Zeitschrift für Civilrecht und Prozeß, Bd. 20 (1844) [electr. ed.]

Inhalt des zwanzigsten Bandes

1-48.

Inhalt des zwanzigsten Bandes.

I. Nachforschungen über das Decretum Divi March Von Hru. Dr. u. Professor I. B. Sartorius in Hei- delberg. ♦ II. Von der sogenannten Revocabklität der Sachenrechte. Von Herrn Dr. SintenLs, Herzog!. Anhaltischem Regierungs- und Consistorialrath zu Dessau, vormals ordentlichem Professor der Rechte zu Gießen. . . ♦ III. Ueber Beweiskraft der Privaturkunden zu Gunsten der Aussteller, so wie gegen dritte Personen. Von Herrn Hofgerichts-Rath Gerau Ln Darmstadt. . . IVa. Ueber den Willen und die Grenzen der Lhätigkekt des Besitzers. Von Herrn Dr. Georg Eduard Schmidt, Stadtgerichts-Actuar zu Dresden. .. IVb. Die deutschen Salmannen Ln Beziehung auf Testaments- vollziehung. Von Herrn I. Scholz dem Dritten. . V. Kom bedingten und dem mit einem äies behafteten Pfandrecht. Von Herrn Professor Dr. Hufchke in Breslau. VI. Von der Verpfandung von Sachen, deren Eigenthümer man nicht ist. Von demselben. ........ VII. Ueber practische Anwendung der possessorischen Erb- ^ schaftsklagen des Römischen Rechts in namentlicher Beziehung auf zwei vorgekommene Rechtsfälle. Von Herrn Hofgerichtsrath Gerau in Darmstadt. . . . VIII. Bedeutung und Umfang des Wortes alimenta nach heutigem römischen Rechte. Von Herrn Amtsactuarius, jetzt Stadt-Syndicus Walther zu Rudolstadt. . . IX. Ueber die Ersitzung von Sachen der Unmündigen und Minderjährigen. Von Herrn Prof. Dr. Arndts Ln München. ...

49-75. 76-111. 112-125. 126-144. i 145-175. 176-280. 281—342. 343-388. 389-406.

' V?

Nachforschungen über das Decretum Divi Marci Von Hrn. Dr. u. Professor J. B. Sartorius in Heidelberg

Nachforschungen über das Decretum Divi Marci. Von i dem Herrn Dr. u. Professor Z» B. Sartorius in Heidelberg.

8. 1. Einleitung. lieber das Decretum Divi Marci besitzen wir, außer der älteren Literatur, ’) zwei sehr werthvolle Arbeiten aus der neueren Zeit,

*) Donelli comment. L. XVII. c. 2. Dort. Aruiuaeus, (resp. Crusio,) de vindicta. Jenae 1625» Laur. Bilderbek, (praes. Joann. Ei- chelio,) de vindicta privata. Heimst. 1656. Casp. Schwartzkopff, de vindicta priv. Argent. 1656. G. A. Struvius, de v. p. Jenae 1664. M. Aur. Galvani de usufructu diss. variae. Genev. 1676. c. XL. Job. Tielmannus, (praes. Godofr. Suevo,) de Edicto Divi Marci* Vitemb. 1701. Leyser medit. ad Pand. Spec. DVII. T. VII. T. J. Reinharth, de vind. pr. Erfurt. 1734. J. Onrw. Westen- bergii Divus Marcus s. dissert. ad constitut. M. Aur. Anton. Imp. Lugd. Batav. 1736. Diss. XXXIX. p. 321 — 347. Car. Frid. Walchii opusc. Halae Magd. 1765. T. I. Sect. II. Exerc. IV. p. 396 — 401. J. H. Boehmer exercit. ad Pand. T.II. Exerc. XXIII. Zeitschrift für Civilrecht u. Prozeß. XX. 1. {

