Zeitschrift für Civilrecht und Prozeß, N.F. Bd. 1 (1845) [electr. ed.]

Inhalt des ersten Bandes

Inhalt des ersten Bandes.

I. Können in den deutschen constitutionellen Monarchien die Mitglieder ständischer Kammern wegen gesetzwidriger Äußerungen vor den Gerichten des Landes zur Verant- wortung gezogen werden? Von Herrn Hofgerichtsrath Gerau in Darmstadt... . . . . II. Ueber den im h. 8. J. de actionibus erwähnten unus casus. Von Herrn Hofrath und Professor Dr. Fritz zu Freiburg. . . . .. III. Ueber das Recht des Fiduciars und Fideicommissars an den Früchten einer mit einem Universalsideicommiß belasteten Erbschaft. Von Herrn Dr. Emil Hoff- mann, Großherzogl. Hess. Hofgerichts- Advokaten zu Darmstadt. ^ . IV. Zu der Lehre von der Alimentation unehelicher Kinder. Von Herrn Dr. Schoeman, Großh. Weimar. Justiz- amts-Aktuar in Allstedt.. V. Revision der Lehre von den Quellen des gemeinen deutschen Civilprozeffes. Von Herrn Prof. Dr. I. B. Sartorius in Heidelberg... VI. Ueber das Wesen der Suspensivbedingung. Von Herrn Carl Friedrich Joseph Gotting, Advocaten zu Hil- desheim ... VII. Ueber die Stellung des Interdicts quod vi aut clam im römischen Actionensystem und in der römischen Praxis, sowie über die heutige Anwendbarkeit desselben. Von Herrn Justizrath Dr. Schmidt zu Schwerin .

Seite. 1—46. 47-84. 85-116. 117—149. 150-239. 240—346. 347-386.

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VIII. Noch ein Wort über die Bewekslast in forn Falle, wenn Beklagter vorschützt, das Geschäft sey unter einer Bedingung geschloffen worden. Don Herrn Oberapel- lationsrath Dr. Friedrich Hänel Ln Dresden. ... 387—405. IX. Ueber die L. 17. D. de duobus reis. Don Herrn Vr. C. C. B. Dabis Ln Greifswald ....... 406—424. X. Der richterliche Klagspiegel und Sebastian Brandt. Don Herrn Prof. vr. Adrian.. 425—438.

Können in den deutschen constitutionellen Monarchien die Mitglieder ständischer Kammern wegen gesetzwidriger Aeußerungen vor den Gerichten des Landes zur Verantwortung gezogen werden? Von Herrn Hofgerichtsrath Gerau in Darmstadt

Können in den deutschen constitutionellen Monarchien die Mitglieder ständischer Kammern wegen gesetz- widriger Aeüßerungen vor den Gerichten des Landes , ' zur Verantwortung" gezogen werden? Von ' ^ Herrn Hofgen'chtsrath Gerau m Darmstadt. '

Schon öfters hat die in der Überschrift berührte Frage sowohl in- als außerhalb ständischer Kammern den Gegenstand wissenschaft- licher Erörterungen abgegeben, hat eine Beantwortung in verschie- denartigem Sinne gefunden, und sie ist in der neuesten Zeit mit Rücksicht auf die ihr von Prof. Zachariä im siebzehnten Bande des Archivs für civilistische Praxis ' gewidmete Abhandlung, in welcher dieser Gelehrte sie in verneinender Weise beantwortet hat, abermals zum Gegenstände einer Discussion in der zweiten Kam- mer der Stände des Großherzogthums Baden gewacht worden. Die Zuversicht, mit welcher Diejenigen, welche diese hoch- wichtige Frage abermals anregten, die Nichtverantwortlichkeit der Mitglieder ständischer Kammern und die Inkompetenz der Gerichte zur Annahme und Entscheidung' von Klagen, welche andere An- gehörige des Staats gegen Abgeordnete wegen rechtswidriger An- Zcitschr. f. Civilr. u. Proz. Neue Folge. I. Bd 1. Heft. 1

2 G erau, über Verantwortlichkeit d. Ständemitglieder tastung ihrer Ehre in den ständischen Verhandlungen bei den ge- wöhnlichen Gerichten erhoben Hatten, in ihren Anträgen auöspra- chen, mußten um der wichtigen Folgen willen, welche sich an die, praktische Ausführung dieses Grundsatzes knüpfen, zum ernsten Nachdenken und zur gründlichen Erwägung um so mehr aussor- dern, als Professor Zachariä in seiner vorallcgirten Abhandlung sehr entschieden die Nichtvcrantwortlichkcit der Mitglieder ständi- scher Kammern in der berührten Beziehung behauptet, und mit einem Aufwands von wissenschaftlichen Gründen zu rechtfertigen gesucht hat, während dagegen der unpartheiische Beobachter es sich nicht verhehlen konnte, daß der größeren Mehrheit des gebil- deten Publikums nach dem Ausspruche ihrer einfachen Anschauung und Bcurthcilung diese verlangte Erhebung der Abgeordneten über die Gesetze des Staats nicht einleuchten und Zusagen wollte. Auch der Verfasser gegenwärtiger Abhandlung konnte schon bei der ersten Auffassung des Gegenstandes große Bedenklichkeiten gegen die Richtigkeit'der behaupteten, Nichtverantwortlichkeit nicht unterdrücken und er ist bei einer näheren Prüftmg dieser Frage von der Ucberzeugung durchdrungen worden, daß die gestellte Frage, soferne nicht eine entgegengesetzte, spccielle Bestimmung in den Verfassungsgesetzcn eines oder ches anderen Staates enthalten ist, also nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen nicht verneint werden kann, und daß die in der'allegirten Abhandlung von Zachariä dargelegten Gründe seine ausgesprochene Ansicht nicht begründen. Ich versuche es, meine entgegenstehende Ansicht zu rechtfer- tigen. - Wenn Zachariä in seiner Abhandlung die Bemerkung mit entfließen läßt, daß man bei jeder rechtswissenschaftlichen, das Ge- biet der Politik berührenden Prüfung dem Einflüsse vorgefaßter Meinungen ausgesetzt sey, so liegt hierin allerdings etwas Mah- res, wenigstens so weit Gründe der Politik wirksam sepen, die entscheidenden Gründe aus Rücksichten der Staatsklugheit und des Staatswohls entnommen werden dürfen, wenn jedoch die Beur- theilung vom Nechtsgesichtsplmkte aus erfolgt, wenn die Entschei-

tu constltutionellett Staaten. 3 düng nach Gründen des Rechts abgewogen wird, dann werden bei dem gewissenhaften Beurtheiler die politischen Ansschten wenig- stens keinen bedeutenden Einfluß äußern, indem hier die Prüfung und Entscheidung nicht auf die individuellen Ansichten über Zweck- mäßigkeit oder Nothwcndigkeit irgend 'einer politischen Institution sich gründen darf, sondern auf einer über des Urtheilers indivi- duelle Billigung und Anerkennung erhobenen positiven Grundlage ruhen muß, auf dem unwandelbaren Rechte als abstract positiver Normen, und allgemein leitender feststehender Nechtsprincipicn und Rechtsgesichtspunkte. . Der Beurtheiler steht ja hierbei auf dem Boden verfassungs- mäßiger Rechte und Pflichten, theils specielle Vorschriften, thcils allgemeine Grundsätze enthaltender Gesetze, welche für alle Fälle die leitenden Gesichts- und Anhaltspunkte für Auslegung und Be- urtheilung abgeben. Wenn der gelehrte Verfasser der allegirten Deduction die aufgeworfene Frage eine Rechtsfrage nennt, so .stimme ich dem- selben hierin vollkommen bei, wenn ihre Beurtheilung gleich vom theoretischen Standpunkte aus auch eine Beurtheilung nach Grün- den der Politik zuläßt. Sie ist aber in unserm Deutschland in der praktischen Anwendung nur eine Rechtsfrage, hauptsächlich deßwillen, weil die Entscheidung derselben auf die Gesetze des Staats zurückgcführt werden muß, collidirende Ansprüche, hier nach den Gesetzen als Rechte geltend gemacht werden wollen, und weil, wenn gleich die Gesetze, welche die Grundlage dieses angesproche- nen Rechts bilden, zum Theil dem öffentlichen Rechte angehörcn, dennoch aus diesem Gesetze nicht ein unmittelbares Recht gegen, den Staat, sondern nur Gründe für die Beurtheilung, einer nach ihrem Thatbestande als Verletzung der Rechte des Einzelnen sich äußerlich öarlegcnden Handlung des Einzelnen entnommen werden wollen, und es also Sache der Gerichte bleibt und bleiben muß, die ihrem objektiven Thatbestande nach der richterlichen Sphäre angehörende Handlung zu beurtheilen, wenn- gleich dabei rücksicht- lich der Competenz auf dem Boden des Staatsrechts wurzelnde

4 Gerau, über Verantwortlichkeit d. Standemitglie-er Gründe zur Sprache kommen. Wesentlich bildet den Gegenstand der Beurtheilung ein Anspruch des einzelnen Staatsangehörigen an einzelne Abgeordnete, es handelt sich, also von Anwendung der allgemeinen Gesetze des Staats auf Verhältnisse zwischen Einzelnen und von Rechtswirkungen der Gesetze unter den Einzelnen (im Gegensätze vom Staat). Diese Rücksichten erleiden auch da keine Modificatio«-, wo die Angriffe auf die Ehre — wie im Großher- zoglich hessischen Strafgesetzbuche — dem Strafrechte als Ver- gehen gegen die öffentliche Ordnung und Gesittung überwiesen sind, denn auch hierin vcrläugnet sich der gleichzeitige Character der Strafe als einer Genugthuung für den Verletzten nicht, weil sie in der Regel nur auf Klage des Verletzten zur Verantwortung gezogen werden und der Verletzte in'der Strafe die alleinige Ge- nugthuung für die ihm zugefügte Beeinträchtigung) die Anerken- nung des ihm widerfahrenen Unrechts, und folgeweise wenigstens - bei allen nach ihrem Inhalte ehrverletzenden Handlungen zugleich die Aufrechthaltung seiner - äußeren Ehre zu finden hat. Das Strafrecht gehört zwar in seiner Begründung .und Tendenz dem öffentlichen Rechte an, in der Ausübung aber gehört es zu den Attributen des Richteramts in allen Staaten, der Richter, tritt auch hier vorzugsweise in völliger Selbstständigkeit unter der Herr- schaft-'der Gesetze auf, weil gerade das Strafrecht die wichtigsten und edelsten Güter der Einzelnen, Leben, Freiheit, Ehre und Ver- mögen zum Gegenstände des Angriffs und Schutzes hat; und da- rum beiin Strafrechte dafür," daß nach bestirmnten unverbrüchlichen Formen und Normen verfahren und in alleiniger Abhängigkeit der entscheidenden Behörde vor dem Gesetze und in völliger , nach allen Richtungen hin feststehender Selbstständigkeit entschieden wird, Dieselben Gründe und zwar in erhöhetem Maße und erhöheter Wirksamkeit vorliegen, wie bei dem Privatrcchte. Daß bei Beur- theilung der gestellten Frage auch dem Staatsrechte angehörende Gründe zu berücksichtigen und zu erwägen sind, das kann in der Sache keinen Unterschied erzeugen, eben weil die Handlung, von deren Beurtheilung die Rede ist, nach Gegenstand und Subjecten

in konstitutionellen Staaten. der richterlichen Cognition, unterworfen ist und die Nechtswirkung der anzuwendenden Gesetze'in den angedeutetcn Fällen zwischen Rechtssubjecten, die nicht der Staat sind und nicht in Bezichuug auf den Staat als solchen sich äußert. Ich glaube im Widerspruche mit den Ansichten von Zacha- riä dm Satz ausstellm zu müssen, daß — die Sache nach allgemei- nen Nechtsgrundsätzen und abgesehen von speciellen posi- tiven Bestimmungen der Verfassungsgesetze einzelner Staaten beurtheilt — vom Rechtsgesichtspunkte aus den einzelnen Mitglieder» ständischer Kammern nicht das Recht zugestandm werden'kann, und ohne die Conscquenz zu verletzen, nicht zuge- standen werden darf, daß sie wegen der in ihren Versammlungen und Verhandlungen gethanen rechtswidrigen, -die Ehrenrechte der übrigen Äaatsangehörigen verletzenden, Aeußerungen nicht vor den kompetenten Gerichten des Staates zur Verantwortung gezo- gen werden können, und, zwar nicht allein in konstitutionellen Monarchien, sondern auch in den durch von Volksabgcordneten gebildete Kammern repräscntirten, auf das Princip der Volkösou- verainetät gegründeten Staaten, und eben so geht meine Uebcr« Zeugung dahin,- daß die Frage nach Rücksichten und Gründen der Staatswohlfahrt und' Klugheit betrachtet, ganz in derselben Weise zu.beantworten ist. Es sind nicht engherzige Ansichten über Politik, nicht Mangel an Interesse für freisinnige politische Institutionen, nicht Mangel ' an Theilnahme an ständischem, kräftigem und pflichtgetreuein Wir- ken , die meine eben ausgesprochene Ueberzeugung hcrvorgerusen oder Einfluß auf sie geübt, haben, indem ich. vielmehr sehr war- mer Verehrer und Anhänger gerechter und hinreichende Garantien für eine dem Staatswohl entsprechende Negierung darbietender Staatsgrundgesctze bin, in den Schranken der Gesetzmäßigkeit lind des würdigen Anstands gehaltene Freimüthigkeit und Selbststän- digkeit' überall, - vorzüglich aber bei den Mitgliedern ständischer Kammern um so mehr ehre, als sie nur dadurch ihrm schönen hochwichtigen Beruf erfüllen, nur dädurch ihre Wirksamkeit zur

6 Gerau, über Verantwortlichkeit d. Ständemitglieder segensreichen erheben können, und. als, wenn- auch nicht in den ständischen Kammern eine auf allseitige Rechtsachtung und Wahr- haftigkeit sich stützende Freimüthigkeit und Selbstständigkeit sich be- hauptete, unser ganzes ständische Institut als ein unnützes und werthloscs erscheinen müßte. Recht und Wahrheit namentlich in der Bcurtheilung auf dem Boden eines bestehenden Rechtszustandes sich bildender, Verhältnisse und Ansprüche müssen jedoch ganz unabhängig von den politischen Ansichten des Beurtheilers ihre Geltung behaupten und Anerken- nung sinden, und zwar in allen Richtungen hin, es führt zum Unrechte, wenn einseitige politische Ansichten und Wünsche auf.die - Beurtheilung des Bestehenden Einfluß äußern. .. „Verfässungsurkunden müssen," wie Zachariä a. a.O. sehr richtig äußert, „vor allen Dingen aus sich selbst erklärt,, bei der Auslegung muß nebenbei das gemeine Recht des Landes beachtet werden, daraus folgt aber mit Nothwendigkeit und Conseqüenz die Unzulässigkeit jeder, Einwirkung der. individuellen politischen An- sichten und Wünsche des Beurtheilers, was ohnehin unserm gan- zen Rechte system zuwider ist. Erhaben über den verfassungsmä- ßigen Rechten der Kainmern, so wie der einzelnen Ständemitglieder, stehen die Rechte des Staatsoberhaupts in Monarchien, und neben ihnen die Rechte der Staatsdiener und aller Staatsangehörigen, Körperschaften wie Einzelner, mit gleicher Kraft und Stärke und gleichem Werthe für diese, und sie begründe» in natürlicher Rück- wirkung die diesen Rechten correspondirenden Pflichten der Mitglie- der .der ständischen Kammern. Denn zum Begriffe des. Rechts gehört die 'correfpondirende Pflicht der Anerkennung von Seiten Anderer. Daß null aber die Mitglieder ständischer Kammern keine rechtliche Verpflichtung zur Achtung der. Rechte der anderen Staats- angehörigen hätten und gleichsam legibus soluti feiert, was ge- wissermaßen die Grundlage des ganzen Raisonnements von Za- chariä bildet, das ist es eben, was ich entschieden verneine und Zwar nicht blos für constitutionelle Monarchien, sondern auch,

v in konstitutionellen Staaten. wenigstens was die Einzelnhändlungen der einzelnen Mitglieder betrifft, für auf das Princip der Volkssouveränetät gebaute Staa- ten, und daraus ergeben sich meine ausgesprochenen Sätze von selbst als nothwendige consequente Folgerungen. Um die mir in der Aufstellung der zuvor ausgesprochenen Sätze - zugleich gestellte Ausgabe deren Rechtfertigung möglichst kurz zu losen, glaube ich mich an die Abhandlung'von Zachariä und die darin zusammengcstellten Gründe Halten zu müssen, die ich einer kürzen Beleuchtung zunächst unterwerfe und worauf ich danp..meine eignen Ansichten folgen lassen werde. ' • Zachariä vcrtheidigt zuerst den vvn ihm ausgestellten Satz für die Mitglieder ständischer Kammern in den auf das Prin- citz.der VolkSfonverainetät gebildeten Staaten und äußert' sich, dann bezüglich der constitutionellen Monarchien kurz dahin : „Daß die Niitglieder in den Kamincrn der. constitutionellen Mo- narchie» auf dieselbe Redefreiheit wie jene Anspruch, machen kön- „neu, läßt sich zu leicht Nachweisen, als daß ich-mich darüber zu ,-verbreiten brauchte; auch in der constitutionellen Monarchie kön- „ncn und sollen die Mitglieder der einen oder der andern-Kam- „mer nicht wegen der Meinungen, , die sie in ihrer Kammer gc- „äußcrt habe», vor Gericht zur Verantwortung gezogen.werden. „Denn was diese Redefreiheit betrifft, sind die aus dem Rcprä- ,-,sentativsysteme sich ' ergebenden Folgerungen (theorctischssmit der „Monarchie vollkommen vereinbar. Ja es würde sogar die con- „stitutionelle Monarchie nur noch in ein»r sehr entfernten Ver- „wandtschast mit dem Repräsentativsysteme stehen, wenn sie jenen „Grundsatz nicht anerkennte. Darum wird er in Frankreich und „Großbritannien zu den vornehinsten Gewährleistungen für die „Wirksamkeit dieser Verfassung gerechnet." . " . ; Da in diesem Raisonnewent keine selbstständigen,, auf die Mo- narchie bezogenen Gründe enthalten sind, so kommt es also auf das Gewicht, der bezüglich der auf das Princip der Volkssouve- rainetat gebauten Staaten angeführten Gründe und weiter darauf

8 Gerau, über Verantwortlichkeit d. Ständemitglieder -an, in wie weit solche wirklich auf die constitutionelle Monarchie "Anwendung leiden können. - , Zachariä bezeichnet zuerst den repräsentativen Freistaat für eine Form der Volksherrschaft, d. h. derjenigen Verfassung , nach welcher die Machtvollkommenheit dem Volke — dem Inbegriff t^r stimmfähigen und stimmbefugtcn Bürger — zusteht, mit der Eigenthümlichkeit, daß der Souverain, das Volk, was die Aus- übung seiner Souverainetätsrechte betrifft, allein auf die Wahl derer beschränkt sepe, durch welche diese. Rechte ausgeübt werden. Die von dem Volke zur Ausübung seiner Rechte Gewählten sind nach der Deduktion Za'chariä's insgesammt Vertreter, Reprä- sentanten (nicht blos Bevollmächtigte) des Volkes in dem Sinne, daß keiner derselben von dem Volke unmittelbar, d. i. von einem, Gerichte, in welchem das Volk unmittelbar selbst Recht spräche, zur Verantwortung gezogen werden kann und darf. Die- jenigen dieser Vertreter, welche das Volk zur Ausübung der ge- setzgebenden Gewalt gewählt hat, — Volksrepräsentanten im engeren Sinne — sind nach Zachariä's Ansicht schlechthin keiner Verantwortlichkeit unterworfen, so weit sie in der Eigenschaft als Repräsentanten handeln und zu handeln berechtigt sind, weil sie, so weit sie das Volk in der Ausübung der gesetz- gebenden Gewalt vertreten, als eine und dieselbe Person mit dem Volke zu betrachten sind; dagegen aber sind nach dieser Deduktion diejenigen Vertreter, welche nur für die Vollziehung der Ge- setze von dein Volke gewählt sind; für ihre Amtsführung unbe- schadet des Wesens dieser Verfassung- den von dem Volke bestellten Gerichten verantwortlich, weil für sie,eine Regel besteht, nach welcher über Recht und Unrecht entschieden werden kann, nämlich das von der Volksrepräsentation bekräftigte Gesetz. Auf die zur Ausübung der , gesetzgebenden Gewalt von dem Volke erwählten Vertreter will Zachariä den Grundsatz princeps legibus solutus est angewendet wissen, und in Folge dessen äußert er.sich S. 200 wörtlich weiter dahin : „Allerdings ist ein Vergehen, das von einem „Volksrcpräsentanten begangen worden ist, strafbar. Wenn die

m konstitutionellen Staaten. ' ' 9 „Verhaftung eines Volksrepräsentantcn, der sich eines Vergehens „verdächtig, gemacht hat, an besondere Bedingungen geknüpft ist, „so beruht das auf politischen Gründen, auf'dem Interesse der „Verfassung. Aber was die in Rede stehenden (d. i. nach dem „gemeinen Rechte des Landes strafbaren) Aeußerungen betrifft, „kann überall nicht von einem Vergehen die Rede seyn, Denn „ein Vergehen kann nur unter der Voraussetzung begangen wer- den, daß eine gewisse Handlung, nicht blos von einein Gesetze „mit einer Strafe bedroht ist,, sondern daß auch das Straf- „gesetz den Thäter verpflichtet. Nun ist der Sinn der -,obigen Deduktion gerade der, daß die Volksrepräsentanten „als solche nicht unter den Gesetzen stehen, welche die „Freiheit der Meinungen beschränken." Z achariä anerkennt übrigens der Gefammtheit, dem- Colle- gium der Volksrepräsentanten , das Recht'der Disciplinargewalt über den Einzelnen zur Erhaltung eines zweckmäßigen, würde- vollen Gangs der Verhandlung mit dem Beifügen „Obwohl „alle Mitglieder der Kammer dem Rechte nach einander gleich „sind, ein jeder.derselben das ganze Volk vertritt, so „sollen sie doch eine Gesamintheit, ein Collegium bilden,' sich mit „einander berathen, gemeinschaftliche Beschlüsse fassen." Meines Erachtens liegen in diesen Raisonnements erhebliche Widersprüche, welche nicht, wohl gelost werden können, so lange nicht der meiner Ansicht-nach irn'ge und den allgemeinen Rechts- grundsätzen über Vertretung der Corpor'ationcn, so wie über die Stellung der einzelnen Mitglieder in den Corporationen wider- sprechende Grundsatz aufgegeben wird, Paß in repräsentativen Frei- staaten jeder einzelne Repräsentant, jedes einzelne Mit- glied- der legislativen Kammern das gesammte Volk, den Souverain, vertrete. Hierin kann ich nichts anders als eine wesentliche Unrichtig- keit erkennen, ist diese meine Ansicht aber richtig, dann, ist dainit von selbst die Frage, welche den Gegenstand dieser Abhandlung bildet, gelöst, und.zwar in einem entgegengesetzten Sinne, wie

10 Gerau, llber Verantwortlichkeit d. Ständemitglieder sie Zachariä beantwortet hat. Ich muß zu den eigenen Sätzen Zachariä's zurückkehren. > , ^ , ; - Nach seiner Deduction sind in dein ans das Princip der Volkssouvcrainetät gebauten Freistaaten die von dem Volke zur Ausübung der gesetzgebenden Gewalt erwählten Vertreter,, so weit sie in dieser Eigenschaft handeln und zu handeln berechtigt sind, und zwar jeder Einzelne derselben, von aller und jeder Verant? Wörtlichkeit dem Volke gegenüber entbunden, weil sie für eine und dieselbe Person mit-dem Volke dem Souverarn gelten müssen,' und princeps legibus solutus est, während dagegen die zur Aus? Übung der vollziehenden Gewalt erwählten Repräsentanten den von dem Volke bestellten Gerichten verantwortlich sind. Zacha- riä behauptet zwar am Schlüsse, seiner Deduction die Nichtver- pflichtung der Abgeordneten. durch die Gesetze des Staats nur mit Bezug auf die Gesetze, welche die Freiheit der Meinungen und Rede' beschränken, allein zuvor spricht er diese Erhabenheit über die Gesetze des Staates ganz allgemein, aus und sein Grund ist 'ohnehin aus der Stellung der Abgeordneten genommen, folglich ein allgemeiner. Besondere Rechtsgründe für die specielle und alleinige Befreiung von der zum Schutze der Ehrenrechte beste- henden Gesetze sind auch nicht angegeben. Wie soll man vorerst die Ausdrücke „in ihrer Eigenschaft als Repräsentanten" als solche „so weit sie zu handeln berechtigt sind," deuten? Sollen unter den Handlungen, welche die Repräsentan- ten als solche vornehmen, nur-diejenigen verstanden werden, welche die specielle Stellung eine.s Repräsentanten durchaus voraussetzen, also Vergehen, deren sich ein anderer Staatsbürger, der nicht Repräsentant ist, nicht schuldig' ma- chen kann, oder überhaupt alle Handlungen, welche der Re- präsentant in seiner Stellung, Funkeio n,-als Abgeord- neter unternimmt, die aber eben so gut auch andere Menschen— Nichtrehräsentanten — begehen können! . . - Das Letztere ist wohl Intention von Zachariä, indem er diese Aeußerungen - in spccieller Beziehung auf Ehrverletzungen

in coirstklulionellen Staaten. ' 11 thut, deren sich jeder Mensch schuldig 'machen kann, die also nicht die Qualität eines Abgeordneten voraussetzen., Vermöge des an- geführten Grundes : princeps legibus solulusl mujj consequenter Weise auch dieser letztere Sinn dem Ausdrucke wegen aller Hand- lungen, die er als solcher vornimmt, beigelegt werden. Der Aus- druck : „so weit sie zu handeln berechtigt sind," kann nur auf die äußeren Gränzen, die Competenz der verfassungsmäßigen Thä- tigkeit bezogen werden, nicht auf die innere Nechtmäßigkeit der Handlungen, weil sonst die aufgeworfene Frage gar nicht, hätte gestellt werden können, indem von der Verantwortlichkeit einer ge- setzmäßigen, rechtlichen Handlung überhaupt keine Rede seyn kann. Nun läßt sich aber — die Sache nach dein Wesen, dem ausge- stellten Rechtsprincip, und abgesehen von positiven Vorschriften 'einzelner Verfaffungsurkunden beurtheilt, kein Grund ersehen, warum, wenn das souveräne Volk seine Souveränetätsrechte durch Repräsentanten ausüben lassen muß und wirklich.ausüben läßt, sich diese Machtvollkommenheit nur denjenigen Vertretern mitthei- len soll, welchen die legislative höchste Gewalt übertragen ist? Ist denn eine Abstufung, ein Unterschied in der Erhabenheit der verschiedenen Bestandtheile der höchsten Gewalt? Wie' kann man ohne inneren Widerspruch' den Satz aufstellen, der Souverän- ist den Gesetzen nicht unterworfen, die Repräsentanten sind identisch mit dem suveränen Volke selbst,^ die zur Ausübung der, gesetzge- benden Gewalt bestimmten Repräsentanten sind deßhalb den Ge- setzen nicht unterworfen, darum auch wegen ihrer Handlungen, die sie als solche vornehmen. Niemandem, selbst dem Volke nicht verantwortlich, dagegen aber sind die zur Ausübung der höchsten vollziehenden Gewalt berufenen Repräsentanten den Gerichten des Staates wegen aller ihrer Handlungen, die sie in ihrer Eigenschaft als unmittelbare Vertreter der höchsten Gewalt des Souveränen . Volkes vornehmen, verantwortlich, folglich den Gesetzen unterthan, weil über ihre Handlungen- nach ' dem von den Volksrepräsentan- ten bekräftigten Gesetze entschieden werden kann? Aus diesen Sätzen ergibt sich die Folge, daß die vollziehende höchste Gewalt

12 Gerau, über Verantwortlichkeit tv Ständemitglieder keine Höchsts. Gewalt ist, daß der mit der Souveränetät des Volks bekleidete -Repräsentant der vollziehenden Gewalt und folglich der Souverän selbst in'seiner höchsten, vollziehenden Gewalt den Ge- setzen unterworfen, und. verpflichtet ist, vor den von ihm constitu- irten Gerichten wegen seiner Regcntcnhandlungen Rechenschaft zu geben und Strafe erleiden zu müssen. Die während der legislativen Bcrathungen. von einem oder dem andern Mitglied ausgestoßen .werdenden Ehrenkränkungen gegen andere Menschen sind doch keine gesetzgeberschen Functionen, es sind Vergehen, zu denen sie als. Repräsentanten nicht berechtigt sind, und über welche eben so gutnach den von der legislativen Volksrcpräsentation sanctionirten Gesetzen entschieden werden kann» wie über Vergehen der. Repräsentanten der höchsten vollziehenden Gewalt. ' - Wer hat noch je für monarchische Staaten die Behauptung aufgestellt, daß rücksichtlich der Machtvollkommenheit des Souve- räns ein Unterschied unter den verschiedenen Zweigen und Be- standtheilen der höchsten Gewalt gemacht werden, müsse, und dass das Staatsoberhaupt nls Gesetzgeber frei.von jeder Verant- wortlichkeit seinen Unterthanen und den Gesetzen gegenüber sey, dagegen aber in Ausübung der vollziehenden Gewalt zur Rechenschaft und Strafe gezogen werden könne? Was aber in mo- narchischen Staaten der Fürst ist, das ist — nach Zach ariä's eigener Deduktion — in den auf das Princip der Volksherrschaft gebau- ten Staaten, das Volk in seiner idealen Gcsammtheit, als ideale Person gedacht, mit der Modifikation, daß es eben als ideales, eines eigenen unmittelbaren Handelns unfähiges Wese» sich durch Vertreter repräsentiren lassen muß. In der rechtlichen Natur die- ses Verhältnisses liegt es aber, daß der verfassungsmäßigen Re- präsentation des souveränen Volkes in ihrer Vereinigung die Majestät des Volks, so wie dessen Machtvollkommenheit in ihren Regentenhandlungen, ohne Unterschied, ob solche. Handlun- gen der Gesetzgebung oder der höchsten vollziehenden Gewalt sind, beiwohnen muß, wenn nicht das Volk selbst dieser Majestät und

■ tit fonjHtuHcncKen Staaten. ' 1.3. Machtvollkommenheit entbehren soll,"eben weil das Volk solche selbst auszuüben unfähig ist, sich in der Auoübung -feiner Sou- veränetätsrcchte repräseutiren lassen muß, folglich die Handlungen der Repräsentation in ihrem Erfolge wie Handlungen des Volks ' selbst angesehen werden müssen, weil die Repräsentanten an der Stelle des Souveräns für ihn dessen Rechte und Gewalt- aus- üben. ■ ' - ■ '• ■ ' 0 Wenn in der praktischen Anwendung und Erfahrung die bei der gesetzgebenden Gewalt mitwirkenden Organe -und- Beamten, was die Resultate ihrer amtlichen Thätigkcit chctrifft, 'iücht vor den Gerichten zur Verantwortung gezogen werden, dagegen aber häufig die Beamten der vollziehenden Gewalt, so liegt der Grund hiervon nicht sowohl in der Eigenschaft der Function, als in der Stellung der dabei functionirenden Beamten. Bei der gesetzgebenden Gewalt wirkt der Souverain unmittelbar selbst, die Resultate bestchen nur kraft seiner Sanction als sein Werk, und es kann also von einer Verantwortlichkeit der dabei mitwirkenden Beamten nicht die Rede seyn. Dasselbe muß cintrcten, wenn und so weit die vollziehende Gewalt in der höchsten Instanz in umnit- telbarer selbstständiger Repräsentation für den Souverain an seiner Stelle ausgcübt wird. Die sonstigen Beamten der vollziehende» Gewalt handeln dem Souverain untergeordnet, sind ihm als Be- vollmächtigte verantwortlich, er kann sie darum zur Rechenschaft ziehen und durch seine Gerichte über ihre Dicnsthandlungen richten lassen. Darum wird aber auch nur dann der untergeordnete Beamte vor Gericht gestellt , wenn und so weit der Souverain erklärt, daß der betreffende Beamte gegen seinen Auftrag und ge- gen den Willen des Vollmachtgebers gehandelt habe, mit Aus- nahme der im Rechtsverkehre sich ereignenden Rechtsverletzungen der richterlichen Beamten, so weit es sich von Entscheidung Han- delt, weil diese selbstständig nach den Gesetzen handeln und dem Einflüsse des Staatsoberhaupts in dem Materiellen der Rechts- pflege nicht unterliegen. An diesen Satz knüpft sich aber zugleich die Folge, daß den Volksrepräsentanten für ihre Personen als

14 Gerau, über Verantwortlichkeit d.-Ständ.emitglieder Einzelnen, wegen ihrer-Handlungen, die sie als Einzelne, selbst innrer Eigenschaft als Repräsentanten vornehmen, keinerlei Vorrechte und Folgen der höchsten Würde und Machtvollkommen- heit' des Souverains zustehen können, eben weil sie die Person des Souverains als Einzelne nicht repräsentiren, daß vielmehr die höchste Machtvollkommenheit, Majestät und Nichtverantwortlichkeit” ihnen nur als Corps und bezüglich ihrer Regentcnhandlungen, und nur in so weit zustehen kann, als sie verfassungsgemäß das. Volk repräsentiren, d. h. der Repräsentation in ihrer staatsgrundgesetzlichen,für ihre gültigeRegierungs- handlungen erforderlichen Zusammensetzung und Gesammtthätigkeit, an. welcher Nichtverantwortlichkeit der Gesammtrepräsentation dann natürlich jedes einzelne Glied bezüg- lich der. von der Gesammtheit ausgegaugenen Handlun- gen Antheil nimmt. Es muß dies für alleNegentenhandlungm gelten, abgesehen davon, ob sie nur von der Repräsentation vor- genommen werden können, folglich die Eigenschaft der Volksver- tretung wesentlich voraussetzen, oder ob solche Handlungen eben wie den allgemeinen Gesetzen des Staats widerstreitende, auch von Andern vorgenommen werden können, und abgesehen davon, pb sie gesetzmäßig oder gesetzwidrig sind. : Nur die Kammern als solche in ihrem verfassungs- mäßigen Bestehen und Gesammthandeln repräsentiren also das Volk,denn nur in ihrer verfassungsmäßigen Zusammensetzung, und ihrem Gesammtwirken ist ihnen die Machtvollkommenheit übertra- gen. Die Annahme entgegengesetzter Ansicht würde zu dem Erfolge führen, daß eine Kammer der Repräsentanten eine Versammlung von einzelnen Souverainen bildete, von welchen keiner dem andern etwas zu befehlen hätte, und wenn auch nach den Verfassungs- gesetzen ohne Beeinträchtigung der Souverainetät der Einzelnen ein Beschluß durch Stimmenmehrheit gefaßt werden könnte, so , würde doch von der Ausübung einer Disciplinargewalt der Kam- mer über das einzelne Mitglied keine Rede sehn können. Die Unhaltbarkeit der gegentheiligen Ansichten bedarf keiner

• in. constiüttioncllen Staaten. ': . -' - 15 weitläuftigen Darlegung, sie ergibt sich aus der Erfahrung und dem Organismus aller repräsentativen Freistaaten der neueren . Zeit. ' / .. ' - Ganz in llebereinstimmung mit diesen Grundsätzen sagt Klüber in seinem öffentlichen Rechte des deutschen Bundes 3te Ausl. 8^ 240.: In jeder der vier freien Städte sicht die Staats- hoheit ihrer Substanz nach der Stadt gemein de zu, auögeübt wird sie vom Rath oder. Senat, als,.der.höchsten sowohl obrigkeitlichen als auch die ganze Stadt, und deren Gebiet reprä- sentircnden Staatsbehörde, jedoch bei bestimmten Gegenstän- den unter verfassungsmäßiger Mitwirkung der Bürgerschaft. In der Verfassungsurklinde der Stadt Hamburg ist bestimmt, . daß in dieser Stadt die höchste Herrschaft bei einem edlen Rath und der erbgesesscnen Bürgerschaft in soparabili nexu con- junctim und zusammen, nicht aber bei einem oder dem anderen Theil privatim bestehe. , Nach der Constitutionsergänzungsacte der freien Stadt Frank- furt überträgt die christliche Bürgerschaft die Ausübung der Ho- heitsrechte an drei aus ihrer Mitte und Autorität ausgehende Behörden 1) der gesetzgebenden Versammlung oder dem ge- setzgebenden Körper, 2) dem Senat, als höchstem obrigkeitlichen die ganze Stadt repräsentirenden Collegium, 3) dem ständigen Bürgerausschuß. Gleiche Bestimmüng findet sich in derGroßherzogl. Hessischen Gemeindeordnung, wo es in den Art. 10.11. heißt: „Den Orts- vorstand in jeder Gemeinde bilden die Bürgermeister, ein oder mehrere Beigeordnete und der Gemeindcrath. Der also gebil- dete Ortsvorstand ist der gesetzliche Stellvertreter der Gemeinde in allen Angelegenheiten, welche die Gemeinde und die. Verwaltung ihres Vermögens betreffen." . ' Indem Zachariä anerkennt, daß der einzelne Repräsentant wegen der während seiner Function- begangenen Verbrechen zur Verantwortung und Strafe gezogen werden kann, hat ,er in noth- wendiger Folge auch anerkannt, daß die höchste Machtvollkommen-

16 Gerau, über Verantwortlichkeit d. Ständemitglieder heit und die Unverantwortlichkeit nur in der Kammer in ihrer .verfassungsmäßigen Vereinigung beruht, der einzelne Ab- geordnete aber hieran keinen Theil bezüglich seiner Person hin- sichtlich der von ihm als Einzelnen, wenn gleich in seiner Eigen- schaft als Abgeordneter verübt werdenden Handlungen nimmt, denn sonst hätte er die beiden erwähnten Sätze nicht.zugeben dür- fen. Mit diesem Anerkenntnisse steht aber seine Aeußerung, daß jeder der Repräsentanten das ganze Volk vertrete, und daß die einzelnen Repräsentanten als solche wegen der. Handlungen, die sie in ihrer Eigenschaft als Repräsentanten;. jedoch als Einzelne vornehmen, nicht unter den Gesetzen des Staates stünden, im Widerspruche. ■ Der Sinn dieser Sätze Zacharia's ist zwar etwas zweifel- haft, man kann den Sinn der ersten Aeußerung auch dahin be- schränkt deuten, daß jeder Repräsentant nicht bloß seinen Wahlbe- zirk, sondern das ganze Volk vertrete, d. i. in seiner Erwählung und der Entstehung seiner Befugnisse, daß er also nicht Abgeord- neter eines speciellon Wahlbezirks, sondern des ganzen Volkes sey. Abgesehen aber davon, daß zwischen der Befugniß als Abgeord- neter des ganzen Volkes zu erscheinen und sich zu geriren, und der Befugniß, dasselbe in seiner hochstenMachtvollkommenheit als Einzelner allein zu repräsentircn, noch ein großer Unterschied besteht, und daß vielmehr der einzelne Abgeordnete in keinem Falle als Einzelner das Volk allein zu vertreten die Macht-hat, sondern nur als Theilnehmer und Mitglied der die Volksrepräsentation bildenden Corporation gelten kann, so ergibt sich aus dein von Zachariä aufgestellten Satze : daß die auf die Ehreükränkungcn bezüglichen Strafgesetze, den einzelnen Repräsentanten nicht ver- pflichteten, daß überhaupt die für die Gesetzgebung erwählten Re- präsentanten jeder Verantwortlichkeit enthoben sepen, daß er jenen Satz in dem Sinne genommen hat, daß jeder einzelne Repräsen- tant als Einzelner im seinem Einzelnhandeln in, dieser Eigenschaft das Volk vertrete, indem sonst auf denselben her Satz : princeps- legibus solutus est, nicht hätte gngewendet werden können.

ttt konstitutionellen Staaten. 17 Es ist in der That nicht cinzuschen, wie man auf der einen Seite zugeben kann, daß ein Repräsentant, wenn er in der Si- tzung z. B. seinen Collegen in der Hitze der Discusflon erdolchte, — Zachariä spricht wenigstens da, wo er die Verantwortlich- keit wegen verübter Vergehen zugibt, allgemein ohne Beschränkung auf die außer der Function verübten — verhaftet und den Straf- gesetzen unterworfen, daß er wegen ungebührlichen Benehmens in der Kammer von der Kammer selbst zur Verantwortung und Strafe gezogen werden kann, dagegen aber auf der andern Seite bei einer andern Gattung von Vergehen gegen die Staatsgesetze, bei Ehrenkränkungen, deren-sich ein Repräsentant gegen andere Staatsangehörige in seinen Functionen schuldig macht , und zwar vom Rechtsgesichtspnnkte aus die Frage beurtheilcnd, den Satz aufstellcn und berthcidigen mag, ein Repräsentant könne wegen solcher Ehrverletzungen nicht vor den Gerichten des Staats zur Verantwortung gezogen werden, weil er den auf die Ehrenkrän- kungen sich beziehenden Strafgesetzen nicht unterworfen seh. Daß Zachariä bei seiner Deduction solche Ehrenkränkungen vor Au- geir hat, deren sich ein Einzelner schuldig macht und nicht eine etwaige von der ganzen Kammer durch einen Beschluß verübte Ehrverletzung, das ergibt sich aus der ganzen Abfassung und Ten- denz der Abhandlung. Wäre der von Zachariä vertheidigte Satz : daß das einzelne Mitglied einer ständischen Kammer wegen der in den Bcrathun- gen sich schuldig machenden Kränkungen der Ehrenrechte Anderer nicht vor den Gerichten des Staats zur Verantwortung gezogen werden könne, richtig, dann inüßtc auch dasjenige Mitglied nicht zur Verantwortung gezogen werden dürfen, welches in der De- batte über politische Fragen seinen Collegen in der Sitzung er- dolchte, und eben so wenig derjenige Repräsentant, welcher zur Be- gehung eines Landesverraths mittelst seiner Abstimmung sich von einem fremden Staate hat bestechen lassen, weil er ja nach den Sätzen Zachariä's identisch wäre mit dem souveränen Volke selbst, weil er über die Gesetze des Staates erhaben stünde, das Zeitschrift für Civilrccht u. Proceß. Neue Folge, l. 1. Z

18 Gerau, über Verantwortlichkeit d. Ständemitglieder Volk in seiner Souverainetät überhaupt nicht, am wenigsten aber gegen sich selbst ein Verbrechen begehen kann; da dasselbe legibus, solutus est. Dieser SG müßte hier Anwendung finden, weil hier nicht von einem Verkehre innerhalb der Gränzcn des Privatrechts die Rede ist, indem bekanntlich der Satz: »princeps legibus solutus,« da keine Anwendung findet, Wb der princeps fich in Rechtsverkehr nach den Gesetzen des Privatrechts hcrabläßt, oder nach Gründen des Privatrechts Vermögen besitzt und von Nealifirung von PrivatrechtS-Ansprüchen gegen denselben die Rede ist. Wer wird aber eine solche Behauptung aufzustcllen wagen? und wer wird dagegen für monarchische Staaten den Satz aufstellen, daß der Souverain bezüglich der nicht in seiner Regentencigenschaft etwa verübten Vergehen den Gesetzen des Staates unterworfen und zur Strafe gezogen werden könne? ^ Nur durch Annahme der hier von mir vertheidigten Sätze kommt man in Einklang mit den allgemeinen Grundsätzen über Vertretung der Corporativnen. Ich will hier nicht entgehen in.die verschiedenen Theorien über 'die Frage : wer' in den auf das Priucip der Volkssouve- rainetät gegründeten Staaten das ideale Wesen des Staats (theo- retisch) in seinem öffentlichen Leben und in seinen Beziehungen des öffentlichen wie Privatverkehrs repräsentiert, und wodurch der eigent- liche Wille der Corporation des Staats in dem äußeren Hervor- treten in verbindlicher Weise dargelegt wird, ob also bei republi- canischen Verfassungen der Staat durch die Gesammtheit des Volks d. h. durch die solche repräsentirende Mehrheit der in der Gegen- wart lebenden Mitglieder dargestellt und im Rechtsfinne vertreten wird, sonach die Mehrheit der in der Gegenwart lebenden Mit- glieder in ihrem Gesammtwillen im Rechtsverkehrs das eigentliche Subject der Corporation bildet, oder ob in Demokratien der Staat dargestellt wird und in seinem Rcchtsbegriffe und Rechtslebcn in der ideellen Einheit, dem Corporationsverbande, der vereinigten Gesammtheit der Staatsangehörigen in ihrer ideellen Auffassung

in konstitutionellen Staaten.

besteht- jedoch in seinem äußeren Leben und rechtlichen Wirken dargestellt durch seine Verfassung und verfassungsmäßigen Organe des Gesamintwillens. Diese Frage ist in den in Europa beste- henden republikanischen Staaten, welche sämmtlich durch Verfas- sungen und durch die in Folge derselben und kraft ihrer verfas- sungsmäßigen Bestimmungen die Souverainetät des Volkes reprä- sentirenden und ausübenden Repräsentantenkammern dargestellt und in ihrem äußeren Leben und Wirken namentlich in der gesetzge- benden Gewalt vertreten werden, praktisch gelöst, und eine solche Demokratie» hat auch Zachariä in seiner Abhandlung vor Augen. ' Selbst aber auch in der absoluten Democratie, in welcher man sich die Totalität der jetzo lebenden Mitglieder des Staats identisch denkt mit dem ideellen Rcchtssubjecte der Corporation selbst, ist es doch immer nur die in der nothwendigen Modifikation der Uebereinstimmung der Mehrheit der stimmberechtigten Glieder sich darstellende Gesammtheit der Stimmbefugten, der sich hierdurch kund gebende Gesammtwille, welcher das souveraine Volk reprä- sentirt, und welchem darum auch nur die Machtvollkommenheit des Volkes zusteht, keineswegs aber kann,der Einzelne selbst nicht in seiner Eigenschaft als Glied des Ganzen in seinem Einzeln- wirken und Handeln'als Corpvrationsglied, einen Theil derSou- verainetätsrechte auf sich herabziehen, eben weil die Souverainetät nur dein Volke in seiner socialen -Vereinigung als Gesammtheit zusteht, und das einzelne Mitglied nicht das Volk ist. Selbst diejenigen Schriftsteller, welche der. Ansicht sind, daß das Subjekt. der Rechte und Verbindlichkeiten einer Corporation durch den Willen der Mehrheit der in der Gegenwart lebenden Mitglieder gebildet und repräscntirt werden — im Gegensätze von den verfassungsmäßigen Organen, der verfassungsgemäßen Ver- tretung — erkennen das wenigstens an, daß das einzelne Mitglied nicht Antheil nimmt an den Rechten und Pflichten der Corpora- tion. Schon das römische Recht warnt häufig vor der Verwechs- lung der einzelnen, selbst sämmtlicher Glieder einer Corporation 2*

20 G e r.a u, über Verantwortlichkeit d. Ständemitglieder mit der Corporation selbst, namentlich bei 'Bestimmung des wah- ren Subjects der Corporativnsrechte und Corporationshandlungen und sagt sogar in Bezug auf öffentliches Recht in L. 25. D. ad municip. (50, 1.): Magistratus municipales cum unum magistra- tum administrent, etiam unius hominis vicem obtinent. Bei der juristischen Persönlichkeit des Fiscus — worunter man sich den Staat in vermögensrechtlicher Beziehung zu denken hat — verschwinden, wie v. Savigny in dem Systeme des heutigen römischen Rechts Bd. II. S. 361. sagt : „die bei den „Corporatione» erwähnten Zweifel und Jrrthümer gänzlich, indem „das Recht der Vertretung des Fiscus vermittelst einzelner Perso- „neu oder ganzer Behördm lediglich durch die dem öffentlichen „Rechte jeden Staats angehörende Verfassung des Fiscus bestimmt „wird." ■ Was aber von dem Staate in seiner vcrmögcnsrechtlichen Seite und Beziehung gilt, in welcher Hinsicht sich derselbe in den Begriff des Fiscus auflöst, das muß wohl auch von dem Staate in seinem sonstigen Leben und in seinen sonstigen Beziehungen gelten. Auch Mühlenbruch sagt in seinem Lchrbuche des römi- schen Rechts, wenn gleich nur in Anwendung auf Privatrechkc : „Die Persönlichkeit der juristischen Personen ruht auf der Ge- „sammtheit, nicht auf den Einzelnen," deßgleichen Thibaut im System des Paudcctcnrechts §. 221. Daß auch die älteren publi- eistischcn Schriftsteller dieser Ansicht sind, ersieht man aus Hä- berlin's Handbuch des deutschen Staatörechts, welcher sich Bd. III. S.' 590. also äußert: „Ist es gewiß — und wer zweifelt „daran — daß Deutschland aus lauter einzelnen Staaten besteht, „deren besondere Regenten schon bei Lebenszeit des Kaisers an der „allgemeinen Reichsregierung Theil nehmen, daß ferner die Maje- „stät des Kaisers ursprünglich auf dem gesammten Reiche.oder „dessenRepräsentanten,den in ein Corps versammelten oder „vereinigten Reichsständen, beruht, ft- hat es auch wohl „keine Zweifel, daß die Majestät des Kaisers nach , dessen Tode auf

in couftttutionellen Staaten. 21 „das gesaminte Reich zurückfalle, und daß also der Reichstag „eigentlich der ftp, der nunmehr die Majestätsrechte ausübt." Die gestellte Frage auf konstitutionelle Monarchien bezogen, so ist schon bemerkt worden, daß Zachariä für die Mitglieder der ständischen Kammern dieselbe Richtverantwortlichkeit in ihren Reden und Verhandlungen in Anspruch nimmt, wie für die Mit- glieder der Rcpräftntantenkanlmcrn in demokratischen Staaten, ohne jedoch besondere Gründe für diese Behauptung^ anzuführen, indem er sich vielmehr nur auf die allgemeine Aeußcrung beschränkt : „Daß die Mitglieder der einen wie der andern Kammer in den „constitutionellen Monarchien auf dieselbe Redefreiheit Anspruch „machen können, läßt sich zu leicht Nachweisen, als daß ich mich „darüber zu verbreiten brauchte, auch in der constitutionellen Mo- narchie können und sollen die Mitglieder der einen oder der an- „dern Kammer nicht wegen der Meinungen, die sie in ihrer Kam- „mcr geäußert haben, vor Gericht zur Verantwortung gezogen „werden, denn was diese Redefreiheit betrifft, so sind die aus dem „Repräsentativspsteme sich ergebenden Folgerungen theoretisch mit „der Monarchie vollkommen vereinbar.-/ Es ist schon oben dargelegt worden, daß Zachariä den Hauptgrund der Richtverantwortlichkeit der einzelnen Mitglieder der Nepräsentantenkammern bezüglich ihrer die Ehrenrechte Anderer kränkenden Aeußerungcw — vom Rechtsgesichtspunkte aus die Sache betrachtet, von welchem vorerst nur allein die Rede ist — in deren Eigenschaft als Vertreter des souverainen Volkes und in den Grundsatz: «pVinceps legibus solutus est« setzt, und in der That beruht hierin auch der einzige Rechtsgrund, auf welchen möglicherweise jene Ansicht gebaut werden kann. Wie kann man aber nur mit einigem Scheingrunde sagen, die aus dem Reprä- sativspsteme sich ergebenden Folgerungen sehen theoretisch mit der Monarchie.vollkommen vereinbar? Sagt doch Zachariä ä. a. O. 8. 14 : „Die Monarchie ist diejenige Staatsverfassung, nach „welcher ein einzelner Mensch alle Rechte der Machtvollkommen- „hcit in sich vereinigt. Der Monarch kann unbeschadet dos We-

22 Ger au,, über Verantwortlichkeit d. Ständemitglieder „sens dieser Verfassung in der Ausübung seiner Hcrrscherrechte „beschränkt seyn, aber ihm müssen alle Rechte der Machtvoll- „kommenheit ursprünglich und ausschließliche zustehen, wenn „die Verfassung eine Monarchie sepn soll," und im 8-16. weiter: „Wenn zwei wesentlich verschiedene Verfassungen in der Erfahrung „so vereinigt werden, daß die eine Verfassung eine Beschränkung „der anderen ist (der Fall, der in constitutionellen Monarchien „eintritt), so ist in einer Verfassung, welche das Resultat einer „solchen Vereinigung ist, zwar in der Regel das Rechtens, was „von einer jeden der in ihr vereinigten Verfassung für sich gilt,' „jedoch mit der Ausnahme, daß, wenn das Wesen der einen Ver- blassung mit dem der anderen in Widerspruch steht, und mithin „unvereinbar ist, allein das Recht derjenigen Verfassung „in Kraft und Wirksamkeit ist und bleibt, welche durch die „andere beschränkt werden soll. Beurtheilt man nach die- sem Grundsätze das jRecht der constitutionellen Monarchie', so „sind in dieser Verfassung z. B. die Mitglieder der zweiten Kam- „mer nicht Repräsentanten, sondern nur Abgeordnete des Volkes. „Nur von dem Fürsten wird, das Volk repräseutirt." In diesen Sätzen liegt zugleich eine Widerlegung der Ansicht einer Vereinbarlichkeit der aus dem Repräsentativspsteme abgelei- teten Folgerungen' bezüglich der behaupteten Nichtverantwortlichkeit der einzelnen Mitglieder der Nepräsentantenkammern in demokra- tischen Staaten rücksichtlich ihrer, die Ehrenrechte Anderer krän- kenden Aeußerungen mit der Monarchie. . Meiner Ansicht nach bedarf gerade diese behauptete Nichtvereinbarlichkeit keiner weit- läuftigen Deduktion, indem sie aus dem Wesen der Monarchie mit Nothwendigkeit (vom Rechtsgesichtspunkte aus die Frage be- leuchtet) folgt. Auch in der constitutionellen Monarchie vereinigt der Souverain, nach den Grundsätzen des deutschen Bundcsstaats- rechts, alle Rechte und Ausflüsse der Machtvollkommenheit in sich, und nur in der Ausübung ist er in manchen Rücksichten be- schränkt, an den Beirath oder die Zustiminung des Volkes gebun- den, während sein Wille überall nothwendiges Erfor-

in cottstitrltioiiellcn Staaten. 23 derniß jedes Negierungsacts ist und bleibt, er, wenn er auch in einzelnen Richtungen ohne den concurrirendcn Willen' ^dcS Volkes nicht allein handeln kann, doch nie nach dein Wil- len des Volkes oder seiner Vertreter handeln muß. Bei dem Volke selbst, das durch den Sonverain vertreten wird, ist kein Theil der Machtvollkommenheit, es niinmt in keiner Be- ziehung hieran Theil, im -Gcgentheil, cs ist im Ganzen wie im .Einzelnen der Machtvollkoinmenheit des Svuverains, auf welchen sie übcrgcgangen ist , und der sie in eigenem Rechte ausübt, der höchsten, in dem Souverain vereinigten Gewalt rmtcrworfen, wenn gleich seine — des Volks — Einwilligung glcichsa>n als Reservat zur Ausübung einzelner Acte der höchsten Gewalt erfor- derlich ist. Wenn nun aber dem Volke keine Machtvollkommcn- heit beiwohnt, so kann solche auch nicht auf diejenigen, selbst nicht in ihrer Gesammtheit übergehen, welche das Volk zur Ausübung der ihm in Bezug auf Mitwirkung' bei einzelnen Regicrungshand- lungcn des Staatsoberhauptes reservirtcn oder verliehenen Rechte, als seine Vertreter wählt, möge man nun, was ohne rechtliche Bedeutung ist, dieselben als Abgeordnete oder alö Repräsentanten betrachten, indem sie zwar in einem wie in dem anderen Falle das Volk in der Ausübung seiner Rechte vertreten und unab- hängig von den Ansichten und dem Willen des Volkes dasselbe repräsentiren, aber nie mehr Rechte ausüben können, wie dem Volke selbst zustehen. Daß aber das Volk in seiner Unterwerfung -unter den Souverain noch einer selbstständigen, nicht durch den Souverain ausgeübt wcrdendeit Machwollkommenheit thcilhaftig sep, kann nicht behauptet werden, und eben so wenig also, daß dasselbe in seiner idealen rechtlichen.Auffassung als Gesammtheit' in dieser Unterordnung unter die- Machtvöllkomincnhcit des Sou- vcrains, der dasselbe hierin allein darstellt und rcpräsentirt, den vom Sorzverain sanctiouirten Gesetzen nicht unterworfen sep, am wenigsten aber, .daß die Vertreter seiner Rechte dem Svuverain und seinen Organen gegenüber den Gesetzen enthoben sepcn. Kl üb er a. a. O. sagt deßhalb im 8. 297. konsequent pnd

24 Gerau, über Verantwortlichkeit d. Stäudemitgliever richtig : „Das verfassungsmäßige Mitwirkungsrecht der Landständc für Ausübung bestimmter 'Hohcitsrcchte und Wahrung des Ge- meinwohls in einzelnen Staaten hebt die Negicrungöeinheit nicht auf, dasselbe schließt daher weder eine Mitregeiitschaft in sich, noch eine Thcilung der Souverainctät oder Rcgierungügcwalt zwischen ' Regierung und Ständen, noch eine gänzliche.Trennung der ,'n- neren Hohcitsrechte." So sehr ich eine geistig- und willenskrästige, innerhalb der Gesetze des Staates sich bewegende Volksvertretung bei der Un- vollkommenheit aller menschlichen Einsicht und Willens liebe, so wenig kann ich doch den ständischen Kammern Rechte anerkennen, die mit dem Wesen und der Rechtsbasis, auf'welcher die cvnsti- tutionelle Monarchie ruht, nach meiner Ansicht unvcreinbarlich sepn, vielmehr im Widerspruche stehen würden. Könnte man aber auch im Widerspruche mit dieser Ausführung die Ansicht recht- fertigen, daß in constitutioncllcn Monarchien das Volk in seiner Vereinigung zum Staate, in seiner ideellen Auffassung als Ge- sammthcit, dem Souverain gegenüber noch einer beschränkten Machtvollkommenheit theilhaftig sey, und diese sich den Vertretern in der Ausübung seiner Rechte mittheile, so würde es nach den obigen Ausführungen dennoch, jedenfalls völlig unzulässig und dem inneren Wesen der Vertretung der Corporationen, namentlich in auf das monarchische Princip organisirtcn Staaten widerstreitend seyn, diese Machtvollkommenheit und die daran sich knüpfende. Erhabenheit über die Gesetze des Staats den einzelnen Mit- gliedern ständischer Kammern für ihre Handlungen, die sie als Einzelne vornehmen, anerkennen und überweisen zu wollen. Kl üb er. a. a. O. §.-297. sagt darum auch sehr deutlich,: „Ihrer ursprünglichen und wesentlichen Bestimmung nach gebührt den Landständen, so weit ihre Befugnisse reichen, allgemeine Ver- tretung bei dem Regenten in Hinsicht auf die Gesammtheit der Unterthanen, so daß die Gesammtheit der Landstände als Re- präsentant der Gesammtheit des Volks anzusehen ist." Indem ich mich nun zur Prüfung der gestellten Frage nach

• in constitutionellen Staaten. - 25 Gründen der Politik wende, kann ich nach der reiflichsten Erwä- gung gleichfalls zu keinem anderen Resultate gelangen, wiewohl auf diesem Felde je nach der Verschiedenheit der politischen An- sichten im Allgemeinen eine Ansichtövcrschiedenheit auch in diesem specicllcn Punkte eher erklärbar ist und sich hier für die der mci- nigen entgegengesetzte Ansicht Gründe anführen lassen, auf deren Gewicht die an etwas positiv Feftstchendes nicht gebundenen, all- geineinen politischen Ansichten Einfluß üben werden. Der gewöhttliche, gegen die Einschränkung der Redefreiheit/ der Mitglieder ständischer Kammern in die gesetzlichen Schränken aus- den Rücksichten der Staatsklugheit und dem Zwecke der' Volksvertretung hergeleitet werdende Grund ist die Besorgniß, daß die Mitglieder der Kammern, aus Furcht wegen ihrer Aeußerun- gen zur Beranttvortung gezogen zu werden, ihrer Pflicht nur un- ' vollkommen genügen, sich scheuen möchten, die Handlungen der Beamten des Staats ihrer Beurtheilung zu unterziehen und frei- müthigen Tadel über den Zustand und die Thätigkeit der Gesetz- gebung und Verwaltung auszusprechen, da auch dem besonnenen Manne leicht in der Hitze der Debatten eine Aeußexung entschlü- pfen könne,. welche in die Gränze des Unerlaubten hinüberstreife. Auch Zachariä erwähnt 8. 15. a. a. O. dieses Grundes. Meiner Ansicht nach ist jedoch dieser Grund unerheblich, wenigstens sind die mit der Annahme einer nicht in die Schran- ken der Gesetzmäßigkeit gewiesenen Redefreiheit der Mitglieder stän- discher Kammern verbundenen Nachtheile weit überwiegender und berücksichtigungswerther, und übcrdieß kann er nicht berücksichtigt werden, ohne der Gerechtigkeit und den gerechten Anforderungen der übrigen Staatsangehörigen auf Rechtsgleichheit und Schutz ihrer Ehrenrechte zu nahe zu treten-, also einen Zustand herbci- zuführen, welcher dem Zwecke des StaatsverbandcS widerstreiten würde. Selbst Zachariä erkennt die Gefahren an, welche aus einer solchen, nicht in die Schranken der Gesetzmäßigkeit gewiesenen Redefreiheit der Ehre des Einzelnen r dem Ansehen der Negierung

20 ©erau, über Verantwortlichkeit d. Ständemitglieder und selbst der Verfassung erwachsen können, er glaubt aber dieses erhebliche Bedenken durch die Erwägung beseitigen zu können, daß es im Staate eben unter allen Umständen gewisse äußerste Fälle gebe, gegen welche nur die Menscheil und nicht die Verfassungs- gcsetze Sicherheit leisten könnten. Der prüfende Verstand knüpft aber an diese Betrachtung so- gleich die Frage: ist es denn zur Erzielung einer dem wahren Zwecke der Verfassung entsprechenden Thätigkeit der Mitglieder .ständischer Kammern wirklich nothwendig, daß denselben, ein so gefährliches Vorrecht eingeräumt werden muß? ist denn wirklich genügender Grund zu der Annahme vorhanden, daß, wenn den Mitgliedern ständischer Kammern diese erceptionelle Bevorrechtung nicht eingeräumt wird, die dem Zwecke der Volksvertretung und den Wünschen des verständigen und besonnenen Theils des Volkes entsprechende Freimüthigkeit in Besprechung und Erörterung der der ständischen Wirksamkeit überwiesenen Gegenstände gefährdet, und über-manchen einer Rüge bedürfenden Vorfall ein ängstliches Schweigen hervorgerufen werden würde? Diese Frage kann ich nach der strengsten Prüfung nicht an- ders als verneinen.' Auch bei Anwendung der allgemeinen Nechtsgrundsätze - über Redefreiheit auf die Mitglieder ständischer Kammern bleibt den- selben ein hinreichend weites, ja so großes Feld der freien unge- fährdeten Meinungsäußerung , als nur immerhin zur Erreichung des wahren Zwecks der Volksvertretung und einer hinreichend freimüthigen Besprechung der Landesangelegenheiten nöthig und nützlich ist. . ' Die Gränzen der erlaubten Meinüngsäußerung und der Be- urthellung fremder Handlungen sind schon im gewöhnlichen Lebens- verkehre weit genug ausgedehnt, so weit als vernünftige Änschau- ung erfordert, so daß schon im gewöhnlichen Lebensverkehre der- jenige, welcher nicht grundlos Anderen ehrennachtheilige Dinge in den Tag hinein nachredet, oder, in böswilliger, Verachtung andeu- tender, Form sich über Andere äußert, nicht leicht wegen Ehrcnkrän-

in konstitutionellen Staaten. 27 kung vor Gericht wird zur Verantwortung gezogen werden kön- nen. Ich allegire hier wörtlich nur einige Stellen aus dem klas- sischen Werke des Professors Weber über Injurien (I. 120. 126.) : „Soll in' gewissen Vorwürfen oder Nachreden an sich „schon Injurie enthalten sehn, so muß die vermeinte Kränkung „Dinge betreffen, die nach Vorschrift der Gesetze oder herrschenden „Sitten Ehrlosigkeit, Schande oder Verachtung mit sich führen." „Man darf den Ausspruch eines Richters gesetzwidrig, mit- hin ungerecht, das Verfahren eines Anwalts oder Gegners „Chikane, die Behauptung eines Gelehrten abgeschmackt, absurde, „vernunftwidrig, die Producte eines Künstlers schlecht nennen, und „so lange nichts weiter dabei in Betracht kommt, als daß man „seine Meinung geäußert hat, hat man keine Jnjurienklage zu „fürchten, selbst wenn man gegen seine Ueberzeugung spräche." „Wahrheiten sind nie Injurien, wenn in dem Vorbringen „nicht in modo gefehlt ist. Bloße Grobheiten, Acußcrungen von „Unwillen, Abneigung, bilden keine Jnjlirie, wenn nicht besondere „Rücksichten diese verbieten." Noch eine weit ausgedehntere, straflose Redefreiheit und Be« fugniß in Meinungsäußerung, wie Beurtheilung der in den ver- fassungsmäßigen Wirkungskreis der Stände gehörenden Gegen- stände, muß aber den Mitgliedern ständischer Kammern schon nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen zuerkannt werden. . Den Mitgliedern ständischer Kammern, welchen vermöge ihres verfassungsinäßigen Berufs dem Fürsten gegenüber die Pflicht der Prüfung und Begutachtung der Zweckmäßigkeit der Gesetze und Staatseinrichtungen, der Anregung etwaigen Mangels verfas- sungs- und gesetzgemäßer Thätigkcit der Organe des Staatsdienstes obliegt, welche durch Eid zur pflichtgetreuen Ausübung ihrer ver- fassungsmäßigen Rechte und Obliegenheiten angewiesen sind, steht in ihrem amtlichen Wirken bezüglich ihres Vorbringens und ihrer Bcurthcilungen die' Vermuthung pflichtgetreucn Benehmens zur Seite, welche in so' lange, als nicht genügende Gründe des Gegen- theils dargelegt werden können, oder nach Lorm oder- Inhalt des

28 Gerau, über Verantwortlichkeit d. Ständemitglieder Vorbringens pflichtwidrige, böswillige Tendenz nach überwiegenden Gründen zu erkennen ist, der Annahme, daß sie in ehrenkränkender Absicht gesprochen oder gehandelt haben, entgegensteht, somit also den Begriff einer Ehrenkränkung, welche, was die Strafbarkeit betrifft, böse Absicht voraussetzt, ausschließt. Angenommen also, ein Mitglied einer Kammer habe eine obscctiv unrichtige Ansicht, ein objectiv unrichtiges Urtheil ausge- sprochen, es habe eine, die Ehrenrechte Anderer kränkende Behaup- tung über Gegenstände, die iv den verfassungsmäßigen Wirkungs- kreis der Stände gehören, ausgesprochen, so kann dasselbe deß-, halb'allein noch nicht gleich einem anderen Privaten zur Rechenschaft gezogen, resp. angehalten werden, die Wahrheit seiner gcthanen Aeußerungen zu beweisen, eben so wenig wie ein Staats- beamte, der in den ihm obliegenden Begutachtungen unrichtige Ansichten und Beurteilungen ausspricht, oder in seinen Berichten gegen Andere ehrennachtheilige Dinge anführt. Nur dann kann in solchen Fällen eine Klage wegen Ehrenkränkung begründet werden, wenn dem Mitgliede ständischer Kämmern, so wie dem Staatsbeamten eine absichtlich unrichtige Beurtheilung zur Ehrenkränkung, oder die Unwahrheit seiner Beschuldigun- gen und ehrenkränkenden Behauptungen nachgcwiesen und in letz- terem Falle gleichzeitig die böse Absicht dargelegt, oder von dem Angeklagten bei der nachgewiesenen objcctiven Unwahr- heit der nachgeredeten Thatfache keine genügende Gründe, wo- durch er zur Annahme der Wahrheit solcher Thatsachcn bestimmt worden, dargelegt werden können, in welchem Falle böse Absicht angenoinmen werden muß, oder wenn der Verklagte vermöge seines Berufs gar keine Veranlassung zu einer solchen ehrennach- theiligen Beurtheilung oder Nachrede hatte, oder wenn die Acuße- rung nach Art und Form des Vorträgs die böswillige Absicht, einen Anderen an seiner 'Ehre zu kränken, ihn in der allgemeinen Achtung herabzuwürdigen, ihn zum Gegenstand des Spotts zu machen, klar zu Tage legen. Man prüfe nun nach diesen, in der Rechtsprechung nicht

in coirstitirtlonellm Staaten. ^ 20 wohl verkannt werdenden Grundsätzen den Umfang der gcsetzgc- mäßen Redefreiheit der Mitglieder ständischer Kammern, und man wird leicht erkennen, welcher Grad von'Unbesonnenheit, Plump- heit oder Böswilligkeit von Seiten eines Kammermitgliedes dazu gehört, um sich durch seine Aeußcrungcn eine vor Gericht geltend zu machende Verantwortlichkeit zuzuziehen. Wenn in diesem Be- treffe die Abgeordneten nach den Gesetzen des Staats behandelt werden, so kann dadurch ihre genügende Redefreiheit nicht beein- trächtigt werden, gegen gesetzwidrige Behandlung schützen aber auch erccptionelle Gesetze nicht, denn hiergegen können die Garan- tien nur in den Menschen und deren Rechtsachtung beruhen. Prüfen wir die seltenen Fälle, worin nach den bisher gemachten Erfahrungen Mitglieder ständischer Kammern wegen Mißbrauchs der Rede zur Verantwortung gezogen worden sind, so wird jeder Unbefangene nach Ucbcrzeugung sagen müssen, daß ihnen kein Unrecht geschehen ist. Der Staat schafft nicht die Volksvertretung durch ständische Kammern, das Volk wählt seine Vertreter nicht, um dadurch, eine Corporation .zu bilden, deren Glieder nach Laune und Gefallen, unter Mißachtung der Rechte der anderen Staats- angehörigen , die Ehre der übrigen Staatsbürger angreifcn und besudeln dürfen, nicht damit sie das Recht haben, ohne gehörige Prüfung und Vergewisserung die Ehre und den guten Namen der Staatsbeamten durch Nachrede pflichtwidriger Handlungen an- zutasten, und diesen das zu einem segensreichen Wirken benö- thigte Vertrauen ihrer Amtsuntergebcnen zu schwächen,- oder mit souverainer, über die Gesetze des Staats gestellter Macht, sch es aus Kurzsichtigkeit, Böswilligkeit oder Leichtsinn, die Handlungen Anderer, insbesondere der Staatsbeamten, böswilligen, voreiligen, die Achtung und den guten Namen derselben-untergrabenden Kri- tiken zu unterwerfen. Nein, Fürst und Volk wollen in licbcrein- stiminung mit den Zw'cckcn der Staats-Kammern, deren Mitglieder zwar fcsthalten an Pflicht und Ehre, den Pfad der Wahrheit und des Rechts mit männlicher Selbstständigkeit wandeln, in. welchen aber auch Verstand, Würde, und vor Allem aliscitige

30 Gerau, über Verantwortlichkeit d. Ständemitglieder Achtung vor dem Rechts herrschen; Männer, deren hoher Beruf die Förderung der Interessen des Staates bildet, müssen vor Al- lem das Recht in allen Richtungen hin ehren und achten und die Gesetze des Staates respectiren, da der Zweck des Staats- verbandes ja die Verwirklichung der Rechtsidee, die Realisirung eines Zustandes allseitiger Rechtssicherung bildet. Wer bei dem großen Umfang der gesetzlich erlaubten Rede- freiheit der Mitglieder ständischer Kammern nicht so viel Intelli- genz und Ruhe besitzt, um <nit' der erforderlichen Freimüthigkeit und Selbstständigkeit über alle in den Wirkungskreis der Kam- mern einschlagende Gegenstände in den gesetzlichen Schranken sich zu äußern, Tadel in den Gränzen des Anstandes und des Er- laubten auszusprcchen- dem fehlen die erforderlichen Eigenschaften des Geistes zur öffentlichen Rede, der schweige darum und be- schränke sich auf die einfache Abstimmung; derjenige aber, der böswillig Andere kränken will, verdient keine Schonung und Un- terstützung. Wenn der Souverain im Staate in seinen Regentenhand- lungen über die Gesetze des Staats gestellt ist und seyn muß, so ist dieß eine Folge der Consequenz und der Nothwendigkeit, daß ein Wille im Staate der höchste und entscheidende seyn, einer Macht im Staate alles unterworfen seyn muß; womit es dann unverträglich ist, daß diese Macht wieder unter den Gesetzen des Staates steht. Eben, um auch hier gewisse Garantien für eine dem Staatszwccke entsprechende Ausübung der Regentengewalt zu gewähren, so weit dieß mit dem Wesen und dem Zwecke der Souverainetät in Monarchien vereinbarlich ist, hat das deutsche Bundesstaatsrecht die auch das Staatsoberhaupt in seiner Macht- vollkommenheit beschränkenden Verfassungen geschaffen. Wie mag man nun aber cs mit dem Wesen und Zwecke der Verfassungen vereinbarlich finden wollen, in einer ständischen Kammer sich eine Versammlung von Männern zu denken, welche entbunden von den Gesetzen des Staates nach freier eigner Ansicht und Laune, das köstliche Gut der Staatsangehörigen, ihre Ehre und ihren

in constitutioriellen Staaten. 31 guten Namen anzutasten das Recht haben sotten, eine Versamm- lung so vieler Männer, unter welchen sedenfallü immer einige scpn werden, welchen die erforderliche Intelligenz oder Rcchtsach- tnng aus innerem Antriebe nicht in dem gehörigen Grade bei- wohnt, und bei welchen gerade diese Vielköpfigkeit, der Verkehr in den gewöhnlichen Lebensverhältnissen, das Mangelhafte der, äuße- ren Verhältnisse größere Bcsorgniß vor Ucbergriffen in die Sphäre der Ehrenrechte Anderer zu erregen, geeignet ist? Jeder, welcher darüber in Zweifel seyn sollte, ob das von mir nach Gründen des Rechts wie der Politik bestrittene ercep- tionelle Recht der einzelnen Mitglieder ständischer Kammern in Schutz zu nehmen oder zu verwerfen scy, stelle sich nur den Er- folg einer solchen Bevorrcchtung in det praktischen Anwendung vor Augen, er denke sich selbst in den Fall, wo er im Bewußt- scyn des redlichen pflichtgetrcuen Mannes auf grundlose ungeprüfte Gerichte oder Hinterbringung in seinem dienstlichen oder Privat- leben voreiligen, seinen Character und guten Namen schwer an- greifenden, Kritiken und Dcschulrignngen in den Verhandlungen einer Kammer unterworfen, ohne Schonung und genügenden Grund zum Gegenstände des Spotts oder öffentlicher Verachtung gemacht würde, und wo ihm dann der Weg abgeschnitten wäre, durch Veranlassung gerichtlicher Verhandlung seine verletzte Ehre zu reinigen, er sich vielmehr damit begnügen müßte, daß die Kam- mer, welche ohnehin über die Wahrheit oder Unwahrheit der Nachreden eine Erörterung eintreten zu lassen, und folglich auch eine der Sache nach unwahre Nachrede für eine Verläumdung zu erklären nicht im Stande ist, nur dem in der Art des Vor- bringens fehlenden Mitgliede höchstens ihre Mißbilligung, erklärte oder Schweigen auferlcgte, während ihm jedoch kein Weg offen stünde, die Unwahrheit der Beschuldigungen darzuthun, die Ver- läumdung von Staatswegen aiissprechen zu lassen. Das Bewußtsepn einer solchen Nichtverantwortlichkeit würde sicher auch bei manchem Mitgliede der Kammern einen Reiz zu

32 Gerau, über Verantwortlichkeit d. Ständemitglieder vermehrten und unbesonnenen Angriffen auf die Ehre anderer Staatsangehörigen schaffen und herbciführen. - In England und Frankreich besteht zwar verfassungsmäßig diese Mitverantwortlichkeit -der Mitglieder der Kammern vor den Gerichten, die Resultate derselben gehören aber auch nicht zu den Zierden der äußeren Lebcnsthätigkcit dieser Körperschaften, im. Gegentheil, sie ist die Quelle ungezügelter Befriedigung unedler Leidenschaften und führt zu größerem Nachtheile, als eine nach vernünftigen Gesetzen bemessene Beschränkung der Redefreiheit und Verantwortlichkeit nach den allgemeinen Gesetzen im Gefolge ha- ben könnte. - Zachariä nimmt in seiner allegirten Abhandlung zur Un- terstützung seiner Ansicht auch Bezug auf die Schlußacte der Wie- ner Ministerial-Confercnzen vom Jahre 1820, namentlich auf §. 59., welcher also lautet : „Wo die Oeffentlichkeit landständischer „Verhandlungen durch die Verfassung gestattet ist, muß durch „die Geschäftsordnung dafür gesorgt werden, daß die gesetzlichen „Gränzen der freien Aeußerung weder bei den Verhandlungen „selbst, noch bei deren Bekanntmachung durch den Druck, auf „eine die Ruhe des einzelnen Bundesstaates oder des gestimmten „Deutschlands gefährdende Weise überschritten werden." Es ist indeß leicht cinzuschen, daß ans dieser Bestimmung ein bedeutendes Argument gegen dessen Ansicht sich ergiebt. Diese Bestimmung bezieht sich nur auf die zu treffenden präventiven Maßregeln, hat nur die Erhaltung des öffentlichen Rechtszu- standes zum Gegenstände, redet jedoch von den gesetzlichen Gränzen der freien Aeußerung, und erkennt also damit an, daß . die Redefreiheit in die gesetzlichen Gränzen eingeschränkt sey. Nach dieser Ausführung liegen meines Erachtens weit überwiegende Gründe der Politik gegen die Enthebung der Ständemitglicder aus den gesetzlichen Gränzen der Redefreiheit vor. Sollten aber auch die für eine solche Befreiung sprechenden Gründe übcrwie- 'gendcr seyn, so würde es gegen die Rechte der übrigen Staats-

in konstitutionellen Staaten. 33 vngehörigen anstoßen, wenn ste den Mitgliedern ständischer Kam- mern gegenüber in ihren Rechten auf Ehre und guten Rainen blosgestellt werden sollten. Schutz in dem Rechte auf Ehre und guten Namen nach den Gesetzen des Staats bildet ein gesetzliches Recht jedes Staatsangehörigen. Jeder hat an den Staat das Recht, daß dieser nicht duldet, daß ihm das verkümmert und ent- zogen wird, daß Jemand iin Staate ihm das antastet, was ihm die Gesetze zusichcrn, mit einem Worte, Jeder hat das Recht, daß er nach dem Gesetze behandelt und geschützt wird. Es kann darum an diesem gesetzmäßigen Rechte der Staats- angehörigen denselben nichts entzogen oder geschmälert werden, so lange nicht nachgewiesen werden kann, daß ein solches Opfer durch das öffentliche Wohl gefordert wird. In diesem — jedoch nie nachgewicsen werden könnenden — Falle müßte aber dieses Opfer nur in dem geringsten Umfange gefordert werden, es müßte also jedenfalls' von dem Staate dafür gesorgt werden, daß durch diese Redefreiheit dem an seiner Ehre Gekränkten der' möglichst geringe Rachthcil zugefügt werde, rmd cs würde sich wohl in consequenter Verfolgung dieser Sätze die Folge ergeben, daß von Staatswegen der Verbreitung dergleichen chrenkränkender Aeuße- rungen hemmende Maßregeln entgegengesetzt würden, wodurch dem ständischen Wesen größerer Rachthcil erwachsen würde. Wenn den an ihrer Ehre und an ihrem guten Namen Ge- kränkten die Genugthuung im gesetzlichen Rechtswege abgeschnitten würde, so würde sich hieran der Erfolg knüpfen, daß die Ge- schwächten oder Vcrläumdcten zur Sclbsthülfe greifen, Duelle und Retorsionen hiervon die Folgen sepn, und aus diesem Verhältnisse ein Zustand hervorgehen würde, welchen zu verhüten gerade Zweck und Aufgabe des Staates ist. In der den Kammern in ihrer verfassungsmäßigen Gesammt- hei't zustehenden Disciplinargewalt kann keine Garantie gegen den Mißbrauch einer über.die gesetzlichen Schranken enthobenen Rede- freiheit der Einzelnen gefunden werden, indem die Kammer nur eine auf die Erhaltung der Würde, des Ansehens, einer zwcck- Zcitschr. f. Civilr. u. Proz. Neue Folge. I. Bd. 1. Heft. 3

34 Gerau, über Verantwortlichkeit d. Ständemitglieder mäßigen Thätigkeit der Kammer gerichtete Gewalt, keineswegs aber eine zur Handhabung der allgemeinen Gesetze des Staats und der Rechte der übrigen Staatsangehörigen constiluirte Gewalt hat, ihr also eine Verpflichtung in dieser Beziehung nicht obliegt, 'sie ohnehin in der-Mehrheit ihrer Glieder der Gesetze des Staats in Bezug auf Ehrenkränkung nicht kundig ist, wenigstens nicht kundig zu seyn braucht, und endlich hier Alles von den zufälligen politischen, Ansichten und dem guten Witten der von den betreffen- den Gesetzen nicht verpflichteten Mehrheit der Mitglieder abhängen würde. Wenn Zachariä aus dem Umstande, daß die Verhandlun- gen ständischer Kammern gewöhnlich durch den Druck - öffentlich bekannt geinacht werden, und daß im Falle der Annahme der be- rührten gesetzlichen Verantwortlichkeit deßhalb sich, solche auch der Kammer als Körperschaft selbst mittheilen würde, ein Argument für die Nothwendigkeit der von ihm in Schutz genommenen Richt- verantwortlichkeit ablcitet, so ist dieser Grund nur für sehr uner- heblich zu erkennen. Entweder schreibt die Geschäftsordnung eine unveränderte Veröffentlichung der Verhandlungen, mit Ausschluß der Censilr, der Kammer vor, oder der Kammer steht daö Recht der Revision und Censur zu. Im erstcren Falle kann von einer Verantwortlichkeit der Kammer als Körperschaft keine Rede seyn, 'im anderen Falle aber soll und wird sie die strafbaren Ehren- kränkungen streichen; versäumt sie es, so handelt sie gesetzwidrig und wird behandelt, wie, andere öffentliche Behörden des Staates auch, welche sich unerlaubter Handlungen schuldig machen, d. i. in monarchischen Staaten; in demokratischen Staaten kann von einer Verantwortlichkeit einer Kammer. vor den Gerichten jedoch keine Rede seyn, weil hier der Satz Anwendung findetprinceps legi- bus solutus est. In der vor kurzem in der Ständekammer des Großherzog- thums Baden stattgehabten Debatte über die Frage, welche den Gegenstand dieser Abhandlung bildet, wurde sich zur Begrüitdung der behaupteten -Nichtverantwortlichkeit der Mitglieder ständischer

in konstitutionellen Staaten. ^ 35 Kammern auch auf die Autorität Klüber's berufen und auf diese hin der Kammer das Recht vindicirt, daß kein Ständemit- glicd einer Verantwortlichkeit vor Gericht unterworfen, werden könne, wenn die Kammer nicht selbst das betreffende Mitglied den Gerichten überwiesen habe. Mit welchem Unrecht man sich aber zur Begründung dieses unhaltbaren Satzes auf Klüber's Autorität berufen hat, wie sehr überhaupt diese Ansicht jeder rechtlichen Grundlage entbehrt, wird sich aus der folgenden kurzen Darlegung ergeben. Ich muß zu diesem Zwecke einige Stellen aus Klüber's Werk wörtlich anführen. Derselbe sagt §. 297 : „Wegen Mißbrauchs ihrer verfas- sungsmäßigen Rechte sind Landstände verantwortlichund im §. 300 zählt derselbe zu den Functionen einer Ständcversamm- lung: „Anhörung der Redner, die Erörterung mit gesctzmä- „ßiger Frcimüthigkeit und Freiheit der Rede, und die Berath- „schlagunger sagt ferner unter nr. V. : „Wie. Oeffentlichkcit, „eben so liegen auch gemäßigte Opposition, MeinungS-, Rede- „und Preßfreiheit, desgleichen in der Regel Arreftfreiheit der Mit- „glieder der Ständeversammlung in der Natur einer Ncpräsen- ,-tativ-Verfassung. Ein Verstoß gegen das Reglement kann den „Ruf zur Ordnung mit oder ohne Censur, die Ausschließung vom „der Versammlung, selbst die Verweisung vor eine rich- „tende Behörde begründen.". In diesen Sätzen erkennt Klüber an eine Verantwort- lichkeit der Stände wegen Mißbrauchs ihrer Rechte, er äußert sich nicht über Umfang und Cvmpctenz, und wir müssen also zu- mal nach seinen vorherigen Aeußerungcn über die Stellung und Befugnisse der Landstände annehmcn, daß er eine Verantwortlich- keit nach den allgemeinen'Gesetzen des Staats vor Augen hat, denen ja nach seinen vorangegangenen Deductionen die ständischen Kammern als Vertreter- des Volks in dessen Unterordnung unter die Souverainetät des Staatsoberhauptes und dessen Regicrungs- gewalt unterworfen sind.

36 Gerau, über Verantwortlichkeit d. Ständemitgliedcr Er spricht im §. 300. ausdrücklich von gesetzmäßiger Redefreiheit. Wenn derselbe nun am Schluffe des §. 300. sich dahin äu- ßert, daß ein Verstoß gegen das Reglement selbst die Verweisung vor eine richtende Behörde begründen könne, so erkennt er damit eine richterliche Competenz ausdrücklich an, und kann dieser Aeußerung nur der Sinn unterlegt werden, daß die Fälle, welche Disciplinarbefugnisse der Kammer überragen, . zur richterlichen Entscheidung zu verweisen sehen, die Kammer also sich nach ihren verfassungsmäßigen Befugnissen für incompetent zu erklären, die Entscheidung von sich, abzuwcisen habe; keineswegs aber kann dieser Aeußerung die Deutung gegeben werden, als habe Kl üb er damit aussprechen wollen, die Einmischung der Gerichte sey ab- hängig von dieser Verweisung des bestimmten Vergehens durch die Kammer an die Gerichte. Dieser zuletzt angcdeutete Sinn liegt eines Thcils den-Wor- ten nach nicht- in dieser Aeußerung, er darf aber auch nicht in dieselbe hincingcbracht werden, weil er sonst den Vorwurf der Jnconsequenz für den Verfasser begründen, und weil es einem solchen Satze an aller und jeder rechtlichen Grundlage ermangeln würde. Eine Jnconsequenz würde in diesem Satze um deßwillcn lie- gen, weil Klüber in seiner vorhergegangenen Darstellung aus- drücklich anerkennt, daß auch, in der konstitutionellen Monarchie alle Mitglieder der Staatsgesellschaft, physische wie juristische Per- sonen, dem verfassungsmäßig festgesetzten, für ihren Gesammt- willen geltenden, Negierungswillen des Staatsoberhaupts unter- worfen seyen, die Gerichte aber von dem Staatsoberhaupte zur Handhabung und Vollstreckung der Gesetze des Privat- und Straf- rechts bestellt, sonach in dieser Sphäre als Organe des Staats- oberhaupts zu betrachten sind, weil Klüber weiter ausdrücklich anerkennt, daß die Landstäude wegen Mißbrauchs ihrer verfas- sungsmäßigen Rechte verantwortlich sind, daß ihre Redefrei- heit eine gesetzmäßige seyn solle, und er also auf der andern

in ronstitutionelleir Staaten. 37 Seite unmöglich die gesetzmäßige Thätigkeit der Gerichte von einem Beschlüsse, einer Ermächtigung der das Staatsoberhaupt nicht repräsentirenden ständischen Kammer abhängig machen kaim, ohne mit seinen eigenen Grundsätzen in Widerspruch zn gerathen. Daß aber eine solche Ansicht Kluber's auch seglichcr Nechtsbasts ent- behren würde, das ist eben so klar. Wenn in der Verwaltung des Staats der Grundsatz der Vertretung des einzelnen Beamten des Staates in seinen Dienst- Handlungen durch den Staat, so lange solche gesetz- und instruk- tionsgemäß sind, besteht, so ist dicß ein aus der Unterordnung des einzelnen Glieds des Staatsdienstes unter den Willen und Befehl des Staatsoberhaupts, und aus der Souverainetät des Letzteren fließendes Recht des Souverains und seiner Organe, sowie auf der andern Seite eine Folge eines Rechts der einzelnen Beamten und einer dieser Berechtigung, correspondirenden Pflicht der höchsten Staatsverwaltung, also eine Folge von Voraussetzungen und Rechtsgrundsätzen, die durchaus bei den ständischen Kammer» mangeln. Der einzelne Beamte der Staatsverwaltung — die richter- lichen Functionen ausgenommen — handelt in Abhängigkeit von dem Willen, den Befehlen und Jnstructionen des Staatsoberhaupts, er ist wenigstens dahin verpflichtet und angewiesen, die Verant- wortlichkeit seiner Handlungen, so ferne er seinen Jnstructionen und den leitenden Grundsätzen des' Verwaltungsspstems gemäß handelt, kann also nicht ihn treffen, sie fällt vielmehr auf den zurück, dessen Wille als die leitende Kraft der ganzen Staatsver- waltung zu betrachten ist, d. i. auf das Staatsoberhaupt. Nun kann aber von einer Verantwortlichkeit des Staatsoberhaupts auf dem Gebiete des öffentlichen Rechts wegen seiner Regentenhand- lungen den Staatsangehörigen als Unterthanen gegenüber keine Rede seyn. Der einzelne Staatsbeamte hat aber das Recht, daß ihm die Verantwortlichkeit für seine gesetz- und instructionsgemäßen Handlungen von demjenigen, nach dessen Willen und Befehl er handelte, abgenommen werde, und er nimmt also an dieser Nicht- •

38 Gerau, über Verantwortlichkeit d. Ständeinitglieder Verantwortlichkeit seines Gcwaltgcberö Theil, vorausgesetzt, daß 'und soweit er nach den Weisungen und der Intention des-Staats- oberhaupts zur Vertretung des einzelnen Beamten in dessen gesctz- und instructioiisgemäßen Dicnsthandlungen, und es reiht sich in natürlicher Folge hieran die Nothwendigkeit, daß. bei sedein einem Staatsbeamten gemacht werdenden Vorwurft einer Gesetzwidrig- keit, einer in Ausübung seines Dienstes begangenen strafbaren Handlung, die höchste Verwaltung Namens des Staatsoberhaupts die Frage einer vordersamsten Prüfung unterwirft, ob der beschul- digte Beamte nach seinen Instructionen und der Intention des Staatsoberhaupts gehandelt, folglich ein Recht auf Vertretung habe, und daß sie je nach den Resultaten dieser Prüfung entweder die Verantwortlichkeit auf sich mit Entlassung des betreffenden Beamten nimmt, oder erklärt, er habe gesetzwidrig gehandelt, d.h. ihn den Gerichten zur Aburtheilung überweist, so ferne sie nicht in unbedeutenderen Vergehensfällen als Vertreterin des öffentlichen Interesse', so weit nur von der im öffentlichen Interesse angesetzt werdenden Strafe die Rede ist, die Strafe selbst auszusprechen, vermöge ihrer Disciplinargcwalt verzieht. Wesentlich hiervon verschieden ist aber die Stellung eines ständischen Abgeordneten und einer ständischen Kammer.. Ein Abgeordneter handelt nicht in Abhängigkeit von dem Wil- len seines Wahlbezirks oder der Kammer, nein er handelt gleich dem Richter in völliger Unabhängigkeit, nur dem Gesetze unter- worfen ; Handelb er gesetzwidrig, so hat er die Verantwortlichkeit deßhalb nur auf sich selbst, er hat nicht nach fremdem Willen gehandelt, kann also auch nicht Vertretung von einem Andern, als dessen Organ er gehandelt hätte, verlangen; die Kammer selbst hat aber aus diesem Grunde auch keine Pflicht, das einzelne Mit- glied in seinen amtlichen Handlungen zu vertreten, und eben so wenig ein Recht, da die Handlungen des einzelnen Mitgliedes nicht wie ihre Handlungen gelten, und darum als solche von ihr nicht in Schutz genommen werden können. Abgesehen hiervon, mangelt es aber an einer weiteren, wesent-

in constitutiolielken Staaten. 39 lichcn Voraussetzung für ein Recht einer Kammer, die für gesetz- widrig erklärten Handlungen eines ihrer Mitglieder vorerst ihrer eigenen Beurthcilung zum Zwecke einer eigenen Vertretung oder Mißbilligung Behufs der Ueberwcisung zur richterlichen Entschei- dung zu unterwerfen, nämlich an ihrer eigenen Unverantwortlich- keit und Erhabenheit über die Gesetze des Staats. Durch ihre eigene Billigung und Aneignung einer gesetzwidrigen Handlung eines ihrer Mitglieder würde sie — wie dieß selbst Zachariä auerlennt — dessen Verantwortlichkeit zugleich ans sich übertragen, sie würde aber das mit einer Gesetzesübertretung belastete Mit- glied dadurch von seiner Verantwortlichkeit nicht befreie», ans ihn eine Nichwerantwvrtlichkeit nicht übertragen können, weil ihr selbst eine Nichtverantwortlichkekt nicht beiwohnt, sie also einem ihrer Mitglieder dadurch,- daß sie dessen'Handlung für die ihrige, für eine mit ihrer Einwilligung vorgenommene, erklärt, eine Eigen- schaft/ eine Bevorrcchtung nicht mitthcilen kann, welche sie selbst nicht besitzt. Aus diesen, wohl unwidersprechbaren Sätzen ergiebt sich der Folgesatz, daß von einer Zustimmung einer ständischen Kammer zur Bcurtheilung und Entscheidung der für gesetzwidrig erklärten Handlungen einzelner Mitglieder von Seiten der competente» Gerichte des Staates keine Rede seyn kann, wenn man sich nicht gänzlich lossagen will von aller Consequenz und allen aus der Stellung der ständischen Kammern und der Begränzung' deren Befugnisse in constitutionellen Monarchien sich ergebenden Rechts- grundsätzen und Folgen. Wenn im Widerspruche mit dieser Darstellung nach den Bestimmungen einzelner Verfassungsgesetze konstitutioneller Monar- chien während der Versammlung der. Kammern ein Mitglied der- selben nur bei Ertappung auf frischer, strafbarer That oder mit deren Einwilligung verhaftet werden kann, so unterliegen einer solchen Bestimmung — wie selbst Zach ariä anerkennt — nur politische, aus Rücksichten für Erhaltung der Würde und Voll- zähligkeit der Kammer entlehnte Gründe, dainit nicht etwa ein

40 Serau, über Veranttvortlichkeit d. Ständemitglieder Mitglied, dessen Vortrag oder Abstimmung als entscheidend an- gesehen wird, durch Verhaftung seiner Wirksamkeit entzogen wer- den kann. Am Schlüsse dieser Abhandlung habe ich noch einige specielle Anführungen Zachariä'ö zu berühren. Derselbe stellt am Schlnsse seiner Deduction als Abstract seiner vorangeschickten Naisonnemcnts vier Hauptregeln auf für die practische Beurtheilung der gestellten Frage in ihrer speciellcn Anwendung. Die erste dieser Regeln lautet : „Wenn eine der deutschen „Verfassungsurkunden die Frage : ob ein Mitglied der einen oder „der andern Kammer wegen der Meinungen, die sie in der Kam- „mer geäußert haben, vor Gericht zur Rechenschaft gezogen wer- „den könne, mit Stillschweigen übergeht, so ist anzunehmcn, daß „sie diese Verantwortlichkeit ausschließe." Ich glaube wohl der Zustimmung der Mehrzahl der Rechts- verständigcn versichert seyn zu können, wenn ich gerade die ent- gegengesetzte Regel für die richtigere erkläre. - Vor und bis zum Erscheinen der Verfassungsurkunden hatte jeder Staatsangehörige allen andern Einzelnem, wie Behörden gegenüber, einen vollkominenen Schutz seiner Ehrenrechte nach den Grundsätzen des Rechts, der Staatsdiener hatte von denjenigen, welchen die Beaufsichtigung seiner gesetzmäßigen Thätigkeit obliegt, nur Behandlung nach den Gesetzen und eben so nur eine den Ge- setzen entsprechende Beurtheilung seiner dienstlichen Handlungen zu erwarten, mit dem Oberhaupte des Staats, das" allein über dem Gesetze erhaben steht, gerätst der Staatsdiener in keine Collision wegen Kränkung seiner Ehrenrechte. Einzelne Angehörige oder Behörden des Staats gab es nicht, welche mit unumschränkter, Willkühr und Macht sich rechtswidriger Angriffe auf die Ehre und den guten Namen anderer Staatsangehörigen hätten erlauben können, ohne daß sie vor den Gerichten, oder von den Vorgesetzten Dienstbehörden bis zum Staatsoberhaupte, hätten zur Rechenschaft gezogen werden können. Wenn nun eine Aenderung in diesem

in konstitutionellen Staaten. 41 bestandenen gesetzlichen Schutze aller Staatsangehörigen den Mit- gliedern der ständischen Kammern gegenüber für letztere, also eine dieselbe in der angeregten Beziehung über- die bis dahin bestan- denen Gesetze erhebende Bevorrecht,mg in Anspruch genommen, den Staatsangehörigen ein bis dahin genossener Rechtsschutz, ge- mäß der Verfassungsurkunde, entzogen werden will, so erscheint die Verfafsungsurlunde in dieser Beziehung als ein den bisheri- gen Nechtsznstand abänderndes Gesetz, dessen Bestiminungen, na- mentlich beim Hinblick des vorallegirtcn 8. 59. der Schlußakte der Wiener Ministerial-Conferenzcn vom Jahre 1820, im Zweifel im Einklänge mit dem bis dahin bestandenen Rechte interpretirt werden müssen. Eine solche Abänderung in dem bestandenen Rechtszustande durch die Verfassungsurkunden kann daher, und zwar sowohl hinsichtlich der Verantwortlichkeit selbst, als auch hinsichtlich der Form der Behandlung. nur in so weit angenom- men werden, als und so weit sie bestimmt und deutlich in der Vcrfaffungsurkunde ausgesprochen ist, oder mit rechtlicher Roth- wendigkeit und Consequenz aus dem Geiste und Zwecke der Ver- fassung zu folgern ist. Daß aber, das letztere nicht der Fall ist, das glaube ich oben nachgcwiescn zu haben. - Dieselben Grundsätze stellt Zachariä im 8. 14. in'dem Falle für die Interpretation auf, wenn in einer Verfassungsur- kunde Grundsätze der demokratischen und monarchischen Staatö- verfassungen verschmolzen sind, wo er das Recht derjcnigeil Ver- fassung vorzugsweise für entscheidend angesehen und beachtet wissen will, welche durch die andere beschränkt werden soll, d. i. der früher bestandenen. Ganz dasselbe muß wohl von der von Zachariä aufge- stellten zweiten Regel gelten, welche also lautet: „Wenn nach den „Verfaffungsgesetzen die Mitglieder der einen oder der andern „Kammer wegen gewisser Arten gesetzwidriger Aeußerungen, welche /,sie in der Kammer gethan haben, vor. Gericht zur Rechenschaft

42 Gerau, über Verantwortlichkeit d. Ständcmitglieder „gezogen werden können, so ist diese ihre Verantwortlichkeit nicht „über die ausdrücklich benannten Arten anözudehnen." Auch für den hier «»gedeuteten Fall stelle ich den entgegen- gesetzten Grundsatz in so lange auf - als nicht die Intention der Verfassungsgesetze, die Verantwortlichkeit.auf eine oder die andere Art zu beschränken, bestimmt und gewiß zu erkennen ist. Die 1.14. D. de leg. sagt sehr bestimmt : quod contra rationem juris re- ceptum est, non producendum est ad consequentias. Dieselbe Ansicht muß ich auch über die dritte Regel erklären, welche Zachariä a. a. O. dahin ausspricht : "Wenn,die Ver- „fassungsgesetze das Rechtsmittel angeben, mittelst dessen ein Mit- „glied der Kammer wegen seiner in der Kammer gethanen Aeuße- „rungen vor Gericht belangt werden kann, so ist ein jedes andere „Rechtsmittel, von welchein noch sonst nach dem gemeinen Rechte „des Landes Gebrauch gemacht werden könnte, für ausgeschlossen „zu achten" indem auch in dieser Beziehung nur in so ferne eine Abänderting in dem allgemeinen Rechtszustande angenommen werden kann, als solche aus den DiSposttioneit der DerfassungS- urkunde oder dein Geiste derselben mit Bestimmtheit zu entnehmen ist, und zwar um so mehr, als Bestimmungen über Fragen, die dem Prozeßrechte angehören, dem Zwecke der Verfassungsgesetze doch in der Regel fremd sind. Die in der allegirten Abhandlung bei Aufstellung dieser Re- gel geschehene Darstellung eines bei den Gerichten des Großher- zogthums Hessen sich ereigneten Rechtsfalls bedarf einer erheblichen Berichtigung. Der Staatsbeamte, welcher sich durch eine von einem Abge- ordneten in der Kammer gethane Aeußerung geschmäht glaubte, verlangte Untersuchung und Bestrafung gegen den Schmähenden wegen verletzter Amtsehre; das Großh. Hofgericht verweigerte aber, die Einleitung der Untersuchung von Amtswegen hauptsäch- lich unter Bezugnahine auf den Art. 83. der Großh. hessischen Verfassungsitrkunde, welcher also lautet : „Die Stände sind für

ttt constltutionellen Staaten. 43 „dm Inhalt ihrer freien Abstimmung nicht verantwortlich. Da- gegen schuht das Recht der freien Meinungsäußerung nicht gegen „den Vorwurf der Verläumdung, welche Einzelne in dieser Acnße- „rung etwa finden sollten. Den Einzelnen bleibt in solchen Fällen „das Klagcrccht, welches ihnen gegen Verläumdüngen nach den „Gesetzen zustcht." Die Mehrheit der Mitglieder legte den Worten „Einzelnen" : „Klagerecht" die. entscheidende Bedeutung bei, daß,der Staat sich damit des Rechts der Verfolgung von Amts- wcgen im öffentlichen Interesse begeben habe, und cs wurde der Ankläger auf den Weg der nach der damaligen Gesetzgebung'für wörtliche und Realinjurien, so lange letztere nicht Körperverletzung gen zur Folge hatten oder die Injurie überhaupt ,dcn Character eines öffenlichen Vergehens angenommen hatte, herkömmlichen Privatklage verwiesen. Die Großh. hessische Staatsregicrung brachte die Frage zur Prüfung und Entscheidung des Oberappel- lationsgen'chts. Dieser Gerichtshof billigte zwar die Ansicht und Entscheidung des Gr. Hofgerichts nicht, allein er fand sich nicht zur Einmischung in die Sache und zur Aufhebung des Beschlusses Gr. Hofgerichts competent, uncrachtet der nach der Gerichtsver- fassung des Großherzogthnms dem Oberappellationsgerichte zu- stehcnden obersten Leitung der Justizpflege im Allgemeinen, und uncrachtet dieses höchste Gericht zugleich in Strafsachen, je nach der Richtung der erhobenen Beschwerde die Nevisions- oder Appel- lationöinstanz bildet, weil nach der bis jetzt noch bestehenden Ge- richtsverfassung ein Recurs im öffentlichen Interesse und im In- teresse des Gesetzes an höhere Gerichte auch in Strafsachen ge- setzlich nicht besteht, die hessische Rechtspflege selbst in Strafsachen ein besonderes Organ des. Staats zur Wahrung der Interessen des Staates und der Gesetze aus dem untersuchenden resp. ent- scheidenden Richter selbst nicht kennt. Es würde daher dagegen die verfassungsmäßige Selbstständigkeit der Gerichte angezogen haben, wenn das höchste Gericht aus seiner Befugniß der obersten Leitung der Justizpflege von Amts wegen in die Behandlung

44 G erau, über Verantwortlichkeit d. Ständemitglicder und Entscheidung einer- einzelnen, nicht im Wege gcrichts- verfassungsgemäßen Recurses an dasselbe gelangten Un- tersuchungssache, und zwar-rem edierend hätte eingreifen wollen, da aus diesem Rechte der obersten Leitung der Justizpflege nur die Ueberwachung der Rechtspflege im Allgeineinen und in der einzelnen Sache nur die Berichtigung der unterlegten Grundsätze im Wege der Anweisung für künftige Fälle, nicht aber der Reme- dur und entscheidenden Eingrcifung in die Behandlung und Entscheidung der einzelnen Sache abzuleiten ist. Vergl. Carl v. Pfitzer über die Gränzen derBerwaltnngs- und Civil- justiz. Stuttgart 1828. S. 112. Nachdem in Folge des neuen Großh. hesstschcn Strafgesetz- buchs alle Privatinjuricnklagen im Civilrcchtswege abgeschafft sind, Versteht es sich von selbst, daß bei strafbaren Ehrenkränkungen durch Abgeordnete in demselben Wege gegen dieselben verfahren wird, wie gegen andere Staatsangehörige, indem sonst die an ihrer Ehre Gekränkten gar keine Rechtsmittel haben, folglich recht- los seyn würden. Der von Za chariä a. a. O. ausgesprochenen vierten Regel, dahin lautend : „Wenn und in wie ferne die Verfassungsgesetze „gestatten, die Mitglieder der einen oder der andern Kammer „wegen ihrer in der Kammer gethanen Aeußerungen vor Gericht „zur Rechenschaft zu ziehen, so stehen die Betheiligten gleichwohl „nicht schlechthin hier unter der Herrschaft des gemeinen Rechts „des Landes, sondern sie sind wegen der Aeußerungen, für welche „ein jeder Andere zur Rechenschaft gezogen werden könnte, gleich- wohl nicht verantwortlich, wenn und in wie ferne ihnen die ' „Pflichten, die sie als Mitglieder ihrer Kammer gegen den Für- „sten und gegen das Volk auf sich haben, geboten, ihre Meinung „zu äußern, welche von einem Andern nicht geäußert werden „durfte. Ja sie haben sogar die rechtliche Vermuthung für sich, „daß sie die Gränzen der ihnen obliegenden Pflichten nicht über- schritten haben, so daß die andere Parthei diese Vermuthung

in constltntioncllen Staaten. 45 „durch den Beweis des Gegcnthcils oder durch den Gegenbeweis „zu entkräften hat," habe ich bereits oben tut Resultate meine volle Bei'stimmung erklärt, wenn ich gleich nicht zugcben kan», daß die Mitglieder der ständischen Kammern in der angeregten Beziehung nicht schlechthin unter der Herrschaft des gemeinen Rechts stünden, sondern nur einräume, daß aus den allgemeinen Grtindsätzen unseres gcntcinen Rechts diese Regel folgt, so wie dicß ja bei den öffentlichen Behörden und den gegen diese erhoben werdenden Klagen wegen Ehrenkränkung auch der Fall ist. Diese Regel steht aber der Coinpetenz der Gerichte zur Ver- handlmig und Entscheidung über derartige Beschwerden nicht im Wege, sie ist vielmehr nur eine Anleitung für die materielle Be- nrtheilung. Die Verfassungsurkundcn der verschiedenen deutschen Staaten enthalten über die berührte Frage sehr vcrschicdcue, meistens un- vollständige Bestimmungen, wie dieß in der oft allegirten Abhand- lung des Professors Zachariä dargelegt ist. Die VcrfassungS- urknnden vom Großhcrzogthum Baden, Hcrzogthunt Nassau und Herzogthum Sachsen - Hildbnrghansen erwähnen dieses Gegen- standes nicht. Die Verfaffungsurkunde des Königreichs Bayern schließt die gerichtliche Verantwortlichkeit völlig aus, übcrweis't aber der Kammer selbst das Recht der Bestrafung mittelst Ver- weises , Vernrtheilung zum Widerrufe und sogar mit Aus- stoßung aus.der Kammer, und eben so diejenige von Sachsen- Meiningen. - Andere Verfassungsurkunden, wie die deö Großhcrzogthums Hessen, des Churfürstenthums Hessen, deö Fürstcnthums Hohen- zollern-Sigmaringen, des Fürstcnthums Waldcck, erkennen in un- vollständigen beschränkten Bestimmungen die gerichtliche Verant- wortlichkeit an, und wieder andere, wie die des Königreichs Sachsen, Würtemberg, das Staatsgrundgcsetz des Königreichs Hannover vom Jahre 1833, des Hcrzogchums Braunschweig, Sachsen-Weimar-Eisenach, sprechen unbeschränkte Verantwortlich-

46 ©eraü, über Verantworlichkckt d. Ständemitgl. re. feit der Ständemitglieder wegen aller rechtswidrigen Aeußernngcn nach den allgemeinen Landesgesetzen aus- In Wissenschaft und Recht besteht vielfach und wird be- stehen Ansschtsverschiedenheit, der Kampf der Meinungen fördert Wahrheit und Recht. Hierzu mitzuwirken, ist Zweck dieser Ab- handlung, aus diesem Gesichtspunkte möge sie darum auch beur- theilt werden.

Ueber den im §. 8. J. de actionibus erwähnten unus casus Von Herrn Hofrath und Professor Dr. Fritz zu Freiburg

II. Uebcr den im §. 8. J. de actionibus erwähnten unus casus. Bon Herrn Hofrath und Professor Dr. Fritz zu Freiburg.

8. 1. Einleitung. Der Jnstitutionentitel de actionibus (4,6.) beginnt mit einer Definition der actiones. Diese steht in dem principium. Im 8. 1. wird ZU der »summa-divisio actionum« in acti- ones in rem und actiones in personam übergegangen. , Von den actiones in personam ist im Allgemeinen die Rede, wo- bei jedoch auf die honorariae actiones noch keine Rücksicht genom- men wird. Hierauf werden die actiones in rem im Allgemeinen bezeichnet, und dann die actio in rem im enger» Sinne oder die rei vindicatio als ein wichtiges Beispiel besprochen. So weit der §.i. Im 8. 2. wird als ein weiteres Beispiel einer^aclio in rem die evnfessorische Servitutklage zur Sprache gebracht in ihrer An- wendung auf Personalservituten, auf Feld- und auf Gebäudeservi-

48 Fritz, über die im §. 8. J. de actionibus ' tuten. Ein besonderer Name für diese Klage wird nicht angeführt. Dann wird auf gleiche Weise die negatorische Klage in Beziehung auf alle diese Gattungen von Servituten unter flüchtiger Bezeich- nung der jedesmaligen intentio besprochen. Die letzten davon handelnden Worte sind: »istae quoque actiones in rem sunt, sed negativae.« Sodann wird zu der rei vindicatio zurückgekehrt mit den Worten: »Quod genus actionis in controviersiis rerum corporalium proditum non est. Nam in his is agit, qui non possidet, non est actio prodita, per quam neget rem alterius esse.« Und nun kommen die so berücksichtigt gewordenen letzten Worte: »Sane uno casu qui possidet, nihilominus actoris partes' . obtinet, sicut in latioribus Digestorum libris opportunius ap- parebit.«

§. r. Ucber die Frage, welcher eine Fall hier gemeint ftp, haben die Rechtsgclehrten von den Glossatoren an bis auf die heutige Zeit die verschiedenartigsten Ansichten aufgestellt. Der neueste unter den Schriftstellern, welche dieselbe näher erörtern, Francke 2), kommt zu dem Resultat, daß alle bisheri- gen Versuche, das Räthsel zu lösen, verunglückt ftyen, daß in den Pandecten kein Fall erwähnt ftp, welcher hier gemeint ftp n könne, und daß eben deßhalb anzunehmen ftp, es gebe nach Justinia- neischem Rechte keinen kolchen Fall, und die Verfasser der In-

5) Die gewöhnliche Lesart ist: acroris. Schräder liest : aucto- ris. S. überhaupt : Schräder ad h. 1. in Corp. Jur. Civ. Tom. I. Berol. 1832. 4. pag. 635. Ä) Guilielm.' Francke probabilium de uno casu in §. 2. J. de actioni- bus commemorato particula I. Jen. 1839. 8.

erwähnten unus casus. 49 stitutionen haben hier aus Versehen etwas Veraltetes aus irgend einer altern juristischen Schrift abgcschricbcn, wie ihnen dieses im §. 1. .1. de perpetuis et temporalib. aclionib. mit einer Aeußc- nmg von Gajus ') begegnet ftp *). Francke s) erklärt, er wolle später einmal in einer acade- mischcn Gelegenheitsschrift zeigen, welcher zu Justinian'S Zeit veraltete Fall in der Jnstitutionenstelle, die inan aus Versehen ab- geschn'eben, wahrscheinlich gemeint ftp. Ucbrigcnö fügt er bei : »ei tamen non invisuri, si quis, liac scriptione nostra admoni- tus, eundem casum ante nos explicaturus sit.« Mit dem Resultat, zu welchem Francke gekommen, erklärt sich G. F. Puchta in seinem Cursus der Institutionen * * * 4 5 63 tut Wesentlichen einverstanden. Auch »rächt er einen Fall namhaft, in welchem eine in Justinian's Compilation verworfene ältere Theorie zu der C.nftquenz führe, daß Jemand, dem Besitz zuge- schrieben wird, dennoch bei dev rei vindicatio die Rolle des Klä- gers zu übernehmen habe. Es ist der Fall, in wclchein der wirk- liche Inhaber dem Kläger die Sache vi, clam oder precario ab- genommen hats). Und von diesem Falle sagt er dann, sicher- lich ftp er cs, an welchen die Verfasser der Institutionen bei den in Frage stehenden Worten gedacht haben °).

>) IV. §. 113. *) Dieses Letztere weist trefflich nach Francke Beitrage zur Erläute- rung verschiedener Rechtsmatcrien. ' Gött. 1828. 8. Nr. 1 §. 3. 2) L. c. pag. 18. *) Bd. 2* §. 232. S. 559 Note e. 5) Fr. 15. §. 4. D. de precario (43. 26.) Vrgl. fr. 5. H. 15. D. commod. (13.6.) fr. 3. §. 5. D. de acquir. vel amitt. poss. (41,2.) fr. 19. pr. D. de precario (43 , 26.) c. 8. C. de act. emti vend. (4, 49.) c. 2. 3. C. de acquir. et retin. poss. (7, 32.). 6) Puchta weicht darin von Francke ab, daß er den imus casus wirklich in einer Pandectenstelle finden will,- wiewohl in einer ver- alteten, während Francke annimmt, eine Stelle, welche von dem unus casus rede, fty gar nicht in die Pandecten ausgenommen worden. Zeitschrift f. Civilr. u. Proz. Neue Folge. Bd. I. 16 Hst. 4 .

SO Fritz, über den im §. 8. J. de actionibus ,

§. 3. Nach meiner Ueberzengung trifft die Institutionen ein solcher Vorwurf durchaus nichts Sie deuten vielmehr einen Fall an, der nach Justinianeischem Rechte ganz eben so Vorkommen kann, wie nach älterem Rechte, und welcher so nahe liegt, daß sie ihn nicht mit Stillschweigen übergehen durften, nachdem sie einmal gesagt hatten, die rei vindicatio stelle derjenige an, qui non pos- sidet, und eine Klage desjenigen, qm possidet, mit der intentio, der Beklagte scy nicht Eigenthümer, gebe es nicht. Es ist dies der Fall, wenn der juristische Besitzer, der durch einen An- dern besitzt, sich veranlaßt sieht, gegen diesen die rei vindicatio anzustellen. Diese Erklärung gibt schon Aeeursius Und ich kann es kaum begreifen, wie man sie später fast allgemein 2J verlassen konnte. In der gegenwärtigen Abhandlung will ich versuchen, die

a) In der Glosse zu §. 2. J. de actionib. Nach Fkakcke I. c. pag. 12. sollte man glauben, Accursiu s beziehe die Stelle nur auf den de- ponens und auf den locator. Fran cke sagt nämlich : „Ac- cursius autem et possidere et in rem agere eum dicebat, qui rem a 56 depositam vel locatam vindicatione repeteret : hunc enim per illum, unde peteret, possessionem retinuisse“ Aceursius wählt aber als Beispiele zur Erläuterung seiner Ansicht das Commodat und die Miethe. Und als Pandectenstellen,-welche von dem unus c#sus sprechen, führt er das bekannte fr.. 9. o. de rei vind. c6, 1.) an, in welchem überhaupt von Fallen die Rede ist, in denen der Inhaber alieno nomine possidet, und eine Menge von Bei- spielen angeführt wird, ferner fr. 7. pr. D. usufructuarius quem- admodum caveat (7, 9.), welches von der. Klage des Proprie- tars gegen den Usufructuar handelt. 2) Einzelne spätere Schriftsteller sind allerdings dafür. So namentlich Robertus, der bekannte Gegner des Cujacius, und im acht- zehnten Jahrhundert der Jnstitutionencommcntator Hoppius.

erwähnten unus casus. 51 Accursische Ansicht zu verthcidigen. Um aber die Sache von allen Seiten zu beleuchten, werde ich zuerst die wichtigeren sonsti- gen Erklärungsversuche besprechen und dann erst zur Erörterung der Gründe und gegen die Accursische Erklärung übergehen.

I. Darstellung und Würdigung der wichtigeren Erklä- rungsversuche mit Ausnahme des Accursischen. 8. 4. A. Einige Interpreten halten sich nur an die letzten' Worte des §. 2. cit. : »Sane uno casu etc.«, und nehmen nicht die mindeste Rücksicht auf den Zusammenhang, in welchem dieselben Vorkommen, sondern stellen sich nur die allgemeine Frage : was gibt es für einen Proceß, in welchem is, gui possidet, nihilomi- nus actoris partes obtinet? Dies ist jedenfalls der Standpunkt Derjenigen, welche die Stelle von den judicia duplicia, also von den Theilungsprvccfscn und von den interdicta retinendae possessionis verstehen bei denen jede Parthei eben so gut die Nolle des Klägers, als die des Beklagten überitehmen kann und beide Partheien auch in dem ^ Urlheile nicht anders behandelt werden, als wenn jede die Par- theirolle der andern übernommen hätte. Daß ein solches Herausreißen der Stelle aus dem Zusam- menhänge mit dein Vorhergehenden, der auch noch durch das

>) Auch diese Ansicht befindet sich bereits in der Glosse. Angelus und Jason sind dafür. Auch Ferretus bezieht die Stelle auf die Theilungsklagen und Corrasius auf die interdicta duplicia. ®a* cjcgcu f.DoujATii dissertat, de uno casu in §. 2.J. de actionib. Excur- sus XVttl. ad Theophilum ed. Reitz, Tom. II. pag. 1222sqq. §.10. ScHRADHn I. C.

52 Fritz, über dm im §. 8, J. de actionibus Wort «Sane« hervorgchobcn wird, als durchaus unzulässig er- scheint, darüber ist heut zu Tage kein Zweifel. Auch steht der angegebenen Erklärung, wie vielen andern, von denen noch die Rede seyn wird, ganz entschieden entgegen das Zeugniß von Theo- phil ns, welcher in seiner Paraphrase unserer Stelle so klar als möglich sagt, daß es einen einzigen Fall gebe, in welchem die rei vindicatio von einem Besitzer angestellt werde *).

8. 5. B. Eine zweite Klasse von Schriftstellern bezieht die fragli- chen Worte zwar nur auf die Gattung von Klagen, von welcher am Ende des vorausgehenden 8.1. .und in dem 8. 2. selbst, des- sen Beschluß sie bilden, einige Arten zur Sprache gebracht wer- den, nämlich auf die actiones in rem, aber auf Arten dieser Gattung, von welchen in diesen Stellen sonst nicht die Rede ist. Sie stellen sich nur die Frage : wo kommt es bei einer actio in rem vor, daß qui possidet, actoris partes obtinet? So Diejenigen, welche die Stelle von Demjenigen verstehen, der die querela inofficiosi testamenti anzustellen hätte, wenn er nicht im Besitze der Erbschaft wäre, als Besitzer aber sich gegen

*) Die Worte : „Sane uno casa etc.14 paraphrosirt er fo ;'Ev £vt Z§ £ sij,ari o h-Jvarat Y-ivsiv in rem, zctti; v.ou y.ai ra'£cy aü7 tv^o^ gVüXsf, wcnzzq £v roig rr) tll'V Aiyt&TWv ßtßXtot; TT^Cpc^ui' cpav^c-sra*.“ Die Uebersetzung von Reitz lautet, wie folgt : „In uno autem solo casu possessor actionem in rem movero potest, qui et possidet et actoris locum habet obtinet, sicut in latioribus Digestorum libris commode adparebit.44 Daß der Ausdruck : ,,TV*y in rern," sich auf die controversiae rerum eorpo- ralium bezieht und nichts anderes als die Eigenthumsklage bezeichnet, geht bei LH eop hilus aus dem Zusammenhänge mit dem Vorher- gehenden und mit dem Nachfolgenden noch mehr hervor, als dieses bei den Institutionen selbst der Fall seyn würde, wenn hier jener Ausdruck vorkäme. 2) Mit dem Scholiasten zu LH eoy hilus.

, erwähnten unus casus. 53 die hereditatis petitio testamentaria der exceptio inofficiosi testa- menti bedientUnd eben so Diejenigen, welche an den einen Fall der hereditatis petitio denken, von dem im kr. 15. I). de except. rei jud. (44, 2.) die,Rede ist, nämlich an den Fall, wenn die streitige Erbschaft sich zum THeilc im Besitze der einen unb zum THeile im Besitze der andern PartHei befindet. ■ Dieses Verfahren trifft offenbar der Vorwurf, daß es unsere Stelle auf eine eben so unzulässige Weise auö dem Zusammen- hänge reiße, wie das Verfahren, von welchem im vorigen §. die Rede war. Ferner haben diese Erklärungen das Zeugniß des Theophilus eben so entschieden gegen sich, wie die im vorigen §. besprochelie Auslegung. Und endlich hat jede dieser beiden Er- klärungen noch besondere, nicht minder triftige Gründe gegen sich. Gegen die erste entscheidet nämlich auch das, was unten im §. 7. zur Sprache gebracht werden wird. Und in dem Falle, auf welchen die zweite unsere Stelle beziehen will, ist ja jeder Theil nur Kläger in Beziehung auf die Sachen, die er nicht besitzt, und das kr. 15. cit. macht nur darauf aufmerksam, wie zuweilen Derjenige, welcher zuerst als Kläger den Sieg davon trägt, sich nun als Beklagter mit der exceptio rei judicatae schützen kann.

8. 6.

0. Viele der angesehensten Romanisten von Baro und Cujaeius an bis auf Schräder 2) und v. Vangerow') ver- stehen die Stelle zwar von einer der Klagen, die in demselben 8. vorher ztir Sprache gebracht werden, aber nicht von der rei vin- dicatio, sondern von der negatoria flclio. Sie soll also nur an-

*) Nach fr. 8. §. 13, D. de inol'fic. testam. (5 2.). *) A. a. O. *) Leitfaden für Pandcctenvorlesungen Buch Ul. §. 332. Anm. 3. Bd. 1. S. 581 u. 582.

54 Fritz, über den im §, 8. J. de actionibus deuten, daß der Eigenthümer (und wer die Klagen deö Eigen- thümers als utiles actiones anfteden'fann,) diese Kluge auch dann habe, wenn er die Sache besitze, ja selbst wenn er sich zugleich im Besitze der Freiheit befinde. Diese Erklärung steht aber in auffallendem Widerspruche mit den Worten der Stelle, und namentlich, mit den Worten : sane uno casu, welche uns nöthigen, die Stelle lediglich auf die roi vindicatio zu beziehen, von der unmittelbar vorher die Rede ist. Um diesem Einwurfe zu entgehen, haben manche Vertheidigcr derselben «eine Aenderung des Textes vorgeschlagen. Sie lesen nämlich anstatt : »Sane uno casu-, bald: -Saue illo casu«, bald »Sane hoc casu«, bald auch »Sane non uno casu«, welches letztere heißen soll : sehr oft. Aus diesem verzweifelten Mittel ersieht man, daß nur der Mangel einer andern plausibleren Erklärung so viele Schriftsteller bestimmt, an dieser festzuhalten. So drückt sich z. B. v. Ban- ger ow folgendermaßen aus : „Ueber den Fall, auf welchen Ju- stinian hier hingedeutet habe, istschon unendlich viel gestritten wor- den .. . und es ist auch keine Hoffnung vorhanden, daß jemals volle Uebereinstimmung eintreten wird. Am wahrscheinlichsten ist es mir, daß Justini an mit jeüen Worten gerade nur wieder die Eigenthümlichkeit der actio negatoria hat hervorhebcnwol- len, und man liest dann passend mit manchen Mss. und Ausga- ben : uno illo casu, oder hoc uno casu, oder dergl., obwohl sich auch ohne alle Emendation dieser Sinn mit unsern Worten ver- einigen läßt." Auch findet v. Bangerow für nöthig, eine an- dere Auslegung für diejenige zu erklären,, die nach jener die meiste Wahrscheinlichkeit für sich habe. Zu dieser geht er mit den Wor- ten über : „Glaubt man jedoch dieser Meinung nicht beistimmen

') Dagegen s. namentlich Donej.m comment. ad Inst. IV. 6. §. 2. Doujat. 1. c. Fbanckb L c. p. 7 sqq.

erwähnten imus casus. 55 zu können, so möchte allerdings die Ansicht von Doujat, . . . der auch manche Neuere folgen, ... das Meiste für sich haben." Auch scheitert selbst das Mittel der Tertesänderung an dein Zcugniß von Theophilus, welches jeden Falls der in Frage stehenden Erklärung eben so klar entgegen steht, als den oben in den §§. 4. und 5. besprochenen Erklärungen.

