenig die Einwendung,

Zeitschrift für geschichtliche Rechtswissenschaft, B. 11 S. 84—89 u. S. 109 Note 13, — findet sich abgedruckt in Sartoli consilia, quaestiones et tractatus, Lugduni 1511 Fol. 120 u. 121, gleich wie in den Tractatus ex var. jur. interpret. , Lugduni 1549 Vol. 4 (B. 3 Abth. 2) Fol. 6 u. 7. 156) In der Ausgabe des speeulum, Fiancof. 1592 Fol. 182 u. 183; in ber Lugduni 1547 Fol. 70b u. 71.

und die Prozeßeinwendungen. 185 daß das Verfahren nichtig sei („non sunt proprie exceptio- nes“)^’), Heber die Reihenfolge in der successiven Geltendmachung verschiedener exceptiones dilatoriae stellt er ebendaselbst fol- gende Regeln auf: „Primo debet proponi causa, quae fundi- tus enervat jurisdictionem, secundo ea, quae eximit a juris- dictione, tertio exceptio suspicionis, quarto exceptio, quae elidit, deinde procuratorem, et reliquae.“ Der abweichenden Meinung Derer, welche die exceptio suspicionis deshalb an die erste Stelle setzten, weil der Beklagte durch die Vorschützung irgend einer anderen Einwendung auf jene stillschweigenden Verzicht leiste, „quia facit eum judicem in decidendo,“ hält er entgegen: „non ipse, sed lex facit, nec nisi super illo articulo facit.“ §. 20. Johannes ab Aurbach oder Urbach in seinem pro- cessus juris cum lectura expositionibusque Johannis de Ebernhausen, Lipsiae 1512 Fol. 56—62, — welches Werk durch eine sehr ausgebreitete Kenntniß und eingehende Berück- sichtigung der damaligen Prozeß-Literatur sich auszeichnet, — wiederholt zunächst die mehrerwähnten Unterscheidungen der Ex- eeptionen überhaupt in 4, und der dilatorischen insbesondere in 2 Elasten oder Arten; auch elastifieirt er die fori declinatoriae in der herkömmlichen Manier: ratione judicis, actoris, procu- ratoris, rescripti, loci, temporis, etc. — Die Begriffe der exceptiones anomalae und mixtae bestimmt er ganz so, wie Durantis. Auch die Controverse über die Priorität in der Gel- tendmachung der Reeusations - Einwendungen löst er, in Ueber-

157) Als eine prozeßhindernde Einwendung erkennt Laläus auch die exee- ptio ineptitudinis, gleich wie jede exceptio Iuris an, welche keines besonderen Beweises bedürfte.

186 Pfeiffer, über die dilatorischen Einreden einstimmung mit dem Speculator und Johannes Andreae, — aus welchen Letzteren er sich ausdrücklich beruft, — zu Gunsten der exceptiones contra jurisdictionem, bei deren Vorschützung es jedoch rathsam sei, sich jene, zur Ablehnung des Richters be- stimmten Einwendungen speeiell vorzubehalten („utilis tamen est protestatio de tali exceptione recusationis, sed non est necessaria.“) Uebrigens empfiehlt er dem Beklagten die gleichzeitige, alternative Geltendmachung aller Prozeß-Einwendun- gen („simul disjunetim“), wobei derselbe nur die exceptio re- cusationis zunächst zu verfolgen hätte. Ebernliausen bespricht in seinen Zusätzen auch die Con- troverse über die Freiwilligkeit und Nvthwendigkeit des Vorbringens der dilatoriae solutionis vor der E. C., und tritt, gleich Aurbach, der für das Erstere sich entscheidenden herr- schenden Ansicht („communior opinio“) der damaligen Doctrin bei. Auf den Grund dieser Annahme wirft er nun aber die Frage auf: wie lange der Beklagte derartige Exceptionen Vor- bringen und beweisen dürste? — Uebereinstimmend mit manchen seiner Vorgänger, insbesondere mit Panormitanus, Bartolus und Johannes Andreae, löst Ebernhausen den erhobenen Zweifel dahin, daß eine solche Nachholung überhaupt bis zur conclusio causae statthaft sei, und daß beinl Zeugen-Beweise insbesondere folgender Maßen unterschieden werden müßte. Entweder sei das Beweis-Thema das directe Ge gentheil von demjenigen, wo- rüber der Kläger seine Zeugen producirt habe, und dann dürfte wegen der Gefahr der Collusion jener Beweis nach der publi- catio attestationum nicht mehr zugelassen werden. Oder aber es sei dies nicht der Fall, und das zu beweisende Thema nur ein indireet entgegengesetztes, (also ein solches, welches nach unserer heutigen Kunstsprache auf eine wahre Einrede und den s. g. indireeten Gegenbeweis sich beziehen würde) dann sei auch für den Zeugen-Beweis keine Ausnahme zu statuiren. Ueber jede dilatorische Einwendung müsse der Richter, sagt Aurbach, nach gepflogener Wechsel-Verhandlung unter den Parthien, also

imd die Prozeßeinwendungen. 187 nach Zulassung der betreffenden Replik und Duplik, eine iatsr- locutoria fällen, wodurch er zu entscheiden habe, ob jene der Klage entgegenstünde und bewiesen wäre, oder aber nicht? — Hierbei sei nun aber zu unterscheiden zwischen einer exceptio emergens unb. incidens, da bei der ersteren ein ausdrück- liches Erkenntniß erfordert werde, bei der letzteren dagegen auch eine stillschweigende Verwerfung genüge"«). Mit der Entschei- dung über die fragliche exceptio sei übrigens die über die wei- teren desfallstgen Parthei-Vorbringen, über die Repliken, Du- pliken re. stets von selbst gegeben. Ebernhausen erläutert nun diese Unterscheidung folgen- der Maßen: „Exceptio emergens" fei jede den Prozeß betref- fende und dessen Fortgang hemmende Einwendung, also die dila- toria judicii („quae respicit processum causae et opponitur ad illum impediendum, ut sunt dilatoriae judicii“), „inci- dens“ dagegen sei diejenige, welche die merita causae be- treffe, und daher dazu bestimmt sei, in der Hauptsache selbst den Sieg zu erwirken"«), also die peremtoria(„quae non oppo- nitur ad processum, sed ad merita causae, pro victoria ob- tinenda, ut sunt peremtoriae. Incidens perimit, emergens jurgia differt.“). Wenn übrigens der Richter zu gleicher Zeit über die quaestio emergens und die principalis verhandle und entscheide, so tre'e eine absolute Nichtigkeit des ganzen Verfah- rens ein. Daher sei es nothwendig, daß derselbe vor der Fäl- lung des Erkenntnisses in der Hauptsache durch irgend einen

188) Uebrigens gesteht Aurbach selbst zu, daß die herrschende Ansicht sogar bei der exceptio emergens keineswegs eine ausdrückliche Abweisung durch Ilrtheil verlange; daher gibt er dein Beklagten den Rath, gegen eine stillschweigende Verwerfung sofort die Appellation zu ergreifen. 189) Die Bezeichnung „Incidens“ für die exceptio peremtoria sucht er tu sprachlicher Beziehung durch folgende Bemerkung zu rechtfertigen: „qnasi incidens et truncans intentionem actionis.“

188 Pfeiffer, über die dilatorischen Einreden vorgängigen anderweitigen Act wenigstens die stillschweigende Verwerfung der vorgebrachten exceptiones emergentes vollführe. ' S- 21. Cujacius ,6U) — welcher in unserer besonderen Materie hinter seinem großeil Zeitgenossen Donellus weit zurücksteht, — behandelt die exceptiones clilatoriae überhaupt in einer wenig eingehenden Weise, und schließt sich in den meisten seiner des- fallsigen Sätze und Ausführungen an die vor ihin herrschend gewordene, seither geschilderte, Doctrin an. Zunächst unterschei- det er, den Quellen folgend, zwischen exceptiones perpetuae und dilatoriae oder temporariae, und statuirt neben ihnen eine eigne Elaste von ambiguae, als welche er die aus Bedingun- gen hergeleiteten Einwendungen bezeichnet" *)- Die dilatori- schen müßten, wie er sagt, vor der L. C. vorgebracht werden, während dagegen die Geltendmachung der peremtorischen bis zum Urtheile znläsiig sei'"). Mit besonderer Bezugnahme auf die L. 19 Cod. de pro- bat. (4, 19) unterscheidet er (Tom. 9 P. 272 u. 273) zwischen den exceptiones dilatoriae, „quae descendunt ex personis,“

160) Im Folgenden ist die Neapolitanische Ausgabe seiner Gesammt-Werke von 1758 zu Grunde gelegt, in 10 Folio-Bänden und einem Register- Bande (index), worüber zu vergl. Thibaut im Archiv für die civili- stische Praxis B. 13 L. 197 u. 198. 161) Comment. in lib. 8 Quaest. Papin. ad L. 66 Ik. 56 de eondict. in- debiti, — T. 4 P. 168 u. 169; — in lib. 44 tit. 1 Dig., — T. 1 P. 857;— in tit. 14 lib. 2 Decretal. de dolo ad 0.5, — T. 6 P.831 u. 832. — Den Gegensatz der beiden Gattungen von Excevtlvnen bezeichnet Cujacius hier kurz also: „dilatoria negotium vulnerat, ut loquuntur, peremtoria interficit.“ 162) Observationes lib. 18 cap. 34 — T. 3 P. 534 u. 535; Cowment. in tit. 25 lib. 2 Decretal. de exceptionibus ad Cap. 4 — T. 6 P. 906.

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und die Prozeßeinwendungen. und denjenigen „quae descendunt ex ea causa, in qua de personis, quibus judicium constat, non quaeritur, ut exce- ptio pacti temporarii.a Die Einwendungen der ersteren Art müßten vor oder zugleich mit der L. C. („initio litis, velin ipso limine quaestionis, id est tempore litis contestatae“) vorgebracht werden; bei denen der letzteren Art dagegen könnte Dies auch späterhin in jedem Momente des Prozesses, nur noch vor dem Urtheile, geschehen. Beide Arten von Exceptionen aber brauchten, ganz so wie die peremtorischen (seltsamer Weise!), erst dann bewiesen zu werden, wenn. der Kläger den Beweis seiner Klage geführt. „In oppositione differentia est quaedam, quam dixi, in probatione autem non est differentia, utra- que probanda est, postquam actor implevit suam intentio- nem,“ und an einer anderen Stelle: „Ergo exceptiones dila- toriae (unter welchen kurz zuvor die procuratoriae und prae- scriptiones lori ausdrücklich genannt werden) opponendae sunt initio litis, et probandae etiam initio, postquam actor pro- bavit intentionem suam. Nam frustra probas exceptionem, si nondum actor fundavit intentionem suam“163). — Unter den exceptiones dilatoriae führt Cujacius insbesondere auch die Fälle auf, „quoties dicitur, non eo tempore agi, quo agi oportet, et tempus differendum: ut si dicatur, agi die feriato, vel ante diem, intra quam convenerat, ne pecunia

163) Comment. in IU. 3 tit. 1 Cod. de judiciis ad L. 16 — T. 9 P. 147 U. 148; ad tit. 33 lib. 7 Cod. de piaescript. longi temporis, — eod. P. 119; ad lib. 7 tit. 50 Cod. sententiam non rescindi posse, — eod. P. 1085; in lib. 8 tit, 35 Cod. de except. ad L. 4, 6, 9 u- 13, — eod. P. 1243 —1245; Recitationes in libro IV priores Cod* ad tit. 9 libr. 3 de litis contest. — 1. 10 p. 921. — Der erwähnte Satz des Cujacius würde sich bei den meisten Pro- zeß-Einwendungen, z. B. der exceptio judicis incompetentis ober suspecti, der exceptio libelli obscuri, etc. als schlechthin unaus- führbar darstellen! Zeitschr. s.Livilr.u. Proz. Neue Folge. XII. Bd. 2. Heft.

190 Pfeiffer, über die dilatorischen Einreden peteretur.“ (T. 9 P. 1244.) Von der Unterscheidung der ex- ceptiones dilatoriae in die vielbesprochenen 2 Gattungen, näm- lich in die dilatoriae solutionis und fori declinatoriae, findet sich bei ihm wohl nirgends eine ausdrückliche Erwähnung. — Hugo Donellus, — dessen klare, durchsichtige und schöne Darstellung vornehmlich durch ihr originelles, fein durchdachtes System einen so mächtigen Reiz ansübt, — liefert in seinen Commentarii de jure civili Lib". 22 Cap. 8, ed. Bücher Yol. 13 P. 452—60, auch eine ganz eigenthümliche und selbst- ständige Bearbeitung unserer Materie*")- — Nachdem er sich hinsichtlich des Begriffes der exceptiones dilatoriae an die Definition der Quellen angeschlossen, („quod rem differunt, dilatoriae, quod ad tempus id faciunt, temporales sunt appellatae“) unterscheidet er dieselben zunächst in 2 Classen, nämlich in solche, „quae quaeruntur debitoris opera,“ und solche, „quae legitimae sunt, et jure ipso tribuuntur.“ Zu den ersteren zählt er die exceptio pacti conventi temporalis und die exceptio moratoria, d. h. die auf der Rechtswohlthat des Moratoriums beruhende Einwendung, weil ein solches gleich- falls nur durch die Bemühung mtb das Zuthun des Schuldners erlangt werden könnte. — Die exceptiones legitimae unter- scheidet er wieder in 2 Unterarten , nämlich tu die Einwendun- gen „adversus perversam actionis vel judicii institutionem“ („nascuntur ex eo, quod non secundum judiciorum formam

164) Gleichwie die Lehre von den Exeeptionen überhaupt, so stellt vorwNus auch die der dilatorischen insbesondere nach 4 Hauptgesichtspunkten oder Kategorien dar, indem er die Fragen aufwirft: 1) welche Excep- tionen räumt das Recht dem Beklagten ein? (Wesen und Arten); 2) welche Kraft der Exclusion ist denselben inwohnend, m. a. W., inwielange und inwieferne schließen sie die Klage aus? (Wirkung); 3) Wer hat das Recht, sie zu gebrauchen, oder Wem stehen sie zu? (Subjekte) und endlich' 4) wie sind dieselben zu gebrauchen? (Art der Geltendmachung und Formalisirung).

und die Prozeßeiuwendungen. 191 et ordinem actio instituitur") und die „adversus inhumanam solidi petitionem“ („nascuntur ex eo, quod solidum petitur ab iis, quibus solidi condemnatio pietatis, liumanitatisve jure ad tempus remittitur."). Als letztere bezeichnet er die ex- ceptio competentiae l 6 5^ Unter die ersteren subsumirt er alle Prozeß-Einwendungen, also alle, welche die frühere Doetrin „de- clinatoriae fori vel judicii" zu neunen pflegte. Ihren so aus- gedehnten und mannigfaltigen Stoff sondert er nach den Sub- jeeten oder Personen, („pervertitur hic ordo judiciorum aut in personis ad judicium pertinentibus") nach der Klage- Gattung oder Art, („aut in genere actionis") gleich wie nach dem Gange und der Ordnung des Verfahrens selbst („aut in ordine actionis exercendae"). Zu den Personen rechnet er die Parthieu16 6) und den Richter, und unterscheidet bei letzterem auffälliger Weise zwischen dem magistratus und judex, indem er auch hierin sich ganz genau an die Quellen anschließt. — Alle gerichtsablehnen- den Einwendungen im engeren Sinne nennt er praescriptiones fori, („sic dictae, quod comparatae sunt defugiendi ejus kori et tribunalis causa, in quo nunc res in judicium ab actore vocatur") und als eine exceptio contra genus actio- num betrachtet er z. B. die Einwendung, daß eine infamirende Klage anstatt einer nicht entehrenden erhoben worden sei. In Betreff aller dieser Prozeß-Einwendungen, der „exce-

165) Den dilatorischen Charakter der ans das beneficium competentiae ge- gründeten Einwendungen rechtfertigt er folgender Maßen: „Ucctc antern das exceptiones dilatorias esse dicimus, quoniam ita solidi x petitionem excludunt in iis,, qui facere non possunt, ut excludant per id tempus duntaxat, quo facere non poterunt 5 qui, si vel indu stria et opera, vel aliena liberalitate, facultatibus aucti, facere posse coeperint, eodem beneficio atque hac exceptione uti posse desinunt.“ 166) Unter den exceptiones contra actorem führt er als eine besondere und vernehmliche Art die exceptiones procuratoriae auf. 14*

192 Pfeiffer, über die dilatorischen Einreden re. ptiones adversus perversam actionis institutionem“, bemerkt er ausdrücklich, daß sie Cicero ganz trefstnd: „translationes et judicii commutationes“ genannt habe; „competunt enim hae exceptiones judicii commutandi, et in alias per- sonas, alium locum, aliam actionem, aliudve tempus trans- ferendi causa.“ . Als das charakteristische Wesen sämmtlicher exceptiones dilatoriae bezeichnet er, in Uebereinstimmung mit den justiniani- schen Quellen, bereit zeitliche und blos vorübergehende Wirkung, indem sie nur „ad tempus nocent, vel temporis dilationem tribuunt.“ Bei den formell-dilatorischen oder den Prozeß-Ein- wendungen insbesondere, „cum unam hanc causam habeant, quod perperam et contra judiciorum formam agitur,“ be- stimmt er die Zeitgrenze für diese ihre beschränkte Wirksamkeit näher dahin: „tamdiu obstant, quamdiu perperam agitur; commutato vitio institutionis, et actione in rectam formam translata, simul etiam eas desinere necesse est.“ Für die beiden, von ihm unterschiedenen Gattungen der exceptiones dilatoriae stellt Donellus gleichmäßig den Grund- satz auf, daß sie vor der L. C. nicht nur vorgeschützt, sondern auch bewiesen werden müßten; „alioquin, quomodo dicatur ex- ceptio judicii dilatoria, si actor, hac objecta, nihilominus intentionem suam in judicium non solum deducere, sed etiam ultro probare cogitur? sic enim profecto judicium non differtur, sed maxime constituitur.“ — Die dieser seiner Annahme entgegenstehende L. 19 Cod. de probat. (4, 19) be- seitigt er durch eine kühne Emendation, indem er das Wort „dilatoriam“ (exceptionem) in „peremtoriam“ umwandelt. Endlich erklärt er in Betrest der exceptio competentiae, welche er, wie bereits erwähnt worden, als eine dilatoria betrachtet, daß dieselbe vermöge ihrer individuellen Natur auch noch in der Exeeutions-Jnstanz gebraucht werden könnte. — (Fortsetzung folgt.)

Bemerkungen zur Beurtheilung genossenschaftlicher Verhältnisse Von Herrn Vicekanzler Professor Dr. v. Gerber in Tübingen

VII.

Bemerkungen zur Beurteilung genossenschaftlicher Verhältnisse. Bon Herrn Vicekanzler Professor Or. v. Gerber in Tübingen.

i. ^s ist eine in der neueren Zeit niit großem Nachdruck gel- tend gemachte Beobachtung, daß das deutsche Rechtsleben sowohl der älteren als der neueren Zeit, eine Reihe von genossenschaft- lichen Verhältnissen erzeugt habe, deren rechtliche Beurtheilung, sofern man sich lediglich ans die Mittel der römischen Begriffe der universitas und communio beschränken wolle, erheblichen Schwierigkeiten unterworfen sei. Diese Begriffe enthielten nur die extremen Möglichkeiten der Bestimmung genossenschaftlicher Verbindungen; während bei der universitas die Einzclpersönlich- keiten der jeweiligen Träger hinter der Persönlichkeit der Gesammt- heit völlig verschwänden, bleibe in der communio, trotz der Ver- bindung Mehrerer zu einer Gemeinschaft, die Einzelpersönlichkeit in ihrer Wirksamkeit bestehen. Der reichere Associationstrieb des deutschen Lebens habe nun eme Reihe von Verbindungen ge- schaffen, welche weder dem einen, noch dem andern dieser Begriffe unterstellt werden könnten, sondern ein eigenthümliches Institut

194 Gerber, Bemerkungen zur Beurtheilung begründeten, für welches der Name „Genossenschaft" als ein tech- nischer in Anspruch genominen wurde. Diese Lehre gehört der neusten Periode der Rechtswissen- schaft an, und ihr hauptsächlichster Urheber und Vertreter ist Be- selcr'). Sie stützt sich nicht sowohl auf Aussprüche positiver Rechtsquellen, als vielmehr auf die angeblichen Bedürfnisse unse- res modernen Rechts- und Verkehrslebens; sie will daher zu den- jenigen Doctrinen gehören, welche recht eigentlich den schöpfe- rischen Beruf der Wissenschaft bewähren, sofern sic der Gesetz- gebung voraneilt, und in unbefangener Betrachtung der That- sachen der Entwickelung neuer Rechtsideen Bahn bricht. Die Ansicht Beselers geht jedoch nach- ihrer neusten Fassung nicht dahin, die Genossenschaften als ein selbständiges Institut zwischen die juristischen Personen und die Communionsverhält- nisse in die Mitte zu stellen, wie das Andere wohl gewollt haben. Vielmehr sind sie ihm die Corporatione» selbst, mit alleiniger Ausscheidung einer Art derselben, der Gemeinden. Er will nun den Begriff der Corporation dahin umgestalten und materiell er- weitern, daß er fähig wird, eine Menge genossenschaftlicher Ver- hältnisse anfzunehmen, die man bisher nicht zu den Korporationen rechnete. Diese Veränderungen beziehen sich einmal ans die Be- gründung; eine Genossenschaft (d. h. Corporation) soll anch da, wo nach der bisherigen Annahme nicht schon ein allgemeiner Rechtssatz sie entstehen ließ, zu ihrer Begründung lediglich des Willens der Parteien, also nicht eines Aktes der Staatsgewalt bedürfen. Andcrntheils beziehen sich jene Veränderungen des Corporationsbegriffs auf den materiellen Inhalt, indem er fähig gemacht wird, in sofern den Charakter des Communionsverhält- nisses sich anzucignen, daß hier „unter den mannichfachsten Com- binationen das Recht der Gesammthcit mit dem der einzelnen Glieder durch wachse» sein" könne. Der Begriff derGenossen-

1) 5m- j e 1 e v Lvlksrecht und Juristenrecht 1843 S. 158 ff. System des deutschen Privatrechts Bd. 1 (1847) S. 349 ff.

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genossenschaftlicher Verhältnisse. schaft soll nun keineswegs ein solcher sein, der gewissen Vereinen immer und mit Nothwendigkeit zukommt, sondern nur dann, wenn „sie auch wirklich die allgemeinen Erfordernisse der Corpo- ration an sich tragen" (System. S. 382). Sie können also auch etwas Anderes sein als Genossenschaften. Wie nun, wenn Zweifel entstehen? Dann soll der Richter auf Beweis erkennen, der dann namentlich auf die Darlegung der entscheidende» Mo- mente, der „Consolidirnng der Einrichtung" und der „corpora- tive» Haltung" gerichtet sein muß (System S. 381). In die- sem Sinne werden gerechnet: 1) die Familiengenossenschaft des hohen Adels, 2) die Markgenossenschaft und der Deichverband, 3) die Zünfte und Gilden, 4) die Gewerkschaften, Pfännerschaften, 5) der Aktienverein, 6) die Versicherungsvereine und Wittwenkassen, 7) Vereine zu religiösen, künstlerischen, wissenschaftlichen und socialen Zwecken. Ich bedaure nun, wiederholt aussprechen zu müssen, daß nach meiner Uebcrzeugung diese ganze Lehre, welche einigen neueren Germanisten zur Lieblingssache geworden ist, völlig un- haltbar ist. Ich habe diese Ueberzeugung schon vor zehn Jahren ausgesprochen, sowie denn später Th öl in einer für jeden Unbe- fangenen entscheidenden Weise und neuerdings Schund') in einer dankenswerthen Abhandlung die Unrichtigkeit jener Ansicht dargelegt haben. Nur einige nachträgliche Bemerkungen sollen hier noch Raum finden. Die Uebertragung der Persönlichkeit auf ein Wesen, das nicht ein Mensch ist, ist unter allen Umständen ein künstlicher Akt, eine Fiction. Das Recht, eine solche Fiction vorznnch-

2) S. Gerber i» ter N.Jenai'schcn Litteratnrzeitung 1844 2.1215ff. Thöl Volksrecht, Juristenrecht 1846 S. 18 ff. Schmid im Archiv für civil. Praxis Bd. 36 S. 147 ff. S. auch Gerber deutsches Pr. R. §. 49 und 222 R. 1.

196 Gerber, Bemerkungen zur Beurtheilung men, legen wir nun nicht in den Privatwillen, sondern in die höhere sanctionirende Gewalt des Staats, in die gesetzgebende Gewalt, sofern nicht schon ein Rechtssatz besteht, der für gewisse Rechtsverhältnisse das Eintreten dieser Fiction ein für alle Mal fest- setzt. Wohl zu unterscheiden von diesem Akte der Staatsgewalt ist der oft mit ihm zusammengcworfene der polizeilichen Genehmigung. Gegen die Nothwendigkeit einer Zuthciluug des Fictionsrechts an die Staatsgewalt wirft nun Beseler 1) die Frage auf, woher denn der Staat selbst seine juristische Persönlichkeit gewonnen habe? (System S. 354). Beseler übersieht, daß der Staat, abgesehen von seiner Eigenschaft als Fiscus, überhaupt' gar keine juristische Person ist»). Sodann macht er 2) geltend, daß viele wichtige Eorporationen schon früher bestanden hätten, als eine concentrirte Staatsgewalt, daß sie mithin dieser ihren Ursprung nicht verdanken könnten. Hier liegt eine Verwechslung vor. Gemeinden, Markgenossenschaften, Zünfte und Gilden sind frei- lich in Deutschland nicht durch Akte einer Staatsgewalt ins Leben gerufen worden. Aber es können solche Rechtsverhältnisse längst thatsächlich bestanden haben , bevor die juristische Natur derselben zum klaren Bewußtsein gekommen ist, und ihre Forde- rungen für zukünftige Anwendnngsfälle zur Geltung gebracht worden sind. Es ist indessen nicht meine Absicht, an dieser Stelle alle Gründe aufznführen, durch welche die Ansicht Beseler's und Derer, die ihm gefolgt sind, widerlegt wird. Um indesien zu zeigen, bis zu welchem Grade der Verirrung jene Lehre weiter gesponnen werden kann, will ich hier noch die Formülirung derselben bei einem der neusten Schriftsteller über deutsches Pri- vatrccht anführen, ich meine Blnntschli, der es sich in der Vor- rede zu seinem deutschen Privatrecht zur Aufgabe macht, „den geistigen Gehalt unseres Rechtsbewußtseins" vor den „kalten logischen Linien",zu retten.

3) Gerber über öffentliche Rechte (1852) S. 15 ff.

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genossenschaftlicher Verhältnisse. Nach seiner Ansicht *) leidet die Lehre von den juristischen Personen noch „an der Aengstlichkeit, mit welcher sich viele Ju- risten an die sehr dürftigen Aeußerungen der römischen Rechts- quellen anklammern, und an der Unfähigkeit, aus den reichen Erscheinungen des Lebens die dasselbe bestimmenden, lind sich in ihnen offenbarenden Rechtsgedanken und Principien wissenschaft- lich hcrzuleiten." Betrachten wir nun seine eigene Meinung. Die Genossenschaft ist ihm (S. 107) diejenige Form der juristischen Personen, „welche mehrere' einzelne Menschen in einer Gesammtheit zu einem Ganzen verbindet, in dem die Theile sichtbar bleiben, eine Verbindung, welche die verbundenen Sub- jecte nicht wegdenkt, sondern zusammenfaßt" (—!—). Die juristische Persönlichkeit dieser Vereine sei nun nicht eine Fiction, ein Ausdruck, aus dem man einen ganzen „Knäuel" unbegrün- deter Schlüsse abgewickelt habe (S. 110). „Die Begriffe Mensch- heit, Volk, Familie, als Gattungen und Arten, sind keine Ficti - onen, sondern Wahrheiten (!!)." Schon die Römer seien in einem großen Fortschritt begriffen gewesen, wenn sie manche Gemeinschaften als juristische Personen zn begreifen angcfangcn hätten: „ein Fortschritt der Erkenntniß, nicht eine Fiction"(!)• Wir müßten uns nun auf eine noch höhere Stufe erheben. Diese Entwickelung erhält ihren Schlußstein durch des Ver- fassers Theorie vom Gesammteigenthuiu (S.259). Die Schwie- rigkeit der Eonstruction des condonrinium in solidum löst sich nach dieser ganz leicht. Zunächst wird das juristische Wort Eigenthum in das, wenigstens im Sachenrechte, unjuristische Wort Herrschaft übersetzt. Dadurch bekommen wir nun eine Gemeinherrschaft, „welche nicht auf die individuelle Beherr- schung für sich, sondern' auf die Gemeinschaft der Beherr- schung den Nachdruck (!) legt," und es trete daher in ihr „die Rücksicht auf die Ausschließlichkeit ganz in den Hin- tergrund."

4) Bluntschli deutsches Privatrecht Bd. I. S. 103.

198 Gerber, Bemerkungen zur Beurthellung So hat einst ein Philosoph die göttliche Providenz mit der menschlichen Freiheit zu vermitteln versucht; er meinte, man brauche sich jene nur als „latent" zu denken. Und wir stellen die unbequeme Ausschließlichkeit des Eigcnthums einstweilen „in den Hintergrund." „Mit einer ähnlichen logischen (?) Operation," fährt Blunt- schli in der Anmerkung fort, „lasse sich auch beweisen, daß, wenn zwei Augen Eine Sache sehen, sie zwei verschiedene Bilder dieser Sache in sich aufnehmen müssen, und dennoch sehe der Mensch mit zwei Angen die eine Sache nur einfach, weil die beiden Augen zusammengehören, und in Gemeinschaft dem Einen Menschen dienen." —! — Ist das die deutsche Jurisprudenz der Zukunft, die der Ver- fasser so pomphaft verkündet? — II. Vereinigungen von Menschen, mögen sie auf bewußten Ent- schlüssen oder auf zufälligen Ursachen beruhen, mögen sie dauernd oder vorübergehend sein, kennt das bewegte Lebe» unserer Zeit in so zahlloser Menge und in so verschiedenen Richtungen, daß man darauf verzichten muß, sie irgendwie in einer begrifflichen Einheit zusammenzufassen. Man kann nur sagen, daß der Asso- ciationstrieb zu den Grundlriebcn der Verkehrswclt unserer Tage gehört. Es fragt sich nun, wie sich zu dieser Thatsache das Recht verhält? Zunächst ist der Meinung zu begegnen, daß 'alle denkbaren genossenschaftlichen Verhältnisse Rechtsverhältnisse seien, daß das Rechtssystem für die Beurtheiluug aller bestimmte Rechts- institute haben müsse. Diese Ansicht ist völlig unrichtig. Viel- mehr liegt ein großer Theil dieser Genossenschaften in dem Be- reiche der nicht juristischen, rein dem gesellschaftlichen und sitt- lichen Leben angehörenden Thatsachen; und wenn ein rechtliches Moment hinzukommt, so hat es nicht die Bedeutung, daß da- durch die Genossenschaft selbst in das Gebiet des Rechts gezo-

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genossenschaftlicher Verhältnisse. gen werden solle, sondern es wird an den unberührt gelassenen faktischen Thatbestand ein juristischer nur äußerlich angeschlossen. So gehört nach meiner Ansicht der Staat selbst, als die größte sittlich-politische Genossenschaft, seinem hauptsächlichsten Bestände nach nicht in.das Gebiet des Rechts, in keinem Falle des Privatrechts; die. Idee, daß der Staat als politische Anstalt eine Corporation sei, ist völlig verwerflich. Aber das Privat- recht schließt sich in vielen Fällen an diesen großen sittlich-poli- tischen Thatbestand an, und begründet für eine einzelne Seite desselben, nämlich die privatrechtliche Vermögensfähigkeit, die Idee des Fiscus. So gehört nach meiner Ansicht die Familie, insbesondere die Ehe, nicht in den Bereich des Rechts. Es ist lediglich ein Thatbestand des sittlichen Lebens, den das Recht als einen außer- halb seines Gebietes fertig gewordenen, als einen gegebenen an- erkennt, den es durchaus nicht in sein Bereich hincinziehcn will, obschon es ihm eine Reihe von rechtlichen Wirkungen zutheilt, und seinem Bestände überhaupt einen wirksamen Schutz verleiht. Dieß gilt nicht bloß für die Familie in ihrer einfachen und natürlichen Gestaltung, sondern auch da, wo sich die Familicn- gemeinschaft wie beim hohen Adel erweitert zu der Idee des „Hauses." Die Function des Rechts besteht hier in der Regel darin"'), daß es mittelst Anwendung irgend eines der hierzu geeigneten Institute (Familien-Fideikommiß, gesammte Hand, Stiftung) einen bestimmten juristischen Kern Herstellen läßt, um den sich dann die sittliche Gemeinschaft auf eine dauernde Weise entwickeln kann. Aber weder dieser juristische Kern, noch die sonstige der Ehe u. s. w. beigelegte rechtliche, insbesondere ver- mögensrechtliche Wirkung (z. B. Gütergemeinschaft, also com- munio u. s. w.), darf uns verleiten, die Ehe, die Familie, das Haus nach ihrem geistigen und sittlichen Gehalte zu Commu- nionsverhältniffen oder juristischen Personen zu stempeln.

4b) S. Gerber im Archiv für civil. Praxis B. 37 S. 50.

200 Gerber, Bemerkungen zur Beurteilung So gehört nach meiner Ansicht ein großer Theil der Ver- bindungen und Vereine zu geselligen, religiösen, politischen Zwecken überhaupt, oder wenigstens der wichtigeren Seite ihres Inhalts nach, nicht kn das Bereich des Rechts, und die statutenmäßigen Verpflichtungen haben nur den Charakter sittlicher, conventionel- ler, religiöser Pflichten. Erst wenn ein Vermögen hinzutritt, durch welches die Vereinszwecke gefördert werden sollen, wird in Bezug auf dieses die Frage nothwendig, ob eine Societät, oder eine Corporation u. s. w. vorhanden sei. Unrichtig wäre es, wollte man diese Frage auch auf etwas Weiteres, als auf das vermögensrechtliche Interesse erstrecken, oder z. B. das statuten- mäßige Strafrecht des Vorstands gegen einzelne Mitglieder als Ausfluß der Societät oder der juristischen Person betrachten^). Schon aus diesen Betrachtungen ergiebt sich, daß es ganz verwerflich ist, wenn man aus dem reichern und mannichfaltige- ren Associationswesen unserer Zeit ohne Weiteres auf die Noth- wendigkeit neuer Rechtsinstitute schließen will, da ein großer Theil des Inhalts unserer Genosienschaften dem Rechte gar nicht an- gehört, oder die Function des letzteren sich nur auf einen unter- geordneten und streng begränzten Bestandtheil bezieht. Es wäre nicht verkehrter, wenn Jemand alle diese Gemeinschaften unter die Kategorie der communio oder universitas zwängen wollte, als eS verkehrt ist, wenn man für sie eine dritte, die „Genossen- schaft" hinstellt. Es möge mir erlaubt sein, das Gesagte durch ein Beispiel zu verdeutlichen. . . Ich kenne eine ehemals reichsritterschaftliche Familie, welche die eigenthümlichste und interessanteste Organisation hat. Die großen Stammgüter derselben sind durch ein Familienfideikom- 10 Dies sind besondere Nebenverabredungen. Ueberhaupt ist zu erinnern, daß sich oft ein Nechtsverhältniß dem Nuge des Laien wie aus einem Gusse geschaffen darstellt, während der Jurist darin nur eineGruppirung einzelner unabhängiger Festsetzungen zur Erzielung eines thatsäch- lichen Erfolgs erblickt.

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genossenschaftlicher Verhältnisse. miß für untheilbar und unveräußerlich erklärt worden, und ihr Genuß kommt nach dieser Stiftung allen zur Zeit achtzehn Jahr- alten Agnaten zu gleichen Theilen zu. Die Güter werden von dem Familienältestcn verwaltet; alle Jahre wird Rechnung ab- gelegt und die Auszahlung der, je nach der Zahl der Participi- renden, steigenden oder fallenden Raten vorgenonimen. Au die- sen Kern hat das Familienfideikommiß und spätere ergänzende Uebung noch mancherlei Anderes augeschlosscu, z. B. eine durch alljährliche Beiträge unterhaltene Kasse zur Unterstützung von Wittwen und Waisen der Familie, zur Ausstattung der Töchter, zur Aushülfe in besonderen Nothfällen u. s. w. Alle siebe» Jahre müssen nach der Stiftung sämnltliche Agnaten der weit- verbreiteten und zerstreuten Familie mit Frauen und Kindern auf dem Stammsitze persönlich erscheinen; da werden die Bande der durch die große Ausdehnung bedrohten Familieneinheit er- neuert, da wird eine fideikommissarische Heiterkeit entwickelt, bei welcher die alten Familienbecher ihren Dienst thun. Auch ein Censoramt übt der Familienälteste im Rathe mit den Agnaten aus, und selbst für ein Familiengefängniß ist Sorge getragen. — Man sollte meinen, das wäre eine „Genossenschaft" vom rein- sten Wasser. Man kann hier ebensowenig das „Durchwachscn- sein", als die „corporative Haltung" verkennen; vielleicht wird man sogar geneigt sein, hier einen Abdruck der Realgemeinde ulit den sie umschwärmenden Häuslingen u. s. w. anzunehmeu. Auch kann man mit Bluntschli sagen, die einzelnen Glieder werden hier nicht „weggedacht," sondern „zusammengcfaßt." Allein was wäre mit allem dem geholfen? Statt einer juristischen Construction wäre eine unklare Phrase gegeben. Der rechtliche Kern des Verhältnisses ist ein Miteigenthnm nach ideellen Thei- len am Stammgute, wie es die Stiftung begründet; diesem Rechte hat das Familienfideikommißj-), bas seiner Natur nach der

ck) Für das einfache Familienfideikommiß verwirft Bluntschli selbst die Genossenschaft (D. Pr. R. I S. 335).

202 Gerber, Bemerkungen zur Beurtheilung mannichfaltigsten Modalitäten fähig ist, eine Reihe von Bestim- mnngen beigegebcn, die sich juristisch als Bedingungen und Auflagen des Genusses Herausstellen, menschlich und sittlich betrachtet aber die facti sch c Wirkung einer sehr innigen Familien- einhcit zur Folge haben. Diese Wirkung selbst bedarf nun nicht der eigenen juristischen Constructio», sie ist eine rein sittliche That- sachc, deren unverbrüchliche Dauer durch eine geschickte juristische Grundlage gewahrt wird. Gewiß wird man eingestehen müssen, daß durch diese juristische Constructio» der freien Entwicklung des geistigen Gehalts des Verhältnisses kein Eintrag geschieht, und daß hier die Familieneinheit nicht als eine „Fiction," son- dern als eine „Wahrheit" angenoinmen wird; ob aber nicht das Gegentheil der Fall sei, wenn man dieser Familie die Idee der juristischen Person (Genossenschaft) octroyirt, scheint mir wenig- stens ohne Zweifel bejaht werden zu müssen. Es ist völlig unrich- tig, wenn man unserer Auffassung de» Vorwurf macht, daß sie das „gemüthliche Element" ine Rechte verletze; sie erkennt dieß vielmehr vollständig an, und läßt es gerne walten, nur trennt sie die Function des Rechts von der Function der Sitte, und wider- spricht, wenn man die letztere in jene verlegen will. III. Ein anderer Theil der angeblichen „Genossenschaften" stellt sich bei näherer Prüfung als eine Gruppe von Verhältnissen heraus, die Lediglich unter die Kategorie der Societät fallen. Dahin gehören die Actiengesellschaften, die Gewerkschaften, die Pfännerschaften, die Versichernngsvereine u. s. w. Dieß ist klar ausgeführt worden von Th öl, und ebenso glaube ich in meinem deutschen Privatrechte') einen Beitrag zur Lösung der hier ob- waltenden Schwierigkeiten gegeben zu haben. Nimmt man für diese Verhältnisse das Princip der Corporation an, so zerhaut

5) Mein D. Pr. N. 8- 195 N. 1. Vgl. auch Jolly in der Zeitschr. f. deutsches Recht Bd. 9 S. 338 ff.

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genossenschaftlicher Verhältnisse. man willkührlich den Knoten, und drängt den Parteien eine Rechtsform ans, die sie überhaupt nicht gewollt haben, und die nicht ohne bedenkliche Folgen ist; macht man sie zu „Genossen- schaften," so umgeht man lediglich die Schwierigkeiten, indem man sich einem Begriffe in die Arme wirft, dessen Annahme mehr nur als ein Verzicht auf die juristische Entwickelung des That- bestandes betrachtet werden muß. Dieser Jrrthum hat aber noch andere Irrthümer zur Folge gehabt; sowie für andere Verhält- nisse das „Gesammteigenthnm," so ist hier die „Autonomie" als eine Rechtserzeugung angeknüpft worden6 7). Daß jedoch das Institut der Soeictät eine bedeutende Fort- bildung im neueren Rechte erfahren habe, ist schon wiederholt anerkannt worden. Auch ist dieß in der neusten Zeit von Schmid') in so einleuchtender Weise dargelegt worden, daß ich mich auf seine Ausführungen an dieser Stelle berufen kann. Einer näheren Betrachtung sollen hier nur noch 'die recht- lichen Verhältnisse der Vereine zu geselligen, politischen, kirch- lichen Zwecken unterworfen werden, insofern ihr Inhalt überhaupt dem Gebiete des Rechts angehört. Dieß ist namentlich der Fall in Bezug auf das vermögcnsrechtliche Interesse, welches da- bei ins Spiel kommt. Denken wir uns einen Verein, dessen Zweck ist, einen Mit- telpunkt geselliger Vergnügungeil zu bilden (Casino u. s. w.). Der Verein hat sein Vermögen; er ist Eigenthümer eines Han-

6) S. Archiv f. civil. Pr. Bd. 37 S. 59 ff. 7) Schmid Archiv f. civ. Pr. Bd. 36 S. 176 ff. Namentlich verdient dessen Construction der Berechtigung der Majorität bei diesen Ge- sellschaften alle Anerkennung. An und für sich handelt eS sich bei Beschlüssen von Gesellschaften nicht um das Resultat einer organischen Einheit (wie bei Corporatione»), sondern um eine Einheit, welche das Ergebnis einer Composition übereiustinimender Einzelwillen ist. Wa- rum soll es aber nicht zuläffig sein, daß jeder Einzelne von vorn her- ein auf die Wirkung verrichtet, welche andernfalls sein entgegenstehen- der Wille ausüben würde?

204 Gerber, Bemerkungen zur Beurtheilung ses, Gartens, Billards, einer Bibliothek, überhaupt eines reichen Mobiliars ; er schließt Rechtsgeschäfte aller Art ab, er pachtet und verpachtet, er kauft und verkauft, hält Zeitschriften, schließt Liefcrungsvcrträge und Akkorde ab; er uimnit Darlehen auf u. s. w. Das Einkommen des Vereins beruht auf fest bestimmten Bei- trägen seiner Mitglieder. Diese wählen einen Vorstand, der sie in Rücksicht ans die geselligen und rechtlichen Interessen nach innen und außen vertritt. Es ist nicht zu längnen, daß hier em Verhältniß vorliegt, welches vollkommen zur Grundlage einer juristischen Person qua- lificirt ist. Dreß insbesondere deshalb, weil der Zweck des Ver- eins kein vorübergehender, sondern ein dauernder, kein ans das Interesse der gegenwärtigen Mitglieder beschränkter, ferner kein individuell vcrmvgensrechtlicher, sondern ein wesentlich allgemei- ner ist. Daher halte ich es auch für angemessen, wenn sich ein solcher Verein die Eigenschaft einer juristischen Person beilegen läßt. Ist dieß aber nicht geschehen, so fragt sich, ob wir, wie dieß Schülerb) will, berechtigt sind, die juristische Persönlich- keit als sich von selbst verstehend anznnehme»? Ich glaube diese Frage verneinen zu müssen, da mir kein Rcchtssatz bekannt ist, der für solche Vereine von selbst die Corporationseigenschaft ent- stehen ließ. Es fragt sich nun, welches Princip entscheide? Ich glaube das Princip der Societät, und zwar mit folgenden Modalitäten. . Zn der Regel wird der innere Bau einer solchen Gesell- schaft sich dem der Actiengesellschaften annähern. Jedes Mitglied zahlt einen bestimmten jährlichen Beitrag; nur bis zum Belaufe dieses will es haftbar sein. Dem Publikum gegenüber will eS nicht selbst als contrahirend erscheinen, vielmehr nur der Vorstand als Institutor der Gesellschaft. Das Publikum weiß dieß, und

8) Vgl. die Abhandlungen und Rechtfälle von Ortloff, Heimbach, Schü- ler, Guyet Bd. 1 <1847) S. 249 ff.

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genossenschaftlicher Verhältnisse. wird danach den Grad des Credits, den es annchmen darf, bemessen. Allerdings kann daher eine Klage aus Contracten des Vereinsvorstands nicht gegen die einzelnen Vereinsmitglieder ge- richtet werden; daraus folgt aber ebensowenig, als aus dem glei- chen Umstände bei den. Actiengesellschaften, daß der Verein eine juristische Person sei. Was endlich das sachliche Vermögen des Vereins betrifft (Haus, Menbles n. dergl.), so ist dieß Gegen- stand des Miteigenthums der Theilnehmer. Diese Annahme wird auch nicht, wie Schüler meint, durch «die nnabweisliche Consequenz zur Absurdität, daß der ideelle Autheil jedes Mit- glieds nach der wechselnden Zahl der Theilnehmer wächst oder schwindet, und durch den Einwand, es müsse alsdann auch ein Uebergang auf die Erben möglich sein. Denn jedes Gesellschafts- mitglied will überhaupt von seinem Antheilsrechtc keinen andern Gebrauch machen, als den des persönlichen Genusses der Ge- sellschaftsmittel; cs hat gar nicht den Gedanken, sein ideelles Theilrecht mittelst Theilungsklage, Vererbung u. s. w. zur Gel- tung zu bringen; es widmet ihn von vorn herein der Gemein- schaft, und will ihn überhaupt nur in der Weise, daß er die Zeit seines persönlichen Ausscheidens nicht überdauere. Dieß ist Sinn und Absicht der Contrahenten, und ist innerhalb des Be- griffs der Societät vollständig erreichbar, sobald man nur die oben berührten Erweiterungen gehörig in Anschlag bringt, die dieses Institut im neueren Rechtsleben erfahren hat. IV. Einige andere s. g. Genossenschaften sind reine Corpora- tion en, z. B. die Zünfte,und Gilden. Anderntheils kann es geschehen, daß Vereine, welcheckn dem Bisherigen als Gesellschaften betrachtet wurden, z. B. Actien- vereine, sich den Charakter von juristischen Personen ausdrücklich verleihen lassen. Ich halte dieß bei Vereinen, welche keinen all- gemeinen und von dem Privatinteresse der einzelnen Mitglieder unabhängigen Zweck haben, wie z. B. bei Handelsgesellschaften geilschr. s. Civili. u. Proz. Neue Folge. XII. Bv. L.Hest. 15

206 Gerber, Bemerkungen zur Beurtheilung jeder Art, für etwas Unnatürliches, Zweckwidriges und Bedenk- liches. Dagegen bin ich allerdings der Ansicht, daß in einem solchen Falle, wo das ganze vermögensrechtliche Interesse ans den Privatvortheil der Einzelnen hinansgeht, diesen alsdann eine freie Disposition, insbesondere das Recht der Vertheilung des Vermögens zustehen muß, — einerlei, ob dieses Recht ausdrück- lich schon in den Statuten gewahrt wurde, oder nicht. Ich be- trachte Corporationen dieser Art als uneigentliche, den eigent- lichen nur nachg^iildete. Die Persönlichkeit des Vereins spielt hier nur.eine untergeordnete Rolle; sic soll nur eine bequeme Form für das Auftreten des Vereins nach außen abgeben, iin Ucbrigeü aber ans die Rechte der Einzelnen am Vermögen kei- nen Einfluß ausüben. Nur fictionsweise wird das Vermögen für jenen Zweck als Vermögen der juristischen Person construirt. Das naturgemäße Verhältniß bei wahren Corporationen ist aller- dings dieß, daß die Glieder derselben nicht über den Bestand des Vermögens der letzteren selbst disponireu können. Aber hier waltet der bedeutende Unterschied ob, daß während sonst die juri- stische Person die Hauptsache ist, welche sich nur die Hülfe mensch- licher Individuen für eine genau begränzte Sphäre zu Organen erborgt, hier umgekehrt die einzelnen Glieder des Vereins die Hauptsache sind, welche sich nur die Firma der juristischen Per- sönlichkeit zu untergeordneten Nebenzwecken entlehnen 9). Es ist recht wohl zulässig, die Kraft und Konsequenz, der juristischen Persönlichkeit nach Zweck und Beschaffenheit ihrer Unterlage zu modificiren, wie ja auch schon das. römische Recht die Möglich- keit einer solchen Modification in der. hereditas jacens kennt, welche sich wegen des besonderen Zweckes, der Fiction von den übrigen juristischen Personen wesentlichunterscheidet Das, was hier als etwas Ungewöhnliches, obschon nicht

9) Tr ei sch ke in der Zeitschr. für deutsches R. Bd. 5 3. 338 ff. und Jolly ebendas. Bd. 11 S. 337 ff.

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. genossenschaftlicher Verhältnisse. außerhalb der Gränze der Möglichkeit Liegendes betrachtet wird, hat die neue Lehre von den Gcnoffenschaften zu einer normalen Erscheinung erheben wollen, und darauf die Ansicht gestützt, daß der heutige Begriff der Corporation den Begriff der communii) in sich aufnehme. Diese Ansicht, soll einen doppelten Zweck er- füllen. Es soll 1) damit die Schwierigkeit gehoben werden, welche der Auffassung der Handelsgesellschaften u. s. w. als juristische Personen aus dem Umstande erwächst, daß bei letzteren den Mitgliedern kein Disposttions- und Vertheilungsrecht über das Vermögen znstcht. Darüber ist so eben gehandelt worden. 2) Es soll damit erklärt werden, daß bei manchen Corporationen den einzelnen Mitgliedern selbständige Rechte am Gesammtver- mögen zuftehen. Dieses Letztere kommt zunächst vor bei wahren Corporationen; es kann einem Gemeindemitgliede eine Servitut, ein Realrecht jeder Art am Gemeindegute, eine Forderung gegen die Gemeinde zustehen. Hier ist eine Erklärung überall nicht nothwendig, da kein Grund abzusehen ist, warum nicht so wie jedem Dritten auch einem Corporatiousmitgliede Rechte am Cor- porationsvermögen zustehen sollen. Handelte es sich bloß um Er- scheinungen dieser Art, so würde jene Theorie vom „Durchwach- sensein" schwerlich aufgestellt worden sein. Aber man hatte in der That andere Verhältnisse im Auge. Zunächst nämlich alle die eigentlichen Gesellschaften (Actiengesellschaften u. s. w.), die maw zu Corporationen stempeln wollte, sodann aber eine Gruppe von eigenthümlichen Gemeinschaftsverhältnissen, über welche ich mich ausführlicher aussprcchen muß (Markgenossen- schaft, Realgemeinde). Markgenossenschaften und Feldgemeinschaften sind uralte Ver- bindungen, welche weit vor der Zeit juristischer Abstraction lie- gen. Den. Genossen gehörte das Land, aber nicht ihnen als Einzelnen, sondern als zu einer Gemeinschaft Verbundenen. Das soll es bedeuten, wenn es in Urkunden heißt: communio quae dicitur Allmenda, oder sylvarum montium' et pascuorum 15*

208 Gerber, Bemerkungen zur Beurtheilung communio, ober: Wasser und Wayd und alle Gemeinschaft"). Das Recht jedes Einzelnen war der Mitgenuß an der gemeinen Mark, einerlei, ob dieses an den Besitz eines bestimmten Hofs geknüpft war oder nicht. Dieses Recht war der Inhalt der Mitgliedschaft der Markgemeinde; seine Modalitäten empfing es aus den Beschlüssen der Genossenschaft, für welche jeder Einzelne mitzuwirken befugt war. Niemand dachte ursprünglich daran, die Natur dieses Rechts unter ein juristisches Prineip zu brin- gen, da es in der tatsächlichen llebnng und Feststellung durch die Beschlüsse der Genossenschaft genügend geordnet erschien. Kein Einzelner konnte seinen Antheil am Genuß der Mark ans der Gemeinschaft herausziehen; aber es wurde ihm eine freie Bewe- gung durch die Befugniß eröffnet, mittelst Veräußerung seines Hofs nebst dem anhangenden Marktheile aus der Genossenschaft auszuscheiden. Hätte mau ein Bedürfniß gehabt, nach dem juri- stischen Charakter des Verhältnisses zu fragen, so würde man vielleicht in mehreren Antworten gleichmäßig Befriedigung gefun- den haben. Schwerlich würde man Etwas eiugewandt haben, wenn Jemand so arguinentirt hätte: unsere Vorfahren haben diese Gemarkung niit Wald und Wiese erstmals in Besitz genom- men, und sich zu freien Eigenthümern derselben gemacht; sie haben aber beschlossen, daß sie für immer ungetheilt bleiben, und daß die Art der Ausübung jedes Eigenthumsantheils sich nach den Beschlüffeli der Mehrheit der Genossen richten solle; jeder Ein- zelne hat also auf sein Theilungsrecht verzichtet, sowie auf seine Befugniß, seinen Willen gegenüber.dem Willen der Majorität aufrecht zu erhalten; daraus hat sich nun ein objeetives Mark- eigenthumsrecht gebildet, dem jeder in die Genossenschaft neu Eintretende von selbst unterworfen ist. Vielleicht hätte man sich auch mit der Argumentation begnügt, welche die Genoffenschaft

10) Maurer Einleit. z. Gesch. der Mark-, Hof-, Dorf- und Stadtverfaf- sunK 1854 S. 144 N. 32, 33.

genossenschaftlicher Verhältnisse. 209 ats eine Corporation und den Markboden als ihr Vermögen anf- faßt, und zwar mit der besonderen Modalität, daß die Bestim- mung desselben nur dem Interesse und dem Nutzen der einzelnen Mitglieder in der Form sixirter Cinzetrechte gelten solle. Es würde hier die Selbständigkeit der Corporationsidee darin ge- funden werde» müssen, daß die Genießenden nicht zufällig zu- sammengewürfelte Einzelne, sondern die dnrch Ansäßigkeit ans bestimmten Höfen dauernd Verbundenen sind. Indessen hätte man vielleicht in der Uebertragung des Eigenthums an ein künst- liches Subjeet eine, wenn auch nur begriffliche, Entfernung vom Rechte der Einzelnen gefunden, indem diest alsdann nicht mehr als ein unmittelbares Recht an der Sache, sonder» nur als die Wirkung der Theilnahme an der Genossenschaft ersehien. Wo anerkannt ein Gutsherr (Stift, Kloster) Eigenthümer der Mark war, oder wo, wie das später so oft der Fall gewesen ist, das Markeigenthum an die politische Gemeinde siel, da konnte natür- lich nicht mehr von einem Miteigenthnm der Genossen die Rede sein, wohl aber von einem unausscheidbaren Mitnntzungs- rechte jedes Einzelne». Für die eine oder die andere Auffas- sung der Genoffenschaftsrechte'') findet sich in den vielen Urkun- den meist keine direete Hinweisung, da sie sich größtentheils dar- auf beschränken, den äußern Umfang der Markrechte festzustellen. Für die Annahme eines s. g. Gesammteigenthnms geben sie aber entschieden keinen Anhaltepunkt. Kein Mitglied der Genossen- schaft würde es zutreffend gefunden haben, wenn man ihm gesagt hätte: Du bist Eigenthümer der ganzen Mark, ebenso auch jeder Deiner Nachbarn; er würde entgegnet haben, daß ihm nur ein Antheil neben dem Antheile seiner Genossen zustehe. Will man aber das Gesammteigenthum im Sinne Beseler's oderBlunt-

11) S. Duncker Gesammteigenthum S. 152 ff., wo die verschiedenen möglichen Rechtsformen entwickelt sind. Römer in der Zeitschr. f. deutsch. R. Bd. 13 S. 103 ff.

210 Gerber, Bemerkungen zur Beurtheilung schli's, so ist nicht zu ersehen, wie dadurch eine Lösung erbracht werden kann. Denn diese Ansicht besteht darin, daß sie die Ge- nossenschaft zu einer Corporation macht, aber das Eigcnthum schreibt sie nicht ihr, sondern den einzelnen Mitgliedern zu"), sie bleibt also, nachdem sie eine juristische Persönlichkeit ohne Vermögen statuirt hat, vor der Erklärung der Rechte der Ein- zelnen stehen, und umgeht mithin die ganze Schwierigkeit. Daß zur Erklärung des dauernden Bestandes der Genossenschaft, der Untheilbarkeit des Markvermögens und der Wirksamkeit der Ma- jorität der Genossen (sofern eö sich nicht um eine Disposition über bas Ganze oder über die Substanz der Einzelrechte han- delt), nicht einmal die Annahme einer juristischen Person noth- wendig ist, scheint mir außer Zweifel zu sein. Es handelt sich hier um Gemeinschaftsverhältnisse, die nicht durch individuelle Willkühr, wie die gewöhnliche Societät, geschaffen sind, sondern sie ruhen,auf einer höheren sittlichen Ordnung. Durch diesen mehr öffentlichen Charakter werden sie dem Einflüsse willkühr- lichcr Entschlüsse der Einzelnen entzogen, ohne daß jedoch die Rechte der Mitglieder damit aufhörten, vom Privatrechte und seinen regelmäßigen Normen beherrscht zu werden. Man sieht, auch diese Verhältnisse führen nicht zur Annahme eines Rechtsinftituts, welches die Principien der universitas und der communio in sich vereinigt. Sprechen wir es geradezu aus: eine solche Vereinigung ist überhaupt unmöglich. Beide Institute sind directe logische Gegensätze, welche die allgemeinen Möglich- keiten innerhalb dieses Genus erschöpfen, und aus einer Verbin- dung beider kann keine dritte selbständige Größe hervorgehen. Es ist aber auch dafür gar kein Bedürfniß vorhanden. Jene beiden Institute enthalten einen Grundgedanken, wie er nicht einfacher gedacht werden kann, und unser neueres Rechtsleben hat dafür gesorgt, daß er in freier Ursprünglichkeit wirken könne, gereinigt

12) Bluntschli deutsches Pr. R. S. 258.

211

genossenschaftlicher Verhältnisse. von der beschränkenden Znthat, mit welcher ihn die römische Ju- risprudenz umgeben hatte. Beide Institute gleichen jetzt zwei verschiedenen Gefäßen, welche die größte Mannichfaltigkeit der Füllung zulassen.

V. Noch ist hier eine Gruppe von Rechtsverhältnissen ins Auge zu fassen, welche neuerdings Schüler") in einer interessanten Abhandlung mit der Lehre von den Genossenschaften in Bcrbin- dung gebracht hat. Der Gesichtspunkt Schüler's ist zunächst der rein practische der Prozeßvertretnng. Für eine Reihe von Rechtsverhältnissen, die innerhalb des Gemeindevcrbands in der Art liege», daß einzelne Gciiieindeglieder gleichartig berech- tigt und verpflichtet sind, bestehe das Bedürfniß einer einheit- lichen Prozeßvertretnng; nur dadurch könne bei Rechtsstreiten eine Reihe von Unznträglichkciten vermieden werden. Solche sind: es würde, falls man die Streitendeil nur als Litisconsorten be- trachten wollte, möglich sein, daß einzelne Mitstrcitende sich vom Prozesse lossagten, daß gegen Einzelne ein anderer Beweis, als gegen die Uebrigen geführt würde, daß ein abzuleistender Eid von allen einzeln geschworen werden müßte, daß das Resultat des Prozesses für jeden Einzelnen verschieden ansfallen könnte, und in jedem Falle für die später in diese Classe eintrctenden Nach- folger nicht bindend wäre. Schüler unterscheidet nun zwei Classen solcher Rechtsver- hältnisse. In der einen haben die fraglichen Rechte den Charak- ter unabhängiger Einzelrechte, welche nur zufällig neben einander stehen (S. den Fall S.'311 der angcf. Abh.); hier genüge eln gewöhnliches Litisconsortinm. In der anderen Classe handele es sich um eine bloß persönliche Qualität der Einzelnen, indem die Substanz des Rechts selbst der Einheit znstche, — da jnüffc

13) S. otien R. 8.

212 Gerber, Bemerkungen zur Beurtheilung eine selbständige Genossenschaft mit der den Gemeinden zukom- menden Prozeßvertretung angenommen werden. Als Beispiele der letzteren Gattung werden angeführt: 1) Wenn sänimtlichen Beisassen, Häuslern oder Tagelöhnern eines Dorfs die Verbindlichkeit obliegt, das Getreide des Ritter- guts zu schneiden. 2) Wenn sämmtliche Mitglieder einer Gemeinde als solche, und unabhängig von dem Besitze bestimmter Güter, berechtigt sind, Schafe zu halten, und in die Flur des benachbarten Dorfs zu treiben. 3) Dasselbe wird angenoinmen bei allen Prozessen der Huf- ner, Halb- und Vollspänner n. s. w., sofern ne als ganze Classe betheiligt sind. Insbesondere sollen sich auch die mehreren Clas- sen eines Dorfs (z. B. Anspänner gegen die Hintersattlcr) als prozeßführende Genossenschaften gegenübcrstehen dürfe». Ich könnte diese Beispiele leicht vermehren. So kommt es vor, daß sämmtlichen Fleischern einer Stadtgemeinde das Recht znsteht, ihr vorräthiges Schlachtvieh auf den Grundstücken eines benachbarten Ritterguts weiden zu lassen. Belehrend ist auch folgender Fall. In der Gemeinde F. im Schwarzburgischen wurde im I. 1830 zwischen der Gutshcrrschaft einerseits und dem Schulzen und den gesammten Anspännern andern- theils ein Vertrag dahin abgeschlossen, daß statt des jedem An- spänner seit unvordenklicher Zeit zustehenden Rechts, alljährlich l Acker gntsherrschaftlichcs Unterholz zu nutzen, für die Zukunft jeder Anspänner alljährlich ein Schock Wellen erhalten solle. Nun traten später drei erst nach Abschluß dieses Vertrags auf- genommene Anspänner mit einer Klage gegen die Gntsherrschaft auf, in welcher sie die ursprüngliche Anspännernutzung reclamir- ten, indem sie dem genannten Vertrage die Wirksamkeit auf die nachfolgenden Mitglieder der Anspännerschaft absprachen. Ich bin nun mit Schüler darin vollkommen einverstanden, daß in diesen Fällen eine Prozeßvertretung, wie sie bei Gemein- den vorkommt, nicht bloß zulässig, sondern auch nothwendig ist;

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genossenschaftlicher Verhältnisse. sowie darin, daß eine an sich gültige Disposition über das Recht, auf welchem der genossenschaftliche Verband bericht, die zukünf- tigen Mitglieder der letzteren als solche verbindet. Aber in der Begründung weiche ich wesentlich von ihm ab. Es scheint mir nämlich durchaus unzulässig zu sein, jene einzelne» Classen einer Gemeinde selbst als besondere juristische Personen, oder was dem gleich sieht, als s. g. Genossenschaften zu betrachten. Es kommt hier lediglich darauf an, dem Umstande Rechnung zu tragen, daß die Verbindung der mehreren Berechtigten oder Verpflichteten nicht in einem zufälligen Nebeneinandcrsein gleichartiger Rechte oder Verbindlichkeiten besteht (z. B. wenn mehreren Gemeindemitgliedern zufällig dieselbe Servitut, derselbe Gemeindenutzk», dieselbe Branereigerechtigkeit zusteht) ''); son- dern, daß die Gemeinschaft auf einem einheitlichen Grunde be- ruht, und daher von der Willkühr der Einzelnen unabhängig ist. Der erforderliche einheitliche Ruhepunkt dieser gemeinsamen Rechte ist nun nicht dadurch zu gewinnen, daß jene Classen für diesen Zweck zu Corporatione» fingirt werden, denn er liegt schon in der Gemeinde selbst. Die Gemeinde, insbesondere auch die Dorfgemeinde, hat nach dem Bediirfnisse des ländlichen Comnm- nalwesens eine mannichfach gegliederte Organisation erhalten, und dieser Gliederung entspricht auch die Gestaltung ihres Ver- mögens. Ein Theil desselben ist durchaus den Zwecken der uni- versius gewidmet, ein anderer Theil den einzelnen Mitgliedern derselben. Dieses Letztere scheidet sich wieder in solches, welches allen Gemeindegliedern, ohne Unterschied, und in solches, wel- ches, nur einzelnen Classen derselben zu Gute kommt — Vollhüf- ncr, Anspänner, Halbhüfner, gewisse Jnnungsgenossen u. s. w. Das Recht dieser Classen. ist seiner Substanz nach ein Recht der Gemeinde, aber seine Ausübung geschieht gemäß derGe- meindeverfassung durch eine bestimmte Art der Gemeindebürger,

14) Schüler a. a. O. S. 271 N. 2.

214 Gerber, Bemerkungen zur Beurtheilung denen diese als eigenes Recht eingeränmt ist. Solche Rechte sind daher jura universitatis nnd jura singulorum zugleich; jenes, insofern ein Streit, oder eine Disposition darüber in derselben Art und mit derselben Wirkung geschehen muß, wie dich bei sonstigen Gemeinderechten der Fall ist; dieses, insofern für die jeweiligen Berechtigten durch einen gewöhnlichen Gemeinde- beschluß keine Schmälerung ihres Rechtes bewirkt werden kann. Ganz richtig war es daher, daß in dem oben erwähnten Falle der Vertrag von den Anspännern und dem Schulzen zugleich abgeschlossen wurde. Prozesse über solche Rechte sind mithin in Wahrheit Gemcindcprozcsse; aber die Gemeinde streitet nicht für ein allgemeines und freies Corporationsrecht, sondern für ein Recht, das nur in der Ausübung durch eine bestimmte Classe von Gcmeindegliedern zur Wirksamkeit kommt. Ihr Jntereffe wird mithin vollständig durch das Interesse dieser Genossenschaft vertreten. Indem daher letztere als prozeßführcnde Partei auf- tritt, erscheint sie nicht als eine eigene von der Gemeinde abge- löste Corporation, sondern sie streitet mit der Persönlichkeit der Gemeinde, die sich nach deni vorliegenden Bedürfnisie in dem engeren Kreise einer Classe von Gemeindebürgern lokalisirt hat^ °)- , Diese Argumentation ist jedoch bloß anwendbar auf den Fall, wenn eine solche Classe von Gemeindebürgern einem be- stimmten Dritten außerhalb der Gcmeindeverbindung entgegen- steht, nicht aber auf den Fall, wenn mehrere solcher Classen einer nnd derselben Gemeinde gegen einander als streitende Parteien austreten ' °). Hier bleibt nichts Anderes übrig, als ein gewöhn-

15) Da das wesentliche Interesse des Rechts auf Seite» Derer ist, welche die Ausübung desselben genießen, so ist es natürlich, daß sie allein die Prozeßkosten tragen müssen. Auch steht die obige Constructio» der Anwendung des Satzes nicht entgegen, daß auch unter der Anspän- nerschaft u. s. w., als Abtheilung der Gemeinde, eine Majorität gül- tige Beschlüsse fassen dürfe. 16) Siehe den Fall bei Schüler a. a. O. S. 265.

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genossenschaftlicher Verhältnisse. liches Litis consortium, oder ein Abkommen, wonach Einer statt Aller den Prozeß führen solle. In der That scheint es nrir auch, als wenn hier ein wesentlich anderes Verhältniß stattfände. Innerhalb des Gemeindeorganismus erscheinen die Vorrechte der Anspänner ü. s. w. nicht sowohl als Rechte im subjectiven Sinne des Wortes, sondern vielmehr als Rechtssätze, wie z. B. die Rechte des Adels oder des Beamtenstandes km Staate. Wenn nun bloß Einzelne ein Urtheil erzielen, so kann zwar die formelle Rechtskraft desselben den Andern nicht entgegcngehalten werden, aber sein materieller Inhalt wird vermöge seiner Allge- meinheit thatsächlich in der Regel dieselbe Wirkung Hervorbringen. VI. Das Resultat dieser Ausführung ist folgendes. Es kann nicht geläugnet werden, daß die mannichfaltigen Bildungen der unserem heutigen Rechtsleben eigenthümlichen Ge- meinschaftsverhältnisse für die juristische Construction erhebliche Schwierigkeiten darbieten. Es wäre ganz unrichtig, zu behaupten, daß sich diese Schwie- rigkeiten durch eine gemeinsame Regel besiegen ließen, daher ist es auch falsch, zu sagen, daß immer entweder da§ Princip der universitas, oder der communio angewandt werden müsse, denn manche jener Genossenschaften sind überhaupt keine Rechtsverhält- nisse, also weder universitas, noch communio, und bei andern liegt die Schwierigkeit nicht in der Anwendung dieser allgemei- nen Kategorieen, sondern in anderen Umständen. Die Aufgabe besteht nun darin, jedes einzelne Verhältniß nach seinen! geschicht- lichen Bildungsprozesse und seinem eigenthümlichen Wesen als ein Individuum zu behandeln, und jedem sein besonderes Recht zu Theil werden zu lassen, wie dieß in der obigen, jedoch keines- wegs vollständigen Darstellung für einige Fälle versucht wor- den ist. Ganz unrichtig und in hohem Grade verwirrend ist aber die neue Lehre von den s. g. Genossenschaften. Sie unigeht jene Schwie-

216 Gerber, Bemerkungen zur Beurtheilung rc. rigkeit vollständig, indem sie alle jene unter sich so verschiedenar- tigen Berhältnisse in eine Masse zusammenwirft, und diese selbst einem völlig vagen Begrifft unterstellt, dem weder negativ, noch positiv eine genügende Bestimmung gegeben werden kann. Indem daher jene Lehre vorgiebt, ein practisches Bedürfniß zu befriedi- gen, und eine Reihe von Rechtsverhältnissen auf ihre richtige Basis" zu stellen, besteht ihre Leistung im besten Falle nur darin, daß sie die ungelösten Schwierigkeiten verdeckt. Statt der indi- viduellen Mannichfaltigkeit ihr Recht zu geben, trägt sie in alle jene Verhältnisse eine leere Abstraction hinein, und erklärt diese für das wahre Product einer Würdigung des nationalen Ele- ments in unserem Rechte.

Ist der Civilrichter an den Ausspruch des Criminalrichters gebunden, und umgekehrt? Zweiter Beitrag von Herrn Dr. Friedrich Zimmermann, Hofgerichtsrath zu Gießen

VIII.

Ist der Civilrichter an den Ausspruch des Criminalrichters gebunden, und umgekehrt? Zweiter Beitrag von Herrn Dr. Friedrich Zimmermann, Hofgerichtsrath zu Gießen.

Veit dem Erscheinen des ersten Beitrages über obige Frage in dieser Zeitschrift Bd. XI Nr. II S. 55 ff., ist dieselbe auch von anderer Seite sorgfältig geprüft worden'). Ferner sind mehrere Aussprüche. der Gerichte hierüber bekannt geworden, und die Frage ist auch in mehreren neuen Gesetzgebungen behandelt wor- den, so daß bei deren Wichtigkeit und allgemeinerem Interesse-) , ein weiterer Beitrag zu deren Lösung nicht als überflüssig er- scheinen dürfte. 8- i. In der 0. 0. 0. ist bei verurtheilenden Erkenntnissen des Strafrichters der privatrechtliche Entschädigungspunkt als ein sich

1) Sch äff er im Arch. f. civ. Praxis Bd. XXXVII Heft 1 Nr. 1 und die daselbst bereits berücksichtigte Abhandlung von Schwarze in der Zeitschr. f. Rechtspf. u. Verw. zunächst f. d. Konigr. Sachsen. N. F. herausg. von Tauchnitz Bd. X Nr. XII S. 218 ff. 2) Der erste Beitrag wurde übersetzt in der Revue äe l^gislation beige et dtrangäre T. I pag. 12 sq.

218 Zimmer manu, ist der Civilrichter an den von selbst verstehender Anhang, als die Nebensache behandelt, woraus sich schon entnehmen läßt, daß die Entscheidung in der Nebensache nicht von derjenigen in der Hauptsache abweichen darf. Diese Auslegung des art. 198 der C. C. C. ist indessen in der citirten neuesten Abhandlung S. 6—8 verworfen worden, indem sich der art. nur auf diejenige Entschädigung beziehen soll, welche als ein Th eil der im Ganzen zu erkennenden Strafe aus- drücklich bezeichnet sei. Der allgemeine Schluß des Gesetzes: „oder so sonst kn unbenannten Fällen dergleichen zu thun recht- „lich erfunden würde, so soll solche Wiederkehrung und Darge- „bung des Gutes niit lauteren Worten au die Urtheil, wie das „geschehen soll, gehangen, beschrieben und geöffnet werden", soll auf die im art. selbst nicht besonders hervorgehobenen Fälle gehen, in welchen, gleichwie in den besonders genannten, ein sol- cher Vcrnlögeusverlust als Theil der Strafe, — sei es nun direct, oder durch Berweisung auf das gemeine Recht — wirklich ange- droht worden sei. . In der That sprechen die angeführten speciellen Beispiele des art. aber nur von Wiedererstattung abgeschworcnen und ge- stohlenen Gutes. Die Worte „Wiederkehrung und Dargebung des Gutes" lassen sich auch nur von- der Restitution verstehen. Mit Bestimmtheit ergiebt sich dieß aus der Uebersetzung von Gobler und ans der Paraphrase von Remus, wo der Schluß des art. 198 so wiedergegeben ist, bei Jenem: aut irr quibusdam non .specificatis casibus, pari jure modoque agendum esse constaret, ejusmodi quidem restitutio et redditio facul- tatum bonorumque claris verbis, ceu istud Jieri aequum est ac debet, sententia adnectetur appendaturque perscribatur ac publicetur —, bei' diesem: tunc ejus pecuniae restituen- dae in sententia verbis disertis inseratur necessitas3). EbkN-

3) Gobleri interpretatio const. crim. Car. et Remi Nemesis edid. Abegg 1837 pag. 212 U. 213.

Ausspruch des, Criminalrichters gebunden? 219 so ist in bem Gilossarium der C. C. C. von W alch bas Wort Wieberkehrung mit ^rostitutio- erläutert, unter Bezug- nahme auf bie 11('n11ei)e*i-<4-ic;i libr. 11 tit. 10 cap. 3 verb. „Kehr und Abtrag bem Beschäbigten, beßgleicheu nnsers Interesse unb verwirkten Bußheller zu halten." Bei ber Rückgabe gestoh- lenen, geraubten ober abgeschworencn Gutes kann man ferner von einem Vermögeusverluste nicht reben, ebenso wenig von einem Theile ber Strafe, auch läßt sich nicht einsehen, weßhalb ber art. ungeachtet bes allgemeinen Schlusses nur auf solche Entschäbi- gungen sich beziehen soll, bie in Strafgesetzen als Thcil ber Strafe angebroht seien. Wo nach ben Gesetzen überhaupt, also auch nach Inhalt ber Eivilgesetze, bem Beschäbigten sein Verlust zurückgegeben ober wiebererstattet werben soll, ba soll ber Straf- richter biese Verbinblichkeit zugleich in seinem bie öffentliche Strafe aussprechenben Erkenntnisse ausbrücken. Da eublich, wie allge- mein anerkannt wirb, bie Verweisung auf bie art. 120 u. 121 von Ehebruch unb Bigamie unb bie hierbei zwar in ber Lam- 1)60^611818, nicht aber in ber 6. C. C. anfgenommenen Privat- strafen, auf einem Rebactionsfehler beruht, so müssen bie Worte im Eingänge bes Schlußsatzes: „ober aber etwas von seinen eigenen Gütern zu geben verwürcket" ebenfalls als ein Rebactions- sehler angesehen werben, weil sie hiernach ohne Gegenstanb sinb. In keinem Falle kann aber baburch, baß sie mit „ober" in Ver- binbung mit ben Worten stehen: „Jemanbs sein Gut wiebcr zn kehren," erwiesen werben, baß allein von Privatstrafen in bem art. bie Rebe sei. Ist hiernach schon sowohl nach grammatischer, als auch nach logischer Interpretation ber art. 198 ber 0. 6. 0. nur so zu verstehen, baß ber Strafrichter von Amtswegen überall ba, wo einem Beschäbigten bie Rückgabe ber entzogenen Sache ober bereu Ersatz nach ben Gesetzen zukommt, bieses anhangsweise in seinem

4) S. 549.

220 Zimmermann, ist der Civilrichter an den verurtheilendcn Straferkenntnisse ausspreche» soll, so kann für diese Auslegung auch d'ie constante Praxis zur Bestätigung an- geführt werden. So sagt Duiftorp 5 6 7): „Dasjenige, was sonst die gemeinen Rechte in Absicht der continentiae oder connexi- tatis caussarum ordnen, findet auch auf Criminalfälle seine An- wendung. Aus dieser Ursache bestimmt das in Strafsachen ge- sprochene Urtheil nicht bloß die Strafe, sondern zugleich die dem Beschädigten oder beleidigten Theil gebührende Schadensersetzung oder Genngthnuug." Ebenso lehrt Tittmann"): „Ueber Scha- denersatz und Privatgenugthuung wird gewöhnlich mit erkannt, sobald nur die Entscheidung hierüber keine weiteren und beson- deren Erörterungeil voraussetzt." In der Rechtsprechung wurde regelmäßig z. B.'bci Diebstähleil ausgesprochen, daß die gestoh- lene Sache air den Bestohlenen zurückzugebcn oder demselben, wo- ferne sie nicht mehr vorhanden sein sollte, Ersatz zu leisten sei, ebenso bei Körperverletzung, daß der Berurtheilte zur Tragung der dein Verletzten verursachten Heilungskosten schuldig sei. Dieß geschah von Amtswegen, ohne daß deshalb der Verletzte bei dem Strafverfahren adhärirte, und jedenfalls bedurfte es nur einer allgemeinen Kilndgebung, daß der Verletzte nicht gerade auf diese Entschädigung verzichten wolle'). Auch bei den geringeren Straffällen, wie Holzdiebstählen, Forst-, Feld- und Jagdvergehen u. s. w. wurde stets von Amts- wegen der Entschädigungspunkt mit berücksichtigt, was auch wohl überall in die deßfallsigen neueren Gesetze übergegangen ist'*).