2 Sartorius, Nachforschungen die eine von I. T. B. v. Linde, aus dem Jahre 1828,-) die andere von F. Benfey, aus dem Jahr 1835.») Beide Schrist- steller behandeln zwar einen größeren Gegenstand, nämlich die ganze Lehre von der Selbsthülfe; allein die Erörterungen über das Decretum machen davon einen sehr großen und wesentlichen Theil aus. Die gegenwärtige Bearbeitung beschränkt sich aus- schließlich auf das Decretum, und zwar eines Theils weil dieses im römischen Rechte als eines der merkwürdigeren Gesetze über die eigenmächtigen Handlungen anzusehen ist, andern Theils aber auch weil gerade darüber die entgegengesetzten Meinungen noch nicht ausgeglichen sind. Ehe indessen auf die Materie selbst eingegangen wird, muß hier noch eine Bemerkung vorausgeschickt werden: Ueberall, wo v. Linde die Selbsthülfe behandelt, liegt die von ihm erfundene Ein- theilung der Eigenmacht in Selbsthülfe und Selbstvertheidi- g un g zum Grunde./Dabei ist aber nicht, wie man glauben sollte, die Form der Handlung, als Angriff oder Abwehrung, unterschieden, sondern unter Selbsthülfe wird die unerlaubte, unter Selbst- vertheidigung die erlaubte Eigenmacht verstanden.* *) Diese An- nahme ist dem Sprachsinne anstößig, den Quellen und der bis- herigen Theorie fremd, und bringt leicht Dunkelheit und Verwir-

C. L. A. Eisenhart ) (resp. A. W. F. Meyer,) de poena legibus Romanis adversus vidictam privatam sancita, in foris adhuc valida. Heimst. 1787. a) Zeitschrift für Civilrecht und Proz. (Gießen.) Bd. I. Nr. XXI. be- sonders S. 400 ff. 3) Rheinisches Museum für Jurisprudenz. Bd. VII. (oder Neues Rhein. Museum. Bd. III.) Nr. I. S. 1. ff. *) Zeitschrift a. a. O. S. 394. v. Linde, Lehrb. ö. Civilproz. §. 2. In der neuesten sechsten Auflage ist der Satz der früheren Editio- nen: „Solche (erlaubte) Eigenmacht wird passend Selbstvertheidi- digung genannt," rc. unterdrückt, doch ist die alte Eintheilung nicht aufgegeben, sie tritt unverkennbar in den Ueberschristen der §§. 2.3. hervor.

Über das Decretam D. Marci. rung hervor.s) Hier ist daher eine solche Unterscheidung vermie- den worden; Eigenmacht und Selbsthülfe sind für gleichbedeutend genommen, und es wird darunter die Handlungsweise verstanden, durch welche Jemand wider oder doch ohne den Willen seines Gegners, °) ohne Erlaubniß des Gesetzes, ohne Dazwischenkunst und ohne Ermächtigung des zuständigen Richters,') eine drohende, begonnene, vollendete oder noch dauernde Rechtsverletzung zu ver- hindern oder aufzuheben sucht. In dieser Weise ist der Begriff wenn auch nicht vollständig von den Quellen ausgesprochen, doch durch das wissenschaftliche Recht im Prozesse bereits festgestellt.

8. 2. Die beidm Recensione«. Das Ucorelum Divi Marci1) ist von Callistratus auf- bewahrt, und in zwei verschiedenen Recensione« dm Pandecten einverleibt:

‘) Die Sätze: „Die Hülfskechte hatten die Selbsthülfe verboten, (v. Linde, Lehrb. §. 3.) Auch gibt es keinen Fall, worin Selbsthülfe erlaubt wäre." (A. a. O. $. 4.) lösen sich, nach v. Linde's Sprachgebrauch, in folgende Tautologien auf: Die Hülfsrcchte hat- ten die verbotene Ekgcnmacht verboten. Auch gibt es keinen Fall, worin die unerlaubte Eigcnmacht erlaubt wäre.— Gegen v. Linde hat sich auch neuerdings Osterloh (d. ord. bürg. Proz. nach Kön. Sächs. Rechte. Bd. I. — Leipz. 1843. — §. 1. Note 8.) erklärt. ”) L. 13. §. 3. Dig. de usufr. (7. 1.) L. 9. Cod. de adlig, et act. (4. 10.). ') Padi. reo. senk. II. 14. §. 5. LL. 137. 176. pr. Dig. de reg. jur. (50. 17.) L. 9. Cod. solut. matrim. (5. 18.). *) Marcus Aurelius Anto ninus, der Philosoph, regierte mit Lucius Berus vom I. d. St. 914 bis 922, oder 161 bis 169 n. Chr., allein vom I. d. St. 922 bis 929, oder 169 bis 176 n. Chr., und mit seinem Sohne Commodus von da bis zum I. d. St. 933 oder 180 n. Chr. -