8. 7.

v. Eine fernere Klaffe bilden diejenigen Ansichten, wonach die Stelle zwar auf controversiae rerum corporalium, oder mit andern Worten auf Processe über das Eigcnthum, sich beziehen, aber doch nicht den Sinn haben soll, daß der besitzende Eigenthü- mer als Kläger mit der rei vindicatio auftreten könne. - Hieher gehört die Ansicht von D onellus 0/ die richtige Lesart sey : »8ane non uno casu,« und die Stelle habe den Sinn, der Besitzer Hab: zwar bei der roi vindicatio nie als Klä- ger aufzutreten, aber oft liege ihm als Beklagten die Beweis- last auf. Gegen diese Ansicht entscheiden folgende, bereits von Frau cke*) angeführte Gründe. Es wäre äußerst auffallend, wenn Juftinian hier plötzlich auf die Beweislast überginge, welche dem sonstigen Inhalt dieses §. so ganz fremd ist. Ferner bedeutet: actoris partes obti- nere, nichts anderes als Kläger sepn, und die Stellen, welche nach Donellus beweisen sollen, daß es die Bewerslast be- deute, reden nur von der Rolle des Klägers, und folgern bloß daraus, daß Jemand die Beweislast habe *). Endlich verträgt

>) L, c. 3) L. c. pag. 10 sqq* S. auch Doujat 1. c. und Sciiradbr 1. c. 3) Fr. 7. §. 5. l). de üb. causa (40, 12.) [fr. 15. 0. de operis nori nunciat. (39, i.>.

56 Fritz, über den im Z. 8. J. de actionibus, sich diese Auslegung der Stelle mit der Paraphrase von-Theo- pH ilus eben so wenig, als die bisher besprochenen sonstigen Er- klärungen. Ferner gehört hieher die Ansicht, die Stelle verweise nur auf den in den Pandecten ausgesprochenen Satz, daß der Beklagte den Beweis, der eigentlich dem Kläger obliege, freiwillig über- nehmen könne 2J. , ■ Dagegen gilt aber Dasselbe, wie gegen die Ansicht von D o- nellus. Ferner gehört hieher die Meinung, daß die Stelle von den Fällen handle, in.'welchen der rei vindicatio 3J irgend eine ex- ceptio entgegengesetzt wird 4), und nur auf den bekannten Aus- spruch der Pandecten 5) hindeuten soll : »Agere etiam is videtur, qui exceptione utitur : nam reus in exceptione actor est.« Aber auch dieser Erklärung steht Dasselbe entgegen, tvie der Donellischen. Das Nämliche gilt endlich von der ebenfalls hieher gehörigen Meinung, daß an die exceptio dominii zu denken sep, welche der besitzende Eigenthümer anstatt der rei vindicatio gegen Denjenigen

*) Fr* 14. I). Je probat. (22.3.) fr. 39. pr. D. de Iib. causa (40.12.). 3) So Petrus de Bella-Pertrea und nach ihm Johannes Fa- ber. S. die Additio zur Glosse. — Mit dieser Ansicht ist verwandt die des Gloffators Placentinus, welcher Mynsinger beitrat, wonach der unus casus von den Präjudieialklagen zu verstehen wäre, von welchen in den angeführten Pandectenstellen zunächst die Rede ist. 5) Wohl auch irgend einer andern Klage. Wenn man diese Auslegung so auffaßt, so gehört sie natürlich zu denjenigen, von welchen oben unters im 4. die Rede war. Dasselbe gilt von der in der vori- gen Note erwähnten Ansicht von Placentinus und Mynsinger. 4) Sie wurde wohl zuerst von dem Glossator Johannes Bassianus ausgesprochen. *) Fr. 1. D. de except. (44. 1.).

erwähnten unus casus. 57 gebrauchen müsse, der ihn mit der Publiciana in rem actio be- langt

8.8. C. Mehrere Auslegungen haben mit der Accurfischen das gemein, daß sie die Stelle so verstehen, es gebe einen Fall, in welchem die rei vindicatio von Demjenigen, qui possidet, an- gestellt werden könne, und weichen nur in der Bestimmung dieses Falles von ihr ab. 1. Nach Samuel von Cocceji soll der Fall des kr. ult. v. de R. V. (6. 1.) gemeint seyn, d. h. der Fall, wo der Beklagte, weil er seinen Besitz dolos ableugnet, die Sache an den Kläger herausgeben muß, bevor dieser sein Recht daran beweist *). Er geht nämlich von der Voraussetzung aus, der Kläger, der auf diese Weise den Besitz erhält, müsse nun die Rolle des Klä- gers fortsetzen und sein Recht beweisen, wenn er den Sieg davon tragen wolle. Diese Voraussetzung ist aber bekanntlich unrichtig 4). Es besteht nämlich die Strafe des Beklagten gerade darin, daß er seine vorthcilhäftere Rolle mit der des Klägers vertauschen muß, wenn er noch ein Recht an der Sache geltend machen will *}.

>) Für diese Ansicht ist Charondas Ilsi&avwv Lib. 2. cap. 3. in Oitönis Thes. Tom. I. p. 770. Sie wird hauptsächlich vcrtheidigt in zwei Commentationcn (de uno casu) von Jauch. s) Jus controvers. Lib. VIII. Tit, 5. qu. 3. -) Mit dieser Erklärung hat viele Aehnlichkeit die aus IV. 15. D. de operis novi nunc. (.39. 1.), für welche Contius u. A. sich er- klärt haben. ■*) Franckb I. c. pag. 13 et 14.' Rudorfs in der Zeitschrift für geschichtl. Rcchtswiffensch. Bd. IX. S. 28.

58 Friß, über' den im §, 8. J. de actionibus 8. 9. 2. Doujat * *3 will die Stelle aus fr. 27. D. de solutionib. et liberationib. (46. 3.) und einigen andern Pandectenstellen *) erklären, aus welchen er den allgemeinen Satz ablcitet, Derjenige, welcher eine Sache, die, er einklagen könnte, ohne Klage erhält, dem aber noch Nebenprästationen fehlen, könne diese mit der Haupt- klage noch so einfordern, wie wenn die Hauptsache noch nicht an ihn abgeliefert wäre. Dieser Erklärung ist die Ehre widerfahren, von sehr ange- sehenen Rechtsgclehrten *) zu den plausibleren gezählt zu werden. Francke 4j hat aber gezeigt, daß auch sie ganz verunglückt ist, indem die von Dvujat angeführten Pandectenstellen für ge- wisse persönliche Klagen eine Regel enthalten, die auf die rei vin- dicatio nicht ausgedehnt werden darf. • Wer nämlich eine Sache zu leisten in der Art obligirt ist, daß er mit der condictio corti oder incerti, oder mit einer acti» bonae fidei belangt werden kann, und die Sache selbst ohne ein gerichtliches Urtheil leistet, ■ nicht aber die Nebendinge, die, wenn er nichts geleistet hätte, mit der Hauptsache eingeklagt werden konnten, dessen obligatio ist noch nicht aufgehoben, es ist nicht dahin gekommen, daß die intentio der erwähnten persönlichen Klage nicht mehr gegen ihn entscheidet, diese Klage ist vielmehr noch begründet, aber natürlich nur auf dasjenige, was dem Gläubiger noch an seiner Befriedigung fehlt.

L. c. a) Fr. 3. §. 1. 1). commod. (13* 6J fr. 1. §. 16. fr. ult. D. depos. (16. 3.) fr. 5. pr* D. de act. emti et vend. (19. 1.) fr. 66. §. 6. v de legat. II. (31.) fr. 131. §. 1* D. de V. 0. (45* 1.) fr. 20. D. de solut. (46. 3*). *) Namentlich von Thibaut in Braun's Erört. S. 74. und v* Ban- ger ow Leitfaden I. S. 582. 4) L. c. pag. 14. sqq.

erwähnten unus casus.' 59 Anders steht es aber bei der rei vindicatio. Hat der Eigenthü- iner die Hauptsache, bei deren Vindication er auch noch andere Leistungen verlangen könnte, bereits erhalten, so wird hinsichtlich dieser Leistungen folgendermaßen unterschieden : manche kann er deßwegen nicht mehr verlangen, weil sie officio judicis tantum praestantur, gewisse Nebensachen, die nicht mehr in Natur vor- handen sind, kann er mit einer persönlichen Klage erseht verlan- gen, endlich kann er gewisse noch vorhandene Nebensachen, nament- lich die eigentlichen accessiones und die von dein malae fidei possessor der Hauptsache gezogenen Früchte, zwar noch mit der rei vindicatio einklagen, aber so, daß die intentio nur auf das Eigenthum an den einzuklagendcn Nebensachen, nicht auf das Eigen- thum an der Hauptsache geht, und folglich das, was vindicirt wird, sich nicht im Besitz deS Klägers befindet, wie Doujat be- hauptet, sondern in dein des Beklagten

§. 10. 3. Höpfner'), welchem F. A. Schilling') beitritt, hält dafür, daß der unus casus alsdann vorhanden scy, wenn ich tut Besitze einer Sache bin, in diesem Besitz gestört werde, und ob ich gleich das interdictum uti possidetis anstellen könnte, doch lieber zur Vindication greife, weil der Beweis meines Besitzes Schwie- rigkeiten hat. Daß ich hier die rei vindicatio anstellen könne, gehe nämlich aus' kr. 12. §. 1. D. de,acquirenda vel amittenda possessione (41. 2.) hervor. Als Beispiel führt er den Fall an, wenn ich einen Wald besitze, ein Anderer sich das Eigenthum da-

*) Fr. 22. §. 2. D. de pigner. act. (13. 7.) c. 3. C. de condict. ex lege (4. 9.) c. 4. C. de crimine expii. heredit. (9.32.). S. Glü ck Eomment. Bd. VIII. Ztbth. 1. §. 591. am Ende S. 299 und 300; und vergl. die dort in den Noten 60 und 61 cltirten Schriftsteller. *) Commentar §. 1095. 3) Institutionen Bd. 2. §. 104. Note i.

60 Fritz, über den im §♦ 8. J. de actionibus ran und das Recht Holz zu fällen anmaßt, und ich nun eine .Klage anstelle mit der Bitte, den Wald für mein Eigenthum zu erklären nnd dem Beklagten das Holzfällen zu untersagen. Dieser Fall ist nun allerdings ein solcher, wie ihn die Insti- tutionen signalisircn. Es scheint mir aber, daß die Verfasser der Institutionen nach Demjenigen, was ich unten (§. 20.) über den Plan dieses Rechtsbuches herausheben werde, sich weit weniger veranlaßt finden mußten, diesen Fall schon in den Institutionen zu erwähnen, als denjenigen, auf welchen Accursi ns die Stelle bezieht. Aus diesem Grunde, und wegen deö Zusammenhanges, in welchem sie den unus - casus erwähnen, ist es mir viel wahr- scheinlicher, daß sie den Acccursischen Fall andeuten wollen, als dcn'Höpfnerischen. 8. 11. 4. Auch die oben (8. 2.) berührte Ansicht von Pachta ge- hört hiehcr. Wer dem bisherigen juristischen Besitzer einer Sache diese vi, ctam ') oder precario.abnimmt, der wird dadurch juri- stischer Besitzer. Aber wegen eines bei den interdictis retinendae possessionis geltenden bekannten Rechtssatzes 2) sahen einige ältere römische Juristen auch Denjenigen, welchem jener die Sache abge- nommen hat, noch als juristischen Besitzer an; sie statuirten also in diesem Falle ausnahmweise eine possessio plurium ejusdem rei in'solidum. Diese Ansicht hat aber nicht den Sieg davon getragen, und namentlich wird sie in Justinian's Pandeeten ausdrücklich als unrichtig verworfen '). Indessen hat sich in den

*) Hier wenigstens bei beweglichen Sachen. J) Fr. 1. §• 5. 9. fr. 2. fr. 3. pr. D. uti possidetis (43. 17.). *) Fr. 3. §. 5. de acquir, vel amitt. poss. (41. 2.). Vergl. fr. 5 §. 15. D. commod, (13. 6.).

erwähnten unus casus. Pändcctentitel de precario eine Stelleeingcschlichen, worin die- selbe gelehrt wird. Puchta nimmt nun an, an den Fall, wenn Derjenige, welchem auf solche Weise eine Sache durch einen An- dern entzogen worden ist, dieselbe von diesem vindicirt, haben die Verfasser der Institutionen bei Abfassung der Stelle über den unus casus gedacht, sie haben nämlich allch hier das Versehen be- gangen, die verworfene Theorie als richtig anzuschcn, und, von dieser Theorie ausgehend, haben sie natürlich diesen Fall als einen solchen ansehen müssen, in welchem Jemand Besitzer ist und den- noch die Rolle des Klägers-bei der rei vindicalio übernimmt. Es wird sich aber unten zeigen, daß wir, um unsere Stelle zu erklären, nicht nöthig haben, ein solches Versehen anzunehmen. Und es wird sich ferner zeigen, daß man die Stelle nicht ohne Inkonsequenz auf diesen Fall beziehen kann, ohne sic zugleich auf den Fall zu beziehen, auf welchen Accursius sie bezieht.

8. 12. 5. Ludwig Schmidt hat eine neue Erklärung des um>s casus angekündigt * *}, die höchst wahrscheinlich ebenfalls derjeni- gen Klasse angehören wird, .an welcher wir gegenwärtig stehen. Schmidt will ihn nämlich aus der von ihm ausführlich zu be- arbeitenden Lehre von den Besitzvcrträgen erklären, d. h. aus der Lehre von denjenigen Verträgen, wodurch nicht eine Sache, wohl aber der Besitz derselben vcrmicthet, verkauft oder durch Stipula- tion versprochen wird, und von welchen ii{ den Quellen gesagt wird, ihrer Gültigkeit stehe der Umstand nicht im Wege, daß der Miether, Käufer oder Stipulator Eigenthümer der Sache ist ’J.

'3 Fr. lö. §. 4. 1). de precario (43. 26.). Vcrgl. auch fr. 3. pr. eil. (43. 17.). *) Zn dieser Zeitschrift Bd. 14. Nr. 3. am Ende S. 92. ') S. namentlich fr. 35. §. 1. fr. 37. v, de pigner. neu (13. 7.)

62 Fritz, über den im §. 8. J. de actionibus Wenn nun aber dieser Schriftsteller uns zeigen sollte, daß durch einen solchen Vertrag ein Fall herbeigeführt werden könne, in welchem der Eigenchümer die Sache besttzt und doch vindicirt, so wird dieser Fall wahrscheinlich von so künstlicher seltsamer Art seyn, daß von ihm weit weniger als von dem Accursischen Falle anzunehmen ist, die, Verfasser der Institutionen haben für nvthig gehalten, ihn schon in diesen ersten Eleinenten zu berühren. 8. 13. 6. Läge die Accursische Auslegung nicht so nabe, so ließe sich unsere Stelle auch aus kr. 1. §. 1. I). famil. bereise. CIO. 20 erklären, eine Erklärung, auf die ich früher kam, bevor ich auf jene aufmerksam wurde. Die actio communi dividundo setzt eigentlich eine anerkannte Gemeinschaft voraus, und der Kläger, dessen Recht an der Sache der Beklagte nicht anerkennt, muß dieses, wenn nicht schon re§ judicata ist, mit der rei vindicatio oder einer andern für den Fall sich eignenden dinglichen Klage geltend machen, bevor er die Theilungsklage mit Erfolg anstcllen kann. Etwas Besonderes gilt aber nach der angeführten Stelle in dem Falle, wenn der Kläger die Sache ganz oder zu einem intellcctucllen Theile besitzt und der Beklagte dennoch sein Recht nicht anerkennen will. Hier soll in einem und deinselben Proceß, bei welchem der besitzende Kläger seine Rolle beibehält, zuerst die Vorfrage über das Miteigenthum desselben entschieden, und dann, falls die Entscheidung bejahend ausfällt, die Auseinandersetzung selbst vorgenvmmen werden 0. Es soll also zuerst über die rei

fr. 34. §. 4. D, de contrah. eint. (18. 1.) fr. 28. D. de acquir. vel amitt. poss. (41. 2.) fr. 6. §. 4. fr. 7. fr. 22. pr. f). de pre- cario (43. 26.). •) Fr. 1. §. 1. eil. sagt dieses zunächst von der actio familiae bereis-

erwähnten imus easus. 03 vindicatio ’) des besitzenden Klägers als einen Präjudicialpunkt verhandelt, und wenn das Resultat bejahend ansfällt, zu dem judicium communi dividundo übcrgegangcn werden. - II. Vertheidigung der Auslegung des AccursiuS. §. 14. Die Stelle, um deren Auslegung cs sich zunächst handelt: »8ane uno casu etc.,« ist, wie schon aus diesen ersten Worten sich ergiebt, nur ein Anhang zu dem Vorhergehenden, der dazu dienen soll, ein sonst mögliches Mißverständm'ß zu beseitigen. Wir müssen daher vor Allem fragen, was in dem Vorher- gehenden über den Punkt, auf welchen dieser Anhang sich bezieht, nämlich über die Partheirolle des Klägers bei der rei vindicatio gesagt ist. Auf diese Weise müssen wir uns vorbereiten zur Be- antwortung der Frage, welche Andeutung in diesem Anhänge habe gemacht werden sollen. Im 8. 1. finden wir über den fraglichen Punkt weiter nichts gesagt, alö daß die Klage gegen denjenigen, welcher die Sache be- sitzt, qui possidet, gegen den possessor angestellt werde von dem- jenigen, welcher Eigenthümer derselben zu seyn behauptet. Da nun possidere (und der entsprechende Ausdruck pos- sessor) im engeren Sinne den juristischen Besitz, sowohl den- jenigen, den man durch sich selbst, als denjenigeir, den man durch Andere ausübt, im weitern Sinne aber sowohl den juristischen Besitz als die bloße' Detention bedeutet : so läßt diese Stelle uns noch in Ungewißheit darüber, ob auch der bloße Detentor belangt werden könne, und wie es insbesondere da mit den Partheirolle»

cundae; es ist aber analog anzuwenden auf die aetio eommuni di- vidundo. ') In dem Falle, von welchem die Stelle zunächst spricht, ist es die sog. hereditatis petitio partiaria.

64 Fritz, über dm im §. 8. J. de actionibus stehe, wo der juristische Besitzer selbst mit demjenigen, durch wel- chen er besitzt, in einen Eigenthumsstreit kommt. Indessen liegt es auch nicht in dem Plane der Institutionen, solche feine Fragen hier schon zu beantworten. Im §. 2. wird dieser Punkt noch einmal zur Sprache ge- bracht, bei Gelegenheit der Verglekchnng unserer Klage, als der- jenigen sotio in rem, welche das Eigcnthum, oder, wie die In- stitutionen sich ausdrückcn, eine körperliche Sache betrifft, mit denjenigen actiones in rem, welche die Servituten, eine Art von ros incorporales, betreffen. Der Hauptgedanke, der im §. 2. in dieser Beziehung heraus- gehoben wird, ist der, daß zum Behuf des Eigenthumöstreites, wie sich Theophilus auödriickt, nur eonfessorisch, nicht, wie zum Behuf eines Servitutstreites, auch negatorisch geklagt werden kann , d. h. daß derjenige,- welcher bei dem Streit über das Eigenthum als Kläger auftritt, sich nothwendig auf die in- tentio stützen muß, die Sache gehöre ihm, er sei) der Eigenthümsr derselben, und daß es unzulässig wäre, wenn er sich auf die in- tentio beschränken wollte, dem Beklagten gehöre die Sache nicht, der Beklagte sep nicht Eigenthümer der Sache. Mit diesem Hauptgedanken wird aber die Bemerkung ver- bunden, daß bei dem Eigenthumsstreit die Partheirollen von dein Besitze abhängen, was bei dem Streit über Servituten bekanntlich im Ganzen nicht der Fall ist, wiewohl dieses letztere in den In- stitutionen noch nicht herausgehoben wird. Ich sage .: diese Be- merkung wird mit dem angeführten Hauptgedanken verbunden. Es wird nämlich gesagt : eine negatorische Klage komme bei dem Streit über das Eigenthum nicht vor. Hier klage Derjenige, qui non possidet (TheophiluS ergänzt es durch den Zusatz, daß dieser eonfessorisch klage, indem er sich auf die intentio stütze, die Sache sep sein); und sein Gegner, derjenige, qui possidet, könne nicht den Proeeß als Kläger eröffnen, gestützt auf die in- tentio, der andere sep nicht Eigenthüiner.

erwähnten unus casus. 65 Fassen wir nun die hier gewählten Ausdrücke r qui non possidet, tmb : qui possidet, näljet t'n’ö Shige! Sa possidere im engeren Sinne jeden juristischen Besitz und im weiteren Sinne sowohl jeden juristischen Besitz als jede bloße Dctention bedeutet, so hat die Aeußerung, die rei "vindicatio werde von Demjenigen angestellt, qui non possidet, wörtlich ver- standen, entweder den Sinn, man stelle diese Klage an, wenn man nicht im juristischen Besitze der Sache sey, oder den Sinn, man stelle diese Klage an, wenn man weder den juristischen Besitz noch die bloße Dctention der Sache habe. Die beiden möglichen wörtlichen Auslegungen stimmen also darin überein, daß die Stelle keinem juristischen Besitzer die rei vindicatio zuspricht; und doch hat es keinen Zweifel, daß Der- jenige, welcher durch einen Andern juristisch besitzt, gegen diesen allerdings als Vindicant auftreten kann. Indessen würden die Institutionen keinen Vorwurf verdienen, wenn sie auch über diesen Punkt nichts weiter sagten. Denn sie sagen ja nicht, baß der juristische Besitzer nie vindiciren könne, sondern nur, daß der Nichtbesitzer vindicire. Der Fall aber, in welchem der juristische Besitzer die Rolle des Vindicante» zu über- nehmen hat, könnte nach dem Plane der Institutionen, als zum Detail gehörig, ganz mit Stillschweigen übergangen werden. Wir gehen über zu der Aeußerung, in welcher der Ausdrlick: qui possidet, vorkommt. Hier heißt es t »Ei vero, qui possidet, non est actio prodita.« Hörte der Satz mit diesen Worten auf, so enthielte er etwas Unrichtiges. Er spräche nämlich die Eigcn- thnmeklage dem juristischen Besitzer für alle Fälle ab während dieser sie doch in einem nahe liegenden Fall entschieden hat. Es werden aber noch die Worte bcigcfügt : »per quam negat, rem alterius esse.« Die Stelle sagt also mir: der Besitzer habe

') Wie es fr. 1. §. 6 D. uti possidetis (43. 17.), wörtlich verstanden, wirklich thut. . , Zcitschr. f. Civilr. u. Proz. Neue Folge. I.Bd 1. Heft. 5

66' Fritz, über den im §, 8, J. de actionibus auf die bloße Negation des Eigenthums des Gegners sich stützende Klage, keine negatorische Eigenthumsklage. ^ Diese Acußerung veranlaßt nun die Verfasser. der Institu- tionen die Bemerkung beizufügen, daß es aber allerdings einen Fall gebe, in welchem bei derjenigen Eigenthumsklage, die allein zulässig scy, beider confrss arischen Eigenthumsklage, Jemand, gut possulet, ungeachtet seines Besitzes die Rolle des Klägers übernehme. Sie meinen den Fall, den sie schon oben km 8. 1. und im §. 2. nicht mit Stillschweigen hätten übergehen dürfen, wenn nicht der Plan.der Institutionen das Detail auöschlösse. Zur nähern Angabe dieses Falles lassen sie sich aber auch hier nicht bestimmen, und zwar um so weniger, als sie sonst genöthigt wären, eine Episode über die Unterscheidung zwischen bloßer De- tentio» und juristischem Besitze ein;uschalten, während ihrem Plane gemäß diese Unterscheidung erst bei Gelegenheit der Lehre von de» possessorischen Interdicte» in dem Titel : so interdictis (4. 15.), Vorkommen sollte'). Sie begnügen sich daher hier, wie in einer • Reihe von andern Lehren '), in welchen sie Detailregeln berühren,' damit, daß sie sagen, es gebe einen solchen Fall, den man aus dm ausführlicheren Pandeeten leicht ersehen werde. - 8. 15. . In dem 8- 14. habe ich. die Gründe zusammengestellt, -die mich bestimmen, der Ansicht des Aerursius ganz entschieden beizutreten. Dabei habe ich auch auf einige Momente Gewicht gelegt, die noch einer nähern Besprechung bedürfen. Diese wird zum Theile bei Gelegenheit der Widerlegung der von den Gegnern des Aceursius gegen seine Erklärung vorgebrachtcn

*) Das Wenige, was in dem Titel : per quas personas cuique «acqui- ritur (2. 9.), und namentlich im §. 5 darüber vorkommt, wäre nicht hinreichend, um eine solche Episode überflüssig zu machen. *) S. unten §. 20.

erwähnten mws casus. 67 Gründe Statt finden. Einige. Punkte aber, bei denen dieses nicht der Fall ist , will ich besonders zur Sprache bringen, bevor ich zur Widerlegung der angeblichen Gegengrünoe übergehe, nämlich erstens die näheren Bestimmungen des römischen Rechtes über die Frage, wer bei der rei vindicatio der rechte Beklagte sey (§. 16.); zweitens die Fälle, in welchen eine rei vindicatio von Seiten desjenigen Klägers, von welchem unsere Stelle nach der Accursrschen Erklärung zu verstehen ist, als wirksam und rathsam erscheint (§. 17 — 19.), und endlich drittens die in andern Stellen der Institutionen vorkommenden ähnlichen Ver- weisungen auf -die Pandecten (8. 20.). 5 §. 16. Als Beklagter bei der rei vindicatio wird in dem §. 1. J. de actionib. (4. 6.), wie schon oben bemerkt wurde, derjenige bezeichnet, qui possidet. Dieser Ausspruch ist nicht erschöpfend, indem er diejenigen mit Stillschweigen übergeht, welche man heut zu Tage ficti possessores nennt, nämlich denjenigen, qui dolo malo possidere desiit, und denjenigen, qui dolo malo liti sese obtulit *). Er ist ferner, wie oben schon bemerkt wurde, zwei- deutig, indem der Ausdruck possidere zwei Bedeutungen hat, eine engere und eine weitere. Er läßt uns darüber in Ungewißheit, ob nur der juristische Besitzer, von dem es im engeren. Sinne heißt : possidet, oder ob auch der bloße Detentor mit dieser Klage belangt werden könne. Diese mit unserm Thema in der engsten Verbindung stehende Frage wird nun, in einer Pandectenstelle von Ulpian^) aufge- worfen, und gegen die Meinung einiger Aelteren, von welchen

*) Fr. 25. 26. 27. §. 3. fr. 36. pr. v. de R. V. (6. 1.)* Vcrgl. fr. 13. §. 3. 13. 14. fr- 25. §.8. D. de hered. pet, (5. 3). Glück Comment. VIII. §. 586. 0 Fr. 9. D. de R. V. (6. 1).

68 Fritz, über dm im §♦ 8. J. de actionibus Pegasus allein genannt wird, dahin entschieden, daß auch alle diejenigen belangt werden können, qui lenent et habent restituendi facultatem. Dieser Ausspruch Ulpian's lautet ganz allgemein. Es wird nicht distingnl'rt zwischen dem uns hier zunächst angehen- den Falle, wenn derjenige, in dessen Naincn der Beklagte detinirt, selbst als Kläger auftrrtt >), und zwischen dem Falle, wenn ein Dritter klagt, welchem letzteren man nach dieser Stelle (die ent- schieden voraussctzt, daß der juristische Besitzer belangt werden könne, auch wenn er durch einen Andern besitzt) die Wahl zu- schrciben muß, ob er den bloßen Detentor belangen, will, oder denjenigen, in dessen Namen dieser die Sache inne hat. Die Wahl dieses Dritten wird freilich durch eine Constitution Constantin's 2) wenigstens für den Fall, wenn es sich um eine unbewegliche Sache handelt, so gut wie aufgehoben. Con- stant in verordnet nämlich, der von einem Dritten belangte bloße Detentor-solle sich nicht-selbst auf den Prozeß einlässcn, sondern den dominus nennen3),- und der Richter solle den Benannten an-

*) Won den Gegnern der Accursischen Erklärung des unus casus beziehen Wiele das fr. 9. nicht auf diesen, sondern nur auf den andern Fall, aber gegen die Regel : lege non distinguente nec no- strum est distinguere, und gegen das Zeugniß der im §♦ 18. gele- gentlich angeführten sonstigen Pandectenstcllen. So sagt schon Accursius : „Alii dicunt : legem illam loqui, quando alius non possidens agit . . . . Prima* *verior est." *) c. 2. C+ ubi in rem actio exerceri debeat (2. 19.). a) Ueber diese sog. nominatio s. laudatio auctoris habe ich mich aus- gesprochenin meinen Erläur.zuv. Wening-Ingenheim's Lchrb. - ~ des gem. Civilrechts Bd. 1. H. 2. S. 295 — 297- So kommen dort namentlich auch über eine Frage, welche seitdem in dieser Zeit- schrift Bd. 17. Nr. 3. §. 9. fgg. durch Hrn. Hosgerichtsdirector Flach, gründlich besprochen worden ist, einige Worte vor, mit wel- chen Flach's Ausführung zu-meiner Freude übereinstimmt. Nach- dem ich dort die vcrmuthlichen Gründe der Verordnung Constan- tin's, welche dem Detentor (nach meiner Ansicht) die Pflicht der

erwähnten unus casus. 69 statt des zuerst Belangten verladen, und, falls er beharrlich nicht erscheint (durch die erste vergebliche Vorladung wird schon die longi temporis praescriptio, wie durch litis contestatio , unter- brochen)', den - Kläger nach gepflogener summarischer Verhand- lung'in den Besitz der Sache cinwcisen, vorbehaltlich des etwaigen Rechts des Ungehorsamen, welches dieser aber nun als Kläger geltend zu machen und folglich zu beweisen' hat. Für den Fall aber, der uns hier hauptsächlich angcht, für den Fall, wenn der juristische Besitzer selbst klagt, ist der Inhalt unserer Pandectenstelle in keiner neuern Stelle des Corpus juris modificirt oder gar aufgehoben.

§. 17. Nach dem so eben (§. 16.) Vorgetragencn steht in dein Falle, welchen wir für den urnis casos ansehcn, der Umstand, daß der Beklagte' die Sache nur dctim'rt, der rei vindicatio entschieden nicht entgegen. Dafür, daß ihm der Umstand entgegcnstehe, daß der Kläger Besitzer ist, kann keine andere Stelle angeführt

nominatio auctoris auflcgL, Mid die dem Nominaten für den Fall detz Ungehorsams angedrohten Nachtheile besprochen habe, heißt es weiter : „Was denjenigen betrifft, welcher die auctoris nominatio „vornimmt, so erscheint diese Antwort weder als exceptio noch als „Widerspruch gegen das Recht des Klagers. Es kömmt auf den „etwaigen Widerspruch des Klägers gar nicht an, und eben deß- .„wegen hat weder dieser die Unwahrheit noch der Nominant die „Wahrheit des von ihm Vorgebrachten zu beweisen. Es wird vkel- „mehr der nominatio immer Folge gegeben, als einer Art von confessio, „die, wenn sie unrichtig ist, nur dem Gestehenden schaden kann." Auch Flach hatte diese Ansicht schon in einer andern Schrift an- gedeutet, nämlich in seinen Erläuterungen u. s. w. S. 56 — 58. Der Umstand, daß jeder von uns beiden unabhängig von dem An- dern auf diese Ansicht kam, dürste für die Richtigkeit derselben sprechen. °

70 Fritz, über den im §. 8. J. de.actionibus' werden ’), als höchstens die Worte der Institutionen : is agir, qui non possidet. Diese Worte sagen aber, wie schon herausge- hoben wurde, nicht, daß nicht auch derjenige, qui possidet, zu- weilen vindiciren könne, und in dem Anhänge : ^8»no uno.casu etc.« wird zum Ueberfluß noch ausdrücklich gesagt, es gebe einen solchen Fall. Die Besitzverhältnisse sind also in unserm Falle durch- aus kein Hinderniß für die rei vindicatio. Es' fragt sich aber, ob nicht die Rechtsverhältnisse, in welchen die beiven Par- theien sichen, diese Klage iinmer oder zuweilen unzulässig oder unwirksam machen, oder doch bewirken, daß ihre Anstellung nicht rathsam ist. - Dadurch, daß ein Anderer mit meinein Willen, oder ohne meinen Willen (wie der negotiorum gestor) oder gegen meinen Willen (wie der missus in possessionem) meine Sache in meinein Namen zu detim'ren anfängt, höre jch nie auf Eigenthümer der- selben zu seyn. Dieser Umstand steht also der intentio der von mir etwa aufzustellenden Eigenthumsklage, der intentio rem ac- toris esse, niemals entgegen. Dennoch liegt in dem Verhält- nisse,' weßwegen der Beklagte die Sache detinirt, oft ein Rechks- grund für ihn, mir die Sache zur Zeit vorzuenthalten, und in allen solchen Fällen steht ihm gegen meine rei vindicatio eine c x- ceptio zu. Dieß ist vor Allem der Fall, wenn der Beklagte zur Zeit noch ein dingliches Recht hat, vermöge dessen er die Sache detiniren darf, z. B. einen Usuöfruct oder eine sonstige Personalservitut, eine Hypothek O, ein präton'scheS Pfandrecht. Es ist ferner der Fall, wenn der Kläger oder dessen Erblasser sich dem

') Außer fr 1. §. 6. v. uti possid. (43. 17.), welches, wörtlich ge- nommen, mit jeder Erklärung, wonach der unus casus ein Fall der rei vindicatio ist, im Widerspruche steht, und deshalb als ungenau anzusehen ist. - . ’J Fr 7. pr. 0. usufructuarius quemadmodum caveat (7. 9.). *) iVov. 18. cap. 10. ,

* - erwähnten unus casus. .; - 71 Beklagten oder seinem Erblasser obligirt hat,--Hm die Detention eine gewisse Zeit oder bis zu einem gewissen Ereigm'ß zu über- lassen und diese obligatio noch nicht ganz erfüllt oder auf ändere Weise aufgehoben ist. Eine solche obligatio kann z. B. begrün- det sepn. durch einen Miethcontract, durch ein Commodat, durch einen Societätsvertrag, oder dadurch, daß man eine Sache unter einer Suspensivbedingung tradirt hat, die zur Zeit des Eigen- thumsprozesses noch schwebtZ), wie dieses bei dem Verkauf auf Credit unter Vorbehalt des Eigenthums vorkommt. Es ist endlich nach Beendigung eines dinglichen Rechtes der angegebenen Art 'und nach Eintritt des Zeitpunktes oder Ereignisses, bis zu welchem man dem Detentor die Detention zu überlassen sich obligirt hat, so wie da, wo Jemand meine Sache nur meinetwegen detinirt, wie der Mandatar, der negotiorum gestor, der Vormund, ge- wöhnlich der Fall, wenn der Detentor Verwendungen ersetzt ver- klangen kann oder sonstige connere^ Forderungen hat. Das Re- tentionsrecht, welches ihm hier zusteht, kann er mit der in diesem Falle nur dilatorischen sog. exceptio doli generalis geltend ma- chen, wie dieses von dem gegen dingliche Klagen auszuübenden Retentionsrechte überhaupt gilt. Zuweilen sind besondere Gründe vorhanden, weßwegen der Kläger die vorgebrachte exceptio, durch eine replicatio.beseitigen kann. Namentlich wird dieses, in einer Pandeetenstelle *3 von dem Falle gesagt, wenn der Beklagte sich auf seinen Ususftuet beruft und noch keine Caution gemacht hat. - .

i) Fr. 8. I) de condict. causa data causa non secuta (12 4). fr. 7. in k. Ih de jure dot (23. ,3.) -) In einem Falle brauchen sie nicht connex zu scyn. S. e. un. C. ctiam ob chirographariam pecuniam' pignus teneri posse (8. 27). Meine Erläut. zu Wcning-Ingcnheim Bd. 1. H. 2. S. 490 bis 495. 3) Fr. 7. pr. cit (7. 9.)

72 Fritz, über den im §. 8, J. de actionibus Aber auch ganz abgesehen von solchen Replikationen, erschei- nen die Erceptionen, von welchen bisher die Rede war , nur als häufig Statt findende vorübergehende Hindernisse für eine wirksame rei vindicatio, 8. 18. - So viel-über die Frage, wann der Eigenthümer von dem- jenigen, der im Namen desselben detinirt, wirksam vindiciren kann und wann nicht. Es fragt sich aber auch, in wie fern es rathsam ist,- sich die- ser Klage zu bedienen, und ln wie ferne etwa dem Eigenthümer andere Klagen zu Gebot stehen, deren Anstellung zweckmäßiger ist, als die der Eigenthumoklage. Dieses Moment ist auch deßwegcn von Wichtigkeit, well eine unzweckmäßige Klgge, wenn sic auch zulässig und wirksam ist, in den Quellen natürlich weniger be- sprochen sepn wird, als eine Klage, deren Anstellung ein guter Rechtsgelchrter anrathen muß. In vielen, ja, man kann wohl sagen, in den meisten, Fällen kann der Eigenthümer seinen Zweck erreichen durch eine persönliche Klage aus einem Contracte, aus einem Quasicontracte oder der- gleichen , zu deren Begründung der Beweis seines Eigenthumes nicht erforderlich ist; und dann wird er es gewöhnlich rathsamer finden, diese Klage anstatt der Eigenthumsklage anzustellen. So wird der Bermiether einer Sache, so wie derjenige, wel- cher eine Sache als. operis locator hingegeben hat, die actio locati anstelle«, der conductor operarum wegen der Sachen, die er dem locator als solchem anvertraut hat , die actio conducti, der Mandant auf Rückgabe seiner dem Mandatar als solchem jN Detention gegebenen Sachen die actio mandati directa, der socius die actio pro socio, der Commodant die actio commodati directa, der Deponent die actio .depositi directa, der precario dans (der precario rogans mag nur Detentor oder juristischer Besitzer geworden seyn) die actio praescriptis verbis, der Mün-

erwähnten unus casus. - 73 del gegen semen gewesenen Tutor die actio tutelae directa , und gegen den Protutor die actio protutelae directa, der Curand wie der uegotiorutn dominus die actio negotiorum gestorum directa. Auch gegen solche Detentoren, die ein dingliches Recht an der Sache gehabt haben, findet gewöhnlich nach Beendigung des- selben eine persönliche Klage auf Herausgabe Statt. So kann, wenn eine Personalservitut aufhört, mit der Klage aus der Cau- tion, bei den Römern mit der actio'ex stipulatu, geklagt wer- den *); gegen denjenigen, welcher eine Sache detinirt, weil er bis- her eine Hypothek daran hatte , wird die zunächst für den Fall des Faustpfandes eingeführte actio pigneratilia directa als utilis actio zugelassen und gegen den missus in possessionem giebt der Prätor eine in kaewm actio * * 3). Alle diese Klagen sind natürlich erst dann begründet (actio nata), wenn es dahin gekommen ist, daß der Kläger nach Maß- gabe des Rechtsverhältnisses, wegen dessen der Beklagte die Sache detinirt, diese zurück verlangen kann. In den Fällen also, in welchen der rei vindicatio, weil sie zu frühe angestellt wird, eine exceptio entgegengesetzt werden tarn, erscheint die persönliche Klage als noch, nicht begründet, weil die obligatio, auf welcher sie beruht, noch nicht fällig ist. Ist sie aber fällig, und die per- sönliche Klage begründet, so kann ihrer Geltendmachung möglicher Weise noch ein RetentionsrechtOentgegenstehen, welches hier eben so vorkommt, wie gegen die Eigenthumsklage. Anstatt einer gewöhnlichen persönlichen Klage kann sich der durch einen Andern juristisch Besitzende gegen diesen auch etwa eines-possessorischen Rechtsmittels bedienen 4J. Jedoch möchte dieses

J} Tot Tit, D. usufractuarius quemadmodum caveat (7. 9.). *) Fr. 11. §. 5. D. de pigner. act. (13. 7.) fr. 33. 34. D. de damno infecto (39. 2). *) Fr. 9. D. de reb. auctoritate judicis possidendis (42. 5.). 4) S- namentlich fr. 12. 18. D. de vi (43. 16.). fr. 3. $. 3. D. uti possidetis (43. 17.).

74 Fritz, über den im §. 8. J. de actionibus ziemlich selten Vorkommen. Auch streitet man über den Umfang, ln welchem hier interdicta retinendae possessionis zulässig ftyen ’)* Deßhalb wird es kein Fehler sepn, wenn ich in. dem Folgenden auf diese Interdicte keine besondere Rücksicht nehme. ^ ' - §.,19. - Die persönlichen Klagen, von welchen so eben l§. 18.) die Rede war, reichen dem Eigenthümer, der seine Sache durch einen Andern besitzt, nicht für alle Fälle aus und erscheinen ihm auch nicht immer als die zweckmäßigsten Klagen. Kur;, dieser sieht sich, ungeachtet desjenigen, was im §. 18. vorgetragcn wurde, oft veranlaßt, zu der nach dem Obigen (§.14 — 17.) hier eben- falls zulässigen Eigenthumsklage zu greifen. . Von den Umständen, die ihn zu dieser Klage bestimmen kön- nen, will ich hier die wichtigeren aufzählen. , - ■ lj Zuweilen fehlt es dem Kläger ganz au einer persönlichen Klage, durch die er denselben- Zweck erreicht. So z. B. demjeni- gen, dessen Sache ein Anderer als Usufructar inne hat, ohne Cau- tio» gestellt zu haben, ftp cs nun , daß ihm die Sache nach Be- endigung des Ususfructcs von dem Usufructuär oder seinen Erben vorenthalten wird, oder daß er sie vor Beendigung des Usus- fructes zurück verlangen will, um sie zu retiniren, bis der Usu- fructuar die schuldige Caution stellt). Hieher gehört auch man- cher von den Fällen, in welchen Jemand seine Sache , unter einer Suspensivbedingung tradirt hat, die später dcficirte. Ferner würde

') Ludwig Schmidt., über bas possessorische Klagcrccht des juristi- fcifcyai Besitzers, gegen seinen Repräsentanten, Gießen 1838. 8., spricht einen solchen Jntcrdictsschutz nur dem Vermiether gegen den Miethcr zu. S. auch'Denselben in dieser Zeitschrift Bd. 14. Nr. 3. S. 43 fgg. ' - >) Bon dem letzteren Falle handelt das schon öfter citirte Ir. 7. pr. D. usufructuarius quemadmodum caveat (7. 9.).

mius casus. ^ 75 der Fall, wenn Derjenige, der eine Sache als Hypothek inne hat, sie nach Auflösung des Pfandnerus nicht herausgieby immer' hie- rher gehören, hätte nicht das spätere römische Recht die personales pigneralitiae actiones cdb utiles actiones auf das Verhättm'si des Verpfänders zu dem hypothecarischen Gläubiger ausgedehnt Besonders herauszuheben ist noch der Fall, wenn die persönliche Klage deßwegen cessirt, weil der Contract oder Quasicontract, aus welchem sie entspringen sollte, aus irgend einem Grunde rich- tig ist, z. B. wegen Wahnsinnes 2) Zuweilen hat der Kläger wohl eine persönliche Klage, aber nicht gegen den jetzigen Detentor, und er zieht es vor, gegen diesen zu klagen, z. B. weil er die Solvenz desjenigen, welcher, ihm persönlich obligirt ist, in Zweifel zieht, 'oder weil es ihm mehr darum zu thun ist, seine Sache wieder zu erhalten, als den Ersatz derselben in Geld. - Die Fälle, in welchen die Detention ohne Zuthun des juri- stischen Besitzers von dem bisherigen Detentor auf einen andern -übergeht, der nicht dessen Universalsucccssor ist und daher nicht in sein Obligationsverhältmß cintritt, und doch auch nicht juristischer Besitzer, sondern nur Detentor wird, sind sehr manm'chfaltig. Bei- spiele sind, wenn der Miether einer Sache diese einem Aftermiether, wenn der conductor bperis die ihm zur Bearbeitung übergebene Sache einem Andern, der anstatt seiner arbeiten soll, übergiebt, wenn der Usufructuar die Sache vermiethet oder den Usuofrutt verkauft oder verpfändet, und dcßhalb die Sache übergibt, wenn irgend ein alieno nomino possidens die Sache'einem Dritten commodirt, oder sie bei ihm deponirt oder sie ihm als Mandatar anvertraut, oder wenn ein Dritter einseitig die Sache in Detention

. *) Sie oben S. 73. Note 2. ^ ' 0 Von einem Commodate, welches einem Wahnsinnigen oder ohne tu- toris auctoritas einem Unmündigen facrisch gegeben wurde, handeln ' t'r. 1. §. 2. kr. 2. l). commoä. (13. 6 s. Bergt, aber auch kr. 3. pr. cod.

76 Friß , über den im §.. 8, J. de actionibus nimmt als negotiorum gestor, aber nicht als negotiorum gestor des juristischen Besitzers, sondern seines Repräsentanten, des bis-' hcrigen Detentors. Auch der Fall gehört hiehcr, wiewohl zunächst nur für einen Thcil der Sache, wenn von mehreren Erben des Detentors einer oder einige die Sache in Händen haben, ohne daß die Obligatio auf Rückgabe, die der Erblasser übernommen hat, zu denjenigen gehört, aus welchen die einzelnen Miterben in solidum belangt werden könne». 3) Zuweilen ist dem Eigenthümcr das Obligationsverhältniß unbekannt, aus welchem er.eine persönliche Klage gegen.den In- haber seiner Sache ableiten, könnte, und deßwegen bedient er sich der rei vindicatio. Z. B. er weiß nichts _ von der negotiorum gestio, zu deren Behuf der Beklagte die Sache einseitig an sich genommen hat, in deren juristischem Besitz der Kläger vorher war und noch fortwährend ist, oder er weiß nicht, daß sein Erblasser die Sache bei dein Beklagten deponirt, oder sie ihm zur Bearbei- tung übergeben, oder veriniethet, oder commodirt hat u. s. w. 4) Zuweilen mag der Kläger die Eigenthumsklage der ihm gegen denselben Beklagten zustehenden persönlichen Klagen deßwe- gcn vorziehen, weil es ihm leichter ist, die Erwerbung des Eigen- thumes zu beweisen,' als den Vertrag oder Quasicoiitract, auf welchen die persönliche Klage sich gründet, oder weil ihm das Eigenthum nicht bestritten wird, wohl aber die Thatsache, auf. welche seine persönliche Klage sich gründet. 5) Zwar nicht leicht unter der Herrschaft des Corpus juris 'J, wohl aber in 'früherer Zeit konnte der Kläger auch durch den Umstand bestimmt werden, die rei vindicatio der gegen denselben Beklagten zulässigen persönlichen Klagen vorznziehen, daß die letz- tere nicht zu den arbitrariae actiones gehört, und er demnach wegen des alten Satzes, daß die eigentliche Verurtheilung nur

*) S. namentlich §. 32. J. de actionib. (4. 6.). \

erwähnten unus casus. 77 auf Geld gehen könne1), es durch die persönliche Klage nicht er- zwingen konnte, daß er die Sache in Natur erhielt, während nach einem Ausspruche, welcher in Len Pandecten 2) als schon von Ulpian herrührend-mitgetheilt wird, der jussus de restituendo, den eine wirksame dingliche Klage zur Folge hat, wie jeder in Folge einer arbitraria actio gegebene jussus (s. arbitrium) de restituendo, wenn es der Kläger verzieht, mit Gewalt vollzogen werden kann. , Außer diesen fünf Klassen von Fällen, in welchen sich der durch einen andern besitzende Eigenthümer veranlaßt sieht, gegen diesen die Eigenthumsklage anzustellen, lassen sich noch andere denken. Zn dem gegenwärtigen Zwecke inag es aber vollkommen genügen, daß diese fünf zur Sprache gebracht worden sind. 8. 20. Ich komme nun;u der Frage, ob die in unserer Jnsti'tutio- nenstelle enthaltene Verweisung ans die Pandecten dem Plane, welcher sonst in den Institutionen befolgt wird, gemäß ist oder nicht. Sie ist diesem Plane vollkommen gemäß, wenn man sie in dem Sinne von Accursius versteht; dagegen erscheint sie bei manchen der übrigen Erklärungen als etwas höchst Seltsames, wofür kein Seitenstück in den Institutionen aufzufinden ist. Detailsätze sollten noch dem Plane der Institutionen so viel als möglich übergangen werden. Sah man sich aus irgend einem Grunde genöthigt, einen solchen Satz zu erwähnen, so sagte man nur so viel darüber, als durchaus nöthig schien. So kommt es vor, daß man Gesetze oder Rechtssätze, die nicht ganz mit Stillschwei-

») Gaj. IV. §. 48. 52. - -) Fr. 68. v. de R. V. (6. 1).

78 Fritz, über den im §. 8. J, de actionibus gen übergangen werden konnten, mit einigen Worten andcutete, die nicht hinreichend sind, um sie klar zu machen, und dann hin- zufügte, das Nähere könne aus den Pandccten ersehen werden.. Häufiger aber kommt eö vor, daß Ausnahmen von irgend einer Regel, oder sonst Fälle einer besonderen Art, deren Existenz man in den Institutionen nicht wohl verschweigen konnte, nur in der Art erwähnt wurden, daß man sagte, es gebe mehrere solche Fälle, , oder es gebe einen solchen Fall, wie man aus den aus- führlicheren Pandccten genügend ersehen werde. Dagegen enthal- ten die Institutionen keine- Stelle , welche ohne ein erweisliches Bedürfniß auf irgend eine in den Pandccten vorkommcnde -Aus- nahme in der einzigen Absicht verweist, um auf juristische Rari- täten schon möglichst frühe aufmerksam zu machen. Eine Stelle dieser Art ist nun auch die über den unus casus nicht. Vielmehr gehört die dort vorkommcnde Verweisung auf die Pandccten, wie ich schon oben im 8.' 13. auöeiuaudergesetzt habe, zu denjenigen, die nach dem so eben Vorgetragencn am häufigsten Vorkommen. Um zu zeigen, daß das, was ich von andern Verweisungen der. Institutionen auf die Pandccten. gesagt habe, sichtig ist, mache ich sie sämmtlich namhaft. Es sind ihrer sechs 0. 1) In dem Titel : de nuptiis (1. 10.) soll, zunächst wegen der Erwerbung der väterlichen Gewalt durch eheliche Zeugung .und durch Legitimation vermittelst nachfolgender Ehe, hauptsächlich von den Voraussetzungen zur Gültigkeit einer Ehe, und von den Folgen ihres Mangels die Rede seyn. So wird denn im pr. von den absoluten Ehehindernissen gehandelt, in den 88- 1 — 11. von den relativen, im §. 12. von den nichtigen Ehen, wovon sich denn im 8. 13. die Lehre von. der Legitimation als einem Sur- rogat der ehelichen Zeugung anschließt. Von den relativen Ehe- hindernissen wird aber nur das der Verwandtschaft und Schwa-

*) Schräder 1. c.

erwähnten unus casus/ 79 gerschaft in den -88/1 — 10.' abgehandelt. Die Aufzählung der zahlreichen übrigen Fälle sah man. als in die Institutionen nicht gehörig an. Und doch wollte man die Jnstitutionisten nicht, glau- ben machen, das abgehandelte ftp das einzige. Deßwegen heißt es im §. 11. : »Sunt et aliae personae , quae propter diversas rationes nuptias contrahere prohibentur : quas in libris Dige- storum 8. Pandectarurn ex vetere jure collectorum enumerari permisimus.« 2) In dem Titel : de successionibus sublatis, quae Nebant per honorum venditiones et ex Senatusconsulto Claudiano 3. 12. (3. 13.) — wird im pr. von der bonorum emtio als einer veralteten successio per universitatem gesprochen, welche mit dem alten ordo judiciorum privatorum abgekommen sey. Dann wird von der neueren Art den eoneurrirenden Gläubigern, so weit das Vermögen reicht, zur Zahlung zu verhelfen, nur beigefügt: »et tantummodo creditoribus datur 'officio judicis bona possidere, et prout utile eis visum est, ea disponere, quod ex latioribus Di- gestorum libris perfectius apparebit.« - 3) In demselben Titel, .welchem unsere Stelle angehört, in dem Titel : de actionibus (4. 6 ), handeln die §§. 3—,5*, mit welchen zu den prätorischen Klagen übergegangen wird, von zwei in rem actiones, nämlich, von der gewöhnlichen Publiciana in rem actio und von der auf in integrum restitutio ex capite ab- sentiae reipublicae causa gegen die Usueapi'.on beruhenden utilis vindicatio, welche bekanntlich auch Publiciana heißt. Anstatt daß nun die Übrigen Fälle der in integrum restitutio adversus usu- capionum angegeben werden, heißt es nur : »Quod genus actio- nis quibusdam et aliis simili aequitate motus Praetor accomo- dat, sicut ex latiore Digestorum seu Pandectarum volumine iri- telligere licet.« 4) Jm §. 37. desselben Titels wird als einer von den Fallen, im welchen die Verurtheilung nicht auf das Ganze geht, der an- geführt , wenn die Frau die dos zurück verlangt. Hier ist zuerst

80 Fritz, über im tm §. 8+ j. de actionibus von dein feg* beneficium competentiae die Rede. Sodann wird die retentio, die nach Iustinian's Verordnung bekanntlich nur noch in einem Falle zulässig ist, mit Nennung aber ohne Aus- einandersetzung dieses Falles so abgethan: ^Propter retentionem quoque dotis repetitio minuitur. Nam ob impensas in res do- tales facias marito (quasi) retentio concessa est ; quia ipso jure necessariis sumtibus dos minuitur, sicut ex latioribus Di- gestorum libris cognoscere licet.« 53 In dem Titel : de exceptionibus (4. 13.) werden als Beispiele von Ereeptionen die exceptio rnetus, die exceptio doli (§- 1.), die exceptio non numeratae pecuniae (§. 2.3, die ex- ceptio pacti conventi (§. 3.), die exceptio jurisjurandi (§. 4.) und die exceptio rei judicatae (§. 5.) angeführt. Sodann wird, vor dem Uebergange zu der Eintheilung in Ereeptionen, die auf dem prätorischen, und in solche, die auf dem Civilrechte beruhen, und zu der Eintheilung in dilatorische und peremtorische Errep- tionen (§. 8 —11.)/ im §♦ 6. beigesügt : »Haec exempli causa retulisse sufficiat. Alioqui quam ex multis variis quae causis exceptiones necessariae sint, ex latioribus Digestorum seu Pandectarum libris inleliigi potest.« 6) Endlich der letzte Titel': de publicis judicis (4. 18.), zählt nach einer kürzet: Einleitung in die Lehre von dem römischen Strafrechte (pn — §. 2.) die leges judiciorum publicorum, theils mit theils ohne summarische Angabe ihres Inhaltes, kurz auf (8, 3 — 110, und schließt dann im §. 12. 0 mit den Worten: »Sed de publicis judiciis haec exposuimus, ut vobis possibile sit summo digito et quasi per indicem ea tetigisse : aliqui dili- gentior eorum scientia ex latioribus Digestorum seu Pandecta- rum libris Deo propitio adventura est.«

l) Es ist ein Druckfehler, daß bei Schräder zweimal der §. 11. ci- tirt wird.

erwähnten unus casus., 81 §. 21. Es bleibt mir nun nur noch übrig, die Gründe zu besprechen, welche die Gegner der Accursischen Erklärung vorgcbracht ha- ben, um zu zeigen, daß sie unzulässig sey. Man hat dieses auf dreierlei Weise zeigen wollen. 1} Dousat legt alles Gewicht auf den Satz des römi- schen Rechtes, daß zum Besitze der bloße unimus nicht hinreiche, sondern auch das körperliche Jnnehaben gehöre, wofür er die Definition des juristischen Besitzes von Har men opulus : »de- tentio, quue domini unimo fit,“ die Regeln über das interdictum uti possidetis, die etymologischen Bemerkungen von Labeo* 2), und die bekannte allgemeine Regel über den Verlust des juristischen Besitzes 3) anführt, und woraus folgen soll, daß man denjenigen, für welchen ein Anderer detinirt, nicht eigentlich mit den in un- serer Stelle vorkommenden Worten : qui possidet, bezeichnen könne. Ueber dieses Argument brauche ich nur wenig zu sagen. Der Satz, auf welchen Doujat sich beruft, steht allerdings fest. Es ist aber ganz einerlei, ob derjenige, welcher den zum juristischen Besitz erforderlichen unimus hat, die Sache in eigener Person körperlich inne hat, ober ob. sie ein Anderer für ihn deti- nirt. In dem letzten Falle bezeichnen ihn die römischen Rechtö- gelehrten eben so als einen solchen, qui possidet, wie in dem ersten Falle4), namentlich hat er auch das interdictum uti pos- sidetis, auf welches Doujat provocirt, in dem Zeinen Falle wie in dem andern 5> - '

Excursus XVIII ad Thcophilum in ed. Reitziana §. 12. 15. a) Fr. 1. de acquir* vel amitt. poss. (41. 2.). 3) Fr. 8. fr. 40. §. 1. fr. 44. §. ult. fr. 46. De cod. tit. (41. 2.) fr. 153. I). de R. J. <50. 17.). 4) §. 5. J. de interdictis (4, 15.). 5) §. 4. vergl. mit §. 5. 1. de interdictis (4. 15.). Zeitschr. f. Civllr. u. Proz. Neue Folge. I. Bd. 1. Heft. 6

82 Fritz, über den im §. 8. 7. de actionibus 2) Francke legt alles Gewicht darauf, daß es in der Lehre von den Partheirollcn bei der rei vindicatio nicht auf den Jnter- dictöbesitz, sondern lediglich auf das Jnnehaben der Sache an- komme, so daß hier derjenige, welcher dieselbe als Miether detinirt, eben so als Besitzer erscheine, wie derjenige, welcher sie animo do- mini time hat. Ich gebe nun zu, daß bei der rei vindicatio der Parthei, welche die Sache nicht inne hat, in der Regel die Rolle des Klä- gers und der Parthei, welche sie inne hat, die Rolle des Bellagten - zukomme. Auch will ich auf die Ausnahme, welche diese Regel da erleidet, wo die Sache, welche Jemand für einen Andern deti- nirt, von einem Dritten vindieirt wird, hier kein Gewicht legen, weil eS sich ja bei unserer Stelle nicht um die Frage handelt, wer als Beklagter belangt werden, sondern um die Frage, wer als Kläger auftreten könne. Allein gerade weil es bei dem Kläger nur darauf ankommt, daß er die Sache nicht inne hat, und nicht auch darauf, daß er nicht als Jnterdictöbesitzer erscheint, gerade deshalb kann der Jnterdictöbesitzer, welcher die Sache nicht selbst inne hat, als Kläger gegen den Inhaber auftreten. Nun sagen aber die Römer gerade von dem Jnterdictöbesitzer, er mag die Sache selbst oder durch einen Andern inne haben, immer : pos- sidet, sie mögen das Wort possidere im weiteren oder im engern Sinne nehmen. Und so ist es denn ganz in der Ordnung, wenn die Institutionen auf die Erscheinung, daß der Jnterdictöbesitzer, welcher die Sache nicht inne hat, als Vindicant auftritt, mit den Worten aufmerksam machen, es gebe einen Fall, in welchem Je- mand, qui possidet, die Rolle des.Vindicante» übernehme. So lange daher Francke nicht den Beweis unternimmt und er- bringt, daß in der Lehre von der EigcnthumSklage der Ausdruck possidere in einem anderen Sinne gebraucht werde als sonst, daß er nämlich hier nur oder vorzugsweise das Jnnehaben in

Probab.de uno casu pag. 12.

erwähnten unus casus. 7- 83 eigener Person bedeute, dieses sep juristischer Besitz oder bloße Detention, so lange muß seine Widerlegung des Accursius als verfehlt angesehen werden. Seine Argumentation wäre freilich auch ohne dieses beweisend, wenn cs in unserer Stelle hieße, es gebe einen Fall, in welchem Jemand, qui non possidet, dennoch die Rolle des Beklagten bei der rei vindicatio zu übernehmen habe. Es heißt aber, es giebt einen Fall, in welchem Jemand, qui possidet, die Nolle des Klägers zu übernehmen hat. 3) Wieder auf andere Weise erklärt sich Puchta ') gegen die Aecurfische Ansicht, ohne sie als solche anzuführen. Er giebt zu, daß der Satz: Qui possidet, nunquam in rei vindi- catione actoris partes oblinet,-- auch den Satz in sich schließt: „man kann nicht vindicircn, und zugleich durch den Beklagten den juristischen Besitz ausüben." Er behauptet aber, dieser Satz sep wahr, denn in dem Augenblicke, wo der juristische Besitzer die Eigenthumsklage anstcllt, gebe er deir Besitz auf. Diese Behauptung kann ich aber bei Puchta nur als eine Ucbercilung ansehen : thcilö deswegen, weil er selbst unmittelbar vorher die Pandectenstelle2), welche deutlich sagt, durch Anstellung der rei vindicatio gebe mau seinen Besitz nicht auf, nicht nur anführt, sondern auch im Wesentlichen in diesem Sinne erklärt, theils und Vorzüglich deßwegen, weil diese Behauptung mit der oben (§. 2. u. \i.) besprochenen Auslegung der Stelle über den unus casus, welche Puchta selbst für die allein richtige erklärt, ganz eben so im Widerspruche steht, wie mit derjenigen, welche Accursius ihr gicbti Uebrigens wurde dieselbe Einwendung gegeir diese Auslegung schon von einigen Glossatoren gemacht. Accursius erwähnt dieses mit folgenden Worten: »Sunt et alii, ut ßulgarus et Joannes, qui dicunt, quod eo ipso, quod agit possessor rei

*) Cursus der Institutionen Bd. 2. tz. 232. S. 559 Note e. *) Fr. 12. §. 1. D. de acquir. vel omitt. poss. (41. 2.).

84 Fritz, über den im Z. 8. J. de actionibus etc. vindicatione, renunciat causae possessionis, cum hoc sit im- possibile, te possidere et vindicare posse. Prima verior est. Accursius.« : . Dieß hängt damit zusammen, daß ein Theil der Glossatoren die wörtliche Interpretation des so eben erwähnten, kr. 15. §. 1. D. de acquirenda vel amittenda possessione (41.2.) verließen an deren Richtigkeit heut zu Tage nicht leicht mehr gezwei- felt wird. .

') S. Glück Eomment. VIII. §. 584. S. 139. v. Savigny d. Recht des Besitzes §. 32.

Ueber das Recht des Fiduciars und Fideicommissars an den Früchten einer mit einem Universalfideicommiß belasteten Erbschaft Von Herrn Dr. Emil Hoffmann, Großherzogl. Hess. Hofgerichts-Advokaten zu Darmstadt

lieber das Recht des Fiduciars und Fideicommrssars an den Früchten einer mit einein Nniversalfideicommiß belasteten Erbschaft. - ' Von ' Herrn 0r. Emil Hoffman», Großh. Hess. Hofgcrichts-Advocatcn zu Darmstadt.

Den vorliegenden, gewiß sehr wichtigen und interessanten Gegenstand habe ich noch nicht vollständig behandelt gefunden. In den Lehrbüchern des römischen Rechts ist derselbe namentlich sehr dürftig abgehandelt, und finden sich auch dort nicht selten die widersprechendsten Ansichten. ES mochte dcßhalb der Mühe ver- lohnen, die hier geltenden Grundsätze genauer, als es bisher ge- schehen, in's Licht zu stellen. Zur besseren Uebersicht will ich vorerst die Hauptresultate gleich von vorn herein kurz zusammenstcllcn. I. Alle zur Zeit des Todes des Erblassers, oder vielmehr zur Zeit des Erbschaftsantrittes sdenn die hereditas jacens re- präsentirt den Erblasser, ist loco defuncti, ]J] schon reifen natürlichen, sowie fälligen Civilfrüchte gehören zum Capital- stock der Erbschaft und müssen als solche von dem Erbel«

-) kr. 34. Dig. XU, 1.

86 Hoffmann, über das Recht des Fiduckars dem Fideicommissar reftituirt werden. Deßhalb bilden diese Früchte auch einen Theil des Ganzen, von dem der Erbe seine Quarta abzieht.. II. Das Recht des Erben an den nach dem Erbschaftsan- tritte und vor Eintritt der mora reif oder fällig gewesenen Früchten bestimmt sich zunächst darnach, ob dem Erben die sofortige Her- ausgabe des Fideicoinmisses von dem Erblasser aufgegkben war, oder nicht. 1. In dem ersten Falle ist der Erbe gehalten, die ganze Erbschaft mit allen zu ihr gehörenden Rechten dem Fideicommr'ssar herauszugeben. Nur den Gewinn kann der Erbe sich zu eigen ma- chen, den er durch feine eigene Thätigkeit und auf seine eigene Gefahr nach dem Erbschastsantrktt, ohne in morn versetzt worden zu sepn, veranlaßt und zur Reife gebracht hat. Hiernach darf also der Erbe die nach dem Erbschastsantritt vor Eintritt der morn reif gewordenen natürlichen Früchte, sowie die in dieser Zeit fällig gewordenen bürgerlichen Früchte, Zinsen, Miethgelder u. s. w., welche durch Rechtsgeschäfte des Erben begründet wor- den sind, sich ancignen. Denn beide gehören zu den durch den Erben hervorgebrachtcn Vermehrungen; wenn gleich die crsteren aus den Erbschaftsgegenständen gewonnen werden. Die durch Rechtsgeschäfte des Erblassers begründeten bürgerlichen Früchte erscheinen dagegen als Bestandtheile der Erbschaft (hereditati ac- cepto feruntur). - 2. Ist aber dem Fiduciar auferlegt worden, das Fideicom- miß nach Eintritt einer Bedingung oder eines Zeittermins heraus- zugeben, dann ist im Zweifel, sobald nicht die Absicht des Erb- lassers unzweideutig auch auf Herausgabe der Früchte gerichtet war, der Fiduciar durch dm Willen des. Testators angewiesen, alle nach dein Erbschaftsantritt und vor Eintritt der Bedingung oder Zeitbestimmung fälligen Revenuen sich zu eigen zn machen. "" ' ' - ■ ■ Die nach Eintritt der Bedingung oder des Zeittermins fällt-

. und Fideieommissars an den Früchten k. ' 87 gen Revenuen darf jedoch der. FiducLar nur in der Weise, wie bei einem unbedingten und unbetagtm Fideicommiß, benutzen; denn nach Eintritt der Bedingung und Ns Zeittermins stcht ein be- dingtes und betagtes Fideicommiß mit einem unbedingten und . un- betagten auf gleicher Linie. Um sich jedoch die Revenuen, auf welche der Fiduciar nach dem Obigen ein Recht hat, anzueignen, bedarf es einer besonderen Handlung von seiner Seite, nämlich bei natürlichen Früchten der Perception, bei den bürgerlichen Früchten der Einkassirung. Diese Handlung ist in so lange, aber auch nur in so lange mög- lich und dem Fiduciar gestattet,' als der Fideicommissar nicht durch den Kduciar zu der Perception der fraglichen Reve- nüen in rechtliche Beziehung gesetzt worden ist. Dieses ge- schieht rücksichtlich der nicht percipirten natürlichen Früchte und der durch Rechtsgeschäfte des Erblassers begründeten bürger- lichen Früchte durch die Restitution der Erbschaft. Die letzteren erhält der durch die Restitution an die Stelle des Erben gekom- mene Fideicommissar als Bestandtheile der Erbschaft, die ersteren als natürliche Pertinenzien der überkommenen Erbschaftssachen. Die Möglichkeit der Perception der durch Rechtsgeschäfte des Er- ben begründeten bürgerlichen Früchte erhält der Fideicommiffar erst durch die besondere Handlung der Cession, nicht aber schon durch die Restitution der Erbschaft; denn diese gehören weder zu den Bestandtheilen der Erbschaft, noch zu den Pertinenzien der Erbschastsgegenstände, stehen vielmehr außer solcher Beziehung zu der Erbschaft und denErbschaftosachen. - Die sich zu eigen gemachten Revenuen, welche der Erbe bei einem unbedingten und unbetagten Fideicommiß oder auf dieselbe Weise bet einem durch Eintritt der Bedingung und des Zeitter- mins unbedingt oder unbetagt gewordenen Fideicommiß sich anzu- eignen befugt erscheint, gehören dem Erben ganz als etwas selbst Erworbenes, und ist daher derselbe nicht verbunden, diese Früchte in die Ouart einzurechnen. Denn die Möglichkeit, diesen Gewinn zu ziehen, ist ihm nicht durch den Witten des Testators

88 Hoffmann, über das Recht des Fiduciars gewährt; vielmehr ist diese durch die von Seiten des Fideicom- missars versäumte Geltendmachung seines Rechts herbeigeführt worden. — Die bei einem 'bedingten oder betagten Fideicommiß nach dem Erbschaftsantritt oder vor Eintritt der Bedingung oder des Zeittermins fällig gewordenen Revenüen ist dagegen der Erbe, weil er diese vermöge des Willens des Testators zu ziehen be- rechtigt wurde, in die Quarta einzurechnen verpflichtet. Indessen fallen auch diese Revenüen dem Erben als etwas durch den Wil- len des Erblassers Erworbenes ganz zu, ohne daß derselbe ver- bunden erscheint, den an der Erbschaft durch Zufall sich ergeben- den Ausfall mit den Revenüen zu decken, es müßte denn der Erblasser verordnet haben, die Erbschaft solle in der zur Zeit sei- nes Todes vorhandenen Größe in dem damaligen Werthbestande restituirt werden, oder es müßten solche Gegenstände in Frage stehen, welche ihrer Natur nach einem immerwährenden Abgänge ausgcsetzt sind, und die Bestimmung in sich tragen, durch die sich ans jenen Gegenständen erzeugenden Früchte ersetzt zu werden. In dem letzten Falle ist der Fideicommissar die Früchte, nur so weit zu ziehen berechtigt, als sie wie eigentliche Früchte in Betracht kommen, und nicht dazu bestimmt sind, den Ausfall zu ergänzen. Im ersten Falle muß der Erbe von den Revenüen so viel übrig lassen, als zum Ersätze des durch Zufall untergegangenen Theils des Vermögens dem Werthe nach erforderlich ist. Sollte dem Erben auch die Herausgabe der Früchte auferlegt worden sehn,' so behält derselbe doch immer so viel von diesen zurück, als zur Quarta und deren Früchten gehört; es müßte denn sogar der Erblasser gerade den Abzug der Quarta untersagt haben, was wenigstens nach dem Justiniancischen Rechte demselben gestattet ist. III. Hat der Erbe sich eine mora zu Schulden kommen lassen, so muß dem Fideicommissar alles das geleistet werden, was er bei zeitiger Restitutio» an Revenüen hätte gewinnen kön- nen. Um so viel mehr müssen aber alle percipirten Revenüen dem Fideicommissar ersetzt werden, welche von dem Erben erst

und Fideicommissars an den Früchten rc: 80 nach Eintritt der mora gezogen werden konnten, erst da fällig wurden, da jedenfalls nur der Gewinn von dem Erben sich an- geekgnet werden darf, der vor dem Eintritt der mors hierzu an 'sich geeignet war. ' ' Durch die nachfolgenden Ausführungen sollen die oben auf- gestellten, in der Natur einer fiveicommissarischcn Erbschaft liegen- den und durch Quellenaussprüche bestätigten Grundsätze noch näher begründet, zergliedert und aus den Quellen selbst entwickelt werden. Die Verpflichtung des Erben, alle vor dem Erbschastsantritt gewonnenen Früchte dem Fideicommissar heranözugcben, wird deutlich anerkannt in kr. 27. §. 1. Dig. XXXVI, 1 Si quid ante aditara hereditatem servus stipulatus fuisset, aut per traditionem accepisset, id restitui debebit, sicut fructus ante aditara hereditatem in restitutionem ve- nient. ■ Zu den Früchten im weiteren Sinne wird hier auch alles gerechnet, was ein Erbschaftssclave durch Vornahme irgend eines Rechtsgeschäftes, Antretung einer Erbschaft, Eingehung einer Sti- pulation, wirkliche Empfangnahme einer Sache erworben- hat. Bei natürlichen Früchten entscheidet indessen nicht bloß die wirkliche Perceptio», sondern die Reife derselben, was klar her- vorgeht aus : kr. 9. Dig. XXXV, 2. In falcidia placuit, ut fructus postea percepti, qui maturi mortis tempore fuerunt, augeant hereditatis aestimationem fundi nomine. Diese Stelle sagt: der Werthbetrag der Erbschaft werde auch nach den zur Zeit des Todes des Erblassers reifen Früchten ausgemessen, und von dem so berechneten Werthbctrage die Quarta falcidia abgezogen. Aus fr. 58. 8. 2. Dig. XXXVI, 1., einer Stelle, auf deren näheren Inhalt wir später noch zurückkommen werden, erhellt,

90 H o ffm arnr, über das Recht des Fiduciars daß die vor dem . Tode des Erblassers fälligen Zinsen auch bei einem bedingten und -betagten Fideicommiß dem Fideicommißerben restituirt werden müssen. .. . In den beiden letzten Stellen ist zwar nur von den kruetus ante mortem testatoris, mc^t von den fructus ante aditam here- ditatem die Rede. Allein der Zwischenraum zwischen dem Tode des Erblassers und der Antretung der Erbschaft wird hier immer als zusammenfallend gedacht, da mit dem Augenblicke der De- lation auch die Erbschaft erworben werden kann, und regelmäßig bald nachher erworben werden wird. Ueber das Recht des Erben an den Früchten eines unbe- dingten und unbetagten Fideicommisses verbreitet sich ausführlich kr. 44. §. 1. Dig. XXXVI, 1. Sed in hujusmodi quaestione rogo respondeas, an recte senserim? Rogata est filia ex asse heres restituere he- reditatis partem dimidiam deductis legatis minimis, et aere alieno non magno, ut legi Falcidiae locus non sit; mora facta non est restitutioni fideicommissi : desidero verbotenus mihi restitui hereditatem, ut ex Trebelliano senatusconsulto agenti, et ex eo competentibus actionibus etiam usuras debitas ex mortis die in tempus restitutio- nis persequar. Item quaero et de pensionibus, quia lo- cationum obligatio in hereditate fuit; ab herede fructus nullos peto, sed illa desiderat refundere me, aut conce- dere ei actiones usurarum et pensionum} non possum persuadere , hereditatis appellatione, quam rogata erat : mihi restituere, etiam hanc stipulationem usurarum ad me pertinere. Respondi : omnia ea hereditatis appel- latione continentur; quantum enim ad hoc refert, inter haec ceteraque* quae sub conditione sunt promissa, aut - = in annos singulos vel menses, nihil interest. Sane pro fructu rei, quae hereditate continetur, haec cedunt, nec fructus fideicommissarium sequitur, si rnora non intercessit. . Sed quia non, ut heres fideicommissum, ut sic dixerim,

und Fidekcomimssars an den Früchten re. , suppleat, postulet, sed qualis nunc est hereditas, deside- ret.restitui sibi, nequaquam id debet heres recusare; nam et quodammodo in partem hereditatis senatus recipi voluit fideicommissarium, et haberi heredis loco, pro qua parte ei restituta esset hereditas. Sed cum heredi- tarios nummos foeneraverit, aut ex fundis fructus perce- perit, nihil eo nomine praestat ei, cui hereditas per fidei- commissum relicta est, si non intercessit mora, scilicet quia suo periculo foeneravit, colendove fundo, vel in co- gendis fructibus insumsit operam; nec aequum erat, al- terius , ut sic dixerim, procuratorem constitui. Nullum autem impendium vel opera intercedit heredis, cum his modis, de quibus est quaesitum, augmentum heres recepit. Hier wird dem Juristen Marcellus von dem Fidcicommis- sar einer Erbschaft folgender Fall vorgclegt. Ein Erblasser habe seiner zur Universalerbin eingesetzten Tochter auferlegt, die Hälfte der Erbschaft an ihn heranszugeben, und zwar nach.Abzug einiger unbedeutender Legate und einer nicht sehr großen Schulvemnasse, so daß die Quarta falcidia hier keine Anwendung leide. Die Er- bin habe stch keine mora bet der Restitution der Erbschaft zu Schulden kommen lassen. Er verlange nun ganz strenge nach dem Buchstaben des Senatusconsultum Trebellianum die Heraus- gabe des Fideieommisses, er wolle demgemäß auch mit den ihm hiernach gebührenden -Klagen die vom Zeitpunkte des Todes bis zum Zeitpunkte der Herausgabe des Fideieommisses fälligen Zinsen einklagen. Deßgleichen mache er Ansprüche auf die Miethgelder, da ja auch die Miethgeldsforderung zur Erbschaft gehöre. Früchte begehre er dagegen keine. Die Erbin aber verlange, daß er die Klagen auf die fraglichen Zinsen und Miethgelder refundite, oder ' ihr abtrete. Er könne sie nicht überzeugen, daß unter dem Aus- drucke Erbschaft, welche restituirt werden solle, auch die Zins- und Miethgeldsforderungen begriffen sehen. — Nun antwortet ihm der Jurist. Allerdings umfasse der Ausdruck Erbschaft auch alle

92 Hoffmann, über das Recht des Ftvuciars Forderungen^- und komme hierbei durchaus nichts darauf an, ob die Forderungen sogleich oder erst unter einer Bedingung oder, terminsweise geschuldet würden. Zwar zähle man Zinsen und Micthgelder zu den Früchten,.und habe, so lange keine Mora in der Mitte liege, der Fideicommissar keine Ansprüche auf die Früchte, aber dennoch könne der Erbe, weil ja der Fideicommissar keine Vermehrung der Erbschaft durch die Früchte (d. h. durch etwas von dem Erben selbst Gewonnenes) verlange, sondern die Erb- schaft, wie sie eben sich restituirt haben wolle, das nicht verwei- gern. Denn gewissermaßen wolle der Senat den Fideicommissar hier in einen Thcil der Erbschaft ausgenommen haben, und solle derselbe für den reftituirten Theil der Erbschaft wie ein Erbe ange- sehen werden, heredis loco seyn. Der Jurist will also durch dieses Räsonnement zu verstehen geben, daß die Analogie der Früchte hier nicht durchschlage. Denn nur in sofern könne von dem Rechte des Erben an den Früchten die Rede seyn, als diese etwas neu Hinzugekommenes aus den Erb- schaftsgegcnständen Erworbenes sehen, als mithin durch diese die Erbschaft vermehrt werde. Gerade dieses treffe bei den Zins- und Micthgeldsforderungen nicht ein. Denn sie bilveten einen Bestand- thcil der Erbschaft, wie alle Erbschaftsforderungen, ohne Rücksicht darauf, ob dieselben unbedingte oder bedingte seyen, ob sie termin- liche Leistungen betreffen oder nicht. Der Bestand der Erbschaft müsse aber dem Fideicommissar in der angeordneten Quarta über- liefert werden. Von den Früchten sagt daher auch Ul plan kr. 18. §. 2. Dig, XXXVI, 1.: Fruclus autern non hereditati, sed ipsis rebus accepto feruntur, d. h. die Früchte erhalte man nicht aus der Erbschaft als solcher, sondern aus den erbschastlichen Ge- genständen (d. h. durch die vermittelnde Thätigkeit des Erben) Bei den vom Erblasser begründeten Forderungen ist dieses anders; diese bestehen in der Erbschaft und entstehen aus der Erbschaft (hereditati accepto feruntur) und, werden mit der Erbschaft an den Repräsentanten derselben übertragen.

und Fideicommissars an den Früchten re. 03 / Der Jurist fährt daher auch, um das Gesagte durch den Gegensatz noch deutlicher zu machen, also fort. Habe der Erbe selbst Gelder auf Zinsen ausgcliehen, oder Früchte aus den Erb- schaftsgrundstücken gezogen, so scp er, wenn keine mors , in der Mitte liege, dem Fidcicommissar wegen jener Früchte und Zinsen nicht, gehalten, denn jener habe hier auf seine Gefahr die Gelder ausgeliehen, sowie bei der Bebauung des Feldes und bei der Ge- winnung der Früchte seine eigene Arbeit aufgewcudet. Als Pro- curator des Fideicommissars könne aber der Erbe billigerweise nicht behandelt werden. (Dem Erben muß also hier, weil er als solcher wie in eigenem Namen handelnd anznsehen ist, und auch, so lange er sich keine mors zu Schulden kommen ließ, mit Wirk- samkeit selbstthätig handeln darf, das Resultat seiner Arbeiten und Unternehmungen verbleiben.) Bei den in Frage gestellten Zinsen und Miethgeldern falle aber jener Grund ganz weg; hier trete keine Mühe und kein Aufwand von Seiten des Erbe» in die Mitte. Cujacius hat schon den Sinn der fraglichen Stelle im Wesentlichen richtig aufgefaßt, und auf den Unterschied dieses Fal- les von dem im kr. 58. §. 3. Int. behandelten, in welchem von einem bedingten und betagten Fideicommiß geredet wird, aufmerk- sam gemacht. Donellus *) und nach ihm Noßhirt * 2 3) da- gegen sind der Ansicht, nach unserer Stelle sep der Erbe allerdings berechtigt, die nach dem Tode des Testators oder vielmehr dem Erbschaftsantritt fälligen Zinsen und Miethgelder bis zum Augen- blicke, wo die Restitution des Fivcicommisses verlangt werde, zu percipircn; darauf weise die in der fraglichen Stelle ausgestellte Vergleichung der Zinsen und Miethgelder mit den Früchten hin. Nur wenn und insoweit die Zinsen und Miethgelder nicht wirklich

*) ad Papinianum lib. IX, responsorum. 2) Comment. lib. VII. tit. 26. 3) Die Lehre von den Vermächtnissen nach römischem Recht. Erster Band S. 177.

94 H offinann, über das Necht des Mduciars eingezogen seyen, und der Erbe von seinem Rechte keinen Gebrauch gemacht, habe, überkomme der Fideicommissar durch die Restitution der Erbschaft die noch bestehenden Zins - und Miethgeldsforde- rungen, und könne von ihin die Abtretung der Klagen nicht ver- langt werden. Hiernach erkennen die zuletzt genannten Schrift- steller in fraglicher Beziehung gar keinen Unterschied zwischen einein unbedingten und «inbetagten und einem bedingten oder betag- ten, von dein das kr. 58. 8- 2. Dig. eod. redet, an. In der letzteren Stelle wird dem Erben nämlich das Recht eingeräumt, die nach dem Tode des Erblassers fälligen Zinsen zu benutzen, jedoch zugleich bemerkt, daß, im Falle die inzwischen fällig gewor- denen Zinsen nicht eing'etriebcn worden-seyen, die Zinsforderungen auf den Fideicommissar übergingen. Die obige Stelle giebt übri- gens deutlich zu erkennen, daß bei einem Fideicoinmisse der frag- lichen Art alle Bestandtheile der Erbschaft (in der «««geordneten Quote) nach dem Willen des Tastators den Gegenstand der Resti- tution bilden, so«vie daß hierunter alle Forderungen begriffen seyen, u««d kein Unterschied zwischen den verschiedenen Arten der Forderungen, zwischen «»«bedingten und bedingten, Capital- und Zinsforderungen u. s. w. bestehe. Es werden also die Zinsfor- derungen n«it den Capitalforderuiigci« auf ganz gleiche Linie hier gestellt. So wenig «vie nun der Fiduciar befugt erscheint, die Capitalforderungen einzutreiben .und für sich zu behalten, ebenso wenig kann er für'berechtigt angesehen «verdcr«, die Zinsforderun- gen einzukassirm, um sie für sich zu behalten. ' Hiergegen läßt sich auch nicht folgendes eimvcnden. - Bloß in so fern hätten die Zinsforderungen mit den übrigen. Erbschaftsforderungen auf eine Linie gestellt «verden sollen, als diese Forderungen, wie in dem vorgclegten Fall, um dessen Ent- scheidung es sich hier bloß gehandelt habe, zur Zeit der Restitution noch bestanden hätten, noch reicht einkassirt worden seyen. Das gehe auch daraus hervor, daß die Zinsen von Marcellus rnit den Früchten verglichen würden, diese Vergleichung auch i«n Allgemei- nen gebilligt und nur bemerkt werde, der Fideicommissar verlange

und Fiveicommiffars an den Früchten re. ja keine Vermehrung der Erbschaft, sondern bloß die Erbschaft in der jetzt vorhandenen Lage. Gerade auf den letzteren Um- stand sep daher alles als das entscheidende Moment gestellt. Bloß in so fern sep die Analogie der Zinsen mit den Früchten riicht für zutreffend erachtet worden. Dieses beweise denn auch, daß die Zinsen, im Falle sie eingetrieben sepn sollten, mithin keinen Be» standtheil der Erbschaft mehr bildeten, nicht restituirt zu werden brauchten, da ja der Fiduciar die Erbschaft nur in den zur Zeit der Restitution vorhandenen Bestandthcilen zu restituiren gehalten sepn solle. Diese.Einwcndungcn werden vielmehr durch die nachfolgen- den Gründe als beseitigt erscheinen. Die Zins- und Miethgeldsforderungen gehören, wenn sie aus Rcchtögeschäften des Erblassers herrühren, zu den ursprünglichen, durch den Erblasser begründetm Bestandtheilen der Erbschaft, nicht zu den durch Handlungen des Erben vermittelten ErbschastSver- mehrungen. Der ganze Bestand der Erbschaft muß aber bei einem unbedingten uitd unbetagtcn FidcicommiH restituirt werden. Denn nirgends liegt ein Grund vor, welcher den Erben bei einem Fideikommisse der fraglichen Art berechtigten könnte, die Erbschafts- geldcr zu eigenem Vortheil einzukassircn, und so die Erbschaft in ihren ursprünglichen Bestandtheilen zu vermindern.- Nur die durch Handlungen des Erben vcranlaßten Erbschastsvermehrungen soll derselbe an sich ziehen dürfen, wenn keine mora in der Mitte liegt. Die Erbschastsvermehrungen als solche erscheinen' in der obigen Stelle im Gegensatz 31t den durch' Rechtsgeschäfte des Erblassers begründeten Miethgelds- und Zinsforderungcn gestellt, und dem Fi- dciconnnissar wird gerade durch die Nichtanerkennung des Rechts auf die Erbschastsvermehrungen das Recht auf die Zinsen und Miethgclder als nicht hierzu gehörig zuerkannt. Hierdurch ist also dem Erben alles Recht auf die Zinsen und Micchgelder, welche durch Rechtsgeschäfte des Erblassers begründet worden sind, abge- sprochen, mögen dieselben eingetrieben sepn oder nicht; die be- stehenden Zinsforderungen sind hier bloß dcßhalb im Gegensätze

96 Hoffman n, über das Recht des Fiduciars zu den Erbschastsvermehrungen genannt worden, weil es sich im Fragefalle bloß von solchen handelte. Dieses geht auch aus dem weiteren Inhalte der Stelle deutlich hervor. Denn dort wird be- merkt, ein anderes Verhältniß trete ein bei dem, was der Erbe durch Bebauung des Bodens, Aufziehen der Früchte, sowie durch Ausleihen der Gelder erwerbe. Denn das sey Resultat der von ihm aufgewendeten Mühe und von ihm übernommenen Gefahr, müsie also auch ihm verbleiben. Damit ist der Grund für das Recht des Fiduciars an den Früchten angegeben, und zugleich hier- durch auch'Umfang und Gränzen desselben genau bezeichnet; - es ist damit gesagt, daß nur die durch, den Erben vermittelten Erb- schastsvermehrungen demselben gebühren. Von einem betagten Fidcikommiß, mit dem ein bedingtes in fraglicher Beziehung auf gleicher Linie steht, redet _ Fr. 58. §. 2. Dig. XXXVI, 1. Qui post tempus hereditatem restituere rogatur, usuras a debitoribus hereditariis perceptas, quarum dies post mortem creditoris cessit, restituere non cogitur, quibus non exactis, omnium usurarum actio Cuam hereditaria stipulatio fuit) ex Trebelliano transferetur; et ideo nec indebiti repetitio erit. Ac similiter hereditario credi- tori, si medii temporis non solvantur usurae, fideicom- missarium in his quoque Trebelliamim tenebit; nec ideo querelae locus erit, quod de fructibus heres , quos jure suo percipiebat, foenus non solverit. Quod si foenus heres medii temporis solverit, eo nomine non erit re- tentio, cum proprium negotium gessit, quippe sortem reddere creditori coactus, fideicommissario nihil usura- rum medii temporis imputabit. In dieser Stelle wird gesagt : Der Erbe, welcher nach Ab- lauf einer Zeit die Erbschaft restituiren solle, sey nicht schuldig, die von den Erbschaftsschuldnern vereinnahmten Zinsen, welche nach dem Tode des Erblassers fällig geworden sind (d. h. nur, welche vor dem Eintritt des dies restitutionis fällig geworden sind, wie

und Fideicommissars an den Früchten rc. aus den nachfolgenden Worten medii temporis usurae her vergeht) dein Fideicommissar zu reftituiren. Seyen jedoch diese Zinsen nicht xingctrieben, so gehe die Klage auf die Zinsen, weil diese zu den Erbschaftöforderungen gehörten, auf den Fideicommissar über, und könne der Erbe die so übertragene Klage nicht zurückfordern. Auf ähnliche Weise sep auch der Fideicommissar, wenn dein Erbschafts- gläubiger die Zinsen der Zwischenzeit von dem Erbcir nicht bezahlt würden, nach dem senatusconsultum Trebelüanum wegen dieser Zinsen verantwortlich, und könne dem Erben es nicht zum Vor- würfe gemacht werden, daß er von den kraft eigenen Rechts (zu seinem Vortheil) eingenommenen Nevcnüen die fraglichen Zinsen nicht bezahlt habe. Habe indessen der Erbe jene Zinsen der Zwi- schenzeit bezahlt, dann könne derselbe darauf hin kein Retentions- recht geltend machen (nichts von der Erbschaft zurückbchalten), in- dem er hier kraft eigenen Rechts gehandelt habe. Gerade deßhalb sey auch der Erbe, welcher zur Rückzahlung des schuldigen Capi- tals selbst genöthigt worden wäre, nicht berechtigt, wegen der Zin- sen, die er von diesem Capital in der Zwischenzeit hätte ziehen können, Ansprüche zu erheben ').

*) Roßhirt a.a.O. <5.178 Versteht unter den Zinsen, von denen kn dm Worten usuras mm reputabit die Rede ist, die Zinsen, welche außer dem bezahlten Capital als fällige Zinsen hiervon entrichtet worden sind. Hiernach wäre in dem mit quippe beginnenden Satze der Ge- danke ausgedrückt, auch in dem Falle, wenn der Erbe zur Bezah- lung des Capitals genöthigt worden sey, könnten die hierbei mitbe- zahlten Zinsen nicht von dem Fideicommissar verlangt werden. Cujacius ad Papinianum responsorum IX. zur fraglichen Stelle glaubt; cs sey von solchen Zinsen die Rede/ welche im Falle der Nichtzahlung des Capitals vom Augenblicke der Rückzahlung bis zum Augenblicke der Restitution der Erbschaft gelaufen waren, ,und also in diesem Falle härten bezahlt werden müssen. Cujacius nimmt also an, in den Worten von quippe an sey der Sinn ent- halten : der Erbe sey nicht berechtigt, die durch Rückzahlung des Capitals weggefallenen und ersparten Zinsen anzusprcchen. Die Erklärung des Cujacius trifft hiernach mit der meinigcn sehr nahe Zeitschrift für Civilrecht u. Proceß. Neue Folge. I. 1. 7

08 Hoffman ii, über das Recht des Fidurkars Nach Inhalt dieser Stelle ist der Erbe bei einem betag- ten Fideicommiß auf alle vom Augenblicke der Erbschafts cm trc- tung bis zum Ablauf. des dies fälligen Zinsen der reinen Erb- schaft angewiesen. Hiernach darf derselbe jene Zinsen cintrei- bcn und die durch die Eintreibung oder ihm freiwillig bezahlten Zinsen für sich behalten. - Jedoch kann von ihm auch die Zah- lung der Zinsen der Erbschaftsschulden verlangt werden, und hat er die in Gemäßheit der Einforderung oder freiwillig gezahl- ten -Zinsen mit den gezogenen Revenuen der Erbschaft zu decken,

zusammen, und stimmt im Grundgedanken mit dieser überein. Wir beide gehen nämlich davon aus, der Jurist habe den Satz, daß der Erbe nicht als procurator und negotiorum gestor' des Flder'eommis- sars angesehen werden könne, sondern selbstständig handle, und deß- halb auch-die bezahlten Zinsen von Erbschaftöschulden zurückzu fordern nicht berechtigt sey, durch den werteren Satz näher erläutern wollen, daß ja auch im Falle der Rückzahlung des Capitals nicht die Folgen zur Anwendung kämen, welche eingetrcten wären, hätte der Erbe nicht in eigenem Namen gehandelt. Allein rücksichtli'ch dieser Folgen stimme ich mit Cujackus nicht ganz-überein. Denn hat jemand für einen Anderen ein Capital aus Gründen der Nothwendigkeit bezahlt, so kann derselbe nicht bloß die Zinsen ersetzt verlangen, welche der Schuldner, wäre das Capital nicht bezahlt worden, hätte entrichten müssen, sondern die Zinsen, welche dem Geschäftsführer entgangen sind, welche er hätte ziehen können, oder bei aufgcnommenen Capi- talien, welche er hätte bezahlen müssen, in so fern diese Zinsen mehr betragen, als die Zinsen, von deren Entrichtung der Schuldner be- freit wurde. Nur, wenn keine Nothwendigkeit vorlag, kann der Schuldner nur in so weit belangt werden, als er bereichert worden ist, weßhalb er auch hier nur die Zinsen dem Geschäftsführer zu er- setzen hat, welche er seinem Gläubiger,- bei unterlassener Bezahlung des Capitals, hätte entrichten müssen. Die Erklärung von Noßhirt ist ganz ohne Halt;, denn wie konnte zur Begründung des Satzes, daß der Erbe die bezahlten Zinsen nicht vom Fideicommissar zu verlangen berechtigt sey, der weitere Satz dienen, daß ja auch der Erbe, wenn er zugleich das Capital bezahlt haben sollte, die mitbezahlten Zinsen anzusprechen nicht befugt sey?

und Fideicomimsiars an den Früchten re. sowie er ja auch den Gewinn von Capüalie», welche an Erb- schaftsgläubiger bezahlt werden, verliert. Allein der Erbe hat kein Recht, die nicht erhaltenen Zinsen als solche sich ziizuschrei- ben, sowie ihm auch keine Verbindlichkeit obliegt, die nicht bezahl- ten Zinsen von Erbschastsschuldcn sich aufrcchnen zu lassen, und ihn kein Vorwurf treffen kann, .wenn er diese Zinsen nicht aus den eingenommenen Nevenüm ersetzt hat. Keiner weiteren Ausführung bedarf es, daß bei einem be- dingten und betagten Fideicommiß der Erbe die nach dem Eintritt der Bedingung und des Zcittermins fälligen Zinsen eben so wenig sich aneignen darf, als er bei einem unbedingten und unbctagten Fideicommiß zur Gewinnung der Zinsen von Erbschaftscapita- lien überhaupt befugt erscheint. In der Stelle ist nicht direct ausgesprochen, wie lange der Erbe die nach dem Tode oder vielmehr dem Erbschaftsantritt und vor dem Eintritte des dies fälligen Zinsen percipiren dürfe Allein die Stelle sagt, daß durch die Restitution der Erbschaft vermöge des senatusconsultum Trebcllianum die Zinsforderungen auf den Fidcicommissar übergingen, der Erbe alödann nicht mehr in der Lage sey, die nicht eingetriebenen Zinsen für sich zu gewin- nen. Hierdurch ist aber zu erkennen gegeben, daß vor der wirk- lichen Restitution also auch nach dem Eintn'tte des «lies, ja nach dem Eintritte einer morn H der Erbe noch in dem Falle ftp, die Zinsen der fraglichen Zwischenzeit für sich zu benutzen. Durch die

*) Bei Cujacius 1. c., der sonst sehr ausführlich über das ganze fr. 5. Dig. XXXVI, 1. gehandelt, hat, ist die Frage, in wie lange der Erbe noch zur Perception der Rcvcnücn, die er sich onzucigncn berech- tigt ist, befugt erscheint, von der Frage, wie lange die Fälligwer- dung der Revenuen dem Erben ein Recht auf Perception gewähre, nicht gehörig unterschieden. Beide Fragen fließen dort sehr in- einander. *) lieber die Frage, ob nicht die morn der Möglichkeit der Perception der Revenuen entgegenstehe, wird noch weiter unten ein Wort ge- ■ sagt werden. ■ , 7#

100 Hoffmann, über das Recht des Ftduciars Restitution der Erbschaft wird der Erbe erst außer rechtlichen Stand gesetzt, von seinem Rechte zur Einkassirung der Zinsen, die er an sich einzutreiben befugt ist, Gebrauch zu machen. Von den natürlichen Früchten redet die fragliche Stelle nicht, allein nach fr. 44. Dig. h. t. ist der Fiduciar sogar bei einem un- betagten und unbedingten Fideicommiß berechtigt, alle ohne Da- zwischenkunft einer morn von dem Augenblicke der Erbschaftsan- tretung an zur Reife gebrachten^ Früchte sich zu eigen zu machen; mithin darf er bei einem betagten oder bedingten Fideicommiß die nach dem Eintritt der Bedingung oder des Zeittermins reif ge- wordenen Früchte in derselben Weise, wie bei einem unbedingten und unbetagten Fideicommiß die nach der Erbschaftsantretung reif gewordenen Früchte, die in der Zeit von der Erbschaftsan- tretung bis zum Ablauf des Termins oder der Bedingung reif gewordenen Früchte aber um so viel mehr sich'aneignen, indem er sogar die in dieser Zwischenzeit von Erbschastscapitalien fälligen Zinsen einzukassiren berechtigt ist. — Die percipirten natürlichen Früchte dieser Zwischenzeit .fallen hier dem Erben aus demselben' Grunde, wie die percipirten Erbschastszinsen und Miethgelder zu, und stehen mit den letzteren überhaupt auf ganz gleicher Linie, was deutlich hervorgeht aus kr. 58. §. 5. D. h. t. Ist jedoch die Restitution der Erbschaft erfolgt, dann ist auch hier der Fiduciar außer der Lage, die natürlichen Früchte zu per- cipiciren; der Fideicommisiar erhält mit der Restitution des Fidci- coinmisses nicht bloß alle Erbschaftsklagen, sondern auch das Eigenthum an allen Erbschaftsgegenständen, und also auch an den noch nicht getrennten Früchten derselben, gleichgültig, ob diese schon in dem zur Perception geeigneten Zustande sich befunden haben, oder nicht*)♦ Die durch Rechtsgeschäfte des Erben begründeten bürgerlichen Früchte stehen im Ganzen mit den natürlichen Früchten, wie aus

') Fr. 63. pr. Dig. XXXVI, 1.

und Fideicommiffars an den Früchten rc. 101 kr. 44. §. 1. Dig. Ii. t. hervorgeht, auf gleicher Linie. Nur kommt hier der Erbe nicht durch die Restitution der Erbschaft außer der Lage, diese Revenuen zu ziehen, vielmehr ist erst eine Cesst'on nöthig um dem Fideicommiffar ein Recht auf jene Revenuen zu verschaf- fen, was auch kr. 73. pr. XXXVI, 1. deutlich ausspricht. Der Fideicommiffar fatm jedoch, wenn er nicht lieber die aus- geliehenen Gelder und im Falle einer mora auch den Gewinn, den er nach derselben von den Erbschastsgeldern hätte gewinnen können, ersetzt haben will, Cession sowohl der Capitalforderungen, als derjenigen Zins- (und Miethgelds-) Forderungen verlangen, welche nach der Restitution des Fideicommisses fällig werden, oder im Falle einer mora nach dem Eintritt derselben fällig geworden sind. Sind jedoch die Capitalforderungen gut, so wird sich der Fideicommiffar mit der Cession jener Forderungen begnügen müs- sen, und keine Herausgabe in natura verlangen können. Die hauptsächlichsten Stellen, welche sich über die Verpflich- tung und den Umfang der Verpflichtung, die Früchte der Erb- schaft in die Quart einzurechnen, verbreiten und eine nähere Be- trachtung verdienen, sind kr. 22. §. 2. Dig. XXXVI, 1. . Si heres post multum temporis restituat, quum praesenti die fideicommissum sit, deducia quarta restituet; fructus enim, qui percepti sunt, negligentia petentis, non judiciq defuncti percepti videntur. Alia causa est, si sub con- ditione vel in diem rogatus fuerit; tunc enim, quod percipitur, removet quartam, si tantum fuerit, quantum quartam facit, et quartae fructus; nam fructus, qui medio tempore percepti sunt, ex judicio tcstantis percepti videntur. Fr. 58. §. 5 Dig. XXXVI, Ante diem fideicommissi cedentem fructus et usurae, quas debitores hereditär», cum postea cessisset dies, solverunt; item mercedes praediorum ab herede per- ceptae portioni quadrantis imputabuntur.

102 Hoffmayn, über das I?echt des Fiduciars §. 6. Ouuin gutem post mortem suam rogatus he- reditatem restituere, res hereditarias distrahere non co- gatur heres, sortium, quae de pretiis earum redigi potuerunt, usurae propter usum medii temporis perceptae non videbuntur; denique nec periculum mancipiorum aut urbanorum praediorum praestare cogitur; sed nihilo- minus usus et casus eorum quadrantem quoque de- minuit. Die erste Stelle sagt : Der Erbe, welcher ein unbedingtes und unbetagtes Universalfideicominiß (praesenti die relictum) erst nach einiger Zeit restituire, könne von dem Fideieommiß selbst die Quart abziehen, denn die pereipirten Früchte gewinne er nicht durch den Willen des Erblassers,'sondern durch die Nachlässigkeit -des Erben, welcher die Nestitution verlange. Es wird hiernach vorausgesetzt, daß keine mora in der Mitte liege. Der unmittel- bare Grund, aus dem der Erbe überhaupt Früchte bei einem un- bedingten und unbetagten Fideieommiß erwerben kann, liegt in der Thätigkeit des Erben, weßhalb er auch nur solche Früchte erwirbt, die im Ganzen als Resultat seiner Thätigkeit sich darstellen. Ver- möge seiner Eigenschaft als Erbe ist derselbe in so lange befugt, diese Thätigkeit als eine selbstständige, ihm angehörige, zur Erzeu- gung tmd Aufziehung der Früchte, um sie percipiren zu können, anzuwenden, als der Fideicommissar ihn nicht durch die Geltend- machung seines Rechts in mora versetzt hat3). Der Fidcicom-

*) Der Fiduciarerbe kommt nie eher in mors, als der Fideicommissar die Herausgabe des Fideicommisses von dem ersteren verlangt hat, und auch bei einem betagten Fideieommiß ist die morn nie mit dem Eintritt des dies schon vorhanden. Der Grundsatz: dies interpellat pro homine leidet bei Vermächtnissen wenigstens keine Anwendung. Der Grund für diesen Grundsatz beruht nämlich auf der Unterstel- ..lung: in einem betagten Rechtsgeschäfte sey der Ztusspruch enthalten, der Verpflichtete müsse mit dem Eintritt des dies leisten, und nicht bloß der Berechtigte dürfe mit dem Eintritt des dies die Leistung verlangen, während bei einem unbetagten Rechtsgeschäfte der Schuld-

und Fideicommifsars an dm Früchten re. . 103 mkssar kann aber alsbald nach Antretung der Erbschaft Restitution verlangen, mithin enthält seine eigene Nachlässigkeit in der Geltend- machung seines Rechts den Grund, wenn der Erbe durch seine Thätigkeit inzwischen Früchte gewonnen hat. Ganz anders ver- hält sich dieses nach unserer Stelle bei einem bedingten oder be- tagten Ftdekeommtß. Hier ist der Erbe durch den Willen des Testators auf alle in der Zwischenzeit von dem Erbschastsantritte bis zum Eintritte der Bedingung oder des Zeittermins fälligen Revenuen angewiesen. Aber eben deßhalb, weil der Erbe hier judicio defuncti die Früchte der Zwischenzeit sich aneignen darf, soll er nach unserer Stelle auch verbunden seyn, diese Früchte,

ner habe verpflichtet werden sollen, in dem Augenblicke zu leisten, in welchem der Berechtigte die Leistung verlange. Hier könne durch einen Htt der Willkühr der Zeitpunkt für die Verpflichtung des Schuldners zur Leistung hcrbeigeführt werden, während bei betagten Rechtsgeschäften der Zeitpunkt der Leistung als ein nothwendig er im voraus bestimmt worden sey, welcher die Willkühr des Berech- tigten ausschließe. Allein bei einem unbetagten Rechtsgeschäfte sey dieser Act der Willkühr gerade etwas Nothwendiges, indem nicht angenommen werden könne, mit dem Augenblicke der Abschlie- ßung des Rechtsgeschäftes solle die Leistung ohne Weiteres erfolgen. Dieser Grund, wenn er auch an sich richtig seyn sollte, worüber wir uns hier nicht zu verbreiten haben, geht durchaus nicht auf letztwillige Verfügungen, auf Vermächtnisse. Denn hier hat der Be- rechtigte bki der Vornahme des Rechtsgeschäftes nicht mltgehandeltz derjenige, welcher .ein Recht erhalten soll, ist nicht der Erblasser, sondern der Vermächtnißnehmer, also eine dritte Person. Diese hat ihren Willen, ob und mm sie das Vermächtniß haben wolle, noch nicht ausgesprochen. Deßhalb bedarf es von ihrer Seite einer besonderen Willenserklärung, um den Verpflichteten in mora zu versetzen. Uebrigens wird der Fiduciar durch die Aufforderung des Fidci- commissars nicht immer sogleich in mora versetzt, denn zur Herstel- lung des Umfangs dessen, was der Fidunar zu leisten hat, kann noch eine nähere Bestimmung und Berechnung, z. B. wegen der falcidischen Quart, nöthig erscheinen. Vor Herstellung der Größe des zu Leistenden kann aber von einer nwra nicht die Rede seyn.

104 Hoffmann, über das Necht des Fiduciars wenn er sie percipirt haben.sollte, in die Quart und deren Früchte einzurechnen, und er kann weiter keine Quart abziehen, wenn durch diese Früchte die Quart und deren Früchte gedeckt sind« Hierbei kommt denn nun auch gar nichts darauf an, ob diese Revcnüen durch die Thätigkeit des Erben gewonnen werden oder nicht, denn der Grund, weßhalb der Erbe seine Thätigkeit nur zur Erzeugung und Aufziehung der Früchte anwenden konnte, liegt doch immer in dem Willen des Erblassers, welcher dem Fidei- commissar es unmöglich macht, die Erbschaft vor Eintritt der Bedingung oder des Zeittermins herauszufordern. Darum müssen alle Revenuen dieser Zwischenzeit, mögen sie auch durch die Thä- tigkeit des Erben gewonnen worden sepn, in die Quart eingerech- net werden. — Die Gleichstellung der Erbschastszinsen und Mieth- gelder mit den natürlichen Früchten der fraglichen Zwischenzeit spricht das oben abgedruckte kr. 58. §. 5. h. t. deutlich aus. Denn da wird gesagt: die vor dem Eintritte des dies cedens eines Fidcicommisses fälligen Früchte und Zinsen, welche die Erbschastsschuldner nach Fälligwerdung derselben bezahlt hätten, deßgleichen die eingenommenen Miethgelder für die Prädia würden in die Quart eingerechnet. Das kr. 58. 8. 6. Dig. h. t. spricht aus : Der Erbe, wel- cher nach seinem Tode die Erbschaft herauögeben solle, sep nicht genöthigt, die Erbschaftsgegenstünde zu veräußern 2J, mithin könn- ten die Zinsen der Capitalien, die durch Veräußerung der Erb-- schastsgegenstände gewonnen worden wäreil, nicht wegen des Ge-

2) Die Worte cum dies cessisset sind, wie Cujacius I. c. schon richtig bemerkt hat, auf den dies zu beziehen, wo die Erbschastsfchuld fällig wird, und nicht auf den Lag, wo das Fideieommiß herausverlangt werden kann, von welchem in den vorhergehenden Worten. die Rede war. *) Hierin liegt eine weitere Bestätigung des Satzes, daß der Erbe nicht als pi'oeui'stol' des Fideicommißerben angesehen werden kann, weßhalb er denn auch bloß diligentiam quam in suis zu prästiren hat.

und Fideicommissars an dm Früchten re. 105 nusscs der Zwischenzeit als percipirt angesehen werden. Der Erbe sey ferner auch nicht verbunden, den an den Erbschaftögcgcnstän- den erlittenen Zufall zu übernehmen. Nichts desto weniger aber vermindere der Gebrauch der ErbschastSgegcnstände, sowie der an denselben sich zugctragene Zufall seine Quart. Der Werth des Gebrauchs der Erbschaftsgcgenstände, nicht der Betrag der Zinsen von dcil Capitalien, welche durch Veräußerung der Erbschastö- gegenstände gewonnen worven wären, sollen also in die Quart eingerechnet werden, eben weil, wie bemerkt, der Erbe die Erb- schastsgcgenstände nicht zu veräußern gehalten war, mithin auch die Zinsen von dem Kaufprctiuin nicht als percipirt gelten kön- nen. — Auch der an de» Erbschastsgegenständen erlittene Zufall ist ferner hiernach wie der genossene Gebrauch derselben von Einfluß auf die Quart, wiewohl in verschiedener Weise. Der er- littene Zufall vermindert nämlich das ganze Vermögen, und so- mit auch im entsprechenden Verhältniß die Quart, als Quote des ganzen Vermögens, von dem Augenblicke des Eintritts des erlittenen Zufalls, von welchem an auch die Früchte der Quart für die Zukunft sich vermindern; der Werth des Gebrauchs da- gegen wird in die Quart eingerechnet. Man setze folgenden Fall : Jemand hat ein Vermögen von 4000 Gulden hinterlassen, welche der Erbe nach seinem Tode als Fideicommiß herausgeben soll. Inzwischen hat derselbe 800 Gulden an Revenuen perci- pirt, und auf diese Weise aus seine 1000 Gulden betragende Quart 600 Gulden erhalten, denn die übrigen 200 Gulden werden als Zinsen der Quart gerechnet. Nun gehen durch Zu- fall 1200 Gulden von der Erbschaft verloren. Hierdurch verrin- gert sich die Quart um 300 Gulden, beträgt also nur noch 700 Gulden, so daß mithin dem Erben noch 100 Gulden an seiner Qart fehlen. Der Erbe ist hiernach durch die Nevenüen bezüglich seiner Quart gedeckt, wenn er eine so große Summe an Reve- nüen, welche nach Abzug des vierten Theils von derselben 100 Gulden ausmacht, d. h. also 133 V, Gulden einnimmt, indem der

106 Hoffmann, über das Recht des Fiduciars vierte Theil der percipirten Revenuen als Früchte der Quart er- schein. Dasjenige, um was die Früchte mehr als die Quart be- tragen, gewinnt der Erbe noch außerdem, ohne für die Regel verbunden zu seyn, den durch Zufall sich ergebenden Schaden hiermit zu decken. Folgende Stellen verdienen hier besondere Erörterung : kr. 83. Dig. XXXII: Quod his verbis relictam est : quidquid ex hereditate bonisve meis ad te pervenerit, cum morieris, restituas; fructibus, quos heres vivus percepit, item quae fructuum vice sunt, non venire placuisse, nec enim quicquam proponi, ex quo de his quoque restituendis testatricem rogasse probari potest fr. 33. Dig. XXXVI, I. Scribit Celsus libro vicesimo Digestorum : si, qui qua- dringenta in bonis habebat, petit ab herede suo, ut si sine .liberis moreretur, quanta pecunia ex hereditate sua ad eum pervenisset, Maevio restitueretur: si ex fructibus medio tempore quadringenta perceperit, et sine liberis decesserit; heredem eius Maevio quadringenta debiturum. Et cum diu multumque tractavit, an cum augmentum heres sensit,, et periculum sustineat, an per contrarium; novissime ait, iniquum esse, ad fideicommis- sarium damnum pertinere, ad quem augmen- tum non pertinet; et an ad supplendum, (inquit) quodcunque ex quadringentis defuerit, etiam augmentum ad eum pertinebit : hoc est, ut usque ad summam qua- dringentorum damna et fructus computentur : quod verius esse arbitror. *

*) Mit dieser Stelle stimmt ganz überein kr. 57. pr. Dig. XXXVi. 1.

und Fideicommissarö an den Frirchten re. 107 kr. 32. Big. XXXVI, 1. . Ballista filiumfamilias heredem instituit ita : Rebellianus si caverit coloniae Philippensium, si sine liberis morie- tur, quantacuinque pecunia ex heredilate de bonis meis ad eum pervenit, eam pecuniam omnem ad coloniam Philippensium perventuram : respondi, ex his, quae proponis, id est, pecuniam, existimo etiam fructus, quos ex hereditate percepit, restituere eum debere; perinde qua§i specialiter hoc testator expressisset. In sämmtlichen Stellen ist von einem nach dem Tode des Erben zu reftitm'renden Universalfideicommr'ß, und zwar von einem fideicommissum, quod pervenerit, nicht von einem fideicommis- sum, quod superfuerit, d. h. von einem Universalfideieommiß die Rede, wonach der Erbe die Erbschaft in der an ihn gekommenen Weise, nicht in der von ihm hinterlassenen Weise, nach seinem Tode restituiren soll. Bei einem Fideieommiß der ersten Art darf der Fidueiar nichts von dem Capitalvermögen verbrauchen und veräußern V). Bei einem Fideieommiß der zweiten Art ist dem Fideieommissar dieses allerdings gestattet, nur muß er dabei bona fide und nicht interveniendi fideicommissi causa verfahren haben; es wird hier nur die durch den Verbrauch und die Veräußerung veranlaßte Vermögensverminderung verhältnißmäßig auf des Erben ganzes Vermögen, also nicht bloß auf das mit einem Fideicom- miß belastete ererbte Vermögen vertheilt2

>) Nach vorjustianeischem Rechte war eine solche vom Fidueiar'vorge- nommene Veräußerung nicht ungültig, der Erbe konnte hier nur — wenige Falle ausgenommen — wegen einer solchen Veräußerung mit einer persönlichen Klage von dem Fideieommissar belangt werden, vgl. fr. 70. h. 1. Dig. XXXVI. 1. In wie weit in dieser Hinsicht von Justini an in der eonst. 3. §.2. u.3. Cod. VI. 43. eine^tende- rung getroffen sey, ist sehr bestritten, vergl. v. Lohr im Magazin f.'Rechtswissenschaft Bd. IV. S. 96 ff. und Roßhirt a. a. O. S. 205 ff. *) Fr. 54. Dig. XXXVI,* 1.

108 Hoffmann, über das Recht des Fiduciars Die Novelle 108. §. 1 u. 2, über deren näheren Inhalt wir uns hier nicht verbreiten können, hat nur noch verordnet, daß jedenfalls bei dem fideicommissum, quod superfuerit, dem Fidei- commiffar die Quart freigelaffcn werden müsse, diese namentlich nicht durch Schenkung vermindert werden dürfe. Bei einem Fideicominisse der ersteren Art (quod pervenerit) ist indessen auch der Erbe regelmäßig nicht verbunden, die Reve- nüen zu restituiren, sondern berechtigt, sie ganz für sich zu benutzen. Das ist der Inhalt des vermuthlichen Willens des Testators. Jedoch kann der Testator auch anders beschließen; dann muß er aber seinen Willen unzweideutig zu erkennen gegeben haben. Jede der drei oben abgedruckten Stellen enthält eine verschiedene Wil- lenserklärung. Nach der ersten Stelle soll der Erbe Alles, was aus der Erbschaft und den Gütern des Erblassers an ihn kommt, nach seinem Tode dem Fideicommissar restituiren. Hier ist nach dem Ausspruch des Juristen kein Grund vorhanden, daß nach dem Willen des Testators auch die Früchte restituirt werden sollen. Hierdurch ist also anerkannt, daß in der Regel, nach dem vermuthlichen Willen des Testators, der Erbe, welcher nach seinem Tode die Erbschaft restituiren soll, nicht zur Restitution der Früchte verbunden erscheint. Das, was an Capitalvermögen an den Er- ben kommt, soll vielmehr bloß in der Regel restituirt werden, d. h. in so fern nicht einzelne Stücke durch Zufall untergegangen sind, indem der Erbe den Zufall nicht zu übernehmen hat, dieser vielmehr nach dein oben Ausgeführten den Erben und Fideicom- missar verhältnißinäßig trifft, die Quart des ersten verhältuißmäßig verringert, und also auch nicht durch die Früchte, zu deren Ge- winnung der Erbe an sich berechtigt ist, gedeckt zu werden braucht. Es ist folgeweise anerkannt, daß es einer besonderen Willenser- klärung bedürfe, wenn der Erbe nicht berechtigt seyn solle, die Revenüen sich zu eigen zu machen. Die Disposition, welche der Testator hier getroffen hatte, enthält aber keine besondere Willens-

und Fideicommissars an den Früchten re. 109 erklärung. -- Die Bestimmung, es solle nach des Erben Tode restituirt werden, was derselbe aus der Erbschaft und den Gü- tern des Erblassers überkomme (quod pervenerit ex hereditate bonisve ad eum pervenerit) enthält im Ganzen nicht mehr, als die Bestimmung, er solle die ganze auf ihn gekommene Erbschaft nach seinem Tode restituiren. Hiermit ist aber bloß das Capital- vermögen gemeint, welches der Erbe, in so weit es nicht durch Zufall untergegangen ist, nach seinem Tode restituiren soll. Nach der zweiten Stelle wird dem Erben die Auflage ge- macht, den an ihn gekommenen Vermögenswerth Cquanta pecunia ad eum pervenerit) nach seinem Tode im kinderlosen Falle zu restituiren. Der Ausdruck pecunia wird hier für Vermögen, Ver- mögenswerth, genommen, der Ausdruck quanta bezeichnet eine be- stimmte Größe des Vermögenswerths, und durch den Ausdruck pervenerit ist dann die an den Erben gekommene bestimmte Größe des Vermögenswerths bezeichnet, so daß also durch die Gesammt- . heit der fraglichen Worte der Gedanke ausgedrückt wird, die Erb- schaft solle in dem bestimmten, an den Erben gelangten Werthbe- stande nach dessen Tode restituirt werden. Ist eine solche Verfügung getroffen, dann muß der Vermögenswerth so weit als möglich zu erhalten gesucht, also das durch Zufall Untergegangene so weit als möglich durch die Nevenüen ersetzt werden. Was dann nach diesem Ersätze übrig bleibt, gehört dem Erben, wobei sich dann von selbst versteht, daß der Erbe immer seine Quarta und die Früchte derselben aus den Nevenüen der Erbschaft decken kann. Der Grund dieser Entscheidung liegt also in der Besonderheit der oben auseinander gelegten Willenserklärung des Erblassers, auf welche hier allesMewicht zu legen ist, und welche nicht außer Be- tracht gelassen werden darf, woraus dann auch folgt, daß, abge- sehen von dieser Besonderheit der Willenserklärung, der Erbe nicht verbunden erscheint, aus den Revenüen das durch Zufall Unter- gegangene zu ersetzen. Hiergegen kann auch nicht die Allgemeinheit der in unserer Stelle entwickelten Entscheidungsgründe angeführt

110 Hoffnrairn, über das Recht des Fiducrars werden. Da wird nämlich gesagt : Der Jurist Celsus habe lange geschwankt, ob der Erbe, welcher den Gewinn von der Erbschaft ziehe,' auch den Schaden hinnehmen müsse, oder nicht, jedoch zuletzt das erstere als billig erfunden, und habe derselbe die weitere Frage aufgeworfen, ob der Schaden doch nicht so weit übernommen werden müsse, als Deckung durch die Früchte gegeben sey. Diese letzte Frage wird dann von Marcellus bejaht. Die Unbilligkeit, welche entstehen würde, wenn man hier den Erben nicht, so weit der Schaden reicht, zur Deckung durch die Früchte verbunden erachten wolle, kann nur als eine solche in Beziehung auf die Besonderheit der nach der fraglichen Stelle getroffenen Disposition angesehen werden. — Denn im Allgemeinen erscheint es doch gewiß nicht als nnbiüig, wenn man den Erben, welcher, abgesehen von einem sich ereignenden Zufall, die Früchte ganz ge- winnen würde, zur Ergänzung der durch Zufall verringerten Sub- stanz des Vermögens durch die Früchte nickt für verbunden hält, da ja auch der die Substanz berührende Zufall deö Erben Antheil an derselben, d. h. seine Quart vermindert, und ihm auch bis zum verringerten Betrag der Erbschaft die Möglichkeit der Frucht- perception entzieht, da . also dieser Zufall den Erben ohnedem mit betrifft. — Obgleich nun hiernach für die Regel der Erbe nicht verpflichtet ist, den durch Zufall erlittenen Schaden durch die Früchte zu ersetzen, sondern nur dann, wenn der Testator nach ausdrücklicher Willenserklärung die Erbschaft, in dem vorhandenen Werthbestande restituirt haben will, so erleidet diese Regel doch immer bei den Gegenständen eine Ausnahme, welche einem natür- lichen Abgänge unterworfen sind, und ihrer Natur nach durch die Früchte ersetzt zu werden Pflegen, wie dieses namentlich bei Vieh-, heerden der Fall. ist. Hier ist der Erbe verbunden, aus dem jun- gen Anwachs die abgegangenen Stücke zu ersetzen, wie dieses er- hellt aus : kr. 58. §. 4. Dig. XXXVI, 1. , Hereditatem post mortem suam exceptis reditibus resti-

und Fideicommissars an den Frnchtm rc. 111 luere rogalus, ancillarum partus non retinebit, nec foetus pecorum, qui submissi gregem relinent. In der. letzten der oben angeführten Stellen ist dem Erben aufgegeben, quantacunque pecunia ex- hereditate de bonis ad enm pervenit, zu restituircn. Hierin liegt die Auflage, auch die Früchte zu restituircn. Der Ausdruck pccunia bedeutet das Ver- mögen, den Vcrmögcnswcrth; er umfaßt in der weiteren Bedeu- tung auch die Früchte; und daß gerade in dieser Bedeutung der Ausdruck gebraucht werden sollte, geht aus dem verstärkenden Zu- satz quantacunque hervor. Der Erbe soll, heißt cs hiernach, welcherlei Vermögen aus ihn gelangen sollte, nach seinem Tode im kinderlosen Falle rcstituiren— Ein Verbot des Abzugs der falcidischen Quart kann indessen in dieser Stelle nicht wohl gefun- den werden; mithin ist anzunehmen, daß auch bei einer Dispo- sition der fraglichen Art. der Erbe so viel von den Früchten zu- rückbehalten darf, als zur Deckung der Quart und deren Früchte dient. Die fraglichen GcsetzcSstcllen sind wie so viele andere, welche von den besonderen Willenserklärungen, namentlich bei' testamenta- rischen Verfügungen handeln, für uns von vorzüglicher Wichtig- keit, indem sie uns einmal erkennen lassen, was, abgesehen von der Besonderheit dieser Willenserklärung, Rechtens und dem ver- muthlichen Willen des Disponirendcn entsprechend erscheint, an- dererseits uns eine Anweisung geben, wie letzte Willenserklärungen atiszulegen sind, iw welcher Kunst die Römischen Juristen so große Meister waren, wenn gleich in letzterer Hinsicht jene GesctzcSstcllcn nicht zu einer unmittelbaren Anwendung geeignet erscheinen, weil

') Die erste der obigen Stellen sagt, um dieselben noch einmal gcgenübcr- zustellen, alle erhaltenen Vcrmögcnsstücke, die zweite, der ganze er- haltene Vermvgenswerth, die dritte, alles an Bcrmögenswcrth Er- haltene solle restituirt werden.