5) Grundsätze des deutschen veinl. Rechts Th. II 3. Aufl. 1783 §. 576 S. 1091. 6) Handbuch der Strafrechtswissenschaft 2. Aufl. Bd. III §. 898 S. 618. w). 1 7) Schwarze iin N. Arch. d. Cr. Rts. 1852 Nr. XVI §. 3 S. 348, 349. — Die obigen Sätze können namentlich aus der Praxis der Hesien-Darmstädtischen Gerichte vielfach belegt werden. 7a) Z. B> Forststrafgesetz für Hessen-Darmstadt v. 4. Febr. 1837 »r«. 2. 3. Feldstrafgesetz v. 21. Sept. 1841 art. 2-3. -

Ausspruch des Crimlnalrichters gebunden? 221 Ganz das Nämliche galt umgekehrt bei sreisprechenden Er- kenntnissen, indem nach urt. 90 der C. C. C. gebeten und also auch wohl erkannt wurde, daß der Beklagte auf seine erfundene Unschuld mit endlicher Urtheil und Recht sammt Erstattung der ausgegangenen Gerichtskosten und Schaden ledig erkannt werde. Dem Strafrichter war nach der 0. 0. 6. wegen der Kon- nexität der Sache zugleich in so weit die Civiljurisdictlon über- tragen worden, daß er den Civilpunkt mit entscheiden sollte. Der Gesetzgeber mußte dabei nothwendig von der Boraussetzung ausgehen, daß der Nebenpunkt nicht verschieden von dem Haupt- punkt beurtheilt werde. Consequent mußte man weiter schließen, daß, wenn dem Strafrichter die Entscheidung über den Civil- punkt entzogen werde, ohne besonderen Grund durch diese Thei- lung der Personen nicht auch die Eigenschaft der Sachen als Haupt- und Nebensachen verändert werde, daß also jedenfalls die Nebensache der Hauptsache folgen, in derselben Weise, wie jene, entschieden werden müsse, ohne daß nochmals über die in der Hauptsache bereits entschiedene Frage eine Untersuchung und Ver- handlung Statt zu finden habe. In der deutschen Praxis hatte nran auch schon längst in anderen Beziehungen das Urtheil des Criminalrichters als maß- gebend für den Civilrichtcr anerkannt, ohne daß es zugelassen worden wäre, die einmal durch das Crimiualurtheil festgestellten Thatsachen nochmals vor dem Civilrichter in Contestation ziehen, und Beweise dafür in den Formen des Civilvcrfahrens verlan- gen zu dürfen. So wurde 1) der wegen Meineides von dem Strafrichter Verurtheilte im Civilverfahren nicht mehr zum Eide zugelassen, weder zu einem Schiedeseide, noch zu einem nothwendigen, noch zu einem Zeugeneide8). — Mochte, der Verurtheilte auch in dem Civil-

8) Schäffer in der Zeitschr. f. Civ. u. Pr. N. F. Bd. XI Nr. IX ©.281 ff.— Seuffert's Archiv a.a.O. Bd.VII Nr. 128 ©.154. L-itschr. (. Livilr. u. Broz. Neue Folge. XII. Bd. 2. H-st. Iß

222 Zimmermann, ist der Civilrichter an den Prozesse als Partei behaupten, daß er unschuldiger Weise wegen Meineides verurtheilt worden sei, der Civilrichter ließ dennoch eine weitere Erörterung hierüber nicht zu, er legte dem Gegner des Vcrurtheilten, welcher etwa in seinem Interesse behauptete, daß der Letztere einen Meineid begangen habe, den Beweis des Meineides nicht nochmals auf. Und dieß geschah nicht etwa aus dem Grunde, weil sich an das ergangene Strafurtheil als solches die Folge knüpfe, wie etwa die Schmälerung der Ehre bei aus- gesprochener Zuchthausstrafe, sondern ganz einfach aus dem Grunde, weil der Civilrichter annahm, daß wenn auch nicht eigentlich rechtskräftig, doch auf eine allgemein bindende Weise durch die zuständige Behörde die Thatsache festgestellt worden sei, der betreffende Theil habe sich wirklich eines Meineides schuldig gemacht. 2) Ferner wurde in Ehescheidungssachen angenommen, daß die Ehe geschieden werden könne, wenn sich der eine Ehegatte eines Verbrechens schuldig gemacht habe, welches nothwendig das zur Ehe erforderliche Vertrauen vernichte. Man rechnet nament- lich auch hierher Meineid, Veruntreuung bedeutender Summen- anvertrauter öffentlicher Gelder u. s. w?). Auch hier wird von und vor dem Civilrichter nicht nochmals Beweis über die eigent- liche Scheidungsursache verlangt"). Wenn also auch der eine Ehegatte wegen Meineides durch Geschworene für schuldig erkannt worden sein sollte, so wird doch Niemand in der Praxis daran zweifeln, daß darauf eine Ehescheidungsklage erhoben werden kann, daß der Civilrichter den Umstand der Begehung eines Meineides für erwiesen annimmt, und nicht etwa wegen der aus- gesprochenen bedeutenden peinlichen Strafe, sondern wegen der durch das festgestellte Verbrechen bethätigten Gesinnung > selbst

8) Seuffert Archiv für Entscheidungen der obersten Gerichte Bd. II Nr. 297 S. 381. 19) Wie Schaffer a. a. O. S. 22 Not. 16 selbst -ugibt.

Ausspruch des Criminalrichters gebunden? 223 wenn die verhängte Strafe an sich nur eine geringere gewesen sein sollte. 3) Der vor dem Civilrichter wegen Verläumdmig Belangte kann sich zum Beweise der Einrede der Wahrheit auf ein ergan- genes verurtheilendes Straferkenntniß berufen, weil hierdurch die Wahrheit der wirklichen Begehung der bestraften Handlung all- gemein sowohl für die Privaten, als den Civilrichter ausge- sprochen worden ist. Es bedarf alsdann keineswegs mehr des Beweises des Umstandes, daß der Prozeßgegner wirklich die Handlung begangen habe, wegen deren er bestraft worden ist"). 4) Ist eine Urkunde im Criminalverfahren für verfälscht oder abgepreßt erklärt, und deshalb ein verurtheilendes Straf- erkenntniß ausgesprochen worden, so kann der Berurtheilte diese Urkunde vor dem Civilrichter nicht mehr gebrauchen; selbst der eingeleitete Wechsel- oder Executivprozeß wird von dem Beklagten sofort durch Vorlegung des vollzugreif gewordenen Straferkennt- nisses entfernt werden können. Auch hier knüpft der Civilrichter seine Ueberzeugung an die einfache Thatsache des Ausspruches des Strafrichters; es wird nicht nochmals der Beweis der Fäl- schung oder Erpreffung verlangt, sondern diese Thatsache als festgestellt angenommen. 5) Wenn derjenige, welcher etwa eine Zahlung in falschen Münzen geleistet hat, wegen Münzfälschung in eine peinliche Strafe verurtheilt, und die Eoufiscation der falschen Münzen ausgesprochen wurde, so verlangte der Civilrichter ohne Zweifel nicht nochmals den Beweis, daß die bereits confiscirten Mün- zen falsch gewesen seien, er nimmt vielmehr diese Thatsache als durch das Straferkenntniß festgestellt an, und spricht die hieran sich knüpfende civilrechtliche Folge aus. 8. 2. In der deutschen Praxis hatte sich aber auch in Folge des

11) Seuffert a. a. O. Bd. VI Nr. 272. 16*

224 Zimmermann, ist der Civilrichter an den Untersuchungs-Verfahrens der Grundsatz eingebürgert, daß der Civilrichter durchaus iiicompetent sei, über eigentliche, von Amts- wegen zu verfolgende Verbrechen verhandeln zu lassen und zu entscheiden, selbst wenn sie nur wegen der civilrechtlichen Folgen vor sein Forum gebracht worden waren. Er mußte, woferne nicht jede strafrechtliche Verfolgung, z. B. wegen Abolition, Ver- jährung, Tod des Beschuldigten ausgeschlossen war, das vor ihm zur Sprache gebrachte Verbrechen dem Strafrichter zur Anzeige bringen, er mußte mit dem Civilverfahren einhalten12), und konnte auch die sonst im Beweisverfahren des Civilprozesses zu- lässigen Beweismittel, wie namentlich den Eid auf Seiten des Beschuldigten, nicht zulassen; es fand in der That kein eigent- liches Civilverfahren vor ihm Statt. Auch bei dem s. g. Ad- häsionsprozesse waren über die That selbst und die Thäterschaft die im Civilprozesse zulässigen Beweismittel, namentlich also der Haupteid und der nothwendige Eid, ausgeschlossen"), ausgenom- men, in so weit etwa nach der älteren Praxis der Reinigungseid noch für geringere Straffälle als zulässig erschien. Durchaus irrig

12) Strafgesetzbuch f. d. Königr. Bayern. München 1813 II. Th. art. 4 S. 184. Seuffert^s Archiv Sb. VI Nr. 254 S- 365, wo aus einem Er- kenntnisse des OAG. zu Kiel mitgetheilt wird, daß es den Regeln einer zweckmäßigen Prozeßleitung entspreche, wenn der Criminalsache als caussa major ein hemmender Einstuß auf die Civilsache als caussa minor eingeräumt werde, weil angenommen werden dürfe, daß die Parteien sich das Erkenntnlß der Criminalsache auch für die Ctvil- sache als Richtschnur würden dienen lassen. — Dieser Grund dürfte indeffen schwerlich genügen, den Civilprozeß zu hemmen, der Grund liegt vielmehr in der zwingenden Nothwendigkeit der Anerkennung des Ergebniffes der Criminalsache auch für die Civilsache. — Jage- mann Criminallexikon s. v. Civilpunkt S. 157. 13) Kleinschrod Abhandlungen aus dem peinlichen Rechte und Pro- zesse Th. III Nr. XIV S. 379.

Ausspruch des Criminalrichters gebunden? 225 ist die Behauptung in den meisten Prozeßlehrbüchern"), daß sich der Adhäsionsprozeß nach civilprozeßrechtlichen Principien richte, und der Adhärent sich der allein dem Livilprozesse eigen- thümlichen Beweismittel bedienen könne. In der That ist nur der Strafprozeß anwendbar"), aus dem Grunde, weil der Strafrichter allein competent ist, dieThatsachen festzustellen, welche den Thatbestand des Verbrechens bilden, und auf welchen zugleich nebenbei nach dem Civilgesetze die Verbindlichkeit zum Schadensersätze beruht. Selbst in Bezug'auf die rein civilrecht- lichen Fragen wegen des Vorhandenseins eines Schadens und der Größe der zu leistenden Entschädigung konnte man sich nicht des im Civilprozesie allein zuläsiigen Beweismittels der Eides- zuschiebung bedienen; vielmehr mußte in einem solchen Falle, wenn nicht der Schätzungseid des Beschädigten oder die Taxation Sachverständiger in Anwendung gebracht werden konnte, die Ent- scheidung an den Civilrichter verwiesen werden. Der Strafrich- ter hatte alsdann nur die Verbindlichkeit auszusprechen, daß der Beschuldigte allen, in einem vor dem Civilrichter, oder doch wenigstens nach dem Civilverfahren demnächst auszuführendcn Liqnidationsverfahren erweislichen, Schaden zu ersetzen habe"). Die obigen Sätze werden dadurch bestätigt, daß in der Praxis der Beschädigte bei schweren, von Amtswegen zu ver- folgenden Verbrechen wohl nie auf den Gedanken kommen wird, sich zuerst an den Civilrichter mit einer Civilklage zu wenden, um Ersatz für seinen Schaden zu erlangen; vielmehr wird er unmittelbar den Strafrichter angehen. Ebenso hat der Thäter durchaus kein Recht darauf, zu verlangen, daß der Eutschädi- gungspunkt auf dem Civilrechtswege, im Civilprozeß ausge-

14) Müller Lehrbuch des teutschen gemeinen Criminalprozesses §. 246 u. §. 248 S. 563 u. 567. — v. Linde Lehrbuch des dculschen ge- meinen Civilprozesses 2. Ausg. §, 364 Nr. 2 u. Nvt. 9 S. 536. 15) Schwarze im N. Arch. f. Cr. Nt. 1852 S. 365. 16) Jagemann Crimmallexikon s. v. Anschließung S. 50.

226 Zimmermann, ist der Civilrichter an den mittelt werde"). Ein solches Verlangen ist nach der positiven Bestimmung der 6. 0. O. in art. 198 und dem darauf gebau- ten, in der deutschen Praxis festbegründeten Adhäsionsprozeffe unstatthaft; es hängt dieß von der durchaus freien Wahl des Beschädigten ab, ob er den Straf- oder den Civilrichter angehen will; der Beschädigcr hat keinen Einfluß darauf. Selbst wenn aber auch der Beschädigte zunächst an den Civilrichter sich ge- wendet hätte, so würde dieser doch von Amtswegen die Klage als Anzeige eines Verbrechens zu behandeln, und dem Strafrich- ter mitzutheilen haben, seine Jurisdiction würde so lange suspen- dirt sein, bis der Strafrichter in der Sache Entscheidung ertheilt haben würde. Hat aber der Thäter kein Recht, zu verlangen, daß die Entscheidung über die gegen ihn erhobenen Schadenersatz- Ansprüche in der Civilprozeßform vorbereitet und ertheilt werde, so kann man aus diesem angeblichen Rechte auch keinen Grund für den Satz herleitcn, daß der Civilrichter sich nicht an die Ent- scheidung des Strafrichters zu binden, sondern selbstständig nach den Formen des Civilprozesses zu verhandeln und zu entscheiden habe. Der Civilprozeß ist gerade nach dem positiven-Rechte und der Natur der Sache, wegen der innigen Connezität der beiden Fragen über die Strafbarkeit und Entschädigungs-Verbindlichkeit, für diese letztere Frage ausgeschlossen, der Civilrichter ist zu deren Entscheidung nicht competent, so lange noch die Eröffnung des Strafprozeffes möglich ist. Man kann dieß keineswegs gleichsam als eine Strafe des Thäters für seine Handlung, aus welcher die Ansprüche entstanden sind, .auffaffen 18), und daraus einen Grund zur Anfechtung der hier vertheidigten Ansicht hernehmen, sondern es folgt die Unzulässigkeit des Civilprozeffes aus dem innigen Zusammenhänge zwischen dem Straf- und Entschädi- gungspunkte.

17) Wie Schwarze a. a. O. §. 1 S. 344 u. Schaffer a. a. O. S. 33 behaupten. 18) Wie Schwarze a. a. O. S. 344 die Sache betrachten will.

Ausspruch des Criminalrichters gebunden? 227 §. 3. So hatte sich in Deutschland die Praxis ausgcbildet, als mit dem Jahre 1848 der französische Strafprozeß mit Schwur- gerichten für die wichtigeren Straffälle in den meisten Staaten herübergepflanzt wurde. Damit mußte aber auch der im franzö- sischen Rechte geltende Satz: Le criminel empörte le eivil mit- übergehen, besonders da die deutsche Praxis in consequenter Fort- bildung der bei dem Adhästonsprozesse geltenden Grundsätze noth- wendig zu demselben Satze hätte gelangen müssen. Wurde nun in einigen neueren Strafprozeßordnungen für die Verhandlungen bei den Schwurgerichten der Adhäsionsprozeß ausgeschlossen, um die Verhandlungen nicht zu verwickeln und zu erschweren''-'), so wurde hierdurch doch nichts an dem in der Rcchtsbildung schon eingeschlossenen Satze geändert, daß der Ausspruch des Strafge- richtes überall im Staate anzuerkennen sei, und der Civilrichter nur die privatrechtlichen Folgen der im Strafprozesse festgcstell- ten Thatsachen auszusprechen habe. Es fand offenbar nur eine Spaltung der'Personen des Richters statt; was früher die Eine ungetheilte Person des Strafrichters zu entscheiden hatte, wurde nun zwei getrennten Richtern, dem Strafrichter auf der einen, und dem Civilrichter auf der anderen Seite zugewieseu, man hatte aber dabei gewiß nicht den Gedanken, damit auch die Sache selbst auseinander zu reißen und anzunehmen, der Civilrichter könne zu einem, von der 'Hauptsache ganz verschiedenen Resultate gelangen. Diese Verschiedenheit der Ergebnisse wird aber, unge- achtet der Behauptung: der Civilrichter werde gewöhnlich durch das in den Criminal-Acten niedergelegte Beweismatcrial einen im Civilprozeß genügenden Beweis findenJ 0), dennoch in den so häufigen Fällen eintreten, in welchen die Verurtheilung des An- geklagten im Strafprozesse auf Jndicienbeweis erfolgt ist. So

IS) Schaffer a. a. O. S. 30 Not. 23. 20) Vgl. Schäffer a. a. O. §. 5 S. 31 ff.

228 Zimmermann, ist der Civilrichter an den wird der Civilrichter selbst bei den so oft vorkommenden Fällen, wo außer dem üblen Leumunde des Beklagten nichts weiter vor- liegt, als die ihn beschuldigende eidliche Angabe des Damnifica- ten, dessenungeachtet aber der Strafrichter nach dem Ergebnisse der ganzen Verhandlung nicht den mindesten Zweifel hat, ein Schuldig auszusprechen, in der größten Verlegenheit sich befin- den^). Nach den Grundsätzen, welche über das Beweisverfah- ren im Civilprozesse gelten, kann auf diese Weise kein voller Be- weis erbracht werden. Man kennt im Civilprozesse den Jndicien- beweis nicht, die s. g. künstliche Beweisführung muß eine durch natürliche Beweismittel hergestellte vollständige sein, wenn sie ein verurtheilendes Erkenntniß im Civilverfahren herbeiführen soll, und wird in der Regel nur zu einem nothwendigen Eide führen. Wie kann man aber dem Beschädigten zumuthen, einen not- wendigen Eid auszuschwören, wenn er über den Thäter gar keine Kenntniß hat, und da er ohnedies über sein Wissen schon im Strafverfahren beeidigt worden ist? Hier müßte es also zum Reinigungseide des Beklagten kommen, wie ist dieß aber mit all- gemeinen Grundsätzen vereinbar, wenn dieser hiernach beschwören soll, daß er von dem Vorwurfe eines schweren Verbrechens frei sei, wegen dessen ihn schon eine hohe Criminalstrafe getrof- fen hat?

8- 4. Man wird indessen nicht zu befürchten haben, daß die deutsche Praxis zu solchen exorbitanten Resultaten gelangen werde, wenn man außerdem noch in Betracht zieht, daß alle neueren Gesetz- gebungen und Entwürfe, wenn sie überhaupt die Frage berüh- ren, die hier vertheidigte Ansicht mehr oder weniger bestimmt adoptirt haben. 1) In der Strafprozeßordnung für Hannover v. 8. Nov.

21) Bgl. Seuffert a. a. O. Bd. VI S. 387.

Ausspruch des Criininalrichters gebunden? 229 1850 Absch. V §. 46 - 2) heißt es: Wird durch rechtskräftiges Strafurtheil der Beschuldigte einer Handlung (Unterlassung) schuldig erkannt, so gilt das Dasein dieser Handlung auch für das abgesonderte Civilverfahren, bis zum Gegen- beweise, für erwiesen. Das etwaige Erkenntniß des Straf- richters über die Strafrechtswidrigkeit und deren Folgen bindet jedoch den Civilrichter nicht hinsichtlich seines Urtheiles über die in der Handlung liegende Privatrechtsverletzung und deren Folgen. 2) In der Strafprozeßordnung für Oesterreich v. 29. Juli 1853 Hauptstück XVI §. 352-364 S. 930 des Reichsgesetz- blattes ist im §. 363 der Satz ausgesprochen, daß das von dem Strafgerichte erlassene verurtheilende vollzugreife Erkenntniß in Beziehung auf die von Amtswegen darin aufzunehmende Ent- scheidung .über die privatrechtlichen Ansprüche die Wirkung habe, daß die Execution desselben unmittelbar bei dem Civilrichter an- gesucht werden könne. Das Erkenntniß über die privatrcchtlichen Folgen einer strafbaren Handlung ist dem Strafrichter allein zu- gewiesen (§. 361) und nur, wenn der Betrag der Schadlos- haltung oder Genugthuung, oder die Person, welcher dieselbe gebührt, aus der Untersuchung und Verhandlung mit Zuverläs- sigkeit nicht entnommen werden kann (§. 359, 362), oder wenn der Beschädigte eine größere oder andere Entschädigung an- sprechen zu können glaubt, als ihm durch das Strafurtheil zu- erkannt worden ist (§. 363), hat der Civilrichter zu entscheiden. — Diese Bestimmungen nähern sich am meisten denjenigen in der Carolina und setzen voraus, daß in Bezug auf die Schadcns- ersatzverbindlichkeit an sich das Strafurtheil maßgebend für den Civilrichter ist, wenn dies auch nicht ausdrücklich ausgesprochen wurde.

22) In Häberlin's Sammlung der neuen deutsche» Strafprozeßord- nungen S. 291. '

230 Zimmermann, ist der Civilrichter an den 3) Im Strafgesetzbuchs für das Königreich Bayern II. Th. »rt. 7 pos. 2 war ausgesprochen, daß sich bei einer anhängigen Untersuchungssache zugleich die Untersuchung und Entscheidung auf die aus der Übertretung entstandenen privatrechtlichen For- derungen wegen Wiedererstattung, Schadensersatz oder Genugthuung richte, so ferne der Betheiligte, als wozu der Untersuchungsrichter von Amts wegen verbunden, hierüber ver- nommen, .und solches Erkenntniß von demselben verlangt worden sei. Wenn nun im art. 8 u. 9 der Einfluß, welchen ein civil- gerichtliches Erkenntniß über eine Vorfrage auf die Strafsache, und umgekehrt ein Straferkenntniß auf die Civilsache haben soll, bestimmt, und hierbei allerdings auf die vorliegenden Voraus- setzungen der Beweise in dem Untersuchungs-, bez. Civilverfahren verwiesen wird, so ist es doch klar, daß der art. 8 u. 9 den bereits im art. 7 behandelten Fall der Privatrechtlichen Entschädigung, die aus einem Verbrechen folgt, nicht mehr be- rührt. Die Annahme des OAG. zu München, daß nun nach Aufhebung des art. 8 durch das Gesetz v. 10. Nov. 1848 art. 368 der Civilrichter (auch wegen der privatrechtlichen Folgen der Verbrechen) nicht nur berechtigt, sondern auch verpflichtet sei, zu erwägen, oh durch die im Untersuchungsprozesse erhobenen Beweismittel diejenige rechtliche Ueberzeugung von der Wahrheit der zu beweisenden Thatsache hervorgebracht werde, welche der Civilrichter, durch den Nachweis des Daseins der unverändert gebliebenen Erfordernisse der Gerichtsordnung über die civilrecht- liche Beweisführung zu rechtfertigen habe"); — läßt sich mit dem stehen gebliebenen art. 7, der allein hierher gehört, wohl nicht vereinigen. Dieser art. 7 ist nicht aufgehoben, sondern nur im art. 205 des Ges. v. 10. Nov. 1848 ausgesprochen"): der

23) Seuffert a. a. O. S. 387, 388 unter Bezugnahme auf Blätter für Nechtsanwendung zunächst in Bayern Bd» 18 S. 183 ff. 24) Häberlin a. a. O. S. 263.

Ausspruch des Crlminalrichters gebunden? 231 Entschädigungsanspruch des Beschädigten wird der Entscheidung des zuständigen Civilgerichts Vorbehalten; eS bleibt daher der Satz an sich stehen, daß die Entscheidung über die Entschädigungs- frage nach wie vor als ein Anhang des Strafurtheils erscheint, und keineswegs verschiedene Entscheidungen herbeigeführt werden dürfen, was gerade der art. 7 zu verhüten suchte. Nach dem neuesten bayer'schen Entwürfe einer Straf-Prozeß-Ordnung soll indessen der Adhäsionsprozeß zugelassen werden, was deutlich den Jdeengang der Gesetzgebung bezeichnet. 4) In der Strafprozeßordnung für Württemberg v. 22. Juni 1843 art. 8 sind ähnliche Bestimmungen, wie in dem bayer'schen Gesetze enthalten2 5). Das verurtheilende Straferkenntuiß soll sich zugleich über Dasein und Größe der privatrechtlichen An- sprüche des Beschädigten, oder doch über erfteres ausspre- chen. — Sollte dieses letztere, trotz der Verurtheilung des Ange- klagten in der Hauptsache, in dem Strafprozesse nicht geschehen sein, so wird der Civilrichter jedenfalls die in dem Strafprozesie festgestellten Thatsachen als solche anznnehmen, und nur darüber zu erkennen haben, ob daraus der Privatanspruch folgt. 5) Sehr bestimmt enthält das Badische Gesetz v. 6. März 1845 über die privatrechtlkchen Folgen von Verbrechen §. 1826) den hier verteidigten Satz, indem es ausspricht: War gegen den Beklagten im Strafverfahren ein verurtheilendes Erkenntniß ergangen, so gilt auch zu Gunsten des erst nachmals mit einer bürgerlichen Klage aufgetretenen Beschädigten als bewiesen, daß der Beklagte die That, deren das Erkenntniß ihn für schuldig erklärt, verübt habe. ^ . 6) Im Großherzogthume Hessen ist durch das Gesetz vom 6. Juni 1853, die Versicherung der Gebäude gegen Feuersgefahr und die Vergütung der Brandschäden betr. art. 19 (Regier. Bl.

25) Häberlin a. a. S. S. 526. - 26) Amtliche Ausgabe der Strafprozessordnung für Baden, sc. Anhang S. 4. ,

232 Zimmermann, ist der Civilrichter an den S. 458) das Princip ebenfalls anerkannt, indem es daselbst heißt: Der Brandbeschädigte hat keine Entschädigung in Anspruch zu nehmen, wenn er das Entstehen des Feuers vorsätzlich, oder den beim Feuerlöschen entstandenen Schaden in gewinnsichtiger oder anderer böser Absicht verursacht hat. — Ist der Brand- beschädigte einer solchen widerrechtlichen Handlung durch straf- rechtliches Urtheil für schuldig erkannt worden, so bewirkt diese Entscheidung, ohne besonderes civilrechtliches Ver- fahren, sofort auch den Verlust des Entschädigungsan- spruches. — Nach den landständischen Verhandlungen wollte man hiermit nicht ein besonderes Gesetz für das Verbrechen der Brand- stiftung geben, sondern man erkannte das allgemeine Princip als etwas sich eigentlich von selbst Verstehendes an, man fand darin nur in der Beziehung eine Neuerung, als in dem Assisengesetze v. 28. Oct. 1848 art. 317 der Adhäsionsprozeß ausgeschlossen worden war"). Interessant ist es, wie sich bei der Berathung über den von dem Ausschüsse der ersten Kammer vorgeschlagenen Satz die Ansichten der ausgezeichnetsten Juristen und Laien be- gegneten. So äußerte der Herr Kanzler der Universität Gießen und zweite Viceprästdent Or. Birnbaum unter Anderem28): „Es würde im Staate eine nachtheilige Wirkung hervorbringen, wenn man sagen könnte, das Criminalgericht hat entschieden, daß die Sache geschehen ist und deßhalb Strafe eintreten soll; .allein das Civilgericht muß von Neuem anfangen und untersuchen, ob es geschehen ist oder nicht, um hiernach eine Entschädigung zuerken- nen, oder nicht zuerkennen zu können. Wenn ausgesprochen ist, von dem Criminalgericht oder von der Jury, Jemand sei der Brand- stiftung schuldig, so kann er ohne weiteren Beweis der That auch im Civilgerichte an gehalten werden, Entschädigung zu geben; das Princip ist vollkommen sachgemäß." — Ebenso äußerte der

27) Verhandlungen der I. Kammer der Landstände Beilagen Bd. II Beil. 142 S. 15, 16. 28) Ibld. Protocolle Bd. III Prot. 83 v. 29. März 1852 S. 12.

Ausspruch des Criminalrichters gebunden? 233 Herr Präsident, Graf zu Solms-Laubach 29): „Es würde einen üblen Eindruck machen, wenn man in dem Falle, wo Jemand wegen Brandstiftung verurtheilt worden ist, nicht auch annehmen wollte, daß dadurch der Anspruch an die Brandentschädigungs- kasse verwirkt sei. Es würde ein solcher Zustand Allen, die nicht Juristen sind, gänzlich unbegreiflich fern30)." 7) Im Herzogthume Nassau ist zwar durch das Gesetz v. 14. April 1849 der art. 317 des Darmstädtischen Assisengesetzes v. 28. Oct.. 1848 ausgenommen, welcher also lautet: Wer durch ein zur Kompetenz der Assisen gehörendes Verbrechen einen Scha- den erlitten hat, kann seine Entschädigungsansprüche nicht in Verbindung mit dem strafgerichtlichen Verfahren, sondern nur in einer davon getrennten Verhandlung vor den zuständigen Eivil- gerichten gellend machen. Allein es folgt nun für Nassau der Zusatz3'): Es hat jedoch jedes verurtheilende Straferkenntniß über die Verbindlichkeit des Verurtheilten zur Entschädigung des durch die Uebertretnng des Strafgesetzes Verletzten, vorbehältlich der Liquidation des zu ersetzenden Betrages der Entschädigungs- summe im civilgerichtlichen Verfahren, eine Entscheidung zu geben. — Dieser Zusatz beweist aus das Deutlichste, daß man nur die Frage über die Größe der Entschädigung dem Civilverfahren

29) Ibid. S. 15 — u. die Erklärung des Reg.-Com. ib. S. 23. 30) In einem Erkenntnisse des OAG. zu Darmstadt v. 4. März 1854 LU. 6. Conv. 20 adn. 286 wurde jedoch in Folge von Stimmen- mehrheit in einem nicht unter die Herrschaft obigen Gesetzes fallenden Prozesse, gegen die übereinstimmende Ansicht der beiden Mittelgerichte In den Provinzen Starkenburg und Oberhesse», ausgesprochen, daß die Brandentschädigungskasse, einem bereits zu einer hohen Criminalstrafe verurtheilten Brandstifter gegenüber, nochmals im Civilverfahren den Beweis zu führen hätte, daß derselbe der Brandstiftung sich schuldig gemacht habe, wobei Jener indeß die geeignete Benutzung der Straf- urtheils Vorbehalten bleibe. 31) Häberlin a. a. O. S. 705.

234 Zimmermann, ist der Civilrichter an den überließ, die Frage über die Verbindlichkeit zur Schadensersatz- leistung aber mit der Frage über die Strafbarkeit der Handlung als zusammenfallend, als eineu nothwendigen Anhang des ver- urtheilenden Straferkenntnisses betrachtete. 8) In der Strafprozcßordnung für Sachsen-Weimar v. 20. März, für Sachsen-Meiningen v. 21. Juni, für Schwarzburg- Soudershausen v. 25. März, für Schwarzburg-Rudolstadt v. 26. April und für Anhalt-Dessau und Köthen v. 28. Mai 1850 ist art. 883 2) die Anschließung des Beschädigten zur Vorunter- suchung gestattet, ebenso ist in der Strafprozeßordnung für Braunschweig §. 10 das gemeine Recht über den Adhäsions- prozeß ausgenommen33). Nach dem kurhessischen Gesetze v. 22. Juli 1851 §. 2834) soll, nachdem früher im Gesetze v. 31>Oct. 1848 §. 8 bestimmt worden war, daß die Privatansprüche auf Verlangen des Verletzten von dem öffentlichen Ankläger verfolgt werden sollten, über Privatansprüche nur alsdann verhandelt und erkannt werden, wenn die Anzeige einen deßhalbigen Antrag ent- halte, oder der Beschädigte im Verhandlungstermine einen solchen vorbringe. 9) In dem Entwürfe der Strafprozeßordnung für Preußen von 1851 und dem demselben nachgebildcten Entwürfe für das Großherzogthum Heffen von 1852, sowie in dem für das Kö- nigreich Sachsen von 1853 ist über unsre Frage nichts enthalten. 8.5. Wenn sich nach dem Vorstehenden mit Sicherheit erwarten läßt, daß die deutsche Praxis in nothwendiger Consequenz mit dem bisherigen Rechtszustande den Satz anerkennen wird, daß

32) Häberlin a. a. O. S. 772. 33) Die größeren Justizorganisationsgesetze für dar Herzogthum Braun- schweig Bd. I S. 23 u. Bd. II S. 54. 34) Häberlin a. a. O. S. 516 vgl. mit S. 463,-

Ausspruch des Crmünalrichters gebunden? 235 der Civilrichter unbedingt an den Ausspruch des Criminalrichters gebunden sei, in soweit dieser die Thatsachen festgestellt hat, aus welchen zugleich die Verbindlichkeit zum Schadensersätze ent- springt, so wird man consequent dasselbe auch für den Fall der Freisprechung in dem Strafprozesse annehmen müssen. In dieser Beziehung ist neuerdings ein Erkenntniß des OAG. zu Jena v. 6. Juli 1830 bekannt geworden 3 5), woraus sich recht klar das Unzureichende der bisherigen Behandlung der Frage und das Mißliche einer entgegengesetzten Annahme ergibt. Es wurde nämlich ungeachtet der Angeklagte in der öffentlichen Strafsache einen Reinigungseid abgeleistet hatte, und deßhalb von der Be- schuldigung der mit einer öffentlichen Strafe bedrohten Hand- lung freigesprochen worden war, derselbe dennoch zur Einlassung auf die auf die nämliche Handlung gestützte Privatklage schul- dig erkannt. Man berief sich dabei auf die Grundsätze von der Rechtskraft und argumentirte so: daß wegen Verschiedenheil des Subjectes, dem das Recht auf die öffentliche Strafe zu- stehe, von demjenigen, welchem der Civilanspruch zukomme, auf den Thatbestand in der Criminalsache die Entscheidung in der Civilsache nicht gegründet werden könne. Diese Argumentation wäre allerdings ganz richtig, wofcrne es sich von der Rechtskraft handelte, was aber, wie in dem frü- heren Beitrage gezeigt wurde, falsch ist. Gewiß muß es aber auf den ersten Blick schon auffallend sein, daß ein Beschuldigter, nachdem er auf Anzeige des Beschädigten, wenigstens nach dessen Vernehmung, im Strafverfahren nach Ableistung des bei man- chen Vergehen ausnahmsweise in einzelnen Ländern noch zulässi- gen Reinigungseides, völlig freigesprochen worden, — wegen der nämlichen Handlung von demselben Beschädigten noch einmal civilrechtlich soll verfolgt werden dürfen. Denn welche Beweise sollte der Beschädigte hier noch gebrauchen können, da bereits

35) In Seufsert'S Archiv Bd. VI Nr. 263 S. 376.

236 Zimmermann, ist der Civilrichter an den der Eid zur Hülfe genommen ist? woferne nicht etwa die Be- gehung eines Meineides behauptet werden soll, dessen Unter- suchung aber wieder vor den Strafrichter gehört. Zweifelhafter ist die Sache, wenn verschiedene Ansprüche von Mehreren aus ckvilrechtlichen Gründen erhoben werden konn- ten, und von den mehreren verschiedenen Berechtigten etwa nur Einer im Laufe des Strafverfahrens bekannt war, oder vernom- men werden konnte. So war in dem vorerwähnten Falle zuerst auf den Grund begangenen Ehebruches gegen den Ehemann A. wegen fleischlicher Vermischung mit der ledigen B. eine Unter- suchung eingeleitet, und später von der B. eine Civilklage auf Alimentirung des angeblich von A. mit ihr erzeugten Kindes er- hoben worden. Wäre nun die B. in der Untersuchung wegen Ehebruches gar nicht vernommen worden, so würde man größe- res Bedenken tragen müssen, die durch den Reinigungseid ent- fernte Thatsache auch ihr gegenüber gelten zu lassen, welches Be- denken aber bei Beurtheilung jenes Falles nicht zur Sprache kam. Aber dennoch wird man dieß der Konsequenz halber be- haupten müssen, weil das Strafverfahren auf Erlangung mate- rieller Wahrheit, so weit dieß überhaupt möglich, gerichtet ist, und die auf diesem Wege festgestellten Thatsachen allgemein von allen Staatsbürgern anerkannt werden müssen. Gesetzt die B. wäre in dem Prozefle wegen Ehebruches über das Sachverhält- niß vernommen worden, und sie hätte zu Gunsten des A. aus- gesagt, so würde es, obgleich sie nicht unmittelbar ihre Rechte zu wahren aufgefordert war, doch aller Rechtsordnung widersprechen, wenn sie nun im Civilverfahren eine nochmalige Untersuchung derselben Handlung veranlaffen dürfte. In den neueren Strafprozeßordnungen ist für den Fall der von den Strafgerichten erlassenen freisprechenden Erkenntnisse meist die Betretung des Eivilrechtsweges Vorbehalten, so 1) in der Strafprozeßordnung für Oesterreich §. 864, wo es heißt: Ist von dem Strafgerichte ein Schuldlosigkeits-Urtheil, ein Erkenntniß auf Freisprechung von der Anklage wegen Unzu-

Ausspruch des Criminalrichters gebunden? 237 länglichkeit der Beweismittel, ein Einstellungs- oder ein Ablas- sungsbeschluß erlaffen worden, so kann der Beschädigte seine pri- vatrechtlichen Ansprüche auf dem Civilrechtswege geltend machen. 2) In dem Strafgesetzbuch für Bayern Th. II art. 9 ist ausgesprochen ^ daß ein Strafgerichtsurtheil, wenn der Ange- schuldigte bloß von der Instanz entlassen worden ist, den Be- thkiligten nicht hindert, die Beweise der Verbindlichkeit des An- dern ans dem Wege des civilrechtlichen Verfahrens geltend zu machen, ohne daß jedoch alsdann das zum Vortheilc des Klä- gers ausgesprochene Civilerkenntniß ein Präjudiz rückstchtlich der Untersuchungssache begründete. 3) In der Strafprozeßordnung für Baden tit. XXII §. 333ih) ist bestimmt, daß, wenn der Angeschuldigte wegen Mangels an Beweis freigesprochen wird, die Entscheidung über den Entschädigungspunkt dem bürgerlichen Richter Vorbehalten bleibt, während der Strafrichter über diesen Punkt in dem Falle entscheiden muß, wo er den Angeschuldigten für straflos erklärt, weil die That gar nicht oder doch nicht gerichtlich strafbar sei. 8- 6. Was sodann den Einfluß des Erkenntniffes des Civilrich- ters auf die Entscheidung des Strafrichters betrifft, so ist in den neueren Strafprozeßordnungen im Allgemeinen der Grund- satz anerkannt, daß der Strafrichter durch keine Entscheidung des Civilrichters in der freien Beurtheilung der Sache gehindert sei. 1) In dem Strafgesetzbuche für Bayern Th. II art. 8 fand sich die Bestimmung, daß ein civilrechtliches Erkenntniß, durch welches eine Vorfrage entschieden ist, von welcher die Ent- scheidung eines strafrechtlichen Punktes abhängt, in dem straf- rechtlichen Verfahren die Kraft eines vollkommenen Beweises zum Vortheile, wie zum Nachtheile des Angeschuldigten habe, voraus-

36) Dieser Titel ist in dem Gesetze vom 5. Febr. 1851 §. 27 für wirk- sam erklärt worden. Häberlin a. a. O. S. 425. Zeitschr. f. Civilr. u. Proz. Neue tzolge. LH. Bd. L.Heft.

238 Zimmermann, ist der Civilrichter an den gesetzt, daß jenes Erkenntniß auf solche Beweise gegründet ist, welche auch im Untersuchungsprocesse zulässig sind. — Diese Be- stimmung ist aber, wie oben schon bemerkt wurde, wieder auf- gehoben worden, und konnte nicht länger fortbestehen, nachdem die Schwurgerichte eingeführt worden waren, weil diese allein auf die öffentlich vorzuführenden Beweise selbstständig ihre Ent- scheidung über die Thatfrage abgeben müssen. 2) In der Württembergischen Strafprozeßordnung v. 22. Juni 1843 art. 73’) ist ausgesprochen: Hinsichtlich der Fragen, welche bei der strafrichterlichen Beurtheilung in Erwägung kom- men , ist der Strafrichter an das Erkenntniß des Civilrichters in keiner Weise gebunden. — Nur bei Ehesachen hat er die Ent- scheidung des zuständigen Gerichtes abzuwarten und solcher uach- zugehen. — Auch ist er verpflichtet, das Dasein eines privatrecht- lichen Verhältnisses, welches vor erfolgtem Verbrechen durch civil- oder ehegerichtliches Erkenntniß rechtskräftig festgestellt worden ist, als Thatsache anzunehmen. 3) In der Strafprozeßordnung für Hannover v. 8. Nov. 1850 §. 47") findet sich hierüber Folgendes: Wenn das Ur- theil des Strafrichters durch die vorgängige Feststellung gewisser' civilrechtlicher Verhältnisse zwischen' dem Beschuldigten und Be- theiligten bedingt ist (Vorfragen, Präjudicialpunkte), so kann das Strafverfahren bis zur rechtskräftigen ^Entscheidung über die letzteren im Civilverfahren ausgesetzt werden. — Der Strafrich- ter kann in Fällen dieser Art dem Beschuldigten die Erhebung der Civilklage binnen einer Frist und unter Androhung des Rechtsnachtheiles aufgeben, daß er widrigenfalls das Strafver- fahren wieder aufnebmen, und alle Einwendungen, welche der Beschuldigte aus dem ft. Civilverhältnisse herleiten möchte, un- berücksichtigt lasien werde. 4) Die Sftafprozeßordnung für Weimar und die übrigen

37) Häberlin a. a. S. S. 526. 38) Häberlin a. a. O. S. 292.

Ausspruch des Criminalrichters gebunden? 239 Thüringischen Staaten von 1850 verordnet in art. 87 39) (so- wie der damit übereinstimmende Entwurf für Bayern art. 3): - Hängt die Behandlung oder Entscheidung einer Strafsache von privatrechtlichen Vorfragen oder Zwischenpunkten ab, so muß die Voruntersuchung auch hierauf erstreckt werden. Ist ein Rechts- streit darüber anhängig, so ist die Untersuchung dcßhalb nicht auszusetzen. 5) Die Strafprozeßordnung für Baden von 1845 §. 5 spricht aus: Die strafgerichtliche Untersuchung erstreckt sich zu- gleich auch auf solche privatrechtliche Vorfragen oder Zwischen- punkte, von welchen im einzelnen Falle die Behandlung oder Entscheidung der Strafsache abhängt, und das nach verübter Thar erfolgte Erkenntniß des bürgerlichen Richters über solche Vorfragen oder Zwischenpunkte ist für den Strafrichter nicht maßgebend, es sei denn, daß die Vorfrage Stanbeseigenschaften betreffe, worüber ein bürgerlicher Prozeß anhängig ist, oder wäh- rend der Untersuchung anhängig wird. In Fällen dieser Art kann das strafgerichtliche Verfahren, wenn der Angcschuldigte nicht verhaftet ist, bis zum Erkenntniß des bürgerlichen Richters ansgesctzt werden. §. 5. In soweit das Dasein eines bürger- lichen Rechtsgeschäftes zum Thatbeftande eines Verbrechens ge- hört, finden daraus die gesetzlichen Bestimmungen über den Be- weis in Strafsachen ebenfalls Anwendung. 6) Die bestimmtesten Vorschriften hierüber enthält die Strafprozeßordnung für Oesterreich im §. 4. Danach erstreckt sich die strafgerichtliche Untersuchung auch auf jene privatrecht- licheu Vorfragen, ohne deren Beurtheiluug die Strafsache nicht entschieden werden kann. — Ist hierüber von dem Eivilrichter ein Erkenntniß geschöpft worden, so ist der Strafrichter hieran nicht gebunden, in soweit es sich um die Beurtheilung der Strafbarkeit des Beschuldigten handelt. — Ebensowenig hat der Strafrichter Thatumstände, welche einem civilrichterlichen Erkennt-

39) Häberlin a. a. O. S. 772.

17*

240 Zimmermann, ist der Civilrichter an den nisse zur Grundlage dienen, in soweit ste auf die strafgerichtliche Entscheidung von Einfluß sein können, für wahr zu halten, wenn aus der strafgerichtlichen Untersuchung das Gegentheil derselben hervorkommt, oder ihre Glaubwürdigkeit erschüttert wird.—Hängt aber der Thatbestand einer strafbaren Handlung von der Frage über die Gültigkeit einer Ehe ab, worüber bereits vor, oder im Laufe des Strafverfahrens bei dem zuständigen Civil- oder geist- lichen Gerichte eine Verhandlung anhängig wurde; so ist der Ausgang derselben abzuwarten, und nöthigen Falles im geeig- neten Wege auf Beschleunigung zu dringen. Wenn jedoch das Ehehinderniß bloß vor dem Strafrichter rege gemacht wird, und die Unrichtigkeit der Thatumstände, auf welche sich das angege- bene Ehehinderniß gründen soll, erkannt wird, oder die Unstatt- haftigkeit der Einwendung des vorgeschützten Ehehinderniffes kei- nem Zweifel unterliegt, so ist das Strafverfahren fortzusetzen; im entgegengesetzten Fall aber von dem Strafrichter die vorläu- fige Untersuchung und Entscheidung dem hierzu Berufenen Civil- oder geistlichen Gerichte zu überlassen. — Das Erkenntniß des Ehegerichts ist zwar auch für den Strafrichter in Hinsicht auf die Frage der Gültigkeit der Ehe bindend; allein dies hindert ihn nicht, alle jene Umstände und Verhältnisse zu erheben und zu würdigen, welche die Strafbarkeit des Beschuldigten auf- heben. 7) Der Entwurf für das Königreich Sachsen enthält im art. 123 hierüber: Hängt die Entscheidung einer Strafsache von privatrechtlichcn Vorfragen oder Zwischenpunkten ab, und ist die Anhängigmachung der Civilsache bereits erfolgt, oder mit Si- cherheit zu erwarten, so ist, nachdem zuvörderst hierüber der Staats- anwalt und der Angeschuldigte gehört worden sind, die Untersu- chung einstweilen auszusetzen. — Es ist jedoch der Untersuchungs- richter nicht behindert, auch vor Beendigung des Civilprozeffes, wenn er es für angemessen erachtet, die Wiederaufnahme der Un- tersuchung zu verfügen. 8) In dem Entwürfe für das Großherzogthum Hessen findet

Ausspruch des Crimincilrichters gebunden? 241 sich int art. 3 nur die Norm: Die mit der Strafrechtspflege beauftragten Behörde» haben bei Untersuchung und Aburthei- lung der Straffälle auch deren privatrechtlichc Merkmale und Voraussetzungen zu untersuchen und zu beurtheilen, und sich hier- bei nach den über das Verfahren und den Beweis in Strafsachen bestehenden Vorschriften zu richten, in soferne das Gesetz nicht ein Anderes verfügt. 8. 7. Aus der Wichtigkeit unserer Streitfrage ergibt sich, daß dieselbe in einer Prozeßordnung nicht mit Stillschweigen über- gangen werden darf. Am füglichsten dürfte der Platz für deren Entscheidung in der Strafprozeßordnung, und darauf in der Ci- vilproceßordnung zu verweisen sein. Für eine solche würden sich hiernach etwa folgende Sätze empfehlen: 1) Die strafgerichtliche Untersuchung erstreckt sich in der Regel auf alle den Thatbestand der Verbrechen bildenden That- sachen, wenn sie auch privatrechtliche Vorfragen, z. B. ob der des Diebstahls Beschuldigte nach seiner Behauptung das Eigen- thum der angeblich gestohlenen Sache erworben habe, — betref- fen, und die Strafgerichte sind in deren Beurtheilnng unab- hängig von den Civilgerichten. 2) Sollte jedoch über die privatrechtliche Vorfrage eines zu dem Thatbestande des Verbrechens gehörigen Umstandes be- reits eine rechtskräftige civilgerichtliche Entscheidung unter den auch bei dem Strafprocesse Jnteressirten erfolgt sein, so hat der Strafrichter dieselbe anzuerkennen, woferne danach der Thatbe- stand eines Verbrechens wegfallen mußte, z. B. cs ist rechtskräf- tig von dem Civilgerichte entschieden, daß A der Eigenthümer der angeblich dem L gestohlenen Sache, oder daß die Einrede des Wuchers unbegründet sei, so fällt jede weitere strafgericht- liche Verfolgung gegen denselben weg. — Man könnte hiergegen einwenden, daß der Strafrichter nur die materielle Wahrheit zu beachten habe, und deßhalb selbst, so weit es zum Vortheile des

242 Zimmermann, ist der Civilrichter an den Beschuldigten gereicht, nicht an den Ausspruch des Civilrichters gebunden werden könne. Allein auf der andern Seite ist zu be- rücksichtigen, daß man die Autorität der Civilgerichte untergra- ben würde, wenn es gestattet wäre, Denjenigen, welchem z. B. das Eigenthum einer Sache rechtskräftig zugesprochen worden wäre, nun noch criminell wegen angeblichen Diebstahles oder Eigenthumsbeschädigung u. s. w. verfolgen zu dürfen. Me Rechtssicherheit würde dadurch gestört, und der Chicane Thor und Riegel geöffnet werden, um den Preis, daß etwa in höchst seltenen Fällen sich Herausstellen sollte, der von dem Civilge- richte etwa in Folge des Contumacialvcrfahrens anerkannte Ei- genthümer sei dennoch nicht in Wirklichkeit Eigenthümer und vielmehr in bösem Glauben. 3) Ist dagegen die civilgerichtliche Entscheidung zum Nach- theile des Beschuldigten ausgefallen, demselben also z. B. das Eigcnthum der- angeblich gestohlenen Sache abgesprochen worden, so hat der Strafrichter selbstständig die Beweise zu prüfen. — Dieser Vorschlag beruht auf dem Satze, daß der Strafrichter Niemanden zu einer Strafe verurtheilen kann, wenn er nicht von dessen Schuld überzeugt ist; und die Gründe zu seiner Ueber- zeugung zum Nachtheile des Beschuldigten nicht aus einem ihm fremden Ausspruche hernehmen darf. Nun läßt sich aber allerdings der Fall denken, daß der Angeschuldigte im Civilver- fahren durch bloße Nachlässigkeit, durch seine Contnmaz, den Rechts- streit verloren hat; daß er ferner, trotz des gegen ihn sprechen- den civilgerichtlichen Erkenntnisses, nicht die zu dem Thatbestande des Verbrechens erforderliche böse Absicht hat, daß er in der Ueberzeugung seines Rechtes die ihm abgesprochene Sache aus dem Besitze seines Gegners weggenommen hat, wo ihm daher nicht die Strafe des Diebstahls, wenn auch etwa die der Ei- genmacht treffen könnte *°). 40) Vgl. Schwarze in der Zeitschrift für Rechtspflege rc. in Sachsen. N. F. Bd. X S. 218 fg. und Motive zu art. 123 des Entwurfes einer Strafprozeßordnung f. K. Sachsen S. 212.

Ausspruch des Criminalrichters gebunden? 243 4) Ist zur Zeit der Einleitung des Untersuchungsversahrens bereits ein Civilproceß über eine privatrechtliche Vorfrage an- hängig, so ist die Entscheidung des Civilrichters abzuwarten; jedoch ist dem Untersuchungsrichter Einsicht der Acten jederzeit gestattet, um etwaigen absichtlichen Verschleifen auf die geeig- nete Weise entgegenzuwirken. Dieser Vorschlag empfiehlt sich wohl durch die Betrachtung, daß da, wo bereits ein Civilprozeß über eine bei dem Thatbe- stande eines Verbrechens vorausgesegte Vorfrage anhängig ge- worden ist, die Begehung eines Verbrechens weit unwahrschein- licher ist, und in den vielleicht vorkommenden seltenen Fällen einer von dem Schuldigen in der Voraussicht einer drohenden Untersuchung anhängig gemachten Eivilsache der Untersuchungs- richter die Führung des Civilprozesses überwachen kann. 5) Hängt der Thatbestand einer strafbaren Handlung von der Frage über die Gültigkeit einer Ehe ab, so findet keine Aus- nahme von den bisherigen Bestimmungen statt. Es ist nämlich um so weniger ein genügender Grund vor- handen, dem Strafrichter die Entscheidung über die Gültigkeit der Ehe zu entziehen, als in der That bei Ehesachen nicht das reine Eivilverfahren anwendbar ist, und der Civilrichter hier ebenso, wie der Richter im Strafprozesse, im öffentlichen Interesse die Gültigkeit des Geständnisses zu prüfe» hat, und eine Ehe nicht wegen fingirten Eingeständnisses im Contumacialverfahreii trennen darf''). 6) Der Strafrichter hat sich bei dem Beweise privatrecht- licher Vorfragen an die im Civilprozesse geltenden Regeln zu halten, wenn gewisse Beweismittel, z. B. Zeugenbeweis bei der Frage nach der Existenz wichtigerer Verträge, ausgeschlossen sein sollten. Ein derartiger Satz muß wohl ausgenommen werden, weil anzunehmen ist, daß der Gesetzgeber gewissen Rechtsacten gar

41) Seuffert's Archiv 8b. VI Nr. 89. 8b. VII Nr. 129.

244 Zimmermann, ist der Civilrichter an den keinen Werth beilegen wollte , wenn sie nicht auf eine gewisse Art, des Beweises halber, eingerichtet seien. Was aber für das Civilrecht ganz wirkungslos ist, kann wohl auch nicht beachtet werden, wenn es sich von der Strafbarkeit eines Staatsbürgers handelt. Auf diese Art wird jede Gefahr beseitigt, welche man etwa in der Ueberlassnng der Entscheidung der Vorfragen an die Strafgerichte finden könnte, und selbst für die Gesä wornenge- richte können jene gesetzlichen Voraussetzungen, als Thatfragen, keine besonderen Schwierigkeiten haben. 7) Die Strafgerichte haben stets von Amtswegen den durch ein Verbrechen Beschuldigten oder Verletzten zur Erklärung über seine Privatansprüche aufzufordern, und wenn er nicht aus- drücklich auf dieselben verzichtet, bei verurtheilenden Erkenntnis- sen zugleich über die, Verbindlichkeit zur Rückgabe oder Wie- derherstellung von Sachen oder zum Schadensersatz, sowie über dessen Größe, über die gänzliche oder theilweise Ungültigkeit eines Rcchtsgeschäftes oder Rechtsverhältnisses, endlich über das Weg- fallen gewiffer Befugnisse und Eigenschaften, nach Maßgabe der Civilgesetze, zu entscheiden. Diese Entscheidung muß selbst dann zu Gunsten des Verletzten im Allgemeinen ertheilt werden, wenn dieser noch ungewiß sein sollte. — Die Strafgerichte haben sich auch in dem Falle über die privatrechtlichen Folgen einer fest- gestellten Handlung deö Beschuldigten auszusprechen, wenn der- selbe losgesprochen werden sollte, weil die Handlung nicht als strafbar erscheint. Die Aufnahme einer solchen Bestimmung rechtfertigt sich durch die obige Ausführung. Der Strafrichter soll wo möglich die Verletzung des Gesetzes nach allen Seiten hin auszugleichen suchen. In den meisten Fällen hat es nicht die mindeste Schwierigkeit, den Schaden entweder durch den Beschädigten eidlich, oder durch Sachverständige fixiren zu las- sen, es wird sogar sehr häufig von dem Beschuldigten dagegen keine Einsprache erhoben werden. Sehr häufig ist aber auch die Größe des Objects, z. B. bei dem Diebstahle, Strafzumessungs-

Ausspruch des Criminalrichters gebunden? 245 grund, und muß daher ohnehin von dem Strafrichter festgestellt werden. In dessen Hand liegt die Entscheidung der Hauptsache, es ist deßhalb höchst unzweckmäßig, die Nebensache von jener zu trennen, und einem andern Richter zu überweisen. 8) Der zur Strafe Verurtheilte kann sich zur Anfechtung des Erkenntnisses, welches ihn zum Schadensersätze u. s. w. ver- urtheilt, zugleich der Rechtsmittel bedienen, die gegen seine Ver- urtheilung in der Strafsache zulässig sind. — Ist der Beschul- digte zwar von der Strafe losgesprochen, aber zum Ersätze der privatrechtlichen Ansprüche verurtheilt worden, so stehen in die- sem Falle beiden Theilen die für das Civilverfahren zukommen- den Rechtsmittel zu. 9) Woferne jedoch der Strafrichter wegen völliger Ungleich- heit aller Anhaltspunkte den zu eimr Strafe Verurthcilten oder den bloß für straflos Erklärten nicht zugleich wegen der aus der Handlung folgenden Privatansprüche sollte verurtheilen kön- nen, oder glaubt der Verletzte eine größere oder andere Ent- schädigung ansprechen zu können, als ihm zugesprochen wurde, so hat er die Sache an den zuständigen Civilrichter zu verwei- sen. Dieser hat aber hier, wie in den vorhergehenden Nr., die im Strafverfahren festgestellten Thatsachen auch für die Ent- scheidung in der Civilrechtssache als erwiesen anzunehmen. Ge- genbeweis ist nicht zulässig, sondern der zu einer Strafe Verur- theilte damit vor das Strafgericht zur Wiederaufnahme der Untersuchung zu verweisen. Diese Bestimmungen würden alle Weiterungen wegen et- waiger Zulassung von Rechtsmitteln von Seiten des durch die Entscheidung Beschwerten größtentheils abschneiden. 10) Wird der Beschuldigte sreigesprochen, so kann auf die nämliche Handlung, welche den Gegenstand des Strafverfah- rens bildete, kein Privatanspruch mehr gestützt werden; dieß schließt aber keineswegs aus/ auf audere Thatsachen hin eine Privatklage zu erheben, wie z. B. wenn der Beschuldigte von der absichtlichen Brandstiftung freigesprochen ist,, so schützt ihn

246 Zimmermann, ist der Civilrichter an den rc. diese Freisprechung nicht gegen die Klage wegen fahrlässiger Ver- ursachung eines Brandes u. s. w. 11) Erfolgt dagegen die Entbindung des Beschuldigten von dem Strafverfahren auf den Grund der dem letzteren eigenthüm- lichen Erlöschungsarten der Strafbarkeit, wie Abolition, Verjäh- rung, so ist die Erhebung der privatrechtlichen Ansprüche vor dem Civilrichter nicht ausgeschlossen. Dasselbe gilt, wenn wegen des eingetretenen Todes des Thäters eine strasgerichtliche Ver- folgung gegen denselben weggefallen ist. 12) Wird bei dem Civilrichter eine Klage oder Einrede, sei es auch erst im Beweisverfahren, erhoben, welche sich auf That- sachen stützt, die, ihre Wahrheit vorausgesetzt, den Thatbestand eines von Amtswegen zu verfolgenden Verbrechens oder Ver- gehens bilden, so hat derselbe sogleich die weitere Verhandlung einzustellen, dieses Vorbringen als Anzeige eines Verbrechens zn behandeln, und sofort den zuständigen Untersuchungsrichter davon in Kenntniß zu setzen, auch, wenn deßhalb eine Untersuchung eingeleitet wird, deren Ergebniß abzuwarten. 13) Wird hierauf von dem Strafgerichte die Einstellung des Strafverfahrens verordnet, so hat der Civilprozeß seinen Fortgang, bis sich etwa in demselben neue Jndicien für das Strafverfahren ergeben sollten, welche alsdann, wie in Nr. 12, dem Untersuchungsgerichte mitzutheilen sind. 14) Sollten gewisse Folgen der in einem Strafprozesse fest- gestellten Thatsachen erst später in einem Civilverfahren zur Sprache kommen, z. B. ob dem wegen Meineids Verurtheilten der Eid zugeschobcn werden könne, so hat der Civilrichter, wenn das Strafgericht auch nicht diese Folgen ausgesprochen haben sollte, stets die im Strafverfahren constatirten Thatsachen als erwiesen anzunehmen.

Zur Lehre von der res judicata, insbesondere der Rechtskraft der Entscheidungsgründe : unter Mittheilung von Rechtsfällen Von Herrn M. Schäffer, Hofgerichtsrath zu Gießen

IX.

Zur Lehre von der res juäloata, insbesondere der Rechts- kraft der Entscheidungsgründe; unter Mittheilung von Rechtsfallen. Von Herrn M- Schaffer, Hofgerichtsrath zu Gießen.

^urz und treffend heißt es in fr. 1 D. de re jud. (42, 1): Res judicata dicitur, quae finem controversiarum pronun- tiatione judicis accepit; quod vel condemnatione, vel abso- lutione contingit. Hat also ein Streitpunkt durch rechtskräfti- ges Erkenntniß seine Erledigung gefunden, so kann derselbe zwi- schen den nämlichen Personen oder deren Rechtsnachfolgern') nicht noch einmal zur gerichtlichen Erörterung und Entscheidung kommen, sobald sich, wenn dessenungeachtet eine Erneuerung des Anspruchs beabsichtigt wird, der Sieger1 2) in dem früheren

1) Wer unter den Begriff der vadem persona und der Rechtsnachfolger fällt, darüber haben sich ausführlich verbreitet: Keller Litiscontesta- tion tu 4t. Abschnitt; Sinteni^pract. gem. Civilrecht Bd. 1 S. 342 ff.; Arnold pract. Erörterungen Heft 3 §. 31 ff.; v. Sa- vigny System Bd. 6 §. 301. 2) Aber auch nur dieser; kr. 16 D. h. t. vergl. mit fr. 9 §. 1 D, eod. s. Keller a. a. £>..§. 71. Vergl. hierzu auch Wächter Er- örterungen re. Heft 3 S. 35 ff.

248 Schäffer, zur Lehre von der res judieats, Prozesse dagegen auf die bereits vorliegende re« judicata beruft (fr. 3. 5. 7 §.' 1 u. 4 D. de except. rei jud. 44, 2; vergl. z. B. mit fr. 7 pr. u. z. 5. fr. 21 §. 3. fr. 25 §. 1 D. h. t.). So unbestritten auch dieser Satz in seiner Allgemeinheit ist, so giebt doch dessen Anwendung in manchen Fällen zu nicht un- erheblichen Zweifeln Veranlassung, weil es zuweilen weniger leicht erkennbar ist, ob apud judicem posteriorem id quaeritur, quod apud priorem quaesitum est, und es wohl Vorkommen kann, daß in dieser Beziehung einander widerstreitende Ansichten fast gleiche Berechtigung haben. Man wird indessen kaum fehl- gehen, wenn man nach Anleitung der Vorschriften in fr. 12—14 D. h. t. und im Hinblick aus die Beispiele, an welchen in den Gesetzen jener Lehrsatz veranschaulicht wird 3), den bereits abge- nrtheilten Rechtsfall in seinen Einzelnheiten in's Auge faßt, (die Identität der Rechtsverhältnisse „aus der eigenthümlichen juri- stischen Natur derselben und ihrer concreten Umstände beurtheilt." Sintenis Civilrecht S. 348) und aus den Prämissen des richterlichen Ausspruchs, aus den zum richtigen Verständniß des Urtheils dienenden, und insoferne einen nothwcndigcn Bestand-

3) Nur kann der Ausspruch von Paulus in fr. 30 pr. D. h. t, als auf einer, heutigen prozeßualischen Grundsätzen widerstrebenden, zu allgemeinen Auffassung der esuss petendi , beruhend (Sintenis a. a- O. S. 348 und Note 44. 45), nicht als bindende Norm betrachtet werden, wie dann auch schon die Behandlung des von Ulpian in kr. n pr. v. eod. erwähnten Falles, in welchem doch beide Klagen auf ein Jntestaterbrecht gestützt waren, auf ein Abwekchen von der strengen Ansicht in fr. 30 pr. hinweist. Vergl. auch o. 3 C. de hered. petit. (3, 31). S Amid Handbuch des^ gem. deutschen bür- gerlichen Rechts Ir. Bd. S. 318 ff., insbesondere Note 137. v. S a- vigny a. a. O. 514 ff. Dagegen s. übrigens unter Anderen ,S in-( tenis Erläuterungen über verschiedene Lehren des Civitprozesses S. 238 ff., insbes. Note auf S. 239, u. v. Dangerow Leitfaden Bd. 1 §. 173.

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unter Mittheilung von Rechtsfällen. theil desselben bildenden, Entscheidungsgründen entnimmt, was entschieden ist, und welche Tragweite das Erkenntniß hat. Es sind aber freilich nicht alle richterlichen Erwägungen, deren End- ergebniß die Anerkennung oder Abweisung des Klageverlangens ist, als der Rechtskraft fähige richterliche Aussprüche zu betrach- ten , sondern es gehören dahin nur solche UrthcilSmotive, welche die, jene Anerkennung oder Abweisung wenigstens mitbestimmende, Entscheidung eines auf das in Frage stehende Rechtsverhält- ni§ sich beziehenden Streitpunktes enthalten, wenn sie auch nicht ausdrücklich als solche sich kundgeben, und nicht gerade in dem Decisivtheile des Erkenntnisses eine Stelle finden'). — So oft also in einem Prozesse irgend ein, dem Klaganspruch oder der Vertheidigung mittelbar oder umnittelbar zur Stütze dienen- des factisches Moment streitig geworden, und hierüber ein auf die Hauptentscheidung Einfluß äußerndes Erkenntniß definitiv erfolgt ist, wird dadurch jus inter partes begründets), und es

4) Es sind dieses die von v. Savigny a. a. O. S. 361 bezeichnend so- genannten Elemente der Entscheidung, oder die objectiven Gründe, im Gegensätze zu den subjective». Jene Gründe—sagt v. Savigny S. 369 — sind als integrirende Theile des Urtheils anzusehen, der Umfang der Rechtskraft muß also stets durch den In- halt des Urtheils, in Verbindung mit diesen Gründen, be- stimmt werden. In gleicher Weise sprechen sich unter Anderen aus: Klerulff Theorie des gemeinen Civilrechts Bd. 1 S. 266. Sin- tenis a. a. O. S. 352. Arnold pract. Erörterungen Heft 3 S. 271. 274. 283. Bucht« vom Einfluß des Proz. auf das materielle Rechtsverhältniß Bd. 1 S. 290. Bd. 2. S. 168. — Zu vergleichen ist hiermit aber die gründliche Commentatio» der Lehre von der Rechts- kraft der Entscheidungsgründe von v. Linde im Archiv für civilist. Praxis Bd. 33 Nr. XIII S. 315 -363. 5) Ueber den Umfang der Wirksamkeit rechtskräftiger Entscheidungen s. übrigens den im Arch. für civ. Prax. 37. Bd. 1. Heft S. 93 ff. be- gonnenen Aufsatz von Pfeiffer: Beitrag zur Lehre von der Wir- kung rechtskräftiger Urtheile. Eine in dieser Beziehung bemerkenS- werthe Stelle ist kV. 24 v. h. t. — Keller a. a. O. S. 585.

250 Schaffer, zur Lehre von der res judicata/ muß diese Entscheidung auch in einem neuen, auf den schon er- ledigten Streitpunkt wieder zurückkommenden Prozesse geltend gemacht werden können •). Eine Veränderung des Streitgegen-

6) Mit'diesem Satze ist es allerdings nicht vereinbarlich, wenn es in fr. 18 D. de evict. (21, 2) heißt: „Sed et si exceptio (doli contra vin- dicantem venditorem rem, quam ipse vendidit) omissa sit, aut op- posita ea nihilominus evictus sit, ex duplae quoque stipula- tione vel ex emto potest conveniri.“ Der, an die Glosse zu dieser Stelle sich anlehnende Auslegungsversuch von v. S av ign y a. a. O. S. 428 f., scheint nicht befriedigend, weil, wenn man einmal annimmt, daß der Kaufvertrag und dessen Rechtsbestand in dem früheren Vindications- prozesse zur Sprache kam und keine Anerkennung fand, diese quaestio, so< bald fte— mit Recht oder mit Unrecht — zum Nachtheil des Käufers erledigt wurde, später nicht mehr Gegeystand einer Erörterung sein kann. We- ' niger bedenklich ist der Versuch Buchka7s a. a. O. Bd. 2 S. 204. Diese Stelle auf eine den allgemeinen Grundsätzen von der res judicata nicht widersprechende Weise zu erklären, wenn er sagt, daß die Römer von der rein formellen Anschauung des Prozesses ans die Existenz des Kaufcontractes in beiden Prozessen nicht als das Object des Urtheils betrachtet hätten, sondern daß die exc. doli ausschließlich den dolus des Verkäufers, dessen sich derselbe durch Vindication einer von ihm dem Beklagten früher verkauften Sache schuldig mache, zum Funda- ment habe, die Klage wegen Evictionsleistung dagegen sich auf die aus dem Kaufe oder der duplae stipulatio hervorgehende Obligation des auctor, seinem Käufer das hadere licere der Sache zu verschaffen oder die dupla zu zahlen, stütze. — Vielleicht wäre fr. 18 cit. nicht so allgemein aufzufassen, als es Lautet, und nur so zu verstehen, daß der Verwerfung der exc. doli ungeachtet , unter Umständen ex emto geklagt wer- den könne, und daß dieses namentlich auch in Fällen geschehen könne, .in welchen jene Einrede gegen den Vindicanten, ihn selbst als Ver- . käufer betrachtet, ohne Erfolg gerichtet worden, z. B.wenn der Vindicant den Verkäufer angeblich mit dem Verkauf der Sache beauftragt haben sollte, ein solcher Auftrag aber nicht bewiesen werden konnte, oder wenn der Verkäufer dem ihm vom Eigenthümer ertheilten Aufträge zuwider gehandelt hatte. Vergl. auch c. 31 C. de evict. 8, 45.

- unter Mittheilung von Rechtsfällen. 251 standes oder die Anstellung einer von der früheren verschiedenen Klage (aliud genus judicii, diversum genus actionis) macht keinen Unterschied, wenn nur die Grundlage des Anspruchs dieselbe ist, deren Verwerflichkeit früher ausgesprochen wurde. Ist daher die früher erhobene Mandatsklage darum abge- wiesen worden, weil der Kläger das Geschäft, ans welchem er seinen Anspruch ableitete, für den Beklagten gar nicht besorgt hatte, dann würde auch eine auf jenes angebliche Geschäft sich gründende actio negotiorum gestorum im Voraus besei- tigt erscheinen, während der letzteren Klage die cxc. rei judicat, nicht entgegengesetzt werden könnte, wenn nur das behauptete Man- datsverhältniß nicht als bestehend angesehen wurde, quia alia res est. (arg. fr. 5 D. h. t.) — Ebenso ist in der Verwerfung der aqu ilischen Klage auf Schadensersatz auch die Verwerfung einer späteren auf ein Obligationsverhältniß sich gründen- den Schadensklage enthalten, wenn eine wirkliche Schadenszu- fügung als gar nicht vorhandeil angenominen worden ist, wäh- rend einer neuen Klage nichts im Wege stehen würde, wenil die Grundlage der Schadensklage anerkannt, und nur die gerade gel- tend gemachte Schadensforderung verworfen worden ist. — So schließt auch die Verwerfung einer Besitzklage die spätere An- stellung einer petitorischen Klage nicht aus, weil in beiden verschiedene, und auf verschiedener Grundlage beruhende Zwecke verfolgt werden (fr. 14 §. 3 D. h. t. — fr. 12 §. 1 D. de adquir. vel am. poss. 41, 2). Als solche Entscheidungsgründe, welche in Rechtskraft über- gehen, weil sie zugleich als Entscheidung sich darstellen, sind übrigens nicht Aussprüche des Richters über zur Anwendung kommende Rech'tssätze, auch wenn ihnen deßfallsige Parthie- verhandlungen voransgegangen waren, zu betrachten. Das gel-

7) S. v. Savlgny 8. 297. Arnold a. a. O. 8- 26. 28. Wäch- ter a. a. O. S. 52 Note 48 u. S. 60 Note 57 u. 58.

252 Schäffer, zur Lehre von der res judicata, tende Recht ist etwas nicht erst durch einen auf beiderseitiges Gehör sich gründenden richterlichen Ausspruch Festzustellendes, sondern etwas bereits Feststehendes, das nur als Entschei- dungsnorm in einem Prozesse zur Sprache kommen, und in dem Erkenntniß seinen Ausdruck finden kann. Eine irrige Auffassung und Auslegung des Gesetzes, mag sie in den Entscheidungsgrün- den auch noch so sehr hervortreten, bindet die Parthien so wenig, als den Richter, so lange es nur bei der bloßen Aufstellung des Rechtssatzes geblieben, und. derselbe nicht bei der Entscheidung über das Rechtsverhältniß selbst zur Anwendung gekommen ist, in welchem Falle freilich, bei unterbliebener Anfechtung der Ent- scheidung mit der Rechtskraft derselben auch jener Rechtssatz für diese specielle Sache Geltung erlangt. Ganz ebenso verhält es sich mit dem Ausspruch des Richters über die bestrittene Gül- tigkeit und Publikation eines Gesetzes. Der richterliche Ausspruch auch hierüber schließt, wenn demselben nicht eine für eine Parthie nachtheilkge Folge in dem Erkenntniß gegeben wor- den ist, nicht aus, daß dieser Punkt, als lediglich die rich- tige Gesetzanwendung betreffend, in höherer Instanz wieder- holt Gegenstand richterlicher Reflexion werde, auch wenn die Parthie, gegen welche jener Ausspruch ausgefallen war, ohne daß sie jedoch im Endergebniß der gesammten Entscheidungsgründe benachtheiligt worden wäre, ein Rechtsmittel dagegen nicht ver- folgt hat. Aber auch nicht unbedingt jede, das streitig gewor- dene Factische theilweise irrig auffassende, oder als unstreitig betrachtende Erwägung- welche solchergestalt auf das Erkenntniß einwirkt, und dadurch eine Beeinträchtigung einer Parthie enthält, kann, wenn sie unangefochten bleibt, als entschiedene Wahrheit gelten. Es kann dieses namentlich in'dem Faüe nicht angenom- men werden, wenn die durch jenen Jrrthum oder jene Fchlstcht beeinträchtigte Prozeßparthie trotzdem keine Ursache hat, durch die Entscheidung in ihrer Gesammtheit sich verletzt zu finden, und darum ein Rechtsmittel gegen einen einzelnen, mit dem Ganzen der Entscheidung eng verbundenen, und eine selbstständige Geltung

unter Mittheilung von Rechtsfällen. 253 nicht in Anspruch nehmenden Bestandtheil derselben zu verfolgen. Es läßt sich alsdann nicht unterstellen, daß die betreffende Pro- zeßparthie durch unterlassene Verfolgung eines Rechtsmittels die Entscheidung in allen Beziehungen habe anerkennen wollen, von einem solchen stillschweigenden Anerkenntniß muß man aber aus- gehen, wenn Eintritt der Rechtskraft bezüglich eines bestimmten Punktes der Entscheidung soll behauptet werden können Nach diesen einleitenden Bemerkungen mögen hier einige sie illustrirende Fälle aus dem Leben mitgctheilt, und einer kurzen Besprechung unterzogen werden, da dieselben für die Lehre von der res judicata von Interesse, und namentlich ganz geeignet sind, den Begriff und das Wesen der eadem quaestio, sowie die Bedeutung der Entscheidungsgründe erkennen zu lasten. I. Der großh. heff. Forstfiscus erhob gegen eine Gemeinde eine Klage, in welcher er behauptete, sich im juristischen Besitze eines gewiffen Walddistrictes zu befinden, und denselben überall als fiscalisches Eigenthum behandelt zu haben, von dem Orts- vorstande der Gemeinde Namens dieser aber dadurch in diesem Eigenthumsbesitze gestört worden zu sein, daß dieselbe die von ihm in Folge der Einheegung des Waldes gezogenen Heeggrä- ben zugeworfen habe, weßhalb er um Schutz im Besitze bitten müsse. Die Gemeinde, welche Anfangs in Abrede stellte, daß sich der Fiscus im unbeschränkten Eigenthumsbefltze des Walddistrictes befinde, später aber dieses zugab, läugnete nicht die Vornahme der als Besitzstörung. bezeichnet«» Handlung, berief sich aber

8) Das Nähere bierüber unter Mitthetlung eines NechtsfalleS in dem nächstens erscheinenden 1. Heft deS 3. Bandes des Archivs für pract. Rechtswissenschaft, unter der Rubrik: Bemerkenswerthe Entscheidungen oberer Gerichte rc. Zeitschr. s. ffiioitt. u. Pro,. Neu- Folge. XII. Br. 2. Hest.