Sartorius, Nachforschungen 1) L. 7. Dig. ad L. Jul. de vi priv. (48. 7.) Callistratus? lib. 5. de cognit.: „Creditores si adversus debitores suos agant, per judicem id, quod deberi sibi putant, reposcere debent Alioquin si in rem debitoris sui intraverint, id nullo concedente, Divus Marcus decrevit, jus crediti eos non habere. Verba de- creti haec sunt: Optimum est, ut si quas putes te habere petitiones, actionibus experiaris; interim ille in possessione debet morari, tu petitor es,2) et quum Marcianus diceret: vi in nullam feci; Caesar dixit, tu vim putas esse solum, si homines vulnerentur? ^is est et tunc, quoties quis id, quod deberi sibi putat, non per judicem reposcit; non puto autern, nec verecundiae, nec dignitati tuae convenire, quidquam non jure facere. Quisquis igitur pro- batus mihi fuerit, rem ullam debitoris, non ab ipso sibi traditam, sine ullo judice temere possidere,3) eumque sibi in eam rem jus dixisse, jus crediti non habebit." 2) L. 13. Dig. quod met. c. (4. 2.) Callistratus lib. 5. de cognit.: „Exstat enim decretum Divi Marci in haec verba: Optimum est,ut si quas putas te habere petitiones, actionibus experiaris. Quum Marcianus diceret: vim nullam feci; Caesar dixit: tu vim putas esse solum, si homines vulnerentur? Vis est et tunc, quoties quis id, quod deberi sibi putat, non per judicem reposcit Quisquis igitur probatus mihi fuerit, rem ullam debitoris, vel pecuniam debitam, non ab ipso sibi sponte datam, sine ullo judice temere possidere, vel accepisse, isque sibi jus in eam rem dixisse, jus crediti non habebit." Nach den Jnseriptionen sind beide Stellen aus dem fünften *) Die Lesart „esse“ Hat schon Westenberg (D. Marcus p. 328.) verworfen. s) Halo ander setzt noch bei: \el accepisse.

. über daS Decretum D. Marci. Buche der von Callistratus verfaßtm cognitione« entnommen. Da sich nicht wohl annehmen läßt, daß der Jurist im nämlichen Buche zweimal den nämlichen Gegenstand vorgetragen habe, so wird man behaupten müssen, daß die zwei Recensione» aus einer und derselben classischen Stelle geschöpft sehen. Daraus folgt zu- gleich, daß, bei der obwaltenden Verschiedenheit, wenigstens eine interpolirt seyn müsse;.welche, wird die Untersuchung lehren. Die größere oder geringere Ausführlichkeit allein entscheidet hier nicht, da die Compilatore» eben so durch Zusätze, als durch Weglassung dm Text entstellt haben können. Die Rechtslehrer neigen sich zu der Ansicht, daß die L.7. den ächten Tert enthalte, die L. 13. da- gegen interpolirt sty.43 Haloander, welcher die Schuld den Abschreibern beizumcssen scheint, hat in seinem Corpus juris aus der L. 13. die Worte: vel pecuniam debitam* geradezu ausgestoßen. Wenn es gelten sollte, den . Wortlaut des Dccretes zu ermit- teln, so wie der Kaiser selbst dieses erlassen hat, so würden die Zweifel bis in die classische Zeit auf die Relation des Callistra- tus zurückgeführt werden müssen. Denn selbst vorausgesetzt, daß uns die Compilatore» in einem der beiden Pandectcn-Fragmente den Tert des Juristen ganz, wie sie ihn gefunden, wiedekgegebm haben, und daß auch unter den Händm der Abschreiber keine Entstellung vorgesallcn ist, was bürgt dafür, daß nicht Calli- stratus selbst schon die Worte des Decretes untreu und unrich- tig allegirt habe? Man weiß ja nicht, ob er sie nach einem Ori- ginal, nach einer unzuverlässigm Copie, nach mündlicher Ueber- lieferung, oder aus dem Gedächtniß aufzeichnete. Callistratus schrieb seine cognitiones unter Septimius Severus und Au- relius Antoninus Bassianus Caracalla, im I. d. St.