112 Ho.ffmann, über das Recht des Fikunars die römische Sprache und Ausdrucköweise eine andere, als die unserige, ist. Ist der sieg oder die Bedingung bei einem solchen Universal- fideicommiß zum Vortheile des Fideicommissars beigefügt,' j. B. wenn gesagt wird, nach Erlangung der Volljährigkeit des Fidei- commissars solle die Erbschaft restitnirt werden, dann wird regel- mäßig der Erbe auch zur Herausgabe der Revenüen für verbunden erachtet werden müssen *)• Auch bei einem fideicommissum, quod superfuturum erit, ist der Fidcicommissar regelmäßig noch viel weniger zur Herausgabe der Früchte verbunden, da dieses Fideicommiß ja, wie oben be- merkt, an sich weniger umfaßt, als das fideicommissum, quod pervenerit, und sogar eine Verminderung des Capitalvermögens zuläßt. Jedoch könnte hier die Frage entstehen, ob nicht wenig- stens die zur Zeit der Restitution des Fideieommisses noch vor- handenen Früchte der Fideieominissar herauszugeben verpflichtet sey, und in so fern die Revenüen mit dem Capitalvermvgen auf gleicher Linie stehen, ob ein Fideicommiß der fraglichen Art nicht das Recht enthalte, auf Alles, was übrig geblieben sey, sowohl vom Capitalvermögen wie von den Früchten. Diese Frage wird jedoch für die Regel verneint in kr. 58. §. 7. Dig. XXXVI, i. Quod ex hereditate superfuisset, cum moreretur, resti- tuere rogatus, fructus superfluos restituere non videtur rogatus, cum ea verba diminutionem quidem heredi- tatis admittant, fructuum autem additafnenlum non re- ' cipiunt. In dieser Stelle sagt Papinian, bei einem fideicommissum, quod ex hereditate superfuisset, fty der Fidueiar nicht zur Heraus-

0 Fr. 3. §.3. Dig. XXVII, I.

und Fldeicoinmissars an den Früchten rc. 113 gäbe der noch vorhandenen Früchte verpflichtet, da ein Fideicom- miß der fraglichen Art zwar eine Verminderung des Capitalver- mvgens 'zulasse, aber keinen Zuschuß der Früchte in sich schließe. Indessen eignen sich bei einem Fideikommisse der fraglichen Art die Worte.viel eher zur Auslegung, als sollten die noch vor- handenen Früchte restituirt werden, als bei einem fideicommissum, quod pervenerit, zu der Auslegung, daß die später gcwonnenen Früchte restituirt werden sollen. Denn die Worte : quod perve- nerit, bezeichnen doch dem Buchstaben nach nur das, was zur Zeit des Todes oder des Erbschaftsantrittes an den Erben gelangt. Hierunter sind aber die vor dem Erbschaftsantritte noch nicht pcrcipirten oder nicht reifen Früchte nicht mitbcgriffcn. Der Aus- druck quod superfuerit ist mehr zweideutig; er kann dasjenige bedeuten, was zur Zeit des Toves des Erben oder der Restitution von dem, was der Erbe unmittelbar durch den Erblasser erhalten hat, d. h. vori dem zur Zeit des Todes des Erblassers oder des Erb- schastsantrittes vorhandenen Vermögen übrig geblieben ist; es kann aber auch damit das bezeichnet seyn, was überhaupt, also auch von dem später ihm zugekommenen übrig geblieben ist. Im Zweifel wird .nach dem Obigen die erste Bedeutung angenommen werden müssen. Jedoch bedarf es hier, weil die zweite Auslegung näher 'liegt, als bei einem fideicommissum, quod pervenerit, die Auslegung, daß auch die späteren Revenuen restituirt werden sollen, schon einer weniger entschiedenen Willenserklärung, um die Absicht erkennen zu lassen, daß. auch die übrig gebliebenen Früchte restituirt werden sollen, als bei einem tideieoimnissum, quod per- venerit, um die Absicht auszudrückcn, daß die an den Erben spä- ter gelangten Früchte restituirt.werden sollen. Deßhalb wird auch, wenn der Testator etwa so verfügt hat : quidquid ex hereditate ex bonis superfuerit, und nicht quod et ex hereditate superfuerit, angenommen, es sollten, auch die zur Zeit des Todes des Erben oder .der Restitution des FideicommisseS vorhandenen Früchte restituirt werden, während, wenn der Testator verfügt Zeitschr. f. Civilr,». Peoz. Neue Folge. I. Bd. 1. Heft. . tz

114 Hoffmann, über das Recht des Fiduciars hatte, es solle restituirt werden, quidquid ex hereditate bo- nisve pervenerit, die Absicht noch nicht unterstellt werden muß, daß auch die später hinzugekommenen Früchte restituirt werden sollen. Einen Beleg für das Gesagte liefert 0 ' fr. 3. §. 2. Dig. XXII, 1. Nonnunquam evenit, ut, quamquam fructus hereditatis, aut pecuniae usura nominatiin relicta non sit, nihilomi- nus debeatur; ut puta, si quis rogetur, post mortem suam, quidquid ex bonis supererit, Titio restituere: ut enim ea, quae fide bona diminuta sunt, in causa fidei-

q Cujacius I. c. will, um den scheinbaren Widerspruch des kr. 3. §. 2. Dig. XXII. 1. mit fr. 58. tz. 7. Pig. XXXVI. 1. zu heben, das NON der letzten Stelle in den Worten kruewnm autem additamen- tum non recipiant weggelassen haben. Gordon in Ottonis thesaurus Tom. II. p.825sqq. ist der Ansicht, der Erbe sey immer verbunden, den Ausfall der Erbschaft mit den Revenuen zu decken, und glaubt daher: in der ersten Stelle werde gesagt, der Erbe sey verpflichtet, die diminutio der Erbschaft bei einem fideicommissum^ quod super- fuerit, mit den vorhandenen Früchten zu decken, während die zweite Stelle den Satz enthalte, der Erbe brauche- an sich bei einem fidei- commissum, quod superfuerit, die. vorhandenen Früchte nicht heraus- zugeben, sowie auch, abgesehen von einer schuldlosen Vermögensver- minderung, der Erbe bei einem fideicommissum, quod pervenerit, nicht zur Herausgabe der gezogenen Früchte verbunden sey.' Donellus Comment. lib. VII. c. 26. und Voorda interpretationes et emenda- tiones juris Romani lib. III. c. 1. glauben, daß im Allgemeinen bei einem Fideicommisse der fraglichen Art der Erbe nicht zur Heraus- gabe der vorhandenen Früchte verpflichtet sey, wenn der Testator nicht etwas Anderes anordne. — Eine solche Anordnung liege aber nach der ersten Stelle in den Worten : quod ex bonis supererit, wäh- rend in dem kr. 83. Pig. XXXII. und in dem kr. 57. Pig. XXXVI, 2. die Worte quod pervenerit ex bonis meis gebraucht scyen. In den Worten bona, nicht aber in den Worten bona mea seycn die Früchte einbegriffen.

unb Fideicommissars an den Fn'ichten rc. 115 eomnn'ss! NON lleprebenäunlur, 81 pro moäo eaillororum quoque bonorum dimimimiUu'; ita qmxi ex frudibus su- pererit, jure voluntatis restitui oportebit. Im Falle einer mora muß der Erbe alles das,' was der Fideicommissar nachher hätte gewinnen können, ersetzen, jedoch im Falle der Erbe vermöge seiner Persönlichkeit nachher mehr gewonnen hat, als der Fidekcommifsav hatte gewinnen können, dieses heraus- geben, da eimnal dem Gläubiger, als welcher der Fideicommiffar hier erscheint, Alles, was er durch die nicht zur rechten Zeit ge- schehene Erfüllung der fraglichen Verbindlichkeit eingebüßt hat, ver- gütet werden muß, und da auf der anderen Seite der Schuldner nachher keinen Gewinn mehr machen kann *)♦ 3it letzterer Be- ziehung entsteht nur noch "die Frage, ob der Erbe die Revenuen, welche vor Eintritt der mora schon in einem zur Perception ge- eigneten Zustande sich befanden, aber nach Eintritt der mora erst wirklich percipirt wurden (in sofern er überhaupt ein Recht zur Perception derselben hatte), auch herauszugeben verpflichtet ist, oder ob er nur zur Herausgabe der Nevenüen verbunden er- scheint, welche erst nach der mora in den zur Perception geeigne- ten Zustand gekommen und alsdann percipirt worden sind. Für die letztere Annahme wird man sich indessen entscheiden müssen. Denn durch den Eintritt der mora soll der Säumige nicht durch- aus und in jeder Hinsicht in die Lage kommen, in welche er ge- kommen wäre, wenn er damals seine Verbindlichkeiten erfüllt, das Fideicommiß restituirt hätte. Durch die Nichterfüllung der Verbindlichkeit von Seiten des Schuldners, durch die Unterlassung der Restitution von Seiten des Erben sollte demselben nicht so-

i) Die liefere Begründung dieser beiden Sätze setzt ein zu genaues Ein- gehen in das Wesen der mora voraus, weßhalb wir uns hiermit 'nicht weiter befassen können. Der erste dieser beiden Sätze wird un- ter anderen bestätigt durch fr. 39. §. 1. Dig. XXX, 1. der zweite durch fr. 27. §. 1. Dig. V, 3.

116 Hoffmann, über das Recht des Fiduciars rc. wohl ein Recht benommen werden, sich anzueignen, was er sich schon früher hätte ^aneignen können, dessen Aneignung er sich nur durch die wirkliche Erfüllung seiner Verbindlichkeit, durch die Vor- nahme dem Restitution zur rechtem Zeit unmöglich gemacht haben würde; sondern nach dem Eintritt der morn soll nur nichts für den Erben entstehen, was er sich, wenn keine morn Statt gefun- den haben würde, hatte aneignen können.

Zu der Lehre von der Alimentation unehelicher Kinder Von Herrn Dr. Schoeman, Großh. Weimar. Justizamts-Aktuar in Allstedt

IV.

Zu der Lehre von der Alimentation unehelicher Kinder.

Von Herrn Di-. Schoeman, Großherzogl. Weimar. Zustizamts-Aktuar " in Allstedt.

I. Von der Alimentation unehelicher Kinder überhaupt. A. Vorjustinianeisch es Recht. Dem römischen Rechte, welches wir in der Pandcktensamm- lung niedergelegt finden, ist eine Verpflichtung des ausserchelichcn Erzeugers zur Alimentation der durch seinen unehelichen Beischlaf zum Leben beförderten Kinder fremd. ' Die entgegengesetzte Ansicht einer nicht geringen Anzahl älte- rer Rechtslehrer, ja sogar einiger Juristen kurz vor und nach dem Anfänge dieses Jahrhunderts 0 mag wohl eines Theils ihren

*) Carpzov* Jurisprud. for* P. IV. 'Const. 27. Def. 5. in Pract. Crim. P. II. 0. 68. No. 104. sqq. und Jurispr. Consist. L. 11. Def. 243. .Stryh us. mod, Pand. L. XXV. tit. 3. §. 2. Müller ad StruyU

118 Schoeman, zu der Lehre v. d. Alimentation Grund haben in dem, sehr vielen Rechtslehrern der früher» Zeit, eigenthümlichen Bestreben, selbst solchen Ncchtsinstituten, welche mehr oder weniger der veränderten Volkssitte einer spätem Pe- riode entflossen sind, ihren Entstchungsgrund gewaltsam in den Quellen des römischen Rechts zu geben, andern Theils mag die Meinung dieser Rechtslehrer unverkennbar auf einem offenbaren Mißverständnisse der einschlagenden römisch-rechtlichen Grundsätze. beruhen. Wenn auch letztere eine mehrfache Würdigung durch die neu- ern und neuesten Juristen gefunden haben so dürfte, theils der Vollständigkeit der folgenden Abhandlung wegen, theils aber und vornemlich auch als nothwendige Grundlage in spätem Abschnit- ten enthaltener, rechtlicher Ansichten und besprochener Neben-Kon- troversen, eine bündige Darstellung der fraglichen Grundsätze des römischen Rechts über die Ernährnngspflicht gegen aussereheliche Kinder, hier nicht überflüssig sepn.

Syntagm. L. XXV. Tit. 3. Thcs. 79. Lit. Z. Lauterbach College Pandect. L. XXV. Tit. 3. §. 15. 16. Cocceji Jus controv* L.XXV. Tit. 3. 0«* 2. Hellfeld jurispr. for. §. 1288. Günther Princ. jur. Civ. T. I. §. 447. Da beto w Hdbch. des heut. Pdktnrchts. B. 1. ?. 572. Dcrs. Hdbch. des Pand. Rechts V III- §* 110. S. 614—620. Scholz im jurist. Magazin Hft. I. No. 2. S.35—40. PALLEOTUS de »Othis spuriiscf. fiüis Cap* 46* JYo. 4 Bachov. ad Treutier* Vol. II. Dig. XVI. Th. 3. tit. G. Hufeland Civilrecht. Bd. II. 855. No. l. Thibaut Pand. Recht B. I/§. 348. Note h. Steyer an e jure Justin- patri incumbat onus al. spur. Rostock, 1816. v. B ulow Zlbhandll. II. B. No. 15. Schweppe röm. Priv. Recht §. 642. Note 5. v. Wening - Ingen heim Civilr. B. I. §. 284. Note d. Mackeldey Lehrb. des röm. Rechts 541. Notl> d AlüuLExuRucii I)octr, Pand. Vol. II. §. 242. not* 4. Glück Commentar 23b. XXVIII. ^ 1288. S. 148. 149. Busch Darstellung der Rechte gcschw. Frauenzimmerrc: §. 162—170. Gett die Rechtsverhältnisse mis der ausserehel. Geschlechtsgemeinschaft rc. 1. Kämmerer in Ewers Themis II. No. 8. S. 215. u* m. 2t.

unehelicher Kinder. 119 ES unterscheidet das römische Recht zwischen 1. Kindern, welche in einer rechtmäßigen, freien Ehe gezeugt sind (liberi ex justis, legitimis nuptiis procreati); 2. Kindern, welche im Co »cubinate (einer unter unvcrhci- ratheten freien Personen gesetzlich erlaubten Gcschlechtsver- bindung) erzeugt werden, und 3. Kindern aus sonstigen unehelichen Gcschlcchtsverbindungen (vulgo concepti, seu spurii ')],

*) Es haben zwar Anton Faber. Jurispr. Papin. Tit. VIII. Princ. 2. Illat* I. p. 295. Tit. IX. Princ. 2. Illat. I. p. 366. Hopfner Comment. §. 137. Glück Comment. Bd. II. §. 116. a. S. 93. und Lehre zur Intestaterbfolge §. 138. Dabelow Handb. des Civllr. Bd. I. H. 17. Hofacker Princ. jur. civ. T. I. Z. 546* Thibaut a. ö. O. Bd. I. §. 346. Mühlcnbruch Pand. Recht Bd. 1. §. 205. Not. 2. Spangenberg Ärch. f. civil. Pr. Bd. 12. XXII. S. 450. Busch a. a. O. §.165. Gert a. a. O. §. 1. u. 2t. zwischen vulgo quae- sitis als mit feilen, öffentlichen Dirnen, und spuriis als mit einer honesta erzeugten Kindern, unterscheiden wollen, allein solcher Un- terschied ist dem römischen Rechte fremd. Lib. I. Inst. tit. X. §. 12. tales sunt, quales sunt ii, quos mater vulgo concepit; nain nec hi patrem habere intelliguntur, quum Iris etiam pater incertus est. Unde solent spurii appellari, quasi sine patre filii, fr. 23. Dig. de statu homin. (I. 5.) Vulgo concepti dicuntur, qui patrem de- monstrare non possunt, vel possunt quidem, sed eum habent, quem habere non licet, qui et spurii appellantur, fr. 1. §. 1. Dig. XXXIV. 9. Filiam Cocceji Cassiani, clarissimi viri, quURufinam ingenuam, honore pleno dilexerat, quam alumnam testamento Cassianus nepti"coheredem datam appellaverat, vulgo quaesi- tam apparuit. 2tus diesen Stellen ergibt sich klar die Identität beider Ausdrücke, für die zumal auch der Sprachgebrauch des Wört- chens seu ist, welches regelmäßig zur Verbindung gleichbedeutender Ausdrücke gebraucht wird. Es sind auch die meisten Neuern über die gleiche Bedeutung beider Bezeichnungen einig, K. v. Wening- I ngenheim a. a. Q. B. I. §. 59. Note f. Schweppe a. a. O §. 640. Zimmern Geschichte des römischen Privatrechts Bd. I. §. 132. Note 18. 19. §. 135. 8. u. A. Zu bemerken ist noch, daß man den im Texte suh a u. b. ge- nannten die spurii s. vulgo quacs* cntgegenzusetzen pflegt (Müh-

120 Schoeman, zu der Lehre v. d. Alimentation von denen zwei Unterarten besonders ausgezeichnet sind : <0 aus blutschänderischer Verbindung (ex incestis nuptiis) erzeugte Kinder, b) aus ehebrecherischer Geschlechtsgeineinschaft (ex adulterio d. h. der verbotenen geschlechtlichen Vermischung eines Ehe- mannes mit einein unverheiratheten Frauenzimmer ) Er- zeugtet . ^ Zur Alimentation seiner ehelichen Kinder ist deren Vater rechtlich verbunden, und umgekehrt sind es die Kinder gegen ihren ehelichen Vater; es ist dieses unbestritten. Diese Pflicht beruht a) auf dem Naturgesetze: • fr, 5. 8- 16. Dig. de agn. et alend. liber. (XXV. 3.) Parens, quamvis ali a lilio ratione naturali de- beat etc. b) auf der zwischen dem ehelichen Vater und seinen Kindern civ ilrechtlich anerkannten Blutsverwandtschaft (agnatio, consanguinitas) : fr. 52. i. f. Dig. 1. c. — quum ex aequitate haec res descendat, casitateque sanguinis, und ist keine wahre obligatio, sondern ein »officium pietatis«: fr. 5. 8- 16 u. 17. Dig. 1. c. Es ist aber wohl im Auge zu behalten, daß die patria po- testas mit der Alimentationspflicht in einem einflußreichen Zusam- menhänge durchaus nicht steht

lenb ru ch a. a. O. §. 105. Gett a. a. O. §. 1.), allein spur. s. v. q. ist der Generalbegriff für sämmtl. illegitime Kinder, ausser den Naturales, und unter diesen Hauptbegriff gehören die Unterarten der ex datrm. coitu procreati mit. I. 23. Dig. de statu hom. ') A. M. scheinen zu seyn : Kämmerer in Elv. Themis Bd. Il S. 210. der die Alimentationspflicht des ehelichen Vaters gegen seine Kinder in entfernten Zusammenhang mit den Rechten der väterlichen Gewalt bringt; Glück Commentar Bd. 25. T. 3. §. 1286. S. 70. Busch a. a. O. §. 165.

unehelicher Kinder. 121 fr. 5. §. 1. Dig. 1. e. Sed utrum eos tanliim liberos, ' qui sunt in potestate, cogatur quis exhibere, an vero - etiam emancipatos, vel ex alia causa sui juris con- stitutos, Videndum est. Et magis puto, etiamsi non sunt liberi in potestate, alendos a paren- tibus, et vice mutua alere parentes debere. S. auch fr. 5. §. 13. Dig. L c. Dagegen haben alle anderen, als aus der freien, römischen Ehe erzeugten Kinder, also sowohl Concubinenkinder, wie die aus unerlaubten Geschlechtsverbindungen Erzeugten, gegen ihren Er- zeuger eitten Anspruch auf Alimentation nicht. Denn zwischen diesen Kindern und ihren Erzeugern erkennen die römischen Ge- setze ein Agnationsverhältniß, durch welches allein die Alimenta- tionspflicht als ein officium pietati? bedingt ist, überall nicht an; diese Kinder haben civilrechtlich keinen pater, weil sie nicht ex conjunctione legitima procreati, sine patre liberi^ sind. §. 4. In$t. de succ. cogn. (III. 5.} Vulgo quaesitos nullos habere agnatos,, manifestum est, cum agnatio a patre sit, cognatio autem a matre. Hi autem nullum patrem habere intelliguntur. fr. 12. Inst. I. 10. — Quales sunt ii, quos mater vulgo con- cepit. Nam nec hi patrem habere intelliguntur, quum his etiam pater incertus est. fr* 4. Dig. unde cogn. (XXXVIII. 8.) Si spurius intesthto decesserit, jure consanguinitatis aut agnationis hereditas ejus ad nullum pertinet; quia consanguinitatis ilemque agnationis jura a patre oriuntur. fr. 23. Dig. de statu homin. (I. 5.) cit. Aus den angeführten Digesten- und Jnstitutionenstellen folgt zwar die Unverbiudlichkeit des ausserehelichen Erzeugers zur Ver- abreichung von Alimenten an die durch ihn Erzeugten, es enthal- ten dieselben aber die Bestimmung, daß der außereheliche Erzeu- ger zur erwähnten Alimentation unverbindlich sey, freilich nicht direct.

122 Schoeman, zu der Lehre v. d. Alimentation Wohl aber sind solche directe und indirecte Bestimmungen in folgenden Pandcktenstellen gegeben ; fr. 7. Dig. de agn. et alend. lib. (XXV. 3.) Si neget, qui maritus fuisse dicitur, matrimonium esse contractum, eo, quod eam, quae se uxorem fuisse dicit, ancillam esse, probare paratus sit:; alimenta quidem liberis praestare interim compellendum, sin autem constiterit, eamser- .vare fuisse, nihil ei, qui pascendos curaverit, ex hoc praejudicium generari respondit. Ein römischer Bürger hat mit einer Weibsperson während eines längeren Zusammenlebens Kinder erzeugt. Das Weib gibt sich für des Mannes Ehegattin aus, was von dem Manne ge- läügnet wird, mit der Erklärung, es sey seine Sclavin, und er wolle dies beweisen (mithin darthun, daß zwischen ihnen eine Ehe rechtlich gctr nicht habe eristiren können). Von dem Richter darüber, wie es mit der Verpflegung der vorhandenen Kinder zu halten sey, in diesem Falle befragt, ertheilt Modestinus sein Res'posum dahin : Der Mann sey anzuhalten, daß er den Kindern die Ali- mente bis aus Austrag der Statusfragesache — interim — verabreiche; ergebe sich aber, daß deren Mutter wirklich eine Sclavin gewesen ftp : so solle die - interimistische Verabreichung der Alimente durch den Er- . zeuger der Kinder kein Präjudiz abgeben für das 'familiare Rechtsverhältniß, welches die Römer unter status mitbe- greifen, nämlich hinsichtlich der quaestio an maritus, uxor, fuerit, an pater, an filius vel filia sit *)•

J).2C. M. Kämmerer a. a- O. S. 216. u. Note IC., welcher versteht: es solle die bisherige, einstweilige Alimentation kein Präjudiz ab- geben rücksichtlich der ferneren Alimentation der Kinder. Diese Erklärung, läßt schon das Wort „interim« nicht zu, wodurch für den Fall der Entscheidung in der Hauptsache hinsichtlich (des Nebmpunktes) der Alimentation schon bestimmt ist, daß sie nur bis

unehelicher Kinder. 123 kr. 10. Dig. de his qui sui (I. 6.). Si judex nulriri vel ali oportere: pronuntiaverit, dicendum est, de veritate quaerendum an filius sit, an non; neque enim alimento- rum causa veritati facit praejudicium, fr. 5. §. 9. Dig. de agn. et alcnd. lib. (XXV. III.) Meminisse autem oportet, etsi pronuntiaverit ali oportere, attamen eam rem praejudicium non facere veritati, nec enim hoc pronuntiatur, filium esse, sed ali debere. Si vel parens neget filium, idcircoque alere se non de- bere contendat, vel filius neget parentem, summatim judices oportet super ea re cognoscere; si constiterit filium vel parentem esse, tunc ali jubebunt, ceterum, si non constiterit, nec decernent alimenta. Die faktische Vaterschaft mochte also immerhin ausser al- lem Zweifel sepn, sobald nicht ein legitimum matrimonium den Kindern das Agnationsrecht verliehen hatte, stand diesen gegen ihren Erzeuger ein Recht auf Alimentation nicht zu. , Wohl aber erkennt das römische Recht ein Cognationsvcr- hältniß zwischen illegitimen Kindern und ihrer Mutter,, so wie den mütterlichen Ascendenten an: fr. 19. Dig. de statu homin. (I. 5.) Quum legitimae nuptiae factae sint, patrem liberi sequuntur, vulgo quaesitus matrem sequitur. und macht die Ernährung und Erziehung ihrer illegitimen Kinder der Mutter und den mütterlichen Großeltern zur Pflicht.

dahin, und nicht ferner Statt finden soll; und cs versteht sich fol- geweift von selbst, daß wenn die frühere Alimentation einen prä- judiciellen Einfluß auf dctt status nicht hat, auch eine nachhcrige ErNährungsp flicht nicht Statt findet. Ein zweites Mißverftandniß des klaren Sinnes des fr. 10. Dig. (I. 6.) cit. ist es, wenn Käm- merer von ihr behauptet, sie stimme mit seiner Ansicht überein, während dieselbe die oben gegebene Erklärung wörtlich wiederholt.

124 Schoeman, zu der Lehre v. d. Alimentation fr. 5. §. 4. Dig. de agnosc. et alend. Iib. (XXV. 3.) Ergo et matrem cogemus praesertim vulgo quaesitos liberos alere, nec non ipsos eam. §. 5. Item Divus Pius sig- nificqt', quasi avus quoque maternus alere compellatur. Nicht zu übersehen ist hier, was Ulpia n uns in libro XXVII. ad Sabinum, fr. 24. Dig. de statu liomin. (I. 5.} andeutet : Lex naturae haec est, ut qui nascitur sine legitimo matrimonio, matrem sequatur, nisi lex specialis aliud inducit. , ich sage „andeutetdenn bestätigt Ulpi an cs einerseits, daß es ein allgemein rechtlicher Grundsatz ist, nach welchem die aufferehelichen Kinder der Mutter angehören, und von ihr zu er- nähren sind : so spricht er sich- andererseits doch wieder modifici- rend dahin aus, daß durch Specialgesetze von der aufgestellten Regel abgegangcn werden kann. Da jedoch der Jurist über ein- zelne Fälle, in welchen solche Specialgesetze bezüglich abweichender Bestimmungen von dem allgemeinen Grundsätze zu seiner Zeit, oder in welchen Territorien sie etwa wirklich eristirt haben, uns ganz im Ungewissen läßt, und da auch sonst in den Quellen des römischen, vorjustinianeischen Rechts solcher Ausnahmebestimmungen nirgends Erwähnung geschieht : so müsseit wir annehmen, daß Ulpian nur abstrakt der rechtlichen Möglichkeit gedacht habe, daß auf dem Wege positiver Spccialgesetzgebung von dem, was nach der lex naturae allgemein Rechtens, ist, abgewichen werden könne. Es ist also keinem Zweifel unterworfen, daß nach antijusti- nianeischem Rechte dem ausscrchelichen Erzeuger, sey auch die Va- terschaft factisch noch so gewiß, die Verbindlichkeit zur.Ernährung seiner außerehelichen Kinder überall nicht obliegt, und es hat die- ses Recht durch die kaiserlichen Verordnungen vor Justinian eine Veränderung nicht erlitten J).

’) Glück Commentar Bd. 25. Tic. 3. §. 1286. S. 71. ff.

unehelicher Kinder. ' 125 B; Justinianeisches Recht. In der Vorrede zu der Novelle 89, welche von dm Concu- binenkindern handelt, spricht sich Justinian folgendermaßen aus: Naturalium liberorum nomon leges romanae olirn non Studio nequo humanitate prosecutae sunt, sei barbarum et a republica plane alienum videbatur. A temporibus vero Constantini, piae memoriae, in libris constitutionum id scriptum est; paulatim deinde imperatores ad mode- ratiorem et humaniorem sententiam descendentes leges tulerunt, quibus alii quidem permiserant, ut a patribus, quid illis daretur, vel relinqueretur alii vero modum invenerunt, quo priore naturalium conditione liberati et legitimi et paternae substantiae heredes fierent, allem einer A lim en tat io ns Verbindlichkeit des natürlichen Vaters gegen die im Concubinate von chm erzeugten Kinder ist doch immer nicht gedacht worden, wiewohl sich die kaiserliche Ge- setzgebung in sonstiger Hinsicht für die letzteren interessirt haben möchte. Erst Justinian erwähnt der Ernährung und Erziehung der Concubinenkinder durch deren Erzeuger und in dessen Hause, wenn auch noch nicht als einer Verbindlichkeit des letztem, doch aber als eines faktischen Verhältnisses, und zwar bei Gelegenheit, als er über dieselben erbrechtliche Bestimmungen trifft, zuerst in . Nov. 18. cap. 5. Si enim quis moriatur non relicta legi- tima sobole ete., ille vero domi mulierem, dum vivebat, ut concubinam, et liberos ex ea habuerit (Illis enim solis haec sancimps, quando et concubinae, quae in domo fuit, affectio et naturalium ex ea liberorum ge- . neratio et educatio plane indubitata est), concedi- mus iis e te. und später mit den nämlichen Worten in Nov. 89. cap.12. §.4. Der griechische Tert lautet in beiden Novellen :

126 Schocman, zu der Lehre v. d. Mmentatwn To7g yaQ xoiovtotg fidyoig Tavra vo/nodeTQVfttv, avftct navcthog dvat.i(f taßtynycdg sötlv ij ts tSjQ naXXccxrjg XOTCC TOV oixov G%ZGIQ , tj CE TtOV l’6dcüV ixStGE yOVl] XE xai TQOfflj. In derselben Novelle, Cap, 12 §. 6. ist nun aber den Er- ben des Erzeugers von natürlichen Kindern die Verpflichtung auf- erlegt worden, letztere zu alimenti: en. , Si quis autem, qui legitimos liberos habeat, etiam na- turales relinquat elc., sancimus, ut naturales a legitimis uti decet et pro modo facultatum a bono viro aestimando alantur. Atque hoc ipsum custodiatur, licet quis conju- gem et ex praemortua concubina naturales liberos sibi natos habeat, ut et illi a successoribus ejus alantur, woraus denn auch folgt, daß diese Verpflichtung dem Erblasser selbst rechtlich obgelegen haben muß. Enthält sonach die jnstinia- 'neische Gesetzgebung eine Abänderung des frühern römischen Rech- tes insofern, als es den Erzeugern von Concubineukindern Ali- mentationspflichten gegen letztere, wie gegen etwa vorhandene le- gitime Müder auferlegt: so bestätigt dieselbe Gesetzgebung doch lediglich die frühern Rechtsgrundsätze hinsichtlich der Alimentation der übrigen illegitimen Kinder. Nov. 89. cap. 15. — enumeremus, qui ne ipso quidem nomine naturalium digni sunt : ac primum quidem om- nis, qui ex nefariis, vel incestis vel damnatis complexi- bus neque enim nuptias vocabimus) nascitur, is nec naturalis vocabitur, neca patribus1) aletur Qrt xeov yovicovj.

*) Nach der Vulgata wird anstatt : a patribus, gelesen »a parentibus« und fo hat diese Stelle zu verschiedenartigen Erklärungen und Be- y' denken Veranlassung gegeben. Der griechische Text läßt jedoch an sich und nach der ganzen Novelle (welche nur von dem Verhält- nisse^ zwischen dcnKonkubinenkendern und deren Vater handelt), so wie im Zusammenhalt mit 1. 4. Dig. de agn, et ulend, lib. (25. 3.)

unehelicher Kinder. 127 Justinian wollte in diesem 15. Kapitel der Novelle schließ- lich noch diejenigen Kinder nennen, welchen die Rechte der Natu- ralen nicht zustchen. 'Beim Aufzählen der einzelnen Klassen macht « er den Anfang mit denen ex damnato coitu: ac primum quidem omnis qui ex nefariis — na- ’ scitur. man erwartet nach dieser Wortfassung, daß ein deinde, eine zweite Klasse folge. Er,ist aber auf die Constitution des Con- stantinus an Gr eg ori us (c. 1. Cod. V. 26.) abgekommen, und beiur Entwickeln der Gründe, aus denen er dieselben ganz aufgehoben habe, hat er das eigentliche Thema — die beabsich- tigte Enumeration — ausser Acht gelassen. So wahrscheinlich es ist, daß Justinian auch noch der vulgo concepti seu spurii ausdrücklich habe Erwähnung thun wollen : so wenig ist daraus, daß diese nicht genannt sind, gegen die rechtliche Ansicht zu folgern, daß auch die spurii s. vulgo quaesiti nach Justim'aneischem Rechte ein Alimentationsrecht ge- gen ihren Erzeuger nicht haben. Denn da die Kinder aus incestcn Ehen, oder mit andern Worten, die, welche zwar einen Vater haben, aber einen solchen, den zu haben nicht erlaubt ist, den spuriis 8. vulgo quaesitis überhaupt beigezählt werden, fr. ,23. Dig. de statu homin. (I. 5)-eit. c. 2/ Cod. Theod. de incest. nupt. (HI. 12.) und da Justinian den vorangeführteu Grundsatz durch die Auf- nahme der darauf bezüglichen Rechtslehren Ln seine Pandecten- sammlung anerkannt, ihn aber weder Ln dieser Novelle noch sonst wo wieder aufgehoben hat; so ergibt sich hieraus die Nichtigkeit der Ansicht:

über den richtigen Wortverftand keinen Zweifel aufk.ommcn, auch sind die früheren'Kontroversen hierüber wohl als beseitigt anzusehen. Glück a. a. O. Bd. 26. S. 77. und Intcstaterbf. §. 167. v. Bü- low Abhandl. Rd. I. S. 241 — 243. Busch a. a. O. §. 1G7 bis 169. Kämmerer a. a. O. S. 220.

128 Schoeman, zu der Lehre v. d> Alimentatton - daß nach sustinianeischem Rechte, mit Ausnahme derCon- cubinenkinder, die ausserehelich Erzeugten ein Alimentations- recht gegen ihren Erzeuger nicht haben. 6. Kanonisches Recht. ' Der ebenangeführte römisch-rechtliche Grundsatz ist durch das kanonische Recht in keiner Art abgeändert, vielmehr als bestehend und geltend anerkannt worden.' Es wird dies jedoch noch immer bestritten, indem ein großer Theil der Juristen behauptet hat, es sey das römische Recht durch cap. 5. X. de eo qui duxit in matrimonium, quam” pol- luit per adulterium (IV. 7.) abgeändert, und auch den im Ehebruch erzeugten Kindern ein Alimentationsrecht gegen den ehebrecherischen Vater gegeben worden. Saji. Stryk us. mod. Pand. L. XXV. tit. 3. §. 2. 3. Boehmer Jus eccles. Lib. IV. tit. VII. §. 9. Glück Jntestaterbfolge 2. Auflage 8. 137. S.509—519 und Commentar Bd. 28. S. 77 .und 78. Lindner Diss. de obligat, alendi liber, illeg. §. 31. Thibaut System des Pand. Rechts 8. 348. Note o. Seuffert prakt. Pand. Recht. 2. B. §. 428. Weber Erläuterung der Pand. 2 Th. §. 1287. S. 176. und dieser Meinung sind auch in der neuesten Zeit beigetreten1 Mühlenbruch Lehrb. des Pand. Rechts Bd. I. 8. 24. Note 5 und 11. Gett a. a. O. 8. 27 und 8. 29. Der Passus des Kapitals : Demum praedieta A. (legitima uxor) de praesenti luce „subtracta, memoratus 1. (maritus defunctae) cum M. per decennium est moratus, de qua decem fdios pro- ‘ creavit. — im Zusammenhang mit dem nachfolgenden Satze : nee aliquod iisdem adminiculum allerunt, ut simul ma-

- . ' unehelicher Kinder. 129 neant, quod decennio cohabitaverunt ad invicem ac de- cern filios susceperqnt. \ läßt nach grammatischen Regeln keinen Zweifel darüber, daß hier nur von zehn, in einem nach dem Tode der'Ehefrau Statt ge- fundenen Concubinate, erzeugten Kindern die, Rede ist. Construc- tio«, Wortsinn, beide sind klar, die Thatsache, daß von zeugungs- fähigen Personen während eines zehnjährigen geschlechtlichen Um- ganges zehn Kinder zum Leben gebracht werden, ist nichts natur- widriges, und es liegt weder in der Stelle selbst, noch sonst wo ein Grund vor, von der grammatischen Interpretation willkührlich abzugehen. Im Gegentheil zwingt uns sogar die Decretale Papst Jnnocenz des III. vom Jahre 1202: 1 c. 13. X. qui filii sint legitimi (IV. 17.) bei dem bestimmten Wortsinne des cap. 5. X. cit zu verbleiben. Mögen die Worte der Decretale - secularibus quoque legibus non solum repellentibus eos (liberos adulterinos) a successione paterna sed negan- tibus ipsis etiam alimenta. immerhin nur enunciativ seyn, der Papst beruft sich, zur Be- gründung seines Ausspruchs mit auf das Saecularrecht, erkennt solches mithin als maaßgebend an, und als übereinstimmend mit der lex canonica, „quae sobolem susceptam ex adulterio de- testatur.“ - 'Die Motive, aus welchen namentlich I. H. Böhmer ') glaubt, durch cap. 5. X. eit. sey den adulterinis Mmentations- recht gegen ihren Vater'ertheilt, bestehen lediglich in einer gedach- ten Möglichkeit, in der fingirten Annahme eines zwar d'enkbarey, aber in dem cap. 5. cit. nicht gegebenen Falles.,. Wegen eines bloß möglichen anderen Sinns aber soll von der durch gram- matische Interpretation sich ergebettden Bedeutung eines Gesetzes

*) Jus ecclesiast. Protest. L. IV. tit. 7. §. 9. und Anmerkung zu cap* 5. cit. in dessen Ausgabe des 0orp.)nr. canon. Zeitschr. f. Civilr.u. Proz. Neue Folge. I. Bd 1. Heft. 9

130 Schoeman, zu der Lehre v. d. Alimentation nicht abgewichen werden und man darf im vorliegenden Falle von diesem Grundsätze um so weniger abgehen, als nach der grammatischen Interpretation des cap. 5. oit. an dem frühem Rechte etwas nicht abgeändert wird, dieselbe auch im vollkommen- sten Einklänge steht mit der angezogenen Decretale vom Jahr 1208. Es konnte daher auch nicht fehlen, daß die vertheidigte An- sicht, nach welcher die im cap. 5. X. cit. erwähnten zehn Kinder erst im spätem Cvncubinate nach dem Tode der Ehefrau erzeugt worden, also nakuralesIird, auch schon unter den älteren Rechts- lebrern viele Anhänger vorzüglich aber, nachdem Spangen- berg Kaucher und Busch diese Controverse ausführ- lich behandelt haben, ziemlich allgemeinen Beifall gefunden hat Indessen läßt sich nicht in Abrede stellen, daß diese Streitfrage bloß von wissenschaftlichem Interesse und von keinem praktischen. Einflüsse auf das setzt bestehende Recht ist. v. Gerichtsgebrauch und,Doktrin. Es ist-nämlich unbestritten, daß nach einem, durch die Dok- trin der Juristen geförderten, durch Jahrhunderte fortgebildeten. Gerichtsgebrauch unehelichen Kindern aller Art, selbst den incestis

l) Cicero de inrent. II. (Cum scriptum aperte sit — judicem legi pa-- rere, non interpretari legem oportere) 1# 1. 20. Dig. de exercit. act. (XIV. 1.) I. 25. §. 1. Dig. de legat III. 1. 69. pr. eod. *) Palleotus 1. c. Bachov. 1. c. Link Comm. ad Decret. Ii. t. §. 4. Ungepauer ad Decret. h, t. No. 5. Merenda Controv* * Lib. XIII. cap. 1, *) Archiv für civr'list. Prax. Bd. I. No. V. *) Ebendaselbst Bd. 3. No. XXVI. »1 et. o. O. §. 172. 6) v. Wening-Jngenheim a. a. O. Bd. III. §. 215. Kämme- rer a. a. O. S. 220u.221.v. Schröter in dieser Zeitschr.S 308. Heerwart Archiv für civilist. Praxis Bd. XIV. No. 18.

unehelicher Kinder. ' 131 und adulterini», gegen ihren Erzeuger ein unzweifelhaftes Recht auf Alimentation gegeben ist Daß auf die Entstehung und Fortbildung dieser Praxis das besprochene, seit der Zeit der Glossatoren fortgepflanzte Mißver- ständniß deS kanonischen Rechts einen großen Einfluß Zehabt ha- ben mag, kann nicht geläugnet werden, daß aber das jetzige Recht lediglich auf einer unrichtigen Ausdehnung descap. 5. X.cit. oder auf einem irrigen analogischen Schluffe aus demselben *) beruhe, dürfte nicht richtig sepn, und es würde die Annahme je- ner Ansichten zu einer sehr unsoliden Grundlage unseres heutt'gen

*) Cabpzov. Jurispr. for. Part. IV. const. XXVII. Def. 5. Lautbrbach coli, theor. pract. *Lib. 25. tit. 3. §. 16. Voet. Comm. ad Pand. Lib. XXV. tit. 3. §. 6. Lib. XLVIIL tit. 5. §. 6. Stryic us. mod. Pand. Lib. 25. tit. 3, §. 6. Boeiimer J. H. Jus eccl. Tom. V. Lib. V. tit. 16. §. 14. Berger Oecon. jur. Lib. 1. tit. 3. th. 15. nota 7 u. 14. s Leyser Medit. ad Pand. sp. 583. Hohmel obs. 416. Pufendorf Obs. jur. univ. T. IV. obs. 90. Schaumburg' comp. jur. Dig. Lib. XXV. tit. 3. §. 1. Wrrnher Obs. Tom. 6. obs. 317. Gail. Lib. 2. Obs. 88. IVo. 4. Hofacker Princ. jur. civ. Tom. I. §. 557. not. b. G m elrn über die Präjudicialklage re. S. 83. HEl.i,FEUo jurispr. for. §. 1286. u. 1288. v. Q Ulst orp pcinl. Recht Bd. II. §.462. Littmann Handb- Th. III. §. 370. Note e. Meiste'r's prakt. Bemerk. Bd. I. No. 15 u. 16. v.Bülow und Hagemann prakt^ Erörterungen Bd. II. No. 59. Bd. IV. No. 70. Kind guaest. for. Tom. IV. c. 2. fed. 2.). Gottschalk' Disc. for. Tom. III. cap. 9. Schmidt Lehrb. von Klagen und Ein- reden §. 397. Stever spec. cit. append. 1. pag. 75. T h i b aut Pand. Recht Bd. I. §. 348. Seuffert Pand.Recht §.428. N.l. Glück Comm. Bd. 28. S. 78. Spcingenberg a. a. O. Kaucher a. a. O. Duntze ebendas. Bd. 12. S.^15. Busch - a. a. O. v. Wening-Ingenheim a. a. O. §. 217. Note oo. . Mühlenbruch a. a. O. Bd. I. §. 211. No. 5. Gett a. a. O. Kämmerer a. a. O. Heerwart a. a. O. v Schröter a. a. O. *) Kämmerer a. a. O. S. 220. - 3) Busch a. a. O. §. 173. S. 235.

132 Schoemari, zu der Lehre v. d. Alünentatiott ' Gerichtsbrauches führen, Zch glaube vielmehr behaupten zu kön- nen, daß die wahre Grundlage dieses Gerichtsbrauches in der auf das jus nalurae bahrten aequitas und in derselben tiumamkas zu suchen ist, deren Justiuicnt auch schon in Xov. 89. praefat. als . veranlassendem Principe der zu Gunsten der Concubinenkinder emanirten kaiserlichen Gesetze gedenkt. Die -schroffe Scheidewand zwischen Agnaten und Cognaten -war hinweg, und während mit dem Agnationsvcrhältnisse eine Geundlage des römischen Rechts') - über die Nichtverbindlichkeit des ausserehelichcn Erzeugers zur Ali- mentation des Kindes ssch verloren hatte, war die andere Basis der Alimentationspflicht überhaupt, das Naturgesetz, (Yalio naturalis) als ein ewiges, geblieben. Durch die deutschen Reichs- gesetze 2) war der Unterschied zwischen Concubinenkindern und andern unehelichen Kindern mit dem Verbote des Concubinates aufgehoben. Was entsprach, wenn auch durch streng rechtliche Principien nicht gerechtfertigt, der aequitas und einem humanen Rechtsgefühle mehr-, als die Rechtsgrundsätze, welche schon von Justinian den illegitimen Sprösslingen des Concubinates ausnahms- weise zugebilligt worden waren , nunmehr auch auf die übrigen illegitimen Kinder überzutragen? Und je erwünschter der beregte Gerichtsbrauch im Interesse des Staats sepn mußte, desto unge-> hinverter durste er sich unter dessen Schutze ausbilden. Natürlich war es, daß die Doctrin auch nach einer gesetzlichen Quelle der Praxis suchte, und da ihre Bemühung sonst vergeblich sepn »einte,, mir zu gern sich auf das eap. 5.X. dt. berief, indem sie die- ser Stelle, nicht ohne scheinbare Veranlassung, die bestrittene Auslegung gab. Es mag daher nicht geläugnet werden, daß der aus aequitas und kumanitas beruhende Gerichtsgebrauch eine Un«

') Siche oben §. 1. ') R. P. O. 1b3v. 1548. 1577.

unehelicher Kinder. 133 terstützung in dem Mißverständnisse. des kaiionischen Rechts mit erhalten habe, daß letzteres aber die alleinige Grundlage des erster» ftp, ist nicht anzunehmen.

IL Ucber den inner« Grund der Alinientationsver- bkndlichkeit des ausserehelichen Vaters. Die Frage, welches der innere Grund der AlimentationS- vcrbindlichkeit des ausserehelichen Erzeugers ftp, ist jetzt noch sehr bestritten. Es ist aber die Entscheidung dieser Controverse von gewichtigen Folgen, nicht nur für die Praxis '1, sondern für die Wissenschaft überhaupt. Die Juristen des 16ten, 17ten und 18ten Jahrhunderts scheinen an ciiicir inirern Grund der fraglichen Verbindlichkeit, in streng rechtlicher Hinsicht , nicht gedacht zu ha- ben, wenigstens haben sie, das Gegenthcil anzunehmen, durch die Motive ihrer Lehrsätze und der von ihnen uns nn'tgetheilten Ent- scheidungen der Dpkasterien, uns nicht veranlaßt. In der frühern Zeit ist nach der gewöhnlichen Ansicht der innere Grund der AlimentationSverbindlichkeit des ausserordentlichen Vaters in einem Delikte gesucht worden , welcher Ansicht auch noch in neuerer Zeit Kämmerer beigestimmt hat und

*) Brgl. Heerwart Arch. für civil. Praxis Bd. XIV. S. 438 (f. und '439. Busch ebendas. Bd. XXIII. S. 234. ') v. Quistorp Grds. 1. Th. §. 91. Beiträge Bd. X. No. 5. Mei» ster recht!. Erkenntnisse und Gutachten in peinlichen Fällen 1. Th. kesp. XIV. No. 8 ff. Westphal Rcchtsgutachtcn und Erkennt», des bürg. Rechts 2. Bd. No. 226. S. 261. v. Stülow MH.2.TH. 1. Hst. No. VII.'S. 71 ff. Ders. und v. Hagemann prakt. Erört. Bd. XV. No. 70. §. 2. u. §. 9. S. 368. Glück Comm. Bd. XXVIII. §. 1288a. S. 197 ff. Duntze Archiv f. c. Prar. Bd. 12. S. 130. Wening a.'a. O. Bd. III. §. 216. Busch a. a. O. §, 255 u. 256. ä) Kämmerer in Elvers Themis Bd. II. S. 225.

134 Schoeman, zu der Lehre v. d. Alimentation nach dem Zeugniß der S. 133. Note 2. angeführten Schriftsteller ist zu deren Zeit in den Gerichtshöfen darnach ganz allgemein erkannt worden. Der Grund hiervon mag wohl eines Theils darin lie- gen, daß in den Lehr- und Handbüchern über Kriminalrecht, neben den teutschrechtlichen Strafen des Stuprums, derAlimentations- pflicht des Stuprators gegen das von ihm erzeugte Kind, als eines Nachtheils, Erwähnung gethan wurde, theils aber mochte auf die Verbreitung dieser Ansicht gewiß auch der Umstand von Einfluß gewesen seyn, daß man sich derselben, wenn die exceptio congressus cum pluribus erwiesen ^war, am leichtesten bedienen konnte, um dem Kinde die Alimente zu verschaffen, ohne zu deren Prästation die Mutter allein anstrengcn zu müssen, und letzterer zugleich die Rechtsverfolgung des Alimentationsanspruchs ihres Kindes gegen die einzelnen Kostupratoren zu erleichtern. Man beurtheilte in diesem Falle die Sache nach den Grundsätzen der Lex Aquilia, indem man ein danmiim injuria datum annahm und folgerte, der Stuprator habe durch seine eigene unerlaubte Handlung die Ungewißheit der Paternität herbeigeführt, und seder sey aus seinem eigenen Vergehen, also für sich, zur Ernährung des Kindes verbunden. Es sepen daher die einzelnen Kostrupa- toren nicht pro rata zur Alimentation verpflichtetsondern jeder in solidum, und deßhalb finde die Klage auf Alimente, wenn der zuerst in Anspruch genommene Stuprator unvermögend seh, im- mer noch gegen die Andern der Reihe nach Statt2). Ein damnum injuria datum läßt sich aber bei dem Falle der ausserehelichen Schwängerung durchaus nicht denken, weder in- Bezug aus die Geschwächte , noch in Bezug aus das zur Welt

^ Wie Brunnemann Comment. ad 1. 5. Dig. de agnosc. et alend. Iib, No. 21. und Bardili Diss. de satisfact. stupratae P. 1. membr. VII. No. 45. *) Glück a. a. O. S. 200. Meister prakt.Bemerk. I.Bd. No. XV. S. 112.

unehelicher Kinder. 135 kommende Kind. Das römische Recht versteht unter damnum in- juria datum lediglich eine, widerrechtliche. Beschädigung fremder Sachen, die einen Verinögensnachtheil — Verlust vorhandenen Vermögens, oder Entziehung künftigen Gewinns — zur Folge hat. Ausser dem Falle der Nothzucht kann von injuria der Stuprirtcn nicht die Rede seyn und ebensowenig wird man ver- nünftiger Weise behaupten wollen, daß der Geschwächten durch die Kindeserzcugung Seiten des Schwängerers ein wahrer Ver- mögensverlust verursacht worden scy. Und wollte man auch an den der Mutter entstehenden Ernährungsauswand für das Kind, als einer Vermögensbenachtheiligung, denken : so erscheint solche einmal vom Zeitpunkt der Erzeugung ans, zwar als möglich, doch aber noch als ganz ungewiß in der Zukunft existent, und dann läßt sich eben so gut die Möglichkeit denken,' daß der Mutter durch die wirklich erfolgte G e b u r t des Kindes- vermöge dessen dereiu- stiger Stellung in der Staatsgesellschaft gewisse Vermögensvortheile mittelbar wieder verschafft werden, so daß der mit dem möglichen Fortleben des Kindes verbundene denkbare [ Verinögensnachtheil iy der denkbaren Möglichkeit gleiche Waage hält mit dem, ebenfalls mit dem Fortlcben dcö Kindes verbundenen denkbaren Vermögensvortheile. Die Mlitter erscheint aber auch im Alimentatt'onsprozesse nicht suo nomine als Klägerin, sondern als Vertreterin ihres Kindes, dem allein das Recht, Alimente zu fordern, zusteht, und nur der Gerichtöbrauch verstattet der Mutter die Anstellung der Klage, die ordentlicher Weise stets von dem Vormunde des Kindes zu erheben und durchzuführen sepn würde Oj daß aber das Kind den Alimcntallonsanspruch an seinen außerehelichen Erzeu- ger nicht auf ein an ihm verübtes Delikt gründen kann, und daß von einer dem Kinde durch dessen Erzeugung zugefügten Rechts-

?*) Busch a. a. O. §. 191. Hee rwarc im Arch. f. civil. Peax. Bd. XIV., S. 437.

136 Schoeman, zu der Lehre v. d. Alimentation Verletzung, einem damnum injuria datum, vie Rede nicht seyn kann; dies ist namentlich von Heerwartgenügend ausgeführt worden, so wie denn überhaupt dieser und nach ihm v. Schrö- ter 2) die Meinung, daß ein Delikt-den inner» Grund der frag- lichen Alimentationsverbindlichkeit bilde, dergestalt widerlegt haben, daß ein weiterer Streit darüber als vollkommen beseitiget ange- sehen werden darf 3). Dagegen sind neuerdings zwei verschiedene Theorien über den inner» Grund der Alimentationsverbindlichkeit des ausserehelichen Erzeugers ausgestellt worden, nämlich von Heerwart 4), nach welchem die fragliche Verbindlichkeit zu setzen ist : in ein zwischen dem unehelichen Kinde und seinem Erzeu- ger bestehendes persönliches, dem der ehelichen Vaterschaft analoges, natürliches Verwandtschaftsverhältniß, einer Art Status, oder einem Analogon desselben,' einer Verwandt- schaft im Sinne der deutschen Sprache 5J, wogegen v. Schröter behauptet : die Alimentationsverbindlichkeit beruhe auf keinem Ver- wandtschaftsverhältnisse, sondern lediglich auf der That- sache der Erzeugung, indem der Erzeuger eines unehelichen Kindes durch die Thatsache der Erzeugung eine wahre, mit keiner weitern Relation zit dein Kinde rechtlich ver-

*) Archiv a.a.O. ') Diese Zeitschr. a. a. O. ') Neuerdings hat die Ansicht vom Delikt auch Busch aufgegcben. . Archiv Bd.' XXIII. S. 217 ff. ' . Archiv für civil. Prax. Bd. XIV. S. 435 ff. Bd. XVII. S. 79. u. diese Zeitschr. Bd. XVII. S. 328 ff. *) Derselben Ansicht ist Mühlenbruch a. a. O. Bd. I. §. 211. Note 7. ■') Diese Zeitschr. Abhdlg. XXI. S. 309-316. ' .

unehelicher Kinder. . ■ 137 bundcue, selbstständige Obligation auf Alimentation des Kindes contrahire und diese Meinungsverschiedenheit ist unter Aiidern vom wichtig- sten Einflüsse auf die Entscheidung der Frage, ob die Alimenta- tionsverpflichtung des ausscrehelichcn Erzeugers auf dessen Erben übergehe, oder ob sie mit dessen Tode erlösche, welches letztere He er wart annimmt. Dieser sucht seine. Ansicht durch folgende Gründe im Wesent- lichen zu rechtfertigen : 1. Er behauptet, die ganze Alimentationspflicht des unehelichen Vaters beruhe auf einer, durch die Nechtslehrcr und den Gerichtsgebrauch -bewirkten, ausdehnenden Erklärung der im geschriebenen Rechte enthaltenen Alimentationspflicht des ehelichen Vaters; so daß es gewiß natürlich sey, ja sogar rechtlich nothwendig, dieselben Grundsätze auch hier anzuwenden * *). • 2.. Er beruft sich ferner darauf, daß eine nicht unbedeutende Anzahl älterer Nechtslehrcr die' Ansicht thciltcn, jene Ver- bindlichkeit beruhe auf dem zwischen Vater und Sohn be- stehenden-persönlichen Verhältnisse, und führt dabei mit an, daß in den meisten Coinmentaren und Lehrbüchern die Ernährungspflicht des Vaters ohne Unterschied behan- , delt, aus dem göttlichen, natürlichen und positiven Rechte abgeleitet und dann ohne Weiteres gelehrt werde, daß so- wohl eheliche als uneheliche Kinder vom Vater ernährt werden müssen »}, und dazu komme

') Dieser Ansicht ist neuerdings auch Busch beigetreten, jedoch abwei- chend in dem Fälle, wenn erwiesenermaßen mehrere Concumbenten vorhanden sind, von denen nach der gesetzlichen Präsumtion ein Je- der als Vater zu dem Kinde angesehen würde. Arch. für civil. Prax. Bd. XXIII. Abhdlg. VII. S. 2Z8 ff. 4) Archiv für civ. Prax. Bd. XIV. S. 441. B. XVII? S. 80. *) Archiv für uv. Prax.. B. XVII. S. 81.

138 S ch oeman-, zu der Lehre v. d. Alimentation 3. daß man immerfort von ausserchelichen Vätern und Kin- dern, von legitimer und illegitimer Verwandtschaft spreche, was doch auf ein Verwandtschaftsverhältniß, auf Blutsbande hindeute Dagegen führt v. Schröter a. a. O. hauptsächlich folgende Gründe für seine Ansicht an : die Verwandtschaft könne nur als ein rechtliches Ver- hältniß in Betracht kommen, und ein solches bestehe nicht in der Thatfache allein der durch Zeugung oder Geburt begründeten Blutseinheit, sondern in der rechtlichen An- erkennung dieses Verhältnisses zwischen ihnen. Die Blutseinheit zwischen dem unehelichen Kinde und dessen Erzeuger veranlasse bloß Ehehindernisse, ein Cog- nationsrecht bestehe nicht zwischen ihnen, so wenig 'als bei den Naturales ein solches anerkannt worden sey. Das kanonische Recht habe hieran etwas nicht geändert. Daher erblickt v. Schröter den wahren innern Grurch der in Frage stehenden Alimentationsverbindlichkeit in einer auf der Thatfache der Erzeugung beruhenden obligatorischen Begebenheit, welche wie jede andere wahre Obligation bleibend begründet werde und auf die Erben des Obligirten übergehe. Zuvörderst kann die Behauptung Heerwarts r — daß die Alimentationspflicht des unehelichen Vaters auf einer ausdeh- nendcn Erklärung der im geschriebenen Rechte enthaltenen Ernäh- rungspflicht des ehelichen Vaters beruhe — nicht gebilligt werden. Wir haben oben gesehen, daß nach snstimäneischeni und kanoni- schem Rechte von allen ausserchelichen Kindern nur die s. g. Na- turales oder Concubinenkinder einen Anspruch auf Alimentation gegen ihren ausserchelichen Erzeuger rechtlich hatten, und daß -dies auf einer durch aequitas und humanitas in das Leben gerufenen gesetzlichen Ausnahmebestimmung beruhte. Auch ist/ ferner schon

2j Dicse Zeitschr. Bd. XVII. S. 329.

unehelicher Kinder. 139 oben besprochen worden, wie der nachherige Gerichtsbrauch und die Praxis, durch welche allen unehelichen Kindern Alimentations- rechte gegen ihre Erzeuger verliehen worden, in der auf das jus naturae basirten aequitas und in derselben humanitas zu suchen sey, deren I ustinian in Nov. 89. praef. als Veranlassung der zu Gunsten der Concubinenkinder ausgegangenen kaiserlichen Ge-' setzgebung gedenkt, und wie das heutige Alimentationsrecht der unehelichen Kinder ohne Unterschied, auf die Anwendung der glei- chen Rechtsgrundsätze hinsichtlich der vormaligen Concubinenkinder gegründet ist. Nur letzteren ist das heutige Alimentationsrecht der unehelichen Kinder nachgebildet. In dieser Form hat sich der Entwicklungsgang dieser Lehre in der That auch als sehr einfach und natürlich herausgestellt, gleichsam gerechtfertiget. Nichts be- rechtiget uns, den Stuftngang der Ausbildung der Lehre von den Aimentationsrechten ausserehelicher Kinder eigenmächtig zu verlassen und mit Uebersprsngung eines ganzen, auf die Bildung des er- wähnten Rechts miverkennbar höchst einflußreichen Theils dieser Lehre — des den Concubiuenkindern ausnahmsweise zuerst zuge- billigtcn -Alimcntationsrcchtes — unser heutiges Ernährungörecht aller unehelicher Kinder zurückzuführen auf das bezügliche Recht der ehelich Geborenen. Beide haben nur das Gemeinsame, daß ihr letzter, nicht rechtlicher Grund auf dem Naturgesetze beruht, während im Uebrigen ihre rechtlichen Verhältnisse ganz verschieden sind. Heerwart selbst ’3, nachdem in neuerer Zeit auch Busch widersprochen hat, kann nicht in Abrede stellen und hat überhaupt nicht zu widerlegen vermocht, daß die Ernährungs- pflicht des ausserehelichen Vaters den desfallsigen Rechtsverhält- nissen der Concubinenkinder nachgebildet ist, er meint aber, es sey vollkommen gleichgültig, ob man dies annehme, oder ob man eine analoge Anwendung der Alimentationsrechte ehelicher Kinder

') Zeitschr. Bd> XVII. S. 328. '3 Archiv für c>v. Prax. Bd. 23. S. 222.

140 Schoeman, zu der Lehre v. d. Alimentation auf die ausserchelichen unmittelbar behaupte, indem im letzter» Falle die fraglichen Rechte der Concubinenkinder als Mittel der Schlußfolgerung anzusehen wären '), insofern nämlich, als das von Justinian in Nov. 89. c. 12. §.4.,den Concubinenkinder» beigelegte Recht aus Alimente, selbst nichts Anderes.als' eine be- ' schränkte Ausdehnung der den ehelichen Kindern zustehenden Ali- mentationsrechte sey. Diese Folgerung hat dem äußern Anschein nach etwas für sich, ist aber in der Anwendung auf die fraglichen Rechtsverhältnisse gänzlich unhaltbar. Es handelt sich hier um Erörterung und Feststellung des .rechtlichen Verhältnisses der ausserchelichen Kinder zu ihrem Erzeuger, um Erukrung des rechtlichen, inner» Grundes dieses Verhältnisses, und um hierbei zu einem gründlichen Resultate zu gelangen, muß man bei Be- trachtung und Sichtung der hergchörigen Rechtsinstitute, so wie bei Benutzung der auf die Frage Einfluß habenden Rcchtslehren, eben so vorsichtig als streng zu Werke gehen, und sich aller So- phismen enthalten. Daß zwischen den Naturales und ihren Er- zeugern ein rechtlich anerkanntes Vcrtvandtschaftsvcrhältniß, ein Cognationsverhältniß durchaus nicht bestand, ist anerkannt, auch durch v. Schröter 23 genügend ausgeführt und durch Nov. 89. cap. 4. Soli enira (naturales per curiae ob- lationem legitimi factij patri fiunt legitimi, eique cog- nati esse creduntur. ' über allen Zweifel erhoben. Auch Heerwart hat dies nicht in Abrede zu stellen vermocht. ,Wcnn derselbe aber sagt: „Möge immerhin Justinmn die - liberos naturales nicht cognatos nennen, -und auch kein anderes, ein Verwandt- schaftsverhältniß bezeichnendes Wort gebrauchen, weil ihm die Sprache eben kein solches geboten (?), so sprächen so- wohl er als seine Vorgänger doch unbedenklich nicht nur von liberis, sondern auch von nepotibus, patribus, avis

') Ztschr. a. a. O. ’) Zkfchr. a. a. O.

imehelicher Kinder. 141 und parentibus naturalibus, Ausdrücken, bfe unbestreitbar eine Bände des Blutes deuteten." so beweist dies nicht nur nichts für seine Ansicht, sondern dient nur noch zu mehrerer Widerlegung derselben. Zugegeben, daß diese Ausdrücke auf Blutsbande hindcuten, so folgt daraus immerhin kein Bestehen eines rechtlich anerkannten Verwandtschastsvcrhält- nisses zwischen jenen illegitimen Sprößlingen und deren Erzeugern, und gerade der Umstand, daß obigen Snbstantivausdrücken stets der Adjcctivznsatz naturalis beigefugt ist, beweist, wie streng und vorsichtig man auf die Sonderung der Naturales', ohne Cogna- tionsrechte, von den Legitimis, mit Cognatiousrcchtcn, bedacht ge- wesen ist. Mit der Behauptung Heerwart's, daß Justinian von den Naturales kein anderes, ein Verwandtschaftsverhältniß bezeichnendes Wort gebraucht habe , weil ihm die Sprache eben kein solches geboten, dürfte es wohl nicht ernstlich gemeint gewesen sepu, und diese Hypothese bedarf einer Widerlegung nicht. Da- gegen mag mit Heerwart nicht gestritten werden über die in jenen Ausdrücken liegende Andeutung einer Blutseinhcit. Solche an sich allein involvirt aber keineswegs das Bestehen einer rechtlich anerkannten Verwandtschaft, eines, mit verwandtschastsrechtlichcn Wirkungen verbundenen, persönlichen Verhältnisses, und cs kann bei dem Verhältnisse der Concubinenkinder zu ihrem Erzeuger aus dem Vorhandcnscyn einer Blutseinheit , auf eine rechtliche Verwandt-■; schaft, mag, man sie benennen, wie man will, um so weniger gefolgert werden, als Nov. 81). cit. allen andern Naturalen ,, als denen pdr oblationem legitimi facti, jede Cognation bestimmt ab- spricht, woran sich durch spätere Legislation etwas nichr geändert hat. Steht nun aber dieser Unterschied zwischen den Naturales, und den ehelichen Kindern in der verwandtschaftsrechtlichen Be- ziehung zu ihren Erzeugern, unbestreitbar fest : so kann auch der) Umstand, daß die Alimentationörechte der Naturales eine beschränkte Ausdehnung der deßfallsigen Rechte der ehelichen Kinder sind, die heutigen Ernährungsrcchte aller- unehelichen Kinder aber denen der vormaligen Naturales nachgebildet sind — nimmermehr zu

142 Schoeman, zu der Lehre v. d. Alimeutatrott der Annahme- einer analogen Anwendung der Alimentationsrechte ehelicher auf die der unehelichen Kinder berechtigen, um damit den zwischen beiden in verwandtschaftsrechtlicher Beziehung festste- henden Unterschied zu entfernen und zu der Annahme zu führen, - es bestehe zwischen ihnen, den. unehelich Geborenen und ihren Erzeugern, ein Status, oder ein dem analoges persönliches Ver- hältniß von Verwandtschaft. Es soll nun weiter geprüft werden, ob wirklich auch Juri- stendoctrin und Praxis, worauf sich Heer wart beruft, dessen Ansicht unterstützen und rechtfertigen. . Heerwart hat eine ziemliche Anzahl älterer Praktiker und Juristen aufgeführt, auch die, der Ernährungspflicht gegen die .unehelichen Kinder, erwähnenden Stellen ihrer Werke mitgetheilt, und er scheint freilich etwas für. sich zu haben, wenn Berger von actionibus ex statu cognationis, Böhmer von actionibus ex statu personarum und Schmidt von Klagen aus dem elter- lichen Zustande, sprechen. Wie schon oben angedeutet worden ist, scheinen die älteren Nechtslehrer über den innern Grund der frag- lichen Alimentationsverbindlichkeit, in streng rechtlicher Beziehung, nicht nachgedacht zu haben. > Es besprechen, dies führt Heerwart selbst an, die Mehr- zahl jener ältern Rechtslehrer die Ernährungspflicht des Vaters ohne Unterschied, und lehren ohne Weiteres, daß sowohl eheliche als auch uneheliche Kinder von ihrem Vater ernährt werden müssen, und, wie irrig die Ansicht einer nicht unbedeutenden An- zahl der Aelteren in diesem Punkte war, dies ist im Eingänge dieser Abhandlung (Note 1.) berührt worden. Darunter gehören namentlich die von Heerwart mit allegirten Carpzov, Lau- terbach, Stry k. Dergleichen allgemeine Ausdrücke als pietas, jus naturale, ratio sanguinis, deren sich Einzelne bei Erwähnung, der Alimentationspflicht des ausscrehelichen Erzeugers, bedienen,

') Archiv für civ. Prax. Bd. XVII. S. 81. 82.

unehelicher Kinder. 143 können schlechterdings nicht von Einfluß seyn auf die tiefere Er- örterung der Frage von dem eigentlichen Rechtsverhältnisse der unehelichen Kinder zu ihrem Erzeuger, vielmehr dienen sic mit zum Beleg dafür, daß die altern Praktiker über das in Rede stehende Rechtsverhältniß über dessen wahren, innern, rechtlichen Grund sich-nicht genau unterrichtet haben, und über die Forschung hinsichtlich dieses Punktes zu leicht hinwcggegangen sind , wie dies auch Busch ganz richtig bemerkt. Die Verschiedenheit der Meinungen der älteren Praktiker über- haupt in dieser ganzen Lehre, und wie in sich selbst widersprechend sie sind, zeigt sich deutlich. So lassen einige den Großvater na- türlicher Scits als solchen, zur Alimentation des ausserehelichcn Enkels verbunden seyn/), obgleich doch bei einer aus einem Sta- tus oder diesem ähnlichen Rechtsverhältnisse hervorgehenden Ver- bindlichkeit, diese mit der Auflösung eines solchen Verhältnisses re- gelmäßig erlischt. Andere, und zwar die Mehrzahl s), sprechen den väterlichen Großvater, als solchen, von jener Alimentations- pflicht wieder frei. Dagegen erklären ihn einige in obiger Note citirten Rechtslchrcr wie ' Bülow und Hagemann a. a. O. S. 355. Quistorp Beitr. S. 56. Glück a. a. O. S. 207. Gett a. a. O. §. 30. Note 175.

*) Archiv für civ. Prax. Bd. 23. S. 219. a) Wernher Obs. p. 1. obs. 134. Carpzov. Jurisprud. eccles. Lib. 2. Def. 243. Ssryk Us. modern. Pand. Lib. 25. tit. 3. §. 3. Lau- terbach Colleg. theoret. pract. p. II. Lib. 25. tit. 3. §. 13. Vokt Comm. Tom. II. Lib* * 25. tit* 2. §. 7* Berger Oeconom. jur. Lib. 3. tit* II. §. IV. nota 7* *) Quistorp Beitr. zur Erläut. versch. Rechtsmater. S. 56—73. ' und Grunds, des peinl. Rechts Th. 1. §. 482. Bülow und Ha- gemann prakt. Erört. B. 4. S. 354. Menken Diss. de avo pa- terno etc* eit. Schweppe röm. Priv. Recht §* 728. Glück Comm. Bd. 28. S. 221—236. und Andere.

144 Schoeman, zu der Lehre v. d. Mmeutatwtt als Erben seines Sohnes Pflichtig zur Erfüllung, der Alimentä- tionöpflicht des Letztem gegen sein uneheliches Kind. So liest inan bei Glück Comm. Bd. 28. S. 184 : der Grund der „Verbindlichkeit des Stuprator zur Ernährung der Kinder ex „stupro beruht auf der Paternität," während derselbe a. a. O. S. 197. den Grund dieser Verbindlichkeit in das Delikt —■ damnum injuria datum — setzt. Wenn man auch annehmcn will, Glück habe im Delikt den nähern, specicllern, in der Paternität, den entfernter», allgemeinen Grund jener Verbindlichkeit sich gedacht: so zeigt sich-doch auch hierin, wie selbst neüerer Zeit noch ein Jurist von großem Ansehen, und der gerade dieser Lehre besondere Aufmerk- samkeit gewidmet hat, sich mit unklaren Begriffen über den Grund dieser Verbindlichkeit getragen hat. ' Diese Andeutungen dürften genügen, daß überhaupt auf die, eines klaren Denkens und einer Uebereinstimmung entbehrenden Meinungen — ich möchte vielmehr nur sagen, Ausdrucksweism— einzelner älterer Praktiker bei weitem das Gewicht nicht Zu legen ist, welches He erwart ihnen beimißt H. Abgesehen aber auch davon, daß die Ansichten jener. Nechtslehrer in sich selbst nicht geeigenschaftet sind/ ihnen die Wirkungen einer gleichmäßig fortge- bildetcn, festen Doktrin beizulcgen:'so inuß gerade hier der ge- wiffc Grundsatz im Auge behalten werden, daß die Autorität der Theorie, oder der wissenschaftlichen Ueberzeugung der Juristen, bloß auf ihrer inner» Richtigkeit und Wahrheit beruht, und da- her jede richtigere Erkenntniß der Wahrheit weichen muß. Der Umstand ferner, daß, sey es in Lehrbüchern oder Com- mentare», oder in Urtheln von außerehelichen Vätern und Kin- ' der», von legitimer und illegitimer Verwandtschaft gewöhn- lich gesprochen werde, kann bei einer wissenschaftlichen Er- örterung der vorliegenden Frage überall nicht in Betracht 'kommen.

‘) Derselben Meinung Busch Archiv für civ. Prax. B. 23. S. 220.

. unehelicher Kinder. 145 wenn man sich nicht anders dem Vorwurfe einer oberflächlichen Behandlung dieser Lehre, der Geneigtheit, rul verba magistri zu schwören, aussetzen will. • Denn geben uns weder die von Justinian, noch die von den'Päbsten uns überlieferten Rechtssammlungen Veranlassung, ein Verwandtschastsverhältniß im Rechtssiime zwischen unchclichen Kindern und ihren Erzeugern anzunehmen, berechtiget uns zu ei- ner solchen Annahme auch kein anerkannter giltiger Gerichtsge- brauch und keine Doktrin, wie gezeigt worden ist, steht endlich dem auch das ältere deutsche Recht selbst schnurstracks entgegen >), so können solchen Gründen gegenüber doch in der That derglei- chen allgemeine Ausdruckswciscn einzelner Rcchtslchrer auch nicht einiger Berücksichtigung gewürdigt werden. Einen nicht ungewichtigen Grund gegen die Heerwart'fche Ansicht hat Busch 2) hervorgehoben, indem er sagt : durch den Gerichtsgebrauch stehe fest, daß die Verbindlichkeit des Stuprator zur Alimentation des unehelichen Kindes auf dessen Erben über- gehe und man müsse deßhalb -so schließen : — weil die fragliche Verbindlichkeit auf die Erben übergeht, kann sie nicht ans einem Status entspringen — nicht aber so : weil die Ernährungspflicht aus einem Status, oder dem ähnlichen Verhältnisse entspringt, wird sie passiv auf die Erben nicht transmittirt; denn die Prä- misse würde eine politio principii enthalten, der Schluß aber mit der durch die Praxis anerkannten Rcchtswahrheit i>n Widerspruche stehen. Dagegen hat He erwart*) neuerdings einzuwendcn gesucht: die Regel, daß solche auf einem Status, auf-einem höchst persön- lichen Verhältnisse beruhenden Verbindlichkeiten auf Erben passiv nicht übergehen, müsse er zwar anerkennen, aber diese Regel sey

') Busch Archiv für civil. Prar. Bd. 23. S. 225. und Note 18. ’) Ebendas. S. 223. -) Ztschr. Bd. XVII. S. 55t - Zeitschrift f. Civilr. u. Proz. Neue Folge. I. Bd. 1. Hst. 10

146 Schoeman, zu der Lehre v. d. Alimentatwn nicht ohne alle Ausnahme, indem nach L. 5. §. 17. de ulend. Über, die Erben des ehelichen Sohnes verpflichtet seyen, dem in der äußersten Dürftigkeit lebenden Vater desselben Alimente zu reichen. Damit sey nachgewiesen, daß das Statusverhältniß nicht absolut den Uebergang der daraus entspringenden Verbindlichkeit auf die Erben hindere, wenn ausdrückliche gesetzliche Vorschrift sol- ches festsetze. Wenn daher auch feststände, daß unbestrittene ^Praxis den Uebergang der in Rede stehenden Verbindlichkeit des unehelichen Vaters auf dessen Erben statuire, so würde daraus wenigstens kein Einwand gegen die von ihm (Heerwart) be- hauptete Begründungsweise derselben zu entnehmen seyn. Heerwart schließt also so : Da die Regel, nach welcher die auf einem Status beruhenden Verbindlichkeiten passiv auf Er- ben nicht übergehen, durch L. 5. §. 17. Dig. XXV. 3. eine Aus- nahme insofern erleide, als den Erben des ehelichen Sohnes, im Falle der äußersten Dürftigkeit des noch lebenden Vaters dort Alimentationspflichten gegen letztere auferlegt würden : so könne auch daraus, daß nach constantem Gerichtsbrauche die Alimenta- tionövcrbindlichkeit des ausscrehelichen Vaters auf dessen Erben übergehe, nicht gefolgert werden, daß deßhalb auch kein Status, .oder ein dem analoges Verhältniß zwischen ausscrehelichen Erzeu- gern und deren Kindern bestehen könne; also (anders kann die weitere Folgerung nicht seyn) die Regel könne wegen der Ausnahme nicht in Anwendung kommen. Die Anwendbarkeit einer, als solcher anerkannten Regel über- haupt, bloß aus dem Grunde, weil sie eine Ausnahme habe, in abstracto läugnen zu wollen, wird sich Niemand einfallen lassen, und Heerwart hat eben auch nur den concreten Ausnahme- fall, als die Anwendung der Regel hindernd, angesehen. Dies gibt Veranlassung, die L. 5. §, 17. Dig. cit. näher zu bewach- en ; sie lautet : Item rescriptum est, heredes lilii ad ea praestanda, quae

unehelicher Kinder. 147 vivus filius ex officio pietatis suae dabit '1, invitos cogi non oportere, nisi in summam egestatem pater deduc- tus est. Dies Rescript bestätigt die Ncgcl ausdrücklich, will aber eine Ausnahme davon dann wissen, „wenn der Großvater in die dürf- tigste Armuth gerathen ist," da sollen die Enkel, als Erben, Ali- mente gebm. Das Gesetz spricht etwas Näheres über diese Prästation nicht aus, und zwar ganz natürlich; denn das römische Recht kennt eine dicsfallsige gesetzliche, civilrechtliche Obligation nicht. Da- bei drängt sich allerdings die Frage auf : wie soll die Ausnahme- bestimmung des Rescripts in Ausführung kommen? Mit den Quellen kann die Antwort hierauf nur lauten : durch die inter- positio judicis (pcdaneO auf dem Wege der extraordinaria cog- nitio. . fr. 5. §. 2. Dig. 1. c. Et magis est ut utrubique se judex interponat, quorundam necessitatibus facilius succursurus, quorundam aegritudini; et quum ex aequitate haec res descendat, caritateque sanguinis, singulorum desideria perpendere judicem oportet. Das römische Recht gibt dem judex und seinem arbitrium die betreffenden, im speeiellen Falle ihm nöthig scheinenden Anord- nungen und-Bestimmungen anheim, nach den Grundsätzen der aequitas, ähnlich dem Verhältnisse, in welchem, nach Partienlar- gesetzgebungen oder Territorialgerichtsbrauch es dem Richter über- lassen ist, das aussereheliche Kind dem Vater, wenn solcher es verlangen darf, oder der Mutter zur Erziehung zu überweisen, je nachdem es ob nequitiam des einen oder andern Thetlö für räthlich und zweckmäßig hält. Man sicht, abstrahirt von allem Anderen, daß der in der L. 5. §. 17. cit. erwähnte Ausnahmesall äußerst restringirt ist,

i) So liest die edit. Taur. darit, die Floreilt, dabat. Haloand. 10*

148 Schoemau, zu der Lehre v. d. Alimentation man muß ferner im Auge behalten, daß er bloß für eheliche Ver- wandtschaft gegeben ist, und daß endlich die Alimentation der ehe- lichen Ascendenten und Descendcnten gegenseitig auf ein oilioium pietatis, nicht auf eine obligatio, wie die Alimentation der un- ehelichen Kinder durch ihren Erzeuger nach heutigem Gerichtsbrauch basirt ist.' Läßt aber nun nach bekannten Grundsätzen eine so einzelne, höchst beschränkte Ausnahme keine Ausdehnung auf auch nur ähnliche Verhältnisse zu, und läßt sich der Satz nicht be- streiten, daß bei der Entscheidung concreter Fälle die ratio legis den unmittelbaren Inhalt der Disposition bildet und Schluß- folgerungen daraus weder' beschränkend noch erweiternd seyn, . sondern nur reine Substuntionen besonderer Fälle unter die von dem Gesetze wirklich ausgesprochene Norm enthalten können : so muß auch H e e r w'a r t die obenerwähnte Schlußfolgerung von Busch gegen sich gelten lassen, er müßte denn sonst die erweiterte An- wendung einer singulären Ausnahmebestünmung auf einen, seiner Ansicht nach, ähnlichen, nach der richtigern Meinung aber, ver- schiedenen Fall sich statniren, und endlich doch auch nur der pe- titio principii sich schuldig machen wollen, daß zwischen ausscrghe- lichen Kindern und deren Erzeugern ein Status , oder ein dem analoges persönliches Verhältniß Statt finde. Dürfte sich aus dem Bisherigen die Unhältbarkeit der H e e r- wart'schen Meinung ergeben : so läßt sich dagegen wider die v. -Schrö ter'sehe Ansicht im Wesentlichen etwas nicht einwenden; denn alles, was zur Begründung derselben von v. Schröter angeführt worden ist, stimmt mit den im ersten Theile dieser Ab- handlung besprochenen Grundsätzen des vorhandenen Rechts über- ein. Nur das möchte zu erinnern seyn, daß v. Schröter be- hauptet, die von dem Erzeuger eines unehelichen Kindes durch die Thatsache der Erzeugung contrahirte selbstständige Obligation sey mit keiner weitern persönlichen Nclation zu dem Kinde verbunden. Es eristirt neben diesem Obligationsverhältnisse allerdings wenigstens noch eine persönliche Relation des ausser- ehelichen Erzeugers zu dem Kinde, nämlich die, mit der zwischen

unehelicher Kinder. 149 beiden vorhandenen Blutscinheit rechtlich verbundene Wirkung der Ehehindernisse v. Schröter geht mithin in dieser Beziehung zu weit und jener Zusatz muß nothwendig in Wegfall komme». Es schwindet damit auch eine Schroffheit, an welcher v. Schrö- ter's Ansscht in ihrer äußern Hinstcllung litt, und woran na- mentlich Heerwart mit Recht Anstoß genommen hat. Unter den Schriftstellern neuester Zeit hat die vcrthcidigte , Meinung auch noch einen Anhänger an Ackermann in Dresden gefunden 2). Nach diesem hat die Alimentationökkage nicht ei- gentlich den Zweck, die Paternität ftstzustellen, sondern sie zieht nur aus der Thatsache der fleischlichen Vermischung den Schluß auf die gesetzliche Verbindlichkeit zu Bezahlung von Alimenten, und läßt insofern die Frage der eigentlichen Paternität unerörtert. Es handelt sich nach ihm nicht um Erwerbung von Familienrech- ten, und die Frage, ob eine Person alö Schwängerer anzusehen sey, ist nicht eine quaestio status. — Einige Ausführungen über die Consequenzen der vertheidigten Rechtsansicht mögen einem späteren Aufsatze Vorbehalten bleiben.

*) kr. 14, $. 2. Dig. de ritu nuptiar. (XXIII. 2 ) fr. 54. Dig. eod. *) Zeitschr. für Rechtspflege und Verwaltung für das Königr. Sach- fen. Neue Folge Iahrg. 1841. XXV. S. 509.

Revision der Lehre von den Quellen des gemeinen deutschen Civilprozesses Von Herrn Prof. Dr. J. B. Sartorius in Heidelberg

Revision der Lehre von den Quellen des gemeinen deutschen Civilprocesses. - Von ' . Herrn Prof. Dr. I. B. SartoriuS in Heidelberg.

8. 1. Einleitung. Bereits im Bd. XXVII. S. 81 ff. des Archivs für die civi- listische Praxis ist die Behauptung geltend gemacht worden, daß die Lehre vom Gewohnheitsrecht von. dem Standpunkte des Civil- prozcffts aus noch nicht gehörig bearbeitet ftp. Es ist dies in der That eine Wahrheit, die von der ganzen Quellenlehre gilt. Im Civilprozeffe begnügt man sich immer noch damit, die For- schungen der Romanisten und Germanisten auf dem Gebiete des Civil- oder Privatrechts ohne weitere Modification herüberzu- zichen, oder doch davon bloße Nutzanwendungen zu machen. Und doch hat der Civilprozeß im weiten Bereich seiner Quellen so viel. Abweichendes und Besonderes, daß jene Methode durchaus nicht befriedigen kann. Dazu gesellt sich noch der Uebelstand, daß im Laufe der Zeit die lebendige Kcnntniß mancher Prozeßqucllcn, na- mentlich der Reichsgesetze, sich abgespannt hat und ihre Tiefe Zeitschrift f. Civilr. u. Proz. Neue Folge. I. Bd. 2. Hst. 11

152 Sartorius, Revision der Lehre versumpft ist. Die Lehre von den Quellen unseres Civilprozesses muß daher nothwendig einer Revision unterworfen, in ihrer Ei- genthiimlichkeit ergründet, belebt und ausführlich erörtert werden, wobei auch die bisherigen Leistungen kritisch zu berücksichtigen, und im Falle der Probehaltigkeit mit einzuwebcn sind. Die Lehrbücher, auch die besten, konnten diese Aufgabe nicht lösen, weil der com- pendiarischen Behandlung Kürze der Darstellung zu sehr Gesetz ist. An Handbüchern und Monographieen, welche die Lehre er- schöpft haben sollten, fehlt cs aber gänzlich. — Aus der Erwä- gung dieser Zustände und aus dem Gefühl des Bedürfnisses ist die gegenwärtige Abhandlung hervorgegangen.

8. 2. Begriff und allgemeine Ansicht der Quellen. Quelle ist für den heutigen Prozeß Alles, was für die- sen aus sich selbst eine praktisch gültige Rechtsnorm erzeugt, und dieselbe der Praxis unmittelbar zufließen läßt. Diesem Begriff reihen sich folgende Betrachtungen und Erklärungen an : I) Jede Quelle ist nothwendig etwas Objectives und Aeußeres; denn das Subjective und Innere des Menschen ist in den Pro- teuögestalten der Willkühr befangen, unbestimmt, individuell per- sönlich und unzuverlässig, so daß es die Aufgabe einer Quelle nicht erfüllen kann, indem es sich sonst selbst binden müßte. I n- nere Rechtsquellm, wozu man Vernunft, Erfahrung, Willkühr (!) u. s. w. rechnet *), gibt cs also nicht. Ein Richter, der nur nach seinen eigenen Einfällen verfährt- hat sich von den Quellen losgesagt. Die weitere Unterscheidung von formalen und rea- len Quellen 2) ist zum Mindesten sehr überflüssig und allzu

') Wening, Lehrb. d. Encycl. u. Methodologie d.Rechtswiff. (Lands- Hut, 182t.) §§. 62. 63. ’) Wening a. a. O.

von den Quellen des deutschen Cwilprozesses. 153 philosophisch für das positive Recht. H) Ausgeschlossen ist hier Alles, was nur für die Nechtsgeschichte oder für die Ge- setzgebung quellenmäßig und motivirend ist; denn solches kann auf dem Boden des geltenden Rechts höchstens die untergeord- nete Bedeutung eines Hülfsmittels, oft nicht einmal diese haben'). III) Die Annahme mittelbarer Quellen ist dem Sinn, welchen der Sprachgebrauch mit „Quelle" verbindet, zuwider, und darum auch in der Wissenschaft anstößig. Demnach werden hier die abstracten Eintheilungen und Unterscheidungen bei Seite liegen gelassen, es folgt vielmehr die Darstellung der Lehre von den einzelnen besonderen Quellen, und zwar sowohl von den wahren, als von den bloß vermeintlichen. §. 3. Ä) Gesetze, a) Römisches Recht Das Römische Recht hat auch für den gemeinen deut- schen Civilprozeß ein großes Ansehen als Quelle erlangt »), se-

') Vgl. hiezu Schilling, Lehrb. f. Jnstit. und Geschichte b. Rom. PrivatrcchtS. Lief. I. (Leipz. 1834) fj. 25. Note a. 2) v. Grolman, Theorie d. gerichtl. Verfahr. §.9. v. Gaisberg, allgem. Borkenntnisse zur Theorie d. bürg. Proz. (Stuttg. 1820) §. 184 ff. *) Bethmann-Hollweg, Grundriß zu Vorles. üb. den gem. Civil- prozeß. Vorrede S. III—XVIII. Dessen Handb. d, Civilproz. Abth. I. Bd. I. Vorr. S. XIV—XVI. 2) Nach v. Savigny (System d. Rom. Rechts. Bd. I. S. 26. 69.) scheint es, die Römischen Prozeßgcsctze seycn gar nicht rccipirt wor- den , weil diesen ein staatsrechtlicher Charakter inwohne. Selbst abgesehen davon, daß der Prozeß, der Römische nicht ausgenommen, keineswegs ausschließlich dem Staatsrcchte angehört, (v. Linde, Lehrb. §. 39.) ist v. Savigny's Ansicht unrichtig. Bei der Re- ception des Römischen Rechts machte man keinen Unterschied zwi- schen Civilrecht und Civilprozeß, man nahm beide, insoweit sie glos- firt waren, über Bausch und Bogen auf, wenn die Römischen Be- ll * *

154 Sartorius, Revision der Lehre doch bei Weitem nicht in dem Maaße, wie für das Civilrecht. Eine Hauptursache dieser Erscheinung ist die verhältm'ßmäßige Armut h des Corpus juris an Materialien für den Prozeß verbunden mit dem Zustande der Compilation. In die Pan- decten nahm Justinian aus den Schriften der classischen Juristen wenige Lehren über den Prozeß als noch brauchbar auf, weil mit der veränderten Gerichtsverfassung das ganze gerichtliche Verfahren eine andere Gestalt erhalten hatte, und die strengen Formen und feierlichen Handlungen, welche mit dem alten oräo judiciorum privatorum zusammenhingen, außer Uebung gekommen waren. Nebstdem hatten nur wenige Theile des Gerichtswesens eine solche Ausbildung erlangt, daß die darauf bezüglichen Stellen noch hätten genügen können Die den Pandccten wirklich ein- verleibten Bestimmungen wurden selten bei ihrer ursprünglichen Beschaffenheit gelassen; einige verdankten die unveränderte Aufnahme nur ihrer allgemeinen Fassung *). Das Meiste wurde verstüm- melt und verfälscht *), oder auf eine erzwungene Weise den neuen

stimmungen nicht in einem unbesiegbaren Widerspruche mit den deutschen Einrichtungen standen. Wächter im Archiv f. d. eivilist. Prax. Bd. XXIH. S. 436 f. >) In der älteren Zeit hatte der Römische Prozeß noch gar keine eigene Quellen. Der Codex Theodosianus enthält nur eine kleine Zahl von Titeln über das Verfahren, welches meistens dem Gerichtsge- brauche zur Ausbildung anheimsiel, weit mehr über die Verfassung der Gerichte. Eben so die Novellen dieses Codex. Bethmann- Hollweg Handb. S. XIV— XVI. 5) Z. B. die Appellation, über welche viel exccrpirt ist. Tu. Dig. de appellat, et relat. (49, 1.) seqq. bis Tit. 13. 0 Z. B. über den Beweis, Titt. 1%. de probat. (22, 3.), de fide instrnm. (22, 4), de testib. (22, 5.), und über die Wirkungen des richterlichen Urtheils, Tin. Dig. de re jud. (42, 4.) de except. rei > jud. (42, 2.). *) Tit. Dig. de off. consul. (1, 10.) se<p[. ,

von den Quellen des deutschen Civilprozesscs. 155 Prozeßformen angepaßt').— In dm Institutionen sind nur die litt. 6. 10—17, Lib. IV. für den Prozeß besonders wichtig. —. Der Codex enthält zwar viele Nachrichten über das Acmter- wesen^), die Advokaten und Procuratore» * *), die Gerichtsstände und das Hülfspersonal der Behörden s); von dem Verfahren aber, wenn gleich Bestimmungen darüber häufiger Vorkommen °), als im Codex Theodosianus, gibt er kein vollständiges Bild. Ein ähnliches Resultat liefern die Novellen — Hiezu kam noch, daß, ganz im Widerspruche mit den Bedingungen einer kräftigen Fortbildung deö Prozesses, tte _ allgemeinen Theorieen, welche man noch in die Compilation cinstreute, in der Zeit Ju- stini an's ihre alte Haltung und ihren geschlossenen Zusammen- hang verloren hatten. Die Constitutionen der Kaiser enthielten ohnehin nur fragmentarische Anordnungeü und Nachhülfen in ein- zelnen Punkten. So vereinigte sich Alles, um dem Werke Justinian's, so weit es den Prozeß betrifft, den Charakter der Unvollständigkeit, der Dürftigkeit, ja sogar der Entstellung und Verdorbenheit anzu-

J) Tit* Dig. de in jus voc. (2, 4.) seqq. hl'S Tit, 7. — Titt. l)ig. do edendo (2, 13.), de interrog. (11, 1*) etc. etc. 2) Tit, Cod. de off, praef. praet. (1, 26.) seqq. *) Tit* Cod, de postid. (2, 6.) seqq. *) Tit. Cod. de jurisdict. (3, 13.) seqq. s) Tit. Cod. de princip agent, in reb. (12, 22.) seqq. 6) Titt. Cod. de edendo (2, 1.), de in jus voc. (2,2.), de satisdando (2, 57.), de formul. et impetriat, act. sublat (2, 58.), dejurejur. propt. caliunn. (2,59.), de judiciis. (3,1.) seqq. — de litis contest. (3,9.) seqq. — de probat. (4, 19.) seqq. — de sent. praef, praet. (7, 42 ) seqq. — de appell. (7, 62.) seqq. — qui bonis ced. poss. (7, 75.), de interdict. (8, 1.), de except. (8, 36.) ’) Für die Gerichtsverfassung sind wichtig Nov, 8. 10, 13. 15. 20. 24—31. 41. 44. 50. 60. 62. 75. 79. 82. 83. 86. 102— 104. 123. Edict. 4. 8. 18., für das Verfahren JVov. 23. 49. 53. 69. 73. 90. 96. 112. 126 135,

156 Sartorius, Revision der Lehre eignen. Die Justinianische Sammlung würde daher, selbst bei einem glücklichen Verlaufe der späteren römischen Geschichte, die Voraussetzungen nicht in sich vereinigt haben, um auf den Pro- zeß anderer Volker mit so überwältigender Kraft und so umfas- sender Macht einwirken zu können, wie es bei dem Civilrcchte ge- lungen ist. Um so weniger konnte dies unter den zerstörenden Schicksalen geschehen, welche im Mittelalter über die römische Welt hereinbrachen. Von da an treten uns aus der Weltge- schichte Gründe entgegen, weßhalb der römische Prozeß mit seinem Einflüsse zurück bleiben mußte. Nach Auflösung des westlichen Reichs dauerte, wie in Frankreich und Spanien, so auch in Ita- lien römisches Recht fort; allein gerade der Prozeß vermochte unter den damaligen Umständen seine Herrschaft und seine Eigen- tbümlichkeit nicht zu behaupten *}. Die ganze römische Gerichts- verfassung ging um das zehnte Jahrhundert in dem Drange der neuen Ordnung der Dinge unter; viele Prozeß-Institute starben völlig ab, und da die Ergänzung durch römische Sitte und leben- dige Tradition hinweggefallen war, traten Rechte und Gewohn- heiten ganz anderer und fremder Art an deren Stelle. Im zwölften Jahrhundert aber, bei dem Wiedererwachen der juristi- schen Studien, erlitt der Prozeß unter den Händen der Glossa- torenschule nicht nur eine gänzliche Umwandlung, sondern auch Vieles, was noch unter Justinian als Ueberrest aus der klassi- schen Zeit gegolten und bisher sein Daseyu fortgeschleppt hatte, verlor als unverständlich und überflüssig seine Bedeutung, nach- dem^ längst der Zusammenhang des Lebens und der Wissenschaft mit der früheren Geschichte zerrissen war. Zu gleicher Zeit er- probten auch die Statute, die germanischen Gerichtshöfe in Ita- lien und die geistlichen Rechte ihre theils zerstörenden, theils um- bildenden, theils erzeugenden Kräfte.

H (Pöttinger) in v. Zu-Rhein's Jahrbuch, d. Proz. Bd. 1. S. 126-128.

von den Quellen des deutschen Civitprozesses. 157 Erst in dem durch diese vielen Wechselfälle herbeigeführten Zustande der Verwandlung und Zersetzung, gemischt mit einer Menge mittelalterlicher Formationen, und getragen von der Glosse, gelangte der römische Prozeß, mit Hülfe der christlichen Kirche'), durch die auf den lombardischen hohen Schulen gebildeten Juristen und durch die Vorstellung, daß die deutschen Kaiser Nachfolger der römischen seycn nach Deutschland, in die Lehrsätze * 2 3), in die Rechtsbrecher des Mittelalters 4), in die Reichsgerichte und Reichsgesetze s), endlich in die Territorien, deren Gerichte und Gerichtsordnungen °). Aber auch auf deutschem Boden blieben die Kämpfe und Niederlagen nicht aus. Der altdeutsche Prozeß ging zwar bei diesen Bewegungen größten Theils unter, doch be- haupteten sich, besonders bis zur Errichtung des Reichs-Kämmer- gerichts (im I. 1495), noch viele germanische Elemente, theils allgemein in Deutschland, theils wenigstens in einzelnen Ländern,

>) Struben, Nebenstundm Th. V. Al>h. XXXII. §. X. (Pollln- ger) a. a. O. S. 121. 2) Vgl. Gerstlacher Corp. jur. Germ. Bd. IV* S. 15—18* 3) Besonders auf den ältesten, nach dem Muster der Schulen zu B o - logna und Paris eingerichteten deutschen Universitäten zu Prag, (I. 1348) Wien, (1365) Heidelberg, (1386) u. s. w. Eich- horn, Deutsche Staats- und Rechtsgesch. (V. Ausg.) Th. III. 441. 4) Büchner, d. öffentl. Gerichtsverfahren (Erlang. 1825.) §* 104. S. 191—193. 3) Ludwigs R. A. v. 1342 rc. Eichhorn a. a. O. §§. 440. 441. «) Maurer, Geschichte d. öffentl. mündlichen Gerichtsverfahrens (Heidelb. 1824.) §. 207. S. 308 ff. Eichhorn a. a. O. §. 441. Daher die „Reformationen" der Statute von Coln, (1437) Nürnberg (1479 begonnen, 1484 vollendet), Worms (1498) rc. rc* Büchner a. a. O. h. 105. Mittermaier, Grundsätze d geM. deutschen Privatrechts. (VI* Amsg.) Bd. I* §. 16. N. 10. Ueber Württemberg vgl. Wächter, Handb. des im Königreiche Württemberg geltenden Privatrechts (Stuttg. 1839 ff.) Bd. I. Abth. I. S. 76-60. . .

158 Sartorius/ Revision ver Lehre namentlich in Beziehung auf die Verfassung der Gerichte, in wel- cher nichts Römisches aufkommen konnte Wenn nun gleich aus den bisherigen Erörterungen die nöthi-- gen Aufschlüsse hervorgehen, so ist doch nicht zu. übersehen, daß auch noch an der Natur des Prozesses überhaupt die Kraft des römischen Einflusses sich "brechen mußte. In der That, das Gerichtswesen eines Volkes^ ist so fest mit dessen Geist, Bil- dung und Staatsverfassung verwachsen, daß gerade hierin fremde Elemente am wenigsten Eingang finden, und beinahe nie die ent- schiedene Herrschaft usurpiren können. Dazu gesellt sich der Um- stand, daß im Prozesse auch die Parteien handeln. Das Ci- vilrecht ist bei den.Entscheidungen in den Händen der Richter, und bei den Vorträgen meistens in der Gewalt der Advokaten;

Die noch jetzt geltende Aktenversendung ist aus der alten Rathserholung bei den Oberhofen entstanden. Sartorius in der Zeitschrift f. Civilrccht u. Proz. Bd. XIV. S. 222 ff. Die Acht, als Ungchorsamsstrafe," war nur eine Modisicatkon der alten Strafe am Landrecht. Grimm, deutsche Rechts-Alterth. S. 730 ff. Dennoch wurde sie erst im I. R. A. §. 36. aufgehoben. Vrgl. noch Projett d. perpet. W. C. von 1711. Appendix Constit. am Ende. Das Ein lag er, nach Grimm a. a. Q. S. 6^0 ein al- tes deutsches Executionsmittel, wurde erst in der R. P. O. v. 1577. Art. XVII. §§. 10. 11 abgeschaffr, in Holstein aber hat es sich erhalten.- Eichhorn, Einleit, in d. deutsche Privatrecht §. 125. Note 1. Die Ge n o ssen ger ichte gingen erst seit Errichtung des Reichs-Kammergerichts unter, an manchen Orten dauerten sie noch bis spät in das sechzehnte und si'ebenzehnte Jahrhundert. Mau- rer, Geschichte d. Gerichtsverf. §. 211. S. 234 ff. 212. S. 326 ff. §. 214. S. 329. Die Schöffen nahmen nur eine andere Gestalt an. Puchta, d. Dienst d. deutschen Justizämter. Th. I. §§. 39. 42. Im Awsba ch i s chen blieb die alte Schöffeneinrich- tung bis zum achtzehnten Jahrhundert. Puchta a. a. O. §. 39. Note f. Neuerlich hat das Württembergische Organisations- Edkct über die Rechtspflege in den untern Instanzen vom 31. Dez. 1818. §. 46. Schöffen angeordnet. Dergleichen ließe sich noch Vieles anführen. Vgl. Maurer a. a. O. §. 203. S. 312. §.229. S. 359. *

von den Quellen des deutschen Civilprozefses. 159 daher kann fremdes Civilrecht schon dann in Gebrauch kommen, wenn nur der Stand der praktischen Juristen sich demsel- ben zuwendet. Es genügt sogar, wenn nur die Richter allein dafür eingenommen sind, weil sie das Recht nach ihrer eigenen Reflerion dictiren können, ohne an die Suggestionen der Advokaten gebunden zu sepn Die Proz eßhandlungen dagegen wer- den häufig von Leuten aus dem Volke persönlich vorge- nommen; die Stellvertretung durch Advokaten ist oft nicht zulässig, oder nicht möglich, oder nicht beliebt. Ein solches Handeln setzt nun aber Kenntniß des Prozesses voraus. Darum hält es immer äußerst schwer, fremde Formen, die das Volk nicht versteht, und in welche es sich nicht eingelebt hat, in die Praxis einzubürgern. Dergleichen Gründe geboten den Gesetzgebern und Juristen Deutsch- lands, im Prozesse die alten iutb landesüblichen Einrichtungen und Verfahrungsweisen zu schonen, so daß der sich andrängende römische Stoff nur eine untergeordnete Stellung einnehmen mußte 2). Die Kammergenchtsordnuug von 1495, wenn sie gleich im 8. 3 von „des Reichs und gemeinen Rechten"^ spricht 4), ließ noch die alten deutschen „Ordnungen, Statuten

i) Daher wurden bei dem Reichs-Kammergcrichte die Plenarbeschlüsse, welche das materielle Recht betrafen, den Procuratorm gar nicht bekannt gemacht. Gerstlacher, Corp. jur. Germ. Bd. IV. S. 188. **) Struben, Nebenstunden. Th. V. Abh. XXXII. §. XXV. '*) Diese Lesart statt der gewöhnlichen : „nach des Reichs gemei- nen Rechten," erklärt Eichhorn (Deutsche Staats- und Rechts- geschichte. Th. III. §. 442. Note a ) als die richtige. Allein in m dem Projekte der K. G. O., welches auf dem Reichstage von I486 war vorgelegt worden, hieß es einfach : „nach des Reichs Rechtz" dieser Ausdruck soll in den : „nach des Reichs ge- meinen Rechten," umgeändert worden seyn. Gerstlacher, Corp. jur. Germ. Bd. IV. S. 11 f. *) Schon im Landfrieden Albrechts II. v. 1438, §. 25. sind die ge- meinen Rechte erwähnt. Es wird übrigens bezweifelt, ob in der angeführten Stelle der K. G. O. v. 1495 die Reccption des

160 Sartorius, Revision der Lehre und Gewohnheiten" in ihrer Kraft bestehen '), und legte über- dies den Grund zu dem Cameralprvzeß, der auch wieder das römische Recht in vielen Punkten modifizirte oder neue Normen erzeugte, und eine reichhaltige Quelle des deutschen Civilprozesses wurde. Hieraus ersieht man, wie übel berathen von jeher Diejenigen waren, welche in dem Corpus juris civilis die breite Grundlage des deutschen Prozesses aufsuchten, und wie sehr bei der Anwen- dung römischer Quellen Vorsicht anzuempfehlen ist. In der Praxis hält man sich an den Grundsatz, daß alle Bestimmungen über die Formen, welche mit der römischen Staats- und Gerichts- verfassung im Zusammenhänge standen, keine Gültigkeit mehr haben, andere Theile des römischen Rechtes aber, besonders wenn sie materielle Vorschriften enthalten, zu den Prozeßquellen zu zählen sind 2).

römischen Rechtes gemeint sey. Eichhorn a. a. O. Th. 711. §. 410. S. 329. § 442. S. 339 ff. gal cf, jurist. Encycl. §. 90. Note 141. S. aber Gerstlacher a. a. O. Bd. IV. S. 3. und- v. Wo chter, gcm. Recht Deutschlands, insbesondere Gemeines deutsches Strafrecht. «Leipzig 1844.) S. 21. Note 21. — In den Reichsgesetzcn wird gemeines Recht öfters angeführt. K. G. O. v. 1555. Th. I. Sit. XIII. §. 1. Sit. I.VII. Th. II. Sit. XXIII. am E. Sit. XXXI. § 13. Sh. III. Sit. 1.III. §. 9. Sit. LIV. D. 7C. v. 1557. h. 5. (Gone. d. K. G. O. Sh. II. Sit XXV. §.17. Sit. XXXIV. §. 14. Sh. III. Sit- LXIV. I. R. A. $. 105. Das Corpus juris civilis ist spcciell genannt in d. R, H. R. O. v. 1654. Sit. VII.'§.'24. ’) Die Statutarrechte der deutschen Länder wurden bei dem Kammcr- gcrichte aufbewahrt, um darnach sprechen zu können. Als bei dem Einfälle der Franzosen im XVII. Jahrhundert viele verbrannt wa- ren, wurde durch die gemeinen Bescheide v. 13. April 1692 u. 27. Aug. '1764 für deren Wicderersetzung gesorgt. Gerstlacher a. a. O. Bd. IV. S. 85 f. *) v. Linde, Lehrb. d. Civilproz. §. 15. Bgl. noch Jordan im Ar- chiv s. d. civilist. Prax. Bd. VIII. S. 215—218.

von den Quellen des deutschen Civilprozesses 161 §. 4. b) Canonisches Recht In einem ganz anderen Lichte erscheint das Canonische Recht. Die Verfasser desselben gingen von dem Gedanken aus, mit kritischer Benützung des vielen zerstreuten Stoffes einen eige- nen vollständigen Prozeß zu erschaffen, und das Gerichtswesen der ganzen christlichen Welt in eine gewisse Einheit und Ueberein- stimmung zu bringen. Daher ist das Corpus juris canonici sehr reich an Bestimmungen über den Prozeß, sowohl hinsichtlich der Gerichtsverfassung, als des Verfahrens. Das De er et Gra- tian's liefert zwar noch eine geringe Ausbeute 0, desto ergiebi- ger ist sie aber in den Deeretalen Gregor's IX. * 2 3 * 5J, deren zweites Buch ganz dem Prozeß gewidmet ist. In dem sechsten Buch der Dcrckalen *'), in den Clementium 0 und in den Extra- vaganten 0 wiederholt sich diese Thatsache. Die Geschichte und Beschaffenheit des canonischen Rechts, sein ehrwürdiger Ursprung aus dem Schooß der christlichen Kirche, seine Verwandtschaft mit

*) Mich. Godofr. Wernher, de auctoritate juris canonici in processua- libus. Vitemb. 1759. (P ol.linger) in v. Zu-Rhein'S Jahrbuch, d. Proz. Bd. I. S. 122. 134 ff. Causs. 2. 11. 14. 3) Titt. X de rescript. (1. 3.), de off. et potest, jud. deleg. (1, 29.), de off. jud. ord. (1, 31.), de postul. (1, 37.), de procur. (1, 38.), de in integr. reslit. (1, 41.), de arbitr. ^1, 43.). 3) Titt. in VI. de rescript. (1, 3.), de off. et potest, jud deleg. (1, 14.), de off. ord. (1,16), de procur. (1,19.), de restit. in integr. (1,21.), de arbitr, (1, 22.), dann Sexti lib. II. *) Lib. I. Tit. 2/8 — 11. Lib. II. Titt. 1. — ult. 5) Extravag. comm. Lib. I. Titt. 6.7. Lib. II. Titt 1 — ult. Die Gültigkeit der Extravaganten wird bestritten. Gerstlachkr , Corp. jur. Germ. ^ Bd. IV. S. 27. . Falck, jur. Encyclop. § 103. am E. Walter, Lehrb. des Kirchenrechts. (IX. Aufl.) §. 120. Note i.

162 Sartorius, Revision der Lehre den germanischen Einrichtungen und Nechtsansichtcn seine an- fängliche Bevorzugung auf den deutschen Universitäten , die Anwendung geistlicher Gerichtsschreiber * * 3J, und viele andere Um- stände Frachten es mit sich, daß der canonische Prozeßgang, wel- cher zuerst nur bei den geistlichen Gerichten beobachtet wurde, auch bei den weltlichen Richtern leichte Aufnahme fand. Durch Wis- senschaft und Gerichtsgcbrauch, unter steter Förderung, durch den starken Arm der Kirche, verbreitete er--sich in Deutschland aller Orten, und gewann auch bei den Reichsgerichten einen Mittel- punkt seiner Macht 4J, den römischen Prozeß stellte er dabei in den Hintergrund 5). Welch einen bedeutenden Einfluß das cano- nische Recht auf unseren Civilprozeß ausgeübt, wie viele Institute ' es begründet, aber auch, wenn sie schon früher bestanden, verän- dert, zersetzt, oder ausgebildet, und wie cs eine lange Zeit hin- durch die Rechtsgeschichte getragen habe, dies Alles kann erst

Estor, vestigia jur. Germ, in jure canon. Marb. 1750. IIommel, rhapsod. obs. DCXLIX. DCL. Heikecch, eiern, jur. Germ. L. III. 4. CCLIV. not. * 3) Eichhorn, Deutsche Staats- u. Rcchtsgesch. Th. III. §. 441. *) Bodmann, Rheingau. Alterth. Abth. II. S. 634. *) Vgl. R. H. R. O. v. 1654. Tit. VII. §. 24. *) Maurer, Gesch. d. Gerkchtsverf. 8- 209. S. 316 ff. Nach der im Mittelalter geheiligten Ansicht sollte der Staat, wegen seiner irdischen Zwecke und der damit verbundenen Zerstreuung in weltli- ches Treiben, der Kirche Ehristi, als dem Göttlichen und Ewigen auf Erden, den Vorrang zugestehen, und mit gläubiger Verehrung derselben dienstbar und unterwürfig seym Dist.10. — Cap. 6. X. de major, et obed. (1, 33.) Sachs. Spieg. Buch I. Art. 1. u. Glosse. Schwab. Spieg. Vorrede. Verord. Friedrichs II. v. 1220. §. 7. Aus dieser Festsetzung der Rangstufen von Kirche und Staat, und aus der Beforgniß, durch das Rechtsstudium werden der Theologie die talentvollsten Leute entzogen, ergab sich auch die Begünstigung des kanonischen und die Zurückweisung des römischen Rechts. Vgl. Capp. 3. 10. X, ne clerici. (3, 50.) Cap. 1. eod. in VI. (3, 24) Cap. 28. X. de privil, (5, 33.) v. S a v igny in d. Zeitschr. für geschichtl. Rechtswissenschaft. Bd. VIII. S. 225.

von den Quellen des deutschen Civilprozeffes. 163 dann begriffen und gewürdigt 'werden, wenn die Wissenschaft so Vieles von dem Strom der Jahrhunderte und der Barbarei über- fluthete oder in den Archiven Italiens begrabene Geschichtsmate- rial zu Tage gefördert und verbreitet haben wird. Daß v. Sa- vigny's Meisterwerk über die Geschichte des römischen Rechts im Mittelalter diese Nochwendigkeit nicht beseitigt habe, wird aner- kannt werden müssen. - Die Specialgeschichte des Prozesses lag auch nicht in der Absicht und Richtung dieses Gelehrten. Glei- ches gilt von Eichhornes classischer Staats- und Nechts- geschichte * *). Ohne ein tiefes Forschen über die Gewohnheiten, die Praxis und die Statute des italischen Mittelalters an Ort und Stelle ist eme klare und vollständige Anschauung der Ver- hältnisse unmöglich. Erst von dem Fleiße der Zukunft sind die nöthigen Aufschlüsse, auf der Basis jener unschätzbaren Vorar- beiten, zu erwarten.' —' Uebrigens ist bei aller quellenmäßigen Wichtigkeit doch auch das Corpus Juris canonici zum Theit den Bewegungen der Zeit unterlegen, Vieles Prozessualische ist veraltet und heutiges Tags nicht mehr anwendbar.

8. 5. . ‘ c) Deutsche Reichsgesetze. *) Für das ehemalige deutsche Reich gab es nie ein allgemeines Gesetzbuch, .welches, so wie die peinliche Gerichtsordnung Karl's V. den Criminalprozeß regelte, das Civilverfahren unmittelbar und gleichmäßig festgesetzt hätte. Wir haben nur einzelne und fragmentarische Reichsgesetze, welche, seit der mittelst Vertrags von Verdun ( im I. 843.) vollzogenen Trennung Deutschlands von den andern fränkischen Reichsländern, an die

1 Vgl. überhaupt Bethmann-Hollweg, Handb. d. Civilproz. Abth. I. Bd. I. Vorrede. *) Maurer, Gesch. d. GerlchLsverf. §. 210. S. 323 f. (Po klinger) in v. Zu-Rhein's Jahrbuch, d. Proz. Bd. I. S. 145 ff.

164 Sartorius, Revision der Lehre Stelle der Capitularie» getreten sind, und gleichsam die Fort- setzung derselben ausmachen. Die Reichsgcsetze (deren Kenntniß — beiläufig gesagt — von Tag zu Tag schwächer wird,) gingen "von Kaiser und Reich aus, d. h. sie wurden von den in drei Collegien gechcilten Reichsständen, oder auch von reichsständischen Deputationen entworfen, und mußten von Kaiserlicher Majestät genehmigt seyn Sie waren aber keineswegs für das ganze Reich absolut verbindlich, am wenigsten die Prozeßgesetze, welche ^ sich zunächst nur auf die beiden höchsten Reichsgerichte, dasReichs- Kammcrgericht und den Reichshvfrath, bezogen. Der Grund dieser Beschränkung lag in den Verhältnissen der Reichsfürsten. Letztere waren nicht gehalten, die ergangenen Reichsgesetze in ihren Territorien jedes Mal zur Anwendung zu bringen, wie schon die Clausula salvaloria beweist *), vielmehr stand jedem Landesherrn das Recht zu, für sein Territorium, auch ohne kaiserliche Bestä- stätigung, Gesetze zu geben s), und selbst unter gewissen aus dem Reichsverband folgenden Einschränkungen, Manches den bestehen- den Reichsgesctzen entgegen zu statuiren * * * 4). Dessen ungeachtet haben die Reichsgcsetze einem großen Thcile nach allgemeine Wichtigkeit erlangt, und sind, auch ausserhalb der Reichsgerichte, Quelle dcö gemeinen Prozesses geworden 5). Denn schon durch

') Glück, Erläut. d Pand. Th. I. §. 24. S. 156 ff. - Falck, jurist. Encyclop. 4. 121. Note 60. Selbst der Borrede der P. G. O. ist diese Clausel einverleibt. s) v. K r eittm a y r, Anmerk. (ib. d. Codicem Maximil. Bavar, civ. Th. I. Kap. Ii. §. Xl. Beispiele sind die Constitutionen des Kur- fürsten August von Sachsen v. 1552, ?ars I. „über den rechtlichen Prozeß," und die sächsische Prozeßordnung v. 1622. Des größeren Ansehens wegen wurde oft die kaiserliche Bestätigung nachgesucht, die gesetzliche Kraft war aber dadurch nicht bedingt. Runde, Grundsätze des deutsch. Privatrechts. (VIII. Aufl.) §. 43. 4) Glück, Erläut. d. Pand. TH.^I. S. 160 ff. Gönner, deutsch. Staatsrecht (Augsb. 1805.) §. 290. Maurenbrecher, Grunds, des heut, deutschen Staatsrechts. (Franks, a. M. 1837.) §. 80. v. Wächter, gemein. Recht Deutschlands. S. 156. 5) And. Mein. Siegen, jurist. Abhandl. (Göttingen 1834.) Nr. VIII.

von den Quellen des deuschen Civilprozesses. 165 die herrschende Geistesrichtung, welche die Landstände mit den Reichsständen gemein hatten, und durch Uebereknstimmung der Ansichten bei den nach ^allen Gegenden hin verbreiteten einflußrei- chen Doctoren wurde bewirkt, daß auch in den Territorien die Einrichtungen und Grundsätze des Reichs-Kammergerichts Beifall und Nachfolge fanden. Dazu kam, daß dieses Gericht die höchste Instanz bildete, an welches von den ständischen Territorialgerichtcn (zu Rothweil, in Schwaben, des Burggrafenthums Nürn- berg, des Herzogthums Franken, re.) der Appellationszug ging *3, weßhalb sich auch diese Gerichtshöfe nach den Meinun- gen des Kammergerichts richteten, um nicht fortwährend Refor- mationen und Vernichtungen der Urtheile erwarten zu müssen *). Endlich wirkte auch noch der Umstand, daß die deutschen Landes- fürsten sich begnügten, für ihre Dicasterien berühmte Procuratore» und Beisitzer des Kammergerichts, ja selbst Kammerrichter zu gewinnen, welche alsdann die kammergerichtlichen Grundsätze dahin verpflanzten * 2 33. ' Daher wurden überall in den deutschen Ländern Gerichte nach dem Muster des Kammergerichts hergestellt, und in deren Ordnungen war die Kammergerichtsordnung angewendet, oder darauf hingewiesen 4}. Dieser anfänglich bloß factischen und freiwilligen Nachbildung folgte eine rechtliche Anordnung, indem der Deputations-Abschied von 1600. §. 15. bestimmte, daß die Landgerichte „in eine gute, richtige, dem rechten Reichs - und Kammer - Gerichts - Prozeß gemäße Ordnung"

') R. A. *>- 1530. §. 76. K. G. O. v. 1555. Th. I. Zit III. §. 1. I. R. §. 34. Danz, Grundsätze d. Reichsgerichts-Prozesses, htz. 67-71. 2) Krcn n er, Bayer. Landtagshandl. XIII. 191. Vgl. noch Jordan ' im ttrchw f. d. civilist. Prax. Bd. VIII. S. 241—245. *) Z. B. Jo achtm Mynsinger (->- 1588). Vgl. noch Neu rode, gegenw. Verfass, d. H. R. Reichs in Staats- und Justizsachen. Anm. 115. §. 5. S. 205. 4) Maurer, Gesch. d. Gerichtsverf. §. 210. S. 323.