254 Schaffer, zur Lehre von der res judicata, dagegen darauf, daß sie sich im Besitze eines Hutrechtes befinde, zu dessen Schutz sie die dessen Ausübung beeinträchti- genden Heegen zerstört, daß sie also eine Widerrechtlichkeit nicht begangen habe, und darum Abweisung der Klage erwarte.—Auf dieses Einredevorbringen verweigerte der Fiscus jede Einlassung, weil, wenn auch ein Waldweiderecht der Gemeinde bestehen sollte, dadurch das Recht des Waldbesitzers zu neuen Anpflan- zungen und desfalls erforderlicher Einheegung des Waldbodens nicht ausgefchlosien sei. In-erster Instanz wurde hierauf erkannt, daß Kläger im Besitze des Walddistrictes zu schützen, und der Gemeinde, unter Abweisung ihres Gesuchs um Schutz im Besitze des gellend ge- machten Hutrechts, jede fernere Störung des klägerischen Besitzes bei Strafe zu untersagen sei, weil der juristische Besitzer eines Waldes so wenig, als der Eigenthümer desselben, in der ange- messenen Kultur des Bodens, namentlich in der aus forstwirth- schaftlichen Gründen für nöthig befundenen Einheegung der Wald- fläche, durch ein darauf haftendes Hutrecht beschränkt werden könne. — Die von der Gemeinde gegen dieses Erkenntniß verfolgte Appellation wurde in zweiter Instanz verworfen, indem der Ge- richtshof, im Wesentlichen einverstanden mit den Gründen des Unterrichters, von der Ansicht ausging, daß der von dem Fis- cus behauptete juristische Besitz in Folge des durch bestimmte Handlungen kundgegebenen animus domini unb da die Gemeinde weder selbst einen Besitz des Waldbodens in Anspruch nehme, noch einen Dritten als Eigenthümer desielben zu bezeichnen ver- möge, als Eigenthumsbesitz habe bezeichnet werden können, ein solcher aber zur Cultur und forstwirthschaftlichen Benutzung des Waldes, also auch zu Einheegung desselben zum Behufe neuer Anpflanzungen auf so lange, bis die Pflanzen herangewachsen seien, berechtige, ohne daß der Wald eigenthümer durch Geltend- machung eines Hutrechts oder des Besitzes eines solchen hieran gehindert werden könne. Auf weitere Verfolgung eines Rechtsmittels gegen diese

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unter Mittheilung von Rechtsfällen. Entscheidung von Seiten der Gemeinde gelangte die Sache in die Revisionsinstanz. In der Rechtfertigungsschrift wurde be- sonders hervorgehoben, daß der Fiscus, welcher possessorisch ge- klagt. habe, verbunden gewesen sei, auf das Vorbringen der Gemeinde, daß sie sich im Besitze eines ihr zustehenden Hut- rechts gegen Störungen des Klägers zu schützen gesucht habe, einzulassen, nicht aber auf im Eigenthum enthaltene Rechte sich dagegen hätte berufen dürfen. Bei Beurtheilung dieser Beschwerde ging man von folgen- den Erwägungen aus: Die ganze Streitfrage reducire sich darauf, ob die Gemeinde dem Fiscus, als anerkanntem EigenthumSbe- sißer des Waldes, gegenüber auf Schutz im Besitze der behaup- teten Hutgerechtigkeit Anspruch machen könne, und zwar in der Art, daß sie befugt sei, den Waldbesitzer in der Anlegung einer Heege zu hindern? Es sei nun allerdings anzunchmen, daß, wenn selbst ein Hutrecht den Eigenthümer oder Eigenthumsbesitzer nicht an der Einheegung des Waldes zum Schutze von Anpflan- zungen hindere, noch weniger der Besitz eines Hutrcchtcs den Waldbcsitzer in der Ausübung seiner Befugnisse zu beschränken vermöge, weil der Besitz nicht Rechte gewähre, welche weder dem Eigenthümer, noch dem dinglich Berechtigten als solchem zustün- den. Indessen könne nur dann, wenn die Einheegung des Wal- des aus forstpolizeilichen Gründen erfolgt sei, das Berufen auf ein durch eine solche Anordnung gestörtes Hutrecht nicht in Betracht kommen, während gegen eine Einheegung aus forst- wirthschaftlichen Gründen Servitutrechte geltend gemacht werden könnten"). Da nun aus der Anlegung einer Heege an

9) lieber die Rechtsprechung verschiedener oberster Gerichte s. Strippel- m ann neue Sammlung bemerkenswerther Entscheidungen des OAG. in Kassel Bd. 1 S. 172 f. und Bd. 3 S. 56 ff. Seuffert Archiv rc. Bd. 1 Nr. 13, 14. 182, 320. Bd. 4 Nr. 102. Bd. 5 Nr. 143. Vergl. auch Eigenbrodt über das Berhältniß der Ge- richte zur Verwaltung im Großherzogthum Hessen S. 288 f. . 18*

256 Schaffer, zur Lehre von der res judicata, und für sich nicht folge, daß dieselbe aus forstpolkzeilichen Grün- den geschehen sei, so müffe man eine aus sorstwirthschaftlichen Rücksichten erfolgte Einheegung unterstellen. — Demgemäß und in dem weiteren Betracht, daß der Fiscus das betreffende Ein- redevorbringen der Gemeinde gelegentlich für unwahr erklärt hatte, wurde der Letzteren'der Beweis auferlegt: Daß, seit wann und in welchem (räumlichen) Umfange sie das Hutrecht auf dem gedachten Walddistricte ausgeübt habe. Vor Beendigung des hierauf eingeleitetcn weiteren Verfah- rens, welches einige Zeit hindurch beruhen geblieben war, erhob der Fiscus eine neue Klage, in welcher er anführte, daß ihm das Eigenthum an dem Walddistricte zustehe, daß sorstwirth- schaftliche Gründe dessen Wiederanbau nöthig machten, die Ge- meinde aber, als zur Hut berechtigt, derBefugniß des Fiscus, die Waldblöße einzuheegen, beharrlich widerspreche, weshalb die Frage über das Recht des Fiscus zur Wiederanpflanzung der Blöße und der daraus von selbst hervorgehenden temporären Ausschließung der Weide in petitorio zur Entscheidung gebracht werden müsse, — woran dann die entsprechende Klagbitte ge- knüpft wurde. Die Gemeinde setzte — gleichzeitig das Eigenthum des Fis- cus bestreitend — dieser Klage- die Einrede der Rechtshängigkeit, beziehungsweise der entschiedenen Sache entgegen, weil in dem frü- heren possessorischen Prozesse die nämliche Frage, von deren Be- antwortung die Entscheidung der Sache abhänge, bereits aufge- worfen worden, und durch rechtskräftiges Erkenntniß zum Nach- theil des Klägers erledigt worden sei. Dieser replicirte dage- gen, daß beide Prozesse von einander unabhängig wären, weil dort possessorisch geklagt worden sei, jetzt aber die Frage über das Recht zur Entscheidung kommen solle. Hält man bei der rechtlichen Beurtheilung des Fal- les lediglich den Gesichtspunkt fest, daß in der einen Sache um Schutz im Besitze des bezeichneten Walddistrictes gegen die angegebenen Störungen der beklagten Gemeinde gebeten worden,

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unter Mitteilung von Rechtsfällen. die andere aber das Eigenthum dieses Walddistrictcs zum Gegenstand hat, so möchte man geneigt sein, eine Identität bei- der Prozesse nicht anzunehmen, weil Besitz und Eigenthum un- gleichartige Rechte sind. So konnte sich daher — kann man sagen — der possessorischen, Klage gegenüber die beklagte Ge- meinde auch nur auf den Besitz ihres Hutrechts berufen, wäh- rend die Klage aus dem Eigcnthum sie berechtigt, aber auch nöthigt, ihr behauptetes Hutrecht geltend zu machen. Geht man indessen näher auf die Sache ein, so wird sich ergeben, daß in beiden Sachen dieselbe Rechtsfrage zur Ent- scheidung vorliegt. Es ist nämlich zwar nicht zu bestreiten, daß der Kläger in soferne, als er früAr nur seinen Besitz des Wald- districtes, später aber sein Eigeuthum geltend gemacht hat, nicht die nämliche Sache verfolgt. Allein es ist das Eigenthum nicht für sich allein Gegenstand des Prozesses, sondern es ist die- ses nur darum an die Spitze der zweiten Klage gestellt worden, um über den Hauptstreitpunkt, den nämlich: ob der Waldbcsitzer in der forstwirthschaftlichen Benutzung und Cultur des Waldbo- dens durch ein darauf haftendes Weiderccht beschränkt werden könne? eine wiederholte Prüfung und Entscheidung zu veran- lassen. In dem früheren possessorischen Prozesse machte Kläger seinen Eigenthumsbesitz des Walddistrkctes geltend, und fand eine Verletzung desselben darin, daß die Gemeinde, der Einheegung der Waldfläche ungeachtet, ihr Vieh zur Weide darauf getrieben, und die Heege theilweise zerstört habe. Dadurch nun, daß die Ge- meinde die als Besitzstörung bezeichnet« Handlung, wie auch den Eigenthumsbesttz des Fiscus, zwar zugab, jedoch zur Entkräf- tung der Klage darauf sich berief, daß sie sich im Besitze eines Hutrechtes befinde, zu dessen Schutze die von dem Gegner als Besitzstörung bezeichneten Handlungen gedient hätten, —der Klä- ger aber dagegen einwendete, daß der Waldbesitzer durch ein angeblich bestehendes Hutrecht in der Waldcultur nicht beschränkt werden könne, das Vorbringen der Gemeinde daher unerheblich sei, war zweierlei Gegenstand des Streites geworden: 1) befindet

258 Schaffer, zur Lehre von der res judicata, sich die Gemeinde überhaupt in dem Besitze eines Hutrechtes? 2) ist in der durch beabsichtigtes Anpflanzen und Einheegen des Waldbodens bewirkten temporären Verhinderung der Gemeinde, ihr Hutrecht auszuübcn, eine Besitzstörung dieses Hutrechtes ent- halten, bezw. war die Gemeinde befugt, solchen forstwirthschaft- lichen Culturen in der geschehenen Weise entgegen zu treten? Das hierauf ergangene, der Gemeinde den Beweis ihres behaup- teten Besitzes eines Hutrechtes auflegende, Erkenntniß sprach aber durch die Motivirung jener Beweisauflage, daß „gegen Anlegung einer Heege aus forstwirthschaftlichen Gründen Servitutrechte gel- tend gemacht werden könnten", aus, daß eine das Recht des Klägers beeinträchtigende Handlung de5 Gemeinde gar nicht vorliege, falls letztere nur im Besitz des bestrittenen Hntrechts sich befinden würde, und damit war ein Grundsatz zur Geltung gekommen, der in dem Besitz- wie in dem petitorischen Prozesse maßgebend ist. Nachdem in dem possessorischen Rechtsstreite entschieden worden war, daß die Gemeinde nicht widerrechtlich gehandelt habe, mußte jede andere, auf dasielbe angeblich rechtsverletzende Factum ge- gründete Klage wegfallen. Der Satz: daß durch Verwerfung der Besitzklage einer petitorischen Klage nicht präjudicirt sei,-steht nicht entgegen. Derselbe kann hier darum keine Anwendung fin- den, weil nicht die Entscheidung über Klägers Besitz des Wald- bodens es ist, welche den petitorischen Prozeß veranlaßt hat, auch nicht diejenige über den von der beklagten Gemeinde gel- tend gemachten Besitz eines Hutrechtes, weil also dermalen nicht das Recht im Gegensatz zum Besitze verfolgt werden soll (und davon allein sind kr. 12 §. 1 D. 41, 2 nihil commune habet proprietas cum possessione“ und fr. 14 §. 3 D. 44, 2: „— in interd. possessio, in actione proprietas ver- titur“ zu verstehen);, sondern weil jetzt, wie früher, der Umfang der Rechte des Waldbesitzers, demjenigen gegenüber, welcher sich auf ein Hutrecht oder den Besitz eines solchen beruft, in Frage steht. Das Auftreten des Klä- gers in dem einen Prozesse als juristischen Besitzers, in dem

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unter Mittheilung von Rechtsfällen. anderen aber als Eigenthümers des Waldes begründet hiernach nicht eine Verschiedenheit beider Sachen, sondern nur etwa eine Verschiedenheit der Legitimation des Klägers zur Abwehr eines bestimmten Eingriffs in sein Besitzthum. Das Verhältniß des Klägers zur Sache, an welcher die Gemeinde sich einer Wider- rechtlichkcit schuldig gemacht haben soll, ist zwar in jenem Pro- zesse ein anderes, als in diesem; aber dieses Verhältniß bildete weder früher, noch später einen wesentlichen Gegenstand des Streites, vielmehr war vorzugsweise die Beschaffenheit und der rechtliche Charakter einer in Bezug auf jene Sache von der Ge- meinde vorgenommenen Handlung in Streit befangen, und die Entscheidung über diesen Punkt trifft den Kläger in gleicher Weise, mag er sich blos juristischen Besitz, oder Eigenthum an jener Sache zuschreiben. So wenig die Gemeinde, wenn sie als Besitzerin des Hutrechts gegen den Forstfiscus wegen Anpflan- zung und Einheegung des Waldbodens eine Klage erhoben hätte, und auf den Grund hin, daß der Fiscus als Eigenthumsbesitzer des Waldbodens zum Zwecke der Cultivirung und forstwirth- schaftlichen Benutzung deffelben in der geschehenen Weise zu han- deln befugt gewesen, mit ihrer Klage abgewiescn worden wäre, später eine petitorische Klage mit Erfolg hätte erheben können, — so wenig kann umgekehrt auch der Fiscus nun eine petitorische Klage gegen die Gemeinde erheben. Hiernach erscheint die Einrede der Rechtshängigkeit bezw. der entschiedenen Sache in Hinsicht auf den Hauptstreit- punkt als begründet; die, allerdings noch bestrittene, Frage vom Eigenthum des Fiscus kann, weil sie im innigsten Zusammen- hänge mit der Hauptsache steht, die Wirksamkeit jener Einreden in Beziehung auf diese nicht schwächen, wohl aber zu einer selbstständigen Erörterung und Beweisführung, bezw. zu An- stellung einer dem Kläger ausdrücklich vorzubehaltenden besonde- ren Klage Veranlassung geben"). 10) In Gemäsheit obiger Entwicklung des Einsenders als Correferenten in < dieser Prozeßsache wurden in zweiter Instanz die.Vorgeschichten Ein-

260 Schäfer, zur Lehre von der res judicata, II. In einem über Vermiethung eines Hauses abgeschlossenen Beiträge war unter den Kontrahenten bedungen worden, daß der Vernüether ans so lange, als er das Haus nicht verkaufen werde, an den Vertrag gebunden sein, im Falle eines Verkaufes dessel- ben aber der Miether noch ein halbes Jahr lang darin zu woh- nen das Recht haben solle. — Nach längerer Zeit wurde das Haus verkauft, und da der hiervon in Keuntniß gesetzte Miether das Haus, nachdem er es noch ein halbes Jahr lang miethweise inne gehabt hatte, nicht räumen wollte, erhob der Käufer eine Klage „wegen Besitzbeeinträchtigung", indem er unter Vorlegung des Mieth- und Kaufvertrages anführte, daß durch den an ihn geschehenen Verkauf des Hauses in Verbindung mit dessen Tra- dition (welche nicht bloß der Kaufbrief, sondern auch eine beson- dere, mit der Klagschrift gleichfalls übergebene Urkunde für be- reits erfolgt erklärte) der juristische Besitz des Kaufobjectes auf ihn übergegangen sei, das Nichträumen des Hauses von Seiten des Miethers mithin ein Spolium oder wenigstens eine Besitzstörung enthalte, deßhalb aber die Bitte gerechtfertigt sei, ein summari- sches Verfahren einzuleiten, und den Beklagten zur Anerkennung des Eigenthumsbesitzes des Klägers und demgemäß zur unver- züglichen Räumung der Wohnung anzuhalten. Auf diese Klage wurde dem Beklagten aufgegeben, die Mieth- wohnung unter Anerkennung des Eigenthumsbesitzes des Klägers zu räumen, er könnte und würde denn in einem bestimmten Ter- mine rechtserhebliche Einwendungen dagegen Vorbringen. Der

reden für begründet erklärt; in dritter Instanz wurden sie dagegen mit Stimmenmehrheit verworfen, indem man annahm, daß die Vor- aussetzungen der exv. rei jud. nicht fämmtlich vorhanden seien. In der Aufzeichnung über die von den Ansichten der Referenten abwei- chenden Beschlußfassung des Gerichtshofes ist eine nähere Begründung des Ausspruchs nicht enthalten.

unter MUtheilung von Rechtsfällen. 261 Beklagte fand sich in dem Termine nicht ein, wohl aber prote- stirte er schriftlich gegen die Einleitung eines summarischen Ver- fahrens, und bat zugleich, weil er darzuthun beabsichtige, daß der angebliche Verkauf des Hauses ein simulirter sei, um vorerstige Vorlegung gewisser Urkunden. Es wurde ihm nun wiederholt ein Termin zur Erklärung auf die Klage anberanmt; das Edi- tionsgesuch wurde aber nur in Beziehung auf den Hauskaufbrief für statthaft erklärt. Der Beklagte versäumte abernials den Termin, in welchem der Kläger jene Urkunde vorgelegt hatte. Nun wurde sein Ausschluß mit Vorbringen rechtserheblichen Ein- wandes verfügt, und besondere Urtheilsfällnng Vorbehalten. Ehe dieselbe erfolgte, kam der Beklagte mit einem Restitu- tionsgesuche ein, in welchem er zugleich gegen das Klagverlangen unter Anderem geltend machte, daß der Kaufvertrag sinmlirt sei, um ihm sein durch den Miethvertrag erworbenes Wohnungsrecht böslich zu entziehen. — Nach über dieses Restitutionsgesuch ge- pflogenen Verhandlungen wurde rechtskräftig erkannt, daß das früher erlassene (dem Beklagten die Räumung des Hauses be- dingt anbefehleude) Mandat, „verspäteten und überdieß grund- losen Einwandes ungeachtet", zu bestätigen, und demgemäs Be- klagter schuldig sei, unter Anerkennung des Eigenthumsbesitzes des Klägers, die fragliche Miethwohnung zu räumen, und dem Kläger den durch den bisherigen Verzug verursachten Schaden zu ersetzen. ■ Der Beklagte kam nun gelegentlich eines anderen Prozesses mit dem Kläger, welcher Schadensersatz forderte, in einer Wi- derklage darauf zurück, daß der Verkauf der Hofraithe ein Schein- verkaus gewesen, und ihm durch die dolosen Machinationen des angeblichen Verkäufers und des Wiederbeklagten ein bedeutender Schaden entstanden sei. Diesen nahm er reoouvenisväo in Anspruch. Der Widerbeklagte schützte dagegen aber die Einrede der rechts- kräftig entschiedenen Sache vor, welcher der Widerkläger vor- zugsweise damit zu begegnen suchte, daß früher eine Besitzklage

262 Schäffer, zur Lehre von der res judicata, angestellt worden sei, welcher er die Einrede der Simulation entgegengesetzt habe, um sich im Besitze seiner Miethwoh- nung zu erhalten, daß die jetzige Widerklage aber zum Zwecke habe, auf Grund eines behaupteten dolus des Widerbeklagten eine Verurtheilung desselben zum Schadensersätze in peti- torio zu erwirken. Es fragt sich nun: ist für die zweite, vom Miether auf Grund einer behaupteten Simulation des Kaufvertrags erhobene Entschädigungskläge die in dem Exmissionsprozeße er- gangene Entscheidung maßgebend? an inter easdem personas eadem quaestio revocatur? Auch in diesem Falle könnte man sich zu der Ansicht be- stimmt finden, daß die Entscheidung in dem früheren possesso- rischen Prozeße derjenigen in dem späteren petitorischen Verfahren nicht zu präjudiciren vermöge, eben weil es sich dort nur um Erlangung des Besitzes des Hauses gehandelt habe, hier aber die Frage zur Erörterung und Entscheidung kommen solle, ob auf den früheren Kläger und jetzigen Wiederbeklagten das Eigenthum des Hauses übertragen worden sek. In jenem Prozeße — ließe sich anführen — sei der Miether mittelst des Interdicis unde vi auf Herausgabe des Hauses belangt worden, weil es für eine Dejection des Vermiethers bezw. dessen Rechts- nachfolgers gelte, wenn der Miether die Sache herauszugeben sich weigere (fr. 12. 18 D. de vi 43, 16) und es komme daher hier fr. 14 §. 3 D. de exc. rei jud. 44, 2. „Si quis inter- dicto egerit de possessione, postea in rem agens non re- pellitur per exceptionem, quoniam in interdicto possessio, in actione proprietas vertitur“ um so mehr zur Anwendung, als nach der Ansicht mancher Juristen das in der Pandectenstelle erwähnte Interdici gerade von dem interd. unde vi im Gegen- sätze zu der rei vindicatio zu verstehen sei; — in diesem, dem zweiten Prozeße, aber werde der Rechtsbestand des Kaufvertrags selbst in den Streit gezogen, und auf die angebliche Simulation

unter Mittheilung von Rechtsfällen. 263 einer Eigenthumsübertragung, wenn auch nicht das Recht der Vindicatio», doch ein Entschädigungsanspruch gegründet. Dessenungeachtet muß man aber behausten, daß der Streit- punkt, welcher als Fundament der Widerklage zur Entscheidung gebracht'werden .soll, durch früheres Erkenntniß bereits seine Er- ledigung gefunden habe. Der Käufer des Hauses, hatte aller- dings zwar seine auf Räumung desselben gerichtete Klage als Spolienklage bezeichnet, und diese in Folge der Auflösung des Miethverhältnisses auf Restitution des Besitzes gerichtete Klage schließt die Erörterung des Eigenthumsrechtes an der vermiethe- ten Sache aus («. 25 0. de loc. et cond. 4, 65). Allein so wenig die Spolienklage, wenn sie auch exceptiones altioris in- daginis abschneidet, den auf Herausgabe der Sache belangten Miether hindert, den Grund der Klage, die behauptete Auflö- sung des Miethvertrags, also das Dasein einer vis von seiner Seite zu bestreiten, so wenig auch ist der Miether gehindert, das Klagrecht des Käufers der vermietheten Sache durch die Behaup- tung anzufechten, daß ein gültiger Kauf gar nicht existire. Obgleich bei Besitzklagen der Rechtstitel des Besitzes im Allge- meinen nicht in Betracht kommt, so ist es doch in dem Falle anders, wenn, wie hier, dem Kläger der Besitz durch ein auf Erwerb des Eigenthums gerichtetes Rechtsgeschäft von demjeni- gen übertragen worden sein soll, von welchem auch der Beklagte sein Recht ableitet, so daß also der Abschluß und die Gültigkeit des Rechtsgeschästes nicht nur Bedingung des Klagrechts ist, und bei dem Widerspruche des Beklagten von dem Kläger seiner Sachlegitimation wegen dargethan werden muß, sondern dem Be- klagten auch die Berechtigung gibt, der Klage durch Einwendun- gen, welche aus dem von ihm mit dem Auctor des Klägers ab- geschloflenen Rechtsgeschäfte hergenommen sind, soweit sie der Klage des Auctors opponirt werden konnten, zu begegnen. Wie die Klage des Käufers einer gemietheten Sache auf Herausgabe derselben, wenn solche noch vor Ablauf der Miethzeit auf den Grund hin, daß Kauf Miethe breche, verlangt wird, ganz

264 Schaffer, zur Lehre von der res judicata, petitorischer Natur ist"), mag sie auch als Besitzklage bezeichnet sein, so hat nach dem Vorbemerkten der Käufer auch dann, wenn er wegen Beendigung des Miethvertrags das Kaufobject vom Miether reclamirt, auf sein Forderungsrecht die Klage zu stützen. Der Besitz des Klägers konnte im Fragefalle' nur als in Folge des erwähnten Kaufvertrags erworben, also als Eigenthumsbesitz, vor dem Besitze des Beklagten, als Mie- ther s, einen Vorzug ansprechen, und darum machte der Kläger auch den Abschluß des Kaufvertrags als Grundlage seiner gan- zen Klage vorzugsweise geltend. Es war dieses um so nöthiger, als der Miethvertrag nach der mit dem Vermiether getroffenen Vereinbarung so lange fortbestehen sollte, als bis das Haus ver- kauft worden sein würde: der Verkauf desselben bedingte dem- nach die Verbindlichkeit des Miethers zur Herausgabe. . Indem nun auf die so begründete Klage die Räumung des Hauses dem Beklagten anbefohlen wurde, wenn er nicht rechtserheblichen Einwand dagegen Vorbringen werde, war dieser ebenso berech- tigt, als verpflichtet, die Einrede der Simulation gegen den Kaufvertrag vorzuschützen, und denselben als einen betrüglichen, rechtliche Wirkungen nicht erzeugenden, darzustellen, wenn er zu einem solchen Einwande überhaupt Grund gehabt haben sollte. Da er dieses unterließ, so mußte der mit der Klage durch Vor- legung des Kaufbriefs bereits bescheinigte Kaufvertrag für einen ernstlichen, der volle rechtliche Wirksamkeit in Anspruch nehmen konnte, gelten, und demgemäß Beklagter, unter Ausschluß mit etwaigen Einreden, der Klagbitte gemäß verurtheilt werden. Diese Entscheidung gründet sich also auf den Rechtsbestand und die Ernstlichkeit des Kaufvertrags, was Beides nicht bestritten, also stillschweigend zugegeben, oder vielmehr mit dem gesammten

11) Weber Beiträge zur Lehre von den Klage» und Einreden. Zweites und drittes Stück S. 89. Glück Pandecten-Commentar Bd. 18 S. 21 ff. Mühlenbruch Lehrbuch der Pandecten Bd. 2 §. 415 Note 7.

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unter Mittheilung von Rechtsfällen. Klagvorbrkngen zur Strafe des Ungehorsams des Beklagten als feststehend angenommen worden war. Daher steht dem Beklag- ten, wenn er die versäumte Einrede der Simulation oder eine andere, das zur Klage gekommene Rechtsgeschäft selbst betref- fende Einrede jetzt als Grund einer Widerklage geltend machen will, die except. rei judicatae ebenso entgegen, als wenn er dieselbe ausdrücklich vorgeschützt hätte und damit abgewiesen wor- den wäre. Denn die Einrede der Rechtskraft geht, wie sich v. Savigny System Bd. 6 S. 416 treffend ausdrückt, „auf Entkräftung jeder Klage, die mit dem Inhalt eines früheren rechtskräftigen Urtheils in Widerspruch zu treten versucht." Die Einleitung des bedingten Mandatsprozeßes stand übri- gens der Vorbringung der illiquiden Simulations-Einrede nicht entgegen "), und ebensowenig der Umstand, daß in der Klage auf die an Kläger erfolgte Besitzübertragung großes Gewicht ge- legt worden ist, weil die Bezugnahme darauf nur die Einleitung eines mehr summarischen Verfahrens zu. erwirken bezweckte. Die bloße Bezeichnung der Klage als Besitzklage kann nichts entschei- den, zumal auch remedia adipiscendae possessionis — und die Erlangung eines Besitzes war Zweck jener Klage — die Er- örterung der Rechtsfrage nicht unbedingt ausschließen So ist dann auch durch die nach geschlossenem Restitutions- verfahren erfolgte Verwerfung der Simulations-Einrede als „verspätet" indireet ausgesprochen worden, daß dieselbe eine statthafte Einrede gegen das Klagvorbringen gewesen wäre, also auch zeitig hätte vorgeschützt werden müssen, wenn das desfall- sige Anführen überhaupt Beachtung finden sollte. Noch ist zu bemerken, daß die Einrede in dem auf . das

12) v. Linde Lehrbuch des Prozeßes §. 359. Schmidt Handbuch des Prozeßes 3. Bd. §. 204. 13) Vergl. z. B. Bayer summarische Prozeße §. 73 und insbesondere Note 4. u. 5.

266 Schaffer, zur Lehre von der res judicata, Restitutionsgesuch erlassenen Erkenntnisse zwar auch eine „grund- lose" genannt worden ist, und es würde allerdings, wenn die Einrede damals noch zugelasien, und lediglich als materiell unbe- gründet verworsen worden wäre, die exc. rei judicatae darin ihre beste Stütze finden. Allein da die Einrede nicht zeitig vor- geschützt, daher ausgeschlossen, und die dagegen nachgesuchte Restitution verworfen worden war, so hatte das Gericht gar keine Veranlassung, sich mit ihr zu befassen, weßhalb die Be- zeichnung der Einrede als einer „überdieß auch grundlosen" nur für eine beiläufige, die Ansicht des Richters für den Fall der Nothwendigkeit eines Eingehens auf das Materielle kundgebende, nicht aber als ein entscheidender Ausspruch gelten kann III. H. klagte gegen B. eine für dessen Vater geleistete Zahlung ein, indem er bemerkte, daß B. die betreffende Summe als eine verzinsliche Darlehnsschuld übernommen habe. Der Beklagte schützte dagegen die Einrede der Extinctivverjährung vor, weil diese Zahlung bezw. Schuldübernahme schon vor länger als 30 Jahren stattgefunden haben solle. Der Kläger trat dieser Ein- rede mit der replica rei judicatae entgegen, und begründete die- selbe folgendermaßen: B. habe ihm zur Sicherung der gedachten Darlehnsforderung mehrere Kaufbriefe über Immobilien einge- händigt, vor längerer Zeit aber auf Herausgabe eines derselben geklagt, wogegen von ihm excipirt worden sei, daß er den Kauf- brief auf Grund jener pfandweisen Hingabe zu besitzen und zu behalten das Recht habe. B. habe hierauf replicirt, daß die Darlehnsschuld berichtigt sei, und seine replica solutionis, weil eine verneinende Einlassung darauf erfolgt wäre, beweisen sollen. Dieser Beweis sei nicht geführt worden, und hierauf die Abwei-

14) I» der höheren Instanz wurde aus den hier vom Einsender entwickel- ten Gründen die Einrede der entschiedenen Sache für begründet er-

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unter Mittheilung von Rechtsfällen. sung der von 6. erhobenen Klage erfolgt (wie dieses Alles die vorliegenden und adregistrirten Prozeßacten bestätigten.) Damit sei die Richtigkeit der jetzt eingeklagten Schuld anerkannt wor- den, und sie könne nun in keiner Weise mehr angefochten wer- den. — Gegen die so begründete Replik der rechtskräftig ent- schiedenen Sache brachte B. nur vor, daß der ältere Prozeß mit dem gegenwärtigen nichts gemein habe, ohne übrigens die Richtigkeit des über Gegenstand und Inhalt der früheren Pro- zeßverhandlungen Gesagten bestreiten zu können. Welchen Einfluß hat nun der frühere Rechtsstreit auf den gegenwärtigen? In dem älteren Prozeße handelte es sich nicht zunächst um Feststellung der Forderung und deren klag weise Verfolgung gegen den jetzigen Beklagten, sondern es wurde auf sie nur eine Einrede des dermaligen Klägers gegen einen von demselben bestrittenen Klagauspruch gegründet, und man möchte darum vielleicht behaupten wollen, daß aus dem Nichterbringen des Beweises der gegen jene Einrede vorgeschützten Replik der Zah- lung .nicht folge, daß die Forderung nun gar nicht weiter bestrit- ten werden könne, sobald sie der dermalige Beklagte klagend geltend machen werde, eben weil die damalige Bekämpfung der Einrede keinen andern Zweck hatte, als das dem Klaganspruch entgegengesetzte Hinderniß zu beseitigen, nicht aber einen Aus- spruch über Grund oder Ungrund der Forderung herbeizuführen. Ueberdieß war die Erlöschung des Forderungsrechtes durch Ver- jährung früher gar nicht geltend gemacht worden, und bekannt- lich unterbricht auch „die Aufstellung einer Ezception nicht die Verjährung der aus demselben Rechtsverhältniß abzuleitenden Klage" (v. Savigny System rc. Bd. 5 S. 321). In höherer Instanz wurde indessen die replica rei judi- catae auf Grund folgender Ausführung für begründet erklärt: Wenn es auch ausgemacht ist, daß auf bloßes Einredevor- bringen, das für begründet gefunden wird, nur Abweisung der Klage, nicht aber zugleich Verurtheilung des Klägers erfolgt,

268 Schaffer, zur Lehre von der res judicata, wenngleich also in jener älteren Sache die einredeweise vom dermaligen Kläger geltend gemachte Forderung nicht ausdrücklich für liquid erkannt, und der Gegner zu deren Zahlung verurtheilt worden ist, so hat dieselbe doch in dem Urtheil Anerkennung gefunden, und dieses Anerkenntniß rechtliche Wirksamkeit geäußert, indem auf den Grund der als feststehend angesehenen Forderung die Klage abgewiesen worden ist. Die Existenz der Forderung war also das Motiv der Abweisung der Klage. Obgleich nun Entscheidungsgründe als solche nicht in Rechtskraft übergehen, so ist doch ein Anderes der Fall, wenn sie einen Theil des Erkennt- nisses, ein Stück der Entscheidung selbst bilden, also das, was eigentlich entschieden worden ist, mitenthalten “). Solche Ent- scheidungsgründe stellen die selbst noch bestritten gewesenen Prämiffen des richterlichen Urtheils fest, und bilden so eine Entscheidung für sich, welche aber im Verhältniffe zum Haupt- streitpunkte und dessen Erledigung nicht als eine selbstständige hervortritt. So ist auch im vorliegenden Falle die Forderung des Klägers in jenem früheren Prozesse dadurch festgestellt wor- den, daß der Beklagte sie als damaliger Kläger, dessen Klage sie entgcgengestellt wurde, nur insoferne bestritt, als er ihr die Einrede der Zahlung entgegensetzte, ohne jedoch den Beweis derselben führen zu können, und daß daraufhin die Klage ver- worfen wurde. Dieses Erkenntniß enthielt eine theils ausdrück- liche, Heils indirekte oder versteckte Entscheidung der verschiede- nen Streitpunkte: Es sprach aus: 1) die von dem damaligen Kläger behauptete Tilgung ber einredewerse geltend gemachten Forderung ist nicht bewiese»; 2) in Folge davon wird die bedingt be- reits für liquid erklärte Forderung unbedingt für richtig erklärt; 3) in weiterer Folge hiervon wird die Klage abgewiesen. Daraus geht hervor, daß das der jetzigen Klage zu Grunde liegende

15) Vergl. übrigens v. Linde im Archiv für civilist. Praxis Bd 33 Nr. XIII insbes. S. 33g ff.

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unter Mtttheilung von Rechtsfällen. Rechtsverhältniß schon in jenem früheren Prozeße nicht blos zur Sprache gekommen, und in Streit gezogen war, sondern daß auch die nun erneuerte yuacstio schon damals durch rechtskräf- tiges Erkenntniß ihre Erledigung gefunden hatte "*). Nur wo die einredeweise Geltendmachung eines. Rechtes nicht durchgeführt worden ist, unterbricht dieselbe die Verjährung- nicht; anders aber, wenn sie, wie hier, die Anerkennung des Rechts zur-Folge gehabt hat, indem hierdurch die ganze Verjährungsfrage absor- birt wird (v. Savigny a. a. O.). Es entscheidet auch nicht, daß die Einrede der Extinctiv- verjährung früher gar nicht vorgeschützt worden, die replica rei judic. mithin auf ein jene Einrede spcciell verwerfendes Er- kenntniß sich nicht stützen kann. Der jetzige Beklagte war dadurch, daß Kläger die hier in Streit befangene Forderung früher ein- redeweise wider ihn geltend machte (et reus excipiendo fit actor), veranlaßt, alle gegen dieselben ihm zustehenden, mit ihr zusammenhängenden, und auf keinem selbstständigen Fundamente beruhenden Einwendungen bezw. Repliken, bei Vermeidung des Ausschlusses, vorzubringenDie Einrede der erlöschenden Verjährung ist aber wesentlich eine solche, welche gegen die Klag- barkeit eines Anspruchs gerichtet ist; es hätte daher diese Ein- rede in dem früheren Prozeße, in welchem die Forderung in judicium dedueirt worden war, vorgeschützt werden müsien. Das Erkenntniß, welches die Forderung als eine rechtlich wirksame behandelte, und folgeweise die Klage abwies, enthielt deßhalb neben ausdrücklicher Verwerfung der vorgeschützten Einrede (Re- plik) der Zahlung implicite die Verwerfung eines jeden anderen, dem Kläger etwa noch zuständig gewesenen EinwandeS gegen die Forderung, und darunter war dann die jetzt erst vorgeschützte Einrede der Extinetiv-Verjährung mitbegriffen, so daß also die replica rei judicatae wohl begründet erscheint' s) 16) v. Savigny System Bd. 8 S. 345 ff. 17) v. Langen» u. Kori Erörterungen praet. Rechtsfragen Bd. 1 Nr.XIX. 18) Am einfachsten würde sich wohl die Sache gestaltet haben, wenn der Zeilschr. f. Gtüilr. u. Proz. Neue Folge. XII. Bd. S.Hest. 19

270 Schäffer, zur Lehre von der res judicata,

IV. Der Herr Fürst zu I. B. hatte auf Grund mehrerer großh. hessischer Particularverordnungen gegen eine Gemeinde eine Klage auf Schadenersatz erhoben, weil ihm im Jahr 1848 ein in der Gemeinde zustehcndes, von einem seiner Forstbeamten bewohntes Haus beschädigt worden war, nach jenen Verordnungen aber die Gemeinden für einen solchen Schaden, wenn die Thäter nicht ausfindig gemacht werden können, zu haften verbunden sein sol- len. Die beklagte Gemeinde excipirte: daß die Verordnungen nicht die Gemeinde, sondern nur die einzelnen Einwohner für ersatzpflichtig erklärten, daß jene übrigens in dem betreffenden Landestheil gar nicht publicirt worden seien, und daher nicht zur Anwendung kommen könnten. Beidem Vorbringen wurde von dem Kläger widersprochen, und darauf von dem Gericht erster Instanz erkannt: daß die Klage abzuweisen sei, weil die gedach- ten Verordnungen, obwohl deren Publication auch in jenem Lan- destheil als ordnungsmäßig erfolgt anzusehen sei', doch, in Er- mangelung der erforderlichen Voraussetzungen, auf den Fragefall keine Anwendung finden könnten. Auf Appellation des Klä- gers (die Gemeinde beruhigte sich bei der Entscheidung) wurde die Klage für zulässig erklärt, weil, nachdem die geschehene Pu- blication und die Geltung der Verordnungen in dem betreffenden Landestheil einmal rechtskräftig ausgesprochen worden sei, im Fragefall allerdings alle Voraussetzungen zur Anwendnng der Verordnungen vorhanden wären. Nun suchte die Gemeinde in dritter Instanz die Wiederherstellung des früheren Erkennt- niffes zu erwirken, und dabei warf sich besonders die Frage auf: ob der Ausspruch des Gerichtes erster Instanz, daß die Verord- nungen als publicirt zu betrachten seien, für eine rechtskräftige

Anwalt des Klägers,-anstatt der Einrede der erlöschenden Verjährung gerade durch die replica rei judicatae zu begegnen, mit Bezugnahme auf die früheren Verhandlungen die stattgehabte Unterbrechung der Verjährung behauptet hätte.

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unter Mittheilung von Nechtsfällen. Entscheidung gelten könne? Diese Frage wurde verneint. Es wurde in dieser Beziehung geltend gemacht und näher ausgeführt: Wenn der Richter in seinen Entschcidungsgründen das Factum des Prozesses unrichtig aufgefaßt, oder wenn er einen unrich- tigen Rechtssatz aufgestellt- ein Gesetz für gültig erachtet, oder für nicht anwendbar erklärt, aber aus einem andern Grunde so, wie geschehen, erkannt hat, so kann man nicht behaupten, die Entscheidungsgründe würden rechtskräftig, das Factum stehe nun so, wie es das Urtheil erwähne, fest, der Rechtssatz sei gültig oder anwendbar u. s. w., weil eines Theils jene Momente nur Prämissen der Entscheidung, nicht die Entscheidung selbst sind, und nur diese ihrem Begriffe nach rechtskräftig werden kann, anderen Theils aber die einzelnen über einen Streitpunkt sich aussprechenden Erwägungen, aus denen sich das Decistvum eines Urthcils aufgebaut hat, nur dann rechtskräftig werden, wenn sie eine der Parthie nachtheilige praktische Wirkung haben, also für sie reell beschwerend sind. Sollte also in einem Urtheil in der That eine unrichtige Anwendung eines Rechtssatzes auf ein gegebenes Factum enthalten sein, daraus aber materiell keine Be- schwerde für die Parthie hergeleitet werden können, so steht die- ser ein Rechtsmittel nicht zu, da jedes Rechtsmittel eine durch richterliche Entscheidung erfolgte Verletzung des Rechtes einer Parthie voraussetzt. Eine solche Verletzung liegt hier nicht vor, da das Gericht erster Instanz, obwohl es zum Nachtheil der Gemeinde annahm, daß die Verordnungen für publicirt anzuse- hen seien, doch zu Gunsten der Gemeinde entschied, diese daher keine Veranlassung hatte, jenes bloß aufgestellten Satzes wegen ein Rechtsmittel zu verfolgen.

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Ein Beitrag zur Geschichte der Novation, besonders zum Verständniß der 1. 8 C. de novationibus (8, 42) Von Herrn G. A. Grotefend, Auditor zu Northeim im Königreich Hannover

X. Ein Beitrag zur Geschichte der Novation, besonders zum Verständniß der 1. 8 6. de novationibus (8, 48). Von Herr» G. A. Groteftnd, Auditor zu Northeim im Königreich Hannover.

^chon im älteren römischen Rechte hatte das Institut der No- vation manche Meinungsverschiedenheit unter den Juristen her- vorgerufen. Gajus berichtet darüber an verschiedenen Stellen seiner Commentarien. So disientirten Nerva und Sabinus darüber, ob durch das s. g. nomen transscriptitium auch dann eine Novation der alten Forderung geschehen sei, wenn die Schuld auf den Namen eines Peregrinen geschrieben worden sei. Jener leugnete die Haftverbindlichkeit des Peregrinen, da auch die in Folge der nominis transscriptio entstandene Obligation guris civilis sei; Sabinus dagegen hielt auch die Peregrinen wenig- stens dann für verpflichtet, wenn daS nomen transscriptitium a re in personam geschehen sei '). Ein fernerer Streitpunkt war die Frage, ob auch die adjectio vel detractio eines sponsor zu, resp. von einer bestehenden

1) Vgl. 6»g. 6owm. III, 133 u. 179 i. f.

Grotefend, ein Beitr. z. Geschichted. Novation. 273 Obligation diese novire, welche die Sabinianer bejahrten, die Proculejaner hingegen verneinten *). Eine der wichtigsten kon- troversen hinsichtlich dieses Instituts war aber die Wirkung einer bedingten Novation. Servius Sulpicius wollte der Bedin- gung allen Einfluß ans die Rechtsgültigkeit der Novation neh- men, so daß selbst conditione deficiente die vorige Obligation als erloschen gelten, und weder der ursprüngliche, noch der spätere Gläubiger oder Schuldner überhaupt berechtigt oder verpflichtet sein sollte; während Andere die Novation in dein letzteren Falle als nicht geschehen betrachteten, und nur im Falle des Eintritts der Bedingung die frühere Obligation aufgehoben sein ließen2 3). Endlich erwähnt Gajus noch einer — wie es scheint — allein stehenden, und originellen Ansicht deffelben Servius Sul- picius, nach welcher eine auf die Person eines Sklaven novirtc Obligation auch ipso jure die frühere, zwischen zwei Nichtskla- ven bestandene Obligation aufheben, und der Gläubiger seine Klage, da mit einem Sklaven ein Rechtsstreit überall nicht zu- lässig war, verlieren sollte 4 5 6). Diese Controverse» betrafen also die Frage, ob eine rechts- gültige Novation von Jedermann geschehen könne, und die Frage, welche Wirkung einer bedingten Novation beizulegen sei. Allein theils fanden sie ihre gesetzliche Entscheidung, theilS verloren sie ihre practische Bedeutung, wie dieses bei den auf die Person der Sklaven und Sponsoren basirten Controverse», und jenes bei dem Streite über die Wirkung einer bedingten Novation der Fall war °).

2) Vgl. Gaj. III, 177. 178. 3) Vgl. Gaj. III, 179. 4) Vgl. Gaj. III, 179 i. f. verbis: „qui consequenter et Illud respon- dit“ etc. 5) lieber das Verhältniß der neuen fidejussio zu der Novation vgl. §. 3 J. Quib. mod. toll. obl. (3, 29) und Gaj. III, 177. 6) Ueber die heutige Wirkung der bedingten Novation vgl. §. 3 J. cit.

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Grotefend, ein Beitrag Es entstand jedoch — vermuthlich erst nach Gajus Zeit — eine Controverse über das jus novationum, welche wichtiger ward, als die bisher erwähnten, und welche selbst in unseren Tagen, wenn gleich in etwas veränderter Gestalt, vielfach angeregt und besprochen worden ist. Dieß ist der alte Streit über den animus no- vandi und der neue über Zweck und Inhalt der I. 8 0. de no- vationibus (8, 42), welche zwar einen alten Streit schlichtete, aber die Mutter eines neuen werden mußte. Ehedem stritt man, nämlich darüber, wann der — grundsätzlich zu jeder Novation erforderliche — animus novandi als Vorhanden anzunehmen sei, da gar keine bestimmte Erklärung desselben verlangt wurde. Vor Justinian suchten sich die Juristen mit stritten Präsumtionen zu behelfen, und stellten förmliche Verzeichniffe der Fälle auf, in denen ein animus novandi anzunehmen, und eine frühere Obli- gation als novirt zu betrachten sei. Allein diese Schlichtung des Streites konnte aus doppeltem Grunde nicht genügen. Denn einmal konnte durch ein solches Verfahren die Absicht einer Par- tei sehr gefährdet werden, da, wenn gleich ein Gegenbeweis der Partei nachgelassen werden durfte, doch ein solcher Beweis bei der Abstractheit des Beweisgegenstandes leicht unmöglich sein mußte, also unter Umständen den Parteien auch ganz wider ihren Willen der animus novandi angedichtet wurde. Dann aber stellte sich vermuthlich jenes Verfahren besonders insofern als völlig unzulässig heraus, als durchaus kein allgemein gültiges und conformes Verzeichniß jener Präsumtionsfälle ezistirt haben wird, sondern vielmehr die individuelle Ansicht des Einzelnen ihren, eigenen Catalog jener Fälle .aufstellte, so daß die man- gelnde Uebereiustimmung der verschiedenen Tabellen selbst wieder, anstatt aufzuklärcn, verwirren mußte. Justinian wollte mit

I. 8 §. 1 1. 14 1. 24. 31 v. de novationibus et delegationib. (46, 2). — lieber die Wirkung einer Novation auf den Namen eines Sklaven zu Justini ans Zeit vergl. §. 3 J. III, 29: „Non idem juris est, si a servo“ etc.

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zur Geschichte der Novation. legislatorischer Gewalt, diesem endlosen Wirrwar ein Ende machen, und erließ zu dem Ende die 1. ult. 0. de novationibus (8, 42). Aber so gewiß diese Constitution die alten Präsumtionen auf- hob, und die wirkliche Absicht der Parteien als erste Bedingung der Novation hinstellt, so gab sie doch die Veranlaffung zu dem neuen Streite, welcher sich um die Art der Erklärung ■ dieses animus novandi dreht. Ob jetzt der animus novandi stets wörtlich müsse erklärt werden, oder ob es genüge, wenn er irgend- wie ersichtlich sei, darüber konnte man sich bis heute nicht eini- gen. Wer aber die Schuld dieses Streites trägt, ob die unge- naue Fassung des Gesetzes, oder die Flüchtigkeit der Interpreten, das wird sich hoffentlich unten gezeigt haben. Man ist geneigt gewesen, die Schuld dem Gesetzgeber selbst zuzuschkcben, und hat nach einem neuen, die l. 8 6. oit. authentisch und definitiv in- terpretirenden Gesetze verlangt'); allein die Stimmen der ande- ren Seite61), welche an einer genügenden Interpretation unseres Textes nicht verzweifeln, dürften wohl gerechter sein. Die Worte unseres Gesetzes sind folgende: „Novationum nocentia corrigentes volumina et veteris juris ambiguitates resecantes sancimus: si quis vel aliam personam adhibuerit, vel mutaverit, vel pignus acceperit, vel quantitatem augendam vel minuendam esse crediderit, vel conditionem seu tempus addiderit, vel detraxerit, vel cau-

7) Vgl. v. Berg Juristische Beobachtungen und Rechtsfälle. Th. l. (Haunov. 1802) S. 207 §. 4: „Der Erfolg hat nun gezeigt, daß Justinian feine heilsame Absicht nicht erreicht hat, und man wird gern in den Wunsch Carvzov's einstimmeu, daß es einem neuen Gesetzge- ber gefallen möchte, abermals novationum nocentia oorrixeie volu- mina et veteris jnris amdixultates resecare.'1 8) H epp Archiv für die civ. Pr. Th. XV S. 34S unten: „Allein man kann strict und streng ihrem Wortverstande folgen, und muß gleich- wohl zugeben, daß sie auf Gründen der Zweckmäßigkeit und Billig- keit beruht."

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Grotefend, ein Beitrag tioncrn minorem acceperit, vel aliquid fecerit, ex quo vete- ris juris conditores introducebant novationes: nihil penitus prioris cautelae innovari, sed anteriora stare et posteriora incrementum illis accedere, nisi ipsi specialiter remiserint quidem priorem obligationem et hoc expresserint, quod secundam magis pro anterioribus elegerint. Et generaliter definimus, voluntate solum esse, non lege novandum: etsi non verbis exprimatur, ut sine novatione, quod solito vo- cabulo ävev xcuvorrjrog Graeci dicunt, causa procedat. Hoc enim naturalibus inesse rebus volumus et non verbis extrinsecus supervenire.“ Suchen wir zunächst gleichsam einen status controversiae zu beschreiben, so finden wir zwei Gruppen der Meinungen über den Sinn und Inhalt des vorstehenden Justinianischen Gesetzes. Die eine Ansicht verlangt stets eine ausdrückliche Erklärung des animus novandi, und sie restringirt das „expressum“ da- hin, daß nicht ein jeder Ausdruck dieser Absicht genüge, son-' dern eine „verbis expressis voluntas“ verlangt werden müsse. Zuerst finden wir diese Ansicht in der Glosse, welche folgende Anmerkung zu dem Worte „Novationum“ enthält: „Olim si aliquis tenebatur mihi ad centum, et de ea quantitate ali- quid detrahebatur, vel conditionale debitum fieret pure, cujus fiebat novatio prima obligatio evanuit, hodie non ali- ter fit novatio, nisi hoc expresse agatur: nec eva- nescit prior obligatio, nisi expresse et specialiter re- mittatur.“ (Vivianus). Dieselbe Ansicht findet sich dann auch bei Azo*) und Odofredus, welcher in seinen „Praelectio- nes in Codicem “ (P. II ad L. VIII T. de novationibus) sich also ausdrückt: „Hodie nori fit novatio, si aliquid adde- retur vel detraheretur obligationi: nisi expresse agatur, ut fiat novatio, quae novatio re ipsa et verbis debet fieri:

*) A zonis ad singulas leges XII librorum Codicis Justiniani mentarius, ad h. 1. (ed. Paris, an. 1577 p. 653).

com-

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zur Geschichte der Novation. non tacite non extrinsecus.u Allein derselbe bemerkt danach schon, daß sich die richtigere Theorie in der Praxis nicht überall habe Geltung verschaffen können, daß vielmehr „propter impe- ritiam tabellionum“ eine Novation auch tacite vorgenommen zu werden pflege, obgleich eine solche stillschweigende Novation die frühere Obligation nicht direct aufheben, sondern gegen die- selbe nur eine exceptio doli mali gewähren könne. Jenes Prin- eip findet sich dann später noch bei vielen Juristen; so bei C n- jacius 9), welcher es „certi et explorati juris“ hält, daß eine Obligation nur dann novirt werden könne, wenn die spä- tere Stipulation „specialiter et nominatim növationis causa“ interponirt worden sei; bei Donellns'") besonders bei Oswald Hilliger in seinen Noten zu den Werken des Do- nellus bei Perezius , Carpzov"), Struv Voorda Hofacker *6), Gesterding ' *), Hepp '8) u. A.

9) Vgl. Cuj. ad 1. 58 D. de Y. 0. (Opp. T. YI p. 371 D.), ad 1. 56 §. 7 0. eod. (Opp. T. YI p. 354. B. C.), ad §. 3 J. 3, 29 (Opp. T. YIII p. 1078. E.) 10) S. Don. Opp. Omnia (ed. Hilliger.) T. IY p. 928 u. T. IX p. 1376 n. 4. 11) S. Don. Opp. T. IV p. 927 n. 16. 12) S. Perezii Praelectiones in Cod. Justiniani Libros XII. Colon. 1661 ab h. 1. P. II. p. 50 L 13) S. Carpzov Jurisprud. Forens. P. II c. 19 def. 14 (Lips, et Francof. 1694). 14) Struv Syntagma Jur. civ. Exerc. 47 th. 57 (Jenae et Heimst. 1693). * 15) Yoorda Interpret, et emend. jur. rom. Lib. II c. 16. (Traj ad Rhen. 1768). 16) Hofa^cker Principia Jur. Civ. Romano-Germanici ed. Gmelin (Tubing. 1798) T. 3 Z. 4102. 17) Gesterding Archiv Th. II (Heidelb. 1819) S. 232 flg. 18) Hepp Archiv Th. XV (Heidelb. 1832) S. 246 flg. - Einige Na- men findet man noch bei v. Bangerow Leitfaden Th. in S. 357, welcher selbst dieser Ansicht ist.

278 Grotefend, ein Beitrag Einige Rechtsgelehrte beschränken jenen allgemein ausgesproche- nen Grundsatz durch eine einzige Ausnahme, ohne das Princip selbst im Geringsten anzugreifen. Wenn nämlich die spätere Obligation sich durchaus nicht mit der früheren wegen ihrer he- terogenen Bestimmungen vereinigen läßt, dann soll auch ohne wörtliche Erklärung des animus novandi eine Novation ange- nommen werden dürfen-, Dies lehren unter Anderen Brunn e- mann19), welcher, falls die neue Obligation der älteren nur theilweise widerspricht, auch nur eine theilweise Novation an- nimmt, Ereil'"), Sintenis9'), welcher diesen Fall der No- vation einer genauen, unten näher zu betrachtenden Revision unterworfen hat, Thibaut") und vermuthlich auch Müh- lenbruch Die andere Meinung verlangt zwar auch eine ausdrückliche Erklärung des animus novandi, aber sie extendirt den Begriff des „Ausdrücklichen", der allgemeinen Regel über die Wirkung

19) Joann. Brunnemanni Commentarii in duodecim libros Codicis Justiniane!. Lips. 1688 ad h. 1. p. 1028. 20) Crell Dissert, de animo novandi factis expresso. Yiteberg. 1737. (abgedruckt im 4. Bande der Dissertationes et programmata Crelliana. Halae ad Sal. 1775). 21) Sintenis in Zeitschrift für Civilr. u. Proz. Th. IX (Giessen 1836). S. 135 flg. 22) Thibaut System des Pandecten-Nechts. 9. Ausg. 1846. Band 1 S. 434 (§. 525). 23) Mühlenbruch Lehrb. des Pandecten-Nechts. 4. Aufl. herausg. v. v. Mada i. 2. TH.S.542 (§.475 a. E.): „Uebrigens bestimmte Ju- stmian, mit. Rücksicht auf verschiedene unter den alten Juristen hier- über sich findende Kontroversen, daß--der animus novandi ausdrücklich erklärt werden müsse. Daß dadurch die stillschweigende Novation ganz ausgeschloffen sein solle, darf um so weniger behaup- tet werden, als ja der Zweck der Verordnung im Grunde doch nur dahin geht, daß ohne den entschiedenen Willen des Interessenten eine Novation nicht anzunehmen sei."

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zur Geschichte der Novation. des tacitus consensus gemäß, hier dahin, daß es vollkommen genüge, wenn der animus novandi*nur irgendwie erkenntlich sei, so daß namentlich nicht eine „verbis expressa voluntas“ von ihr verlangt wird. Auch diese Ansicht tritt uns zuerst in der Glosse entgegen, denn Accursius schreibt zu dem Worte „naturalibus“: „id est verbis natiiraliter prolatis, et non verbis etc.“ (sc. extrinsecus supervenientibus). „Et sic no. (nota) interesse aliquid exprimatur vel intelligatur tacite: ut hic et s. (supra) de impu. et ali. subst. d. i. 1. 8 0. VI, 26) et ff. de lega. j. 1. si ita §. illi (d. i. 1. 65 §. 1 D. de legat. I). Sed ar. contra ff. si certa pec. 1. cum qd. (d. i, 1. 3 D. 12, 1). Ultimo not. tres casus: quia aut est actum ut fiat novatio, et expressum: quo casu ipso jure tollitur prior obligatio: solaque novatio manet, aut neque actum neque expressum est: et remanet efficax utraque ut hac lege. Aut est actum tacite: licet non expresse: etiam tunc manet prima ipso jure, sed tollitur per exceptionem, et merito. Quid enim si multas cautiones puta X. per varia tempora tibi fieri, puta in nundinis super eodem debito: agesne ex omnibus? certe non: quia praesumitur animo novandi factum: ut arg. ff. de praeto. stip. 1. pe.“ (d. i. I. 10 O. 46, 5). Die hauptsächlichsten Vertreter dieser^Ansicht sind dann späterhin geworden: Gaill"), Fachineus "), Voet"), Leyser"), v. Löhr"), Kattenhorn^), Unter-

24) Gaill Practicar. observat, libri II. Lib. II observ. 30. n. 345. 25) Faohinei controversiar. jur. libri XIII. (Ingoist. 1595.) lib. 3c, 92. 26) Voet Commentar, ad Pand. (Colon. Allobrog. 1769.) T. II. Lib. 46 Tit. 2 ß. 3. 27) Leyser Meditationes ad Pandectas.*(Lips. 1732).T. VII p. 900 sig. 28) v. Lohr und Grolman Magazin für Rechtswissenschaft und . Gesetzgebung Th. IV. H. 1 S. 29—34. '29) Kattenhorn in RoßhirPS Zeitschrift für Civil- und Criminakrecht. (Heidelberg 1841.) S. 324 flg.

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Grotefend, ein Beitrag holzner'"), Puchta"), unter denen Kattenhorn wieder eine sehr besondere Ansicht über den wahren Inhalt unserer Consti- tution veröffentlicht hat. Diese Ansicht selbst im Näheren mit- zutheilen werden wir bald Gelegenheit haben. Haben wir somit eine Uebersicht über die verschiedenen Deutungen unserer Constitution erlangt3 2), so wird es sich nun darum handeln, die näheren Begründungen dieser Ansichten auf- zusuchen. Bis zum Erscheinen des oben genannten Löhr'schen Aufsatzes ist die Argumentation der Juristen hinsichtlich unserer Controverse stets eine sehr skizzirte und oberflächliche gewesen. Die Glosse, wie auch Odosredus, nennen gar keinen Grund, sie sagen einfach: es ist so. Azo führt, wenn auch keinen eigent- lichen Beweisgrund, doch wenigstens anstatt des Beweises, eine Analogie an, indem er bemerkt, daß hier nicht zum ersten Male die gemeine Regel „quod tacite agatur, pro cauto habendum esse“ durchbrochen werde, sondern ein solcher Bruch schon durch das Recht der Correi geschehen sei. Hilliger nimmt seine An- sicht gegen die der Gegner mit den Worten in Schutz; „Quid nonne apertis verbis exponit Imperator se definire, ut si non verbis exprimatur, sine novatione caussa procedat? Yerbis enim expressum haberi, ubi verba nulla, quis ad- mittet?“ Ein Grund, der. freilich nur den Schein eines solchen

30) Unterholzner Lehre von den Schuldverhältnissen. Leipz. 1840. Th. 1 S. 628'flg. 31) Puchta Pandecten §. 291 Note 4. 32) Einer ganz besonderen Ansicht des vharondas, welche sich auf I. 58 D. de V. 0. stützt und gewiß weder Billigung verdient noch einer Widerlegung bedarf, soll der Curiosität wegen hier noch Erwähnung geschehen. Hilliger zu vonell. Opp. T. iy p 927 not. 16 referirt sie mit folgenden 'Worten: „etiam antiquo furo non novatio- nem inductam, nisi aperte id expressum: Justinianum autem non hoc nove requirere, sed illud, ut praeterea specialiter remittatur prior obligatio atque id exprimatur et ut posterior pro priore eli- gatur.“ •

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zur Geschichte der Novation. hat, da die Worte („et) si non verbis exprimatur“ durch die Verbindung des „et“ und „si“ sehr wohl, wie sich unten zeigen wird, einen anderen Sinn haben können. Etwas gründlicher, obwohl noch immer nicht genügend, argumentirt dann Pere- zins, welcher seine Ansicht auf die muthmaßliche Absicht des Gesetzgebers gründet. Seine Worte sind: „Ego tamen puto alienam (sc. sententiam contrariam) esse a mente Justi- niani, cui non est satis, quod de voluntate contrahentium constet, sed oportet, ut illi hoc expresserint nominatim se secundam pro prima eligere, et proinde quod Imperator ait voluntate, non lege novationem introduci, non est in- telligendum, ut sufficiat per consecturas de voluntate con- stare, quia hoc admisso inania prorsus sunt praedicta verba, multum enim illa differunt, per conjecturas- constare de animo novandi, et partes remittere specialiter priorem obligationem, exprimendo se secundam pro prima eligere.“ Die Gründe endlich, welche Crell bewegen, eine wörtliche Er- klärung des animus novandi zu verlangen, sind die Habsucht der Gläubiger („cupiditas humanae mentis“), welche nicht gern den gefesselten Schuldner entlasse, und deßhalb nicht zu der Prä- sumtion, daß die Veränderung einer Obligation dieselbe novire und den Schuldner befreie"), berechtige, und die Wortfassung des Gesetzes, welche zweifellos die vom Verfasser jenes Aufsatzes vertheidigte Ansicht enthalte. Dem ersteren Grunde kann natür- lich keine juristische Relevanz bekgelegt werden; der andere wird unten, wo die Exegese unseres Textes folgen wird, geprüft werden.

38) Crell a. a. O. S. 708 a. E.: sed inhiant (sc* creditores) ple- rumque et insistunt et aliis post alias catenis onerant, ut elabi pe nitus non possit. De qua re cum subinde dubitatum esset inter ve- teres, qui benignius cum debitoribus agebant, et si nova obligatione obstringerentur, vinculo priori illos liberabant; tandem Justiniano — placuit, non praesumi animum novandi.

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Grotefend, ein Beitrag Dies sind so ziemlich alle Gründe, mit denen bis zum Be- ginne dieses Jahrhunderts die Ansicht, daß Justini an eine wörtliche Erklärung des animus novandi verlange, vertei- digt worden ist. Die erste wissenschaftlichere Verteidigung derselben tritt uns in der Hepp'schen Abhandlung- im Archiv Th. XV S. 246 flg. entgegen. Hepp findet durch seine An-, sicht freilich den. tacitus con8en8us bei der Novation der allge- meinen Rechtsregel zuwider dem consensus expressus nachge- setzt, und auch das richterliche Ermessen, welches an sich und auch bei der Novation nichts Auffallendes, noch besonders Ge- fährliches sei, ausgeschlossen: aber mit Recht hebt er hervor, daß „nicht einzusehen, weshalb Justinian nicht aus guten Gründen den tacitus consensus bei der Novation ausgeschlossen haben sollte," und hält „insofern das Berufen auf die Gleichstellung der stillschweigenden Willenserklärung mit der ausdrücklichen min- destens für eine petitio principii, indem ja eben die Frage ent- stehe, ob unsere 1. 8 Cod. cit. nicht eine Ausnahme davon mache". Daß Justinian durch dieses Gesetz bloß die alten Prä- sumtionen der Juristen habe vernichten wollen, hält Hepp für nicht wahrscheinlich, da dieses keine durchgreifende und der Ab- sicht des Gesetzgebers, welche jedenfalls auf eine gründliche Re- form des Novationenrechtes gerichtet gewesen, entsprechende Maßregel sei. Denn hierdurch würde der Kaiser-Alles dem rich- terlichen Ermessen (richterliche Präsumtionen) überlassen, und unmöglich einen besseren Rechtszustand hinsichtlich des Novations- streites geschaffen haben, da auch die alten Präsumtionen der klassischen Juristen sich gewiß nur auf bestimmte concludente Handlungen der Parteien gegründet hätten, und deßhalb nicht willkührlicher gewesen sein würden, als es die richterlichen Prä- sumtionen hätten sein müssen. Außerdem sagten die Quellen auch Nichts darüber, daß die Juristen hinsichtlich jener Präsum- tionen gestritten hätten, da einmal das „alii alio in casibus “ etc. des §. 3 J. 3, 29 nur auf die Vielheit der Urheber jener Prä- sumtionen hindeute, und dann, selbst wenn eine Meinungsver-

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zur Geschichte der Novation. schiedenheit der Juristen über diesen Punkt Statt gefunden, die- ser Streit jedenfalls durch das Citirgesetz Valentinians III. hätte beendet sein muffen. Gegen diesen letzteren Grund ist freilich zu bemerken, daß Justinian sehr wohl auch ohne solchen Streit der Juristen die Präsumtionen aufheben durfte, weil diese näm- lich den Parteien sehr nachtheilig sein konnten. Aus jenen Grün- den glaubt also Hepp eine durchgreifende Reform des über den animus novandi bisher geltenden Grundsatzes von Justinian erwarten zu dürfen, zumal da er einen solchen legislatorischen Machtspruch auch durch Gründe der Vernunft unterstützt findet. Diese Vernunftsgründe Hepp's sind kurz folgende. Zunächst könne die definitive Wirkung der Novation, welche zugleich die accessoria der novirten Forderung betreffe, dem Gläubiger zu sehr unbilligem Schaden gereichen, da er, wenn eine tacita no- vatio statuirt werde, sehr leicht ohne Wissen und Wollen ein Recht aus den Händen gäbe, während er in der That dasselbe durch die als tacita novatio aufgefaßte Handlung nur befestigen wollte. „Diese den Gläubiger oft unschuldig treffenden Gefahren bezeichne Justinian durch den Ausdruck „nocenda volumina no- vationum“, welche um so häufiger haben eintreten muffen, je größer die Masse der stillschweigenden Novationen gewesen." Einen zweiten Vernunftgrund sieht Hepp dann in der, durch Annahnie einer tacita novatio hervorgerufenen, ambiguitas juris, welche zu heben selbst die Aufstellung der gesetzlichen Präsum- tionen nicht vermocht habe, da bei den fast tote die und in so mancherlei Weise vorkommenden Novationen die Grundsätze des tacitus consensus sowohl häufiger, als auch weniger befriedigend, wie auf dem übrigen Gebiete des tacitus consensus zur An- wendung kämen. Aus.diesen beiden Gründen, wegen der unbil- ligen Schädlichkeit einer novatio tacita für den Gläubiger, und wegen der aus der Zulasstuig einer solchen Novation resultiren- den Rechtsunsicherheit, hält Hepp „die Abweichung der 1. 8 6. de nov. von der Regel, nach welcher die stillschweigenden Wil- lenserklärungen den ausdrücklichen gleichstehen, für hinreichend

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Grotefend, ein Beitrag motivirt, und insofern Justinian's Neuerung für eine billige und zweckmäßige Neuerung." Dieses im Bisherigen referirle Hepp'sche Raisonnement, gegen welches ich im Ganzen Nichts einzuwenden finde, nützt zur Darlegung des Inhaltes unserer Constitution nur insofern, als es das allerdings sehr unmotivirte Vorurtheil bekämpft, als könne dieselbe kein Ausnahmsgesctz sein, als müsse sie vielmehr die Consequenzen des über die tacita novatio bisher geltenden Grundsatzes nothwendig weiter ziehen. Der Hauptbeweis für die eine oder andere Ansicht kann doch nur durch die Worte des Gesetzes selbst geführt werden, und auch H epp wendet sich schließ- lich zu einer Deutung der Worte „specialiter, exprimere, vo- luntas, verbis exprimere", in denen er eben die Vorschrift findet, daß hinfort der animus novandi stets wörtlich müsse er- klärt werden, und daß die taeita novatio hinfort aller rechtli- chen Bedeutung solle beraubt sein. Diese Hepp'sche Exegese werden wir unten näher zu berücksichtigen haben. Jetzt wenden wir uns zu einer Recapitulation der Hauptvertheidigungsgründe, welche für die entgegengesetzte Ansicht aufgeführt worden sind. Leyser (a. a. O.) verthcidigt seine Ansicht, daß es genüge, wenn der animus novandi nur irgendwie erkennbar sei, mit Folgendem: „At enimvero illa specialis remissio et expres- sio non verbis saltem: sed, ut in omnibus omnino nego- tiis, etiam factis fieri potest, quemadmodum recte observat Schilterus Ex. 9 §. 13. Omnes quippe conventiones etiam tacite valere, et recta ratio dictat, et Paulus in L. 4 pr. de Pactis ait. Nec adversatur Justinianus, quippe qui _ in saepe dicta L. ult. ad voluntatem novandi respici jubet. At voluntas haec verbis factisve exprimatur, nihil filter- est.“ Daß aber auch diese Beweisführung wenig strict und übcrführcnd sei, wird wohl Niemand verkennen. Denn zuerst tritt ihr die schon von Hepp gemachte Bemerkung entgegen, daß nicht einzusehen, warum die concludenten Handlungen nicht ein Mal ihre beweisende Kraft verlieren sollen und eine wörtliche

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zur Geschichte der Novation. animi expressio verlangt werden kann. Fand doch schon Azo (a. a. O.) für diese exceptkonelle - Behandlung der Novation eine Analogie in dem Rechte der Correi, und haben wir- uns doch h. z. T. schon daran gewöhnt, uns bei jeder -Regel auf eine Ausnahme gefaßt zu machen. Dann aber ist die Annahme Leyser's, daß Justinkan nur das Vorhandensein der voluntas selbst, nicht eine bestimmte Form ihrer Erklärung vorschreiben wolle, schließlich eine petitio principii, indem so von. vorn herein eine lediglich vermuthete Absicht des Gesetzgebers als die gewisse und bewiesene hingestellt wird. — Auch diese Ansicht wird dann wissenschaftlich erst kn diesem Jahrhundert behandelt, und zwar in der oben genannten v. Löhr'schen Abhandlung. Allein ein näheres Eingehen in dieselbe dürfte hier wohl als etwas Ueberflüssigcs erscheinen, da schon Hepp zu Anfang seiner be- sprochenen Abhandlung die v. Löhr'sche Ansicht genügend refe- rirt und recensirt hat. Wir gehen darum gleich zu der folgen- den, unsere Controverse ausführlicher behandelnden Abhandlung über, bei welcher wir uns dafür etwas länger aufzuhalten ge- nöthigt sein werden. Es ist dies der bereits cilirte Katteit- horn'sche Aufsatz. Der Verfasser stellt den Satz an die Spitze seiner Unter- suchung, daß es mit dem Grundsätze, nach welchem die Parteien bei der Festsetzung der Verträge die freieste Willkür hätten, schwerlich in Einklang ju setzen sei, „wie eine Novation, die doch auch bei jedem Rechtsverhältnisse nach dem Belieben der Par- teien angewandt werden könne, nur dann angenommen werden solle, wenn dieß ausdrücklich erklärt sei", und dann scheint ihm die Statuirung einer Ausnahme von der allgemeinen Regel über die Wirkung des tacitus consensus so bedenklich, daß er glaubt, Alles versuchen zu müssen, um unser Gesetz vor dem Namen eines Ausnahmsgesetzes zu retten. „Hat man 100 Mal", schreibt er a. a. O. S. 326, „einen Rechtssatz richtig befunden, und soll im 101. Male das Umgekehrte gelten; so widerstrebt dieß nicht allein durchaus unserm juristischen Gefühle, wir können auch Zeitschr. s. Civilr. u. Pro;. Neue Folge. XII. Bl>. 2. Heft. 20

286 Grotefend, ein Beitrag sicher darauf bauen, daß der Gesetzgeber nicht ohne ganz beson- dere Veranlassung einen Schritt zur Umwendung der Regel in einem besonderen Fall gethan habe." Allein es sind dieß Alles aprioristische Annahmen, deren Richtigkeit mir nicht einleuchten will, Denn der freien Willkür der contrahirenden Parteien ist im Rechte manche Schranke, manches unüberwindliche Hinderniß gesetzt. Man denke nur an das starre Verbot der lex commis- soria beim Pfandrechte. Warum sollte es also widersinnig sein, auch die Willkür der novirenden Parteien einer gewissen Beschrän- kung zu unterwerfen, daß eine Interpretation unseres Gesetzes, welche dieses zur Folge hätte, von vorn herein zu verwerfen wäre! Nun aber — wird denn wirklich - durch die Aufstellung des Satzes, daß der animus novandi immer wörtlich erklärt werden müsse, dem Belieben der Parteien Eintrag gethan? Ich halte nicht dafür; denn die Willkür der Parteien wird hinsicht-- lich der Vertragschließung nur da beengt und gehemmt, wo es denselben nicht freigestellt ist, einem Rechtsgeschäfte einen belie- . bigen, gewillkürten Inhalt zu geben, wie dieses z. B. durch das Verbot der lex commissoria beim Pfandrechte geschieht. Der- lei verbietet aber die 1. 8 0. eit. auch nach der von Katten- horn bekämpften Ansicht gar nicht. Sie würde ja nach dieser nur eine bestimmte Form für die Novation vorschreiben, und daß bestimmte Rechtsgeschäfte an eine bestimmte Form gebunden werden, ist ebenso wenig widersinnig, als es eine im positiven Rechte seltene Erscheinung ist. Und vor allen Dingen werden die Parteien durch eine noch so strenge Novationsform nie be- hindert, jedes beliebige obligatorische Verhältniß durch Erklärung des animus novandi zu uovireu. Was dann ferner Katten- ho r n's Ansicht über unser Gesetz als ein Ausnahmsgesetz betrifft, so vergißt derselbe dabei, daß es keineswegs feftsteht, ob das vorjustinianische Recht hinsichtlich des animus novandi wirklich als ein richtig befundener Rechtssatz angewandt ist. Wegen der vielen Zweifel und Streitigkeiten, welche das alte Recht hervor- gerufen hatte, scheint unser Gesetz vielmehr ein sehr zeit-

zur Geschichte der Novation. 287 gemäßes, und auch als durchgreifendes Ausnahmsgesetz sehr will- kommenes gewesen zu sein. Kattenhorn's Ansicht über den Zweck und Inhalt der 1. 8 6. de novat, ist dann einfach folgende. Vor Justinian habe bekanntlich eine Novation nicht nur die frühere Obligation selbst, aufgehoben, sondern auch zugleich die Cantelen und An- hängsel derselben vernichtet. Als nun seit dem Erscheinen der 1. 10 6. 8, 38 auch bei der Novation die Stipulationsform nachgelassen und die obligatorische Kraft des einfachen pactum anerkannt worden, habe bei der häufig vorkommenden Aenderung einer bestehenden Obligation auch häufig Zweifel darüber ent- stehen müffen, ob eine solche Aenderung der Obligation animo novandi geschehen sei, also auch ob dieselbe Aufhebung der Cau- telen und Anhängsel der ersteren Obligation zur Folge gehabt habe. Dieser Zweifel müsse aber wegen der vor Justinian aner- kannten vollgültigen Wirksamkeit des tacitus consensus sehr schwer zu lösen gewesen sein, und viele Processe veranlaßt haben. Auch habe der Gesetzgeber diesen Streitigkeiten nicht durä) Auf- stellung bestimmter Voraussetzungen, bei deren Vorhandensein der animus novandi in vollster Wirksamkeit anzunehmen, ein Ende machen können, da doch der ausdrückliche und wahrschein- liche Wille der Parteien entscheiden müsse. Justinian habe dies eben so wenig, wie für die Novation die ausdrückliche Er- klärung , noviren zu wollen, vorgeschricben, sondern nur den Grundsatz: „Novatione legitime facta, liberantur hypotheca et pignus, usurae non currunt“ (1. 18 D. de novat. 46, 2) gänzlich abschaffen gewollt. — Ein solcher Inhalt der 1. 8 0. eit. scheint indessen bei näherer Betrachtung sehr unwahrschein- lich. Denn, wenn es auch richtig ist, daß die Wirkung der No- vation sich auch auf alle Cautelen und Anhängsel der alten Ob- ligation erstreckt, und daß mithin ein Zweifel über das Vorhan- densein einer Novation überhaupt zugleich ein Zweifel über das Fortbestehen der Cautelen und Anhängsel der früheren Obliga- tion sein muß: so würde es doch im höchsten Grade wunderbar 20*

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Grotesend, ein Beitrag sein, wenn Justinian wirklich bloß diesem secundären Zweifel hätte ein Ende machen wollen, und zu der Entscheidung des Hauptzweifels, ob die Obligation selbst durch eine spätere novirt worden sei, Nichts beigetragen hätte. Und welchen Vor- theil würde ein solches Gesetz den streitenden Parteien gewähren können? Die Cautelen und Anhängsel einer Obligation pflegen nicht leicht den wichtigsten Theil des ganzen obligatorischen Ver- hältnisses zu bilden, und es wird meistens der aus beiden in Frage stehenden Obligationen Klagende nicht das Gewicht auf jene Accessorien legen, vielleicht gar keinen Grund haben, diesel- ben in seinem Petitum zu erwähneu, so daß eine Entscheidung darüber, ob die Cautelen oder Anhängsel einer Obligation novirt worden seien, von nur geringerer, oder wohl auch von gar keiner Bedeutung in concreto sein würde. Und welcher Grund läßt sich denken, weßhalb Justinian. eine so definitive Entscheidung eines untergeordneten und seltenen Streites habe geben wollen, während er die brennende Hauptfrage übersehen oder absichtlich unentschieden gelassen! Oder soll vielleicht diese Entscheidung der Nebenfrage dem Hauptstreite präjudiciren dürfen oder müssen, so daß eine ausdrückliche Novation der Cautelen und Anhängsel der alten Obligation eine praesumtio juris oder gar juris et de jure für die Novation der Obligation selbst gäbe? Katten- horn scheint dieß nicht anzunchmen, da er Justinian gar keine Rücksicht auf den Streit, wann eine Obligation selbst no-' virt sei, nehmen läßt; und in der That wäre es dann auch unbegreiflich, warum der Gesetzgeber nicht vorgeschrieben hätte, was die von Kattenhorn bekämpfte Ansicht für von ihm vor- geschrieben hält, da es dieselbe Mühe für den Gesetzgeber war, für die Novation im Allgemeinen eine wörtliche Erklärung der Novationsabsicht vorzuschreiben, und für die novirenden Par- teien, dieser allgemeinen Vorschrift Folge zu leisten. Wir sehen also, wie es der Kattenhorn'schen Ansicht von vorn herein an aller logischen Wahrscheinlichkeit gebricht, wie Justinian's Gesetz nach ihr, wenn nicht ein ganz illusorisches, .

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zur Geschichte der Novation. so doch ein sehr unpractisches sein würde. Nun, Letzteres wäre ja aber immerhin möglich, und würde dieß nicht das erste Ge- setz Justinian's sein, welches der Vorwurf, ein unzweckmäßiges Gesetz zu sein, treffen müßte. Prüfen wir also die Interpreta- tion unserer Verordnung, wie Kattenhorn sie gibt, wenigstens insoweit, als sie zum Beweis der Kattenhorn'schen Ansicht dienen soll. Der allgemeine Grundsatz über die Erklärung des animus novandi soll in dem zweiten Theile der 1. 8 0. eit.: „El ge- neraliter definimus“ u. s. w. ausgesprochen sein. „Voluntate, non lege esse novandum das soll der allgemeine und alte Grundsatz sein, die Neuerung unseres Gesetzes soll allein in dem ersten Theile deffelben liegen, dessen einzelne Satztheile dann, wie nachsieht, erklärt werden: „Novationum nocentia corrigen- tes volumina.“ Diese Anfangsworte unserer Constitution haben dem Verfasser der uns beschäftigenden Abhandlung gleich Gelegenheit gegeben, einen unbegreiflichen Mangel an aller Jnterpretations- geschicklichkeit zu zeigen. Volumen soll nämlich, als von „vol- vere, wälzen, rollen, herumdrehen, Herumrollen", abzuleiten, das „Zusammengerollte oder Herumgerollte" bezeichnen, und für „Um- hüllung, Umschlag" gebraucht sein, „so wie etwas, was um eine Sache herumsitzt." Dann wäre dieses Wort jedenfalls das merk- würdigste im Corpus Juris. Volvere heißt nirgends herum- rollen in dem Sinne: durch Herumrollen des einen Gegenstan- des einen anderen einhüllen, und volumen ist noch niemals zur Bezeichnung einer Umhüllung, eines Umschlages gebraucht. Hier soll nun diese mährchenhafte Bedeutung noch gar bildlich gebraucht sein, und Novationum volumina soll heißen: die eine novatio, welche als obligatio der Kern sei, umgebenden Sicherheitsmit- tel!! Hätte doch der Interpret die Textesworte etwas genauer angesehen, und das „nocentia“ nicht übersehen! Denn sollte Justinian wohl die Cautelen als der Hauptobligation schäd- lich betrachtet haben? Dies wird, glaube ich, Kattenhorn selbst nicht behaupten wollen. Wer möchte aber ferner die novatio

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Grotefend, ein Beitrag eine obligatio nennen! Novatio ist ein Aufhebnngs- und ein Entstehungsgrund einer Obligation, aber niemals selbst eine Obligation. Und endlich will der Gesetzgeber ja „novationum volumina corrigere“: wo aber steht in seiner Verordnung ein einziges Wort von einer Veränderung, Berichtigung der Obligationscautelen? — Durch seine gänzlich sprachwidrige und unjuristische Interpretation der Anfangsworte unseres Gesetzes läßt sich Kattenhorn nun verleiten, das ganze Gewicht in dem ersteren Theile desselben auf das Wort „cautelae“ zu legen, welches er eben für identisch mit den „novationum volumina“ hält. Darum bedeutet seiner Ansicht nach „nibil penitus prio- ris cautelae innovari“: es soll unter den im Gesetze vorgenann- ten Voraussetzungen an der Cautel d. h. Bürgschafts-, Pfandbe- stellung u. dergl. Sicherungsmitteln der früheren Obligation Nichts geändert werden. Selbst zu den Worten „sed anteriora— priorem obligationem“ bemerkt er: „Das anteriora“ (und dann auch gewiß das posteriora) „geht ebenfalls auf die An- hängsel des älteren Rechtes, die cautela, wodurch es gesichert war, nicht auf das alte Obligationsverhältniß. War dieses wirk- lich dahin abgeändert, daß die Qualität der Schuld vergrößert oder verringert worden war; so hatte es dabei sein Ver- bleiben." Allein das „anteriora“ und „posteriora“ in dieser Beziehung zu dem Worte „cautela“ zu setzen, dazu sind wir durch Nichts berechtigt, geschweige denn gezwungen; hat doch vielmehr immer das Neutrum Pluralis eines Adjeetivs eine wei- tergehende, ganz allgemeine Bedeutung. Und daß auch „cau- tela“ hier nicht den Sinn haben kann, welchen Kattenhorn diesem Worte unterzulegen sich bemüht, das wird sich hoffentlich aus unserer eigenen, bald folgenden, Exegese ergeben. Mit großer Leichtfertigkeit überwindet Kattenhorn alle seiner Ansicht entgegenstehenden Worte unseres Gesetzes. Im Interesse seiner Ansicht muß „priorem obligationem“ die frü- here Bürgschaft, Pfandbestellung und sonst mögliche Cautel be- zeichnen, muß im §. 3 J. 3, 29 „obligatio secundum nostrae

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zur Geschichte der Novation. constitutionis definitionem“ ein Begriff sein und heißen: eine Obligation, wie sie- in unserer Constitution beschrieben worden ist, d. h. eine accessorische Sicherheitsobligation. Das sind aber alles Deutungen, die keinen zwingenden Grund in sich haben, und zum Th eil, wie sich unten zeigen wird, mit dem übrigen Wort- und Sachinhalt unseres Gesetzes gar nicht vereinigen lassen. — Wenn endlich Kattenhorn (S. 333 a. E. und 334) den Inhalt der 1. 8 6., welchen ihr die gegnerische Ansicht gibt, als einen überflüssigen und keinem practischen Bedürfniffe abhel- fenden darzustellen sich bemüht: so ist dieser Versuch m. E. mit der einfachen Erwiederung zu widerlegen, daß die Befolgung einer so strkcten Bestimmung allerdings sehr oft ohne wesentli- chen Nutzen sein kann, daß dieß aber bei einem jeden aus- nahmslos durchgreifenden Gesetze der Fall ist, wie der practi- sche Jurist doch gewiß von jedem Tage seiner Thätigkeit erfah- ren kann. Das ist ja eben das jus strictum des alten und neuen Rechts. Und ist dasselbe nicht auch bei der Kattenhorn'- schen Interpretation unseres Gesetzes der Fall? Warum kann es nicht unter den Parteien zweifellos feststehen, daß die Cautel einer früheren Obligation aufgehoben sein soll, auch ohne wört- liche Erklärung dieses Willens? Und doch findet Kattenhorn für diesen Fall sein Gesetz „der freien Uebereinkunft nicht Hin- derlich, und daneben so gerecht, als billig." Ich stimme gern mit diesem Urtheile überein, zumül wenn ich bedenke, daß die strenge Vorschrift Justinian's in jedem Falle- einen Streit über die Absicht der Parteien abschneidet; aber dasselbe Urtheil kann auch die gegnerische Meinung für sich vindieiren. So dürfen wir also den Beweis Kattenhorn's, daß un- sere Constitution lediglich die Novation der Cautelen nnd An- hängsel einer Obligation betreffe, und nur für diese eine wört- liche Erklärung des animus novandi vorschreibe, wenn nicht als gänzlich mißlungen, doch als keineswegs überzeugend betrach- ten. Ueberhaupt bedarf es wohl zum Schluffe einer Enschnl- digung, daß diese m. ,E. so verfehlte Abhandlung uns so lange

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Grotesend, ein Beitrag ausgehalten hat; ich finde sie in der monographischen Natur mei- nes Aufsatzes, dessen Aufgabe und Pflicht es eben sein soll, die Ansichten über unser Gesetz einer genauen Prüfung zu unterwer- fen. Jetzt endlich mag es Zeit sein, eine selbstständigere Ausle- gung unseres Gesetzes zu versuchen. Die bisherigen Versuche über den Inhalt unserer so viel be- zweifelten 1. 8 C. de novat, scheinen mir alle einen ganz ver- kehrten Weg der Deduction eingeschlagen, und darum nie ein ganz befriedigendes Resultat geliefert zu haben"), indem sie immer zuerst den muthmaßlichen, aus „Vernunftgründen" zu er- wartenden Inhalt derselben exponiren, und dann erst den Text des Gesetzes selbst betrachten, um ihre vorgefaßte Ansicht darin bestätigt zu finden. Eine solche Methode trübt durch das un- vermeidlich hervorgerufene Vorurtheil das klare Verständniß der Gesetzesworte, und kann um so schwerer ein auch im Einzelnen richtiges Resultat liefern, als wir zu geringe Kenntniß über den Zustand des Novationsrechtes hinsichtlich unserer Frage vor dem Erscheinen der Justinianischen Constitution besitzen, und die wenigen Nachrichten, welche uns darüber erhalten sind, zum größten Theile in dieser Constitution selbst gesucht werden müssen. Ich halte vielmehr den umgekehrten Weg für den allein richti- gen, und wende mich deßhalb zunächst zu der Exegese unseres Gesetzes. Justini an hat bei seiner legislativen Thätigkeit bekannt- lich sich sehr oft einen unpräcisen und der Absicht des Gesetzes zu wenig entsprechenden Ausdruck zu Schulden kommen lassen; er hat im Vollgefühle seiner kaiserlichen Weisheit und Fürsorge, und oft auch im Anfluge einer — in seinem Zeitalter sehr wohl entschuldbaren — Eitelkeit, meistens seine wohlmeinende Absicht sehr in den Vordergrund seiner Verfügung treten lassen, und den

34) Dieß gilt auch von der oben besprochenen Hepp'schen Abhandlung, welche Sintenis (a. a. O. S. 136) freilich für s.o gründlich hält, daß sich der darin enthaltenen Beweisführung Nichts hinzusetzen lasse.