*) Galvan. de usufr. c. XL. §. 14. Bobhmkb, exercit. T. II. Exerc. XXIII. §. 5. v. Linde kn der Zeitschrift a. a> O. S. 462. Benfey a.a.O. S. 4. v. Vangervw, Leitfad. f. Pand. Vorles. Bd. I. Abth. I. z. 133. Anm.

Sartorius, Nachforschungen 946 ff.*3, also lange nach Marcus Aurelius und Entstehung seines Dekretes; wie leicht war es möglich, daß er die unmittel- bare Anschauung und Kenntniß der Quelle entbehrte? Zu einer Untersuchung über diesen Umstand fehlt jedoch gänzlich irgend ein Anhaltspunkt.

§. 3. Die verschiedenen Bestandthekle beider Fragmente des Callistratus. Critik derselben. Die -zwei aus Callistratus entnommenen Pandecten-Stel- len sind aus verschiedenen Theilen zusammengesetzt. Die L. 7. enthält deren drei: einen dogmatischen, historischen und dispositiven Thell, in dcrD. 13. dagegen liegen nur zwei Bestandcheile vor, da die dogmatische Aeußerung fehlt. I) Das Dogma der L. 7. findet sich in den Worten: Oreditores si adversus debitores suos agant, per judicem id, quod deberi sibi putant, reposcere debent. Aiioquin si in rem debitoris sui intraverint, id nullo concedente, Divus Marcus decrevit, jus crediti eos non habere. Hier lehrt Callistratus das praktisch geltende 'Recht, indem er den Satz aufstellt, daß der Gläubiger seine Ansprüche gegen seinen Schuldner bei dem Richter zu verfolgen habe, und im Falle eigenmächtiger Besitznahme einer Sache seines Schuldners, nach dem Decretum Divi Marci, das jus crediti verliere. Die Aechtheit dieses Dogma kann nicht mit Grund bezweifelt werden. Denn ohne dasselbe würde in der L.7. jede selbstständige Aeußerung des Juristen fehlen, was der klassischm Sitte widerspricht. Auch setzt der nachfolgende Tert offenbar voraus, daß schon etwas gesagt sey. Denn wie hätte der Jurist, nur bei einigem Sinn für Zusammenhang und Klar-

Ä) L. 3. fin. Dig. de off. procur. (1. 19.) L. 14. §. 4. Dig. de immer, (50.4.).