166 Sartorius, Revision der Lehre gebracht werden sollten*). Fernerhin verordnete der jüngsteReichs- abschied 8. 137 : „Es sollen auch Churfürsten und Stände des „Reichs bei ihren Untergerichten die Verordnung thun, damit, so „viel müglich, bei denenselben die Norma des Cammer-Ge- richtlichen Drozeß observirt werde, jedoch mit diesem aus- „drücklichen Vorbehalt, dafern bep solchen Judiciis ein anderer „Modus eingeführt, und bis dahero beständig hergebracht worden, „es auch dabei sein ohngeändertes Verbleiben haben solle/") So erreichten nunmehr die Vorschriften für den Kammergerichtsprozeß (processus cameralis) auch bei den Territorialgerichten vielfäl- tige Anwendung s), wenn sie gleich nicht das Verhältniß correc- torischer Gesetze annahmen, und überhaupt der Reichsgerichts-

') Vgl. Gone. d. K. G. O. Th. II. Tit. XXXI. §. 9. 2) In Folge dieser Anordnungen ist z. B. die kaiserliche Landgerichts- ordnung des Stifts Würz bürg und Herzogthums Franken v. 1618 großen Lheils der Kammergerichtsordnung v. 1555 nachge- bildet. Schneidt, thesaur. jur. Francon. (Würzb. 1787.) Heft I. S. 54.-66 ff. Für das Ober-Appellationsgericht in Celle wur- den die Rcichsgesetze ausdrücklich recipirt. Dgl. Ord. d. Königl. - Ob.-App.-Ger. zu Celle (v. 1713.) herausgeg. v. LH. Hagemann. Hannov. 18!9. .Th. II. Lit. XIX. $. 2. S. 207. — S. noch W. A. Rudloff, Abhandl. v. d. Aehnlichkeit der deutschen Hofgerichte mit deni kaiserl. und Reichs-Kammergericht. Bützow, 1770. Der Reichsho fraths-Prozeß hatte diesen Einfluß nicht. Nebri- gens war auch bei dem Reichshofrath der Kammergerichtsprozeß angenommen. Instr. pac. Osnahr. art. V# §. 55. R. H. R. O. von 1654. Lit. II. 8. Dessen ungeachtet hatte der Reichshofraths- prozeß viel Eigen thurnlich es, wie schon aus dem Daseyn eigener Reichshofrathsordnungcn hervorgeht. J. J. W. de W. (i. e. Jo. Jo. W. de Neujiann de VVolfsfeld,) principis processus judicii impe- rialis aulici hodierni, indicatis simul differentiia processus cameralis. Francof. et Lips. 1755. Rud. Homm e l, von einigen Vorzügen des Reichshofräthlichen Prozesses vor dem Reichskammergerichtlichen. Leipz. 1789. (Steht auch in Koppe's jurist. Magazin. Stück I. Leipz. 1793. Nr. V. S. 45-71.). Dgl. noch Friedr. August Schmelzer, Contumacialprozeß der höchsten Reichsgerichte. Gotting. 1792. S. 151. 436 ff. 497 ff. 520 ff. 541 ff.

von den Quellen des deutschen Civilprozesses. 167 Prozeß (bei beiden Reichsgerichten) sich auch ferner von dem ge- meinen Prozeß unterschied-'). Bei. der Benützung der Ncichs- gesetze als Quellen ist mit besonderer Auswahl und Vorsicht zu verfahren; viele Bestimmungen, vorzüglich diejenigen, welche nur auf die-Reichsgerichte als solche passen, oder sonst deren Verfas- sung und Eigenthümlichkeit betreffen, dürfen nicht als allgemeine Gesetze betrachtet werden 2), wohingegen die allgemein beabsich- tigten und erlassenen Normen in der Regel zur quellenmäßigen Anwendung geeignet sind 3). Die älteren Neichsnormen (Capitu- larien) aus den Zeiten, in welchen der Kaiser selbst Gerichtsbar- keit ausübte, haben alle praktische Brauchbarkeit verloren 4). §. 6. V Fortsetzung. Von den in verschiedenen Sammlungen 3) vorhandenen

-) Vgl. K. G. O. von 1555. Th. III. Zit. I.IV. §. 1. Jul. Friede. Malblank, der gemeine und reichsgerichtliche Prozeß mit seinen Eigenheiten und Abweichungen. Nürnb. 1805. — Zur Zeit des deutschen Reichs nannte man den gemeinen Prozeß „Reichs- prozeß", der also nicht mit „Reichsgerichts-Prozeß" zu verwechseln ist. v. Grolman, Theorie des gerichtlichen Bcrfah- . rens §. 7. *) Gönner, Handb. d. Proz. Bd. I. S. 61—75. ‘) Z. SS. die Aufhebung des articulirten Verfahrens, I. R- A. §. 34., die Vorschrift der speciellen Einlassung, I. R. A. §. 37. rc. rc. Wenn gewisse Normen zwar nur für das Kammergcricht erlassen, jedoch von der gemeinen Gerichtsgewohnhcit ausgenommen sind, so haben sie dadurch allgemeine Gültigkeit erlangt, wie z. B. die Be- stimmungen über das LunimariHmum. K. G. O. v. 1555. Th. II. Tit. XXI. §. 3. Vgl. v. Savigny, d. Recht d. Besitzes. (6te Aufl.) §. 51. S. 640 ff. *) Von solchen älteren Reichsgcsetzcn sind durch neuere Nachforschun- gen erst manche wieder aufgefundcn worden. S. Joh. Friedrich Böhmer, die Reichsgcsetze von 900 bis 1400. Frankf.a.M. 1832. knurr, monumenta 6ermaniao Instorica. Tom. IV.' Hauiiov. 1837. (Enthält Gesetze von 916 bis 1313.). 4) Eine authentische Sammlung der Reichsgesetze kam nie zu Stande, Zeitschrift für Eivilrecht u. Proceß. Neue Folge. I. 2. 12

168 Sartorius, Revision der Lehre Reichsgcfttzcn und Normen gibt es mancherlei Gattungen: I) Reich s-Kammergerichtö-Ord nungen (ordines camerales).

obgleich bereits Karl V. darauflbedacht war und im I. 1527 an Peter Trach, Schultheißen zu Speyer, den Befehl erließ, die Reichsgcsetze zu sammeln und zu drucken, auch demselben ein Druck- Privilegium ertheilte. Vgl. v. Senckenberg's Sendschreiben an Joh. Dan. Olenschlager, in des Erste ren hier sogleich anzu- sührenden Samml. d. R. 2t. Einleitung S. 48. Note a.— Für das Rcichskammergericht wurde nicht nur im R. 2t. v. 1521, §. 21. eine systematische Zusammenstellung der Quellen des Cameralprozesses anbefohlen, sondern es sollte auch der sogenannte „Alkoran" alle zu beobachtende Normen, ständische^Privilegien, Gemeine Bescheide, Visitations-Abschiede und Memorialien, dubia cameralia u. s. w. enthalten. Nach d.er Zerstreuung des Archivs zu Speyer im I. 1689 wurde die Fürsorge für eine solche Sammlung neuerdings ge- weckt, und endlich ein Äerzeichniß vollendet. Dabei blieb es aber auch. Danz, Grundsätze d. Reichsger. Proz. tz. 60. — Der Alko- ran wurde noch am Ende des VIII. Jahrhunderts in der Leserei des Kammergerichts an Kette und Schloß aufbcwahrt. Gerstla- che r, Corp. jur. (jerm. Bd. IV. S^ 316. — Die beste dermaliae Privatsammlung ist die „Neue und vollständigere Sammlung der Reichs-Abschiede, welche voll den Zeiten Kayser Conrads des 11. (790. S. 2 steht irrig 990.) bis jetzo (1736.) auf den Teutschcn Neichs-Tägen abgefaffet worden, sammt den wichtigsten Reichs- Schlüffen, so auf dem noch fürwährenden Reichs-Tag^^zur Nichtig-- fett gekommen sind." (Von Heinr. Christ, v. Senckenberg, Kaiserl. Neichshofrath ) - 4 Ahle. Franks, a. M. 1747. Fol. — Doch vermißt man Einiges, z. B. die R. H. R. Ordnungen vor 1654, das Concept d.K.G.O. v. 1613 Mehrere Defecte sind ver- zeichnet bei Gerstlacher, Corp. jur. Ovrm. Bd. III. Vorrede. S. 25. lit. i. Auch bedarf die Senckenbergische Sammlung eine Er- - gänzung bis zur Auflösung des deutschen Reichs im I. 1806. — Einen Auszug der Reichsgesetze gibt G. Emminghaus, Corpus Juris Germaniei tam publici quam privati academicum. (sie!) 2 Lhle. Jena 1824. II. Aufl. Ebendas. 1844. Die prozessualischen Bestimmungen sind besonders ausgezogen in. Friedr. Bergmann, Corpus juris judiciarii civilis germaniei academicum. Hannover 1819. Diese beiden 2tuszüge reichen bis in das XIX.Jahrhundert, und enthalten auch deutsche Bundesgcsetze. — lieber die Handschrif- ten, alten Drucke und Ausgaben der Reichsgesetze (bei einer so wünschenswerthen neuen kritischen Sammlung brauchbar) vgl. v. Senckenbcrg's angef. Sendschreiben. S. 41 ff.

von den Quellen des deutschen Civilprozesscs. 169 Die erste, im I. 1471 unter Friedrich M. zu Wien anfgcrich- tete ist veraltet. Als Grundlage der späteren Ordnungen diente die im I. 1495 unter Maximilian I. zu WormS erlassene. Nachdem im NcichSabschiede von 1498, §. 23 ff. einige Novellen waren nachgetragen worden, folgten neun neue Ordnungen : 1) im I. 1500 zu Augsburg, 2) im I. 1507 zu Negcnsburg, und 3) im I. 1508 ebendaselbst *), daun ferner 4) die Kammer- gerichtsordnung, auch Abschied genannt v. I. 1517, sämmtlich unter Maximilian I. sreez. 1486—1519). 5) Die Ordnung, im I. 1521 unter Karl V. sreg. 1519—1558) zu Worms erlassen, in Gemäßheit des Reichsabschiedcs vom nämlichen I. §.21. — 6) Die Ordnung v. I. 1523, ebendaselbst. 7) Die Ordnung v. I. 1527, zu Speper, laut der Bestimmung des Spepcrer Reichsabschicdes' v. I. 1526, 8. 24. — 8) Die Kam- incrgcrichts-Neformation v. I. 1531, zu Speper, in Folge der Reichsabschiede v. I. 1529, 8. 29..und v. I. 1530, §. 89. — 9) Im I. 1548 wurde auf dem Reichstag zu Augsburg eine neue Kammergerichts-Ordnung vorgclegt 2), und ebendaselbst tut I. 1555 unter König und Karl'ö V. Mitregenten Ferdi- nand I. vermehrt, erneuert und sanctionirt. Sie ist die ausführ- lichste und wichtigste, aber auch die letzte Ordnung, obgleich eine neue in Aussicht gestellt wurde. Weil nämlich später durch ver- schiedene Bestiminungen Vieles geändert worden war, machte Rudolph II. im Reichsabschiede zu Negcnsburg v. I. 1598, 88. 69. 70. und im Deputations-Abschiede zu Speper vom I. 1600, 8. 4. die Verordnung, daß eine neue Kammergerichts- Ordnung entworfen werden solle. Dies geschah. Die damit be- auftragten Beisitzer des Kammergerichts übergaben das Con- cepi der Kammergeri-chtsordnung von 1603 dem Kur-

0 Die K..G. O. v. 1508 wird häufig als Thcil dcr von 1507 be- trachtet. Reue Sammlung d. R. A. Th. II. S. 123. Note Bergmann, Corp. jur. Borr. S. XI. -) R. A. von 1548 §. 36. 12*

170 Sartorius, Revision der Lehre fürsten von Mainz, welcher dasselbe im I. 1613 auf dem Re- gensburger Reichstage unter Matthias zur Bestätigung vorlegte, diese ist aber nie erfolgt Zwar wurde im Reichsabschied v. 1654, §. 134., eine Revision des Conceptes beschlossen, und bei der nächsten Visitation die Arbeit sechs Beisitzern übertragen ; diese brachten sie auch zu Stande, allein noch jetzt blieb die Be- stätigung und die Erhebung zum Reichsgesetze aus Das Concept hat daher nicht gleich den Kammcrgcrichts-Ordnungen förmlich ausgesprochene Gesetzeskraft,,jedoch durch die Gewohnheit eine Art quellenähnlichen Ansehens erlangt, indem es in soweit als praktisch gültig angenommen wird, als es aus reichsgcsetzli- chcn Quellen entnommen, und durch spätere Gesetze nicht aufge- hoben ist s), — II) Reich sab schiede (recessus imperii) sind die in einer Urkunde zusaminengefaßten, voin Kaiser genehmigten,

Man findet das Concept abgedruckt in Jon. Jac.Schmavss, Corpus juris publici S. R. imperii academ. Herausgegeben von Gottl. - Schumann und Heinr. Gottl. Frank. Leipz. 1794. Part. I. S. 330 ff. Dort sind auch die Ausgaben und übrigen Fundorte des Conceptes verzeichnet. (S. 330. Note a.) Als die beste Aus- gabe rühmt man die von Joh. Jak. v. Zwierlern. Gießen, 1744. 8. a) Auch noch später, durch das am 4. Nov. 1767 und 8. Jan. 1768 ergangene Visitations-Decret, erging an den Kammergerichts-Asses- sor Johann Heinrich Freiherrn v. Harpprecht und den Kur- Mainzischen Assessor v. Loskant der Auftrag, das Concept zu revidiren, und am 28. August 1769. erfolgte die Borlage der Ar- beit, jedoch ohne daß sie zum Ziele gefördert wurde. Reuß, Bei- träge zur neuesten Geschichte der Reichsgericht!. Verfass, u. Praxis. Bd. I!I. S. 39 f. — Bgl. überhaupt noch v. Balemann, Bei- träge zur Revision und Verbesserung* der fünf ersten Titel d. Cone. d. C. G. O. Lemgo, 1778. Coneepte der Reichskammergerichtsord- nung, auf Befehl der jüngsten Visitation entworfen. Herausgeg. von Joh. Heinr. Christ, v. Selchow. 3 Thle. Gotting. 1782. *) Ein Fall vorzugsweiser Beachtung des Conceptes durch das Kam- mergericht steht in Danz,, Grundsätze des Reichsger. Prozesses, tz. 188. . , " ~

von den Quellen des deutschen Civilprozesses. 171 und am Ende eines Reichstags publicirten Beschlüsse der Reichs- stände 0. Sie umfassen die verschiedenartigsten Gegenstände, so wie sie auf den Reichstagen vorkamen, und haben nicht die syste- matische Zusammenstellung der Kammergerichts-Ordnungen; auch sind sie sehr zahlreich, da jeder Reichstag verabschiedet wurde. Der entschieden wichtigste Reichsabschied ist der im I. 1654 un- ter Ferdinand III. zu Regensburg aufgerichtete, bei welchem es auf eine gänzliche Reform des Prozesses abgesehen ist; er wird der „Jüngste" genannt, denn er war das letzte Reichs- gesetz, welches unter der Form und Benennung eines Abschieds erlassen wurde l 2J. Da der im I. 1662 einberufene ulld 1663 eröffnete Reichstag permanent blieb, so konnte es keine Abschiede

l) Sßon den Reichsabschieden bis zu KarlV. gibt es keine Qriginalien^ da oft der Inhalt nur mündlich bekannt gemacht wurde, v. Senckenberg, Sendschreiben. S. 43. Noch bis zum I. 1526 wurde auch der Abdruck sehr unzuverlässig betrieben, daher ist im Recesse dieses Jahres §. 30. hierin sürgesorgt. -) Vieles in diesem Rcichsgesetze ist aus der Prozeß-Ordnung des Kurfürsten Johann Georg von Sachsen entnommen. Danz, Grunds, des Reichsger. Prozesses §. 73. — Leyser (medit. ad Pand. Spec. XXXVI. med. I. II.) sucht den Grund darin, daß, sei- ner Meinung nach, der Kursächft'sche Rath Augustin Strauch den Jüngsten Reichsabschied redigirt hat. Der eigentliche Verfasser soll aber der Kurmainzische Kanzler Johann Jakob v. Lasser seyn. £chmauss, Corp. jur. pubi* P. II. S. 953. Zur Erläut. des J.R. A. vgl. : P.4UL. Gambsii comment. in Recess. iinper. noviss. Fraucof. ad M. 1702. Introductio ad praxin cameralem, exhibens recessum imperii de anno 1654, insertis pacis Westphalicae instrumentis, cum Ulr. Obreciiti expositione; cui annexae sunt Pauli Gambsii et Jo. Fried. Hgfmakni notae in dictum recessum, ac sciagraphia proces- sus cameralis tabellis concinnata, accessere novae ad ejusdem Hof- 'MÄnni notas hactenus desideratae, riec non Jo. Wolfg. Textoris disputationes, ipsum recessum illustrantes. Wetzlar. 1702. Ed. II. 1739. — Severin Theodor Neurodes (Samuel Lenz,) gegen- wärtige Verfassung des H. R. Reichs in Staats- und Justizsachen, oder pragmatische Erläuterung des jüngern Reichs-Abschieds. Jena, 1752. Stauch noch v. Senckenberg, Sendschreiben. S. 58.

172

Sartorius, Revision der Lehre mehr geben '). Nunmehr wurden III) die Reichsgefttze unter dem Titel von Neichsschlüssen bekannt gemacht -). — IV) Die Reichs-Deputations-Abschiede, d. h. urkundlich zu- sammengefaßte, vom Kaiser' genehmigte Beschlüsse einer Reichs- dcputation (eines Ausschusses der Neichöständc) sind in gleicher Form, wie die Reichsabschiede abgefaßt. Der wichtigste Dcputa- tiouSabschied wurde im I. 1600 unter Rudolph II. zu Speyer erlassen. — V) Visitations-Abschiede sind vom Kaiser gut geheißene Beschlüsse der zur Visitation des Kammergerichts bestell- ten Deputation 3). Der bemerkenöwerthestc, aber auch der letzte ' ist der v. 1.1713. Spater gab es nur Visitations-Schlüsse oder Decrete 4). Mit den VisitationS - Abschieden sind vie Visitations-Memorialien nicht zu verwechseln; jene gingen

0 Don Aussetzung des Reichsabschicdcs ist noch die Rede in dem Kai- serlichen Commissions-Decret vom 15. April 166t). (Reue Samml. d. R. A. Th. IV. S. 64.) Der Anfang des Abschiedes wurde auch in b. I. 1660». 1671. entworfen. (A. a. O. S. 68-80.) a) Unter den Neichsschlüssen sind für den Prozeß besonders die von 1775 und 1788 zu bemerken. Sie sind abgedruckt in Sciimauss, Corp. jur. puiii. P. II. S- 1528—1539. 1554—1560. Die Reichs- schlüffe sind gesammelt; vgl. Joh. Jos. Pa chner v. Eggenstorff, Sammlung aller vom Anfänge des noch fürwahrenden Reichstags v. I. 1663 bis anhero abgefaßten Rcichsschlüffe. 4 Thle. Regcnsb. 1740-1777. Fol. *) R. A. v. 1507. tz. 23. v. 1510. §. 15. K. G. O. v. 1521. Sit V. R. A. zu Speyer v. 1526. §. 24. v. 1530. §.84. v. 1532. Sit. III. §. 3. K. G. O. v. 1555. Th. I. Tit^ XXVII. tz. 6. Tit. L. tz. 1. R. A. v. 1566. tztz. 85. 86. v. 1576. tz. 61. Cone. d. K. G. O. , Th. I. Tit. LXIV. tztz. 13. 14. I. R. A. tz. 132. W. <5. Art. XVII. tz. 3. Ueb. d. Visitationen vgl. noch Struben, Rcbenstun- dm. Th. IV. Abh. XXVI. S. 70—117. Gerstlacher, 'Corpus jur. 6srm. Bd. IV. S. 275—322. *) (G. G. v. Balcmann,) Bisitationsschlüsse, die Berbess. d. kaiserl. rcichskammergerichtl. Justizwesens betr. 2 Thle. Lemgo 1779.1780- Dgl. noch Gerstlacher a. a. O. Bd. IV. S. 303.

von den Quellen des deutschen Civilprozeffes. 173 das ganze Kammergericht an, diese waren nur an besondere Ca- meralpersonen, den Kammerrichter, die Beisitzer, den Canzleyver- walter u. s. w. gerichtet ^ Weniger wichtig für den Prozeß ^ sind VI) die Landfrieden, VII) die Notariats-Ordnung v. I. 1512, unter Maximilian I. erlassen, VIII)das Osna- brücker Friedens-Instrument v. 1648, IX) die Wahl- Cap itu latio nen u. s. w. — Ohne gesetzliche Kraft sind die bloßen Reichs- und Deputations-Gutachten, d. h. vom Kaiser nicht bestätigte Reichs- oder Deputations-Vorschläge, und ^' die Dubia cameralia oder Meinungen, über welche sich das Kam- ^nergerkcht nicht vergleichen konnte, so lange nicht eine ordentliche Resolution und die Aufnahme unter die Reichsgesctze erfolgt isp). — Unter den Normen für den Ncichshofrath müssen vor allen andern X) die Reichs Hofraths - Ordnu ngen ausgezeichnet werden * * 3). Die älteren 4) hatten schon zur Zeit des deutschen

J) G erstla ch er a. a. O. Bd. IV. S. 297 ff. Danz, Grunds, d. Reichsger. Proz. §. 74.- °) Dem R. A. v. 1594 und dem D. A." von 1606 sind vlele I)»1>ia eknverlcibt. Gcrstlachcr a. a. O. Bd. IV. S. 217 ff.- Ganz ungeeignet werden durch Stimmenmehrheit festgesetzte Schlüsse des Kammergerichts als „dubia resoluta“ aufgeführt. G e r stla cher a. a. O. Bd. IV. S. 193. 3) Sie stehen in Jo. .Chr. de Uffekbacii tracfe. de consilio imperiali — aulico. Francof. ad 31. 1700, Mantissa, u. in v. Se nck en b e rg's Sammlung der den kaiserl. Reichs-Hofralh betreffenden Ordnungen, als Beilage zu Herchenhahn's Gesch. d. R.H.R. Gießen, 1800. 4) Eine Ordnung, v. Karl V. scheint verloren zu seyn. Scn^iAuss, 6orp.4ur. publ. S. 893 Note 1,. Eichhorn, Deutsche Staats- und Rechtsgesch. Th. IV. §. 535. Note c. Die älteste uns bekannte Ordnung ist aus d. I. 1559, von Ferdinand I., Rudolph II. gab eine Instruction, (ohne Datum?) Matthias ließ 1617 eine neue Ordnung verkünden, die jedoch nicht vollständig zur Anwen- dung kam. Eichhorn a. a. O.

174 . Sartorius, Revision der Lehre Reichs die gesetzliche Kraft verloren '); die neueste wurde im I. 1654 unter Ferdinand III/bekannt gemacht Für den ge- meinen Prozeß ist sie nicht Quelle * * 3). Denn sie wurde aus- schließlich für den Reichshofrach erlassen, und dieser Gerichtshof 7 war durch das Ueberwiegen des monarchischen Princips über das ständische 4) und andere Eigenthümlichkeiten den Territorialge-. richten zu entfremdet, als daß dessen Gesetze hier so leicht hätten einheimisch werden können. Für das Kammergericht war die Hofraths-Ordnung kein bindendes Gesetz 5), in vielen Stücken wurde sie sogar von dem Reichshofrath, der sich überhaupt oft sehr eigenmächtig bewegte, nicht befolgt «). Um so weniger können-, andere, den Reichshofrath angehende Bestimmungen und Erlasse als gemeinrechtliche Quellen gelten; nämlich .' Kaiserliche Verordnungen , Reichshofraths - Memorialien,

*) Danz a. a. O. § 86. In der Neuen Samml. d. R. A. ist sie in d- Zugabe zu Th. IV. S. 44. zu lesen. _ -. 3) v. Linde, Lehrb. d. Civilproz. §. 17. Note 2. Bayer, Vorträge üb. d. ord. Civilproz. VII. Ausl. S. 5. Zwar rcprasentirten der Theorie nach die beiden höchsten Reichs- gerichte zugleich Kaiser und Reich, und waren zum TheilKaiserliche Raths-Collegien, zum Theil Reichs-Tribunale, daher, auch die Be- nennung : „Kaiserlicher und Reichs-Hofrath, Kaiserliches und Reichs-Kammergcricht;" allein in der Wirklichkeit neigte sich doch der Hyfrath mehr dem Kaiser, das Kammergericht mehr den Ständen zu. Malblank, Anleit, zur Kennlniß der deutschen Reichs- und Provinzial-Gerichts- und Kanzleyverfaff. Nürnb. und Altdorf 179t ff. Th. I. §. 10. Th. III. §. 1. 5) Danz a a. O. §. 78, - -) 3. B. Tit. I. §§.11. 20. Tit. II. §§. 3. 8. Sit.* III. §. 3. Sit. IV. §§.3—6. 18. Tit. VI. §§. 9. 13. Tit. VII. §. 21. Danz a a.. O. § 86. — Ucb. die R. H. O. vgl. noch Fr. Karl Moser, pragmat. Geschichte und Erläuterungen d. Kaiser!. R. H. O. 2 Thle. Franks. 1751. 1752. ') S. Uffembach, 1. c. Mant. S. 7.4 ff. Neue Samml. d. R. A. Zu- gabe zu Th. IV. S. 78 ff. Schmauss, Corp. zur. pubi. S. 1255.

von den Quellen des deutschen Civilprozcsscs. 175 Reichshofraths-Gutachten '), Reichshofraths-6on- olUSA *_), w, f. w.

8. 7. Fortsetzung. ' Den bereits erwähnten Stücken rechen sich diejenigen Normen an,'welche von der dem Kammergerichte allmälig ein- geräumten gesetzgebenden Gewalt ausgegangen, und durch gefaßte Beschlüsse des ganzen Collegiums (in pleno con- silio) aufgestellt worden sind. Damit hat cs folgende De- wandniß: Schon in der Kammergerichts-Ordnung v. )495, §. 32, wurde das Kammergericht angewiesen, in jedem Jahre wegen der chm nöthigen Vervollständigung, Aeuderung oder Erklärung der Kammergerichtsordnung an Kaiser und Reich die geeigneten Anträge zu stellen. — Die Ordnung von 1500, Tit. XXIII. setzte fest : „Item : was ferner Ordnung der Proceß halben deß „Cammer-Gerichts nothdürfftig, und hierinn nicht geordnet und „versehen ist, befehlen Wir hiermit Unserm Reichs-Regiment 3), „mit sampt Unserm Cammer-Richter und Vepsitzcrn, mit der

’) Friedr. Karl Moser, Sammlung von Neichs-Hofraths-Gutachten. 6 Thle. 1752—1769. (Heinr. Wilh. Bergfträßer,) merkwürdige Reichs-Hosraths-Gutachten, mit Gesichtspunkten für die Leser. 4 Thle. Franks. 1792—1795. Die Reichshofraths-Gutachten betra- fen meistens Entscheidungen einzelner Falle, die an den Kaiser ge- bracht werden mußten. -Danz a. a. O. §. 165. 2) Merkwürdige Reichs-Hof-Raths-6ono!usa. 8 Thle. Franks. 1726— 1732. Auserlesene Reichs-Hof-Raths-Oonelusa. Leipzig und Bai- reuth. 1740. v. Moser, alte und neue Reichs-Hof-Raths-Oon- clus*: 4 Thle. Frankfurt a. M. 1743—1745. (Hcinr. G. Franke) Samml. aller Reichshofraths-Lonelusorum v. I. 1761 — 1762. 2 »bft* RegMsb. 1762. *) Das Reichs-Regiment wurde im nämlichen Jahre (1500) statt der bisherigen Reichsversammlung aufgerichtet.. Vgl. Reg. Ord. v. 1506.

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Sartorius, Revision der Lehre „Zeit nothdürfftiglich ihres besten Verständnuß zu ordnen, fürzu« „nehmen, zu setzen, und zu machen." — Zuerst war also dem Kammergericht bloß eine Initiative zu Novellen bewilligt, und wenn gleich die Ordnung von 1500 weiter zu gehen scheint, so war doch die gesetzliche Kraft neuer Normen erst noch von der Bestätigung des Kaisers und einer förmlichen Publikation abhängig * Dagegen wurde durch dieKammergerichts-Ordnung v. 1555, Th. I. Tit. XXXVI. "die bisherige Gewalt in Beziehung auf kammcrgerkchtliche Prozeß-Bestimmungen zu einer wahren-Auto- uomie des Kämmcrgcrichts gesteigert, indem dasselbe die Bcfug- niß und Verpflichtung erhielt, Vorschriften zu machen, welche ohne Weiteres bis zur nächsten Visitation einstweilen als Gesetze galten : „Item:" heißt cs a. a. O. „ob dieser Ord- „nung des Procofs halben des Cammer-Gerichts Zweiffcl einfal- „len, oder weiter Ordnung und Fürsehung zu thun vonnöthen „seyn würde, wollen Wir Cammer-Richter und Bepsitzer „befohlen haben, jederzeit wann cs die Nothdurfft erfordert, des „Procefs halben, diese Ordnung ihres besten Verständnuß zu „äeolariren, zu bessern, auch weitere nothwendige „Fürsehung und Ordnung fürzunehmen und zu ma- „chen, und diesclbig also bis zu der jährlichen Visitation „des Kaiserl. Cammer-Gerichts zu halten befehlen, „und alödann dieselbige samt andern Mängeln, den verordneten „Oommissaricn und Visitatorn fürzubringen, die. dann diesclbig „approbirat, oder sonst derhalben gebührlich Einsehens thun „sollen *>" . ' ' Der Deputations-Abschied von 1557, §. 5. baute auf dieser Grundlage fort, und sanctionirte die kainmergerichtliche Autonomie, welche bisher gesetzlich immer nur auf den Prozeß beschränkt

-) Bgl. K. G. O. v. 1527, im Eingang. 0 Gleichlautend ist d. Conc. d. K. G. O. Th. II. Sit. XXXVIII. pr.

von dm Quellen des deutschen Crvilprozefses. 177 war, auch hinsichtlich des materiellen Rechtes, mit den Worten : „Ferner, nachdem hiebey in der Berathfthtagung ein- gefallen, daß nicht in alten Fällen und Sachen in der Cammer- „GerichtS-Qrdnung gewisse Maaß gegeben, oder Versehung be- schuhen, auch jetzund nnversehenliche und tägliche einfallende Fäll „nicht mögen bedacht werden : Wo dann künfftiglich einiger „zwciffelhafftiger Verstand in derCammer-Gerichts-Ordnung, nicht „tue Procefs, sondern andere Articulos decisivos anlan- „gend, oder sonst in des Heil. Römischen Reichs Con- stitutionibus jetzunder wäre, dessen sich Cammer- „Richter und Bepsitzer in piano Consilio, gemeinen „Rechten nach, nicht vergleichen könnten J), so setzen, „ordnen und wollen Wir, daß sie solches an die Kaisers. Maje- stät, unfern lieben Bruder und Herrn, oder in Dero Abwesen „aus dem Reich an Uns (des Kaisers Statthalter) und die „Stände des Reichs, durch uNsern Reveu den Ertz-Bischoffen „und Churfürsten zu Mapntz, re. als Ertz-Cantzlern des H. Reichs, „dessen Licbd. B. sie derhalben sollen ersuchen, gelangen lassen, „und darüber Erklärung und Bescheids erwarten *)." Weiter verordnte der 9teichsabschied von 1570, §. 77, über das Recht des Kammergerichtcs, unmittelbar von sich aus provi- sorische Gesetze ergehen zu lassen, Folgendes : „Damit aber aller „Veränderung und Ungleichheit künfftiglich vorkonnnen werden „möge, ordnen und befehlen Wir unserm Cammer-Richter, etliche „Bepsitzer insonderheit zu verordnen, so t>te substantial-qualitates, „darauff die Process, es ftp in erster oder andern Instautz, zu „erkennen, zuvorab Ln Sachen kractao pacis, Pfändungen, Man- „datorum Sino clausula, Inhibitionum, Citationis contra plures

0 Nach dieser Stelle müssen Plenar-Beschlüsft über materielle Rechts- sätze, auf der Grundlage der bestehenden Gesetze, bereits vorher im Gange gewesen seyn. Diese Praxis erhielt nun durch den Depu- tations-Abschied die gesetzliche Billigung. 2) Conr. d. K. G. O. ct. a. O. §. I. *

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Sartorius, Revision der Lehre „Correos diversi fori, und dergleichen, so täglich fürkommen, zu- „sainmcntragen sollen, darnach in pleno Senalu refertrcn, daran ff „dus Collegium sich eines einhelligen Brauchs und „alten Styli, in Fundirung unsers Cammer-Gerichts „Jurisdiction und Erthcilung der Process, endlich „vergleichen : daneben auch diejenigen opiniones, so bei- den Rechts-Lehrern ganz streitig, und aber etwan in relationibus „causarum mit approbatio» deß gantzen Raths ange- nommen, mit Fleiß colligiren, solches alles in ein sonder „Protocoll-Buch, so die Leser in ihrer Verwahrung haben sollen, „mit vorwissen unsers Cammer-Richters, durch einen Protonota- „rien, nur per modum conclusionis beschreiben lassen, und in „die Mayntzische Cantzlep, durch Und auf nechstkünfftige Reichs- „Versammlung, auf Rath und gutachten gemeiner Stand publicireu „zu lassen, schrifftlich überschicken. Gleichwol sollen Cam- „mer-Richter und Beysitzer, inmittelst solcher ver- glichenen Puneten, in rlecernendo processus, et „decidendo causas, sich gemäß verhalten')." Bald darauf verlor sich auch die bloß provisorische (bis zur nächsten Visitation dauernde) Gesetzeskraft der von dem Kammergericht erlassenen Vorschriften. Denn seit 1588 unterblieb eine lange Reihe von Jahren hindurch die ordentliche jährliche Visitation * *). Die Folge war, daß nunmehr das Kammergericht die Gültigkeit seiner autouomischen Erlasse perpetuirte, wobei Kaiser und Reich sich beruhigten. Endlich wurde noch im Jüngsten Reichsabschied festgesetzt : §. 94 ; — „wird Cammer - Richter, Präsidenten und Assessoren

M Sone, b, K. G. O. Th. I. Tit. XVI. tz. 5. *) I. R. 2C. §. 132, Malblank, Anleit. 5. Kenntniß b. beutschen Reichs- unb Provinzial-Gerichts- u. Kanzlcyverfass. Th. II. S. 20ff. Unrichtig ist im I. R. A. a. a. O. bas Jahr 1582 als ber Zeit- punkts angegeben, von welchem an bie orbentlichen Visitationen auf- hörten. Malblank a. a. O. S. 2ä.

von den Quellen des deutschen Ctvilprozesses. 179 ' „hicmit und in Krafft dieses anbcfohlen und Gewalt aufgcfra- „gcn, daß sie einen gewissen Modum die Producta und schrifftliche „Handlungen in ipso termino, gerichtlich zu einer gewissen Stund, „oder wann die Ordnung hiedurch zu viel aufgchaltcn würde, „coram deputatis, oder auch cxtrajudicialiter — zu übergeben, „unter sich zu vergleichen, zu schließen, durch gemeine „Bescheide zu publiciren, einzuführen, und bis auf „künfftiger Visitatorn, oder darauf einer allgeme»- „ner Reichs-Versammlung erfolgende Ratification „oder Aenderung darob zu halten." — §. 136 : „Soviel „die — Contrarictätcn und Praejudicia Cameralia anbclangct,— „sollen die Assessores solche gegen einander lauffcnde Präjndicia, „in alle Weg verhüten helffen, und da sich dergleichen Fälle be- heben würden, fürderlichst in pleno sich eines Gewissen „vcreinbahren." Obgleich nach allen diesen Stellen das Reichskammergericht nur angewiesen war, die Kaminergerichts-Ordnungcn und andere Reichsgesetre im Zweifel zu erläutern, bei sich zeigenden Lücken zu ergänzen, und dieselben auf der Grundlage des bestehenden Rechts ') fortzubilden und weiter zu entwickeln -); so ging doch das Kammergcricht über die ihm vorgezcichnetcn Grenzen hinaus 3j). Um dies zu verhüten, erging das Visitations-Dccrct v. 27. Nov. 1713, des Inhalts: „Von wegen der höchst ansehentlichen kaiserl. „Commission und anwesender Herrn Visitatoren wird dem Collegio „Camerali hicmit bedeutet, was maßen bei) dermaliger Visitation die „nach und nach von dem kaiserl. und Ncichöcammcrgcricht pub- „licirte gemeine Bescheide, umb zu wissen, in wie weit sie den

‘) D. 2t. v. 1557, §. 5 : „Gemeinen Rechten nach." Bgl. Gerst- lach er, Corp. jur. German. Bd. IV. S. 22 t. Daß übrigens dadurch neues Recht erzeugt wurde, ist kaum zu bezweifeln. Bgl. v. Savigny, System d. R. Rechts.. Bd. I. S. 208 f. M G erstlach er a. a. O. Bd. IV. S. 196 ff.

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Sartorius, Revision der Lehre „Neichösazuugen konform, durchgangen, und bey deren Erwägung „dafür gehalten, daß, so viel diejenigebetrift, welchem denReichs- „sazungen gegründet, (von welcher Gattung man die meisten zu „scyn befunden,) es allerdings dabep zu lassen, dergestalt jedoch, „daß die jüngere Reichsgesetze vor den altern in alle Wege billig „zu beobachten, daher auch viele gemeine Bescheide, welche sonst „nützliche Verordnungen in sich bcgreissen, (nachdem in letztem ,,Reichsabschied verschiedenes ratione processus verbessert, und in „gewisser Maaß geändert worden,) anjezo bloß, als zur histori- schen Nachricht, anzusehen scynd; was aber diejenige gemeine „Bescheide anlangt, bei welchen eine etwas mehrere Bedenklichkeit, „als bei andern sich ereignet, davon hat man eine Verzeichnuß „hiebey gelegt, und dabcneben angemerkt, wie solche zu verstehen „und zu beobachten, bis ihre kaiserl. Majestät und das Reich ein „anderes verordnet. So soll auch iusküuftige bei Verfassung „der gemeinen Bescheide dem §. 14. des in diesem Jahr errichte- „ten Visitationsabschieds nachgclebt werden Dieser 8. 14. des Visitations-Abschieds v. 18. Dec. 1713 aber lautet : „Da „man auch bißhcrö wahrgcnommen, daß obbemcldtes Cammer- „Gericht die Ordnung und andere Reichs-Satzungen durch gemeine „Bescheide jezuwcilen geändert; Als wird demselben hicmit anbe- „fohlen, dißfalls fürohiu nicht weiter, als gedachte Ord- nung und Reichs-Satzungen in gewisser Maaß er- lauben, zu gehen." Zunächst ist hier auch »och der Visitatious > Schluß v. 5. Dezember 1768 anzuführen, welcher sich in folgender Weise äußert: „Als wäre — zugleich auch was in relationibus causarum als „bei den Rechtsgelehrten ganz streitig vorgekommen, Und ausführ- „lich untersucht ist, nach Vorschrift des Reichsabschieds vom Jahr „1570, §. 77., im vollen Rath vorzutragen und zu beschließen, „sofort an ihro kursürst. Gnaden in Mainz als des Reichs Erz-

) Gerstlacher a. a. O. Bd IV. <S. 243 f.

von den Quellen des deutschen Clvt'lprozesscs. 181 „canzler schriftlich gelangen zu lassen, um hierüber von ihro „kaiserl. Majestät und den höchst und hohen Ständen des Reichs „Erklärung und Bescheid zu erwarten; immittelst aber auch dem- selben in decernendo processus cl decidendo causas sich einst- weilen gemäß zu verhalten, und das Ende durch gemeine „Bescheide bekannt zu machen, andurch allen Anlaß abzu- „schnciden, streitige opiniones Doctorum bcy vorkommenden ein- „zelnen Fällen wiederholt ausführlich zu erörtern Schlüßlich ist nicht zu übersehen, daß die Kaiser in den Wahl-Capitulationen, Art. II. §. 5.,, versprochen haben, weder dem Rcichshofrath, noch dem Kammergericht die Interpreta- tion (d. h. nämlich die authentische) der Reichs-Satzungen gestatten zu wollen *). So viel über die Geschichte und die gesetzliche Rcgulirung der kammergerichtlichcn Autonomie Uebrigens zerfallen alle auf diesem Wege erlassene Normen in zwei Gattungen : I) Ge- meine Bescheide, [Decreta communia,] 4) worunter man provisorische Verordnungen versteht, welche den Prozeß betreffen/) und den Parteien, Advocatcn, Procuratoren, Solli-

>) Gerstlacher a. a. O. Bd. IV. S. 183. . • 2) Vgl. hiezu N euro d es gegenw. Verfassung des H. N. Reichs, Anm. 299. Vgl. noch Putter, de jure ct officio summorum imperii tribu- nalium circa interpretationem legum imperii. Goett.' 175S. (In Ejusdem opusc. JY. IV. p. 185.) Cap. II. §. 29 seqq. 4) Der Namen Decretum commune soll der L. 1. Dig. de legg* (1. 3.) „Lex est commune praeceptum“ nachgcbildet seyn (?) 5) Doch findet man Gemeine Bescheide, die nicht sowohl eine Prozeß- norm, als nur eine vorübergehende Anordnung aussprechen, z. B. die Gemeinen Bescheide v. 13. April 1692 und 27. Aug. 1764, (in Gerstlacher's Corp. jur. Germ. Bd. IV. S. 85 f.) worin den Advokaten und Procuratoren anbefohlen wurde, von den Statuten, Rechten und Gewohnheiten, die bei der französischen Invasion weg- gekommen waren, Exemplare cin'zuliefern.

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Sartorius, Revision der Lehre citanten u. s. w. mündlich durch einen Protonotar oder in der öffentlichen Audienz zur Darnachachtung bekannt gemacht wurden IIJ Schlüsse des vollen Raths, (Lenutus

') G erst lach er a. a. O. Bd. IV. S. 229. — Auch wirkliche Reichs- gesetze wurden bisweilen in der Form Gemeiner Bescheide bei der Audienz bekannt gemacht. Tafinger , instit. jurisprud. cnmer. (Tubing. 1775, 1776) §. 341. Es gibt ferner Gemeine Bescheide, die von Visitationsdeputationen hcrrühren, und auf deren Anordnung durch das Kammergericht publicirt wurden. Solche Erlasse konn- ten nachher nicht mehr der Billigung, Modification oder Verwer- fung" der Deputationen unterliegen. Gcrstlacher a. a. O. S. 202 f. — Ueber die Gemeinen Bescheide vgl. noch (Henr. Chr. de Sencken- berg) meditatio de communibus decretis summorum imperii dicaste- rioruin, vulgo : Gemeinen Bescheiden. (In Parergis sive accessioni- bus ad omnis generis eruditionem. Goett. 1736 Tom. I. Lib. II. IV. V. p. 123—135.) Ernst August Haus, Versuch über den recht!. Werth des Gerichtsgebrauchs. Erlang. 1798. S. 94. — Samm- lungen Gemeiner Bescheide sind zu finden : v. I. 1497—1666 in 4.46. Blum Chilias sententiarum cameralium. Frankf. a. M. 1676.' (Auch als Anhang in Dessen process. camer. nach der Ausgabe V. 1697). V. 1666—1677 in Joh. Deckherr rerum in supremo camerae imperialis judicii senatu judicatarum duodecenali-periodo. Frankf. u. Speyer, 1788. — V. 1497—1723 im Corp. jur. camer. Frankf. 1724. — In Roding Pandect. jur. camer. (nach d. Ausg. Speyer u. Frankf. 1668, dann Cöln 1710) find die Gemeinen Be- scheide v. 13. Dez. 1659 u. 9. auch 19. Jan. 1660 beigefügt, und mit Noten erläutert. — In Gramer observ. jur. univ. Tom. V. observ. jMCCCLXXXVII. stehen die Gemeinen Bescheide und andere Rathschlüffe v. 1702-1766. - V. 1702—1779 sind sie in v.Ba- lemann's Samml. d. .Bifit. Schlüsse S. 197—244. und im Nach- trag S. I—XII. verzeichnet. Endlich hat Bostel in d. Beiträgen zur" cammergerichtl. Literatur Th. II. St. II. Absch. V. noch 18 Gemeine Bescheide v. 1734—1785 als Zugaben zu jener Sammlung geliefert. — Da bei dem Reichshofrath die kammergerichtlichen ' Institute sich so häufig wiederholten, so war es natürlich, daß auch der Reichshofrath Gemeine Bescheide erließ. Auch diese find ge- sammelt. Die v. 1637—1683 ergangenen jletycn in Uffenbach tract. de consilio imper. aul. Mantissa II. Eine vollständigere Sammlung v. 1613-1725 gab Adolph v. Weingarten im 1.1738 zu Wien heraus. Vgl. G erst! ach er a. a. O. Bd. IV. S. 205. — Endlich

von den Quellen -des deutschen Civilprozefses. 183 consulta cameralia, Conclusa Pleni,) oder provisori- sche Vorschriften über Prozeß- und Rechtsfragen, die nur von dem Kammergericht beobachtet werden sollten, und daher in der Audienz nicht publieirt wurden 0. Der Haüptunterschied beider Gattungen liegt also in der Verkündung a)* Zm den Senatus- Consullcn gehören auch diejenigen Plenar-Beschlüffe, wodurch Ent- scheidungen, welche bereits von den Senaten in dort erledigten Prozessen erlaffen worden waren, als Normen für künftige ähn- liche Fälle gutgeheißen und aufgestellt wurden, ^vorzugsweise praejudicia cameralia genannt, im Gegensätze der nicht im vollen Rath approbirten Senats-Urtheile.j

erschien noch : (v. Schröder u. Oberer,) Samml. der bei d. Kaiserlichen Reichshofrath von dem Jahre 1613 bis ad annum 1766' . , ergangenen, die Agenten, Procuratorn und Parteien betreffenden , Decretorum communium. Wien, 1786. — Näheres darüber in - Neuß Beiträgen zur neuesten Geschichte d. Reichsgericht!. Verfass. u. Prax. Bd. III. S. 395-397. — 2Cm 22. März 1786 crthciltc -Lder Reichshofrath für die Sammlung seiner Gemeinen Bescheide ein Druck-Privilegium auf zehn Jahre. Reuß a.»a. O. Bd. II. S^440. ') Vgl. d. 6. De^ncim (J. W. Kipping) de SCtis supremorum judicio- s rum imper* R. G. Heinist. 1740. Haus, über den rechtl. Werth d. Gerichtsgebrauchs. S. 94. ^ 2) Gkrstlach er a. a. O. Bd. IV. S. 186 ff. — Materielle Rechts- fragen (articuli decisivi) wurden immer durch Senatus-Consulte erledigt, im Visitations-Schluß v. 5. Dez. 1768 ist aber auch in dieser Beziehung die Bekanntmachung durch Gemeine Bescheide an- geordnet. s) I. R. A. §. 136. V. A. v. 1713. §. 84. v. Cramer, Wctzlarische Beyträge (Wetzlar, 1763) Lh. I». Abh. XXVI. S. 160-167. »Haus a. a. O. S. 88 ff. — Kammergcrichtliche Entscheidungen sind zusammengestellt in den (S. 182. Note 1.) angeführten Samm- lungen von Blum (S. 1—444) u. Deckher (S. 1—472.) Ucb. andere Samml. vgl. Neuro des gegenw. Verfass, d. H. R. Reichs. Anm. 298. §. 5. Zeitschrift f. Eivilr. u. Proz. Neue Folge. I. Bd. 2. Hst. 13

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Sartorius, Revision der Lehre - tz. 8. Fortsetzung. Daß die Senatus-.Consulte für das Kammergericht — aber auch nur für dieses — die Gemeinen Bescheide aber ins- besondere auch noch für die Parteien, Ad vocaten, Pro- curator en re., infoferne sie bei diesem höchsten Gerichtshof in den dort anhängigen Prozessen handelnd austraten, bindende Gesetze waren, ist ausgemacht J). Streitig ist dagegen, ob die Gemeinen Bescheide auch als Gesetze für die Territorial- und heutigen deutschen Gerichte, sowie für die bei .diesen prozeßführenden Parteien und Advokaten, daher als legale Quel- len des gemeinen Prozesses anzusehen sehen V). Nach Erwä- gung aller Gründe erscheint die' negative Meinung als die rich- tige; denn I) aus der bloßen Benennung „Gemeine Bescheide" oder „Decreta communia" läßt sich nicht die Eigenschaft eines ju8 commune für Deutschland ableiten, sondern eben nur die eines jus commune camerale, welchem nämlich in der ganzen Praicis des Kammergerichts und in allen Senaten desselben nach- gelebt werden mußte. II). Selbst die eigentlichen.Neichsgesetze,

') Doch verbürgten die Gemeinen Bescheide selbst bei dem Kammer- gericht und bei den genannten Personen nicht immer ein festes, stetiges Recht. Jenes erklärte in einem an den Kaiser erstatteten Eollegialbericht v. 12. Mai 1786, .daß es nach der Zeit des jüngsten Rcichsabschiedes mit seinen Gemeinen Bescheiden meistens nur bloße Versuche gemacht habe, und bei gemachten besseren Erfahrungen oft wieder davon abgegangcn sey. Reuß, Bcitr. zur neuesten Ge- schichte d. Reichsgericht!. Verfass, u. Prax. Bd. III. S. 217. ’) Herm. Conring de orig. jur. German. Ilelmst. 1720. Cap. XXXIV. (In Ejusd. opp. Ed. Goebeb. Brunsvigae, 1730. T. IV. p. 174.) Martin, Lehrb. d. Proz. §.4. Linde, Abhandl. aus d. Civil- prozeß. Bonn, 1823 u. 1829. Bd. I. S. 149-151. Dessen Lehrb, d. Civilproz. §. 20.

von den Quellen des deutschen Cioilprozesses. 185 welche doch von Kaiser und Reich auögingen, waren für die Territorien nicht absolut verbindlich (§. 5.), wie kann man nun ein Anderes von den Gm,einen Bescheiden behaupten, die nur in ausserordentlicher Weise von einem Gerichts - Collegium gemacht wurden, und bloße Nachhülfen und Accessoricn der Kammer- gerichtsordnungcn waren? Sie galten ja nicht einmal für den Reichshofrath, bei welchem doch der kammergerichtliche Prozeß eingeführt war sS. 166. §. 5.9?. 3pJ.— IID Historisch stellt sich die dem Kammergerichte reichsgcsetzlich cingeräumte Befugniß, provisorische Gesetze zu geben, als eine Art von Autonomie dar, die, schon nach der Etymologie, nur ein Recht, für sich selbst Gesetze aufzustellcn, bedeutet. Die Reichsgesetze bezeugen auch weiter nichts, als daß besagte Normen von dem Kammer- gericht beobachtet werden sollen *); der ausgedrückte Zweck, weßhalb die Concession gemacht wurde, ging lediglich dahin, eine , gleichförmige Cameral-Justiz herzustellen *3/ und endlich be-

*) N* VL W. Cp* 166. §.5. not. 3.) princip. citt. §. IV. Hl. e : Decreta communia, die gemeine Bescheide, e Judicio Aulico et Camera ema- nata, cuique judicio sunt propria, nec in altero possunt allegari. -) K. G. O. v. 1555. LH. II. Lit. XXXVI. : — „wollen Wir (dem) Cammer-Richter und (den) Beysitzer(n) befohlen haben, — diese Ordnung zu declariren, u. s. w. und dieselbig also — zu hal- ten." R. 2t. v. 1570 h. 77 : — „Gleichwol sollen Cammer- Richter und BeysLtzer, inmittclst solcher verglichenen Punkten — sich gemäß verhalten." I. R. 2t. §. 94 : — „wird Cammer- Richter, Präsidenten und ctssesforn —-anbefohlen, — darob zu halten." « K* G. O. v. 1555, a. a. O. — ,,des Process halben des Cam - ' mergerichts." D. 2t. v. 1557, tz. 5 : — darauff sich das Col- legium eines einhelligen Brauchs und alten Styli, in Pundirung un- sers Cammer-Gerichts Jurisdiction und Ertheilung der Process end- " ^ lich vergleichen." I. R. 2t. tz. 136 : — sollen die 2tsse ssores solche gegen einander lauffende Präjudicia verhüten helffen." V.2t. v. 1713. §. 84 : „Es ist gleichfalls darüber-geklagt worden, daß » — viele gegen einander streitende Praejudicia sich bei dem Ge- richt hervorgethan." Die beiden letzteren Stellen betreffen eigent- lich materielles Recht und demnach die Senatus-Consulte.- 13 *

186 Sartorius, Revision der Lehre zieht sich auch oft der Inhalt der Gemeinen Bescheide nur auf das Kammergericht >). — IV) Ehe diese dm Neichsgesetzen einverleibt waren, wurden sie — was hier vorzugsweise zu be- achten ist — für die Territorien nicht officiell publicirt, konnten also auch nie und nimmermehr die Territorial - Gerichte verpflichten; waren sie aber in die Reichsgesetze ausgenommen *), dann hatten sie aufgehört, Gemeine Bescheide zu seyn. — Dazu kommt noch V) daß nicht selten die obersten Territorial - Gerichte durch selbstgeinachte Decreta communia ihre Unabhängigkeit be- thätigtcn 3). In der That — hätten die Gemeinen Bescheide des Kammergerichts in den Reichsländern als Gesetze gegolten, - so würden che auch dort, wenigstens so wie die gemeingültigen Reichsgesetze, sich in der Praxis, wie in der Wissenschaft bis jetzt behauptet haben, anstatt daß sie beinahe gänzlich' vergessen und . verschwunden sind. — Endlich VI) versteht, es sich wohl von selbst, daß diejenigen Gemeinen Bescheide, welche bei den Visita- tionen nicht approbirt wurden, selbst für das Kammergericht ihre Bedeutung verlieren mußten. — Demnach konnten bte Decreta

J) Gerstlacher, Corp. jur. German. Bö. IV. S. 209. 2) Bei Abfassung des Conc.7 d. K. G. O. wurden die Gemeinen Be- scheide sehr benützt. Gerstlacher a. a. O. S. 203. 3) Die Ord. d. Königl. Ob. App. Gerichts zu Celle, (v. 1713) heraus- gegeben von LH. Hagemann. Hannover, 1819.' S. 229 ff. — Ueber die Zeiten nach dem Aufhörcn des Reichsverbands vgl. Provis. - Ord. d. gemeinschaftl.. Ob. App. Gerichts..zu Jena, (v. 1816) her- ausgeg. von A. Martin. Jena, 18307 Lit. II. 24. ]it. c. Lit. ‘ VII. §. 98. Nr. 2. 3. Anhang, Nr. III. IV. Die Ger. Ord. f. d. O. A. G. der vier Freien Städte Deutschlands. Herausgegeb. rk. erläut. v. Fr. Blume. Hamburg, 1843. §§. 31. 32. Samml. ^ d. Württ. Gesetze. Herausgeg. v. A. L. Reyscher, Tübing. 1828ff. * Bd. VII. S. 24. 33. S.aüch noch Wächter, Handb. des im KÖnigr. Württemberg geltenden Privatrechts. Stuttg. 1839.1842. Bd. II. S. 44 ff.. Diese gemeinen Bescheide in einzelnen Ländern werden meistens den Untergerichten Zur Darnachachtung förmlich publicirt. - .

von den Quellen des deutschen Civilprozefses. 187 commuuiu bei den Territorial-Gerichten mir in Folge besonde- rer freiwilliger Rcception Eingang finden. Wegen der bedeutenden Autorität, welche denselben schon wegen ihres Ursprungs zur Seite stand, mögen solche Fälle oft eingetreten sehn. — Von den Gemeinen Bescheiden des Neichshofraths ist es ohnehin gewiß, daß sie niemals gemeinrechtliche Quellen geworden sind 8. 9. Schluß. Nach erfolgter Auflösung des deutschen Reichs wurden in der Akte des Rheinbundes voin 12. Juli 1806, Art. II, die deut- schen Reichsgeseye als nichtig und wirkungslos erklärt Dem allgemeinen Wortlaute dieser Bestimmung nach scheinen also dieselben von dieser Zeit an aufgehvrt zu haben, Quellen des gemeinen deutschen. Prozesses zu sehn. Und doch ist dieses in 'Wahrheit der Fall nichts. Die Schriftsteller, welche behaupten,

1) Die Publikation derselben war sehr beschränkt. Sie wurden im Borzimmer des Reichshofraths auf einige Zeit angeheftet, und der Lhürhüter ertheilte gegen die Gebühr Abschriften. Gerstlacher a. a. O. S. 206. 2) „Toute loi de PEmpire germanique qui a pu jusqu’ä pre- sent concerner et obliger L. L. M. M. ct L. L. A. A. 8. 8. les „Rois, Princes et le Comte, denomines en l’article precedent, leurs „sujets et' leurs Etats, ou parties d’iceux, sera ä Tavenir rclative- „ment äL. L. dites M. M. et A, A. et au dit Comte, a leurs Etats et „sujets respectifs nulle et de nuleffcu“ — Die Acte steht im Noiiikeur, 1806, ?ir.225, p. 1020 sv., in P. A. W i n k 0 p p's Rhein. Bund. Bd. I. S. 10 ff. G. F. de Martens supplem. au rccueil des principaux traites. T. IV. (ä Gottinguc, 1808) p. 313 sv. u. Ä- L. Klüber's Staatsrecht des Rheinbundes. Tübing. 1803. S. 561ff., deutsch in K. H. L. Pölitz curop. Verfassungen 2te Aufl. Leipz. 1832. Bd. I. Abth. 3 ff. - I. N. F. Brauer/ Beytr. zu einem allgem. Staatsrecht bet: Rhein. Bundesstaaten. Karlsruhe, 1807. S. 19ff. W. I. Behr, systernat. Darstellung des Rhein. Bundes. Franks. 1808. S. 20 ff.

188 Sartorius, Revision der Lehre daß die Ncichsgesetze ohnehin mit ihrer Basis, der Reichs-Staats^ gewalt, ihre Gültigkeit verloren hätten, gehen von der irrigen An- sicht aus, als müsse mit der Aufhebung einer Staatsgewalt auch alles durch sie oder unter ihrem Einfluß Gebildete von selbst mit aufhören rj. Die Producte können auch dann immer noch sort- dauern, nachdem die producirende Kraft bereits abgestorben ist. Dies bezeugt das Schicksal des römischen Rechtes. — Der Art. II. der rheinischen Bundcsacte bezieht sich auch, seinem historischen Sinn und Zwecke nach, nur auf die politischen Rechte und In- stitute, deren Wirksamkeit durch die Fortdauer des deutschen Reiches bedingt war, oder den Plänen Napoleön's in Beziehung auf die äussere Freiheit Deutschlands im Wege stand. An die Auf- hebung der harmlosen reichsgerichtlichen Normen für den Civil- prozeß dachte wohl weder Napoleon, noch auch Einer der in den Bund getretenen deutschen Fürsten. Gegen das deutsche Recht im Allgemeinen hatte der Eroberer eine andere Waffe in Bereit- schaft, nämlich die Einführung der französischen Gesetzbücher, welche aber auf die Dauer nur auf dem linken Rheinufer,- und rücksichtlich des Civilrechts im Großherzogthum Baden gelungen ist. — Da ferner die Bundesacte, im Art. XXVI., Gesetzgebung und obere Gerichtsbarkeit als Souveränetäts-Rechte der deutschen Fürsten erklärt hatte, so konnte der Art. II. die weitere landes-

G. H. v. Berg , Abhandlungen zur Erläut. der rhein.Bundesacte. Hannov. 1808. S. 50 ff. Hall, allgem. Lit.Zcit. v. 8. Okt. 1808. Nr. 289. S. 275. Klüber a. a. O. '§. 27. Win kapp a. a. O. Bd. X. S. 401. ff. Guh,. Wiesand de abrogationis legum german. vi et effectu in civitatibus foederi Rhenano adscriptis. Servestae, . 1810. (Vgl. Winkopp, Bd. XVIII. S. 113 ff. u. S. 286 ff.) X. H. Meisel, quaestiones de jure publico civitatum foed. Rhen, adscript., Spec. I. Lips.1811. Feu e rbach, Themis. Landshut 1812. S. 276 ff. (Pollinger) in v. Zu-Rhein's Jahrbuch, d. Proz. Bd. I- S. 153. Jurist. Magazin Neue Folge. Herausgcg. v. S ch o l z und G a n s. Braunschw. 1835 ff. Bd. II. Nr. IX. S. 168 ff. - *) Vgl. v. Savigny, System d. Rom. Rechts. Bd. I. S. 4.

von den Quellen des deutschen Civilprozesses. 189 herrliche Anerkennung der von dem ehemaligen Reichsverbande unabhängigen Gesetze nicht verbieten, er drückt vielmehr für die Fürsten nur die Erlaubniß aus, von solchen Gesetzen sich loszu- sagen. Wo dieses also nicht geschah, galten sie fort, wenn nicht als noch bestehendes Reichörecht, doch als recipirtes Landes- recht, und, im Falle allgemeiner Anerkennung in Deutschland, als gemeines Recht. Damit stimmt nun auch die Geschichte völlig überein; denn nachdem der Rheinbund bereits in das Leben getreten war, wurden doch immer noch die Reichsgesetze von den Gerichten als Quellen des gemeinen Prozesses benützt, und als solche sowohl in den öffentlichen Lehrvorträgen an den Universi- täten, als in den Lehrbüchern dargestellt. — Für diejenigen Lan- der, welche nicht zum Rheinbund gehörten, hatte ohnehin der Art. II. der Bundesacte keine Gültigkeit 0. Gegenwärtig ist die Quellenmäßigkeit der Reichsgesetze um so weniger zu bezweifeln, als der Rheinbund sammt seiner Akte im 1.1813 untergegangen ist, und die Reichsgesetze sogar an manchen Orten ausdrücklich wieder anerkannt worden sind * *).

§. 10. • cf) Deutsche Bundesgesetze. In dem Pariser Friedensschluß vom 30. Mai 1814 wurde festgesetzt, daß die Staaten Deutschlands unabhängig, und durch

0 Im Herzogthum Holstein wurde' sogar die fortdauernde Gültig-- fett der Reichsgesetze am 9. Sept. 4806 gesetzlich verordnet. Polit. Journal. 1806. S. 983. - *) In Chur-H essen, (am 27. Febr. 1814,) in Hannover und Braun schweig. Vgl. Romeo Maurenbrc che r, Grundsätze d. heut, deutschen Staatsrechts. Franks, a. M. 1837. §. 127. N. o.- Auch bei dem Ober-Appellations-Gericht in Lüb eck. Provis. * Ger.-Ord. f. d. gemeinschastl. Q.A.G. der vier freien Städte v. 1820. §. 29. Die G.O. s. d. Ö.A.G. rc. Herausgeg. u. erläut. v. Blume. §. 82.

190 Sartorius, Revision ver Lehre ein Föderal,'v-Band vereinigt sepn sollten Die gepflogenen Vorberathungen hatten die deutsche Bundesakte v. 8. Juni 1815 zur Folge. Der dadurch gestiftete deutsche Bund umfaßt beinahe alle ehemals zum deutschen Reiche gehörigen Länder; die Bundes- gesetze bilden daher in Deutschland ein gemeines Recht. Allein über den Civilprozcß findet man in denselben, nur wenige Bestim- mungen. Zu diesen gehören vorzüglich : der Art. 12. der Bun- desacte , betreffend die Bildung gemeinschaftlicher Ober-Appella- tions-Gerichte und die Aktenversendung an deutsche Facultätcn und Schöppcnstühle 2), dann der Art. XXIX. der Wiener Schlußakte vom 15. Mai 1820, betreffend die Hülfe gegen Justiz-Verweige- rung 3J, und der Art. XXX. a. a. O. wegen Forderungen von Privatpersonen, wenn die Verpflichtung, denselben Genüge zu lei- sten, zwischen mehreren Bundesgliedern zweifelhaft oder bestritten ist. Bemerkenswerth sind auch noch, ungeachtet der vorherrschen- den völkerrechtlichen oder politischen Natur : die Bestimmungen über Sclbsthülfe * *), die Anordnung der Vermittelung durch Aus- schüsse, und die Bestellung einer Austrägal-Jnstanz *), endlich die Einsetzung eines Bundes-Schiedsgerichts *)..

*) I. 8. Klüber, Uebersscht d. diplomat. Verhandl. d. Wiener Kon- gresses. Franks. 1816. S. 59-61. 123 ff. u. 547. ’) Dieser Art. enthält aber im Grunde kein gemeines Recht, da er sich nur aus die Bundesglieder, deren Besitzungen nicht eine Bolks- zahl von 360,660 Seelen erreichen, und auf die vier freien Städte bezieht. ■ _ . ■■ s) S. hierüber noch die provisor. Bestimmung v. 12. Juni 1817, lit. 0, u. d. Beschluß v. 7. Okt. 1820. ^ Wiener Schlußakte, Art. XVIII—XX. ») A. a. O. Art. XXI—XIII. Beschl. v. 16. Juni 1817, 3. Aug. 1820, u. 19. Suni 1823. ' *) Bundcsgcsctz v. 36. Okt. 1834 (in Maurcnbrecher's deutsch. Staatsrecht.- Anh.-S. 529—532.) — Die Bundesgesetze sind von 1. 8. Klüber gesammelt. S. Dessen Quellen - Samml. z. de -öffentl. Recht d. Deutschen Bundes. 3te Ausl. Erl. 1830. Fortsetz. Erlang» 1833. -

von den Quellen des deutschen Civllprozefses. 191

8. 11. * Bj Gewohnheitsrecht. Da die Lehre vom Gewohnheitsrecht in Bd. XXVII. des Archivs erörtert worden ist, wird hier darauf zurückgewiesen, und es bleibt nur Weniges über PrariS und Observanz Zusagen übrig. — Durch diese Ausdrücke bezeichnet man häufig den Gt- richtsgebrauch oder überhaupt das Gewohnheitsrecht *). I» ei- nem engeren Sinne jedoch bedeutet Observanz eine Norm des Verfahrens, welche bei einem Gerichte durch freie Willcnsbestim- mung der Mitglieder cingefiihrt ist. Eine solche Observanz unterscheidet sich von dem soilstigen GerichtSgebranch vorzüglich durch die Beschränkung auf ein einzelnes Gericht. Auch kann sie schon durch einen einzigen Vorgang sich constitniren, wenn sie sich nur dabei vollständig und bestimint ausgeprägt hat * * 3J. Wer-

*) Dgl. §. 7. Inst. de satisdat. (4, 11 ) L. 2. §. 24. Dig. de orig, jur. (1, 2.) L. 12. §. 5. Cod. de reb. crcd. (4, I.) I-. 9. Cod. de testam. (6, 23.) Gern. 2. de appell. (2, 12.) Instr. pac. Osnabr. art. V. §§. 30. 31. Wächter, Handb. d. in Württemberg gelt. .Prwatrcchts. Bd. II.-@. 47. 3) Manche Nechtslehrer fordern einen ausdrücklichen oder stillschwei- genden Vertrag der Gerichtsmitglieder. Gerstlacher> Corp. jur. German. Bd. IV. S. 100. Thibaut, System d. Pand. Rechts (8te Rusg.) tz. 16. Gester ding, Ausbeute v. Nachforsch. Th. V. Abth. II. S. 183 f. — Ruch bei. Einzclrichtcrn können sich Ob- - servanzcn bilden, da diesen im Ganzen die nämlichen Befugnisse zu- stehen, wie den Kollegien. Jordan im Archiv f. d. Zivilist. Prax. Bd. VIII. S. 237. * s) Bon der Observanz im engern Sinne handelt die L. 3. Cod. quae - sit longa consuet. (8, 53.) — „quod officiis, curiis, civitatibus, principiis, vel collegiis praestitutum fuisse cognoscitur, perpetuae legis vicem obtinere statuimus.“- Vgl. noch über diesen Gegenstand Leyseri medit. ad Pand. Spec. IX. med, IV. Haus üb. d. rechtl. Werth-d. Gerichtsgebrauchs. S. 10 ff. - Grolman,'Magazin

192 Sartorius, Revision der Lehre den Observanzen bei den Gerichten allgemein und gleichförmig beobachtet, so gehen sie in Gerichtsgebrauch über x), und können sich zu Quellen des gemeinen Prozesses gestalten.

8. 12. 6) Juristenrecht Als eine reichhaltige Nechtsqmlle werden im Civilrechte die geistigen Leistungen des gelehrten Juristenstandes (mit Ausschluß der Richter als solcher,) unter den Benennungen „Juristen- recht" oder „wissenschaftliches Recht" aufgeführt. Bei

f. d. Philosophie d. Rechts u. d. Gesetzgebung. Bd. I. Nr. V. S. 161 ff. Eichhorn, Grundsätze d. Kirchenrechts. Bd. II. S. 39— 44. v. Savigny, System d. Röm. Rechts. Bd. I. S. 98—100. *) Lauterbach, colleg. tbeor. pract. Lib. I. Tit. III. $. XLVII. Pach Scalae Patavini de consilio sapientis in forens. caus. adhib. libri IV. (In Tractat, nniv. juris. T. III. P. I. Venet. 1584. p. 331—335J Möser, Patriot. Phantas. (Neue Ausg. Berlin, 1842 f.) Th. I. Nr. XXII. Jordan im Archiv f. 5. civilist. Prax. Bd. VIII. S. 257—260. Zimmern, Geschichte d. Röm. Privat- rechts. Bd. I. Abth. I. §. 15. S. 56— 59. §. 53. S. 190 ff. Heffter im Archiv f. d. civilist. Prax. Bd. XIII. S. 60 ff. Ron. Maurenbrecher, de auctoritate prudentum prolusio academica. Bonn. 1839. Recons. in d. krit. Jahrbüch. f. deutsche Rechtswiss. Herausg. v. Richter u. Schneider. Aug. 1839. S. 728 ff. v. Sa- vigny, System d. Röm. Rechts. Bd. I. 20. 21. S. 83—100. G. F. Puchta, Cursus d. Jnstit. Leipz. 1641 f. Bd. I. S.293 —313. 417—423. 551-564. 630-641. G. Beseler, Volksrecht und Juristenrecht. Leipz. 1843. S. 67 ff. 85 ff. 297 ff. Recens, v. Puchta in d. Berl. Jahrbüch. f. miffenschaftl. Kritik. Januar, 1844. Nr. I., besonders abgcdruckt. Berlin, 1844. Dagegen Bese- Ler, Volksrecht u. Juristenrccht. Erster Nachtrag. Leipz. 1844. Weitere Recens, v. R. Schmid in d. krit. Jahrbuch. Mai, 1844. S. 385--420.;— Auch in dieser Lehre hat die historische Schule unschätzbare Verdienste.

von den Quellen des deutschen Cwllprozesses. 193 den Römern finden wir dafür die Ausdrücke : „auctoritas ju- risconsultorum 0, v. juris peritorum v. prud en- tums), v. veterum* * * 4}, jurisconsultorum prudentia5), juris prudentia 6 *), jus civile“ 1). Wir müssen uns aber hüten, die Lehre von dem Juristenreck)t nach den Quellen des römischen Civilrechts unbedingt und unverändert in unseren heutigen Civilprozcß herüberzunchmcn. Im Civilrechte wird ge- lehrt, daß die Rcchtscrzeugung nur in den ersten Zeiten eines Staates, vor dem Erwachen der Wissenschaft, auf dem Wege der Gewohnheit von de.m Volke im Ganzen bethätigt werde, daß hin- gegen später, mit dein Anfgchen des wissenschaftlicheit Lebens, und dem damit in Verbindung stehenden allmäligcn Hervortretcn eines eigenen Juristcnstandes die schaffende Kraft des Volkes mehr in den Hintergrund trete, und die Production des Rechts auf-tech- nische Weise von den Juristen betrieben werde, wodurch eben das Juristenrecht entstehe 8J. Jeden Falls geht im Civilprozesse das

Cic. de invent. II. 22, s) Cic. Top, 5. L. 7. Dig. de just, et jure. (1, 1), L. 2. §. 5. Dig. de orig, juris, (1, 2.). Ruhr. Tit. Cod. de vet. jure cnucl. et de auctor, jur. prud. 0, 17.). 4) L. 53. § 1. h. 120. Dig. de verb. signif. (50, 16.). s) Cic. Top. 17. *) §. 3. Inst, de legit, agnat. suceess. (3, 2.), L. 1. Cod. de adquir. et retin. poss. (7, 32.), . T) Cic.'de off, III. 16. 17. Pauli red. sent. IV. 8. §. 22. Pr. inst, de ususcap. (2, 6,), L, 7. pr. Dig. de just, et jure (1, 1.), L. 2. §. 5. L. 12. Dig. de orig. jur. (1, 2.). L. 161. Dig. de reg. jur. (50, 17.). Cf. Sigonius do antiquo jure Rom. Cap. Y. Daher auch juris (civilis) auctoritas. L. 112. §. 4. Dig. de legat, I. (30)* L. 36. Dig. de statu lib. (40, 7.), L. 91. §. 3. Dig. de verb. oblig. (45, 1). *) v. Savigny, j?om Beruf unserer Zeit für Gesetzgeb. und Rechts- Wissenschaft. Kap. 2. und Dessen System a. a. O. Maurenbrb- cher. I. c. §. 2.- Beseler a. a. O. S. 64. 67 ff. 84 ff.

194 . Sartorius, Revision der Lehre Zeugungsgeschäft anders vor sich. Daß hier die Volkssitte keine Macht habe/ und alles Gewohnheitsrecht durch die Gerichte zum Daseyn komme, ist oben (Archiv Bd. XXVN. S. 86 f.) gezeigt worden. So wenig nun das Volk den Gerichten gegenüber ge- wohnheitliches Prozeßrecht selstständig erzeugen kann, so wenig vermag der Juristenstand, neben den Gerichten, ein technisches quellenkräftiges Prozeßrecht emporzubrkngen. Denn 1} als Re- präsentanten des Volkes kommt den Juristen bei der Rechtserzeu- güng deßwegen keine Macht zu, weil dem Volke selbst die Auto- nomie fehlt, dasselbe also auch in dieser Beziehung nicht reprä- sentirt werden-kann 0* M Aber auch ^aus eigener Autorität gebührt es den Juristen nicht, wahres Recht zu produciren; theils fehlt ihnen dazu alle und jede politische Stellung, wie z. B. den Privatgelehrten und Literaten, theils, wenn sie auch eine politische Stellung haben, wie z. B. die öffentlichen Professoren an den Universitäten, so ist ihnen doch dieselbe ausserhalb der Grenzen des Justiz - Organismus angewiesen, und bringt die Bcfugniß oder^dcn Beruf zur Aufrichtung eines neuen Rechts und dEBe- herrschung des Civilprozesses mittels einer gewissen Autonomie durchaus nicht mit sich. 110 Weder irgend ein bei uns anwend- bares gemeinrechtliches Gesetz, noch eine gangbare gemeine Uebung erfordern, daß der Richter die Juristensätze bei der Prozeßleitung oder Entscheidung befolgen müsse. Die Juristensätze, auch wenn sie von einer massenhafteni-Zahl von Rechtsgelehrten oder von ganzen Schulen ausgehen, wenn sie auf dem Catheder, wie in Schriften gepredigt werden, sind doch nur Ansichten, Lehrmeinun- gen, Theorieen und Rathschläge, bisweilen auch anmaßende Be- hauptungen, sie bringen den unentwickelten Inhalt des Rechts zu Tage, sie stehen aber ausserhalb der lebendigen Praris, sie sind an und für sich selbst und vom Hause aus nichts weniger, als po-

Arg. L. 54. Oig. de reg, jur, (50, 17.) Cap. 79. eod. In VI. (5,13.). . ' - >

von den Quellen des deutschen Civilprozefses. 195 sltives Recht. IV) Nebstdem sind unsere Richter, — anders wie der den Römern, (8. 15. Note 34.) — selbst rechtskundig, besitzen also eine juristische Selbstständigkeit, welche sie in einem gewissen Maaße von den eigentlichen Nechtsgclchrten unabhängig macht. Aus diesen Gründen können die Juristensätze nur dadurch Normen und Quellen des Prozesses werden, entweder daß sie die Gerichte durch Gerichtsgebrauch und Präjudizien zu Gewohn- heitsrecht erheben, oder daß die gesetzgebende Gewalt dieselben in.Gesetze verwandelt '). Auf diese doppelte Weise ist eine Menge wissenschaftlicher Producte positives Recht gewor- den, cs fehlt aber auch nicht an Beispielen, daß Theonem keine Aufnahme gefunden haben, nnd ungültig geblieben sind, besonders solche, die von der Wissenschaft selbst noch widersprochen wurden 2j.

Arg. L. 11. Cod. de legg. (1, 14.). „Quuin de novo jure, quod inveterato usu non adhuc stabilitum est, dubitatio emergat, neces- saria est tam suggestio judicantis, quam sententiae principalis auc- toritas.“ -) Der Provocativus-Prozeß ist von den Glossatorcn ^erfunden, und nachher in den Gerichtsgcbrauch übergegangcn. Gloss. ad L. 5. Cod. de ingen. manumiss. (7, 14.) u. L. 28. Dig. de fidejuss. (46, 1.) 5DMtt erm ater, d.^gem. deutsche bürg. Proz. Beit. IV. S. 250 ff. Gönner (Handb. fr. Proz. Bd. IV. S. 64.) und andere Juristen (vgl. Mittermar'er a. a. O. S. 257. Note33.) suchten die Zulässigkeit der Provocationen zwcrweitern, ohne damit allge- mein Eingang zu finden. Die Adcitation stellten neuere Rechtslehrcr ^ als verwerflich oder doch nur als in einem einzigen Amsnahmsfalle statthaft dar, (vgl. v. Linde, Lehrb. d. Eivilproz. §. 113. Note 3.) im "Ganzen ohne Erfolg. Die Verwerfung der reeonventio rccon- ventionis wurde von den Gloffatoren empfohlen; Gloss. adAuthent. Et consequenter Cod. de sent. et interloc. (7, 45.), und ist längst Gewohnheitsrecht geworden. Dagegen konnten die Behauptungen Leyser's (medit. ad-Pand. Spcc. CXXIII. in f. coroll. 3.) und v. Linde's (in d. Zeitschr. f. Civilrecht u. Proz. Bd. I. S. 325 f.) von der Statthaftigkeit der reeonventio reconventionis bis jetzt keine Entwöhnung bewirken. Das Citirgesetz erhob die Schriften gewisserElassiker zu Normen, und v. Krcittmayr's Ammerkungen zum Cod. jur. Bavar. jud, d. a. 1753 sind durch die Verordnungen

196 Sartorius, Revision der Lehre Mehr wird es nicht bedürfen, um sich zu Übezeugen, daß auf dem Gebiete des Civilprozesses das sogenannte Juristenrecht keines- wegs als unmittelbare und sebstständige Quelle des positiven gel- tenden Rechtes anerkannt werden könne, indem es höchstens den Gerichten und den Gesetzgebern das zubercitcte Material zur Rechtserzeugung liefert, oder dazu den Anlaß, die Jntiative gibt. Indessen wegen dieses befruchtenden Einsiusses der Juristcnsätze, und weil dieselben doch wenigstens mittelbar neues Recht erzeu- gen, ist ihm ein bedeutendes Ansehen nicht abzusprcchcn, sie haben sogar mit den Rechtsquellen Aehnlichkeit, und kommen denselben oft sehr nahe. Da nun aber dem Juristenstandc die technische Er- zeugung des quellenkräftigen Prozeßrechts abgesprochcn, und die Gültigkeit der Producte jenes Standes von der Anerkennung der Richter abhängig gemacht ist, darf man sich an der vvrgetragenen Lehre nicht dadurch irre machen lassen, daß auch die Richter Ju- risten sind, also denn doch — selbst nach dem hier Gesagten — die Hcrvorbringung neuen Rechtes Sache der Juristen zu scyn scheint, so wie denn auch hiernach der Gerichtsgebrauch und die Präjudizien als Juristenrecht erklärt werden inüßten. Um hier den Schein von der Wahrheit zu unterscheiden, hat man zu er- wägen, in welcher Eigenschaft und mit welchen Mitteln die Rich- ter bei der Constituirung des von -ihnen ausgehenden Rechtes handeln. Da zeigt es sich denn, daß der Richter bei der Bil- dung von Gewohnheiten als Beamter auftritt, und mit der Amtsgewalt.durchgreistj(Archiv, Bd. XXVII. @. 88J. Als

v. 21. Okt. 1794 u. 7. Mak 1798 in den Bezirken der vormaligen Herrschaften Parsberg und Breitenegg als Quellen eingeführt worden. I. G. Seuffert, Komment, üb. d. Bayer.Gerichtsord. Erlang. 1836 ff. Bd. I. S. 13. — Dis P. G. O. hat an vielen Orten auf den Rath der Rechtsverständigen verwiesen, (z. B. Art. 219.) und damit nicht nur die damals bereits, gegebene, sondern auch die erst später sich entwickelnde Wissenschaft als Rechtsquelle erklärt. Oft war damit nur die Weisung des römischen Rechts gemeint, v. Wächter, gem. Recht Deutschlands. S. 26 f.

von den Quellen des deutschen CivilprozesseS. 197 bloßer Jurist hat er weder einen Gerichtsgebranch noch ein Prä- judizien-Recht in das Daseyn zu rufen. Wenn man auch immer- hin, um bei uns Richter zu seyn, auch Jurist sepn muß, so sind doch darum beide Qualitäten nicht identisch, der Bcamtcnstand ist vom Gelehrtenstand ausgeschicden, und während dort an die Amtlichkeit eine öffentliche und politische-Macht geknüpft ist, bleibt der Rechtsgelehrte als solcher auf die innere Autorität seiner .Gründe eingeschränkt. Unter allen dem Richter zugewiescnen Functionen ist cs lediglich nur die Abfassung der Erwägungs- und Entscheidungsgründe, wobei dessen wissenschaftliche Qualität eine Rolle spielt; deßhalb sind aber auch diese keine Quellen, und gehören dem Juristenrechte an (a. a. O. S. 89.). Wollte man das Gerichtsrecht, und allenfalls auch die Gesetze bloß deswegen zum Juristcnrechte schlagen, weil die Richter und die Gesetzgeber juristische Bildung besitzen, so würden alle Eigenthümlichkeiten dieser verschiedenen Productioncn durch den Machtspruch einer Alles gleichmachendcn Theorie verwischt werden, und eine Gränz- verwirrung wäre unvermeidlich. Dabei ist auch noch in Anschlag zu bringen, daß Gcrichtsgebrauch und Präjudizien durch Continui- tät bedingt sind, welche im wissenschaftlichen Gebiete keine Lebens- frage ausmachen kann. .

§. 13. . Fortsetzung. Die Lehre vom Juristenrecht ist in unfern Tagen so interes- faut geworden, daß eine weitere Entwickelung derselben Hier ganz an ihrem Platze ist. — Die sämmtlichen Leistungen der Rechts- gclehrtcn zerfallen in zwei große Massen : in theoretisch e und praktische Arbeiten'). Unter jenen sind gelehrte Forschungen zu verstehen, welche auf die Berichtigung, Erklärung und innere Ver-

') v. Savigny, System b. röm. Rechts. Dd. I. S. 87 ff.

198 Sartorius, Revision der Lehre arbeitung der Quellen gerichtet sind, wo hingegen die praktischen Arbeiten sich nicht auf den Inhalt der Quellen beschränken, son- dern die Vermittelung dieses Inhalts mit dem lebendigen Rechts- zustand der Gegenwart vollziehen, mag dies nun durch mündliche ^ oder schriftliche Lehre, oder selbst in den Enscheidungsgründen eines Urtheils geschehen.' Oft.können auch Arbeiten der Juristen zugleich theoretisch und praktisch seyn. Von den theoretischen Arbeiten-wird gelehrt, daß sie,, selbst im Bereiche des Civilrechts, kein neues Recht, sondern nur neue Theorie erzeugen, indem das bereits vorhandene Recht da- durch zu besserer Anschauung und reinerer Erkenntniß gebracht werde. Jnsoferne werden also die theoretischen Arbeiten zunächst nicht unter die Rechtsquellen gezählt. Doch eine bedeutende Auto- rität wird auch diesen Produkten der Juristen eingeräumt. Denn obgleich keine Theorie geradehin bindet, so sind doch, bei den ob- waltenden Verhältnissen, die wenigsten Justizmänner in der Lage, um selbst Alles zu erforschen, und selbst gediegene Theorieen auf- stellen zu können. Es ist darum eben so natürlich, alswünschens-^ Werth, daß von solchen die bewährten theoretischen Erzeugnisse an- gesehener Rechtsgelchrten von Beruf geachtet und befolgt werden. Darunter. wird aber immerhin nur ein eben so besonnenes, als vertrauensvolles Anschließen,,verbunden mit eigener geistiger Re- production, ohne bewußtloses Nachbeten, verstanden s§. 14.]/). — Diese Lehre ist allerdings auch auf den Civilprozeß anwend- bar, jedoch bedarf sie noch einer Erweiterung und Berichtigung. Unter den Händen der Richter nämlich, die in allen Nichterhand- lungen Geschäftsmänner sind, und als solche praktische Tendenzen . verfolgen, wird auch die Theorie zur Praxis. - Wenn sie sich den Theorieen der Schule hingeben, wenn sie das Resultat und die Consequenz derselben durch Gerichtsgebrauch oder Präjudizien praktisch geltend machen; dann ist die Theorie ipso lacto zu einer Rechtsquelle erhoben, die man aber freilich jetzt nicht mehr als

') Jordan km Archiv f. d. civilist. Prar. Bd. VIII. S. 258.

von den Quellen des deutschen Clvr'sprozesscS. 199 reines wissenschaftliches Recht, sondern,, wie schon gesagt, als eine gewohnheitliche Norin auffassen muß. Bei der praktischen Rechtswissenschaft gehen die ausgestellten Behauptungen dahin, daß dieselbe, vermöge ihres praktischen Ge- haltes, wirklich neues Recht erzeugen, woraus der Schluß gezogen wird, daß sie eine Rcchtsquelle, und dem Gewohnheitsrechte bei- zuzähle», oder mit demselben identisch sei). Run ist es zwar richtig, daß dergleichen Arbeiten oft schon im Voraus von deren Urhebern für die Praris berechnet und zugerichtet sind; dennoch aber kön- nen sie iin Civilprozessc, so lange sie nur im Stadium der Wis- senschaft stehen, weder als Quellen, noch als Theile des Gewohn- heitsrechtes gelten. Ehe sie durch die Receptio» der Richter zu Gewohnheitsrecht gemacht worden sind, oder che sie vielleicht der Gesetzgeber sanctionirt hat, ist nicht abzusehen, wie sie anders, als mit bloßer wissenschaftlicher Autorität sollten wirken können. So sind denn also die wissenschaftlichen Juristen als solche, auch die praktischen Rechtslehrer nicht ausgenommen, der un- mittelbaren und ursprünglichen Rechtscrzeugung nicht theilhastig» so nahe sie derselben auch immerhin stehen mögen. Uebrigenö ist aus dieser Erörterung zu erkennen, wie Rechtsgelchrte und Richter auf einander einwirken und sich in die Hände arbeiten, oder — mit andern Worten — wie sich die Schule zu der amtlichen Pra- xis verhalte. Die Praris verdankt der Schule ihre Führung im Geiste einer umfangreichen und tief eindringenden Forschung, zu- gleich auch die Befruchtung mit wissenschaftlichem Stoff zur prak- tischen Verarbeitung und Anwcndling. Die Schule von ihrer Seite empfängt aus der Praris die Belehrung über die Brauch- barkeit oder Unbrauchbarkeit ihrer Arbeiten für das Leben, je nachdem sie da Eingang finden, oder nicht; und wie der Richter an dem Born der Wissenschaft sich von der Praxis zur inneren Bereicherung anfrichtet, so wird hinwieder der Theorie die Ge- legenheit frei, aus der Praris sich zu orientiren und geistig zu erfrischen. Zcitschr.f. Civilr. u, Proz. Neue Folge. I. Bd. 2. Heft. 14

200

Sartorius, Revision der Lehre 8. 14. Fortsetzung. Alle Autorität, welche den Jun'stensätzen inwohnt,, ist durch deren Beschaffenheit bedingt, die Autorität der Theorieen durch die schulgerechte Begründung oder.Rechtferti- gung derselben, die der praktischen Dogmen durch ihre Brauchbarkeit im Verhältniß zu dem bestehenden Bedürfniß. Gewiß! eine Theorie, die sich nicht begründen läßt, und eine Prak- tische Lehre, die in der Praxis nicht Wohl ausgeführt werden kann, ist, eine wie'die andere, ein Unding, welches niemals gedeihen wird. Bei absurden Sätzen, welche mitunter auch in schwachen Stunden den Meistern entschlüpfen, vermag kaum der große Name eines Juristen bisweilen und auf kurze Zeit einigen falschen Schein zu verbreiten. Ist jedoch ein Juristensatz an und für sich gut, so wird die Autorität desselben noch verhältnißmäßig gesteigert durch den wissenschaftlichen Ruf und die beiläufige Anzahl seiner Erfin- der und Bekenner, zum Theil auch durch den Zeitraum, innerhalb dessen sich eine Lehre behauptet hat. Wirkliche Bedingungen und nothwendige Voraussetzungen darf man aber in diesen Consunc- turen nicht suchen; denn auch die Lehre eines einzigen und viel- leicht bisher wenig bekannten Juristen, wenn sie nur innerlich vor- trefflich ist, oder eben zur rechten Stunde eine Hülfe gewährt, kann, bereits in der ersten Zeit ihres Aufkommens, gleichsam mit einem einzigen gewaltigen Schlage den Sieg erringen *). In keinem Falle kann man das Ansehen eines wissenschaftlichen Satzes geradezu von einer fest bestimmten Juristenzahl, von einer gewissen Mehrheit im Verhältniß zu einer anders gesinnten Minderheit, oder von einer nach Monaten und Jahren arithmetisch ansge- rechneten Zeitlänge abhängig machen.

i) Const. Deo auetore, § 6. Cod. de vet. jure enucl. (1, 17.).

von dm Quellen des deutschen Civilprozesses. 201 Weiß man einmal, was eigentlich bei den Juristensätzen den Ausschlag gibt, und was nur nebenher sie empfiehlt, so läßt sich noch Manches folgern und erklären. Vorerst ist klar, daß der Richter bei den Juristensätzen deren Begründung oder praktische Anwendbarkeit wohl in das Auge fassen, und, wie bereits (§. 13.) angedeutet wurde, keinen dersel- ben blindlings mif Treu und Glauben hinnehmen soll, indem ja schon in der Rechtswissenschaft die größten Verkehrtheiten gelehrt worden sind *). Sein Beruf zur Prüfung ist aber ein anderer bei den theoretischen, als praktischen Sätzen. Da nämlich der Richter kein Gelehrter von Fach ist, so daß die Ausbildung der Theorie seine Lebensaufgabe und seine Stärke ausmacht; so hat er die Prüfung mit einer sich selbst mißtrauenden Bescheidenheit und nicht ohne eine gewisse Pietät anzustellen. Seine Aufgabe ist gelöst, wenn' er durch Stu- dium den ganzen Gedankengang des Theoretikers in sich wieder- holt, und so die Lehre gleichsam reproducirt hat. Erst dann kann er mit Zuverlässigkeit eine Theorie benützen, wenn er nicht von der fehlerhaften Begründung derselben überzeugt ist, oder wenn nicht' erhebliche Zweifel ihn abhalten, sie zu der seinigen zu ma- chen. Allein bei praktischen Sätzen muß den Richter das Be- wußtsepn begleiten, daß er ein praktischer Geschäftsmann ist, und die Praxis als Fach betreibt. Sind also dergleichen Sätze an der Praxis, als deren Probirstein, zu prüfen, dann ist der Rich- ter ein ganz competenter Sachkenner im strengsten Sinne des Wortes, ja — er wird hier oft eine weit höhere Stufe der Kennt- niß einnehmen und ansprechen müssen, als so manche praktische Schriftsteller, die ohne juristische Lebenserfahrung im grauen Schulstaub ihrer Stuben Doctrinen zur Welt bringen. Hier hat der Richter mit Selbstvertrauen und Selbstständigkeit die Angele- genheit zu beurtheilen, und nicht selten mit seiner freien und über- legenen Kraft dem Autor selbst den Prozeß zu machen. Reben

*) Leyser, medifc. ad Pan^. Spec. CCLXXXIX. med. VI. coroll. 1.

' 202 Sartorius, Revision der Lehre diesen Vorschriften bleibt es aber immer ein guter und wohl zu - beachtender Rach, in der- Regel nur solche Lehren in Anwendung zu bringen, hinsichtlich welcher besonnene und gründliche Juristen unter sich übereinstimmen, und die doch. wenigstens einige Zeit hindurch die-öffentliche Kritik ausgehalten haben - Durch die wissenschaftliche Begründung und praktische Brauch- barkeit der Juristensätze wird auch ihr Vcrhältniß unter sich und zu dem Gewohnheitsrechte bestimmt. Keine menschliche Theorie kann auf absolute Abgeschlossenheit und Unabänderlichkeit Anspruch machen, da immer wieder eine andere und durch ihre Rechtfer- tigung mächtigere Theorie möglich ist. Es gilt auch in der Rechts- wissenschaft der Satz t Opinionum commenta delet dies * *), Herrschende Theorieen müssen mit der Zeit neuen weichen, bis auch diese in der Folge wieder unterliegen. Vorzüglich sind aufgedecktc Jrrthümer und Vorurthcile, mit welchen eine Theorie behaftet ist, Ursachen ihres Untergangs; denn nun zeigt es sich, daß ihre Rechtfertigung nur scheinbar war; in der Wissenschaft aber muß der Schein vor der Wahrheit, die falschen Gründe müssen vor den richtigen verschwinden. Auf gleiche Weise werden auch prak- tische Lehrsätze durch andere verdrängt, nur mit dem Unterschiede, daß hier der bessere praktische Gehalt den Sieg entscheidet. Das Gewohnheitsrecht endlich, welches bereits zu einem selbstständigen Dasepn gediehen ist, wird durch theoretische oder praktische Juristeu- sätze, als solche, nicht unmittelbar ausser Wirkung gesetzt, selbst dann nicht, wenn in jenem Rechte ein wissenschaftlicher Jrrthum oder eine praktische Taktlosigkeit nachgewiesen seyn sollte (Vgl. Archiv Bd. XXVII. S. 94.). Mittelbar hingegen kann ein Ju- ristensatz das Gewohnheitsrecht allerdings Umstürzen, nicht nur wenn er ein Gesetz in seinem Sinne hervorruft, sondern auch in- dem er sich mit seiner moralischen Kraft den Gerichten beinahe

*) v. Savigny, System d. röm. Rechts. Bd. I. S. 89. *) Cic. de nat. Deor. II. 2.

von den Quellen des deutschen Civclprozesses. 203 unwiderstehlich zur Annahme aufdringt. Ist die Rechtfertigung schlagend, oder die Nützlichkeit handgreiflich, so werden die Richter dafür eingenommen und dadurch hingerissen werden, daher den bisherigen Gerichtsgcbrauch oder das alte Präjudicicnrecht fallen lassen, und altgeinach die Neuerung zu Gewohnheitsrecht erheben'). Daß die Richter dazu befugt sind, ist ausser Zweifel; denn wie sie aus Gewohnheit ein Gesetz beseitigen können (Archiv a. a. O. S. 95.), so steht es auch in ihrer Macht, die Gewohnheit selbst, welche Gesetzeskraft hat, durch neue Gewohnheit zu überwinden. Die Schnelligkeit, mit welcher bisweilen ein Juristcnsatz durch das Placet der Richter hindurch in Gewohnheit überspringt, mag die Hauptveranlassung zu der irrigen Meinung gegeben haben, daß auch im Civilprpzeffe die Erfindungen der Juristen eine Rechts- quelle und mit dem Gewohnheitsrecht identisch scpen. 8. l5. Fortsetzung. Größer als je bei einem andern Volke war der Einfluß der Rechtswissenschaft und ihrer Bearbeiter bei den Römern. Von den ersten Zeiten des römischen Staates, als das Recht noch innig mit der Religion verbunden, und in den Händen der Priester und Patricicr war, 2) ist zwar wenig- zu sagen, weil man annchmen muß, daß dainals die Hauptsache in Mysterien und symbolischen Handlungen bestand , und eine eigentliche römische Rechtswis-

') Der theoretische Werth einer Lehre dringt, wie leicht begreiflich ist, bei bcn Gerichten schwerer und seltener durch, als der praktische. Darum kann sich ein Gerichtsgcbrauch, dessen theoretische Unrichtig- keit anerkannter Maßen nachgewiesen ist, durch seine Popularität ganz gut in Uebung erhalten. *) Cie. de legg. II. 19. Liv. IV. 3. L. 2, §, 6. Dig, de orig. jur. (1, 2.) Fest. v. Feretrius. Liv. I. 24. 32,

204 Sartorius, Revision der Lehre ftnschast noch gär nicht erwacht war als aber in der Folge das jus civile vom jus pontificium v. sacrmn sich getrennt hatte, und in der Mitte des fünfzehnten Jahrhunderts nach Noms Er- bauung die von den Priestern bisher geheim gehaltenen Fasten undKlageformcln durch denVerrath des Cn. Flavins offenkun- dig geworden waren* * 3 4), gelangten auch die Plebejer zur Kenntniß des Rechts. Dadurch lebte allmalig ein wissenschaftlicher Geist auf, und es wurde ein eigener Stand praktischer Rechtsgelehrter Ijuris v. jure consulti *), prudentes 5 *), juris periti '[). etc.] hervorgerufen 7), und zwar in einem weit bestimmteren Sinne, und unter ganz anderen günstigeren Umständen, als bei unseren jetzigen Juristen. Unter allen Zweigen des menschlichen Wissens war den Römern von der Weltgeschichte die Ausbildung der Rechtswiffenschaft als besondere Aufgabe gesetzt; während siebeinahe in jeder anderen Wissenschaft und Kunst nur nachahmten, und

Das jus civile Papirianum war nur eine Sammlung, keine wissen- schaftliche Bearbeitung der königlichen Gesetze. L. 2.* §§. 2. 36. Dig. de orig. jur. (1 , 2.). Doch wird schon ein Commentar er- wähnt. Vgl. Zimmern, Geschichte d. röm. Privatrechts. Bd. I. Abth. I. S. 89. 266 ff. ?) Cic. de off. II. 19. Liv. IV. 3. 3) Cic. de orat. I. 41. ad. Attic* VI. 1. Muren. 11. Liv. IX. 46. Plin. hist. nat. XXXIII. 6. Valer. Max. II. 5. §.2. L. 2. §. 7. Dig. de orig. jur. (i, 2.). Cs ist merkwürdig, daß in Oesterreich etwas sehnliches geschah. Das geheim gehaltene „Motivenbuch," eine Sammlung von Entscheidungen, wurde von Bernhard Walter veröffentlicht, v. Zeitler, Vorbereit, zur neuest, österreich. Geseh- kunde. (4 Bde. Wien und Triest, 1810. 1811.) Bd. I. S. 17. 4) Cic. de orat. I. 48. 56. Top. 17. 5) Gaj. I. 2. 3. — tz. 3. Inst, de jure nat. gent. et civ. (1, 2.). L. 7. Dig. de just, et jure (1, 1.). L. 36. Dig. de statu Iib. (40, 7.). ®) Cic. de re pubi. V. 3. L. 10. Dig. de bonor. poss. (37, 1.). L.2. §. 5. Dig. quis ordo in poss. (38, 15/). ’) Hugo, Lehrbuch der Geschichte des röm. Rechts (Ute Aufl. Berlin, 1632) S. 458. Puchta, Cursus b. Jnstit. Bd. I. S. 295.

von den Quellen des deutschen Civilprozesses. 205 fremde Leistungen sich aneigneten, lösten sie jene Aufgabe auf eine Weift, daß sie darin die Lehrer der späteren Zeiten wurden. Die Rechtswissenschaft, welcher die edelsten Kräfte sich zuwcndeten, war hochgeachtet und dadurch von großer Bedeutung, daß sie vorzugs- weise, vor Cicero und besonders zu seiner Zeit, neben der Bered- samkeit zu Ruhm und Ehrenstetten führte *J. Die Einwirkung der Juristen auf die Rechtsnormen wurde als nothwendig zu de- ren Entwickelungsgang erachtet 2), jene galten daher als juris auctores 33 et conditores Schon an den Gesetzen der zwölf Tafeln erprobte sich seit dem sechsten Jahrhunderte der Stadt das technische Bearbeiten und Fortbilden [interpretatio] 53 von Seite

*) Cic. de orat. I. 45. 46. 55. 59. Brut. 42. de legg. I. 4. p. Muren* 9. 11. de off. II. 19. Valer. Max. IX. 3. §. 2. — Vgl. A. Sie- ger de honoribus veter. JCtor. Lips. 1743. Jo. Cannegieter de Roman. JCtor. excellentia et sanctitate. Groning. 1770. Ch. G. Hbynii opusc. acad. collect. Gotting. 1785 sqq. Vol. IV. p. 211 — 230. C. Anne den Tex de insigni honore, quo habiti fuerunt cum philosophi apud Graecos, tum Romae jurisconsulti, Amstelod. 1820. Scrvius unb Tubero gingen von der Redekunst zur Rechtswis- senschaft über. L. 2. §§. 43. 46. Dig. de orig. jur. (1, 2.). Um- gekehrt waren die ?rpayparmot bei den Griechen nicht geehrt. Cie. de orat. I. 45. *) L. 2. §. 13.-Dig. de orig. jur. (1,2.). Constare non potest jus, nisi sit aliquis juris peritus, per quem possit quotidie in melius pro- duci, 3) Gell. V* 19. Cic. de orat. I. 56. L. 3. Dig. si pars bered, pet* ' (5, 4.). L. 39. Dig. de act. emt. vend. (19, 1.). L. 17. pr. Dig. de jure patron. (37, l4A L. 4. §♦ 14. Dig. de doli mali et met. except. (44, 4.). L. 15. Cod. de usufr. et habit. (3, 33.). L, 6. Cod, de donat* int. vir. et ux. (5, 16.). L. 10. Cod. de impub. et al. subst. (6, 26.). 4) Gaj. I. 7. IV. 30. L. 1. Cod, Th. de cognit. et procur. (2, 12 ). L* 12. Cod. Th. de accus, et inscript. (9, 1.). L. 12. pr. §. 1. Cod. de legg. (1. 14.). Cf. L. 120. Dig, de verb. signif. (50, 16.). 4) Fest. v. Recinium. Cic. de orat. I. 45. de legg. I. 4. II. 25. L. 2. §§. 5. 12. Dig. de orig. jur. (1, 2.). Ueber die Lesart der C. 5. eit. Vgl. Gothofreu. ad h. L. Hugo, Lehrbuch der Geschichte des röm. Rechts. S. 442, Note 2.

206 Sartorius, Revision der Lehre der Nechtsgelehrten, indem sie jene als Stoff der Forschung und als Mittelpunkt für neue Nechtserzeugung behandelten, dieselben erklärten, und den Bedürfnisseil ihrer Tage anpaßten 0- Ausser- dem ist für die Nechtserzeugung durch die röinischen Juristen die Rathertheilung (respondere) und die Literatur derselben äußerst wichtig geworden *). Die Ertheilung von Rathschlägen machte einen Hauptberuf aus *). Vor Augustus und in den Zeiten der Republik gaben sich mit diesem Geschäfte hochgestellte und angesehene Männer unentgeltlich ab, und ihre responsa wur- den von der öffentlichen Meinling sehr in Ehren gehalten * 2 * 4 5 * * * * 10), sa

Kommentatoren der zwölf Tafeln waren : Pätus mit dem Beina- men S. Aelius Catus, aedilis curulis 554. Lrv. XXXI. 50. Konsul 556. Liv+ XXXII. 7. Censor 561. Liv, XXXV. 9. — L. 2. §. 38. Dig. de orig. jur. (1, 2.). — Nach diesem Antkstius Labeo. GnLL. I. 12. Ln. VII. 15. XX. 1,. — Gajus, von dessen Büchern ad legem XII tabularum Fragmente kn den Pandecten übrig sind. — L. Acilius. Cic. de legg. II. 23. und Andere. Vgl. kEsr. w. Xoxia. ködern struit. Sanates. Sarcito. Tuguria. Vin- diciae. Varro de L. L. V. 22. *). Als andere Arten ihrer Thätkgkcit findet man noch gcnennt : scri- bere, (Auffetzen von Formulanen, Contracten, Testamenten, re.) cavere, Cic. p. Muren. 9. ad famil* VII. 14. de off. II. 19. lec- titare et scriptitare, Gell. XIII. 13. Cic. de re pubi. V. 3. de legg. I. 4. L. 1. h. 3. Dig. de postul. (3, 1.) agere, Cio. de orat. 1^ 48. disputatio fori, Cic. de orat. I. 56. L. 2. §* 5. Dig. de orig. jur. (1, 2.). L* 19. Dig. de lib. et posth. (28.2), L, 18. §. 26. Dig. de muner. et honor. (50,4.). Vgl. A i mMerN, Geschichte des rörn. Privatrechts. Bd. I. Ahth. I. tz. 15. Note 21, — dann der ertheilte Unterricht. Cic. Drut. 89. Orat.'42. de off. II* 13. Lael. I. etc. ») Cic. de orat. I. 45. 48. 56. III. 33. Top. 17. II. in Verr. 46. p. Muren. 10. de legg. I. 3, de off. II. 19. Horat. I. Satyr. I. 9, 10. — §. 8. Inst, de jure nat. gent, et. civ. (t, 2.). 4) Heynii opusc. Vol. IV. p. 215 sqq. Wenn gleich vor Augustus das Respondiren ein freies Privatgeschäft war, so wurde doch bereits dem Cornelius Scipio Nasica (im 6ten Jahrhundert Liv.

vonden Quellen des deutschen Civilprozesses. 207 sogar wie Orakel befolgt0- Augustus dagegen legte den Aus- sprüchen der Nechtsgelehrten einen öffentlichen amtlichen Charakter bei, indem er die Ausübung des Rechtes, responsu zu ertheilen, von kaiserlicher Bewilligung abhängig machte, und unter kaiserlicher Autorität zu respondiren befahl 2). Die responsa prudenlum selbst waren zwar weder Urtheile noch Gesetze *), aber sie waren eben so bindend für den Richter 4), ohne daß es

XXXV. 1. 24. XXXVI. 37 sqq.) auf öffentliche Veranstaltung ein Haus gegeben, um ihm die Rathertheilung zu erleichtern. I*. 2. §. 37. Dig. de orig. jur. (1, 2.). >) Cic. de orat, I 45 : Est domus JCti oraculum civitatis. L. 2. tz. 47. Dig. de orig* jur. (1,'2.) Ante tempora Augusti pub- lice respondendi jus non a principibus dabatur, sed qui fiduciam studiorum suorum habebant, consulentibus respondebant. — Primus Divus Augustus, ut major juris auctoritas haberetur, constituit, ut ex auctoritate ejus responderent, et ex illo tempore peti hoc pro beneficio coepit. — Cf. §. 8. Inst, de jure nat. (1, 2.). Const. Deo auctore. §. 4. Cod. de vet* jure enucl. (1, 17.), und die Lite- ratur bei Zimmern, Geschichte dcsR. Pr. R. Bd. I. MH. I. G. 197. Note 17. — Nach der Meinung Einiger sollen sogar die zum Respondiren patentisirten Juristen eine eollcgialisch eingerichtete Be- hörde gebildet haben , welche gemeinschaftlich berathschlagte und ab- stimmte. Zimmern a. a. O. S. 200 f. 2) Doch definirt Papinian in L* 1. Dig: de legg. fl, 3.) Lex est commune praeceptum, virorum prudentium consultum, und Ma rc.ian in L. 2. eod. läßt den Dem osthen es sagen : Teuro scrriv vojjic; - Boyfxci a\>2% gutcuv Cp^ovqjtcuv. 4) Gaj* I. 7 : Responsa prudentium sunt sententiae et opiniones eorum, quibus permissum est, jura condere; quorum omnium si in unum sententiae concurrant, id quod ita sentiunt legis vicem obtinet; si vero dissentiunt, judici licet, quam velit, sententiam sequi : idque rescripto Divi Hadriani significatur. §. 8. Inst, de jure nat* (1,2.) Responsa prudentium sunt sententiae et opiniones eorum, quibus permissum erat, de jure respondere; nam antiquitus constitutum erat, ut essent, qui jura publice interpretarentur, quibus a Caesare jus respondendi datum est, qui Jurisconsulti appellabantur, quorum omnium sententiae et opiniones eam auctoritatem tenebant, ut ju-

208 Sartorius, Revision der Lehre' auf die Gründe ankam Caligula empfand die gewaltige Macht der responsa fv tief und schmerzlich, daß er das ganze Institut zu zerstören, und das Nespondiren ausschließlich an sich zu reißen drohte * *). Bei der abnehmenden Kraft der Rechtsge- lchrten scheint das Institut gegen die Zeit der christlichen Kaiser hin untergegangcn zu sepn 3}. — Neben den Gutachten der Ju- risten machte sich auch die allgemeine wissenschaftliche Autorität juristischer Lehrer und Schriftsteller geltend, welche zwar nicht Gesetzeskraft hatte, aber doch durch ihre Gründe oder praktische Vortrefflichkeit einwirkte. — Als endlich die geistige Energie der Juristen in der Gegenwart sich verminderte, und mit der Zeit erlosch, mußte der Einsiuß der in der Literatur fort- lebenden Vergangenheit in dem nämlichen Maaße steigen, und an die Stelle der responsa treten. Durch die Kaiser wurde den Schriften alter Juristen gesetzliches Ansehen ertheilt. Besonders hoch wurden Papinian's Werke gestellt. Constantin nahm im I. 321 n. Chr. eine Meinung jenes Classikers ausdrücklich an, mit Verwerfung der Noten Ulpian's und Paulus^). Kurz darauf im nämlichen Jahre setzte er, im Interesse der

dici recedere a responso eorum non liceret, ut est con- stitutum. Vgl. v. Savigny, System des röm. Rechts. Bd. I. S. 136. Note b. und Puchta, Cursus d. Jnstit. Bd. I. S. 559 —564. — Zwar sagt Cicero (p. Muren. 13.) Vestra responsa atque decreta evertuntur saepe dicundo, allem diese Stelle ist theils auf den entarteten Zustand in der Zeit des Verfalls, theils auf das Übergewicht der Beredsamkeit über die Rechtswissenschaft zu be- ; ziehen. — Vgl. noch L, 12. §. 1 in f. Cod, de legg. (1, 14.). *) Seneca epist. 94 : Jurisconsultorum valent responsa, etiamsi ratio non redditur. L. 20. Dig. de legg. (1, 3.). Non omnium, quae a majoribus constituta sunt, ratio reddi potest. Cujacii observ. lib. VIII. cap. 12. 3) Sueton. Calig. 34. *) Zimmern a. a. O. S. 204. v. Savigny a. a. O. S. 136 f. - 4) L. un. Cod. Th. de sent. pass. (9, 43.). -

von den Quellen des deutschen Clvllprozcfses. 209 Schriften Papinian's, durch eine eigene Verordnung die er- wähnten Noten ganz ausser Wirkung *); im I. 327 befahl er indessen, vielleicht weil jene Cassation einen unangenehmen Ein- druck hinterlassm hattet, daß die Schriften des Paulus, beson- ders die sententiae, gesetzliches Ansehen haben sollten^. In dem seit Hugo sogenannten Citir ge setze v. I. 426 endlich erließen die Kaiser Theodosius II. und Valentinian III. eine durchgrei- fende, höchst merkwürdige Vorschrift, in welcher die Schriften, welche wie Gesetze gelten sollten, angegeben und für die Fälle der Meinungsverschiedenheit" unter denselben die Verhaltungsrcgeln vorgezeichnet sind 4> Bei Abfassung der Paudecten im I. 530

0 L. 1. Cod. Th. de respons. prud. (1,4.). Bon Clossius neu ent- deckt. — Cf. Const. Deo auctore. §. 6. Cod. de vet, jure enucl. 0, 17.). -) Puchta, Cursus d. Jnsrit. Wd. I. S. 633. s) L. 2. Cod. Th. de respons. prud. (1,4.). Ebenfalls von Clossius entdeckt. — Cf. Consuit, vet. JCti, cap. 7. 4) L. 3, ehemals L. un. Cod. Th. eod. : Papiniani, Pauli, Gaji, Ulpi- ani, atque Modestini scripta universa firmamus ita, ut Gajum quae Paulum, Ulpianum et cunctos comitetur auctoritas, lectionesque ex omni ejus opere recitentur. Eorum quoque scientiam, quorum trac- tatus atque sententias praedicti omnes suis operibus miscuerunt, ratam esse censemus, ut Scaevolae, Sabini, Juliani atque Marcelli, omniunique quos illi celebrarunt, si tamen eorum libri, propter an- tiquitatis incertum, codicum collatione firmentur. Ubi autem diver- sae sententiae proferuntur, potior numerus vincat auctorum, vel, si numerus aequalis sit, ejus partis praecedat auctoritas, in qua excel- lentis ingenii vir Papinianus emineat, qui, ut singulos vincit, ita ce- dit duobus. Notas enim Pauli atque Ulpiani in Papiniani corpus factas, (sicut dudum statutum est,) praecipimus infirmari. Ubi au- tem pares eorum sententiae recitantur, quorum par censetur auc- toritas, quod sequi debeat, eligat moderatio judicantis. Pauli quo- que sententias semper valere praecipimus. — lieber.bte Auslegung dieser Stelle sind die Meinungen getheilt. Vgl. Gothofred. comment. ad L. cit. Hugo, Lehrbuch der Geschichte des röm. Rechts. S. 1022 ff. v. Savigny, Geschichte des R. R. im Mittelalter. Bd.

210 Sartorius, Revision der Lehre mvies zwar Justinian der Wissenschaft noch einmal dadurch eine Ehre, daß er in die Nedactions-Comim'ssion vier Professoren, Dorotheus, Anatolius, Theophklus und Cratinus , berief , und die Schriften der zum Respondiren ermächtigten Juristen auszuzichen befahl * 2J; allein die fernere lebendige Fort- bildung des Rechts durch die Wissenschaft schloß er ab. Denn um den Streit der Meinungen und jede Rechtsunsicherheit für die Zukunft zu beseitigen, verbot er, über seine Compilation Commen- tare zu schreiben; nur griechische Uebcrsctzungen des lateinischen Textes und kurze Inhaltsangaben der Titel (jcaoathla) sollten erlaubt feint, Uebertretungen des Verbots aber wie Fälschungen bestraft, und die Exemplare, vernichtet werden 3J. Sehen wir auf diesen historischen Verlauf zurück, so läßt sich nicht verkennen, daß bei den Römern die Rechtswissenschaft der Juristen eine ungleich bedeutendere Einwirkung auf Gesetzbil- dung und Praxis hatte, als dies bei uns eintrifft, mehr freilich im Privatrecht, welches vorzugsweise die juristische Thätigkeit in Anspruch nahin, als im Prozeß. Dieses Resultat ging aber aus cigcnthümlichen Zuständen hervor. Die Juristen waren in mäßi- ger Anzahl vorhanden, und meistens in Rom selbst vereinigt; sie

I. §. 3. Dessen System d. R. R. Bd. I. S. 157. Puchta im Rhein. Museum für Jurisprudenz. Bd. V. S. 141 ff. Bd. VI. S. 95 ff. Dessen Cursus d. Jnstit. Bd. I. S. 633 ff. Blume im Rhein. Mus. Bd. V. S. 95 ff. v. Sch röte r.im Hermes. Bd. XXV. S. 387. Danz, Lehrbuch der Geschichte des R. R. Th. 1. (Leipzig, 1840) S. 110 ff. Walter, Geschichte des R. R. S. 456. Böcking, Jnstit. Bonn, 1841. S. 34. Note 10. 0 Const. Deo auctore. §. 3. Const. dedit nobis Deus. pr. Const. Tauta circa. §. 9. Cod. de vet. jure enucl. (1, 17.). 2) Const. Deo auctore* §. 4. Const. Dedit nobis Deus. §. 17. fin. eod. 3) Const. Deo auctore. §. 12. Const. Dedit nobis Deus §§. 19. 21. 22. Cod. eod. Das Motiv ist hier dasselbe, welches Constantin bei dem Interdicte gegen die Noten Ulpian'ö und Paulus vorschwebte.

von den Quellen des deutschen Civilprozesses. 211 bildeten einen enge aneinandergesiigten angesehenen Stand, der, seit A ug ustus privilegirt, zu einer wahren politischen Stellung erhoben wurde, und dessen öffentlich anerkannter Beruf die Fort- bildung der Gesetze und ihrer Anwendung war; die Richter wa- ren großen Theils Leute ohne juristische Bildung T), und schon durch ihre Unkcnntniß angewiesen, sich die Rechtssätze aus den Responsen oder der Literatur herzuholen, und die Sätze der be- rühmtesten Rechtsgelchrten waren, sogar schon im Voraus, durch positive Verordnungen mit gesetzlicher Kraft versehen, so daß sie vermöge ihrer officiellcn Natur wirkten. Endlich verbanden die römischen Juristen mit einer breiten und gründlichen Kcnittniß des geltenden Rechts eine bewundernswürdige Geschicklichkeit der Anwendung 2), der moderne Gegensatz zwischen Theorie und Praxis war den Römern gänzlich fremd *}. Unter diesen Um- standen weiß man nicht, ob man es einen gelehrten Anachronis- mus oder eine praktische Taktlosigkeit nennen soll, wenn die An- schauung jener Zeiten in die unserigen hereingetragcn wird! §. 16. Fortsetzung. In keiner Periode der Rechtsgeschichte konnte die Wissenschaft sich wieder ans eine solche Stufe äußeren Einflusses und positiver Gültigkeit erheben, obwohl ihre Macht nie gänzlich aufgehört hat, und sie in manchen Zeitläufen sehr erfolgreich aus dem Wetteifer mit den Quellen hervorgegangcu ist. Nach Justinian ging die Rechtswissenschaft ihrem.Verfalle entgegen. Mochte auch,

Bethmann-Hollweg- Handbuch des Civllproz. Abth. I. Bd. I. S. 14. -) Puchta, Cursus d. Inst. Bd. I. S. 301. Puchta a. a. O. S. 420.

212 Sartorius, Revision der Lehre nach der Theilung des römischen Reichs, seit dem Tode Theo- dosius I. (395.) und besonders nachdem die Basiliken erlassen waren, im byzantinischen Reiche wieder eine juristische Literatur auftauchen, so hat sie doch auf die Bildung des Rechts im west- lichen Europa keinen auch hier nur zu erwähnenden Einfluß ge- habt Im Abendlmde selbst aber verfiel mit dem römischen Rechte auch die literarische Thätiakeit Aus dieser Zeit ist hier beiläusig nur das Breviarium Alarici Qj. I. 506) zu bemerken, worin nicht nur neben den Constitutionen juristische Schriften compilirt sind, sondern welchem auch eine Interpretation beigc- fügt ist, so daß man hier einen doppelten Einfluß der Wissenschaft erkennen kann Dagegen nahm die Rechtswissenschaft rat zwölften und drei- zehnten Jahrhundert auf den lombardischen Rechtsschulen durch die Glossatoren einen neuen Aufschwung. Diese verbreiteten nicht nur die Anwendung des römischen Rechts, sondern die Glossen, welche den Mittelpunkt , der damaligen Literatur bildeten, erlangten auch ein ausserordentliches, höchst bedeutungsvolles Ansehen; be- sonders galt die Glossa orklinaria des Accursl' us langehin als die Grundlage des Justinianischen Gesetzbuches. Von der Auf- nahme des römischen Rechts in Deutschland ist es gewiß, daß dazu die Glossatorenschule nicht nur den Anlaß gab, sondern daß auch die Glosse den Umfang der Gültigkeit feststellte. Nur die glossirten Theile des Corpus juris wurden recipiet, und man hielt sich allgemein an die noch jetzt bestehende Regel : Quidquid non agnoscit glossa, non agnoscit curia * * * 4), Die Glosse wurde fo-

') Burchardi, rehrbuch des röm. Rechts. Th. I.' Stuttg. 1841. .§• 154. . 0 Falck, jurist. Encyclop. §. 80. ') Vgl. v. Savigny, Geschichte 'des R. R. im Mittelalter. Bd. II. S. 37-67. 4) Osenbrüggen, in d. Zeitschrift f. Civilrecht u. Proz. Bd. XV. S. 172 ff.

von den Quellen ves deutschen Civilprozesses. 213 gar über dm Tert der römischen Gesetze erhoben 0; daher lebte im Munde der Praktiker der Spruch : Malo unam glossam, quam contum textus, oder : Malo pro me glossam, quam tex- tum, quia subtilis ratio non ita intrat in caput judicis, siculi glossa. Im sechzehnten Jahrhundert war aber die Autorität der Glosse beinahe gänzlich untergegangen, und sie vermochte nie wie- der ihre einmal verlorne Macht zu erringen * 2). Neben der Glosse, schon zur Zeit, als diese noch in Ehren stand, äusserte die Wissenschaft ihren Bildungs- und Zeugungs- trieb r'n der sogenannten communis Doctorum opinio *)„ Nämlich auf die Glossatoren, deren Periode sich im dreizehnten Jahrhundert mit Aceursiuö Cf 12603 und seinen Söhnen schloß, waren im vierzehnten und fünfzehnten Jahrhundert in Italien und später auch ausserhalb einzelne berühmte Juristen CPo st glossatoren) gefolgt, die durch Commentare und andere

D Gaill. pract observ. Lib.I. obs* DLIIT. N. 7. E. Spangenberg, Einleit. in das römisch-Iustiman. Rechtsbuch. Hannov. 1817. S. 168. Note 2. 2) v. Kreit tmayr (4n der Anmerk, über d. Cod. Maxim. Bavar. civ. Th. I. <S. 89.) erzählt, daß im XVIII. Jahrhundert das Cor- pus jnris glossaturn in den Buchläden von Hamburg und Lübeck nur noch an die Käskrämer verkauft wurde. s) A. M. Coratii tr. de communi DD. opinione. Perus. 1572. Meno- ciuus de praesumt. Lib. II. praes. IXXI. Gaill, pract. observ. Lib. I. obs. CLIII. n. 5. 6. G. A. Struvius (G. ab IIoeging) de comm. DD. opinione. Jenae, 1661. IIenr. de Cocceji (resp. Casp. a Bheden) disput. de eo quod justum est in dubio. Sect. V. In Ejusdem exercit. curios. Lerugov. 1722. Yol. II. p. 690 — 694. Sam. de Cocceji jus civile controv. P. I. L. I. tit. III. quaest. 15. Ehr. Friedr. Elvers, theoret. prakt. Erört. aus d. Lehre von d. testamentarischen Erbfähigkeit, insbesondere juristischer Personen. Göttingen 1827. S. 37—40. Schwert art in der Zeitschrift f. Civilrecht und Proz. Bd. IV. S. 331—340. v.Wächter, gemein. Recht Deutschlands. S. 113. Note 148.

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Sartorius, Revision der Lehre Werke das römische Recht erläuterten, wie Bartolus CH 357), Baldus Ct 1400) u. A. Allein da die Rechtswissenschaft in der damaligen Zeit bereits im Sinken begriffen war, und die pro- ductive Kraft abzusterben anffng, konnte sich neben jenen Corp- phäcn der wissenschaftliche Geist nicht mehr wetteifernd und leben- dig schaffend re^en. Eine Menge unbedeutender Schriftsteller folgte daher blind der Autorität der gefeierten Gewährsmänner; durch dergleichen geistlose und langweilige Büchermacher entstan- den jene zahlreichen und dickleibigen Consilia, Decisiones u. s. w., und mit denselben ging die Sitte Hand in Hand, neben der Glosse und später auch ohne diese die Schriften des Ein u s, Bartolus, Baldus u. A. zu citiren, und gewissen Meinungen durch das Register ihrer Vertheidiger das Ansehen einer communis opinio zu verschaffen, die sich sodann der Praxis als Quelle aufdrang'). So erlahmte die selbstständige Forschung, ohne daß jedoch die Wissenschaft gänzlich untergegangen wäre, denn sie war, wenn auch auf eine traurige Weise, in der so mächtigen communis opi- nio repräftntirt. An und. für sich lag derselben der ganz richtige Satz zum Grunde, daß in wissenschaftlicher Beziehung die ge- meinsame Ueberzeugung des Juristeustandcs oder doch die über- wiegend vorherrschende Meinung vorkommende Zweifel entscheide; auch forderte die Theorie der communis opinio nicht nur eine

v. S avigny, Geschichte des R. R. Bd. VI. S. 13. Die commu- nis opinio wird schon von Bartolus [L. ult. Cod. de poena jud. qui male. (7, 47.)] und von Bald U s [Cap. V. X. de constit. (1, 2;)] desinirt. Auch an und für sich einzeln hatten übrigens die Ko- ryphäen große Autorität in der Praxis, und man schwur zum Theil auf ihre Worte. In Spaniem ging man so weit, daß den Mei- nungen desBartolus durch Gesetze verbindende Kraft beigelegt wurde. Eben so in Portugall. Auf der Rechtsschule zu Pavia aber wurde ein eigener Lehrstuhl unter dem Namen : leetura textus, glossae et Bartoli errichtet, v. Savigny a. a. O. S. 137.

von den Quellen des deutschen Civilprozesses. 215 Mehrzahl, sondern auch Autorität der Ncchtslehrer 'J, und brachte dabei ihre, persönlichen Eigenschaften und Verhältnisse in Rech- nung diese Theorie entartete aber in der davon gemachten Anwendung. Denn anstatt die Meinungen wissenschaftlich zu un- tersuchen, begnügte man sich damit, einzelne Autoritäten, unter denen Bartolus und Bald ns oben an standen, anzuführen, und später, als die juristische Literatur immer mehr wuchs, ohne Kritik und Unterschied die verschiedenen Schriftsteller in den Kreis der Opinio zu ziehen »). Jndcin man jetzt die Autoren zählte,

*) Corat. de comm. DD. opin. Lib. I. tit. II. : — „dicendum est, •communem opinionem ex duobus constare, seu constitui, et perfici, nempe ex numero et autoritate Doctorum, quod quidem ve- rissimum et clarissimum non caret ratione. Nam quod numerus Doctorum, hoc est piures Doctores requirantur ad constituendam communem, ostendit primo vis et significatio istorum verborum (communis, recepta, probata,) quibus utuntur Doctores ad communem opinionem istam significandam, quae non possunt verifi- cari in opinione unius, sed in opinione omnium, vel majoris partis; — secundo quia, cum communis sit introducta ad supplendum de- fectum, qui oriebatur ex eo, quod autoritas unius Doctoris non est necessaria, sed solum probabilis, — merito in ea piures Doctores adhibentur, quia singula, quae non pro sunt, collecta simul valent, — Postremo, quia ubi difficultas existit in probatione facienda per testes, major testium numerus adhibetur.— Quod vero autoritas Doctorum requiratur in constituenda communi opinione, facile sua- detur ex eo, quia Doctori creditur solum propter autoritatem. — Stat igitur, quod communis opinio constat ex numero et autoritate Doctorum, non singulis, sed utrisque conjunctim et copulative." 2) Corat. 1. c. Lib. I. Tit. V. : — „antiqui maximae sunt autoritativ. — Doctor, cujus scripta sunt frequentiora, magis peritus et doctus arguetur. — possumus concludere, Doctores legentes, advocantes, vel alio modo in legali Philosophia se exercentes maximae esse . autorilatis, et multo majoris, quam ociosi,vel domestico privatoque tantum studio contenti. — Doctor habens majus salarium et prae- mium debet praeferri." 3) 58 e feiet, Volksrecht und Juristenrecht S. 299 ff. Seitschrift für'" Cwilrecht u. Proceß. Neue Folge. I. 2. 15

216 Sartorius, Revision der Lehre um herauszustellen, -aß man die Mehrheit für sich habe, geriekh man in eine ähnliche Lage, wie zur Zeit des Citirgesetzes. Nur lag die Sache weit mehr im Argen. Denn nicht nur wurde all- mälig auch die Heerde der geistlosen Nachbeter von Meinungen wie baare Münze mitgezählt, sondern die communis opinio war auch sehr oft zweifelhaft, und man setzte mehrere.communes opiniones einander entgegen Im sechszehnten Jahrhundert, besonders seit Ulrich Zasius sgcb. 1461, -j- 1535) sich ver- nehmen ließ 2), unterlag das Ansehen der communis opinio *),

r) Man verstand sehr abweichend unter communis opinio eine Meinung, bk von Ällen, von den Meisten, von der Mehrzahl der besten Juristen angenommen war. Einige erforderten drei Rechts- gelehrte, Ändere die Glosse und Bartolus, Ändere nebstdem noch einen dritten Juristen, snach arg. Cap. 10. X. de testam* (3, 26.) In ore. duorum vel trium testium stet omne verbum,] Än- dere die Glosse und drei Juristen, auch ohne Bartolus, Coratius endlich will wenigstens sieben Doctoren, wenn darun- ter die Glosse, Hoftiensis, Durantis, Bartolus, oder statt des Letzteren ein anderer großer Jurist sich befinden,, weil Sieben die vollkommenste Zahl, bei Testamenten gebräuchlich sey, u. s. w.! II. de Cocceji I. c. p. 691 sq. Man unterschied sogar opinio communis, communior und co mmunissimal Schweikart a. a. O. S. 336. Note 3. Ob die Glosse der communis opinio vorgehe oder weichen müsse, war streitig. II. DK Cocceji 1. c. p. 692. — Die communes opiniones wurden auch ge- sammelt. S. Lach. Kirciihovii recept. sententiar* s. comm. opinion. ct conclus. JCtor. centuriae octo. Francof. ad M. 1576. Ant. Gabrielii comraun, conclus. Francof. ad M. 1576. Hier, de Ca- vallos speculum aureum opinionum communium contra communes. Colon. Agripp. 1664. 5) U. Zasii sing. resp. Lib. I. cap. II. n. 39. (Opp. Lugd» 1550, T. V. p. 39.) 3) Bgl. Gothofred. (nat. 1587) ad L. un. Cod. Th. de respons. prud. (1,4.) T. I. p. 36. (Ed. Ritter) „Qui hodie inolevit perditus mos, quo communes opiniones, auctorumque congeries, imo nubes pro omni ferme ratione obtenditur.44

von den Quellen des deutschen Civilprozesses. 217 man hatte den guten Einfall, sich, gestützt auf Andrea J), an den Satz zu halten, daß auf das Gewicht der Gründe zu sehen sey, und die Anhänger der Opinio kamen mit den Spott- namen „Oommunistao" und „Opinionistac" in Verruf; dessenun- geachtet ist bekannt, daß die Methode derselben noch im achtzehn- ten, selbst im neunzehnten Jahrhundert ihre Anhänger fand, und von der communis opinio ist bisweilen fetzt noch, vielleicht in einem andern Sinne, wie von einer geltenden Quelle die Rede*). — In den deutschen NeichSgesetzen ist der Glosse und den Mei- nungen der Nechtslehrcr wenigstens nicht übermäßige Ehre er- wiesen. Die Kammergerichtöordnung von 1508 ritirt zwar beide, als aber in der Folge die Schriften der Praktiker zu häufig an- geführt wurden, und das Unwesen der Opinio zu weit griff, wurde der Mißbrauch verboten ^). Auch scheute sich das Kam- niergcricht nicht, einzelne Fälle gegen die communis opinio zu entscheiden 4). Bereits war auch im Neichsabschied von 1570, 8. 77. dem Kammcrgericht aufgegcben worden, „diejenigen opi- „nioncs, so bey den Nechtslehrern ganz streitig, und aber etwa» „in relationibus causarum mit approbation deß gantzcn Raths „angenommen, mit Fleiß (zu) colligiren, (und) solches alles in „ein sonder kroiocoil-Buch beschreiben zu lassen."