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zur Geschichte der Novation. verordnenden,Theil selbst mit einer Fülle zweifelhafter Redens- art verbrämt. Unser Gesetz wird won diesem Vorwurfe nicht betroffen, denn sein Ausdruck ist im Ganzen sehr präcis, und Mißverständnisse desselben sind nicht von dem Gesetzgeber ver- schuldet. Die 1. 8 C. 8,. 42 besteht aus zwei Theilen, einer pars specialis und einer pars generalis, deren verschiedenen Inhalt wir unten darlegen und zusammenstellen werden. Der erste Theil und das Gesetz überhaupt beginnt mit den Worten: „Novatio- num nocentia corrigentes volumina et veteris juris ambi- guitates resecantes sancimus“ —, in denen also die Absicht des Gesetzgebers ausgesprochen liegt. Die „novationum volu- mina" sind 'verschieden gedeutet worden. Die Kattenhorn' sche Interpretation, nach welcher jener Ausdruck die Umhüllun- gen der Novation, d. h. die Cautclen und' Anhängsel der frü- heren Obligation bezeichnen sollte, ist schon oben erwähnt und verworfen. Hepp (a. a. O. S. 250 und 254) versteht darun- ter „die schädliche Masse der seither angenommenen Novatio- nen"; allein auch diese Bedeutung läßt sich selbst aus der Un- gebundenheit der Justinianischen Sprache für das Wort Volu- men nicht rechtfertigen. Einige der älteren Interpreten erklären dieses Wort, durch „äikücultates s. ambiguitates", während die meisten dasselbe gänzlich übersehen haben. Ich glaube aber, daß wir von der üblichen Bedeutung des „Volumen" nicht zu lassen brauchen, und daß wir dasselbe einfach mit „Rolle, Buch, Ver- zeichniß" übersetzen können. Denn wie wir aus dem Folgenden und dem §. 3 J. qu. mod. toll. obl. (3, 29) erfahren, so hat- ten Mehre der klassischen Juristen verschiedene Fälle einer Obli- gationsänderung bezeichnet, in denen eine (tacita) novatio zu präsumiren sei, und, wie ich glaube, beziehen sich die Anfangs- worte unseres Gesetzes auf diese — schriftlich oder traditionell verbreiteten — Verzeichnisse. Justinian will ja eben, wie wir bald sehen werden, das Präsumiren einer Novation verbieten; da mußte es natürlich sein Erstes sein, die alten, bisher rechts-

294 Grotefend, ein Beitrag gültigen Präsumtionen zu vernichten, und diese Absicht deutet er mit den Worten „Novationum nocentia corrigentes volumina“ an. Daß aber Justinian diese Povatiouskataloge „nocentia" Nennt, kann uns, die wir die Schädlichkeit solcher Präsumtionen nie geleugnet Laben, nicht wundern. Er selbst bezeichnet den Hauptschaden der tacita oder praesumta novatio mit den gleich folgenden Worten „et veteris juris ambiguitates resecantes“, welche Hepp nicht von einem Streite der Juristen unter sich über'die einzelnen Präsumtionsfälle verstehen will, sondern nur von der unbilligen Schädlichkeit jener Novationen für den Gläu- biger und von der durch Zulassung einer tacitu novatio entstan- denen Rechtsunsicherheit. Daß indessen, wie Hepp meint, unter den Juristen gar kein Streit über jene Präsumtionen Statt ge- funden habe, ist ebenso unwahrscheinlich, wie unbewiesen. Denn wo Etwas dem subjeetiven Ermessen, dem juristischen Gefühle zur Beurtheilüng überlassen ist, da muß die Ansicht und das Urtheil darüber sehr verschieden ausfallen, und dies muß bei der Aufstellung jener Präsumtionsfälle um so mehr der Fall gewe- sen sein, als die Zahl derselben .nicht unbedeutend gewesen zu sein scheint. Hepp selbst hält einen solchen Streit nicht für un- möglich, aber er glaubt ihn jedenfalls nach dem Erscheinen des Valentin ianischen Citirgesetzes leugnen zu müssen. Allein m. E. darf diesem Gesetze eine solche dietatorische Gewalt nicht zu- geschrieben werden; denn wir haben noch eine große Menge von vorvalentinianischen Controversen, zu deren Lösung das Citirge- setz gar Nichts beigetragen hat. Dann aber liegt auch in den Worten des §. 3 J. cit. „alii in aliis casibus“ u. s. w. schon angedeutet, daß die Meinungen der einzelnen Juristen irgendwie divergirten, und eine nähere Nachricht über den Streit der Ju- risten, wie sie Justinian nach Hepp's Ansicht hätte geben müssen, wäre gewiß ein überflüssiger Zusatz zu unserem Gesetze gewesen, da' jener Streit gewiß Allen hinlänglich bekannt, und durch die Eingangsworte unseres Gesetzes genugsam in's Gedächt- niß zurückgerufen war.' Mit den Worten „ambiguitates vete-

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zur Geschichte der Novation. riss juris“ bezeichnet der Gesetzgeber, meiner Ansicht nach, den ganzen schwankenden Rechtsznftand, welcher durch die Annahme einer tacita novatio für das ganze Novationenrecht entstanden war, sowohl insofern die Juristen selbst nicht einig waren, wann eine (tacita) .novatio zn präsumiren sei, als auch hin- sichtlich des Streites, welcher nothwendig unter den Parteien in vielen Fällen darüber entstehen mußte, ob der Gegner diese oder jene Aenderung einer Obligation animo novandi vorgenommen gehabt habe. Den Grund dieses Streites bezeichnet Justinian dann in den nächstfolgenden Worten, welche zugleich einen Theil der gesetzlichen Bestimmung selbst bilden, und die occasio legis nennen. Wie schon mehrfach erwähnt, und wie Niemand bezweifelt, so hatten die Juristen, und zwar die der klassischen Zeit— ve- teris juris conditores — das allgemeine Rechtsprineip über die vollgültige Wirkung des tacitus consensus bei der Eingehung von Rechtsgeschäften dahin ausgedehnt, daß sie bestimmte Abän- derungen einer Obligation als eine (tacita) novatio mit der vollsten Novationswirkung präsumirten. Diese Fälle waren nach Justinian's Bericht folgende: 1) 8i quis vel aliam personam adhibuerit vel muta- verit; 2) vel pignus acceperit; 3) vel quantitatem augendam vel minuendam esse cre- diderit; 4) vel conditionem seu tempus addiderit vel detraxerit; • 5) vel cautionem minorem acceperit; endlich 6) vel aliquid fecerit, ex quo veteris juris conditores introducebant novationes. Hinsichtlich derselben ist daran zu erinnern, daß auch bei diesen Präsumtionsfällen immer das „id agi, ut novetur“, wel- ches ja auch die unerläßliche Novationsvoraussetznng des älteren Rechtes war, der Inhalt der Präsumtion hat sein müssen, daß sich aber manche Fälle denken lassen, in denen eine personae

296 Grotefend, ein Beitrag adhibitio seu mutatio , u. s. w. gar keinen Grund zu dieser Prä- sumtion gewährte. Man denke z. B. an den Fall, daß der Gläu- biger bei der Contrahirung der Obligation sich die Verbürgung eines Dritten, welcher von dem Obligationsverhältnisie noch Nichts weiß, von dem Schuldner ausbedungen habe, und daß nun dieser Dritte jene Bürgschaft wirklich leistet. Hier ist ebenso wenig an eine Novation der Hauptobligation zu denken, als durch die bloße aänurneratio des ans einer früheren Stipulation ge- schuldeten Geldes eine neue Obligation contrahirt wird. Oder man denke ferner an die Cession einer Forderung, welche zwar die mutatio personae zur Folge hat, aber nie an sich eine No- vation enthalten kann, da Gegenstand der Cession nicht die Ob- ligation selbst, sondern nur deren Ausübung ist. Eben in die- sem Umstande mag noch ein besonderer Grund der „ambiguitas veteris juris“ gefunden werden. Schließlich erfahren wir aus den Worten» mit welchen Iustinian sein Verzeichniß abschließt, daß dasielbe keineswegs Anspruch auf Vollständigkeit macht; viel- mehr drängt sich uns die Vermuthung auf, daß Iustinian selbst wegen der großen Menge jener Präsumtiousfälle, und weil eine übersichtliche Zusammenstellung derselben fehlte, ein vollstän- diges Verzeichniß zu liefern gar nicht im Stande war Für die obenaufgeführten Fälle der Aenderung einer Obli- gation und für alle übrigen, in welchen die „veteris juris con- ditores“, d. h. die klassischen Juristen, eine Novation präsumir- ten, gilt nun die Justinianische Bestimmung.zunächst, und

35) Hepp <n O. (S. 550 in der Note) will die Worte „vel aliquid“ durch „vel aliud quid" mit Berufung auf Pin68ti Clav. Cie. h. v. und ßuhnken ad Vellej. Patere. 1, 17 erklären. Aber, so wenig auch gegen die Möglichkeit einer solchen Bedeutung jener Worte zu erinnern ist,' so scheint mir es doch natürlicher und passender „vel aliquid" durch „oder sonst EtwaS^ zu übersetzen, da somit zugleich die Mannigfaltigkeit und Uebersichtlichkeit der Präsumtionsfälle ange- deutet wird.

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zur Geschichte der Novation. diese Bestimmung lautet: „nilnl penitus prioris cautelae inno- vari, sed anteriora stare et' posteriora incrementum illis accedere, nisi ipsi specialiter remiserint quidem priorem obligationem et hoc expresserint, quod secundam magis pro anterioribus elegerint.“ In dieser gesetzlichen Bestimmung, und besonders in den Worten „specialiter remiserint" und „expres- serint" liegt der Hauptgrund unserer Controverse. Ueber.den Sinn der in den Worten „nihil — accedere" enthaltenen, ei- gentlichen Verfügung kann wohl kaum ein gerechter Streit ent- stehen. Denn daß „cautela", hier ntd)t in dem schon früher erwähnten Kattenhorn'schen Sinne zu nehmen ist, sondern einfach die Sicherheit, Rechtsbeständigkeit bezeichnet, läßt sich ziemlich gewiß beweisen. Wir sind nämlich durch Nichts zu der Voraussetzung gezwungen, daß Justinian in den vorher auf- geführten Präsumtionsfällen die ursprüngliche Obligation von vornherein mit „Cautelen und Anhängseln" versehen sein lasse, und daß er hierauf das „prior cautela" beziehe. Diese Bezie- hung -ist sogar gar nicht möglich , da sich nicht einsehen läßt, wie durch eine Vermehrung oder Verminderung des Obligations- gegenstandes, durch Hinzufügung einer conditio oder eines dies, eo ipso eine Veränderung mit der Cautel der Obligation Vor- gehen könne, deren Präsumtion Justinian ausdrücklich habe verbieten müssen. Und dann: warum der Pluralis des Neutrum „anteriora" und „posteriora"? Dieser deutet eben ganz allge- mein auf das früher und später Geschehene, nicht aber auf die speeielle Cautel oder den speeiellen Anhang einer früheren oder späteren Obligation. Auf der anderen Seite dürfen wir aber auch „cautela" nicht mit „obligatio" identificiren, da so die Justinianische Verordnung einen widersinnigen Inhalt haben würde. Denn der Kaiser befiehlt ja, daß in den genannten Fäl- len Nichts au der „prior cautela" geändert werden solle; dürfte dies nun heißen „Nichts an der früheren Obligation": so wäre die Frage gerechtfertigt, wie denn eine Obligation unverändert, also auch dem Inhalt nach unverändert bleiben kann, deren

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Grotefend, ein Beitrag Gegenstand erweitert oder beschränkt wird. Uebersetzen wir aber „cautela" in der oben angegebenen Weise, so ist Alles im besten Einklänge und sehr vernünftig. Denn dann verordnet Justi- ni an: es soll in jenen alten Präsumtionssällen die mit der Ob- ligation vorgenommene Aenderung der Rechtsbeständigkeit der ursprünglichen Obligation keinen Eintrag thun, und nicht etwa diese aufheben und die veränderte Obligation als eine neue hin- stellen. Damit verträgt sich das „aliam personam adhibere, vel mutare", das „pignus accipere", das „quantitatem. au- gere vel minuere" u. s. w. ebenso wohl, wie die in der Ces- sion liegende mutatio personae dem Grundsätze, daß die Ces- sion keine Novation enthalte, nicht widerspricht. Demnach verfügt also Justinian, daß in den Präsum- tionsfällen des alten Rechtes durch das bloße personam adhi- bere vel mutare U. s. w. an der Rechtsbeständigkeit der frii- Heren, ursprünglichen Obligation ganz und gar Nichts geändert sein solle: eine Verfügung, die an sich klar genug erscheint, welche aber der Gesetzgeber durch den Zusatz „sed anteriora stare et posteriora incrementuffc illis accedere“ näher umschreibt und erläutert. Soll irgend ein Zustand unverändert bleiben, so ist die natürliche Folge, daß das bereits Bestehende (anteriora) in seinem Bestände bleibt, und spätere Ereignisse oder Verabredun- gen ohne irgend einen Einfluß auf das unabänderliche Frühere neben dasselbe hintreten (posteriora incrementum illis, sc. an- terioribus, accedere). Vergleichen wir diese authentische Er- läuterung der gesetzlichen Vorschrift mit den im Gesetze vorher namhaft gemachten Präsumtionsfällen, so wird uns das „incre- mentum accedere“ leicht einleuchten, wo die späteren Verab- redungen der Parteien ein „personam adhibere vel mutare, pignus accipere, conditionem seu tempus addere vel detra- here, cautionem minorem accipere“ betreffen. Aber wie soll es werden, wenn die Parteien eine Aenderung des in obliga- tione befindlichen Gegenstandes selbst verabreden („si quis quan- titatem augendam vel minuendam esse crediderit“)? Hier

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zur Geschichte der Novation. würde ja das Hinzutreten dieser späteren Abrede als eines „in- crementum“ der früheren bewirken, daß der Gläubiger doppelt berechtigt, und der Schuldner doppelt verpflichtet wird, was viel- leicht gar nicht die Absicht der Parteien war. Diese Frage wird am Schlüsse unserer Abhandlung, ihre Antwort finden, wo wir unsere Ansicht über den wahren Sinn des „incrementum ac- cedere“ darlegen werden. Hier nur noch folgende Bemerkung. Enthielte das Gesetz jenen Satz über die Wirkung späterer Ver- abredungen der Parteien in der obigen unbedingten Gestalt, dann möchte die strenge Consequenz eine große Härte haben, das strictum jus zur schreiendsten Gewaltthat werden; allein, NM dies zu verhindern, und dem Willen der Parteien in keiner Weise unabweisliche Gewalt anzuthun, fügte Justinian seiner Verfü- gung die Ausnahme hinzu: „nisi ipsi specialiter remiserint priorem obligationem et hoc expresserint, quod secundam magis pro anterioribus elegerint.“ Also das ist klar, daß es in der Macht der Parteien (ipsi tut Gegensätze zu den veteris juris conditores) liegen soll, das „incrementum accedere“, die Cumttlation der Obligationen zu verhindern, und eine wirk- liche Novation herbeizuführen. Diese Macht üben die Parteien aus, wenn sie „priorem obligationem specialiter remise- rint et hoc expresserint, quod secundam pro anterio- ribus elegerint". Hepp a. a. O. (S. 257) läßt die Ausdrücke specialiter remittere und exprimere „gerade auf das nament- liche, ausdrückliche Entlassen deuten", und beruft sich für diese Bedeutung des specialiter auf 1. 2 §. 1 I). de dolo malo (44;4):set quidem illud annotandum est, quod speciali- ter exprimendum est, de cujus dolo quis queratur, non in rem“, und für die des exprimere auf 1. 4 §. 2 D. de pact. (2, 14), wo dem expressum das tacitum entgegengestellt werde. In dieser Weise werden jene Worte fast allgemein verstanden, und diesen Sinn derselben leugnen selbst viele Vertheidiger der entgegengesetzten Ansicht nicht, indem sie ihre Meinung nur darauf stützen, daß unsere Constitution nicht den animus novandi im

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Grotefend, ein Beitrag Allgemeinen betreffe. Die Bedeutung des „specialiter" erhellt am Klarsten aus seinem Gegensätze „generatim.“ Der Unter- schied zwischen dem Besonderen und Allgemeinen fällt, mit dem Unterschiede zwischen specialiter und generatim zusammen, und es kann keinem Zweifel unterliegen, daß „aliquid specialiter remittere" heißt: „Etwas insbesondere (speeiell) aufgeben." Ein „besonderes" Aufgeben setzt aber sowohl einen besonderen Act des Aufgebens, als auch eine besondere Bezeichnung dessen, was aufgcgeben werden soll, voraus, und beide Voraussetzungen sind eben erfüllt in der ausdrücklichen Remission. An der Richtigkeit dieses Sinnes des specialiter remittere zweifle ich nicht, und ebenso wenig trage ich Bedenken, das „exprimere" hier durch „ausdrücklich, wörtlich erklären", zu übersetzen. Denn es heißt: „nisi hoc expresserint, quod" u. s. w. d. h. aber: „wenn sie nicht gerade dies ausgedrückt haben, daß" u. s. w. Darin liegt ja die Vorschrift, genau die Absicht des Novirens auszudrücken, und der genaueste Ausdruck ist ja die wörtliche Erklärung. Darum brauchen wir aber noch nicht so weit zu gehen, wie Perezius a. a. O., welcher in den Worten „quod secundam pro anterioribus elegerint" eine gesetzliche Nova- tionsformel erblicken zu dürfen glaubt. Suchen wir also den Inhalt dieses ersten Theiles unseres Gesetzes zu umschreiben, so wird es im Wesentlichen der fol- gende sein. In denjenigen Fällen, in welchen bisher die Ju- ristenden animus novandi präsumirten, und eine novatio praesumta mit der vollen Novations- wirkung gelten ließen, soll hinfort eine Nova- tion nicht anders angenommen werden, als wenn die Parteien bei Vornahme der bisher an sich schon als Novation betrachteten Handlung die frühere Obligation ausdrücklich entlassen, und genau erklärt haben, daß die jetzige, zweite

zur Geschichte der Novation. 301 Obligation von ihnen an die Stelle der elfteren gesetzt worden sei. Jetzt kommen wir zum zweiten Theile unseres Gesetzes. War es die Aufgabe des elfteren gewesen, der alten Präsumtions- wirthschaft definitiv und für alle Zeiten ein Ende zu machen, so geht die Tendenz dieses zweiten Thekles weiter; in ihm will der Gesetzgeber nicht einzelne Novationsfälle entscheiden oder reguli- ren, sondern rücksichtlich des universum jus novationum ge- setzliche Bestimmungen erlassen. „Et generaliter definimus“ beginnt der Kaiser, d. h. aber: ohne Rücksicht auf einzelne Fälle und Arten der Novationen bestimmen wir ganz allgemein. Also enthalten die folgenden, den Inhalt dieser generalis definitio bildenden Worte „voluntate solum, non lege esse novandum“ eine allgemeine Vorschrift ans dem jus novationum. Der Sinn jener Worte kann keinem Zweifel unterliegen, und ist auch mei- nes Wissens niemals bestritten worden. Es soll danach hinfort lediglich die voluntas, d. h. der Wille der Parteien eine No- vation herbeiführen können, nicht aber irgend eine gesetzliche Bestimmung, eine gesetzliche Präsumtion"). Es fragt sich nur, worin das Neue dieser Verfügung bestehe, da schon nach dem ältesten Rechte die Novation durch das Vorhandensein des ani- mus novandi, des „id agi, ut novetur“ bedingt war ")> 2ch glaube selbst, daß Justini an diese Vorschrift allein nicht publi- cirt haben würde; allein im Zusammenhänge mit dem Vorher- gehenden ist sie allerdings von wesentlicher Bedeutung. Denn hätte der Kaiser nur den ersten Theil seiner Constitution, der an sich motivirt und in sich abgeschlossen ist, erlassen, so würden die Zweifel noch nicht beseitigt worden sein, ob nicht etwa doch neue Präsumtionsfälle entstehen dürften, und ob jene Vorschrift über die ausdrückliche Erklärung des animus novandi eine all- gemeine sei, oder sich nur auf die Präsumtionsfälle des alten 36) Auch dieser Sinn des „lege“ im Gegensätze zu „voluntLts" ist wohl allgemein anerkannt. • 37) Vergl. I. 2, 6 z. t 1. 7, 8 §. 1, 2, 8, 5 1. 9 pr. D. de n<mtioiiib. (46, 2) und 1. 91 §. 6 i. f. D. de V. 0. (45, 1). Zeitschr. f. Civilr. u. Proz. Neue Folge. Xll. Bd. 2. Heft.

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Grotefend, ein Beitrag Rechtes beschränkte. Darum verfügt Justini an, daß auch all- gemein , nicht bloß in den genannten und bezeichneten Fällen, die voluntas der Parteien entscheiden, und selbst keine gesetzliche Be- stimmung dieser voluntas zuwider eine Novation solle bewirken können. Damit hat der Kaiser aber doch noch kein Wort über die Fonn der Erklärung dieser voluntas gesagt, und ich halte es für ganz unzweifelhaft, daß sich die in dem ersteren Theile des Gesetzes vorgeschriebene Erklärungsform des animus novandi bis jetzt noch durch keine Analogie und Interpretation zu einer allgemein vorgeschriebenen und unerläßlichen erheben laste. Denn es zwingt uns gar Nichts zu dem Justinianischen Worte „voluntate“ den Zusatz zu machen „et quidem volun- tate verbis expressa“; ich halte es vielmehr für richtiger also zu raisonniren: wo früher der animus novandi und die Nova- tion präsumirt wurde, da soll er jetzt mit Worten ausdrücklich erklärt werden, und jetzt soll ganz allgemein eine Novation nur durch die Absicht der Parteien entstehen können 38). Den Ge- gensatz zu „lege“ bildet ja das (nuda) „voluntate“, nicht aber ein „voluntate verbis expressa“. Man befürchte aber nicht, daß so die generalis definitio ihre Allgemeinheit Verliert: denn das eben ist der allgemein geltende Novationsgrundsatz, daß „non lege, sed voluntate solum “ novirt werden solle, und, wenn auch in einzelnen Fällen diese voluntas wörtlich erklärt werden muß, so gilt doch stets jener allgemeine Satz, da auch hier doch nur voluntate novirt wird. Aber zwingen die Schluß- worte unseres Gesetzes nicht zu einer anderen Deutung? Justinian sagt: „et si non verbis exprimatur, ut sine novatione — causa procedat“. Diese Worte scheinen auf den ersten Blick sich zwiefach übersetzen zu lassen. Denn eS ließe sich als deren Sinn denken: „und, falls es nicht mit Worten ausgedrückt ist, — sc. verordnen wir—daß die Sache ohne No- vation vor sich gehe", oder auch „obwohl (etsi) es nicht wörtlich ausgedrückt ist, daß (exprimatur, ut) die Sache ohne Nova- 38) Justinian hätte auch gleich sagen können: sodaß jetzt überhaupt jede Novation nur durch den Willen der Parteien bewirkt wird.

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zur Geschichte der Novation. tion vor sich gehen soll." Allein ich trage kein Bedenken, diese letztere Jnterpretationsweise für die allein richtige zu erklären. Denn bei jener elfteren muß uns zunächst auffallen, daß „defi- nimus“ ein Mal den Accs. c. Inf. (novandum esse) und dann einen Satz mit „ut“ regiert, und ferner, daß „außer wenn, falls nicht" durch „nisi“, nicht durch „si non“ ausgedrückt wird. End- lich wäre der ganze Satz sehr schwerfällig, La das Subject zu „exprimatur“ „das Noviren" und nicht „das Nichtnoviren" verstanden werden müßte. Die andere Deutungsweise bietet aber gar keine grammatische Schwierigkeit; nur müssen wir daun näher auf den Sinn dieser Worte eingehen. So lange noch in den bekannten Fällen eine Novation prä- sumirt wurde, bedurfte es natürlich, um eine solche Präsumtion auszuschließen und spätere Prozesse von vorn herein abzuschnei- den, einer ausdrücklichen Protestation, einer wörtlichen Erklä- rung , ut sine novatione eausa procedat. Seitdem aber eine Novation nie mehr präsumirt werden kann, muß bei jener Aende- rung einer Obligation die Präsumtion natürlich für das „Nicht- noviren" sein, und das eben liegt in den Worten „etsi verbis non exprimatur“ u. s. w., sowie besonders in den letzten Wor- ten unseres Gesetzes: „hoc enim naturalibus inesse rebus vo- lumus, et non verbis extrinsecus supervenire“, deren Sinn gewiß nur ist: das Nichtnoviren soll sich von selbst verstehen, und nicht noch durch besondere Worte äußerlich erklärt werden müssen3ft). Nun aber fragt es sich, wie der Zusammenhang die- f ser Worte mit den kurz voraufgehenden herzustellen ist. Justi- nian verfügt: eine Obligation soll nur durch den Willen der Parteien novirt werden können, obwohl es nicht wörtlich auS- gedrückt zu werden braucht, daß man nicht noviren wolle. Das scheint baarer Unsinn zu sein; denn wollen Parteien eine Obli- gation noviren, und noviren sie dieselbe wirklich, wie sollten sie zu der Erklärung kommen, nicht noviren zu wollen! Allein auch in diesen dunklen, abstrusen Satz läßt sich Licht bringen, wenn 39) lieber die jedenfalls unzulässige Erklärung dieserWortc in der Glosse vrgl. Hepp a. a. O. S. 259.

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Grotefend, ein Beitrag man zu demselben einen aus dem Vorhergehenden entlehnten Gedanken ergänzen will. Es klingen jene Worte ganz anders, wenn man Justinian's Vorschrift über die Erklärungsform des animus novandi sich auch auf die generalis definitio er- strecken läßt, und dann jene Worte so erklärt: Ueberhaupt soll die Novation einer Forderung nur durch die voluntas der Par- teien bewirkt, und dieser animus novandi stets wörtlich erklärt werden, wogegen es nicht erforderlich ist, daß die Parteien bei der Abänderung einer bestehenden Obligation das Fehlen des animus novandi ausdrücklich erklären (sc. da jetzt die Vermu- rhung für das Nichtuoviren streitet). Zu dieser logischen Ver- bindung jener Sätze sind wir, glaube ich, gezwungen, wenn wir überhaupt denselben nicht allen Sinn absprechen wollen. Ist dem aber so, so muß ich auch unter „voluntas" eine „verbis expressa voluntas“ verstehen und behaupten, daß Iustinian ganz all- gemein für eine jede Novation 1) das Vorhandensein des animus novandi und 2) auch eine wörtliche Erklärung desselben verlangt. Demnach wäre also der Inhalt unserer l. 8 0. de nova- tionibus mit kurzen Worten: Eine jede Novation ist durch das Vorhandensein des ausdrücklich erklärten animus novandi der Par- teien bedingt. ■ Außer diesen aus einer strengen Interpretation des Textes unserer Constitution entspringenden Gründen unterstützen noch viele andere meine eben ausgesprochene und entwickelte Ansicht. So der schon mehrfach erwähnte §. 3 J. 3, 29, dessen Worte, so weit sie hier releviren, diese sind: „8ed quum hoc quidem inter veteres constabat, tunc fieri novationem, quum no- vandi animo videretur hoc fieri, et quasdam de hoc prae- sumtiones alii in aliis casibus introducebant: ideo nostra processit constitutio, quae apertissime definivit, tunc solum novationem fieri, quotiens hoc ipsum inter contrahentes expressum fuerit, quod propter novationem prioris obli- gationis convenerunt.“ Auch hier heißt es also, es müsse genau , dieses ausgedrückt sein, das die Parteien, um eine frühere Ob-

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zur Geschichte der Novation. ligation zu noviren, zusammcngetrcten seien; und es gilt hier das schon oben Bemerkte, daß nämlich die Genauigkeit des AuS- druckes, namentlich, wenn man die häufige Ungebildetheit der PsMeien berücksichtigt, in der Regel — und ein so allgemeines Gesetz, wie das nnsrige, basirt. ja nur auf den regelmäßigen Erscheinun- gen — nur durch die Wörtlichkeit desselben erreicht werden kann. Ein ferneres, bisher von den Interpreten unserer Stelle übersehenes Argument entnehme ich aus den Basiliken, welche unsere Constitution in folgender griechischer Uebersctzung wieder- geben " ): ’Edv rig rt u'Ü.o noogumav itQogläßij, ?/ ivaXkagp, V evexvoov häßij, /} t6 y.oiog av!;1)0 jj, -rj ueiwoij, ?} a'loeöiv V XQovov 7t()og fli/CSf/, firj slvai tovto XQEOvg ävay.cuviguov, ei fiij iSixwg tovto Qydft, oti äno tov nc'j.atov clvccyyo- govfiev XQsovg• rjfieTg ydg TOig ßrjfictöi itQogsxofisv roig ov<uv, ov fitjv eg[irjveiy. Die Verfertiger der Basiliken haben freilich bei der Redaction der I. 8 C. de novat, den all- gemeinen Theil derselben bis auf die Schlußworte gänzlich wegge- lassen; allein wir finden doch auch in der griechischen Fassung unseres Gesetzes den leitenden Grundsatz sehr entschieden ausge- sprochen, daß es nur auf die Worte selbst, nicht auf die mög- liche Auslegung derselben ankommen solle. Einen ferneren Grund für die Richtigkeit der oben bekann- ten Ansicht finde ich dann in dem Umstande, daß es bei dem practischen Zustande des vorjustinianischen Novationenrechtes für den Gesetzgeber unmöglich war, nur die alten Präsumtionen aufznheben, und nur an die Stelle dieser die ausdrückliche Er- klärung des animus novandi vorzuschreiben, ohne eine neue, fast noch gefährlichere Verwirrung in das Novationenrccht zu brin- gen. Denn wie wir oben bei der beiläufigen Betrachtung der alte» Präsumtionsfälle gesehen, so war weder das Justiniani- s ch e Verzeichniß ein einigermaßen vollständiges, noch auch kn Theorie oder Praxis Zahl oder Art dieser Fälle unbestritten. Hätte nun Justini an seine Verfügung lediglich auf diese — 40) S. 1. 6 v. 10 D. de legibus (1, 3). 41) Vergl. BasiL XXVI, 4; 42 (ed. Heimbach T. III p. 114),

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Grotefend, ein Beitrag unbestimmten — Präsumtionsfälle beschränkt: welcher neue Streit hätte darüber entstehen müssen, wie weit jene Verordnung nun anzuwcnden sei! Eine solche Unklarheit des Gesetzes würde un- zählige Prozesse veranlaßt haben, in welchen Kläger und Bektzg- ter mit Recht auf ihr — im Grunde allerdings wohl vermeint- liches — Recht fußen und trotzen durften. Endlich finde ich noch eine Stütze der von uns in der 1. 8 C. de novat, gefundenen Meinung in dem unbestrittenen Satze psychologischer Empirie: les extrsmes se touchcnt. Ehedem war das Vorhandensein des animus novandi in gewissen Fäl- len präsumirt, jetzt soll dieVermuthung für den Mangel dessel- ben streiten. Da hat wahrlich ein Gegensatz dem anderen Platz gemacht, allein, wie mir scheint, in sehr natürlicher Weise. Denn Justinian hatte das endlose, und vom Richter kaum zu ent- scheidende Gezänk der Parteien über das Vorhandensein, resx. Nichtvorhandenscin der Novationsabsicht vor Augen, er wollte demselben in radikaler Weise ein Ende machen, und schrieb deß- halb die wörtliche Erklärung jedes animus novandi vor. Das scheint mir ein sehr natürlicher Gang, der auch gewiß in der Geschichter alter und neuer Legislationen keineswegs vereinzelt dastcht. Und blicken wir nur in unsere heutigen Particularrechte: welchem wird es da an Verordnungen fehlen, nach denen die Parteien gezwungen sind, bei bestimmten Rechtsgeschäften ihre Absicht wörtlich zu erklären, wenn ihnen nicht gar der Gebrauch bestimmter Worte durch ein allgemein anzuwendendes Formular vorgeschrieben ist. Betrachten wir. aber solche Verordnungen und Gesetze vom legislatorischen Standpunkte, so glaube ich, sind sie, wie natürlich, so auch im höchsten Grade praktisch.. Denn welch' ein übleS Ding es ist, wenn Parteien, die in den meisten Fäl- len kaum der unterrichteten oder geschäftskundigen Klasse ange- hören, bei Abschließung ihrer Verträge sich nicht des genauesten Ausdruckes bedienen, kann jeder Tag einer beschäftigten Praxis lehren. Haben die Parteien nicht wörtlich ihre Absicht erklärt, und kommt es dann nachher zum Streite über Inhalt und Um- fang ihrer Verabredungen, so findet man jeden Theil im mora-

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zur Geschichte der Novation. tischen Bewußtsein seines Rechtes, und nicht selten Kläger und Beklagten — beide gewissenhafte Leute — bereit, die Richtigkeit ihrer Behauptungen eidlich zu erhärten. Das kann lediglich Folge der ungenauen Wortfassnng ihres Vertrages und der derselben zu Grunde liegenden unklaren Absicht sein. Solchem Uebelstande wird aber durch die strenge Vorschrift einer wörtlichen Erklärung der concreten Absicht am Sichersten abgeholfen, und sollte eine solche selbst einmal überflüssig und unwesentlich sein: welches Unglück wäre darin zu scheu, zumal da es für die Parteien weder mit Kosten, noch mit absonderlicher Mühe verbunden ist, ihren animus in einigen Worten kund zu thun? Aus allen diesen Gründen und wegen der mir allein richtig erscheinenden Interpretation des Textes der I. 8 0. äs nova- tionibus sehe ich mich nochmals gezwungen, als die alleinige Vorschrift derselben den Satz anzuerkennen: Eine jede Novation ist durch das Vorhandensein des ausdrücklich erklärten animus novandi be- dingt. Indessen die entgegengesetzte Meinung, daß unsere Evnfti- tution nur das Vorhandensein des animus verlange, findet sich doch mehrfach in der Praxis, selbst in höchsten Gerichtshö- fen vertreten, und dieser Umstand könnte uns immerhin auf den Gedanken bringen, als sei die theoretisch richtige Ansicht von der Praxis aus praktischen Gründen verworfen, und als sei ein extre- mes Gesetz durch die mildere Praxis verdrängt. So soll die italienische Praxis nach Odofredus a. a. O>, das Reichskam- mergericht nach Gaill a. a. O. und die Juristenfacultät zu Helmstädt nach Leyser a. a. O. keine wörtliche Erklärung des animus novandi verlangen; allein aus welchen Gründen? Odo- fredus nennt die imperitia tabellionum, welche heutiges Ta- ges glücklicher Weise nicht mehr so schlimm ist, und welche nie- mals die Gewalt gehabt hat, das gesetzliche Recht durch ein entgegenstehendes Gewohnheitsrecht zu beseitigen. Alle Gründe der Anderen wurzeln aber in dem falschen Verständniß unserer Stelle selbst, so daß sie sich eine Widerlegung durch andere In-

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Grotefend, ein Beitrag tcrpretation derselben gefallen lassen müssen. So war es auch möglich, daß nicht minder gewichtige Urtheile anderen Inhaltes erscheinen konnten, wie von dem Leipziger Schöppenftuhle nach Carpzov a. a. O. und von der Heidelberger Juristenfacultät nach Hepp a. a. O. Zum Schluß haben wir noch einige Bedenken zu erwähnen, welche von verschiedenen Bertheidigern unserer Ansicht gegen eine stricte Durchführung derselben erhoben worden sind. So hat man die Frage aufgeworfen, ob nicht durch die 1. 8 C. de 'no- vat. die alte formula Aquiliana, welche zwar als Novations- formel eingeführt und stets angewandt worden sei, aber doch keine wörtliche Erklärung des animus novandi enthalte, rechtlich unbrauchbar gemacht worden sei. Auf ihre Beantwortung läßt sich Hugo (civil. Magazin II. Band —Berlin 1797— S. 428 flg.) mit Folgendem ein. Es seien, , so meint er, bei der Novation nicht nur die beiden Fälle zu unterscheiden, ob ein neuer Schuldner an die Stelle des Vorigen träte — welchen Fall Hugo mit dem „interventu novae personae“ des §. 3 J. eit., wenn gleich nicht ganz paffend, bezeichnet glaubt — oder ob derselbe Schuld- ner bleibe — „si eadem persona sit, a qua postea stipule- ris“ —; sondern in diesem letzteren Falle sei es wieder ganz anders, je nachdem die elftere Obligation ohne, oder, wie die spätere, mit Stipulation eingegangen worden sei. Jenes sei bei der aquilkschen Stipulation der Fall gewesen, welche die Nova- tion so klar enthalte, wie der Fall, wenn die Person des Schuld- ners gewechselt würde. Seien hingegen beide Obligationen durch Stipulation begründet worden, so sei es sonst auf den animus novandi angekommen r Über welchen die von Jnstinian in der 1. 8 6. de novat, aufgehobenen Präsumtionen entstanden seien. Da nun Justinian nur diese Präsumtionen, welche die aqui- lische Stipulation niemals berührt, aufgehoben habe, so ergäbe sich von selbst, daß an den Grundsätzen jener Formel Nichts geändert, und eine wörtliche Erklärung des animus novandi bei ihr nicht vorgeschrieben sei. — Allein gegen diese Deduktion müssen wir von vornherein einwenden, daß Justiniaisis Gesetz

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zur Geschichte der Novation. allerdings über jene Präsumtionen hinausgeht, und das ganze Novatiousgebict ergreift. Ich kann vielmehr die ehemalige sti- pulatio Aquiliana durchaus nicht der cvnseguenten und allge- meinen Anwendung der Justinianischen Vorschrift über die Erklärung des animus novandi in den Weg treten lassen. Denn einmal ist ja schon im Justinianischen Rechte jeder Unterschied zwischen der Stipulation und einer einfachen Wortfassung ver- schwunden, mithin auch nicht einzusehen, warum die eine oder andere, an sich zulässige und relevante Wortfassung eine beson- dere rechtliche Begünstigung verdienen, und namentlich die Aus- schließung einer so durchgreifenden geschlichen Bestimmung, wie die der I. 8 6. de novat., verlangen könnte. Dann aber ist ja die Stipulationsform in Deutschland niemals bekannt gewesen, und läßt sich also auch die Anwendung, der stipulatio Aquiliana, welche nur unter der starren Herrschaft der Stipulationsgrundsätze entstehen konnte, im heutigen Rechte überhaupt nicht mehr denken. Ein ferneres Bedenken ist dann über die Anwendbarkeit der I. 8 C. de novat, auf die Delegation erhoben worden. Schon Brunnemann in seinem Commentare zum Codex bemerkt zu unserer Stelle (S. 1028), daß es eine difficilis quaestio sei, „an delegationi semper insit novatio, licet expresse non dicatur“, unb daß dieselbe von Verschiedenen verschieden beant- wortet sei. Er selbst hält es für unzweifelhaft, daß auch bei der Delegation, welche nicht eine „species opposita novationi“, sondern nur eine Unterart der Novation sei, der animus novandi nach Vorschrift der Justinianischen Constitution müsse wörtlich erklärt werden, daß es aber genüge, wenn die Parteien hier nur ihre Delegationsabsicht wörtlich kund gäben. Auch Gester- ding verlangt (gegen Fachineus, Perez, Vinnius, Hu- ber) eine wörtliche Erklärung des animus novandi bei der De- legation, weil Juftinian in seiner Verordnung zwischen Novation und Delegation nicht unterscheide, „aber es höchst seltsam, wun- derbar und gar nicht zu entschuldigen wäre, wenn Juftinian, indem er in den Institutionen (§. 3 J. quib. mod. toll, obl.) 42) Archiv für civil. Prax. II. Band (Heidelb. 1819) S. 232 flg. -

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Grotefend, ein Beitrag diesen Satz wiederholt, und sich dabei auf seine eben erwähnte Verordnung beruft, nicht erwähnt hätte, daß sie auf die Dele- gation nicht anwendbar sei, wenn dies nämlich seine Meinung gewesen wäre, nachdem er nur so eben beider Arten der Novation und besonders der Delegation gedacht, und von der letzteren sogar hauptsächlich gehandelt hätte, so daß nicht anders angenom- men werden kann, als seine Lehre von dem nicht zu vermuthen- den, sondern ausdrücklich zu offenbarenden animus novandi be- ziehe sich auf beide Arten der Novation." Und in der That scheint mir diese Argumentation zum Beweise jener Ansicht völlig zu genügen, zumal da sich kein Grund zeigt, welcher die Aus- schließung der 1.8 C. de nov. von der Delegation rechtfertigen könnte. Endlich hat doch ein Fall selbst Mehrere von denen, welche eine wörtliche Erklärung des animus novandi streng verlangen, bedenklich gemacht; nämlich der Fall, wenn die spätere Obliga- tion mit der früheren sich schlechterdings nicht vereinigen läßt. Brunnemann a. a. O., und nach ihm besonders Crell in der oben erwähnten Differtation, ließen in diesem Falle auch ohne ausdrückliche Erklärung des Novationswillen eine Novation zu. „Enim vero“— schreibt Crell a. a. O. §. IV — „Justinianus vult obligationem novam cum veteri conjungi: sed, si non possit conjungi, non videtur impossibilia et absurda praecepisse, quod Celsus monet, 1. 185 D. de reg. jur. Tunc igitur necessario dimittenda est alterutra illarum ob- ligationum, si illae inter se pugnant, et sine contradicti- one, utraque simul consistere non possunt. Quodsi igitur alterutra necessario dimmittitur; nemini potest esse obscurum,' quod prior potius, quam posterior dimissa esse videatur: quandoquidem, hoc casu, plane supervacua fuis- set obligatio posterior, nisi a priori discedere voluissent contrahentes. — Ausim igitur affirmare, quod in ejusmodi speciebus imperator voluerit admitti et intelligi animum novandi: non, quod illi aiunt, quia hoc casu ex manifestis indiciis duntaxat appareat animus novandi; sed quia poste- rior conjungi non potest cum priori, quod, ut fiat, deside-

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zur Geschichte der Novation. rat Justinianus.“ Das scheint allerdings ziemlich plausibel; allein Sintenis") bekämpft auch die Zulässigkeit und Noth- wendigkeit dieser Ausnahme, indem er zwar die Unmöglichkeit der Vereinigung solcher Obligationen nicht leugnet, aber die Aufhe- bung der früheren Obligation durch die spätere nicht im Wege der Novation, sondern nach den Grundsätzen über die Aufhe- bung einer Obligation durch contrarius consensus s. dissensus geschehen lassen will. Sintenis argumentirt in folgender Weise. Die nament- lich von sächsischen Rechtslehrern") vertheidigte Ansicht, als sei eine ausdrückliche Erklärung des animus novandi, wenn die spä- tere Obligation der früheren widerspreche, zur'rechtsgültkgen No- vation nicht erforderlich, führe an sich schon ad absurdum, und müsse deßhalb von vornherein verworfen werden. Denn da es der Zweck der Novation sei, eine bestehende Obligation durch eine neue zu ersetzen, so können „in dieser Beziehung beide Ob- ligationen überhaupt niemals neben einander bestehen", mithin müsse jener Ausnahmsfall der stillschweigenden Novation überall entstehen und die Constitution Justi nian's eine durchaus unnütze, und überflüssige genannt werden. Eine solche Absurdität enthalte aber jene Stelle nicht, wenn man Geschichte und Wesen der No- vation näher betrachte und unterscheide zwischen Novation und Aufhebung eines ContractsverhältnisieS überhaupt, und ferner die besonderen Merkmale derjenigen Obligationen, welche einer No- vation unterworfen worden seien, festhalte. Zur Entstehung einer Novation sei außer Anderem die Sti- pulationsform, und seit der 1. 8 0. de novationibus die aus- drückliche Erklärung des abimus novandi erforderlich gewesen. Die Stipulation bleibe natürlich auch dann wirksam, wenn die Novation wegen Mangels jener Erklärung ungültig sei, da ja die Novation nur Zweck der Stipulation, nicht aber Bedingung derselben sei; und „wegen Richtung auf den Gegenstand des bis- 43) Zeitschrift f. Civilr. u. Pro;. Bd. 8. (Gießen 1838) S. 135—158. 44) Besonders von Goltschalk: Analecta Juris Saxon. Cap. 12 p. 296 sqq. und Kind: Quaestiones Forenses T. IV. p. 260.

312 Grotefend, ein Beitrag her bestandenen Obligationsverhältnisses, welches also fortbestehe, gewähre die Stipulation nur eine doppelte causa debendi, und zwar werde die Obligation aus ihr zur einseitigen." Darum komme für den vorausgesetzten Fall der nicht ausdrücklich erklär- ten Absicht zu noviren nicht in Betracht, ob beide Obligationen neben einander bestehen können oder nicht, da, falls jenes Statt fände, und die spätere Obligation die frühere aufheben müsie, etwas Anderes, als eine Novation vorhanden sei. An dieser Verwechslung der Aufhebung einer Obligation durch Novation, mit der Aufhebung derselben nach allgemeinen Grundsätzen, sei Nichts als die Ersetzung der Stipulation durch einfache Ver- träge Schuld, indem man vergessen, daß durch die Aufhebung der Stipulationen lediglich die Form der Novation geändert sei, und vielmehr „in den Kreis dieser Betrachtungen (d. h. über die stillschweigende Novation) auch die Aufhebung früherer Ob- ligationen durch neue im Allgemeinen, d. h. letztere möchten ent- standen sein, gleichviel auf welche Weise, und ob in welcher oder in keiner Beziehung zu einander, hineingezogen habe". Ganz deutlich erhelle dies aus den von Crell und den Anderen zum Beweise ihrer Ansicht über den einen Fall einer taelta novatio angeführten Beispielen, auf welche Sintenis dann im Folgenden näher eingeht (vergl. S. 142—146). Das Resultat seiner Be- leuchtung dieser Fälle ist im Wesentlichen, daß in denselben von einer stillschweigenden Novation überhaupt keine Rede sei, noch sein könne. Dies führt Sintenis zu dem Schwerpunkte sei- ner Untersuchung zurück: die Aufhebung einer Obligation durch eine spätere widerstreitende aus den allgemeinen Rechtssätzen über die Aufhebung einer Obligation zu erklären. Es sei nämlich nach 1. 80 de Solutionibus (46, 3) und 1. 58 de Pactis (2, 14) zur Aufhebung der Obligationsverhältnisse das bloße Ueberein- kommen genügend, da im Justinianischen Rechte die Verträge an Stelle der Stipulationen getreten seien, ein solcher auch die Aeeeptilation vertreten könne. „Dafern nur" — fährt er auf S. 148 fort — „ein Obligationsverhältniß zwischen mehreren Betheiligten besteht, und dieselben ein neues, zweites, eingehen,.

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zur Geschichte der Novation. ohne das erstere ausdrücklich aufzuheben, das letztere aber neben dem elfteren nicht mehr gedacht werden und bestehen kann, so wird das erstere demungeachtet aufgehoben: weil, wenn es ein Obligationsverhältniß ex. consensu ist, der dasselbe aufhebende Dissensus für den Fall, daß res integra ist, stillschweigend in der Eingehung der neuen widersprechenden Obligation liegt", für welche Meinung I. 2 und 5 v. de re- scindenda venditione (18, 5) citirt werden. Für den Fall, daß res nicht mehr integra ist, d. h. ein Theil oder Beide ihre Lei- stungen schon erfüllt haben, genüge zwar der Dissensus allein nicht, aber dieser liege in der Zurückgabe der res, mithin hebe auch die Zurückgabe derselben factisch die frühere Obligation auf. „Für andere als Consensualcontracte genüge ebensowohl, wie die stillschweigende Aufhebung derselben aus einer Handlung geschlos- sen werde, wenn kein neues Obligationsverhältniß eingegangcn werde (I. 2 §. 1 D. de Pactis 2, 14), die Entgegensetzung eines neuen, dem vorigen widersprechenden Contractes, indem dieser ebenfalls den ersteren stillschweigend aufhcbe, er sei von welcher Art er wolle, wie eine sogenannte caussa superveniens volun- taria ein jedes Rechtsgeschäft vernichte (1. 10 D. de acquir. vel amitt. poss. 41,'2).“ Daß aber die vorher besprochenen — in den Beispielen enthaltenen — Obligationsverhältuisse mit denen, welche Gegenstand einer Novation seien, gar nicht verwechselt werden können, ergäbe sich schon aus dem Unterschiede der No- vation von der allgemeinen Aufhebung eines bestehenden Obli- gationsverhältnisses. Denn die Novation enthalte stets ein U m- schmelzen (transfusio atque translatio) der früheren Obliga- tion, so daß von derselben in der That stets Etwas, wenn auch nicht der Form nach, fortdauere"); „dahingegen träten bei Aufhebung von Contracten durch Eingehung neuer, jenen widerstreitender, letztere gar nicht an Stelle ersterer, und dauere von diesen nicht das Geringste fort, sondern es beständen jene 45) Vergl. S. 151: „Ungeachtet bei der Novation sowohl der Gegenstand der Leistung, als der Grund der Obligation geändert werden kann, so besteht das Verhältniß zwischen Gläubiger und Schuldner doch fort."

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Grotefend, ein Beitrag ganz für sich." Ueberhaupt bestehe ein Zusammenhang zwischen der ersteren und der späteren Obligation bei der Novation, indem sich diese gar nicht ohne die Existenz der früheren, zu noviren- den Forderung denken lasse; während ein solcher Zusammenhang bei der gewöhnlichen Aufhebung einer Obligation durch eine spä- tere, da jene nicht Grund und Veranlassung dieser sei, fehle (S. 150). Diese Unterscheidung der Novation von der allgemeinen Auf- hebung einer bestehenden Obligation durch die Eingehung einer späteren, veranlaßt dann eine kurze Darstellung der Merkmale einer den Gegenstand einer Novation bildenden Obligation. Das Charakteristische einer solchen Obligation soll besonders in der durch die alte Stipulationsform nothwendig bewirkten Einsei- tigkeit des neuen Verhältnisses liegen, welche Einseitigkeit so streng und nothwendig aus der — ehemals unerläßlichen — Sti- pulationsform folge, daß die Novation eines zweiseitigen Ver- hältnisses in ein neues zweiseitiges Verhältniß unmöglich, daß vielmehr eine Zerreißung des bestehenden Verhältnisses unvermeid- lich, und die Eingehung zweier, von einander ganz unabhängiger Stipulationen, in denen abwechselnd der Eine und der Andere berechtigt und verpflichtet werde, nothwendig sei. Was nun den Theil der Justinianischen Verordnung anlange, „anteriora stare et posteriora incrementum illis ac- cedere“: so könne „nach dem vorher herausgehobcnen Unter- schiede zwischen der Aufhebung einer Obligation durch Einge- hung 'einer ihr widersprechenden neuen, und einer Novation, (ab- gesehen auch von dem Justinianischen Erforderniß derselben in der Form,- dafern sie die erster? Wirkung haben solle) also von einem Widerspruche im Fall der letzten zwischen der ersten und zweiten Obligation darum niemals die Rede sein, weil dieselbe Obligation von solcher Beschaffenheit, wie sie sich nach einer Novation (also möglicher Weise aus einer zweiseiti- gen in eine einseitige verändert) darstelle, aus mehreren verschie- denartigen Entstehungsgründen hervorgehen könne" (S. 153). Zum Beweise dieses Satzes allegirt Sintenis 1. 2 i. f. 1. 8 §. 5 1. 9 pr. D. de Novationibus. Er läßt in dem Falle des

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zur Geschichte der Novation. ZusammentretenS zweier nicht novationssähiger Obligationen ein- fach die Grundsätze über den concursus obligationum circa idem objectum Platz greifen, so daß also auf Grund der I. 93 pr. §. 1 D. de Solutionib. (46, 3) und der 1. 5 D. de Fide- jussorib. (46, 1) in diesem Falle derselbe Gegenstand aus zwei oder mehreren Verpflichtungsgründen geschuldet, und die einmalige Leistung den Schuldner liberiren, aber der Gläubiger das Recht der Wahl haben würde, welche von beiden Obligationen er klag- bar machen wolle. Vergl. Sintenis S. 153—155. Sintenis schließt dann seine Abhandlung mit dem „un- schweren Beweise, daß die zulässige Stellvertretung der Stipu- lationen durch Verträge an der Novation nichts habe verändern können", welchen näher zu rcseriren mir wohl erlaffen werden darf. Somit liegt uns der Inhalt der Sintenisschen Untersuchung in genügender Ausführlichkeit vor; aber ich glaubte ihn auch nicht kürzer wiedergeben zu dürfen, da Sintenis die Meinung Crell's einer ebenso gründlichen, als scharfsinnigen Revision unterwirft, und da es nicht in dem Plane und Zwecke dieser Abhandlung liegt, der von ihm behandelten Frage eine eigene selbstständige Beantwortung zu geben. Denn eine solche würde ein sehr genaues Eingehen in Einzelheiten des Novationenrechtes verlangen, wel- ches zwar von großer Wichtigkeit für die angeregte Frage und für die Feststellung allgemeiner Gesichtspunkte im Novationen- rechte, aber nicht eben für das Verständniß der I. 8 6. de nova- tionibus sein würde. Nur kann ich mir nicht versagen, im All- gemeinen darauf aufmerksam zu machen, daß die SinteniSsche Deduktion noch nicht alle Schwierigkeiten überwunden, und wenig- stens mich noch nicht zur völligen Approbation derselben gezwun- gen hat. Denn einmal leuchtet mir die Absurdität der Crell- schen Ansicht noch nicht ein, da sie offenbar nicht von zwei Ob- ligationen, welche nach der Absicht der (novirenden) Parteien nicht neben einander bestehen sollen, sondern von zwei Obli- gationen, deren Inhalte sich gegenseitig ausschließcn, deren Unvereinbarkeit also eine mehr faktische ist, redet, also auch nach der Erellschen Meinung nicht eine jede Novation eine tacita

316 Grotefend, ein Beitrag würde sein können oder gar sein müssen. Und dann finde ich es noch nicht bewiesen, daß das „posteriora incrementum illis accedere“ der Justinianischen Constitution und das „manet obligatio ex utraque causa secundum nostrae constitutionis definitionem“ auf ein derartiges Zusammentreten beider (nicht novirten) Obligationen gedeutet werden müsse, daß eine Obli- gation aus verschiedenen Entstehungsgründen bestände, und die einmalig e Leistung, welche aber von der Wahl des Gläubigers abhinge, den Schuldner befreite. Ich bin vielmehr geneigt, den Sinn des „incrementum“ in der 1. 8 0. sehr zu restringiren. Ich glaube nämlich eine'enge Beziehung dieses Wortes zu den kurz vorher im Gesetze aufgezählten Präsumtionsfällen finden, und unter „incrementum“ die „Verstärkung, Befestigung" einer Ob- ligation verstehen zu dürfen. Justinian hat im Vorhergehen- den des aliam personam adhibere (Bestellung eines Bürgen, Eingehung eines constitutum debiti alieni, Hinzutritt eines aetiven oder passiven Correus), des pignus accipere, des con- ditionem seu tempus addere u. s. w. Erwähnung gethan, und M. E. bezieht sich eben das „incrementum“ auf derartige Ob- ligatiousverftärkungen, so daß Justinian das incrementum ac- cedere nur unter der Bedingung vorschreibt, wenn die Natur und der Inhalt der späteren, (nicht novirenden) Obligation eine Verstärkung der früheren Obligation überhaupt geben kann. Denn das läßt sich gewiß nicht leugnen, daß Justinian. auch. das „incrementum accedere“ im. Hinblick auf die vorgenannten Präsumtionsfälle des alten Rechtes vorgeschrieben hat: wie aber sollte ein pignus acceptum nach der Deutung Sintenis zu der früheren Obligation hinzutreten? Es soll doch der Gläubiger nicht etwa unter dem Widerspruche der ersten Grundsätze des Pfand- rechtes durch das incrementum accedere berechtigt sein, ent- weder die Hauptschuld oder das Pfand nach freiem Belieben einzuklagen; und eine neue causa der früheren Obligation ließe sich auch in einer Pfandbestellung, in der Festsetzung einer con- ditio, eines dies u. f. w. nicht denken. Nur durch die eben angedeutete Deutung, des „incremen-

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zur Geschichte der Novation. tum accedere“ läßt sich auch ein Widerspruch lösen, welcher selbst von Sintenis nicht bemerkt worden, und welcher doch bei sei- ner Ansicht offenbar besteht. Es heißt nämlich in der I. 58 D. de Y. O. (45, 1): „Sed qui actum stipulatur, deinde iter, posteriore stipulatione nihil agit, sicuti qui decem, deinde quinque stipulatur, nihil agit. Item si quis fructum, deinde usum stipulatus fuerit, nihil agit. Nisi in omnibus novandi animo hoc facere specialiter expresserit, tunc enim priore obligatione expirante, ex secunda introducitur petitio: et tam iter, quam usus, nec non quinque exigi possunt.“ Be- kanntlich soll diese Stelle nach der Meinung Mehrerer ein ernhlerna Triboniani enthalten 4”); diesen Streit aber dürfen wir wohl hier auf sich beruhen lassen, da die Stelle als interpolirte erst ganz besonderen Widerspruch, resp. Beweis liefert. Aber es heißt in der 1. 58 D. cit., daß eine Stipulation, deren Inhalt schon in dem Inhalte einer früheren enthalten sei, nicht anders eine recht- liche Wirkung habe, als wenn sie ausdrücklich in der Novations- absicht von den Parteien eingegangen sei, und als ein Beispiel wird der Fall angeführt, si quis decem, deinde quinque sti- pulatus fuerit, also wenn die Parteien den Gegenstand der frü- heren Obligation verringern wollten, was bekanntlich Justini an in seiner 1. 8 6. de novationibus mit den Worten „si quis quantitatem minuendam esse crediderit* bezeichnet. Justi- nian verordnet nun für diesen Fall, wie für die übrigen alten Präsumtionsfälle, daß posteriora incrementum anterioribus accedere sollen. Müßten wir also mit Sintenis das „incre- mentum accedere“ von dem Zusammentreten beider Obligatio- nen zu einer einzigen, aus verschiedenen Entstehungsgründen ent- standenen verstehen, so widerspräche offenbar die Justiniani- 46) In den Worten: „nisi in omnibus novandi animo hoc facere specia- liter expresserit" fand besonders Cujae, ad h. I. (Opp. T. X p. 538 E.) ein Emblema Triboniani; Hlllkger KU vonsll. Opp. T. IV p. 927 n. 16 bestritt die Nichtigkeit dieser Annahme. Zu großes Gewicht scheint v. Berg: Jurist. Beobachtungen und Rechtfälle Th. I S. 205 Note e aus die Entscheidung dieses Streites zu legen. Zettschr. f. Civilr. u. Proz. Neue Folge. XU. Bd. 2.Heft. 22

318 Grotefend. ein Beitr. z. Gesch. d. Novation. sche Verfügung der I. 58 D. de V. 0. in auffallendster Weise. Wir würden einen solchen Widerspruch der Stellen nur durch die Annahme lösen können, daß Justinian's Constitution die Pandectenstelle aufheben solle: eine Annahme, zu welcher uns der Inhalt und die Wortfassnng jener nicht zwingen werden. Verstehen wir dagegen jene Vorschrift der 1. 8 O. eit. in dem oben angedeuteten Sinne, und nehmen wir dieselbe als eine in sich bedingte, so löst sich jener Widerspruch in m. E. sehr befrie- digender Weise, und es geschieht der fortdauernden Anwendbar- keit der 1. 58 I). de V. 0. nicht der geringste Eintrag. Endlich dürfte auch die Sintenis'sche Ansicht über den Einfluß der Aufhebung der Stipulationsform auf das Novatkons- recht wohl noch einem gerechtem Zweifel Raum geben; indessen halte ich ein näheres Motiviren dieser meiner Bedenken hier nicht für angemessen, da uns das schwierige Detail des alten Stipu- lationswesens zu weit abziehen würde, und da wir auf Fragen eingehen müßten, deren Beantwortung unerläßlich und auch nur von mittelbarem Interesse wäre. Fragt man sich aber, was unter diesen Bedenken aus der Crelloschen tacita novatio werden solle, so halte ich es für das Rathsamste, die Ansicht Crell's, welche in der Praxis die herrschende geworden, und von ihr nie bezweifelt zu sein scheint, vorläufig gelten zu lassen, und eine Novation auch ohne aus- drückliche Erklärung des animus novandi im Falle der Unver- einbarkeit der früheren und späteren Obligation vorläufig anzu- nehmen, zumal da der praktische. Effect der Crell'schen und der Sintenis'schen Ansicht nicht divergiren wird.

Ueber Abwehrung einer Verjährung durch bloße Klagenanstellung allein, und wenn, ohne ihre Schuld, vor Verjährungsende kein decret. noch insinuat. erreichbar: was Rechtens? Auch als fragmentarischer Beitrag zu einer Gesetzgebung für abgekürzte Verjährungsfristen von persönlichen Klagen Von Herrn Carl Christ. Christ. Ahrens, Großherzoglich Mecklenburg-Schwerinischem Geheimen Finanzrath

XI.

Ueber Abwehrung einer Verjährung durch bloße Klagen- anstellung allein, und wenn, ohne ihre Schuld, vor Ver- jährungsende kein äevret. noch insinuat erreichbar: was Rechtens? Auch als fragmentarischer Beitrag M einer Gesetzgebung für abge- kürzte Verjährungsfristen von persönlichen Klagen. Von Herrn Carl Christ. Christ. Ahrens, Großherzoglich Meckienburg-Schwe- rinlschem Geheimen Finanzrath.

«Verzeichnung einiger Gesetzstellen u>ld einiger Schriften, welche mit neuesten Gesetzgebungs-, sowie richterlichen Urtheilsvorkommen- heiten versehen sind: 1. Gesetz L. 3 C. de pr. XXX etc. 7, 39. 2. „ L. 4 ibid. 3. „ L. 7 pr. ibid. 4. „ L. 7 §. 1 ib. 5. „ L. 7 §. 4 ib. 6. „ L. 7 §. 5 ib. 7. „ L. 8 pr. ib. 8. „ L. 9 ib. 9. „ L. 1 pr. C. de arihali 7, 40 — [anno 530.] 3-itschr. f. Eivttr. u. Pro,. Reue Folge. HI. Bd. 3. Heft. 23

320 Ahrens, über Abwehrung einer Verjährung 10. Gesetz L. 1 §. 1. ib.

11. // L. 1 §. 2. ib. 12. tt L. 2 ib. 13. tt L. 3 ib. — [anno 531.] 14. tt L. 5 §. 1 O. de recept. arbitr. 2, 56. 15. 11 L. 5 pr. C. ibid. 16. tt L. 1 §. 3 C. de plus petit. 3, 10. 17. tt L. 134 D. de V. Sig. 50, 16. 18. tt L. un. C. de us. transform. 7, 31. 19. tt L. 2 C. ubi in rem. 3, 19. 20. tt L. 5 §. 6 D. de D. M. exc. 44, 4. 21. tt L. 6 D. de obl. ex act. 44, 7. 22. if L. 10 0. de pr. longi. 7, 33. 23. tt L. 16 G. de inoff. t. 3, 28. 24. tt L 1. C. Quib. ex c. maj. 2, 54. 25. tt L. 2 C. Quib. non . 7, 35. 26. tt ^ L. 4 ibid. 27. tt L. 1 in f. C. de pr. longi. 7, 33. 28. tt L. 7 §. 6. C. de p. XXX etc. 7, 39. 29. tt v Clement. 2. Ut lite pend. [annis 1311 u. 1312.J 30. tt L. 2 §. ult. D. p. emt. 41, 4. 31. tt L. 2 D. pro donat. 41, 6. 32. tt L. 26 C. de R. V. 3, 32. 33. ff L. 3 C. de sport. et exec. 3, 2. 34. tt L. 1 C. Statu def. 7, 21. 35. tt L. 4 ibid. 36. tt L. 1 quando libellus 1, 20. 37. tt L. 2 ibid. [anno 529.] Cfr. 1) Herr vr. Pfotenhauer: Ueber die Unterbrechung

der Klagenverjährung. Leipzig bei Tauchnitz jun. 1843. 2) In der Zeitschrift für Civilrecht und Prozeß. Neue Folge 8. Band 2. Heft p. 276, über Unterbrechung der Klagenverjäh- rung durch Anstellung der Klage, vom Herrn Hofgerichtsrath Schaffer in Gießen, 1851, un?

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durch bloße Klagenanstellung. 3) des Herrn vr. Wilh. Müller Commentar über das Groß- herzoglich Hessische Gesetz ä. ä. 19. März 1853 bezüglich der Ver- jährung persönlicher Klagen. Marburg bei Elwert. 1854. Dieser Herr Oberappellationsgerichtsrath vr. Wilh. Müller in Darmstadt, Mitglied der Großherzoglichen Gesetzgebungscom- misston, war bei der Verhandlung über obiges Gesetz beständiger Referent und Revisor aller geforderten Berichte aller Großher- zoglichen Civilgerichte aller Instanzen und auch selbst mit der Final-Redaction des Gesetzes beauftragt. Dieser Commentar ist nach seinem Inhalte, und da auch die Gesetzgebungen von zehn deut- schen und außerdeutschen Staaten in Vergleichung gezogen sind, gewiß als der reifste und gediegenste Kern der mühevollen Arbeit entgegengenommen worden.

1) Veranlassung. I. In einer persönlichen Klagesache, deren Rechtsfundament durch dieUrtheilsgründe sonst als wohlberechtkgt anerkannt worden ist, so viel die am 31. December 1821 .klagbare, erst am 27. December 1851 eingeklagte Forderung selbst betrifft; II. ist aber zu bemerken, daß wegen der Güteversuche, nun da Gefahr beim Verzug — die Klagenverjährung nahe — mit Bitte um Gewährung in den Ferien die Klageschrift doch auch wirklich am 27. December 1851 dem Gerichte eingereicht ist; III. hat aber unlängst das erste Urtheil den Kläger abge- wiesen, und zwar, wie in den Urtheilsgründen gesagt ist: weil das aus jene Klage an den Beklagten ergangene Ver- nehmlassungsmandat und Klagemittheilung erst am 12. Ja- nuar 1852 dem Beklagten instnuirt worden ist, demnach die Klage nicht als Unterbrechung der Verjährung gelten könne, da keine Verpflichtung vorhanden, der zu späten Insinuation der Klage an den Beklagten eine Rückwirkung zuzugestehen, und demnach die Klage vermöge Gesetze und nach den durch 23*

322 Ahrens, über Abwehrung einer Verjährung sie unterstützten Gründen der bewährtesten Rechtslehrer abzu- weisen sei. Es handelt stch also um die äußerste Spitze der Geltung einer Unterbrechung der Klagenverjährung. 2) Allgemeine positive Tendenz römischer Gesetze von Klagenverjährung. Ob zwar ganz bekannt, wird es erlaubt sein, hier aus der einschlägigen römischen Gesetzgebung die darin ausgesprochene po- sitive Tendenz kürzestens voran zu führen, ohne Anspruch auf Voll- ständigkeit und Gediegenheit zu machen. 1) Allen Gläubigern und Berechtigten ist ihr Rechtsverfol- folgungs-, hier ihr Klagenrecht in der Ausübungszelt ver- kürzt; 2) Aber die kürzer gewählte Zeit selbst ist gar nicht be- beschränkt. Diese ist ihnen vollaus gewährleistet im Gesetz verschrieben. 3) Alle Schuldner dahingegen sind in der Regel in der Zeit der Ausübung ihrer Vertheidigung und Vorbringung ihrer Einreden gar nicht verkürzt und ex lege (mit nur etp Paar namentlichen und speciellen Ausnahmen) sonst nicht weiter beschränkt, als daß nur erst — post — nach angestell- ter Klage ihnen vom Richter Fristen gestellt werden. 4) Der zwischen und über Beiden stehende Richter ist bis zum Empfange der Klage passiv. Seine Thätigkeit beginnt erst im Augenblicke der Entgegennahme. Quia Imp. ipsius in 37. Gesetzstelle. Aber dies auch durchaus nur nach seinem gesetzlich richter- lichen Ermessen in der Sache und in der Zeitdauer defsel- bigen, 6t 60 magis Imp. ipsius. 5) Sedes materiae-Immer und immer sind es nur die Jahre des Stillschweigens oder der Klage selbst, die die Gesetze sowohl agendo als selbst exeipieudo als das desi- derium observandum aussprechen. Diese sogar da, wo

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durch bloße Klagenanstellung. D.D. alio respectu Ausnahmen finden, dennoch geschlos- sene Jahrenanzahl inwendig bildet das allseitig intact zu schützende, weil vom Gesetze gegeben, gegenseitig und richterlich unverletzbare Asyl. 6) Nur das gänzliche gläuberische Stillschweigen des Klag- berechtigten allein binnen der gesetzlichen Jahre hat die Folge seiner Ausschließung, weil das Gesetz ibn nun für deses er- klärt , aber auch nun erst, denn vorher befand er sich in sei- nem Rechte. Das silentium aber bringt ihn über die Grenze der geschlossenen Jahre hinaus. 7) Nur allein dieses gänzliche Stillschweigen beim Richter ist die Quelle der Klage-Befreiung des Schuldners. 8) Diesem Schuldner ist — post — nach dem letzten Augenblick solchen gänzlichen Stillschweigens beim Richter, und anfan- gend von diesem vollendeten Stillschweigen an, sogleich schon ex lege die exceptio praescriptionis data et nata ge- worden, und zwar so immerwährend erworben, daß er zu jeder sp äteren Zeit sie zur Beseitigung einer gleichen Klage wirksam Vorbringen kann. Denn der Gläubiger ist in das .dem Schuldner verschriebene Zeitgebiet hineingerathen und ihm verfallen. 9) Demnach sind alle Schuldner ihren Gläubigern gegenüber durch verfrühete Klagenbefreiung neu begünstiget wor- den: noviter. 10) Wohingegen alle ihre Gläubiger durch Verkürzung ihrer vorher gehabten Zeit zur Klagenerhebung benachtheiligt sind: noviter. 11) Nun aber in 16. und in specie in 8. Gesetzstelle wörtlich „dulden" die römischen Gesetze es nicht, daß diese so schon verkürzten Gläubiger noch weiter benachtheiligt werden möchten, namentlich also nicht noch jenseits derjenigen allerletzten Zeit hinaus, worin durch Klagenerhebung aber von ihnen tempestive das Stillschweigen schon gebrochen war. Also auch nicht durch die Citation, die erst nach dem ultimo

324 Ahrens, über Abwehrung einer Verjährung momento impleti temporis erfolgte—postquam—und noch weniger durch die noch spätere Insinuation. 12) Vielmehr hat Justinian in seinem Codex — rep. prael. — überall das nur irgend noch Mögliche den Richtern an be- fohlen, die Gläubiger innerhalb der verkürzten Klagen-Zeit- räume zu schützen: a. Ja sogar eigends demjenigen, welcher A. einem Abwesenden, — und noch abgesondert . B. dann einem Mächtigen oder mit großer Macht bekleideten Gegner , C. in eigener Verzagtheit gegenüberstände, eine außergerichtliche Klagenerhe- bung zugestanden; b. auch sonst als Hauptmängel angesehene Vernachlässi- gungen eines Klagschreibens zu übersehen, und wenn zu wenig gefordert, doch das Gebührende zuzuerkennen be- 1 fohlen, c. und viele sonst im menschlichen Leben vorkommende un- zählige und unsägliche, sogar zufällige Behinderungen allerdings zu berücksichtigen anbefohlen, wenn nur das Stillschweigen durch Klage doch endlich vor Thorschluß unterbrochen ist, ' d. und zuletzt noch, wenn dieses Klagschreiben ei, qui po- stulationem deposuit im 8. Gesetz, nicht zum Urtheil in der Hauptsache führen sollte, noch weitere 40 Jahre Klage- dauer zugelegt. Womit aber auch — wie es in Gesetzen gesagt ist — alle erfundenen und nur erfindlichen Versuche, durch Auslegungen, oder wie sonst die Verjährungsfristen weiter auszudehnen, ein für allemal abgethan sein sollen.— Wo aber zum allerletzten Mal e. gegen ein rechtskräftiges Urtheil noch wiederB. J. J. gegeben ist mit eigener Jahredauer. 13) Die Zeitberechnung der Präscriptions-Jahre ist schon nach Julius Cäsars Zeitbestimmung, die auch noch gilt, auf 365

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durch bloße Klagenanstellung. Tage für ein volles Jahr unbestritten; — die römischen Ge- setze sind in der Aufeinanderfolge der physischen Handlungen in der chronologischen Zeit des gesetzlich von ihnen auf 365 Tage festgestellten Jahres so genau, als auch wir es über- haupt nur sein können. Das letzte Verjährungsjahr, wo ein Klageberechtigter sich noch durch energisches Reden beim Richter vor den Folgen gänzlichen Schweigens retten kann, bietet ihm auch selbst am 365. Tage noch diejenigen 24 Stunden desselbigen dar, bin- nen deren Dauer und bis zu ihrem Schluß — aber vor ihrem Schluß: das heißt bis Mitternacht — noch sein Klagerecht unter Beistand der Gesetze beim Richter ausüben zu können. L. 6 D. d. O. & A. 44, 7. 14) Wenn er dieses ausgeführt hat, so ist soweit — quia postu- lationem deposuit — seine Handlung verrichtet und er hat sein Klagerecht geschützt, welches, als selbst wohlerworben, von „nun" also schon Beklagten laut positiver 22. Gesetz- stelle gar und ganz nicht durch exceptio praescriptionis, als sei die Klage selbst zu spät, also verloren, genommen wer- den kann. 15) Jede Einrede auf jede Klage überhaupt ist ohnehin noth- wendig ihrer Natur nach Physisch chronologisch nur in der Folgezeit und erst nach richterlicher Mittheilung der Klage möglich — liegt also auch hier vor: als nur schlechterdings erst am 366., das heißt, dem ersten Tage des nächsten Jahres, beginnend; s e i t dem mitternächtlichen Scheidepunkte zwischen dem letzten Verjährungsjahre und dem unmittelbar nächst- folgenden. 16) Es existiren nämlich also zwei Zeitgebiete — das des Klagen- rechts und das des Einredenrechts — chronologisch gettennt. Zuerst dasjenige der ganzen Masse der gesetzlichen Verjäh- rungsjahre. Während dieser hat der Gläubiger ganz allein und ein- seittg das willkührliche, ipso jure ihm zustehende Recht, völ-

326 Ahrens, über Abwehrung einer Verjährung lig zu schweigen, oder sein Schweigen durch energisches, that- sächlich Nagendes Reden beim Richter zu unterbrechen, und dieses letzte allein ist zugleich die (nach den Gesetzstellen oben in 3. 12.13.14.15.) vollkommene Unterbrechung der Ver- jährung und zwar allein schon. In diesem ersten Gebiete ist nothwendig nun noch auch der Richter, wie in den Puncten 11 und 12, betheiligt. 17) Das zweite Zeit-Gebiet aber, — es fange nun an, wann eS sei, — umfaßt im ersten Anfänge noch wieder den Richter cum executore: doch so, daß durch seine Handlungen dem schon bereits geklagt habenden Kläger sein im ersten Zeit-Gebiete Errungenes nicht benachtheiligt werden darf, und um- faßt nun erst auch die Person und Rechte und Verbindlich- keiten des Beklagten oder Schuldners: nämlich entweder seine Verbindlichkeit, — nisi solverit — auf die vom Richter mit- getheilte Klage sich in der Haupt-Sache vernehmen zu lassen, — oder durch das völlig bis zu Ende beobachtete freiwillige Stillschweigen des Gläubigers das Recht erworben zu haben, nun einer künftigen gleichen Klage des Gläubigers die Ein- rede des verlornen Klagerechts entgegensetzen zu können, und zwar zu aller und jeder Zeit, die Klage möge ihm nun vom Richter zugehen, wann immer sie wolle. 18) Aus allen soeben von 1 bis 17 bemerkten und in den bezüg- lichen Gesetzen auch vorkommenden oder sich ergebenden Haupt- Grundsätzen folgt 3) Im Rechsgebiete selbst: Jus et Obligatio und Provocatio. 18. A) daß boc loco es ausgeschieden werden muß das For- derung s rechtsgebiet: das unverjährbare Obligationen- recht, oder der Grund der Klage selbst — das principale ipsum — wovon das wohl auch angezogene hier aber wesentlichere (vid. die 29ste Gesetzstelle) Rechts- und event. b. f. Bewußtsein des Beklagten also immer frühe genug in ihm durch Empfang der

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durch bloße Klagenanstellung. Klage entsteht, da auch seine Einrede gleiche Dauer hat (oben im 3. Punct) und in 19. und 22. Gesetzstelle event. sein ganzes Recht rückwärts datirend bis zur Klage-Zeit salvirt ist. 4) Im Rechtsverfolgungs-, Klagen-Rechts-Gebiete 18. B) folget, daß das accessorium, das hier fragliche Klagen- Recht nur ein bloßes Rechnungsexempel für das Bewußtsein des Beklagten ist, ob die Anzahl derJahre richtig sei, sodann aber auch, daß dieses Klagen-Recht innerhalb seines Zeit-Gebietes so ganz unangreifbar ex lege ist, daß mit römischer und heutiger Eonse- quenz und in der That die Gesetze nirgendwo noch diese Verjäh- rungsjahre selbst hineingebracht haben in eine gesetzlich ausgespro- chene, nun noch sogar völlige Unzertrennlichkeit solcher Zeit- räume von dem, — wie immer? geordneten,—Gehör des Beklag- ten, oder gar in eine und dieselbige — einzige — so zu sagen com- pacte Zeit-Verbindung, — sine qua non. — Die Gesetze haben diese Klagen-Erhebungen vielmehr nämlich keineswegs mit durch- aus nur gleichzeitiger Citations-Einhändignng an den Beklag- ten in eine solche Solidarität einer nur simultanen Lebensfähigkeit vor dem Richter, daß beide zu.einem Ganzen verschmolzen sein müßten, jemals gebracht: auch nicht ein einziges Mal bringen wollen, noch nur können: 37 Ges. St. Selbst bei Derivirung der eonvenlio von conventus — bei protokollarischer Verhandlung — ist eine Klage in der Stunde selbst noch vorausgehend vor der Einrede und eine Einrede erst nach- folgend. Noch auffallender ist es bei den bei arbitris angebrachten In- terruptionen von Verjährungen, daß dort kerne eigenen oxeoulores waren, um überhaupt den Beklagten zu laden. Dieses also ist ganz gewiß ein Act, welcher in die später fol- gende Zeit fällt, beim ordentlichen Richter durch dessen exeeutorein, und ist ohnehin im Gesetz hier gar nicht desiderirt. Die hier gesetzlich nothwendigen Handlungen sind auf einander folgende Handlungen zweier und dreier Personen und existiren in

328 Ahrens, über Abwehrung einer Verjährung Spitze, nach Natur-Gesetz, niemals simultan und wäre es nur ein Athemzug — auch er gehört erst der nächsten Secunde —, sie sind getrennt als Individuen im Raum, als handelnd in der Zeit, und keiner anticipirt sich selbst oder dem anderen, am wenigsten der be- klagte Schuldner. 5) Zeit-Gebiete des Klagen-Rechts und Einreden- Rechts. Diese successiven Handlungen,—wie sie schon im ganzen Laufe aller einzelnen Verjährungsjahre des geschloffenen Gebiets — sub secuta (nachfolgend) per executorem — Vorkommen können; — wo Niemandem laut 22. Gesetzst. einfallen wird, diesen Ulti- mato-Streit zu erregen, um die Simultanität von actio und insinuatio, zurückverlegend bis in die Mitte des löten Jahrs oder frühere Zeit, zu behaupten — sind fortschreitende Handlungen secundum ordinem temporis, und unterliegen dieser sich unauf- haltsam fortschiebenden Zeit auch bis und am Ende der Ver- jährungsjahre im letzten Schluß-Momente selbst noch , wie sogar in 37. Gesetzstelle annales: Tantummodo ...... actio- nes ..... co arctatae sunt. Der Handlung des ersten individui, des Klägers, kann die des zweiten, des Richters, nur eine in der Zeit folgende, und die des dritten individui, des Beklagten, auch nur eine der des Richters nachfolgende sein. So erklärt sich auf Seiten des Klägers die im Gesetz gegebene Vorschrift — ei transmiserit — ei porrigere — nach 12. Ge- setzstelle. Einerlei ob man ei interpretirt: dem Richter oder dem Beklagten. Beide sind in der Zeit-Folge später als der Kläger. — Auch de j. Can. allegato. Zn 17. und 18. Tarte» stehen nunmehr so gegeneinander: Actor hat in seinem geschloss enen Zeit-Gebiete, wenn auch erst ultimo momento, zur rechten Zeit noch sein Klage- Recht gerettet. Dieses wirkt nun hinein in des Beklagten schon von jeher ungeschlossen gebliebenes Vertheidigungs-Gebiet.