über das Decretum D. Marci. 7 fytit, schreiben können: Verba decreti haec sunt, ohne bereits ein Decret besprochen und namhaft gemacht zu haben? Der Um- stand aber, daß der L. 13. das Dogma völlig abgeht, rührt le- diglich daher, daß bereits unmittelbar vorher in der L. 12. §. 2. ein Dogma von Julian eitirt ist, an welches dann in der L.13. das Decret angeschlossen wird. Darum ließen hier die Compila- toren den Lehrsatz des Callistratus fallen, und statt der Worte der L. 13.: Verba decreti haec sunt, welche ohne vorgängige namentliche Erwähnung des vecreti vivi Marti unverständlich gewesen wären, setzten sie: Exstat enim decretum Divi Marci in haec verba. So war nun durch „enim" die Verbindung mit der L. 12. erreicht, und zugleich, ungeachtet des weggelassenen Satzes, durch Nennung des Kaisers der Zweifel gehoben, von welchem Decrete die Rede ftp. Das Ungeschickte dieser Nedaction wird übrigens unten noch nachgewieftn werden. II. Der historische Bcstandtheil wird in der L. 7, durch folgende Relation gebildet: Optimum est, ut si quas putes te habere petitiones, actionibus experiaris; interim ille in posses- sione debet morari, tu petitor es; et quum Marcianus diceret: vim nullam feci; Caesar dixit: tu vim putas esse solum, si ho- mines vulnerentur? Vis est et tunc, quoties quis id, quod de- beri sibi putat, non per judicem reposcit; hon puto autem, nec verecundiae, nec dignitati tuae convenire, quidquam non jure facere. Die L. 13. ist gleichlautend, nur mit dem Unterschiede, daß einige Zwischensätze ausgelassen sind, nämlich: interim ille in possessione debet morari, tu petitor es, und: non puto au- tem, nec verecundiae, nec dignitati tuae convenire, quidquam non jure facere. Hier liegt die Vorstellung sehr nahe, daß die L.7. in ihrer größeren Vollständigkeit ächterTert des Callistra- tus, sohin die L. 13. von den Compilatoren abgekürzt ftp. Wie der Trieb der Kürze sich in der L. 13. schon durch die. Unter- drückung des Dogma äußerte, so machte er sich auch im weiteren Verlauft des Textes dadurch geltend, daß die Nachrichten über das Decret nur der Hauptsache nach, in den schlagendsten Aus-

8 Sartorius, Nachforschungen drücken, oder, wie man heutiges Tags gewöhnlich sagt, quoad passus concernentes vorgetragen wurden, die entbehrlichen Ne- ' bensätze also ausfielen. Daß die fehlenden Stellen wirklich Ne- bensätze sepen, ist leicht zu erkennen. Denn das morari debere in possessione von Seite des Beklagten folgt schon von selbst aus der Voraussetzung einer angestelltcn und noch unentschiedenen Klage (actionibus experiri). Diese Frage war auch bereits vor und unter MareusAurelius bekannten Rechtens/) und konnte darum füglich unerwähnt bleiben. Die zweite weggelaffene Stelle aber ist nichts mehr, als eine verbindliche Aeußerung in Beziehung auf die Person des Marcianus, also noch unwesentlicher, als jenes morari debere in possessione. So vollständig auch die L. 7. in ihrem geschichtlichen Theile, gegenüber der L. 13. , erscheint, so hat doch wahrscheinlich auch bei jener der Text des Callistratus eine Verstümmelung durch die Compilatoren erlitten. Es hat allen Anschein, daß der Jurist unmittelbar nach dem Dogma die Erzählung des Rechtsfalles aus dem Munde des Marcianus angeführt habe. Denn die Erwiederung des Kaisers: Optimum est, etc., ohne daß vorher Marcianus gesprochen hat, steht so abgerissen und verlassen da, daß man das Gefühl einer Lücke kaum zu unterdrücken vermag. In einer andern Pandecten-Stelle, wo ebenfalls ein Decretum Divi Marci von Ulpian angeführt wird/) ist von der Relation des Dekretes der ganze Rechtsfall, welcher sich mit einem gewis- sen Br asi das zutrug, eingerückt. Warum sollte Callistratus

1) Cio. de orat. II. 43: Reos — appello — omnes quorum de re disceptatur. 79: Reos appello, quorum res est. s) L. 22. pr. Dig. ad S. C. Trebell. (36. 1.) Die Disputationen UI* pian's, aus welchen die Stelle entnommen ist, sind unter Cara- calla geschrieben, (Zimmern, Geschichte d. röm. Privatrechts. Bd. I. Abth. I* S. 372.) also um die Zeit, als Callistratus die cognitiones verfaßte. ($. 2. Not. 5.). Beide Schriften können demnach über die damalige Sitte bei Darstellung der kaiserlichen Decrete mit einander verglichen werden.