*) Ad cap. 1. de constit. in VI. 3) Schweikart a. a. O. S. 331 ff. K. G. O. v. 1555. LH. I. Lit. X. §. 1. Conc. d. K. G. O. LH. I. Lit. XI. §. 2. Zit. XXIV. §. 2. I. R. A. §. 69. R. H. o’. v. 1654, Lit. I. §. 15. Neu rodes gegemv. Verfass, d. H.N. R. Anm. 209. 210. S. 375 ff. Die Meinung aller Rechtsgelehrten - wird im I. R. X. §. 107 als Motiv angeführt. — Vgl. auch d. Ord. d. K. Ob. App. Ger. 'zu Celle. Herausgeg. v. Hagemann. Lh. II. Lit. XII. §. 12. Cod. Max. Bavar. civ. v. 1756. LH. I. Cap. II. §. 14. Nr. 2. Mynsinger observ. imper. camer. Cent. I. obs. 22. et passim. „ Gailhi pract. observ. Lih. I. obs. XXXVII. n. 9. 15*

218

Sartorius, Revision der Lehre 8. 17. Schluß. Auch im Canonischen und Deutschen Rechte hat sich, wenn gleich in verschiedener Weise lind Abstufung, der Einfluß der Wissenschaft Bahn gebrochen. Im Canonischen Recht bestimmte sie den Gang der Ge- setzgebung, und trat mit der von letzterer erhaltenen Färbung in das Leben ein. Die Gültigkeit der officiellcn Sammlungen mußte "erst durch die Aufnahme von Seite der Rechtsschulen (besonders zu Bologna und Paris) und durch förinliche Anerkennung daselbst vermittelt werden, weßhalb die Päpste nicht unterließen, die neuen Gesetzwerke dahin zu schicken. Schon das vocrotum Gratiani ist nichts Anderes , als ein zum Gesetzbuche erhobenes literarisches Werk aus dem zwölften Jahrhundert '). Die Glossen und Ap- parativ zu den canonischen Büchern hatten sich eines ähnlichen Einflusses zu rühmen, wie die Glossen zum römischen Recht. Für den Civilprozeß hat zwar der Apparatus zu dem Decret, verfaßt von Joannes Teutonicus (s- 1245), vollendet durch Bar- tolom äus von Brescia Cr 1258), nicht viel Interesse, desto wichtiger aber ist die Glossa ordinaria oder der große Apparatus des Bernhard de Potone aus Parma Cf- 1266), zu den an Prozeß-Material so reichen Decrctalen, wozu in der Folge noch die Glosse zum Libor sextus von Joh. And reä (r1348), so wie zu den Clementinen von Demselben, verbessert von Franz Zabarella (| 1417), hinzukam. Damit wetteiferten noch zum Theil andere literarische Leistungen 2). Durantis, der schon dem dreizehnten Jahrhundert angehört Cf- 1296), be-

*) Eichhorn, deutsche Staats- und Rechtsgeschichtc. Th. II. §§. 271. 272. *) Walter, Lehrb. des Kirchenrcchts. S. 107. 120.

von den Quellen des deutschen Civilprozesscs. 219 hauptcte in Deutschland noch während des sechszehnten Jahrhun- derts mit seinem Speculum judiciale eine Autorität, die an Ver- ehrung grenzte ')> und wenn auch die Institutionen des Lance- lottus szucrft Perus. 1563 gedruckt"), und der Liber septimus des Petrus Matthias von Lyon Cjucift Lugd. 1590), nicht als Gesetze erklärt wurden, so fanden sich doch die Verfasser ver- anlaßt, ihre Arbeiten darauf zu berechnen, und diese wurden durch Einverleibung in das Corpus juris canonici ausgezeichnet. Bezüglich des Deutschen einheimischen Rechtes hatten schon die alten Friesen in ihren Gesetzen einen Abschnitt, der die For- schungen höher gebildeter Rechtskundiger enthielt, mit der Auf- schrift : Additio Sapientuin 2). Seit dem dreizehnten Jahrhun- dert machte die juristische Literatur in Deutschland besonders durch die Rechtsbücher und deren Glossen Epoche. Die Rechtsbücher, namentlich der an der Spitze stehende Sachsenspiegel, waren bloße Privatarbeitcn, mit dem Zwecke unternommen, den Richtern das Recht zum Bcwußtscyn zu bringen; sie erlangten aber, neben den bereits geltenden Rechten, bekanntlich ein weit verbreitetes gesetzli- ches Ansehen. — Die Fortbildung und Erzeugung des Rechtes aber durch die Autonomie der Richter gewann eine feste eigenthümliche Form in der Rechtsbelchrung, die andasRe- spondiren und Juristenrecht der Römer erinnert, und allerdings mit der Wissenschaft in Verbindung stand. Wenn die vorhan- denen Rechtsnormen nicht auöreichtcn, oder wenn die Einfalt der Schöffen das Recht nicht zu finden vermochte, so zogen sie aus, und suchten Belehrung bei Oberhöfen und Vorgesetzten Schöf- fenstühlen ^besonders bei den Magdcburgi'schenj, s) deren Aus- sprüche allgemeine Vorschriften für alle denselben unterworfene

i) Daher auch dessen Anführung in d. K. G. O. v. 1507. Bgl. Noch §. 16. S. 220. Note I. -) Asega-Buch v. Wiarda. S. XVIII. §. 11. 3) Eichhorn, deutsche Staats- und Rechtsgcsch. Th. II. S. 323.

220 Sartorius, Revision der Lehre _ Richter wurden 1). Mag nun immerhin selbst den Befragten eigentliche Gelehrsamkeit und juristische Meisterschaft oft gefehlt haben '*), und bei ihnen nur die Kenntniß von Particularrechten vorhanden gewesen sepn, so trug doch das Institut einen wissen- schaftlichen Geist in sich, der sich in der von da ausgehenden Lehre und Weisung des Rechts aussprach. Mit der Zeit blieb es nicht aus, daß die Belchrlingen zu Entscheidungen wurden, und mit dem Aufkommen der Akten verwandelte sich der „Zug" oder die „Fahrt" in die Aktenvcrsendung, doch behielt auch diese immer eine wissenschaftliche Seite, mit der sie bedeutsam in das Rechtsleben hineinragte. Seit der Aufnahme der fremden Rechte und Entstehung der Universitäten bewährte sich der wissen- schaftliche Trieb dadurch, daß vorzugsweise bei diesen die Rechts- belehrung gesucht wurde, und daß rnan in ihren Aussprüchen Orakel zu vernehmen glaubte s). Als die Schöffcnftühle verfie- len,, und auch die Anfragen bei einzelnen Rechtsgclehrten abkamen, wendete sich die Aktenvcrsendung beinahe ausschließlich den Ju-

*) Das älteste bekannte Beispiel einer Verordnung darüber findet sich in einer Urkunde von 1015 unter König Heinrichll., wo es heißtr — „ceterum si coloni in litibus causarum decidendis inter se dis- sentiunt, ad proximam curtimarcbiam eos pro sententiis ferendis statuimus habere recursum.“ Grimm, deutsche Rechtsalterth. S. 834. Nr. 7. Besonders eingreifend wirkte die Rcchtsbelehrung im Criminalrcchte und Criminalprozeffe. P. G. O. Art. 219. Bamberg und Brandenburg. H. G. O. Art. 276 — 278. Cahp- zovii pract. rer. crini. P, III. qu. 116. Ueber die Oberhöfe und das Zugrccht vgl. auch Bodmann, Rheingau. Alterth. Abth. II. S. 662 ff. 3) Wächter, Handb. d. im Königreich Württemberg geltenden Pri- vatrcchts. Bd. I. Abth. I. S. 294—296.. 3) Goblerus ad C. C. C. cap. ult : „Collegia Doctonun in Apademiis, quae sunt velut oracula provinciarum constituta.“ V. Gobiehi Interpret, et Reju Nemesis Carulina, vulgav. Abeoo. Heidelb. 1837. p. 237. Dabei wird man wieder erinnert an Gic. de orat. I. 45 : Est domus JCti oraculum civitatis.

von den Quellen des deutschen Civilprozesses. 221 risten-Facultäten zu 2). — In den Nci'chsgesetzcn wurde dieselbe aufrecht erhalten 2), und selbst die Gesetzgebung des deutschen

J) Besonders schwankend waren die Vorschriften und Uebungen in Würt- temberg. In Folge der r'm I. 1567 erhobenen Klagen wurde den Amtleuten das Rathgebcn untersagt, und den Dorfrichtern ging die Weisung zu, bei einzelnen Rechtsgelehrtcn oder bei ihren Oberhofen Rath zu suchen. Man wendete sich auch schon von selbst an gelehrte Juristen oder an Juristcn-Facultäten, besonders an die Landes-Uni- versität. Wächter a. a. O. Nach dem Organisations-Manifest vom 18. März 1806 (Staats- und Reg.Bl. v. 1806, S. 12 ff.) §. 45. durften die Gerichte sich nicht mehr an einzeln- Rechtsge- lehrte oder an auswärtige Facultäten wenden. Dagegen wurden zwei Consulentcn-Collegien, das eine in Stuttgart, das andere in Tübingen, je aus sieben Rechtsgelehrtcn bestehend, errichtet, und die Gerichte hatten die Wahl, ob sie an eines derselben, oder an die Tübinger Iuristen-Facultät die Akten versenden wollten. Wächter a. a. O. Bd. I. Abth. II. S. 663. — Nach der Instruction vom " 19. Okt. 1811 (Staats- und Reg.Bl. von 1811, S. 573.) u. Rey- scher, Sammlung der württembergischen Gesetze. Bd. VII. Abth. I. S. 309 ff.) §. 8. fiel das Rathsuchen bei den Consulenten-Col- legien und der Faculrät gänzlich hinweg. Nur wenn die Parteien auf das Ober-Appellations-Gericht co mpromit tirten, konnten sie „Einholung eines rechtlichen Gutachtens" verlangen. Auffallen- der Weise legte aber das Ober-Iustiz-Collegium und das Justiz-Ministe- rium dieß dahin aus, daß dann die Akten bloß an die Facultät oder an das betreffende Provinzial-Justiz-Collegium versendet werden dürften! (Erlaß des Justiz-Minist, v. 6. Juni 1813 in Rey- scher's Samml. a. a. O. S. 397.) Wächter a. a. O. S. 865. Durch eine General-Verordnung vom 21. Mai 1816 (Staats- und Reg.Bl. S. 125. R eyscher's Samml. a. a. O. S. 476.) wurde bestimmt, daß die Parteien, selbst mit Vorbehalt der Appellation, auf die Oberamtsgerichte sollten compromittiren, und dabei doch Aktenverftndungen verlangen können, und daß die Gerichte, auch ohne Verlangen der Parteien, die Akten an die Tübinger Facultät oder einen inländischen Rechtsgelehrten versenden dürften. Wächter a. a. O. S. 866 f. *) R. A. v. 1570, §. 88. D. A. v. 1600, §. 16. Conc. d. K.G.O* Th. II. Tit. IV. §. 15. I. R. A. §§. 61. 113.

222 Sartorius, Revision der Lehre Bundes enthält darüber Bestimmungen'1 *). Sic ist noch jetzt ein Institut, das vor vielen andern Dingen die Schule dem prakti- schen Ncchtsleben zuführte. Wir sehen also, daß, bei aller Ver- schiedenheit der Gegenwart von der Vorzeit, die Macht und Au- torität der Rechtswissenschaft (der Gesetzgebung und der Praxis gegenüber fortbesteht. An Verhältnissen, selbst an förmlichen Ver- boten, welche mit Justinian's Maaßregel (H.15. S. 210. s.N. 3.) verwandt sind, hat es auch in Deutschland nicht gefehlt-). 8. 18. . D) Analogie. Bieten Gesetze und Gewohnheitsrechte, selbst nach einer gründlichen Auslegung keine Norm für einen Rechtsfall dar, so erfordert das Bedürfniß der Vollständigkeit des Rechts 3), daß diese Lücke ausgefüllt werde. Die nöthige Hülfe gewährt in der Regel die Analogie 4), d. h. die innere Verwandtschaft oder

Bundesacte von 1815. 2Crt 12. a) Publications-Patent zur allgem. Ger. Qrd. f. Böheim, Mähren, Schlesien, Oesterreich rc. v. 1. Mai 1781. Cabinets-Ordre Fried- richs v. Preußen an den Großcanzler v. Carm er, v. 14. April 1780 a. E. (dem Corp. jur. Fridr. vorgedruckt.) Public. Pat. v. 26. April 1781 (a. a. O. am E.). Promulg. Pat. d. Anmerk. zu dem Strafgcsetzbuche des Königreichs Baiern v. 19. Okt. 1813. Württemberg. Ministerial-Note vom 11. Juli 1807. (In d. Samml. von Ney sch er Bd. VII. S. 108. Nr/535.) Deutsch. Bundesbe- schluß vom 11. Dez. 1823. — Vgl. auch U. Zasii epist. ad viros aetatis suae docttss. Ed. Riegger. Ulm. 1774. Sect. II. epist. CCXLVII. p. 402—404. . 3) L. 2. vig. de jur. et facti ignor. (22, 6 ) — cum jus finitum et possit esse, et debeat Cf. Senec, epist. 94: Sapientis praecepta debent esse et ceita. 4) Jo. Jac. Hoefler, jurisprudentiae analogicae fundementa. Altorf. 1742. Dan. JYettelbladt , D. de variis casus in foro obvios deci-

von den Quellen des deutschen Ckvilprozcsses. 223 organische Achnlichkcit dessen, was bereits Inhalt des positiven Rechtes ist, mit etwas Anderem, welches ausserhalb dieses Rechtes liegt. 0- Indem hier das Letztere nach dem Gesetze jener Ver- wandtschaft in das Rechtsgebict gezogen wird, ergiebt sich ein Anhaltspunkt für dessen Bcurtheilung. — Zur Zeit der legis ac- tiones scheint bei den Römern die Analogie noch unanwendbar gewesen zu seyn; Jedermann hatte sich an den bestimmten Um- kreis der Worte strenge zu Haltens; die späteren Schriftstellers aber und die Gesetzekennen sie, und gebieten deren Anwendung.

dendi modis in genere. Halae, 1750. A. D. Schwarz de recto et legitimo usu decidendi casus secundum analogiam. Erfurt* * 1751. J. Gottfr. Kayser (pr. Dan* Nettelbladp ,) de decisione casuum secundum analogiam. Halae Magdeb. 175t. (1763?) C.H. Fueiesleben, D. de ratiocinatione ex argumento Ie>is. Altorf. 1780. Thib aut, Theorie d. logischen Ausleg. des römischen Rechts. Altona, 1806. §. 28. Jordan im Archiv f. d. civilist. Prax. Bd. VIII. S. 223 —226. Stahl, Philosophie des Rechts. Heidelb. seit 1630. Bd. II. Abth. I. S. 166. v. Savigny, System d. R. R. Bd. 1. S. - 290—296.. Wächter, Handbuch des'im Königreiche Württemberg geltenden Privatrechts. Bd. II. S. 54—60. *) Schlüffe aus der Un ähnli chkeit zwischen Satz und Gegensatz^ (ar- gumenta a contrario) der Analogie beizuzählen, ist schon der Ety- mologie entgegen. Doch thun dies noch Jordan a. a. O. S* 225, und Klüber, öffentliches Recht des deutschen Bundes. Abth. I. §. 62. Vgl. dagegen Thibaut a. a. O. *) Gaj. IV. II. 4) Varro de L. L. VIII. 32. X. 2. seqq. (in edit. C. Odofr.Mülleri.) Gell. II. 25. Cie. Top. 3. 4. ad Alt. VI. 2. Ouintil. I. 6. (Ed. maj. Spalding. Vol. I. p. 139.) Senec. Epist. 120. Isidor. I. 27. Auch die ratiocinatio scheint Analogie gewesen zu seyn. Pseudo-Cic. ad Ilerenn. I. 13. Cf. Quintil. VIII. 4. (Ed. eit. Vol. III. p.277.) *) L. 12. Dig, de legg. (1, 3.) — ad similia procedere. L. 13. eod. — jurisdictione suppleri. L. 27. eod. — semper quasi hoc legibus inesse credi oportet, ut ad eos quoque personas et ad eas res per- tinerent, quae quandoque similes erunt. L. 32. eod* — Si qua in re hoc (custodiri leges, mores et consuetudinem) deficeret, tunc

224 Sartorius, Revision der Lehre Die Rechtsfindung durch Analogie hat in doppelter Weise Statt: 1) Wenn ein ganz neues und bisher unbekanntes Rechtsverhältniß erscheint, für welches das positive Recht noch gar kein Institut eiuhält, so muß aus verwandten Rechtssätzcn die Rechtsregel gestaltet werden. 2) Viel häufiger kommt die Analogie vor, wenn in dem Umkreis eines schon bekannten Rechts-Instituts nur eine einzelne Rechts- frage neu entsteht. Hier ist die Rechtsfindung nach der innern Verwandtschaft der jenem Institut bereits angehörenden Sätze zu versuchen. Jedes Mal wird bei der Analogie von einem Gege- benen, z. B. einem Gesetz, ausgegangcn; dieses Gegebene darf aber weder eine Ausnahme von der Regel, noch ein Privilegium, ein anomales Recht oder zu« singulare seyn, weil alle diese Ge- staltungen ausser Zusammenhang mit dem allgemein gültigen Recht stehen, und, aus fremdartigen Principken entsprungen, dem Rechts- system nicht lebendig cingcwachsen, sondern nur mechanisch einge- fügt sind Jj. Von der Interpretation ist die Rechtsfindung

quod proximum et consequens ei est — servari oportet. L. 7. §. 2. Dig. de jurisdict. (2, 1.). L. 11. Dig, jle praescript. verb. (19, 5.). Const. Tanta circa. §* 18. Cod. de vet. jure enucl. (1, 17.) . — Si quid in edicto positum non invenitur, hoc ad ejus regulas ejusque conjecturas et imitationes possit nova instruere auctoritas. Cf. Const. dedit nobis Deus §. 18. eod. Victorin. in Cic. Lib. I. de invent. (Qpp. ed. Orellius. Vol. V. part. I. p. 112.) — II. Feud. 24. §. 2. — Si qua fuerit antiquioribus causis similis, seu major* Cap. 19. X. de sent. et re jud. (2, 27.) — in similibus casibus caeteri teneantur similiter judicare. P. G. O. Art. 105. R. A. v. 1594. §. 79. Vgl. auch. Urk. v. 1241 , §. 45 : Casus autem, qui hic non exprimitur, debet — secundum similia judicari, vel secundum suam rectam rationem. (W a r nköntg, Flandrische Staats- und Rechtsgcsch. Dd. II. Abth. II. Urk. CCXX. und Tho-' mas, d. Oberhof zu Frankfurt am Main. Frkf. a. M. 1841. S. 48.). . i) v. Savigny a. a. O. S. 293. Vgl. §. 6. Inst, de jure nat. (1, 2.). L. 14. Dig. de legg. (1, 3.). L. 1. §. X Dig. de constit*

von den Quellen des deutschen Civtlprozesses. 225 durch Analogie wohl zu unterscheiden'). Jene ermittelt den Sinn vorhandener Rechtsnormen, diese überträgt die Resultate auf un- entschiedene Fragen, und bildet neue Regeln 2), Insbesondere warnt v. Savigny V) gegen Verwechslung mit der ausdeh- nenden Auslegung. „Denn diese soll nicht etwa eine Lücke „des Rechts anöfüllm, sondern den unrichtig gewählten Ausdruck „eines Gesetzes aus dessen wirklichem Gedanken berichtige». Bei „dem Verfahren nach Analogie nehmen wir an, daß es an dem „wirklichen Gedanken irgend eines leitenden Gesetzes gänzlich fehlt, „und wir suchen uns über diesen Mangel durch die organische „Einheit des Rechts hinweg zu helfen." — Forscht man weiter, so Zeigt,sich, daß die Ausmittelung der Analogie eine wis- senschaftliche Verrichtung ist, gleichviel ob sie von Gelehrten oder Richtern vorgenommen wird. Die ganze Thätigkcit bctvcgt sich im Deduciren und Rechtfertigen durch Gründe, wo- bei der Handelnde als Mann der Wissenschaft auftritt. Das Ergcbniß sdie gewonnene Analogie) ist daher ein Juristen- satz, und als solcher ein Theil des wissenschaftlichen Mate- rials. Die Analogie ist aber dennoch auch eine Rechts quelle, aus dem einfachen Grunde, weil die Gesetze (S. 227. Note 4.)

princip. (1, 4.). L. 23. §. 3. Dig. de fideic. libert. (40, 5.). L. 141. pr. L. 162. Dig* * de reg. jur. (50, 17.). Capp, 28. 78. de reg. jur. in VI. (5, 13.). .v. Vangerow (Leits. f. Pand. Vorles. Bd. I. Abth. I. §. 25. Note 1. S. 44.) schließt auch die correcto ri- schen Gesetze von der Analogie aus. *) Dies thut schon Ulpian in der I.. 13. Dig. de legg. (1,3.) durch den doppelten Ausdruck : vel interpretatione, vel certe ju- risdictione suppleri. Den Unterschied verkennt aber Lhi baut a. a. O. und im System des Pand. Rechts. Bd. I. § 51. Vgl. noch Wächter, Handbuch des in Württemberg geltenden Privat- rechts. Bd. II. S. 54. Note 2. -) Jordan a. a. O. S. 225 f. *) A. a. O. S. 292.

226 Sartorius, Revision der Lehre im Voraus dieselbe als bindend erklärt, und deren quellenmäßige Anwendung verordnet haben. .Die Vorschrift, aus welchem die Analogie abstrahirt wird, kann hier nicht als Quelle gel- ten, weil nicht in jener Vorschrift, sondern eben in der abstrahir- ten Analogie die vollständige Regel der Entscheidung enthalten ist. §. 19. E) Natur der Sache *). Wenn die „Natur der Sache" als Quelle genannt wird, so fragt es sich vordersamst, was man unter jener zu verstehen habe, denn der Ausdruck wird von den Schriftstellern in verschiedener Weise aufgefaßt. Bezieht man ihn auf die In terpretatiou0, so ist nicht zu zweifeln, daß es die Aufgabe derselben sep, die eigcnthümliche Natur und den bezeichnenden Charakter der positi- ven Rechts-Institute zu erforschen und darzustellen, den inneren Sinn und die geistige Bedeutung der Gesetze und Gewohnheiten aufzuschließen -_), und, wie in der Brocarda der Glofsatoren- schule *;), daraus Rcchtssätze zu entwickeln. Allein zu einer neuen Quelle gelangt man dabei nicht. Nur der Inhalt der in- ter pre irrten Norm ist die Quelle, dagegen sind die Resultate der auf jenen Inhalt gerichteten Interpretation immer nur theo-

*) v. Grvlman, Theorie des gerichtlichen Verfahrens. §.° 11, v. Almendingen, Metaphysik des Civilproz. S. 8f. Mörstadt, Materialkritik. Nr. XI. S. 50 — 52. Jordan im Archiv für die ' civilist. Prar. Bd. VIII. <Z. 226 -229. v. Savigny, System des R. R. Bd. I. S. 55. 290. 0 Seuffert, verbuch des prakt. Pand. Rechts. Bd. I. tz. 8. Vgl. §. 18. ' ' .. L. 17. Dig, de legg. (1, 3.) Scire leges non hoc cst , sed vim et poteslalein, Cf. Cie. p. Caecin. 18, ■ ') v. Savigny, Gesch. d. R. R. Bd. III. S. 552.

von dm Quellen des deutschen Civilprozefscs. 227 retische Juristensätzc (§. 13.), und entbehren also an und für sich das quellenmäßige Ansehen (§. 12.). — Nicht viel an- ders verhält es sich, wenn man unter der Natur der Sache Alles dasjenige versteht, was mit praktischer Consequenz aus einem positiven Rechts-Institute hcrvorgeht *). Da hierbei eine Vermittelung des Quellen-Inhaltes mit dem Rechtö- leben erzielt wird, so stellen sich praktische Juristensätze heraus, von welchen schon erwiesen ist, daß ihnen die Eigenschaft der Quellen abgeht (88. eilt.). — Häufig lag aber noch eine ganz andere Vorstellung zum Grunde, wenn seit dein achtzehnten Jahrhundert von der Natur der Sache, als einer eigenen Ncchts- quelle, gesprochen wurde.- Es ist bekannt, daß innerhalb dieser Zeit in Folge einer fehlerhaften Geistesrichtung ein allgemei- nes Normalrecht (Naturrecht) construirt wurde. Wenn auch immerhin der Canon des Rechts im menschlichen Busen liegt, so schritten doch die Bekenner des NaturrcchtS über dessen Einfalt hinweg, und suchten die natürliche Objectivität und Man- nichfaltigkeit des Rechts im Leben der Volker allgemeinen, leblosen Formeln einer anmaßenden Philosophie hinzuopfern. Sie hielten fest an ihren subjectiv ersonnenen Ideen und an die abstrakten Denkregeln der Logik; von allen positiven Instituten hingegen, von- dem geschichtlich Gewordenen und Hergebrachten, von dem Geiste der Vergangenheit und Gegenwart, von dem bunten Nckchthuin des Lebens, so wie von den Eigenthümlichkeiten der Volker wurde völlig abgesehen. Man war ganz im Ernste der Meinung, die Menschen könnten nichts Ersprießlicheres thun, als wenn sie ihr ganzes bisheriges positives Recht, das denn doch nur Unrath fcy, rücksichtslos abschaffen, und sich dem idealen Recht in die Arme werfen würden; einstweilen aber, so lange der gegenwärtige Rechts- zustand noch fortdauere, stellte die „Natur der Sache," d. h. der Inhalt des Normalrechts überall als subsidiarische Quelle aner-

. *) v. Savigny, System des R. R. Bd. I. S. 55.

228 Sartorius, Revision der Lehre . kannt und gebraucht werden, wo das bestehende Recht, wegen Mangels von Gesetz, Gewohnheit und Analogie eine Lücke habe. Man fing sogar an, durch Particular-Gesetze das Naturrecht als Quelle zu erklären * *). Diese Ansichten sind schon oft, besonders von der historischen Schule, bekämpft worden. Dcrmals kann sene abstracte Lehre auf dem Gebiete der Wissenschaft als über- wunden und veraltet angesehen werden. Hier ist der Ort nicht, um weiter davon zu sprechen. Nur dies scp in der Kürze gesagt, daß, wenn auch immerhin das bestehende Recht, nebst seinen in- dividuellen Eigenheiten, auch noch einen allgemeinen, auf das Ge-, meinsame der menschlichen Natur gegründeten Inhalt hat2}, .doch auf dem Boden des positiven Rechts, der uns tragt, abstracte Theorieen nicht als Quellen gelten können, und daß unser Civil- prozeß viel zu gut ist, als daß er sich sein Verhalten von einer „Metaphysik" dictiren lassen sollte *). 8. 20. F) Billigkeit und communis utilitas*). Gegenüber dem strengen Rechte, dessen genaue Beobachtung bis-

') Z. B. im Oesterrei'chischcn Landrecht. §.7. Vgl. v. Savigny vom Beruf unserer Zeit. S. 107. I. N. Berger kn der Zeitschr. für Oesterreich. Rechtsgelehrsamkeit und polit. Gesetzkunde. Herausgeg. von I. K udler und M. v. Stubenrauch. (Wien). April, 1843. S. 253—260. 5) v. Savigny a. a. O. S. 52. Ä) Wenn Cicero (de legg. I. 15.) sagt : „dam vero illud stultissi- mum, existimare omnia justa esse, quae scita sint populorum in- stitutis, aut legibus,“ so wird damit doch die positive Gültigkeit fehlerhafter Gesetze.nicht umgeworfcn. *) Pet. Fabri ad tit. de divers, reg. jur. antiq. ex lib. Pand. quin- quag. comment. (Paris* 1585.) ad L. L. 85. 90. 183. A. L. Scuop- per de aequit. Argent. 1621. Jo. Paul Kress (A. II. de Harden- berg) de aequit. Heimst. 1731. Ernst Ferd. Klein, Annalen d.

von den Quellen des deutschen Civilprozesses. 229 weilen in materielle Ungerechtigkeit ausarten kann * *3, tritt auch die Billigkeit, [aequitas, bonum et aequum, bisweilen auch justitia 23] unter den Nechtsquellen auf, d. h. die Autorität aus- nahmsweiser Eigenthümlichkeiten eines Rechtsfalls im Verhältnisse zu der Rücksichtslosigkeit des Rechts, der Zusammenhang einer Sache mit den Anforderungen der Menschlichkeit und des Gewis- sens, mit der Milde und Liebe des auch unser Rechtsleben durch- dringenden Christenthums *3. Bei der Frage, ob die Billigkeit

Gesetzgeb. u. Rechtsgelehrsamkeit in den Preuss. Staaten. (Berlin und Stettin,-1788 ff.) Bd. I. S. 375 ff. Ludw. Heinr. Jordan über die Billigkeit bei Entscheidung der Rechtsfälle. Gott. 1804. (Ohne Werth.) Schweppe, das Rom. Privatrecht. Bd. I. §.37. Elvers, Erört. aus der Lehre v. d. testam. Erbfähigkeit. (Gott. 1827) S. 1—49. Earl Amgust Ztlbrecht, die Stellung der röm. Ztequitas in der Theorie des Civilrechts, mit Rücksicht auf die zeitge- mäße Frage der Codisication. Dresden, 1834., Gesterding, Aus- beute von Nachforsch. Th. VI. Abth. II. (v.J. 1838» S. 250—295. Wächter, Handbuch des im Königreiche Württemberg geltenden Prkvatrechts. Bd. II. S. 60—64. *) Cic. de off. I. 10 : Summum jus, summa injuria. Eifenh art, Grunds, d. deutsch. Rechte in Sprüchwört. S. 19 : „Au viel Recht ist Unrecht." Der ausschweifende Eifer für strenges Recht hält sich an den bekannten Spruch : Fiat justitia, pereat mundus! ®) L. 13. §. 7. Dig. de excus. (27, 1.). L. 8. Cod. de judiciis (3,1.). Vgl. unten S. 235. Note 1. s) Die aequitas hatte bei den Römern keine ganz bestimmt festgcstellte Bedeutung. Vgl. Fim>. Adolph. Schilling, progr. de aequitatis notione, ex sent. jur. Rom. recte definienda. Lips. 1835, und De s- sen Lehrbuch für Instit. und Geschichte des röm. Privatrechts. Bd. ,11. (Leipz. 1837) S. 37—40. Doch war auch der hier.aufgestellte Begriff den Römern im Wesentlichen bekannt. Pseudo-Cic: ad Herenn.. II. 13 : Ex aequo et bono jus constat, quod ad veritatem et ad utilitatem communem videtur pertinere. Gic. de orat. I. 56: — pro aequitate contra jus dicere. Muren. 12 : In omni jure ae- quitatem reliquerunt, verba ipsa tenuerunt. Liv. II. 3 : Laxamen- tum juris. Donat, in Terent. Adelph. I. 1. v. 26 ; Inter jus et aequitatem hoc interest : jus est, quod omnia recta et inflexibilia

230 Sartorius, Revision ver Lehre zu den Rechtsquellen zu zählen sey, ist vorerst eine Ausscheidung zu treffen : nämlich 1) wirkliche Nutzanwendungen von Grund- sätzen der Billigkeit, wenn jene bereits zu Gesetzen erhoben [aequitas scripta 53], oder sonst durch Gerichtsgebrauch, Präsu- dicien, authentische Interpretation, oder se nach Umständen durch Eingreifen des Regenten Normen mit gesetzlicher Kraft geworden sind 2), müssen den Gesetzen oder dem Gewohnheitsrechte beigezählt werden, und sind als Destandtheile davon, keineswegs aber wegen der in solchen Sätzen enthaltenen Billigkeit, wahre Quellen. — 2) Jnsoferne die Billigkeit, nach Neigung oder freiem Ermessen, als leitender Grundsatz bei Aufstellung von Juristensätzen betrachtet wird gehört sie zur Methode

exigit, aequitas, quac de jure multum remittit. D. 32. Dig. de pccul. (15, 1.) — licet hoc jure contingat, tarnen aequitas dictat. Cf. L. 3. §. 3. Dig. coimnod. (13, 6.). L. 13. Dig. de testib. (22, 5.). L. 45. §. 10. Dig. de jure fisci (49, 10.). J) Gesterdmg a. a. Q. S. 285 ff. a) Gaj. I. 84. — §. 3. Inst, de testam, ordin. (2, 10.). L. 23. §§. 1* 2. Dig. quöd met. c. (4, 2.). L. 1. Dig. de minor. (4, 4.). L. 11. Dig. de pact. dot. (23, 4). D. 13. §. 7. Dig. de excus. (27, 1.). L. 12. Dig. de injust. rupt. irr. f. testam. (28, 3.). L. 71. §. 4. Dig. de legat. I. (30.). L. 19. pr, Dig, de captiv.. et postlim. (49, 15 ). L. 240. Dig. de verb. signif. (50, 16.). L. 85. Dig. de reg. jur. (50,, 17.). L. 3. Cod. de inoff. testam. (3, 28*). Vorzüglich suchten die christlichen Kaiser die Billigkeit in Gesetze zu verwandeln. Jj, 13. §. 7. Dig* de judiciis (3, 1.). Justinian. — haec nobis statuere visum est — ad aequitatis rationem omnia corrigentibus. L. 8*. Cod. de pact. convcnt. (5, 13 ). Theodos. et Valent, con- ditores legum convenit aequitatis esse fautores.' — Der heidnische Claudius suchte durch Mißbrauch seiner Machtvollkommenheit der Billigkeit-Bahn zu brechen, positive Normen entstanden aber dargus nicht. Sueton. Claud. 14 : Nec semper praescripta legum secutus, duritiem lenitatemve multarum ex bono et aequo, perinde ut affi- ceretur, moderatus est. Vgl. auch noch Valer. Max. VII. 7. s) Cic. Philipp. IX. 5. ■ Nec enim ille (Serv. Sulpicius) magis juris

von den Quellen des deutschen Civilprozesses. 231 der Wissenschaft 0, und liegt ausserhalb des Quellcnkreises. — 3) Aber auch wenn durch ausdrückliche dispositive Gesetze die Billigkeit als Auslegungsrcgel erklärt ist *), kann sie nur als methodische Vorschrift für das Ge- schäft der Interpretation, nicht als Quelle eines Ncchtsspru- ches gelten. Quelle ist und bleibt hier immer das interprctirte Gesetz, aus dessen unentwickeltem Inhalt die Norm geschöpft wird'). — Bisweilen läßt sich auch. die Billigkeit in Präsudicien- Recht oder Analogie auflösen '). Ausserdem haben zwar die

consultus, quam justitiae fuit* Ita ea, quae proficiscebantur a legi- bus et ab jure civili, semper ad facilitatem aequitatemque referebat. Ij. 16. §. 6. Dig. de pignor. (20, 1.). Marcian. — quod ego, quantum quidem ad subtilitatem legis et autoritatem sententiae non probo, — sed humanius est. *) Deßhalö konnte Celsus die Verirrungen rn der Billigkeit der Wissenschaft zur Last legen. L. 91. §. 3. Dig. de verb. oblig. (45. 1.). —- Celsus adolescens scribit — esse — hanc quaestionem de bono et aequo, in quo genere plerumque sub auctoritate juris sci- entiae perniciose erratur. 3) LL. 13. 18. 25. Dig. de legg. (1, 3.). L. 3. Dig, dc his quae in testam, dei. (28, 4.). L. 27. §. 1. Dig. de legat. III. (31.). — humanius interpretari. L. 40. Dig. de reb.'dub. (34, 5.}. L. 16. Dig. de condit, et demonst. (35, 1.) — ex bono et aequo inter- pretationem capere. L. 76. Dig. ad S. C. Trebell. (36, 1.) benigna interpretatione placet. L. 91. 3. Dig. de verb. oblig. (45, 1.}. L. 42. Dig. de poen. (48, 19.). L. 56. Dig. de reg. jur. (50, 17.). L. 155. eod. — benignius interpretandum est. L. 168. pr. eod. Rapienda occasio est, quae praebet benignius responsum. L. 192. §. 1. eod. In re dubia benigniorem interpretationem sequi, non minus justius est, quam tutius. LL. 1. 9. Cod. de legg. (1, 14.} Cap. 30. 49. de reg. jur. in VI. (5, 13.). 3) L. 6. Dig. de collat. (37, 6.). L. 2. §. 5. Dig. de aqua et aq. pluv. are. (39, 3.) II. Feud. 24. h. 9 : — judex — aequitati obsecun- dare sollicitus — provideat, si qua fuerit antiquioribus causis simi- lis. II. Feud. 54. §. 2; — aequitas, quae in paribus causis paria jura desiderat. Zeitschrift f. Civilr. u. Pro;. Neue Folge. I. Bb. 2. Hst. 16

232 . Sartorius, Revision der Lehre Gesetze ganz im Allgemeinen dieselbe zur Berücksichtigung aufgestellt, und dem Richter anempfohlen, man wird aber finden, daß die bezüglichen Stellen, wenn sie auch die Interpretation nicht erwähnen, diese meistens doch im Sinne haben, weßwegen auch hier die unter Nro. 3 gegebene Ansicht gilt So kommt es denn, daß die Billigkeit nur dann aus sich selbst neues Recht zu Tage bringt, und wirkliche Quelle ist, entweder wenn das for- melle Recht, wegen einer zu auffallenden materiellen Verletzung, bei Seite gesetzt wird *), oder wenn das Recht eine Lücke hat

*) Vgl. mit Auswahl L. 11. Dig. de in jus voc. (2, 4.). — Labeo ait, moderandam jurisdictionem. L. 21. Dig. de interrog. (11, 1). Ubicunque judicem aequitas moverit, aeque oportere fieri interro- gationem dubium non est. L. 14. §. 13. Dig. de religiös. (11,7.). — solutius aequitatem sequi. L. 4. §. 1. Dig. de co quod certo loco. (13, 4.) — aequitatem — ante oculos habere debet judex. L. 11. pr. Dig. de poenis (48, 19.). Plane in levioribus caussis proniores ad lenitatem judices esse debent, in gravioribus poenis severitatem legum cum aliquo temperamento benignitatis subsequi. L. 90. Dig. de reg. jur. (50, 17.). In omnibus quidem, maxime tamen in jure aequitas spectanda sit. L. 3. Cod. de edendo. (2, 1.) — prout — jus reddentis decernit aequitas. L. 8. Cod. de judiciis (3,1.). Placuit in omnibus rebus praecipuam esse justitiae aequitatisque, quam stricti juris rationem. L.3. Cod. qui bon. ced. poss. (7, 71.) — implorare aequitatem praesidis debes. L. 1. Cod. de interdict. (8, 1.) — rem ad suam aequitatem (praetor) rediget. Can. 1. Dist. 45. — justo libramine quaedam per aequitatem cor- rigat. Vorrede d. P. G. O. — daß alle vnd jede vnftr vnnd des Reichs vnderthanen sich — dem gemeynen rechten, billicheyt vnd löblichen herbrachten gebreuchen gemeß halten mögen. — Levsek, medit. ad Pand. Spec. DCXLV. — Die allgem. Oesterreich. Ger. Ord. v. 1781. §. 437. verbietet die Geltendmachung der Billigkeit. 2) L. 83. Dig. de reg. jur. (50. 17.) — ubi aequitas evidens poscit, subveniendum est. Cap. 9. X. de s6nt. et re jud. (2, 27.) — quum — sententia fertur iniqua, eam evacuari oportet, nec ei de- bet stari, si iniquitatem contineat manifestam. Leyser 1. c. Spec. III. med. VI. VII. — Mehrere Stellen der vorigen Note sind hier- her zu vergleichen. 3) L. 13. Dig. de testib. (22, 5.) — quod legibus omissum est, non

von den Quellen des deutschen Civilprozesses. 233 Das klare bestimmte Recht soll übrigens wegen bloßer Billigkeit nicht unterdrückt werden Betrachtet man die Billigkeit genauer, so zeigt sich daS Ei-

omittetur religione judicantium, ad quorum officium pertinet, ejus quoque testimonii fidem, quod integrae frontis homo dixerit, per- pendere. Cap. 11. X. de transact. (1, 36.). In his — super qui- bus ejus non invenitur expressum, procedas (aequitate servata) semper in humaniorem partem declinando. *) L. 23. Dig. de legg. (1, 3). Minime sunt mutanda, quae inter- pretationem certam semper habuerunt. L. 16. Dig. de condit, ct demonstr. (35, 1.). — Ea — qae ex ipso testamento orirentur, necesse est secundum scripti juris rationem expediri. L. 12. §. 1. Dig. qui et a quili, manumiss. (40, 9.) — ita verba faciunt : — quod quidem perquam durum est, sed ita lex scripta est. L. 11. pr. Dig. de poenis (48. 19.). Perspiciendum est judicanti, ne quid aut durius aut remissius constituatur, quam caussa deposcit : nec enim aut severitatis aut clementiae gloria affectanda est : sed per- penso judicio, prout quaeque res expostulat, statuendum est. L. 19. Dig. de appell. (49, 1.). Si expressim sententia contra juris rigorem data fuerit, valere non debet. L. 7. pr. Dig. de in integr. rest. (4, 1.) et L. 183. Dig. de reg. jur. (50, 17.) — nihil facile mutandum est ex solemnibus. Nov. 82. cap. 10. — non habere licentiam judicem — videri clementiorem lege. Can. 3. Dist. 4. — quum fuerint institutae et firmatae (leges,) non licebit judici, de ipsis judicare, sed secundum ipsas. Cap. 1. X. de constit. (1, 2 ). Canonum statuta custodientur ab omnibus. Et nemo in actionibus vel judiciis ecclesiasticis suo sensu, sed eorum (canonum) auctori- tate ducatur. Cf. Cap. 5. eod. Cap. 1. X. de sent. et re jud. (2, 27.). Sententia contra leges canon es ve prolata — non potest — subsistere ipso jure. K. G. ©. V. 1555. LH. I. Tit. XIII. §. 1 : Die Beyfitzer des Cammergcrichts sollen — in keiner Sach — allein auf ihr gutbedüncken, oder eins jeden erwogen billigkeit, oder eygen fürgenommen, vnd nicht den Rechten gemeß informierten gewissen — . Vrtheyl fassen vnd außsprechen. Vgl. Conc. d. K. G. O. Th. I. Lit. XIX. pr. — Hugolin. §. 9t. (In Haenel dissens. DI), p. 330.). Carrach, rechtl. Erört. der Frage : Ob in Deutschland eine Ge- richtsobrigkcit unter dem Vorwände der Billigkeit von den Gesetzen abweichen könne. (In den wöchentl. Höllischen Anzeigen v. 1764, Nr. 44.)

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234 Sartorius, Revision der Lehre genthümliche, daß sie von Umständen und Personen abhängig, concret, veränderlich und fest begrenzten Regeln abhold ist '), während sonst das quellenmäßige Recht allgemein, fest, geschlossen (S. 222. Note 3.) und wenig schmiegsam ist 2). — Auch hat sich die Stellung der aequitas im Verlaufe der Geschichte sehr ver- ändert. Bei den Römern waren besonders die actiones bonae fidei, (im Gegensätze der actiones stricti juris v. condictiones,) so wie die arbitria (im Gegensätze der judicia) dadurch ausgezeich- net, daß der Richter eine erweiterte Macht hatte, und vorzugs- weise nach Grundsätzen der Billigkeit entschied *), Diese Zustände

I,. 38. Dig. de rei vind. (6, 1.) — bonus judex varie ex personis causisque constituet. L* 14. pr. Dig* de divers, tempor. praescript« (44, 3.). De accessionibus possessionum nihil in perpetuum neque generaliter definire possumus; consistunt enim in sola aequitate. 2) Cap. 11. X de transact. (1, 36.). Cap. 12. de reg. jur. in VI. (5. 13.). R. A. v. 1641. §. 42. Die Rücksichtslosigkeit wird auch schon durch die Abbildung der Gerechtigkeit mit verbundenen Augen bezeichnet. *) Gaj. IV. 61. 63. — ?. 30. Inst, de act. (4, 6.). L. 7. $§. 5. 6. Dig. de pactis (2, 14.). L. 7. Dig. de negot. gest. (3, 5.). L. 24. Dig. depos. (16, 3.). L. 29. §. 4. L. 54. pr. Dig. mand. (17, 1.). L. 3. §. 1. Dig. de rescind. vend. (18, 5.). L. 31. 8. 20. Dig. de aedil. edict. (21, 1.). LL. 5. 32. 8* 2. Dig. de usur. (22, 1.). L. 21. Dig. solut. matr. (24, 3). L. 84. §. 5. Dig. de legat. I. (30.) — Cic. Rose. Com* 4 : — Aliud est judicium, aliud arbitrium. — Quid est in judicio ? Directum, asperum, simplex : Si paretIIS.IoOO dari (oportere). — Quid est in arbitrio? Mite, mo- deratum : Quantum aequius, melius, id dari. Senec. de benef. III. 7 : Praeterea quaecunque in cognitionem cadunt, comprehendi pos- sunt, et non dare infinitam licentiam judici* Ideo melior videtur conditio caussae bonae, si ad judicem, quam si ad arbitrum mitta- tur : quia illum formula includit, et certos, quos non excedat, ter- minos ponit; hujus libera' et nullis adstricta vinculis religio et de- trahere aliquid potest, et adjicere, et sententiam suam, non prout lex aut justitia suadet, sed prout humanitas et misericordia impulit, regere* — Ubi — inter disputantes ratio jus dicit, ibi animi con-

von den Quellen des deutschen Civilprozefses. 235 und Unterscheidungen haben jedoch heutiges Tags ihren praktischen Werth verloren Dies gilt überhaupt von der ganzen Thä- tigkeit des römischen Prätors und seinem Edicte, worin die Bil- ligkeit sehr vertreten war denn unsere Richter haben nichts weniger als den Wirkungskreis von Prätorcn * * 3J, und ein präto- risches Recht, im Sinne der-Römer 4 5), ist unserer Zeit nicht mehr eigen. Nebstdem machten schon die Römer dasselbe nicht als aequitas zu einer besonderen Nechtsquelle, sondern zählten es der Gewohnheit bei *}. Wie allmälig die Billigkeit in die Gesetzge- bung überging, erlosch der römische Gegensatz zwischen aequitas und strietum jus immer mehr 6). — Zerstreute Acusscrungen des canonischcn Rechts, welche besonders die christliche Milde im Rechtsprechen hervorheben find auf den Beruf der Kirche zur Liebe und Barmherzigkeit zu beziehen, und finden für das Richter- amt der Laien in den oben' CB. 233. Note 1.) angeführten ca- nonischen Stellen ihre Berichtigung. — Daß bei uns das Recht-

jectura capienda est; ubi id, de cpio sola sapientia decernit, in con- troversiam incidit, non potest ad haec sumi judex ex turba selec- torum , quem census in album et equestris hereditas misit. — Bgl. üb. d. Ganze v. Savigny, System d. R. R. Bd. V. §. 216. S. 101 ff. Beil. XIII. S. 461 ff. *) v. Savigny a. a. Q. §. 224. S. 136 ff. a) @icero (Muren. 12.) beklagt sich jedoch hinsichtlich des Prätors: Praetor interea ne pulchrum se ac beatum putaret, ei quoque car- men compositum est. > 3) Hommel (rhapsod. obs. CCCCXXXIX. p. 697.) räumt gleichwohl den Iustiz-Collegien die Macht der Prätoren ein. 4) L. 7. §. 1. Dig. de just, et jure (1, 1). Cf. Gaj, III. 25. 5) Cic. Üe invent. II. 22 : Quo in genere (consuetudinis) et alia sunt multa, et eorum maxima pars, quae praetores edicere consuerunt. *) §. 3. Inst, de testam, ordin* (2, 10.) — paulatim tam ex usu ho- minum, quam ex constitutionum emendationibus coepit in unam consonantiam jus civile et praetorium jungi. ') Can. 10—12. Dist. 45.

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Sartorius, Revision der Lehre sprechen nach billigem Ermessen, so wie es im altdeutschen Pro- zesse Statt fand, nicht mehr geduldet werde, versteht sich wohl vpn selbst. — Auf ähnliche Weise, wie die aequitas, nur noch weit beschränkter, muß die Rücksicht auf die communis utilitas beurtheilt werden >8. 21. G)' Unter sich übereinstimmende Particular-Rechte. Die Vollständigkeit' der Darstellung erfordert, daß auch hier noch die deutschen Particular-Prozesse erwähnt werden. Einige derselben übten auf den gemeinen Prozeß großen Einfluß aus, insbesondere gehören hieher die Prozeß-Ordnungen der roma- nischen Länder im XII. XIII. und XIV. Jahrhundert, der säch- sische Prozeß stand sogar bis zum XVIII. Jahrhundert in einem quellenmäßigen Ansehen. Dies sind übrigens Thatsachcn, die der Entwickelungsgeschichte des Prozesses angehören; hier ist nur die Frage, ob die Uebereinstiminung mehrerer deutscher Particular- Rechte als Quelle des gemeinen deutschen Prozesses angesehen werden müsse. Diese Frage ist zu verneinen. Kommen gewisse Sätze und Gedanken oder eigene Institute in mehreren Particular- rcchten gleichmäßig vor, so ist dadurch allerdings bezeugt, daß sie deutsch oder da und dort in Deutschland gültig sepen, und in dieser Beziehung verdienen sie auch gewiß Beachtung und Wür- digung^); allein die Ucbereinstimmung noch so vieler Particular- Prozesse kann keinen gemeinen deutschen Rechtssatz erzeugen »);

*) Cic. de off. III. 6. L. 7. §> 1. Big. de just, et jure (1, 1.). El- ve r s, Erört. a. a. O. 5) v. Linde, Lehrb. des Ckvilproz. §. 428. 3) Struben, Nebcnstunden. Th. V. Abh. XXXII. §§. XV. XXIV. Runde, Grunds, d. gem. deutsch. Privatrechts. In der Borrede zur ersten Ausgabe. Mittermaier, Grunds, d. g. D. P. R. §. 38. vgl. mit 8- 2, und Borrede zur vierten Auflage. Derselbe

von den Quellen des deutschen" Civilprozefses. 237 was in den Ländern A bis W gilt, das gilt darum nicht auch jn den Ländern X bis Z. Aus diesem Grunde ist' z. B. der Wechselprozeß, der doch in so vielen Particularrechten aufgeführt wird, kein Bestandtheil des gemeinen deutschen Prozesses. — Von dieser Regel macht wohl auch der gemeinsame Ursprung von Particularrechten aus dem Prozeß der romanischen Länder keine Ausnahme; dieser war zwar die genetische Quelle der Gesetze, er ist aber keine Quelle für die Praxis '). Doch kann er al- lerdings noch als Hülfömittel der Interpretation dienen.

§ 22. Gegenseitiges Verhältnkß der Quellen. . _ Die Anhäufung des mannichfaltigen Quellenstvffes bringt cs mit sich, daß nicht selten Widersprüche und Collisionen eintretcn. Wie verhalten sich alsdann unsere Quellen gegen einander? In welcher Rangordnung müssen sie angewcndct werden? Die ein- schlägigen Grundsätze, insbesondere über die Collision derBcstand- thcile des römischen Rechts werden im Civilrechte gelehrtEs genügt also hier eine einfache Hinweisung auf diese Disciplin. Dennoch sollen hier einige wenige der am meisten bestrittenen Hauptansichten berührt werden, um in dieser Lehre die erforderliche Vollständigkeit zu gewähren. — Zuerst ist auch auf dem Gebiete

km Archiv. f. b. ckvilkst. Prax. Bd. XII. S. 137 f. (Pollknger) in v. Zu-Rhein's Jahrbuch, d. Proz. S. 118. Beseler, Volksrecht und Juristenrecht. S. 137—139. *) And. Mein. Bethmann-Hollweg, Grundriß zu Borles. üb. d. - Civilprozeß. Vorrede. S. XXII f. *) Thibaut, System d. Pand. Rechts. Bd. I. §. 37. Mackeldey Lehrb. d. röm. Rechts. (XI. Ausg. Gießen, 1838). Bd. I. §. 36. — Vor Allen v. Savigny, System d. R. R. Bd. I. §§. 43—45. S. 268-290. .

238 Sartorius, Revision der Lehre des Civilprozesses, wie des Civilrechts, zu versuchen, ob nicht der Widerspruch in bloßen Schein aufzulöscn sep 0. — Abgesehen davon, geht der befestigte Gerichts gebrauch und ausgebildetes wahres Präjudicienrecht, da beide als neueste Gebilde und Verar- beitungen älteren Stoffes zu betrachten sind, den früheren Gesetzen vor J). — Unter den Gesetzen kommen der Reihe nach die Bundesgesetze, die Reichsgesetze, das kanonische' und endlich das römische Recht zur Anwendung *3« — Ueber die gegenseitige Rangordnung des kanonischen und römischen Rechts hat man zwar bisher sehr gestritten, doch sind die Gründe für die hier aufgestellte Meinung sehr überzeugend. Dem kanonischen Rechte vor dem römischen den Vorzug einzuräumen, wurde dcßhalb beanstandet, weil diese Rechte bei uns nur vermöge ihrer Recep- ti on gelten, welche bei beiden zu derselben Zeit erfolgt ist, so daß also keines der genannten Rechte den Vorrang des Alters hat. Allein die Wahrheit ist, daß ohne Zweifel das kanonische Recht zu dem römischen das Verhältniß von Novellen hat, und daß es in dieser Eigenschaft sowohl in Bologna, als in Deutschland recipirt wurde * * 3 4), Auch stellte der fromme Glaube des Mittelalters das Ansehen der geistlichen Macht in den christ- lichen Ländern hoch über die weltliche Staatsgewalt empor, (S. 162. 8. 4 Note 5,3 weßwegen die Priorität einer von den Päb- stcn sancsionirten Gesetzgebung sich von selbst als Folge ergeben, und den Gerichtsgebrauch für sich gewinnen mußte 2). Im ka- nonischen Rechte selbst ist der Grundsatz der Priorität ausge-

*) v. ©aut9111) a. a. O. S. 264. - s) v. Sauigny a. a. O. S. 266. 3) Bgl. K. G. O. U. 1555. Th. II. Tit. XXXI. §. 13. Th. III. Tit. UV. 4) u. Sauigny a. a. O. ©. 266—268. — ©. auch Biener, opusc. acad. (Lips. 1830). Vol. II. p. 228-232. s) 23gl. die Literatur in Danz Grunds, d. ord. Proz. tz. 15. Note e.

von den Quellen des deutschen Civilprozesses. 339 sprechen lJ, und dergleichen Stellen sind bei uns, gleich den übri- gen, recipirt. Das Verhältniß ist gerade bei dem Prozesse am unbedenklichsten, weil dieser durch das kanonische Recht eine bei Weitem breitere Grundlage erhalten hat, als durch das römische^). Das canonische Recht geht selbst dann noch vor, wenn in dem- selben ein Jrrthum zu einem Gesetz erhoben wurde, weil auch der sanctionirte Jrrthum in einem solchen Falle formelles Recht ist »■). — Nach den Gesetzen tritt die Analogie ergänzend ein. — Der Billigkeit und der communis utilitas läßt sich keine bestimmte Stelle anweisen, sie sind da anwendbar, wo dafür die eigenthümlichen Bedingungen gegeben sind.

*) Dist. 10. *) Lauterbach, colleg. theor. pract. in proleg. §. IX. n. 18. Da nz a. a. O. § 13. Note f. - s) v. Wening-Ingenheim, Lehrb. d. gem. Civilrechts. Bd. I. 5. (8.). v. Linde, Lehrb. d. Civilproz. §. 25. And. Mein. Boehmer, jus eccles. protest. Lib. III. tit. XVII. §. 6. Schw eppe, d. röm. Privatrecht. Bd. I. tz. 54.

Ueber das Wesen der Suspensivbedingung Von Herrn Carl Friedrich Joseph Götting, Advocaten zu Hildesheim

VI. Ueber das Wesen der Suspensiv-Bedingung. Von Herrn Carl Friedrich Joseph Gotting, Ädvocatm zu Hildesheim.

V o r b e m e r k u n g. ^ie nachfolgende Abhandlung hat zum Zwecke, den Beweis zu führen, daß ein,bedingtes Recht noch gar nicht, auch keinem kleinsten Bruchtheile nach, eristire. Der Verfasser hatte diese Ansicht von jeher in den Quellen und Lehrbüchern zu finden geglaubt und hielt sie für eine allgemeine und unbestrittene. Durch Widerspruch im Leben zur genaueren Durchsicht der Literatur veranlaßt, überzeugte er sich indessen bald, daß gerade unsre Frage über das Wesen der Suspensivbedingung entweder gar nicht, oder doch höchst ungenügend und oft unjuristisch beantwortet wird. Gewöhnlich läuft die Ansicht darauf hinaus, daß ein bedingtes Recht doch schon in etwas eristire, wie z. B. das Recht des Gläubigers auf Cautionen und dergleichen beweise; nur der feste Bestand des Rechtsverhältnisses, die Vollendung desselben hänge noch vom Eintritte der Bedingung ab.

Götting, üb. d. Wesen d. Suspensivbedingung. 241 Worein man bei einer solchen Annahme die Grundverschie- denheit Mischen der conditio und dem dies setzen will, nament- lich wenn man, wie einige Neuere*), auch einen eigentlichen dies für den Eintritt des Rechts selbst (im Gegensätze der bloßen Geltendmachung desselben) annimmt, ist schwer zu begreifen. Gar nicht zu bemerken scheint man aber den Widerspruch, der darin liegt, daß man die Wirkung der Suspensivbedingung in das Hinausschieben, also in die völlige Ungewißheit des Rechts selbst setzt, gleichwohl aber dem Gläubiger ganz bedeutende Rechte einräumt, als ob sie aus dem bedingten Rechte selbst her- flössen, das mau doch eben als in casum incertum hinausgescho- ben, also als zur Zeit noch nicht existent bezeichnet hat. Wie unklar und unbefriedigend die Darstellung und Erklärung dieser Verhältnisse ist, davon kann man sich aus den Citaten der folgenden Abhandlung -§. 9. 11. 13—15. selbst überzeugen, und durch diesen Umstand wird das öffentliche Erscheinen dieses Ver- suches vollkommen gerechtfertigt, indein die folgende Untersuchung ein ganz allgemeines Interesse hat, und wenn dem Verfasser vielleicht nicht geglückt ist, das Richtige zu treffen, so wird er sich gern mit dem Verdienste bescheiden, darauf aufmerksam gemacht zu haben, wie diese Materie einer gründliche,» Untersuchung höchst bedürftig ist, und eine solche von geschickterer Hand vielleicht her- beizuführen. Der Plan der folgenden Arbeit bedarf keiner Rechtfertigung, indein ich offen gestehe, daß ich einen solchen überall mir nicht vorgezeichnet hatte. Meine Absicht ging nur darauf hinaus, zu beweisen, daß ein bedingtes Recht noch gar nicht eristire, das ,Verhältniß der beiden bedingt Contrahirendcn darzustellen und nach einigen practischen Seiten hin zu erläutern, um darzuthun, daß die aufgestellte Theorie wenigstens durch sich selbst nicht in

*) Vgl. Mühlenbruch, Fortsetzung des Glück'schen Commcntars Bd. XU. S. 56. Note 6.

242

Gotting, über das Wesen ein bloßes Luftgebilde verschwindet. Ich benutzte daher den Stoff, wie er inir kam und sich am passendsten benutzen ließ. Daß ich den Tert in 88. abtheilte, geschah nur, um die Hauptgesichtspunkte auch für das Auge scharf auseinander ;u halten, da es im Wesen einer Abhandlung, wie der vorstehenden, liegt, daß man, wegen ausführlicher und complicirter Beweise und Erörterungen, das Einzelne leicht übersieht, oder vergißt, wenn es sich nicht als solches-darstellt und leicht wieder nachgclesen werden kann. Noch muß ich einen Vorwurf abwcnden, der der gegenwär- tigen Ausführung vielleicht gemacht werden möchte. Es ist der Umstand, daß ich im Allgemeinen das Wesen der Suspensiv- bedingungen zu entwickeln verspreche, und in der Ausführung mich fast nur auf Rechtsgeschäfte unter den Lebendigen beschränke. Allein ich bitte zu bedenken, daß ich gleich Anfangs im Allgemei- nen den Beweis zu führen suche, daß ein bedingtes Recht noch gar nicht eristirt, daß dieß folglich auch für Rechtsgeschäfte auf den Todesfall gelten muß, so wie umgekehrt, daß der bekannte Satz : „wenn ein sub conditione mortis causa capturus (in der „weitesten Bedeutung) vor Eintritt der Bedingung stirbt, so geht „das bedingte Recht regelmäßig auf dessen Erben nicht über" für die negotia mortis causa es außer allen Zweifel setzt, daß das bedingte Recht einstweilen noch gar nicht eristirt, folglich die Allgemeinheit dieser Regel für alle'Rechtsgeschäfte beweisen hilft, und an Inhalt und Gang der folgenden Untersuchung nichts ändern konnte. Nur der Umstand, daß bei Rechtsgeschäften unter den Lebenden die eingetretene Suspensivbedingung rück- wirkende Kraft äußert, bedurfte hinsichtlich seiner Ursache und seiner mannigfachen Folgen einer besonder» Erörterung; bei Rechtsgeschäften auf den Todesfall bleibt Alles bei der Grund- regel : „ein bedingtes Recht eristirt noch gar nicht", wovon nur einige Ausnahmen durch ganz specielle, positive Gesetze aufzuzählen sind. *3

*) Sollte jedoch dem gegenwärtigen Versuche eine günstige Aufnahme

der Suspensivbedingung. 243 §. 1. - - Zunächst mögen die Stellen des römischen Rechts, die mir am wichtigsten scheinen, nebst der Ucbersctznng hierher gestellt werden, nicht etwa, als ob ich letztere für meine Leser nöthig erachtete, sondern um zu erfahren, ob ich jene recht verstanden habe, weil ich nur im entgegengesetzten Falle von der hierunter entwickelten Ansicht abgchen kann. Die Literatur über unfern Gegenstand wird später folgen, um vorerst einen festen Boden aus den allein entscheidenden Quellen zu gewinnen, und dann jene desto vorurtheilsfreicr und selbstständiger würdigen zu können. Nro. 1. 8- 4. Inst, de V. 0. Eine bedingte Stipulation ist 8ub conditione stipulatio eine solche, wobei das ganze fit, cum in aliquem casum (beabsichtigte) Obligationö- difFertur obligatio, ut si verhältniß bis zu einem aliquid factum fuerit vel non gewissen Umstande anfgcschobcn fuerit, committatur sti- wird, so daß cs erst, wenn pnlatio. . Etwas geschieht, oder nicht ge- schieht, cintreten soll. Nro. 2. §. 6. Inst. eod. Bedingungen, die auf die Conditiones, quae ad prae- Gegenwart oder Vergangenheit sens vel praeteritum tempus gestellt sind, bringen ein Obli- referuntur aut statim infir- gatio ns v erhältniß ent- mant obligationem, aut weder überall nicht, oder auf

zu Theil werden, so beabsichtigt der Bcrfaffcr, wenn Zeit und Umstande cs erlauben, auf dicftr Grundlage eine ausführliche Dar- stellung der Lehre von den Bedingungen -in allen ihren Zweigen auszuarbeiten, da die Seit scheu Arbeiten, als von einem unrich- tigen Fundamcntsatze ausgehend, diese Materie weder deutlich ma- chen, noch erschöpfe». Geschrieben Hildcsheim im Oktober 1840. **) Bgl. Fr. 100 D. de V. 0.

244

Gotting, über das Wesen

omnino non differunt. Quae enim per rerum na lu- ram sunt certa, non morantur obligationem, licet apud nos incerta sint.

Nro. Fr. 13. §. 5. D. de pignor. CMarcian. libr. sing, ad for- mulam hypothecar.^) Si sub conditione debiti no- mine obligata sit hypotheca dicendum est, ante conditionem non recte agi, cum nihil interim debeatur. Nro. Fr. 213. pr. D. de V. 0. CUlp. libr. 1. regulär.) Cedere diem significat in- cipere deberi pecuniam, ve- nire diem significat, eum diem venisse, quo pecunia peti possit. Ubi pure quis stipulatus fuerit, et cessit et venit dies, ubi in diem, cessit dies, sed nondum ve- nit; ubi sub conditione, neque cessit neque venit dies, pen- dente adhuc conditione.

der Stelle vollständig zu Stande; denn was einmal absolut gewiß ist, das kann ein davon ab- hängig gemachtes Obligations- verhältniß nicht zweifelhaft las- sen, wenn die Contrahenten auch noch keine Kunde davon haben. 3. Wenn für eine Schuld, die noch von einer Bedingung ab- hängt, eine Hypothek bestellt ist, so kann vor Eintritt der Bedingung nicht geklagt wer- den, weil bis dahin Nichts geschuldet wird. 4. Dies cedit heißt : der Tag ist da, wo das Recht (resp. die Verpflichtung) selbst ekntritt; dies venit: der Tag, wo das- selbe klagbar verfolgt werden kann. Wenn Jemand ohne irgend eine Beschränkung stipu- lirt, so hat er nicht allein das nackte Recht an und für sich, sondern auch ein Klagrecht auf der Stelle erworben; wenn auf einen bestimmten-Tag, so ent- steht zwar der eigentliche Obli-

*) Dgl. Sell an dem §. 14 a. £>. S. 18. Note 3.

der Suspensivbedingung. 245 \ gationsnerus gleich, geklagt werden kann aber erst an jenem festgesetzten Tage; wenn unter einer Suspensivbedingung, so tritt weder das eine, noch das andere, so lange die Be« dingung schwebt, ein. Nro. 5. Fr. 31. D. de V. 0. (Pompon. Wenn ich meine eigene Sache lib. 24 ad Sabinum).*) unter einer Bedingung stipulire, 8i rem meam sub condi- so ist die Stipulation wirksam, tione stipuler, utilis est sti- wenn jene Sache zu Zeit des pulatio, ai conditionis exi- Eintritts der Bedingung sich stentis tempore mea non sit. " nicht in meinem Eigenchume befindet. 8. 2. Diese Gesctzesstellen reichen hin, um die Behauptung : bei einer bedingten Obligation eristire das bedingte Recht noch gar nicht, als den Quellen gemäß darzustellen. Nro. 3 spricht diesen Satz mit dürren Worten aus, und hebt recht deutlich den Unterschied zwischen dem Wesen der con- ditio und des dies hervor, indem bei letzterm allerdings die Ver- pflichtung gleich eintritt (Nro. 4), während bei der Bedingung überall noch nichts geschuldet wird, ein Schuldner einer res, und also auch das Obligativnsverhältniß, welches einen solchen Schuldner eonstituirt, noch gar nicht eristirt. Mar ei an spricht hier wieder nicht recht genau, indem man m'cht ersieht, ob er die eigentliche Contraetsklage auf das debitum, oder die actio hypothecaria dem Gläubiger versagt. Da die

*) Dgl. Fr. 61 D. de contrah. emtione. Dgl. auch noch im Allgemeinen Kr* 11 pi*. D. de reb. cred. — Fr. 21. D. quando dies legator, ced.— Fr. 16—18 D. de condict. indeb.— Fr. 6. 10. 27. §. 1. — Fr. 63, und 129. D. de V. 0.

246

Gotting, über das Wesen Worte allgemein lauten, so hindert uns nichts, sie auch auf beide Klagen zu beziehen. Indessen,war-es Marcian doch wohl nur darum zu thun, die Wirkung einer unbedingten Pfandbcstellung für eine bedingte Schuld anzudeuten. Daß eine bedingte Schuld vor Eintritt der Bedingung nicht eingeklagt werden kann, versteht sich zu sehr von selbst; nicht so nahe liegt es, daß aus einer unbedingten Hypothekbestellung nicht unter allen Umständen geklagt werden sollte. Daher ist wohl hinter den Worten : non recte agi »hypothecaria« zu suppliren, nicht nur, weil es hier allein auf die Lehre vom Pfandrechte abgesehen ist, sondern auch, weil Marcian, in dem folgenden umgekehrten Falle, 'wo für eine unbedingte Schuld die Hypothek unter einer Bedingung bestellt wurde, ausdrücklich sagt : et agalur ante conditionem hypo- thecaria. Die Stelle bleibt eben so beweisend, wenn wir jene Worte auf die actio hypothecaria beschränken, da der Grund : cum nihil interim deheatnr, den Jdeengang hinreichend angiebt. Der- selbe ist folgender : ein Pfandrecht kann nur bei einer Schuld eristiren; da aber eine solche bei einem bedingten Obligationsver- hältniffe nicht eristirt, so kann auch noch von keinem Pfandrechte und von keiner Pfandklage die Rede seyn.

8. 3. Eigenthümlich und so klar, wie möglich, drücken sich die Ver- fasser der Institutionen in Nro. 1 und 2 aus. Sie sagen, durch eine Suspensivbedingung obligatio difierlur. Obligatio bedeutet aber bekanntlich das intelleetuelle Band zwischen zwei Personen, wodurch die eine der andern zu einem Geben, Thun oder einer sonstigen Leistung verpflichtet ist.*) In jenen Stellen wird nun nicht etwa gesagt: conditio actionem differt, et incertum facit, nura unquam agi possit;

) Fr. 3 D. de oblig. et act.

247

der Suspensivbedingung. (auch hierin läge ein Unterschied vom dies, weil bei ihm, wenn er nicht eine versteckte Bedingung enthält, irgend einmal das Klag- recht jedenfalls eintritt) sondern obligatio differtur, also jenes ganze (bestimmte, beabsichtigte) Band tritt zunächst gar nicht ein, wird hinausgeschoben auf einen ungewissen Fall (differre, morari). Eben so bezeichnend ist der Ausdruck: committitur stipulatio; die Compilatore» haben in diesem §. mit seltener Genauigkeit die treffendsten technischen Ausdrücke gewählt. Das Wort „stipulatio“ heißt hier ganz dasselbe, was obli- gatio, indem es das durch die Stipulatio (in der Bedeutung, wo sie die Handlung des Fragens und Antwortens bezeichnet) her- vorgebrachte Rechtsvcrhältniß bedeutet, wie z. B. in der Redens- art r stipulatio tenet, vires accipit etc. — Ut si aliquid factum fuerit etc. . . . committatur stipulatio heißt danach: so, daß erst, wenn es gewiß ist, ob die Bedingung eintrete oder nicht, das verabredete RcchtSverhältniß gleichsam verwirkt wird. Wieder ein vortrefflicher Ausdruck, indem er sowohl das S chnldigwer- den des Versprechenden beim Eintritt der Bedingung, als auch den Verlust der. Hoffnung und der bedingten Berechtigung des stipulatus, einst das Recht zu erwerben (8. 9. in med.), him Wegfallen derselben bezeichnet.

8. 4. Seine eigenen Sachen kann Niemand stipuliren *), diese Stipulatio ist schlechthin nichtig. Dennoch wird eine solche Sti- pulation unter einer Suspensivbedingung nicht für sogleich nichtig erklärt, sondern es soll nach Nr. 5. darauf ankoinnicn, ob zur Zeit deö Eintritts der Bedingung die Sache noch im Eigenthume

. *) Fr. 29 §. 1. fr. 82 D. de V. 0. — fr. 61 I). de contrah. eint, h. 2. Inst, de inutil. stipulet. Zeitfchr.f.Civllr.u.Proz. Neue Folge. I. Bt>. 2. Hcft.. 17

248 Götting, über das Wesen des Stipulatus sich befindet oder nicht : und im letztern Falle wird die Stipulation eine vollkommen gültige. Wohl der schlagendste Beweis, daß vor Eintritt der Bedingung eine Obligation auf das Geben der Sache als gar nicht existent gedacht wurde, weil sie in diesem Falle durch das Eigenthums verhältniß sogleich zerstört sepn würde, und quod ab initio non valet, tractu temporis convales- cere non potest [fr. 29. D. de R. J.] *}.

§.5. Aus den erklärteit Stellen scheint mir also mit Evidenz her- vorzugehen, daß vor Eintritt der Bedingung das bedingte Ge- schäft noch gar nicht existirt. Warum wird nun der unter einer Bedingung Berechtigte 'dennoch creditor genannt, und woher fließen seine Befugnisse auf Cautionen u. dgl.? Hören wir über dessen Benennung als creditor den genau redenden Ulpian. Derselbe sagt in kr. 10. de V. 8. creditores accipiendos esse constat eos, quibus debetur ex quacunque actione .... sive pure sive sub conditione; und ut fr. 54 eod, spricht er von creditores conditionales, quibus nondum competit actio, est autem competitura; vel qui spem habent,ut competat. Die letzte Stelle hat gar nichts Auffallendes, denn so' gut von einem pignus sub conditione gesprochen wird, so gut muß es auch einen creditor sub conditione, oder condilionalis geben, d. h. der beim Eintritt der Bedingung creditor sehn wird. Daß aber auch durch die erste Stelle nicht gesagt sepn soll, bei einem bedingten Geschäfte gebe es wirklich schon einen creditor, dem aus der bedingten Obligation geschuldet werde, geht aus der letzten

**) Vgl. über den Inhalt dieses §. und die Bereinigung desselben mit der rückwirkenden Kraft der Bedingung den 8- 17-

492

dev Suspensivbedingung. Stelle deutlich hervor, wo Ulpian selbst sagt, em creditor condi- tionalis habe noch kein Klagerecht; sondern ihm werde nur ein solches dermaleinst zustehen, „oder richtiger, er habe nur die Hoffnung," die indessen durch das Wegfallen der Be- dingung getäuscht werden kann. Daß einem so precär Berech- tigten nicht das fragliche Recht von selbst schon zustehen kann, versteht sich von selbst, und Ulpian gibt uns in kr. 42. D. de obl. et act. hinreichende Aufklärung, wie es mit dem Namen crediwr gemeint scy : . . . . quamvis eum, qui stipulatus est sub conditione, placet etiam pendente conditione creditorem esse. §. 1. Creditores eos accipere debemus, qui aliquam actionem habent, sic tamen, ne aliqua exceptione submovean- tur etc. *)♦ Ulpian sagt also, man habe es nun einmal für gut be- funden, — placet — (entweder im Volke, oder in einer Juristen- Sekte) denjenigen, dem unter einer Bedingung aus einem Con- tracte Etwas geschuldet werde, unter die Zahl der Gläubiger zu rechnen; allein, streng genommen, (debemus) gehören dahin nur diejenigen, die schon und noch ein Klagrecht haben, und zwar ohne daß ihnen eine exc. (perpetua) entgegensteht. So muß man die Worte verstehen; denn wenn auch eine exc. temporalis darunter begriffen sepn sollte, so gehörte ja auch der sub die stipulatus nicht hierher, der doch offenbar unter die Gläubiger gehört, wie derselbe Ulpian in dem oben erklärten kr. 213. D. de V. S. lehrt. Dem creditor sub conditione da- gegen steht eine exc. perpetua, von den Neuern si g. mixta ent- gegen, weil es ganz ungewiß ist, ob er je ein Klagrecht bekom- men wird. In diesem Sinne aufgefaßt, zählt also Ulpian hier

*) Damit stimmt überein kr-, pcnult. §. ult. D. quibus ex caus. in poss. eatur (vgl. §. 52. Note 2 in t.).

17*

250

Götting, über das Wesen den bedingt Berechtigten, was das bedingte Recht selbst betrifft, nicht unter die Gläubiger. Indessen kann man diese Stelle auch gerade umgekehrt dahin verstehen, daß der bedingt Berechtigte unter die Gläubiger gezählt wird, aber freilich in einem andern Sinne. Man muß dabei die juristische Beschaffenheit eines bedingten Contractes zum Grunde legen, die richtig aufgefaßt, wie ich glaube, alle Eigenthümlichkei- ten desselben, die Benennung des bedingt Berechtigten als Gläu- biger, dessen Berechtigung zu Cautionsforderungen und den Grund- satz : conditio exislens relrolrahitur ad init. negotii auf das Einfachste erklärt.

8. 6. Man kann und muß nämlich in der Idee bei je- dem bedingten Contracte zwei ganz verschiedene Ver- träge trennen, und zwar: ■ ■ 13 den Vertrag : das bedingte Geschäft beim Eintritte der Bedingung geschlossen haben zu wollen *3, und 23 den bedingten Contract selbst. Ein Beispiel wird die Sache am klarsten machen: ^schließt mit 6 den Vertrag, wenn er das große Loos gewönne, dessen Haus für 5000 Rthlr. gekauft haben zu wollen; sie schließen also einen bedingten Kauf-Contract. Hier ist wohl zu unterscheiden : a3 der Käufcontract selbst. Dieser besteht in dem Consensual- contracte, ein bestimmtes Haus für einen bestimmten Preis in Gclde tradirt zu erhalten; allein dies ist nur eine vor- läufige Verabredung für einen ungewissen Fall, die nach der Absicht der Partheien durchaus noch nicht in's Leben treten soll; so wenig, daß, wenn der eine Contrahent auf

*) Zu dieser Äusdrucksweise vgl. unten §. 16 in 5.

der Suspensivbedingung. 251 Erfüllung des Kaufcontracts klagen wollte, der andere schlechthin den Abschluß läugnen könnte *). Bei senem Geschäfte beabsichtigten die Parthcicn : b) den Vertrag, der allein bedienend seyn sollte : von dem un- gcwisicn Eintritte eines Umstandes die Abschließung senes Kaufcontractes abhängen lassen zu wollen.

8. 7. Man könnte hier fragen, wodurch erhielt dieser letzte Ver- trag Gültigkeit und Klagbarkeit? Mit Sicherheit ist diese Frage allerdings nicht ztl beantworten; allein Aufklärungen kann man sich genug denken. So scharf, wie ich sie eben mit Zahlen abge- sondert habe, dachte sich das Volk z. B. bei einem bedingten Kaufcontracte jene beiden Verträge gewiß nicht getrennt, und folglich auch nicht die Juristen in ihrer Darstellung, da sie sich immer an die Ansichten des Volkes anschlossen. Ja, vielleicht dachten die Paciscenten im täglichen Leben überall nicht bei einem bedingten Contracte daran,- daß sie eigentlich zwei Verträge ab- schlössen, oder betrachteten wenigstens den bedingten, hauptsächlich beabsichtigten Vertrag so sehr als die Hauptsache, daß der Ver- trag, wodurch das Ganze noch an eine Bedingung geknüpft wurde, als pactam adjeclum erschien, folglich bei einem negotium bonae fidei durch dies letztere (freilich rein juristisch betrachtet inconsequent, da dies selbst noch nicht eristirte) Klagbarkeit erhielt. Allein auch für den Fall, daß die Juristen streng daran hielten, daß der Vertrag ruli No. b. an und für sich gültig sepn müsse, fanden sich genug Auskunftsmittel, dem zu genügen. Einmal nämlich konnte man das Ganze, namentlich den Vertrag sub No. b. in einen Verbal-Contract einklciden, also z. B. Tili, spondes, (der gleich bindende Vertrag sub No. b.) si navis ex Asia ve-

*) Siehe die folgende Note (§. 7.)

252

Gotting, über das Wesen nen't, domum tu gm centum aureis mihi vendere? (der noch gar nicht eristirende Kaufcontract sub No. a.) und dies geschah ja fast bei jedem Geschäfte der Römer, das nicht auf dcr Stelle durch ^beiderseitige Leistung wieder getilgt wurde; sodann aber konnte man auch (und dies liegt auch sehr nahe, weil in der täglichen Erscheinung das bedingte Geschäft als das hauptsächliche, einzige erscheint) das Geschäft pure abschließen und dann einen Vertrag hinzufügen, wodurch dasselbe an eine Bedin- gung geknüpft wurde, der ganz formlos sepn konnte und nur eine exceptio gab *), die jedoch dasselbe Resultat zuwege brachte, als wenn das Ganze in eine stipulatio eingekleidet war. Also g. 33. Tili, domum tuarn cenlum aureis mihi vendas — „Vendo!“ — Titi, modo si navis ex Asia venerit, emtio venditio vires ha- beat. — „Consentior!“ Dasselbe wird indessen der Bequemlichkeit wegen wohl ange- nommen sepn, wenn die Bedingung nur nachgefügt wurde, z. B. wenn Lucius fragt : Titi, domum vendisne, si navis ex Asia venerit? und dieser nun antwortete : vendo! so lag darin sowohl eine Einwilligung in den zuerst pure proponirtm Kaufcontract, als in den nachgefügten Vertrag, denselben noch an eine Bedin- gung zu knüpfen. Den Schlüssel zu dieser Materie gibt uns kr. 134. 8. 1. (vgl. 8- 23.) v. de V. 0. (vgl. fr. 4. §. ult. D. de pact.). Darnach soll dasjenige, was die Partheien bei der Verabredung des Geschäfts festsetzten, wenn das Geschäft, um es klagbar zu machen, in einen Verbalcontract eingekleidet wurde, als stillschweigend wiederholt angesehen werden. Wenn die Par- theien also z. B. ein bedingtes Darlehn verabreden, und A fragt 1

*) Glosse ad leg. 44. §. 2 D, de cond, et demonst. Dieser Umstand ist bei dcr bekannten Controverse über die Bcweislast, wenn dcr Verklagte behauptet, das Geschäft unter einer Bedingung geschlossen zu haben, bei dcr Prüfung der römischen Stellen sehr zu berücksich- tigen. Bgl. Brakcnhöft im Archiv für civil. Praxis. Bd. XXII. S. 223.

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der Suspensivbedingung. nun den B, um eine Klage darauf zu haben, B, spondes, cen- tum mihi mutuos dare? worauf B antwortet: spondeo! so würde dies ganz so gut zu betrachten sepn, als wenn nun der Vertrag, daß das Versprechen an eine Bedingung geknüpft sepn sollte, ausdrücklich nachgcfügt wäre, d. h. B würde gegen die allerdings begründete Klage des A eine exceptio haben. Ein Fall also, wo wegen der Ungültigkeit des Vertrags suh No. b. nach streng juristischen Grundsätzen das ganze Geschäft ungültig geworden wäre, mochte in Nom wohl nie vorgekonunen sepn; denn da für die stipulatio bald nur noch Frage und Ant- wort in mündlicher Rede erforderlich war, und diese Art des Con- trahirenö für bedingte Verträge die bequemste, ja fast einzig mög- liche ist, so wird es vielleicht kein derartiges Geschäft gegeben haben, das nicht in Form der Stipulation abgeschlossen wäre.

§.8. War nun der Vertrag gültig, wonach sich eine Person der andern zu. einem andern Contracte unter einer Bedingung verbind- lich machte; warum sollte hier nicht diejenige, der sich die andere verbindlich gemacht hat, eben so gut creditor heißen, wie bei je- dem andern Contracte? Das Object, das bei letztcriu in einem Gelddarlehn, in einem zu verkaufenden Hause u. s. w. besteht, besteht hier in der eine Stufe entfernter stehenden Verpflichtung, einen Darlehns-, Kauf-Contract zu schließen, dessen bestimmteres Object indessen, so wie alle näheren Bestimmungen, dem ersten Vertrage („unter einer Bedingung diesen letzter» geschlossen haben zu wollen'0 gleich einverleibt waren. Darnach rechnet also Ulpian in dem kr. 42. §. i. D. cif. den bedingt Berechtigten allerdings unter die Gläubiger. Der andere Contrahent ist ihm verpflichtet, beim Eintritte der Bedin- gung diesen oder jenen Contract als geschlossen gelten zu lassen, nichts zu thun, wodurch dessen Erfüllung unmöglich würde, u.s.w.

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Gotting, über das Wesen und darauf hat der bedingt Berechtigte eine Klage, z. B. wenn der Andere zu verschleudern oder seine Sachen zu verschleppen anfängt, eine Klage auf Cautionsleistung oder Arrest *), und folglich, quia aliquam aclionem habet* creditorem eum accipere debemus. Aber diese Rechte fließen nicht aus dem bedingten Geschäfte, z. B. nicht aus dem (bedingten) Kaufcontracte. Wie könnte dieser, der, wie wir oben aus den Stellen über Suspensivbedin- gungen sahen, noch gar nicht eristirt, irgend ein Recht ge- ben, irgend eine Wirkung äußern? Sie fließen und können nur fließen aus. dem einzigen vor- handenen Vertrage : wenn dies oder jenes geschieht, den Kauf- contract geschlossen haben zu wollen. Wer dies verspricht, ist vollkommen gebunden; es steht nicht mehr in seiner Willkühr, den Kaufcontract zu schließen oder nicht. Deßhalb ist es auch keine besondere Regel **), daß, wenn der unter einer Bedingung Verpflichtete deren Eintritt selbst ver- eitelt, sie als erfüllt betrachtet werden soll. Sie ist nur eine An- wendung der allgemeinen Regel, si per quem stat, quominus obligationi sufficiatur damnum, quod inde oritur, sarciri com- pellitur. Der unmittelbare Schaden, welcher daraus entsteht, daß der Eintritt einer Bedingung, an die der Abschluß eines Contracts geknüpft ist, vereitelt wird, ist eben der, daß jener Contract nun nicht cristcnt wird. Soll der, der dies verschuldet hat, den oft unberechenbaren Schaden ersetzen, so ist der einzige Ersatz, daß jener Contract nun dennoch als geschlossen angesehen wird. 8. 9. Den Nexus zwischen einem bedingt Berechtigten und Ver-

*) Siehe fr. 4 D. de separat* und unten §. 51. **) Sell, unmogl. Beding. H, S. 217.

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der Suspensivbedingung/ pflichteten, und die daher fließenden Befugnisse des erstem haben, da sie klar in den Gesetzen ausgesprochen sind, schon Aeltere an- erkannt. Jedoch ist die Literatur gerade über unsere Frage, über die Grundlage der ganzen Lehre, über das Wesen der Suspen- sivbedingung, aufferst dürftig, wenn man nicht lieber sagen will, daß sich darüber noch Niemand ausgesprochen hat. Einzelnes, was, wie gesagt, zu klar in den Quellen ausge- sprochen ist, um daran zweifeln zu können, hat man von jeher anerkannt, und so spricht schon die Glosse ad fr. 4. §. 2. D. de pact. *) den Fundamentalsatz, daß ein bedingtes Recht oder Rechtsverhältniß (obligatio) einstweilen noch gar nicht eristire, unumwunden aus, indem sie zugleich, wie fr. 213. D. de V. S., den Unterschied von einer bloß betagten Obligation in wenigen Zügen scharf andeutet. Sie sagt : 8ed cum haec promissio habeat in se conditionem,... nullo modo debet agere posse ante conditionem. Debuit ergo dicere Qsc. Paulvs), nullo modo agit, vel nihil agit. Sed quando esset in diem, tunc posset dicere: male agit ante diem, quia aliquid agit, cum sit obligatio **); sed male, quia ante diem. Sed expone hic

*) Hujus rei argumentum etiam stipulatio dotis causa facta est, nam ante nuptias male petitur quasi hoc expressum fuisset; et nuptiis non secutis ipso jure evanescit stipulatio. **) Sell an b* unten (§. 14.) a. O. S. 113. Not. 2. bemerkt zu bem Wesen einer betagten Obligation : denn hier (fr. 9. 1). qui potior.) bestand vor Eintritt des dies bereits eine naturalis obli- gatio , siw welche bekanntlich ein pignus bestellt werben kann. Wa- rum macht denn die Hinzusiigung eines dies eine civilis obligatio (im fr. 9. eit. ist von einer locatio conductio bie Rebe) bis zu des- sen Eintritt zur naturalis ? Paulus lih. XII. ad Sabin. (fr, 46. D. de V. 0.) sagt : centesimis calendis dari utiliter stipu- lamur : quia praesens obligatio (civilis sive naturalis — vid. gloss. von Paulus de Castro ad hoc fr. —) est, in diem autem dilata solutio. Eine Stipulation brachte doch aber bekanntlich eine civile Obligation hervor, und Paulus deutet mit keinem Worte an, daß die Hmzusigung eines Zahlungstages diese civile

256 Gotting, über das Wesen secundum Juan. id est nimis festinanter, vel propere q. d. nullo modo. Eine andere Meinung, wonach bei einer stillschweigenden Be- dingung sogleich das beabsichtigte Obligationsvechältniß eintreten soll, wird dann kurz und bündig abgefertigt, und in einer Marginalglosse nochmals bemerkt : Conditione expressa vel tacita pendente, neque obligatio neque actio nascitur. Dem tritt der älteste Schriftsteller uber Bedingungen unbe- dingt bei; (Balduini comment. de cond. Cap. IV. in k.) indem er zu jenem Fragment des Paulus bemerkt : Rectius fortassis et aptius dixisset cum Ulpiano, nec com- mitti hanc stipulationem conditione defectam, et qui ante agit, non modo male agere, sed etiam nihil agere, ut loquitur Scae- vola I. 1. §. ult. D. quando dies usuufr. !eg.

Obligation zur naturalen mache. Woher sollte dies auch kommen, da naturale Obligationen bekanntlich nur die heißen, denen die civilis causa zur Klagbarkeit fehlt? Die Hinzufügung eines dies hat aber hinsichtlich der Geltendmachung einer sonst klagbaren Ob- ligation nur die Wirkung, daß der zu frühen Klage eine cxc. doll entgegensteht. ; Veranlassung zu jener unrichtigen Ausdrucksweise hat ohne Zweifel fr. 10. I). de cond. iirdob. gegeben, wonach die freiwillige frühere Zahlung aus einer betagten Obligation nicht soll condieirt werden können. Mein aus einer solchen höchst singulären Vorfchrift darf man doch nicht auf ganz heterogene Rechtsverhältnisse schließen, bloß weil sich dabei jene singuläre Vorschrift auch findet. So leidet cs ja gar keinen Zweifel, daß man unfern Grundsatz, woraus man eine obligatio naturalis hat machen wollen, nicht auf die Einreden aus betagten Obligationen ausdehnen, also z. B. mit ihnen nicht compensiren darf, was doch neben dem Verbote der condictio indebiti ein charakteristisches Kennzeichen der- obligatio naturalis ist. Fr. 6. 7. D. de compensat. Ganz richtig drückt daher Mühlenbruch, Pand. II. §. 339. lit. b. unfern Grundsatz so aus : eine frühere Leistung bewirkt, wie bei der Natural-Obligatlon, daß nicht zurückgcfordert werden kann.

der Suspensivbedingung. 257 Sed cum res satis inteiligitur, verba subtilius captare *3, ne cavillari videamur, non lubet. Es wird also von den Glossatoren und von Balduin süud von alten Rechtslehrern bis auf diesen Augenblick **)] an- erkannt, daß vor Eintritt der Bedingung die fragliche Obligation noch gar nicht eristire (neque obligatio nascitur).

§. 10. Allem hier darf ich doch wohl die Frage aufwerfen : wie geht es denn zu-, wenn zwischen zwei Personen noch gar keine Obligation besteht, daß die eine gleichwohl die andere zur Cau- tionsleistung, zur Unterlassung gewisser Handlungen (die die Er-

*) Daß die rom. Juristen es in der Lhat mit diesen Ausdrücken nicht so genau nahmen, erhellt recht deutlich aus fr. 36. V. de reb. crecl. (pendente autem causa conditionis idem petere non possum : quo- niam cum incertum sit, an ex ea stipulatione deberi possit, ante tempus petere videor. Hier wird ausdrücklich anerkannt, daß der bedingt versprochene Gegenstand noch gar nicht geschuldet werde, daselbst die Möglichkeit, daß er je geschuldet werde, noch als etwas Ungewisses bezeichnet wird. Nichtsdestoweniger sagt Javolenus nur : ante tempus petere videor, und nicht, wie es sein vorausgeschickter Grund doch nothwendig erforderte : nihil oder perperam agere videor. **) Vgt- Hugo Donell. VIII. cap. 30. v. 29. Ilartmann PrsTORrs Pars I. quacst. I. §- 8. quaest. 5. §. 15. G lü ck, Pand. Commt. IV. . 479. 490. I. Zimmern im Archiv für eivil. Praxis Bd. V. S. 234. 235. Mühlenbruch, Pand. Bd. I. §. 106. Heimbach im Rechtslexicon sub v. Bedingung. S. '761. 769. B. Sell a. (unten h. 14.) a. Q. S. 16. (Die Susp. Bedingung schiebt den an- fänglichen Erwerb einer Sache oder eines Rechts hinaus.) Sa- vigny, System des heut. R. R. Bd. III. §. 116. 120. §. 124. S. 194. Sell, unmögl. Beding. S. 10. 12. Nro. 1. Unrichtig ist es, wenn Valett, Lehrb. d. P. N. das bedingte Nechtsvcrhältniß ein jus futurum rncksichtlich seiner Existenz nennt (Bd. I. §. 109.), da es ja gerade incertum est, num jus futurum (d. h. unquam com- petiturum) sit.

258 Götting, über das Wesen füllung der Bedingung vereiteln würden) u. s. w. zwingen kann? Denn diese Befugniß wird dem bedingt Berechtigten nicht nur von den römischen Gesetzen, sondern in Folge dessen auch wieder von sämmtlichen Schriftstellern zugestandcn. Ist eine solche Be- rechtigung (und Verpflichtung auf der andern Seite) bei dem Geiste des römischen Rechts hinsichtlich der persönlichen Freiheit*) ohne ein bestimmtes Obligationsverhältniß möglich? Ich glaube, so wenig, daß die klassischen römischen Juristen lieber die ganze Lehre von den Bedingungen umgcstaltet und durchaus keinen Suspensiveffect zugelassen, oder aber dem bedingt Berechtigten jede Befugniß zu Cautionösorderungen u. dgl. abgesprochen, ihn lieber ganz schutzlos der Willkühr des bedingt Verpflichteten überlassen, als derlei -Inkonsequenzen und Ungereimtheiten in ihr Nechtsspstem getragen hätten, wie diese : „ein bedingtes Recht bringt das be- absichtigte Obligationsverhältniß noch gar nicht zu Stande; "„Niemand ist dein Andern ohne einen Obligationsnerus (Fami- lienabhängigkeit u. dgl, abgerechnet) zu bestimmten Leistungen verpflichtet;" „ein jeder bedingt Verpflichtete ist dem andern Con- trahenten Caution zu leisten verpflichtet!" Auf diese Art kämen wir mit Nothwendigkeit zu dem obigen Resultate, daß jene Be- fugnisse des bedingt Berechtigten aus einem anderen, als dem be- dingten Contracte selbst, nämlich aus dein : „beim Eintritt der Bedingung jenen bedingten Contract geschlossen haben zu wollen," herfließen. Denn, wenn Einer dem Andern-nur durch ein be- stehendes Obligationsverhältniß zu einer bestimmten Leistung verpflichtet seyn kann, wenn 'die Gesetze klar, aussprcchen, daß ein bedingter Contract mit seinem Obligationsverhältniß noch gar nicht eristirt, und dann doch dem bedingt Berechtigten die Be- fugniß ertheilen, von seinem Mitcontrahenten Caution zu verlan- gen, so muß natürlich ausser jenem bedingten (also nicht eristi-

*) Mühlcnbruch, Pand. Bd. I. §. 74. pr. und in f.

der Suspensivbedingung. 259 reriden) Contracte noch ein anderer zwischen den beiden Con- trahenten eristiren, der jene Cautionsforderung rechtfertigt. So natürlich und nothwendig indessen diese Argumentation auch ist, so hat gleichwohl kein Schriftsteller bisher die zwiefachen, ganz verschiedenen Verträge bei einem bedingten Contracte in der angegebenen Art ausgesprochen, ja es ist auch nicht einmal aus- gefallen, daß der bedingt Berechtigte, während das bedingte Recht für noch gar nicht eristent erklärt wird, doch zu Cautionsforde- rungen befugt ist. -

§. 11. Statt dessen verlieren sich Aeltere, z. B. Vinnius, in un- nütze Untersuchungen, wiewohl der einfache Satz : quae enim per rerum naturam certa sunt, non morantur obligationem, licet apud nos incerta sunt," etwas metaphysisch-philosophisch klingender ausgedrückt werden könnte, wo er denn zuletzt zu dem unverständlichen Resultate kommt : in futuris inscientiam nostram inspici, non rerum naturam; in praesentibus et praeteritis con- tra. Zugleich nennt er die eigentlichen Bedingungen conditiones secundum esse, die in praesens vel praeteritum collatae : con- ditiones secundum dici u. dgl. Demnach war gerade Vinnius ziemlich auf dem rechten Wege, er bemerkt in seinem comment. in Inst. lib. III. tit. 16. §. 4. No. 5, nachdem er erklärt hat, daß und warum ein be- dingter Contraet auf die Erben übergehe : Adhaec contractus etsi condilionalis est, tamen ex praesenti vires accipit. I. 26. D. de stip. serv. agumento est, quod jnm ab initio hactenus personas contrahentium adslringit, ut alteri, invito altero, non liceat ab eo recedere. Const.5.Cod. de oblig. et act. Unde quoque est, quod eum qui sub conditione stipulatus est, etiam pendente ea placet creditorum numero in quibusdam causis haberi. Wenn er nun kurz vorher ad verba : tantum spes est de- bitum iri sagt r vis conditionis omnis haec est, ut pendente ea

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Götting, über das Wesen nihil dum debeatur, ea impleta perinde habeatur, ac si ab initio pure debitum fuisset; deficiente, quasrnulla unquam fuis- set obligatio. Cum itaque pendente conditione necdum ulla nata sit obligatio etc.; so bedurfte es doch weiter nichts mehr, als cs ausznsprechen: daß man zwei Verträge dabei un- terscheiden müsse. Denn ein und derselbe kann doch unmöglich zugleich eristiren, und doch keine Obligation hervvrbringen oder umgekehrt nicht eristiren, und doch eine Obligation (auf Cau- - tionsleistung u. dgl.) Hervorbringen! Unrichtig ist es übrigens, quod pendente conditione, nec- dum ulla obligatio nata sit : eine Obligation ist allerdings vorhanden, nämlich die, es auf den Altsgang der Bedingung an- kommen zu lassen, ob ein bestimmter Contract geschlossen seyn sollender nicht; nur dieser beabsichtigte Contract mit seiner Obligation ist noch nicht eristent. Die Quellen läugnen deßhalb nie, ullam obligationem esse, sondern sie sagen obligationem dilfen-i (nicht etwa quatn- cunque) b. h. zuc^o/jv, da die Römer keinen bestimmten Ar- tikel haben, das bestimmte, hauptsächlich beabsichtigte, das be- dingte ObligationSverhältniß. , Uebrigens ist schon in der klaren, aber etwas trockenen Ab- handlung des Balduinuö fast Alles enthalten, was noch bis zur heutigen Stunde in den Lehrbüchern vorgetragen wird.

8. 12. Nur Thibaut that noch nachher einen großen Schritt, in- dem er den später allgemein gebilligten Satz aufstellte, daß Su- spensiv- und Resolutivbedingungen durchaus unter denselben Grund- sätzen stehen. Daß er nicht durch diesen in den Quellen aufgesundcnen Satz zu der Trennung zweier Verträge auch bei der Suspensiv- bedingung kam, ist wieder unbegreiflich, dafern die hier verthei- digte Ansicht richtig ist. Die Aehnlichkeit zwischen Rrsolutivbe-

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der Suspenslvbedingimg. dingung und Suspensivbedingung geht weiter, als Thibaut glaubt. Schon oben haben wir gesehen, daß eine Suspensivbe- dingung ipso jure nur das Recht suspendire, wenn sie in eonli- nenti dem Contracte bcigcfügt werde; per oxcopt. aber a»ch, wenn sie gleich später nachgefügt wird. Welch ein Unterschied ist nun in einem solchen Falle auch nur der Form nach zwischen einem Kaufcontracte unter einer Suspensiv- oder Resolutivbedin- gung abgeschlossen? In beiden Fällen ist ein Kaufcontract puro abgeschlossen, in beiden wird nur durch einen Ncbenvertrag eine Bedingung hinzugefügt, dort den Erwerb, hier den Rückerwerb aufschiebend. Allein die äußere Erscheinung darf uns nicht täu- schen, und so haben wir uns denn schon oben aus inncrn Grün- den überzeugt, daß, auch wenn die Bedingung dem Haupt- (z.B. Kauf-) Contracte in continenti cinverleibt wird, nichts desto we- niger zwei ganz verschiedene Verträge zu trennen sind : der ei- gentlich bezweckte (imb in sofern der Haupt-) Vertrag, z. B. ein Kaufcontract, also natürlich ein unbedingter, da ja eine Bedin- gung nicht znin Wesen des Kauscontracts gehört; und der allein wirklich abgeschlossene, gleich ins Leben tretende und vollkommen bindende (also insofern der Haupt-, weil einzige) Vertrag, den vorbercdcten Kaufcontract, wenn dieses oder jenes geschähe, ab- geschlossen haben zu wollen. Wir sehen also klar, daß der eigent- lich bezweckte, allein späterhin praktische Wirkungen äußernde Ver- trag (der Kaufcontract) puro verabredet, gleichsam definirt wird. Wie könnte in den Kaufcontract (oder ein jedes andere Rechtsinstitnt, z. B. Darlehn, Schenkung, Vormundschaft, Ehe u. ft w.1, der seiner Natur nach nun cininal dahin fcstgcstcllt ist, daß sich Jemand verbindlich macht, ein Object in das Vermögen des Andern gegen ein bestiinmtcs prolium in Gelde zu bringen, wie könnte in ihn eine Bedingung so verwebt werden, daß sie einen Bestandtheil des Kaufvertrages darstclltc? Es muß ein anderer Vertrag sepn, den die Bedingung afficirt, es ist auch hier, wie bei der Resolutivbedingung, der Nebenvertrag, wie cs

262 Götting,'über das Wesen mit jenem Kaufverträge gemeint ftp und gehalten werden solle*). Es wird dadurch verabredet, daß jener nur vorläufig genau skiz- zirt, aber nicht jetzt ohne Weiteres, sondern nur auf einen zu- künftigen ungewissen Fall abgeschlossen seyn soll, während durch den die Resolutivbedingung enthaltenden Nebenvertrag verabredet wird, daß jener genau skizzirte Kaufcontract zwar gleich in's Le- ben treten, aber im Falle dieses oder jenes geschähe, wieder auf- gelöst sepn (oder werden) solle.

8. 13. Der neueste Schriftsteller über unseren Gegenstand : Sell, über bedingte Traditionen, zugleich als Revision der Lehre von den Wirkungen der Bedingungen bei.Verträgen im Allgemeinen. Zürich. 1839.. schließt sich durchaus den vorhin angedeuteten Grundineinungen der früher» Schriftsteller an. Er hat seine Specialaufgabe mit ermüdender Ausführlichkeit dctaillirt, und sich als fleißigen Samm- ler dabei bewährt. Da derlei Monographien sich nicht in Jedermanns Händen befinden, und Gersdorf's Repertor, dergesammt. deutsch. Liter. 1840. Bd. XXVII. Heft IV. schon eine allgemeine, aber sehr dürf- tige und trockene Uebersicht des Werkchens mitgetheilt hat, so will ich hier Einzelnes daraus mittheilen, und einige Folgerungen aus dem oben aufgestellten Grundsätze über Suspensivbedingungen, da ich kein System zu liefern beabsichtige, an den passenden Orten daran knüpfen. Ich wähle natürlich solche Stellen, wo ich mit dem Verfas- ser nicht übereinstimme, da er ja im klebrigen auf der alten, be- kannten, in der äußern Erscheinung richtigen, Basis fortgebaut hat.

*) Etwas Aehnliches scheint Heimbach a. a. £>- S. 761. sub b, sa- gen zu wollen.

der Suspensivbedingung.

263

§. 14. S ell geht von dem Grundsätze aus, daß der rechtliche Zu- stand durch Hinzufügung einer Suspensivbedingung in ein gewis- ses Schweben komme, oder einen ungewissen provisorischen Cha- rakter annehme, welcher erst nach Entscheidung über den Ausgang der Bedingung in ein definitives und dauerndes Rechtsverhältniß übergehe (S. 4); der bedingte Creditor habe bis dahin nur die Hoffnung, auf Erfüllung (der Debitor auf Wegfallen) der Be- dingung (S. 16). Die positive Gesetzgebung müsse einen solchen Zustand der Ungewißheit so viel wie möglich zu entfernen suchen, und deßhalb entweder erst mit Eintritt der Bedingung überhaupt das Rechtsverhältniß beginnen lassen, oder, wie das röm. Recht, den definitiven Zustand von der Entscheidung über die Bedingung an rückwärts (den vorhergehenden Zustand absorbirend) wirken lassen (S. 5. 6.). Dies ist das Wesen, dies ist die Wirkung der Suspensivbe- dingungen, und die Ursache ihrer rückwirkenden Kraft. Sell nimmt also einen einzigen Contract an, der durch die Hinzufügnttg der Bedingung einen ungewissen provisorischen Charakter erhält, nichts desto weniger aber Rechte und Verbind- lichkeiten zwischen den Contrahente» bewirkt, und zwar keine ge- ringe, denn Sell rechnet dahin das Recht des Creditors: 1. ex zu8la causa Caution zu verlangen; 2. unter gewissen Voraussetzungen missio in bona; 3. vor Eintritt der Bedingung ein Pfandrecht bestellen zu lassen; 4. wenn der bedingt Verpflichtete die Bedingung zu verhindern sucht, dieselbe als erfüllt zu betrachten; 5. bei einer bedingten Tradition die Sache bis zur Entschei- dung über die Bedingung zu behalten (S. 20. 21.). Da indessen Sell kurz vorher die rechtliche Wirkung der schwebenden Suspensivbedingung dahin angibt, daß noch keinerlei Zeitschr.f. Civilr. u. Proz. Neue Folge. I. Bd. 2. Heft. \$

264 Götting, über das Wesen Rechte aus dem durch die Bedingung aufgeschobenen Rechtsver- hältnisse entständen, oder nach seinem speciellen Thema ausge- drückt, daß der Empfänger, da die traditio, welche das Ei- genthum an der übergebenen Sache erst übertragen soll, an eine aufschiebende Bedingung geknüpft ist, noch keinerlei Rechte habe, welche als Ausflüsse des Eigenthums erscheinen, also noch keine wirklichen Rechte an der Sache selbst (solche würde doch aber die Tradition ohne jene Bedingung ertheilen): so fühlt ' er selbst, daß die eben aufgezählten Rechte des bedingten Creditors doch nicht so aus der Luft gegriffen werden konnten, und fügt zur Erklärung derselben wörtlich hinzu, wie folgt : Dagegen ent- hält die bedingte justa causa (das der Tradition vorhergehende swenigstens als vorhergehend gedachtes und dieselbe begründende Rechtsgeschäft) ein gewisses obligatorisches Verhältniß, ein vin- culum necessitatis, vermöge dessen der Wille des bedingt Ver- pflichteten (Tradent) bereits rechtsgültig gebunden ist, so daß er vor Entscheidung über die Existenz oder Nichteristenz der conditio nicht einseitig zurücktreten darf. Denn schon bei bloß bedingten Versprechungen erscheint der bedingt Berechtigte bereits als wirk- licher crcckitor (kr. 54. 0. de V. 8.) und die Verbindlichkeit des bedingt Verpflichteten gegenüber dem croilitor besteht darin, daß der Erstere dem Letztern den Zu- stand der Hoffnung nicht einseitig stören, die künftige, Erfüllung der Bedingung nicht unmöglich machen oder erschweren darf (S. 18. 19.). Ist dies nun nicht in der That dasselbe angedeutet, was ich oben klar und unumwunden ausgesprochen habe? Allein noch mehr! In einer Nota zu dem eben Ausgeschrie- benen (uota 3. in k.) spricht der Verfasser dasselbe fast wörtlich eben so klar aus, so daß mir, hätte ich sie nicht bei meinen ersten Studien eingesogen, die Idee von einer nothwendigen Tren- nung zweier Verträge bei einem jeden bedingten Geschäfte, bei Lesung dieser Note ganz gewiß gekommen wäre. Der Verfasser sagt dort nämlich :

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der Suspensivbedingung. „Wenn aber auch das bestimmte (eigentlich bedingte) Obli- gationsverhältm'ß noch nicht in rechtlicher Wirksamkeit be- steht, so ist dadurch noch nicht zugleich ein jedes obligato- rische Vcrhältniß (wodurch der Wille des Einen durch den Willen des Andern gebunden erscheint) ansgcschlvssen. Darum erklärt Ulp. in fr. 54. D. de V. 8. mit Recht den bedingt Berechtigten für einen creditor, nicht in Beziehung auf den Gegenstand des noch nicht vollendete»" (auch noch nicht begonnenen!) „Obligationöverhältnisses, sondern nur in Beziehung auf die Hoffnung, daß jenes Ver- hältniß später eintrcten werde : er hat ein Recht auf diese Hoffnung, oder darauf, daß deren Realisirung nicht gestört oder vereitelt werde." Wenn nun jenes bestimmte (kann doch nichts anders hei- ßen, als das eigentlich beabsichtigte, z. B. der bedingte Kaufcon- tract, und das aus ihm- entspringende) ObligationSverhältniß noch nicht bestehen, und doch, bei jedem bedingten Vertrage eo ipso, nicht jedes obligatorische Vcrhältniß ausgeschlossen seyn soll, so folgt doch daraus mit Nothwcndigkcit, daß das nicht ausge- schlossene, also wirklich eristente Obligations- (obligatorische) Ver- hältm'ß ein anderes, ein zweites als jenes „bestimmte" seyn muß. Damit ist dmn doch wohl mit dürren Worten die Trennung zweier Geschäfte bei jedem bedingten Vertrage ausge- sprochen, und hat dies seine Richtigkeit, so möchte auch wohl die Natur, die ich oben dem ersten, allein gleich in Wirksamkeit tre- tenden Vertrage beigelegt habe, die richtige seyn, weil- sie in der That die einzige denkbare ist. Klarer, als irgend einer der vorhergenannten Schriftsteller, Vinnius vielleicht ausgenommen, hat sich also Sell das Be- stehen eines wirklichen obligatorischen Verhältnisses bei bedingten Obligationen, und dessen Natur, gedacht; allein daß er nicht wirklich in der Art, wie es von mir geschehen ist, zwei ganz heterogene Verträge dabei scharf trennt, geht aus seiner ganzen Ausführung hervor. Er sagt nie ausdrücklich und im Allgemei- 18*

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Göttiirg, über das Wesen nen, daß das bedingte Recht selbst noch gar nicht eristire, fon*. dem immer: es eristire noch nicht vollkommen"), es scy noch nicht vollendet, so wie in der zuletzt angeführten Erörterung : der creüiloroonüitionslis habe ein Recht auf die Hoffnung, daß jenes Verhältniß später eintreten werde. 8. 15. Dieser an sich unverständliche Satz beruht überhaupt auf einer offenbar unrichtigen Deutung der Worte in den Quellen :

*) Ein ander Mal sagt Gell (<3. 29. 30.):„Daran ändert sich auch nichts (erutor sub conditione usucapere nequit), wenn der Empfän- ger (Käufer) in dem irrigen Glauben steht, die Bedingung scy be- reits erfüllt, während sie in Wirklichkeit noch schwebt, denn ein solcher Irrthum ist seinen Wirkungen nach dem irrigen Glauben, daß überhaupt ein nicht cxistirender Kaufeontract abgeschlossen sey (titulus putativus), vollkommen (?) gleich, weil ja vor der Existenz der Suspensivbedingung der ganze feste Bestand des Rechts- verhältnisses, die Vollendung desselben abhängt." (Ein loser Be- stand ist also schon vor dem Eintritt der Bedingung vorhanden! Welche vage Vorstcllungs- und Ausdrucksweise l) „Darum stimmt mit unsrer Ansicht auch fr. 2. §. 2. D. pro emtore überein: Si sub conditione emtio facta sit, pendente conditione emtor usu non capit. Idemque est, et si putet, conditionem extitisse, quac nondum extitit : similis est'enim ei, qui putat se emisse * . * at cum nondum putat conditionem extitisse, quasi nondum putat sibi emisse.“ Sell macht hierzu die Bemerkung : „Denn Paulus stellt hier den Fall der Existenz der conditio, von welcher das ganze Rcchtsverhältniß abhängt (!!), dem Falle der ganzen Abschließung des Kaufcontracts im Allgemeinen gleich." Aber Paulu.s stellt die beiden Fälle nicht nur „im Allge- mein en" einander gleich, sondern in ihrem Grundwesen, weil es in der That hinsichtlich der augenblicklichen Existenz des Kaufcon- tracts identisch ist: ein durch eine Bedingung annoch suspcndirter Kaufeontract, und ein noch gar nicht geschlossener, indem auch jener conditione existente allererst (freilich rückwärts auf den Augenblick der Einigung) geschlossen wird.

der Suspensivbedingung. 267 creditori conditionali tantum spes est, ut actio competat. Diese ein einziges Mal von Ulpian beiläufig hingeworfenen, von den Compilatore» nachgeschriebenen Worte sollten billig, wo es daraus ankommt, rechtliche Wirkungen darzustcllen, ganz verbannt wer- den, und doch sind sie, wie von den Compilatore», so von den Schriftstellern iinmer hcrvorgesucht und erklärt, gleich als ob sie einen rechtliche» Gesichtspunkt für das Wesen der Bedingungen gäben. Und doch wollte Ulpian offenbar nichts Rechtliches, sondern nur etwas Faktisches, bas Zufällige des Ausganges eigentlicher Bedingungen, nämlich künftiger ungewisser Bege- benheiten andeliten. Er wurde auf diese Auödrucksweise geführt, weil er im vorhergehendeir Satze viel zu ungenau gesagt hatte: (kr. 54. D. de V. 8. s. oben') creditores conditionales dicuntur, quibus nondum competit actio, est autem competitura, als ob ihnen jedenfalls einst die Klage, also das fragliche Recht zustehen würde; er eorrigirt sich daher sogleich, indem er hinzufügt, daß diese Rechtseinwirkung überhaupt ganz vom Zufalle abhänge, daß solche Gläubiger nur eine auf physische Umstände gebaute Hoffnung, kein von allen Zufällen abhängiges Recht auf die Erwerbung senes Rechts hätten. Wie unpassend die Bezeichnung des Zustandes während des Obschwebens der Bedingung als eines Zustandes der Hoffnung ist, zeigt sich recht in der Person des sub cond. Verpflichteten, für den gleichfalls eine Hoffnung, näinlich auf Nichterfüllung der Bedingung angenommen wird (Sell a. a.,O. S. 16. Note 2. u. S. 52 «.). Ist es denn wohl irgend anznnehinen, daß Jenland, der sich freiwillig zu Etwas unter einer Bedingung verpflichtet, den Nicht- eintritt derselben hofft? Bei einseitigen Geschäften ist dies mög- lich, aber bei zweiseitigen, den weitaus häufigsten, doch gewiß nicht. Hier ist jeder zugleich Creditor und Debitor, und die Vor- theile,, die er als Creditor hofft, scheinen ihm jedenfalls größer, als die Aufopferungen, die ihm als Debitor drohen, sonst würde er ja das Geschäft freiwillig nicht geschloffen haben : ebendeßhalb

268 Gotting, über das Wesen hofft aber auch jeder den Eintritt der Bedingung, wenn das Geschäft an eine solche geknüpft war *). Die einzige Ausnahme hiervon tritt bei Legaten ein. Hier wird man als Regel annchmen können, daß der Onerirte die ros legata lieber selbst behielte, weil sein Wille sich ja nicht direct die Verpflichtung sub conditione auferlegt hat. Nur, weil er doch noch immer Vvrtheil dabei hat, nahm er das ihm Ausge- sctzte eum suo onere an, und übernahm damit allerdings auch freiwillig die bedingte Verpflichtung; deßhalb ist aber natürlich noch nichts Widerstreitendes in seinem Willen anzunehmen, wenn er nun doch noch das Wegfallen der Bedingung hofft. Justi- nian hatte also Grund, in const. 3. §. 3. Cod. communia de leg. von einer 'spes minime implendae conditionis für den be- dingt Verpflichteten zu sprechen; aber' man muß dies nur nicht generalifiren für den Zustand eines jeden bedingt Verpflichteten! §. 16. Uiiä bleibt nun noch die letzte von den S ell'schen Grund- ansichten , die über die Ursache der rückwirkenden Kraft der einge- tretenen Suspensivbedingung, zu prüfen übrig. Wir sahen schon oben, daß er sie in dem Streben der positiven Gesetzgebung, den Rechtszustand definitiv zu nrachen, fand r deßhalb lasse sie den beim Eintritt der Bedingung sich entscheidenden, bis dahin schwan- kenden, ungewissen Zustand rückwärts, diesen schwankenden Zustand absorbirend, wirken bis auf den Augenblick, wo derselbe begonnen hatte. Diese Erklärung scheint mir indessen durchaus unhaltbar. Gesetzt, A, verabredet mit B. dessen Oekonomie um 5000 Rthlr. zu kaufen, wenn das Schiff, 'welches er mit Maaren zur See hat, verunglückt. Dieser Kaufeontract ist, nach klaren gesetzlichen

*) Dgl. Aacharkä, 40 Bücher vom Staate'Bd. V. (Staatswirth- schastslehre) Abth. I. §. 129 ff. §. 191. 223.

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der Suspensivbedingung. Bestimmungen und der Natur der Sache nach, vor Eintritt jener Bedingung nicht geschlossen. 13. behält sein Landgut und be- wirthschaftct cS, A. sein Gclo und benutzt cs. Nach drei Mo- naten verunglückt das Schiff; damit wird folglich der Kauf Per- fekt, und B. überliefert nun das Landgut in dem Zustande, wie es beim Verabreden des Contracts war, an A, dieser zahlt jenen» 5000 Nthlr., und dainit löst sich der Contract nach beiden Seiten vollständig auf. Welcher Grund liegt hier nun vor, daß die Gesetzgebung sich ändernd einmischcn. sollte? Wo und wann ist ein schwan- kender, für das Wohl der Partheien,»achtheiliger, ungewisser Zu- stand vorhanden, dessen schädliche Folgen die Gesetzgebung durch unerhörte Eingriffe kn den Willen der Pacisccntcn abwenden müßte, oder nur könnte? Ich wenigstens vermag einen solchen nicht abzusehen. An- ders gestaltet sich die Sache schon, wenn neben einer solchen bedingten Verabredung die Sache gleich einstweilen übergeben wurde. Am natürlichsten würde hier, glaube ich, immer eine Ne- svlutivbedingung, und beim Kaufcontracte z. B. Creditirung des Kaufpreises zu vermuthen seyn, so daß also beim Eintritte der Bedingung Jeder praooiso das Empfangene (unter Berechnung etwaiger Jmpensen oder Verschlechterungen) zu rcstituircn hätte, das Genossene (oder wie z. B. bei Ereditircn des Kaufpreises die etwa verabredeten, annoch zu empfangenden Zinsen) aber behalten dürfte. Für eine Einmischung der Gesetzgebung läge demnach in dieser Art kein Grund vor. Sollte indessen trotz der augenblick- lichen Tradition die Bedingung ausdrücklich als aufschiebende hin- zugefügt seyn, so würde es hinwiederum keinem Zweifel unterlie- gen, daß cs die Absicht der Parthcien war, weil sie hofften, der Contract werde bald durch den Eintritt der Vedingung abgcschlos- seu werden, denselben factisch einstweilen als abgeschlossen zu be- handeln *), und nur, wenn die Bedingung deficirte, müßte alles

') Nur das ließe sich allenfalls noch als Grund denken (wozu indessen

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Götting, über das Wesen \ wieder in den Zustand bei Abschluß des bedingten Vertrags — das litte wiederum gar keinen Zweifel — rückersctzt werden^ Für eine Einmischung der Gesetzgebung, um einer störenden Un- gewißheit des Rechtszustandes vorzubeugen, oder abzuhelfen, wäre also endlich auch in diesem letzten, verwickeltsten Falle kein Anlaß vorhanden. Woher schreibt sich denn nun die in den Gesetzen als Regel' anerkannte rückwirkende Kraft bei der Entscheidung über' den Ausgang einer Bedingung * *}. Die Regel leite auch ich aus der Gesetzgebung ab, aber sie hat in ihr keineswcges ihren Grund. Sic fußt vielmehr lediglich und allein auf der präsum- tiven Absicht der Partheien, und ist von ihr durch die Gesetzgebung abstrahirt, nicht etwa um Neuerungen zu machen, oder um einge-. bildeten Nachtheilen abzuhelfen, sondern lediglich, um der Chikane jeden Weg abzuschneiden, indem Jeder, obgleich die Absicht per ' Partheien bei bedingten Geschäften offenbar darauf geht, der Be- dingung rückwirkende Kraft zuzutheilen, schlechthin diese Absicht läugnen könnte, die immer schwer oder gar nicht zu beweisen ist, während vielleicht für den andern Contrahentcn der Contract ohne rückwirkende Kraft ganz nutzlos, ja höchst verderblich wird. Dock- es bleibt mir noch zu beweisen übrig, daß die Absicht des Cvntra- hentcn sub consitione offenbar auf rückwirkende Kraft gehe. Mit mathematischer Gewißheit kann ich diesen Beweis freilich nicht Herstellen; doch, glaube ich, wird Jeder den hierunter folgenden' Argumeirtationen beitreten. Zunächst, warum sprechen die Parthcien beim Abschlüsse eines

nur der concrete Fall Anlaß geben kann), daß dcmEmpfänger mehr faktische Sicherheit für Aufbewahrung der Sache gegeben werde u. s. w. (Sell a. a. O. S. 43, u. das. Note 1.) Allein wer nur dieses Berhältniß beabsichtigt, muß es ausdrücklich erklären, sonst wird zu des andern Gunsten entschieden. S. Mühlenbruch, Pand. I. §. 4tü. A. no. 3. in fine II. §. 346. *) Die nähere Bestimmung dieser Regel und der Fälle, wofür sie gilt, folgt unten, im tz. 36.

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der Suspensivbedingung. bedingten Geschäftes, denn überhaupt von diesem Geschäfte (und dies ist wohl die Hauptursache gewesen, weßhalb man immer ge- wähnt hat, dies Geschäft selbst eristire wirklich schon in etwas, so daß Caution und dergl. daraus gefordert werden könnten!) wenn sie nicht beabsichtigten , demselben gleich seine vvllkommnen Wirkungen beizulegen, d. h. natürlich im Falle die hinzugcfügie Bedingung eintritt? Beabsichtigt man dies nicht, warum wartet man nicht den Zeitpunkt ab, wo sich der Eintritt oder Nichteintritt, des fraglichen Umstandes entschieden hat, um dann das Geschäft — hätte man wirklich die Absicht, seine Wirkungen erst mit diesem Augenblicke beginnen'zu lassen — allererst in Anregung zu brin- gen, und dann gleich pure abzuschließen? Offenbar, weil man gleich'jetzt (vor Eintritt der Bedingung) wünscht, das beabsich- tigte Geschäft abzuschließen, um sicher zu gehen, daß Einem Nie- mand zuvorkomme (bei zweiseitigen Verträgen), oder daß das, was man wünscht oder beabsichtigt, später (wenn man vielleicht selbst durch den Tod an der Ausführung gehindert seyn sollte) auch wirklich in Erfüllung gehe, oder um eine gewisse Prästation für einen bestimmten Fall schon von jetzt an fordern zu können. Dagegen kann nicht eingewendet werden, im ersten Falle könne man ja statt dessen nur mit dem Andern verabreden, daß er ein ähnliches Geschäft mit einem Dritten vor Eintritt des fraglichen Umstandes nicht abschließe; denn dieser wird sich natürlich nicht dazu verstehen, gegen die Hoffnung, ein bestimmtes Geschäft viel- leicht *) künftig abschließen zu können, das Risiko zu überneh- men, daß jenes Geschäft nun auch vielleicht nie zu Stande kommt, wenn es nämlich dem srühern Paciscenten später conditione de- ficiente nicht mehr belieben sollte, während sich in der Zwischen- zeit vielleicht vorcheilhaste Gelegenheiten zu dem fraglichen Ge- schäfts darbieten. Macht sich jener aber anheischig in dem bestimmten Falle, das besprochene Geschäft zu vollziehen, so ist dies

*) Nämlich für den ungewissen Fall des Eintritts jenes Umstandes.