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durch bloße Klagenanstellung. Nunmehro aber ist für Beide für das Forderungs- und das Versagungsrecht selbst das Zeit-Gebiet ein ungef ch losse n es und beide Rechte wirken vielmehr vorwärts in die näch- sten Zeiten. Rensist aber schon innerhalb des für den Kläger geschlossen gewesenen Zeit-Gebietes der Klage desselben exponirt, und nun durch die Vigilanz des Klägers vermöge 19. und 20. Gesetzstelle darin hängen geblieben, ihm so verfallen, — aut solvereant sese defendere ; der Kläger ist ihm nicht verfallen, vielmehr hat seine active Vigilanz die Zeitentscheibung bereits factischsoher- beigeführt, daß gerade eben damit eine Einrede des Zeit-Ab- laufs gar nicht hat existent werden können. — Deteri- ori» conditionis ist er nicht geworden. Nicht einmal ein hi- erum cessans ist es. Es ist nichts als eine, am seidenen Fa- den gehängte, h. f. gehabte oder nicht gehabte, nun aber ge- täuschte Hoffnung, sein Gläubiger werde deses bleiben und nicht noch vigilans werden. In Rei ungeschlossenem Verthei- digungsgebiete bedarf nach 19. und 22. Gesetzstelle für ihn die Insinuation der Citation gar keiner weiteren, als der im Punkte 18 A schon gesetzlichen Rückwirkung. Und des Klägers Klage hat.bereits die Vorwärtswirkung ex lege durch Gehorsam gegen Gesetz sich verschafft.' Certo auch be- darf er also jener und einer Rückwirkung nicht, weil grade rens vielmehr ihm nach obigem positiven Gesetz zurückfolgen muß. Wenn eine unter Contrahenten verabredete Bedingung oder Zeittermin schon mit deren Eintritt legem inter partes macht, so wird man zugeben müssen, daß der Gesetzgeber das Gleiche statuiren kann, die 30 Jahre also soldatisch rund um zu halten sind. Sie sind nun einmal ein positives Gesetz. Dagegen verschlagen opiniones gar nichts. 19) Alle Gesetze, welche die Jah'redauer der Verjährung be- rühren, subsumiren unter dem einen Vcreinigungspunkte

330 Ahrens, über Abwehrung einer Verjährung des physischen und chronologischen Ursprungs von hierher gehörigen Rechten, Pflichten und Verbindlichkeiten. Diese Gesetze können daher sämmtlich neben einander bestehen ohne sich zu widersprechen. Zu 18 und 19. Alle Prozeßformalien und deren Wirkung, so weit sie hier in Frage kommen, mögen gerne in ihren ihnen als solchen vorgeschriebenen und gebührenden, durch die bekannten drei Hauptmeinungen und übrige Wirkungsanführungen bestrittenen oder einverstandenen Formgrenzen sich bewegen, und ihren Werth behalten, dieses ist ihr 6) Prozeßformgebiet. Wenn ihnen aber, als Ganzes ein gesetzliches Zeitgebiet eines Rechtsobjects vorgeschrieben ist, so ist dieses Zeitgebiet das Gesetz, unter welches ihr Formaliengebiet, ihr domesticum, sich zu beugen hat. So oder so — nur daß es binnen des höheren Zeit- gebietes geschieht. Oben im 12. Punkte ist die hier fragliche Klage durch Justi- nian schon von allen sonstigen Formen so befreiet, daß nur allein das totale Stillschweigen dem, der also gar nicht geklagt hat, Verlust bringen, — er vom Richter darum nur abgewiesen werden soll. 20) Noch sei — da die Klage zunächst ihre Wirkung auf den Richter, und schon hat: Quod quoad actorem suf- ficit —

7) des Unterschiedes und der Wirkung der eigenen Handlung actori possibilis — von ei impossibilibus — von derjenigen des zweiten und derjenigen eines Dritten erwähnt, als auch zum Ziele führend. Jede behält in den gedachten Zeiträumen ihr Recht, ihre Pflicht, ihre Verbindlichkeit, wie in Gesetzen geordnet worden. Keiner darf den Andern benachtheiligen. Daher kann die Citation so wenig als deren Insinuation, — wann immer erfolgt, — ein ge-

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durch bloße Klagenanstellung. schehenes. Unterbrechen des Stillschweigens, diese Thatsache des gesicherten Rechtes, nimmer ungeschehen, Das noch ungeschehen machen, was in rerum natura als laetum vorhanden ist. Racta illteeta fieri nequeunt. Auch ferner die richterliche Eitation nicht: sie kann nur erst nach dem agendo gebrochenen Stillschwei- gen erkannt werden, und wann? dieses unterliegt dem Ermessen des Richters, und sogar ob überhaupt oitatio erfolgt, oder erst a Su- periore erzwungen worden ist. Da nun hiervon und nur hiervon die Ladung, — der Vernehm- lassungsbefehl auf die Klage und deren Insinuation an den Beklag- ten, — nothwendig und gesetzlich abhängig ist, so stehet dem letzteren, da er unverletzt in seinem Rechte geblieb en ist, keinerlei Einrede gegen den Richter wegen zu später Insinuation an ihn zu, und gegen den Kläger gar nicht, da — wenn vom letzten Zeitmomente des letzten Verjährungsjahres die Rede ist, — in dieses dem Kläger ge- hörige Zeitgebiet einzudringen, ihm (im 22.Gesetze) verboten ist.— l^anzleioffizianten- und Botenversäumniß bewirkt für die Parteien keinen Nachtheil; und selbst mora judicii selbst non proficit Reo nach derselbigen 22. Gesetzstelle. 21) Ueber 8) die Nativitätsgesetze der Klage, und besonders der hier fraglichen, sind wohl Alle, wie also noth- wendig auch dann der Einrede gegenüber, in voller Einigkeit, sowohl die Urtheilsverfasser als D. I). — Von keiner Seite lst bestritten, daß diese Klage, durch welche das letzte Verjährungsjahr unschäd- lich gemacht werden kann, binnen desselbigen data und nata ge- blieben ist. Und dieser Geburtstag, diese Geburtsstunde der Klage und ihre Todesstunde, welche beide vom Gesetze geordnet sind, werden doch wohl zuletzt allein für Gläubiger und Schuldner, eventualiter für Kläger und Beklagten, für Richter und D. D. — mit Hinweg- setzung über die Prozeßformen — schließlich die ultima lex ferrea,

332 Ahrens, über Abwehrung einer Verjährung inevitabilis sein müssen: durch das einseitige streitlose Recht, zu schweigen oder nicht. 22) Alle dürften schon hierdurch und so über diesen ganzen Fragegegenftand zugleich eigentlich bereits in innerlichem Einverständmß begriffen sich selbst erfinden mögen, weil unser Kläger im römischen Rechtsschutze seiner durch positi- ves Gesetz ihm vorgeschriebenen Jahre, wenn er anders vor letztem Ende derselbigen — postulationem deposuit — durch energische Klagrede im Gerichte sein Stillschweigen gebrochen hat, nun doch auch im'richterlichen Schutze bleiben und so judicirt, der excipirende debitor mit der Einrede der Klagenverjährung abgewiesen werden sollte. — Nam „lege annorum" lex ita scripta est. — vid. den 5. Punkt oben, den 11. Punkt oben, und den zu 17.18. in fine. 23) Der ganze Streit läuft nämlich doch nur darauf hinaus: ob die nach den Gesetzen gegebene Verjährungsjahreanzahl (z. B. 30) nun auch da ist? oder nicht? — Dieses ist sogleich klar. Denn Sollte ein Berechtigter so frühe Klage erheben müssen, daß noch binnen der 30. Jahre nicht nur des Richters ohne- hin in der Zeit unbestimmtes Ermessen, sondern auch seine eigene, oder seine von ihm dem Kläger überlaffene In- sinuation an den Beklagten wirklich erfolgt sei, so hat der Kläger ganz gewiß keine 30 Jahre vollaus, es fehlt daran der Zeitraum, den die richterlichen Handlungen erfordern. Seine 30 Jahre, sein Recht auf die vollen 30 Jahre sind nicht da. Man würde für die in der Spitze gerade noch gel- tende Zeit ein neuer Gesetzgeber, statt unter dem Gesetze zu sein, man verkürzte ihn und verböte ihm das energische Re- - den früher, als er es doch noch hat, um anstatt dessen insinui- ren zu laffen. — Und eine gesetzliche Nothfrist zu neh- men, ist doch nicht erlaubt. 24) Vielmehr müßte der Richter da, wo die Citatio zu decretiren seine Pflicht wäre, im Falle er auf irgend eine Art in der

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durch bloße Klagenanstellung. Zwischenzeit vom Empfange der Klageschrift bis znm Ablaufe der 30 Jahre daran behindert, und der so liegen gebliebene Klägeact also die letzte gerichtliche Handlung sein sollte, so- dann dem Beklagten aus 22. Gesetzstelle in citatione ex officio, und schon, um von eigener culpa frei zu bleiben, sofort aussprechen: daß seit dem Empfange der liegen ge- bliebenen Klage diese nun in die, eo ipso vom Gesetze gege- bene, weitere Dauer von 40 Jahren eingetreten sei, wie es sich von selbst schon ergebe, und zwar um so mehr vermöge 8. und 16. Gesetzstelle,als wie auch Herr von Savigny im System VI. Band p. 244, unter Bezeichnung als einer kleinlichen Frage von nur ein paar Tagen, schon auf L. 9 pr. D. de damno infecto 39, 2 hinweisend, dem Richter vor- hält, daß er ob angustiam temporis ohnehin Ii. 1.1. nicht umhin könne zu ertheilen. ' Auch dies wird ihm von Justinian erleichtert, der in 13. Gesetzstelle gegen die Einreden der Verjährung „odiosae“ schon ausdrücklich so allgemein sich ausgesprochen hat. 9) Jüngste gesetzgeberische und richterliche Autoritäten. Erst im Laufe obiger Darstellung aufmerksam geworden auf den etwa im vorigen Monate erschienenen, hier voran allegirten Eommen- tar des Herrn Oberappellationsgerichtsraths Dr. Müller zu dem jüngsten Großherzoglich Hessischen hergehörigen Gesetze» ergibt die- ses im Art. 23 als dort nun positives Gesetz de 19. März 18ö3: „Die Verjährung wird unterbrochen, wenn der Verpflichtete „von dem Berechtigten gerichtlich belangt wird". Man hat, Inhalts der Motive, die Insinuation zugleich oder überhaupt zu befehlen, als unricktig verworfen und damit sich an Gesetzgebungen anderer deutschen Staaten angeschloflen. Auch also, wie in 8. Gesetzstelle — quia postulationem de- posuit.

334 Ahrens, über Abwehrung einer Verjährung In der dort p. 147 unten angeführten von Linde'schen Zeit- schrift, die auch hier voran verzeichnet ist, hat der Herr Hofgerichts- rath Schäffer in Gießen 1851 mitgetheilt, daß auch schon ein höhe- res Großherzoglich Hessisches Gericht damals erkannt hat: die An- stellung der Klage unterbreche allein schon die Verjährung, und die mitbemerkten Entscheidungsgründe beseitigen theils und vereini- gen andern theils die Interpreten der^ römischen Gesetze. Es hat noch außerdem Herr Di-. Pfotenhauer, auch oben mit verzeichnet, in solcher Abhandlung zwei — 1843 schon — gleichmäßig ebenso erfolgte Urtheilssprüche gegen ein abweichendes, das mitt- lere, in einer und derselben Sache, mit den gegenseitigen Urtheils- gründen berichtet. Diese letzteren beschäftigen sich auch mit den Prozeßformen und veranlassen den Herrn Dr. Pfotenhauer gegen Herrn v. Savigny, 1841, auch jetzt als neuesten Vertreter der Meinung: actio et insinuatio seien necessitatis und daß dies in der Praxis Geltung habe, dagegen die auch sonft,bewährte Widerle- gung 1843 schon niederzulegen: daß Herr von Savigny keinesweges eine überwiegende Praxis dafür als bewährend und bewährt be- zeichnen könne. Auch Herr Dr. Müller (pag. 146 Not. 6) sagt, daß im Th. I Tit. 9 §. 551, gerade das eigene preußische Landrecht auch keine Insinuation als nöthig befohlen hat. — Dieser im Königreich Sachsen vorgekommene Fall bei . Herrn Dr. Pfoten- hauer, wo von 3 Instanzen zwei die Klage allein schon genügend judiciren, ist gleich mit dem hier oben veranlassenden, soviel es Zeitfrage ist. Von der erst am 22. August verjährt gewesenen Klage, näm- lich ä. d. 19. August bis zur verfügten Ladung d. d. 4. September, waren es 16 Tage und die Insinuation geschah am 17. Tage. Und die beiden Urtheile, das erste und dritte, haben die Ver- jährung als schon durch die Klage d. d. 19. August bereits unter- brochen erkannt. Der Gerichtsfall oben in Herrn Geheimen Staatsraths v. Linde re. Zeitschrift, eines völlig gleichen Urtheils, ist noch neuer 1851,

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durch bloße Klagenanstellung. 10) Eine Nebenfrage. . Ob etwa deutsche kontraktliche — ohne irgend bestimmte Auszahlungstermine—auf eine ungewisse Zeit mit einer Bedingung vereinbarte remuneratorische Diäten (Tagegelder) einer Verjäh- rung von jedem einzelnen Tage an zu rechnen, unterliegen könnten? wird eigentlich kaum durch verschiedene Gesetzauslegungen einem Streit ausgesetzt sein können, da dieser in L. 7 §. 4 C. de XXX. etc 7, 39 ganz eigends entschieden ist. Wogegen eben so eigends der andere Fall einseitiger jähr- licher Auslobungen „zu geben" separirt für sich so im §. 6 ib. genau entschieden ist, daß derselbe hier gar nicht anzuwenden erlaubt ist. 11) Nachtrag. Quoad materiae sedem, summam legum — et ad inter- pretationem. Zur 12. Gesetzstelle. L. 2 0. de ann. 7, 40 (531). Ut perfectius omnibus — (tam vigilantibus quam desidibus) —- consulamus et nemini absentia etc. adversarii noceat, sed sit differentia inter desides et vigilantes — also für diesen ganzen Umfang aller Betheiligten— sancimus, si quando — folglich und auch aunvch unter dies allgemeine Gesetz subsumirend — desiderat . . . quis . . . suam intentionem proponere — manifestare voluntatem suam in scriptis deproperet. Folglich ist dieses Gesetz nichts weniger als ein Ausnahms-Gesetz, ist vielmehr eine Erweiterung der All- gemeinheit und zwar mit ausdrücklicher Bestimmung, daß auch die früheren Verordnungen über andere Fragen daneben ihre fort- dauernde Kraft beibehalten sollen. Zur 13. Gesetzstelle. L. 3. ibid (531) ist noch Bestätigung des vorigen und subsumirt noch weiter die act. pers., welche mit hyp. act. etc. cumulirt sind, mit unter jene Allgemeinheit und sogar alle „formenlosen, bloßen Klage-Schreiben an den geitschr. f. Civilr. u. Proz. Neue Folge. XII. Bd. 3. Heft. 24

336 Ahrens, über Abwehrung einer Verjährung Richter", und die „damit" geschehene interruptio wird als nun so vollendet erklärt, daß davon abweichende Gerichte als in Eonfuflon rc. befangen, und die doch noch vesides für Veräch- ter ihrer Gerechtsame', und als die exospt. praeser. — obgleich verhaßt — verdienend angesehen werden. Da in diesem Gesetze von den Ausdrücken, die in den Klage- schreiben gebraucht wären und vom Sinne desselben rc. die Rede ist, so kann wohl Niemand noch mit Erfolg behaupten, daß Justi- nian noch vigilanti neben und außer seinem Klagschreiben an den Richter sogar noch habe fremde Handlungen, die nicht in seiner physischen Macht liegen, aufbürden wollen. Dieserartige Interpretation des Begriffs oder Ausdrucks: conventio und seines Umfanges dürfteffeit 10 Jahren schon mehr Anhänger verloren als gewonnen haben, und endlich Justinian selbst sagt es nun einmal nicht,sondern vielmehr aufs entschiedenste: qui talem — quin in- certum — libellum conventionis judicio transmiserit et ob- noxium suum in judicium clamaverit, eum omne jus suum in judicium deduxisse et 6SSe interrupta temporum cur- ricula. Und dieses wird als „jus strictum“ gelten müssen. Denn im ganzen Gesetze ist lediglich vom libello conventionis die Rede. Dadurch sind alle Meinungen über „die conventio" ausgeschlossen. Diese conventio kommt „alleinstehend" im Ge- setze auch nicht ein einziges Mal Vor, womit alle mögliche Con- elustonen daraus rein hinfallen. Nur jenes strenge Recht bleibt allein übrig. 3. Gesetzstelle. L. 7 pr. 0. d. pr. XXX. 7, 39 (525) - notiss. juris — ut lege cautum est, id est: etiam per solam conventionem. — Justinian fand dies beim Regierungsantritt schon seit 2 Jahren und ihm in Kraft bekannt vor. Es ist durch obige beide bestätigt: suam intentionem proponere — mani- festare suam voluntatem in scriptis — clamaverit — trans- miserit — sind sämmtllch actoris einseitige — alleinige — Kla- geschreiben — Handlungen beim Richter. Noch mehr aber sind bei denen oben in 12. Gesetzstelle genannten übrigen öffentlichen Per-

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durch bloße Klagenanstellung. sonen und ad domus die Verbringungen des vigilantis seine ganz alleinigen — eine sola denunciatio. — Schon in 1. Gesetz- stelle ist „execu-tor“ keine Instanz. Er ist im Begriff: ju- dicii mit einbegriffen, wie heute. cf. ob. alleg. Hr. Dr. Pfotenhauer p. 53. Uebereinstimmig sind noch: die 37. Gesetzstelle pro actore. L. 2 C. quando lib. 1, 20 (529). Hierin definirt Justinian — (nicht etwa die Rescripter- sordernisse) — sondern ganz eigends vielmehr nur die tern- poral-actionos in Beziehung auf feine rescripta ad prcccs, und bestehlt nun: eas tantummodo actiones, quae a prae- tore constitutae annali tempore coarctatae sunt, eas per oblationem precum et ad eas rescripta perpetuari. Es ist also ganz gewiß, daß die rescripta nicht annali temp. eoarct at a sunt. Ohnehin sind sie nicht per praet. constituta. Mithin trifft dieser Jahreszwang lediglich die act. annales oder preces allein. Und Quoad jus ipsum die 22. Gesetzstelle pro reo ut et simul pro licentia annorum actoris auch zur 19. Gesetz stelle und ebenso zur 32. Gesetz- stelle (294). L. 10 0. de pr. long t. 7, 33 (286) bewährt dieses, da hier der beklagte Gegner selbst mit seiner Hauptsache — aetiv und passiv — in die Zeit der Klage zwar zurück- gebannt wird, aber auch soviel früher berechtigt wird. Doch bleibt die Verjährung gebrochen. L. 2 C. ubi in rem. 3, 19 (331). Auch hier ist der Be- lla g te mit seiner Hauptrechtsvertheidigung in die Zeit—eum diem— der Klage-Anbringung — quo vocatus est — denunciatio —. obgleich er derzeit — eo die — lite ingrediente — abwesend war — doch so zurückverwiesen, daß ihm allemal volles Ge- hör und Recht gewährt werden soll, auch schon als von daher an rückwärts datirtes Recht, als Beklagtem: — also 24*

338 Ahrens, über Abwehrung einer Verjährung rc. sicherlich keine poena contumaciae. — cf. alleg. Hr. Dr. Pfo- tenhauer p. 54 zu der von ihm alleg. Abhandlung des Herrn Dr. Asverus. - In L. 10 C. 7, 33 — gerade der 1. supra Veranlassung — ist schon positiv entschieden, daß vielmehr dortiger Beklag- ter in praeteritum — 27. Decbr. 1851 — aestimatus est. 12) S ch l U ß. Hinc et lege annorum et legibus ipsis novissimis lex ita scripta est.

Beiträge zu der Lehre über Rechtsgrund und Wesen der Denunciation des Cessionars an den Schuldner Von Herrn Dr. F. J. Musset, Herzoglich Nassauischem Oberappellationsgerichtspräsidenten zu Wiesbaden

XII.

Beiträge zu der Lehre über Rechtsgrund und Wesen der Denunciation des Cessionars an den Schuldner. Von dem Herrn Dr. F. I. Muffet, Herzoglich Nassauischem Oberappellations- gerichlspräsidenten zu Wiesbaden.

hier folgenden Beiträge find aus den Entscheidungsgründen zu einem Decrete des Oberappellationsgerichts zu Wiesbaden vom 11. Juli 1854 entnommen, und liefern eine Darstellung über Rechtsgrund und Wesen der Denunciation des Cessionars an den Schuldner (§. 3, 4), sowie den Nachweis, daß wenn eine Forde- rung vom Cedenten zu verschiedener Zeit Mehreren cedirt wurde^ der Schuldner dem ersten Denuncianten zu zahlen berechtigt und verpflichtet ist, und daß er dem später klagenden ersten Cessionar die Einrede entgegen setzen kann, der andere Cessionar habe ihm die Cession früher angezeigt (§. 5, 6). Die hierin behandelten Fragen sind von großer practischer Wichtigkeit, gleichwohl bis jetzt noch wenig öffentlich besprochen worden. 8- i. Der frühere Sänger Pecz zu Wiesbaden hatte an das Nas- sauische Staatsministerium eiue Forderung von 900 fl. und ce- dirte diese am 1. September 1849 dem Goldsticker Bernhard Bär

340 Musset, Rechtsgrund der Denunciation zu Wiesbaden, welcher hiervon den Schuldner am 28. October 1850 gehörig in Kcnntniß setzte. Am 10. Februar 1851 cedirte Bernhard Bär an den jetzigen Kläger, Procurator Dr. Leisler den jüngeren, von obiger Forde- rung 570 fl., ohne daß der Cessionar sofort den Schuldner von der Cession benachrichtigte. Jnmittelst aber wurde dem Schuldner am 3. Juni 1851 ein Decret des Justizamts zu Wiesbaden instnuirt, wodurch die von Sänger Peez dem Bernhard Bär cedirten 900 fl. dem gegen Bern- hard Bär wegen einer Forderung von 1621 fl. klagbar und sieg- reich gewordenen Banquierhaus Gebhard und Hauck zu Frank- furt a. M. gerichtlich überwiesen wurden, worin nach §. 42 der Hilfsvollstreckungsordnung eine Cession lag, welches dem Schuld- ner mit dem Beisatz bekannt gemacht wurde, daß eine derselben zuwiderlanfende Zahlung als nicht geschehen betrachtet werden würde. Hierauf erst benachrichtigte auch der Kläger, Procurator Leis- ler der jüngere, am 17. Juni 1851 den Schuldnerchon der Cession des Bernhard Bär an ihn und verlangte die Bezahlung, die aber der Schuldner verweigerte, weil ihm am 3. Juni schon die Ueber- weisung der Schuld an das fragliche Bankhaus mit dem bemerkten Beisatz insinuirt worden sei, worauf Procurator Leisler im Decem- ber 1851 die jetzige Klage gegen das Staatsministerium erhob. Der Beklagte stellte die verschiedenen Cessionen und Denun- ciationen in Abrede, und brachte unter anderen Einwendungen auch vor, daß ihm schon am 3. Juni die gerichtliche Ueberweisung der fraglichen Forderung an das Bankhaus Gebhard und Hauck insi- nuirt worden, dieses Haus also der wahre Gläubiger sei, worauf der Kläger den Vorzug dieses Hauses als ersten Certioranten be- stritt, und als Replik einen von diesem Bankhaus dem Bernhard Bär gegenüber geleisteten Verzicht, in welchem eine Rückcession an Bär liege, sowie auch die Bekanntmachung dieses Verzichtes durch Bernhard Bär, den Rückcessionar, an den Schuldner behauptete. Das herzogliche Justizamt legte nun dem Kläger blos Beweis

841

des Cessionars an den Schuldner. über die behaupteten verschiedenen Cessionen und Denunciationen auf, nicht aber über den Verzicht des genannten Bankhauses, weil es der Ansicht war, daß von zwei Cessionarien nicht der, welcher den'Schuldner zuerst benachrichtigt habe, sondern der, welchem zuerst cedirt worden sei, den Vorzug habe, es also auf die Replik nicht ankomme, weil die frühere Lessiou an den Kläger behauptet und von diesem zu beweisen sei. Da aber auf die Appellation des Beklagten das herzogliche Hof- und Appellationsgericht zu Wiesbaden anderer Meinung dahin war, daß der Vorzug von der ersten Denunciation abhänge, diese aber unstreitig dem Bankhause zur Seite stehe, so legte eS dem Kläger noch Beweis über die Replik des Verzichtes, der als eine Rückcession an Bernhard Bär betrachtet wurde, und daß dieser Rückcessionar den Schuldner davon benachrichtigt habe, auf, und wies die Sache zur Beweisausführung und weiteren Entscheidung an das Üntergericht zurück. Bei der nicht präjudiciellen Natur der Beweisauflagen nach dem nassauischen Prozeßgesetz erklärte das herzogliche Justizamt nach beendigten Beweisverhandlungen die Beweisauflage über den Verzicht und dessen Anzeige beim Schuldner für irrelevant, und prüfte nicht, ob dieser Beweis erbracht fei oder nicht, dagegen hielt eS die übrigen dem Kläger auferlegten Beweise für erbracht, und verurtheilte das beklagte Staatsministerium zur Bezahlung von 570 fl. nebst 5pLt. Verzugszinsen vom 1. December 1851, als dem Tage deb instnuirten Klage, und in die Prozeßkosten. Hiergegen appellirte der Beklagte an herzogliches Hof- und Appellationsgericht zu Wiesbaden und bestritt neben dem, daß der Kläger den Beweis der Cessionen und Benachrichtigungen erbracht habe, auch den Vorzug des Klägers vor Gebhard und Hanck, ver- langte, daß auch die Beweisverhandlungen über die Replik geprüft würden, und daß dem Kläger, da er diesen Beweis nicht erbracht habe, den ihm darüber referirten Eid noch auszuschwören, auferlegt werde, eventuell, daß nach Ansschwörung dieses Eides die Con- demnation nur auf die Hauptsunime der 570 fl. beschränkt werde,

342 Musset, Rechtsgrund der Denunciation indem der Fiscus keine Verzugszinsen, namentlich auch keine Pro- zeßzinsen zu bezahlen brauche, und daß die Prozeßkosten verglichen würden. Das herzogliche Hof- und Appellationsgericht prüfte nun auch den Beweis der Replik, hielt die anderen Beweise des Klägers mit dem herzoglichen Justizamt für erbracht, den Beweis des Verzich- tes und der Anzeige desselben, den es wiederholt für relevant er- klärte, aber für mißlungen, so daß es noch auf den dem Kläger re- ferirten Eid erkannte, die eventuelle Sentenz aber auf die Bezah- lung der Hauptsumme der 570 fl. beschränkte und die Prozeßkosten verglich. Hiergegen hat nun der Kläger in die 3. Instanz oberappellirt, will vom Eid entbunden sein, weil er als erster Cessionar ohne Rücksicht darauf, ob der zweite Cessionar vor ihm den Schuldner benachrichtiget, den Vorzug habe, und auf den Verzicht deßhalb nichts ankomme, eventuell will er den Beweis des Verzichtes und der Anzeige für erbracht gehalten, jeden Falles den Beklagten auch zu Verzugs- und Prozeßzinsen, auch in die Prozeßkosten verurtheilt haben.

8-2. Es handelt sich also zunächst um die Relevanz des Verzichtes des Bankhauses als ersten Denuncianten, welche wieder durch des- sen Vorzug vor dem ersten Cessionar bedingt ist, und vom Kläger bestritten wird,' welcher seinen des ersten Ceffionars Vorzug, wenn auch nicht mit denselben Worten) doch im Wesentlichen darauf stützt: 1) daß der Cedent durch die bloße Cession schon in seinen Rechten als Gläubiger sehr beschränkt worden sei, und daß er deß- halb nicht nochmals mit derselben Wirkung cediren gekonnt habe, wie bei der ersten Cession. 2) daß der Cedent aber jeden Falles nach der Cession das Recht nicht habe, dem Schuldner die Zahlung an den Cessionar zu untersagen, und daß er daher, wenn auch alles andere, doch dieses

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des Cessionars an den Schuldner. Recht einem zweiten Cessionar, um es durch die Denunciation aus- zuüben, nicht habe übertragen können, weil Niemand cediren könne, was er selbst nicht habe; 3) daß bte. gegentheilige Theorie, wonach .durch eine zweite Cession der erste Cessionar betrogen werden könne, als eine Begün- stigung des dolus wider die römischen Gesetze über den dolus zu betrachten, und auch deßhalb zu verwerfen sei. 8. 3. ad i. Zum Beweis der Richtigkeit dieser Behauptung, daß der Cedent durch die bloße Cession schon verhindert werde, noch- mals ebenso wirksam zu cediren, führt Kläger im Wesentlichen fol- gende Gründe an. Der Cedent könne zwar noch Zahlung annehmen und werde dadurch auch der Schuldner frei, auch könne er die Forderung noch wirksam einklagen, allein daraus folge nicht, daß er noch Gläubiger mit gleicher Wirksamkeit wie früher sei, weil ganz daffelbe auch der Cessionar könne, dieser aber auch überdem noch das Recht habe, das Empfangene zu behalten, während der Cedent eS dem Cessio- nar wieder herausgebeu müsse, ferner habe der Cessionar das Recht, dbm Schuldner die Zahlung an den Cedenten durch die Anzeige zu untersagen, umgekehrt aber habe der Cedent kein Recht, dem Schuldner die Zahlung an den Cessionar zu verbieten, endlich brauche der Cessionar auch keineswegs blos als Bevollmächtigter im Namen des Cedenten zu klagen, sondern als Procurator in rem suam constitutus, dem der Cedent die Vollmacht nicht wieder ab- fordern könne, hätten ihm die Gesetze auch utiliter die Schuldktage selbst in eignem Namen gegeben und bestimmt, daß er bei der ge- richtlichen Verfolgung'in einem Collisionsfall mit dem Cedenten vor diesem den Vorzug haben solle. Gegen diese eine zweite Cession dem ersten Cessionar gegen- über als weniger wirksam darstellenden Gründe reicht freilich der blos allgemeine Satz: der Cedent ist noch Gläubiger, weil er noch gegen den Schuldner klagen, und durch Zahlungsannahme, Nova-

344 Müsset, Rechtsgrund der Denunciation tion, Acceptation den Schuldner befreien kann, der Cesstonar aber bloßer Bevollmächtigter in rem suam, nicht aus, zu ihrer Wider- legung aber ist es nöthig, das Cessionsgeschäft überhaupt und ins- besondere den Ursprung und die Natur der Denunciation an den Schuldner näher zu betrachten. Wider das strenge Recht haben die Gesetze kein Bedenken getragen utilitatis eausa zu gestatten, daß ein Gläubiger durch Cession ohne und wider Willen des Schuldners diesem einen ande- ren Gläubiger statt seiner selbst verschaffe. Offenbar verlangt das strenge Recht wenigstens bei einem vertragsmäßig errichteten Obli- gationsverhältniß, daß der bisherige Gläubiger sich nicht einseitig und willkürlich (bei Todesfällen ist es natürlich anders) diesem Vertrag in der Weise entziehet, daß er dem Schuldner einen ande- ren Gläubiger aufdringt. Wenn die Gesetze nun dennoch dieses gestatten und hierdurch dem Schuldner streng genommen sein Recht, daß dieses nicht ohne seinen Willen geschehe, kränken, gewiß auch öfters dadurch sein wahres Interesse verletzen, indem es nicht immer gleichgültig ist, welchen Gläubiger man hat, so ist es auf der anderen Seite For- derung der Gerechtigkeit an sie, diese Kränkung der Jntereffen des Schuldners durch Nichtbeachtung seiner nicht weiter zu treiben, als es gerade nöthig ist, um die Cession oder den Verkauf einer Forderung als einseitiges Geschäft ihm gegenüber durch seinen Widerspruch nicht zu hemmen, ja dieses Opfer, was der Schuld- ner bringen muß, verpflichtet die Gesetzgebung umsomehr zu wachen, daß ihm durch die Cession weiter kein vermeidlicher Schade geschehe. Wollte nun demohngeachtet die Gesetzgebung gestatten, daß dem Schuldner nicht blos ohne seinen Willen, sondern auch ganz un- nöthiger Weise ohne sein Vvrwissen, also nicht blos ein von ihm nicht gewollter, sondern sogar ein von ihm nicht gekannter Gläubiger aufgedrungen werde, so würde sie die Grenzen nicht blos der Billigkeit, sondern des Rechtes selbst weiter, als zum ein- seitigen Zustandekommen der Lession überhaupt nöthig wär, über- schritten haben. Dieses wäre nun der Fall, wenn die bloße Ces-

des Cessionars an den Schuldner. 345 ston oder der bloße Verkauf der Forderung, welche allerdings sowohl ohne Willen als ohne Wissen deS Schuldners geschehen können, L. 3 G. (4, 39) L. 1 C. (8, 42) schon den Wcchsel des Gläubigers ohne Benachrichtigung des Schuldners, wer der neue Gläubiger fei, vollbrächte. Der Schuldner hätte dann einen Gläubiger, aber er kännte ihn nicht und müßte, wenn er dem Cedenten in seiner Unwissenheit, zahlt, dem Gläubiger nochmals zahlen, gegen jenen lediglich auf die Rückforderung der Nichtschuld beschränkt. Ja wenn er auch zufällig erfahren hätte, daß eine Cession geschehen, aber er hätte den neuen Gläubiger nicht erfahren, so wüßte er zwar, daß er dem Cedenten nicht mehr zahlen darf, weil dieser sein Gläubiger nicht mehr ist, aber er wüßte nicht, an wen er nun zu zahlen hat, könnte sich durch Zahlung seiner Verbindlichkeit nicht entledigen, müßte die Gefahr des Geldes tragen, oder zu dem weitläuftigen und mü- hevollen Werk der Deposttion schreiten, wozu ja aber auch der Gläubiger regelmäßig vorgeladen. werden soll, wobei also auch vorausgesetzt wird, daß der Schuldner den Gläubiger weiß. So wollen die Gesetze auch in anderen Fällen nicht verfahren haben, wo Acte blos wider Willen des Schuldners vorgenom- men werden dürfen, z. B. die Wegnahme eines Faustpfandes, wel- ches jedoch nicht ohne sein Wissen geschehen darf, damit er seine Rechte wahren kann. Wollte man sagen, dafür, daß dem Schuld- ner seine Unkenntniß des Gläubigers nichts schadet, und er, wenn er in dieser dem vorigen Gläubiger zahlt, nicht doppelt zu zahlen braucht, habe» die Gesetze ja durch die Bestimmung gesorgt, daß er durch Zahlung an den Cedenten vor der Denunciation frei wird, es folgt aber nicht daraus, daß der Cessionar nicht Gläubiger ist, so hieße das nicht anders als: um eine Ungerechtigkeit gegen den Schuldner, dem man ohne seinen Willen und sein Wissen einen anderen Gläubiger ausgedrungeu hat, möglichst unschädlich zu machen, hat man sich der Billigkeit wegen zu einer juristischen In-

346 Musset, Rechtsgrund der Denuncration consequenz und zu bestimmen entschlossen, daß eine Zahlung an einen Nichtgläubiger den Schuldner dennoch freimachen soll. Allein die Gesetzgebung ist nicht so ungerecht gewesen, daß sie dem Schuld- ner selbst ohne sein Vorwissen einen anderen Gläubiger geben läßt, und deßhalb braucht sie nicht durch einen Fehler gegen das juristische Denkvermögen (durch eine Inkonsequenz) diesen Fehler möglichst zu verbessern, und die Verbesserung mit der Billigkeit zu entschuldigen, vielmehr darf der Schuldner an den Cedenten noch zahlen, und tilgt dadurch die Schuld von Rechtswegen, weil der Cedent vor der Benachrichtigung noch wirklicher Gläubiger und der Lessionar noch bloßer Bevollmächtigter ist. . Um übrigens durch die Benennung des Cesstonars nach der Certioration des Schuldners durch ihn, als Gläubiger und durch die Rede von einem Gläubigerwechsel nicht mißverstanden zu wer- den, und wenn auch gegen die römische Ausdrucksweise, doch nicht gegen die römische Anschauungsweise der Sache selbst zu verstoßen, wird noch hierher bemerkt: es ist bekannt, daß die römischen Juristen, wenn die Entstehung gewisser Rechtsverhältnisse in alten Gesetzen oder allgemein anerkannten Grundsätzen zu eng bestimmt war, und das öffentliche Wohl oder die Billigkeit eine Ausdehnung verlangte, daß sie dann zwar auch auf eine neue Weise das Rechtsverhältniß entstehen ließen, ihm jedoch, mm wenigstens den Schein der Beibe- haltung früherer Grundsätze oder der Consequenz zu retten, einen neuen Namen gaben, wiewohl es ganz das alte Rechtsverhältniß war. So wird z. B. der prätorische Erbe nicht here8, sondern recht uneigentlich bonorum possessor genannt, obgleich er doch wirklicher Erbe ist und alle Rechte deffelben hat, und aus gleichem Grunde wird auch der Cessionar nach der Denunciation an den Schuldner noch procurator in rem suam genannt, obgleich er doch nun alle Rechte des alten Gläubigers hat, und wie der heres fideicommis- sarius nach der Restitution der Erbschaft an den Fideicommiffar immer noch heres ist, obgleich alle Rechte und Pflichten, die er als heres Hatte, auf den Fideicommiffar übergegangen sind, mit Aus- nahme der Forderungsrechte ehe die Schuldner benachrichtigt waren,

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des Cessionars an den Schuldner. so wird auch der Cedent nach der Anzeige der Cesston an den Schuldner immer noch Gläubiger genannt, obgleich er von seinem vorigen Recht nichts mehr behalten hat. Es wird deßhalb bei der nachstehenden Prüfung der Gründe des Klägers nach geschehener Benachrichtigung des Schuldners, von dem Cedenten gesagt wer- den, daß er nicht mehr Gläubiger (wirklicher), und vom Cesflonar, daß er statt jenes Gläubiger geworden sei, um so bei der völligen Gleichheit der actio utilis und der directa im neueren Recht 1. 47 §. 1 D. de negot. gestis mehr der Sache selbst, als der römischen Ausdrucksweise treu zu sein. Hält man nun fest, daß es eine Forderung der Gerechtigkeit war, bei der Cesston, als einem zwischen dem Cedenten und dem Cesflonar lediglich ihrer Convenienz wegen willkürlich vorgenom- men Geschäft den Wechsel des Gläubigers, wenn auch ohne Willen des Schuldners, doch nicht ohne sein Wissen, d. h. ohne daß er gleichzeitigerfährt, wer der neue Gläubiger ist, damit er seine Rechte wie seine Pflichten wahren könne, nicht geschehe» zu lasten, so erklären sich nun auch die Rechte, welche der Cesflonar doch schon vorder förmlichen Benachrichtigung des Schuldners hat, leicht, ohne annehmen zu müssen, daß er schon Gläubiger gewe- sen sei. Das Wissen des Schuldners also durch den Cesflonar, daß und w er der neue Gläubiger sein soll, bewirkt den Uebergang der Forderung aus den Cesflonar. Daher kann der Cesflonar gleich nach der Cesston nicht blos als Bevollmächtigter die Klage auf den Namen des Cedenten anstellen, sondern er kann auch auf die Cession gestützt als actio utilis in eigenem Namen die Klage erheben, L. 9 C. (4, 39) weil eine litis contestatio und heut zu Tage diese Klage dem Schuldner zu inflnuiren unmöglich ist, ohne ihn zu benachrich- tigen, daß die Cession geschehen und wer der Cesflonar ist. Gö- schen Vorlesungen 2. Aufl. 2. Bd. 2. Abth. S.- 32 Note 7.

348 Musset, Rechtsgrund der Denunciation Hätte die alte L. C. nicht schon an und für sich eine Novation bewirkt, L. 11 §. 1 D. (46, 2.) so würde der Gläubigerwechsel doch durch die in ihr liegende De- nunciation schon erfolgt sein. Daß weiter vor der förmlichen Denunciation an den Schuldner dieser Zahlung, mit der Wirkung frei zu werden, auch an den Cessionar leisten kann, läßt sich nicht daraus erklären, daß der Schuldner durch die Cession noch einen Gläubiger bekommen, also deren nun zwei mit der Wirkung habe, daß er frei werde, wenn er einem von ihnen zahle. Denn die Obligation, welche hier unterstellt wird, war ursprünglich keine correalis activa, konnte es daher auch durch die.Cession, welche die Obligation in ihrem Wesen nicht verändern sollte, nicht werden. Es läßt sich aber allerdings daher erklären, daß der Cessionar durch die Cession vom Cedent eine Vollmacht zum Geldempfang erhalten hat, während beim Cedent, wenn er nicht mehr wirklicher Gläubiger, kein Grund des Rechts denkbar wäre, warum die Bezahlung einer Nichtschuld an ihn dennoch den Schuldner befreien sollte , da der Cedent ja keine Vollmacht vom Cessionar das Geld für ihn einzunehmen hat. Was sich aus dem offenbaren Recht des Schuldners ergibt, daß er den alten Gläubiger so lange behält, bis der neue sich ihm mit dem stillschweigenden Zusatz: nun Gläubiger sein zu wollen, bekannt gemacht hat, und daß er deßhalb durch Bezahlung an jenen vor die- ser Bekanntmachung frei wird, wovon die L. ult. D. de trans- act. (2, 15) schwerlich eine Ausnahme machen will, das kann nicht für eine bloße Billigkeit erklärt werden. Es läßt sich aber die Til- gung der Schuld durch Zahlung an den Cessionar vor dessen De- nunciation auch daraus erklären, weil die Annahme der Zahlung von dem Cessionar als solchem unmöglich geschehen kann, ohne daß von ihm der Schuldner wenigstens gleichzeitig benachrichtiget wird: daß die Cession geschehen und daß er der neue Gläubiger ist. Denn indem die vom Schuldner als cessus dem Cessionar als solchem gemachte Zahlungs-Offerte angenommen wird, liegt

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des Cessionars an den Schuldner. darin nothwendig eine der Annahme der Zahlung vorausgehende Benachrichtigung des Schuldners durch den Cessionar, ja könnte man unterstellen, daß zwischen der Offerte und der Annahme der Zahlung ein merklicher Zwischenraum nicht verstrichen fei, so würde man doch die Offerte vom Schuldner als cessus und die Zah- lungsannahme vom Cessionar als solchem geschehen, jene als die wirkende Ursache (cauaa efficiens) und diese als das Gewirkte, den Effect denken müssen. Die Ursache aber geht ihrer Wirkung nothwendig voraus, wobei es aber ebenso wenig darauf ankomnit, wie groß oder klein, dem äußeren Sinne merklich oder unmerklich der Zwischenraum ist, als wer die Initiative zu dem Geschäft er- griff oder die Veranlassung dazu gab, und ob der Schuldner vor der Zahlung schon anderwärts her Nachricht von der Cession hatte, genug daß die Benachrichtigung des Schuldners durch den Cessto- nar dabei nicht fehlte, mag sie autorisirend oder mitwirkend oder bestätigend uno eodemque momento gewesen sein. Hieraus ergibt sich auch, daß die Cession als Vollmacht zum Geldempfang betrachtet, auch diese Vollmacht ohne vorherge- hende oder gleichzeitige Denunciation des Schuldners gar nicht gebraucht und vollzogen werden kann, indem sie hier die legitima- tio ad causam activa bildet. Daß die Zahlung an den Cessto- nar an und für sich dem Cedcnten die Eigenschaft als Gläubiger nicht benimmt, sondern daß dieses die in ihr liegende Denuncia- tion durch den Cessionar thut, ergibt sich noch klarer daraus, daß schon die Bezahlung einer bloßen Abschlagssumme an den Cessto- uar dem Cedenten die Gläubigereigenschaft g än z l i d) benimmt, L. 3 C. (8, 42) welches doch die bloße Theilzahlung an sich nicht bewirken konnte, sondern nur durch die in der Annahine eines Theiles der Forderung auch schon liegende Denunciation erklärt werden kann, und man stehet daraus, daß die Seele oder der Grund aller der Red)te, welche der Cessionar schon vor der förmlichen Denunciation aus- üben kann, die in dieser Ausübung t hat sächlich liegende Denun- ciation ist.

350 Musset, Rechtsgrund der Denunciation Mit dem bisher Ausgeführten würde indessen die Meinung mancher Rechtslehrer, daß durch die Denunciation dem Schuldner eine vollkommene Ueberzeugung von der Richtigkeit der Cession gewährt werden müsse, also eine bloße Anzeige der Cession beim Schuldner nicht hinreiche, in Widerspruch stehen, weßhalb denn auch die Richtigkeit dieser Meinung zu untersuchen ist. Allein das „certiorare“ oder „certiorem facere“ hat, wie überhaupt, so auch in den Quellen unseres Rechtes obigen Sinn nicht. Die Lehre von einer glaubhaften Nachweise der Cession müßte schon deßhalb sehr bedenklich erscheinen, weil von einem wirklichen ob- jectiven Beweis hier keine Rede sein kann, und eben so wenig die Gläubigerqualität des Cessionars von einer zu bewirkenden sub- jectio en Ueberzeugung des Schuldners, die nicht nachweisbar sein würde, abhängig gemacht sein kann. Der Schuldner bekommt ja auch selbst durch die Litiscontestation noch keinen Beweis der Cession. Seuffert Arch. Bd. 3 Nr. 156. Die Natur der Sache spricht vielmehr schon dafür, daß ihm eine so bestimmte Anzeige gemacht werden muß, daß er daraus das Wesentliche seines neuen Verhältnisses und was von ihm ver- langt wird, kennen lernt, um seine Rechte und Pflichten ausüben und wahren zu können, sollte ihm jedoch die Wahrheit oder Gül- tigkeit der Cession zweifelhaft sein, so braucht er die Zahlung nicht eher zu leisten,.bis ihm gerichtlich oder außergerichtlich die Rich- tigkeit der angezeigten Thatsachen nachgewiesen ist. . Daß in L. 4 C. (8,17) nicht wie in L. 3 C. (8, 42) das Wort „denunciare“, sondern „certior factus“ gebraucht worden ist, hängt mit der Eigenthümlichkeit des in L. 4 cit. erwähnten Falles zusammen. Denn dieser Fall bestehet nicht in einer eigent- lichen Cession einer Forderung, die dem Schuldner nur in einer bestimmten Weise angezeigt zu werden brauchte, um von seinem neuen Verhältnisse und was man von ihm fordert, hinlängliche Kenntniß zu haben, namentlich um zu wissen, daß er dem bisheri- gen Gläubiger nichts mehr zahlen dürfe, sondern der Fall enthält die Verpfändung einer Forderung eines Gläubigers für seine

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des Cessionars an den Schuldner. Schuld an den Pfandnehmer, wodurch bewirkt wird, daß der Pfandnehmer gleich einem Cesstonar mit einer actio utilis die ihm verpfändete Forderung so weit beitreiben kann, als zur Tilgung der Schuld des Pfandgebers erforderlich ist. Hier, nun reichte offenbar eine, wenn auch noch so bestimmte, Anzeige der bloßen Verpfändung nicht hin, sondern der Schuldner mußte von noch anderen seine Rechte und Pflichten bedingenden Umständen bestimmt in Kenntniß gesetzt werden, namentlich vom quid, quale, quantum der Hauptschuld, welche als das Principale den Umfang der Verbindlichkeit des debitoris cessi bestimmte und begrenzte, und deßhalb war hier eine Certioration nöthig. ' Die Worte „cer- tum“, „certiorare“, werden in unseren Rechtsquellen, wenig- stens wenn von der einem Anderen zu verschaffenden Ueberzeugung die Rede ist, nie auf den zu liefernden Beweis oder auf die zu be- wirkende Gewißheit einer Sache bezogen, wofür die Gesetze stets andere Worte als probare, docere etc. brauchen, wie die Titel über den Beweis überhaupt und die einzelnen Beweismittel bezeu- gen, sondern jene Worte werden regelmäßig um etwas Bestimm- tes, seinem Umfang oder der Beschaffenheit nach genau Begrenz- tes anzuzeigen, um auszudrücken, daß etwas speciell in quali-et quanto anzugeben sei, gebraucht (L. 6. D. (12, 1.) Certum est, cujus species vel quantitas, quae in obliga- tione est, aut nomine suo aut ea demonstratione, quae nominis vice fungitur, qualis quantaque sit ostenditur. L. 74.D. (45,1.) Certum est, quod ex ipsa pronunciatione apparet, quid, quale, quantumque sit. In L. 4 C. cit. (8, 17) aber mußte der debitor cessus de obligatione certiorirt werden, d. h. es mußte ihm bestimmt das quid, quale, quantum der Hauptforderung angegeben wer- den, weil deren Größe unb Beschaffenheit die Grenze und Beschaf- fenheit der accessorischen Verbindlichkeit bestimmte, und deßhalb braucht denn auch wohl das Gesetz von dem gehörig benachrichtig- Zeitschr. s. Civilr. u. Proz. Neue Folge. XII. Bd. 3. Heft. 20

352 Musset, Rechtsgrund der Denuneiation ten Schuldner die Worte certior factus, statt sich des „denun- ciare“ zu bedienen. Es fehlt auch nicht an anderen Beispielen, wo das Wort certiorare in diesem Sinne gebraucht ist, ohne jedoch behaupten zu wollen, daß es nicht auch mit denunciare oder nunciare gleichbedeutend gebraucht werde. Nach L. 29 D. pr. und §. 3 (17, 1) soll der Hauptschuld- ner den Bürgen eertioriren, ob und welche Einrede er gegen den Gläubiger erlangt hat, damit der Bürge, vom Gläubiger be- langt, ihm die Einrede bestimmt (in quali et quanto) entgegen setzen kann. Umgekehrt soll auch der Bürge den Hauptschuldner darüber, daß und wie viel er dem Gläubiger bezahlt hat, eertio- riren, damit der belangte Hauptschuldner kein indebitum bezahle. Daß hier das certiorare sich nicht auf die Vorlage von Beweis- urkunden oder anderen Beweismitteln, sondern lediglich auf be- stimmte Angaben über das quale et quantum beziehet, beweist L. 29 §. 2, 3 eod., wo zur Abwechselung die Worte notum fa- cere und nunciare gebraucht sind. Wenn der Hauptsd)uldner dem Bürgen eine bestimmte Nachricht über eine Einrede, die er brauchen soll, zukommen läßt, so muß der Bürge sie brauchen, und hat sich vorläufig um den Beweis noch nicht zu kümmern. Auch bei dem Verkauf von Grundstücken soll der Verkäufer den Käufer über Servituten, die auf dem Grundstück liegen, eertioriren, L. 1 §. 1 D. (19, 1) nicht, weil er den Kaufliebhaber durch Be- weismittel von ihrer Existenz überzeugen, sondern weil er sie ihm nach ihrer Beschaffenheit und ihrem Umfange genau zu beschrei- ben hat. - Noch deutlicher gehet aus L. 39 D. (19, 1) hervor, daß un- bestimmte Angaben über das quale et quantum, über die Be- grenzung eines Schuld- oder Eigenthumsverhältnisses es find, die sich mit dem certiorare nicht vertragen, ein certiorare nicht enthalten, indem es dort heißt: Quaero: Si quis ita fundum vendiderit: „uti venum- datum esse videatur, quod intra terminos ipse pos-

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des Cessionars an den Schuldner. sedit sciens tamen aliquam partem certam se non possidere, non certioravit emtorem: an ex emto te- neatur, cum haec generalis adjectio ad ea, quae spe- cialiter novit, qui vendidit nec excepit, pertinere non debeat:-etenim juris auctores responderunt, si certus venditor quibusdam personis certas servitutes debere, non admonuisset emtorem, ex emto eum teneri debere, quando haec generalis exceptio non ad ea per- tinere debeat, quae venditor novit, quaeque specia- liter excipere potuit et debuit, sed ad ea, quae igno- ravit et de quibus emtorem certiorare nequivit. Hiernach kann man nicht wohl zweifeln, daß das certiorare in L. 4 C. (8, 17) die bestimmte Angabe über Größe und Beschaffenheit der Hauptforderung sein soll, weil sonst der Schuldner nicht wüßte, wann und wie viel er dem klagenden Cessionar bezahlen dürfe. Daß dem debitor cessus der Beweis der Schuld seines Gläubi- gers bei der Certioration nicht geliefert zu werden brauchte, erge- ben sogar die folgenden Worte der L. 4 0. cit. selbst: ille cujus nomen tibi pignori datum est, nisi ei cui debuit solvit, nondum a te de obligatione tua certior factus, utilibus actionibus satis tibi facere usque ad id quod tibi deberi a creditore ejus probaveris, com- pelletur: quatenus tamen ipse debet. Die Stelle unterstellt also, daß die Certioration geschehen sei, ehe der Schuldner seinem Gläubiger gezahlt hatte: nun kann der Gläubiger den Schuldner belangen und dieser soll zu soviel zu zah- len verurtheilt werden, als der Kläger beweist, daß der Gläubiger des Schuldners dem Kläger schuldig geworden ist, jedoch nie mehr, als der Beklagte selbst dem Verpfänder schuldet. Wo nun solche genaue Angaben wie bei der Verpfändung der Forderung dem Schuldner nicht zu machen stnd, da reicht eine ein- fache aber bestinimte und ernstliche Anzeige der geschehenen Cesston hin, und glaubt der Schuldner diese Cesston bezweifeln zu müffen, so muß er sich vor der Bezahlung die gehörigen Beweise liefern las- 25*

354 Muss et, Rechtsgrund der Denunciation sen, zur Certioration oder Denunciation gehöret aber die Vorlage von Beweisurkunden nicht. Wenn Kläger auch behauptet, daß bei der gerichtlichen Geltend- machung der Forderung, im Collisionsfall der Cessionar den Vor- zug vor dem Cedenten habe, und sich deßhalb auf L. 55 D. (3, 3.) womit außer Mühlenbruch, Lehre von der Cession 2. Ausgabe S. 479 Note?, auch Sint enis, practisches C. R. B.2 S. 820 Note 70, übereinstimnit, beruft, so bestätiget doch diese Stelle die Behauptung nicht. Einen Collisionsfall würde man sich wohl so zu denken haben, daß, nachdem der Schuldner vom Cedenten, ehe der Cessionar dem Schuldner die Anzeige gemacht hatte, zuerst belangt war, nun auch der Cessionar gegen jenen klagt, und der Schuldner dieses als neue Einrede vorbringt, und hierdurch nun bewirken wifl, daß die Klage des Cedenten abgewiesen werde. Denn wäre der Cessionar vor dem Cedenten klagbar geworden, so kann man das schon wegen der L. 3 C. (8, 42.) keinen zweifelhaften Colli- sionsfall nennen, indem schon die in der Klageinstnuation liegende frühere Denunciation den später klagenden Cedenten ausschließt. Allein von dem Fall, daß mehrere Klagen wirklich schon angestellt sind, redet die angezogene Gesetzesstelle nicht, sie spricht von erst noch zu erhebenden Klagen und bemerkt, daß dabei (In litem movendam) der Vollmachtgeber vor dem von ihm bestellten Pro- curator in rem suam keinen Vorzug habe, was also nichts anderes heißt, als: der Procurator kann, nicht weniger wie der Vollmacht- geber klagen, worin die Entscheidung eines Collisionsfalls nicht liegt. Nach der Theorie des Klägers würde aber obige Einrede als eine verspätete abgewiesen werden müsicn, da, wenn Cedent schon durch die bloße Cession aufhörte Gläubiger zu sein, dieser Ein- wand vom beklagten Schuldner nicht bis zur Klage des Cesstonars ausgeschvben werden durfte, es sei denn, daß Beklagter erst durch

des Cessionars an den Schuldner. 355 diese Klage den Einwand erfahren hätte, und Restitution ver- langte. - Nach der anderen Theorie, welche den Wechsel der Gläubiger erst durch die Benachrichtigung des Schuldners geschehen läßt, würde mit dem noch wahren Gläubiger der Krieg Rechtens schon befestiget, also die cedirte Klage schon litigiös gewesen sein, ehe der Uebergang auf den Cesstonar durch die erst in seiner Klage liegende Benachrichtigung des Schuldners bewirkt werden sollte, es würde also hier der Einrede die Replik der Litigiosität ent- gegenstehen. Im Proceß des Schuldners mit dem Cesstonar da- gegen könnte der Schuldner der Klage entgegensetzen: daß die Forderung vor dem Uebergang auf den klagenden Cesstonar schon litigiös gewesen sei. Da nun die L. 3 C. (4, 35) mandati besaget, daß das, was der Besteller eines Procurators re adhuc integra (also vor der Klage und Litiscontestation des Procurators) gerichtlich verhandelt hat, in Heiner Weise (also auch nicht durch das Vorbringen des Schuldners, daß er später auch von dem Bevollmächtigten verklagt worden sei) aufgehoben werden soll, so bestätigt die L. 3 C. (3, 35) die der Theorie des Klägers entgegengesetzte. Es können ja auch die vom Beklagten im Prozeß mit dem Gewaltgeber, er sei einfacher rnanäans oder Cedeut, errungenen Vortheile dem beklagten Schuldner durch eine spätere Klage des Procurators nicht entzogen werden. Ueberhaupt ist, da die Gesetze eine Principalintervention nicht kennen, L. 57 D. (5, 3) L. 57 D. (6, 1) eine Einmischung des Cessionars in den Prozeß zwischen Cedent und Schuldner nicht zuläßig, und somit ein gemeinschaftlicher Kampf- platz für diese drei nicht denkbar, so daß also Rechte des Cessionars, die nicht Einreden des Schuldners sind, z. B. die diesem ge- schehene Denunciation und dadurch verlorne Gläubiger-Qualität des Cedenten, im Prozeß gegen ihn nicht geltend gemacht werden können.

356 Musset, Rechtsgrund der Denunciation Der Fall einer gleichzeitigen Litiscontestation des Cedentcn und Cesstonars mit dem Schuldner bedarf als factisch unmöglich keiner Erwägung, ebenso die gleichzeitige Klageerhebung, da der Schuldner wie der Richter nur eine Klage nach der andern an- hören oder lesen kann. Nach dieser Nachweise nun, daß der Wechsel der Gläubiger* erst durch die Benachrichtigung des Schuldners von der Cession, und wer der Cessionar sei, geschiehet, und daß alle Rechte, welche dem Cessionar auch schon vorder förmlichen Denunciation zu- stehen, sich theils aus der ihrem Gebrauche nothwendig vorher- gehenden Benachrichtigung, theils aus seiner Bevollmächtigung er- klären lassen, und daher im Allgemeinen nicht abzusehen ist, warum der Cedent, nach einer Cession aber vor der Denunciation an den Schuldner, nicht nochmals und eben so wirksam wie früher cediren könne, ist nun weiter

8- Ad 2 noch der Einwand des Klägers zu prüfen, welcher oben §. 2 unter Nro. 2, angeführt ist, und darin besteht, daß, wenn auch der Cedent bis zur Denunciation Gläubiger bleiben sollte, und daher zum zweitenmal gültig cediren könnte, doch der erste Cessionar dem zweiten, obgleich dieser den Schuldner zuerst benachrichtiget habe, deßhalb Vorgehen müsse, weil nach der ersten Cession der Gläubiger dem Schuldner die Zahlung an den Cessionar nicht habe untersagen können, folglich dieses Untersagungsrecht, welches in einer wirksamen Benachrichtigung des Schuldners liegen würde, auch nicht auf den zweiten Cessionar habe übertragen werden können. Der Kläger sucht die Kraft dieses Grundes durch Berufung auf Mühlenbruch's Lehre von der Cession, 2. Aufl. §, 48 S. 489, zu bewähren, wo es heißt: „Hieraus läßt sich auch leicht die Frage entscheiden: wenn der Gläubiger dieselbe Forderung zu verschiedenen Zeiten an Mehrere abgetreten hat, ob im Collisionsfall dem ersten oder zweiten Cessionar des Gläubigers der Vorzug zustehe. Der letztere kann immer nicht

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des Cessionars an den Schuldner. mehr Rechte erhalten, als dem Gläubiger selbst zustehen, er kann also auch den ersteren nur aus die nämliche Weise aus- schließen, wie es sein Auctor hat thun können." und durch Berufung auf Sintenis, practisches C. R. B. 2 128 S. 821, wo gelehrt wird: ' „Sollte ein Gläubiger seine Forderung Mehreren nacheinan- der cedirt haben, bevor der erste Cessionar die Anzeige an den Schuldner erlassen hat, so entscheidet nicht etwa für die Wirk- samkeit der Cesflon der Umstand, welcher der verschiedenen Ces- sionaricn den andern mit der Anzeige zuvorgekommen ist, sondern hierin schließt die zuerst geschehene Session die fernere aus, da aber der Cedent diejenigenRechte, welche ihm als Gläubiger bis zur Aenderung des Verhältnisses durch die Anzeige von Seiten des ersten Cessionars verblieben sind, auch auf andere über- tragen kann, so kann ein späterer Cessionar allerdings der Fixirung des Verhältnisses des ersteren mittelst der Anzeige durch Aus- übung der den Cedenten gebliebenen Rechte, wie Einziehung, Er- laß der Schuld und dgl. m. zuvorkommen." Kläger führt hierbei noch aus, daß Sintenis unter dem: „und dergleichen mehr" eine wirkliche Tilgung der Schuld ver- standen habe, nicht aber ein verbales Verbot an den Schuldner, dem Cessionar nicht zu.zahlen,, welche Auffassung des Klägers nach dem übrigen Inhalt der Stelle als richtig anerkannt werden muß. Kläger sucht auch die Berufung in der »ent. a qua auf Puchta, Vorlesungen B. 2 S. 121, wo gesagt ist: er (derCedent) kann auch weiter cediren, und wenn der zweite Cessionar dem ersten zuvorkommt, so ist dieser ausgeschlossen; durch die Bemerkung zu entkräften: daß Puchta hier nicht sage, auf welche Weise der zweite Cessionar dem ersten zuvorkommen könne, ob durch bloße Denuuciation oder durch Zahlungsannahme und den Schuldner befreiende Verträge, wodurch er das puuctum saliens der ganzen Streitfrage unentschieden lasse. Gleiche Ansichten mit Mühlenbruch und Sintenis sollen, nach dem Oberappellanten, auch

358 Musset, Rechtsgrund der Deuunciation Koch, die Lehre vom Uebergang der Forderungsrechte. Bres- lau 1837 S. 161 seq. und Molitor, les obligations en droit Romain t. IH 1853 pag. 471 haben. Hierbei muß nun erwogen werden: Was Jemand nicht hat, kann er freilich auf einen Anderen nicht übertragen; allein die Anwendbarkeit dieser Regel auf den vorliegenden Fall hängt vom Ursprung und der Natur der Denunciation des Cesstonars an den Schuldner überhaupt ab, und führt daher nothwendig zur Untersuchnng, woher der erste Cessionar das Verbietungsrecht: an einen Andern als ihn, den Denuncianten, zu zahlen erhalten hat? B o r der Cession kann ein Gläubiger seinem Schuldner wirk- sam weder verbieten, an ihn, den Gläubiger, zu zahlen (er möchte denn, was aber hier nicht unterstellt wird, die Schuld erlaffen und für empfangen erklären, sie also für getilgt ansehen wollen), noch ihm gebieten, an einen Anderen zu zahlen; nach der Cession aber steht es dem Cesstonar frei, durch die Anzeige davon an den Schuldner zu bewirken, daß dieser dem Cedenten nicht mehr zahlen darf, und vielmehr ihm, dem Cessionar, bezahlen muß, letzterer zur Zahlungsannahme auch verpflichtet ist. Der erste Cesstonar ist also berechtigt, ein Untersagungsrecht auszuüben, was dem Cedenten nicht zustand, und hieraus folgt mit Nothwendigkeit, daß das Denunciationsrecht mit allen seinen Wirkungen nicht auf einer Uebertragung oder einem Uebergange vom Cedenten auf den Cessionar beruhet, sondern daß es in Folge der Cession erst ent- steht. Seinem entfernten Grunde nach ist es nämlich nach dem oben schon Ausgeführten nichts anderes, als die in dieser Form , sichtbar hervortretende gesetzliche Anerkennung des Rechtes des Schuldners, daß wenn auch ohne seinen Willen, doch nicht ohne sein Wissen ihm ein neuer Gläubiger aufgedrungen wer- den kann, und dieser sein Grund wirkt als Quelle nicht weniger bei der zweiten, wie bei der ersten Cession. Die Schuld des

des Cessionars an den Schuldner. 359 Schuldners konnte der Gläubiger cediren, aber nicht dcffen Recht, welches die Gesetze ihm belassen haben. Diesem Recht des Schuldners muß nun ein Cessionar, er sei erster oder zweiter, erst Genüge leisten, ehe er die Forderung wirklich als Gläubiger erwirkt. Hierdurch wird nun dann aber auch die Denunciation, welche die Gesetze der Delegation hier gleichstellen, L. 3 C. (8, 42.) materiell und der That nach selbst zu einer Delegation, bei welcher, ohne daß man eine Tilgung der Schuld anznnehmen braucht, nur der Gläubiger wechselt, Mühleubruch'S Lehre von der Cession 2. Aufl."§. 19 Note 376, denn der Wille des Gläubigers, daß sein Schuldner Schuldner des Cessionars werde, und der Wille dieses, Gläubiger werden zu wollen, liegt schon in der Cession, , den Willen des Schuldners suppliren aber die Gesetzt, indem sie ihn als zustimmend ansehen, sein noch fehlendes Wissen aber des Willens sowohl des alten als des neuen Gläubigers und wer dieser ist, sowie die bestimmte Willenserklärung des Cessionars vermittelt die Denunciation. Der Wille des Schuldners, welcher bei der Delegatiion ausdrücklich zur Annahme eines neuen Gläubigers erklärt werden muß, ist hier thatsächlich vorhanden, indem er als wollend anzusehen ist, was er rechtlich muß Neben dem, daß die Denunciation die Befriedigung eines Rechtes des Schuldners ist, kann sie allerdings gleichzeitig auch, weil sie dem Cessionar zum Vortheil dient, aus dem Gesichts- punkt einer Befugniß desselben betrachtet werden, wenn aber der Kläger in §. 3 des Oberappellationslibclls annimmt, daß dieser Gesichtspunkt der einzig zulässige, und die Denunciation dem Ces- sionar bloß deßhalb gestattet sei, um sich vor Schaden zu hüten, ihm aber, um Gläubiger zu werden, nicht nothwendig sei, weil er die cedirtc Forderung durch die bloße Cession selbst- ständig schon erworben habe, so ist er hiebei offenbar im Jrr- thum. Auch ist es eigentlich ein Jrrthnm zu sagen: der Cedent könne dem Schuldner selbst vor der Denunciation nicht mehr

360 Musset, Rechtsgruud der Denunciation verbieten, an den Cessionar zu zahlen. So richtig dieser Satz an sich ist, so drückt er doch den Grund nicht aus, warum der zahlende Schuldner des Verbotes ungeachtet frei wird: dieser Grund aber ist die in der Annahme der Zahlungs-Offerte oder der Zahlung selbst liegende Denunciation des Schuldners, wie dieses oben schon ausgeführt wurde. Der Cedent kann näm- lich die Zahlung an den Cessionar nicht verbieten, weil er nicht verhindern kann, daß der Zahlungsannahme die Denunciation voransgeht oder darin enthalten ist. Ob auch ein Nechtsgrnnd vorhanden ist, daß nur der erste Cessionar jenem Recht des Schuldners Genüge leiste, darüber weiter unten. Hier aber dringt sich vorerst noch die Frage auf, warum ver- langen denn aber die Gesetze, daß die Denunciation vom Cessionar ausgehen soll, . L. 4 C. (8, 17.) L. 3 C. (8, 42.) • ein zwar nicht unbestrittener, aber doch fast allgemein angenommener Satz. Bergt. Sintenis Pandecten 2. B. S. 84. Seuffert's Pandecten 2. B. §. 302 Note 2. Pn ch ta's Vorlesungen 2. B. §.283. Der Cedent ist nämlich der durch die Anzeige verlierende, der Cessionar der dadurch gewinnende Theil, welcher letztere bei Ge- richt , wenn er als Zeuge die ihm geschehene Uebertragung bezeugte, gar keinen Glauben verdienen würde, während eine solche Aussage jenes schon innere Glaubwürdigkeit für sich haben würde. Die Gesetze muffen also eine» wichtigen Grund gehabt haben, diesen als Denuncianten zuznlassen und jenen auszuschließen, und hebt dieser Grund nicht etwa die Richtigkeit alles bisher Ausgeführten wie- der auf oder macht er sie zweifelhaft? Es ist also nöthig, den Grund kennen zu lernen, warum den Gesetzen nicht jede woher immer erlangte Wissenschaft des Schuldners genügt, und von welcher Regel schwerlich die L. ult. D. de transact. (2,15.) beim Ver-

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des Cessionars an den Schuldner. kauf einer Erbschaft oder bei einem restituirten Fideicommiß in Rücksicht der Schuldner eine Ausnahme macht. Wollte man nun sagen, die Gesetze könnten dem Cedenten eben deßhalb die Anzeige nicht überlassen, weil er ein Interesse hat, sie nicht zu machen, oder weil das Recht des Cessionars sehr beeinträchtigt wäre, wenn er den Cedenten erst mit einer Klage dahin bringen müßte, daß er die Anzeige mache, so beweist dieser Grund allerdings soviel, daß die Anzeige dem Cedenten allein nicht überlassen bleiben konnte, aber warum haben die Gesetze nicht beiden eine concurrente Thätigkeit gegeben, so daß die An- zeige wirksam dem Betriebsamsten von beiden, namentlich also auch dem Cedenten gestattet wäre? Der Grund ist folgender: Der Cessionar würde, wenn er durch die bloße Cessio» und die Anzeige des Cedenten oder die anders woher erlangte Kenntniß des Schuldners von der Cesston und wer der Cessionar ist, ohne ein weiteres eigenes factum, Gläubiger werden könnte, nun selbst nicht wissen, wann er Gläubiger wird, oder geworden ist, und ähn- liche Nachtheile für sich zu besorgen haben, welche den Schuldner durch seine Unwissenheit, wer sein Gläubiger ist, hätten betreffen können. Es können Umstände vorhanden sein, die es dem Cessionar, ohne die Cession anfzugeben, wünschenswerth machen, daß der Schuldner an ihn noch nicht zahlet, sondern lieber noch an den Cedenten, und daß er deßhalb zur Anzeige sofort noch nicht schreitet. Eine Zeit, binnen welcher nach der Cession die Denunciation ge- schehen müßte, haben die Gesetze nicht vorgeschriebe«, es müßte vielmehr dem Gläubiger überlassen werden, die Fixirung seines Verhältniffes noch aufzuschieben. Offerirtc der Schuldner vor der Denunciation dem Cessionar die Zahlung, und dieser verweigert die Annahme, so kann jener nicht deponiren, weil er eine mora accipiendi noch nicht bewirken konnte, sondern er muß seinem noch nicht abgetretenen Gläubiger zahlen, wenn er vor der ihm gemachten Anzeige sich von seiner Schuld befreien will. Daher haben denn die Gesetze es auch für rechtlich noth-

362 Musset, Rechtsgrund der Denunciation wendig gehalten, den Cessionsvertrag gewissermaßen bloß als einen Titel zur Erwerbung des Forderungsrechtes zu betrachten, die wirk- liche Erwerbung aber noch von einer, durch Gebrauch des Rechtes bewirkten Ergreifung, analog einer quasi traditio, abhängig zu machen, wobei, da durch den Cessionsvertrag die Bewirkung des Erwerbs der Forderung schon im Voraus gestattet war, durch die mit der Absicht der Ergreifung des Rechts geschehene Denun- ciation die analoge qua.« traditio vollendet wird, so daß nun Wissenschaft des Schuldners, wer sein neuer Gläubiger ist, Wissen- schaft des CesstonarS, daß er jetzt wirklicher Gläubiger ist, und der Wechsel der Gläubiger selbst in einem und demselben Mo- ment vollbracht wird, und so, abgesehen von der Supplirung des Consenses des Schuldners durch die Gesetze, im übrigen die billigen Jnteresien aller Theile neben der Coutinuität und Integrität der Obligation gewahrt sind. Daß auch der Cedent den Verlust seiner Eigenschaft als Gläubiger nicht gleichzeitig erfährt, ist für ihn keine Rechtskränkung oder Unbilligkeit, da-er selbst es ja, durch Ein- gehung des Cessionsgcschäftes, so gewollt hat. Hieraus ergiebt sich aber nicht nur nicht, daß die obige Ausführung, wonach die Wissen- schaft des Schuldners, wer der Cessionar ist, als conditio sine qua non für den Erwerb der cedirten Forderung, und diese con- ditio wieder als Grund des Denunciationsrechts betrachtet wurde, unrichtig ist, sondern sie findet darin nur noch ihre Bestätigung, indem die Gesetze das Interesse des Schuldners: keinen Gläubiger, den er nicht kennt, durch die Willkühr Dritter empfangen zu können, .und das Interesse des Cessionars, nicht wirklicher Gläubiger zu sein, ohne es zu wissen, nicht richtiger und gleichmäßiger wahren konnten, als daß sie die Denunciation an den Schuldner, in d essen Interesse zur eonditio sine qua non des Gläubiger-Wechsels und im Interesse des Cessionars zu einem translativen modus ac- quirendi nach Art der Tradition machten, und durch diese Technik, Aller Interesse harmonisch befriedigend und in Einklang bringend, wie sich weiter unten noch zeigen wird, jeder unverschuldeten

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des Cessionars an den Schuldner. Unkenntniß der Rechte eines Cessionars und der durch eine solche nothwendig entstehenden Rechtskränkungen vorbeugten. §.5. In dem bisher Ausgeführten liegt nun aber, obgleich es sich lediglich nur mit einer einmaligen Lession und einer einmali- gen Denunciation beschäftigte, doch auch schon der Stoff zum sicheren Ausspruche dahin, daß wenn der Cedent dieselbe Forderung nochmals einem dritten cedirt, der erste Denunciant und nicht der erste Cessionar Vorgehen muß. Trotz der Cession, mag man die Vergleichung der Denuncia- tion mit einer quasi traditio für passend oder unpassend halten, deren sich auch Hofacker prino, tow. III §. 1951 in fin. be- dient, wenn er sagt: post actum quemlibet a cessionario susceptum, quasi possessionis juris cessi capiendi idoneum, jus agendi, quod penes cedentem huc usque fuerat, penitus inef- ficax redditur. ist der Cedent vor der Anzeige doch noch ungeschmälert Gläubiger, sowie ein Mensch noch sein ganzes physisches Leben hat, obgleich ihm die Gefahr bevorsteht, es in Knrzem zu verlieren. Der Cedent kann daher nochmals cediren, I/. 6 C. (4, 39.) und der zweite Cessionar erhält nicht weniger Rechte als der erste. Dieser Satz stellt sich als wahr heraus, mag man ihn prüfen in Rücksicht auf das Rechtsverhältniß des Cedenten oder des ersten Cessionars oder des Schuldners. In Rücksicht auf den Cedenten darf der zweite Cessio- nar den wirklichen Erwerb der Forderung durch Denunciation eben so vornehmen, wie der erste Cessionar. Denn hatte der Cedent gegen letztern auch die Verbindlichkeit, nicht weiter zu cediren, und dem Cessionar am Erwerb der Forderung nicht hinderlich zu sei», so konnte doch dem zweiten Cessionar der Cedent nur sein Recht, nicht aber seine gegen einen Dritten übernommene vertragsmäßige

364 Musset, Rechtsgrund der Denunciation Verbindlichkeit übertrage», indem Verbindlichkeiten nicht cedirt werden. - Diese Verbindlichkeit des Cedenten kann auch kein vitium cesso nomini inhaerens, keine obligatio in rem scripta sein, da es sich hier nicht um den Uebergang einer körperlichen Sache, sondern einer Obligation handelt; ja handelte es sich auch von einer körperlichen Sache, so würde doch die ganze Rechts analogie einer obligatio in rem scripta widersprechen. Wenn der Cigenthümer einer Sache dieselbe zu verschiedener Zeit an zwei Personen verkauft, so hat der zweite Käufer die actio emti nicht weniger und eben so ungeschwächt und ohne vitium in- haerens, wie der erste, und die Pflicht des Verkäufers, dieselbe Sache nicht nochmals zu verkaufen und dadurch den Erwerb der- selben durch den ersten Käufer zu Hindern, affieirt eben so wenig die actio emti des zweiten Käufers, als dessen Erwerb durch frü- here Tradition, so daß die erste Tradition und Besitzergreifung den Vorzug zwischen beiden entscheidet, dem betrogenen Käufer aber die Entschädigungsklage gegen seinen Contrahenten frei- ftehet. ' Es ist zwar bekannt, daß manche Rechtslehrer, z. B. Brun- neman n ad L. 26 D. locati (19, 2.), wenn der Verkäufer von zwei Käufern mit der actio emti belangt ist, dem ersten Käufer wegen L. 26 eit. den Vorzug geben, allein der Vorzug , den diese Stelle dem ersten Miether der Dienste in so fern gibt, daß sie ihm früher (ante) wie dem zweiten Miether geleistet werden sollen, leidet keine Ausdehnung auf verkaufte körperliche oder un- körperliche Sachen. Zwar kann hierdurch der Cedent indirekt verhindern, was er expressis verbis nicht kann, aber solche Fälle sind auch sonst nicht ohne Beispiel. L. 68 D. (28, 5.) L. 52 D. (35, 1.) Äso selbst dann, wenn die eedirte Forderung zu verschiedener Zeit beiden Cessionarien verkauft worden wäre (während die Ces- flon doch öfters nur eine wirkliche Bevollmächtigung zum Versuch ist, ob der Cesfionar auf diese Weise vielleicht zu seiner Forderung

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des Cessionars an den Schuldner. an den Cedenten gelangen könnte) würde der sein Verhältniß zum Schuldner durch Anzeige zuerst fixirende occupans melioris con- ditionis sein müssen. Auch die Rücksicht auf den ersten Cefsionar führt zu kei- nem anderen Resultat- indem ja der zweite Cessionar dem ersten nicht versprochen hat, die Denunciation zu unterlassen, ja ein sol- ches Versprechen würde die dennoch geschehene frühere Denuncia- tion des zweiten Cessionars so wenig fehlerhaft und für ihn wir- kungslos machen, wie die einem zweiten Käufer zuerst geschehene Tradition wirkungslos sein würde, obgleich der erste Erwerber dem ersten Käufer die Sache nicht zu erwerben versprochen hatte. Wenn Jemand zwei Vollmachten zu verschiedener Zeit ausstellt, so hebt die letzte die erste auf, bei der mehrmaligen Lcssion tritt dieser Satz nicht ein, weil der Cedent die frühere Vollmacht nicht zurück- nehmen kann, beide Cessionen sind also gültig, und die Bevollmäch- tigten müssen ihre Vollmachten daher unter einander wie jede auf das Ganze gleichzeitig ausgestellt betrachten. Hier stellt nun Ti. 32 D. de proc (3, 3.) den Satz auf: - Pluribus procuratoribus in solidum simul datis occu- pantis melior conditio est: ut posterior non sit in eo, quod prior petit, procurator. Was aber bei zwei gewöhnli ch en Procuratore« die frühere petitio wirkt, das muß bei zwei Ccssionarien, der Natur der Sache nach , schon die der Litiscontestatio» gleichgestellte Denunciation früher wirken. Daß die Fixiruug des Verhältnisses zwischen einem Cessio- nar und dem Schuldner durch Denunciation eine occupatio bewirkt, ist auch schon bei richtiger Anwendung gewöhnlicher Grundsätze nicht zu bezweifeln. Wenn man nämlich die bei ganz Gleichberechtigten, die nicht nach einander beide, sondern von denen nur Einer befriedigt wer- den kann, anwendbare Regel in

306 Müsset, Rechtsgrund der Denunciation L. 98 D. (50, 17.) C. 54 de reg. jur. in VI. (5, 12.) qui prior tempore potior est jure auf die Cesston anwenden will, so kann es nicht darauf ankommen, wer mit dem Cedenten zuerst in ein Rechtsverhältniß getreten ist, gegen welchen nicht geklagt wird, sondern wer mit dem Schuldner. Denn nicht gegen den Cedenten, sondern gegen den Schuldner soll ja die Regel wirken, und da fragt es sich, wer ihm gegenüber der erste occupans ist. Die bloße Cefsion kann hier unmöglich, als eine occupatio betrachtet werden, da nach ihr ja selbst zwischen cedens und cessionarius noch die occupatio durch Zahlung, Litiscontestation und Denunciation platzgreiflich ist. Auch gibt es noch andere Fälle, wo wohl die frühere Litisconte- station L. 9 D. (45, 1.) L. 16 D. (45,2.) oder die frühere Sentenz L. 14 pr. D. (9, 40 L. 10 D. (15, 1.) L. 57 D. (46, 3.) den Vorzug entscheidet, die frühere Entstehungszeit der Obligation aber wirkt ihn regelmäßig nur bei Pfandrechten und Privilegien. Die Regel, was der Cedent nicht hatte, konnte er nicht cediren, wurde zwar an sich wahr, aber unanwendbar auf den vorliegenden Fall befunden. Offenbar anwendbar dagegen ist die andere Regel: was der Cedent sich gefallen taffen muß, oder Rechte gegen den Cedenten, wirken auch gegen dessen Cessionar. I*. 156 §. 3 v. (50, 17) Plerumque emtoris eadem causa esse debet circa peten- dum ac defendendum, quae auctoris L. 5 C. (4, 39.) Daraus folgt nun, daß, da der Cedent durch Litiscontestation, An- nahme einer Abschlagszahlung und Denunciation von der Forderung vom Cessionar ausgeschloffen werden kann, L. 3 C. (8, 42.) auf gleiche Weise auch sein Cessionar von demjenigen ausgeschlossen in muß, welcher den Cedenten ausgeschlossen hat. Dieses ist aber

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des Cessionars an den Schuldner. - der Fall bei demjenigen ersten oder zweiten Cessionar, welcher zu- erst den Cedenten und mit ihm also dessen anderen Cessionar durch Benachrichtigung rc. rc. ausschloß. Dieser Ausschluß des Cedenten wird vermöge des Rechtes des Schuldners keinen Gläubiger zu haben, den er nicht kennt, d. h. nicht den ihm unbekannten anderen Ces- sionar, nothwendig zum wirklichen Erwerb für den ersten Benach- richtigten. Denn unmöglich kann die Obligation des Schuldners einen Augenblick ohne Gläubiger wie ein Phantom in der Luft schweben, das würde sie aber, wenn der Cedent ausgeschlossen worden und ein neuer Gläubiger noch nicht eingetreten wäre. Juristische Kon- sequenz und das Recht des Schuldners verlangen also zugleich, daß der Denunciant, nicht aber der noch unbekannte erste Cessionar an die Stelle des ausgeschlossenen alten Gläubigers in demselben Moment trete, wo dessen Ausschluß durch frühere Benachrichtigung des Schuldners geschah. Das Recht des Cessionars hat dem Cedenten gegenüber zwar eine relative Selbstständigkeit, indem die in der Cesston liegende Vollmacht durch Widerruf oder Tod des Ce- denten nicht erlöscht, Vangerow Pand. B. 3 S. 104, 107, wird aber die Obligation selbst getilgt, oder hört der Cedent durch Litiscontestation eines Cessionars mit dem Schuldner auf, wirklicher Gläubiger- zu sein, L. 11 §. 1 D. de novat. (46, 1.) L. 3 C. (8, 42.) so muß auch die Vollmacht eines anderen Cessionars erlöschen, dem jener zuvorgekommen war. Da in L. 3 D. cit. die Benachrichtigung in ihrer Wirkung der Zahlung und Litiscontestation ganz gleich gestellt ist, so ist nicht abzusehen, warum sie, vom zweiten Cessionar zuerst gebraucht, diese ausschließende Wirkung blos dem Cedenten, und nicht auch dem ersten Cessionar gegenüber haben sollte. Es bleibt jetzt nur noch die Frage übrig, ob denn nicht etwa der Schuldner ein Recht habe, daß nur der erste Cessionar der Zeitschr. s. Civilr. u. Proz. Neue Folge. XII. Bd. 3. Heft. 26

368 Musset, Rechtsgrund der Denunciation Benachrichtige und dadurch der Erwerber sei, nicht aber der zweite. Allein weder ein solches Recht noch ein solches Interesse des Schuldners ist zu entdecken, er hat nur das Recht, daß kein neuer Gläubiger eintrete, ohne daß er in dem Augenblick des Ein- tritts und Austritts des alten Gläubigers erfahre, wer der Ein- tretende ist. Ob dieser aber erster oder zweiter Cesflonar ist, ob dieser oder der Cedent dem ersten Cesstonar die Forderung nicht zu erwerben resp. nicht weiter zu cediren versprochen hat, dieses alles berührt das Interesse des Schuldners bei der gerade in seinem Recht gründenden Anzeige nicht, so daß durchaus nichts vorliegt, was das gewöhnliche Recht, wonach zwischen zweien zur Erwerbung gleich Berechtigten die Prävention entscheidet, hier ausschlöße. Ja nicht nur nicht ist das Recht des Schuldners gegen die Prävention durch Benachrichtigung, sondern es verlangt positiv daß unter mehreren Cessionarien die frühere Zeit der Anzeige den Vorzug unter mehreren Anzeigen entscheide. Daran wird man nicht mehr zweifeln können, wenn sich Nachweisen läßt, daß ohne Vorzug der ersten Anzeige der Schuldner wirksam gar nicht benachrichtigt wird, und sich hieran sehr große Nachtheile und Gefahren für ihn knüpfen. Die Gesetze machen es nämlich nicht zu einem Erforderniß der Gültigkeit der Anzeige, daß sie auch die Zeit der Cession enthalte, sie verlangen bloß, daß der Schuldner vom Cessionar certior darüber gemacht werde, daß ihm die Forderung cedirt worden sei. L. 4 C. (8, 17.) L. 3 C. (8, 42.) Schon dieser Umstand zeigt, daß die Zeit der Cession nicht wesentlich ist oder werden soll. Gesetzt es gehet eine nach dem Vorbemerkten gehörige An- zeige bei dem Schuldner ein, aber ehe er zahlt kommt noch eine solche von eineui anderen Cesstonar. Nun wäre der Schuldner

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des Cessionars an den Schuldner. doppelt gehörig benachrichtigt, aber doch nicht certior factua, wer sein Gläubiger ist, er weiß zwar, daß er dem bisherigen Gläubiger nicht mehr zahlen darf, aber an wen er zahlen darf und muß, weiß er nicht, man hat ihm zwar ohne seinen Willen den Gläubiger, wie man befugt war, entzogen, aber man hatte ihm sogar auch ohne sein Wissen, wenn die Zeit der Cesflon den Vorzug unter beiden Denuncianteu entschiede, einen anderen Gläu- biger , den er nicht kennt, gegeben, wozu Niemand befugt war. Der erste Cesstonar hat auch gehörig angezeigt, und somit wäre er Gläubiger geworden, aber wer von beiden ist es denn eigentlich, das weiß weder der Schuldner, noch einer der Ces- stonarien selbst, von denen ja keiner etwas von der andern Cesston erfahren mußte, so daß jeder, als wäre er der einzige, arglos die Anzeige machte. In dieser Weise könnten sich die Anzeigen noch vermehren, aber statt die Wissenschaft dem Schuldner zu verschaffen, worauf er ein Recht hat, seine Ungewißheit nur vermehren. Hätte der erste Cesstonar auch die erste Anzeige gemacht, der zweite die zweite, so würde diese^ doch der ersten gleich geachtet werden muffen, da die entscheidende Zeit in Ungewißheit bliebe. Der Schuldner kann nun, wenn die Zeit der Cesston entscheidet, keinem Zahlung leisten, und wenn der zweite Cesstonar zuerst klagt, so kann der Schuldner sich nicht einmal gegen ihn ver- theidigen, da ihm die Zeit der Cesston ein fremdes factum ist, also mit Berufung auf eine bestimmte Zeit einer anderen Cesston dem Kläger die Priorität nicht zu bestreiten vermag, zumal er auch das Recht nicht hat, dem anderen Anzeiger oder dem Cedenten, gegen welche er im Falle des Unterliegens Regreßansprüche nicht hat, den Streit zu verkündigen. Der Schuldner wird also aller Wahrscheinlichkeit nach dem zweiten Cesstonar zur Zahlung verurtheilt werden, ohne daß er vom Sieger eine cautio defensum iri verlangen kann, indem eine ding- liche oder dieser gleich geltende L. 14 D. (9, 4.) Klage gegen ihn nicht angestellt, und der andere Cesstonar auch noch nicht klagbar 26*

370 Musset, Rechtsgrund der Denunciation geworden war, und eben so wenig kann er demnächst, wenn er auch dem ersten Cesstonar, der mit seiner Klage gewiß nicht aus- bleibt, verurtheilt wird, als Condemnat L. 60 D. (12, 6.) L. 1 6. (4, 5.) die condictio indebiti gegen den ersten Sieger oder eine Re- greßklage gegen irgend Jemanden anstellen. Auf diese Weise wäre gegen den, von den Gesetzen wahrhaft vernachläßigten, ja miß- handelten Schuldner die Regel nicht beobachtet, afflicto non est addenda afflictio. Er, der bei dem ganzen Verlauf und bis zur Beendigung des Cessionsgeschäftes der Natur der Sache nach nur eine passive Rolle haben soll, müßte am Ende in einer Prozeß- rolle zu seiner eigenen Certioration activ Mitwirken, und doch vergeblich, da ihm widerrechtlich nicht mehr durch sein eigenes Erlebniß (die Anzeige) die Gewißheit verschafft, sondern diese nun durch einen richterlichen Spruch bewirkt werden soll, also durch etwas, was die Gesetze gar nicht zum Mittel der Be- nachrichtigung gemacht haben, und mit Gerechtigkeit nicht dazu machen konnten, da der Richterspruch selbst auch nicht auf eigener Wahrnehmung des Gerichts beruhend, ganz falsch sein kann, wie die Möglichkeit doppelter Verurtheilnng zeigt. Wollte man, um den Schuldner zu retten, jedem Eessivnar es zur, Pflicht machen, in der Klage schon anzuführen, daß er der einzige oder der erste Cesstonar sei, so würde prozeßordnungs- widrig diesem eine probatio diabolica auferlegt, da die Cesston nicht in bestimmte öffentliche Bücher mit Angabe der Zeit, wann sie geschehen, eingetragen zu werden braucht, so daß diejenige Ces- sion nur für existent gehalten wird, die dort eingetragen ist. Allein mit jener Beweisführung im Prozeß wäre es noch nicht genug, sondern der Kläger müßte nothwendig weiter beweisen, daß er auch dem Schuldner die Anzeige gemacht, daß er der einzige oder erste Cesstonar sei, und mit dieser Anzeige und darauf erfolgten Zahlungsmahnung den Verzug des Schuldners bewirkt habe, und somit wäre denn, wenn die Entstehungszeit der Cesston entscheidend wirkte, eine ganz andere Anzeige nöthig, als die Gesetze sie vor-

des Cesstonars an den Schuldner. 371 schreiben oder für genügend erachten, ja da ein Cessionar vom an- deren nichts zu wissen braucht, so würde jeder sich in bona fide über der falschen Anzeige abmühen, daß er der einzige sei, und dem Schuldner würde zugemuthet, aufseine Gefahr die Richtigkeit einer schwierigen Beweisführung statt einer einfachen Anzeige zu prüfen. Gewiß ist eine Theorie unrichtig, die nothwendig zu solchen Rechtswidrkgkeiten auf der einen oder anderen Seite führen könnte, die, statt daß der Schuldner durch ein selbst wahrgenommenes facium seinen Gläubiger, und zwar in demselben Augenblick, wo er Gläubiger wird, kennen lernen soll, dahin führt, daß er ihn eigentlich gar nicht kennen gelernt, doch aber als hätte er ihn gehörig kennen gelernt, zur Zahlung verurtheilt wird, und aber- mals an einen Anderen zu zahlen verurtheilt wird, weil er den rechten Gläubiger dych nicht gekannt hat. In dieses Labyrinth aber kommt der schuldlose Schuldner nach der bisher ausgeführten richtigen Meinung, welche der ersten Anzeige den Vorzug giebt, nicht. Denn danach haben die Gesetze wegen des Rechtes des Schuldners, nicht einen Augenblick einen ihm unbekannten Gläubiger zu haben, seine Wissenschaft von der Cession, und wer der Cessionar ist, zur conditio »ine qua non des Gläubigerwechsels gemacht. ^ Um aber auch das Recht des Cesstonars: nicht einen Augenblick Gläubiger zu sein, ohne es zu wissen, nicht außer Acht zu lassen, haben sie diese conditio sine qua non NUN weiter noch für den Gläubiger-Aspiranten zu einer Art modus acquirendi des Forde- rungsrechts dadurch geformt, daß die dem Schuldner vom Cessionar gemachte Anzeige die Stelle der Ausübung und Ergreifung des Rechts mittelst Klage oder mittelst Annahme einer Abschlagszahlung vertritt, Puchta Vorlesungen B. 2 §.283, und so der quasi traditio ähnlich ist, wodurch sich dann für den Ces- stonar wie für den Schuldner selbst noch der auch von Puchta 1. c. be- merkte Vortheil ergiebt, daß er die Forderung nicht gleich einzuklagen

372 Musset, Rechtsgrund der Denunciation oder einzunehmen braucht, sondern noch beim Schuldner stehen lassen kann, und doch sicher ist, daß ihm ein anderer in ihrer Beitreibung nicht zuvorkommt. In der That würde der Schuldner auch durch die Cesston noch dadurch in duriorem conditionem gekommen sein, wenn es kein einfaches Mittel wie die Anzeige gäbe, wodurch die Fortsetzung des Creditverhältnisses möglich wäre. Hiemach ist der einen wirklichen Erwerb der Forderung be- wirkende Vorzug der ersten Anzeige auch ein unerschütterlicher, welcher durch eine spätere Anzeige oder Klage des ersten Cesstonars so wenig rückgängig gemacht werden kann, als derselbe im Stande ist, dem ersten Denuncianten die an diesen geleistete Zahlung abzu- streiten, oder wenn nur eine Abschlagszahlung an ihn geleistet wäre, ihm den Rest der Forderung streitig zu machen, obschon der erste Cesstonar dem Cedenten das diesem vom Schuldner Bezahlte abzufordern berechtigt ist, oder so wenig wie der erste Käufer dem zweiten, dem die verkaufte Sache tradirt wurde, abstreiten kann. 8. 6. Endlich hat Ad 3 der Kläger noch das Interesse einer vierten Partei auf- geführt, nämlich das des allgemeinen Besten oder der Gesetz- gebung, indem der Vorzug der ersten Anzeige den römischen Grund- sätzen über dolus widerspreche, womit gesagt sein soll, daß dadurch ein Betmg des Cedenten gegen einen seiner Cessionarien möglich werde, aber nicht möglich sei, wenn unbedingt die erste Cesston vorgeht. Auch das Material zur Beseitigung der Relevanz dieses Grun- des liegt schon im Vorhergehenden.^ Cedent und Cesstonar schreiten bei der vertragsmäßigen Cesston, wovon überhaupt hier nur die Rede ist, aus freien Stücken ihres Vortheils oder ihrer Bequemlichkeit wegen, zu diesem Geschäfte, der Schuldner aber muß leiden, daß er dabei seines Willens be- raubt wird, so wichtig auch die Person des Gläubigers für einen Schuldner sein kann, dieser ist also von vornherein der Verlierende,

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des Cessionars an den Schuldner. während Cedent und Cesflonar sich nach ihrer Bequemlichkeit ein- richten, auf die des Schuldners dabei aber nicht die geringste Rück- sicht zu nehmen brauchen. So willenlos und unmündig durch die Gesetze gemacht, ist es nun für diese eine erhöhte Pflicht, den Schuldner vor noch weiteren Unbilden zu schützen, insbesondere müssen sie, da bei weiteren Ses- sionen derselben Forderung eine Beschädigung möglich ist, sorgen, daß diese nicht den Schuldner, sondern einen der Cesstonarien treffe, welche freiwillig und um ihres Vortheils wegen mit dem Le- denten contrahirten. Diese Sorge für den von ihnen willenlos ge- machten Schuldner würden sie aber schmählich vernachlässigt haben, wenn sie statt die Verhältnisse so zu ordnen, daß ihn eine einfache und nothwendig von ihm selbst erlebte Thatsache belehre, wer sein neuer Gläubiger ist, da sich hierneben aller Betheiligten In- teressen wahren lasten, vielmehr an die frühere Zeit der Cession den Vorzug unter mehreren Cesstonarien knüpfend, hierdurch nun eine solche Bestimmung getroffen hätten, deren Folge wäre, daß den Schuldner alle die oben ad 2 schon aufgezählten Nachtheile treffen könnten, namentlich also, daß er bald glaubt, wer sein neuer Gläubiger sei, zu wissen, dann aber wieder, wie zum Spott, durch . eine neue Benachrichtigung incertas darüber gemacht wird, und nur weiß, daß er dem alten Gläubiger nicht mehr zahlen darf, aber nicht an wen er zahlen kann oder wer von ihm Zahlung ver- langen darf, daß er nun selbst nicht einmal deponiren kann, weil er den Gläubiger, den er nicht kennt, dazu vorladen zu lasten, außer Stande ist, die Zahlung also verzögern und sich verklagen lassen muß, und mn ans seiner passiven Rolle herausgeriffen und eine active im Prozeß ihm aufgedrungen wird, ohne, wenn der zweite Cesstomr klagte, die zu seiner Vertheidigung gehörigen Thatsachen zu kennen, und ohne ihre Kenntniß und Beweismittel durch Streitverkündigung an den ersten Cessionar sich verschaffen zu können, daß er daher wahrscheinlich den Prozeß verliert, und dann vom ersten Cessionar auch belangt zum zweitenmal verurtheilt wird, und -oppelt Zahlung leisten muß, dabei sich aber von diesem

374 Musset, Rechtsgrund der Denunciation Sieger eine Klage gegen den Cedenten oder den anderen Cessionar nicht abtreten laffen kann, da der, welcher bezahlt wird, keine Regreßklage gegen irgend Jemanden hat, die er zu cediren ver- möchte, dem Schuldner selbst auch, weil er condemnirt ein inde- bitum nicht bezahlte, eine Rückforderungsklage nicht znstehet, kurz, daß der Schuldner unersetzlichen Schaden leidet. Alle diese Kalamitäten für den Schuldner aber fallen weg, und Niemandes wahres Interesse wird verletzt, wenn die erste Anzeige den Vorzug unter mehreren Ccssionarien bedingt. Denn nun weiß der Schuldner, 'wem er zu zahlen hat, und thut er das, so ist er sicher, auch kann er sicherlich eine Beweisurkunde über die Anzeige verlangen, so gut der Denunciant darüber eine solche sich verschaffen kann. Wenn es daher auch nicht ganz unmöglich ist, daß dennoch ein späterer Denunciant klagbar wird, so ist der Schuldner doch vollkommen gerüstet, den Sieg gegen diesen zu erkämpfen, und wäre er nicht gerüstet, hätte er z. B. die Urkunde über die erste De- nunciation verloren, oder die Zeit vergessen und er würde besiegt, so geschähe das doch nicht ohne seine eigene Schuld, während nach der unrichtigen Theorie dieser Schaden ihn ganz ohne alle Schuld träfe. Und nun fragt es sich noch, können denn nicht etwa ungleich größere Nachtheile den ersten Cessionar treffen, wenn der zweite die Anzeige früher macht und hierdurch den Vorzug erlangt? ' Eigentlich sollte diese Frage.gar nicht gestellt werden, da es Regel im römischen Recht ist, daß der dolus bei Verträgen nur den Contrahenten, nicht einen Dritten treffen soll, und daß dem betrogenen Contrahenten die geeigneten Rechtsmittel gegeben sind, Enffchädigung vom Betrüger zu bekommen. Allein wenn man dennoch jene Frage stellt, so muß sie doch entschieden verneint werden. Denn der erste Cessionar erlangt zwar die Bezahlung der cedirten Forderung nicht, aber er hat doch einen Regreßanspruch gegen den Cedenten, und kann ans diese Weise wieder zu seiner

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des Cessionars an den Schuldner. Sache kommen, was der doppelt verurtheilte.Schuldner nicht kann, ja der erste Cesstonar ist öfters durch seine Regreßklage schon in dieselbe Lage versetzt, in welcher er vor der Cession war, z. B. wenn ihm die Forderung cedirt wurde, weil er Gläubiger des Cedenten war, wo er ja nur eine Forderung gegen den Gläubiger aufgab, und dafür eine andere gegen ihn, den Regreßanspruch, erwarb. ' Sodann ist der verlierende Cesstonar Miturheber der Ces- sion , die er auch unterlassen konnte, und hat sich seinen Contra- hente«, der ihn betrog, gewählt, und endlich konnte er seinen Schaden vermeiden, wenn er sich vom zweiten Cesstonar mit der Anzeige nicht zuvorkommen ließ, gegen den er in der Priorität seiner Cession schon einen natürlichen Vorsprung hatte, den er sich nur zu Nutze machen durfte, statt sorglos zu vertrauen. Hielten ihn aber auch unübersteigliche Hindernisse hiervon ab, so liegt immer doch der entfernte Grund in einem willkürlich von ihm selbst hcr- beigeführten Verhältnisse, und er hat den Schaden wie eine ihm fehlgeschlagene Speculatio» zu tragen. Wer nun, der dieses alles erwägt, wird wohl die Bevorzugung der ersten Anzeige, für welche sie auch schon Sande de actionum cessione cap. 12 pos. 8. mit älteren dort angeführten Juristen erklärt hat, für eine Be- günstigung doloser Handlungsweise des Cedenten halten, und wer nicht vielmehr dadurch eine Forderung der Gerechtigkeit und der größten Billigkeit zugleich befriediget finden? Kam der erste Ces- sionar durch Gewissenlosigkeit seines selbstgewählten Contrahente» zu einem Schaden, den er sowohl seinem entfernten als nächsten Grunde nach vermeiden konnte und vielleid)t noch jetzt wieder gut machen kann; so würden dagegen die oben aufgezählten, den Schuldner ohne seine Schuld und unverbesserlich treffenden Nach- theile wie durch eine Vergewaltigung eines Wehrlosen, und zwar unter dem Schein des Rechtes geschehen, zu betrach- ten sein. Endlich nimmt der Kläger noch von der gleichzeitigen De-

376 Musset, Rechtsgrund der Denunciation rc. nunciation mehrerer Cesstonare ein Argument für seine Ansicht her, indem hier ja doch nur die Zeit der Cession entscheiden könne. Allein eine gleichzeitige Denunciation wird kaum möglich sein, da der Schuldner doch nur eine nach der andern anhören oder lesen kann, wäre sie aber auch factisch möglich, so würde es darauf an- kommen, ob der Schuldner die Schuld bestreitet, und da wäre prior occupans derjenige, welcher das erste siegreiche rechtskräftige Urtheil davon trägt, Arg. L. 14 pr. (9, 4.) L. 10 D. (15, 1.) oder er bestreitet die Schuld nicht, und in diesem Falle würde Theilung das natürlichste Auskunftsmittel, und die Sache so an- zusehen sein, als habe der Cedent jedem Denuncianten die Hälfte cedirt, weil eine Geldforderung eine theilbare Sache ist. Es folgt nun die Prüfung der Beweisführung des Klägers, welche hier übergangen werden kann, da sie ein theoretisches Jn- teresie nicht darbietet.

Ueber die Begriffe "Juris et facti ignorantia" : Eine von der Heidelberger Juristenfakultät öffentlich belobte Abhandlung Von Herrn Sigmund Weil in Heidelberg

XIII. Ueber die Begriffe „Juri» et facti ignorantia.“

Von Herrn Sigmund Weil in Heidelberg. Eine von der Heidelberger Juristenfakultät öffentlich belobte Abhandlung.

So reich auch unsere Literatur über die Lehre vom Jrrthum überhaupt ist, (man vergleiche v. Vangerow Lehrbuch der Pandecten I pag. 185, Savigny III, 324 und die bei beiden Angeführten) so enthält dieselbe dennoch kaum eine auch nur irgend genügende Erörterung dessen, was doch die Grundlage der gan- zen Lehre ist, nämlich der Begriffe von juris et facti ignoran- tia. Denn während unsere Schriftsteller ihre Aufmerksamkeit vor- zugsweise den Wirkungen der juris et facti ignorantia und der Interpretation der darauf bezüglichen Gesetzesstellen, beson- ders der beiden Papinianischen leges 7. 8 Dig. XXII, 6 zuwenden, pflegen sie die Begriffe jener beiden, das ganze Gebiet des error erschöpfenden, Hauptarten desselben entweder gar nicht, oder doch sehr im Vorübergehen zu berühren, und auch nur zu berühren. Freilich liegt der Grund hiervon sehr nahe, er liegt in den römisch rechtlichen Quellen selbst. So wie es nämlich überhaupt in den beiden Titeln, welche ex pro- fesso von der juris et facti ignorantia handeln, und zwar in der Art davon handeln, daß der Digestentitel (XXII, 6) insbesondere die Wir-

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Weil, über die Begriffe kungen der ignorantia, die dieselbe beherrschenden allgemeinen Grundsätze, mit einem Worte die Theorie der ignorantia umfaßt (cf. Roßhirt Dogmengeschichte S. 152 §. 8. initio), der Codex- titel (T, 18) dagegen in einer Reihe von Rescripten einzelne prak- tische Anwendungen etwas allzu kurz darstellt, sowie es, sage ich, überhaupt in jenen beiden Titeln an klaren Begriffen fehlt, sowie in beiden Titeln die oft angewendeten Begriffe: Ineram, damnum, damnum rei amittendae, compendiuum, nocere, non nocere, acquirere, prodesse, non prodesse eben nur an- gewendet, nicht definirt werden; ebenso suchen wir in Justi- nian's Gesetzessammlung auch vergebens nach einer legalen De- finition unserer Fundamentalbegriffe. Es bleibt aus diesem Grunde nichts übrig, als aus der Natur der Sache und aus den Quellen selbst auf mittelbarem Wege diese Begriffe zu deduciren. Ich will dies in Folgendem versuchen, nachdem ich zuvor das Verhältniß des error und der ignorantia im Allgemeinen, und die Ursache des reciproken Ge- brauchs des einen für die andere und umgekehrt festgestellt habe. A. Error, ignorantia. 1) Daß beide Begriffe als solche verschieden sind, ist an und für sich klar, und ist allgemein anerkannt; vergl. z. B. Sin- tenis praktisches Civilrecht I §. 8 ad not. Donelli eomm. jur. civil, lib. I cap. 19 p. 30 in f. („non quod ignorantia et error eadem sunt“), v. Savigny III S. 111 und 326. Ganz unrichtig ist es aber, diese Begriffsverschiedenheit durch Uebcrsetzung des error mit Falschwissen, der ignorantia mit Nichtwissen äußerlich bemerklich machen zu wollen, eine Uebersetzung, wie sie sich schon lange in unseren Lehrbüchern fort- schleppt; vergl. z. B. Glück XXII, 276. Thibaut System §. 28. Bangerow I S. 135. Roßhirt 1. c. pag. 153. vergl. auch badisches Landrecht Art. 16. Denn nicht nur wi- derspricht der Ausdruck Falschwissen sowohl dem römischen als dem deutschen Sprachgebrauch, sondern es liegt darin auch eine.

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juris et facti ignorantia. wahre contradictio in adjecto. Man kann allenfalls etwas nicht ganz wissen, man kann eine falsche Meinung von einer Sache haben, niemals aber kann man etwas falsch wissen, weil etwas falsch wissen doch offenbar Nichts anders wäre, als etwas nicht wisien. Die ignorantia ist eben der Zustand, in dem wir jegli- cher Vorstellung über eine Sache von juristischer Bedeutung ent- behren. ; Error ist der Zustand des Vorhandenseins einer falschen Vorstellung oder falscher Vorstellungen über eine Sache von ju- ristischer Bedeutung. Die Philosophie mag anders definiren, der Jurist kann es nur auf diese Weise. Wenn nun aber die ignorantia nach unserer Definition der Mangel jeglicher Vorstellung einer Sache ist, so ist sie a. ignorantia quoad veram cogitationem — Mangel der richtigen Vorstellung, b. ignorantia quoad falsam — Mangel der irrigen Vor- stellung oder des Jrrthums. Zerlegen wir den Begriff des error in seine wesentlichen Be- standtheile, so fällt als dessen Merkmal zunächst nur in die Augen: a. das Vorhandensein einer irrigen Vorstellung oder irri- ger Vorstellungen. Aber^ der error hat auch noch ein zweites verborgene- res Merkmal b. Die falsche Vorstellung von einer Sache nämlich kann dann erst entstehen und kann nur so lange dauern ] als dem Ir- renden die richtige Vorstellung entgeht. Sobald er sich dieser bewußt wird, hört jene sofort auf. Daher ist ein zweites wesentliches Merkmal des Jrrthums die ignorantia quoad rectam cogitationem — der Mangel der richtigen Vorstellung.

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Weil, über die Begriffe Wenn wir so fortfahrend diese wesentlichen Merkmale bei- der Begriffe mit einander vergleichen, so zeigt sich zunächst eine Verschiedenheit: a) hinsichtlich des Umfangs. In so weit nämlich der Irrende, wie wir eben gezeigt haben, der richtigen Vorstellungen entbehrt, befindet er sich in einer von uns s. g. ignorantia quoad veram. Die ignorantia ist also innerhalb dieser Grenzen das genus der species error und daher der weitere Begriff. Das römische Recht selbst hat diesen allerdings nur relativ weiteren Umfang der ignorantia schon in den Rubriken der bei- den hierher gehörigen Titel anerkannt, indem diese de juris et facti ignorantia nicht errore lauten. Daher ist der Sprachgebrauch unserer Juristen, welche, was zwar rechtlich ganz gleichgültig ist, den engeren Begriff des error sowohl für dm error im eigentlichen Sinne, als auch für die ignorantia gleichmäßig gebrauchen, ganz und gar unlogisch, und daher gewiß keineswegs zu billigen. Wenn sie daher diesen Sprachgebrauch absichtlich beibehalten, so läßt sich dies mit Sa- vigny 1. c. p. 111 in f. am besten daraus erklären, daß, wie Savigny sagt, dieses die Häufigere Form des erwähnten Zustands (des error nämlich) und daher die im Rechtsleben wichtigere ist. So aufgefaßt läßt sich dieser Sprachgebrauch ohne Gefahr beibehalten. ß) hinsichtlich des Inhalts. Diese Jnhaltsverschiedenheit liegt nämlich darin, daß der Begriff der ignorantia ein ganz und gar negativer ist, daß dagegen der error zwar das negative Element des Mangels- der richtigen Vorstellung mit der ignorantia gemein hat, daß dagegen derselbe außer diesem negativen Elemente noch das po- sitive Element des Vorhandenseins einer oder mehrerer falscher Vorstellungen in sich trägt. Das Resultat ist also

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juris et facti ignorantia. Die Begriffe des error und der ignorantia sind sowohl dem Inhalte als auch dem Umfange nach von einander verschieden. 2) Nach einer andern Seite hin sind aber auch wiederum beide Begriffe verwandt, und zwar beruht diese Verwandtschaft auf dem eben erwähnten gemeinsamen Merkmale derUnkennt- niß der richtigen Vorstellung. Dem römischen Rechte war gerade diese Seite die allein wesentliche, und eben darum sind 3) beide Begriffe rechtlich identisch, und die Folge davon ist, daß das römische Recht den error und die ignorantia nicht nur unter ganz gleiche Grundsätze stellt, sondern sogar beide Be- griffe ganz promiscue 'gebraucht oder daß, wie Donell so schön sagt: saepe eodem in responso quae prius ignorantia paulo post error, et qui error modo diceretur, mox ignoran- tia vocetur, cf. z. B. 1. 1 §. 1, 2, 3 D. h. t. 1. 9 §. 5. h. t. Donell 1. 1.1, XIX, 30. Sintenis I §. 8 1.1. Savigny III S. 111, 326. Dagegen scheint mir die Art und Weise, wie Donell dieses „promiscue usurpari“ der beiden Begriffe erklären will, ganz unrichtig. Er leitet dasselbe nämlich daher: „non quod igno- rantia et error eadem sunt, sed quod nullus est error nisi ex ignorantia rei, ac quidquid errori tribuitur, non tribuitur nisi propter ignorantiam.“ Aber das könnte uns höchstens erklären, warum statt der Wirkung: error auch der Grund: ignorantia gebraucht werden kann, nicht aber umgekehrt, warum errare seu error häufig statt ignorare seu ignorantia angewendet wird, wir müßten nur den Satz des Donell umkehren und sagen können: quod nulla ignorantia est nisi ex errore rei, was aber offenbar absurd wäre. Der wahre Grund dieses promiscue usurpari der beiden Begriffe ist vielmehr nur der, daß, wie gesagt, der error eben so gut als die ignorantia der Mangel der richtigen Vor- stellung ist, daher ihre rechtliche Identität und daher das pro- miscue usurpari der Begriffe.

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Weil, über die Begriffe Das Resultat ist also: Error und ignoran*tia sind zwar als Begriffe verschieden, sind aber auch nach einer Seite ver- wandt, und eben wegen dieser dem römischen Recht allein wesentlichen Verwandtschaft rechtlich in ih- ren Wirkungen und in der römischen Rechtssprache identisch. B. Error seu ignorantia juris et facti. „Uibil ago“ sagt Cujacius, „nisi declaro, quid sit juris ignorantia“; und „et facti“, dürfen wir ohne Bedenken hinzu- setzen. cf. Cujacius opp. IY p. 502 (edit. Neap. Lib. Ban. 1758). Das Römische Recht giebt uns, wie bereits/erwähnt, keine Definition, es sagt uns in dem pr. der 1.11). b. t. nur, daß der Jrrthum entweder ein error juris oder ein error facti sei, ein Beispiel, dem z. B. auch Puchta in seinem Pandektenlehr- buche 57 folgte. Andere Schrifsteller definiren zwar, faffen aber, wie mir dünkt, die ganze Eintheilung unrichtig auf. Ihre Auffaffung — und es scheint dies die allgemeine zu sein, da wir keine entgegengesetzte haben — geht nämlich offenbar dahin, daß jene divisio Bomana t>a8 Object des error zu ihrem Eintheilungsgrunde habe, d. h. man sagt, der error ist dann error juris, wenn das Object des Jrrthums das objective Recht ist, oder mit andern Worten, man sagt, der Rechts- irrthum ist Jrrthum über das objective Recht. Auf ähnliche Weise sagt man, der Jrrthum sei dann error facti, wenn dessen Object ein Factum, eine Thatsache ist, oder m. a. W. der error facti sei Jrrthum über eine Thatsache. Daß aber diese Eintheilung in der That von unseren Schrift- stellern so verstanden wird, geht vielfach, mittelbar und unmittel- bar aus deren Schriften hervor. So Cujacius opp. tom. IV p. 502:

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juris et facti ignorantia. „Juris ignorantia non est ignorantia artis nostrae, sed juris ignorantia est ignorantia ejus juris, quod sciunt omnes etiam plebeji et idiotae, plerumque rustici.“ Donellus, dessen große Verdienste in der vorliegenden Materie Mühlenbrüch gewiß mit vollem Rechte hervorgehoben hat, (Archiv für civil. Prax. II p. 362.) giebt zwar eine vor- treffliche, genetische Entwickelung der juris et facti ignorantia, aber eine eigentliche Definition dieser Begriffe fehlt auch bei ihm. Mühlenbruch, wenn er S. 370 u. ff. 1. c. sagt: „Rechts- irrthum ist vorhanden, wenn Jemand das Vorhandensein einer Rechtsregel entweder gar nicht kennt, oder sich falsche Vorstellungen davon macht: jeder Mangel aber aller oder der richtigen Vor- stellung von einer Sache (besser wäre Thatsache) dagegen ge- hört zur Sphäre des factischen Jrrthums", faßt unsere Ein- theilung offenbar ebenfalls nach dem Objecte auf. — Ebenso Glück, der überhaupt in dieser Lehre vielfach durch Mühlenbruch bedingt ist. cf. dess. Eomm. XXII S. 274 ff. — Derselben Auffassung huldigen endlich auch Puchta Vorles. I S. 120 und v. Savigny, wenn sich der letztere S. 327 a. a. O. folgendermaßen ausspricht: „DerRechtsirrthum hat zum Gegen- stand den Inhalt der Rechtsregel, also das objective Recht, der factische Jrrthum bezieht sich auf die juristischen Thatsache«, d. h. auf die thatsächlichen Bedingungen der Anwendung einer Rechtsregel."

I. Diese Aufzählung der Hauptschriftsteller wird genügen, um die bezeichncte Auffassung als die communis doctorum opinio zu erkennen. — Wir wollen einmal annehmen, sie sei richtig, wir wollen also sagen: der error juris ist der Jrrthum über das objective Recht, der error facti der Jrrthum über eine Thatsache. — Dabei entsteht nun die Frage, was bei dieser Annahme mit dem error juris sui, mit dem Jrrthum über Zeitschr. f. Eivilr. u. Proz. Neue Folge. XII. Bd. 3. Heft. Z7

384 Weil, über die Begriffe sein subjectives Recht, über feine Befugnisse anzufan- gen sei? Sind wir konsequent, so läßt sich darauf nur antworten: Entweder ist hier das römische Recht lückenhaft, indem wir im ganzen corpus jur. civil, nach einer dritten besonderen Art des Jrrthums, welche der error in furo suo wäre, vergebens suchen. Oder wir müssen, da das Römische Recht kraft seines klaren Ausspruches: ..Ignorantia, vel facti vel juris etc.“ (1. 1 pr. D. h; t.) alle möglichen Jrrthumsweisen unter jener Eintheilung begreift, also auch den error juris sui, und folglich den Vorwurf der Lückenhaftigkeit nicht verdient, den error in jure suo einen der beiden Hauptarten zuweisen. Aber welcher? — Dem error juris offenbar nicht, denn das ist ja der error juris constituti, die ayvotet xov vo/uov der Basiliken, der Jrrthum im objeetiven Recht.- Also bleibt uns nur der faesische Jrrthum übrig, und wir müssen also sagen: error juris sui ist unter allen Umständen ein faetifcher Jrrthum. Zu welken Konsequenzen eine solche Be- hauptung führen würde, mag sogleich ein Beispiel zeigen. Zwei Personen befinden sich in dem nämlichen Jrrthume, sie hätten Eigenthumsrechte an einer res extra commercium, deren Begriff es bekanntlich widerspricht, daß sie im Eigenthume eines Privaten stehe, der Eine in Beziehung auf die res extra commercium, und der Andere in Beziehung auf die Sache der gleichen Art, der Eine aber deßwegen, weil er die Sache, mit dem Rechte wohlvertraut, für eine res in commercio hält, der Andere, weil er nicht weiß, daß überhaupt unter den Sachen einige dem commercium entzogen sind. Die Entscheidung ist einfach; eS ist im ersten Falle faktischer, im zweiten Falle Rechtsirrthum vorhanden. Wer dagegen von der objektiven Auffaffung ausgeht, muß konsequent zu dem absur- den Resultat gelangen, daß in beiden Fällen error facti vor- liegt, da beide Fälle gleichmäßig error in jure suo, d. t. hier error im Eigenthumsrechte enthalten. Daß aber eine derartige

juris et facti ignorantia. 385 Behauptung gar nicht statthaft ist, geht aus den Quellen selbst hervor, arg. leg. 2 §. 7 D. (»erb. mit 1. 13 §. 10 D. de jure fisci 49, 14.) und 1. 3 pr. D. hoc titulo. Der Worlaut der letzten Stelle ist folgender: „Plurimum intereat, utrum quis de alterius causa et facto nesciret an de jure suo ignorat.“ Die gewöhnliche Erklärung geht nun dahin, es sei hier vom sactischen Jrrthum die Rede in der Art, daß gesagt werden soll: „Es ist rechtlich sehr erheblich, ob Jemand in facto proprio oder alieno irre." Sv interpretiren diese Stelle des Pomponius Cujacius comm. in hunc titul. ad. leg. 3. Yoet. comm. ad pandect. h. t. §. 7. Brunnemann comm. in Dig ad. leg. nostram, end- lich stimmt auch Glück, der S. 285—294 a. a. O. zwar eine neue Erklärung der Stelle versucht, indem er das jus suum von dem jus heredis verstehen will, wenigstens ev en tne ll den vor ihm Genannten bei, wohl einsehend, wie wenig seine enge und gekün- stelte Interpretation mit der Stellung unserer lex in dem allgemei- nen Pandektentitel de juris et facti ignorantia sich in Einklang bringen lasse, cf. S. 294 n. 295 eod. Diese Erklärungen sind offenbar dadurch entstanden, daß man im ersten Theile unsere Stelle alterius, im zweiten Theile der- selben suo urgirte und beide sich stark entgegensetzte. Allein einmal pflegt die Römische Sprache das betonte pronomen possessivum seinem substantivum voranzusetzen, und hätte Pomponius im letzten Falle das Pronomen suo urgiren wollen, so hätte er gewiß in suo jure, nicht injure suo gesagt. Ebenso einfach läßt sich der erste Theil unserer Stelle inter- pretiren. Das Römische Recht versteht offenbar, so oft es von error facti spricht, und factum, wie hier, die engere Bedeutung des Worts, nämlich die von Handlung hat, unter diesem nur den error facti allem seu alterius, da man gewiß nicht Unrecht thut, wenn man den error facti proprii als supina ignorantia 27*

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Weil, über die Begriffe als crassa et dissoluta negligentia von der Bedeutung der ignorantia laeti ganz ausschließt, cf. Puchta Vorlesungen I S. 122 sub 2. Hermann Gieß. Zeitschrift N. F. III S. 92 und 1. 3 §. 1 b. 1.1. 6 D. eod. Den engeren Sinn von Hand- lung hat nun sicher das Wort factum auch hier, was sich schon aus der Verbindung mit alterius ergiebt, da man nur von der Handlung, nicht von der Thatsache eines Andern sprechen kann. Lassen wir nun einmal in unserer Stelle alterius hinweg, so ist also desienungeachtet nach dem eben Gesagten nicht von einem error facti proprii, sondern von einem error facti alieni die Rede, und in der Hinzufügung von alterius liegt nur der pleonastische Ausdruck des ohnehin stets implicite in den Worten error facti (im Sinne von Handlung) liegenden Gedankens. Daher ist auch hier kein Grund, aus alterius einen besonderen Nachdruck zu legen. Abgesehen davon wäre auch die Betonung des Worts alterius nur bedingt durch die Betonung von suo tm ersten Th eile der Stelle, welche aber, wie wir gesehen haben, keineswegs stattstnden darf. Aus diesen Gründen dürste die Interpretation, welche ich hier zu widerlegen suchte, mit der andern zu vertauschen sein, welche zu einem gewiß gehaltvolleren Sinne der Stelle führt, und sich in folgender Uebersetzungsweise der Stelle ausspricht: „Es ist ein rechtlich wichtiger unterschied, ob man in seinem (subjeetiven) Rechte oder in der Hand- lung Jemandes sich irrt." Nun wird sich aber steilich unten sub II. zeigen, daß der Jrrthnm in dem subjeetiven Rechte bald Rechtsirrthum, bald faetischer Jrrthum sein kann. Daß aber hier der error in jure suo der Rechtsirrthum ist, geht mit Bestimmtheit aus der Entgegensetzung von factum hervor. So spricht sich denn in unserer Stelle lediglich der die Lehre von der Wirkung des Jrrthunis leitende Grundgedanke aus:

juris et facti ignorantia. 387 Es ist rechtlich ein großer Unterschied, ob Jemand im Rechtsirrthum oder factischen Jrrthume sich befinde. Das Wort causa, welches noch in unserer Stelle vorkömmt, ist pleonastisch, ändert am Sinne der Stelle nichts, und läßt sich am besten mit Rechtssache übersetzen. Das Interesse, welches die eben interpretirte Stelle für unseren Zweck hat, liegt darin, daß sie von einem ignorare in jure suo, also von einem Irren in seiner Befngniß spricht, daß ,sie unter diesem ignorare in jure suo hier einen RechtSirrthum versteht, und daher aufs Klarste zeigt, wie wenig es mit den Quellen übereinstimmen würde, wenn wir- den Jrrthum in der Befngniß stets als factischen Jrrthum auffassen wollten. — Noch deut- licher spricht die L. 2 §. 7 D. de jure fisci 49, 14. vergl. mit L. 13 §. 10 eod.; daß in dieser Stelle ebenfalls von einem error juris die Rede fei, geht daraus hervor, daß die Unschädlichkeit des error in dem vorliegenden Falle ausdrücklich hervorgehoben wird, was für den error facti nach dem Satze: error facti non nocet ganz und gar überflüssig wäre, und ferner daraus, daß der Schluß der Stelle eine Rechtswohlthat für Frauen und rustici enthält, was auf den error facti angewandt allen und jeden Sinnes entbehrt, cf. Mühlenbruch civil. Archiv II S. 442 u. 443. Hufeland Geist des römischen Rechts S. 334 (dann S. 234). Auch daS Interesse dieser Stelle liegt darin, daß sie von einem Jrrthum in der Befngniß spricht, und damit nicht einen factischen, sondern einen Rechtsirrthum bezeichnet. Unser Schluß ist nun folgender: Beide Stellen sprechen in der Form des igno- rare in jure suo, des ignotum esse juris sui, d. h. in der Form des Jrrthums im subjectiven Rechte^ von einem wahren Rechtsirrthum, woraus wir zwar natürlich nicht folgern wollen, daß der Jrrthum in der Befngniß stets Rechtsirrthum sei, woraus aber

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Weil, über die Begriffe auf das Bestimmteste die Unverträglichkeit der aus der objectiven Auffassung unserer EintheilungZre- sultirenden Konsequenz, als sei der Jrrthum in der Befugnist stets faktischer Jrrthum, mit den Quellen selbst hervorgeht. Die Auffassung der Eintheilung des error in error juris et facti als eine objektive führt also zu unhaltbaren Konsequenzen, und muß mit diesen Konsequenzen selbst zusammenfallen. Zu einem ganz anderen Resultate freilich würde v. Savigny's Austastung unserer Stellen führen. Sie spricht sich klar in den folgenden eigenen Worten desselben aus, vergl. Not. c S. 327 a. a. O>: „Verschieden von jus ignorare ist das jus suum (de jüre suo) ignorare, d. h. der Jrrthum über den eigentlichen per- sönlichen Rechtszustand, denn dieser wird gerade gewöhn- lichlauf faktischen Jrrthümern beruhen, obgleich er allerdings auch mit Rechtsirrthum zusammenhängen kann". Während wir also das jus suum ignorare von dem Jrr- thum in feinem subjektiven Rechte verstehen, weist v. S a v i g n y jenen Worten die Bedeutung eines Jrrthums über den eigenen per- sönlichen Rechtszustand zu. Darauf ist aber im Allgemeinen zu erwidern, daß für die Richtigkeit unserer Uebersetzungsweise des jus suum schon ihre größere Natürlichkeit und Klarheit spricht. Im Einzelnen erheben sich gegen v. Savigny's Auffassung folgende Bedenken: a. Es ist durchaus nicht nothwendig, daß „jus suum“ und jus ignorare materiell Verschiedenes bedeuten. S. unten sub n. b. Es ist durch nichts begründet, daß „jus suum ignorare“ gewöhnlich auf faktischen Jrrthümern beruhe. c. Die Uebersetzung des jus suum mit persönlichem Rechts- znstand ist zu vag und unbestimmt.

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juris et facti ignorantia. II Haben wir nun bisher aufindirectem Wege die Unhaltbar- keit der objectiven Austastung aus ihren unhaltbaren Confequenzen gezeigt, so wollen wir jetzt aber dasselbe auf directem Wege thun, und damit zugleich die nach unserer Meinung richtige Meinung darzulegen suchen. Wir müssen so beginnen: Zn uuserm Rechtsleben handelt es sich, wenigstens im Privat- rechte, stets nur um subjectives Recht, um Befugnisse. „Sein Recht" d. h. seine Befugnisse will der gemeine Mann im gemeinen Leben, und mit allen unfern actiones und exceptiones, replicationes und duplicationes, und wie die verschiedenen Rechts- mittel alle heißen mögen, wollen wir ja nichts anders, als unser, wenigstens angebliches, Recht geltend machen. Ist nun dieses Recht auch lediglich ein angebliches, so machen wir es geltend ent- weder auf Grundlage eines dolus oder aber — und das ist das gewöhnliche—eines Jrrthums. So ist denn auch derJrr- thum, sei er ein saetischer, sei er ein Rechtsirrthum, niemals der bloße Jrrthum des Schülers, sondern er ist vielmehr für den Juristen und das Recht eben- falls nur ein Jrrthum im subjeetiven Rechte, in der Befugniß. Unsere Behauptung ist also die: So oft das römische Recht von error seu ignorantia spricht, ist an einen Jrrthum in der Befugniß zu denken, sei es in der, etwas zu thun, sei es in der, etwas zu unterlassen. Wir wollen dies an einzelnen Beispielen erläutern: Jener silius familias, der nicht weiß, daß der Tod seines Paters erfolgt, und er selbst deßhalb pater familias geworden sei, irrt sofort auch in jure suo, denn er irrt ja in der ihm nun- mehr zustehenden Befugniß, sui juris zu sein, oder positiv ausge- drückt, er irrt über alle Befugnisse, die ihm nunmehr als pater familias zustehen.

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Weil, über die Begriffe Der Sclave, der nicht weiß, daß er z. B. durch Testament fteigelasien sei, irrt sofort auch über seine Befugniß, jetzt nicht mehr Sclave zu sein, oder positiv ausgedrückt, er irrt über alle Befugniffe, die ihm nunmehr als Freigelassenen zustehen. Wer aus Jrrthum, aus factischem oder Rechtsirrthum in den Hi. 1 §. 1 — 4 D. h. t. angegebenen Fällen die ihm deferirte bonorum possessio innerhalb der gesetzlichen Agnitionsfrist von 100 Tagen resp. einem annus utilis nicht agnoscirt, der irrt zu gleicher Zeit und in Folge jenes Jrrthums auch darin, daß ihm die Befugniß zu agnosciren zustehe. Der filius familias miles in L. 9 §. 1 b. t., der von seinem commilito zum Erbe eingesetzt, aus Jrrthum die ihm deferirte Erbschaft nicht rechtzeitig ankitt, irrt hier in Folge jenes andern Jrrthums auch in der Befugniß, sine patre die Erbschaft anketeu zu dürfen. Wer'aus irgend einem Jrrthum glaubt, ich schulde ihm hundert, irrt sofort auch in der Befugniß, diese hundert gegen mich . geltend machen zu dürfen. Die Erben des Gargilianus in L. 9 §. 5 h. tvweld)e es ver- säumt hatten von dem beneficium legis Falcidiae Gebrauch zu machen, und in'Folge dieses durch Jrrthum hervorgerufenen Ver- säumnisses der respublica Cirtensium plus debito ausbezahlt hatten, haben zur Zeit der Zahlung, weil sie das Recht nicht kannten, weil sie somit, wie die Imperatoren S everus und Antoninus sich nicht sehr höflich auszudrücken belieben — denn mehr als ein unfeiner Ausdruck der Kaiser ist nicht darin zu suchen — stulti waren, jene beredes G-argiliani haben sich zur Zeit der Zahlung offenbar auch in der Befugniß geirrt, die O-uart so wie von Legaten halten zu dürfen. Kurz überall, wo ein error injure oder ein error in facto vorliegt, überall da ist rechtlich auch ein Jrrthum injure suo in Folge jenes Jrrthums vorhanden und wir wollen daher denselben Folgeirrthum nennen. Weitere Beispiele finden sich übrigens in den LL. 1. 2. 3. 4. 5. 6. 8. 9 Cod. h. t. (1,18.)

juris et facti ignorantia.

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Von allen Schriftstellern über unfern Gegenstand hat, soweit mir bekannt, allein Donellus diese Wahrheit anerkannt und in folgenden Worten ausgesprochen: Dt jus quidem suum ignorat qui ignorat factum, ex quo jus nascebatur. • cf. Donell. Comm. 1. c. pag. 30 supra. Das heißt doch wohl gar nichts anders als: Wer in einem faktischen Jrrthum sich befindet, befindet sich auch in einem Jrrthum über das jus suum, d. i. über die Befugniß. Nun bezieht sich allerdings die Behauptung des Donellus nur auf den factischen Jrrthum, allein daß dieselbe eben so wahr sei vom Rechtsirrthum, daß mau demnach mit gleichem Rechte sagen kann: „Et jus quidem suum ignorat, qui jus (scii, constitutum) ignorat“ versteht sich in der That von selbst, und gerade deßwegen hat D o- nellus davon geschwiegen. Damit stimmen auch, wie wir oben schon gesehen, die Quellen selbst überein, welche allerdings gewöhnlich kurzweg von error juris et facti sprechen, indem sie in den eben benutzten Stellen (L. 2, §. 7 D. 49, 14 und L. 3 pr. D. h. t) von dem gewöhnlichen Sprachgebrauch abweichend, von einem jus suum (de jure suo) ignorare, juris sui ignotum esse, reden. Wir kehren also zu unserer Behauptung zurück: Jeder Jrr- thum, faktisch er wie der Rechtsirrt hum, ist zugleich ein Jrrthum in derBefugniß, etwas zu thun oder zu unter- lassen. Wir haben diesen letzteren als Folgeirrthum bezeichnet, weil er nur resultirt aus einem andern, nur einen Augenblick zu be- sprechenden Jrrthum. Wenn ich nämlich in meiner Befugniß irre, so ist dieß nur möglich, entweder weil ich mich über das objektive Recht in Un- wissenheit oder Jrrthum befinde, oder weil ich in dergleichen Lage bin in Beziehung auf etwas, was nicht objektives Recht ist,

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Weil, über die Begriffe nach unserm Sprachgebrauch über eine Thatsache, factum, z. B. ich bin bereits xubes, befinde mich aber in dem irrthiimlichen Glauben, ich sei es noch nicht, ich irre mich also sofort über die Be- fugniffe, welche mir als pubes zustehen. Ueber diese Befugnisse kann ich mich aber nur irren, entweder weil ich den Rechtssatz nicht kenne, der für Männer die Pnbertität nach dem vollendeten 14. Jahre feststellt, weil ich sonach über das objective Recht irre, oder weil ich mich z. B. für jünger als 14 Jahre halte, und somit ein factum mir unbekannt ist. Voraussetzung und Grund des Folgeirrthums ist also stets ein zweiter der Zeit nach früherer Jrrthum, den wir daher Grundirrthum nennen wollen. Was folgt nun ans Allem diesen. Es folgt daraus: a. Der Jrrthum ist immer ein doppelter, ein Folg eirrthum, dessen Gegenstand die Befugniß ist, etwas zu thnn oder zu unterlassen, und ein Grundirrthum, dessen Gegenstand bald das objective Recht, bald eine Thatsache ist. b. Jener Folgeirrthum ist dem error juris et facti gemeinsam. c. Also ist auch dessen Object, die Befugniß, dem error juris st facti gemeinsam. <1. Wenn nun aber das Object des error juris et facti eines und dasselbe ist, so folgt daraus mit logischer Nothwendigkeit, daß unsere Eintheilung nicht nach dem Objecte gebildet sein kann. Denn eintheilen kann man Begriffe nur nach Verschiedenheiten, die aber hier, was das Object betrifft, fehlen. e. Verschiedenheiten zeigen der error juris und der error facti nur in ihren verschiedenen Gründen. Daher kann unsere Eintheilung nur eine Eintheilung nach dem Grunde des Jrrthums sein.

III. Mit dieser richtigen Auffaffung der ganzen Eintheilung ist nun auch das Material zur richtigen Definition, die uns noch zu

juris et facti ignorantia.

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besprechen übrig bleibt, von selbst gegeben. Denn haben wir einer- seits in der Gemeinsamkeit der Befugnisse für error juris und error facti das genus proximum beider Begriffe gefunden, so haben wir anderseits in der möglichen Verschiedenheit des Folgeirrthums ihre specifische Differenz gewonnen. Die Definition des error juris ist daher folgende : Error juris ist der Zrrthum über eine Befugniß, etwas zu thun oder zu unterlassen, hervorgegangen aus einem Jrrthume über das objective Recht, oder kürzer: Error juris est error in jure suo propter errorem injure con- stituto. Analog der eben gegebenen Definition des error juris lautet die Definition der ignorantia seu error facti folgendermaßen: Error facti ist der Jrrthum über eine Befugniß, etwas zu thun oder zu unterlassen, hervorgegangen aus einem Jrrthum über eine Thatsache, beziehungsweise über eine eigene oder fremde Handlung oder kürzer: Error juris est error in jure suo propter errorem in facto, resp. in facto proprio vel alieno. Es darf nämlich nicht übersehen werden, daß der Begriff fa- ctum im römischen Rechte bald in einer weiteren, bald in einer engeren Bedeutung vorkommt. In der weiteren Bedeutung bezeichnet er, wie schon hervorgehoben worden., außer dem subjeetiven Recht Alles, was nicht objeetives Recht ist. In der engeren Bedeutung hat er den Sinn von Handlung, so in den Stellen, wo das römische Recht von der ignorantia alieni facti, von einem ignorare de alterius facto spricht, cf. L. ult. §. 1 in fine D. 41, 10. L. 3 pr. h. t. Die Eintheilung des error facti in diesem engeren Sinne in error facti alieni ist insofern unrömisch, als das römische Recht nicht ausdrücklich, wohl aber in zahlreichen Beispielen, vom error facti proprii spricht, cf. L. 15 §. 2 D. de cont. emt. 18, 1. L. 35 D. de acquirend. rer. domin. 41, 1. L. ult in fine D. pro suo 41, 10. L. 44 pr. D. de acquir. vel amm. poss. 41, 2.

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Weil, über die Begriffe juris etc. Dabei muß man sich nur hüten, mit Glück S. 298 a. a. O. jeneEintheilungvon eigenen und fremden Angelegenheiten zu verstehen, denn jeder Jrrthum ist, eben weil er ein Jrrthum in unserem subjectiven Rechte ist, ein Jrrthum in unfern eigenen Angelegenheiten. >

Ueber Veräußerung im Streit befangener Sachen und Rechtsansprüche Von Herrn Dr. Hartter, königl. Advokat in München

XIV. Heber Veräußerung im Streit befangener Sachen und Rechtsansprüche. Von Herrn vr. Hartter, köm'gl. Advokat in München.

«wte Mehrzahl der Rechtslehrcr hielt die römischen Verbote der Veräußerung von Sachen und Rechtsansprüchen wegen in Aussicht stehender oder schon schwebender Rechtsstreite für unanwendbar nach deutschem gemeinem Rechte, bis C. F. Mühlenbruch in sei- ner Lehre von'der Session der Forderungsrechte (Greifswald 1817) das Gegentheil vertheidigte, welches seither gangbare Ansicht bei Theoretikern und in der Praxis wurde. Ein nun entschiedener Rechtsfall veranlaßte mich zu einer gründlichen Untersuchung der Streitfrage, und da ich mich mit der von Mühlenbruch verfochte- nen Ansicht nicht befreunden konnte, so beabsichtigte ich, meine Ge- danken einem weitern Kreise zur Entscheidung bekannt zu geben. Inzwischen erschien die Abhandlung des Herrn H.G. Rathes Zim- mermann im Archiv für die civ. Praxis Bd. 35 Nr. 13 und Bd. 36 Nr. 3. Da die darin fixirten Ergebnisse zu der von mir ge- wonnenen Ansicht stimmten, so trug ich längere Zeit Bedenken, ob die Veröffentlichung meines Aufsatzes noch am Platze sei? Ich ver- kenne nun zwar keineswegs die Gründlichkeit der Zimmer mann'- schen Darstellung, welche sogar nicht wenig zur Befestigung meiner eigenen Ueberzeugung beitrug. Dennoch war mein Versuch selbst-

396 Hartter, Veräußerung ständig unternommen, und wenn Hr. i)r. Zimmermann der römi- schen Geschichte und der Literatur der Praktiker große Sorgfalt widmete, so hatte ich mir hauptsächlich die Erforschung der Gründe zur Aufgabe gestellt, welche die Dispositionsbeschränkun- gen bei den Römern in das Leben riefen, und uns berechtigen, sie wieder in die Zahl der unpraktischen Sätze des gemeinen Rechts zu verweisen. Die Verschiedenheit unseres Verfahrens in der Behandlung der Kontroverse mag den Abdruck der folgenden Blät- ter entschuldigen, wenn mir die näh ere Entwickelung der maß- gebenden Rechtsbegriffe, dann des Wesens und der Bedeutung der Disposttionsbeschränkungen, sowie der versuchte Nachweis gelun- gen sein sollte, daß die Einheit und der Fortgang des gerichtlichen Verfahrens durch Veräußerungen streitbefangener Ansprüche oder Sachen nicht zerstört wird, und daß deren im römischen Rechte vorkommende Verbote bei uns nicht Statt finden. Diese Aufgabe soll, wie ich hoffe, gelöset werden, und darnach will ich die prakti- schen Folgen der Veräußerung für die Betheiligten aufweisen.

Die controversia.

1. Der Erörterung über die Verbote der Veräußerung wegen Streitverhältnissen geht billig eine Untersuchung des Wesens der letztern voran, da dieses selbst das eigentlich Bestimmende für die Dispositionsbeschränkungen bildet. Den Streit im weitesten Sinne hießen die Römer controversia1). Den Streit macht es aus, daß einerseits Etwas behauptet werde, was anderseits verneint wird, und da nur einer der Kämpfer die Wahrheit getroffen haben kann, so muß der andre nothwendig für das Falsche in die Schran- ken getreten sein. Betrifft der Streit einen Anspruch, den der Eine als Recht verfolgt, der Andre aber bekämpft, so ist dieser Kanrpf

1) Cicero de fin. bon. III., 2 §. 6. Sueton Jul. 85.

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von Rechtsansprüchen. durch Rede und Widerrede ein Rechtsstreit im weitesten Sinne. Der Streit und insbesondere der Rechtsstreit ist Vas Mittel zur Wahrheit, welche sich aus seiner Entscheidung ergibt, und die Strei- tenden vereint, daher controversiam differre’). Der Streit um ein Recht mag sich zunächst außergerichtlich bewegen. Erfolgt in diesem ersten Stadium die Vereinigung der Theile nicht, so folgt in jus vocatio (denuntiatio), editio actionis, und in der Be- streitung des Klaganspruches besteht die lis2 3 4 5). Von dem Mo- mente des Schwedens einer Sache bei Gericht heißt es lis pendet, daher Litispendenzworin aber das Moment der einseitigen Kla- gestellung in der editio actionis und die zweiseitig gewordene Li- tiscontestation, oder die eigentliche lis unterschieden werden muß3). Ein Anspruch, welchen der nicht zugibt, gegen den er gerichtet ist, heißt zweifelhaft oder streitbefangen, und zwar ganz gleichgültig, ob das behauptete Recht dem Prätendenten nicht zukommt, und von dem Gegner daher mit Fug und Wahrheit bekämpft wird, oder ob der Anspruch gegründet ist, daher zur Ungebühr bestritten wird. Die Streitbefangenheit eines Anspruches ist mit der Bestreitung vorhanden. Sie besteht gegenüber einer dinglichen wie persönli- chen Klage durch die bloße Thatsache ihrer Bekämpfung. Streit- besangenheit ist aber zu unterscheiden von der einseitigen Rechts- hängigkeit , welche schon durch die Klage und ihre Mittheilung an den Beklagten entsteht. Mit'dem Worte controversia nun begreift die Geschäftssprache zwar hauptsächlich die Differenz vor der Rechtshängigkeit, aber auch das gerichtlich gewordene Streitver-

2) 1.1 §. 10. 1. 3 v. de Carb. edicto. 37, 10. 3) Cicero pro Mur. 12. Festus v. lis. 4) Franke im Archiv für civ. Praxis. Bd. 16 S. 444. 5) Leverns et Antoninus anno 203. 1. 1 C. de litis cont. 3, 0: Res in judicium deducta non videtur, si tantum postulatio simplex cellebrata sit vel actionis species ante judicium reo cognita. Inter litis contestationem autem et editam actionem permultum Inter- est. Lis enim tunc contestata videtur, cum judex per narratio- nem negotii' causam audire coeperit. '

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Hartter, Veräußerung hältniß °). Die eontroversia wie die eigentliche lis sind Angele- genheit der streitenden Theile, und in der Regel gleichgültig für Dritte. Das Streitverhältniß ist somit nach seiner Ausdehnung gezeichnet'). Der Zeit nach erstreckt sich dasselbe von der Erhe- bung des Streites bis zu seiner Entscheidung im richterlichen Ur- theile6 7 8 9) oder einem Surrogate desselben, nämlich durch Prozeß- verjährung, lis moritur anno et sex mensibus9), sowie der Streit auch beendet wird in der Vereinigung der Theile selbst durch Streitabstand oder Zugeständniffe. Indessen können in der Execution neue Streitverhältnisse auftauchen, wenn ein Theil An- träge stellt, denen sich der andre widersetzt, und die daher erst noch der Bescheidung bedürfen. DieLitigiosität. 2. Bisher würde das Streitverhältniß betrachtet in Absicht auf sein eigenes Wesen. Dasselbe soll nun betrachtet werden in sei- ner Beziehung auf den Gegenstand, welchen Jemand bean- sprucht und in Beziehung auf den bestrittenen Anspruch selbst. Bei der engen Verbindung des Streites mit seinem Objekte haben die Alten lis und res häufig für gleichbedeutend gebraucht'). Vin- dicirt Jemand eine in fremdem Besitze, besindliche Sache, so wird

6) Constantin anno 331. 1. 2 C. Theod. de litig. 4, 5. 7) 1. 1 D. de litig. 44, 6. Litigiosam rem non facit denunciatio, quae impediendae venditionis causa facta sit. §. 1. Si inter primum et secundum sit lis contestata et ego a tertio emero, qui nullum litem patiebatur, subveniendum mihi, quia is, qui mihi vendi- dit, nullum litem habuit. -j 8) Brinkmann über Litigiosttät. Kiel 1840. S. 86—99. 9) Gajus 4, 104. Puchta Jnstit. §. 159. Unterholzner Verjäh- rung Bd. 1 S. 28. Linde Civ. Proz. §. 6. 156. 1) Cicero, pro Mur. 12. Varro, L. L 7, 93: res in controver- sia vocabatur lis. Gajus 3, 180. 1. 36 D. verb. signif. 50, 16. Nov. 112 C. 1.

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von Rechtsansprüchen. dieselbe res litigiosa, denn das dominium, welches der Kläger wie der Beklagte in Anspruch nehmen, hängt mit der Sache zusam- men , die somit zwischen beiden Gegnern streitig wird In der vindicatio per sponsionem hört der vindicirte Gegenstand aus streitig zu sein, da er unter allen Verhältnissen dem Beklagten ver- bleibt, der verurtheilt nur die Taxe desselben zu entrichten hat, von der er sich aber durch freiwillige Naturalleistung befreien kann Im Personalanspruche ist dessen Gegenstand die Leistung als Handlung aufgefaßt, das dare, facere, nicht die Sache, welche gegeben werden soll, und erst durch die Erfüllung in das domi- nium des Berechtigten kommt2 3 4 5 6 7)., Die Litigiosität legt sich an die mit der Mgenthumsklage beanspruchte im Besitze des Beklagten be- findliche Sache. Handelt es sich um eine universitas, so sind sticht die einzelnen Theile, soferue sie nicht als Zubehörung erscheinen, res litigiosae"); ebenso macht ein Streit über einzelne Stücke die Masse selbst, der sie angehören, nicht zur res litigiosa *’). Han- delt es sich um ein dingliches Recht an einer fremden Sache, so macht ein solcher Streit das Elgenthum als Rest der Totalität der Rechte an ihr nicht streitigIn der Theilungöklage ist die Berechtigung der condomini an der gemeinschaftlichen Sache, so- mit diese selbst allerdings Streitgegenstand. Uneigentlich wohl nennt man auch eine actio in judicium deducta res litigiosa, wiewohl hier nur ein Bestritteusein vorkommt. Die Litigiofl- tät einer Sache hängt nicht von der Rechtmäßigkeit der erhobenen Realklage ab, sondern sie liegt in der Thatsache ihrer Erhebung

2) 6- e11. 20, 10: de qua re disceptatur cum adversario simul manu prendere. Glück Comm. Bd. III S. 345—347 8- 236 b. 3) Grell 4, 4: litem pecunia aestimabat. Grajus 4, 1. 3, 37. 41. 4) Gaj. 4, 2. 4. 5) 1. 5 pr. D. her. petit. 5, 3. S chwepp e röm. Privatrecht §. 162 a Bd. I S. 362. 6) 1. 3 §. 8 D. her. vel act. vend. 18, 4. 7) 1. 3 pr. u. §. 1 v. de aqua et aquae pluv. arc. 39, 3. Zeitschr. s. kivilr. u. Proz. Neue Folge. XII. Bd. 3. Heft. 28

400 Hartter, Veräußerung ganz abgesehen von der Stichhaltigkeit, welche erst das Urtheil feststellt, wie auch eine actio bestritten ist, ohne daß auf die Necht- mäßigkeit dieses Zustandes Rücksicht genommen wird. Der Be- griff der Streitbefangenheit findet sich zwar schon in der außer- gerichtlichen controversia, die eigentliche Littgiofltät aber erst, wenn die Eigenthumsklage dem Besitzer amtlich bekannt wird, was nach klassischem Recht mit der Litiscontestation geschah, später aber schon bei der Ladung des Beklagten8 9). Die actio wird aber erst litigiös mit dem accipere judicium. Da die Litigiosität das Stteitverhältniß in Beziehung auf den Streitgegenstand ist, so erreicht sie mit dem Streite selbst ihr Ende.' Sobald rechts- kräfttg entschieden ist, wer Eigenthümer der Sache sei, ist das Ei- genthum nicht mehr zweifelhaft, da es gerichtsbekannt dem Kläger oder Beklagten zustehtAuch die Litigiosität einer actio hört mit ber condemnatio ober absolutio auf, denn dann besteht der Anspruch oder er besteht nicht zu Recht, und ist daher nicht mehr anceps. Gleichgiltig ist, ob die lis entschieden wurde durch res judicata oder durch ein Surrogat derselben. Auch wenn das Ur- theil noch unvollzogen ist, kann eine rechtskräfttg zuerkannte Sache oder ein zu- oder aberkannter Rechtsanspruch nicht mehr als streitig und zweifelhaft angesehen werden. Römische Dispositionsbeschränkung deßhalb. 3. Wenn das römische Recht Arglist und Chieane überhaupt aus dem bürgerlichen Verkehre verbannt wiffen will, und gegen der- artige Handlungen Restitutionen zum Vortheile des Beschädigten einführte'), so mußten dem Geiste der römischen Legislation auch

8) I. 1 6. de litis cont. 3, 9. Zimmermann im Archiv für prakt. Rechtsw. I, 2. Regensburg 1883 Nro. 10. 9) 1. 1 6. de cont. jud. tut. 8, 58. 1) Tit. De dolo malo. D. 4, 3. C. 2, 21.

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von Rechtsansprüchen. solche Handlungen Zuwider sein, welche im Stande waren, der Verfolgung und Vertbeidigung der Rechte bei Gericht Schwierig- keiten in den Weg zu stellen, und es mußte gleichmäßig auch hier der Beruf gefühlt werden, gegen derlei Gefährdungen Abhilfe zu schaffen. Der römische Rechtskörper enthält nun zuvörderst das Ver- bot ber alienatio judicii mutandi causa, wonach zweifelhafte Rechts- ansprüche und Sachen, deren Eigenthum streitig ist, nicht in der Absicht veräußert werden sollen, den Gegner in eine schlimmere Lage zu versetzen"), namentlich sollten dergleichen Sachen und Rechte nicht an potentiores zu chikanösen Zwecken übertragen werden'). Endlich wurden alle Verträge als vitiös erklärt, wo- durch rechtshängige Klagen und litigiose Sachen an Andere ge- bracht werden wollen')- Man hat diese im römischen Rechtskörper anbefohlenen Beschränkungen der Verfügung wegen controversia und lis für unanwendbar in der deutschen gemeinen Praxis erklärt, weil sie der im Eigenthum liegenden Veräußerungsbefugniß zu- wider, und ihre Durchführung bei uns in Rücksicht der längeren Prozeßdauer auch lästiger sei, als bei den Römern. Allein wenn gleich die Gegenwart die Verbote als unbillig betrachten sollte, so beweiset diese Anschauung allein die Unanwendbarkeit der Verbote noch nicht, sofern sie bei uns positives Gesetz sind, denn das ge- setzte Recht gilt als communis rcipulilicac sponsio kraft dieser ihm unterliegenden Form, und auf die in seinem Inhalte liegende aequitas oder iniquitas kommt es bei Anwendung des gesetzten Rechts nicht an'). An dieser wesentlichen Kraft und Bedeutung eines positiven Rechts leidet auch das gemeine Recht in Deutschland keine Kürzung, denn es wurde nicht blos als ratio juridica, als

2) Tit. De alienatione judicii mutandi causa D. 4, 7. C. 2, 55. 3) Tit. Ne liceat potentioribus C. 2, 14. De his qui potentiorum nomina. 2, 15. 4) Tit. De litigiosis D. 44, 6. C. 8, 37. Nov. 112. 5) 1. 20. 21 D. de legib. 1, 3. 1. 1 C. eod. 2, 14. Leyser spec. 3 §. 37.