272 Gotting, über das Wesen ja eben nichts Anderes, als ein bedingter (z. B. Kauf-) Con- tra ct. Was man einmal wünscht, dies wünscht man aber auch gewöhnlich gegenwärtig. Ein bedingtes Geschäft wünscht man; darum schließt man es ab; daß man es nicht pure abschlicßt, rührt daher, weil man es, auf den einen Fall, daß die Bedin- gung deficrrt, nicht wünscht. Tritt sie dagegen ein, so zeigt sich nun, daß die Besorgniß, die Bedingung möge wegfallen, also der Fall cintreten, wo man das Geschäft nicht wünschte, unge- gründet war : es steht nun dem Abschluffe ,des Geschäfts gleich damals, als man cs zuerst wünschte (bedingt abschloß), .nichts mehr entgegen, und deßhalb wird es so betrachtet, als habe man es damals wirklich gleich pure abgeschloffen. Oder auf der an- dern Seite, man wünscht das Geschäft jedenfalls, aber der an- dere Contrahent will sich nur auf einen bestimmten Fall dazu verstehen; für diesen Fall will er aber die Verbindlichkeit gleich jetzt übernehmen (z. B. wenn er das große Loos gewänne), kr. 64. v. de V. 0. Dazu kommt endlich, daß man sich ja die im täglichen Le- ben vorkommenden Bedingungen nicht so, wie die beispielsweise in den Quellen vorkommcnden, denken muß. Wie werden die Parteien ein ernstliches, wichtiges Geschäft davon abhängig machen, 8i Titius Capitolium ascenderit, oder si tu ascenderis? Wer wird an einen solchen Vertrag glauben: dare spondes, sj Titius consul factus est? si navis ex Asia venerit*)? Jene Beispiele sind nur gewählt, weil den Römern die Tren- nung von Potestativ- und Casualbedingungen immer lebendig vorschwebtc, und jene Beispiele den Unterschied recht anschaulich machten, und deßhalb bald stehend wurden. Im Leben werden

*) D. h. ein ohne alle Beziehung zu den Parteien stehender Titiua; irgend ein beliebiges Schiff aus Asien; denn es lassen sich Fälle denken, wo diese Bedingungen durch die Verhältnisse der Contra- hcnten zu ihnen allerdings Sinn haben.

der Suspensivbedingung. 273 aber immer nahe liegende, gehoffte oder gefürchtete Umstände, die auf die Lebcnsverhältnisse des Contrahentcn Einfluß haben, den Stoff zu Bedingungen hergebcn, wobei die Absicht der Parteien auf rückwirkende Kraft ganz unverkennbar hervorleuchtet. Den- ken wir uns z. B. zu der Bedingung, die ich oben gab, wo A einen Kaufcontract schließt, wenn das Schiff, welches er mit Waaren zur See hat, verunglückt, einen'Fall: A, ein Kaufmann, verwendet sein ganzes Vermögen zum Ankauf einer Schiffsladung, die er auf feinem eigenen Schiffe nach einem andern Erdtheile schicken will, wo gerade dainalö mit diesen Waaren ungeheurer Gewinn (etwa durch Schmuggeln während einer Blockade) zu machen war. Allein auch die Gefahr ist größer, als zu andern Zeiten. Dcßhalb behielt er noch 5000 Nthlr. baares Geld zu- rück, und schließt den angegebenen bedingten Kauf für jene Summe, indem ihn der Ertrag des kleinen Landgutes gerade ernähren kann. Da er alles auf diese Unternehmung gesetzt hatte, so hört er eigentlich, nachdem er die Waaren gekauft und zu Schiffe ge- bracht hatte, auf, Kaufmann zu seyn; sowohl durch seinen Wil- len, auf den Fall, daß sein Schiff verunglücke, als auch wegen Mangels an erforderlichein Gelbe. Er beschäftigt sich in der Zivischcnzeit allenfalls mit Spcculationcn, Rechnereien und kleinen Ncbengeschästen, die ihn aber nicht ernähren können : ernähren soll ihn ja im glücklichen Falle der Gewinn seiner Unternehmung, im unglücklichen der Ackerbau. Darauf verläßt er sich schon, während die Bedingung schwebt, er also nichts verdienen kann; der Verkäufer hat ja aber hinlänglich an den Tag gelegt, daß ihin die Interessen von 5000 Nthlr. lieber sind, als die Be- wirthschaftung seines Guts, ja in jedem Augenblicke, und je eher, je lieber. Denn die Bedingung konnte ja augenblicklich in Erfül- lung gehen, sobald das Schiff nur die Anker gelichtet hatte. Wie wäre hier die Sache anders zu betrachten, wenn man nicht der Handlungsweise den größten Zwang bei der Interpre- tation anthun wollte, als daß der Kauf im Falle des Eintritts der Bedingung schon als zur Zeit des ersten bedingten Vertrags

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Götting, über das Wesen pure geschlossen angesehen werden soll? Daß dem Käufer also z. B. schon von jener Zeit an die Auskünfte des Landguts, dem Verkäufer die Zinsen des Kapitals gebühren? Deßhalb habe ich . auch bisher immer gesagt, dic sub conditione Contrahirenden schlössen zunächst den Vertrag, „im Falle des Eintritts der Be- dingung den und den Vertrag geschlossen haben zu wol- len", und nicht „zu schließen", oder „schließen zu wollen". Noch viel offenbarer ist bei Resolutivbedingungen die Absicht der Parteien, im Fall ihres Eintritts, z. B. den Kaufcontract nicht geschlossen haben zu wollen. Ist dies nicht der Fall, so liegt keine Resolutivbedingung vor, sondern z. B. ein pgotum de retrovendendo oder vetroemendo, oder Beides *}. Ich stehe indessen mit dieser Ansicht über den Grund der rückwirkenden Kraft der Bedingungen nicht allein da. Ein aner- kannt tüchtiger Rechtslehrer, Sintenis, Handbuch des gemeinen Pfandrechts S. 369, hat dieselbe schon früher aufgestellt, und auch von Sell a. a. O. S. 103 wird der vermuthliche Wille der Parteien als mitwirkend zur Vorschrift der Gesetze be- zeichnet. Vergleiche desselben Versuche im Gebiete des Civilrechts, Th. II., namentlich 8. 7. 8. S. 39. Note 2. Und da die Ge- setzgebung sonach nur den vermuthlichen Willen der Parteien be- rücksichtigend, Chikane verhüten will, wie oben angedeutet ist, so möchte sie auch schwerlich den Tadel verdienen, der ihr z. B. von Thibaut, civilistische Abhandlung XVII. S. 366 zu Theilwird. ''Daß es aber bei der deutlichen Vorschrift des römischen Rechts über rückwirkende Kraft **'), mag sie nun Tadel verdienen oder nicht, noch immer Rechtsgelehrte, namentlich Praktiker gibt, die

*) Vgl. Mühlenbruch, Pand. II. §. 271. zu Note 5. **) Vgl. überhaupt ©eil, bedingte Tradit- §§. 11. 12. 15. auch §§. 16-19.

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der Suspensivbedingung. jene schlechthin läugncn, famt ich mir nur erklären, wenn ich an- nehme, daß sie wenigstens fr. 1 i. §. 1. D. qui potior. *) nie gelesen haben.

8.17. Man könnte hier fragen, wie der Grundsatz der rückwir- kenden Kraft bei Bedingungen mit dem zu vereinigen ftp, daß Jemand seine eigene Sache unter' einer Bedingung gültig kaufen könne? toben 8. 4.) Man scheint sich hier nämlich in dem Kreise,zu drehen, daß die Hinzufügung einer Bedingung, weil sie das bedingte Geschäft zunächst noch gar nicht in's Leben treten läßt, den im Allgemeinen unmöglichen Kauf der eigenen Sache möglich mache, der Eintritt der Bedingung aber dies Resultat eigentlich wieder zerstöre, weil er den Anfang des Kauftontracts auf den Zeitpunkt zurückzieht, wo derselbe gültig nicht geschlossen werden konnte. Die Glosse und spätere Schriftsteller, z. B. Cujaz. in Comment. ad tit. de V. 0. in leg. 16. kommen auf diesen Einwurf gar nicht, sondern beruhigen sich mit dem Grunde, quod in stipulationibus tempus eontraetus inspicitur, ubi de per- sona agitur, telupus conditionis existentis ratione rei vel quoad substantiam., - Folgende Erklärung macht die Sache vielleicht deutlicher. Jener Grundsatz der rückwirkenden Kraft des Eintrittes einer Bedingung ist kein juristischerBestandtheil (daß ich so sage) eines Geschäfts, der auf die Gültigkeit desselben den geringsten Ein- fluß hätte, sondern lediglich eine, wie wir eben sahen, von dem Willen der Parteien abstrahirte Regel, nach welcher Anfang und Wirkungen des Geschäfts beurtheilt werden sollen. -Die Par- teien dachten aber beim Abschlüsse desselben offenbar nicht an jene beiden juristischen Regeln und deren innern Widerspruch, sondern

*) Wir werden diese Stelle unten §. 4l. näher kennen lernen.

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Gotting, über das Wesen jedenfalls, wie die Glossa ad leg-. 98. cit., an den Fall, daß die stipulirte Sache dem gegenwärtigen Eigenthümer verloren gehen möchte; denn das wußtcn Alle, daß der Vertrag nicht gälte, im Falle die Sache fortwährend im Eigenthmne des slipulans bliebe. Da sich nun die Gesetzgebung hinsichtlich der rückwirkenden Kraft der Bedingungen lediglich dem ' präsumtiven Willen der Contrahente» anschloß, so blieb ihr in.unserm Falle nichts anders anzunchmen übrig, als daß die Paciscenten, wenn man sie über- haupt im Ernste contrahircnd gedachte, alles auf den Fall des veränderten Eigenthums-Verhältm'sses berechneten. Rückwirkende Kraft möchte ich indessen der cingetretencn Be- dingung auch hier beilegen, und zwar nach dem Willen der Par- teien bis zu dem Augenblicke, wo das bedingte Obligationsver- hältniß zuerst möglich war, also wo der slipulans das Eigen- thum verlor; und ich zweifle keinen Augenblick daran, daß, wenn z. B. eine fruchttragende Sache Gegenstand der Obligation war, von jenem Augenblicke an die Früchte der Sache mit prästirt werden müßten *). Ob aber bei Stipulationen jede Bedingung zulässig war, d. h. ob die Hinzufügung irgend einer Bedingung den im Allgemeinen ungiltigen Kaufcontract giltig machte, daö möchte eine fernere Frage seyn, da ja solche Bedingungen sich gleich ent- scheiden können, wo sie den bedingten Contract dann sogleich in's Leben rufen, der sich nun aber, weil das Eigenthumsvcrhältm'ß noch dasselbe, ein Kaufcontract also nicht möglich ist, im ersten Augenblicke, wo er als abgeschlossen gilt, als ein nichtiger vor- finden würde. ,

*) Eine solche thcilweise rückwirkende Kraft bei Bedingungen ist dem röm. Recht keineswegs unbekannt. S. die Darstellung dieser Ma- _ terie in Mühlcnbruch Fortsetzung des Glück'schen Pand. Comm. Bd. XXXVI. S. 371 ff.

der Suspensivbedingung. 277 Dem Principe nach, daß ein bedingter Contract vov Eintritt der Bedingung noch gar nicht eristirt, hätte dies zwar nichts Widerstreitendes; wohl aber scheint es mir unvereinbar mit der römischen Genauigkeit und Strenge hinsichtlich ihrer Nechtefor- men und deren Wirkungen. So konnte solchen, denen die lesla- menti factio passiva fehlte*), nichts letztwillig hinterlassen werden,

*) Diese fehlte aber keineswegs den Sklaven *. auch gilt dies nicht nur von den necessariis, also eignen Sklaven, sondern ebenmäßig von fremden, und zwar sowohl hinsichtlich der Erbeinsetzung, als auch bei Legaten, v - . . . et convenientur scilicet legatum per'eos (qui in potestate ha- bemus) nobis adquiritur (§. 87 in f.) . . . itaque si iste servus heres institutus sit, leg a tum ve quod ei datum fuerit, non mihi, sed domino proprietatis adquiritur (Gaj. Iib. II* §.91. in f.). Ich hebe diesen nie bezweifelten Satz hervor, um ein Mißver- ständniß zu beseitigen, das von Sell, unmögl. Beding. S. 51. leicht hervorgerufen werden könnte. Er sagt dort bei Gelegenheit des fr. 58. D. de cond. et dem. (Pompon, lib. 40 ex variis lectionib.) Si ancillae alienae, cum ea nupsisset, legatum sit, Proculus ait, utile legatum esse quia possit manumissa nubere. „Ebenso juristisch unmöglich" (als die Bedingung der Ehe, da Sklaven nur in contubernio leben konnten) oder vielmehr ungültig schien die ganze Disposition, weil eine Sklavin ein Legat zu erhalten unfähig ist. Auf diesen letzten Umstand bezieht sich eigentlich das fr. 58. cit. allein, indem es sagt, das Legat sey doch nicht ungültig, quia possit (ancilla) manumissa nubere.“ Daß die Sklavin selbst das Legat nicht erhalten konnte, ist freilich richtig; allein ihr Herr erhielt es dann, und von einer Un- gültigkeit der ganzen Disposition kann also nach den obigen Stellen aus Gajus nicht die Rede seyn. Aus diesem Grunde nun kann sich das fr. 58. cit, gar nicht „auf diesen letzten Umstand" beziehen z es handelt lediglich von der Gültigkeit oder Ungültigkeit der Bedingung, wie schon seine Stellung im Titel de cond. anzeigt, und namentlich der Grund : quia possit manumissa nubere, d. h. kurzweg, weil sie die Bedin- gung erfüllen kann. — Den Ausdruck „utile legatum est", der allerdings dem.Gedanken Raum gibt, es könne wohl das ganze

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Gotting, über das Wesen ausser unter der ausdrücklichen Bedingung ihrer einstigen Fä- higkeit, obgleich .cs ja sehr gut möglich war, daß sie im Augenblicke

Legat ungültig scyn, erklärt man wohl am besten aus der ur- sprünglichen weiten Bedeutung des legare, wo es die gesammte Disposition des Erblassers bedeutet (kr. 120. D. de V.8.), hier also die gesammte Scn'ptur mit Einschluß der eingeflochtenen Bedingung. Somit verschwindet denn auch der Einwurf, den sich Sell a. \ a. Q. S. 52. gegen die Herleitung einer allgemeinen Regel aus dem kr. 58. eit. macht : „Unmögliche Bedingungen gelten nämlich bei negotia mort. causa zu deren Gunsten aus dem Grunde für nicht beigefügt, damit die Hauptdisposition aufrecht erhalten wird. Das kann aber gerade hier nicht der Fall scyn- denn neben der unmöglichen Bedingung erschien zugleich noch, wie schon bemerkt, die Hauptdisposition als unmöglich oder ungültig. Hätte darum auch die Bedingung pro non adjecta gegolten, so würde daraus für die Hauptdisposition kein Vortheil erwachsen seyn, well diese dann eben so ungültig blieb, als vorher." Diese war aber nicht ungültig, und folglich hatte der Herr der Sklavin, wenn die Bedingung pro non adjecta galt, das Legat sofort zu sich genommen. Man ließ aber die Bedingung, die sehr gut einst in Erfüllung gehen konnte, mit Recht in suspenso und die Wirksamkeit des gan- zen Legats von ihrem Ausgange abhängcn. Trat die Bedingung ein, so setzte dies nothwendig eine vorausgehende Freilassung der Sklavin voraus. Sie hatte also beim Eintritte der Bedingung und beim wirklichen Anfalle des Legats keinen Herrn mehr, und erwarb dasselbe deßhalb für ihre eigene Person, da bei Legaten bekanntlich der Eintritt einer hinzugefügtcn Bedingung, hinsichtlich des Anfangs des Rechts keine rückwirkende Kraft hat. Hier erhält also eine Person ein Legat, die zur Zeit der Le- gatserrichtung unfähig dazu war. Ist dies eine Ausnahme von der im Contexte ausgesprochcuen Regel? Nein! Denn 1. enthält ja die Bedingung si ca nupsisset im vorliegenden Falle die Nothwen- digkeit der Bedingung der einstigen Fähigkeit (der Freiheit) und 2. war es nun einmal erlaubt, den Sklaven selbst zum Erben oder Legatar einzusetzen. Daß im vorliegenden Falle durch die be- sondere Bedingung unter bcsondern Verhältnissen die Eingesetzte später als Freie das Legat selbst erwarb, 'hatte in anderweitigen Rechtsprineipien (über die Wirkung der Bedingung bei Legaten) seinen Grund. Hier prävalirte offenbar die gewahrte Form, die zufälligen verschiedenen Folgen blieben unberücksichtigt.

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der Suspensivbedingung. der Delation die Erbfähigkeit erworben hatten. - Allein Unfähigen sollte nun einmal nichts hinterlassen werden; wollte man es auf jenen Fall ihrer spätern Fähigkeit versuchen, so mußte man ge- rade diese Beziehung hervorheben. Warum sollte es bei den Stipulationen anders seyn? Die Stipulatio (mindestens in der ältern, nur für römische Bürger zulässigen Form) ist ein eben so streng juristisches und förmliches Geschäft, wie das Testament, ja noch strenger und den Römern eigenthümlicher, da für die Testamente sich überall eine Form ausbilden wird, während etwas der stipulatio Aehnliches sich wohl bei keinem Volke findet. Es ist mir daher höchst wahrscheinlich, daß die stipulatio sune rei nicht schlechthin durch die Hinzufü-- gung irgend einer Bedingung giltig wurde, sondern nur in der bestimmten Beziehung auf eine Veränderung des Eigenthums- verhältnisses, d. h. nur durch die ausdrücklich hinzugefügte Be- dingung, si res tunc temporis mea non erit Hier gab es die Nützlichkeit und die Bequemlichkeit solcher Stipulationen dringend an die Hand, von dem strengen Grund- sätze ; nemo rem suam stipulari potest abzuweichen, wie Mar- cellus im kr. 98. eit. und die Glosse dazu (quod inconveniens esset) hinlänglich gezeigt hat. Natürlich konnte ausser diesem, die Möglichkeit des Contractsbedingenden Umstande, noch eine unwesentliche Bedingung hinzugefügt werden, z. B. spondes fun- dum Cornelianum Titio consule facto si tunc temporis meus non erit, dare? Dann möchte vielleicht fr. 31. D. de V. 0. so zu interpungircn seyn: Si rem meam sub conditione stipuler, utilis est stipulatio : „si conditionis existentis tempore mea non sit“

Ein andres Argument liefert ein so zu sagen umgekehrter Fall, daß man nämlich eine specielle fremde Sache nur unter der ausdrück- lichen Bedingung ,,8i debitoris facta fuerit“ verpfänden kann. Fr. 16. §. 7. D. de pignor. **) Ueber diesen ablativus absolut, s. Sell, unmogl. Bed. S. 16. N. 10. Zeitschrift für Civilrecht u. Proceß. Neue Folge. I. 2. 19

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Götting, über das Wesen Anders bei negotiis bonae fidei : hier hob die hknzugefügte Bedingung den Widerspruch, daß Jemand seine eigene Sache er- werben wollte, aus, und fr. 61. D. de contrah. eint, ist so all- gemein zu verstehen, wie es lautet, d. h. jede beliebige Bedingung verhinderte die Ungiltigkeit des Kaufcontracts. So viel im Allgemeinen über die Grundlage, auf welcher Sell baut, zugleich als Nachtrag und Bestätigung des früher von mir Entwickelten. Jetzt noch einige Specialitäten! 8. 18. Unter den Befugnissen, die ein ereditor conditionalis hat, führt Sell für den Empfänger einer snb conditione tradirten Sache als 5tens die an, daß er dieselbe so lange behalten dürfe, bis die Entscheidung über den Erfolg der Bedingung eingetreten sey (S. 21.). Meyer seid räume ihm nur eine precaria possessio ein; darnach würde der Tradent die Sache jeden Augenblick zu- rückfordern können, was mit der Natur der Suspensivbedingun- gen im direeten Widerspruche stehe. Vielmehr würde hier, da für den sub conditione Verpflichteten bereits ein bindendes obligatorisches Verhältniß, keineswegs aber bloß ein preeaires Verhältniß vorhanden sey, der Empfänger die Sache bloß bis zur Entscheidung über den Ausgang der Be- dingung behalten dürfen (S. 23.). Ich frage hier, was für ein bindendes obligatorisches Ver- hältniß eriftirt denn für den sob conditione tradens? Die Sache bis zur Entscheidung über die Bedingung dem Empfänger zu lassen? Kann seyn! wenn er sich nämlich dazu anheischig ge- macht hat. Aber in dem Hinzufügen der Suspensiv- bedingung allein liegt dies gewiß nicht. Dadurch wird ssür ihn nur das obligatorische Verhältniß begründet, im Falle des Eintritts der Bedingung die Tradition als schon bei der bedingten Uebergabe definitiv geschehen gelten zu lassen, also von da an die Aeeessionen, Früchte und dergleichen zu prästiren, keine bleibende Veränderung vorznnehmen s. w.

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der Suspensivbedingung. Darin stimme ich indessen mit dem Verfasser vollkommen überein, daß bei Weitem in der Mehrzahl der Fälle bedingter Traditionen die Absicht der Parteien obwaltet, daß dem Empfän- ger die Sache einstweilen nicht wieder abgcfordert werden solle, daß die Parteien diesen Vertrag (gewöhnlich stillschweigend eben durch die körperliche Uebergabe der Sache, durch die gebrauchten Worte, oder, weil sie beide ihre Absicht ans friihern Beredungen kennen u. s. w.) abschließen, und dann natürlich, einerlei ob die Umstände ihn erfordern, daran gebunden sind. Aber in allen diesenFäl-- len wird die Bedingung als auflösende, nicht als aufschiebende aufzusassen seyn. Sollte sie wirklich als aufschiebende aufzusassen seyn, dann möchte ich gegen den Ver- fasser annehmcn, daß auch die übertragene possessio in der Regel als precaria betrachtet werden müsse, eben weil der trnäons sich zu nichts verpflichtet hat, als die traditio im Fall des Eintritts der Bedingung als schon bei der bedingten Ucber- gabe definitiv geschehen gelten zu lassen, und das Eigenthum bis dahin ihm nun einmal nicht abzusprechen ist, ausser wenn der letzte Endzweck der Tradition nur Detention ist. Hier wird näm- lich in der Uebergabe jedesmal der stillschweigende Vertrag liegen, die Sache bis zur Entscheidung über die Bedingung dem Em- pfänger zu lassen. Und weil im juristischen Besitze immer auch Detention enthalten ist, so kann allerdings auch bei dessen bedingter Tradition die Absicht obwalten, die Detention jedenfalls dem Empfänger einstweilen zu lassen, darnach würde man viel- leicht am richtigsten annehmen, daß für Nichts die Vermuthung stritte, weder für precaria possessio, noch für unbedingte Uebcr- lassung der Detention bis zur Entscheidung über die Be- dingung *) **). So zweifle ich keinen Augenblick daran, daß

*) Siche den folgenden tz. **) Fr. 38. §. 5t. D. de acij. vel am. poss. fr. 12. §. 2. D. fam, bereise. 19*

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Gotting, über das Wesen wenn der sub condit, (suspensiva!) accipiens die übergebene Sache zu vcrmiethen, oder insolvent zu werden droht, der tradens dieselbe vindiciren kann, ohne daß ihm eine exc. entgegenstände, entweder ohne Weiteres oder mindestens, wenn er seinerseits Cau- tion leistete, im Falle des Eintritts der Bedingung Alles vom Anfang an zu restituiren. - Dagegen beweist fr. 7. §. 3 in f. D. de jure dot. gar nichts. Denn einmal liegt in der Hingabe zukünftiger Dotalsachen an den Bräutigam (ante nuntium remissum) von Seite der Braut gewiß der stillschweigende Vertrag, dieselben nicht noch einmal zurückfordern zu wollen. Der Bräutigam könnte ja sogleich die Ehe schließen wollen, wo sie wirklich dos würden; oder, wenn die Braut das durchaus nicht will, so kann sie nuntium remittere; daun steht ihr die Vindication frei, wenn man anders mit Sa- vkgny in der Zeitschr. für gesch. R. W. IV. 54, 55., durchaus keinen favor dotis, worauf doch die ganze Fassung des Fragmeilts hinweist, annehmen will., Das von Sell für seinen Ausnahmsfall, wo die posses- sio revocabcl ist, angeführte Beispiel von der donatio mortis causa (fr. 16. D. dict. tit.) ist übrigens sehr unglücklich gewählt, da sie ja einstweilen gar kein bindendes Rechtsverhältniß hervor- bringt. Die Uebergabe der Sache ist es nicht, was allein revo- eirt wird, sondern die ganze Schenkung, in Folge deren die Uebergabe erfolgte. Daß, wenn diese giltig bliebe, die Sache doch einstweilen zurückgefordert werden könnte, sagt das fraginent. ebensowenig, als das Gegentheil.

8. 19. Ueberhaupt ist es wohl der größte Vorwurf, der die übrigens verdienstvolle Abhandlung trifft, daß der Verfasser oft seinem Thema untreu wird, vielleicht muß ich sagen, daß er es nicht immer gehörig von andern bedingten Geschäften, namentlich von der der Tradition voraufgehenden bedingten causa zu unterscheiden

der Suspensivbedingung. 283 weiß, obgleich er S. 12. N. 1. die Grenzen für bei^s sehr scharf absteckt. So sahen wir schon vorhin, daß er dem Empfänger ein Recht zuspricht, die Sache zu behalten, weil schon.ein obligatorisches Verhältniß Statt finde, während doch die Tra- dition selbst als bedingt vorausgesetzt wird. Was eine bedingte Tradition für ein Verhältniß hervorbringc, habe ich dort schon gezeigt. Einmal spricht sich auch Sell recht kräftig so aus, da er bei dem Satze : „es gehe vor Eintritt der Bedingung kein juristischer Besitz über" eine Stelle anführt (S. 37.), die cs deutlich sagt. Es heißt dort : „und diese Stelle.bestimmt ins- besondere, daß Besitz wie Eigenthum, erst mit Eintritt der Bedingung auf den Empfänger der Sachen übergehen." Ebenso wird die bedingte traditio und causa praecedens bei dem vorherangeführten Beispiele der moriis causa donalio ver- mischt. Vollkommen aber vergißt Sell, wovon er sprechen will, und seine kurz vorher gegebene Uebersicht (S. 17. 71.), wenn er von den Folgen der dificirendcn Suspensivbedingung in Beziehung auf die sud conditione tradirte Hauptsache sprechen will, und dabei sagt : „der Tradent kann die übergebene Sache sofort mit der rci vindicatio zurückverlangen;" (richtig!) „weil das Obli- gationsverhältm'ß, welches der bedingten Tradition zu Grunde liegt (die causa), von Anfang an null und nichtig geworden ist. Was geht uns denn bei der Beurtheilung bloß der bedingten Tradition die causa an? *) Woher wird die causa ungil- tig, wenn die Bedingung der Tradition defieirt? Ich wähle wieder den Kaufeontraet als Beispiel, und nehme ihn als perfect an. Der Verkäufer wird gebeten, die Sache dem Käufer gleich zu überantworten : er tradirt unter der Bedingung, wenn binnen drei Wochen der Kaufpreis gezahlt wird. Dies geschieht nicht,

*) Mühlenbruch a. a. O. II. §. 407. Note 4 a. . Sell a. a. S. S. 12.

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Gotting, über das Wesen die traditio tyt'vb folglich als nicht geschehen betrachtet, allein in welcher Art, und nach welchen Gesetzen soll dies die der traditio zum Grunde liegende causa, den Kaufcontract, afficiren? Beide Contrahente» haben nach wie vor eine Klage auf Erfüllung des- selben, der Käufer noch immer auf abermalige Tradition, der Ver- käufer auf Bezahlung des Kaufpreises. Die vorherige bedingte Tradition war ja nur ein vorläufiger Versuch in Beziehung auf die Erfüllung des Contracts von Seiten des Verkäufers auf einen gewissen, nun nicht eingetretenen Fall berechnet. So, wenn die causa unbedingt war; wie ist's nun in dem Falle, wenn wir sie wirklich bedingt annehmen?

8. 20. Ich unterscheide in der Selfischen Manier : I. Die causa allein ist bedingt, die traditio unbedingt. (Sell spricht aber von bedingten Traditionen!) Hier entscheidet sich ganz einfach Alles nach der Bedingung. Tritt sie ein, so ist der Contract und die Tradition schon beim ersten Abschlüsse resp. Vornahme als unbe- dingt vorgenommen zu betrachten; fällt sie weg, als nie vorge- nommen. Denn da die Tradition nur die sactische Erfüllung des Contracts enthält, so kann sie natürlich, auch wenn sie puro vor- genommen wäre, nicht giltig bleiben, wenn der Contract selbst als nicht vorhanden betrachtet wird, weil dann nichts zu erfül- len ist *). Eigentlich unter die folgende Rubrik (II. 1.) gehörig, aber im Resultate vollkommen übereinstimmend mit dem vorherigen Falle sind wegen ihrer eigenthümlichen Natur die Realcontracte (und dadurch ist wohl Soll zu seinem allgemeinen Ausspruche ver- leitet). Weil sie nämlich das Ekgenthümliche haben, daß sie durch H i n- gabe der Sache allererst entstehen, so sind sie natürlich nach dem

*) Sell a. a. O. S. 11.

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der Suspensivbedingung. Wesen der Suspensivbedingung im Falle ihrer Beifügung noch gar nicht vorhanden, da diese ja die Tradition, also das factum obligatorium, in casum incertum hinausschiebt. Auch hier bewährt sich die oben aufgestellte Trennung zweier Geschäfte bei jedem be- dingten Geschäfte. Bei der bedingten Vornahme eines Nealcon- tracts schließen die Parteien den Vertrag ab, im Falle des Ein- tritts der Bedingung den fraglichen Realcontract vorgenommen haben zu wollen. Es ist folglich die Verabredung eines Real- contracts unter einer Bedingung; diese Verabredung ist später die causa, in Folge deren die Hingabe erfolgt, oder da sie einstweilen schon geschehen ist, gelten gelassen werden muß, und jeder bedingte Realcontract begründet also eine bedingte causa, nebst unbedingter, oder, was ganz dasselbe sagen will, an dieselbe Bedingung geknüpf- ter, Tradition, und steht unter der oben sub I. ausgestellten Regel. Ebenso ist denn auch die Hingabe von Sachen zur Dotation unter der Bedingung si nuptiae secutae fuerint Zit beurtheilen. Hier wird eine reine Realillation, also ein Realcontract beabsich- tigt , und das darin liegende Versprechen, unter jener Bedingung eine dos bestellen zu wollen, ist nie in dote, wie dies sonst wohl der Fall seyn kann *). Dies nämlich aus dem Grunde nicht, weil eine dos sine matrimonio nicht denkbar ist. Weil nun aber das Dotalverspre- chen eben auf den Fall und Anfangspunkt der Ehe gestellt und die Ucbergabe der Sachen schon auf diesen Fall erfolgt ist, so wird mit der Eingehung der Ehe die Tradition eo ipso unbedingt, und es ist also kein Zeitpunkt denkbar, wo das bloße Versprechen, jene Sachen als Dos zu constituiren, selbst dotal sepn könnte. Sell hat also auch wohl in seiner Beziehung recht, wenn er fr. 9. pr. D. de jure dot. für die Wirkungen bedingter Traditio- nen anführt (S. 172.); denn die traditio ist allerdings unter der Bedingung si nuptiae secutae fuerint geschehen; allein das

*) Mühtenbruch III. §. 522. zur Note 11.

286 Götting, über das Wesen Beispiel ist insofern schielend, als an dieselbe Bedingung auch der darin liegende Hanptvertrag, überhaupt eine dos bestellen zu wollen, geknüpft ist, und wenn die Bedingung destcirt, die Ver- pflichtung zur Dotation wegfällt. Das Hauptgewicht ruht in dem angeführten krsgm. freilich darauf, daß, wenn die Bedingung deficirt, die Sachen vindicirt werden sollen; allein auch dies ist sehr gut denkbar, wenn auch die traditio unbedingt geschehen wäre, dafern nämlich nur De- tention übertragen wäre.

8. 21. II. Causa und traditio sind beide bedingt. 1. Die Bedingung ist für beide dieselbe. Dies ist im Re- sultate, wie wir schon sahen, ■. mit dem Falle gleich, wo nur die causa bedingt, die traditio unbedingt Mrwenn nicht durch diese wirklich der vollste juristische Besitz, also volles Eigenthum gleich übertragen wird, wo alsdann nur eine condictio, keine vindica- tio Statt hätte. 2. Der causa und der traditio sind verschiedene Bedingung gen beigcfügt. A. Die Bedingung der Traditio entscheidet sich 'zuerst. a. Sie tritt ein. Hier wird die traditio eine unbedingte, und wenn sie also Ei'genthum übertragen sollte, so findet nun, im Falle die Bedingung der causa deficirt, nur eine condictio Statt. Denn conditiono traditionis existente ist dieser Fall ja ganz der- selbe, wie der erste sub I. b. Sie fällt weg. Hier ist's so gut, als wenn der beding- ten causa nie eine Tradition beigefügt wäre. Tritt die Bedin- gung der causa ein, so muß demnach nun eine neue (oder viel- mehr allererste) Tradition vorgenommen werden; fällt sie weg,, so behält dabei Alles sein Bewenden. B. Die Bedingung der causa entscheidet sich zuerst.

der Suspensivbedingung. 287 a. Sie tritt ein. Hier kommt's auf die Absicht der Parteien an. Wollten sie nur, so lange es ungewiß war, ob das Hauptobligationsverhältniß eintrcten werde, oder nicht, die Tradition von der ihr beigefügten Bedingung abhän- gen lassen, so wird diese als gleich Anfangs unbedingt geschehen angenommen. War es dagegen ihre Absicht, im Falle die causa auch unbedingt würde, die Tradition doch keinenfalls vor Ent- scheidung über die ihr beigcfügte Bedingung als geschehen gelten zu lassen, so müßte allerdings auch dann noch erst der Eintritt jener zweiten Bedingung abgewartet werden. Hier würde jedoch das höchst merkwürdige Resultat heraus- kommen, daß eine traditio nun erfolgte, die Bedingung, woran sie geknüpft war, möchte nun eintrcten, oder wegfallen*). Denn da die durch den Eintritt ihrer Bedingung in volle Kraft getre- tene causa nun einmal zur Tradition verpflichtet, so könnte die dieser hinzugefügte Bedingung in dem hier vorausgesetzten Falle keine andere Bedeutung haben, als die : so lange ihr Eintritt möglich, die Tradition auch von ihr abhängen zu lassen, also nicht definitiv zu vollziehen, sondern den Eintritt, oder die Un- möglichkeit des Eintritts der Bedingung abzuwarten. Hätte sich die letztere herausgestellt, so würde nun allerdings die traditio unbedingt zu vollziehen scp», (sonst würde die der Tradition hin- zugefügte Bedingung copulativ nach der causa hinzugefügt scpn!) wobei jedoch der Unterschied Statt findet, daß hier die Wirkungen der Tradition swcnn die der causa hinzugefügte Bedingung **)

*) Auch dies auffallende Resultat ist dem röm. R. nicht minder bekannt, als das theilweise Zurückbeziehen einer Bedingung (wovon oben Z. 17. S. 276. Note *, die Rede war), vgl. kr. 3 tz. 11 ff. namentlich §. 13. v. 6e B. P. c. tab. und Muhlenbruch's Forts, des Glück'schen Pand. Comm. Bd. XXXVII. S. 216. und S. 231. Note 42. **) Denn hatte diese rückwirkende Kraft, so würde, weil nun die causa rückwirkend zur Tradition verpflichtet, auch die Tradition als rückwirkend geschehen gefordert werden können, wenn hier nicht

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Gotting, über das Wesen eine potestative war] erst von diesem Augenblick beginnen, während sie beim Eintritte der (der Tradition hinzugefügten) Bedingung bis zur ersten Vornahme der bedingten Traditio» zurückdatirt werden. Eine solche Auffassung der Sache ließe sich also etwa als zum Vortheile des bedingt Tradircndcn denken. Uebrigens brauche ich wohl nicht erst zu bemerken, daß^der hier erörterte Fall im Leben nicht Vorkommen wird. Ich habe ihn nur tbeils der Vollständigkeit wegen hierher gesetzt, theils um zu zeigen, wie sich die Natur der Suspensivbedingung überall konsequent durchführen läßt. b. Sie fällt weg. Hier löst sich das ganze Obligations- verhältniß sogleich auf. Die tradirte Sache kann also auf der Stelle vindicirt werden, ohne daß auf den Ausgang der, der traditio beigefügten Bedingung Etwas ankäme. Es tritt hier wieder dasselbe Princip ein, wie bei dem Falle sub I, und hier um so mehr, als die traditio noch schwebt, also noch nicht vorgenommen ist, dort aber gleich Anfangs unbedingt geschehen war. Da die Tradition nämlich nur als eine anticipirte Wirkung der noch schwebenden causa erschien, so fällt sede Möglichkeit für den einstigen Eintritt dieser Wirkung, die übrigens selbst noch in suspenso war, weg.

' §. 22. ' Ich komme nun zu einem andern Punkte in der Sell'schen Abhandlung. Dieser stellt (S. 40. S. 81 a.) den Satz auf: weil der sub conditione accipiens kein Eigenthum, sondern nur Detention erhalte (S. 36.), und er pendente conditione keine

wiederum eben in dem Umstande, daß der traditio eine and ere Be- dingung bekgefügt wurde, der Vertrag zu finden ist, im Falle des Defieirens dieser Bedingung die traditio bis zu diesem Zeitpunkte (ohne rückwirkende Kraft) zu verschieben.

der Suspensivbedingung. 269 Nachtheile, noch Vortheile von der Sache habe OS. 26 ff.), so fehle ihm auch das Recht auf den Früchtebezug. Den Einwand, „daß ja dann die einstweilige Hingabe der Sache keine reelle Be- deutung habe", sucht er durch die Erklärung zu beseitigend. 43.), daß dem Empfänger durch die Eingabe der Sache factische Si- cherheit gegeben werde. Hai dieser nur precaria possessio, so versteht sich dies ganz von selbst; hat er aber ein Recht ^auf die Jnnehabung der Sache bis zur Entscheidung über die Bedingung, was ihm Sell zu- spricht, so möchte dessen obige Behauptung durch keinen Grund zu unterstützen seyn. Nach dem allgemeinen Grundsätze : acces- sorium sequitur suum principale, befinden sich die Früchte ganz in derselben Lage, wie die Hauptsache, z. B. das Grundstück. Von diesem ist es in suspenso, ob es der Empfänger behalten werde oder nicht; einstweilen ist es ihm überlassen, gleichsam als ob am Eintritte der Bedingung nicht gezweifelt werde. Treten nun die Früchte in dasselbe Verhältniß, so ist auch von ihnen ungewiß, wer sie einst erhalten werde, einstweilen aber werden sie dem sub condit, accipiens überlassen, gleich als ob die Be- dingung gewiß eintreten werde. Dadurch zieht derselbe ja keinen Vortheil! Wenn später die Bedingung deficirt, so muß er die Früchte oder deren Werth neben der Hauptsache restituiren. So muß man nach allgemeinen Grundsätzen argumentiren; wo sind die Gesetze, die ihnen derogiren? Sell glaubt sie gefunden zn haben, nämlich analogisch in kr. 8. pr. D. de peric. et com. rei vend. — verb.: Quod si pen- dente conditione res tradita sit, emlor non poterit eain usuca- pere pro emtore et quod pretii solutum est, repetetur, et fruc- tus medii temporis venditoris sunt: sicuti stipulationes et legata conditionalia perimuntur, si pendente conditione res extincta fuerit. — und in fr. 4. pr. D. de in diem addict. Ubi autem conditionalis venditio est, negat Pomponius usu- capere eum posse, nec fructus ad eum pertinere.

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Götting, über das Wesen Wenn nun in diesen beiden Stellen nur irgend etwas Aehn- liches zu finden ist, so streiche ich gern die Segel. Da es indes- sen feststeht, daß dem Käufer nach geschloffenem Kaufe die Früchte gebühren *), und daß der Erfolg der Bedingung auf die Ein- gehung des Contracts zurückbezogen wird, so ist es zu klar, daß jene Gesetze von dem Falle sprechen, da die Bedingung d e ficirt, als daß ich noch irgend ein Wort darüber zu verlieren brauchte. Allein auch die Sell'sche Auffassung der Sache wird uns zu demselben Resultate führen, das wir eben auf den Grundsatz r accessorium seguitur principale! stützten. Er sagt : „die einst- weilige Hingabe der Sache könne nur so betrachtet werden, daß der Empfänger dadurch in den Stand gesetzt werde, sich selbst seine Hoffnung für den Fall der künftigen Existenz der conditio faktisch gehörig zu sichern, indem er die Sache vor jedem Nach- thcile schützen kann" (S. 43.). Ganz richtig! aber 'bedürfen denn etwa die Früchte keines Schutzes gegen den Nachtheil? Sind sie unzerstörbar, unverschleppbar, unverkennbar? Ich denke, wenn es auf factische Sicherheit aickommt, so ist z. B. bei einem ver- kauften Grundstücke (und bei ihm allein kommen doch in der Re- gel die Früchte in Betracht,) für die Früchte allein Etwas zu be- sorgen, die Hauptsache bedarf keiner Sicherung. Denn da die Tradition schon bedingt angenommen ist (und der Kaufpreis na- türlich, wenn nicht unter derselben Bedingung gezahlt, so doch creditirt ist), so kann das Grundstück als immobile dem Empfän- ger nicht mehr entgehen, da sein Recht conclitions oxislcnlc im- mer besser seyn würde, als das jedes Andern, dem der Tradent betrügerischer Weise das Grundstück später, wenn auch snto con- ckition. exist. unbedingt verkauft und tradirt hätte (dies kann er natürlich, weil der sub conckit. accipiens nur Dctention hat) wegen der rückwirkenden Kraft der cingetretenen Suspensivbedingung.

•) Fr* 13. §. 10. D. de act. erat. vend. const. 13. 16. Cod. eod.

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der Suspensivbedingung. Denn da es sich nun entschieden hat, daß der sub conditione accipiens bei der bedingten Tradition schon definitiv *) das Ei- genthum erworben hat, so konnte der Tradent natürlich später solche Handlungen nicht mehr mit Giltigkeit vornehmen, die nur dem Eigenthümer gestattet sind.

8. 23. Deshalb möchte ich denn gegen Sell a. a. O. S. 99. be- haupten, sowohl, daß schon nach generellen Regeln der sud condit, tradens keinerlei Verfügungen giltig über die Sache ma- chen kann, im Falle die Bedingung später eintritt, als auch auf der andern Seite, daß die Gesetze keineswegs ein speci- elles Verbot gegen solche Verfügung einlegen. Da es also nicht darauf ankommt bei Entscheidung dieser Frage, ob der sub condit, tradens juristische Besitz einstweilen, und damit die Veräußerungsbefngniß behält, sondern lediglich darauf, daß die eintrctende Bedingung rückwärts dem Tradente» das Eigenthum, und damit die Fähigkeit, Handlungen, die nur dem Eigenthümer zustehen, mit Wirksamkeit vorzunchmcn, entzieht, so leidet es auch keinen Zweifel, daß dergleichen Verfü- gungen, auch wenn keine Tradition mit ihnen verbun- den ist, z. B. Hypotheken- und Servituten-Bcstellung, nicht an- ders beurtheilt werden können, obgleich Sell a. a. O. Note 1. in k. ihre gültige Vornahme dem Tradenten nach allgemei- nen Prin cip.ien unbedingt zuspricht. Verhielt sich die Sache nun so, wie ich sie dargestellt habe, schon nach allgemeinen Grundsätzen über Suspensivbedingung, so bedurfte es natürlich keiner besonderen Vorschriften mehr zu ihrer Beobachtung. Daß aber dergleichen Verfügungen über Sachen,

*) Zimmern im Archiv für civil. Prax. Bd. V. S. 235. zur Note 4.

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Götting, über das Wesen deren Eigenthum man jeden Augenblick durch den Eintritt einer .Bedingung verlieren konnte, nicht verboten waren, sagt Mar- ci an in kr. 15. D. de reb. dubiis ganz klar, indem er die Tra- dition einer legirten Sache an einen Dritten ausdrücklich nur dann ungiltig seynläßt, si quidem voluerit legatarius habere legatum; während doch Handlungen (Veräußerung) gegen ein verbietendes Gesetz vorgenommen, ohne allen Unterschied ipso jure ungültig sind, eonst. 5. Cod. de leg. In der That spricht auch Sell dieselbe Ansicht S. 77, Note 2. (vgl. S. 176.) ganz deutlich aus und wiederholt sie noch einmal im Terte, indem er die Ge- setzesstellcn über bedingte Legate deßhalb als auf bedingte Tradi- tionen passend darstellt, weil sie nur ein Ausfluß der Wirkun- gen der Suspensivbedingungen scpcn, auch der Onerirte durch Annahme des ihm Zugewendetcn den Honorirten ex obligatione quasi ex contractu , wie aus Verträgen verpflichtet werde (S. 98. vgl. 149.). Wie Sell nun unmittelbar darauf zu dem Resultate kommen kann, dem Tradenten sep das Recht zur Ver- äußerung nach generellen Regeln wohl nicht entzogen, wenn die Gesetze hier nicht ein speciellcs Verbot einlegten, ist schwer zu begreifen.

§. 24. Es bleibt nun noch zu erklären übrig, warum, wenn sich die Sache schon nach den Grundsätzen über Suspensivbedingung so verhielt, Justinian noch das Gesetz erließ, wodurch dieselbe ausdrücklich so regulirt wurde? Zunächst ist freilich daraus, daß ein Gesetzgeber Etwas vorschreibt, was nach allgemeinen Princi- pien sich von selbst zu ergeben scheint, nicht zu folgern, daß dies dennoch nicht der Fall, vielmehr.etwas wirklich Neues verordnet sey; denn, da das Recht im Volke nicht so lebt (.selbst bei den Römern, wenigstens zu Justinian's Zeit, nicht), daß es der theoretischen Feinheiten mit allen ihren subtilen, abstracten Folgen sich vollkommen bewußt wäre, so ist ein solches Gesetz, das bloße

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der Suspensivbedingung. Folgerungen aus allgemeinen Principien ausdrücklich vorschreibt, höchst zweckmäßig, oft nothwendig. Ausserdein aber sind in con- creto noch ganz besondere Gründe vorhanden, die jenes Gesetz hervorriefen und erklären. Erst zwei Jahre vorher (529) hatte Justini an die verschiedenen Arten der Legate verschmolzen, und allen eine Natur mit einer in rem actio erthcilt*). Begreiflicher Weise fand dies Gesetz mit allen daraus hcrfließcnden Consequen- zen beim Volke, aus dem damals schon längst die lebendige Rechtskenntniß gewichen war, nicht gleich Eingang, so daß es sich theoretisch darnach gerichtet hätte, oder auch nur Verständniß. Wahrscheinlich wurde, nach wie vor, noch die Formel gebraucht: kiores da,mas esto dare, und von Richtern darauf allerdings eine in rem actio gewährt, und alle die Folgen des gleich oder bedingt anfallenden Eigenthuins anerkannt. Ob aber die Testi- renden diesen Erfolg beabsichtigten, ob die Honorirten ihre unend- lich erweiterten Rechte kannten, und also in den Stand gesetzt waren, sie zu verfolgen, das ist eine andere Frage, die meiner Meinung nach zu verneinen seyn möchte. Dcßhalb erließ Justi- nian zwei Jahre später (531) zwei ergänzende, oder dcclarato- rische Verordnungen, worin er deutlich aussprach, daß der Erfolg der verschiedenen Arten zu legiren, so wie ein Fidcicommiß aufzu- erlegen, ganz derselbe sepn sollte (const. 2. Cod. d. t.), und daß demnach (nomo itaque in const. 3. §. 2. Cod. I>. t.) überall die in rem actio Platz greifen, und, da jedes Vermächt- niß an Sachen in des Testirers Eigenthum, Eigenthum über- trug, ganz dieselben konsequenten Regeln, wie bei negotii« inter vivos gelten sollten, also z. B. ihnen beigcfügte Suspensivbedin- gungen ihre volle rückwirkende Kraft in dieser Hinsicht äußern, so daß bei ihrem Eintritt alle bleibenden schädlichen Dispositionen des interimistischen Eigenthümers (des Onerirten) über den Hau- fen fallen sollten **).

*) Const. 1. Cod. communia de leg. **) Const. 3. §. 2. 3. Cod. d. t.

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Götting, über das Wesen. Daß Jnstinian nichts wirklich Neues (nach seinem ersten Gesetze über diesen Gegenstand) verordnet,-und daß dies auch nicht wegen des befehlenden Conjunctivs (nemo putet; sciat) an- zunehmen ist, geht recht deutlich aus dem 8.2. des Gesetzes her- vor, wo der Fall behandelt wird, da ein Legat pure, oder sub certo sie hinterlassen ist. Hier verstand sich's doch wohl ganz von selbst, daß der Onerirte, da das Eigenthum auf der Stelle nach const. 1. Cod. eit. ipso jure dem Honorirten anssel, keiner- lei bleibende Dispositionen über die Sache treffen konnte. Und dennoch sagt Justini an als ob er etwas Neues anbefähle: Kerno es, (pme per legatum pure vel sub certo die relicla sunt . . . secundum velerem dispositionem putet in poste- rum alienanda . . . . sed sciat, quod alienum est, non ei licere, ulpote sui patrimonii existens, alieno juri applicare. Durch diese letzten Worte spricht es indessen Justinian selbst aus, daß er diese seine Vorschrift lediglich aus der allgemeinen Regel folgere. Dies geht auch deutlich wieder aus der Ausdrucksweise im folgenden 8.3. hervor, wo er von bedingten Vermächtnissen han- delt, und sagt : melius quidem faciet, si et in his casibus caveat ab omni venditione vel hypotheca, ne se gravioribus oneribus evictionis nomine supponat. Jnstinian verbietet also die Veräußerung der Sache keineswegs — dies würde aller- dings etwas Neues seyn! — sondern er räth dem Onerirten nur, die später im Gesetze angedeuteten Folgen zu bedenken, und lieber (melius faciet) einstweilen die Sache zur Ueberlieferung an den Legatar conditione existente aufzukewahren, als auf den Fall des Wegfallens der Bedingung (denn anders bliebe seine Handlung nicht bei Kräften!) sich einen Vortheil zu sichern, gegen die Gefahr, conditione existente nicht nur die Sache an den Legatar, sondern auch volle Evietionsleistung an den emtor in bona fide zu verlieren. Namentlich deutet Jnstinian hier wieder an, daß er ganz auf allgemeinen Prineipien fortbaue, durch den kurzen Grund

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der Suspensivbedingung. „ne se gravioribus oneribus evictionis nomine supponat.“ Der Onerirte kann zwar in diesem Falle veräufsern, quia res sub condi- tione legata interim heredum (ejus a quo legata esQ est, et conditione deficiente pure manebit. Was stände also einer Ver- äußerung entgegen? Aber conditione existente eximitur ab eo, cui adjudicata est, und zwar, wie immer, mit rückwirkender Kraft, so daß expost demselben das Eigenthum für die ganze Zeit, wo er's interimistisch batte, entzogen wird *). Es zeigt sich also, daß er eine fremde Sache verkauft hat, und er ist nach all- gemeinen Regeln zur Evietionsleistung verbunden. Diese kann je- doch bekanntlich nur gefordert werden, wenn ein gültiger Kauft eontraet wirklich bestand, woraus wiederum rückwärts folgt, daß eine solche Veräußerung einer bedingt legirten Sache keineswegs verboten ist.

8- 25. Ich kehre zu meinem Beweise zurück, daß nach den eigenen Gründen Sell's die Früchte dem sub conditione accipiens noch weniger abgefordert werden dürfen, als die Hauptsache. Wir sahen eben : daß diese, sofern sie eine res immobilis ist, dem sub conditione accipiens nicht verloren gehen kann. Aber findet ein Gleiches auch bei den Früchten Statt, wenn sie der sub condit, tradens herausfordern könnte? Sie können ihm gestohlen werden, er kann sie verkaufen, und macht den Käu- fer, oder vielmehr dieser sich selbst durch Vermischung oder über- haupt Unkenntlichmachung, da sie res fungibiles sind, zum Eigen-

*) Daß bei dem bedingt hinterlassenen Legate der Onerirte regelmäßig die Früchte, bis zum Eintritte der Bedingung gezogen, behalten darf, ist eine ganz singuläre Bestimmung. Wenn wir sie nicht hät- ten, müßten auch jene, im Falle der Bedingung überhaupt rück- wirkende Kraft zuka'me, dem Legatar herausgeqeben werden. Zeitschr. f. Civilr. u. Proz., Neue Folge, l. Bd. 3. Heft. 20

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Gotting, über das Wesen thümer : woher soll dann conditione existente derjenige, welcher sic herausgcbcn mußte, wenn der Andere unterdessen insolvent oder flüchtig geworden ist, Ersatz bekommen? Man darf es also wohl als ausgemacht annehmen, daß der sub condit, accipiens die res accessoriae so lange behalten darf, als er die Hauptsache zu behalten berechtigt ist. Kann seyn, daß er unter Umständen genöthigt ist, Caution wegen der einstigen etwaigen Restitution zu leisten. Allein man kann daraus nicht etwa herleitcn, daß die ja auch der Andere leisten, und dagegen die Früchte herausfor- dern könnte; denn eine Sache gegen Cautionsleistung eher, als ein Anderer behalten zu dürfen , wird natürlich als eine Be- rechtigung betrachtet. Es fragt sich demnach, wem diese zustehe? Und nach dem eben Entwickelten scheint mir die Frage nur zu Gunsten des sub condit, accipiens entschieden werden zu müssen.

8. 26.

Eines häßlichen Mißverständnisses macht sich S ell bei dieser Gelegenheit schuldig, indem er zum Beweise, daß von den eigent- lichen Accessionen dasselbe, wie von den Früchten gelte, kr. 12.. 8- 2. D. famil. bereise, an führt. Ich theile das Fragment vollständig mit: (Ulpian. libr. 19. ad edictum.) ’ Res, quae sub conditione legata est, interim heredum est: et ideo venit in familiae herciscundae judicium, et adjudicari potest, cum sua scilicet causa: ut existente conditione eximatur ab eo, cui adjudicata est, aut deficiente conditione ad eos revertatur, a quibus relicta est. Idem et in statulibero di- citur, qui interim est heredum : donec existente conditione ad libertatem perveniat. Sell macht dazu die Bemerkung : „zur causa rei gehören aber, wie bekannt, nicht allein die Früchte, sondern alle Neben- sachen überhaupt" (S. 45. vgl. S. 149. 173. 2., 174. b,).

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der Suspensivbedingung. $at denn das Wort causa keine andere Bedeutung, als Ne- bensache? Und paßt irgend eine seiner Bedeutungen weniger in den Zusammenhang, als diese? Schon Bartolus gibt den Inhalt des Fragments kurz und bündig so an : Nota, quod sententia intelligitur : salvo jure tertii : ut ex ea transferatur res cum sua causa, id est talis qualis est und eine Marginalglosse unter -j- sagt : senten- tia : res transferuntur cum sua causa, et quales quales sunt. Aber, so weit ich diese Worte verstehe, heißt cum sua causa, oder talis (qualis) qualis est gewiß nicht „mit den Nebensachen"; oder „so wie sie physisch ist"; denn daß man eine Sache nicht anders geben könne, wie sie nun einmal ist, versteht sich sehr von selbst, dazu bedarf es also keiner Rechtsvorschriften. Cum sua causa heißt nichts anders, als was sonst gewöhnlich durch cum suo onere ausgedrückt wird Causa ist demnach ganz dasselbe, wie conditio in diesem Sinne, wo es die Lage, Beschaffenheit, den rechtlichen Zustand, das rechtliche Verhältniß bedeutet, auf welche rechtliche Beschaffenheit auch die Worte „talis qualis . est“ gehen. Die Sache wird so, wie sie ist, adsudieirt; sie ist aber eine legirte, und besindet sich also in der Lage, daß sie beim Eintritt der Bedingung in's Eigenthum des Legatars über-, also wieder aus dem Eigenthum dessen, dem sie adjudieirt war, hinausgeht: eine sehr nothwendige Bemerkung, da ja sonst bekanntlich dieAd- judieation die Kraft hat, definitives volles Eigenthum zu ertheilen. Ich denke dies aber nicht aus den Umschreibungen der Gloffatoren zu beweisen, da sie nicht mehr aussagen können, wie sie das „talis qualis est" verstanden haben, sondern, ausser dem Unpassenden der Sell'schen Übersetzung, aus der Wortfassung des Fragments. Dasselbe umschreibt nämlich selbst den Ausdruck cum sua causa durch die folgende Erklärung, wie dies durch die Anknüpfung

*) Brisson. de verbor. signif. sub v. caussa, no. 4. S. auch Glück, ausführl. Erläuterung der Pand. Bd. I. S. 504* Note 97. 20 *

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Gotting, über das Wesen derselben durch die Partikel „ui“ ausser allen Zweifel gesetzt wird (und auch durch das gesetzte Colon angedeutet ist). Ut ist hier natürlich durch : „so, daß" zu übersetzen, nicht etwa durch „da- mit". Es ist demnach vor ul zu suppliren : quae causa in eo consistit; und der ganze Satz so zu verstehen, als ob es heiße: el adjudicari polest cum sua causa, ut scilicet etc.; oder auch mit Beibehaltung der Wortstellung so zu intorpungiren (wie auch Ulpian den Satz wahrscheinlich dachte) : et adjudicari potest : cum sua scilicet causa, ul etc., so daß man wenigstens sieht, daß von den Worten „cum sua sc. causa“ an Alles einen Satz und einen Begriff bildet. 8- 27. Ich komme setzt bei der Prüfung des Sell'schen Beweises, daß der Empfänger sub conditione das periculum delerioratio- nis, nicht auch das periculum interitus der tradirten Sache zu tragen hat, auf eine allgemeine Erörterung dieses Satzes und der Gesetzesstellen, auf welche er gestützt wird, an welche ich nur mit Zagen mich wage, weil ich gegen eine Lehrmeinung, die seit Jahr- hunderten verbreitet ist, anzukämpfen, und keinen Gewährsmann auf meiner Seite habe. Das soll mich indessen nicht abhalten, meine Ueberzeugung auszusprechen; und da das Streben nach Wahrheit der einzige Leiter der Welt seyn soll, so wird es meiner Meinung weder Abbruch thun, daß sie sich auf keinen Autor stützt, noch wird mich die Mühe der Arbeit je verdrießen, oder der ge- wagte Versuch als unnütz oder gar dünkelhaft erscheinen, indem jede, auch nur schwache Hoffnung, das Wahre zu fördern, ein jedes derartige Unternehmen rechtfertigt und belohnt.

§. 28. Um die Stelle, worauf Alles ankommt, richtig verstehen zu können, müssen wir uns vorher die Natur der Suspensivbedingmig

der Suspensivbedingung. 299 in Verbindung mit den Grundsätzen über Tragung des periculum beim Kaufe in's Gedächtniß zurückrufen. Sobald der Kaufcontract perfect, d. h. der übereinstimmende Wille erklärt ist, ein bestimmtes Object für eine bestimmte Geld- summe gekauft resp. verkauft haben zu wollen, trifft den Käufer aller Vortheil und Nachtheil in Beziehung auf die gekaufte Sache, wenn sie auch noch nicht in sein Eigenthum übergegangen sepn sollte. Wird ein Kaufcontract unter einer Suspensivbedingung ge- schlossen, so ist dies nach der obigen Ausführung der Vertrag unter den Contrahenten : wenn dies oder jenes geschähe, oder nicht geschähe, den bestimmten Kauf geschlossen haben zu wollen. Tritt nun die Bedingung ein, so haben die Parteien damals den Kauf unabänderlich geschlossen (conditio existens relrotrahilur ad initium actus), und da mit dem Abschlüsse desselben das peri- culum auf den Käufer übergeht, so trifft, wenn der verkaufte Gegenstand während des Obschwebens der Bedingung unterge- gangen ist, der Verlust den Käufer. Daß dies logisch richtige Folgerungen aus richtigen Grund- sätzen sind, wird Jeder zugeben; allein man hat in fr. 8. pr. D. de peric. et comm. rei vend. die positive Vorschrift gefunden, daß der Käufer sub conditione, wenn die gekaufte Sache pen- dente conditione untergehe, das periculum nicht treffen solle. Ich kann mich indessen nicht davon überzeugen, daß diese Ausnahme von der Regel über die Tragung der Gefahr beim Kauftontracte kn jenem Fragmente enthalten sey. Es lautet so : (Paulus lib. 33. ad edictum) Necessario sciendum est, quando perfecta sit emtio; tunc enim sciemus, cujus periculum sit : nam perfecta emtione periculum ad emtorem respiciet. Et, si id, quod venierit, appareat, quid, quale, quantum sit, et pretium, et pure venit : perfecta est emtio. Quod si sub conditione res venierit, si quidem defecerit conditio, nulla est emtio, sicut! nec stipulatio. Quod si exstiterit, Proculus et Octavenus emptoris esse periculum ajunt; idem Pomponius libro

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Gotting, über das Wesen nono probat. Quod si pendente conditione emtor vel venditor decesserit: constat si exstiterit conditio, haeredes quoque obli- gatos esse, quasi jam contracta emlione in praeteritum. Quod si pendente conditione res tradita sit, emtor non poterit eam usucapere pro emtore; et quod pretii solutum est, repetetur; et fructus medii temporis venditoris sunt, si cuti stipulationes et legata conditionalia perimuntur, si pendente conditione res extincta fuerit. Sane si exStet res, licet deterior effecta, potest dici, esse damnum erntoris. Sowohl, weil das Fragment im Titel : de periculo et conim. rei vend. steht, als namentlich, weil durch die Verbin- dungspartt'kel siculi der Satz: „stipulationes et legata conditio- nalia perimuntur, si pendente conditione res extincta fuerit“ mit dein Vorhergehenden verknüpft ist, also die Umstände in bei- den Sätzen ganz dieselben sepen, soll bei den Worten : et quod pretii solutum est repetetur, et fructus medii temporis vendi- toris sunt zu suppliren seyn: si pendente conditione res extincta sit. (Sell a. O. S. 53 ff. S. 103.) §. 29. Sell sagt einmal,(a. a. O. S. 144.) : So wie in der vorstehenden Untersuchung die rückwirkende Kraft erfüllter Su- spensivbedingungen in Beziehung auf die Hauptsache sauf den Gegenstand des bedingten Vertrags) als ein im röm. Recht all- gemein anerkanntes und eonsequent durch ge führt es Prineip sich dargestellt hat, so wird schon von vorn herein vermöge der Consequenz angenommen werden müssen u. s. w. Die gerühmte Consequenz wäre nun wahrlich eben nicht groß, wenn conditione existente das Geschäft als gleich bei seiner be- dingten Eingehung pure abgeschlossen betrachtet würde, bei einem unbedingten Kaufe der Käufer die Gefahr trüge, und doch bei einem bedingten Kaufe, durch den Untergang der Sache, auch existente conditione, der Kaufeontraet aufgelöst und dem

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der Suspensivbedingung. Verkäufer die Gefahr aufgeladen würde! Macht uns schon dies, da in der Thal im röm. Recht eine bewunderungswürdige Con- sequenz wenigstens in Durchführung eines Fundamcntalprincips herrscht, gegen die gewöhnliche Interpretation mißtrauisch, so wer- den wir sie gewiß unbedenklich aufgeben, wenn eine andere Inter- pretation nicht nur möglich, sondern auch mit den übrigen Rechts- principien harmonischer ist. Eine solche soll nun hier versucht werden.

8. 30. Da in dem Satze vor sicuti gesagt wird, der Kaufpreis könne condicirt werden, und die Früchte gehörten dein Verkäufer, so leidet es allerdings keinen Zweifel, daß der Kauf als nichtig an- gesehen werden muß. Wegen des durch sicuti angcknüpften Satzes nimmt man den Grund der Nichtigkeit aus den folgenden Wor- ten, si pendente conditione res extincta sit. Da indessen bis dahin nur von den verschiedenen Wirkungen des Eintritts und Wegfalls der Bedingung gesprochen ist, so ist weit natürlicher die Nichtigkeit des Kaufcontracts wegen Nichteintrittö der Be- dingung anzunehmen- wenn dies irgend in den Zusammenhang paßt. '

§. 31. Der Vergleich „sicuti stipulationes et legata conditionalia perimuntur , si pendente conditione res extincta fueril“ macht zunächst gar keine Schwierigkeit, vorausgesetzt, daß die Regeln über das periculum beim Kauf eine singuläre Strenge gerade bei diesem alleinigen Contracte, folglich auf keine andere Geschäfte auözudehncn sind. Mühlenbruch, Th. II. §. 362. Nr. 2. An der Richtigkeit dieser Ansicht zweifle ich keinen Augenblick, und zwar, bei dem thciiö Schwankenden, theilö Widersprechenden der Stellen (Mühlenbruch a. a. O. Note 5.) und der Un-

302 Gotting, über das Wesen Möglichkeit, auf diesem Wege eine sichere Entscheidung zu erlan- gen^), aus dem Grunde, weil es im höchsten Grade unnatürlich ist, in ein ganzes Nechtssystem als Regel den Grundsatz zu we- ben, daß bei zweiseitigen Verträgen, wenn sie auf Eigenthums- oder Gebrauchsüberlassung gerichtet sind, derjenige, welcher die Sache empfangen soll, nicht allein bei ihrem zufälligen Untergange diesen Anspruch einbüßt, sondern auch seinerseits die versprochene Gegenleistung noch entrichten müsse, also einen doppelten Verlust erleiden soll, während der andere Contrahent einen Gewinn*) **) macht. Dies liefe schnurstracks gegen den Grundsatz an : nemo cum alterius detrimento locupletior fieri debet; die Billigkeit würde hier höchstens auf eine Theilung der Gefahr führen, nach strengen Rechtsgrundsätzen (casum sentit dominus) aber den Ei- genthümer allein der Verlust treffen. Hinsichtlich der Billigkeit haben die Menschen von allen bestehenden Rechtsgrundsätzen ab- strahirt, ein merkwürdig richtiges und übereinstimmendes Gefühl:

*) Auch aus der Wächter'schen Abhandlung km Archiv fir ckvklist, Praxis Bd. XV. No. 9. scheint mir so wenig, wie aus den Sell'- schen Argumenten (s. unten §. 43.) das Gegentheil von der Müh- le nbruch'schen Ansicht zu folgen. Namentlich sicht man nicht ein, warum fr. 5. §. 1. 2. D. de resc. vend. die Annahme einer Singularität beim Kaufcontracte un- möglich machen sollte (Wächter a. a. O. S. 202.), und wie das Wörtchen „quare" anzcigcn soll, daß Alles aus allgemeinen Princi- picn gefolgert sey.. Vorher war ja ausdrücklich erst gesagt, daß bei der „venditio" der Käufer das periculum zu tragen habe, und aus diesem speciell ausgestellten Vordersätze folgert (quare) Julian, haß actiones ex emto et vendito manebunt. Doch ist die Wacht er'sche Ansicht ganz kürzlich wieder ver? theidigt von xs^i ttuv TV%Yj(sUJV (r>jg tuXjj^) it$ tcl cvvuXXayjxaTCi vcarff rs rc ccuuatvtcv v.a) ro /3j^avr7vcv hWatov, (Auch unter lateini- schem Titel) Athenis. 1839. Vgl. Heidelberger Jahrbücher, 6v Jahrgang, neue Folge, Dezemberheft. S. 1170. **) Bei zweiseitigen Verträgen hält ja, wie schon oben gesagt ist, in der Regel jeder Contrahent den Abschluß des Vertrags für Gewinn.

303

der Suspensivbedingung. ich erinnere mich noch sehr wohl, wie schwer es mir und meinen Bekannten wurde, uns in den Jnstitutionen-Vorlesungen an den Gedanken zu gewöhnen, daß z. B. wenn A von B ein Pferd kauft, dasselbe aber vorerst (so wenig wie das Kaufgeld) abge- liefert, und gleich darauf vom Blitze im Stalle des B erschlagen wird, A nun dennoch den Beutel ziehn und dem B den vollen Kaufpreis zahlen muß. Sollten nun wohl die Römer, die zu den Zeiten der klassischen Juristen fast ganz dem zu« Pentium und der Billigkeit huldigten, die z. B. dem Pächter^ wenn die Erndte schlechter, als zu erwarten war, ausfiel, sogleich einen verhältniß- mäßigen Erlaß am Pachtgelde zubilligtcn, sollten sie jenes unbil- lige Princip, das sie nur beim Kaufcontracte, wer weiß durch welche Gründe bei diesem (vom Tausch unterschieden) höchst eigen- thümlichen Geschäfte bewogen? vorschreiben, bei allen Verhältnis- sen, wo es möglich war, angewendet haben? Ich kann mich da- von nicht überzeugen, und nehme deßhalb die entgegengesetzte, auch von Mühlenbruch a. a. O. und Thibaut Pand. 8. Ausg. §. 478. III. 3. B. gebilligte Ansicht unbedenklich an. §. 32. Unter dieser Voraussetzung übersetzte ich die oben angeführten, zu erklärenden Sätze so : wenn die Bedingung wegfällt, so lös't sich der Kaufcontract rückwärts durchaus auf : der Käufer kann also die etwa schon übergebene Hauptsache nicht unter dem Vor- wände, er habe sic schon usucapirt, zurückbehalten (denn er befand sich gar nicht im UsucapionSbefitze); er kann den etwa schon ge- zahlten Kaufpreis zurückfordern, wogegen dem Verkäufer mit der Hauptsache auch die gezogenen Früchte gebühren; kurz der Kauf- contract ist, wenn die Bedingung wegfällt, ebenso nichtig, wie andere Geschäfte inter vivos oder mortis causa, wenn die betref- fende Sache untergeht *J.

*) Die Worte pendente conditione waren hier nicht nöthwendkg :

304

Gotting, über das Wesen Die bei den Römern so höchst gebräuchliche Stipulation wurde bekanntlich nicht nur angewandt, um nicht klagbaren Ge- schäften Klagbarkeit zu geben, sondern auch bei beliebigen, schon klagbaren Verträgen, um die actio ex stipulatu zu haben. Hier müssen wir offenbar das Wort in dieser Bedeutung, als Form, worin alle Rechtsgeschäfte unter den Lebenden abgeschlossen werden konnten, nehmen, nicht etwa in der ursprünglichen, streng einseiti- gen Eigenschaft, wie z. B. Lliclmm da re spondes? Denn dies war doch gewiß ejtte viel seltenere Stipulation, als centum dare spondes? und doch müßten wir hier an solche Stipulationen denken, deren Gegenstand eine nicht fungible species war, weil nur in diesem Falle sein Untergang den Promittenten befreite. Paulus spräche also geradezu falsch, wenn wir nicht unter Sti- pulationen Rechtsgeschäfte unter Lebenden, und zwar, wie dies die gewöhnlichsten sind, solche, wobei wenigstens ein Contrahent eine certa species verspricht, verständen. Daß legata sodann als Beispiel für die negotia mortis causa genannt sind, da ja von Erbeseinsetzungen bei Untersuchungen über den Untergang einer Sache gar nicht gesprochen werden kann, bedarf weiter kei- ner Rechtfertigung.

Der Jurist setzte sie hinzu, theils weil er einmal von bedingten Ge- schäften sprach, theils um den Unterschied zwischen dem strenge be- handelten Kaufcontracte bei Tragung des periculum und anderen Obligationen, wo die Billigkeit. allein vorwaltet, zu, zeigen. Bei letztem ändert auch die Hinzufügung einer Bedingung pendenio con- ditione nichts, obgleich sie auf den Anfang des Geschäfts zurückbe- zogen wird; denn auch wenn dies gleich pure abgeschlossen wäre, (und darin besteht ja gerade die rückwirkende Kraft der Bedingung) würde das ganze Obligationsverhältniß durch den Untergang der Sache aufgelös't. So interpretirt, enthält diese Stelle zugleich einen directen Be- weis, daß die Strenge des römischen Rechts hinsichtlich der Tragung des pcricutum von Seiten des Empfängers nur beim Kaufcontracte, nicht auch bei andern zweiseitigen Geschäften Statt gefunden habe. S. das Weitere im Texte.

der Suspensivbedingung.

305

§. 33. Ich bin indessen noch den Beweis schuldig, daß wir wirklich durch den Zusammenhang, ohne uns von den Schlußworten : si pendente conditione res extincta fuerit, präoccupiren zu lassen, zu der Annahme gebracht werden, die Entscheidung des Paulus: fructus medii temporis venditoris sunt, fließe aus der Voraus- setzung, daß die Bedingung weggefallen sey. Schon oben ist gesagt, daß nichts weiter übrig bleibe, um die nothwendige Nichtigkeit des Kaufcontrakts zu motiviren, wenn man das : si res extincta fuerit nicht gelten lassen will. Allein das ist eine Entscheidung a posteriori; der Zusammenhang der Stelle führt uns aber an sich darauf. Sell meint, dieser sey folgender: 1) wie ist's, wenn die Bedingung defieirt? 2) wenn sie eintritt? 3) wenn während ihres Obschwebens die Sache untergeht? gesteht aber selbst, daß diese letzte Annahme erst aus den Schluß- worten des Vergleichs : sicuti legata conditionalia perimuntur, si res extincta fuerit, hergeleitet sey. Meiner Ansicht nach ist der Zusammenhang in der Stelle dieser. Zunächst wird die Tragung des periculum beiin Kanfeon- traete dahin bestimmt, daß der Käufer dasselbe zu tragen habe, wenn der Contraet perfect sey. Zur Perftction desselben gehöre, daß er pure geschlossen sey; durch die Hiuzufügung einer Bedin- gung, sey dies bis zur Entscheidung über ihren Ausgang ungewiß. Nun werden die einzelnen Fälle, die bei dem bedingten Kaufe zweifelhaft seyn könnten, entschieden; ein jeder Fall wird durch quod si eingeführt, und unmittelbar nach diesen Worten (nämlich nach quod si) aufgestellt: 1) Die Bedingung fällt weg r dann zeigt sich's, daß kein Kauf geschlossen ist.

306 Götting, über das Wesen 2) Die Bedingung tritt ein : dann trägt der Käufer das periculum. 3) Einer der Contrahenten stirbt : dann bleiben die Erben nichtsdestoweniger gebunden, weil sich's jetzt zeigt, daß der Kauf gleich bei dessen bedingter Eingehung pur« geschlossen ist. Zur Beurthellung des Kaufcontracts an und für sich sind weiter keine Regeln nöthig; allein, wenn zu dem bedingten Con- tracte die Uebergabe der Sache hinzutritt, so könnte das Anlaß zu Zweifeln und Streitigkeiten geben. Paulus untersucht also noch 4) den Fall, wenn die Sache während des Obschwe- bens der Bedingung tradirt ist. Tritt die letztere ein, so kann kein Zweifel entstehen, weil ja dann emtio contracia jam in praeteritum ist, die Uebergabe der Sache also geschehen mußte. Zweifelhaft könnte nur der Fall erscheinen, da die Bedingung weg fällt, weil diese Möglichkeit der Tradent voraussehen konnte, und dennoch tradirte. Diesen einzig zweifelhaften Fall entscheidet nun Paulus streng so, wie es die Natur der wegfal- lenden Suspensivbedingung erfordert : der Kaufcontract sey dann einmal nichtig, und könne trotz der hinzugetretenen Tradition eben sowenig Folgen haben, wie ein anderes Rechtsgeschäft unter den Lebendigen, oder auf den Todesfall, wenn bei diesen letzter» der betreffende Gegenstand zu Grunde ginge. Hiermit schließt Paulus die Untersuchung über die verschie- denen Fälle, welche beim Hinzufügcn einer Suspensivbedingung für den Kaufcontract zur Beurthellung zu wissen nöthig sind, und fügt nur noch als Nachtrag, als eine Folgerung aus der Regel sub Nro. 2 für den Fall des Eintritts der Bedingung durch einen Schluß a majori (oben hatte er ganz allgemein gesagt: conditione existente emtoris periculum — also auch interitus— est) ad minus an. Natürlich (Sane) muß der Käufer auch den größern oder geringern Schaden tragen, wenn die Sache nicht untergegangen, sondern nur verschlechtert ist, und kann in diesem Falle nicht etwa eine Verminderung des Kaufpreises fordern.

der Suspensivbedingung.

307

, §. 34. Diese Interpretation des Fragments scheint mir ungezwun- gen, und harmonirt mit jeder andern Regel der Compilation. Sollte sich indessen irgend ein Bedenken gegen die Interpretation des letzten Satzes (sano si exstat res etc.), der einzige, der Schwierigkeiten macht, aufdrängcn, so ist dies doch jedenfalls Nichts in Vergleich zu den vielen Bedenken, denen die gewöhnliche Meinung ausgesetzt ist. Wer könnte sie genügend aufhcllen? Wie konnte Paulus, der, als er ex professo ganz im Allge- meinen über das periculum d. h. deteriorationis et interitus beim bedingten Kaufe handelt, sagen: quod si exstiterit, emto- ris est periculum, und drei Autoritäten für diesen allgemeinen Satz anführen, wenn er nur für das periculum deteriorationis, eine ganz ungewöhnliche und untechnische Bedeutung des Worts „periculum" *), wahr wäre? Wie einseitig wäre der Ausspruch: quasi jam contracta emtione in praeteritum, wenn das pericu- lum interitus den Käufer nicht träfe, während es ihn doch getrof- fen haben würde, wenn der Kauf in der That gleich pure abge- schlossen wäre! Welche schlechte Schreibart wäre es, wenn der Käufer sud conditione das periculum interitus nicht zu tragen hätte, und Paulus diese wichtige, unerhörte Ausnahme über die Tragung des periculum beim Kaufeontraete, nachdem er vorher allgemein dem Käufer das periculum zutheilt, nicht einmal direct

*) Fr. 27. §. 29. o. ad leg. Aquil. fr. 13. §.5. D. Iocati. Hasse, die culpa des röm. Rechts §. 77. Ich bin weit entfernt, an dieser geistreichen Abhandlung überhaupt oder in dieser Beziehung Etwas tadeln zu wollen. Namentlich ist es gewiß richtig, daß periculum kerne specielle Bedeutung hat, sondern nur durch Gegensätze (culpa, cuswllia) oder Beiwörter (omne) die Bedeutung des periculum ca- sus erhalt. Allein wenn gar nichts dabei steht, so heißt dies wohl ganz sicher omne pericul.

308

Gotting, über das Wesen nachfügte, sondern durch Schlüsse aus dem Nebensatze eines Beispiels nur errachen ließe! Ist es überhaupt denkbar, daß diese merkwürdige Ausnahme einer höchst merkwürdigen Ausnahme in unsern ganzen Rechts- büchern nur einmal auf so versteckte Weise, und dann nie wieder erwähnt werde?

§. 35. Zwar werden noch einige Stellen angeführt, worin ein Glei- ches vorgeschrieben seyn soll; allein ich vermag nicht, dies darin zu finden. Jene Stellen sind : kr. 10. pr. l). de peric. et comm. rei vend. const. 5. Cod. eod. u. fr. 10. §. 5. D. de jure dot. Die erste Stelle lautet : (Ui.p, lib. 8. disputat.) Si in ven- ditione conditionali hoc ipsiun convenisset, ut res periculo em- toris servaretur, puto pactuin valere. Sie kann also wohl aus der gewöhnlichen Ansicht erklärt werden, ist aber bei ihrer vagen Ausdrucksweise gewiß nicht geeignet, dieselbe zu begründen. Zunächst beabsichtigt Ulpian hier nur, den Satz zu bestäti- gen, daß das einem contractus bonae fidei in continenti beige- fügte pactuin gültig ftp, wie schon die Glosse, Dionys. Gotho- fr ed u s und Andere ad hunc loc.bemerkt haben. Sodann läßt sich ja auch das beispielsweise angeführte pactum auf verschiedene Art sehr gut erklären, z. B. 1) Der Kauf ist noch durch eine Bedingung suspendirt; aber der Käufer weiß die Sache, wenn die Bedingung bald ein- treten sollte, nicht zu lassen : er bittet den Verkäufer, dieselbe auf seine, des Käufers, Gefahr, auch nach Eintritt der Bedingung bei sich zu behalten, so daß er z. B. wegen Diebstahls nicht ver- antwortlich seyn soll, wenn er nur nicht in dolo ist. 2) Der Verkäufer hat eine leicht verderbliche Sache; der Käufer möchte sie auf einen bestimmten Fall gern haben , und weil er nicht glaubt, daß sie bis dahin untergehen werde, der

der Suspensivbedingung. 309 Verkäufer aber diese Bedingung nicht gern annehmen will, so macht er mit ihm aus, wenn die Sache bis dahin un- tcrgehcn sollte, so wolle er ihren Werth ersetzen, auch wenn die Bedingung wegfallen sollte. 3) Die dem Kaufe beigcfügte Bedingung kann eine solche seyn, der keine rückwirkende Kraft zukommt, die Gefahr der Zwi- schenzeit also nur durch ein besonderes pactum auf den Käufer übertragen werden.

§. 36. Auf diese letzte Art ist auch kr. 10. §. 5. v. äs jure dot. zu erklären. Daß einer easuellen Bedingung rückwirkende Kraft zukomme, einer für den.Schuldner potestativcn nicht, ist ausgemacht. Wie verhält es sich nun in den andern Fällen, und namentlich mit den gemischten Bedingungen? ' Die gewöhnliche Darstcllungsweise dieses Gegenstandes ist höchst verworren, und in der Anwendung unzureichend. Schon der gewöhnliche Lehrsatz, daß Potestativ-Bedingungen nicht zurückgezogen werden, ist in dieser Allgemeinheit unrichtig, oder wenigstens ohne alle quellenmäßige Begriindung. So sagt noch Thibaut in sei,»er 4ten Pand. Ansg. Thcil I. §. 124: „Die zufälligen und gemischten Bedingungen werden auf den Anfang des Geschäfts zurückgezogen" (die potestative» sind von dieser Wirkung also unbedingt ausgeschlossen), und Glück, Pand. Comment. Bd. IV. S. 497. Note 94. „Die Regel : conditio existens retrotraliilur ad tempus ce- lebrati contractus, gilt also nur, wenn die Bedingung eine con- ditio casualis oder mixta ist. Denn bei einer Potestativbedingung sieht man bloß auf das tempus implementi." (S. die dort Ci- tirten.) Zu allgemein, und also falsch, ist diese Regel, weil bei jedem Rechtsgeschäfte sowohl der einen, als der andern dabei betheiligten

310 Gotting, über das Wesen Partei eine Potestativbedingung auferlegt werden kann *), die rückwirkende Kraft diesen Bedingungen aber nur dann abgesprochen ist, wenn sie in der Macht des künftigen Schuldners stehen (s. unten). Ebenso unrichtig ist aber die von den angeführten Schriftstel- lern aufgestellte Behauptung, daß zufällige und gemischte Be- dingungen zurückgezogen werden **),

») 2f. M. ist freilich Glück a. a. O S. 483. Nr. VI : „Steht hin- gegen die Erfüllung der Bedingung ganz in der Macht und dem Willen desjenigen, dessen Recht davon abhängt, so heißt dies eine potestative Bedingung." Nun wird allerdings in der ein- zigen Stelle (const. un. §. 7. Cod. de caduc. toll.), die diesen Ausdruck gebraucht, die Erklärung hinzugefügt, quae ex honoratae personae voluntate pendeat* allein auch abgesehen von der Schwäche des Corp. juris im Desiniren, und dessen Principe : in Verdis simns faciles, so läßt sich die gegebene Definition in unserm Falle aus dem Zusammenhänge sehr gut rechtfertigen. Es ist nämlich die Rede davon, daß ein bedingtes Legat erst mit dem Augenblicke des Eintritts der Bedingung erworben werde, und, wenn der Honorirte früher sterbe, bei dem Onerirten bleibe. Da nun Legate, die lediglich in die Willkühr des Onerirten ge- stellt sind, gar nicht gelten (fr. 43. §. 2. kr. 75. pr. v. de leg. I.), so mußten diese, oder konnten wenigstens ausgeschlossen werden, wenn es sich lediglich um die Aufsuchung des Zeitpunkts handelt, wo ein bedingtes Legat gültig, d. h. das Recht erworben wird. Da nun überdies der Begriff der Potestativbedingung, im Gegensatz zu den gemischten und zufälligen, der Natur der Sache nach nicht nur auf das Allerschärfste bestimmt ist, und sich auf den bedingten Debitor so gut beziehen läßt, als auf den Creditor, sondern auch die in den Quellen vom Creditor gebrauchten Ausdrücke : conditio potestativa quae ex — voluntate pendet, in ipsius est voluntate, mit dem vom Debitor gebrauchten quae invito eo impleri non potest durchaus identisch sind, indem der letzte Ausdruck dasselbe nur negativ aus- drückt : so müssen wir nothwendig eine Potestativbedingung so gut beim Debitor, als beim Creditor annehmen. **) Auch Dionys. Gothofred trägt diese Ansicht vor in seiner Be- merkung ad fr. 9. pr. I). qui potior; allein er gibt dafür nicht nur durchaus keinen Grund an, sondern das Fragment, woraus er diese Regel herleiren will, handelt überall nicht einmal von Bedingungen:

311

der Suspensivbedingung. Es ist zwar ein ganz scheinbarer Schluß, daß, wenn einmal Etwas vom Zufälle abhängt, wie eine conditio mixta, es darum nicht weniger zufällig wird, weil ausserdem und nachher auch noch der Wille einer bestimmten Person sich in irgend einer Art äußern muß. Dies ist indessen nur die physische Auffassung der Sache; juristisch stellt sie sich ganz anders dar. Die Grundregel des röm. Rechts, welche Art der Bedingung zurückgezogen werde,-und welche nicht, findet fich in kr. 9. §. 1. D. qui potior. (African.Iib. 8. quaest.) Amplius etiam sub con- ditione creditorem tuendum putabat adversus eum, cui postea quicquam deberi coeperit : modo non ea conditio sit, qiiae invito debitore impleri non possit. Ob die Bedingung auch ohne den Willen des be- dingt Verpflichteten vollkommen in Erfüllung gehen könne, ist also das einzige Criterium für die aufgeworfene Frage : und darnach dürfen wir nun sogleich mit Bestimmtheit aussprechen, daß gemischte Bedingungen, da fie vom Zufalle, und ausser- dem von dem Willen einer bestimmten Person ab- hängen, den potestativen hinsichtlich der rückwirkenden Kraft durchaus gleichstehen, indem namentlich auch sie, dafcrn sie auf die Person des Schuldners gestellt sind, invito debitore impleri non possunt * *). Umgekehrt müssen auch potestative Bedingungen, da die Re- gel der rückwirkenden Kraft ganz allgemein vorgetragen wird, mit der allgemeinen Ausnahme r'si invito debitore impleri

der dort besprochene Mkethcontract war pure auf die nächsten Ca- lenden abgeschlossen. *) Auch V. Wening - Jngenheim sagt in seinem Lehrbuche des gem. Civ. R. Bd. I. Buch 2. §. 131. Nr. 2. : das für eine be- dingte Forderung bestellte Pfandrecht beginne erst mit der Erfüllung der Bedingung, wenn diese von des Schuldners Willen ganz, oder wenigstens von seiner Mitwirkung (also bei gemischten Bedingun- gen) abhänge. Zeitschrift f. Civilr. u. Proz. Neue Folge. I. Bd. 3. Heft. 21

312 Gotting, über das Wesen non,po88mü zurückgezogen werden, wenn sie auf die Person des künftigen Gläubigers gestellt sind. Soweit kann man also allgemeine Principien direct aus den Quellen herleiten und das geschieht denn auch jetzt ziemlich allgemein^). Aber wie sich darnach die Sache nach den verschiedenen Arten .und Beziehungen der Bedingungen, so wie nach den verschiedenen Rechtsgeschäften im Einzelnen gestalte, dessen scheint man sich we- niger klar bewußt zu seyn, und doch ist dies für die Anwendung, und namentlich auch für den Verlaus der gegenwärtigen Unter- suchung unumgänglich nöthig. Man kann nach den aufgestellten Principien die Wirkungen der Bedingungen hinsichtlich ihrer rückwirkenden Kraft folgender- maßen schematisiren: I. conditio casualis A. bei negotiis inter vivos

' *) Hopfncr's Commentar §. 740. No. 5. (scheint jedoch die gemisch- ten Bedingungen von dieser-Regel auszuschließen, und wie die zu- fälligen behandeln zu wollen). Mühlenbruch, Pand. LH. II. tz. 339. Note 13. Lhibaut in der neuesten Auflage seines Handb. §. 92. Nr. II. 2. Valctt, Lehrbuch des Pand. R. §. 109. Nr. 93. (der die rückwirkende Kraft aber auf libcratorische Verträge und Pfandrecht beschränkt). Savigny a. a. O. Bd. III. §. 120. Nr. 1 in f. **» Vorausgesetzt wird hier, daß schon em festes, genau bestimmtes Rechtsgeschäft eristirt, und von einem Zurückbeziehen des Eintritts der Bedingung auf den Anfang des Geschäfts vernünftiger Weife und mit Erfolg die Rede seyn kann, weil im anderen Falle die Par- teien die bloße Dispositiv-Vorschrift der Gesetze über rückwir- kende Kraft der Bedingungen offenbar ausschließen wollten. Daher steht denn dem im Conterte Gesagten das kr. 4. 0. quae res pignori durchaus nicht entgegen : hier will Jemand ein Dar- lehn aufnehmen, und stellt für diesen Fall, daß er es wirklich auf- nimmt, nicht nur einen Schuldschein aus, sondern verpfändet auch einige Sachen für die richtige Rückzahlung. Das Pfandrecht be- ginnt hier erst mit der wirklichen Aufnahme des Darlehns. Ganz natürlich, weil ja das Pfand für die Obligation hastet, worin der,

der Suspensivbedingung. 313 Sie wird jedesmal retrotrahirt, da sie invito debitore ein- treten kann. 6. Bei negotiis mortis eausa * *). 1) Bei Erbeinsetzungen wird retrotrahirt; eine Resolutivbedingung findet aber gar nicht Statt. 2) Bei Legalen**) fällt die rückwirkende Kraft hinsichtlich der Früchte der Zwi- schenzeit regelmäßig weg ***)♦ II. Conditio potestativa (oder mixta). A. Vei negotiis inter vivos. . 1) Auf die Person des Credüors gestellt. Hat rückwirkende Kraft. 2) Auf die Person des Debitors. Hat keine rückwirkende Kraft. Dabei müssen aber einseitige und zweiseitige Verträge un- terschieden und zwar die Natur der letztern hervorgehoben werden,

in dessen Gewalt es stand, das Geld nicht anzunehmcn, Schuldner war, also von rückwirkender Kraft, quia invito debitore conditio (die Annahme des Darlehns) impleri non poterat, keine Rede scyn kann. Wie wäre es aber, wenn sich Jemand unter einer Bedin- gung verpflichtete, ein Darlchn zu geben? Hier ist eine rück- wirkende Kraft vernünftiger Weise gar nicht denkbar, schon weil wegen der verschiedenartigen möglichen Anwendung des Darlehns der Maaßstab für die Interesse-Rechnung gänzlich fehlte und die Parteien also jedesmal die conditio zugleich als dies aufgefaßt oder andere rechtliche Folgen verabredet haben werden. *) Die negotia mortis causa sind nur der Uebersichtlichkeit wegen beige- fügt, da es sich für unfern Zweck nur um die negotia inter vivos handelt. ' **) Für donationes mortis causa läßt sich ihrer verschiedenen Formen und Modalitäten wegen keine allgemeine Regel geben; bei den übri- gen und eigenthümlichen mortis causa capionibus kann aber rückwir- kende Kraft schon allgemeinen Rechtsprincipien nach nicht eintreten. ***) Keineswegs aber auch hinsichtlich widersprechender, vom Onerirten vorgenommener Dispositionen über die Sache. S. oben §§. 23.24. 21 *

314 Gotting, über das Wesen vermöge deren seder Contrahent dabei zugleich als Creditor und als Debitor erscheint, solglich jede in dem Willen des eine.« oder andern Contrahente» stehende, und also jede Potesta- tivbedingung im weitesten Sinne des Worts, die rückwirkende Kraft schlechthin ausschließt. Von selbst versteht es sich übrigens, daß hier nur die sogenannten Obligation« bilaterales .aequales gemeint sind. B. Bei negotiis mortis causa. Hier stellt sich die Sache ganz so, wie in den Fällen sub A. 1 und 2; nur daß, wie wir oben sahen, die Früchte der Zwi- schenzeit dem Onerirten bleiben. Daß übrigens bei gemischten Bedingungen der darin liegende zufällige Bestandtheil hinsichtlich der Wirkung fast gar nicht be- rücksichtigt wird, sondern der potestative Alles entscheidet, zeigt sich als eine durchgreifende Ansicht des röm. Rechts. Sie tritt am Deutlichsten hervor in der Bestimmung, daß bei letztwilligen Ver- fügungen, denen eine gemischte Bedingung beigefügt ist, lediglich darauf gesehen wird, ob der, dem die Erfüllung auferlegt ist, sei-

*) Deßhalb hat denn auch weder Zimmern im Archiv für civil. Prax. Bd. V. S. 251., noch der von ihm bekämpfte Thibaut in seinen civilist. Abh. S. 362—367. Recht, sofern dieser bei einem geschlos- senen Kaufe der resolutiven Potestativbedingung : nisi displicuisset, nur dann rückwirkende Kraft abspricht, wenn sie auf den Verkäufer und Rückerwerber, jener, wenn sie auf den Käufer und Rückverkäu- fer gestellt ist. — Zwar hat Zimmern »und nach ihm auch Thi- baut in seinen Pand. 8- 82. Note d.) die Worte des Gesetzes (nisi enitori displicuisset) für sich; allein unsere Pandektenfragmente geben bekanntlich mehr Beispiele, als Principien, und aus dem hier gegebenen Beispiele ein argumentum » contrario folgern zu wollen, hat auch nicht bas Geringste für sich. Dagegen leuchtet es nicht nur klar ein, daß dem Beispiele mit rückwirkender Kraft „si melior conditio fuerit allata“ (also einer reinen Casualbedingung) das Beispiel einer Potestativbedingung ohne rückwirkende Kraft ent- gegengesetzt werden sollte, sondern es lag auch weit näher, den Käufer zu nennen, weil von jenem überhaupt allein gesprochen wirb.

✓

der Suspensivbedingung. 315 tierfeite dieselbe anbietet, ohne irgend Rücksicht darauf zu nehmen, ob die Anbietung der Erfüllung durch den Theil der Bedingung, der vom Zufalle*) abhängt, unnütz, d. h. die wirkliche Erfüllung unmöglich gemacht wird, oder nicht.

8. 37.

Der eben aufgestellten Ansicht entgegen ist Savigny a. a. O. §. 119. Note k., indem er eine solche Bedingung nur pro impleta hält, wenn deren Erfüllung durch den Willen einer bestimmten Person, nicht durch zufällige Umstände verhin- dert wird; und eine Ausdehnung auf diesen letztem Fall nur als singuläre Begünstigung beim legatum libertatis annimmt. Er stützt sich dafür auf fr. 31. 94. pr. v. de cond., fr. 23. 8- 2. ad leg-. Aquil. const., tri welchen Stellen gesagt wird : „wenn der, in dessen Person die Bedingung erfüllt werden soll, seine Mitwirkung (die Annahme) verweigert, so soll jene für erfüllt gehalten werden; wenn er aber vor Erfüllung der Bedingung stirbt, so ist diese datnit weggefallen (d. h. desieirt)." Damit ist die Savigny'sche Ansicht also sehr wohl verein- bar; es fragt sich nur-, ob sie durch jene Stellen mit Nothwen- digkeit herbeigeführt wird, und die größte Harmonie in unser Ge- setzbuch bringt. Aber einen unauflöslichen Widerspruch böte dann zunächst der Ausspruch des Pomponius im fr. 54. §. 2. D. de leg. L (lib. 8. ad 8abin.) dar, wo es heißt : 8ed etsi servi mors impedisset manumissionem, cum tibi legatum esset, si eum manumisisses : nihilominus debetur tibi

*) Ueber dm Begriff des Zufälligen vgl. Mühlenbruch Pand. Bd, I. $. 106. Note 4., wo dieser Begriff wenigstens in coiienein ohne Zweifel richtig festgestellt ist, und dessen Fortsetzung d. Glück'schrn Pand. Comm. Bd. XLI. S. 212. Sell, unmögliche Beding. S. 140.

316

Götting, über das Wesen legatum, quia per te non stetit quominus perveniat ad libertatem : wo also die allgemeine Regel, die ich am Schlüsse des vorigen §. aufgestellt habe, ohne irgend eine Ein- schränkung ausgesprochen wird. Savignp rechtfertigt seine entgegengesetzte Ansscht durch drei Gründe, indem er sagt: 1) „Diese einzelne Stelle könne nicht zweifelhaft machen, was in so vielen andern anerkannt ftp;" allein die Stelle ist nun einmal in die Compilation ausgenommen, und kann also nicht lediglich als nichtdasepend'betrachtet werden, um so weniger, da sie unsere Frage nicht etwa beiläufig berührt, sondern ex professo behandelt, und die Entscheidung auf ein allgemeines Princip zn- rückführt, das wir auch in andern Stellen bei dieser Gelegenheit oft wiederfinden. , 2) „Dann wäre fa die Ausdehnung beim legatum libertatis keine singuläre Begünstigung der Freiheit, und es bestände nicht in dieser Beziehung der Gegensatz zwischen Legat und Freilassung, der doch von mehrern alten Juristen so scharf und bestimmt her- vorgehoben werde". Mit der Beleuchtung dieses Grundes wird sich dieser ganze §. beschäftigen. 3) „Man könne den Widerspruch durch Emendation eines einzigen Buchstaben heben, wenn man statt mors „mora“ lese, wo denn die Stelle den Satz enthielte, daß das Hinderniß im Willen der bestimmten Person liegen müsse." Diese Emendation, so glücklich sie auch ist, würde doch ohne die Autorität irgend einer Handschrift eben so willkührlich ftyn, und man darf sie daher nicht gelten lassen, oder doch höchstens in dem Falle, wenn sich die Schwierigkeit durchaus nicht anders heben ließe, dadurch aber alle Schwierigkeiten glücklich gelöst wären. Ich kann das Vorhandcnftpn weder des einen noch des an- dern Requisits zugeben. Der. zweite Grund Savignp's „daß dann ja seine, als singulärer Rechtssatz ausgestellte Regel keine

der Suspensivbedingung. 317 singuläre Begünstigung der Freiheit wäre," enthält eine pelitio principii, denn obgleich in Beziehung auf unsere Frage ein Ge- gensatz zwischen Legat und Freilassung offenbar Statt fand, so fragt es sich doch, worin derselbe bestehe, um wie viel man beiin legatum libertatis weiter ging, als bei jedem andern, und wie weit man also hier schon ging. Die Savigny'sche Abgren- zung ermangelt des Beweises, wenigstens ist es ihm nicht gelun- gen, das vorhin angeführte Fragment zu beseitigen. Gehen wir aber von diesem Fragmente aus, so wird uns das einzige Criterium angewiesen : num per cum stet, cui con- ditio est imposita quominus impleatur. Und in der That! es ist natürlicher, den guten Willen dessen , dem die Erfüllung der Bedingung auferlegt ist, zu berücksichtigen, und die Erfüllung jedes Mal zu fingiren, wenn irgend ein Zufall diesen guten Willen neutralisirt, als diese Fiction von dent ganz willkührlichen Unter- schiede * **)) abhängig zu machen, ob die Nichterfüllung von dem widerstrebenden Willen eines Dritten, oder von einem andern Zufalle herbeigeführt wird. Jenes Criterium wird auch in andern Stellen auf das Entschiedenste anerkannt: kr. 23. in f. D. de cond. inst. ([Marcellus 1. 12. Digest.) . , . plerumque enim haec conditio : si uxorem duxerit, si dederit, si fecerit, ita accipi oportet, quod per eum non quominus ducat, det, aut faciat, fr. 13. D. de annuis leg. (Scaevola lib. 4. responsor.) . . . Quaero, cum Lucius Titius aliquo tempore Maevii negotia gesserit, et per eum non stet quominus gerat, ... an fideicommissum prae-, stari non debeat? Respondi, si non propter fraudem-remotus

*) Auch von Scll, unmögl. Bcd. S. 70. 170—172. 218. Nr. 3. S. 224—234 vertheidigt; dagegen verworfen von Mühlenbruch, Fortsetz, des Glück'schcn Pand. <§omm. Bd. XLI. S. 216. **) Denn auch der Wille eines Dritten ist Zufall, s. die Schlußworte des vorigen §. ~

318

Götting, über das Wesen esset. . . legatum percepturum, kr. 5. §- 6. v. quando dies legator. cedit. (Ulpian. üb; 20. a'd Sabinum) : Item si qua conditio sit, quae per legatarium non stat quominus impleatur, dies legati cedit, quoniam pro impleta habetur * *). Fr. 20.§.3.D. de statulib. (Paulus lib. 16. ad Plautium} Is cui servus pecuniam dare jussus est, ut liber esset, decessit. Sabinus, si decem habuisset parata, liberum fore, quia non staret per eum quominus daret. Fr. 30. §. 5. D. de leg. III. (Labeo lib. 2. posterior, a Ja- voleno epitomator.} Uxori meae, dum cum filio meo Capuae erit, heres meus ducenta dato . . . Sin autem per mulierem mora non est, quominus cum filio habitet, legata ei deberi. Fr. 8. §. 7. D. de cond. inst. (Ulp. 1. 50. ad Edictum) Mortuo vel manumisso Sticho vivo testatore, qui ita institutus est, si jurasset, si Stichum manumissurum, non videbitur defec- tus conditione. Das fr. 20. §. 3. D. de statulib. ist diejenige Gesetzesstelle, worauf Savignp hauptsächlich seine Lehre stützt; allein wenn wir sie recht genau durchlesen, so möchte gerade sie jene Lehre rnodifi- ciren.

i " *) Der Schluß dieser Stelle widerlegt die Ansicht, daß es darauf an- komme, ob der Wille des bestimmten Dritten, oder ein anderer Zufall die Erfüllung verhindere? auf das Allerbestimmteste, und hebt die Schuldlosigkeit dessen, dem die Bedingung aufgelegt ist, als das einzig Entscheidende recht deutlich hervor. Es heißt dort nämlich: Sed si ita mihi legatum sit: si Sejam uxorem duxero, nec ea velit nubere dicendum erit, diem legati cedere, quod per me non stat, quominus impleatur conditio. — Hätten die Gegner Recht, so müßte es ja heißen : quia recusatione Sejae matrimonium impeditum est, oder quia contraria alterius voluntate conditio defi- cit, pro impleta habetur. Allein Alles wird hier darauf gestellt : „weil dieser Fall offenbar unter diejenigen gehört, wo den Hono-- rirten kein Vorwurf trifft."

319

der Suspensivbedingung. Sie stellt also zuerst ebenfalls das allgemeine Princip auf, daß die Bedingung für erfüllt zu halten sey, wenn der damit Beschwerte das Seinige gethan hat, wenn gleich ein Zufall die wirkliche Erfüllung vereitelt, dann geht sie zu einer singulären Ausdehnung dieser Regel: Julianus autem ait, favor liberta- tis constitutojure hunc ad libertatem perventurum, etiam si postea habere coeperit decem. Man bemerke also wohl, welches die Gründe der verschiede- nen Entscheidungen sind : dort gilt die Bedingung für erfüllt, wenn der Beschwerte das Geld zur Hingabe bereit hält, der Andere aber vor der Annahme stirbt, quia non staret per eum quominus daret; der Grund ist also ein Princip, und der Aus- spruch eine generelle Lehre für alle Fälle, die unter dies Princip passen; hier soll der Sklav seine Freiheit empfangen, auch wenn er das Geld nicht hatte, als der Andere starb,, folglich selbst nicht das Geringste zur Erfüllung thun konnte, wenn er aber nur irgend ein Mal in Besitz dieses Geldes kommt. Aber wie lautet hier der Grund? quia favore libertatis ita constitutum est! also ein ganz singuläres Gesetz für einen einzelnen Fall aus einem bcson- dern Grunde, der sogleich unten erörtert werden wird. Schließ- lich macht denn Paulus die ganz folgerichtige Anwendung: Adeo autem constituto potius jure quam ex testamento ad libertatem pervenit, ut si eidem et legatum sit, mortuo eo, cui dare jussus sit, ad libertatem quidem perveniet, non autem et legatum ha- biturus est : idque et Julianus putat, ut in hoc caeteris lega- tariis similis sit, wobei er aber offenbar den letztem Fall im Auge hat, wo der Sklav erst nach dem Tode des Dritten das Geld erwarb, well er den nur beim zweiten Falle zur Anwen- dung kommenden Grund, das jus constitutum, erläutern will. Dies ist denn auch die diversa causa der legatarii, die Hermo- geni an Us in fr. 94. V. de cond. anbeutet ~:y], daß es nämlich

*) Dies aus Hbrhogenunus t>I>. 1. jur. cpitomar. genommene Frag-

320 - Gotting, über das Wesen bei ihnen nicht genügt, das Geld zu haben, am wenigsten nach dem Tode des bestimmten Dritten, sondern daß noch etwas

ment lautet so : Cum ita datur libertas, si Titio, qui non est heres, decem dederit, certa persona d emonstratur ac propterea in perso- nam ejus tantum conditio impleri potest : sane, si cum cesserit dies pecuniam conditioni comprehensam statuliber habuerit, jure consti- tuto, nulli dando, consequitur libertatem. Diversa causa est lega- tarii, in cujus persona placuit conditionem deficere, si antequam dederit legatarius pecuniam, Titius moriatur. Eine eigene Schwie- rigkeit macht dabei der Ausdruck : „cum cesserit dies.“ Die Glosse bemerkt dazu : „sc. libertatis, quod est ab adita hereditate“ licet in caeteris a die mortis ut Cod. de cad. toll. K. in novissimo/ Al- lein man braucht nur einen §. weiter zu lesen, um sich zu überzeu- gen, daß weder der eine noch der andere Moment gemeint seyn kann, da bei bedingten Legaten erst im Augenblicke der Erfüllung der Bedingung gesagt wird: dies cedit, in unftrmGesetze aber offen- bar ein früherer Zeitpunkt gemeint ist, da nach demselben eben die Möglichkeit und Bereitwilligkeit, die Bedingung zu erfüllen, beur- theilt werden soll, und vielmehr die Nichterfüllung vorausgesetzt wird. Auch kommt ja in der That Nichts darauf an, ob zur Zeit des Todes des Erblassers oder des Erbschastsantrittes der bedingt Freigelassene das Geld hatte, sondern es genügte nach der allgemei- nen Regel, wenn er es nur bis zum Tode desTllius erwarb und anhot, nach der besonderen Begünstigung des legatum libertatis aber sogar, wenn er es nur irgend einmal, selbst nach des Titius Tode erwarb; und daß Hermog. diesen Fall im Auge hatte, beweis't der Grund, worin er diese Begünstigung des Freiheitslegats setzt, näm- lich in das „jus constitutum“, wovon auch das im Texte erklärte kr. 20. §. 3. D. de statulib. spricht. Wie konnte er dabei etwas auf den Zeitpunkt, den die Glosse supponirt, bauen! Hier scheint also in der That nichts Anderes übrig zu bleiben, als zu emendiren, und wir brauchen nur einen einzigen Buchstaben auszumerzen, um einen befriedigenden Sinn zu erhalten. Liest man nämlich statt cum dies cesserit : „cum die cesserit“ (so viel als Vita cedere, diem obire), so geht dies auf die certa persona demonstrata in quam conditio impleri debet, und diesen Sinn muß man im Vordersätze haben, weil sonst die Bestimmung jure constituto nulli dando liber- tatem consequitur falsch wäre. Mühlenbruch, Fortsetzung re. Bd. XLI. S. 224. Note 87. Wie der Buchstabe „s“ (dies) in den Text kam, ist bei der Häufigkeit der Redensart „dies cedit“.

der Suspensivbedingung. 321 Weiteres, und zwar vor dem Tode jenes hinzutreten muß. Was dieses Weitere sey, um von dem Legatare sagen zu können, was die obigen Stelleil zur Fiktion der Erfüllung der Bedingung er- fordern , per eum non stat quominus conditio impicatur, kann nicht zweifelhaft seyn : es ist Anbietung*) zur rechten Zeit, d. h. vor dem Tode des bestimmten Dritten, wie dies schon die Glosse ad fr. 20. §. 3. D. de statulib. bemerkt, die die Worte : „quia non staret per eum quominus daret44 ganz einfach und richtig erklärt durch : quia offerebat.44 Ganz in Uebereinstimmung mit den Grundsätzen über mora (und von den Gesetzen selbst damit in Verbindung gebracht : wer anbietet, ist nicht in mora; warum sollte es nicht in unserm Falle schaden, wenn die Annahme durch den Tod des Andern unterbleibt, während, wenn sie durch dessen erklärten Willen un- terbleibt, dem Anbietendcn kein Nachtheil erwachsen soll! Daß in unseren Gesetzcsstellen immer von Geben und Thun, nicht von Anbieten die Rede ist, erklärt sich sehr einfach daraus, daß jenes mit diesetn fast immer gleichzeitig und also gleichbedeu- tend seyn wird; denn Derjenige, dem Jemand conditionis implen- dae causa 100 fl. geben soll, wird sich schwerlich lange Bedenk- zeit ausbitten, sondern jene entweder sofort annehmen, oder aus- schlagen. Dennoch lassen sich Fälle denken, wo die Anbietung rechtzeitig geschehen, die Annahme aber durch den Tod des An- dern vereitelt ist, z. B. wenn der Bote (oder Brief) schon abge-

uud der Schwierigkeit der Interpretation sehr leicht begreiflich. — Oder sollte das c«m dies cesserit wirklich den Eintritt des Legats durch Erfüllung der Bedingung, also durch Anbietung, bezeichnen, wobei denn nur hinzugefügt wird, daß die Anbietung auch ernstlich gemeint und zu realisiren seyn müsse (si pecuniam. . . habuerit) und das .,n u11i daudo" durch das Ausschlagen der offerirten Geld- summe von Seiten des creditor zu erklären seyn würde?! *) Mühlen bruch, Fortsetz. XLL S. 222. Nr. 82. **) S. oben kr. 30. §. 5. D, de leg, III. cit.

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Gotting, über das Wesen schickt, aber noch nicht vorgclassen (oder eröffnet) war, oder wenn der Andere wirklich noch unentschlossen ist, wie dies oft bei der Bedingung einer einzugehenden Ehe der- Fall seyn wird, da hier selbst der Brautstand, also der erklärte, beiderseitige, überein- stimmende Wille die Erfüllung der Bedingung noch - nicht invol- virt, letztere vielmehr durch den Tod des Einen oder Andern sehr leicht vereitelt werden kann. Sollte man hier wohl nach dem Willen des Erblassers, der doch stets als Hauptrichtschnur dienen soll *), handeln, wenn man nun Bedingung und Legat für de- ficirt erklären wollte? Worin unterscheidet sich aber hiervon juristisch der Fall, wenn Titius der Seja die Ehe anbiettt und diese nun, während sie Erkundigungen über jenen einzieht, stirbt, da doch die Bedingung für erfüllt angenommen wird, wenn sie die Ehe ohne Weiteres abgelehnt hätte? Daß hier die Erfüllung immer fingirt wird, während im andern Falle die Gesetze sagen „wenn der Dritte sterbe, ehe gegeben sep, so falle die Bedingung weg", erklärt sich daraus, daß dort (bei der Bedingung einer einzugehenden, aber vom andern Theile verweigerten Ehe) Anbie- tung immer vorangegangen styn wird, auch der erklärte Wille jenes Dritten, die Bedingung (Schuld) zu erlassen, den Gravir- ten jedenfalls und absolut befreit, er mag schon angeboren haben, oder nicht; umgekehrt wird im letztem Falle fast niemals vor dem Tode angeboren seyn, wenn nach dem Tode noch nicht ge- zahlt ist. Denn das versteht sich von selbst, daß noch vor dem Tode des Dritten angeboren werden mußte, weil nachher, da dann die Bedingung auch ohne reelle Erfüllung (nulli dando in kr. 94. D. de cond.) als erfüllt fingirt werden soll, -Jeder seinen guten Wil- len betheuertt würde, der vielleicht nie sich zu einer reellen Erfül- lung verstanden hätte. Nur in dem einen Falle, wenn es sich um die Freiheit handelt, darf man einer solchen Betheuerung un-

*) Fr, 101. pr. D. de cond.

der Suspensivbedingung. 1 323 bedenklich trauen, weil nach der Freiheit, als nach dem höchsten Gute , Jeder um jeden Preis trachten wird, und also nicht der geringste Verdacht aufsteigt, wenn ein Sklav für seine Freiheit Jemanden Geld geben soll, solches aber erst nach dem Tode des- selben erwirbt, und nun versichert, er würde gern die Bedingung erfüllen, wenn es nur möglich, d. h. wenn jener nur noch am Leben wäre. * Die hier eintrctende Begünstigung des Freiheitslegats ist also nicht allein aus einem blinden favor libertatis zu erklären, son- dern beruht auf einem sehr guten logischen Grunde. Weil hingegen die unterlassene Anbietung beim Leben jenes Dritten die spätere Versicherting, man wolle gern erfüllen, wenn jener nur noch lebe, im höchsten Grade verdächtigen muß, wenn cs sich nicht gerade um das höchste Gut, die Freiheit handelt, so wird bei allen andern Verhältnissen, wegen propria culpa, als Regel die Vereitelung der Bedingung angenommen, und nur ganz besondere Restitutionsgründc können daran Etwas ändern, z. B. wenn der Verpflichtete die Summe einpackt, und sich anschickt, dieselbe des andern Tages dem Andern zu überinachen, über Nacht aber krank wird, und der Andere nun vor seiner Genesung stirbt; so wie umgekehrt,, auch bei Freiheitsvermächtniß jene besondere Vergünstigung wegen propia culpa wegsallen wird, wenn der Sklav die Geldsumme schon früher hatte, sie aber nicht zu seiner Freiheit benutzte, und später, aber nach dem Tode jenes Dritten, das Geld noch einmal erwirbt, und sich auf jenes ,g'us constit.“ beruft. Endlich mag ein argriment. ab absurclo noch die Sache deutlich machen. Wollte man die fingirte Erfüllung nur gelten lassen, wenn des Andern Wille nicht auch, trotz der größten Be- reitwilligkeit des Verpflichteten, wenn des Erstem Tod die wirkliche Erfüllung verhinderte, so wäre der letzte ganz schutzlos der Chi- cane jenes Dritten preisgegeben, da dieser nur bis an seinen Tod zu deliberiren brauchte, um dem bedingt Honorirten ganz sicher das Vermächtniß zu entreißen. Ein Präjudiz wäre jenem nämlich ausser allein ObligationSverhältnisse nicht zu stellen, und man

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Gotting, über das Wesen müßte doch wohl zu unserer Fiktion seine Zuflucht nehmen in der Ausdehnung, die nach der hier entwickelten Ansicht schon in den Gesetzen liegt *).

8. 38. ' Halten wir nun an den gefundenen Resultaten fest, daß nur die Bedingung retrotrahirt wird, welche auch ohne den Willen des bedingt Verpflichteten (also bei zweiseitigen Verträgen irgend eines der Contrahenten) in Erfüllung gehen kann, so steht das (oben 8- 36.) diese Abschweifung veranlassende kr. 10. §. 5. v. de jure dot., das allerdings auf den ersten Blick ganz im Allge- meinen einen bedingten Kauf, wenn das Object untergeht, ipso jure erlöschen zu lassen scheint, der hier vcrtheidigten entgegenge- setzten Ansicht nicht entgegen. Das aus dem 34sten Buche des Commentars Ulpian's zum Sabinus entlehnte Fragment lautet so: (§.4. 8i ante matri- monium aestimatae res dotales sunt, haec aestimatio quasi sub conditione est: namque hanc habet conditionem, si matrimonium fuerit secutum : secutis igitur nuptiis, aestimatio rerum perfici- tur, et fit vera venditio.) 8- 5. Inde quaeri potest, si ante nuptias mancipia aestimata deperierint, an mulieris damnum sit? Et hoc consequens est dicere, nam cum sit conditionalis venditio, pendente autem conditione mors contingens extinguat venditionem, consequens est dicere, mulieri periisse : quia non- dum erat impleta venditio : quia aestimatio venditio est.

Vgl. übrigens Mühlenbruch's Fortsetz. des Glück'schen Pand. Comm. Bd. XU. S. 239 ff. besonders 244. Ucbrigcns darf nicht unbemerkt bleiben, daß, auch wenn diese Theorie irrig wäre, die allerdings eine treffliche Analogie für die Untersuchung des §. 36. darbictct, das dort gefundene Resultat da- rum nicht weniger feststände, weil es aus den Quellen unmittel- bar hergcleitet ist.

der Suspensivbedingung. 325 Hier wird cs freilich mit dürren Worten gesagt, bei einem Kaufe unter der Suspensivbedingung si nuptiae secutae fuerint,“ trage das periculum bis zum Eintritte der Bedingung der Vcr- käufer und der ganze Kaufcontract erlösche, wenn das Objekt ante conditionem existentem untcrgehe. Allein diese Entscheidung ist auch nach dem eben aufgestellten Wesen der Bedingung in Verbindung mit den Grundsätzen über deren Zurückbeziehung, na- mentlich daß auf die Person des Schuldners gestellte Potestativ- und gemischte Bedingungen keine rückwirkende Kraft haben, und daß bei zweiseitigen Verträgen jeder Contrahent zugleich als Gläu- biger und als Schuldner erscheint, durchaus konsequent und nothwendig; denn bei solchen Bedingungen (ohne rückwirkende Kraft) wird der Kaufcontract cemlitione existente allererst ge- schlossen , und kann nicht mehr geschlossen werden *) (das ganze bedingte Geschäft erlischt), wenn die Sache, die das Objekt bilden sollte, nicht mehr cristirt, und folglich ist diese dem Ver- käufer und nicht dem Kätifer sub conditione untergegangen. Die Bedingung „si nuptiae secutae fuerint“ ist für jeden der beiden künftigen Ehegatten wohl das unzweifelhafteste Beispiel einer gemischten Bedingung, da zur Eingehung der Ehe der bei- derseitige Wille zweier Personen erforderlich ist. Da nun Alles, was zur Bestellung einer dos geschieht, die stillschweigende Bedingung si nuptiae secutae fuerint in sich trägt, und ihr keine rückwirkende Kraft zukommt, so muß ganz dasselbe natürlich auch von dem hier in Frage stehenden Kaufcontracte gelten, weil er lediglich auf der dos beruht, und nur durch die hinzugetretcne aestimatio die Umwandlung in eincit Kaufcontract erlitten hat.

*) Fr. 1. 7. v. de hered. vend. fr. 15. pr. fr. 57. pr. D. de contrah. emt.

326 Gotting, über das Wesen §. 39. Das letzte Gesetz, welches noch das Gegentheil der hier ver- teidigten Ansicht enthalten soll, ist const. 5. Cod. de peric. re! vend. (lmpp. Dioclet. et Maxim. A. A. Leontino) Cum spe- ciem venditam per violentiam ignis absumtam dicas : si vendi- tionem nulla conditio suspenderat, amissae rei periculum te non obstringit (ohne Unterschrift).. Allein ich brauche wohl Niemand, der dieses Rcscript selbst aufmerlsam gelesen hat, zu beweisen, daß darin nichts enthalten ist, was möglicher Weise unsere Frage entscheiden könnte. Daraus, daß als species facti ein perfekter Kaufcontract, und der Unter- gang der verkauften Sache angegeben werden, geht in Betracht der bekannten römischen Grundsätze beim Kauf hervor, daß das Rescript an den Verkäufer gerichtet, das periculum also dem Käufer aufgebürdet ist. Nur die Worte si venditionem nulla conditio suspenderat können also möglicherweise Veranlassung gegeben haben, per argumentum a contrario anzunehmen: si venditionem conditio suspenderat, amissae rei periculum te ad- stringit. Abgesehen nun von der Mißlichkeit eines jeden argumentum a contrario *), so enthält auch dieses contrarium nichts weniger, als das, was die Gegner darin finden. Das Gegentheil von dem Satze : „wenn der Kauf unbedingt geschlossen (oder die Be- dingung schon eingetreten war) trifft dich das periculum nicht," heißt nur : man kann nicht so unbedingt sagen, wenn der Kauf noch durch eine Bedingung suspendirt ist, daß dich das periculum

*) Für dessen^Ännahine in Reskripten auch Savigny a. a. O. Bd. Hk. Beilage VIII. S.455. inI. Vorsicht anempsiehlt. Vgl. Müh- lenbruch, Pand. I. §. 62. zur Note 12. Thibaut, Arch. für civil. Prar. XVI. S. 192.

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der Suspensivbedingung. nicht treffe." • Sehr natürlich! denn nun hängt es ja noch vom Ausgange der Bedingung ab, ob der Kauf überhaupt geschlossen ist, oder nicht, und folglich auch der Umstand, wer das pericu- lum zu tragen hat.