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Hartter, Veräußerung raison dcrite geachtet, sonders als verbindliches Gesetz recipirt *). Das gemeine Recht verpflichtet in Deutschland als förmlich gesetztes Recht, soweit seine Sätze recipirt wurden, und so lange denselben nicht durch einheimische Gesetzgebung derogirt wird. Seine Geltung leidet namentlich durch das Hinauswachsen subjectiver Rechtscr- kenntniß über jene der Urheber der Quellen des gemeinen Rechts keinen Abbruch'). Wenn demnach bei den römischen Disposttions- beschränklingen der Vorwurf ihrer Unbilligkeit gerechtfertigt wäre, so könnte derselbe zwar Bestimmungsgrnnd für eine legislative Abschaffung der Verbote werden, keineswegs aber die Praxis von der Anwendung entbinden, soferne dieselben als Recht in Deutschland wirklich Aufnahme gefunden haben sollten. Es soll daher der Gang der Reception näher geprüft und zuvörderst untersucht werden, in welche Rechtsmaterien die Dispositionsbe- schränkungen emschlagen? Die Verbote sind Prozeßgesetze. 4. Die im §. 3 erwähnten Verbote der Veräußerung von Sachen und Rechten wegen einer schon schwebenden oder doch in Aussicht stehenden lis sind nicht an die Rechtmäßigkeit der Klage oder des Besitzes geknüpft, sondern ganz allein an die Thatsache der con- troversia oder lis, ohne alle Rücksicht auf die Rechtmäßigkeit des Anspruches oder seiner Bekämpfung ')> Die Verbote gehören nun

6) Kammergerichtsordnung von 1494. Notariatsordnung von 1512 I. Peinl. Gerichtsord. von 1532 pr. A. D. Weber Versuche S. I—79. Glück Einleitung §. 56. Spangenberg Einleitung S. 111—115. Eichhorn Staats- und RechtSgesch. II S. 229 — 247. III S. 351—394. Falk Euch kl. §. 90. Heimbach in Weiske's Rechts- lex. Bd. VIII S. 831 f. Stahl Rechtsphilos. II 1. a. E. 7) Savignh System des h. röm. Rechts. Bd. I §. 34 S. 216 §. 37 S. 223 Beil. II S. 424. 1) 1. 1 D. de litig. 44, 6. I 1. D. de allen, jud. mut. causa 4, 7.

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von Rechtsansprüchen. nach ihrem Gegenstände: Veräußerung von Privatrcchtcn und von Privatbesitzobjecten offenbar nicht zum jus publicum, quod ad statum populi Romani spectat2 3 4), denn durch die Verfügung über einen Privatrechtsanspruch oder eine Sache wird in der Regel kein Staatsintcressc berührt. Es konnte demnach das unmittelbare Staatsinteressc auch nicht die Ursache der Verbote sein. Wir fragen also, ob der litigiosus contractus, oder die Veräußerung von Sachen und Rechten an Mächtige bei erhobener controversia gegen die bonos mores}) sei? Die Veräußerung einer streitbesangenen Klage oder Sache mag nun zwar ihre rechtswidrige Seite haben, wenn der Besitzer einer fremden Sache dieselbe als eigene vergibt, oder wenn Jemand, dem kein Anspruch zusteht, dennoch einen solchen dem Andern abtritt, und so den vermeintlichen Erwerber täuscht, indem er kein Eigenthum an der tradirten Sache oder ungeachtet der förmlich geschehenen cessio kein Recht erwirbt'). Die Uner- laubtheit der Abtretung streitbefangener Sachen und Rechte hängt aber mit der Rechtswidrigkeit der Täuschung des Miteontrahenten durchaus nicht zusammen, vielmehr bestehen die Beschränkungen der Disposition wegen controversia und das vitium litigiosi contractus in der Richtung gegen beide Streittheile ganz unab- hängig von der Rechtmäßigkeit oder Unrechtmäßigkeit der Erhebung oder Aufnahme der controversia oder lis. Die Verbote haben also mit der Unerlaubtheit arglistiger Veräußerungen fremder 'Sachen oder unbegründeter Rechtsansprüche zunächst keine Gemein- schaft, und gehören also gar nicht in das Gebiet der Vorschriften zur Verhinderung betrüglicher Handlungen zum Nachtheile der Mit-

2) 1. X §. 2 D. de just.' 1, 1. Theoph. §. 4 tit. eod. 3) §. 9 J. de jur. nat. gent. et civil. 1, 1. 1. 5 D. de usur. 22, 1. 1. 14 §. 2 D. solut. matrim. 24, 3. 4) Paulus sent. IV, 7. V, 25. 1. 1 §. 2 D. de dolo malo 4, 3. Als Betrug wird hier bezeichnet: omnis calliditas, machinatio et fella- cia ad circumveniendum, fallendum, decipiendum alterum ad- bibita. 1

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Hartter, Veräußerung contrahenten5 6 7). Voraussetzung der Dispositionsbeschränkung we- gen controversia wie das vitium ligitiosi contractus ist lediglich die Streitbefangenheit des Anspruches oder Streitgegenstandes. Die Verbote der Veräußerung wegen in Aussicht stehender oder schwebender Prozeße können sich also nur auf das Prozeßrecht beziehen, und sind also auch zum Prozeßrecht gehörige Bestim- mungen, leges judiciariae6). Darauf deutet auch hin die for- melle Einreihung des Titels de alienatione judicii mutandi causa nach der in jus vocatio 2, 4 und vor dem judicium 5, 1, sodann des Titels de litigiosis nach der res judicata 42, 1 und der exceptio rei judicatae 44, 2, während sich die Nov. 112 ge- radezu als Prozeßgesetz ankündigt. Insofern nun das Prozeßrecht überhaupt zum öffentlichen Rechte gehört'), schlagen in daffelbe auch die hier in Frage stehenden Dispositionsbeschränkungen ein. Ihre prozessuale utilitas.

5. Wenn wir die Behauptung aufstellen, daß die Verbote der Veräußerung wegen anhängiger oder zu besorgender Prozesse Ge- setze seien, welche sich auf das Prozeßrecht beziehen, so ist dieses mit Hinblick ,auf unsere Einrichtungen nicht klar. Wir sind daher zum Nachweise verpflichtet und wollen diesen in Folgendem erbringen. Der Gerichtsprozeß wurde im Alterthum immerhin als eine Art Krieg behandelt, wobei man seinen Gegner möglichst zu chieaniren suchte. Ein potentior bei den Römern war besonders in den Pro- vinzen difficilis conventionis'), und für geringe Leute ein zu

5) I. 1. 3 D. de priv. del. 47, 1. 1. 1. 13 D. de publ. jud. 48, 1. §. 7 J. de publ. jud. 4, 18. 6) Cicero in Verr. 2, 13. Gajus 4, 30 1. 1 D. ad leg. Jul. amb. 48, 14. 1. 2 §. 1 D. de jud. 5, 1. 7) Falk jurist. Encyklopädie §. 38. Linde Lehrb. des Proz. §. 39. 1) 8 §. 9 v. de transact. 2, 15.

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von Rechtsansprüchen. fürchtender Gegner, welcher keinen Anstand nahm, den Kläger oder Beklagten, um ihn von der Rechtsverfolgung abzuhalten, der Frei- heit zu berauben.') Kam es endlich zur Exemtion, so entzog sich der potcutivr der Exekution. 2 3 4 5) Diesen Uebelstand des römischen Gerichtswesens beutete die Chicane aus, indem man Prozesse oder vindicirte Sachen Mächtigen abtrat, welche ihrerseits ihre Stellung benutzten, um streitige Rechtsobjecte zu geringen Preisen zu er- werben (§. 8). Es konnte aber auch bei der Auffassung des judicium als ein gegen Dritte vollkommen unwirksames') Obligationsver- hältniß Vorkommen, daß man streitige Sachen oder bestrittene An- sprüche nach der Rechtshängigkeit in der Absicht veräußerte, um dem Gegner den Weg Rechtens, aus welchen er nach der Sachlage rechnen konnte, am Ende erfolglos zu machen (§. 12). Die Gesetz- gebung konnte nicht verkennen, daß Abhilfe gegen die Chicane dringend nothwendig sei'). Nur bezüglich der Mittel und Wege zur Erreichung des Zweckes konnte man schwanken. Das Einfachste wäre freilich gewesen, eine kräftige Magistratur zu schaffen, welche den Reichen wie den Geringen zu vociren die Macht gehabt hätte, und im Stande gewesen wäre, den Rechtsspruch auch gegen den Vornehmsten mit Gewalt durchzuführen, und von welcher so ein gleicher Rechtsschutz ausgegangen wäre für Vornehm und Gering. Hätte man auf diese Art Gleichheit vor dem Gesetze hergestellt, so

2) 1. 9 D. quibus ex causis majores 4,6. 1. 28 §. 7 D de poenis 48, 19. 3) I. 4 D. de receptis, qui arbitrium. 4, 16. M ühlenbruch Lehre von der Cession der Forderungsrechte. §. 30 S. 329. 4) 1. 11 D. de obl. et act. 44, 7. 1. 73 §. 4 D. de reg. jur. 50, 17. Mühlenbruch Cesflon. S. 44. Unterholz»er Schuldverhält, tz. 189^ Savigny System Bd. I §. 53 S. 339. H e i m b a ch in Wies- ke's Nechtslexikon Bd. VII Art. obligatio S. 417. Vergl. auch §. 10. 5) Gajus ad edictum provinciale. 1. 1 D. de allen, jud. mut. causa 4, 7. Omnibus modis proconsul id agit, ne cujus deterior causa fiat ex alieno facto. Zimmermann im Archiv für civ. Praxis. Bd. 35 S. 434. 435. 445.

406 Hartter, Veräußerung wäre es gleich gewesen, wer Prozeß führt. Allein die xotentiores waren es eben, deren Uebermacht man nicht zu brechen vermochte, ferner war der Begriff des judiciren mit der demokratischen Vor- stellung des Volkes verwachsen, und seine Beseitigung hätte ein or- ganisches Gesetz gefordert, was die römische Legislation immer so viel als möglich umging. Nachdem man eine kräftige Justiz und eine bessere Wirksamkeit der sententia nicht schaffen konnte oder wollte, übrigte nur ein Palliativmittel zur Verminderung des Uebel- standes. Es war dieses das Verbot der Veräußerung von be- strittenen Ansprüchen und von streitigen Sachen nach eingeleiteten Verfahren überhaupt und an xotentiores insbesondere, selbst schon nach außergerichtlich bestehender controversia. Zwar waren es nur chicanöse Veräußerungen 6), welche die Maßregel herbeigeführt hatten; indessen war man gerne bereit, jeden derartigen Vertrag als contractus vitiosus hinzunehmen, da das Alterthum überhaupt die lis als Ausbruch der Feindschaft ansah. Man argumentirte nun weiter, daß, weil die Prozeßgegner Feinde seien , ihnen auch die Neigung nicht abgesprochen werden wolle, sich zu chicaniren, und wenn vor dem Prozesse an xotentiores oder überhaupt während der Schwebe des Rechtsstreites veräußert worden sei, so seien die unter solchen Verhältnissen vorgenommenen subrogationes als chicanöse zu vermuthen, und setzte sie außer Wirksamkeit, ne eujus deterior fiat causa ex alieno facto. Dermali ge Anwendbarkeit. 6. Die Anwendung einer Rechtsvorschrift auf einen concreten Fall ist dadurch bedingt, daß der Gesetzgeber den rechtlichen Gesichts- punkt für Verhältniffe der fraglichen Art aufstcllen wollte. Das Gesetz kann nun eine für einen Fall genau paffende Regel enthalten

6) I. 11 D. de alien. jud. jnut. causa 4, 7: rem magis quam litem alienare,

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von Rechtsansprüchen. und ist dann directer Anwendung fähig. Fehlt aber eine solche Regel, so ist die Lücke der Gesetzgebung aus ihrem Geiste quod proximum et consequens est zu ergänzen'), ein Verfahren, welches man Analogie heißt'). Die römischen Juristen suchten den recht- lichen Gesichtspunkt auS der Natur der Sache zu ermitteln, was das klassische Recht zu einer ausgedehnten Anwendbarkeit befähigte. Dennoch aber beruht das Prozeßrecht seiner Natur nach meist auf nationaler Besonderung, d. h. die Vorschriften sind nur für die Verhältnisse des römisches Staates berechnet. Zwar wurde der römisch-byzantinische Prozeß bei den geistlichen Gerichten geübt'). Auch gingen viele dieser Einrichtungen auf das Kammergericht über, und da dieses den übrigen Gerichten als Vorbild dienen sollte, so hatte das römische Recht auch seinen Einfluß auf den Reichsprozeß'). Indessen blieben doch die Organisation der römischen officia, die Kompetenzen der magistratus, die Standesrechte der Staatsan- gehörigen und ihre Stellung zu den Behörden, sowie der Geschäfts- gang der römischen Justizorgane in so vielen Stücken unserm Staats- leben fremd, oder aber sie wurden so vielfältig von einheimischen Einrichtungen beseitiget, daß man das gemeine Recht als regel- mäßige Quelle der Verfassung und des Geschäftsganges bei deut- schen Gerichten keineswegs mehr betrachtet'). Soferne nun die römische Gesetzgebung sich aus der spezifisch nationalen Rechts- auffassung nicht loswindet, und nur von eigenthümlich römischen Ver- hältnissen ausgeht, würde ihre Verwirklichung in dem Rechtsleben anderer Nationen den eigenen Aussprüchen der römischen Juristen

1) Cicero pro Caec 21. Top. 4. Varro L. L. 8, 33. Quin et. inst. or. 1, 2, 6. Gell. 8, 23. 1. 10—13 D. de legib. 2) Mühlenbruch Pand.-Recht §.64. Savigny Syst. §. 46. 3) Falk Enchktop. §. 130 — 132. Denn die Geistlichkeit lebte über- haupt nach römischem Recht. 4) Estor gemeiner und deutscher Reichsprozeß V, 3 ff. 5) Weber Vers. S. 51. Glück Encl. S. 279. Spangenberg Einl. S. 177. 179. Heimbach in WeiSke's Rechtslex. Bd. 8 S. 831 f. Leist civilist. Studien I. S. 12—20.

408 Hartter, Veräußerung zuwider sein^, und wenn gleich das römisch justinianische Recht im Ganzen recipirt wurde (§. 3), so hängt doch die Uebertragung des römischen Rechts auf unfern Prozeß davon ab, daß es entweder Recht nach der Natur der Sache sei, oder es muß doch wenigstens die mit einem jus singulare beabsichtigte utilitas bei uns wieder- kehren. Zwar wurde §. 3 bemerkt, daß die aequitas keine noth- wendige Eigenschaft des jus scriptum fei. Allein die aequitas oder ihr Gegentheil wird hier nicht znm Kriterium des Positiven im römischen Rechte erhoben, und kann es auch nicht sein, da dieses in der Form liegt. Die Absicht der Unterscheidung ist hier eine ganz andere. Die Regelmäßigkeit oder utilitas einer prozessualen Ein- richtung soll nur deren Anwendung außerhalb der Tragweite der ursprünglichen Legislation bedingen, so zwar, daß das regelmäßig gebildete Rechtswegen seiner innern Wahrheit der allgemeinen directen Anwendung fähig ist, das jus singulare aber wegen seiner utilitas analog angewandt werden soll. Da nun aber die Verbote der Veräußerung von Sachen und Rechten wegen Streit- befangenheit gerade mit dem römischen Standes- und Prozeßrechte zusammenhängen (§. 4), so streitet auch für ihre Geltung keine Regel. Vielmehr hängt dieselbe davon ab, ob die Beschränkungen von selbst aus dem Wesen des Streitverhältnisses fließen, daher bei uns wie bei den Römern Recht sind, oder ob sie zwar spezifisches Recht der Römer, aber vermöge der auch bei uns eintretenden utilitas auf das deutsche Gerichtswesen herüber zu beziehen seien?

Sind sie an sich rechtmäßig? . 7. Wie bezüglich aller Seiten der Berechtigung gibt es auch im Gerichtswesen Rechtswahrheiten, welche sich aus der Natur der

6) I. 14—16 o. de legib. 1, 3. Sintenis prakt. Civ.-Recht Bd. I H. 18 Note 39.

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von Rechtsansprüchen. Verhältnisse durch Vernunstschlüsse von selbst ergeben'). Die innere Wahrheit eines Rechtssatzes charakteristrt ihn als natürliches Recht oder Recht an sich, ganz abgesehen von einer positiven Vorschrift, die, wenn sie ihn wiedergibt, nichts als raison dcrite wäre. Das Recht aus der Natur der Sache ist wohl das weiteste und allge- meinste, und verpflichtet immer, wenn keine lex propria populi entgegensteht'). Wenn also auch im Gerichtswesen nach dem vor- hergehenden §. die Vermuthung bei uns für das gemeine Recht nicht spricht, so würden die hier in Frage stehenden Disposttions- beschränkungen, soferne das deutsche Recht nicht besonders Vor- sorge traf, als Recht ganz abgesehen von ihrem Vorkommen im Corpus juris zu achten fein, wenn sie ein Ausfluß des Streitver- hältnisses an sich wären. Im Wesen des reinen Rechts liegt aber die Befugniß des Besitzers, die eigene Sache, des Berechtigten, seine Ansprüche einem Andern abzutreten'). Ist ein Rechtsanspruch bestritten oder das Eigenthum eines Besitzers angefochten, so ge- hören zwar Verfolgung und Vertheidigung zu den natürlichen Ausflüchten des Rechts. Durch die Weise der Rechtsverfolgung können dann allerdings Modificationen des materiellen Rechts ein- treten'), So viel ist nun unleugbar richtig, daß Niemand ein Recht abzutreten vermöge, welches er entweder nie besaß, oder durch mangelhafte Vertheidigung oder Verfolgung verlors), sowie daß kein Besitzer durch traditio Eigenthum vergibt, wenn er selbst nicht 1) Hegel Enchklop. der philos. Wissensch. §. 531 Stahl Rechts- philos. II, 2 §. 129—131. 2) Weber Versuche über das Civ.-R. S. 39. Reischer in der Zcit- schr. für deutsches Recht Bd. 10 0. 171 3) Schweppe Privatrecht §. 155. Makeldeh Civilrecht §. 185. Unterholz«er Schuldverhält. §. 277. Brinz krit. Blätter II S. 34. Seuffert Pand. Recht. §. 298. Windscheid in der krit. Ueberschau I S. 27 ff. 4) I. 41 D. de legib. 1, 3. T otiun jus consistit in acquirendo aut in conservando aut in minuendo. 5) 1. 54 D. de reg. jur. 40, 17. Nemo ad alium plus juris trans, ferre potest, quam ipse haberet.

410 Hartter, Veräußerung Eigenthümer war"). Allein die bloße Anfechtung eines Rechts- anspruches oder die Beanspruchung des Eigenthumes an einem fremden Besitzobjekte beseitigen an und für sich die in jedem Rechte oder Besitzverhältnifse liegende Dispositionsbefugniß ’) keineswegs. 'Die erwähnten einseitigen Handlungen sind zwar Wahrungen der Rechte, welche sie zum Gegenstände haben; sie entziehen aber dem Gegner nicht den erst von ihm verlangten EigenthumSbesitz oder das erst bestrittene Recht mit der darin liegenden Veräußerungsbefugniß. Vielmehr steht die Rechtmäßig- keit eines Besitzes oder Anspruches bis zum Urtheile noch in Frage, und der Abtretung als streitiges oder zweifelhaftes Recht nichts im Wege. Dem Beklagten kann und muß'es im Falle des Prozesses gleichgültig sein, ob er von dem ursprünglichen Prätendenten oder einem Ceffionaren desselben belangt oder weiter verfolgt wird, und ebenso dem Vindicanten, ob der ursprünglich Beklagte oder ein stellvertretender Besitznachfolger seinen Eigenthumsanspruch be- kämpft, denn durch die Rechts- oder Besttznachfolge wird bei der vernunftgemäßen Gleichheit Aller vor der Macht des Gesetzes und Richteramts weder die Verfolgung, noch die Vertheidignng des Rechts erschwert. Die Dispositionsbeschränkungen sind daher keineswegs aus dem unmittelbaren Begriffe des Rechtsstreites her- ausgebildt, kein jus secundum tenorem rationis. Sie sind so- fort als Recht aus der Natur der Sache nicht geltend. Wir wollen daher die utilitas, welche den Dispositionsbeschränkungen wegen Streitbesangenheit, die somit jus proprium populi Romani sind, ursprünglich zur Seite stund, im Einzelnen betrachten, und dann untersuchen, ob diese utilitas durch ihre Anwendung unter den dermaligen Verhältnissen gleichfalls hervortreten würde?

6) 1. 20 D. de acquir. rer. dom. 41, 1. Traditio nihil amplius trans- ferre potest et debet ad eum, qui accipit, quam est apud eum, qui tradidit. 7) Kant Nechtslehre §. 31. 32. 39. Hegel Rechtsphilos. §. 66 ff. § 219 f.

von Rechtsansprüchen.

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Alienatio judicii mutandi causa. 8. Zuerst finden wir römische Verbote der Veräußerung von streitbefangenen Sachen und Rechtsansprüchen schon im Decemviral- gesetze. Es wird darin unter Androhung der poena dupli unter- sagt, streitbefangene Gegenstände in sacrum zu dedicirenDie Durchführung des Verbotes konnte auf keine Hindernisse stoßen, da die Verfolgung der Rechtsansprüche, wie die Vertheidigung da- gegen vor der Behörde anfänglich ohnehin persönliche Obliegenheit der betroffenen Parteien selbst war. Die utilitas der Verpönnng der res in controversia an die Tempel lag wohl darin, daß das Aufkommen einer Partei gegen die Priester, denen zugleich die Rechts- und Gesetzespflege zustund, sehr schwer werden mußte (§. 5). — Die Lex Licinia verbot dem Miteigenthümer, seinen Antheil an der gemeinschaftlichen Sache aus Chicane einem potentior ab- zutreten und schließt den Rechtnehmer von der Theilungsklage aus, während er verpflichtet wird, sich auf das judicium einzulassen, wenn die übrigen Miteigenthümer theilen wollen'). Zu dieser Ver- fügung wurde man wahrscheinlich durch den Umstand veranlaßt, daß unter den Miteigenthümeru eine societas angenommen wurde, somit ein auf bona Udes beruhendes Verhältniß, deffeu Natur mit einer chieanösen Theilveräußerung unverträglich war, ferner kam eine weitere Maßregel gegen chicanöse Veräußerungen judicii

1) I. 3 D. de litig. 44, 6. Mühlenbruch Cession §. 29. Dirksen Zwölftafelfr. S. 719. Schmit de alienat, litig. §. 7. Heim- bach in Weiske's Nechtslex. Bd. III S. 733. Zimmermann im Archiv für civ. Prax. Bd. 35 S. 433 nimmt an, Verbot und Strafe haben nur dem veräußernden Kläger, dem non possidens gegolten. Allein die dedieatie fand auch als körperliche Einantwortung statt. Liv. 9, 44 a. E. 2) 1. 12 D. de alien. jud. mut. causa 4, 7.

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Hartter, Veräußerung mutandi causa') durch das Edictenrecht. Es verhieß nämlich der Proconsul Restitution gegen jede Veräußerung, welche in der Ab- sicht, den Gegner in eine beschwerlichere Lage zu bringen, unternom- men wurde. Das Edict ging weiter als das Zwölftafelgesetz, weil es die Veräußerungen vor der Eröffnung des Prozeffes betraf. Es war ferner weiter gegangen als die Lex Licinia, weil es sich nicht auf das Verhältniß des Miteigenthums beschränkte^ Das Edict schritt in der erwähnten Bestimmung gegen die malitiae ein, welche aus dem Verhalten der streitenden Theile gegeneinander nach dem Postulate der boni mores entfernt werden sollten ’). Endlich untersagten Mark Aurel, Claudius und spätere Kaiser jede Abtretung einer von einem Andern angesprochenen Sache oder eines chirographum ambiguum an einen potentior zum Zwecke der Prozeßführnng, ja sogar die Uebernahme einer Patrocinanz durch einen potentior*). Die schon §. 5 hervorgehobene utilitas der Beschränkungen fällt hier so sichtlich ein, daß weitere Nachweise überflüssig sind. Um die Verbote anzuwenden, wird immer Ent- stehung eines Schadens für den Gegner gefordert. Wenn daraus keine mutatio judicii erwächst, ist die alienatio weder unerlaubt noch verpönt. Auch ist jede Disposition erlaubt, wenn sie nicht ' freiwillig oder doch nicht als Mittel der Chicane für den Rechtsstreit, sondern im unbefangenen Gebrauche der im Eigenthume liegenden Veränßerungsbefugnisse unternommen wurdet).

3) 1. 1 D. de alien. jud. inut. causa 4, 17. Glück Comm. §. 473. 474 Bd. VI S. 54—64. Unterholzner Schuldverf. §. 342. 343. 4) Cicero de natur, deor. III, 30. de off. III, 13. BO. 1. 1 §. 5 D. de serv. corr. 11, 3. 1. 4 §. 13 D. de doli except. 44, 4. 1. 184 D. verb. obl. 45, 1. 4) 1. 1 C. Ne liceat 2, 14. 1. 1 C. de bis, qui potentioribus 2, 15. Cujac. obs. 8, 31. 6) 1. 11 D. de alien. jud. mut. causa 4, 7: rem magis, quam litem alienare.

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von Rechtsansprüchen. Veräußerung an Vornehme. 9. Viele halten die Veräußerung zweifelhafter Ansprüche und be- strittener Sachen an Mächtige jetzt noch für unerlaubt§.8 haben wir angedeutet, wie diese Verbote ihre Bedeutung hatten in der Ohnmacht der'römischen Behörden den potentiores gegenüber, und in den Competenzverhältnissen der Gerichte, denen der potantior namentlich in den Provinzen entrückt war. Die Organisation der römischen Magistraturen ist aber so wenig als ihre Competenzver- hältnisse nach Deutschland verpflanzt worden Im germanischen Staate besteht ferner Rechtsordnung, und kein Staatsangehöriger fühlt sich außerhalb der richterlichen Gewalt, welcher vielmehr Vor- nehm wie Gering nach Theorie und Wirklichkeit unterworfen sind Selbst der Fiscus gibt und nimmt Recht vor den Gerichten Es ist Niemand so mächtig, daß er der Justizhoheit des Staates Trotz zu bieten vermöchte. Wenn das römische Staatsleben die Aufgabe des Staates, ein kräftiges Gericht zu schaffen, nicht lösete, so war der germanische Staat derselben bewußt und gewachsen. Die Sicher- heit der Rechtsverfolgung gegen Vornehme bedarf keines besondern Schutzes, denn kein Vornehmer ist mächtiger, potentior, als die öffentlichen Organe, welche der Gerichtsbarkeit dienen. Die Ver- folgung und Vertheidigung des Rechts geschieht von den dafür be- stellten Behörden und in der hiefür bestimmten Weise, aber vor jenen und in dieser mit unbeschränkter Freiheit. Sache der Parteien

1) Franzke var. resol. I, 10 §. 15 f. Wernherr sei. obs. I, 1 obs. 283. III obs. 209. Glück Comment. §. 1021 Bd. 16 S. 428. 429., 2) Weber Versuche S. 39. Glück Einl. §. 65. Heiinbach in J Weiske's Rechtslex, Bd. VIII S. 884. Leist civil. Studien I S. 14. 3) Kant Rechtslehre §. 45. Hegel Rechtsphil. §. 221. F. I. Stahl Philos. des Rechts. II, 2 §. 129 f. I. L. Klüber öffentl. Recht. Aufl. III tz. 366 ff. 4) Kammerger. Ord. von 1555, Th. II Tit. 11.

414 Hartter, Veräußerung und ihrer Vertreter ist es, die Verfolgung und Vertheidigung mit mehr oder minderer Energie zu bethätkgen, ohne daß eine andere Schranke oder ein weiteres Feld hiefür gewonnen werden dürfte, als die in der Regel des Prozeßrechts geöffneten. Nachdem die Gleichheit vor dem Gesetze sich als Grundsatz unseres Staatsrechts beweiset'), so bleibt es ganz gleichgültig, mit welchem Gegner man zu kämpfen hat. Gleichgiltig muß daher auch sein, an wen der Prätendent eines Rechts seine Ansprüche, der Besitzer die streit- befangene Sache vergibt. Dem Gerichte ist der Nachfolger wie sein Autor unterworfen. Eine Chicane durch Veräußerung an einen Vornehmen ist nicht mehr möglich. Daher ist gewissermaßen gar keine Gelegenheit zur Anwendung des fraglichen Gesetzes mehr'ge- boten, welches die Römer als nothdürftiges Surrogat der Gleich- heit vor dem Gesetze erließen. Die Unanwendbarkeit der Dispo- sitionsbeschränkung fällt daher in die Augen5 6 7). Das Verbot der Veräußerung an Mächtige verschwand auch aus den Gesetzbüchern mit Ausnahme der Erwerbungen von Richtern und Advokaten in Ansehung der von ihrer Amtsthätigkeit berührten Gegenstände'). (Nicht hieher gehören die Verbote der Erwerbung der Forderungen von Juden an Christen durch christliche Cessionare8 9). Außerdem ist die alienatio judicii mutandi causa verboten, so ferne eine Ver- äußerung Privatrechtsnachtheile für den Gegner zur Folge hat, die dann freilich in Gebrechen der Justizanstalt nicht wurzeln"). 5) Kl über öff. Recht §. 4. 259. 365. 6) Stryck usus mod. 18, 4 §. 4. Laut erb ach pand. 18, 4 §. 21. Leyser spec. 200. 518. Hommel Kabs. obs. V obs. 683. Hellfeld iurispr. for. §. 1021. (Dazu verneinend wie es scheint Glück Comm. Bd. 16 S. 428.). Brinkmann Liti- giosität S. 10. 7) Bayr. Landr. LH. II Kap. 3 §. 8 Ziff. 4. Preuß. Landr. Thl. I Tit. 11 §. 385. Oestr. Gesehb. §. 879, 8) Reichsabsch. von 1551 §. 80. Neichspol. Ord. von 1577 Tit. 20 tz. 2. Bayr. Landr. Th. II Kap. 3 §. 8 Ziff. 3. Glück Comm. §. 1021 Bd. 16 S. 431 f. 9) Glück Comm. §. 474 Bd. 6 S. 60 ff.

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von Rechtsansprüchen. Lis und res judicata. 10. Die utilitas der Einsetzung des vitium litigiosi contractus wurde §. 5 der Aussassung der litis contestatio als obligatio zuge- schrieben. Die Einleitung der lis geschah nämlich zur Zeit der klassischen Juristen durch eine Handlung, welche das der Klage unterliegende Recht aufzehrte, und an seiner Stelle eine obligatio zu einem condemnari oportere nach Maßgabe der formula er- zeugte , welche obligatio aber selbst wieder im Richterspruche ihr regelmäßiges Ende fand'). In der Kaiserzeit hatte das judicio contrahere ’) wenigstens noch die Bedeutung, daß die Erklärungen der Parteien den Streitpunkt fixirten, worüber richterliche Ent- scheidung gewärtigetwerde. Unter Justin ian hatte das actionem deducere in judicium und das judicium accipere die Bedeutung einer novatio privativa verloren, und es war von keiner consumtio actionis durch Litiscontestation mehr die Rede'). Das Urtheil war regelmäßiges Ende des judicium') und gewissermaßen die con- demnatio nur eine verabredete conditio, deren Eintritt das, was in der Streiteinlaffung als Streitgegenstand festgestellt worden war, zur unbedingt nothwendigen Leistung macht'). Aus der condem- natio erwächst die obligatio und actio judicati''). Die absolutio hatte mehr eine negative Function. Das der Klage unterliegende Recht war in der Litiscontestation untergegangen, und wenn das Urtheil nicht ein Recht für den Kläger erzeugte, so blieb es eben bei der Consumtion des eingeklagten Rechts, so daß es im Effecte ganz

1) Gajus 3, 180. Keller Litiscont. §, 1. Röm. Civ. Proz. §. 60. 71. Puchta Inst. §. 172. Savigny Syst. Bd. VI S. 10.- 2) I. 3 §. 11 D. de peeul. 15, l. Heffter Civ. Proz. §. 7. 3) Wächter Erörter. Heft 3 S. 38 f. Savigny Syst. §. 258 Note f. Bd. V S. 26. 4) I. 1 D. de re jud. 42, 1. Keller röm. Civ. Proz. §. 66. 5) Rudorfs in der Zeitschr. für gesch. Nechtsw Bd. VII S. 135. 6) I. 35 v. de noxal. act. 9, 4. Keller LitiSc. §. 24. Zeitschr. f. Civilr. u Proz. Neue Folge. XII. Bd. 3. H-st. 29

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Hartter, Veräußerung gleichgiltig war, ob gar keine sententia erlassen wurde oder eine absolutio. Wollte eine einmal verhandelte Sache nochmals einge- klagt werden, so hatte der zum zweitenmal Verklagte die Einrede, quod ea res antea in judicium venisset. Nach dem Untergänge der privativen Eigenschaft der Streiteinlassung berechtigt sie den Beklagten wenigstens noch auf absolutio zu dringen, und wenn diese erfolgt war, schützte sich der Beklagte mit der exceptio rei judi- catae ’). Wenn sich das teneri ex litis contestatione, der quasi contractus judicio objektiv bezog auf den Gegenstand der Klage, und snbjeetiv auf die handelnden Personen beschränkte, so war da- mit auch die Tragweite der novatio durch res judicata, nämlich der sententia condemnatoria gezeichnet. Nur die Erben der Parteien werden durch Litiseontestation und Urtheil gebunden, weil sie über- haupt die Person des Erblassers in vermögensrechtlicher Beziehung vorstellen"). Einen sonstigen Rechtnehmer oder Besitznachfolger, welcher durch eine Willenshandlung unter Lebenden eintrat, bindet nur das Urtheil, welches vor der Veräußerung erlassen wurde"). Erwarb aber Jemand sein Recht oder eine Sache nach der Streit- einlassung, jedoch vor der Fällung des Erkenntniffes, so präjudizirte dem eingetretenen Kläger das frühere Verfahren allerdings, und wenn er die Klage wiederholen wollte, stund ihm die Einrede ent- gegen, quod ea res antea in judicium venisset, später die an ihre Stelle getretene exceptio rei judicatae,0). Wenn aber der Be- klagte auf eine vindicatio verurtheilt wurde zur Herausgabe der Sache, so band dieses Urtheil den Besitznachfolger nicht, so daß die Hilfsvollstreckung gegen ihn hätte gerichtet werden können"). 7) 1. 2—5 D. de exc. rei jud. 44, 2. 8) 1. 44 D. de re jud. 42, 1. Sadi gny Syst. §. 301 Bd. VI S. 469. 9) 1. 9 §. 1 D. de except. rei jud. 44, 2. 1. 2 §. 8 D. de her. vel act. vend. 13, 4. 1. 3 §. 1 D. de pignor. 20, 1. 1. 1. 2 D. de evict. 21, 2. 1. 8 §. 1 1. 39 Z. 1 I. 78 §. 3 D. emt. 18, 1. 1. 11 §. 18 V. act. emt. vend. 19, 1. 10) I. 11 §. 7. 9. 10 D. de except. rei jud. 44, 2. 11) Heffter Civ. Proz. §. 274. Savigny Syst. §♦ 301 Note k. Bd. VI S. 470 Keller röm. Civ. Proc §. 73.

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von Rechtsansprüchen. Vitium litigiosi contractus. 11. Die L. 4 C. de litig. bezeichnet jedes Rechtsgeschäft, wodurch Jemanden streitbefangene Ansprüche oder vindicirte Sachen abge- treten werden, als vitiosus contractus. Ein Geschäft aber, das mit einem vitium bemängelt ist, ist nichtig und bildet keinen Rechts- titel zur Erwerbung eines Anspruches oder eines Civilbesitzes Namentlich ist der contractus litigiosus nichtig 0- Sein vitium ve- rstand aber nicht von jeher. Was zuvörderst I. die Veräußerung streitiger Besitzobjecte betnfft, so konnte derselben bei einer vindi- catio per sponsionem nichts tut Wege stehen. Der Beklagte hatte keine Verpflichtung, die Sache in Natur zurückzugeben, vielmehr hatte der Gegner nur ein Recht aus den Schätzungswerth (§. 2). Nachdem hier die actio judicati gar nicht auf die Sache selbst ging, so konnte ihr durch deren Veräußerung auch gar nicht präjudicirt werden. Anders war das Verhältniß in der arbiträren vindicatio, welche auf Herausgabe der Sache selbst gerichtet war. Hier konnte eine Veräußerung die Rechte des Klägers in zweifacher Hinsicht be- drohen. Da nämlich die Rechtskraft des Erkenntnisses den acqui- rens der res litigiosa nicht verpflichtete, so fand gegen diesen im Falle der Verurtheilung zur Herausgabe die actio judicati nicht statt, und wenn der. ursprünglich Verklagte Vermögen nicht hatte, . so konnte sich der Kläger bei ihm auch nicht einmal Schadens er- holen. Daher mußte nun der Eigenthümer gegen den neuen Besitzer abermals die vindicatio anstellen. Dagegen vertheidigte er sich aber mit der Einrede, quod ea res antea in judicium venisset. Gegen die Einrede ertheilten nun zwar die Prätoren die Replik, daß dem Kläger das Eigenthum zuerkannt worden feiJ). Immerhin hatte 1) 1. 126 §. 2 I). de obl. 45, 1. 1. 13 §. 1 D. de adquir. rer. dom. 41, 1. 1. 11 C. de adquir. poss. 7, 32. 1. 3 §. 22 D. de usurp. 41, 3. Glück Commenl. §. 236 C Bd. 3 S. 346. 2) Heimbach in Weiske^ö NechtSlex. Bd. III S.733. 3) 1. 9 § 1 D. de except. rei jud. 44, 2. 1. 16 §. 5 D. de pi- gnor. 20, 1.

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418 Hartter, Veräußerung aber der Eigenthümer zwei Prozeße zu sichren statt eines. Daher verbot Augustus die Veräußerung von Grundstücken, welche mit der bei Provincialgrundstücken allein anwendbaren formula peti- toria vkndicirt worden waren4 5 6). Unerlaubt war aber nicht nur das Vergeben des Eigenthumsbesitzes einer streitigen Sache, sondern auch deren Verpfändung'). Weiters verbot Antonin dem Mit- eigenthnmer den Verkauf seines Anthciles an einer gemeinschaft- lichen Sache, in Ansehung deren lis contestirt worden war*), und endlich Konstantin jede Veräußerung einer res litigiosa7). II. Was die Abtretung strcitbefangener Rechtsansprüche betrifft, so konnte diese dem Beklagte» nicht schädlich werden, denn das Recht des Klägers war in der Litiscontestation üutergegangen, und auf enie vom Cessivnare versuchte Wiederholung der Klage hatte der Beklagte die erwähnte Einrede, quod ea res antea in judicium venisset8). Es bedarf daher, so lange die actio durch die lis eon- summirt wurde (§. 10)/ keines Verbotes der Abtretung der be- strittenen Klage, da die cessio actionis in judicium deductae dem Beklagten nicht schadeil konnte. Auch verhypotheeiren konnte der Kläger sein, wenn gleich bestrittenes, Eigenthumsrecht an einer im

4) Paulus fr. de jure fisci §. 8. Qui contra edictum Divi Augusti a possidente comparavit, praeterquam quod emtio nullius mo- menti est, poenam 50 sestertiorum fisco repraesentare compelli- tur. Res autem litigiosa videtur, de qua apud suum judicem causa delata est. Sed hoc in provincialibus fundis prava usur- patione obtinet. 5) 1. 1 §. 2 D. quae res pignori 20, 3. 6) Antoninus anno 214 1. 1 C. comm. div. 3, 17. 7) Constantinus anno 331. 1. 1 C. Theod. de litigiosis 4, 5: Lite pendente illud, quod in controversiam deducitur in conjun- ctam personam vel extraneam donationis vel emtionis vel quibus- libet aliis contractibus minime transferre oportet tanquam nihil factum sit, lite nihilominus peragenda. 8) Grajus 4, 117. Si fundum litigiosum sciens a non possidente emeris eumque a possidente petas, opponitur exceptio, per quam omni modo submoveris.

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von Rechtsansprüchen. Besitze des. Beklagten befindlichen Sache. Der Hppothekgläubiger hatte aber zu gewärtigen, daß ihm der Besitzer, wenn er auf di- stractio pignoris antrug, die exceptio rei in judicium deductae und nach erlangtem Siege die exceptio rei judicatae ent- gegnet^). Wir wollen nun auf die alienatio litigiosorum des Klägers und Beklagten näher eingehen. Alienatio rerum litigiosarum. 12. Zuerst wenden wir uns zur römisch-rechtlichen Sicherung des Klägers gegen Nachtheile , welche ihm aus der Veräußerung der res litigiosa erwachsen könnten. Res litigiosa') ist nur der mit einer Eigenthumsklage begehrte Gegenstand. Die vindicatio per sponsionem macht die Sache nicht zur litigiösen^), wohl aber die formula petitoria oder die im justinianischen Rechte geltende vin- dicatio, und auch die actio Publiciana, denn auch sie ist ip rem'). Der vindieirte Gegenstand ist res litigiosa, sobald die Eigenthums- klage dem Beklagten amtlich bekannt wird, sofort mit der auf den libellus conventionis erlassenen citatio'). Es bedarf daher zur Litigiosität so wenig der Litiseontestatiou, als die bloße außergericht- liche controversia zur Erschöpfung des Begriffes genügt. Die res litigiosa ist dem Verkehre durch freie Privatdisposition entzogen'), daher gewissermaßen res extra commercium. Wagt der beklagte possesor dennoch die vindieirte Sache zu tradiren, so wird I. das Geschäft zwischen dem Verkäufer und Käufer als nicht geschehen be-

9) Ulpian ad edict. 1. 11 §. 7. 9. 10 D. de except. rei jud, 44, 2. 1) Zimmermann im Archiv für prakt. Nechtsw. Bd. 1 Nr. 10. 2) (lajus 3, 180. 3) Nov. 112 Cap. 1. 4) 1. 1 §. 1 1. 6. §. 7 D. de edendo 2, 13. 1. 1. 21. 23 D. de jud. 5, 1. 1. 2 C. de edendo 2, 3. 1. 1 C. de litiscont. 3, 9. Cu- jae. obs. 10, 14. 5) Constantinus 1. 2 C. de litig. 8, 37.

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Hartter, Veräußerung trachtet. Die Wichtigkeit des Geschäfts ist die Folge seiner Uner- laubthcit. Der Verkäufer wird ungeachtet der Veräußerung als Be- sitzer der Sache behandelt. Er ist possessor fictus, das Gesetz fingirt, er habe nicht veräußert, denn die Veräußerung ist als recht- lich nicht geschehen zu betrachten. Der Erwerber muß dem Beklagten die res litigiosa zurückgebcn, dieser hat sie zurückzunehmen und den Prozeß zu Ende zu führen. In der Execution wird dann die zurück- genommene Sache oder deren Werth aus des Beklagten Vermögen geschieden0- H- Augustus bestrafte die Veräußerung der res litigiosa mit 50 Sestertien. Justinian hielt den Veräußernden an, dem Fiscus im Falle eines Verkaufes den Kaufpreis, im Falle einer Schenkung den Schatzungswerth als Strafe zu bezahlen. Hatte ferner der Empfänger Kenntniß von der Litigiosität, so wird er tu eine eben so große Geldstrafe genommen'). HI. War der Empfänger ohne Kenntniß der Litigiosität, so konnte er früherhin das id quod interest verfolgens). Justinian bestimmte ditz Leistung des Be- klagten an den Hintergangenen Käufer ein für allemal auf den dritten Theil des Preises oder Werthes der res litigiosa. — Die dem Ver- äußerungsverbote unterliegende ratio betrifft die Abwendung der Nachtheile, in welche die alienatio den Kläger bringen konnte. Die res judicata richtete sich nämlich auch in der Realklage nur gegen die Person des ursprünglich Beklagten und seinen Erben, nicht aber gegen andere Inhaber der streitigen Sache, welche nach der litis contestatio eingetreten waren. Da die fictio possessionis dem Kläger nichts Half, wenn der Beklagte nicht, zahlen konnte, so lag in der Beauflagung des Käufers zur restitutio allerdings eine im Interesse des Klägers wirksame Anordnung, die ihn der Durch- führung eines zweiten Prozeffes gegen den Inhaber, für welchen der

6) I. 20 §. 6 D. her. pet. 5, 3. Helmbach in Weiske's Nechtslex. Bd. 3 S. 733. 7) I. 4 C. de litig. 8, 37. 8) I. 1 §. 1 D. de dolo malo 4, 3. 1. 62 §. 1 v. de contr. emt.

von Rechtsansprüchen. 421 frühere Prozeß eine res inter alios acta et judicata war, üb er- heben sollte.

Actio auf dare, oportere. 13. Das dare, facere oportere, welches die actio in personam bezielt, ist eine Vermögenslast des Schuldners. Der Gegenstand der Leistung kommt aber erst durch das dare in das Eigenthum des Berechtigten. Vorher ist er ihm nicht persönlich, so daß er ihn als suum vindiciren könnte, wo er ihn antrifft'). Daher ist auch der unvertretbare Gegenstand, welcher in Folge einer obligatio gegeben werden soll, nach der Einklage keine res litigiosa, wiewohl schon frühzeitig dieses behauptet werden wollte ')- Es hat aber der Käufer lediglich ein persönliches Forderungsrecht an den Ver- käufer, welcher ungeachtet des Verkaufes bis zur Tradition Eigenthümer bleibt. Er kann also auch statt seinen Vertrag zu erfüllen, freilich gegen die Lex Cornelia de falsis '), den Gegen- stand einem Andern tradiren und macht diesen dadurch zum Eigen- thümer '), wenn er in gutem Glauben erwarb, ungeachtet der erste

1) §. 3 J. emt. vend. 3, 23: (venditor) vindicationem rei et con- dictionem exhibere debet emtori, quia sane, qui nondum rem emtori tradidit, adhuc ipse dominus est. Christi ans en In st. S. 330. 2) Glossa: Dominio zur Auth. Litigiosa C. de litig. 8, 37: Do- minio vel quasi dominio: ut per Publicianam vel aliam utilem vindicationem quae multae sunt. Item, si agatur actione perso- nali secundum quosdam. Zimmermann im Archiv für dt). Prax. Bd. 35 S. 447. 3) 1. 21 D. de lege Cornelia de falsis 48, 10: Si duobus in solidum eandem rem diversis contractibus vendidit, poena falsi coerce- tur. 1. 1 §. 4. 6. 7 1. 3. 1. 6 D. de dolo. 4) 1. 21. D. her. vend. 18, 4. 1. 15 C. rei vind. 3, 32. 1. 6 C. her. vend. 4, 39. Glück Comm. Bd. 16 S. 215.

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Hartter, Veräußerung Käufer, welchem nicht tradirt wurde, dadurch in Nachthcil geräth'), in Ansehung dessen er sich lediglich an seinen Contrahenten zu halten hat s). Eine Frage aber ist es, ob in einem solchen Falle der zweite Käufer, welchem der erste Verkauf bekannt war, durch die an ihn geschehene Extradition der Sache deren Eigenthum erwirbt? Diese Frage verneine ich, denn war der zweite Käufer in bösem Glauben, indem er weiß, daß sein Autor Verpflichtungen auf Lei- stung des Kaufsgegenstandes kontrahirt habe, so ist wohl der zweite Verkauf und Kauf nicht mehr bonae fidei contractus. Die mala fides besteht nicht nur bezüglich des Uebergebers, sondern auch bei dem Uebernehmer, welcher weiß, daß gegen die Verordnung der lex Cornelia de falsis gehandelt werde. Der zweite Verkauf wird durch den dolus der Contrahenten bemängelt, und bei man- gelndem Titel ist die erfolgte traditio wirkungslos'). Für die Wirkungslosigkeit eines solchen Wiederverkaufes, spricht im Allge- meinen die Auffassung der obligatio als ein auf bona fides we- sentlich beruhendes Verhältniß *), sodann auch die Analogie der

5) §. 6 J. de act. 4, 6. 1. 3 §. 2 1. 5. 9. 10 §. 3. 7 D. quae in fraudem creditorum 42, 8. Schröter tu der Zeitschr. für Civ. Recht und Proz. Bd. 6 S. 313. Franke im Archiv für Civ. Pr. Bd. 16 S. 125. Laspeires das. Bd. 21 S. 35. 6) I. 11 §. 2 D. act. emt. vend. 19, 1: rem praestare venditorem oportet, id est tradere, quae res, si quidem dominus fuit, ven- ditor facit et emtorem dominum , si non fuit, tantum evictionis nomine venditorem obligat. Schwe ppe röm. Priv. Recht Bd. V. tz. 1002 f. 7) 1. 31 D. de adquir. dom. 41, 1: Nunquam nuda traditio trans- fert dominium sed ita, si venditio, vel aliqua justa causa prae- cesserit, propter quam traditio sequeretur. 1. 184 D. verb. obi. 45, 1 : Cum non secundum bonos mores interposita sit stipula- tio agenti exceptionem doli mali obstaturam. 1. 34 §. 3 1. 57 §. 3 D. de contrab. emt. vend. 18, 1. G lück Comm. §. 597 Bd. 8 S. 336. §. 1041 Bd. 17 S. 215 f. 8) Marezoll tn der Zeitschr. für Civ. Recht und Proz. Bd. 10' S. 8 8. 2. Puchta Jnst. 8. 165 Note h.

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von Rechtsansprüchen. actio Pauliana, welche freilich nur bei ausgebrochenem Concurse dem Massecurator zusteht gegen den Erwerber von Massebestand- theilen , welche er entweder in bösem Glauben oder schenkungsweise an sich brachte '). War eine traditio mala fide vorgenommen, so hat der erste Käufer allerdings ein Recht auf die Sache, so- ferne sie noch tradirt werden kann, und nicht blos auf Ersatz des Werthes, wie Einige annehmen"), indem gegen den zweiten. Ver- kauf Restitution ertheilt, eventuell seine Unverbindlichkeit in Folge der actio doli ausgesprochen wird. Diese restitutio oder Nich- tigkeitserklärung wegen dolus ist aber keine Zugehörnng der Execu- tion, welche sich ohnehin nach römischen Recht nie gegen einen Dritten richtet, sondern sie setzt immer ein eigenes judicium gegen den Erwerber der verkauften Sache voraus, wobei dann die tarn ersten Käufer günstige sententia die Activlegstimatiou zur Klage gegen den Erwerber der Sache bildet. Alienatio actionum litigiosarum. 14. Wir fragen,, ob actiones in judicium deductae zu den res litigiosae gehören? dafür spricht freilich, daß die Römer lis und res häufig für gleichbedeutend gebrauchen (§. 2), daß ferner die actiones den res incorporales beigezählt werden während es anderswo heißt, rem ipsam ludicre videtur, qui actionem ad eam recuperandam habet5). Dennoch werden bestrittene Klagansprüche nicht zu den res litigiosae gezählt, wie die Nov. 112 Cap. 1 auf das Unzweideutigste belegt. Die Ab- tretung der actiones litigiosae wurde erst durch Justinian ver- boten'). Das Verbot trifft die Veräußerung sowohl von ding- 9) Leyser spec. 444 Z. 3. Hommel Rhabs. quaest. for. obs. 883. 1) Gajus 2, 14. 38. 45; 3, 83. Inst. §. 223. 2) 1. 143 D. verb. signif. 50, 16. 1. 15 D. de reg. jur. 50, 17. 1. 35 D. de obl. et act. 45, 1. 3) Die 1. 1 0. Theod. de litig. enthält noch kein Verbot der Klagen- veraußerung (§. 10 Note 7).

424 Hartter, Veräußerung lichen als persönlichen Klagansprüchen, denn das Gesetz scheidet nicht aus'). Der Kaiser untersagt nicht etwa blos die Veräuße- rung von ungegründeten Ansprüchen auf Sachen und an Per- sonen, sondern es macht nur das Bestrittensein einer actio dieselbe zur unveräußerlichen, ohne Rücksicht darauf, ob die Be- streitung mit oder ohne Grund geschah, ohne Rücksicht sogar da- raus, ob dem Rechtnehmer die deductio in judicium bekannt war oder nicht. Eine gegen das Verbot geschehene Klagenab- tretung. ist mit Nichtigkeit behaftet 4 5 6 7). Wollte der Cessionar den ihm abgetretenen streitbefangenen Rechtsanspruch verfolgen, so wurde seinem Eintritte in das judicium die exceptio vitiosi contractus entgegengesetzt, welche streithindernder Natur war"). Wenn bei der alienatio rei litigiosae !>ie utilitas des Verbotes in dem Schutze der actio judicati gefunden wurde, so könnte man sich vielleicht versucht fühlen, die ratio der Erstreckung des vitium litigiosi contractus auf die Abtretung bestrittener Klagen in einem Schutze des Beklagten für den Fall seiner künftigen Los- sprechung zu suchen, in der Sicherung der exceptio rei judicatae. Die Einrede der richterlichen Entbindung von der Klage bedurfte aber keiner Sicherung durch ein Verbot der Klagenveräußerung, denn sie fand auch gegen Solche statt, welchen rechtshängige Ansprüche abgetreten worden waren, von denen reus entbunden wurde'). Die ratio des Verbotes der Veräußerung bestrittener Klagen konnte also nicht in einer Sicherung der exceptio rei judicatae liegen. Bezweckt sie die Wirksamkeit der absolutio

4) 1. 2 6. de litig. 8, 37: actiones, quae in judicium deductae sunt. 1. 3 C. eod.: ambiguum chirographum. 1. 4 C. eod.: lite pen- dente actiones. 5) 1. 2 C. de litig.: nullius momenti. 1. 4 C. eod. 6) Schweppe röm. Prkvatrecht §. 162 a. 7) Bergt. §. 11 Note 9. Gteichgittig ist, ob die fragliche Stelle 1. 11 D. de exc. rei jud. eine Veränderung durch Tribonian erfahren hat oder nicht. Jedenfalls mußte stch der cessionarius einer actio litigiosa die exceptio rei judicatae gefallen lassen.

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von Rechtsansprüchen. nicht, so. muß sie sich wohl auf die vor der Urtheilsfällung schwebende lis beziehen. ■ Und darauf ist auch ihr Zweck offenbar gerichtet. Seit nämlich die zerstorliche Wirkung der litis con- testatio aufgehört hatte, welche jede Wiederholung der vernich- teten actio unmöglich gemacht, konnte allerdings der dolus des vielleicht hoffnungslosen Klägers darauf verfallen, seine zum Ver- lust gereifte Klagsache zur wiederholten Einklage abzutreten, und zu diesem Ende auf das Urtheil zu verzichten, so daß die Litisdesistenz eine richterliche absolutio des Beklagten verhin- derte. In einem solchen Falle hatte nun dann freilich der wieder- holt Beklagte keine exceptio rei judicatae, und die Litispendenz band als res inter alios acta den Ceffionar nicht. Das in der deductio in judicium erworbene Recht des Beklagten auf ab- solutio verdiente allerdings die Rücksicht des Gesetzgebers, der nun durch die Erstreckung des vitium litigiosi contractus auf actiones deren Abtretung verbot, und dadurch die Umgehung der exceptio litis pendentis verhinderte. Das also war die utilitas des Verbotes der alienatio actionis litigiosae, daß es dem Beklagten die in der deductio in judicium begründete Sach- lagerung wahrte, und ihn auch während der Litispendenz vor einer Prozeßwiederholung schützte. Erlaubte alienatio. 15. Wenn bestimmt wird, daß die alienatio litigiosorum verboten und nichtig sei, so geht eben daraus hervor, daß Sachen und Rechte, welche gar nicht oder doch nicht mehr als litigiosa zu gelten haben, dem Veräußerungsverbote auch nicht unterliegen. Wenn also, einzelne Bestandtheile einer universitas streitbefangen werden, so hindert dieses die Veräußerung der Masse nicht, und es gehen auf den Erwerber der universitas die bestrittenen einzelnen Ansprüche'), wie die streitigen einzelnen Sachen 1) Scaevola 1. 2 §. 8 D. her. vel act. vend. 18, 4. Ulp. 1. 3 pr. g. 1 D. de aqua et aquae pluv. arc. 39, 3.

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Hartter, Veräußerung über'), weil hier nicht die einzelnen Theile, sondern die Masse im Ganzen das litigiosum ist. Ebenso ist der Inhaber einer streitigen universitas nicht gehindert, einzelne Bestandtheile derselben zu veräußern'), weil nicht diese, sondern die Masse im Ganzen streitbefangen ist (§. 2. 12). Weiter hört eine Sache oder ein Recht nach der Aburtheilung auf, litigiosum zu sein (§. 2). Es steht daher solchenfalles dem Kläger frei/den ihm zuerkannten Anspruch, dem Beklagten, die ihm nicht aberkannte Sache zu ver- äußern '). Aber auch das Verbot der Veräußerung von wirklich streitbefangenen Sachen und Ansprüchen ist weder ein unbedingtes noch ausnahmsloses. Zuvörderst sind nicht unerlaubt I. solche Erwerbungen, bei denen der Nachfolger des Rechts oder des Be- sitzes in die obligatio ex litis eontestatione eintritt. Dieses ge- schieht aber nicht durch die Anzeige des Veräußernden und seines Nachfolgers bei dem officium, sondern es gehört dazu auch die Willigung des Prozeßgegners in die substitutio"), weil das Streit- verhältniß eine zweiseitige obligatio war, nicht eine einseitige stipu- latio. Mit der Einwilligung der Gegenpartei ist also die Ver- äußerung zuläßig. II. Auch ohne diese Einwilligung ist sie er- laubt, wenn sie nicht freiwillig geschieht, sondern in Folge einer vor der Streiteinlassung begründeten rechtlichen Notwendigkeit''). Solche Veräußerungen sind, welche geschehen vergleichsweise, oder zur Bestellung einer Mitgift, oder durch Erbtheilung ’), durch

2) 1. 5 D. her. petit. 5, 3. 3) 1. 3 §. 8 D. her. yel action. vend. 18, 4. 4) 1. 1 C. de contr. jud. tut. 5, 58. 5) Antoninus A. Lucano anno 213. . 1. 1 C. comra. div. 3 , 37: post litis contestationem nemo nec partem suam ceteris ejus- dem rei dominis non consentientibus alienare possit. 6) Papinianus 1. 7 quaest. 1; 13 D. fam. ercisc. 10, 2. Aliena- tiones post judicium acceptum interdictae sunt duntaxat volun- tariae, non, quae vestutiorem causam et originem juris habent necessariam. 7) 1. 4 §. 1 C. de litig. 8, 37.

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von Rechtsansprüchen. Verkauf des Pfandes von Seite des Hypothekschuldners während des Streites über die actio hypothecaria, und von Seite des Gläubigers, wenn das Eigenthum bestritten ist'). — Wenn die Veräußerung nicht durch das vitium litigiosi contractus bemän- gelt ist, steht der persönlichen Betheiligung des Nachfolgers am Prozesse nichts im Wege (§. 20). Er hat aber das negotium in dem Stande zu übernehmen und fortzusetzeu, in welchem es sich bei der Veräußerung befand '). Geschah dieselbe nach der Erlassung des Urtheiles, bevor dieses die Rechtskraft beschritt, so kann der Nachfolger appelliren'"). Auch wird der, welcher eine Sache als streitige erwarb, als malae fidei possessor behandelt, wenn sich der Vorgänger nicht in gutem Glauben befand "). Streit und Urtheil. 16. Die Feststellung der Streitpunkte, die richterlich entschieden werden sollen, wurde nach deutschen Ansichten nie als eine Art Ueber- einkommmen aufgefaßt, wie in der in diesem Stücke zufälligen Ge- staltung des Prozesses der römischen Republik (§. 10). Die Klage ist der Parteivortrag zur Begründung eines Rechtsanspruches bei Amt und der Anruf des Richters um Zuerkennung; die Kriegsbe- festigung besteht in der Vertheidigung dagegen ')• Der Rechtsstreit ist ein Prozeß um dingliche Rechte oder persönliche Ansprüche, ein Gegensatz, welcher auch bei uns in dem Systeme hervortreten muß, 6) Marcian 1. 22 V. de jure fisci 49, 14. 1. 1 C. de litig. 8, 37. Nov. 112 Cap. 1. 9) Julian lib. 8 Dig. 1. 9 D. fin. reg. 10, 1:,Judicium finium regundorum manet, quamquam socii alienaverunt fundum. 10) Macer 1. 4 <§. 3 v. de app. 49, 1: Si actor egerit et victus sit, non est deneganda emtori appellandi facultas. 11) 1. 20 §. 16 D. her. petit. 5, 3. 1. 1 C. eod. 3, 31. 1) I. Grimm deutsche Nechtsalterth. S. 748. Gönner Handbuch des Proz. Abh. 7. Glück Comment. §. 496 f. Bd. VI S. 149 f. Gensler Haudb. Abh. 3 S. 40.

428 Hartter, Veräußerung weil er sich aus die Natur der Rechtsverhältnisse gründet'). Durch die Kriegsbefestigung erwerben beide Theile ein Recht auf Streit- entscheidung, welche die unbetheiligte Thätigkeit im Gerichtsverfahren bildet gegenüber den Parteihandlungen. Streitentscheidung ver- langt der Kläger, welcher die Verurtheilung des Beklagten will, und der Beklagte, welcher auf Entbindung von der Klage hofft. Wenn gleich im Civilprozesse Privatrechte der richterlichen Ent- scheidung unterbreitet werden, so ist doch dieses selbst kein Mo- ment .des Privatrechts (§. 4 Note 7). Sie ist im gemeinen Prozesie in Deutschland der souvraine Ausspruch des zuständigen Staatsorganes über das rechtliche Gewicht der im Streite vor- getragenen Thatsachen und beigebrachten Beweise, und das daraus sich ergebende Recht oder Unrecht des Klägers oder Beklagten. Das Urtheil ist nicht wie int klassischen römischen Recht eine von den Parteien gewissermaßen überekngekommene Bedingung des Sieges oder Unterliegens im Prozesse, sondern (in seiner Sphäre) neuestes Gesetz für den abgeurtheilten Fall, daher auch sententia iniqua keineswegs mit Nichtigkeit behaftet'). Die einzige Vorbe- bedingnng der Giltigkeit des Urtheiles als Gesetz für den entschie- denen Fall ist die Zuständigkeit des Gerichts und das rechtliche Gehör der Betheiligten'). Unter dieser Voraussetzung bindet es die streitenden Theile selbst nicht nur, sondern cs erstreckt seine Wirkungen auch auf ihre Rechtsnachfolger') ohne Unterschied, ob die Nachfolge durch Erbrecht oder Vermächtniß, oder durch eine Handlung unter Lebenden begründet wurde, ob die Nachfolge eine allgemeine oder besondere ist, ob der Nachfolger während des Streites oder nach

2) Savigny Syst. Bd. V 8- 206 u. 224. 3) Stryk usus mod. 42, 1 §. 19. Leyser spec. 470. Seyfahrt Reichsproz. Kap. 13 §. 14. Gens ler Handb. S. 44. 4j Relchsabsch. von 1654 §. 121. 5) Stryk usus mod. 42, 1. §, 39. 40. Gail I obs. 118 §. 2. Mevius 8 Dec. 380. Leyser spec. 471. Heffter Civil. Proz. §♦ 274. Linde Civ. Proz. §. 367.

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von Rechtsansprüchen. seiner Entscheidung eintrat ®). Selbst darauf wird kein Gewicht ge- legt, ob der Rechtnehmer oder Besitznachfolger vom Streite Kenntniß hatte oder nicht'). Hatte nach der Verhandlung und Beweisführung eine Partei Recht oder Unrecht, so ging dieses auch auf ihren Ces- sionar oder Besitznachfolgcr über, ungeachtet der Ausspruch erst nach der Thatsache erfolgte, welche die Person des Klägers oder Be- klagten veränderte (§. 21) *). In der Vorkehrung der Hilfsvoll- streckung im dingliche» Rechtsstreite gegen die Erwerber des Streit- gegenstandes gab der deutsche Prozeß der Realklage die ihrem Wesen entsprechende Wirksamkeit, welche ihr im römischen Verfahre» ge- fehlt hatte.

Veräußerung streitiger Sachen. 17. Mit den Strafen, womit das römische Recht die alienatio rerum ligiosarum bedroht, konnte sich die deutsche Praxis nie be- freunden '). Dagegen war die Frage über die Anwendung der Folge der Nichtigkeit des eontraotus litigiosus von jeher sehr bestritten. Viele behaupteten, daß die Veräußerung einer streitigen Sache auch

6) Hätte die Veräußerung vor dem Beginne des Streites stattgefunden, so würde der vom Autor aufgenommene Prozeß für den Nachfolger eine r68 inter alios acta et judicata sein, welche ihn ohne ausdrück- lich oder stillschweigend zu Tag gelegte Einwilligung nicht bindet. I. 63 D. de re jud. 42, 1. 7) Stryk usus mod. 42, 1 §. 54. Hommel Rabs. abs. 833. 8) So auch bahr. Ger. Ord. Kap. 8 §. 4 Ziff. 5. Kap. 14 8. 11 Ziff. 4. Kap. 18 §. 5 Ziff. 1. Kre itmair zum bahr. Landr. Th. II Kap. 2 §. 6 Ziff. 4 Litr. d und zur Ger. Ord. Kap. 3 §. 9 Litr. a. Pr. Proz Ord. Zit 24 §. 7 g. 1) W. Huber Prael. in Dig. 44, 6 §.4. H. Berger oecon. jur. S. 647. Mühlenbruch Cession §. 31. Spangenberg im Archiv für civ. Prax. Bd. 9 S. 408. Göschen Vorles. über das gemeine Civilrecht Bd. I §. 165. Zimmermann im Archiv für civ. Prax. Bd. 36 S. 54.

430 Hartter, Veräußerung bei uns noch unerlaubt und nichtig sei'), wogegen Andere diese Bestimmung des römischen Rechts für unpractisch erklärten"). Es ist nun zwar richtig, daß das römische Recht im Ganzen recipirt wurde, und daß kein direct entgegenstehendes einheimisches Recht die Verbote unmittelbar ausschließt. Ebenso darf nicht geleugnet wer- den , daß die Einreichung einer Eigenthumsklage bei Gericht und die hierauf verfügte Ladung des Beklagten diesen wie den Richter mit dem klägerischen Eigenthumsanspruche bekannt macht, sowie daß daher die im Besitze des Beklagten befindliche Sache streitbefangen oder streitig wird. Zugegeben muß endlich auch werden, daß die Streitbcfangenheit ein unabhängig vor dem Ausfälle der Ent- scheidung bestehendes Berhältniß ist (§. 2). Allein wenn gleich das römische Recht im Ganzen recipirt wurde, so ist doch bei den Insti- tuten des Prozesses, welche auf eigeuthüniliche römische Einrichtungen sich stützen, die sich bei uns nicht wieder finden, die Aufnahme als Regel für das einmal gebildete Recht nicht uachzuweisen (§. 6.). Wenn sich ferner auch die Streitbcfangenheit an der vindicirten Sache ganz unabhängig von dem Wege des Beklagten legt, so bleibt sie

2) Lauterbach, coli. pand. 44 , 6 §, 15. Beyer pand. 44, 6 §. 9. 10. Mevius IV Decis. 340. Bülow und Hagemann praktische Erört. Bd. II S 318. Spangenberg 1. c. S. 411 mit geänderter Auffassung in der Fortsetzung von Bülow rc. Hanov. 1829. Bd 8 Abth. 2 S. 84. Thibaut Syst, des Pand. §. 1123 neuere Aust §. 77. Schw eppe röm. Pr. Recht §. 162 a Bd. I S. 362. Wening-Jngenhenn Civilr. §. 22 Ausl. V Bd. I S. 134. Makeldey Lehrbuch des h röm. Rechts §. 200. Göschen Borl. §. 165. Brinkmann Litigiofftat §. 9. Seuffert Pand. §. 259. 3) Grotius introd. III, 14 §. 21. Berger oec. jur. S. 650. Voet Pand. 44, 6 §. 3. Struvius syntag. 46 §. 44. Cra- mer obs. Kammergerichtsurtheile daselbst 1,1 obs. 14. II, 1 obs. 491. Leyser spec. 518 mit dem daselbst abgedruckten Urtheile von 1721. 80mmel Rabs. abs. 360, 683. Hellefeld jurispr. for. §. 1899. Seuffert Archiv der oberstr. Entsch. Bd. III Nr. 21 Bd. V. Nr. 70. Zimmermann im Archiv für civ. Prax. Bd. 36 S. 56.

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von Rechtsansprüchen. doch bis zum Urtheile blos die Folge eines erhobenen, noch nicht zuerkanntcn Anspruches ohne vorläufige Wirkung, und das vor der Hand erst gewahrte Recht tritt nach der Anerkennung im rechts- kräftigen Urtheile in die Wirklichkeit, so daß also nur das ent- schiedene Recht das Wirksame, nach dem Urtheile aber auch in vollem Maße gesichert ist. Das Ergreifen der Sache durch die Klage und Ladung des Beklagten hängt noch von der richterlichen Zuerkennung ab. Das Recht des Klägers ist dadurch unter der Bedingung seines Sieges allerdings gewahrt, denn nach der deutsch-recht- lichen Wirsamkeit der Urtheile in der Richtung gegen die Besitz- nachsolger wird den Kläger durch eine Besitzverändernng aus be- klagter Seite während der Schwebe des Prozesses kein Nachtheil treffen, weil das Urtheil gegen den Nachfolger vollzogen wird, wie gegen seinen Autor (§. 7). In der Strenge der Verwirklichung des Urtheiles gegen jeden Inhaber liegt der unmittelbare Schutz des in der Klagestellung gewahrten Eigenthumsanspruches. Das Prozeßrecht hat daher bei uns der Eigenthumsklage, statt des iu- directen Schutzes aus dem vitium litigiosi contractus einen directen verliehe», kraft dessen der Kläger durch eine Disposition des Beklagten gar nicht mehr beschädiget werden kann. Mit seiner Schädlichkeit hat demnach der contractus de litigioso seine Vitiofität verloren und die Uebertragung des Besitzes streitiger Sachen ist erlaubt, vorbehaltlich der Vollziehung des Urtheiles gegen den Erwerber, was auch den bayeri- schen^), preußischen')und französischen Gesetzen") entspricht.

4) Bayr. Lande, von 1616 Tit. 8 Art. 6, von 1756 Th. II Kap. 2 . §. 6 Th. IY Kap. 4 §. 4 Ziff. 6. Ger. Ord. von 1754 Kap. 14 §. 11 Ziff. 4 Kap. 18 §. 5. Blätter für Rechtsanw. Bd. X B. 177 Bd. XVII S. 361 mit den darin angeführten Erkenntnissen des O. A. G. zu München vom 36. Januar und 1. Juli 1852. dann Err kenntniß des O. A. G. vom 22. Okt. 1852. 5) Pr. Proz. Ord. Tit. 7 §. 43 Tit. 24 §. 7. 9. 6) Cod. civ. art. 1599. geitschr. f. ffiiiulr. II. Proz. Reue Folge. XII. Bd. 3. Heft.

432 Hartter, Veräußerung Gegenstand persönlicher Klagen. 18. Ein Gegenstand, dessen Leistung mittels einer aclio in per- sonam bei Gericht begehrt worden, wurde dadurch nicht res litigiosa (§. 2) und also auch nach römischem Recht nicht unveräußerlich (§. 13). Da es dem Beklagten, welcher Jemanden eine unvertretbare Sache geben soll, gefallen könnte, dieselbe zu veräußern, ungeachtet über diese Frage bereits gerichtliche Verhandlungen im Gange sind, so soll nun erörtert werden, ob in einem solchen Falle nicht wenigstens nach unserm Prozeßrecht dem Besitznachfolger die Sache im Wege der Hilfsvollstreckung abgenommen wird, wenn der Beklagte unter- liegt? Eine solche Tragweite des rechtskräftigen Erkenntnisses findet sich nun allerdings im possessorium ), denn ungeachtet die pos- sessorischen Rechtsmittel auf keinem dinglichen Rechte ruhen'), so verfolgen sie doch den aus unmittelbaren Besitzverhältnissen er- wachsenen Anspruch auf das Haben einer Sache, die somit, gleich als wenn sie vindicirt worden wäre, in possessorio den Streit- gegenstand bildet, sofort auch nach zuerkanntem Besitze durch die Execution ergriffen wird'). Handelt es sich um die Leistung eines unvertretbaren Gegenstandes aus einem Contracte, so wird, wenn der während der Prozeßschwebe eingetretene Besttznachfolger des Beklagten in das Streitverhältniß eintrat'), die Verurtheilung gegen ihn wie gegen den ursprünglich Beklagten wirksam. Trat

1) Das ordinarium verdankt seine Entstehung dem kanonischen Rechte (c. 9 X. de probat. 2, 19), während das summarium aus der deut- schen Gesetzgebung erwuchs (Sachsenspiegel II, 24. Kammergerichts- ord. von 1521 32, von 1555 II, 22). 2) v. Savignh Besitz §. 6. 3) Zimmermann im Archiv für prakt. Rechtsw. Bd. I, 2 S. 8. 4) Der Eintritt in ein fremdes Streitverhältniß wird bei uns durch die Erklärung bei Gericht bewirkt, welche die eintretende Partei in Ver- bindung mit der ursprünglichen abgibt. (Vergl. §. 20.)

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von Rechtsansprüchen. aber der Erwerber der Sache nicht in das Streitverhältniß, so ist der Besitznachfolger kn gutem Glauben von fcm possessor malae fidei zu unterscheiden. Gegen eine in chicanöser Absicht unternommene Veräußerung findet in integrum restitutio und subsidiär die actio doli statt (§. 13), was freilich ein neues Ver- fahren herbeiführt'). Erwarb der Nachfolger die- Sache in gutem Glauben, so verbleibt ihm solche zu Eigenthum, unge- achtet des vom Autor früher abgeschlossenen Verkaufes 5 6 7), und ein Rechtsstreit des altern Käufers gegen den Erwerber der Sache in gutem Glauben müßte wegen seines Eigenthumsbesitzes erfolg- los sein'). Dagegen hat jeder Käufer einer unbeweglichen Sache das Recht, seinen Anspruch auf das Eigenthum und die Besitz- einräumung in die öffentlichen Bücher einschreiben zu lassen, und verhindert dadurch weitere Dispositionen zu seinem Nachtheile 8). Auch stehen dem Kläger, welcher arglistige Verfügungen des Be- klagten fürchtet, Provistonal- und Arrestgesuche frei, sofern ihre gesetzlichen Vorbedingungen nicht fehlen. Solche Maßregeln gegen arglistige Beschädigungen sind im Allgemeinen zu Gunsten der Rechte eingeführt, und nicht blos zu Gunsten rechtshängiger Klag- ansprüche. Sie sind daher auch keine Ausflüsse der Streitbefangen- heit, welche den Gegenstand der Leistung in Folge einer obligatio schon nach dem Begriffe der letzteren nicht ergreift.

5) Mevius Dec. VIII, 380 §. 7: Cum agitur personali actione, quia illa rem non facit litigiosam, executio non sit contra suc- cessorem sine novo processu etsi lite pendente facta fuerit alie- natio. Stryk usus mod. 42, 1 §. 46. Lauterbach pand. 44, 6 §. 8. Glück Comm. §. 236 b a. E. Bd. III S. 374. 6) Bayr. Landr. Th. IV Kap. 4 §. 9 Preuß. Landr. Th. I Tit. 10 §• 19 ff- 7) Erkenntlich des O. A. G. zu Darmstadt vom S. Dez. 1851. Zim- mermann im Archiv für civ. Prax. Bd. 36 S. 61. 8) Eichhorn deutsch. Priv. Recht §. 175. Mittermeter deutsch. Priv. Recht §. 262.

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Hart ter, Veräußerung Abtretung bestrittener Rechte. 19. . Unter den Rechtslehrern besteht so wenig, als unter den deutschen Gerichten Einigkeit in der Beantwortung der Frage, ob das rö- mische Verbot der Abtretung eines bestrittenen Anspruches heute noch gelte? Von Vielen wird die Anwendbarkeit behauptet'), von Vielen bestrittenUnter den Aeltern bestimmte S. Stryk, unter den Neuern Mühlenbruch zur Annahme der Geltung des Ver- botes durch die Berufung ans die Regel der Verbindlichkeit sämmt- licher Bestimmungen der römischen Gesetze als gemeines Recht. Gegen diese Regel traten Voet und Hellfeld mit der Behauptung auf, daß der Beklagte durch die Abtretung des eingeklagten An- spruches keinen Schaden leide, indem sich des Klägers Nachfolger dem Urtheile unterwerfen müsse, welches die Verhandlungen mit

1) 8. Ltrylc de juribus et actionibus non cessibilibus VI, 1; usus modern. 44, 6. Lauterbach Coli. Land. 44, 6 Z. 15. Glück Comment. §. 1016 Bd.^16 S. 384. Thibaut Pand. Syst. §. 1123. Schw ep p e röm. Privatrecht Ausl. II §. 162 a Bd. I S. 362 §. 398 Bd. III S. 64 f. Wening-Jugenheim Civilrecht, München 1837 Bd. I §. 52. Mühlenbruch Lehre von der Cession §. 31. Ma- keld ey Lehrb. des heut.'röm. Rechts §.200 a. Göschen Vorlesun- gen'über das gemeine Civilrecht Bd. I §. 165. Brinkmann über Litigiosität §. 11. Heimbach in Weiske^s Nechtslexikon Bd. III S. 734. Unterholzner Schuldverhältnisse § 280 Ziff. VII Bd. I S. 607. Seuffert Pand. Recht tz. 299 und dessen Archiv für oberstr. Entsch. Bd. V Nr. 9.' 2) Voet Land. 44,6 §. 3. 6er§er oecon. jur. III, 5 §. 5 unter Anfüh- rung eines Erkenntnisses der Leipziger Akademie. Leyser spec. 518 mit Beisetzung eines Urtheiles der Helmstädter Fa'cultat von 1719. Ho mm el Rhabs. Nr. 683 Bd. V S. 383. Hellefeld juris- prud. for. §. 1899. Spangenberg Fortsetzung von Bülow und Hagemanns prakt. Erört. Han. 1829 Bd. 8 Abth. 2 S. 84. Urtheil des O. A. G. zu Celle vom 8. Sept. 1826 bei Strippelmann 1. e. S. 425—427. Zimmermann im Archiv für civ. Prax. Bd. 36 S 65.

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von Rechtsansprüchen. . dem Vorgänger herbeigeführt haben. Dieser letztern Meinung spricht nun unbedenklich die Bedeutung des Urtheilcs das Wort, welches als lex novissima auch gegen den Rechtnchmer seine An- wendung findet, wenn nur der Prozeß unter den wirklich Bethei- ligten geführt wurde ■(§. 12). Im Falle der Entbindung des Be- klagten von der Klage verhindert die Einrede der abgenrtheilten Sache die Wiederholung des Prozesses, selbe mag von der ur- sprünglichen Klagpartei oder einem Rechtnehmer des Klägers ver- sucht werden. Das Interesse, welches der reu 8 im römischen Prozesse daran hatte (§. 13 Note 9), daß der bestritttene An- spruch vor dem Urtheil nicht abgetreten werde, fällt bei der aus- gedehnten Wirksamkeit der Einrede der Rechtshängigkeit auf alle Parteinachfolger jeder Art hinweg. Nachdem sofort der ge- meine Prozeß aus sich selbst kraft der richtigen Entwiklung der ob- jectiven Bedeutung der Litispendenz den Beklagten gegen schädliche Folgen böswilliger Veräußerungen beschützte, so wurde das römische Verbot der bei uns ganz unschädlichen Veräußerung unpraktisch. Darauf weiset auch der Gang der Gesetzgebungen ab. Das Ver- bot wurde außer Wirksamkeit gesetzt in Bayern') und Preußen, mit dem sich von selbst verstehenden Beisatze, daß der Eintritt eines Andern an der Stelle des Klägers die Lage des Rechtsstreites nicht ändere, und überhaupt kein Nachtheil für den Beklagten daraus erwachse'). Die französische Gesetzgebung läßt die Abtretung eingeklagter Ansprüche mit dem Vorbehalte zu, daß sich der Be- klagte befreien kann, wenn er dem Cessionar den Cessionsschilling sammt Zinsen und Kosten erstattet'). Das Oesterreichische 3) Bayr. Landrecht von 1616 Tit. 8 Art. 6, von 1756 Th. II Kap. 3 §. 8 Ziff. 5 Thl. IV §. 8 Ziff. a. Erkenntnis des O. A. G. zu Mün- chen vom 30. Januar, 1. Juli und 22. Okt. 1852. Blätter für Rechts- anw. Bd. 10 S. 177 Bd. 17 S. 361. 1854 wurde den Kammern ein Gesetzesentwurf vorgelegt» wonach das Verbot für sämmtliche äl- tere Kreise ausdrücklich, als aufgehoben erklärt ist. 4) Pr. Landr. Thl. I Tit. 11 §. 383. 384 Proz. Ord. Tit. 19 §. 7. 8. 19. 5) Cod. civ. Art. 1699. 1700.