8. 40. Nur eine Stelle ist mir bekannt, die in der That den Satz zu sanktioniren scheint, wenn bei einem bedingten Kaufe das Object vor Eintritt der Bedingung untcrgehe, so erlösche dieser Kaufcontract jedenfalls. Es ist dies das von den Gegnern nicht benutzte, von Sell a. a. O. S. 77. jedoch citirte , fr. 14. pr. D. de novat. (Ti.r. üb. 7. disputafionum) Quo- tiens quod pure debetur, novandi causa sub conditione promit- titur : non statirn fit novatio; sed tunc demum, cum conditio extiterit. Et ideo si forte Stichus fuerit in obligatione, et pen- dente conditione decesserit, nec novatio continget : quia non subest res eo tempore,quo conditio impletur. Unde Marcellus, etsi post moram Stichus in conditionalem obligatio- nem deductus sit, purgari moram, nec in sequentem deduci obli- gationem putut. Nach diesem Ausspruche des Ulpian erhält also eine be- dingte Novation Gültigkeit erst im Augenblicke des Eintritts der Bedingung; wenn aber vorher die res in obligatione untcrgcht,. so soll nun die Novation überall nicht ins Leben treten können, weil der Gegenstand der Obligation nicht mehr eristirt, wenn sie in's Leben treten könnte (zur Zeit des Eintritts der Bedingung). Mit demselben Rechte scheint man nun sagen zu können : ein bedingter Kauf tritt erst mit dem Eintritte der Bedingung in's Leben, wenn aber vorher das Kaufobjekt untergeht, so-kann der Kaufcontract nun überall nicht in's Leben treten, weil der Gegenstand desselben nicht mehr eristirt, wenn er in's Leben treten könnte; und in der That ist dies die Argumentation derer, die einen bedingten Kaufcontract durch den Untergang des Objekts Zeitfchr.f. Civilr.u. Proz. Neue Folge. I. Bd. 3. Heft. 22

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Gotting, über das Wesen erlöschen lassen*). Zunächst mag hiergegen noch einmal erinnert werden, daß die hier vertheidigte Ansicht um einer nicht gleich zu lösenden Schwierigkeit willen nicht sogleich verworfen werden darf, schon weil der entgegengesetzten mehr und größere Schwierigkeiten entgegenstehen, und namentlich, weil wir eine so merkwürdige Ausnahme von den Grundsätzen. über Tragung des periculum beim Kauf und über die Wirkungen der Suspensivbedingungen keinesfalls durch Folgerungen aus heterogenen, zweideutigen Aus- sprüchen anzunehmen berechtigt sind, wenn sie nicht ausdrücklich und unzweifelhaft vorgeschrieben ist. Allenfalls könnte man auch zur Beseitigung des citirten Fragments sagen, Ul Pi an denke hier an solche Bedingungen, denen keine rückwirkende Kraft zukomme; allein es liegt eine Interpretation näher, die, wenn sie zu rechtfer- tigen ist, alle Zweifel beseitigt, und das Fragment mit kr. 8. pr. v. de per. et com. rei vend. nach der hier gegebenen Erklärung in vollkommene Ucbercinstimmung bringt. Die Worte „debere“ und „promiitere" werden nämlich ge- wöhnlich von solchen Obligationen gebraucht, wo nur der eine Contrahent Debitor, der andere Creditor ist, also von streng ein- seitigen; namentlich führt uns das Wort promittere zu der An- nahme, Ulpian habe an eine Stipulation, wobei nur der Eine Etwas versprach, gedacht, wie denn auch die ganze Fassung der Stelle gegen die Annahme einer zweiseitigen Obligation spricht. Da es nun bei einer emseitigen Obligation ausser Zweifel ist, daß der Untergang der geschuldeten species das Obligationöverhältniß, ganz so wie die solutio, auflöst **), so unterliegt es auch keinem Zweifel, daß, wenn eine solche Obligation durch Novation in eine neue bedingte umgestaltet wird, und vor Eintritt der Bedingung

*) Wächter a. o. O. S. 200. Note 21. Dyonis. Gothofred. ad fr. 8. pr. D. de peric. et coram, rei vend. nota z* **) Wächter a. <u O. S. 109. 110. Note 21. 22. fr. 56. §. 8. D. de V. 0.

der Suspensivbedingung. 329 das Objekt untergeht, die Novation nun nie eintreten kann, weil die zu novircnde Obligation nicht mehr eristirt. Dasselbe kommt jedoch heraus, wenn wir auch annehmen, daß die zu novircnde Obligation eine zweiseitige, selbst ein Kauf- contract gewesen sep; denn nach geschehener Novation schuldet jeder aus seiner besonder» Stipulation, nicht weil er diesen oder jenen (Consensual-) Contract geschlossen hat, sondern weil er auf die deßfallsige Befragung „spondeo!“ geantwortet; nicht als ven- ditor eie. schuldet er, sondern als promissor dem stipulator. Da demnach für diesen Fall die Grundsätze über die Stipulation al- lein in Anwendung kommen *), bei der Stipulation aber, wie wir eben sahen, Untergang des ObjectS das ganze Obligations- Verhältniß zerstört, so folgt mit Nothwcndigkeit, daß, wenn diese Stipulation ^Novation) unter einer Bedingung cingegangen ist, sogleich mit dem Untergange des Objekts der wirkliche Eintritt der verabredeten Novation unmöglich wird, da ja diese neue, be- absichtigte Obligation, auch wenn sie wirklich schon bestanden hätte, in. diesem Falle völlig vernichtet wäre, und folglich, da der vernich- tende Zufall früher eintritt, nun gar nicht entstehen kann. Allein, was folgt daraus für einen bedingten Kauf? Dieser, wäre er unbedingt geschlossen, würde nicht durch den Untergang des Objects aufgelöst. Wie sollte die hinzugcsiigte Bedingung, bei ihrer rückwirkenden Kraft, die Auflösung zu bewirken im Stande sehn, wenn nicht ein positives Gesetz dies aus- drücklich und deutlich verordnet? Ein solches Gesetz giebt es nun aber meiner Ueberzeugung nach nicht, folglich müssen wir, in Folge der strengen Grundsätze über die Tragung der Gefahr beim Kaufcontracte und nach dem Wesen der Suspensivbedingung, lediglich deren Eintritt oder Weg-

Mühlenbruch, Pand. Bd. 11. §. 3-13. zur Note 8. Vroins. Go- thofred. ad I. 3. §. 1. D. de act. emti. nota 6.

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Götting, über das Wesen fallen darüber entscheiden lassen, ob ein etwaiger früherer Unter- gang des Kaufobjects den Käufer oder den Verkäufer treffe. — So viel zur Begründung meiner Ansicht über die Natur der Suspensivbedingung und deren rückwirkende Kraft im Allgemeinen, aus den Quellenzeugniffen und der Haltbarkeit und Consequenz der aufgestellten Theorie, nach den mannigfaltigsten und verwickelt- sten Seiten hin abgeleitet!

8. 41. Nach diesen Grundsätzen mag nun noch ein einzelner Fall - entschieden werden, den man sich im Leben, wenigstens nach seiner Mannigfaltigkeit und rechtlichen Natur, nickt ganz klar zu machen scheint. Wie ist das rechtliche Verhältniß zweier Pfandgläubiger, de- ren einer den Verpfänder unter einer Suspensivbedingung zum Schuldner erhielt, und sich ein Pfand für die bedingte Schuld be- stellen ließ, der andere dagegen dem gemeinschaftlichen Debitor pme, aber später, creditirte, und dasselbe Pfand für seine Forderung erhielt? Ich stelle vorläufig die ziemlich erschöpfende Antwort hierher, ehe ich die Sache im Einzelnen untersuche, und die verschiedenen Fälle nebst den Gründen ihrer rechtlichen Verschiedenheit und ihres rechtlichen Gesichtspunktes aufstelle. Die Antwort enthält kr. 11. §. 1. D. qui poliores (Gajus libro singulari de formula hypothecaria). Videamus, an idem *) dicendum sit, si sub conditione

*) Jm principio heißt es : Potior est in pignore', qui prius credidit pecuniam, et accepit hypothecam : quamvis cum alio ante conve- nerat „ut, si ab eo pecuniam acceperit, sit res obligata;“ licet ab hoc postea accepit, poterat enim, licet ante convenit, non acci- pere ab co pecuniam.

der Suspensivbedingung. 331 stipulatione facta, hypotheca data sit, qua pendente alius cre- didit pure, et accepit eandem hypothecam, tunc deinde prio- ris stipulationis existat conditio, ut potior sit, qui postea credidisset? Sed verior, num hic aliud sit dicendum: cum enim semel conditio existit, perinde habetur ac si illo tempore, quo stipulatio interposita estj sine conditione facta esset : quod et melius est *). In der Praxis soll nun der Grundsatz herrschen : der be- dingt Berechtigte, der für seine bedingte Forderung ein Pfandrecht erhalten hat, geht dem später» unbedingten Pfandgläubiger vor. Wir wollen den Fall jetzt genau untersuchen und zergliedern, wobei ich folgendes Schema zu Grunde lege. I. Die Bedingung der zuerst contrahirten Verbindlichkeit war eine casuale. A, Sie schwebt. . 1) Kann der bedingt Berechtigte ein Pfandrecht geltend machen? . , 2) Hat er überhaupt auf das Pfand Ansprüche? B. Die Bedingung ist eingetreten. Wohin gehört der bedingt Berechtigte im Concurse des Schuldners? 2) Was kann er thtm ausserhalb eines Concurses? 0. Die Bedingung ist weggcfallen. II) Die Bedingung war eine potestative.

8. 427 I. A. 1. Kann der Creditor pendente conditione suspen- siva casuali ein Pfandrecht geltend machen?— Es ist eine be- kannte Sache, daß auch für eine bedingte Forderung ein Pfand-

♦) Vgl. Gell a. a. O. S. 112.,

332 Gotting, über das Wesen recht constltul'rt werden kann *). Eben so bekannt und nnbestrit- ten ist der Grundsatz des röm. Rechts, daß zum wirklichen in's Lebentreten eines Pfandrechts eine bestehende Forderung noth- > wendig erforderlich ist, weil das Pfandrecht ja nur ein acccssori- sches Recht ist **). Mühlenbruch, Pand. H. §. 303. in k. Nach der obigen Ausführung, daß eine bedingte Obligation einstweilen noch gar nicht cristirt, werden wir nun sogleich be- haupten können, daß ein Pfandrecht, so lange die Bedingung der Principal-Obligation noch schwebt, für selbige überall noch nicht eristiren kann ***). Mühlenbruch a. a. O. §. 304. scheint hier nicht recht genau zu sprechen, obgleich seine im Allgemeinen dort gege- benen Principicn gewiß höchst scharfsinnig und befriedigend sind. Es heißt dort in Bezug auf unfern Gegenstand : „In solchen Fällen" (wo für künftige, namentlich von Zeit und Bedingung annoch abhängige Forderungen ein Pfandrecht bestellt ist,) „wird das Pfandrecht bald schon zur Zeit seiner Errichtung, bald erst mit dem Augenblicke, wo die Forderung selbst ihr Dascpn erhielt, als vorhanden angenommen. Jenes ist der Fall, wenn früher schon ein festes RechtSverhältniß insofern bestand, als kei- nen: Theile gestattet war, einseitig davon abzugehen, dieses, wenn

*) L. 5. pr. D. de pignoribus. H epp im Archiv für civil. Prax. X. Nro. XII. S. 249. ***) Fr. 13. §. 5. de pignor. (f. die Erklärung dieser Stelle oben §. 2.) kr. 5. pr. In k. D. eod. Damit stellt sich die ganze Deduktion der Abhandlung von Seum nicht in der jur. Zeitschr. für das Königreich Hannover 15terIahrgang, für 1840, Heftl. S. 148., als unrichtig dar, weil er nicht nur eine betagte und bedingte Obligation vollständig ver- mischt, sondern Zeit und Bedingung auch jede'n Einfluß auf Bestand und Wesen des Rechtsverhältnisses abspricht (§.3. Nro. 3. §. 13.).

der Suspensivbedingung. 333 ein festes und bestimmtes Rechtsverhältniß überhaupt erst mit der Existenz der Forderung cintritt". Da, wie wir oben sahen, bei bedingten Verträgen, ein durch- aus bestimmtes und verbindendes Rechtsverhältniß eristirt, so ist diese Regel vollkommen passend, insofern der einge trete neu casualen Bedingung rückwirkende. Kraft zukömmt; allein infoferu die ganze Existenz des beabsichtigten Rechtsverhältnisses noch von dem Ausgange der Bedingung abhängt, kann man gewiß nicht sagen, daß hier das Pfandrecht mit dem Augenblicke der Bestel- lung, im Gegensätze zu dem Augenblicke, wo die Forderung selbst ihr Dasepn erhielt, vollkommen in Wirksamkeit trete, während dies doch allerdings, wenn die Bedingung e in tritt, wieder der Fall ist. Ich bin weit davon entfernt, jenen Worten Mühlen bruch's den Sinn unterzulegen, als ob bei bedingten Verträgen auch vor Eintritt der Bedingung das dafür bestellte Pfandrecht geltend gemacht werden könnte : das Verhältniß des Pfandrechts bei be- dingten Verträgen scheint nur, ihrer eigentümlichen Natur wegen, nicht recht unter die Wortsassung jener Regel zu passen. 8. 43. Ich sagte eben, weil ein bedingtes Recht noch nicht eristire, so könne auch ein dafür bestelltes Pfand, als accessorisches Recht, noch nicht eristiren. Interessant und von praktischem Nutzen ist hier die Unter- suchung, ob denn überhaupt in Beziehung auf ein bedingtes Recht noch kein schon eristirendes Pfandrecht gedacht werden kann; denn, wenn der bedingt Berechtigte das Pfandrecht für die bedingte Forderung, weil es noch nicht eristirt, als solches nicht geltend machen kann, so könnte ihm jenes anderweitige etwaige Pfandrecht vielleicht Ersatz leisten. Die Untersuchung liegt deß- halb sehr nahe, weil wir oben^ zu dem Resultate kamen, wenn auch das bedingte Rechtsverhältniß noch nicht eristirt, so wird

334

Gotting, über vas Wesen doch der Vertrag, „jenes Nechtsverhältniß im Falle des Ein- tritts der Bedingung festgestellt haben zu wollen," gleich pure definitiv abgeschlossen. Ein Rcchtöverhältuiß, eine ohli— gatio ist also vorhanden, und die i. 5. pr. D. de pignor. sagt ganz allgemein : res hypothecae dari posse sciendum est, pro quacunque obligatione; und führt als Beispiele unter andern an: sive emtio vel venditio contrahatur, vel etiam locatio et con- ductio, vel mandatum. Daraus gehl so viel mit Bestimmtheit hervor, daß ein Pfand nicht bloß von dem bestellt werden kann, der ursprünglich Schuld- ner einer bestimmten Geldsumme ist *}. Die verschiedenartigsten Contracte werden hier genannt, welche eine Pfandbestellung zulas- scn. Man könnte sich freilich bei allen den Beispielen einen Fall denken, wo der Eine eine bestimmte Geldsumme schuldet, beim Kaufe der Käufer, beim Miethcontracte der Miether, und beim Man- date der Mandatar, der Geld einkafsiren soll, und für die richtige Ablie- ferung, oder der Mandant, der für die richtige Erstattung derAuslagen ein Pfandrecht bestellt; allein wo steht denn in jener Stelle, daß beim "'Kauf- und Miethcontracte nur von Seiten des Käufers und des Miethcrs, und beim Mandate nur in jenen fpeciellen Fällen eine Pfandbestellung zum Besten des andern Contrahenten möglich sey? Die Worte lauten dort allgemein **), und wir müssen sie daher

*) Ausdrücklich anerkannt in I. 9. §. 1. V. de pignerat. act.(ÜLp. libro 28. ad edictum) Non tantum autem ob pecuniam, sed ob aiiam causam pignus dari potest; v eluti si quis pignus alicui dederit, ut pro se fideijubeat. Das Beispiel ist freilich unglücklich gewählt; denn wofür kann das Pfand, da es dem Bürgen bestellt wird, anders haften sollen, als für den Ersatz der verbürgten Summe, wenn der Bürge zahlen müsse? Anders wäre es freilich, wenn der Bürge dem Schuldner ein Pfand bestellt hätte für seine Entschädi- gung, wenn jener die versprochene Bürgschaft nun doch nicht leisten wolle oder könne. **) Eben so allgemein sagt Just, in Const. 9. cod. quae res pignori : Si quis in cujuscunque contractus instrumento etc.

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der Suspensivbedingung. allgemein verstehen, da doch sonst notwendig eine Andeutung hätte gegeben werden müssen, wie jene Aeußerung zu verstehen, d. h. zu beschränken sey. Denn in der Narur der Sache lag eine solche Erklärung gar nicht, da eö sich zwar von selbst versteht, daß nur, wer in einem Verhältniß Schuldner ist, ein Pfand be- stellen kann, aber die drei hcrvorgchobenen Beispiele gerade solche Obligationoverhältnisse sind, worin jeder Contrahent zugleich Gläu- biger und Schuldner ist.

8. 44. Was heißt es nun : für jede Obligation kann ein Pfand bestellt werden? Ich glaube, man kann die Antwort so cinrichtcn: jeder, der ans einem bindenden Obligationoverhältnisse zu Etwas verpflichtet ist, kann für die gehörige Erfüllung dieser Verpflichtung ein Pfand bestellen, sofern sie unmittelbar auf Geld- zahlung gerichtet ist, oder auf eine Prästation, die (rein von seinem künftigen Willen abhängt, und) unmittelbar Geldtaratiou zuläßt. Der Sinn des für eine solche Obligation gestellten Pfand- rechts wäre dann ohne Zweifel, das Pfand solle für die Bezah- lung des rechtlichen, nach gemeinem Maaßstabe zu berechnenden Interesses haften, welches dem Pfandgläubiger aus dem nicht er- füllten Contracte erwächst. Die Gesetze selbst sprechen sich zwar nicht näher über diesen Sinn aus, da das einzige Beispiel, das sie enthalten, wie wir eben (§. 43. Note *} sahen, nicht paßt; die Glosse findet es gleichfalls nicht fiir gut, auf den Sinn dieser Gesetze näher ein- zugehen (sie macht nur die fade Bemerkung, causa heiße „ho- nesta“ causa}, ebensowenig die später» Schriftsteller. Allein es scheint mir weiter nichts übrig zu bleiben, als das rechtliche In- teresse bei dergleichen Obligationen zum Objekte zu machen, das durch das Pfandrecht gesichert werden soll, und eine Bestätigung möchte vielleicht darin liegen, daß auch bei Geldschulden das Pfand

33ß

Götting, über das Wesen für die zufällig erwachsenen Kosten und für die Conventional- strafe, also für ganz etwas Anderes, als den Hauptgegenftand der durch Pfand verstärkten Obligation haftet Wenn man nun bedenkt, daß eine Conventionalftrafe gewöhnlich nur die schwierige Berechnung des Interesses vertreten soll '*'*), und daß dieselbe ohne Zweifel einem jeden Contracte, sein Inhalt sey, wel- cher er wolle, auf den Contraventionsfall beigefügt werden kann, fo ist dies gewiß ein nicht verwerfliches Argument dafür, daß bei solchen Contracten, deren Object nicht principaliter in einer Geldleistung besteht, ein Pfandrecht für die Sicherstellung des rechtlichen Interesses nicht nur sehr denkbar und nützlich, sondern auch in jedem Falle anzunehmen ist, wo das Pfand im Allge- meinen, ohne nähere Bestimmung für eine derartige Obligation, conftituirt ist.

8. 45. Ich kehre nun zu unserer obigen Frage zurück: kam: für den Vertrag „wenn dies oder jenes geschehe, den und den Contract geschlossen haben zu wollen," ein Pfand bestellt werden? Meiner Ucberzcugung nach nicht! Der Vertrag bringt zwar so gut eine obligatio zu Wege, (nach röm. Recht, wenn er in Stipulationsform cingegangen war,s> wie jeder andere Vertrag; allein sein Wesen, sein Objekt macht es unmöglich, daß seine Erfüllung durch Pfandbestel- lung gesichert werden könnte. Sein Objekt, sein nächstes und einziges, ist ja nur die jetzt schon vollständig gegebene Einwil- ligung in den Abschluß irgend eines Geschäfts für einen bestimm- ten Fall. Wie wäre für diese Einwilligung ein Pfandrecht

'0 Fr. 8. §. 5. de pigncr. act. fr. 13. §. ult. D. de pignor. const. 22. Cod. de usur. **) M ühlenbruch a. a. O. Bd. II. tz. 340. Nro. 2.

der Suspensivbedingung. 337 möglich, wie könnte ihre einstige Vornahme dadurch gesichert werden, die gegenwärtig schon völlig bindend und (da sie etwas Jntellektuales ist) unzerstörbar vorhanden ist? Die Einwilligung ist einmal da; ein Pfand kann nun nichts mehr helfen, sondern lediglich der Lauf der Dinge, indem Alles lediglich noch da- von abhängt, ob er den Fall herbeiführt, für welchen jene Ein- willigung gegeben ist. Hält man nun die oben näher bezeichnctcn beiden Verträge scharf auseinander, z. B. den Vertrag „für den und den Fall einen Kaufcontract abgeschlossen haben zu wollen," und eben die- sen Kaufcontract „für ein bestimmtes Haus 1000 Nthlr. geben zu wollen," so leuchtet es ein, daß der Inhalt des ersten Vertrags ledig- lich und allein „die Einwilligung in den zweiten für einen bestimmten Fall"ift, welche Einwilligung mit dem Eintritte jenes Falles eo ipso vorhanden ist, womit dieser erste Vertrag dann ganz und gar wegfällt; folglich kann ein Schaden, ein rechtliches Interesse lediglich in Hinsicht auf den zweiten, allein noch unerfüllten, jedoch durch etwas Materielles zu erfüllenden Vertrag, den Kaufcon- tract, vorhanden scyn, und nur für diesen ist demnach eine Pfand- bestellung, eine Sicherung deö Schadenersatzes möglich. Da es nun aber für diesen auch fest steht, daß er vor Eintritt der Bedingung nicht eristirt, so folgt mit Nothwendigkcit, daß wir die hierunter (sub I. A. 1.) ausgestellte Frage ganz im Allgemeinen dahin beantworten müssen : der bedingt Berechtigte hat in Bezug auf sein bedingtes Recht vor Eintritt der Bedingung keinerlei Pfandrecht.

8. 46. i Dabei wird sich nun freilich jedem der Gedanke aufdrängen, daß es doch sehr hart sey, wenn der bedingt Berechtigte, dessen Pfandrecht conditione existente ganz nach dem Tage seiner Er? richtung bcurtheilt wird (wegen der rückwirkenden Kraft), durch ' den zufälligen Ausbruch des Concurses ante conditionem existen- tem sein Pfandrecht verlöre, und Nichts bekäme. Zunächst wäre

338

Götting, über das Wesen freilich der Ausdruck : „sein Pfandrecht verlöre" unrichtig, denn wir haben eben gesehen, daß er vor Eintritt der Bedingung noch gar kein Pfandrecht erworben hat; sodann werden wir sogleich sub B. Nro. 2. sehen, daß er sich conditione existente, wenn er nur nach heutigem Rechte nicht präkludirt ist, aus dem Pfände ebensogut bezahlt machen kann, als ob es ihm gleich Anfangs für eine gegenwärtige Schuld bestellt wäre, oder conditione exi- stente sich noch in den Händen des Schuldners befände, ohne mit irgend einem weitern Pfandrechte behaftet zu seyn. Nur für den Fall würde diese rückwirkende Kraft der eingetretenen Bedin- gung keinen Ersatz leisten, wenn der spätere Pfandgläubiger das Pfand erhalten und veräußert hätte, und dies nun so von Hand zu Hand gegangen wäre, daß man seine Spur verloren hätte, vom Hauptschuldner endlich nichts mehr zu erhalten wäre *).

8. 47,

Es fragt sich deßhalb : 2) ob der bedingt Berechtigte überhaupt keine Ansprüche auf das verpfändete Objekt machen kann? Daß er dies kann, leidet nun, wenigstens nach jetzigem Rechte, gar keinen Zweifel. «. Es bricht Coneurs über das Vermögen des Pfandschuld- ners aus. Hier wird sich der bedingt Berechtigte, obgleich er eine ge- genwärtige Forderung an das Vermögen des Cridars überall

*) Dieser Fall ist jedoch bei jedem Pfandrechte, auch dem unbedingten, möglich. Wachsamkeit der Gläubiger kann ihn allein, sowohl in diesem, als in dem im Terte angenommenen Falle, nur durch ver- schiedene Schutzmittel, ahwenden.

der Suspensivbedingung. 339 noch nicht hat, anmelden *), und auf den Grund seines beding- ten Pfandrechtes Sicherheit verlangen, daß das verpfändete Ob- jekt im Falle des Eintritts der Bedingung zu seiner Befriedigung verwendet werden könne. Da nun dasselbe, im Falle es zur Be- friedigung des spätern unbedingten Pfandgläubigers allein ver- wendet und zu dem Ende verkauft würde, leicht sich in den Hän- den der spätern Käufer verlieren könnte, ja schon durch den bloßen öffentlichen Verkauf (da heut zu Tage alle diejenigen, welche An- sprüche an das zu verkaufende Objekt zu haben glauben, öffent- lich aufgefordert werden, sie anzumelden) das Pfand frei von allen Ansprüchen aus der Vergangenheit auf den Käufer über- geht **), so leidet es keinen Zweifel, daß der bedingt Berechtigte

*) Man kann hierfür wegen der vollkommenen Analogie fr. 4. v. de separat, anführen 7 denn auch hier ist ja ein überschuldetes Vermö- gen vorhanden, wie bei jedem gewöhnlichen Concurse, und es wird auch den bloß bedingt Berechtigten das Absondcrungsrccht, alsSi- cherung sm i tlel, schlechthin zugestanden. Dabelow a. (unten) a. O. S. 334. Im heutigen Concursverfahren, wo alle Gläubiger edictaliter bei Verlust ihres Forderungsrechts zu dessen Angabe aufgefordert werden, muß er sich sogar melden, weil er, wie wir oben (§. 5.) sahen, unter die Gläubiger gehört, obfchon das bedingte Recht noch nicht existirt. Dies ist der Rechtsgrund zu jener Verpflichtung der Anmeldung, die alle Rcchtslchrer statuircn. v. Trätsch ler, von der Präclusion der Gläubiger. 2ter Absch. - Abth. I. §. 26. N. 2. Dabelow, ausführl. Entwick. der Lehre vom Concurse der Gl. S. 527. N. 1. Gönner, Prozeß IV. Nro. 82. §. 10. Der von ihnen angeführte Grund, „weil der Richter nur auf diese Weise eine sichere Grundlage für die künftige Dertheilung der Masse gewinnen könne," ist ein bloß legislatorischer. Const. 6. Cod* de remissione pignor. (Si programmate admoniti cre- ditores jus suum exeeuti non sunt, possunt videri obligationem pig- noris amisisse.) Dies Reseript denkt zwar zunächst wahrscheinlich nur an unbedingte, bessere Pfandgläubiger; allein nicht nur der Zweck der Verordnung (Sicherstellung des Käufers gegen jede

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Götting, über das Wesen fordern kann, daß einstweilen über die verpfändete Sache nicht auf eine Weise verfügt werde, die ihm die dcrcinstige Nealisirung seines künftigen, gehofften Rechtes unmöglich machen würde. Denn da der bedingt Berechtigte das unbedingte Recht hat, daß der andere Contrahent Alles auf den Ausgang der Bedingung ankommen lassen muß, da auf den Fall des Eintritts der Be- dingung das Geschäft schon rückwärts bis auf den Augenblick der Verabredung abgeschlossen vorliegt, so liegt es am Tage, daß durch den ausgcbrochcnen Concurö *) dem Creditor ebensowenig seine Aussicht auf Erfüllung der bedingten Obligation abgeschnit- ten werden darf, als durch den Cridar vor Ausbruch des Con- curses, und daß er so gut, wie jeder andere Berechtigte, in geeig- neten Fällen, auf Arrest, Deposition oder Sequestration der ihm verpfändeten Sache, oder auf sonstige Sicherungsmittel bei Veräußerung des Concursvermögens antragen kann **).

frühere Forderung) berechtigt uns hinlänglich, sie auf unfern Fall anzuwenden, sondern dieser paßt auch in der That vollkommen un- ter die Worte des Gesetzes; denn wir werden sogleich im Texte sehen (vgl. oben §. 9.), daß der bedingt Berechtigte nicht allein creditor ist, sondern auch jus suum (Deposition, Caution u. dgl. zu verlangen) exequi potest, und nach unserm Gesetze debet. ■*) Gönner, Handb. d. Proz. IV. Nro. 82. §. 6. **) Fr. 41. D. de judiciis. 1. 9. §. 1. D. qui potiores (Africanus libro8. quaest.) Amplius etiam sub conditione creditorem tuendum putabat, adversus eum, cui postea quicquam deberi coeperit. Wahrschein- lich ist hierbei zu suppliren „conditione existentes. - Dies geht schon hervor aus der Anknüpfung durch „amplius" an den vorhergehen- den Fall. Dort war untersucht, ob . für eine betagte (also noch nicht fällige) Schuld ein Pfand, mit rechtlicher Priorität vor spä- ter» Pfandbestellungen an derselben Sache, eingeräumt werden könne? Dies bejaht der Jurist, da ja sogar (amplius etiam) für eine bedingte (also noch gar nicht existirende) Schuld ein Pfandrecht mit solcher Aneiennetär wegen der rückwirkenden Kraft (si modo non ea conditio sit, quae invito debitore impleri no» possit) bestellt werden könne.

341

der Suspensivbedingung. Eine Nachsuchung um Arrestverfügnng wird freilich bei einem Concurse eben nicht Vorkommen , La das Gericht ja gegenwärtig einen Concurs eröffnet, die Inventarisation leitet, und die Ver- äußerung der Masse selbst vornrmmt; es wird folglich, von den Ansprüchen des bedingt Berechtigten benachrichtigt, solche Hand- lungen nicht vornehmen, oder vorzunehmen drohen, gegen welche jener Arrest einlegen müßte (.und auch hier würde doch nur ein Inhibitorium nachgcsucht werden). Indessen sind doch Fälle denkbar, wo ein Arrestgesuch das einzige Hülfsmittcl wäre, um den bedingt Berechtigten sicher zu stellen, z. B. wenn ein Dritter aufträte, der die Sache als sein Eigcnthum in Anspruch nähme, sie fortzuschleppcn drohte, und dem das Gläubigcrcorps oder der Curator aus scheinbaren Gründen zu willfahren gesonnen wäre. Desto geeigneter würden sich Depositionen und Sequestrationen zur Sicherung der bedingten Forderung erweisen. Das Pfand würde bei der allgemeinen Versilberung des Gesammtvermögcns einstweilen zu Gerichts Händen behalten. Der spätere unbedingte Creditor, der dasselbe Pfand erhalten hat, würde einstweilen in die letzte Klasse locirt werden, wobei cs sich von selbst versteht, daß, wenn das Pfand eilten bei Weitem höhern Werth hätte, als die Forderung des bedingt Berechtigten/ der Ueberschuß dem spä- tem Gläubiger sofort, an seiner Stelle als Pfandgläubiger, aus- gezahlt werden konnte (z. B. bei verpfändeten Goldbarren, oder Forderungen). Ebenso verhält es sich mit Sequestrationen, wo -sie anwendbar sind. Beide dauern so lange fort, bis cs sich ent- schieden hat, ob die Bedingung eingetreten ist, oder nicht mehr eintreten kann. Wie es in diesen Fällen gehalten wird, werden wir sub po8. 6. (uaincmlich biro. 1. b.) und 0. sehen.

Wollte man aber auch die allgemein lautenden Worte allgemein verstehen, so würde der zugcstandcne Schutz nicht in der aclio I,z- potlivce» ia, sondern IN den im Texte angegebenen SlchcrungSmit- teln bestehen (vcrgl. h. 48. Note**).

342

Götting, über das Wesen Beide kann aber natürlich der spätere unbedingte Gläubiger durch Cautionsleistung ciufheben oder gleich von vorne herein ab- wenden; oder er kann sich des jus offerendi et succedendi be- dienen , wo ihm dann der abgefundcne bedingt Berechtigte cautio de eventualiter (auf den Fall des Wegfallens der Bedingung) restituendo leisten würde.

§. 48. b. Der spätere unbedingte Pfandgläubiger macht sein Pfand- recht geltend, und will das Pfand verkaufen, ehe Concurs aus- bricht. Hier ist recht der Ort, wo der bedingte Pfandgläubiger zunächst Arrest nachsuchen, sodann aber die gehörigen Mittel er- greifen kann, um sich sicher zu stellen. Zu dem Ende kann er Caution vom Schuldner verlangen, daß er das Pfand nicht aus den Händen lassen wolle *), er kann sich selbst gegen Caution in den Besitz setzen lassen**), er kann Dcposition oder Sequestration verlangen, oder Endlich dem spätern Pfandgläubiger gegen hinrei- chende Sicherheitsleistung das Pfand überlassen. Das Recht zu

*) Fr. 4L V. de judiciis* I. 5. D. de doli'mali except. **) Fr. 14. pr. D. de pignor. Hier wird gesagt, der Creditor könne pignora persequi. Da der Fall angenommen wird, eum dies pen- sionis nondum venit (eine betagte Obligation), so wird hierunter die actio hypothecaria zu verstehen seyn. Mit Recht nennt die Glossa bei der Inhaltsangabe dieses Fragments auch bedingte Obli- gationen ; für sie geschah aber jene pignoris persecutio nicht mit der actio hypothecaria (denn hier existirt ja noch keine Forderung, also auch kein Pfand und keine Pfandklage), sondern mit einer actio praescriptis verhis (fr. 6. pr. D, quib. ex caus. in poss. Dies Frag- ment ist leicht mit fr. penult. §. ult. eod. zu vereinigen. Hier wird gesagt, daß ein bedingter Creditor auf den Grund seiner eigentlichen (bedingten, und also noch nicht eristirendcn) Forderung keine missio zum Verkauf erhalten könne z dort, daß ein solcher zur Sicherung seiner Forderung eine Detention erhalten könne.

. der Suspensivbedingung. 343 solchen Sicherheitsforderungen sicht ihm aber jedenfalls offenbar zu, weil ihm der Schuldner verpflichtet ist, das bedingte Geschäft consitione existente gelten zu lassen, und das dingliche Recht der Pfandbcftellung auf den Augenblick des geschlossenen Vertrags zurückbezogen wird, folglich von da an feine Wirkungen äußert, deren künftige Realisirung der Berechtigte sich schützen, und jedes passende Mittel dazu ergreifen darf. Mühlknbruch, Pand. Bd. I. §. 74. in med. §. 49. B. Die Bedingung ist eingetretcn. 1) Wohin gehört der bedingt Berechtigte im Gantverfahren des Schuldners? Hierher gehört das oben §. 41. schon hergesetzte kr. 11. §. 1. D. qui potiores. Cum enim conditione semel exi- stente*) perinde habeatur, ac si illo tempore, quo stipulatio interposita est sine conditione facta esset, so geht die Ncihcfolge der Pfandgläubiger lediglich nach der Zeitfolge, in welcher je einer sein Pfandrecht erhalten hat, und da im vorliegende» Falle vor- ausgesetzt ist, daß der bedingte Gläubiger vor dem unbedingten das Pfand an derselben Sache erhalten hat, so geht jener diesem vor, und der letztere erhält, was'nach Befriedigung des erster» übrig bleibt. Der Fall ist so klar und unbestreitbar, daß ich mich nicht länger bei ihm aufhalte.

*) Fr. 9. §. 2. D. h. t. Verb, ac post conditio legatorum exstitit. Hieraus ist recht deutlich ersichtlich, daß ante conditionem existentem kein Pfandrecht entsteht, wie man vielleicht aus dem §. 1. dieses Fragments schließen könnte ,vgl. S. 330. Note *). Dort konnten die Worte conditione existente ohne Bedenken wcggelassen wer- den, weil sie sich nach allgemeinen Rcchtsrcgeln von selbst verstehen; in den beiden angeführten Stellen hatte sie kein ver- nünftiger Mensch hinzufüg en können, wenn das dort Gesagte auch conditione non existente gelte. Zeitschrift für Civilrecht u. Proccß. Neue Folge. I. 3. . 23

344

Gotting, über das Wesen

8. 50. 2) Wohin gehört er ausserhalb eines Gantverfahrens? g. Ehv vom Concurse die Rede war. Auch dieser Fall wird durch kr. 11. §. 1. cit. vollständig entschieden. Es wird nun einmal ganz so betrachtet, als sey vom Anfänge an eine unbedingte Hypothek für eine unbedingte Forde- rung da gewesen, und dem ursprünglich bedingt Berechtigten stehen nun im Vcrhältniß zu dem spätcrn unbedingten Pfandgläubiger alle Rechte eines ältern, bessern Pfandgläubigers zu. Will jener sein Pfandrecht geltend machen, so intervenirt er als besserer Pfand- gläubiger, ist jener im Besitze, so kann er ihm das Pfand mit der actio hypothecaria abtreiben, hat jener schon verkauft, so stellt er diese Klage gegen den jeweiligen dritten Besitzer an u. s. w.

8. 51. b. Nach beendigtem Gantverfahren. Hier bleibt dem anfänglich bedingt Berechtigten nichts An- deres übrig, als sich an die Sicherheiten zu halten, die er während des Concurses auögcwirkt hat; denn hat er dies versäumt, so sahen wir schon oben (S. 339. Note *), daß er an die vertheilte Masse überall keine Ansprüche weiter erheben kann, ebensowenig, als wenn er zwar seine Ansprüche damals geltend gemacht, aber (wenn auch unrechtmäßiger Weise) rechtskräftig damit abgewie- sen ist. Sind dagegen Sichcrheitsmaßregeln ergriffen, so findet, da - der Fall, für den sie berechnet waren, eingetreten ist, weiter keine Schwierigkeit Statt. So würde bei den oben beispielsweise ge- nannten Sicherheitsmaßregcln, wenn die Sache einstweilen depo- nirt oder sequcstrirt war, nun mit ihrer Veräußerung verfahren, dem bedingt Berechtigten seine Forderung ausgezahlt, und ein

ker Suspensivbedingung. 345 etwaiger Rest unter den nachfolgendennicht zu voll, oder gar nicht befriedigten Gläubigern in der legalen Ordnung vertheilt werden. War der spätere unbedingte Gläubiger aus der Sache allein, gegen Cautio» befriedigt, so wird sich der creditor sub conditione fetzt an die gestellte Caution halten; war dieser letztere dagegen früher befriedigt, und hatte wegen der etwaigen Restitution Cau- tion leisten müssen, so wird diese nun zurückgenommen, oder er- lischt auch ipso jure.

§. 52. C, Die Bedingung ist weggefallen. Hier wird sich Alles umgekehrt verhalten, wie im vorherge- henden Falle : mit einem Worte, es zeigt sich nun, daß der sut» conditione creditor das bedingte Recht nicht hat, nie gehabt hat, und nicht mehr erwerben kann. Er erscheint also im Vcrhältniß zu dem Vermögen des Schuldners, wie ein jeder Dritter, er hat keine Ansprüche daran zu machen, ihm gestellte Cautioncn erlö- schen, und er muß, was er etwa auf das zu erwerbende Recht empfangen hatte, restituiren. §. 53. II. Die Bedingung war eine potestative. Da hier von rückwirkender Kraft nicht die Rede ist, so kann auch kein Zweifel darüber entstehen, welche Forderung vorgeht. Der debitor sub conditione potestativa wird erst mit der Vor- nahme der Bedingung schuldig, und seine Schuld wird auch erst von diesem Augenblicke an datirt. Die Rangordnung desselben im Verhältniß zu andern Schulden richtet sich nach der Zeit der Erfüllung der Bedingung.

23 *

346 Gotting, üb. d. Wesen d. Suspensivbedingung. Fr. 11. pr. D. qui potior* [Gaj. libro sing, de formula hy- pothecaria] *} : 1 Potior est in pignore, qui prius credidit pecuniam, et ac- cepit hypothecam : quamvis cum alio ante convenerat, ut, si ab eo pecuniam acceperit, sit res obligata, licet ab hoc postea accepit. Poterat enim, licet ante convenit, non accipere ab eo pecuniam. Vgl. Hepp a* a. O. (.oben S. 332. Note **) S. 280 ff.

*) L. 9. §. 1. D. qui potior, (s.S.340.Note***inf.) I. 4. D. quaeres pignori. (Paulus libro 5. respons.) Titius, cum mutuam pecuniam accipere vellet a Maevio, cavit ei, et quasdam res hypothecae no- mine dare destinavit: deinde postquam quasdam ex his rebus ven- didisset, accepit pecuniam. Quaesitum est, an et prius res venditae creditori tenerentur? Respondit, cum in potestate fuerit debitoris, post cautionem interpositam pecuniam non accipere, eo tempore pignoris obligationem contractam videri, quo pecunia numerata est: et ideo inspiciendum, quas res in bonis debitor numeratae pecuniae tempore habuerit.

Ueber die Stellung des Interdicts quod vi aut clam im römischen Actionensystem und in der römischen Praxis, sowie über die heutige Anwendbarkeit desselben Von Herrn Justizrath Dr. Schmidt zu Schwerin

Ueber die Stellung des Interdicis quod vi aut clam im römischen Actionensystcm lind in der römischen Praxis, sowie über die heutige Anwendbarkeit desselben. Bon Herrn Justlzrath Dr. Schmidt zu Schwerin.

^>as Interdictum quod vi aut clam hat in unseren Lehrbüchern eine höchst räthselhafte Gestalt. Es scheint so tief in andere Rechts- gebiete, namentlich in das des Eigenthümers und Besitzers, einzu- greifen, und die Schutzmittel gegen einen Mißbrauch der Prohi- bition, deren Nichtachtung das Interdici zur Folge hat, sind so sehr in Dunkel gehüllt, daß wir es unserer Praxis zur Ehre an-- rechncn dürfen, wenn sie in dein Bewußtseyn, dies Institut nicht zu beherrschen, dasselbe fast gänzlich ignorirte. Unter diesen Um- ständen hat auch die Wissenschaft es selten der Mühe werth ge- halten, sich mit diesem Institute zu beschäftigen; die traditionell gewordenen Lehren über dasselbe stehen in allen Lehrbüchern als ein Theil unseres praktischen Rechtes, ohne daß man gleichwohl die Möglichkeit ihrer Anwendung begreift, und sobald unsere Ju- risten einmal über die ausdrücklichen Qucllenaussprüche hinaus- -

348 Schmidt, über die Stellung des Jnterdicts gehen, zeigen die sogleich hervortretenden Widersprüche, wie wenig unsere Doctrin in das Wesen jenes Instituts eingedrungen ist. In neuerer Zeit haben Hasse *) und Frauke **} diese Lehre zum Gegenstände spcciellerer Erörterung gemacht. ■ Hasse, die gewöhnlichen Lehren zum Grunde legend, ent- wickelte deren Consequenzen bis zu einer unhaltbaren Schärfe, und gelangte zu Resultaten, die Franke mit Recht als civilistisch unmöglich bezeichnet. Franke dagegen, um zu einem civilistisch möglichen Resultate zu gelangen, griff alle bisher wohl mit Recht als feststehend angesehenen Principien unserer Lehre an, und ver- suchte, dieselbe auf ganz neuen Grundlagen zu reconstruiren. Kann aber auch diese Lösung des Problems nicht als be- friedigend angesehen werden, unterliegt namentlich die Quellen- mäßigkeit der Franke'schen Ansicht erheblichen Bedenken; so be- darf wohl ein neuer Versuch, das in dieser Lehre herrschende Dunkel auszuhellen, keiner ausführlichen Rechtfertigung. Denn, wenn auch, wie ich glaube, weder Nothwendigkeit noch Bedürfniß vorliegt, dies bisher fast gänzlich ignorirte Rechtsmittel in unsere Praxis einzuführen, so bleibt es doch nothwendig, das eigenthüm- liche Wesen desselben und seine daraus sich ergebende Stellung im römischen Activnenspstem zu erforschen, um uns der Gründe be- wußt zu werden, aus denen die heutige Anwendbarkeit oder Un- anwendbarkeit des Jnterdicts folgt.

I. Die Klage aus dem interdictum quod vi aut clam — wird gegen denjenigen angestellt, welcher irgend eine Veränderung auf einem Grundstücke gewaltsam oder heimlich vorgenommen hat; sie steht demjenigen zu, der durch diese Veränderung einen Nachtheil

*) Im Rheinischen Muscum, Jahrg. IV. S. 1—62. - **) 3m Archiv für civilist. Praxis, Bd. 22. S. 350-394.

quod vi aul clara etc. 349 erleidet, und geht auf Wiederherstellung des vorigen Zustandes und Erstattung des Interesses Berechtigt zur Anstellung ist nicht bloß der Eigenthümer oder Realbcrechtigte, dessen Eigenthum oder Ncalrccht durch die Ver- änderung verletzt sind, sondern auch derjenige, welcher, wie der Pächter, nur vermöge persönlicher Rechte Interesse an dem Be- stehen res früheren Zustandes hat. Als gewaltsam vorgenommen, wird in den Quellen jede Veränderung bezeichnet, welche jemand vornahm, ungeachtet er daran prohibirt wurde. Als Prohibition ist zunächst jede fac- tische Verhinderung zu betrachten. Es genügt aber auch der zaotus minimi lapilli, sowie ein statt faktischer Verhin- derung eingelegtes Verbot, oder die Erklärung, daß man prohibire *) **). Endlich — und dies ist der uns hauptsächlich intercsstrende Punkt, der dem Jnterdict seine räthselhafte Gewalt giebt — dar- auf, ob der Beklagte ein Recht zu der bestrittenen Veränderung hat oder nicht, ob also der Kläger mit Recht prohibirte oder nicht, kommt es nicht an. — Der Umstand, daß der Beklagte die Ver- änderung vi aut clam bewerkstelligt hat, ist das alleinige Funda- ment der Klage aus dem Interdicte, und die Behauptung des Beklagten, er habe das Recht gehabt, jene Veränderung vorzu- nehmen, wird nicht einmal als Erception zugelasscn. Dies sagen die Quellen ausdrücklich. Die Worte des Edicts in L. 1. pr. D. h. t. lauten ganz allgemein :

*) Auf Mobilien findet das Jnterdict keine Anwendung. Dagegen ist sowohl der Begriff einer Veränderung, als auch der des Interesses sehr weit gefaßt. **) L. 1. §. 5 — 7. 1. 20. §, 1. D. h. t. Die Neueren, namentlich z. B. Hasse, sprechen gewöhnlich schlechtweg bloß von einem Ver- bote, und geben dadurch der Prohibition eine ungebührliche Aus- dehnung, — ich werbe weiter unten auf diese den Charakter der Prohibition verwischende Auffassung zurückkommcn.

350 Schmidt, über die Stellung des Interdikts Quod vi aut clam factum est, qua de re agitur, id quum experiendi potestas est, restituas; und Ulpian sagt bei Erpli- cation dieser Worte ibidem 8. 1—3. ebenso allgemein : Oec interdictum restitutorium est, et per hoc occursum est callidati eorum, qui vi aut clam quaedam moli- untur, jubentur enim ea restituere. — Et parvi re- fert, utrum jus habuerit faciendi an non, sive enim jus habuit sive non, tenetur tamen interdicto propter quod vi aut clam fecit; tueri enim jus suum debnit, non injuriam comminisci-Denique est quaesitum, an hoc interdicto utenti exceptionem possit objicere. „Quod non jure meo receperim“ (Vulgata fecerim:). — Et magis est, ne possit; nam adversus vim, vel quod clam factum est, nulla justa exceptione se tueri potest. Bei diesen ohne alle Distinctio» klar und bestimmt lautenden Quellenaussprüchen ist denn auch der obige Satz nur selten in Zweifel gezogen worden. Er läßt sich aber auch um so weniger bestreiten, als sich bei genauerer Betrachtung ergicbt, daß gerade durch ihn das Jnterdict quod vi aut clam erst praktischen Werth erhält. Denn wenn Jemand ein Widcrspruchörecht gegen die vorgenommene Veränderung hat, so kamt er die Wiederherstellung des bisherigen Zustandes schon mit andern Klagen erwirken, er braucht nur sein Widerspruchsrecht darznthun und bedarf nicht noch ausserdem des Beweises, daß die fragliche Veränderung ge- waltsam oder heimlich vorgenommen fett. Wenn nun bei dem Jnterdict quod vi aut clam die Frage über das Recht gleichfalls zur Sprache käme; wenn also der Nachweis des Klägers, daß sein Gegner vi oder dam gehandelt habe, ihn des Nachweises seines Widcrspruchsrechts nicht überhöbe, so würde der aus dem Interdicte klagende Prohibent sich nur einen doppelten Beweis anfladcn, ohne irgend einen Vortheil zu erlangen. — Ein solches Rechtsmittel, für dessen Anwendung sich schwerlich je ein Fall auffinden ließe, kann offenbar vom Prätor nicht eingeführt seyn. — Sollte daher das Jnterdict neben den bei seiner Einführung

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quod vi aut clara etc. schon bestehenden Klagen noch praktischen Werts, haben, so mußte es dem zum Widerspruch Berechtigten iin Vergleiche mit jenen Klagen irgend einen Vorthcil bieten, und dieser kann allen Um- ständen nach nur darin bestehen, daß der Prohibent, welcher dar- thut, daß sein Gegner die bestrittene Veränderung heimlich oder gewaltsam vorgenommen habe, nicht noch ausserdem sein Wider- spruchsrecht nachzuweisen braucht. Die Nichtachtung der Prohibition oder die heimliche Vor- nahme der Veränderung ist daher, wie Hasse dies richtig erkannt hat, das alleinige Fundament der Klage aus dem Jnterdict, und daraus folgt denn von selbst, daß jeder Prohibirte die Prohibition eines Dritten, sie sey rechtmäßig, oder nicht, so lange rcspcctiren muß, bis er sie beseitigt hat.

II. Bei der Untersuchung über die Stellung des so eben skizzir- ten Interdikts im römischen Actionensystcm wird nun vor allein die Beantwortung zweier Fragen wichtig. Die erste betrifft das Verhältniß des Interdikts oder viel- mehr der demselben zum Grunde liegenden Prohibition zur Ope- ris novi nuncialio. Diese letztere ist ein in bestimmter Form aus- gesprochenes Verbot, wodurch der Eigenthümcr oder Servituten- bercchtigte einen sein Recht gefährdenden Bau inhibirt. Der Nun- tiat darf, bevor er Remission der Nuntiatio» vom Prätor erwirkt hat, nicht weiter bauen; die Remission erthcilt der Prätor aber, wenn der Nuntiat keine Caution bestellt, erst dann, wenn über das Recht des Nuntiante» zu prohibiren zu dessen Nach- theil entschieden ist. . Die Nuntiatio» hat mithin denselben Zweck, wie die Prohi- bition : Sistirung einer vom Gegner intendirten Veränderung. — Die Prohibition hat aber vor der Nuntiation einen wesentlichen Vorzug. — Bei der Nuntiation ist es die Pflicht des Nuntiante», eine gerichtliche Entscheidung über die Nechtmäßigkeit seines Wi-

352 Schm idt, über die Stellung des Interdicis derspruchs herbeizuführen; er muß als Kläger sein Widerspruchs- recht geltend machen, also, da nur der Eigcnthümer oder Ser- vitutenberechtigte nuntiiren darf , mit der actio negatoria oder confessoria gegen den Nuntiate» auftreten, welchem Letzteren mit- hin allemal die Nolle des Beklagten zufällt. Dem Prohibenten liegt eine solche Verpflichtung nicht ob; cs ist hier vielmehr Sache des Prohibirten, den erhobenen Widerspruch zu beseitigen, bevor er bauet, und der Prohibent sichert sich also durch die Pro- hibition die Rolle des Beklagten. Dieser Vorzug ist so einleuchtend, daß man meinen sollte, nach der Einführung des Jnterdicts quod vi aut clam würde jeder, welcher ein ihm nachthciliges Werk hindern wollte, es vor- gezogen haben, zu prohibiren, statt zu nuntiiren *) **). Die Nun- tiatio», sollte man meinen, müßte daher durch das Jnterdict quod vi aut clam ganz aus der Praxis verdrängt worden seyn, und man begegnet daher auch wohl der Behauptung : das Jnterdict sey die neuere Form, in der die 0. n. nunciatio aufgegangen sey. Nach der ganzen Art und Weise, wie die o. n. nunciatio in der Justinianeischcn Gesetzgebung behandelt wird, unterliegt es aber gar keinem Zweifel, daß dieselbe von der Prohibition aus

*) L. UN. §. 2. 3. D. de remissionibus. **) Denn, daß man in allen Fällen, in welchen man nuntiiren darf, auch prohibiren kann, ergiebt sich, wenn es eines Beweises bedürfte, schon daraus, daß nach L. 7. §. 2. D. quod vi aut clam der Nuntiant, wenn ungeachtet der Nuntiation weiter gebaut wird, die Wahl hat, ob er mit dem ihm eigends für diesen Fall gegebenen Interdicte klagen, oder ob er seine Nuntiation als Prohibition angesehen wis- sen, und den Nuntiaten mit dem Jnterdict quod vi aut clam belan- gen will. Das Jnterdict quod vi aut clam hat sowohl objektiv, als subjectiv eine weitere Ausdehnung, als die o. n. nunciatio; aber umgekehrt giebt es keinen zur Nuntiation geeigneten Fall, wo man nicht auch durch die Prohibition einstweilige Sistirung des Baues erzwingen kann. — Daß die L. 5. §. 10. D. de o. n. n. dem nicht widerspricht, wird sich weiter unten ergeberk.

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quod vi aut clam etc. der Praxis nicht verdrängt worden ist, und es muß also auch im neuesten römischen Rechte Fälle geben, in welchen sie durch die Prohibition nicht ersetzt wird. Daß es solche Fälle gicbt, wird überdies in der bereits erwähnten L. 5. §. 10. D. de o. n. n. aus- drücklich gesagt; es ist daher die Aufgabe, diese Fälle aufzusuchcn, und darnach das Verhältniß beider Institute zu einander zu ermitteln. Die zweite Frage ist folgende : Da nach dem oben Gesag- ten darauf, ob der Prohibirende ein Recht zu der Prohibition hat oder nicht, bei dem Interdicte quod vi gut dam nicht gesehen wird, der Prohibirte also auch eine unrechtmäßige Prohibition bis zur gerichtlichen Entscheidung darüber respectiren muß; da ferner, wie wir eben gesehen haben, der Prohibent ruhig erwarten kann, wie der Prohibirte das ihm in den Weg gelegte Hinderniß zu beseitigen versuchen wird; so entsteht natürlich die Besorgniß, daß die Prohibition häusig von denen 'gemißbraucht werde, denen es an einem Rechte dazu gänzlich fehlt. Es drängt sich daher die Frage auf, durch welches Rechtsmittel eine widerrechtliche Pro- hibition am einfachsten beseitigt wird. , Obgleich diese Frage von den römischen Juristen ausdrücklich beantwortet wird; so ist diese Antwort doch, weil sie nicht grade im Titel quod vi aut dam steht, auffallender Weise bisher fast immer übersehen worden. Die Frage wird, ungeachtet ihrer au- genscheinlichen Wichtigkeit, von den Neueren gewöhnlich ganz über- gangen Nur Hasse und Franke haben dieselbe genauer erörtert, und gerade hierauf bezieht es sich, wenn ich oben sagte, daß Hasse zu einem civilistisch unmöglichen Resultate gelangt sey, und Franke, der die obige Frage zum Ausgangspunkte seiner ganzen Deduetion nahm, ihre richtige Lösung aber verfehlte, sich

*) Äuch Donell in seinem Comm. de jure civili L. XV. Cap. XXXV. beschränkt sich darauf, die einzelnen, in den Quellen gelegentlich er- wähnten Aufhebungsarten aufzuzählen.

354 Schmidt, über die Stellung des Jnterdicts genöthigt sah, alle bisher als feststehend angenommenen Grund- lagen der Lehre über das Interdici umzustoßen, um zu einem be- friedigenden Resultate zu gelangen. Hasse a. a. O. S. 11 ff. glaubt, daß die Aufhebung der Prohibition in der Regel durch die bei der o. n. nunciatio Statt findende und auf die Prohibition analog übertragene remissio krsetoris bewirkt werde, und zwar erfolgt nach seiner Ansicht diese Remission, falls die Prohibition nicht auf offenbarer Chikane beruht; gerade so wie bei der o. n. n. erst nach definitiver Ent- scheidung über das Widerspruchsrecht des Prohibirenden. Nun erkennt Hasse an, daß der Prohibirende nicht die Ver- pflichtung hat, sein Widerspruchsrecht klagend zu verfolgen. Da- her bemerkt er ausdrücklich, daß, während bei der o. n. nuncialio dem Prohibirenden obliegt, die gedachte Entscheidung herbcizufüh- ren, hier, wenn keine Caution dazwischen getreten ist, es gewöhn- lich der Verhinderte seyn wird, der mit der Eigenthums- oder Servitutenklage der Störung seines Rechts durch die Pro- hibition begegnet — eine Consequenz, die freilich, wenn erst über , das Widerspruchsrecht (wie Hasse dies versteht) entschie- den werden muß, nicht zu vermeiden ist. Die Resultate dieser Ansicht sind uun aber jedenfalls der Art, daß sie, wie Franke dies sehr richtig gezeigt hat, für schlecht- hin unmöglich gehalten werden müssen. — Es ist nicht wohl denkbar, daß der im ruhigen Besitze befindliche Eigcnthümer oder bonae fidei possessor, den ein dritter, völlig Unberechtigter an einer intendirten Veränderung verhindert, so lange mit diesem Bau soll einhalten 'müssen, bis er seinen Gegner mit der Negatorien- klage besiegt hat. Demjenigen aber, der bloß dm Jnterdictsbesitz hat, würde, da er die Negatorienklage nicht anstellcn kann, auch nicht einmal die Möglichkeit der Beseitigung bleiben, und er würde also, (wenn er keine Caution bestellen kann oder will, wo- durch er das Recht zum Weiterbau erhält,) einem unbefugten Prohibcnten völlig rechtslos gegenüber stehen. ’ Ausserdem würde, nach der H a sse'schen Lehre, die Prohibition

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quod vi aut clam etc. in allen Fällen vorteilhafter für den Prohibenten seyn, als die Nuntiation, wie Hasse dies selbst in einer längeren Deduction nachzuweisen sucht. Wie nun aber die nochwendige Folge einer solchen Annahme — das Verschwinden der 0. n. n. aus der Praxis — bei den Römern nicht eingetreten ist, so sagt auch im Widerspruche damit die unten noch näher zu besprechende L. 5. §. 10. D. de o. n. n. ausdrücklich, daß zwar, wenn Jemand auf dem Unsrigen bauen wolle, die Prohibition vortheilhafter sey als die Nuntiation, daß aber, wenn Jemand auf dem Seinigen ein uns schädliches Werk errichte, die o. n. nunciatio nochwendig werde. Hasse hat dieser Stelle a. a. O. S. 42—61. einen längeren Abschnitt gewidmet. Er erkennt an, daß sie auf den ersten Blick ganz einfach und ver- ständlich zu seyn scheine, und daß sie, wenn man ihr keinen an- dern Sinn unterlegen könne, mit seiner Ansicht in einem unlös- baren Widerspruch stehe. Der Inhalt der fraglichen Stelle ist aber so einfach und klar, daß keine Interpretation ihn zweifelhaft machen kann, und es wird daher durch sie die Unrichtigkeit der Hasse'scheu Ansicht unwiderleglich erwiesen. Franke hebt in der bereits erwähnten Abhandlung gegen die bisherigen Darstellungen, namentlich gegen Hasse, zunächst den Unterschied hervor, der in der rechtlichen Beurtheilung von Veränderungen eintreten müsse, je nachdem sie auf eigenem oder fremdem Grund und Boden vorgenommen werden, und will die L. 1. D. h. t. auf den Fall des Bauens auf fremdem Boden beschränkt wissen. Durchgreifend ist jedoch diese Unterscheidung zwischen fremdem und eigenem Boden nicht; besondere Consequen- zen werden daraus für die Lehre vom Interdici quod vi aut clam nicht gezogen, vielmehr soll es, nach Franke, beim Bauen, so- wohl auf eigenem als fremdem Boden, schließlich nur darauf an- kommen, ob der Prohibent der vom Prohibirten beabsichtigten Veränderung zu widersprechen berechtigt war oder nicht, und nur im ersteren Falle soll ihm das Jnterdict zustchen.

356 Schmidt, über die Stellung des Interdikts Nachdem dies S. 369 und 370. in verschiedenen Anwen- dungen ausgeführt ist, sagt Franke S. 371. wörtlich : „So entschieden aber von Donell der Satz aus- gesprochen worden ist, daß es auf ein Widerspruchs- „recht dessen, der uns eine Anlage verbietet, nicht „ankomme, so durchaus irrig ist dieses, und es muß „vielmehr an die Spitze der ganzen Lehre der Satz „gestellt werden, daß nur, wer berechtigt war zu wi- dersprechen, aus seinem Verbote das Interdikt „quock vi aut clam sich erwerbe" *). Ohne mich auf eine nähere Prüfung der für und wider diese Ansicht sprechenden Gründe einzulasscn, will ich hier nur zwei Momente dagegen hervorhcben. Die Franke'sche Ansicht ist entschieden quellenwidrig. Dies wird Niemand bezweifeln, der die oben abgedruckte L. 1. D. h. t. unbefangen durchlieft und erwägt, daß dies an die Spitze des Titels quod vi aut clam gestellte Fragment die Hauptstelle über das Jnterdict ist, und daß wir daher vorzugsweise aus ihr die Lehre über Natur und Umfang des Interdicis quod vi aut clam zu entnehmen haben **).

*) 2fuf diesen Satz ist denn auch der weitere Inhalt der Franke'schen Lehre basirt. Insoferne einzelne Äußerungen hinsichtlich des Unter- schiedes zwischen eigenem und fremdem Boden damit in Widerspruch stehen möchten, sind sie als stillschweigend wieder ausgegeben zu be- trachten, und die ganze Distinction zwischen eigenem und fremdem Boden ist von Franke offenbar nur vorgeschoben, um für seine eigentliche Grundansicht den Weg zu bahnen. **) Wenn Franke sich dagegen auf I.. 29. §. 1. D. ad L. et quii. L. 1. §. 11. 12. D. de aqua und auf L. 27. pr. v. de S. P. U. be- ruft; so ist dies irrig. Denn diese Stellen sprechen nur von Be- fugnissen, die im Eigenthum liegen, sagen aber nicht, daß der Ei- genthümer dieselben auch gewaltsam oder heimlich ausüben dürfe. Dies ist aber das Entscheidende. Denn auch erlaubte Handlungen werden dadurch widerrechtlich, daß sie vi aut clam vorgenommen

quöd vi aut clara etc. 357 Dann würde nach dem, was bereits oben im ersten Ab- schnitte hervorgehobcn ist, das Interdici quod vi aut dam, so wie Franke es darstellt, in der praktischen Anwendung aller Realität entbehren. Der aus demselben klagende Prohibent würde darnach, um mit seiner Klage durchzudringen, nicht nur sein Wi- derspruchsrccht, sondern auch seine Prohibition beweisen müssen, mithin, wie oben gezeigt worden, durch die Anstellung des 'Inter- dicis sich immer nur einen doppelten Beweis aufladen, ohne einen entsprechenden Vortheil zu erlangen. Weiter auf eine Prüfung der Franke'schen Lehre einzuge- hen, gestattet der Zweck dieser Abhandlung nicht. Ich verkenne cs nicht, daß die Franke'sche Abhandlung viel Nichtiges enthält, welches bisher in unsererLehre immer übersehen worden ist. Al- lein es hat . sich in dieselbe eine unrichtige Prämisse eingeschlichen, auf die ich weiter unten aufmerksam machen werde; und daher hat sich Franke, um zu einem civilistisch möglichen Resultate zu gelangen, gcnöthigt gesehen, zu Interpretationen seine Zuflucht zu nehmen, deren Mißlichkcit und Gezwungenheit durch keine Kunst der Argumentation verdeckt werden kann. Freilich sind das Resultat ebenso, wie die Gründe, aus de- nen Franke argumentirt, unserem heutigen Rechtsbe- wußtseyn vollkommen entsprechend, und insoferne muß man sich damit einverstanden erklären* *). Franke übersah aber, daß unter den Principien, aus denen die römische Lehre vom Jntcr- dict construirt ist, sich eins befindet, welches in unser Rcchtsbe- wußtseyn nicht mit übergcgangen ist; und da dies Princip gerade der Fundamentalsatz der römischen Lehre über das Jntcrdict ist.

werden, wie es in L. 1. cit* heißt: sive enim jus habuit, sivc non; tenetur tamen interdicto, propter quod vi aut clam fecit. *) Nur muß man dann noch einen Schritt weiter gehen, und das In- terdict quod vi aut dam als ein überflüssiges und nutzloses Institut für unpraktisch erklären.

358 Schmidt, über die Stellung des Juterdicts so war der schneidende Widerspruch zwischen seiner Lehre und den Quellen nicht zu vermeiden. Die Sache steht, um das Obige in dieser Beziehung noch einmal kurz zusammen zu fassen, so : Hasse's Ansicht harmonirt mit der L. 1. v. h. t., sie scheitert aber an der L. 5. §. 10. D. de o. n. n.; Franke, der von dieser letzteren Stelle ausgeht, gerätst mit der erstcren in unauflöslichen Widerspruch. Beide Stellen sind nun völlig klar und verständlich, und eine Darstel- lung der Lehre von dem Interdicte wird daher nur dann befrie- digend seyn können, wenn sie beide Stellen mit einander zu ver- einigen weiß, ohne dem Sinne der einen oder der andern Zwang anzuthun. Nur dann wird sie im Stande seyn, einerseits das eigcn- thümliche Wesen des Interdicis quod vi aut clam zu bewahren, und anderer Scits dasselbe in seiner praktischen Anwendung in die natürlichen Gränzen einzuschließen *). III. Die beiden oben aufgeworfenen Fragen, aus deren Beantwortung sich die Stellung des Jnterdicts quod aul cIam im römischen Aetionen-

*) Die Ansicht Frank e's, der auch Mühlenbruch nach einer Rand- bemerkung in der neuesten Ausgabe des Systems von Madai §. 462. N. 8. sich angeschlossen zu haben scheint, wird übrigens auch von einigen Neueren mehr oder weniger bestimmt vertheidigt. So z. B. will Wiederhold in seiner Abhandlung über die novi ope- ris nuneiatio, Marburg 183t. ebenfalls zwischen Bauen auf eigenem und fremdem Boden unterscheiden. Ebenso nimmtUnterholzner, Lehre von den Schuldverhältniffen, Bd. 2. §. 398., als Bedingung des Interdikts an, daß der Widerstand des Prohibenten nicht so- fort als ein unzulässiger erscheinen dürfe, und gibt bei dieser Gele- genheit den Inhalt der L. 5. §. 10. I) de o. n. n. im Ganzen rich- tig wieder, ohne sich jedoch, wie man deutlich sieht, der Gründe be- wußt zu seyn. Der Widerspruch, enden sie Alle mit der L. 1. D. h. t. gerathen, bleibt jedoch ungelöst.

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quod vi aut clam etc. systern leicht ergeben wird, betrafen das Verhältniß der Prohibi- tion zur o. n. nunciatio und das zur Beseitigung widerrechtlicher Prohibitionen dienende Rechtsmittel. Beide Fragen stehen, wie ich vorläufig bemerke, mit einander im engsten Zusammenhänge; aus der Beantwortung der letzteren wird sich die der ersteren von selbst ergeben, ich wende mich daher zunächst zu jener. Wie bereits erwähnt, ist dieselbe in den Quellen ausdrücklich beantwortet *j. — Wir werden aber auch von selbst auf das zur Beseitigung widerrechtlicher Prohibitionen geeignete Rechtsmit- tel hingeführt werden, wenn wir das Wesen und die Form der Prohibition etwas genauer in's Auge fassen. Die Neueren denken sich dieselbe gewöhnlich als ein Ver- bot. So z. B. stellt Hasse die Prohibition als formloses Verbot der Nuntiation als förmlichem Verbote gegenüber. Al- lein diese Auffassung entspricht weder der grammatischen Bedeu- tung des Wortes prohibere, noch den Quellen; sie giebt dein Be- griffe der Prohibition eine ungebührliche Ausdehnung iuit> bedarf daher einer Berichtigung. Prohibere heißt bekanntlich verhindern, nicht verbieten. Es bezeichnet nicht bloß eine Willensäußerung, sondern eine Hand- lung, welche den beabsichtigten Erfolg wirklich herbeiführt, also eine Handlung, welche dem Verhinderten die Aus- führung seiner Absicht unmöglich macht. Dies geschieht zunächst der Natur der Sache nach durch überlegene physi- sche Gewalt und eigentlich sogar nur durch diese. Durch sie wird der Gegner ohne Zweifel verhindert, und daß unter der, durch das Interdici quod vi aut clam geschützten Prohibition gerade solche factische Verhinderung mit zu verstehen ist, wird nicht

*) Daß man dennoch darüber hat zweifeln können, erklärt sich nur aus der großen Vernachlässigung, welche diese Lehre stets erfahren hat. Zeitschr. f. Civilr. u. Proz. Neue Folge. I. Bd. 3. Heft. 24

360 Schmidt, über die Stellung des Interdikts . nicht nur in L. 20. §. 1. D. h. t. *) ausdrücklich gesagt; son- dern es ergicbt sich sogar bei genauerer Betrachtung, daß das Jnterdict guoä vi aut dam sich zunächst und ursprünglich nur auf diese bezog. — Die Worte des Edicts : gnoä vi aut dam fadum est, id restituas, besagen nämlich nichts mehr, und nichts minder, als daß derjenige, welcher eine Ver- änderung mit Gewalt durchsetzte, den frühern Zu- stand wiederh erstellen solle. — Als vi fadens ist aber zunächst und vorzugsweise offenbar derjenige zu betrachten, der einen faktischen Widerstand überwältigend, in der beabsichtigten Veränderung fortfährt **). Wir müssen daher die faktische Ver- hinderung um so mehr für die ursprüngliche Form der Prohibi- tion halten, als die übrigen Forinen derselben, deren in den Quel- len Erwähnung geschieht, auf jene als primäre Form sich zurück- führen lassen und nur durch die obige Annahme die Coeriftenz der verschiedenen Prohibitionsformen erklärt werden kann. Als solche neben der factischen Verhinderung bestehenden Formen werden nämlich in der L, 20. §. 1. D. dt. der jactus 'lapilli und die Erklärung, daß man prohibire, er- wähnt. Durch beide wird der Prohibirte an und für sich noch nicht an der Fortsetzung des begonnenen Werkes verhindert, an und,für sich sind sie also noch keine wirkliche Prohibition. Erst dadurch, daß sie in ihren Wirkungen der factischen Verhinderung gleichgestellt sind, und daß die Nichtachtung ihrer für vis erklärt ist, sind sie wirkliche Prohibitionen geworden. Dies ist nun, wie

*) Prohibitus autem intelligitur quolibet prohibentis actu, id est vel di- centis se prohibere, vel manum opponentis, lapillumve jac- tantis prohibendi gratia. — Daß übrigens in dieser Stelle prohi- bere verhindern, nicht verbieten bedeutet, versteht sich von selbst. **) L. 1. §. 5. D. h. t. Vi factum videri Quintus Mucius scripsit, si quis contra quam prohiberetur, fecerit, et mihi videtur plena esse Quinti Mucii definitio.

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quod vi aut clara etc. sich aus L. 1. §. 6. 7. D, h. L crgiebt., nicht durch ein Gesetz, oder durch das Edict, sondern durch die Juristen und den usus geschehen; cs muß daher ein innerer Grund für diese Gleichstel- lung eristiren, und dieser läßt sich auch in der That leicht er- weisen. , : Wenn, wie ich annahm, das Jnterdict sich ursprünglich auf solche gewaltsame Veränderungen bezog, welche durch Überwälti- gung factischen Widerstandes bewerkstelliget werden; so bedurfte es doch nach der Einführung des Interdicis für den Prohibente«, um seinen Gegner wirksam zu hindern, der überlegenen fakti- schen Gewalt nicht weiter. Es reichte hin, daß er sich dem Vor- haben seines Gegners factisch widersetzt habe; und da es hierbei natürlich auf das Maa ß des factischen Widerstandes nicht weiter ankommen konnte, so mußte es genügen, wenn Jemand den Willen, sich factisch zu widcrsctzen, auch nur durch den ge- ringfügigsten faktischen Widerstand zu erkennen gegeben hat. Da- her genügt denn zur Prohibition der jactus lapilli, oder, wie Ul- pian dies andcutend in l,. 1. §. 1. D. h. t. sagt, jactus vel minimi lapilli. Dies führte nothwendig zu einer.weiteren Conscquenz. Das Relevante im jactus lapilli ist der Wille, sich der intcndir- ten Veränderung factisch zu widersetzen. Die Form ist gleichgültig. Daher kann jener Wille auch in einer andern Fori» ausgesprochen werden, und es ist folglich juristisch dasselbe, ob man prohibendi gratia lapillum jactat, oder erklärt, daß man prohibiren wolle *). Aus diesem Grunde ist denn schließlich auch die Erklärung, daß man prohibiren wolle, oder mit andern Worten, ein statt faktischer Verhinderung eingelegtes, oder ein, die Erklärung,

*) Daher heißt es denn auch in I.. eit ilieentis ?<* prohibere. 24*

362 Schmidt, über die Stellung des Interdicis prohibiren zu wollen, involvircndes Verbot eine wirkliche Prohi- bition Dies alles ist auch bestimmt durch die Fassung der L. 1. §. 5—7. D. h. l. angedeutet : §. 5. Quid sit vi factum vel clam factum, videamus* Vi fac- tum videri Quintus Mucius scripsit, si quis contra quam prohiberetur, fecerit : et mihi videtur plena esse Quinti Mucii definitio. — §. 6. Sed et si quis jactu vel minimi lapilli prohibitus facere, persevera- verit facere ; hunc quoque vi fecisse Pedius et Pompo- nius scribunt, eoque jure utimur. — §. 7. Sed si contra testationem denunciationemque fecerit, idem esse Cascellius et Trebatius putant, quod verum est. Es dreht sich bei der Interpretation dieser Stelle Alles um die Frage, ob in §.5. unter den Worten contra quam pro- hiberetur, alle drei in L. 20. eod. genannten ProHibitionsfor- rnen zu verstehen sind, oder nur die faktische Verhinderung. Ich glaube, unbedenklich das Letztere. Denn der jactus lapilli und die wörtliche Prohibition werden in 8. 6 und 7. erst besprochen. Das „8e6 et si“ womit beide Paragraphen anfangen, zeigt

*) Dagegen ist die bloße Aeußerung der Unzufriedenheit keine Prohibi- tion, und selbst der bestimmte Widerspruch ist nicht immer dafür.zu halten. Ein Beispiel wird dies klar machen. Gesetzt, mein Nach- bar fühlt sich durch eine von mir intendirte Veränderung beschwert, und will dieselbe nicht dulden. Wenn nun derselbe, meinen Besitz anerkennend und sich zur faktischen Verhinderung nicht berechtigt haltend, wir mit der actio negatoria oder confessoria droht, und mit Hinweisung darauf der Anlage widerspricht; so ist dies keine Prohibition. Denn er will mich wohl bewegen, freiwillig von der Veränderung abzustehen, nicht aber mich wirklich hindern, und ich darf daher ruhig weiter bauen und seine Klage erwarten. Völlig davon verschieden ist aber der Fall, wenn er, etwa auch meinen Besitz bestreitend und sich zur faktischen Verhinderung berechtigt haltend, mich wirklich hindert, oder erklärt, daß er prohibirt haben wolle.

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qaod vi aut clam etc. deutlich, daß der Jurist hier über den Inhalt des 8- 5. hinaus- geht, daß er ein Mehreres sagt, was im 8. 5. noch nicht enthal- ten war, und ebenso weisen die Worte: jactus vel minimi la- pilli darauf hin, daß Ulpian hier nicht die symbolische Natur des jactus lapilli im Auge hat, sondern daß er mehr den ge- ringsten Grad sakrischer Verhinderung andeuten will. Endlich geht aus der Art und Weise, wie Ulpian sich in §. 6 und 7. auf Autoritäten und auf den Usu8 beruft, hervor, daß er hier mit Ausdehnungen des ursprünglichen Begriffs der Prohibition zu thun hat. — Dies alles würde unerklärlich sepn, die ganze Stelle jedes logischen Zusammenhanges entbehren, wenn man un- ter prohibere in §. 5. nicht bloß faktisches Verhindern ver- stehen wollte Das Resultat dieser Deduction ist folgendes : Die Prohibi- tion ist faktische Verhinderung; der jaclus Capilli und die wört- liche Prohibition sind nur mildere Formen der faktischen Verhinderung, und damit ist denn von selbst der Standpunkt gewonnen, von welchem aus Wesen und Natur der Prohibition zu beurtheilen ist.— Prohibition ist Selbsthülfe; rechtmä- ßige Prohibition erlaubter Selbstschutz, widerrechtliche Prohibition v i 8, und das Rechtsmittel, wodurch der Besitzer eines tundus sich gegen widerrechtliche Prohibitionen schützt, ist das interdictum uti possidetis ,

*) Daß die in §« 7. besprochene denuntiatio nur durch Ausdehnung des ursprünglichen Begriffes der Prohibition als solche zu betrach- ten ist, und daß solche Ausdehnung überdies nicht einmal als un- zweifelhaft anerkannt wurde, ergiebt sich auch aus der Art und Weise, wie Ulpian sich darüber in L. 5. §. 7. D. h. t. ausdrückt: Si quis quum non denuneiasset, opus se facturum, eique denuntia- tum esset, ne faceret, fecerit; utilius puto, probandum, vi eum fecisse. **) Dies alles wird von Franke richtig erkannt und wiederholt hervor- gehoben. Allein alle dadurch gewonnenen Resultate werden wieder

364 Schmidt, über die Stellung des Interdikts Dies wird ausdrücklich gesagt in L. 3. §. 2. D. uti possi- detis : Hoc interdictum sufficit ei, qui aedificare in suo prohi- betur; et enim videris mihi possessionis controversiam facere, qui prohibes me uti mea possessione. . §. 3. ibidem : Quum inquilinus dominum aedes reficere volentem pro- . . hiberet, aeque competere interdictum uti possidetis placuit etc. ’ §. 4. ibidem: —--etenim qui colere fundum prohibetur, pos- sidere proh ibetur. — Hält man mit diesen Stellen die oben erwähnten L. 20. tz. 1. D. quod vi aut clam : Prohibitus autem intelligitur quolibet prohibentis actu, id est vel dicentis se prohibere, vel manum opponentis, la- pillumve jactantis prohibendi gratia — zusammen; so wird wohl jeder etwaige Zweifel verschwinden * *). Daß faktische Verhinderung vis ftp, und durch das interdictum uti possidetis zurückgewieftn werden könne, wird ohnehin nicht wohl bezweifelt werden. Von den milderen Formen faktischer Verhinderung muß aber unbedenklich dasselbe gelten; denn das Wesen der vis besteht bekanntlich nicht in dem Maaß und der Form der angewandten Gewalt, sondern in der widerrechtlichen

verloren, weil Franke damit eine-Prämisse verbindet, deren Unrich- tigkeit sich aus dem Folgenden ergeben wird. *) Interessant ist noch die L. 3. §. 4. citata. Sie spricht von dem Falle, wenn der auctor vicini tui ex fundo tuo vitea in suas arbores transduxit, und räth, wie der Eigner der Weinstöcke sich in diesem ' Falle zu verhalten' habe, einer Seits, um das Jnterdict quod vi aut clam zu vermeiden, anderer Seits, um seine Intention gegen den Willen des Nachbarn durch das Jnterdict uti possidetis öurch- zusetzen.

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quod vi aut dam etc. Beugung des fremden Willens, in dein Zwange zur Vornahme oder zum Unterlasstn einer Handlung, und dieser ist derselbe, gleich- viel welcher Form der Prohibition der Prohibent sich auch be- dient * **)). . Da nach dem so eben Entwickelten eine widerrechtliche Pro- hibition vis ist, und als Besitzstörung durch das Jnterdict uii possidetis zuriickgewiesen werden kann; so könnte man meinen, daß es nach dem Grundsätze: vim vi repellere licet, dem Prohi- birten freistchen müsse, eine widerrechtliche Prohibition unbeachtet zu lassen und nöthigenfalls mit Gewalt zu beseitigen'-"I. Dem wird aber von den römischen Juristen entschieden widersprochen, vielmehr von ihnen ohne Unterscheidung, ob die Prohibition recht- mäßig oder unrechtmäßig war, derjenige als vi faciens angesehen, qui prohibitus fecit. Aus dem Jnterdict quod vi aut clam kann - dieser Satz nicht- entnommen seyn; denn das Edict sagt nur, daß dasjenige, quod vi aut clam factum erit, restituirt werden solle, bestimmt aber nicht, was als vi aiit dam factum zu betrachten sey. Den Ausspruch des Q. Mucius, daß vi factum sey, si quis contra, quam prohiberetur, fecerit ist daher offenbar nicht erst eine Folge des Jnterdiets, sondern eine Consequenz aus allgemeinen Nechtsprineipien, welche schon vor Einführung des Jnterdiets galten. Freilich scheint dieser Satz mit der Regel : vim vi repellere licet, tn Widerspruch zu stehen. Allein bei näherer Betrachtung

*) Diejenigen, welche das Jnterdict uti possidetis nur dann für an- wendbar halten,, wenn auch der Störer sich Besitz beilegt, werden freilich hiergegen vielleicht noch Zweifel hegen. — Es kann natür- lich hier nicht meine Absicht seyn, auf die Natur und die Bedingun- gen des Jnterdiets uti possidetis naher cinzugehenz ich darf mich aber, dem obigen Zweifel gegenüber, wohl mit Recht auf die Worte der L. 3. citata 2. berufen : videris mihi possessionis controver- siam facere, qui prohibes, me uti mea possessione. **) Dies nehmen Franke und Wiederhol!) auch wirklich an, und darin liegt der Grundirrthum ihrer Lehre.

366 Schmidt, über die Stellung des Interdikts .ergiebt sich, daß nur die obige Anwendung jener Regel unrichtig ist, und diese nähere Betrachtung wird uns zugleich nicht nur den richtigen Aufschluß über die Natur und Stellung des Jnterdicts quoti vi aut c!am geben, sondern uns auch zeigen, daß dem In- terdicte der hohe Grad von Zweckmäßigkeit und Vernünftigkeit keineswegs abgehe, der alle prätorischen Institute auszeichnet. Die Regel: vim vi repellere licet, berechtigt zwar den Be- sitzer, eine gewaltsame Störung seines Besitzes mit Gewalt zurück- zuweisen ; allein es ist dies kein ausschließliches Recht des Besitzers, es steht vielmehr auch dein Detentor und abgesehen von Besitz- und Detentionsverhältnissen überhaupt jedem frei, Gewalt mit Gewalt zu vertreiben. Darnach muß bei der Regel vim vi re- pellere licet nicht auf den Besitz, sondern auf den faktischen Zu- stand gesehen werden. Es ist Jeder berechtigt, sich in einem be- stehenden faktischen Zustande gegen gewaltsame Störungen mit Gewalt zu schützen; und gerade auf diesen Satz ist das Inter- dici quod vi aut clam bafirt. — Vergegenwärtigen wir uns nämlich die Lage beider streiten- den Theile bei einer Prohibition, so ist es nicht der Prohibirte, der sich in einem bestehenden faktischen Zustande schützen will, dieser will vielmehr eine Veränderung des bisherigen Zustandes herbeiführen. Der Prohibent will vielmehr durch die Prohibition sein wirkliches oder vermeintliches Recht — ja in den häufigsten Fällen gerade seinen Besitz — gegen die in Per beabsichtigten Veränderung liegende Störung schützen, er will den bestehenden faktischen Zustand aufrecht erhalten wissen, und nur die Verände- rung abwehren. Nun ist freilich die Veränderung eines bestehenden Zustandes an und, für sich noch keine vis. Denn diese setzt ein Handeln vor- aus, wodurch der Handelnde mit dem Willen eines Dritten in Widerspruch geräth, und bevor noch Jemand seinen Widerspruch kund gegeben hat, kann natürlich in der Veränderung des beste- henden Zustandes keine vis gefunden werden. Die Errichtung eines Werkes kann daher erst von dem Momente an zur vis

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quod vi aut clam etc. werden, in welchem Jemand seinen Willen ausgesprochen hat, daß das Werk nicht errichtet werden solle. Von diesem Momente an aber wird sie zur vis. — Der bloße Widerspruch des Geg- ners — die Erklärung, daß der bestehende Zustand nicht verän- dert werden solle, — wodurch jene Veränderung zur vis wird, ist aber gleichfalls'an sich noch keine vis, wie sie bei der Regel vim vi repellere licet vorausgesetzt wird. — Von solcher vis kann erst dann die Rede scyn, wenn nach erklärtem Widerspruche in der intendirten Veränderung sortgefahren wird. Diese aber geht von dem Prohibirte» aus, der gegen den erklärten Willen des Prohibentcn die Veränderung vornehmen will, und gegen den Prohibenten, der sich darauf beschränkt, den Prohibirten von sei- nem Vorhaben abzuhalten, der sich also nur defensiv verhält, kann der Prohibirte sich offenbar auf die Regel vim vi repellere licet nicht berufen, eben weil er sich nicht gegen fremden Angriff schützen, sondern eine Veränderung mit Gewalt durch- setzen will *). Freilich kann der Ausgang des Interdicis Mi possiäetis zei- gen, daß der Prohibirte im Besitze und zu der fraglichen Ver- änderung berechtigt war, mithin der Prohibent in »diesem Streite als vi faciens verurtheilt werden. Allein bei der Re- gel vim vi repellere licet kann darauf, wem demnächst der strei- tige Besitz zuerkannt werden, und ob die Aufrechthaltung des be- stehenden Zustandes als eine Besitzverletzung sich ausweiscn möchte, nicht gesehen werden; es kommt hier, wie gesagt, lediglich auf den bestehenden faktischen Zustand an, und eine gewaltsame Ver- änderung desselben ist allemal vis, welche derjenige, der in sei- nem guten Rechte zu seyn glaubt, mit Gewalt zurückweisen kann.

*) Daher heißt cs in L. i. D* h. t. das Intcrdict quod vi aut dam sey eingeführt gegen diejenigen, qui vi aut clam quaedam moliuntur, und von dem zu der fraglichen Veränderung berechtigten Prohibir- ten : tueri jus suum dedet non injuriam comminisci.

368 Schmidt, über die Stellung des Interdikts Wollte man dein Prohibirten, der Recht: und Besitz auf seiner Seite zu haben glaubt, gestatten, den Widerstand, auf den er bei Vornahme der intendirten Veränderung stößt, durch grö- ßere Gewalt zu überwinden; so würde dies, weil Jeder in seinem Rechte, und Jeder vielleicht im Besitze sich würde schützen wollen, nothwendig zu ernstlichen Conflicten führen. Einer solchen Gefahr vorzubeugen, den bestehenden Zustand aufrecht zu erhalten, bis über das Recht, oder mindestens über den Besitz entschieden ist, ist die Aufgabe des Jnterdicts quoll vi aut clam. Es hat mithin zum Jnterdict uti possidetis eine ähnliche Stellung, wie das summariissimum in unftrin heu- tigen Rechte zum ordinarium und beruht auf dem Grundsätze, daß bis zur Entscheidung über das Recht oder über den Besitz *) **) der status quo aufrecht erhalten werben müsse. Dieser Grundsatz ist offenbar der einzig durchführbare. Denn auf das Recht kann natürlich zur Zeit noch nicht gesehen wer- den, da beide Theile im Rechte zu seyn behaupten. Auch der Besitz des Bodens, auf welchem die Veränderung vorgenom- men werden soll, gibt keine ausreichende Norm. . Denn häufig

*) Es versteht sich von selbst, daß ich eine Gleichheit beider Rechtsmit- tel sonst in keiner Weise behaupten will. Ohnehin bleibt das sum- mariissimum immer ein possessorisches Rechtsmittel, was von dem Jnterdict überalb nicht gesagt werden kann; ich behaupte nur, daß beide dem gleichen Bedürfnisse ihre Entstehung verdanken, und daß durch beide ein provisorischer Zustand bis zur Entscheidung über den Besitz festgestellt wird. **) Damit soll natürlich nicht gesagt seyn, daß auf die Prohibition stets ein Streit über den Besitz folgen, oder daß bei derselben überhaupt ein streitiger Besitz vorausgesetzt werden müsse. Äller'n es kann der Prohibirte schon , durch Besiegung seines Gegners in possessorio die Prohibition beseitigen, und das Recht zur Vornahme der bestritte- nen Veränderung erstreiten. -

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quod vi aut clam etc. wird gerade auch dieser streitig scyn, und es handelt sich ja gerade um eine interimistische Auskunft bis zur Ent- scheidung in possessorio. — Ueberdies will der Prohibent durch die Prohibition sich vielleicht im Besitze einer Servitut schützen-*), oder umgekehrt, der Prohibirte vermöge einer solchen aus fremdem Boden bauen. Daher bleibt denn kein anderer Ausweg, als der vom Prä- tor gewählte : der bestehende Zustand muß einstweilen geschützt werden, und also die vomProhibirtcn intendirteVer- änderung bis zur Entscheidung über das Recht oder mindestens über den Besitz unterbleiben**). An den allgemeinen Grundsätzen über Rechtmäßigkeit oder Widerrechtlichkcit, sowie überhaupt an der rechtlichen Natur der Prohibition, hat das Jnterdict quod vi atit clam nichts ge- ändert. Das Gebiet, auf welchem dieselbe anwendbar wird, ist durch das Jnterdict nicht erweitert, und die juristischen Nach- thcile einer widerrechtlichen Prohibition — Verurthcilung des Prohibente» im Jnterdict uli possidetis und die Jnjurienklage — sind ganz dieselben geblieben. Der einzige Nutzen, den der Prohibent von dem Jnterdict quoll vi aut clam hat, besteht da- rin, daß er jetzt, um zu prohibircn, nicht mehr genvthigt ist, sich auf einen mißlichen Kampf mit seinem Gegner einzulassen, son- dern durch den jactus lapilli, oder durch die Erklärung, daß er

.*) Z. B. L. 6. § 1. I). si servitus. **) Daß das Jnterdict quod vi aut clam namentlich bU Aufgabe hat, das Nerhaltniß beider Lhcile bis zur Entscheidung in possessorio zu regeln, dazu gibt die L. 7. §. 2. I). h. t. einen interessanten Beleg. .Hiernach soll der Nuntiat nach erwirkter Remission der o. n. n., wenn er weiter baut, nicht als vi aut clam handelnd angesehen werden, quam vis prohibeatur, quum hoc ipso possessor constituatur. Das Gewicht dieser Stelle wird klar werden, wenn man damit das unten über die Regel, o. n« nunciation^* ad- versarium possessorem faciemus Bemerkte vergleicht.

370 Schmivt, über die Stellung des Jnterdicts prohibire, sein vermeintliches Recht eben so gut schützen kann, wie früher durch gewaltsame Verhinderung. Daher war denn auch bei Einführung des Jnterdicts eine nachtheilige Störung des Rechtslebens überall nicht zu besorgen. Wer wirklich die Absicht hatte, zu prohibiren, würde auch ohne Einführung des Jnterdicts seinen Gegner faktisch zu prohibiren versucht, und wenn er der Physisch Stärkere war, wirklich prohi- birt haben. Wer ohne das Interdikt nicht prohibirt haben würde, weil er die rechtlichen Folgen seiner Prohibition fürchten mußte, wird auch setzt schwerlich prohibirt haben, denn die juristische Gefährlichkeit der Prohibition ist dieselbe geblieben. Wenn also setzt Jemand prohibirte, der es sonst nicht gethan haben würde, so kann der Grund nur darin liegen, weil die faktische Gefahr der Prohibition setzt geringer geworden war. Denn, wie gesagt, dies, daß die Prohibitionen ihrer faktischen Gefährlichkeit entkleidet wurden, daß, ohne die Rechte eines Theilcs zu gefährden, beiden jede Veranlassung zu Gewaltthätigkeiten genommen wurde, war die einzige, aber in der That höchst wünschenswerthe Veränderung, welche das Interdici im Rechtsleben hervorbrachte. Die Besorgniß, daß ein im ruhigen Besitze befindlicher Ei- genthümer in der rechtmäßigen Benutzung seines Eigenthumes durch die Prohibitionen Unberechtigter gestört werden möge, — welche Besorgniß von Franke mit Recht gegen die Hasse'sche Ansicht urgirt wird, — ist daher in der Thai überall nicht vor- handen. Der Besitzer ist gegen widerrechtliche Prohibitionen durch dieselben Rechtsmittel geschützt, wie gegen andere Besitzstörungcn, und wenn dergleichen dennoch im gewöhnlichen Leben Vorkommen, so ist wenigstens das Jnterdict quod vi aut dam daran völlig unschuldig. Die praktische Anwendbarkeit des Jnterdicts quoll vi aut dam wird daher von selbst auf die natürlichen Gränzen zurück- gcführt, wenn man erwägt, daß die Prohibition zwar überall mög- lich, aber nur in den Fällen erlaubter Selbsthülfe rathsam ist, daß also auch einem wirklich Berechtigten nur dann zur Prohibition zu

quod vi aut clam etc, 371 rachen ist, wenn er das Interdikt ulk possidetis nicht zu fürchten hat. Ein unvorsichtiger Prohibent würde nur in dem Falle Vortheil von seiner Prohibition haben, wenn sein Gegner thöricht genug wäre, der Prohibition ungeachtet, in der begonnenen Neuerung fortzu- fahren. In diesem Falle würde er eine Klage aus dem Inter- dici quod vi aut clam erwerben und die Wiederherstellung des bisherigen Zustandes erzwingen können. Einem besonnenen Geg- ner gegenüber würde der Prohibent zwar augenblickliche Sistirung erreiche», diesen Vortheil aber mit seiner Vcrurtheilung im Be- sitzprozeffe und in der Jnjurienklagc theuer erkaufen inüfsen.

IV.

Das Verhältniß der Prohibition zur o. n. nunciatio wird sich nun mit-Leichtigkeit bestimmen lassen. Wir haben gesehen, daß die Prohibition — gleichviel, ob sie als thatsächliche Verhinderung, oder als suetus lapilli, oder als Verbot erscheint — Sclbsthülfe ist, und daß daher nur derjenige sich ihrer mit Vortheil wird bedienen können, der befugt ist, sich faktisch in seinem Rechte zu schützen. Wenn nun ein Eigenthümcr oder Servitutenbercchtigter durch die von einem Dritten intendirte Veränderung sein Recht bedroht sicht, so komint cS darauf an, ob er sich im Besitze seines Rechtes befindet oder nicht. Ist er im Besitze, so darf er sich der intendirten Veränderung faktisch wkdersetzen, diese also prohibiren, und dies ist, weil es ihm die Bcklagtenrolle sichert, offenbar vortheilhafter, als wenn er opus novum nuntiircn wollte. Wollte er, statt zu prohibiren, oder statt sich, was er gleichfalls kann, des Interdicis uti possidetis zu be- dienen, opus novum nuntiircn; so würde er damit, weil er nun als Kläger in petitorio auftrcten muß, freiwillig alle aus seinem Besitze fließenden Vörtheile aufgeben. Er würde seinen Gegner sich gegenüber in die Lage eines Besitzers bringen, ihn also ge- wissermaßen zuin Besitzer machen, wcßhalb denn auch die Röincr

372 Schmidt, über die Stellung des Interdikts sagen : Operis novi nunciatione adversarium pos- sessorem facimus*)* : Wenn aber umgekehrt der Gegner sich im Besitze befindet, so würde es sehr unvorsichtig seyn, prohibiren zu wollen. Der Pro- hibent würde zwar augenblickliche Sistirung des Baues erzwingen, und wenn der Prohibirte so thöricht wäre, weiter zu bauen, das Interdikt quod vi aut clam erwerben; er würde sich aber zugleich dem Jnterdict uli possidetis aussetzen, und hier seinem Gegner in das Interesse verurtheilt werden. . Es bleibt daher in diesem Falle dem Eigenthümer vernünf- tiger Weise nichts übrig, als opus novum zu nuntnren, und mit der aelio negatoria oder confessoria zu klagen. Daß er hierbei die Klägerrolle übernehmen .muß, ist nicht eine Last, die der Nun- tiant durch die Nuntiation sich aufbürdet, sondern die natürli che Folge des Besitzes seines Gegners. Er würde auch ohne

Daß diese Regel nicht im wörtlichen Sinne zu nehmen ist, versteht sich von selbst; denn Besitz erwirbt Jemand nur durch seine Appre- hension, nicht durch die O. n. nunciatio seines Gegners. — Allein praktisch wird die Nuntiation des Gegners für das Besitzverhältniß des Nuntiaten wichtig, weil der Nuntiant, der nun als Kläger in petitorio austreten muß, durch die Nuntiation auf die possessorischen Rechtsmittel verzichtet, mithin den Nuntiaten als Besitzer anerkennt; daher es denn praktisch ganz richtig und bezeichnend ist, zu sagen, durch die Nuntiation mache man den Gegner zum -Besitzer. Wenn Hasse im Rhein. Museum Ul. S. 613. behauptet, die fragliche. Regel bedeute nur, daß der Nuntiat B.eklagter werde; so ist da- mit der eigentliche Sinn der Parömie verfehlt. Darauf ist vielmehr das Gewicht zu legen, daß der Nuntiant, den Besitz des Gegners anerkennend, die possessorischen Rechtsmittel aufgiebt und Klä- ger ln petitorio wird. In petitorio ist aber der Nichtbesitzer Kläger, und der Besitzer Beklagter, weßhalb denn auch in den Quel- len nur bei petitorischen Klagen der Beklagte possessor genannt wird, und es ist mithin dasselbe, ob man sagt, durch die o. n. mm- ciatio mache man den Gegner zum Beklagten in petitorio, oder, man mache ihn dadurch zum Besitzer. -

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quod vi aut clam etc. Nrmtkation als Kläger austreten müssen, und die Nuntiation ist nur ein Mittel, die Sache bis zur Entscheidung des Prozesses in statu quo ZU erhalten. Dies und nichts Anderes ist der deutliche Inhalt der schon oben mehrfach erwähnten und viel besprochenen L. 5. §. iO. D. de o. n. n. Meminisse autem oportebit, quoties quis in nostro aedifi- care,, vel in nostrum immittere vel projicere .vult, melius esse eum per Praetorem vel per manum i. e. lapilli jac- tum prohibere quam operis novi nunciatione. Ceterum operis novi nunciatione possessorem eum faciemus, cui nunciaverimus. At si insuo quid faciat, quod nobis noceat, tunc operis novi nunciatio erit necessaria. Et si forte in nostro aliquid facere quis perseveret, aequissimum erit, interdicto adversus eum quod vi aut clam aut uti possidetis uti. Der aus der wörtlichen Uebersetzung ohne Schwierigkeit sich ergebende einfache Sinn dieser Stelle ist offenbar folgender : Wenn Jemand auf unserem Grund und Boden oder in un- fern Luftraum hineinbaut, so ist es besser, ihn per Praetorem oder per manum i, e lapilli jactum daran zu verhindern — Q>* h. ihn zu prohibiren, oder das Interdici uti possidetis gegen ihn auszuwirken, — als durch o. n. nunciatio — denn durch die

Daß unter per manum, i. e. lapilli jactum prohibere, die faktische Prohibition zu verstehen sey, wie dies auch Hasse und Franke annehmen, bedarf keines Beweises. Daß aber per Praetorem prohi- bere, heißt : das Interdict uti possidetis auswirken, welches zu Ul- pia n's Zeiten bekanntlich noch in jedem einzelnen Falle ausgewirkt werden mußte, ergicbt sich nicht nur daraus, daß das Interdict uti possidetis gerade dasjenige Verbot ist, welches der Prätor für solche Fälle in seinem Interdict proponirt hat, sondern auch namentlich aus dem Schluffe dieser Stelle. Hier heißt es, daß, wenn der Geg- ner in nostro aliquid facere perseverat, wir uns nun des In- terdicts quod vi aut clam oder uti possidetis bedienen können. Wie nun der Klage aus dem Interdict quod vi aut clam die Prohi-

374 Schmidt, über die Stellung des Interdikts o. n. nunciatio würden wir unfern Gegner zum Besitzer machen» Wenn er aber auf dem Scinigen etwas vornimmt, was uns nachtheilig ist, so wird die o. n. nunciatio nothwmdig. Die Worte : At si in suo quid faciat, quod nobis noceat, tunc o. n. nunciatio erit necessaria, sind, wie oben bereits be- merkt worden ist, für Hasse unerklärlich. Denn da er von der richtigen Ansicht ausgeht, daß der Eigenthümer auch in diesem Falle die Prohibition einstweilen respebtiren müsse, damit aber die unrichtige Ansicht verbindet, daß derselbe jene Prohibition nur durch die Negatorienklage beseitigen könne, so gelangt er natürlich zu einem Resultate, welches den obigen Worten gerade entgegen gesetzt ist. Franke und Wiederhold basiren ihre ganze Lehre haupt- sächlich auf diese Worte, und meinen, es gehe daraus hervor, daß der Eigenthümer, der ans dem Seknigen bauet, die Prohibition eines Dritten nicht zu respcctiren brauche Nach dieser Erklärung würde aber die L. 5. §. 10. cit. mit der L. 1. D. quod vi aut clam in unauflösbare» Widerspruch gerathen. Wir müssen uns daher nach einer andern Interpreta- tion umsehen, mtd diese ist in dem Gesagten von selbst gegeben.

bitkon, so mußte der aus dem Interdicte uti possidetis die Erwir- kung dieses Internets voraufgegangen seyn, und der Parallelismus in Anfang und Ende dieser Stelle ist unverkennbar. Es ist daher unrichtig, wenn Hasse unrer dem per- Praetorem prohibere eine besondere Form der Prohibition, oder Frank? und Savigny darunter ein extra ordinem ausgewl'rktes Verbot verstanden wissen wollen. Die früher gewöhnliche Erklärung, wonach unter perPrac- torem vel per manum prohibere besondere Awten der o. n. nuncia- tio verstanden werden sollen, ist offenbar völlig verkehrt, und wohl als allgemein ausgegebcn zu betrachten. *) Wiederhold limitirt diese Ansicht freilich auf eine eigenthümliche Weise, indem er a. a. O. S. 9t. von einem besonderen G ewalt- verhältnisse spricht, welches sich noch von Besitz und Eigenthum unterscheidet und neben diesen existiren soll, dessen Existenz aber frei- lich noch sehr des Beweises bedarf.

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quod vi aut clam etc. Daß wir auch in dcm supponirten Falle den Gegner durch unsere Prohibition zwingen können, mit der beabsichtigten Veränderung einstweilen inne zu halten, steht nach L. 1. D. quod vi aut clain fest; und in so ferne wäre die Prohibition zur Erreichung unsers Zweckes wohl geeignet. Da aber unser Gegner sich schwerlich bei unserer Prohibition beruhigen, schwerlich auch so thöricht seyn würde, unserer Prohibition ungeachtet weiter zu bauen; da er vielmehr ohne Zweifel, wenn wir uns einfallen lassen wollten, ihn durch unsere Prohibition in seinem ruhigen Besitze Zli stören, sofort das Jnterdict uti possidetis gegen uns auswirken, und uns aus diesem, sowie vielleicht ausserdem mit der Jnjurienklage be- langen würde; so erscheint die Prohibition in dem hier zur Frage stehenden Falle als ein zwar mögliches, aber zugleich als ein, we- nigstens jedem besonnenen Gegner gegenüber, höchst unzweckmäßi- ges Mittel. Vernünftiger Weise bleibt in dem supponirten Falle also nichts anderes übrig, als opus novum zu nuntiiren, und in diesem Sinne ist es folglich zu verstehen, wenn Ulpian sagt: o. n. nuntiatio erit necessaria. Hiernach steht denn der Inhalt der L. 5. §. 10. D. de o. n. n. mit der I. 1. v. quod vi aut dam überall nicht im Wider- spruche, und bestätigt unzweideutig die oben entwickelte Ansicht. Nur darin könnte man vielleicht eine Differenz zwischen der oben entwickelten Ansicht und der L. 5. §. 10. dt. finden wollen, daß oben angenommen ward, es komme darauf an, ob unser Gegner uns in possessorio besiegen könne, während die I.. 5. alles darauf zu stellen scheint, ob er auf dem Unsrigcn baue oder auf dcm Seinigen. Allein es läßt sich leicht Nachweisen, daß Ulpian, der die ganze uns interessirende Frage nur gelegentlich erwähnt, in 8- 10. mir den gewöhnlichen Fall im Auge hat, in welchem der Eigenthümcr zugleich Besitzer ist, und daß daher sein Aus- spruch in dem obigen modisicirtcn Sinne zu nehmen ist. Dies ergibt sich zunächst aus dem Inhalt der Stelle selbst. Ulpian verweist uns nämlich in dem ersten Falle auf das Jnter- dict mi possidetis, und gibt als Grund, warum die Prohibition Zeitschrift f. Civilr. u. Pro;. Neue Folge. I. Bd. 3. Heft. 25

376 Schmidt, über die Stellung des Interdikts und das Interdikt uti possidetis vortheilhafter seyen, als die o. n. nunciatio, an, daß wir durch Letztere den Gegner zum Besitzer machen würden. Dies kann er, wie sich von selbst versteht, nur in der Voraussetzung gethan haben, daß wir zugleich Besitzer un- seres Gruitdstückes seyen. Umgekehrt, wenn der Gegner auf dem ihm eigenthümlich gehörigen, aber von uns besessenen fun- dus bauen wollte; so kann cs ohne Zweifel nicht die Meinung Ulpian's seyn, daß auch in diesem Falle die Nuntiation noth- wendig, oder vortheilhafter sey, als die Prohibition, oder das In- terdici uti possidetis. — Denn durch erstere würden wir die Vor- theile des Besitzes aufgeben und die Klägerrolle übernehmen, wäh- rend unser Besitz uns die günstigere Nolle des Beklagten sichert. Dasselbe ergibt sich aus L. 6. §. 1. D. si servitus. Es sagt hier derselbe Jurist, daß, wenn man Besitzer der servitus sitius non tollendi ist, man den Gegner, der höher bauen will, daran durch das Interdici cpiod vi aut clam, oder, was dasselbe ist, durch den jactus lapilli verhindern könne. Es ist demnach hier die Anwendbarkeit der Prohibition geradezu von dem Be- sitze abhängig gemacht. Ausserdem ist dies eben ein Fall, wo un- ser Gegner in suo quid facit, quod nobis nocet. Es würde da- her diese Stelle mit L. 5. §. 10. D. de o. n. n. in Widerspruch gerathm, wenn dies letztere Fragment nicht in dem eben entwickel- ten modificirten Sinne verstanden werden müßte. V. Es wird nun leicht seyn, die Stellung des Interdicis quod vi aut olam in der römischen Praxis zu bestimmen, und die Grenzen seines natürlichen Gebietes zu ziehen. Wie wir gesehen haben, ist es im Wesen und im Resultate gleich, ob Jemand factisch, oder lapilli jactu, oder wörtlich prohi- birt. Die Prohibition ist allemal Selbsthülfc; und nur derjenige kann ohne Gefahr prohibiren, der berechtigt ist, gegen eine intendirte Veränderung sich selbst durch Gewalt zu

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quod vi aut clam etc. schützen, d. h. mit andern Worten: nur derjenige, welcher ein Widerspruchsrecht hat, und dieses auch der posses- sorischen Klage des Prohibirteu gegenüber zu be- haupten vermag * **)). Dahin gehört vor allen der Besitzer, dessen Besitz durch , eine intendirtc Veränderung verletzt wird. Wie der Besitzer über- haupt berechtigt ist, factische Eingriffe mit Gewalt zurückzuweise», so ist auch die Prohibition ein natürliches und erlaubtes Schutz- mittel im Besitz. Daö Jnterdict quod vi aut clam concurrirt hier mit dem Jnterdict uti possidetis und hat vor dem Letzteren häufig den Vorzug leichteren Beweises, wogegen freilich die Weg- nahme des vor der Prohibition Gebauten — iusoferne dies nicht heimlich erbaut worden, durch das Jnterdict quod vi aut clam nicht bewirkt werden kann. Uebrigens ist es gleich, ob der Geg- ner auf dem von uns besessenen Grund und Boden bauen will, oder ob er uns im Besitze einer Servitut stört. Auch im letzte- ren Falle können wir ohne Gefahr prohibiren, und es ist dies sogar bei denjenigen' Serpituteu, für welche ein possessorisches Jn- terdict nicht gegeben ist, daö einzige Mittel, sich im Besitze zu schützet! ^'0-

*) Wer überall kein Recht hat, oder der Berechtigte, dessen Gegner im Besitz ist, kann zwar wie durch Gewalt, so auch durch jede andere Form der Prohibition eine augenblickliche Sistirung des Werkes er- zeugen. Die Nachtheile sind aber dieselben, wie bei jeder anderen Gewaltthatigkeit und Besitzstörung. Daher finden wir das Inter- btct quod vi aut clam in den Quellen zwar häufig, aber stets nur da erwähnt, wo der Prohibent wirklich ein jus prohibendi hat. — Dieser Umstand, auf den Franke Hasse gegenüber mit Recht Gewicht legt, führt mithin nicht zu denConsequenzen,welche Franke daraus für seine eigene Ansicht zieht. **) Dahin gehören, ausser den Feldservituten, für welche keine besondere Interdicte gegeben sind, meiner Ansicht nach, auch manche städtische Servituten. Ich kann nämlich die Ansicht, daß das Jnterdict uti possidetis zum Schutze des Besitzes jeder servitus praediorum ur~ 25, *

378 Schmidt, über die Stellung des Interdikts Da nun aber nicht der Prohibent, sondern der Prohibirte mit der Klage auftreten muß, und es daher.weniger darauf an- kommt, ob der Prohibent ein Widerspruchsrecht hat, und im Be- sitze desselben ist, als vielmehr darauf, ob der Prohibirte im Stande ist, sein Recht zur Vornahme der beabsichtigten Verände- rung als Kläger in possessorio zu erstreiten; so folgt daraus, daß in manchen Fällen auch der Nichtbesitzer sich der Prohi- bition mit Erfolg bedienen kann, weil es seinem Gegner an einem Mittel fehlt, die Prohibition zu beseitigen, Daher kann ich ohne Gefahr prohibiren, wenn wir Beide, mein Gegner und ich, den Ort, auf welchem ersterer bauen will, nicht besitzen, jedoch darf auch hier der Gegner nicht zum Bau berechtigt seyn, noch meine Prohibition in Chikane ausarten, weil ich mich dann sowohl der petitorischen, als auch der Jnjurienklage aussetzen würde. Aus dem angeführten Grunde finden wir dann auch das Interdici quod vi aut clam auf öffentlichen Grund und Boden angewendet; man kann auch hier durch die Prohibition jedem Dritten hindern, ein nachtheiligeö Werk aufzuführen; jedoch ver-

banorum diene, so gewichtige Autoritäten auch für dieselbe streiten, nicht für richtig halten. Wer mich im Besitze der servitus projici- endi, tigni immittendi und ähnlicher Servituten stört, der stört mich offenbar im Besitze meines Hauses, welches eben diese servitutenmä- siigc Gestalt hat, und für den Schutz im Besitze dieser, aber auch nur dieser, Servituten werden wir auf das Interdikt uti posside- tis verwiesen. Dies kann aber z. B. von der servitus altin, non tollendi, ne prospectus officiatur und ähnlichen Servituten eben sa wenig gesagt werden, wie von den Feldservituten, und daher wird z. B. in der 1.. 6. §. 1, D. si servitus bei Störungen im Besitz der servitus altius non tollendi lediglich auf das Interdici quod vi aut dan> verwiesen. Es fehlte auch an allem Interesse, das Inter- dici uti possidetis auf solche Servituten auszudehnen; dasselbe würde vielmehr, da Störungen im Besitze der fraglichen Servituten nur durch Veränderung des dienenden Grundstücks denkbar sind, neben dem völlig ausreichenden Interdici quod vi aut clam, durchaus überflüssig seyn.

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quod vi aut clam etc. steht es sich auch hier wieder von selbst, daß man die Prohibition nicht mißbrauchen darf, um den Gegner an der Ausübung eines ihm zustehenden Rechtes za hindern, weil derselbe den Prohibente» dann mit den für diesen Zweck eiugeführten Jnterdicten, oder auch mit der Jnjuricnklage belangen würde *). Endlich folgt aus dem obigen Grunde, daß man auch dem Besitzer gegenüber in denjenigen Fällen der Prohibition sich ohne Gefahr bedienen kann, in welchen der Widerspruch gegen die vom Besitzer intendirte Errichtung eines Werkes nicht als Verletzung seines Besitzes angesehen werden kann. Dies ist na- mentlich der Fall l) wenn der Besitzer eines Grundstücks auf deinselben ein Werk errichten will, welches gegen die allgemeinen gesetzlichen Be- schränkungen verstößt, denen jeder Eigcnthümer unterworfen ist. Denn der Besitzer darf eben so wenig als der Eigen- thümer solche Werke errichten, und es kann daher keine Be- sitzstörung seyn, wenn wir etwas hindern, wozu unfern Gegner weder Eigenthum noch Besitz berechtigen. Als Beispiel hebe ich hervor die Errichtung eines Werkes, wo- durch der natürliche Lauf des Regenwassers zum Nachtheile des Nachbars verändert wird. Der Nachbar, der die Er- richtung eines solchen Werkes prohibirt, hat weder das int. ut. possid., noch die Negatorienklage zu fürchten. Daher finden wir für diesen Fall auch das int. quod vi aut clam in den Quellen oft erwähnt, und wir werden um so häu- figer darauf ^verwiesen, als bekanntlich die actio aquae pluviae arcendae auf Erstattung des vor der Litiscontesta- tion bereits erwachsenen Schadens nicht gerichtet war. Für diesen Zweck scheint das int. quod vi aut clam das einzige bei den Römern übliche Rechtsmittel gewesen zu seyn. Denn wenn sich aus den vorhandenen Quellenaussprüchen die

*) Arg. L. 13. §♦ 7. D. de injuriis.

380 Schmidt, über die Stellung des Interdikts Anwendung des inlerd. uli possid. auf diesen Fall dedu- ciren ließe, so fehlte den Römern zu dieser Dcduction doch jede Veranlassung, da dem Verletzten in dem Jnterdict quod vi aut clam bereits ein gleich wirksames und viel be- quemeres Rechtsmittel zur Seite stand. 2) Der zweite hierher gehörige Fall tritt bei demjenigen ein, der alieno nomine ein Grundstück detinirt, z. B. beim Pächter,- der daher in den Quellen auch häufig, als zur Anstellung des Interdicis quod vi aut clam berechtigt, er- wähnt wird. Daß derselbe dritte Personen, welche auf dem verpachteten Grundstücke eine ihm nachtheilige Verän- derung vornehmen wollen, ohne alle Gefahr prohibiren kann, ergiebt sich aus dem oben Gesagten von selbst; allein auch dem Verpächter gegenüber kann der Pächter sich zum Schutze seiner contractlichen Rechte der Prohibition bedienen. Wenn nämlich der Verpächter auf dem verpachteten Grund- stücke contractswidrig ein dem Pächter nachtheiliges Werk errichten will, so ist dieser keinesweges verpflichtet, den Ver- pächter, weil derselbe Besitzer ist, einstweilen ungehindert zu lassen, und dann mit der actio conducti sein Interesse ein- zuklagen ; er ist vielmehr befugt, den Verpächter an solchen contractswidrigen Veränderungen factisch oder durch sein Verbot zu verhindern, ohne das intei'd. uti possid. fürch- ten zu müssen. Denn da er dies nur zum Schutz seiner contraktlichen Rechte thut, da er also durch die Prohibition nur seine kontraktliche detentio nomine seines Gegners rea- lisiren, nicht aber selbst besitzen will; so ist jene Prohibition auch nicht als Besitzstörung anzusehcn, und kann daher durch possessorische Rechtsmittel nicht zurückgewiesen wer- den *),

*) Vgl. L. 3. §. 3. D. uti possidetis; L. 12. in (in. D. de aetj. vel am. possessione, welche alle ein contraktswidriges Handeln als Re- quisit der Besitzverletzung fordern. •:

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quod vi aut clam ete. Wie nun aber das Prohibitionsrecht des Pächters wesentlich begründet wird durch das DetentionSverhältm'ß, in welchem der- selbe sich zu dem gepachteten Grundstücke befindet; so ist umge- kehrt der Mangel eines solchen DetcntionSverhältnisscs der Grund, warum z. B. dem Käufer sowohl dritten Personen als auch sei- nem Verkäufer gegenüber das Jnterdict abgcsprochcn wird. Ge- gen seinen Verkäufer hat derselbe nur einen Anspruch auf Tradi- tion der Sache, und so wenig der Käufer ein Recht hat, sich ei- genmächtig in den Besitz der Sache zu setzen; so wenig darf er sich auch sonstige Besitzstörungen des Verkäufers erlauben, und würde also bei Prohibitionen das Jnterdict mi possid. fürchten müssen. Ebenso verschieden ist die Lage des Pächters und Käufers dritten Personen gegenüber. Der Pächter, als Detentor des Grundstücks, vertritt den Besitz des Verpächters und ist zur di- ligentia hinsichtlich des Grundstücks verpflichtet. Er hat also so- wohl gegen seinen Verpächter die Verpflichtung, als auch wegen seines eigenen Interesses das Recht, nachthciligc Veränderungen, welche Dritte auf dem verpachteten Grundstücke vornehmen wol- len, zu prohibire», und dabei offenbar weder die possessorische noch die Jnjurienklage zu fürchten. Dagegen steht der Käufer noch in keinem Verhältnisse zur Sache; sein Verkäufer haftet ihm ex emto für jeden Nachtheil, den er nich^ abwendete. Der Käufer hat daher, init Ausnahme seltener Fälle, so wenig Recht als In- teresse, dritte Personen bei Eingriffen in das gekaufte Grundstück zu prohibire«, und würde sich, wenn auch nicht der possessorischen, doch der Jnjurienklage aussctzen. Nach diesen so eben hingeworfcncn Grundzügen bestimmt sich nun die Stellung des Jnterdicts in der römischen Prariö von selbst, und wenn ich bisher immer nur voin Jnterdict gespro- chen habe, insoferne es sich auf Prohibition stützt, so bedarf daS andere Fundament des Jnterdicts — die Verheimlichung — doch keiner weiteren Besprechung. Denn da aus dem Obigen sich er- gibt, wann Jemand vernünftiger Weise prohibiren kann, so folgt

382 Schmidt, über die Stellung des Interdicis daraus auch, wann sein Gegner vernünftiger Weise eine Prohi- bition zu besorgenchatte, und wann mithin sein Handeln als ein elandestincs angesehen werden muß. VI. Nun zum Schlüsse noch einige Worte über die Frage, ob das interdictum quod vi aut clam beim Ucbergange des römi- schen Rechtes nach Deutschland recipirt worden, und ob dasselbe noch heutiges Tages praktisch anwendbar ist? Da das Interdikt auf dem Satze beruht, daß der Prohibirte allemal ohne Rücksicht aus Recht oder Besitz die Prohibition re- spectiren müsse, bis darüber wenigstens in possessorio entschieden ist; so ist die obige Frage identisch mit der, ob dieser Satz des römischen Rechts bei uns recipirt worden und praktisch ist? Diese Frage muß, wie ich glaube, aus folgenden Gründen Verneint werden: 1) Gesetzt, jener Satz wäre in die deutsche Praxis übergegan- gen, so müßte doch nothwendig gleichzeitig eine bestimmte Lehre darüber recipirt worden sepn, welchen Schutz der Besitzer gegen Prohibition dritter Unberechtigter hat, und wie er solche beseitigt. Es ist doch völlig undenkbar, daß die Praxis ein Dogma recipirt haben sollte, welches ohne die nothwendigen Schranken alle Rechtsordnung umzustoßen, im Stande wäre, ohne diese Schranken mit zu recipircn, und daß sie jedem chikanöscn Nachbarn ein so gefährliches Mittel, wie die Prohibition, gestattet haben sollte, ohne de- ren Wesen zu erkennen, und ohne die Gegenmittel zu ken- nen, durch welche dem Mißbrauche jenes Mittels gesteuert wird. Nun haben aber, wie sich aus der obigen Darstellung der römischen Lehre ergibt, bisher auch unsere bedeutendsten Juristen älterer und neuerer Zeit das Wesen und die Natur der Prohihi-

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qnod vi aut clam etc. tion des Interdicis quoll vi aiit clam unrichtig aufgefaßt, und dessen Verhältniß zu anderen Rechtsmitteln, namentlich zum In- terdici uti possidetis verkannt. Noch weniger ist natürlich diese Kenntniß — ohne welche eine richtige Anwendung der Quellen unmöglich ist — Gemeingut unseres Juristenstandes geworden, und daraus folgt denn von selbst, daß das Jnterdict quod vi aut clam in seiner ursprünglichen römischen Gestalt in unsere Praris nicht übergegangen seyn kann. Wir könnten dasselbe daher nur in einer modiffcirten Gestalt besitzen, und daß das nicht der Fall ist, namentlich die traditio- nelle, Lehre, wie Donell und Hasse sie darstellen, nicht prak- tisch ist, bedarf wohl keines Beweises. 8) Die deutsche Gewehre ist ein viel stärkeres und ausschließli- cheres Verhältniß, als der römische Besitz. Der Satz des römischen Rechts, daß der Besitzer bei Veränderungen auf seinein Grundstücke den Einspruch eines dritten Unberechtig- ten einstweilen rcspectiren müsse, ist mit dem Begriffe der deutschen Gewehre unvereinbar. Und so sehr auch der Charakter der deutschen Gewehre unter dem Einflüsse des römischen Rechts gelitten, so sehr sie sich auch dem römi- schen Besitze genähert hat, so ist der obige Satz doch dem Rechtsbewußtseyn des Volkes völlig fremd geblieben, und nicht einmal in das unserer Juristen übergegangen. Ich glaube mich dafür auf das Zeuguiß jedes Praktikers berufen zu dürfen. Auch die oben besprochene Franke'sche Ab- handlung und der Anklang, den sie gefunden, bietet dafür einen entschiedenen Beleg. Franke argumentirt in dieser Abhandlung stets aus unserem heutigen Rechtsbewußtseyn, und wenn er sich darin durch die klar widersprechenden Quellenzeugnisse so wenig irre machen läßt, als durch die Widersprüche, in welche er sich selbst verwickelt, so ist dies hei Franke's wissenschaftlicher Bedeutung ein in der That

384 Schmidt, über die Stellung des Interdicis erheblicher Beweis für die Stärke und Sicherheit unseres heutigen Nechtsbewußtseyns *). 3} Das Bedürfniß, welches bei den Römern das Intorüidum quod vi aut clam in's Leben gerufen hat, hat sich natür- lich auch in unserer Praris geltend geinacht; ihm ist aber thcilweise durch Ausdehnung der possessorischen Rechtsmittel auf Verhältnisse, denen die Römer diesen Schutz nicht zu- gestanden, dann aber namentlich durch das Summariissi- mum und endlich durch die — die Stelle der o. n. nunoi- stia vertretenden — gerichtlichen Inhibitorien abgeholfen. Das lntorclidum qnod vi aut dam setzt Verhältnisse vor- aus, welche bei uns nicht eristiren, namentlich eine so schnelle Rechtspflege, wie unsere Gerichte sie auch jetzt zu gewähren nicht im Stande sind, und früher noch weniger vermochten. Das dem Jnterdict zum Grunde liegende Prinzip des römi- schen Rechtes, den statu« quo bis zur Entscheidung in pos- sessorio aufrecht zu erhalten, ist wohl ausführbar,, wenn der Besitzer eine solche Entscheidung leicht und schnell er- langen kann. Allein, wenn der Streit in possessorio sich — wie das früher nur zu gewöhnlich war — Decennien und länger hinschleppte; so wäre es in-der That widersin- nig, von dem Besitzer eines Grundstücks verlangen zu

*) Ich zweifle auch, daß sich Präjudicien für eine entgegengesetzte An- sicht finden ließen, — ich will nicht lauguen, daß wohl ein Kläger hm und wieder feine Klage als interämtum guoci vi aut elam rubri- cirt, und mit solcher Klage gesiegt habe. Allein solche Entscheidun- gen würden noch keine Präjudizien für die Anwendbarkeit des Jn- terdicts seyn; vielmehr würden dahin nur diejenigen Erkenntnisse gehören, bei denen das Gericht angenommen hatte, daß Recht und Besitz auf Seiten des Beklagten seyen, derselbe aber dennoch ver- urtheilt werden müßte, weil er die widerrechtliche Prohibition des Klägers nicht respectirt habe. Da, wo der Klager zugleich im Rechte war, wird in der Regel grade dieses Recht das ihm günstige Er- kenntniß herbeigeführt haben.

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quod vi aut clam elc. wollen, daß er jeden Bau, gegen welchen ein Unberechtigter Einspruch erhebt, bis zur Beendigung des ordinarii einstel- len solle. Für solche Verhältnisse ist offenbar das Lummariissimum ein geeigneteres Rechtsmittel, um ein Jntcrimisticum herzustcllcn; und wie dieses Rechtsmittel das Interdictum quod vi aut clam in den meisten Fällen*') entbehrlich gemacht hat, so schließt es die Ailwendbarkeit desselben auch auS, da beide Rechtsmittel auf Principicn beruhen, die nicht nur von einander abweichen, son- dern in ihrer Anwendung auch mit einander nothwendig in Col- liston gerathen würden. Gesetzt nämlich, der Besitzer eines lunäus wird an der Vor- nahme einer Veränderung auf dem von ihm besessenen Grund und Boden durch einen dritten Unberechtigten gewaltsam verhin- dert; so würde es nach einer wohl unbestrittenen Praris keinem Zweifel unterliegen, daß der Besitzer gegen solche Störung seines Besitzes eben so gut, wie gegen jede andere Besitzverletzung in 8ummarii8simo zu klagen berechtigt wäre. Run ist Bedingung des 8ummarü88imi, daß es ohne provisorische Entscheidung leicht zu Gewaltthätigkciten kommen könnte. Rach den Principicn, welche dem Interdici quod vi aut clam zum Grunde liegen, würde eine solche Besorgniß aber, vorausgesetzt, daß nicht gerade der Besitzer widerrechtlich Gewalt braucht, nie eintreten können, weil der Be- sitzer darnach nicht berechtigt ist, den seinem Vorhaben entgegen gesetzten faktischen Widerstand durch Gewalt zu überwinden. Das, was nach der Ansicht unserer heutigen Praris erlaub- ter Besitzschutz ist, würde hier nach den römisch-rechtlichen Prin-

*) Für alle Fälle natürlich nicht, wie z. B. dem Pächter dadurch ge- gen gewaltsame Veränderungen, welche der Verpächter auf dem verpachteten Grundstücke vornehmen will, nicht geholfen wird. Hiev aber füllen die gerichtlichen Inhibitorien, und in andern Fällen dev erweiterte possessorische Schutz die Lücke aus.