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Hartter, Veräußerung Gesetzbuch enthält gar keine Erwähnung einer Beschränkung der Veräußerung bestrittener Ansprüche. Daher besteht auch eine solche nicht. In Weimar wurde das Verbot ausdrücklich aufgehoben6). Betheiligung Hes Nachfolgers am Prozesse. 20. Noch fragt sich, ob es dem Rechtnehmer der Besitznachfolger gestattet sei, thätigen Antheil am schwebenden Prozesse zu ergreifen? Dagegen führt man an, daß darin die Zerstörung der Einheit des Prozesses liege'). Allerdings ist nun zwar der Eintritt des Nach- folgers einer Partei an deren Stelle eine Veränderung der Person der Partei. Allein der Erwerber der streitigen Sache oder des bestrittenen Anspruches hat unleugbar ein rechtliches Interesse am Ausgange des Prozesses, mithin auch nach allgemeinen Grundsätzen einen Beruf, sich an den Parteihandlungen zu betheiligen, welche der Prozeß mit sich bringt'). Dieses Eingreifen in den Prozeß verletzt auch die Rechte des Gegners, ebenso wenig, als der Wechsel in der Person des Vertreters, nachdem die persönlichen Obliegen- heiten der ausgettetenen Partei durch die Intervention eines neuen Gegners keinen Abbruch leiden4). Namentlich verliert der Gegner nichts an seinen Beweismitteln; denn gleichwie der Autor zum Schutze des Nachfolgers berechtigt ist, namentlich zur Eides- leistung in seinem Interesse, so ist er auch verpflichtet, vom

6) Weimarisches Gesetz vom 6. Mai 1826 §. 2: „Forderungen, über welche ein Rechtsstreit besteht, können giltig abgetreten werden, und es gibt der Stand und Rang des Eintretenden kein Hinderniß ab." 1) Seuffert Handbuch des Civ. Proz. Bd. II S. 216. 2) Gesterding Nachforsch, V, l S. 125. Braun im Archiv für civ. Prax. Bd. 24 S. 423 f. Linde in der Zeitschr. für Civ. Recht u. Proz. XV S. 352. Bahr. Ger. Ord. Kap. 8 §. 4: „Intervention greift in allen Sachen Platz, wobei ein Dritter in der Folge soweit interesflrt ist, daß er Nutzen oder Schaden zu erwarten hat." Pr. Proz. Ord. 18 §. 1 ff. 3) Gesterding Nachforsch. Bd. V Abth 1 S. ISO.

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von Rechtsansprüchen. Gegner angetragene Eide zu schwören bei Vermeidung der gesetz- lichen Folgen der Eidesverweigerung'). Auch die Einheit des Prozesses wird durch eine Subrogirnng der Parteien nicht ge- fährdet, denn der Nachfolger muß den Rechtsstreit in der Lage aufnehuien, in welcher er sich zur Zeit seines Eintrittes befindet^). Selbst das römische Recht ist dem persönlichen Eintritte eines Par- teinachfolgers in dem Prozeß nur in Rücksicht des vitium litigiosi contractus entgegen, weil der Nachfolger in Rücksicht der Nichtig- keit der Veräußerung keinen giltigen Rechtstitel besitzt. Da aber, wo kein vitium besteht, wird dem Nachfolger die Aufnahme des Prozesses gestattet in der Lage, in der er sich befindet''). Ins- besondere gestattet cap. 1 der Nov. 112 dem mit dem litigiösen Legate Bedachten, fitro%ov ytvsaöai n/g dlxtjg. Das Recht des Successors, im anhängigen Rechtsstreite als Partei aufzutretcn, ist daher bei uns nach dem Hinwegfallen des vitium so wenig einem Zweifel unterworfen, als seine Befugniß, vom Autor diejenigen Leistungen zu verlangen, welche zur Verfolgung des erworbenen Rechts erforderlich sind, ohne daß der Autor außerdem ein Recht zur Prozeßfortsetzung hätte, oder der Gegner den Eintritt des Nachfolgers zu hindern vermöchte'). Sogar eine Adcitation des Rechtnehmers oder Besitznachfolgers wäre am Platze, wenn.sich ihr Interesse an den Geschicken des Prozeßes aus den Akten zeigt"). 4) Hommel Rhabs. abs. 112. Seyfahrt Neichsproz. Kap. 15 §.43. Leyser speo. 201 §.5. Glück Comm. §. 799 Bd. 12 S. 278. Mühlenbruch Cession §. 48. 56. 62. Seuffert Handb. des Proz. Bd. III S. 285. f. Ch. Arnold Eidesleistung durch Stellvertreter Erl. 1843 §. 68—72. Bayr. Ger. Ord. Kap. 13 §. 1 Ziff. 3. Pr. Pr. Crt. Tit. 10 §. 279. 5) Bayr. Ger. Ord. Kap. 8 §. 4 Ziff. 5 — 7. Pr. Pr. Ord. Tit. 20 8- l ff. 0) Vergl §. 13 und lex romana bürg. 34. 7) Bayr. Ger. Ord. Kap. 13 §. 1 Ziff. 3. Pr. Pr. Ord. Tit. 10. §.279 Cod. d. proc. civ. art. 342 — 351. Oestr. Gcsehgeb. §, 347. 348. 968. 8} Bayr. Ger. Ord. Kap. 8 §. 4 Ziff. 5. Pr. Pr. Ord. Tit. 17 §. 5.

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Hart ter, Veräußerung Das wirkliche Auftreten des Rechtsnachfolgers in einem schwebenden Rechtsstreite macht aber die Legitimation der neu eintretenden Partei nothwendig, welche der gemeine Prozeß unter der Bezeich- nung der reassumtio litis kennt"), und deren sich also auch der Singularnachfolger zu unterziehen hat,0). Heutige Wirkung der Streitbefangenheit. 21. Wenn wir die Bestreitung eines eingeklagten Rechtsanspruches oder die Anhängigkeit einer Eigenthumsklage als Grund der Unver- äußerlichkeit des bestrittenen Rechts oder der streitigen Sache nicht anerkannten, so ist dochchie Prozeßbefangenheit (§.1.2) kein dermal praktisch bedeutungsloser Begriff geworden. Es ist mit der Be- hauptung der Veräußerlichkeit prozeßbefangener Ansprüche und Sachen noch nicht zugegeben, daß die Geltendmachung von Eigen- thumsansprüchen bei Gericht oder die gerichtliche Vertheidigung gegen eingeklagte Rechtsansprüche keine rechtlichen Vortheile ge- währe. Vielmehr äußert die Litispendenz') ihre Wirksamkeit nicht nur für und gegen die Parteien, welche die auf die Kriegsbefestigung bezüglichen Handlungen pflogen, sondern auch für und gegen ihre Rechtnehmer und Besitznachfolger. Nachdem nämlich der Zustand des Streites seinem Zwecke, der Entscheidung, nach seinem Wesen selbst zureifet, und jedem Theil das Recht giebt, auf Entscheidung zu dringen s), so besteht dieses Recht auch für und wider Rccht- nehmer und Besttznachfolger. Das Streitverhältniß muß nämlich

Gönner Handb. des Proz. Bo. I S. 385. Dagegen Mtttermeier im Archiv für civ. Prax. Bd. 2 S. 31. Geusler das. Bd. 4 S. 175. Brauer das. Bd. 23 S. 343 f. 9) R. D. A. von 1600 §. 73. I. R. A. §. 99. Bahr. Ger. Ord. Kap- 3 §. 9 Zisf. 3. Pr. Pr. Ord. Tit. 20 tz. 1. 10) Heimbach in Weiske's Rechtster. Bd. VI S. 747 f. 1) Franke im Archiv für civ. Praxis Bd. XVI S. 444. 2) I. 30 v. de jud. 5, 1: ubi acceptum est semel judicium, ibi et finem accipere debet

von Rechtsansprüchen.

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selbst als. Sache, als ras incorporalis der Parteien betrachtet werden. Wer einen Anspruch erwirbt, kann ihn nur in dem Zu- stande erwerben, in welchem er sich befindet'). War er streitbe- fangen, so geht er in dieser Eigenschaft über. Wird eine streitige Sache tradirt, so erwirbt sie der Empfänger vermöge des Zusammen- hangs der vinäicatio mit der Sache als streitig. Es kann also von dem Nachfolger wie gegen denselben auf Fortsetzung und Ent- scheidung des Streites gedrungen werden, wie von der ursprünglichen Partei und gegen dieselbe. Einer Erneuerung der Klage durch einen Eessionar steht die Einrede der Litispendenz entgegen, gerade als hätte der Cedent selbst die Wiederholung der Klage versucht. In diesem Stücke nähert sich das klasiische (nicht das Justinianische) Recht') der Vernunftmäßigkeit. Erfolgt die Entscheidung über ein veräußertes streitiges Object oder eine bestrittene actio, so trifft sie die Nachfolger gerade so, wie sie die Vorgänger getroffen haben würde, denn in der Prozeßlagerung entfaltet sich das Privatrecht nach seiner öffentlichen Seite, und das Urtheil macht nicht Recht, sondern es spricht das aus, was nach den Parteihandlungen und den Beweisen Recht sei'). Die in den Akten liegende Berechtigung geht also, auch wenn das Urtheil später erlassen wird, ans den Nachfolger über. Die Folgen der Rechtshängigkeit sind durch das Urtheil bedingt nicht nur in Rücksicht auf die Klagepartei, sondern auch in Rücksicht auf den Streitgegenstand *). Wird der Beklagte verurtheilt, so erwirkt der Ceffionar des Klägers die Exeeution des rechtskräftigen Erkenutniffes. Wird er entbunden, so steht ihm gegen den ursprünglichen Gegner wie seinen Rechtnehmer die Einrede der zu seinem Vortheile ergangenen Streitentscheidung zur Seite. Wurde dem Kläger Eigenthum an der streitigen Sache zu-

3) 1. 54 I). de reg. jur. 50, 17: Nemo ad alium plus juris trans- ferre potest, quam ipse haberet. Vergl. auch oben §. 7 Note 4—6. 4) Gajus 4, 117. 5) Savigny Syst. §. 280 Bd. VI S. 259. 0) Pr. Proz. Ord. Tit. 7 §. 48. Tit. 24 §. 7. 9.

440 Hartter, Veräußerung erkannt, so richtet er vermöge der Rechtsdinglichkeit der vindicatio sein Executionsverlangen gegen den ursprünglichen Be- klagten, wie einen Nachfolger im Besitze des Streitobjectes'). Dieses, sind die praktischen Folgen der Prozeßbefangenheit in Be- ziehung auf die Dispositionen der Theile während der Schwebe des Rechtsstreites. Da aber diese Folgen des Prozeßverhältniffes vernunftnothwendige Ausflüsse seines eigensten Wesens sind, so leiden sie auch keine Ausnahme wie das vitium litigiosi contractus nach §. 14. Vielmehr sind sie die steten Begleiter der Streitbe- fangenheit, die Veräußerung mag unter was immer für Verhält- nissen geschehen sein °). Haftungen des Nachfolgers. 22. Bei Abtretung streitiger Sachen und bestrittener Ansprüche entsteht auch noch die Frage, ob sich der Gegner in Ansehung der ihm durch mora oder Prozeß zugefügten Schäden und Kosten an den Nachfolget der ursprünglichen Partei halten darf oder muß. Wir unterscheiden hier zuvörderst die Kosten und Schäden, welche vor dem Eintritte der Partei in das anhängige Prozeßverhältniß erwuchsen, und die darnach entstandenen. Was nun I. die Kosten und Schäden betrifft, welche vor der Uebernahme der Prozeß- führung oder Sache von Seite des Rechtnehmers erwachsen waren,

7) Es liegt wohl im Ansprüche auf eine unvertretbare Sache, daß auch die Hilfsvollstreckung auf die Sache geht. Gajus 4, 1—5 I. 25 D. de 051. et act. 44, 7. Christiansen Inst. §. 76. Das We- sen der dinglichen Klage aber kommt erst im deutschen Prozeß durch die Execution gegen dritte Inhaber zur wirklichen Bedeutung. Die fietio possessionis des römischen Rechts, wenn Jemand nachthei- lige Veräußerungen vornimmt (I. 20 v. 5er. petit 5, 3), paßt nach' unserm System nicht mehr als Folge der Veräußerungen während der Anhängigkeit eines Prozeffes. Leyser SpCC, 444 §. z. Hommel Rhabs. o5s. 883. 8) Zimmermann im Archiv für civ. Praxis Bd. 36 S. 70.

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von Rechtsansprüchen. so sind dieselben offenbar die unmittelbare Folge der Handlungen der ursprünglichen Partei gewesen, und die Haftung darf daher ohne Jntercession des Nachfolgers diesem nicht überbürdet wer- den Daß eine Uebernahme der Haftung des Nachfolgers nicht anzunehmen sei, wenn er von dem Streitverhältnisse nichts wußte, ist wohl klar. Aber wenn er als Partei in dem anhängigen Pro- zeffe auf tritt, entsteht allerdings die Frage, ob mit der Haupt- sache die Verpflichtung für die Nebensache einzustehen nicht auf ihn überging')? Eine Haftung für die Früchte einer übernommenen streitigen Sache, welche dem Kläger zugesprochen wird, ist. dem eingetretenen Beklagten nicht zu überbürden, sofern er sich durch dieselben nicht bereicherte. Auch fehlt jeder rechtmäßige Grund, dem Nachfolger ohne besondere Jntercession die Haftung für die Prozeßkosten zu überbürden. Wenn eine Jntercession stattfindet, so befreit diese die ursprüngliche Partei nicht von der Haftung; viel- mehr sind dann Vorfahrer und Nachfolger solidarisch verpflichtet, und der Gegenpartei steht die Wahl zu, sich an den einen oder andern von ihnen zu halten'). II. Bezüglich der Kosten und Schäden nach der Uebernahme ist zu bemerken, daß der Käufer der streitigen Sache, welche ihm mit Früchten aberkannt wird, als malae fidei possessor betrachtet und angehalten wird, die von ihm selbst gezogenen Früchte zurückzustellen'). Die Prozeßkosten 1) I. I §. 35 rk. depos. 16, 2 1. 1 C. eod. 7, 34 1. 39 D. mand. 17, I. v. Wening-Jligenheim vom Schadensersätze. Heidelberg 1841 §. 19. 2) 1. 129 §. 1 I. 178 D. regul. jur. 50, 17. 1. 13 §. 31 1. 14—18 D. act. emt. vend. 19, 1. 1. 19 §. 20 1. 20 D. de auro etc. le- gato 34, 2. Glück Comm. §. 589—592 Bd. VIII S. 248—310. 3) I. 28 D. mandati 17, 1: mandatorem debitoris solventem ipso jure, reum non liberare, propter mandatum enim suum solvit et suo no- mine: ideoque mandatori actiones putat adversus reum cedi de- bere. G. I. Nibbentrop zur Lehre von den Correaloblkgationen. Gott. 1831 §. 11 u. 12 S. 83 — 87. C. O. von Madai Lehre von der Mora. Halle 1837 §. 60. 4) 1. 20 §. 16 1. 21 besonders 1. 24 und 1. 25 §. 7 V. her. petit. 5, 3: posfc

442 Hartter, Veräußerung muß der unterliegende Nachfolger, wenn sie dein Gegner zuerkannt werden, erstatten. Aber auch hier ist die Haftung des Vorfahren nicht aufgehoben, da er den Prozeß erhoben hat, und der Eintritt eines neuen Gegners mit allen Folgen ihm zugeschrieben werden muß'). Es steht daher auch hier dem beschädigten Gegner die Wahl frei, bezüglich der Kosten, Schäden und Früchte den Nach- folger wie die ursprüngliche Partei, welche beide solidarisch haften, in Anspruch zu nehmen^). Rechtsverhältniß des Autor und Nachfolgers.

23. Jedes Uebereinkommen, in welchem Verpflichtungen einge- gangen werden, bringt für die Contrahenten die Notwendigkeit mit sich, das Stipulirte zu gewähren')- Wurden Jemanden be- strittene Ansprüche oder streitige Sachen veräußert, so kann der Erwerber das Veräußerte nach Maßgabe des Prozeßresultates wirk- lich erlangen oder nicht. Wenn nämlich bei einer Klagenver- äußerung der Beklagte verurteilt wird, und der Kläger dem Käufer das Prozeßobject überläßt, so erwuchs dem Erwerber aus der Be- streitung des veräußerten Rechts nicht der geringste Schade. Ebenso ist der Erwerber einer streitigen Sache außer Gefahr, wenn die Vindicatio» abgewiesen wird. Wird aber der Beklagte von dem cedirten Ansprüche des Klägers entbunden oder 'dem Vindicanten motam controversiam omnes possessores pares fiunt et quasi prae- dones tenentur. Et hoc jure utimur: coepit enim scire, rem ad se non pertinentem possidere is, qui interpellatur. 1. 2 C, her. petit. 3, 31: non ignarus comparavit, item ipse quasi malae fidei pos- sessor fructus restituere cogitur. 5) 1. 1 §. 4 D. de eo, per quem factum erit, quominus quis in judicio sistat 2, 10: „Si plures fecerint, omnes tenentur; sed si unus prae- stiterit poenam, eaetei’i liberantur: cum nihil intersit. 6) G. I. Nibbentrop von den Correalobligationen §. 14. 15. 1) Glück Comment. §. 1117-1119 Bd. XX. Brinkmann 1. c. S. 138 C.

von Rechtsansprüchen.

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der veräußerte Gegenstand des Streites zugesprochen, so erhält der Rcchtnehmer oder Besitznachfolgcr den Rechtsanspruch oder das Eigenthum der Sache keineswegs, da das Urtheil seine Wirkung auf den Nachfolger äußert (§. 16). Es fragt sich, ob der Necht- nehmer iu diesem Falle Entschädigungsansprüche an den Veräußern- den besitzt oder nicht? Hier ist nun zu unterscheiden, ob der Er- werber von dem vitium litigiosi contractus Keuntniß hatte oder nicht. War dem Nachfolger das Streitverhältniß bekannt, so wird angenommen werden dürfen, daß er die Gefahr des Unterliegens im Rechtsstreite auf sich nahm'). Die Vcrmuthung spricht hier für eine emtio spei, und wenn Gewährschaft nicht speziell stipu- lirt worden wäre, so besteht eine solche nicht'). Auch von der Klage wegen Verletzung über die Hälfte wird in der Regel keine Rede sein können, wenn eine Sache oder ei» Anspruch als streitig und zweifelhaft veräußert wurde*). Die Verpflichtung zur Gewähr-, schaft kann aber allerdings aus arglistigem Handeln des Ver- äußernden erwachsen 2 3 4 5 6). Hatte der Veräußernde das vitium litigiosi verschwiegen, so ist er zum Schadensersätze verbunden ^), welchen Justin tan auf ein Drittel des Werthanschlages der res liti- giosa feststellte (§. 12). Diese Bestimmung fällt bei uns wohl

2) 1. 2 Z. 9D. her. vel aet. vend. 18, 4: Sicut lucrum omne ad emto- rem hereditatis spectat, ita damimmque debet ad eum respicere. 3) 1. 2 §. 1 D. quarum rerum actio non datur 44, 5. 1. 17 C. de evict. 8,45. Glück Conim. §. 1013 Bd. 16 S. 318. §. 1118 Bd. 20 S. 228. Bayr. Landr. Thl. IV Kap. 4 §. 4 Ziff. 6. Streitige Klagen 8. 8 Ziff. 4. Pr. Landr. Th. 1 Tit. 11 §. 420. 421. 4) 1. 8 §. 1 1. 9 §. 1 1. 11 §. 18 1. 12 D. act. emt. vend. 19, 1. Glück Comm. Bd. IV S. 194 Bd.XVI S. 52. 5) 1. 1 §. 1 D. de dolo malo 4, 3: Quae dolo malo facta esse dicantur, si de his rebus alia actio non est, et justa causa esse videtur , judi- cium dabo. 6) 1. 62 §. 1 D. de contr. emt. 18,1: Qui nescius loca sacra vel reli- giosa vel publica pro privatis comparavit, licet emtio non teneat, ex emto tamen adversus venditorem experietur, ut consequatur, quod interfuit ejus, i\e deciperetur. 1. 2 D. de litig. 44, 5.

444 Hartter, Veräußerung weg (§. 16). Es hat also die Verpflichtung zur Gewährschaft das wirkliche Interesse zu begreifen, welches Jemand dabei hatte, daß er die veräußerte Sache als Eigenthum behalten dürfe'), daß der erworbene Rechtsanspruch zu Recht bestehe"). Eine Ausnahme von der Evictionspflicht würde die Erlassung derselben bewirken, wenn dieselbe nicht erschlichen wurde (Note 5). Ergebnisse. 24. Die vorstehende Erörterung führte zu nachfolgenden Resultaten: Die römischen Verbote der Veräußerung von Sachen und Rechten wegen in Aussicht stehender oder bereits begonnener Rechtsstreite waren auf den Prozeß bezügliche Gesetze (§. 4), und zwar jus Romanum singulare (§. 5 und 7). Der Grund der Verbote der Veräußerung an potentiores ergab sich aus den eigenthümlichen Verhälmissen des römischen Ständeslebens und aus der Mög- lichkeit, daß sich der poientior über der Amtsgewalt fühlte (§. 8). Ferner fanden wir als Grund des Verbotes der Veräußerung pro- zeßbefangener Klagen und Sachen die subjectiv beschränkte Wirk- samkeit b«t res judicata und Litispendenz (§.12 — 14). Die Statuirung des vitium litigiosi contractus war hiernach motivirt und es hatte das Verbot der alienatio rerum litigiosarum feine Bedeutung als Schutzmittel der actio judicati (§.18), die Nichtig- keitserklärung der cessio notionum litigiosarum aber als Siche- rungsbehelf der exceptio litis pendentis (§. 14). Wir konnten aber diese Augehörungen des römischen Prozeßrechts nicht als ver- erbt auf unser Gerichtswesen betrachten. Die Richtergewalt des geordneten germanischen Staates wurde unwiderstehlich auch bezüg- lich des Vornehmsten in der bürgerlichen Gesellschaft. Der deutsche

7) 1. 1 Z. 2 D. de evict, 21, 2. 1. 62 §. 1 V. de contr. emt. 18, 1, Glück Comm. §, 1116. 1121. 8) 1. 4 D. her. vel act. vend. 18, 4, 1. 74 §. 3 D. de evict. 21, 2. 1. 30 D. de pig. 20, 1.

von Rechtsansprüchen. 445 gemeine Prozeß nahm die der Wahrheit zustrebende Richtung; namentlich erhielten die Litispendenz und das Urtheil die ihrem Begriffe entsprechende Geltung. Die Macht des Gerichts schützt den Prozeß und erstreckt die Tragweite der Rechtshängigkeit wie der Verurtheilung auf die sämmtlichen Rechts- und Besitznach- folger (8- 21). Nachdem die richterliche Gewalt und der deutsche gemeine Prozeß in sich selbst die Mittel zur Gewährleistung des Prozeßrechts und der Erkenntnißvollstreckung gefunden hatten, waren die römischen Dispositionsbeschränkungen als Mittel zu dem nämlichen Zwecke antiquirt, nach denen die Unerfahrenheit römi- scher Legislatoren gegriffen hatte'). Die Veräußerung streitiger Sachen und bestrittener Rechtsansprüche an Wen immer ist, un- geachtet der regelmäßig verbindlichen Kraft der Bestimmungen des römischen Rechtskörpers als gemeines Recht (§. 3 und 6), bei uns erlaubt (§. 8. 17. 19), und ebenso das Auftreten des Nachfolgers im anhängigen Prozeffe (§. 20). Jedoch haftet er für die ver- ursachten Kosten mit der ursprünglichen Partei (§. 22), welche ihm im Falle des Unterliegens nach Umständen evictionspflichtig wird (§. 23).

1) In einem Lehrbuche des deutschen gemeinen Prozeßes, welcher insbe- sondere von Heffter in den römischen und einheimischen im Interesse gründlicher Auffassung auseinander gehalten wird, hat das vitium litigiosi contractus als Folge der editio actionis oder litis contes- tatio allerdings in der Darstellung des römischen Prozesses seinen Platz, während im Systeme des deutschen Prozeßrechts die Streitbe- fangenheit einer mit dinglicher Klage verlangten Sache oder eines eingeklagten Rechtsanspruches deren unbedingte Unterwerfung unter das künftige Urtheil bewirkt, so daß davon Nachfolger wie die ursprüng- lichen Parteien getroffen werden. Das vitium gehört nur in das römische, das veränderte Wesen der Litigiofität nur in das deut- sche Prozeßrecht.

Erörterung der Frage: wen trifft nach dem römischen Rechte in der Regel die Beweislast, wenn der Eigenthümer eines Grundstücks den Besitzer einer dasselbe belastenden Servitut mit der actio negatoria bespricht? Von Herrn Reuter, vormaligen Ober- und Landgerichtsadvokaten in den Herzogthümern Schleswig und Holstein

XV. Erörterung der Frage: wen trifft nach dem römischen Rechte in der Regel die Beweislast, wenn der Eigenthümer eines Grundstücks den Besitzer einer dasselbe belastenden Servi- ' tut mit der actio negatoria bespricht?

^ Von Herrn Reuter, vormaligen Ober- und Landgerichtsadvokaten in den Herzogthümern Schleswig und Holstein.

- r ^ie Ansicht, welche in dem gesetzten Falle die Beweislast dem beklagten Besitzer der Servitut zugetheilt haben will, hat zwar, zumal in neuerer Zeit, die meisten und sehr gewichtige Autoritäten für sich gewonnen, doch hat von jeher ein solcher Ausspruch mein Rechtsgefühl verletzt. Unverantwortlich erschien mir die Willkühr in der Annahme, als laste sich aus dem römischen Rechte eine Präsumtion für die Freiheit des Eigenthums entlehnen; und ver- mißte ich einen zureichenden Grnnd, sich hinweg zu setzen über die Regel, welche sonst den beklagten Besitzer vor der Beweislast schützt. Mochte der Eigenthümer eines Grundstücks — oder dieser und feine Vorbesttzer nach einander — auch noch so lange im un- gestörten Besitze einer Servitut gewesen sein, mochte die ganze un- betheiligte Nachbarschaft das Recht an der Servitut so unzweifel- haft ansehen, als das Recht, welches im klebrigen das Eigenthum des belasteten Grundstücks dem äominus gewährt: wo jene Doctrin

Reuter, über die Beweislast der aetio negatoria. 447 von der Präsumtion für die Freiheit des Eigenthums, oder die An- sicht, daß das Eigenthum seinem wesentlichen Begriffe nach jede Servitut ausschließe, Geltung gewonnen hat, da hat der Eigen- thümer des dienenden Grundstücks es zu jeder Zeit in seiner Ge- walt, durch Anstellung der actio negatoria den Besitzer der Ser- vitut urplötzlich iu die Alternative zu versetzen, entweder die Ser- vitut aufzugeben, oder sich einer sehr lästigen Beweisführung zu unterziehen. Von großer Bedeutung aber für die Praxis ist die Lösung jener Rechtsfrage; fast auf keinem Gebiete des Rechts — zum wenigsten soweit es sich von dinglichen Rechten handelt — giebt es der Berührungspunkte so viele, wo sich gegenüberstehendes recht- liches Interesse so leicht Rechtsstreitigkeiten herbeiführt. Inzwischen hat auch die gerichtliche Praxis wohl in den meisten deutschen Landen, so namentlich in Preußen, wie in meinenl Heimathlande, die hingestellte Frage zu Gunsten des belasteten Eigenthums entschieden, also, daß sie dem mit der actio negatoria besprochenen Besitzer einer Servitut in der Regel die Beweislast aufbürdet. Da hat es mich denn getrieben, den Quellen nachzugehen und dort einmal etwas länger zu verweilen. Und diese haben mich nicht unbefriedigt gelassen.

§. 1. Von den Rechtssätzen, womit die Anhänger der herrschenden Doctrin diese zu vertreten gesucht haben, tritt vor allen in den Vordergrund derjenige von der Präsumtion für die Freiheit des Eigenthums. Werde dieser denn auch zuerst geprüft! Da fragt man nun aber im römischen Rechte vergebens nach einer solchen Präsumtion zu Gunsten der Freiheit des Eigenthums; weder findet man einen derartigen Rechtsgrundsatz verbis ex- pressis und nackt hingestellt, noch andere Sätze, aus welchen man auf dem Wege der Entwickelung oder vermöge eines Kettenschluffes zu jenem Satze gelangen könnte. Wohl aber finden wir, wenn Z-itschr. f. Ltvilr. u. Proz. Neue Folge. Xll. Bv. 3. Heft. 31

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Reuter, über die Beweislast

auch in einem Abschnitt des römischen Rechts, welcher eine andere, als die hier zur Erörterung gezogene Rechtsmaterie behandelt, Sätze ausgesprochen, welche zudem gerade entgegengesetzten Re- sultate führen. Was namentlich die Präsumtion für die Freiheit der Person betrifft, so enthält fr. 20 I). de reg. jur. (L, 17) die Regel: Quöties dubia interpretatio libertatis est, secundum libertatem respondendum erit. Ja die Präsumtion zu Gunsten der Freiheit der Person ist so groß, daß es nach römischem Rechte jedenfalls keine Präsumtion zu Gunsten des Eigenthums oder der Freiheit desselben geben könnte, welche größer wäre. Vielmehr stellt fr. 122 D. 1. c. den Satz hin: libertas omnibus rebus favorabilior. Und doch, ja trotz der Vorschrift: inter pares numero judices si dissonae sententiae profe- rantur in de liberalibus quidem causis (secundum quod a Divo Pio constitutum est) pro libertate statutum obti- net, in aliis autem causis pro reo. cf. fr. 38 D. de re jud. (XLII, 1) sagt fr. 14 D. de probat. (XXII, 2): Circa eum, qui se ex libertinitate ingenuum dicat, refe- rendum est, quis actoris partibus fungatur, etsi quidem in possessione libertinitatis fuerit: sine dubio ipsum oportebit ingenuitatis causam agere, do c ereque, se ingenuum esse. Sin vero in possessione ingenuitatis sit, et libertinus dicatur: (scilicet ejus, qui ei contro- versiam movet) hoc probare debet, qui eum dicit li- bertum suum. So die Beweislast trotz der Präsumtion zu Gunsten der Freiheit der Person: wie sollte der Eigenthümer eines Grundstücks dem

bcv actio negatoria.

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Besitzer einer Servitut gegenüber günstiger gestellt sein?! oder sage ich lieber: wie wäre solches Angesichts des Rechtsgrundsatzes: libertas omnibus rebus favorabilior rechtlich möglich, rechtlich denkbar?! 8- 2. 50 wenig übrigens, als jenen — ich möchte sagen: verrufe- nen — Satz, daß die Präsumtion zu Gunsten der Freiheit des Eigenthums sprechen sollte, finden wir Data im römischen Rechte, welche zu der Annahme führen könnten, als habe sich im Rechts- leben der Römer eine Neigung kundgegeben, die Servituten zu be- schränken, geschweige denn ihr Bestehen durch eine so exorbitante Präsumtion zu gefährden. Das römische Recht kannte schon in der ersten Periode seiner Entwickelung Servituten. Die servi- tutes praediorum rusticorum gehörten gar den rebus man- cipi an. cf. Gaji commentar. II §. 29. Auch suchen wir im römischen Rechte nicht nur vergebens nach einer Rechtsregel oder einem Rechtsgrundsatze, worauf sich eine Präsumtion für die Freiheit des Eigenthums bauen ließe, sondern es ist sogar unbestritten Rechtens, daß der Verkäufer eines Grund- stücks nicht gehalten ist, dem Käufer Freiheit zu gewähren von den Servituten, welche aus dem verkauften Besitz haften, von jenem aber nicht bei dem Verkauf angegeben worden. Der Verkäufer haftete nur dafür, wenn er ausdrücklich Freiheit von Servituten verspro- chen oder den fundus als optimus maximusque bezeichnet hatte. So sagt fr. 90 D. de verbor. signif. (L. 16) : Qui, uti optimae maximaeque sunt, aedes tradit, non hoc dicit, servitutem illis deberi, sed illud solum, ipsas aedes liberas esse, hoc est, nulli servire—; fr. 126 ibid.: 51 eum fundum tibi darem, legem ita dixi, uti optimus maximusque esset, et adjeci, jus fundi deterius factum non esse per dominum praestabitur: amplius eo prae- 31*

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Reuter, über die Beweislast

stabitur nihil: etiamsi prior pars, qua scriptum est, uti optimus maximusque sit, liberum esse significat, eoque, si posterior pars adjecta non esset, liberum praestare deberem: tamen inferiore parte satis me libe- ratum puto, quod ad jura attinet, ne quid aliud prae- stare debeam, quam jus fundi per dominum deterius factum non esse. — fr. 169 ibid.: Non tantum in traditionibus, sed et in emptionibus et stipulationibus et testamentis adjectio haec, uti opti- mus maximusque est, hoc significat, ut liberum praestetur praedium, non ut etiam servitutes ei debeantur. — fr. 59 D. de contrah. emt. (XVIII, 1): Cum venderes fundum, non dixisti, ita ut optimus maximusque: verum est, quod Quinto Mucio place- bat, non liberum, sed qualis esset, fundum praestari oportere: idem et in urbanis praediis dicendum est. — fr. 75 D. de evict. (XXI, 2): Quod ad servitutes praediorum attinet, si tacite secutae sunt, et vindicentur ab alio: Quintus Mucius et Sabi- nus existimant, venditorem ob evictionem teneri non posse, nec enim evictionis nomine quemquam teneri in eo jure, quod tacite soleat accedere, nisi ut opti- mus maximusque esset, traditus fuerit fundus, tunc enim liberum ab omni servitute praestandum -, et vera est Quinti Mucii sententia, ut qui opti- mum maximum que fundum tradidit, liberum prae- stet etc. Die allegirten Stellen lassen auch nicht den leisesten Zweifel darüber aufkommen, wie dem Römer beim Kauf und Verkauf, und im Verkehr überhaupt, eine Annahme fremd war, daß eine Prä-

der actio negatoria. 451 sumtion für die Freiheit des Eigcnthums — von Servituten — rechtlich bestehe.

8-3. Den Worten nach haben sich nun freilich auch in neuerer Zeit die Vertreter der herrschenden Doctrin von der Ansicht losgesagt, als könne hier eine solche Präsumtion für die Freiheit des Eigen- thums entscheidend sein und den Grund abgeben, warum auch der beklagte Besitzer einer Servitut diese zu beweisen gehalten sei. Ihre Darstellung geht dahin, daß im Eigenthum das Fundament der Negatorienklage zu suchen und in Folge dessen der Kläger von einer weiteren Beweislast, als in Betreff des Eigenthums, befreit sei. So weiset Francke in seinen: Betrachtungen über die Be- weislast bei der Negatorienklage darauf hin, daß Pufendorf die Sache zuerst auf diesen Standpunkt zurückgeführt, Hufeland die- sen Satz wieder hervorgehoben, und später Löhr und Mitter- maier diese Ansicht geltend gemacht hätten, cf. Archiv für die civilist. Praxis Bd. 21 S. 8. 9. sagt von der Negatorienklage: „Dieselbe ist — eine aus dem Eigenthum, als ihrer Grund- lage, entspringende Klage — und räsonnirt demnächst also: „Es ist ja auch ein allgemein aufgestellter Rechtssatz, daß das Eigeuthum an sich und seiner rechtlichen Natur nach ein ausschließliches Recht ist. Wer also sein Ekgenthum nach- wies, der hat ein Recht zur Ausschließung Dritter zugleich mit erwiesen. Denn dieses Recht ist im Eigenthum nach dessen rechtlichen Begriffen enthalten." cf. 1. c. pag. 32. 33. Auch schon G. F. Puchta sprach sich in diesem Sinne aus und bemerkte in Betreff der actio negatoria: „der Kläger hat den Grund seiner Klage, so viel ihm daran

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Reuter, über die Beweislast verneint wird, zu erweisen, und dieser ist das Eigenthum, hier wie bei der Vindicatio»." cf. Rhein. Museum 1. Iahrg. (1827), G. F. Puchchta über die Negatorienklage S. 167. Mittermaier's Darstellung in seiner Abhandlung: Beiträge zur Lehre von der Beweislast geht namentlich dahin: „Der Beweis, — daß der Kläger bei der actio negatoria nichts zu beweisen hat, als sein Eigenthum, und daß der Be- klagte die angemaßte Servitut beweisen muß, ergibt sich aus der Natur der actio negatoria, die als ein e Art Eigen- thumsklage betrachtet werden muß, und als eine Art rei vinäicatio erscheint. Während bei der letzten der Eigentümer sein Eigenthum gegen den völlig sein Recht vernichtenden Angriff verfolgt, und fordert, daß ihm sein Eigenthumsrecht zugesprochen werde, fordert bei der actio negatoria der Kläger nur den ihm rechtswidrig vom Be- klagten entzogenen Theil zurück, und sucht sein Eigenthum gegen partiellen Eingriff zu sichern. Mit Unrecht wird man daher bei dieser Klage die Behauptung der Freiheit des Eigenthums von der Servitut zum Klagegrund machen; nur das dem Kläger zustehende Eigenthum ist der wahre Klagegrund." cf. Arch. für die civil. Praxis Bd. 19 S. 288. 289. In gleicher Weise bezeichnet v. Bangerow, indem er den Worten nach die Lehre von der praesumtio pro libertate ver- wirft, die actio negatoria als Eigenthumsklage und sagt: „Da nämlich das Eigenthum das einzige Fundament der negatorischen Klage ist, so muß der Kläger dieses, wenn es von dem Gegner in Abrede gestellt wird, allerdings beweisen, aber auch nur dieses, und niemals ist ihm noch der weitere Beweis, daß dem Verklagten keine Servitut zustehe, aufzu- legen. Hat nämlich der Kläger sein Eigenthumsrecht dar- gethan, so hat er damit nicht nur einen Anspruch auf Schutz

der actio negätoria.

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gegen totale Verletzung desselben, sondern auch natürlich gegen partielle Störung gewonnen, und behauptet der Ver- klagte einen rechtlichen Anspruch zu dem Einen oder dem Andern zu haben, so liegt es ihm ob, denselben zu beweisen." cf. v. Bangerow Leitfaden für Pandekten-Vorlesungen Bd. I S. 706-708.

8-4. Damit ist nun aber nur der Name ein anderer geworden, die Behauptung im Wesentlichen dieselbe geblieben. Soll näm- lich die actio negatoria eben und allein auf das Eigenthum sich gründen, so müßte dieses seinem Wesen und Begriff nach die Servitut ansschließen, womit wir denn wieder bei der Lehre von der Präsumtion für die Freiheit des Eigenthums gestrandet wären. v. Bangerow's weiterer Ausführnng an dem angeführten Orte: „Freilich folgt daraus, daß ich mein Eigenthum dargethan habe, noch nicht, daß der Andere keine Servitut haben k ö n n e. Wie man aber aus dieser Möglichkeit eine Verbindlichkeit des Klägers ableiten kann, das wirkliche Nichtvorhaudensein einer solchen Servitut darthun zu müffen, ist mir unbegreiflich. Wenn ich als Vindicant nachgewiesen habe, ich sei Eigcnthümer der in Anspruch genommenen Sache geworden, so sind doch noch viele Fälle, in denen der Verklagte nichts desto weniger . einen rechtlichen Anspruch auf meine gänzliche Ausschließung haben kann; er kann nachher Eigcnthümer geworden sein, er kann sich in einer Lage befinden, worin er nlich zwingen kann, die Veräußerung eines Dritten anznerkennen u. dgl. nt. Wer denkt aber daran, wegen dieser Möglichkeiten dem Kläger einen Beweis aufzubürden, daß keiner dieser Fälle wirklich vorhanden sei? Jeder gesteht vielmehr zu, es liege hier dem Verklagten ob, seilte exceptio dominii, rei venditae et traditae u. dgl. zu beweisen. Gerade so verhält es sich aber offen-

454 Reuter, über die Beweislast bar, wenn ich einen blos partiellen Eingriff in mein Eigenthnm abwenden will." werde ich entgegnen dürfen, wie eine Parallele in der gedachten Beziehung, zwischen der rei vindicatio und der actio negatoria gezogen, wohl zu einem ganz entgegengesetzten Resultate führt. Nehme ich z. B. ein Stück Landes mit der rei vindicatio in An- spruch als zu einem Grundstück gehörig , welches mein Eigenthum sei: so werde ich — wenn auch das von mir mit der rei vindicatio beanspruchte Stück Landes einst zu jenem mir gehörigen Grundstück gehörte und mit demselben einen Grundbesitz ausmachte, der ge- trennten Veräußerung jenes Stücks aber kein rechtliches Hinderniß im Wege stand, die Trennung und Veräußerung vielmehr nicht mehr Förmlichkeiten erforderte, als die Einräumung einer Servitut- um mit der rei vindicatio gehört zu werden, dem leugnenden Be- klagten gegenüber doch beweisen müsien, daß ich jenes Stück Landes mit dem gedachten Grundstück zum Eigenthum erworben habe, oder daß selbiges mit dem von mir erworbenen Grundstück verbunden war, als dieses mein Eigenthum wurde. — Offenbar bliebe man nun aber in der Parallele, mäße mit demselben Maaße, wenn man vom domino praedii servientis, welcher gegen den Besitzer einer Servitut die actio negatoria anstellt, und seine Klage auf ein von ihm erworbenes Eigenthum gründen wollte, den Beweis verlangte, daß dieser Eigenthumstheil, welchen der Beklagte als von'dem praedio serviente getrennt besäße, zu einer Zeit sein, des Klägers, Eigenthum, oder mit seinem praedio verbunden gewesen wäre, als er dieses acquirirte; oder — mit anderen Worten — daß das praedium unbelastet oder frei von der fraglichen Servitut sein Eigenthum geworden wäre. Es möchte hier am Orte sein, daraufhinzuweisen, wie auch Borst — welcher übrigens der herrschenden Doctrin huldigt — zugesteht, es gebe „keine Vermuthung für das eingeschränkte oder uneingeschränkte Eigenthum." „Ein Grundstück" — bemerkt er dazu — „ist natürlich frei, ■ wenn keine Servitut darauf lastet. Die Servitut wird nicht

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der actio negatoria. vermuthet, aber auch die Freiheit nicht, sondern es ist nur so viel'gewiß, daß das Grundstück von Natur frei sein müsse, wenn keine Servitut darauf durch irgend eine Thatsache entstanden ist." cf. Nepomuk Borst über die Beweislast im Civil- prozeß §. 191 pag. 143. Und nachdem er sich also ausgesprochen, fährt er fort: „Der Negatorienkläger muß nämlich zwar den Erwerb eines unbeschränkten Eigenthums erweisen." Fasien kann ich es nicht, wie er Angesichts dieser Sätze sagen mag, daß eben dieses fürHufeland's Meinung entscheide, und zu dem Resultat kommen: „Allein diesen verneinenden Beweis hat der Kläger geliefert, wenn er die Thatsachen, wovon sein Eigenthumserwerb ab- hängt, bewiesen hat, und hierbei von dem Merkmal der Be- schränkung nichts vorkommt, wenn z. B. seine Erwerbsurkunden oder Zeugen von der Beschränkung nichts melden." Le vera ist dieß wiederum nichts, als die Lehre von der Prä- sumtion der Freiheit des Eigenthums, lediglich in einem ihre wahre Gestalt verdeckenden Gewände.

8-4- Inzwischen wird man jenen Raisonnements aus der rechtlichen Natur des Eigenthums, welche an sich die Servitut ausschließe, von vorne herein entgegnen dürfen, wie das römische Recht zur Be- zeichnung des Eigenthums keine Sätze der Art hinstellt, und keine Definition vom Eigenthum gibt, welche die Beweislast auch des be- klagten Besitzers einer Servitut zur nothwendigen Folge hätte. Sollte das System des römischen Rechts, sei es nun in Folge einer Präsumtion für die Freiheit des Eigenthums, oder — was rechtlich dieselbe Bedeutung haben würde — kraft der rechtlichen Natur des Eigenthums es mit sich bringen, daß den von dem domi- nus praedii servientis mit der actio negatoria besprochenen Be- sitzer einer Servitut die Beweislast träfe, so müßte eine solche Klage auch consequenter Weise sich darstellen als eine Klage, welche, aus

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Reuter, über die Beweislast. der Natur des Eigeuthums abgeleitet, eben darauf gerichtet wäre, daß dem Kläger sein praedium eingeräumt oder restituirt werde, mit den Rechten, welche das freie Eigenthum oder das Eigenthum an sich gewähre. So aber stellt sich die Klage des Eigenthümers eines praedii, welcher eine Servitut an demselben, in dessen Besitz sich ein Anderer befindet, bestreitet, im römischen Rechte nicht dar. Die Klage — wenn auch der Schlußstein der Basis dieser Klage ein positives Recht ist, cf. fr. 5 pr. D. 81 ususfruct. pet. (VII, 6) quamquam — actio negativa domino competat adversus fructuarium: magis tamen de suo jure agere videatur, quam alieno: cum invito se, negat jus esse utendi fru- ctuario, vel sibi jus esse prohibendi — hat nach den Ausdrücken, welchen die Römer für dieselbe ge- wählt haben, nicht die Form, daß der Kläger sich etwas aneignen und als sein ihm gehöriges Eigenthum ansprechen und geräumt oder restituirt haben wolle; nirgends wird die actio negatoria so be- zeichnet, sondern sie hat vielmehr die Form des Negirens. Wenn es schon fr. 2 I). si servitus vind. (VIII, 5) heißt: de servitutibus in rem actiones competunt nobis (ad exemplum earum, quae ad usumfructum pertinent) tam confessoria, quam negatoria: confessoria ei, qui servitu- tem sibi competere contendit: negatoria domino, qui negat: so ersehen wir auch aus den einzelnen Beispielen, daß die Römer in jedem eonereten Falle sich in den Gränzen dieser Form halten. Der Kläger greift den mit der actio negatoria Besprechenden als wegen einer Anmaßung an. So heißt es §. 2 J. de action. (IV, 6): contra quoque de usufructu et servitutibus praediorum rusticorum, item praediorum urbanorum, invicem quo- que proditae sunt actiones: ut si quis intendat, jus non esse adversario utendi, fruendi, eundi, agendi, aquamve ducendi, item altius tollendi, immittendi projiciendive,

der actio negatoria. 457 vel projiciendi immittendive: istae quoque actiones in rem sunt, sed negativae; fr. 8 §. 5 D. si serv. vind. (VIII, 5): jus illi non esse in suo lapidem caedere, ut in meum fundum fragmenta cadant — jus ei non esse fumum immittere; fh 9. pr. eod.: jus tibi non esse aedificare; fr. 12 eod.: Egi, jus illi non esse tigna in parietem meum im- missa habere; fr. 13 eod.: jus mihi non esse flumina ex meo in tuum parie- tem fluere; fr. 14 pr. §. 1 eod.: jus tibi non esse parietem illum ita habere; fr. 17 pr. eod.: jus non esse illum parietem ita projectum in suum esse invito se; und fr. 17 §. 1 eod.: v jus ei non esse, in eo loco ea posita habere in- vito se. Diese Ansicht finden wir auch von Lind e vertreten, wenn er in seiner Abhandlung von dem Beweise verneinender Sätze cf. Arch. für die civil. Praxis Bd. I pag. 156 sagt: „Es scheint—, daß man von einer falschen Voraussetzung aus- geht ,. wenn man annimmt, bei der Negatorienklage sei das Eigenthum Klagegrund. Es wird ja im Gegenthcil im römi- schen Rechte, wie es auch in der Natur des Verhältnisses liegt, vorausgesetzt, daß das Eigenthum der angeblich belasteten Sache nicht, sondern das Dasein der Servitut als selbststän- diges Rechtsverhältuiß Gegenstand des Streites sei."

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Reuter, über die Beweislast 8.5. Lag nach den aus dem römischen Rechte angeführten Stellen in der Form, welche die Römer für die actio negatoria wählten, der Ausdruck, daß der Kläger eine Anmaßung zurückweise: so finden wir auch, dem ganz entsprechend, den Gränzstein zwischen Recht und Unrecht in dem ersten Acte der Ausübung einer Servitut auf der einen Seite mit „patientia", auf der anderen mit „clam, vi, precariove possidere" bezeichnet. Schon ein „pati" von Seiten des dominus praedii servientis gab dem Besitzer einer Servitut Schutz gegen die actio negatoria. Der Römer stellte die patientia in gleiche Linie mit der traditio, und legte derselben eine gleiche Bedeutung und rechtliche Wirkung bei, als der traditio. So lautet kr. 3pr. D. de usufr. (VII, 1): Omnium praediorum jure legati potest constitui ususfru- ctus, ut haeres jubeatur dare alicui usumfructum. Dare autem intelligitur, si induxerit in fundum legatarium,1 eumve patiatur uti frui; fr. 1 §. 2 D. de serv. praed. rust. (VIII, 3):, Traditio plane et patientia servitutum inducet officium praetoris; fr. 11 §. 1 D. de pubi, in rem. act. (VI, 2): Si de usufructu agatur tradito, Publiciana datur. Jtem- que servitutibus urbanorum praediorum per traditionem constitutis, vel per patientiam: forte si per domum quis suam passus est aquaeductum transduci, item rusti- corum: nam et hic traditionem, et patientiam tuendam constat. Jndeß wird man zum richtigen Verständniß dieser „patien- tia" nicht übersehen dürfen, was fr. 5 D. de servit, praed. urb. (VIII, 2) bemerkt ist: . Jnvitum autem in servitutibus accipere debemus: non eum, qui contradicit, sed eum, qui non consentit.

der actio negatoria.

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> 6. Wählten die Römer, wie angeführt worden, für die actio negatoria die Form des Ausdrucks, daß der Kläger eine An- maßung des Beklagten zurückweise: so ist es dem gegenüber be- sonders bezeichnend, daß andererseits die actio confessoria als vindicatio-ober das agere hier als vindicare bezeichnet wird, und ist dieser Sprachgebrauch so durchstehend, daß die gedachte Bezeichnung als terminus technicus erscheint. Beispiele mögen dies voris Auge führen. Schon der Titel D. VIII, 5 ist überschrieben: „Si servitus vindicetur". Weiter aber ^esen wir kr. 1 D. si serv. vind. (VIII, 5): Viam ad sepulchrum possumus vindicare; fr.2§. ID.eod.: servitutem — nemo vindicare potest, quam is, qui dominium in fundo vicino habet: cui servitutem dicit , deberi; fr. 4 §. 5 D. eod.: viam vindicandam; fr. 1 pr. D. si ususfr. pet. (VII, 6): Si fundo fructuario servitus debeatur, Marcellus libro 8 apud Julianum, Labeonis et Nervae sententiam probat existimantium, servitutem quidem eum vindicare non posse, verum usumfructum vindicaturum; fr. 5 §. 3 D. eod.: Si fundo fructuario servitus debetur, fructuarius non servitutem, sed usumfructum vindicare debet; fr. 4 pr. D. de servit. (VIII, 1): servitutes ipso quidem jure neque ex tempore, neque ad tempus, neque sub conditione, neque ad certam con- ditionem — constitui possunt, sed tamen, si haec adjici- antur, pacti vel per doli exceptionem occurretur, contra placita vindicanti;

460 Reuter, über die Beweislast fr. 75 D. de evict. (XXI, 2): Quod ad servitutes praediorum attinet, si tacite secu- tae sunt, et vindicentur ab alio: Quintus Mucius et Sabinus existimant, venditorem ob evictionem teneri non posse etc.; fr. 1 §. 20 D. de oper nov. nunciat. (XXXIX, 1): Usufructuarius autem opus novum nuntiare suo nomine non potest, sed procuratorio nomine poterit, aut vindi- care usum fructum ab eo, qui opus novum faciat, quae vindicatio praestabit ei, quod ejus interfuit, opus novum factum non esse; fr. 9 D. eod.: Creditori, cui pignoris nomine praedium tenetur, permit- tendum est de jure (id est de servitute) opus novum nun- tiare, nam ei vindicatio servitutis datur; fr. 14 D. eod.: Qui viam habet, si opus novum nuntiaverit adversus eum, qui in via aedificat, nihil agit: sed servitutem vindicare non prohibetur; fr. 21 §. 3 D. de except. reijud. (XLIY, 2): Qui fundum habet usumfructum suum vindicare non potest. Sed si usumfructum, cum meus esset, vin dicavi etc.; fr. 1 §. 4 D. de remission. (XLIII, 25): Jtem Juliano placet,’ et 'fructuario vindicandärum servitutum jus esse, secundum quod opus novum nun- tiare poterit vicino; und fr. 1 §. 5 D. de arbor, caed. (XLIII, 27): Praeterea probandum est, si arbor communibus aedibus impendeat, singulos dominos habere hoc interdictum, et quidem in solidum; quia et servitutum vindica- ti o n e m singuli habeant. Jene Verschiedenheit in der Form der Klagen, nämlich der

der actio negatoria.

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actio confessoria einerseits und der actio negatoria andererseits, finden wir auch ansgedrückt fr. 5 §. 1 D. si ususfr. pet. (VII, 6): Si partis fundi ususfructus constituatur: potest de eo in rem agi: sive vindicet quis usumfructum, sive alii neget. Aus den Allegaten und aus dem Umstande, daß wir die actio negatoria im römischen Rechte, namentlich in den Pandecten, niemals speciell als rei vindicatio bezeichnet ') finden, erhellt denn nun sattsam, daß den Römern nur die actio confessoria, nicht aber die actio negatoria für eine rei vindicatio galt. Wollte man der actio negatoria die rechtliche Natur der rei vindicatio beilegen, also, daß der Kläger sein praedium als an sich absolut frei zu vindiciren habe, so würde man dem Kläger überdieß zumuthen, ein Recht über die streitige Frage hinaus geltend zu macheu: denn eine solche vindicatio würde ja die Be- hauptung involviren, daß auch keinem Dritten die streitige Ser- vitut zustehe, während die actio negatoria nur dahin geht, den Beklagten als Besitzer des angeblich herrschenden Grundstücks da- von auszuschließen.

8. 7- P ap e in seiner Abhandlung: über die Beweislast bei der actio confessoria und negatoria, cf. Zeitschrift für Civilrecht und Ci- vilprvzeß Bd. 16 pag. 211. 212 schlägt die Bertheidiger der herrschenden Doctrin hier namentlich mit folgendem Argument: „Es läßt sich nichts gegen den Schluß einwenden, daß ein Beweis, der zur Verfolgung eines Ganzen genügt, jedenfalls auch für eine Klage genügen muß, die nur auf einen Theil

1) In der generellen Eintheilung der Klagen bei Gajus (comment II §. 5) begegnen wir freilich dem Ausdruck: Appellantur autem in rem actiones vindicaliones.

462 Reuter, über die Beweislast dieses Ganzen gerichtet ist. Allein soll der Schluß auf unsere Frage passen, so gehört doch vor allen Dingen dazu, daß die rei vindicatio gerade ein solches Ganze zum Gegenstand habe, wovon die negatorisch verfolgten Rechte wirklich einen Theil bilden, oder mit anderen Worten, daß sie auf Zuer- kennung des unbeschränkten vollen Eigenthums, des Eigen- thums in seiner höchsten Potenz gerichtet sei. Dieses wäre jedoch ein Satz, wohin allerdings jene Definition des Eigen- thums führt, dem aber der ganze Erfolg der rei vindicatio scknurstracks engegensteht. Denn selbst bei der vollständigsten Verurtheilung wird dem unterliegenden Beklagten in Beziehung auf etwaige, ihm an der vindieirten Sache zustehende Ser- vituten auch nicht das Mindeste aberkannt, und würde er z. B. früher und ehe er etwa in Folge eines Kaufs von einem non dominus die Sache in Besitz genommen hätte, den ususkruetus oder, wenn er ein benachbartes Haus oder Gut besäße, die servitus tigni immittendi oder eine Wege- oder Weide-Gerechtigkeit gehabt haben, so würde ihm deren Ver- folgung , wie jeder anderen Servitut bei der Unmöglichkeit einer Confuston mit dem, gerade soeben für nicht vorhanden erklärten, Eigenthum nichts destoweniger völlig unbenommen bleiben. Es leidet also wohl nicht den entferntesten Zweifel, daß hier nicht vorzugsweise von dem vollen unbeschränkten Eigenthum die Rede sein kann." Ein Gesetz hat Pape zwar nicht für dieses Argument namhaft gemacht; allein für den von ihm aufgestellten Satz wird, cttrßer dem angeführten inneren Rechtsgrunde, Nov. 18 Cap. 10 sprechen. Während nämlich dieses Gesetz dem Beklagten, welcher dem Vin- dicante» zuerst nur sein Eigenthum bestreitet, im weiteren Lauf der Sache aber, nachdem der Kläger bereits sein Eigenthum er- wiesen hat, mit der Behauptung hervortritt, daß ihm ein Pfand- recht oder sonst ein Recht an der vindieirten Sache zustehe, ent- schieden entgegeutritt und festsetzt:. pro abnegatione circa hoc, et actoris laboribus dum

der actio negatoria. 463 adhuc causa dicitur, ad actorem transferatur rerum de quibus est quaestio facta, possessio, — fügt es hinzu: licentium habente eo qui hanc reddet, si qua jura ha- ' beat ex illa persona de qua prius negationem passus est, competentia sibi haec proponere, et legum justitiam promereri. Könnte man aber mit Fug und Recht behaupten, daß der von den Anhängern der herrschenden Doetrin aufgestellte Satz: die actio negatoria, gegen den Besitzer einer Servitut angestellt, lege dem Kläger nur die Verpflichtung auf, sein Eigenthum zu beweisen, weil dieses an sich jede Servitut ausschließe — im römischen Recht wur- zele: so würde dem Beklagten, welcher nicht in Zeiten dem Vindi- eanten die Einrede opponirt hatte, daß ihm diese oder jene Servitut zustände, wenn er später ein desfälliges Recht mittelst einer Klage verfolgen wollte, die exceptio rei judicatae entgegen stehen müssen. §. 8. Wenn es nun nach dem Angeführten nicht bestritten werden dürfte, daß die actio negatoria nicht als eine rei vindicatio an- gesehen werden mag, auch der Kläger, welcher die actio negatoria anstellt, sich nicht darauf beschränken darf, zu behaupten, daß er Eigenthümer des belasteten Grundstücks sei, sondern vielmehr die Anmaßung einer Servitut zum Gegenstände seines Angriffes machen muß: so wird damit zugleich außer Zweifel gestellt sein, daß in der Regel der Beweis des Eigenthnms für den Kläger nicht ansreicht, quia semper necessitas probandi incumbit illi, qui agit. cf. fr. 21 D. de probat. (XLII, 3) Actor, quod adseverat, probare se non posse profitendo, reum necessitudo monstrandi contrarium non adstringit, cum per rerum naturam factum negantis probatio nulla sit. cf. c. 23 C. de probat. (IV, 19) Frustra veremimi, ne ab eo, qui lite pulsatur, probatio exigatur. Z-ltschr. f. Cilcttr. u. Proz. Neue Folge. XII. Bd. 3. Heft.

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Reuter, über die Beweislast cf. c. 8 C. eod. Inzwischen weisen auch mehrere Stellen in den Pandekten, wo Fälle der fraglichen Art erörtert werden, nach einer richtigen Interpretation, ja nach den klaren Worten, demjenigen, welcher den Besitzer einer Servitut mit der actio negatoria bespricht, die Be- weislast zu, namentlich fr. 8 §. 3 D. si serv. vind. (VIII, 5) mit den Worten: Sed si quaeritur, quis possessoris partes sustineat: sci- endum est, possessoris partes sustinere, si quidem tigna immissa sunt, eum, qui ^servitutem sibi deberi ait, si non sunt immissa, eum, qui negat. , Nach dem Sprachgebrauch, welcher, wo dahin einschlagende Fragen in den Pandekten erörtert werden, beobachtet wird, weiset der Ausdruck „possessoris partes“ hin aus die Freiheit von der Beweislast, während der Ausdruck „partes petitoris“ auf die Be- weislast zu beziehen ist. Fr. 15 D. de oper. nov. nunciat. (XXXIX, 1) sagt denn auch gerade zu: Si priusquam aedificatum esset, ageretur, jus vicino non esse aedes altius tollere, nec res ab eo defende- retur, partes judicis non alias futuras fuisse ait, quam ut eum, cum quo ageretur, cavere juberet, non prius se aedificaturum, quam ultro egisset, jus sibi esse al- tius tollere. Idemque e contrario, si quum quis agere vellet, jus sibi esse invito adversario altius tollere, eo non defendente *) similiter, inquit, officio judicis con- tinebitur, ut cavere adversarium juberet, nec opus novum se nunciaturum, nec aedificanti vim facturum. Eaque ratione hactenus is qui rem non defenderet, 1) Das „defendere“1 bestand ja in dem Judicium accipere44 und in der satisdatio, cf. fr. 35 §. 3 D. de procurator. (III, 3) und fr. 7 §. 2 D. Quod vi aut clam (XL1II, 24) sagt: licere — debet aedificare ei, qui satisdederit, cum possessor hoc constituatur.

der actio negatoria. 465 punietur, ut de jure suo probare necesse haberet; id enim esse, petitoris partes sustinere. v. Vangerow giebt nun zwar dieser Stelle folgende Deutung: „Wäre der Verklagte" — nämlich der mit der aetio negatoria Besprochene — „nicht ungehorsam gewesen, so hätte der Kläger sein Eigenthum beweisen müssen, und hätte er diesen Beweis nicht erbracht, so wäre er abgewiesen worden, selbst wenn auch der Verklagte den Beweis des Servitutenrechts nicht erbringen konnte, i. 5 pr. fin. D. si ususfr. pet. Diesen Vortheil verliert nun der ungehorsaine Verklagte, in- dem er jetzt unter keiner anderen Voraussetzung ein siegreiches Urtheil erlangen kann, als wenn er wirklich die Existenz des behaupteten Servitutenrechts darthut." v. Vangerow 1. c. pag. 709. , Allein diese Deutung findet weder in der Fassung und dem Zusammenhänge, noch in dem Sprachgebrauch') ihre Rechtfer- tigung. Auf den Beweis des Eigenthums, welcher im Allge- meinen mit der actio negatoria verknüpft ist, ist in dem fr. 15 D. (XXXIX, 1), mit keinem Worte hingewiesen, auch nicht im Entferntesten darauf hingedeutet '). — Weiter ist auch nicht

2) Die Worte: „idemque e contrario“ vermitteln die Parallele zwischen beiden gesetzten Rechtsfällen, und die Worte: nis qui rem non] de- fenderet“ weisen unverkennbar hin auf den Einen, wie auf den An- deren, welcher es an dem „defendere“ hatte fehlen lassen. 3) Auch Francke verwirft, Göschen in dieser Hinsicht entgegentretend, diese Auslegung, und sagt: „Die Worte' Afrikans scheinen mir nichts zu enthalten, was zu der -^Annahme führen könnte, daß er diese Möglichkeit des dem Negato- rienkläger geleugneten und von ihm nicht erwiesenen Eigenthums hier wirklich voraussetzte; seine Worte sind nicht hypothetisch auf diesen nur möglichen Fall verstellt, sondern sie enthalten einen allgemeinen Ausspruch über eine regelmäßig eintretende poena contumaciae, cf. Arch. für die civil. Prax. Bd. 21 pag. 18. 19. 32*

466 Reuter, über die Beweislast hervorgehoben, wie in Folge der contumacia der Kläger von einer Beweislast, welche ihm sonst obliege, liberirt werde, sondern daß den Beklagten eine Beweislast treffe, welche ihm sonst nicht obläge, oder wovon er sonst liberirt wäre. Nach v. V a n g e r vw 's Ansicht würde das Umgekehrte die unmittelbare Folge der con- tumacia des Besprochenen sein. Derselbe läßt denn auch den vorangestellten Fall, da der domimi8 praedii servientis, be- sprochen , contumax sein, und in Folge dessen der Beweislast sich zu unterziehen haben werde, ohne eine weitere Erklärung.' Endlich war in den Prämiffen nicht die Rede von dem do- minio des Klägers oder der ihm an dem praedio serviente zustehenden proprietas, sondern wovon es sich in dem ersteren Falle handelte, war: jus vicino non esse aedes altius tollere; wovon in dem letzteren Falle: jus sibi esse altius tollere. Heißt es denn nun zum Schluß: is, qui rem non defenderet, punietur, ut de j ure suo probare necesse habe- ret: so kann dieß nur bezogen werden auf das jus, wovon allein unmittelbar vorher die Rede war. — Francke (cf. Arch. für die civil. Prax. Bd. 21 1. c.), will freilich den Worten: id enim esse petitoris partes sustinere die Erklärung gegeben haben: „d. h. mit förmlicher Klage re." ; allein ganz willkührlich und gegen den Sprachgebrauch, und der Satz, daß der Ausdruck „partes petitoris“ auf die Beweislast zu beziehen sei, mag nicht wohl bestimmter und klarer ausgesprochen werden, als — nachdem gesagt worden: is qui rem non defenderet, punietur, ut de jure suo probare necesse haberet — mit den Worten: „id enim esse petitoris partes sustinere.“ Als locus classicus für die Bedeutung dieses Ausdrucks mag ebenfalls gelten das bereits oben allegirte fr. 14 D. de probat. (XXII, 3): Circa eum, qui se ex libertinitate ingenuum dicat, re- ferendum est, quis actoris partibus fungatur, et

der actio negatoria.

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si quidem in possessione libertinitatis fuit: sine dubio ipsum oportebit ingenuitatis causam agere, d o ce re- que; se ingenuum esse, sin vero in possessione inge- nuitatis sit, et libertinus dicatur: (scilicet ejus, qui ei controversiam movet) hoc probare debet, qui eum dicit libertum suum; — und gleichfalls folgende Stellen fr. 18 D. eod.: Quoties operae quasi a liberto petuntur, probationes ab eo, qui se patronum dicit, exiguntur; et ideo Ju- lianus scripsit, licet in praejudicio possessor patronus esse videtur, verum partibus actoris non libertum fungi debere, sed eum, qui se patro- num esse contendit; — fr. 14 D. de Carb. ed. (XXXVII, 10): Quaeritur, an impubes, qui bonorum possessionem ex Carboniano accepit, si, antequam possessio ad eum translata fuerit, pubes factus sit, petitoris partibus fungi debeat, respondit, in eo, quod a possessore petet, probationem ei incumbere; — und fr. 7 D. de lib. caus. (XL, 12): Si quis ex servitute in libertatem proclamat, petito- ris partes sustinet, si vero ex libertate in servi- tutem petatur, is partes actoris sustinet, qui ser- vum suum dicit. Igitur cum de hoc incertum est, ut possit judicium ordinem accipere, hoc ante apud eum, qui de libertate cogniturus est, disceptatur, utrum ex libertate in servitutem, auf contra agatur. Etsi forte apparuerit, eum, qui de libertate sua litigat, in liber- tate sine dolo malo fuisse, is, qui se dominum dicit, actoris partes sustinebit, et necesse habebit servum suum probare. Quod si pronunciatum fuerit, eo tempore, quo lis praeparabatur, in libertate eum

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Reuter, über die Beweislast non fuisse, aut dolo malo fuisse: ipse, qui de libertate sua litigat, debet se liberum probare. Für eine solche Interpretation der gedachten Sätze werde ich mich auch noch berufen dürfen auf v. Bethmann-Hollweg, wenn derselbe bei Erörterung der Frage über die Beweislast sich dahin ausspricht: „die sehr bekannten allgemeinen Regeln des römischen Rechts sind folgende zwei. Einmal, daß dem Kläger der Beweis obliege, womit nicht gesagt ist, daß der Beklagte gar nichts zu beweisen habe. Sondern dem Kläger liegt der Beweis seiner Klage, also des Rechts ob, welches den Hauptinhalt des ganzen Prozesies ausmacht; er hat den Hauptbeweiszu führen. Und ihn trifft die Reihe zu beweisen zuerst; erst wenn er diesen Beweis geführt hat, kann von einer Beweis- last des Beklagten die Rede sein. Führt er ihn nicht, so wird für den Beklagten gesprochen, wenn dieser auch nichts dargethan hätte. Dies ist das onus petitoris; und com- modum possessoris und petitoris partibus fungi heißt soviel, als: das streitige Recht beweisen müssen." ef. Bethmann-Hollwegs Versuche über einzelne Theile Theorie des Livilprozesies V S. 321. 322. Auch Linde vertritt in der allegirten Abhandlung ef. Arch. für die civil. Prax. Bd. 1 pag. 157. den Satz, daß „das eommodum possessionis dem onus petitoris entgegen- gesetzt" werde, und daß „im römischen Rechte immer der Ausdruck onera petitoris sustinere und petitoris partibus -fungi nur heißt: das strei- tige Recht beweisen müsien, und also eommodo possessoris fungi heißt: vom Beweise frei sein." Nicht weniger spricht sich Pape in der allegirten Abhandlung

der actio negatoria.

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cf. Arch. für die civil. Prax. Bd. 16 pag. 218 seq. entschieden in diesem Sinne aus und giebt, Francke wieder- legend, eine weiter ausgeführte Auslegung des fr. 15 D. de novi oper. nunciat. (XXXIX, 1). Ein nicht geringes Gewicht gegen die herrschendes Theorie legt Pape in die Waagschale, wenn derselbe, unter Hinweisung auf fr. 31 D. de poss. (XLI, 2), fr. 24 D. deR.V. (VI, 1), fr. 1 §. 2. 3 D. uti possid. (XL1II, 17) und §. 4 J. de interd. (IV, 15), die Bedeutung des durch die Inter- dicte (interd. retin. possess.) dem Besitz gewährten Schutzes für die vorliegende Frage hervorhebt, und namentlich bemerkt: wie ohne Zweifel die zum Schutz des Huasi-Besitzes einge- führten possessorischen Interdicte den für den wirklichen Besitz gegebenen völlig nachgebildet seien; wie als ausgemacht wohl anzunehmen sein werde, daß eine der wichtigsten Rücksichten immer die präperatorische Natur der Interdicte, die Sicherung des commodi possessionis, oder der Freiheit von der Beweislast für das petitorium bleibe; und wie diejenigen, welche mit Savigny das interd. uti possi- detis ohne Weiteres allen Servitut-Berechtigten gäben, schon deshalb die allgemeine Wichtigkeit des Servituten-Besitzes für unsere Fragen anerkennen; diejenigen aber, welche es nur dem Usufructuar und Usuar gestatteten, wenigstens für diese Fälle nach den Gesetzen selbst, und ebendaher denn auch analogisch für alle übrigen Servituten, die Wichtigkeit des Besitzes hinsichtlich der Beweislast zugestehen müßten. cf. Arch. für die civil. Prax. Bd. 16 pag. 203 — 205.

4) Zur ausschließlichen Herrschaft in der Praxis wird sie freilich noch nicht gelangt sein, namentlich im Königreiche Hannover nicht; l^nd in den deutschen Landen der österreichischen Monarchie wird die ent- gegengesetzte Ansicht Geltung haben.

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Reuter, über die Beweislast

8. 9. Nach dem An- und Ausgeführten wird es nicht zu bezweifeln sein, daß den mit der actio negatoria besprochenen Besitzer einer Servitut der Regel nach nicht, im Widerspruch mit den sonst den beklagten Besitzer bis weiter schützenden Normen, die Beweislast treffen kann, sondern vielmehr dem Kläger die proceffualische Pflicht obliege, die zur Begründung seiner Klage — daß sein Grundstück nicht mit der streitigen Servitut belastet sei, oder diese dem Beklagten nicht zustehe — erforderlichen Thatsachen, insofern sie von dem Beklagten geleugnet werden, zu beweisen, v. Bangerow räumt denn auch ein, daß der hierher gezogene Satz: „affirmanti, non neganti, incumbit probatio“ unter die schlechten Argumente, womit man die herrschende Ansicht habe rechtfertigen wollen, ^u zählen sei. Um so weniger freilich mag jener Rechtssatz den Kläger von der Last eines weiteren Beweises, als daß er Eigenthümer des belasteten Grundstücks sei, befreien, weil schon die patientia den beklagten Besitzer der Servitut zu decken vermag, und die actio negatoria, welche jener gegen diesen zur Hand nehmen muß, wie sie im römischen Rechte präcistrt ist, dahin lautet: „jus illi non esse etc.“, also nicht das Eigenthum an sich Grund der Klage ist. Ist die streitig gemachte Servitut nicht wenigstens durch eine patientia ins Leben gerufen, sondern verdankt ihr Entstehen nur einer Anmaßung: so liegt dem Kläger die Berufung auf eine frühere Zeit zur Hand, wo sein praedium frei von der streitigen Servitut war, und gegen die von dem Beklagten opponirte und etwa schon aus dem, was der Kläger vorgebracht, bis weiter sich ergebende Einrede, daß die Servitut einstweilen in einem Zeitraum, welcher zur Verjährung genüge, ausgeübt und also erworben worden, die Replik, daß die Ausübung vi, clam oder precario geschehen sei. Jedenfalls wird dem beklagten Besitzer der Servitut — auch wo der Kläger nachweiset, daß sein Grundstück früher, und zu welcher Zeit, frei von der streitigen Servitut gewesen — mit dem Be- weise der Verjährung nicht der Beweis zugemuthet werden können,

der actio negatoria.

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daß er nicht clam, vi oder precario die Servitut ausgeübt habe, da vielmehr die vitia possessionis nur den Vorwurf des Gegenbeweises bilden, welchen der Kläger eventualiter beizu- bringen hat. Dieser Satz wird im römischen Rechte seine Recht- fertigung finden, namentlich o. 1 0. de servit, et aqua (III, 34), wenn es daselbst heißt: 8i quas actiones adversus eum, qui aedificatum contra veterem formam extruxit, ut luminibus tuis officeret, competere tibi existimas, more solito (per judicem) ex- ercere non prohiberis. Is qui judex erit, longi tem- poris consuetudinem vicem servitutis obtinere sciet: modo si is, qui pulsatur, nec vi nec clam nec pre- cario possidet. Es Weiset nämlich diese Fassung hin auf die Form: „si non“ oder „quod non“, mit welcher bei den Römern die Replik, wie die Exception, anhob. Namentlich ist dieß zu ersehen aus Gaji institut. comment. lib. IY §. 119. Omnes autem exceptiones in contrarimh concipiuntur, quia adfirmat is, cum quo agitur, nam si verbi gratia reus dolo malo aliquid actorem facere dicat, qui forte pecuniam petit, quam non numeravit, sic exceptio concipitur: si in ea re nihil dolo malo Auli Agerii factum sit, neque fiat. Jtem si dicatur contra pactionem pecunia peti, ita concipitur exceptio: si inter Aulum Agerium et Numerium Negidium non convenit, ne ea pecunia peteretur; und §. 126: Jnterdum evenit, ut exceptio, quae prima facie justa videatur, inique noceat actori. Quod cum accidit, alia adjectione opus est adjuvandi actoris gratia: quae ad- jectio replicatio vocatur, quia per eam replicatur atque resolvitur jus exceptionis. Nam si verbi gratia pactus

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Reuter, über feie Beweislast sim tecum, ne pecuniam, quam mihi debes, a te peterem, deinde postea in contrarium pacti simus, id est, ut petere mihi liceat, et, si agam tecum, excipias tu, ut ita demum condemneris, si non convenerit, ne eam pecuniam peterem; noceat mihi exceptio pacti con- venti, namque nihilominus hoc verum manet, etiamsi postea in contrarium pacti simus: sed quia iniquum est, me excludi exceptione, replicatio mihi datur ex posteriore pacto hoc modo: si non postea convenerit, ut eam pecuniam petere liceret. Jtem si argentarius pretium rei, quae in auctione venerit, persequatur, ob- jicitur ei exceptio, ut ita demum emtor damnetur, si ei res, quam emerit, tradita sit; quae quidem est justa exceptio; sed si in auctione praedictum est, ne ante emptori traderetur res, quam si pretium solverit, repli- catione tali argentarius adjuvatur: nisi praedictum est, ne aliter emptori res traderetur, quam si pretium emptor solverit. Dieser Fassung, dieser Form begegnen wir denn auch in den Pandecten z. B. ir. 1 §. 3 D. Quod vi aut clam (XLI1I, 24): Denique est quaesitum, an hoc interdicto utenti ex- ceptionem possit objicere, Quod non jure meo re- ceperim. fr. 7 §. 3 D. eod.: Bellissime apud Julianum quaeritur, an haec exceptio noceat in hoc interdicto, Quod non tu vi aut clam feceris; fr. 7 §. 4 D. eod.: an excipi oporteret, Quod incendii defendendi causa factum non sit; fr. 13 D. eod.: exceptionem, Quod praejudicium haereditati non fiat;

der actio negatoria.

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fr. 16 D. eod.: exceptionem. Quod praejudicium praedio non fiat; fr. 18 D. de except. (XLIV, 1): exceptio, Quod praejudicium fundo partive ejusnon fiat; fr. 2 D. de except. rei jud. (XLIV, 2): exceptione, ac si non in ea causa sint tabulae te- stamenti, ut contra eos bonorum possessio dari possit; und fr. 24 D. eod. : Si quis rem a non domino emerit, mox petente domino absolutus sit, deinde possessionem amiserit, et a do- mino petierit, adversus exceptionem, si non ejus sit res, replicatione hac juvabitur, at si res judi- cata non sit.

§• 10. Schließlich dürfte noch Theo Philus in seiner Paraphrase (11b. IV tit. VI §. 2 edit. Fabrot. pag. 605) in Verbindung mit Gaji Institut, comment. 11b. IV (§.39 seq.) einen schlagen- den Beweis dafür liefern, daß nicht den beklagten Besitzer einer Servitut, sondern vielmehr den Kläger in der Regel die fragliche Beweislast treffe. Wenn nämlich hier, im Gajus, mit den Worten „si paret etc.“ dem Kläger die Form vorgezeichnet wird, in welche er seine Intentio zu fassen und demnächst, falls seine darin ent- haltene Behauptung gegründet erfunden worden, zu gewärtigen habe, daß der judex wider den Beklagten sprechen, ihn verurtheilen werde; auch in Uebereinstimmung damit und vermöge der dem judex in der „condemnatio“ ertheilten potestas, „si nonparet“, die Freisprechung des Beklagten erfolgen muß, Theophilus aber an dem angeführten Orte sich dahin ausspricht: Iu Incorporalibus et confessorie et negatorie (in rem agimus). Confessorie quidem, cum dico, si paret usum-

• 474 Reuter, über die Beweislast der actio negatoria. fructum meum esse; negatorie vero, cum id jus nego adversarium habere, dicens, si p ar e t adversarium jus utendi fruendi fundo meo non habere: so ist damit, namentlich mit dem Worten „si paret etc." unab- weislich darauf hingewiesen, daß dem Kläger die Beweislast in Betreff der behaupteten Freiheit seines praedii von der streitigen Servitut obliege.