386 Schmidt, über die Stellung des Interdikts cipien allemal vis ftyn. Der Besitzer könnte sich daher darauf nicht berufen, daß ohne provisorische Entscheidung in summarüssimo Gewaltthätigkeiten zu befürchte» wären; er würde mithin nur in possessorio orciinurio klagen können, und bis zur Beendigung desselben in allen Fällen, wenn er nicht Caution bestellen kann oder will, das angefangcne Werk liegen lassen müssen. Dies alles würde aber, nach unseren heutigen Rechtsbegriffen und Verhältnissen, nicht nur eine große Härte für den Besitzer involviren, -sondern auch einer wohl ganz entschiedenen Praxis widersprechen; und wir dürfen daher um so weniger Bedenken tragen, das Jntcrdict guoü vi aut clam für unpraktisch zu erklä- ren, da dessen Gebiet durch ein jüngeres Institut in Besitz ge- nommen ist. Diesem in lebendiger Ucbung stehenden Institute müßte erst ein großer Theil seines wohlerworbenen Gebietes wie- der entzogen werden, um Raum zu gewinnen für ein längst ab- gestorbenes Institut, welches freilich bei seiner - Wiedererweckung nicht säumen würde, sehr tief in unser Rechtsleben einzugreifen, und manchen rechtlichen Besitzer in Schaden und Nachtheil zu bringen, bevor das dagegen sich sträubende Rechtöbewußtseyn un- seres Volkes vor dieser neuen Lehre sich beugte.

Noch ein Wort über die Beweislast in dem Falle, wenn Beklagter vorschützt, das Geschäft sey unter einer Bedingung geschlossen worden Von Herrn Oberappellationsrath Dr. Friedrich Hänel in Dresden

VII.

Noch ein Wort über die Beweislast in dem Falle, wenn Beklagter vorschützt, das Geschäft sey unter einer Bedingung geschlossen worden. Von Herrn Oberappellatlonsrath Dr, Friedrich Härrel in Dresden.

§. i. Einleitung. Wenn das Streben der Nechtscheorie dahin gerichtet ist, die reiche Masse des Stoffs auf möglichst wenige allgemeine Grund- sätze zurückzufiihren, so ist dies eine sehr erklärliche Erscheinung. Auf einem Gebiete, das auf diese Weise geräumt und abgctheilt ist, findet man sich leichter zu rechte, und das System ist mehr ein Werk der freiesten Geistesthätigkeit, welche ihr Product durch Abstraktion gewinnt. Gleichwohl ist das Recht ein Wesen, dessen Element die Mannichsaltigkeit ist, und welches seinen Stoff sich nicht schaffen kann, sondern sich begnügen muß, ihn, wie ihn das Leben gibt, aufzufassen und zu verarbeiten. Ein Beispiel hierzu scheint mir die Lehre vom qualificirtcn oder limitirten Geständnisse,

388 Hänel, noch ein Wort von den gemischten Einreden, und vornämlich von dem Falle zu liefern, wenn ein Beklagter dem Vertrage, aus welchem er be- langt wird, entgegensetzt : er setz unter einer Bedingung geschlos- sen worden, und diese nicht eingetreten. Hinsichtlich dieses Falles haben die Rechtslehrer sich von jeher über den obersten Grundsatz gestritten, nach welchem er zu ent- scheiden sey, und zwar : ob die Behauptung einer Bedingung als verneinende Einlassung oder als Einrede zu betrachten sey? ob die Unbedingtheit des Geschäfts mit zum Klaggrund gehöre? ob der Kläger das Zugeständniß des Hauptgeschäfts ännehmen, die Bedingung aber läugnen könne, oder ob beides unzertrennlich sey? endlich, ob Kläger die Unbedingtheit des Vertrags, oder Beklag- ter die Hinzufügung der Bedingung zu beweisen habe? Fast alle Rechtslehrer begnügen sich, die Frage schlechthin entweder zu bejahen oder zu verneinen Abgesehen von der Unterscheidung zwischen Suspensiv- und Resolutivbedingungen, haben nur die wenigsten es unternommen, die Frage nach Beschaffenheit

*) Für die Untrennbarkeit, so daß die Beweislast den Kläger trifft, erklären sich z. B. die Glosse ad I. 9, C. de except., Voet. in comm, ad Pand. Lib* 42. Tit. 2. §. 5. Weber, über die Ver- bindlichkeit zur Beweisführung ün Civilprozeß. Abh. VI. Gönner, Handb. des deutsch, gem. Prozesses Bd* H. Abh. 43. §.21* <3.398. Hasse im rhein* Museum für Jurisprudenz Jahrg. 3. S. 134 f. und Borst, über die Beweislast im Civilprozeß §. 78. S. 100.— Dagegen aber, nämlich so, daß der Beklagte die Einrede erweisen muß, erklären sich Claproth, Einl. in den oro. Prozeß §. 217. Linde, Abh. über den Civilprozeß Bd* I. S. 1l6.f. Bethmann- Ho llwe g, Versuche über die Theorie des Civilprozesses S. 354f. und einer der neuesten Schriftsteller über diese Materie ; G. E. Schmidt, von gemischten Einreden. Dresden u. Leipz. 1839. §. 40. S 59 f. — Gest er ding hatte früher auch die letztere Ansicht, im Archiv f. d. civilist. Prax. Bd. I. Abh. 18. S. 222 ff., hat diese jedoch wieder verlassen und der entgegengesetzten beigestimmt, in sei- ner Ausbeute für Nachforschungen über verschiedene Rechtsmaterien Th. II. S. 141 ff.

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über die Beweislast. der Umstände zu spalten. An einem einfachen, leitenden Grund- sätze, nach welchem das Wahre einer jeden der beiden Meinungen zu vereinigen scy, fehlt cs. Namentlich findet man unter den Ge- schäften, bei welchen eine solche Bedingung vorkommt, nirgends einen Unterschied gemacht, Kauf, Pacht, Schenkung u. s. w. in Eine Kategorie geworfen, und dagegen oft ein Abmühcn in einem abstracten Gedankenspiel, z. B. von Wirklichseyn, Selbstseyn, Ganzseyn, Nursepn u. dgl. *), welches das Bild der Sache, worüber entschieden werden soll, nicht geeignet ist, in das klarste Licht zu setzen. Mir meines Thcils, nachdem ich lange über den Gegenstand nachgedacht habe, ist es unmöglich, mich der einen oder andern Parthei unbedingt anzuschließen, und ich fürchte nicht, daß man, wenn ich mich darüber näher erklärt haben werde, mich deßhalb einer übertriebenen Unterscheidungssucht oder unfruchtba- ren Casuistik beschuldigen werde. Ich unterscheide nämlich 1) zwischen Suspensiv- und Resolutivbedingungen, und bei crstercn wieder 2) die Gattungen der Rechtsgeschäfte, bei welchen der Fall vorkommt : endlich 3) die Art und Weise, wie der Einwand vorgebracht wird. §. 2. 1. Unterschied zwischen Suspensiv- und Nesolutiv- bedingrmgen. In dieser Hinsicht glaube ich einer weiteren Beweisführung um so weniger zu bedürfen, als in so weit kein Streit unter den Ncchtsgclehrten ist. Denn eine Resolutivbedingung setzt immer

2) Vgl. Sibeth Skizze einer neuen Theorie der Klagen und deren Bestreitungen. Rostock >799. 8.

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Hänel, noch ein Wort ein an sich vollendetes Geschäft voraus, welches unter gewissen Voraussetzungen wieder aufgehoben werden soll. 'Sie streitet also gegen die Regel : mutatio non praesumitur, sie ist ein Mittel zur Wiederaufhebung des Bestehenden und muß erwiesen werden. §.3. 3. Unterschied zwischen doppelseitigen und einsei- tigen Rechtsgeschäften. Ich hatte mir Anfangs vorgenommen, vor diesem Thcile meiner Deduction ein Zwischenglied einzuschieben und zu sagen: Es ist auf die Wahrscheinlichkeit zu sehen, welche entweder das Geschäft ohne Bedingung einer Seils, oder die bedingte Fassung desselben anderer Seits für sich hat; im ersten Falle trifft die Beweislast dm Beklagten, im letzten den Kläger. Ich glaubte, daß sich in vielen Fällen die Wahrscheinlichkeit für das Eine oder Andere würde auffinden lassen, und dachte mir dabei eine Menge Beispiele zur Veranschaulichung s). Allein ich gelangte überall zu der Ueberzengung, daß bei allen Beispielen, welche Kauf und Tausch, Pacht und Miethe, Gesettschaftsvertrag und ähnliche dop- pelseitige Verträge betreffen, es unter allen Umständen mißlich sey, eine so starke Vennuthung für die Bedingtheit anzunehmen, daß der Gegner das Gegentheil beweisen müßte. Denn es fällt ja bei dergleichen Geschäften oft genug vor, daß einer eine Bedin- gung im Sinne gehabt, aber entweder sie zu erwähnen vergessen, oder sich seiner Sache so gewiß geglaubt hat, daß er dies nicht

*) Wie z. B. wenn ein Bergverständiger in einem kohlenhaltigen Ge- birge ein Stück Acker für einen zwanzig Mal höheren Preis kauft, als die Oberfläche werth ist, und, auf Bezahlung des Kaufgcldes belangt, bctheuert, er habe nur unter der Bedingung gekauft, wenn sich Steinkohlen darunter befänden. Hier scheint die Bermuthung sehr für die Bedingung zu sprechen.

über die Beweislast. ' 391 für nöthig hielt. Und dann hat er cs nur seiner Nachlässigkeit zuzuschreiben, wenn er bei-der Sache zu kurz kommt. Etwas Anderes aber schien es mir zu scyn bei einseitigen Versprechen, welche eine Schenkung oder andere liberalitas' ent- halten. Diese sind überhaupt aus einem andern Standpunkte zu beurtheilen, und der Unterschied besteht nicht bloß darin, daß hier nur Einer, dort aber Zwei etwas versprechen, sondern die Mo- tive eines solchen Versprechens sind andere, und das Verhältniß erscheint in sich abgeschlvffcncr, wenn der Mitcontrahent sich ge- genseitig zu etwas verpflichtet, als wenn seine Willensthätigkeit bloß passiver Art ist, und auf die Annahme dessen sich beschränkt, was man ihm zuwenden will. Die neueren Werke von Liebe : die Stipulation und das einfache Versprechen (Braunschw. 1840) und v. d. Pfordten : über die Klagbarkeit der Verträge nach römischem und deutschem Rechte, und über die Aufstellung eines praktischen Systems der Verträge (in dessen Abhandlung aus dem Pandectenrechte. Würzb. 1840. S. 293. 297. 299 u. 336.), welche auf die Wichtigkeit dieses Unterschieds Hinweisen, haben in mir die Idee angeregt, ob nicht in diesein Unterschiede auch ein Clement liegen könne, was über die schwierige Lehre von der Beweislast von angeblich bedingten Rechtsgeschäften Licht verbreite. Und in der That glaube ich nicht zu irren, wenn ich dies Ele- ment in folgenden zwei Sätzen erblicke : a) Ein doppelseitiger Vertrag ändert dadurch, daß ihm eine Bedingung angehängt wird, nichts an fctuctt wesentlichen Be« standtheilen. Diese werden durch andere Attribute gebildet, und die Bedingung ist nur etwas Zufälliges, was man hinznthun und hinwcgnehmen kann, ohne daß der Begriff des Geschäfts sich dadurch erweitert oder verengert. Ein einseitiges Versprechen aber bleibt nicht ganz dasselbe, wenn es von einer Bedingung abhängig gemacht wird, und diese wird eine charakteristische Ei- genschaft seines Wesens. b) Ein doppelseitiger Vertrag ist eine gewöhnliche, und sich durch sich selbst 'erklärende Erscheinung des täglichen Verkehrs. Zeitschr.f. Civilr. u. Proz. Neue Folge. l. Bd. 3. Heft. 26

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Hänel, noch ein Wort Ein einseitiges Versprechen aber, — worunter ich mir hier die SchenknngSverträge und alle übrigen unentgcldlichen Versprechen, welche bei den Römern in der Form von Stipulationen vorka- men, namentlich auch die in faciendo bestehenden, ingleichen die Gelübden denke, — gehört nicht so eigentlich zu dem täglichen Ver- kehr, bedarf seiner Natur nach einer besondern Triebfeder, um erklärlich gefunden zu werden, und hat daher die Vermnthung gegen sich. Aus diesen Sätzen, deren nähere Ausführung ich soglekch versuchen werde, folgere ich, daß bei allen doppelseitigen Geschäften, als namentlich bei Kauf, Pacht und Miethe, ingleichen bei denjenigen, wo die Gegenleistung in einem Zurückgeben besteht (s. unten 8. 10.), die Regel festzuhalten sey, nach welcher Beklagter die Bedingung erweisen muß, daß aber einseitige Versprechen eine Ausnahme von der Regel machen, so daß bei ihnen, wenn Beklagter eine Bedingung vorschützt, das gilt, was die Glosse und die oben Note 1. zuerst benannten Rechtslehrer als Regel vcr- theidigen, närnlich : Kläger muß den Beweis führen , daß das Versprechen pure geleistet worden sep.

. 8. 4. n. Von dem Einfluß der Bedingrmg auf den Charakter des einseitigen Rechtsgeschäfts. Bei dem Kaufe bestehen die wesentlichen Erfordernisse in Sache und Preis; bei Pacht und Miethe ist es res et meroes; bei dem Gcfellschaftsvertrage ist es Bestimmung des gemein- schaftlichen Zwecks und dessen, was ein Jeder zu diesem Zwecke zu leisten hat u. s. w. Sind nun btefc; Hauptpunkte festgesetzt, so ist der Ring, in welchem die wesentlichen Bestandtheile des

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über die Beweislast. Geschäfts sich vereinigen, geschlossen, und alles, was ausserdem verabredet wird, also auch eine etwaige Suspensivbedingung, ist als Anhängsel, als etwas ausserhalb Liegendes zu betrachten, was bewiesen werden muß. Ein solcher Vertrag steht schon allem im Gleichgewicht, wie etwa ein Mensch, der auf seinen zwei Füßen steht, und bleibt sich gleich, wenn er auch zufällig mit auf einen dritten Punkt sich stützt. Man sage daher nicht : durch die Suspensivbedingung werde die Einwilligung beschränkt, und dieses Erforderniß sey in diesem Falle nur mangelhaft vorhanden. Denn es ist genug,-wenn über die wesentlichen Erfordernisse Ein- verständniß vorhanden ist, und die Bedingung ist dann kein de- fectus consensus, sondern etwas fremdartig Eingeschobenes, was also bewiesen werden muß, daß es eingeschoben worden scy *). Einein einseitigen Versprechen dagegen fehlt eben das Glied, welches dort das Gegenversprechen bildet; bemt die Acceptation des Promissars allein kann diese Stelle nicht ersetzen. Wohl aber wird sie erseht durch eine Bedingung, welche dem Versprechen ge- genüber in die Waage fällt, und das Geschäft aus einer reinen Wohlthat z. B. in ein oneroses oder renumeratorisches, oder eine frühere Verpflichtung ergänzendes, oder für den Geber nicht lästiges Geschäft, oder auch in ein Gelübde verwandelt. Ohne Zweifel liegt auch hierin der Grund, warum die rö- mischen Juristen die bedingte Schenkung als eine eigene Gattung bezeichnen, was sonst bei keinem andern Rechtsgeschäfte geschieht. L. i. pr. 'D. de donalionib. CJulianus). Dat aliquis, ut tunc demum accipientis fiat, cum ali- quid secutum fuerit. Non proprie donatio appella- bitur, sed totum hoc donatio sub conditione est.

4) Mit dieser Argumentation sind auch B et hm an n-Hollweg und Schmidt a. a. Q. einverstanden, obwohl letzterer ein Beispiel für seine Meinung S. 58. vom Schenkungsvertrage entlehnt, welches ich hier nicht als paffend anerkennen kann. 2ti*

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Hänel, noch ein Wort L. 19. §. 6. v. 60d. CUipianus). Si tibi centum spopondero hac conditione, si juras- ses te nomen meum laturum, non esse dona- tionem. Daher spielt auch in der Lehre von den Schenkungen und Stipulationen die Bedingung überall eine vorzügliche Rolle, und daher finden sich so prägnante Hinweisungen auf die Wichtigkeit des Unterschieds zwischen bedingten und unbedingten Geschäften, wie solche z. B. in §. 2—4. u. 6. J. de verh. oblig., ingleichen in 1. 25. pr. C. de donat, und der Überschrift des Titels Pes Codex (VIH. 550 : de donationibus quae sub modo vel con- ditione concipiuntur, Vorkommen, in der ganzen Lehre von dop- pelseitigen Verträgen nirgends. Wenn daher derjenige, welcher als Schenker be- langt wird, auf eine Bedingung sich bezieht, so läug- net er etwas von dem Wesen des Geschäfts, mithin an dem Klagegrunde, und es liegt ein Fall vor, welcher demjenigen ähnelt, wenn z. B. Jemand aus einein Darlehn be- langt wird, und dagegen behauptet, es ftp ein Depositum ge- wesen 5).

0 Es ergiebt sich auch bei näherer Prüfung der alteren Rechtslehrer, welche die Bedingung als ftwas vom Zugeständniß Untrennbares betrachten, daß ihnen dabei meist die einseitigen Rechtsgeschäfte, vorzüglich die Stipulationen, vorschwebten. So sind z. B. in der Glosse ad I. 9. C. de except., wenn es darin heißt : videtur ne- gasse puritatem, nisi actor probet puritatem, und : cum dicit : conditionaliter promisi, tale est ac si diceret : non confiteor ac- tionem natam, die Beispiele von der Stipulation hergenommen. So sagt Bachow (ad Treutt. Vol.II. disp. 26. th. 8. tit. 8.) auf welchen wieder Gesterding zur Unterstützung seiner neuesten Meinung sich bezieht : eonditio adjecta stipulationi efficitur ejus pars. Ja, Gesterding selbst spricht a. a. O. immer nur von einem beding- ten Versprechen, und nirgends von einem bedingten Contract, und wenn er S. 146. 147. u. 149. das Beispiel von einem Ehkverspre- chcn hcrnimmt, so kann auch dies in diesem Zusammenhänge nur

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über die Beweislast.

§. 5. Beispiele. Freilich darf man hier nicht bloß bei den leeren Beispielen stehen bleiben, deren die römischen Juristen sich nur gleichsam als Typus bedienen, wie z. B. si in Capitolium ascenderit, sondern man muß an Fälle denken, welche tiefer aus dem Leben gegriffen sind. Also wenn z. B. der Beklagte zu dem Kläger sagt: Ich habe dir zwar mein Reitpferd versprochen, aber nur, wenn du vermittelst, daß ich das Gut X. für 50,000 Rthlr. bekomme; oder: wenn du mir die und die Stelle verschaffst, —. so verwan- delt sich hier das Geschäft durch die Bedingung in ein oneroses. Ja, ist die Bedingung rciir potcstativ, so gestaltet es sich vollends ganz als zweiseitiges Pactum; denn es ist gleichviel, ob ich sage: dabo ut kacias oder : dabo si feceris, nur daß im letzteren Falle die Gegenleistung vorausgehen muß : und es liegt eine Vernei- nung des Klaggrundes vor, nämlich : „es ist keine bloße Schenkung, was unter uns verabredet worden ist." Oder A wird von B, den er durch eine Unvorsichtigkeit ge- fährlich verwundete, aus dem Versprechen belangt, ihn Zeitlebens zu ernähren. Er gesteht dies Versprechen zu, bemerkt aber : es sey dies nur unter der ausdrücklichen Voraussetzung geschehen, „wenn du nicht wieder gesund wirst." In diesem Falle ist es keine wirkliche liberalitas, die er dem B erweisen wollte, sondern nur eine genauere Festsetzung der Entschädigung für den Fall, daß ihm das Geschick überhaupt die Pflicht zu einer solchen auflege.

als ein einseitiges gelten; benn bei diesem bedarf es keiner Zusiche- rung der Gegenleistung, diese ist in der Aeeevtation schon von selbst mit begriffen, weil man sich von Niemandem heirathen lassen kann, ohne ihn wieder zu heirathen.

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Hänel, noch ein Wort £>ber' : C verspricht, der Kirche seines Wohnorts einen neuen Altar zu bauen, wenn sein Sohn glücklich aus dem Feldzug zu- rückkomme. Hier nimmt das Versprechen durch die hinzugefügte Bedingung die Natur eines Gelübdes an. Oder : Cajus, welcher einen lebhaften Wunsch hat, sagt : ich gebe gleich 1000 Rthlr. darum, wenn mir dieser Wunsch er- füllt wird. Titius sagt .' willst du mir sie geben? und jener antwortet mit Ja. Hier ist es kein siinples Versprechen, sondern es hat den Charakter eines Gelübdes, nur daß es nicht zu from- men Zwecken geschieht. Unter derselben Form kann auch die ein- seitige Wette Vorkommen *). Oder endlich : Mävius gesteht zu, gesagt zu haben, daß er Jemandem 1000 Nthlr. schenken wolle, jedoch nur unter der Bedin- gung ■: wenn er das große Loos gewinne. Hier erscheint das Versprechen nicht mehr als eine Wohlthat, die er mit Aufopfe- rung seiner eigenen Wohlfahrt erzeigen will, sondern nur als eine Abgabe von einen zufälligen Glücksgewinn, welchen er selbst erst von einer ungewissen Zukunft erwartet. , Doch dieses Beispiel führt mich auf eine zweite Betrachtung.

§.6. h. Von der Rechtsvermuthung gegen die Freigebigkeit. Der reinen Freigebigkeit steht die Rechtsvermuthung entge- gen : animus ckonuncki non praesumitur, oder : nemo suum jac- tare praesumitur : nemo ita resupinus est, ut facile res suas

*) Iteyser Spcc. 127. med. 6. 7., wo als Beispiel angeführt wird, daß eine Wittwe Jemandem 200 Rthlr. versprochen hatte, wenn sie binnen zwei Jahren wieder heirathe. Vgl. auch Schwarze u, Heyne, Untersuchung praktisch wichtiger Materien Nro. V. . S. 89 f.

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über die Beweislast. jactet, wie es in I. 25. 1). de probat, heißt. Ich habe wohl sagen hören : diese Regel habe keinen besondern Sinn, weil über- haupt nichts präsumirt werde. Allein sie hat allerdings diesen Sinn, daß bei Schenkungen demjenigen, welcher das Gegentheil behauptet, im Zweifel leichter geglaubt wird. Via» lasse sich nur nicht dadurch irren, daß der Satz verneinend lautet. Es gicbt mehr Fälle, wo die Nechtsvermuthung negativ ausgcdrückt wird, ohne daß man ihr ihre Wirkung bestreitet, wie 3. 33. mutatio, renuntiatio non praesumitur, pluralitas non praesumitur. Diese Vermuthungen unterscheiden sich bloß dadurch von der vorher er- wähnten, daß ihnen nur eine einzige Möglichkeit, nämlich der bisherige -Zustand oder die Einheit, als Gegensatz gegenüber steht, während das, was nicht Schenkung ist, in verschiedenen Möglich- keiten bestehen kann, also nicht von selbst durch den Gegensatz gegeben wird. Dies bewirkt jedoch bloß so viel, daß der Kläger, welchem der Beklagte die Einrede der Schenkung opponirt, darum noch nicht ganz von dem Beweise desjenigen Rechtstitels befreit wird, auf welchen er positiv seine Klage gründet. Es hindert aber nicht, umgekehrt einen Kläger, welcher eine Schenkung einklagt, bei Be- urtheilung des Klaggrundes und dessen Beweises, mit mißtraui- scher Strenge zu behandeln in allen den faktischen Beziehungen, welche auf die Reinheit der behaupteten Schenkung einen Zweifel werfen. Die Regel : donatio non praesumitur, wird als eine allge- meine Nechtsvermuthung angesehen, sie ist aber auch tief in der Natur der Sache gegründet. Denn allen anderen Verträgen liegt ein bestimmter Zweck im Interesse des Verpflichteten zum Grunde. Man kauft, um eine Sache zu haben, inan verkauft, um Geld zu lösen, man vermicthet, um Einkünfte zu beziehen, man mie- thet, weil man die Sache braucht, man pachtet, um sich zu näh- ren u. s. w. Allein Jemandem einen Thci'l sein.es Vermögens zu schenken, oder ihm in einer gewissen Ausdehnung seine Zeit und Thätigkeit zu widnren, ohne etwas dafür zu haben, ist zu sehr dem natürlichen Triebe der Selbsterhaltting und Eigenliebe entge-

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Hänel, noch ein Wort gcu, als daß man nicht fragen möchte : was mag die Ursache davon sehn (causa promissi)? Soll es nicht ein Werk bloßer Entsagung sehn, so müssen entweder besondere Bande des Bluts, der Freundschaft oder Liebe unter diesen. Personen bcstchen, oder der Schenker muß irgend eine Absicht dabei haben, oder von einer Voraussetzung ausgehen, welche seinen Entschluß beför- dert. Eine solche Absicht oder Voraussetzung liegt aber zu Tage, wenn eine Bedingung beigefügt ist) welche die Handlung ausrei- chend motivirt — wie in den oben angeführten Beispielen. Wenn daher Kläger die Bedingung läugnct, ohne andere genügend mo- tivirende Umstände beizubringen, so hat er die Vermuthung gegen sich ®). Der ihm hiernach obliegende Beweis der Unbedingtheit kann sich aber darauf beschränken, daß Kläger den Gang des Ge- schäfts von Anfang bis zu Ende erzählt, und z. B. durch Zeugen, welche dabei gewesen sind, oder durch zusammenhängende Nieder- schrift (s. unten 8. 11.) dergestalt beibringt, daß dabei von einer Bedingung nichts vorkommt. Ueberhaupt ist bekanntlich der Be- weis einer Negative nicht schwierig, wenn, wie dies bei Verträ- gen und letzten Witten gewöhnlich der Fall ist, von begleiten- den Thatsachen die Rede ist, deren angebliche Existenz in so enge Schranken des Raums und der Zeit eingeschlossen ist, daß sie von denjenigen, welche das Uebrige wahrgenommen haben, auch hätten wahrgenommen werden müssen.

§. 7. Rückblick auf §; 4. Aus dem Vorhergehenden folgt, daß die Rechtsvermuthung,

') Beiläufig erwähne ich hier, daß die aus dem Triebe der Selbsterhal- tung entstehende Präsumtion bei den oberwähnten doppelseitigen Rechtsgeschäften darum schweigt, weil bei ihnen die vorkommenden Verkürzungen meist nicht aus einem freiwilligen Entsagen, sondern aus Irrthum und unrichtiger Beurtheilung des Werthes der Dinge und ihres gegenseitigen Verhältnisses zu einander hervorgehen.

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über die Beweislast. welche gegen die Schenkung überhaupt spricht, noch viel mehr gegen die reine Schenkung streitet, und daher wohl geeignet ist, die in 8. 4. ausgestellte Ansicht noch mehr zu rechtfertigen, zu ergänzen und aus der Natur der Sache zu erklären. Allerdings können andere Vermuthungen zum Vorschein kommen, welche ihr entgegen wirken. Wenn z. B. Jemand seinem Sohne, oder einem Fremden, welcher ihm wichtige Dienste geleistet hat, eine seinen Vermögensuinständcn angemessene Summe zu schenken verspricht, so wird durch die entgegengesetzte Vermuthung, welche im ersten Falle aus der väterlichen Zuneigung, im letzteren aber aus dem natürlichen Gefühle der Dankbarkeit entspringt, die -allgemeine Präsumtion, welche der vorige 8- aufstellt, gleichsam neutralisirt. Nichts desto weniger aber glaube ich, daß der Kläger Beweis führen muß, sobald die Bedingung nichts Unwahrscheinliches hat, und von der Art ist, daß sie auch mit dem nahen Verwandt- schastsverhältniffe oder mit den Gesinnungen eines dankbaren Gc- müths sich wohl vereinigen läßt.

8. 8. Wie ist es in Ansehung der unmöglichen Bedingungen zu halten? Eine unmögliche Bedingung macht den Vertrag unwirksam. Ob es nun schon unwahrscheinlich ist, daß verständige Menschen im Ernste etwas zur Bedingung machen werden, was der Natur nach unmöglich, oder moralisch unausführbar, oder rein lächerlich und barock ist, z. B. si coelum digito attigerit, si nudus in foro saltaverit, so ist es auf der andern Seite um so glaublicher, daß eine solche Bedingung hinzugcfügt worden sey, wenn nämlich eS mit dem ganzen Versprechen nicht Ernst war, und der Verspre- chende sich durch Beifügung der Bedingung um so sicherer glaubte/ keine Verpflichtung einzugchcn, deren Erfüllung man von ihm verlangen könnte, kroeuldubio in hujusmodi actu talis cogita-

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Hänel, noch ein Wort tio est, ul nihil agi existiment opposita ea conditione, quam sciant esse impossibilem. I. 31. D. de obi. et act, — Auch in diesen Fällen also ist in Nückstcht der Bewcislast bei demjenigen stehen zu bleiben, was oben §. 3. 4. von einseitigen Versprechen im Allgemeinen angenommen worden ist, und Kläger muß be- weisen, daß das Versprechen pure geschehen sey.

§.9. Von der unmittelbaren Schenkung durch Uebergabe. Es bedarf kaum einer Erwähnung, daß, so oft vorstehend der Schenkungen gedacht wird, nur von den Schenkungsverträgen, nicht aber von der, ohne vorgängigen Vertrag, durch sofortige Uebergabe bewirkten Schenkung die Rede ist. Denn bei dieser letztem gestaltet sich der Fall ganz anders. Wenn gleich die der Absicht zu schenken entgegenstehende Vermuthung auch bei ihr Vor- kommen kann, in wie fern die Frage entsteht, ob die Sache un- widerruflich, oder, wie beim Darlehn, Depositum, Commodatum u. s. w., sub lege restitutionis gegeben worden sey, so muß doch der Geber,. welcher das Letztere behauptet, oder welcher die Ei- genthumsübertragung an eine Suspensivbedingung geknüpft haben will : se dedisse, ut tunc demum accipientis fieret, cum ali- quid secutum fuerit (1- 1- pr. E>. de donat), natürlich als Klä- ger Auftreten, wenn er die Sache wieder haben will: er muß also auch die Bedingung beweisen, auf welche er seine Zurückfor- derung gründet, und es kann hier über die Vortheile derBeweis- last kein Zweifel seyn. Dagegen dürfte die vorstehend behandelte Frage auch wieder einen Beitrag liefern, zu zeigm, welch ein schwankendes Ding ein nacktes Schenkungsversprechen ist, welch schlechten Dienst Justi- ni an dem Rechte erwiesen hat, wenn er in 1. 35. v. de donat, die Stipulation für überflüssig für diesen Fall erklärte, und wie zweckmäßig neuere Gesetzgebungen die dadurch entstandene Lücke

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über die Beweislast. wieder ausfüllen, wenn sie zur verbindlichen Wirkung eines sol- chen Versprechens ebenfalls eine bestimmte Forin, also entweder, wie das österreichische Civilgesetzbuch §. 943. eine schriftliche Ur- kunde, oder, wie der Code civil m-t. 931. ei» NotariatSinstrumeiit, oder, wie das preußische Landrecht Th. I. Tit. 11. §. 1063., ohne Unterschied der Summe die Dazwischcnkunst des Richters er- fordern.

§. 10. Vom Darlehn und der Bürgschaft. Eine besondere Bewandniß hat es mit dem Darlchn. Bei diesem erscheint, wie auch bei den übrigen Nealcontracten, nur Ein Theil als verpflichtet. Seine Verpflichtung stellt sich aber in so fern als Gegenleistung dar, als sie in dem Wiedergeben Des- jenigen besteht, was er erhalten hat. Hier kann also eine Be- dingung gar nicht Vorkommen als eine Thatsache, von welcher das ganze Geschäft abhängt > sondern nur als eine solche, von welcher die Rückzahlung bedingt ist. Man denke z. B. an das von Gensler 7) gegebene Beispiel : der Schuldner solle nicht eher verbunden seyn, das empfangene Geld zurückzuzahlen, bis sein Onkel in Amerika verstorben seyn, und ihm 20,000 fl. hin- terlassen haben würde. Eine solche Bedingung ist gegen die Na- tur des Vertrags, welche unbedingte Rückzahlung verlangt. Sie hat aber auch die in §. 5. bemerkte Präsumtion gegen sich, denn es liegt ihr eine Schenkung zum Grunde für den Fall, lvenn die Bedingung nicht eintritt. Jeden Falls wird also der Beklagte den Beweis zu führen haben. Ein gleiches Resultat stellt sich bei der Bürgschaft heraus, jedoch aus andern Gründen. Die Bürgschaft ist ein gewagtes

0 Im Archiv für civilistische Praxis Bd. 4. S. 28.

402 Hänel, noch ein Wort. Geschäft zum Bortheil des Schuldners, und beruht, diesem gegen- über , meistens auf ähnlichen Triebfedern, wie jede liberalitas. Man setzt seinen eigenen Vortheil auf das Spiel zum Besten eines Andern. Gleichwohl ist der Zweck dabei nicht, wie bei der Schen- kung, einen Andern auf seine Kosten zu bereichern, sondern der Bürge will durch sein Gutsagen nur den Gläubiger bestimmen, entweder sein Geld herzugebcn oder dem Schuldner länger nachzu- sehen. Dem Gläubiger gegenüber kann daher von einer Iibera- litas des Bürgen nicht die Rede seyn. Will daher der letztere sich durch das Anfuhren, er habe nur unter einer Bedingung gut gesagt, von dem Ansprüche befreien, so muß er dies beweisen, und cs würde bedenklich seyn, ihn deßhalb mit dem Schenker auf gleiche Linie zu stellen, besonders da Bedingungen, ausser der zum Wesen des Vertrags gehörigen : 8i reus non solverit, bei der Bürgschaft nicht gewöhnlich sind.

§. 11. 3) Verschiedenes Resultat nach der Art, wie die Bedin- gung vorgeschützt wird. Die oben in 8> 3. 4. aufgestellte Ausnahme von der Regel fällt hinweg, und macht der Regel wiederum Platz, wenn nach dem Anführen des Beklagten Hauptvcrtrag und Bedingung nicht coincidiren, sondern sich in mehrere verschiedeenc Begebenheiten spalten. Dann fällt allemal die Beweislast auf den Beklag- ten, z. B. a) wenn' ein schriftlicher Contract errichtet ist, Beklagter aber behauptet, daß die Bedingung auf besonderer mündlicher Verabredung beruhe; b) wenn Beklagter sagt, daß nach abgeschlossenem Hauptver- trage, z. B. Tags darauf, die Bethciligten noch nachträglich die Bedingung festgesetzt haben (vgl. I. 4. 6. de donat, quae sub raod. vel condit).

über die Beweislast. 403 In diesen Fällen ist die Thatsache, welche den Klaggrund bildet, durch die Vollziehung des schriftlichen Vertrags, oder durch die Vereinigung über den Hauptpunkt, bei welcher die Parthcien sich beruhigen, abgeschlossen. Die behauptete mündliche Abrede aber, oder die Tags darauf hinzugekommcne Wiederaufnahme der Unterhandlungen, ist etwas daneben Liegendes und NeucS, was wieder ein besonderes Einverständniß erfordert, und also jeden Falls von demjenigen, welcher, es anführt, beizubringen ist *)• Hierzu kann noch ein dritter Fall, welchen Glöckner 9J erwähnt, gezählt werden, nämlich <Q wenn Beklagter anfänglich die Klage einfach zugesteht, und erst später vorbringt : es ftp auch eine Bedingung gemacht worden. Bei der im gemeinen deutschen Civilprozesse herrschenden Eventualmarime, wornach alle Einreden der' Kriegsbefestigung gleich angehängt werden müssen, wird dieser Fall selten Vorkom- men. Allein in so fern er formell zulässig ist, wie z. B. wenn das Zugeständniß in der Einlassung, das Vorschützen der Be- dingung aber im Dupliksatze erfolgt ist, halte ich ihn allerdings für hierher gehörig. Denn eine Bedingung, von welcher das ganze Geschäft abhängig gemacht worden, ist etwas so Wichtiges, daß es nicht leicht übersehen oder vergessen werden kann. Wenn also Beklagter sie erst nachbringt, so erregt dies einen gegründe- ten'Verdacht, daß er erst später auf dieses Vertheidigungsmütel gefallen ftp, und es mit der Wahrheit desselben nicht sicher stehe.

8) Glosse a. a. O. Voet. comment. cit. loc. Weber a. a. O. S. 227. Linde a. a. O. S. 118. Gesterding, Ausbeute Th. 2. S. 140 ff. ' Selecta e re judiciaria capila. Ups. 1834. p. 20.

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Hänel, noch ein Wort

8. 12. Von dem Beweise der Erfüllung der Bedingung. Hinsichtlich der Resolutivbedingungen ist es klar, daß Derje- nige, welcher sich auf sie beruft, um eine Verbindlichkeit wieder aufzuheben, auch den Eintritt derselben erweisen muß. In Anse- hung der Suspensivbedingungen, von welchen hier vorzugsweise die Rede ist, ist aber so zu unterscheiden : . . . 1s) Ist die Bedingung negativ, d. h. wenn etwas nicht ge- schehe, so muß der Beklagte beweisen, daß sie unerfüllt geblieben, also daß das Faktum eingetreten sey. Denn hier streitet für die Fortdauer des Bisherigen, mithin für die Negative, die Ver- muthung. 2) Ist aber die Bedingung affirmativ, so hat der Kläger den Eintritt derselben zu beweisen. Dies wird für ihn Nothwen- digkeit, wenn er die Verabredung der Bedingung hat zugestehen müssen. Hat er diese aber geläugnet, so kann er diesen Beweis eventuell unternehmen, und zwar im Gegenbeweise in den Fällen, wo Beklagter die Bedingung darzuthun hat, oder durch Elisivar- tikel in den Fällen, wo Klägern nach 8. 3. 4. die Beweiölast obliegt, daß das Geschäft puro geschlossen worden sey. Der Satz unter 2. scheint zwar der oben entwickelten Ansicht zu widersprechen, in so fern es sich von doppelseitigen Verträgen handelt, bei welchen die Bedingung als Gegenstand einer Ein- rede sich darstellt. Denn man könnte sagen : zur vollständigen Begründung dieser Einrede gehöre zweierlei : erstens die Bedin- gung, und zweitens, daß diese nicht erfüllt Wörden. Allein ich glaube, daß schon die erstere ausreicht, um den Kläger aus dem Felde zu schlagen. Denn so wie das Rechtsgeschäft nunmehr sich darstellt, reicht dasselbe nicht aus, um die Klage zu begründen,

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über die Beweislast. , da über einem entscheidenden Theile desselben eine Ungewißheit schwebt./Es ist ein Fall derjenigen Unvollständigkeit, von welcher Linde (in seiner Abhandl. aus dem Civilprozesse Bd. 1. S. 116 s.) handelt. Kläger muß also seinen Anspruch aufrecht er- halten durch die Replik, daß die Bedingung erfüllt scy, und diese ist von ihm zu erweisen.

Ueber die L. 17. D. de duobus reis Von Herrn Dr. C. C. B. Dabis in Greifswald

IX.

lieber die L. 17. D. de duobus reis. Von Herrn Dr. C. C. B. Dabis in Greifswald.

Lvenn mehrere Erben nicht alternativ mit einem Vermächtnisse, dessen Leistung theilbar ist, belastet sind, so entsteht, falls der Te- stator darüber keine ausdrückliche Bestimmung getroffen hat, die Frage : ob die Onerirten das Vermächtniß nach der Größe ihrer Crbantheile oder nach Kopfzahl zu prästiren haben? Diese Rechts- frage ist seit den Zeiten der Glosse, worin sie zuerst angeregt wurde, streitig und die verschiedenartigsten Versuche, die besonders hier einschlagenden Pandektenstellen, die L. 17. D. de duobus reis, L. 54. §. 3. und L. 124. D. de legat. I. zu erklären und die darin gefundenen Rechtöbestimmungen mit einander in Einklang zu bringen, haben bisher ein befriedigendes Resultat nicht gewährt, so daß die Controverse in unsern neuern Rechtssystemen noch fortlebt. Cujacius und nach ihm Gordonius glaubten durch Emendation der L. 54. §. 3. de legal. I. den Widerspruch derselben mit der L. 124. eod. und der L. 17. D. de duob. reis

Dabis, Beitr. zur Lehre üb. Prästat. d. Legate 407 heben Zu können. Andere Interpreten suchten ohne Emendation dieses Resultat Zu gewinnen, indem sie den verschiedenen Rechts- bestimmungen verschiedene faktische Grundlagen supponirten. Die Mehrzahl aber hat auf jeden Versuch verzichtet, durch eine In- terpretation der Stellen diese mit einander in Uebereinstimmung zu bringen, vielmehr angenommen, daß hier eine Controverse der beiden Rechtsschulen vorliege, die durch Unachtsamkeit der Com- pilatoren in die Pandecten verpflanzt worden sey. Für diese An- sicht scheint denn auch der Umstand Zu sprechen, daß Paulus in der L. 17. D. de duob. reis den Sabinus und Cassius als Autoritäten anführt, und daß Pomponius in der L. 54. 8- 3. de leg. I. in ähnlicher Weise interpretirt, wie Labeo in der L. 8. D. de statu iib. J}. So verschieden auch alle diese Versuche sind, in einer Be- ziehung sind doch alle Interpreten einstimmig, und zwar in der Annahme, daß jene drei Pandektenstellen sich auf eine und dieselbe Rechtsfrage beziehen, insbesondere aber, daß in der L. 17. D. de duobus reis die Bestimmung enthalten sep, die Onerirten, seyen es sämmtliche Erben, oder nur ein Theil derselben, müßten nach der Größe ihrer Erbantheile zu dem Vermächtnisse beitragen, mit- hin Nicht pro parte virili. Die Nichtigkeit dieser Auslegung der L. 17. verdächtigt zu- vörderst schon der Pandektentitel, in welchem wir sie antreffen. Steht es in Frage, ob die Onerirten partes hereditariae oder partes viriles zu dem Vermächtnisse beizutragen Haben, so fehlt es an jeder Beziehung auf eine Correalobligation, da diese weder in dem einen, noch in dem andern Falle eintreten kann, weil in beiden das Vermächtniß rücksichtlich seiner Prästation schon als

*) Uefcer die Literärgeschichte dieser Controverse vgl. Weftphal v. b. Vermächtnissen l. Kap. 4. §. 707. Schultwg not. ad Pand. V. p. 212. 238. und besonders v. Bangerow, Leitfaden zu Pand» Vorlef. Bd. 2. S. 419 ff. Zeitschrift für Civilrecht u. Proceß. Neue Folge. I. 3. 27

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Dabis, Beitr. zur Lehre etwas Gctheiltes erscheint, und es nur zu erörtern steht, nach welchem Verhältm'ß die Theilung geschehen soll. Ist dadurch aber jede solidarische Verpflichtung der Onerirten ausgeschlossen, so begreift man auch nicht, wie die L. 17. in den Titel de duo- bus reis gekommen seyn könne; vielmehr muß eben dieser Titel uns dahin führen, die L. 17. auf eine in Frage stehende solida- rische Verpflichtung der Onerirten zu beziehen. In dieser lex wird ferner Sabinus als Gewährsmann der darin enthaltenen Bestimmung genannt. Die L. 54. de leg. I., welche mit der L. 17. im Widerspruch stehen soll, ist aus dem Werke des Pompo- nius ad Sabinum. Dieses hat NUN, wie die zahlreichen in die Pandekten aufgenommenen Stellen desselben zeigen, einen durchaus polemischen Charakter; die Controverse» werden darin unter Nam- haftmachung der Vertheidiger der verschiedenen Ansichten erörtert. Waren Sabinus und Pomponius verschiedener Meinung in Betreff unserer Rechtsfrage, so würde Letzterer sich wohl nicht auf ein so unmotivirtes Aussprechen seiner Ansicht beschränkt haben, wie wir es in der L. 54. §. 3. de leg. I. finden. Was aber die bisherige Auslegung der L. 17. als ganz unrichtig dar- stellt, ist der darin angeführte Entscheidungsgrund üjuia heredi- tas eos obligat), indem dieser schon an und für sich nicht passen kann, dann aber jede »falls eben so gut für die eine, als für die andere Ansicht geltend zu machen seyn würde. — Verpflichtet sich der Erbe durch die Antretung der Erbschaft den Willen, seines Erblassers zu erfüllen, so kann dieses Factum, welches sich erst nach dem Tode des Erblassers ereignet, für die Auslegung des letzten Willens von keiner Bedeutung seyn, und ließe sich auch eine solche ermitteln, wie kann aus der aditio hereditatis dedu- cirt werden, vd die Onerirten partes hereditariae oder partes viriles geben sollen? Die Veranlassung zu jener unrichtigm Auslegung der L. 17. I). de duob. reis Haben die Worte: pro partibus hereditariis gegeben, zu welchen man sich die partes viriles als Gegensatz

über Prästation der Legate. 409 dachte, der allerdings auch zuweilen vorkommt 2). Jndeß liegt ein anderer Gegensatz viel näher und findet sich häufiger in den Pandekten, als jener; die partes hereditariae stehen der WM he- reditas gegenüber; und wenn dabei von einem Verhastetseyn. die Rede ist, so bezieht sich die Verpflichtung pro partibus heredita- riis auf die einzelnen belasteten Erbportionen, im Gegensatz der solidarischen Verhaftung, bei-welcher jeder verpflichtete Erbe die tota hereditas zu vertreten hat. Unter andern Pandektenstellen 3) heben wir hier eine des Paulus, die L. 9. D. depositi hervor: In depositi actione, si ex facto defuncti agatur, adversus unum ex pluribus heredibus pro parte hereditaria agere debeo : si vero ex suo delicto, pro parte non ago: merito, quia aestimatio refertur ad dolum, quem in bo- lidum ipse heres admisit. Es sind also zwei ganz verschiedene Begriffe : nur für seine Erbschastsquote verpflichtet zu sepn, (pro hereditariis partibus debere) und: nach der Größe der Erbschaftsquote zum Vermächt- nisse beitragen zu müssen (partes hereditarias debere4). Jenem Begriff ist die solidarische Verhaftung, diesem aber die Verpflich- tung, nach Kopfzahl.zu prästiren, entgegen gesetzt. -Die L. 17. D. de duobus reis, welche wir hier folgen lassen : Paulus lib. VIII. ad Plautium : Sive a certis personis he-

2) Vgl. L. 17. 2. v. de rebus dubiis, L. 44. §. 10. I). de condit, et demonstr., L. 8. D. de statu lib. und L. im. §. 8. D. dc caduc. toll. s) L. 7. §. i., L. 22. D. depositi, L. 3. §. 3., L. 5. §. ult., L. 17. §. 2. D. commodati, L. 43. §. 2. D. de damno inf , L. 24. D. do fidejuss. et mand., L. 35. I). de donat., L. 4. §. 3. D. quod cum eo, qui in aliena potest., L. 25. §. 9. 10. D. fam. ercisc., L. 157. h. 2, de R. J. 4) Daß dieser Sprachgebrauch Mcht ganz constant sey und die Ver- pflichtung, nach der Größe der Erbschaftsquoten zum Vermächtnisse beizutragen, auch durch pro parte hereditaria debere ausgedrückt werde, zeigen die in der Note 2. citirten Stellen. 27 *

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Dabis, Bettr. zur Lehre ralum noniinatim legatum esset, sive ab omnibus excepto aliquo, Atilicinus, Sabinus, Cassius pro hereditariis parti- bus totum eos legatum debituros ajunt : quia hereditas eos obligat. Idem est, cum omnes heredes nominantur; erörtert die Frage: ob die mit einem Verhältnisse belasteten Erben dem Legatar solidarisch verpflichtet sind? Paulus verneint dies, beruft sich auf Autoritäten und führt als Entschcidungsgrund an, daß die Onerirten sich den Antritt der' Erbschaft gegen den Legatar verbindlich machen, jeder Erbe also auch nur für seinen Erbantheil demselben verpflichtet seyn könne. Das Citiren von Gewährsmännern für diese Ansicht des Paulus deutet zwar auf eine Controverse hin, aber man stritt nicht darüber, ob die Onerirten partes hereditariae oder partes viriles geben mußten, sondern man war darin verschiedener Meinung, ob die belasteten Erben dem Legatar solidarisch verpflichtet seyen oder nicht; eine Controverse, welche, wie sich weiter unten zeigen wird, noch in den Pandekten angctroffen wird. Ein Vermächtniß, welches inehrere Erben zu leisten haben, gewährt für die rechtliche Beurtheilung einen zwiefachen Gesichts- ' Punkt, indem es in gewissen Beziehungen als eine Einheit, in an- dern dagegen als ein Compler mehrerer Legate erscheint. Das obligatorische Verhältniß zwischen den Onerirten und dem Legatar kann also, je nachdem man von dem einen oder von dem andern Gesichtspunkte aus ein solches Legat betrachtet, als ein einzi- ges angesehen werden, oder man kann eine Mehrheit von Obligationen annehmen, so viele Obligationen nämlich, als Erben onerirt worden sind, wobei also die Verpflichtung eines jeden einzelnen Erben gegen den Legatar als etwas Abgesonder- tes und für sich Bestehendes erscheint. Als eine Einheit erscheint ein solches Vermächtniß zuvör- derst in formeller Hinsicht, indem der Erblasser den Gegenstand desselben als eine Einheit bezeichnet hat 0- Denn geht die Absicht

6) So wird z. B. in der I,. 2. de leg. IL von der Bezeichnung des

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über Präftation der Legate. des Testators dahin, mehrere Legate zu errichten und jedes der- selben einem einzelnen Erben aufzulegen, so wird er den Gegen- stand des Legats für jeden Erben besonders bezeichnen. Es wird dann z. B. im Testamente nicht heißen : Titius, Gajus und Sempronius sollen dem Mävius ein Legat zahlen, sondern es werden drei Legate angeordnet, jedes seinem Gegenstände nach be- sonders bestimmt, und mit dem einen Titius, mit dem andern Gajus und mit dem dritten Sempronius onerirt. Als eine Ein- heit erscheint ferner ein solches Legat, mit welchem mehrere Erben onerirt worden sind, wenn man auf den Errichtungsakt sicht, indem dieser ein einziger Akt ist. Das obligatorische Verhältniß zwischen dem onerirten Erben und dem Legatar entsteht zwar durch die aditio hereditatis, aber rucksichtlich der daraus entsprin- genden Folgen mib Wirkungen geht man doch auf den Zeitpunkt des Todes des Erblassers zurück, und. man kann es daher so ari- schen, als wenn dessen ultima voluntas der Entstehungsact des Legats ist. Die Möglichkeit einer solchen rechtlichen Auffassung und Beurtheilung eines Vermächtnisses gewährt schon die Analo- gie, nach welcher dasselbe wie eine donatio, und zwar als eine donatio testamento relicta angesehen wurde. So heißt es in der L. 40. D. de 0. et A. : Hereditariarum actionum loco habentur etlegata, quamvis ab herede coeperint. Eine Vergleichung des Legats mit der Schenkung muß dahin führen, den Erblasser als dett Schenkgeber, aus dessen Liberalität die Zuwendung geflossen ist, imb die tetztwillige Anordnung als den Schcnkungsact, also als das Factum zu betrachten, aus wel- chem das obligatorische Verhältniß zwischen dem Erben und dem Legatar entsprungen ist. Nicht ohne Einfluß auf diese Ansicht

Gegenstandes abhängig gemacht, ob cm einziges Legat, oder ein Complex mehrerer Legate anzunehmen fty. §. 1. J. de legat. L. 36. de leg. U.

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Dabis, Beitr. zur Lehre kann auch eine andere Analogie gewesen seyn; die römischen Ju- risten vergleichen zuweilen die Verpflichtung der Oncrirtcn gegen den Legatar mit der der Promittenten 73, so daß also die verba imperativa, durch welche ein Legat angeordnet wird, den Formeln der Stipulation entsprechen, durch welche- nach älterem Rechte die donatio zu einem klagbaren Vertrage wurde. Da das Legat-nicht als ein voin Testator auf seine Erben übergegangenes Debitum angesehen wird, sondern der Anspruch des Legatars erst durch die Anordnung des Testators entsteht (donatio testamento reliota), so werden eben durch diese eine Anordnung mehrere Personen in Beziehung auf eine einzige Obligation zugleich direct verpflichtet. Sicht man ein solches Vermächtniß, welches mehrere Erben zu prästircn haben, als eine Einheit an, so folgt daraus auch die solidarische Verpflichtung der Onerirten, indem alsdann die Bedingungen der Correalobligation, nämlich a) eine einzige Obligation, und Lf) eine Mehrheit von Personen, die zu derselben in direkter Beziehung stehen, vorhanden sind, und es scheint auch, als wenn bei solchen Legaten das ältere römische Recht die Onerirten für solidarisch verpflichtet erklärte, daß aber das jus strictum durch die aequitas gemildert wurde, indem man dem Onerirten, der auf eine, seine Erbportion vcrhältnißmäßig überschreitende Prästation vom Legatar in An- spruch genommen wurde, die exceptio doli wegen des Mehrge- forderten gab, jedoch nur dann, wenn sämmtliche Erben one- rirt waren. Diese Ansicht finden wir bei Africanus in der Li. 15. D. de jure codicillorum : Sed cum ea testatoris voluntas fuerit, ut ex universa he- reditate legata erogarentur, dicendum, scriptis heredibus

7) L. 9. I). de duob. reis; L. 8. §. 1. de leg. I.; L. 16. de leg. II.; L. 44. pr. D. de cond. et deinonstr.

über Prästation der Legate. 413 profuturam doli exceptionem, si amplius quam hereditaria portio petatur. Das Legat ist ein onus des Nachlasses, welcher dem belaste- ten Erben zu THeil wird 8). Die universa hereditas, welche in der L. 15. gedacht wird, steht der pars hereditaria gegenüber, und da jene durch die GesammtHeit der Erben, diese aber nur durch den einzelnen Erben, dem sie zu THeil geworden, repräsen- tirt wird, so Heißt das erogari ex universa hereditate nichts weiter, als daß sämmtliche Erben mit dem Legate belastet sind. Der in der I.. 15. gedachte Fall kann aber nicht so gedacht wer- den, daß der Erblasser die Absicht gehabt habe, seine Erben soli- darisch zu verpflichten; denn wenn eine solche Absicht vorhanden war, so konnte derselben durch die exceptio doli schwerlich ent- gegen gewirkt werden. Wenn die sämmtlichen Erben, die mit einem Legat belastet sind, naä) dem strengen Civilrechte dem Legatar nicht solidarisch verhaftet gewesen wären, so würde man nicht einsehen, weßhalb Africanus dem Erben, von welchem ein Mehreres gefordert wurde, als nach der Größe seiner Erbquote von ihin zu prästiren war, die exceptio doli gab. -Aber daß eben dieses Rechtsmittel dein Erben zu THeil wurde, beweiset zur Genüge, daß die strenge Consequenz des Civilrechtö zu einer Unbilligkeit führte, die auch wohl nicht verkannt werden kann, wenn der Legatar das ganze Legat, welches auf der universa hereditas haftet, von einem ein- zelnen Erben, der nur eine Quote des Nachlasses erhalten hat, verlangt. Nach dem strengen Civilrechte wurde also das den sämmtlichen Erben auferlegte Legat als eine Last angesehen, die auf der ganzen Nachlaßinaffe hastet, diese mithin in ihrer Totali- tät affieirt; eine Ansicht, die vorauSsetzt, daß ein solches Legat eine Einheit sey, weil die Last nicht auf den einzelnen Nachlaß- quoten, sondern auf der universa hereditas liegt.

*) Eine Anwendung dieses Satzes findet sich in L. 16. §. 1. de leg. I. und L. 49. §. 4. de leg. II.

414 Dabis, Beitr. zur Lehre In der L. 15. D. de jure cod. wird die exceptio doli nur dann gegeben, wenn sämmtliche Erben onerirt sind. Die Er- ben in ihrer Gesammtheit bilden ein Ganzes, eine Einheit, die eben durch das Quotenverhältniß ausgedrückt wird, in welchem die Erbe» rücksichtlich der Activ- und Passivmasse zu einander und zu fremden Personen stehen. Andere Verhältnisse treten ein, wenn nur von einem Th eil der instituirten Erben die Rede ist. Diese umschlingt kein gemeinschaftliches nur ihnen eigenthümliches Vaud (wie eS bei sämmtliche» Erben der Fall ist, indem diese die Erbenqualität allein und auch gleichmäßig besitzen); die von ihnen repräsentirten Erbschastsqnoten bilden zusammengerech- net keine Einheit, sondern nur einen Compler von Bruchtheilen, die in ihrer Zusammenstellung kein Theilungsverhältniß geben, wie wir es bei der universa hereditas finden. Was also bei dieser nach der L. 15. D. de jure codicill. eintritt, kann wegen Verschiedenheit der Verhältnisse dann nicht angenommen werden, wenn nicht sämmtliche Erben, sondern nur ein Theil derselben mit einem Legat belastet worden ist. Wenn gleich in beiden-Fällen nach dem jus strictum die Onerirten cor- reaüter dem Legatar verpflichtet waren, so stand ihnen doch nur dann die exceptio doli zu, wenn sämmtliche Erben das Legat zu Prästiren hatten. So beschränkt Africanus in der L. 15. D. de jure codi- cill. die Anwendung der exceptio doli ausdrücklich (ut ex uni- versa hereditate legata erogarentur), wogegen Papinian in der L. 9. de duobus reis die Correalobligation in ihrer Wirksamkeit bestehen läßt, wenn nicht alle, sondern nur einige Erben onerirt sind (utputa si pluribus heredibus institutis etc.). Papinian. lib. XXVII. quaestionum. Eandem rem apud duos pariter deposui, utriusque fidem in solidum secutus, vel eandem rem duobus similiter commodavi : fiunt duo rei promittendi : quia non tantum verbis stipulationis, sed et celeris contractibus, veluti em- lione, venditione, locatione, conductione, deposito, com-

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über Prästatiorr der Legate. modato, testamento : utputa si pluribus heredibus institu- tis testator dixerit : Titius et Maevius Sempronio ' decem danto 9). Papinian bezeichnet in dieser Stelle nicht die Erbschafts- antretung, sondern die letztwillige Disposition, in deren Folge jene geschieht, als den Entstehungsgrund der Correalobligation und leitet die Verpflichtung der Onerirten also aus dem-Testa- mente selbst her, das Testament aber stellt er den Verträgen gleich, die eine Correalobligation bewirken (sed et ceteris contractibus veluti — testamento)* Hier finden wir also die Rechtsverhält- niffe so construirt, wie wir oben angedeutet haben. Das meh- reren Erben auferlegte Legat ist una obligatio mit mehreren Ver- pflichteten; Papinian hat in dieser Stelle solche Rechtsverhält- nisse im Sinne, in welchen wegen Einheit der Obligation die Verpflichteten correi debendi sind, wie schon der Anfang der Stelle deutlich ergiebt. Und daß er das Testament mit Verträgen gleichstellt, ja eigentlich selbst unter dieVerträge zu begreifen scheint(ce- teris contractibus veluti — testamento), deutet darauf hin, daß er das Legat als eine donatio ex testamento ansieht, durch welche

®) Die Lesarten der Vulgata halten wir für die richtigen und die Emendation des Cujaeius, der aut statt et lieft, so vielen An- klang sie auch gefunden hat, für unbegründet. Papinian hebt augenscheinlich hervor, daß nicht alle Erben, sondern nur einige derselben onerirt sind; wozu soll diese Beschränkung führen, da, wenn sämmtliche Erben onerirt und ihre Namen durch aut verbun- den sind, wohl kein Zweifel aufkommen kann, daß die Onerirten correaliter verpflichtet sind? Ebenso ist die Lesart drrrrto gewiß die richtige. Papinian erörtert hier keinen in der Wirklichkeit vorgekowmenen Rechtsfall, dessen Singularität, wenn die Lesart dato richtig ist, darin liegen würde, daß der Testator sich gramma- tikalisch unrichtig ausdrückte; sondern er giebt eine theoretische Er- örterung, die er durch ein gewähltes Beispiel erläutert und an- schaulich macht, und da würde es in der That eine sonderbare Wahl gewesen seyn, wenn Papinian einen solchen singulären Fall auf- stellte.

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Dabis, Beitr. zur Lehre der Erblasser also denselben rechtlichen Effect hervorbringt, der entstanden seyn würde, wenn die mehreren Onerirten sich durch Stipulation dem Legatar verpflichtet hätten. Papinian ver- kannte gewiß nicht, daß erst durch die Erbschastsantretung das obligatorische Verhältniß zwischen den Erben und dem Legatar entsteht, aber er retrotrahirt den Effect der Erbschastsantretung auf die letztwillige Disposition selbst, und sicht demgemäß diese als die Thatsache an, nach welcher die rechtliche Natur des Legats bestimmt werden muß, und die also auch für die Frage entscheidend ist, ob das mehreren Erben auferlegte Legat in rechtlicher Hinsicht als Ein Legat oder als ein Cvmpler meh- rerer Legate anzuschen sey. Diese Ansicht hat wenigstens das für sich, daß, da es hier darauf ankömmt, die Absicht des Testa- tors zu ermitteln, und diese in Erinangelung entgegenstehender Bestimmungen als demjenigen, was aus der Natur der Sache folgt, entsprechend angesehen werden muß, das eigene Factum des Testators, nämlich die Anordnung des Legats, die That- sache bildet, aus welcher die rechtlichen Folgen abgeleitet werden, die für die vorkommenden Rechtsfragen entscheidend sind. Diese Thatsache ist, wie wir sehen werden, bei Paulus nicht die Hand- lung des Testators (die Anordnung des Legats), sondern die Handlung des Erben (die Erbschastsantretung), aus welcher für die Interpretation des. Testaments nichts hergcleitet werden kann. Africanus und Papinianus betrachten also das meh- reren Erben auferlegte Legat als eine Einheit. Dieser Ansicht tritt Paulus in der L. 17. D, de duob. reis entgegen, und er muß daher auch zu einem andern Resultat in Betreff der Frage, ob die Onerirten in solidum verpflichtet seyen oder nicht, kommen. In der L. 17. werden zwei Rechtsfragen erörtert und dahin be- antwortet : - 1) daß, wenn auch nicht sämmtliche Erben onerirt sind, sie dennoch das angeordncte Legat ganz zu prästiren haben, und -

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über Prästation der Legate. 2) daß in den beiden Fällen, es mögen sämmtliche oder nur ' einige Erben onerirt seyn, diese nicht solidarisch, sondern nur für ihre Erbquote dem Legatar verpflichtet ftyen. 1. Paulus bezeichnet, den Fall, wenn nicht sämmtliche Erben onerirt worden sind, mit den Worten : sive a certis per- sonis heredum nomina tim legatum esset, sive ab omnibus ex- cepto aliquo, Die Erben mögen nun in der einen oder in. der andern Art bezeichnet seyn, so sollen sie doch totum legatum pro partibus hereditariis prästiren. Dieser Unterschied in der Bezeichnung bezieht sich wohl nur auf das tot um legatum, also auf den Umfang der Leistung, nicht aber auf die Art und Weise, wie die Onerirten bei der Leistung concurriren (pro hereditariis partibus). Das totum legatum kann auch nicht auf den Schluß der L. 17. bezogen werden, da, wenn sämmtliche Erben onerirt worden sind, es nicht zweifelhaft seyn kann, daß das ganze Legat prästirt werden muß. Wohl aber mögen darüber Bedenken obgewaltet haben, ob nicht in der Bestimmung, daß ein Erbe von der Leistung befreit seyn solle, eine partielle ademtio legati liege. Paulus verneint dieses und mit ihm Julian in der L. 104. pr. de leg. I. Ab omnibus heredibus legatum ita erat : Quisquis mihi heres erit damnas esto Titio dare cen- tum : deinde infra comprehensum erat, ne unus ex he- redibus ei daret : quaeritur, reliqui heredes utrum tota centum (dare) deberent, an deducta unius (illius) he- reditaria portione? Respondit : verius esse, reliquos he- redes tota centum debere, cum et significatio ver- borum non repugnet huic sententiae et voluntas testato- ris congruat. 2. Ferner sagt die L. 17. D. de duob. reis, daß die Onerir- ten dem Legatar pro parte hereditaria verpflichtet sind, quia hereditas eos obligat. Nimmt matt die Verpflichtung pro he- reditaria parte als Gegensatz zu der Correalverbindlichkeit und läßt Erstere eintreten, weil das obligatorische VerHältm'ß durch

418 Dabis, Beirr, zur Lehre die aditio hereditatis entstanden ist, so muß sich eben aus dieser herleiten lassen, daß das mehreren Erben aufgelegte Legat nicht eine einzige Obligation sep, sondern einen Complex von mehreren Obligationen enthalte. Zu diesem' Resultat muß man aber auch nothwendig gelangen. Wenn mehrere Erben die Erbschaft antreten, so ist dieser Act ein solcher, der, wenn er auch zufällig zu derselben Zeit und an demselben Orte geschehen würde, dennoch in rechtlicher Bezie- hung nicht als eine einzige gemeinschaftliche Handlung der insti- tuirten Erben angesehen werden kann. Es wird die Natur der Erbschaftsantretung, und es werden ihre rechtlichen Folgen nicht im Geringsten dadurch geändert, daß sie in der ebengedachten Weise geschieht. Denn sie bleibt auch in diesem Falle, was sie unbestreitbar dann ist, wenn die Erben zu verschiedenen Zeiten oder an verschiedenen Orten den Act der Erbschaftsantretung vor- nehmen, eine Handlung, die jeder Erbe besonders vor- nimmt. Liegt in der Erbschaftsantretung der Entstehungsgrund des zwischen dem Legatar und den onerirten Erben bestehenden obligatorischen Verhältnisses, und wird sie so angesehen, als wenn Letztere sich gegen den Legatar vertragsmäßig verpflichten, den Willen des Testators zu erfüllen, so folgt gerade aus der eben- gedachten Natur der hereditatis aditio, daß, weil in rechtlicher Beziehung jeder Erbe sie besonders vornimmt, das mehreren Er- ben aufgelegte Legat nicht una obligatio seyn könne, sondern daß bezüglich auf dieses Legat so viele besondere obligatorische Verhält- nisse entstehen, als Acte der Erbschaftsantretung Seitens der One- rirten Vorkommen. Denn da die Entstehungsgründe der Obligation aus verschiedenen und für sich bestehenden faktischen Thatsachcn entnoinmen werden, so muß auch jede ihre besondere Obligation erzeugen. Tritt jeder Erbe besonders die Erbschaft an, so nimmt er diese Handlung nur in Bezug auf die ihm letztwillig zugetheilte Erbportion vor, und verpflichtet er sich durch den An- tritt gegen den Legatar, so kann diese Verpflichtung sich auch nur auf die Gränzen seiner Erbportion beschranken, oder, wie Paulus

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über Prästatton der Legate es ausdrückt, heredes pro hereditariis partibus debent. Geht dies aus den Verhältniffen selbst hervor, ■— und das muß in Er- mangelung ausdrücklicher näherer Bestimmungen des Testators als seinem Willen entsprechend angesehen werden, — so können auch nur die einzelnen Portionen der onerirten Erben als belastet ange- sehen werden. Letztere repräsentiren mithin nicht die ganze bela- stete Masse, sondern nur ihre Antheile. Paulus konnte sehr füglich erörtern, ob in einem solchen Falle eine solidarische oder eine Verhaftung pro parte hereditaria anzunehmen sey, ohne daß er, wenn er sich für Letzteres entschied, zugleich annahm, daß die onerirten Erben nach der Größe ihrer Erbportionen das Legat zu prästiren haben. Daß er dieses gegen die Meinung derer, welche, wenn pars heredum onerirt ist, eine Verhaftung pro parte virili annehmen, in der L. 17. verfechten wolle, kann ihm, wie schon oben angedeutet worden, nicht in den Sinn gekommen sepn, weil sich für die Frage : ob die Onerirten partes hereditariae oder viriles beizutragen Haben, aus der aditio hereditatis nichts Herleiten läßt. Es kann ihm selbst bedenklich gewesen seyn, ob über die Art und Weise, wie das onus legati auf die Erben zu vertheilen sey, eine Nechtsregel ausgestellt wer- den könne, und ob man nicht. die Specialitäten eines jeden con- creten Falles durch eine solche Regel, die so viele Ausnahmen er- leiden muß, der gebührenden Würdigung entfremden würde. Während Paulus in der L. 17. sich darauf beschränkt, das Vorhandensepn einer Correalobligation zu bestreiten, in seine Erörterung aber nicht hineinzieht, ob die pro parte hereditaria verpflichteten Erben partes hereditariae oder partes viriles zu prästiren Haben, nimmt Pomponius kn der!.. 51. 8.3. de Ieg.I. schon die von Paulus ausgesprochene Ansicht als die richtige an und verbreitet sich nun weiter über das VerHältniß, nach welchem das Legat auf die Erben zu vertheilen sey. Die Erörterung des Paulus verhält sich zu der des Pomponius, wie die Fest- stellung einer Vorfrage zu der weitern Ausbildung einer Nechts- theorie, die auf einen, durch die Vorfrage bereits bestimmten

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Dabis, Bcitr. zur Lehre Rechtösatz gegründet ist; und hierbei giebt sich keine Meinungsver- schiedenheit zwischen Paulus und Pomponius auf. Die L. 54. 8- 3. de leg. I : Pomponius L. VIII. ad Sabinum : Si pars heredum nomi- nata sit in legando, viriles partes heredes debent : si vero omnes, hereditarias; stellt über die Verpflichtung der pars heredum eine Regel auf, die auf den ersten Blick eine Unbilligkeit zu enthalten scheint. Da es aber lediglich darauf ankömmt, zu ermitteln, was dem Willen des Testators nach Gründen der Wahrscheinlichkeit gemäß sey, so rechtfertigt sich, diese Jnterpretatiansrcgel, wie wir glauben, hin- länglich. Die römischen Juristen betrachten das Legat als eine Erbschaftsschuld, welches wie diese vorweg genommen werden muß, ehe die reine Theilungsmasse sich festftellen läßt 10). Die Bela- stung einiger Erben erscheint also als eine Anomalie, .indem in Rücksicht ihrer ausnahmsweise eine letztwillige Anordnung getrof- fen worden ist. Hierzu muß der Testator einen besondern, nur für die Onerirten allein zutreffenden, Grund gehabt haben und. dieser Grund kann in gewissen Beziehungen, in welchen die One- rirten entweder zu dem Testator, oder auch zu dem Legatar stehen, gefunden werden. Haben diese Beziehungen aber den Testator zu der Belastung mit dem Vermächtnisse veranlaßt, so ist es auch nicht unwahrscheinlich, daß er sie gleichmäßig zum Legat heran- ziehen wollte, eben well die Onerirten durch die nur ihnen ge- meinsamen Verhältnisse als gleichgestellt erscheinen, z. B. wenn ein Testator neben seinen Geschwistern auch andere Erben einge- setzt, Ersteren aber allein ein Legat auferlegt hat, oder wenn er gewisse Personen, die zu dem Legatar in einem verwandtschaftli- chen Verhältnisse stehen, mit einem Vermächtnisse belastet. Es kann nun zwar auch Fälle geben, in denen die besondere Bezie- hung, in welcher die Onerirten zum Testator oder zum Legatar

") I,. 40. D. de 0. et A.

über Prästation der Legate. “ 421 stehen, minder deutlich hervortritt oder sich überall nicht ermitteln läßt, indcß kann dieses der Aufstellung einer Jnterpretationsrcgel nicht im Wege stehe», da der Inhalt der lctztwilligen Disposition auf das Vorhandenseyn solcher besonderen Beziehungen der One- rirten zum Testator oder zum Legatar schließen läßt und daher eine Vermuthung begründet. Die Frage, ob die Onerirtcn partes hereditariae oder viriles beizutragen haben, kann nur aufgewor- fen werden, wenn jene ungleiche Erbportionen erhalten haben; man muß aber nicht unberücksichtigt lassen, daß die Ungleichheit der testamentarischen Zuwendungen sehr häufig nur eine scheinbare ist, indem durch letztwillige Dispositionen zugleich eine' Ausglei- chung bezweckt und getroffen wird, indem einzelne Erben bereits bei Lebzeiten des Testators von demselben in einer Art und Weise bedacht worden sind, die eine Collatton ausschließt. Die Regel des Pomponius wird indeß bei umsichtiger Auslegung letzt- williger Dispositionen nicht selten Ausnahmen erleiden, und daher scheint Justinian in der L. un. §. 8. Cod. de caduc. toll. Anstand zu nehmen, sie auszusprechcn. Mit der L. 54. §. 3. de leg.I. steht Neratius in der I,. 124. eod. keinesweges im Widerspruch, wie man zuweilen wohl angenommen hat. Der von Neratius gedachte Fall hat das Singuläre, daß sämmt lich e Erben onerirt, nicht aber mit ihrem üblichen Collectivnamen bezeichnet, sondern namentlich der Reihe nach aufgeführt sind. Wegen dieser ungewöhnlichen Bezeichnung wird vermuthet, daß der Testator von der Größe der Erbportio- nen hinweg gesehen und eine Gleichstellung der Oncrirten gewollt habe 12). Wenn sämmtliche Erben in legando genannt worden sind,

") — nisi nominatim ab uno, vel a certis heredibus fuerit derelictum: tunc quemadmodum solus vel soli praestabunt, ita et lucrum sentient*

") Vgl. L* 24, D. ad SC. Trebell.

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Dabis, Bcitr. zur Lehrt so scheint es praktisch keinen Unterschied zu machen, ob man nach L. 15. D. de jure codicill. dem Erben durch die exceptio doli Gelegenheit gicbt, die Obligation zu theilen und sich gegen einen größer» Anspruch des Legatars zu sichern, als verhältnismäßig auf seine Erbportion fällt; oder ob man nach der L. 17. D. de duob. reis das mehreren Erben auferlegte ONUS legati als ipso jure gethcilt ansieht. Dies würde aber nur unter der> hier nicht eintretenden, Voraussetzung richtig seyn, daß die exceptio doli dem Erben in der L. 15. D. de jure codicill. unbedingt gegeben werde. Soll diese Einrede einer Unbilligkeit entgegen wirken, so darf sie selbst nicht zu einer solchen führen, und das würde doch geschehen, wenn nach dem strengen Rechte die Onerirten dem Le- gatar solidarisch verpflichtet sind und dieser einen Ausfall erleidet, weil ein Erbe insolvend ist, die übrigen aber sich gegen jeden An- spruch, der über den verhältnißmäßigen Antheil von ihrer Erb- portion hinaus ginge, durch die exceptio doli schützen könnten. Darum gab mau diese gewiß nicht unbedingt, sondern nur dann, wenn es dem Legatar möglich war, von jedem Onerirten den verhältnißmäßigen Antheil zu erhalten. Unter solchen Umständen wurde den solidarisch verpflichteten Bürgen in der Epistola Ha- driani auch nur das benelicinm divisionis ertheilt "), indem dieses die Bürgen gegen die Unbilligkeit des Creditors schützen sollte, soweit als die Forderung desselben nicht dadurch beeinträch- tigt wurde. Giebt Africanus nicht unbedingt die exceptio doli, so läßt sich der praktische Unterschied zwischen seiner und des Paulus Ansicht darauf reduciren, daß dieser unter allen Ver- hältnissen die Onerirten partes hereditariae prästiren läßt, jener aber nur dann, wenn sämmtliche Onerirte solvend sind, so daß der Legatar von den zahlungsfähigen Onerirten den Ausfall er- setzt verlangen kann, den das Legat durch die Insolvenz eines oder mehrerer Miterben erleidet. So finden wir die Meinungs-

*3) §. 4. J. de fidejuss. L, 26. D. eod. L. 10. §. 1, C. eod.

über Prästation der Legate. 423 Verschiedenheit dargestellt von Modestinus in der L. 33. pr. de leg. II. (lib. IX. Respons.]). Legatorum petitio adversus heredes pro partibus heredi- tariis competit : nec pro his, qui solvendo non sunt, onerari coheredes oportet. Auch m dieser Stelle hat man die Bestimmung finden wol- len, daß die Onerirten nach der Größe ihrer Erbportionen zum Legat beizutragen haben; allein die Worte : pro partibus here- ditariis stehen hier nicht den partes viriles gegenüber, sondern der subsidiären Verpflichtung der Onerirten, in welche die solidarische durch die exceptio doli übergegangcn ist. Es finden sich nun zwar in den Pandekten zwei Stellen, die L. 15. D. de jure codicill. und L. 9. D. de duob. reis, welche mit der L. 17. D. eod. nicht in Übereinstimmung zu bringen sind; indeß wird man wohl nicht zweifeln können, daß die Com- pilatoren der Ansicht des Paulus den Vorzug gaben, und da- durch ist es vielleicht erklärlich, weßhalb die L. 9. D. de duob. reis, die in der Mitte des letzten Satzes abbricht, fragmentarisch ausgenommen wurde. Die Compilatoren hatten vielleicht beson- dere Gründe, diese Stelle aufzunehmen, man brach sie aber dort ab, wo sie beginnt eine Bestimmung auszusprechen, die man in die Pandekten nicht aufnehmen wollte, weil sie nicht mehr praktisch war und nun fügten die Compilatoren, um jeden Zweifel zu heben, die L 17. dem Titel de duobus reis hinzu. Denn dafür, daß der Ansicht des Paulus in der Praxis der Vorzug gegeben wurde, dürfte schon das Responsum des Modestinus in der

*0 So viel von der L. 9. I). de duobus reis uns vorliegt, hätte man durch Interpolation, in der Art, wie Cujacius emendirt, helfen können; vielleicht war aber im weitern Verlauf der Stelle dieses' Mittel nicht füglich anzuwenden, und seine Interpretation (am statt et) hätte, wie oben Note 9. bemerkt ist, auch das Bedenken gehabt, daß dann die Bestimmung auf den Fall, wenn pars heredum one- rkrt ist, nicht beschränkt werden konnte. Zeitschr. f. Civilr. u. Proz. Neue Folge. I. Bd. 3. Heft. 28

424 Dabis, Beitr. z. Lehre üb. Prästation d. Legate. L. 33. pr. de leg. sprechen, und zu Justinian's Zeit muß bereits eine feste Praxis ausgebildct gewesen sepn, indem er in der L. UN. §. 8. Cod. de caduc. toll. I5) keiner Controverse ge- denkt, sondern als unbestritten annimmt, daß die onerirten Erben das Legat pro parte, hereditaria zu leisten haben.

15) Sed ut manifestetur, pro qua parte manere oportet hoc, quod fuerit defectum, apud eos, a quibus sit derelictum : sancimus, si quidem ad heredes lucrum perveniat, pro parte hereditaria fieri ejus distributionem : cum et ab ipsis simili modo, si valuisset, praestare tu r*

Der richterliche Klagspiegel und Sebastian Brandt Von Herrn Prof. Dr. Adrian

Der richterliche Klagspiegel und Sebastian Brandt. ‘ Von Herrn Prof. Dr. Adrian.

@0 reich die Literargeschichte an Beispielen ist, daß Männer von bedeutendem Verdienst und ausgezeichnetem Einfluß auf die Fort- bildung des Menschengeschlechts der Vergessenheit anheim fielen, oder den Ruhm, welcher ihnen gebührte, auf Andere übertragen sahen; so selten sind die Fälle, daß Leuten ohne ihr Wissen, ja gegen ihren ausdrücklichen Willen, vorragende Plätze in der Nuh- meshalle der gelehrten Welt zugedacht wurden, daß man ihnen einen Einfluß auf den Fortgang der Wissenschaften zuschrieb, wel- chen sie nie in Anspruch nehmen konnten, und daß man sie an die Spitze einer Bewegung stellte, welche sie weder ahnten noch zu leiten im Stande waren. Einen Vergvtterungsprozeß dieser Art scheint man in neuerer, Zeit mit Sebastian Brandt vornehmen zu wollen. Nicht

'1 So schreibt er selbst seinen Namen in der Ausg. des richterl. Klagsp. v. 1516.

28*

426 Adrian, der richterliche Klagspiegel zufrieden damit, ihn als einflußreichen Volksdichter zu erheben, und seinem Narrenschiffe die verdiente Bewunderung zu zollen, will ihn die neuere Zeit als einen Apostel des römischen Rechts- studiums, als Verbreiter römischer Nechtswiffenschaft in Deutsch- land hinstellcn und einen Reformator des durch die Zeit des Faustrechts völlig verwilderten Rechtszustandes in Deutschland aus ihm machen. Hören wir Roßhirt 2J : „Hiermit (durch die Übersetzun- gen der Schriften Cicero's u. s. w.) war die Bahn zur neuern Kriminalrechtswissenschaft, gebrochen, und nun brauchte nur noch das auf diesem Systeme gearbeitete römische Rechtsbuch für die deutsche Praris besser eröffnet zu werden, als es durch die am lateinischen Buchstaben hängenden Gelehrten geschah, damit in der That ein neues Licht für, das Volk selbst anbrach. In dieser Hinsicht ist vorzüglich Brand wichtiger, als man sich gewöhn- lich vorstellt. Sein erster Versuch hatte ohne seinen Namen die bezeichnende Ucberschrift : Ein new geteutscht Rechtbuch... Dieses Buch ist unendlich wichtig.. Brand steht als ein gelehrter Mann in seiner Zeit, dabei prüfend und praktisch; er unterscheidet höchst genau das geistliche Recht, das weltliche gemeine Recht, die auf Deutschland herübcrgegangenen italienischen Stadtrechte und die Rechte der deutschen Reichsstädte ... Am wichtigsten ist dasje- nige, was er über das Prinzip des Kriminalprozesseö sagt"u.s.w. Zöpfl 3) nimmt in seiner Darstellung einen höhcrn Flug. „Die erste Spur" sagt er, „einer wissenschaftlichen Darstellung des praktischen Rechtes in Deutschland und des Versuches, die Praxis durch Verweisung auf Stellen des römischen Rechtes zu rechtfer- tigen , wobei aus diesen freilich gar oft manches abgeleitet wird, was ihrem ursprünglichen Geiste völlig fremd ist — die erste

*") Geschichte und System des deutschen Strafrechts. Stuttg. 1838. Th. I. S. 229 ff. . ') Archiv des Criminalrechts. Jahrg. 1842. Stück 3. S. 313 ff

und Sebastian Brandt. 427 Spur einer solchen Behandlung des praktischen Rechtes, wie sie bis in die neueste Zeit mancher wesentlichen Verbesserungen ungeachtet, den Grundcharakter der sogenannten praktischen Rechtöschule (im Gegen» satze der sogenannten historischen Schule) auömacht, findet sich in Sebastian Brant's richterlichem Klagspiegcl. Die Wichtigkeit dieses Buches und sein Einfluß auf die Rcchtöbildung in Deutschland seit dem letzten Decennium des XY. Jahrhunderts ist in der neuern Zeit im Allgemeinen richtiger gewürdigt worden, als früher . . . Ein solcher Mann war in einer Zeit, wie die damalige — (das Reformationszeitalter) — wo in Deutschland alle religiösen, socialen und wissenschaftlichen Elemente in einer vollständigen Gäh- rung begriffen waren, wo sich allenthalben ein gewaltiges Ringen nach einer neuen Gestaltung aller Verhältnisse und nach der Er- schaffung der Grundlagen einer neuen Ordnung beinerklich machte, wie geschaffen zum Apostel des römischen Rcchtsstudiums und zur Verbreitung römischer Rechtswissenschaft in Deutschland, welche, wie die gesammte neu erweckte römische und. griechische Literatur, von allen Gebildeten als ein integrircnder Bestandtheil der Erb- schaft aus dem klassischen Alterthum, und als die Quelle einer praktischen Rechtsphilosophie betrachtet wurde, durch welche allein dem in der Periode des Faustrechts völlig verwilderten Rcchtszu- stande in Deutschland aufgeholfen und eine dringend nöthige Re- formation bewirkt werden konnte" u. s. f. Wenn wir des Ausspruchs Spangenberg's, Brand's richterlicher Klagspiegel sey „als Versuch, ein deutsches Handbuch über den Prozeß zu schreiben, beachtenswerth," hier noch erwäh- nen, so geschieht es nur, weil er sich in einem Werke findet, wel- ches als Denkinal deutschen Fleißes und deutscher Gründlichkeit auf die späte Nachwelt übergehen wird ■*).

*) Allgemeine Encyclopädie der Wiffensch. u. Künste, herausgegeben von Ersch und Gruber. Art. Seb. Brandt, Th. XII. S. 265. Note 4.

428 Adrian, der richterliche Klagspiegel Wenn man die oben gedachten Lobeserhebungen, welche dein Klagspiegel von der Neuzeit gespendet werden, mit dem Urtheile eines Malblank 0 vergleicht, welcher in dem Ganzen lauter Unsinn findet, in dem peinlichen Prozesse aber nur eine fast wörtliche Übersetzung des Lpeoulum juris des Durantus sicht; so dürfte man von vorn herein sich der Ansicht zunei'gcn, die Wahr- heit ftp in der Mitte zwischen solchen Extremen zu suchen. Wir sind weit entfernt, uns ein Urtheil über den Werth des Klagspiegels anmaßen zu wollen. Der. Zweck dieser Blätter ist lediglich, darzuthun, daß Sebastian Brandt den Klagspiegel weder verfaßt, noch etwas Wesentliches daran gebessert habe, und daß sonach, wenn es sich von dem Klagspiegcl handelt, sein Name gänzlich zu beseitigen ftp. Wir müssen, um uns den Weg zu reinigen und Wiederho- lungen zu vermeiden, unserer Darstellung einige bibliographische Andeutungen vorausschicken. Und zwar wollen wir vor Allem des auffallenden Umstandes gedenken, daß bei bibliographischen Bedenken und Fragen so viele Gelehrte noch heute, wie vor drei- ßig Jahren, sich an Panzer wenden, auf Panzer sich berufen, während die Bibliographie seit dieser Zeit so bedeutende Fort- schritte gemacht, und durch die Bemühungen eines Hain, Ebert,

*} Geschichte der peinlichen Gerichtsordnung Kaiser Karls V. Von Zul. Fried. Malblank. Nünrb. 1783. Der Verfasser äußert sich, nachdem er Brandt als Dichter rühmend genannt, S. 10g. u. f. über den Klagspkegel so : „Desto mehr ist es zu bewundern, daß ein Mann von einem so scheinbaren (!) Verstand sich grade in dem Fach der Rechtsgelehrsamkeit kn die trüben Pfützen des glossa- torischen Wustes so sehr versenken konnte, und gewiß hierin unter die elendesten Schriftsteller seiner Zeit gezählt werden muß. In seinem ganzen peinlichen Prozeß hat er fast nichts ge- than, als das schon im Original unerträgliche Lpeciilum guris des vuranU beinahe wörtlich überseht, und dies auf eine so abgeschmackte und lächerliche Art, daß cs unbegreiflich ist, wie dieser Klagspiegel irgend einem Richter zum Leitfaden dienen konnte."

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und Sebastian Brandt. Schaab u. a. so glänzender Erfolge sich erfreut hat. Wenn es sich von Druckwerken vor dem Jahre 1500 handelt, ist das Re- pertorium bibliographicum von Ludwig Hain die vollständigste und zuverlässigste Quelle, und es darf wohl behauptet werden, daß man, wäre sie bei der Abfassung der obengenannten Arbeiten zu Rathe gezogen worden,- in seinen Mittheilungen wenigstens eine Aufforderung zur Vorsicht gefunden hätte. Panzer glaubte eine Art Entdeckung zu machen, als er fand, daß das „New geteutscht Nechtbuch" und der „Richterliche Klagspiegel" ein und dasselbe Werk seyen „So wenig dieses deutsche Rechtsbuch," sagt er am angeführten Orte von dem er- ster» Druckwerke, „wenigstens unter obigem Titel, bisher bekannt gewesen ist, eben so wenig hat man auch den Verfasser gekannt; und da in dem Buche selbst gar keine Spur vorkommt, die uns helfen konnte, denselben zu entdecken; so würde ich selbst («io!) meine Unwissenheit dießfalls haben gestehen müssen. Ich bin aber so glücklich gewesen, denselben zu entdecken. . Es ist aber dieü New geteutscht Nechtbuch nichts anders, als die vcrmuth- lich erste Ausgabe von des, zu seiner Zeit, so berühmten Rechtslchrcrs und Dichters Sebastian Brand's Richterli- chem Clagspiegel. Erst im Jahre 1516, da Brand von die- sem seinem Werke eine revidirte und verbesserte Ausgabe besorgte, nannte er solches den Clagspiel, unter welchem Namen das Buch oster gedruckt und allgemein bekannt -wurde ... Es hat aber Brand sein Werk, nach der ersten Ausgabe, wieder herans- gegeben, und zwar unter dem Titel : Elag - Antwort vnd aus- gesprochene Vrteyl rc. Aber auch unter diesem Titel Hai man dieses Werk nicht als eine Brandische Arbeit gekannt, noch weniger gewußt, daß es sein Richterlicher Clagspiegel sey... In der Vorrede (zu dem ncwcn gekutschten Rechtsbuch) wird

Annalen der altern deutschen Lit. Th. 1. S. 33.

430 Adrian, der richterliche Klagspiegel noch gemeldet, daß Brand dieses Werk „Eym hochgebornen für- sten des heyligcn Reichs zu eren" gefertigt habe" n- s. w. Es ist begreiflich, daß solche bestimmte Aeußerungen aus der Feder eines Mannes, der mit vieler Sachkenntniß eine ausgezeich- nete Gelehrsamkeit besaß und höchst ehrenhaften Charakters war, irre zu leiten vermochten/ wie 'sie dennHrn. Roß Hirt vorzüglich irre geleitet zu haben scheinen. Wir wollen seine Aussagen näher in das Auge fassen. Die Ausgabe, von welcher Panzer a. a. O. spricht, ist unter den drei bis jetzt bekannten Ausgaben ohne Ort und Jahr die jüngste und mag o. 1490 zu Straßburg gedruckt seyn. Nicht nur die Schönsperger'scden Ausgaben von 1497 und 1500, sondern auch die beiden ältesten Editionen haben die Ueberschrist „Clag, antvuort rc."; und daß man lange vor Panzer wußte, daß diese „Clag, antvuort re." und der „richterlich clagspiel" ein und dasselbe Werk seyen, beweist v. Senckenberg's Bemerkung in seinem Brachylogiis juris civilis p. XXVII praef. Sonach ist der Titel „New ge teutscht N echt buch" nicht der ursprüngliche, sondern der „Clag, antvuort" u. s. w., wie ihn frühere und spätere Ausgaben haben. Die Ueberschrist „New geteutscht Recht- buch" war ohne Zweifel auf den Geschmack des Publikums be- rechnet, wie später, als die Spkegelmanie herrschend wurde, der Titel „richterlicher Klagspiegel". Wenn Panzer aber sagt, es heiße in der Vorrede seiner alten Ausgabe, Brandt habe das Werk einem hochgebornen Fürsten des Reichs zu Ehren ge- fertigt, so wäre, stünden diese Worte in der That in der Vorrede, damit aller Widerspruch abgeschnitten, und Brandt müßte als Verfasser des richterlichen Klagspiegels anerkannt werden. Nun ist aber in der ganzen genannten Ausgabe der Name Brandt, wie Panzer selbst sagt, nicht zu finden, und der ungenannte Verfasser sagt blos : „etliche Klagen u. s. w. seyen . . eym hochgebornen fürsten des Heyligen Reichs zu eren . . beschrieben," woraus erhellt, daß Panzer den Namen Brandt's hier nur deßhalb in dieser Weise aufgeführt habe, weil er der Ueber-

und Sebastian Brandt. 431 zeugung war, nur Brandt könne der Verfasser seyn — eine Ueberzeugung, welche, wenn man seine bestimmte Aussage und seine literarische und persönliche Geltung in Anschlag bringt, sich Andern leicht mittheilen konnte. Die drei bis setzt bekannten ungezcichncten Ausgaben des richterlichen Klagspiegels oder des new geteutschten Nechtsbuchs sind zwar von Hain 7) in so weit genügend beschrieben, daß man sie gehörig von einander unterscheiden kann; um aber Ken- ner in den Stand zu setzen, ein Urcheil über das ungefähre Alter dieser Menen Ausgaben zu fällen, müßte die Beschreibung mehr in das Einzelne gehen und das Charakteristische der Technik schär- fer hervorheben. Die Ausgabe, welche Hain unter Nro. 3727 beschreibt, liegt vor uns, und wir wollen versuchen, seine Schilderung zu ergänzen e). Das Format ist klein Folio, das Papier dick, fest und stark, seine Marke haben wir mit nur geringen Abänderun- gen mehrfach in alten ungezeichnetmDrucken des südlichen Deutsch- lands, aber auch in der 1476 zu Lübeck erschienenen „Seals Loli" des Joannes Junior wieder gefunden; sie ist wahrscheinlich ein d, dessen oberer Haken in die zu sencr Zeit als Papiermarke so be- liebte Form des Ochsenhorns umgeschaffen wurde, während unten ein Stern angebracht ist. Die Typen sind von zwei Gattungen; die der Ueberschristen haben viele Aehnlichkeit mit denen der Ueber- schriftcn der Schvffer'schen Ausgaben des hortus sanitatis, obgleich sie etwas kürzer sind. Die kleineren sind den Typen der Mcntel'- schen Bibel von 1462 sehr ähnlich. Die Buchstaben laufen sehr ungleich, bald höher, bald niedriger stehend, durch die Zeile, wie man dies fast nur da findet, wo Holztypen angewcndet wurden;

Repertorium bibliographicum vol. I. p. 512 sq. No. 3726—3728. •) Unser Exemplar war früher im Besitze des bekannten Polyhistors, Pros. Ayrmann und ist mit deffen gcsammtem Büchcrnachlasse an die Bibliothek der Universität Gießen gekommen.

432 Adrian, der richterliche Klagspiegel das i hat bald keinen Punkt, bald einen sehr kleinen, bald einen Strich von der Linken zur Rechten, oder einige Male auch von der Rechten zur Linken; vn (und) cotract, dz (d a s und bajjjvkauf u. s. w. finden sich auf jeder Seite. Viele Buchstaben sind sicht- bar zusammengesetzt, wie in den ersten Donaten Schöffer's, so z.B. so, de, do, ct, co, de, do, et, fl, fi (das i stets ohne Punkt), si (gleichfalls), ge, in, mo, or, po, pe, tu, ti, te, ve II. s. w. Der Anfangsbuchstabe (A) des Textes (Bl. 1 a.) hat mit den Verzierungen vier Zoll Höhe und ist roth und blau ausgemalt. Sämmtliche Absätze haben einen mit der Feder rothgezcichneten Vorsatz von verschiedener Dicke und kürzerem oder längerem Ueber- schweif. Am Anfänge der Absätze, so wie öfter am Anfänge der Sätze überhaupt ist der erste Buchstabe roth durchstrkchen. Von Signatur, Custoden u. s. w. kann natürlich keine Rede seyn; vom achten Blatte an sind jedoch die Blätter von sehr alter Hand, „daz I Blat<£, „dafz II Blat“ u. f. bis zu Ende sorgsam zwi- schen zwei Bleistiftliiiien gezeichnet. Diese Merkmale dürsten es ausser Zweifel setzen, daß das fragliche Druckwerk spätestens 1480 entstanden sey. In diese Zeit verweist cs auch der gelehrte Ehr. H. v. Senckenberg"),wenn er von dieser Ausgabe, welche er, so wie der bekannte Rechtsge- lehrte Joh. Ehr. Koch, einer handschriftlichen Bemerkung auf der Rückseite des Vorderdeckelö unseres Exemplars zufolge 10),,

*) Brachylogiis juris civilis. Praef. pag. XXVII. Man vergleiche auch desselben Rcchtsgelehrten Visiones diversae pag. 119. *°) Diese Bemerkung lautet folgendermaßen : — Dieses Buch , welches auf dem Rücken lächerlicher Weise liber juridicus überschrieben ist, ist ein Exemplar von der ersten Ausgabe desjenigen Buchs, welches Sebastian Brandt im Jahre 1516. kol. zu Straßburg unter dem Namen des richterlichen Clagspiegels, als eine Zugabe zu dem Teng- lerischen Layen-Spiegcl, von neuem vermehrt und verbessert herans- gegeben hat. Doch der Verfasser dieses Buchs ist nicht bekannt... Gießen, den 21. Scpt. 1768. Dr. Johann Christoph Koch.

und Sebastian Brandt. 433 für die erste nahm, sagt : „Liren annum cloCCCCLXXX. fol. emissus hic libellus, cui deinde anno cbCCCCXCVII. proge- nies fuit“ etc. u). Wenn man nun die erste Ausgabe des Klagspiegels, welche nach Hain (a. a. O.) ans der Coburger'- schen Officin hervorging, in die Jahre 1474 — 1477 zu setzen berechtigt ist, so müßte S. Brandt den Klagspiegcl verfaßt haben, ehe er Jurisprudenz zu studiren begann, denn es ist kaum anzu- nehmen, daß er die Universität Basel vor seinem zwanzigsten Jahre, also vor 1478 (Brandt ist 1458 geboren) bezogen habe, wie er denn, zuverlässigen Angaben zufolge, nicht vor 1483, nach An- dern sogar erst 1489, die juristische Doctorwürde erlangt hat. Wie Brandt aber der Verfasser des Klagspiegels nicht ge- wesen sepn kann, so will er auch nirgends als dieser gelten, und muß man seine eignen Worte arg mißverstanden haben, um ihm aufzubürden, er habe sich als Verfasser darzustellen gesucht. Fassen wir seine Aeußerungen in dieser Beziehung näher in das Auge. Die von ihm besorgten Ausgaben beginnen mit dem Jahre 1516. Auf dem Titel heißt es : „0er Richterlich Clagspiegel. . durch Doctorein Sebastianuni Brandt wider durchsichtig et vn mit mererm fleifz von newem zum teyl gebessert.“ Man vergleiche damit z. B. Liber Moreti von 1509,. wo cs geradezu heißt: „per Sebastianum Brandt“ etc. In unfern Prologus sagt Brandt : Der Richterlich . Clagspiege! gnant Bin ich, vor nit als wol erkant

**) Wenn man einen indirekten Beweis, daß der Klagspiegel theilweise schon vor 1413 versaßt worden, annehmen will, so ist derselbe in dem Umstande zu finden, daß BI. CXCIII. der zweiten bekannten Edi- tion (Bl. CXV. a. der Ausgabe von 1536) des „Bischoffs Johans zu Mentz" also Johannes II. gedacht wird, der in dem erwähnten Jahre starb.

434 Adrian, der richterliche Klagspiegel Defshalb ich lang zeyt bin verlegen Mich hat gemustert Doctor Brandt Vnd den Clagspiegelrecht genant. In der Dedication sagt Brandt : Der Leyenspiegel hoher acht Den mein freündt Tengler hat gemacht . . Zeigt licplich vnd geschicklich an, Wefs sich soll halten yederman! Darneben ich zu disen stunden Dis wolgeschickt wercldein befunden. Darin aufz fveyfzerlichen rechten, All forderung, klag, widerfechten. So fein vnd wol ist dargetban, Ein gantz parrat auff fechtens plan . . . Das zeigt difs buch grüntlich vor äugen. Das ich mit fleifz hab wollen schauwen (zeigen). Vnd nach dem besten corrigieren, Damit es dester bafs hofieren Vnd dienen mög dem Spiegel klor Den ich bestimmet hab hieuor. Im auch gestalt vn auffmutz geben, Ein yeder spüren mag darneben . . . Difz hab ich günstig lieben herren, Euch zu gefallen, dienst vnd ehren Von newem aufzgeen wolle lassen . . . Brandt sagt demnach überall lediglich, er habe dem Klag- spiegel, welcher früher nicht ganz „wol erkant" gewesen, von neuem „gemustert" — „gebessert", ihm Gestalt und „Auffmutz" gegeben; als Verfasser tritt er nirgends auf. Wir haben jetzt nur noch die Frage zu erörtern, wie es sich mit den Ansprüchen verhält, welche Brandt als Verbesserer des Textes geltend machen will — Ansprüche, welche ihm von be-

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und Sebastian Brandt. rühmten Rechtsgelehrten, wie v. Senckenberg, Koch u. s. w. williger zugestanden werden, als es der Fall wäre, wenn diese ge- lehrten Männer sich die Mühe genommen hätten, eine der ältesten Ausgaben mit denen von 1516 oder 1536 zu vergleichen. Sie würden sich durch diese Vergleichung überzeugt haben, daß diese Verbesserungen kaum der Rede werth seyen und daß Brandt's Name, welcher in jener Zeit in Deutschland einen guten Klang hatte, von dem Verleger ohne Zweifel als eine Lockspeise gebraucht wurde, um einem Werke neuen Absatz zu verschaffen, „das nit als wol erkant" und „lange zeyt verlegen" war. Um diese Frage ein für allemal zu beseitigen, haben wir uns der Mühe unterzogen, unsere oben beschriebene alte Ausgabe mit der von 1536 zu vergleichen und werden die Abweichungen hier verzeichnen. Wir schicken das Unwesentlichere und öfter Vorkom- mende voraus, und lassen dann die sogenannten Verbesserungen der neuen Ausgabe, welche da und dort sich sogar als Verschlim- merungen ergeben, folgen. Die lateinischen Ueberschristen, welche in den neuern Ausga- ben durchgehends sorgfältig vorhanden sind, fehlen in der alten zuweilen, z. B. Bl. XLI. a. 1. Ne quis eum qui in jus vocatus est etc. XLII. a. 1. De edendo. XLV. a. 1. Nautae, caupones etc. CLX. b. 2. super contractibus. CLXXV. b. 1. Criminosi

varii u. s. w. Ferner bemerken wir : Alte Ausgabe, Neue Ausgabe. verboten verbotten nota merk zwingt yn zwigt jn vbergeyl vbergibt nit für nicht vor (st. vorher) gelyten gelitten libell übel on vnd solichs solches

436 Adrian, der richterliche Klagspiegel

Alte Ausgabe, erlofz sleust zeugen smacheyt swere trieb vffbrechen gewdisch schuldiget gewisen halten gelobstu fahrende habe laucket

Neue Ausgabb.

eerlofz schleust gezügen schmacheit schwere treibt auffbrechen geydisch beschuldiget bewisen behalten gelobst du fahrend hab iaugknet

Diese und ähnliche Abweichungen kommen öfter vor, und können eben so gut als Verbesserungen des Correctors, denn als Nachhülfe des Herausgebers betrachtet werden. Bei den nun folgenden Abweichungen bezeichnen wir die der neuern Ausgabe durch Einklammerungen. Bl. XLV. 1. a. oder eyns andern fiscus. (Bl. XXIX. a. oder sunst eins andern regierenden fiscus/) Bl. LXIV. 1. a. Vnd das er mirs gebt; (Bl. LX. b* Vnd das er es thu.) Bl. CXXVIIL 1. a. Von der clag wider die vormund. Dar vmb das offt tutores seyn, das ist die vormund die vor- mundschafft vben vnd treiben (Bl. LXXVII. b. Von der klag wider die vormundt oder vögt. Darvmb dz offt tutores seind das ist die vormundt oder kind vogt.) Bl. CXXXIII. 2. a. Vnd das er mir die genanten x. 1b. Schadens geben soll. Die neue Ausgabe setzt hinzu : „vnd das er s thu." Bl. CXUIIj. 1. a. sach. Die neue Ausgabe hat klag.

und Sebastian Brandt. 437 Bl. 6LXI. 1. b. De consulto amolano et pensionano. (Bl. XCVI. b. De consulto Violano sive Pansiano.) Bl. CLXII. 1. a. Des gütlichen keyser Marcus constitutz. (Bl. XCVIL a. Des löblichen keyser etc.) Bl. CLXIII. 1. a. Des aller heyligsten fursten. (331. XCVIL b. Des aller herlichsen u. s. W.) Bl. 6LXX. 2. b. setzt die neue Ausgabe am Ende des Ab- satzes nach „daß ers thu", hinzu : „zwingt jn darzu mit zimli- chen penen". Bl. 6LXXIIIj. hat die neue A. „die arme st", während die alte „armer" liest. Bl. CLXXVI. Die ander derstorüg kompt vnd die beyst specialis. (Bl. CV- b. Die ander Zerstörung oder aufzle- schung, die heist specialis.) Bl. CLXXYIH a. 2. densenben entschuldiget die vnschuld sein rads. (Bl. 6VI. b. denselben entschuldiget die vnsälig- keit seins rats.) ib. auch die Legaten eyner stat (ib. auch die legalen Bott sch afften eyner statt). 33I.CLXXXVIL 2. a. Item das daz iocobus de aretena etc. (Bl. CXI. b. Item das das Jacobus de Arena etc.) Bl. CXCVl. 1. b. setzt die Ausgabe von 1536 am Ende des Abschnittes „de purgatione" hinzu : „Deberemus, sprach die Nunne." Bl. 6X6VII. 2. a, Den verclagten wider bringt. (Bl. 6XVII. b. Den verklagten nit wider bring.) Bl. 66XX. 2. a. Aber alzbald. Bl. 6XXX. b. fehlt aber. Bl. CCXXVIlj. 1 b. am Schluffe des. Abschnittes „de bonis eor. qui mortem sibi constituerunt" setzt die Ausgabe von 1536 hinzu : Aber die herren erben gern, des werden sie gottes gnad embern. Im Epilog hat die alte Ausgabe nach „liecht bracht werd" seliglichen gedruckt — und ferner : „die freude des ewigen lebens“, während man in der neuern liest : „die Freud vnd säligkeyt d. e. 1."

438 Adrian, der richterl. Klagsp. u. S.'Brandt. Wenn wir schließlich noch bemerken, daß die Ausgaben von 1516, 1518 u. s. w. die Citate und Verweisungen, welche früher mit in den Tert ausgenommen worden, zweckmäßiger an den Rand treten lassen, so haben wir alles angedeutet, was die neue- ren Ausgaben von denen unterscheidet, die S. Brandt nicht ge- bessert hat, und es bedarf kaum noch der Bemerkung, daß der größte Theil dieser Verbesserungen Brandt's Worte : „damit es bester baß hofieren" nur in geringem Maße rechtfertigen, in keinerlei Weise aber ihm irgend ein Verdienst um die neue Ausgabe des Werkes beizumes- sen geeignet sind. Dasselbe gilt, nebenher bemerkt, von der Roß-, Hirt unbekannten Ausgabe des Klagspiegels, welchen Nartinus Flach 1521 zu Straßburg in Fol. herausgab. Wir glauben somit genügend dargethan zu haben, daß, wel- chen Werth die Rechtsgeschichte der Uebergangsperiode aus dem Mittelalter in die neuere Zeit dem richterlichen Klagspicgcl auch beilegen mag, der Name Sebastian Brandt's dabei in kei- nerlei Beziehung in Frage kommen könne. <•

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(Die Ziffern weisen auf die Seitenzahlen hin.) A.

Accessiones 59. Accessorium sequitur suum princi- pale 289 f. Accipiens sub conditione 288 fF. Actenversendung in Bezug aufQuel- len des deutschen Civilprozesses 220. Actio aquae pluviae arcendae 379. — bonae fidei 58. 234, — commodati directa 72. — communi diyidundo 62,63. not. — conducti 72' 380. — confessoria 352. — depositi directa 72. — ex stipulatu 73. — familiae herciscundae 62 not. 1. — hypothecaria 245 f. — .in factum 73. — in personam 46. — in rem 46. 52. 64. 293. — locati 72. — mandati directa 72. — nata 73. — negatoria 53 f. 352. — negotiorum gestorum directa 73.

Actio pigneratitia directa 73. — praescriptis verbis 72. — pro socio 72. — protutelae directa 73. — Publiciana in rem 57. 79. — tutelae directa 73. Aftermiether 75. Agere etiam is videtur, qui excep- tione utitur, nam reus in excep- tione actor est. Agnatio 120. AgnationsrechL 123. Alimentation — Zur Alimentation seiner ehelichen Kinder ist der Vater rechtlich verbunden, und umgekehrt sind es die Kinder gegen ihren Vater 120. Analogie, in Bezug auf Quellen des deutschen Civilprozesses 222 ff. Animus, in Bezug auf Besitz 81. Arrest, in Bezug auf Suspensivbe- dingung 340. B. Bedingung — vom Beweise der Erfüllung der Bedingung 404 f.

Zeitschr. f. Civilr. u. Proz. Neue Folge. I. Bd. 3. Heft. 29

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Unmögliche Bedingungen, in Be- zug auf Beweisest — Wie ist es in Ansehung ihrer zu halten?' 399 f. Beklagter, in Bezug auf Besitz 55 ff. fr 63. 70. 82 f. Beneficium competentiae 80. — divisionis 422. Besitz 49 f. 52 f. 57 ff. 63 ff. 76 ff. 81. 83. 281. 283. 286. 291. Besitzer 50. 52.56. 60.65.68.76 ff. Beweislast, in Bezug auf Suspen- sivbedingung 387 ff. Billigkeit, in Bezug auf Quellen des deutschen Civilprozesses 228ff. Braut, in Bezug auf Suspensivbe- dingung 282. Bräutigam, desgl. 282. Bürgschaft, in Bezug auf Beweis- last 401 f. C. Casualbedingungen 272. Casum sentit dominus 302. Causa, in Bezug auf Suspensivbe- dingung 282 ff. . Cession, in Bezug auf Perception der bürgerlichen Früchte von Seiten des Fideicommiffars 87. 94. 101. Civilfrüchte 85 ff. Cognationsverhältniß zwischen ille- gitimen Kindern und ihrer Mut- ter, sowie den mütterlichen Ascen- denten 123.—140. Commodant 72. Commodat SONotel. 71.75f.400. Concubinenkinder 119. 121. 125ff. Concurs — Wohin gehört der be- dingt Berechtigte im Concurse? 331 ff. 340. 343 ff.

Condictio 286. — certi oder incerti 58. , — indebiti 256 not. Conditio 24t. — casualis, in Bezug auf rückwir- kende Kraft 312. 314. 331. — existens retrotrahilur ad initium negotii 250. 299. 309. 311. — potestativa, m Bezug auf rück- wirkende Kraft 313 f. 331.345. Conductor operarum 72. — operis 75. Consanguinitas 120. Contract, bedingter, 250. Contubernium 277 not. * Conventionalstrafe, in Bezug auf Suspensivbedingung 336. Correalobligation 415. Creditor, in Bezug auf Suspensiv- bedingung — Warum wird der unter einer Bedingung Berech- tigte dennoch creditor genannt, und woher fließen seine Befug- nisse auf Cautronen u. dgl. ? 248 ff. ' — conditionalis 280* Curand 73. D. Damnum injuria datum 134 ff. Darlehn, in Bezug auf Beweislast 400 ff. Debere, Begriff 328. Deponent 50 Note 1. 72. Deposition, in Bezug auf Suspen- sivbedingung 340. Depositum 75 f. 400. Detention 63 f. 71 f. 75. 81. 83. 281. Detentor 63. 68. 71 f. 75 f. Dies 241.

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Dies cedit 244* — interpellat pro homine leidet bei Vermächtnissen keine An- wendung, 102. — venit 244. Donatio mortis causa, in Bezug auf Suspensivbedingung 282. — non praesumitur 397. Dos 79. 282. — Eine dos sine matrimonio ist nicht denkbar 285. — 286. 325. E. Eigenthum, in Bezug auf Besitz 64. Eigenthumsklage 52 Note 1. 65 f. 70. 73 s. 82 f. . Eigenthümer 54 ff. 63. — Klage desselben 72. 74. Emtor in bona fide 294. Erbe, in Bezug auf Fidcicommis- sar 86. Erbeinsetzung, in Bezug auf Sus- pensivbedingung 313. Erbschastssklave, in Bezug auf Früchte im weiteren Sinne 89. Evictionsleistung 294. Exceptio des Beklagten, in Bezug aus Retentionsrecht desselben 70. — congressus cum pluribus 134. — doli 71. 80. 256. not. 313 f. 422 f. — dominii 56. — inofficiosi testamenti 53. — jurisjurandi 80. — metus 80. — non numeratae pecuniae 80. — perpetua 249. — rei judicatae 53. 80. — temporalis (von den Neueren mixta genannt) 249. Ex damnato coitu procreati (liberi) 120 not.

, F. Faustpfand 73. Fideicommiß 86 ff. 293. Fideicommissum quod pervenerit 108 ff. — quod superfuerit 108 ff. Fideicommissar 86 ff. Fiduciar 86 ff. Fiscus, juristische Persönlichkeit desselben — worunter man sich den Staat in vermogensrechtli- chcr Beziehung zu denken hat — in Bezug auf Verantwortlichkeit der Ständemitglieder in consti- tutionellen Staaten 20. Freigebigkeit — Rechtsvermuthung gegen dieselbe 396 ff. Früchte — die von dem malae fi- dei possessor gezogenen, in Be- zug aus Eigenthümer, und roi vindicatio 59. — in Bezug auf das Reeüt des Fiduciars und Fider'commissarS an denselben 86 ff. — Muß der Erbe nach seinem Tode dem Fi- deicommissar auch die Früchte restituiren? 108 ff. Fructus medii temporis venditoris sunt 304. G. Gerichtsgebrauch — was man da- mit bezeichnet 191. Gesellschastsvertrag, in Bezug auf Beweislast 390. Wesen desselben 392. Geschäftsführer s. Negotiorum ge- stor. Gewehre, deutsche, in Bezug aus 29*

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das interdictum quod vi aut clam 383. Gewohnheitsrecht 151. 191. H. Hereditas jacens 85. Hereditatis petitio 53. — — testamentaria 53. — — partiaria 63 not. 1; Hypothek, in Bezug auf Detcntion resp. Retentionsrecht des Beklag- ten 70. — 73. 75. I. Jactus lapilli als Prohibition bei der operis novi nunciatio 360 ff. Interdictsbesitz 82. Interdictsbesitzer 82. - Interdicta duplicia 51 not. 1. — retinendae possessionis 51. 60. 74. ■ Interdictum quod vi aut clam 347ff. — uti possidetis 59. 81. 376. Judicia duplicia 51. Judicium communi dividundo 63. K. Kammern, ständische — Können die Mitglieder derselben in deutschen constitutionellen Monarchien we- gen gesetzwidriger Ztcußerungen vor den Gerichten des Landes zur Verantwortung gezogen wer- den? 1 ff. Kauf — bedingter Kaufcontraet 250 f. 254 ff. 26 i ff. 269. 273. 275 ff. 280. 283 ff. Sobald der Kaufcontraet perfect, d. h. der übereinstimmende Wille er- klärt ist, ein bestimmtes Object

für eine bestimmte Summe gekauft resp. verkauft haben zu wollen, trifft den Käufer aller Vortheilund Nachtheil in Beziehung auf die gekaufte Sache, wenn sie auch noch nicht in sein Eigenthum übergegangen styn sollte 299. — 300 ff. 326 ff. — Der Kauf- contract ist, wenn die Bedingung wegfällt, eben so nichtig, wie an- dere Geschäfte inter vivos oder mortis causa, wenn die betref- fende Sache untergeht 303. Kauf, in Bezug auf Beweislast 390. 392. — Wesen bei dem, 392. Kaufpreis 283. 306. Käufer 61. 274. 290. 299. Kinder, uneheliche, Alimentation derselben 117 ff. — verschiedene Arten der, rücksicht- lich ihrer Entstehungsweise 119. s. Liberi. —. welche im Eoncubinate erzeugt sind 119. Kläger, in Bezug auf Besitz 55 ff. — In Bezug auf actio ^communi dividundo 62. — In Bezug auf rei vindicatio 63. — In Bezug auf die ihm zuste- hende replicatio zur Beseitigung der von dem Beklagten rücksicht- lich seines Ususfrucrs vorge- schützten exceptio, wenn derselbe nämlich noch keine Caution we- gen seines Ususfructs gemacht hat 71. — In Bezug auf Ususfruct 74. — In Bezug aus Hypothek 75. — In Bezug auf Eigenthums- klage 76.

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Kinder, in Bezug aus rei vindiea- '' tio und Besitz 82 f. Kosten, in Bezug auf Suspensiv- bedingung 336. L. Legare, Bedeutung 278. Not. Legat 278. Not. 294. — 304. — In Bezug auf rückwirkende Kraft von Bedingung 313. —. 405 ff. Legatam libertatis, in Bezug auf Suspensivbedingung 316. 320 N. Lex Aquilia 134. Liberi ex justis, legitimis nuptiis procreati 119* — ex incertis nuptiis 120. 130. — ex adulterio 120. 128 f. 131. Locatio conductio 255 not. **. Locator 50 not. 1. 72. M. Mandant 72. Mandatar 71 f. 75.: Mitthe 50 Not. 1. 76. — in Bezug auf Beweislast 390. 392. Miethcontract, in Bezug auf De- tention resp. Retentionsrecht 71. — 311 Note. Miether, in Bezug auf Bcsitzver- träge 61. — 75. Miethgelder, in Bezug auf das Recht des Fiduciars und Fidei- commissars an den Früchten rc. 86. 91 ff. 100. 104. Missus in possessionem 70. 73. Mora hinsichtlich des Bezugs von Früchten 86. 88 ff. — dcsgl. von Zinsen 100 ff. — 115. 321.

Mutatio non praesumitur, in Bezug auf Resolutivbedingung 390. Mündel 73. N. Natur der Sache in Bezug auf Quellen des deutschen Civllpro- zesses — was darunter zu ver- stehen sey 226. Naturales (Liberi) 120 not. 138. 140 ff. Naturobligation s. Obligatio natu- ralis. Negotia bonae fidei 280. — inter vivos, in Bezug auf Sus- pensivbedingung 312. — mortis causa, desgl. 313 f. Negotiorum dominus 73. — gestio 76. — gestor 70 f. 76. 98. not. Nemo cum alterius detrimento lo- cupletior fieri debet 302. — rem suam stipulari potest 279. Nominatio seu laudatio auctoris 68 not. 3. Novation 329. O. Obligatio bedeutet das intellectuelle Band zwischen zwei Personen, wodurch die eine der andern zu einem Geben, Thun oder einer sonstigen Leistung verpflichtet ist 246. — civilis 255 not. **. — naturalis 255. not **, Obligationen, betagte 255 Not. **. Observanz, was man damit bezeich- net 191. Operis locator 72.

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Operis novi mmciatio 351 ff. Opinio communis, in Bezug auf Quellen des deutschen Civilpro- zeffes 214 ff. Opinionum commenta delet dies 202. P. Pacht, in Bezug auf Beweislast 390. 392. — Wesen bei dem Pacht 392. Pactum de retroemendo 274. — de retrovendendo 274. Patria potestas 120. Pecunia in der Bedeutung: Ver- mögen, Vermögenswerth 109.111. Pcrceptkon von Früchten 87. 89. Periculum casus 307 not. — deteriorationis 238. 307. — interitus 298. 306 f. — Wer hat das periculum bei dem Kauf zu tragen? 299 ff. Personalservitut, in Bezug auf Detention resp. Retentionsrecht des Beklagten 70. — 73. Pertinentien der Erbschaftsgegen- stände, in Bezug auf Recht des Fiduciars und Fideicomnüssars an den Früchten rc. 87. Pfandgläubiger, in Bezug aufSus- pensivbedingung 330 ff. Pfandrecht, prätorisches, in Bezug auf Detention resp. Retentions- recht des Beklagten 70. 246. 331 ff. Possessio plurium ejusdem rei in solidum — Bemerkungen darüber 60. — precaria 280 ff. 289. Possessor 63. Possessores ficti 67.

Possidere 63. 65. 82. Potestativbedingungen 272. 309 ff. Praxis — was man damit bezeich- net 191. PräjudiciaMagen 56 Note 2. Precario dans 72. — rogans 72. Princeps legibus solutus est 8. lOf. 16. 28. 21. 34. Procurator 98 not. 104 not. 2. Prohibition bei der operis novi nunciatio 351 ff. Promittere, Begriff 328. Protutor 73.

Quart — Welche Früchte braucht sich der Erbe in die Quart nicht aufrechnen zu lassen? 87 f. — Welche muß er sich aufrechnen lassen? 88. Quellen des deutschen Ewilprozes- ses — Begriff und allgemeine Ansicht derselben 152 f. — besondere 153 ff. Querela inofficiosi testamenti 52 1. Quod ab initio non valet, tractu temporis convalescere non po- test 248. R. Realeontraete 284 f. Rechtsgeschäfte — Unterschied zwi- schen doppelseitigen und einseitigen R. E. in Bezug auf Beweislast 390 ff. Rei vindicatio 47. 49. 52 f. 55 ff. 69 f. 73. 76. 81. 83. 283. 286. Res judicata, in Bezug auf actio comnumi dividundo und rei vin- dicatio 62.

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Sach-Register.

Resolutivbedingung 261. 389. Kesponsa prudentum 207. Restitution der Erbschaft, kn Bezug auf Perception von bürgerlichen Früchten von weiten des Fidei- commissars 87. 94 ff. Retentionsrecht 71. 73. Revenuen, Ln Bezug auf Recht des Fiduciars und Fideicommisfars an den Früchten rc. 87*'108 ff. Wann muß der Erbe die Reve- nuen herausgeben? 112. S. Sclaven, Ln Bezug aus testamenti factio passiva 277 Note'*. Senatusconsultum Trebellianum 91. 97. 99. Sequestration, Ln Bezug auf Sus- pensivbedingung 340. Servituten, Ln Bezug auf Besitz 64. — Ln Bezug auf interdictum <piod vi aut clam 377. Servitus projiciendi desgl. 378 n. — tigni inimitendi, desgl. 378not. Schenkung — Dem Fideieommissar muß die Quart sreigelassen und darf durc^ Schenkung nicht ver- mindert werden — LnBezug auf Recht des Fiduciars und Fidei- commissars an den Früchten rc. 108. — Ln Bezug auf Suspensivbedin- gung 282. — Ln Bezug auf Beweislast 39*. 393 ff. SocietLtsvertrag, in Bezug auf Detention resp. Retentionsrecht 71. Socius 72. Spurii 119. 127.

Stipulans 276. Stipulatio 247 f. 253. 276. 279. 304. 336. 394. Stipulator, in Bezug auf Besitzver- träge 61. Strafrecht — Das Strafrecht ge- hört zwar in seiner Begründung und Tendenz dem öffentlichen Rechte an, Ln der Ausübung aber gehört es zu den Attributen des Richteramts in allen Staaten 4. Stuprator 134. 145. Stuprum 134. Suspensivbedingung 71. 74. 240 ff. 393. — Unterschied zwischen Suspensiv- und Resolutivbedin- gung 389 ff. T. Tradent 280. — Sub conditione tradens 280. 282 f. 291. Tradition 264. 269. 280. Traditionen, bedingte 281 ff. Testament 279. Testamenti factio passiva 277. ■ Theilungsklagen 51 Note 1. Theilungsprocesse 51. Lutor 73. u. Universalfideieommiß, in Bezug auf Recht des Fiduciars und Fidei- commissars an den Früchten rc. 102 ff. 107. 112. Ususfruct, in Bezug auf Detention resp. Retentionsrecht des Beklag- ten 70. — 74 f. Usufructuar 74 f.

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Sach-Register.

V. Verbalcontract tT>i f. Verfassungsgefttze, in Bezug auf Verantwortlichkeit der Stände- mitglieder in constitutionellcu Staaten 2. — 6. 40 ff. Verkauf auf Credit unter Vorbe- halt des Eigenthums, in Bezug auf Tradition unter Suspensiv- . bedingung 71. Verkäufer 274. Vermieter 72. Vermuthung für hinzugefügte Be- dingung 390 Note 3. Vindicant, in Bezug auf.Besitz 82. Volksrepräsentanten 6 ff. Volksfouverainetat 5. 7 ff. Vormund, in Bezug aufDetention resp. Retentlonsrecht 71.

Vulgo concepti, quaesiti, (Liberi) 119. 127. W. Willenserklärungen, letzte — In der -Kunst, solche auszulegen, waren die römischen Juristen- große Meister 111. Z. Zeittermin fälliger Revenuen in Be- zug auf Recht des Fiduciars u. Fideicommiffars an den Früchten rc. 103 f. Zinsen, desgl. 86. 90 ff. 100. Zufall — Ist der Erbe an den Erbschaftsgegenständen den erlit- tenen Zufall zu übernehmen ver- bunden? desgl. 105.110. — Be- griff des Zufälligen 345 Note *.