über daS Decretum D. Marci; 9 anders verfahren seyn, und ein für die Casuistik seines Fragmen- tes so wichtiges und wesentliches Stück der Erzählung nicht aus- gezeichnet haben? 3) Der hier behandelte Bestandtheil beider Fragmente ist übri- gens deßwegen historisch genannt worden, weil in demselben die ganze historische- Veranlassung des Decretes durch einen ge- wissen Marcianus*) vorgetragen ist. Schon der Satz: Opti-

*) In andern Panbecten - Stellen aus Nb. 5. de cognit. des Calli- stratus ist zwar auch das den Rescripten vorhergegangene Partei- gesuch nicht angeführt, aber dort scheint es auch nicht so nöthig gewesen zu seyn. Vgl. L. 37. Dig. de judiciis. (5. 1.) L. 2. Dig. de S. C. Silan. (19. 5.) L. 19. Dig. de accus. (48. 2.) L. 15. Dig. de quaest. (48. 18.) L. 27. Dig. de poen. (48. 19.) dagegen L.33. Dig. de re jud. (42. 1). A) Wer dieser Marcianus gewesen sey, ist nicht auszumitteln. Walch, opusc. T. I. Sect. II. Exerc. IV. p. 399. Fast alte Personen, welche unter diesem Namen Vorkommen, haben in einer andern Zeit gelebt, z. B. gleichzeitig mit Cicero, (Cic. Att. XII. 17. 53.) unter Au- gustus, (Quintii*. VI. 3.) — der Jurist Aelius Marcianus unter der Alleinherrschaft von Aurelius Antoninus Cara- calla, im I. d. St. 965 — 988, oder 222 — 235 n- Chr. (Zim- mern, Gesch. a. a. O. S. 380.) — ein Marcianus noch unter Gordian III. im I. d. St. 991-997 oder 238 — 244 n. Chr. Inscript. L. 4. Cod. de fide instrura. (4. 21.)* Ein Marcianus kömmt noch im vierten und fünften Jahrhundert vor. Inscript. L. 1* Cod, de hered. decur. (6. 62.) a. 354. (Andere Lesarten sind: Mastichiano und Musciano.) Inscript. L. 7. Cod. Th. de indulg. crira. (9. 98.) a. 384. Subscript. L. 9. Cod. Th. de indulg. debit. (11. 28.) a. 414. Auch wird ein Jeelus mit dem Beinamen Marcianus erwähnt bei Sueton. Galb. 14. — Als das Decretum Divi Marci erlassen wurde, kann jedoch ein anderer Aelius Mar- cianus gelebt haben, der unter Ael. Antonin. Pius (I. d. St. 891 — 914 oder 138-161 n. Chr.) Proconsul von Bätica in Spanien war. Vgl. L. 2. Dig. de his qui sui jur. (1. 6.) §. 2. Inst. eod. (1. 8.) Mos. et Rom. legg. collat. III. 3. Im I. 164 n. Chr. kam der Urheber des Decretes an die Regierung. (§. 2. Note 1.) Die Identität der Person ist aber dadurch bei Weitem noch nicht hergestellt. Uebrigens scheint Marcianus — sey er nun dieser oder ein Anderer gewesen — zur Zeit des Decretes in

10 Sartorius, Nachforschungen mum esi, etc., enthält einen vom Kaiser an Marcianus er« Heilten Rach über den vorgelegtcn Fall. Dies erhellt unter An- derem aus der zweiten Person) in welcher der Kaiser spricht, (si putes — experiaris — tu petitor es.) Als nun Marci- anus, in dem Gefühle, der Kaiser werfe ihm eine Gewaltthat vor, einwendete: vim nullam feci, belehrt lbn Marcuö Aure- lius durch die Erklärung, was unter vis zu . verstehen sey, setzt aber sogleich höflich und begütigend bei, daß er sich bei ihm durch- aus keiner unrechtmäßigen Handlung versehe (non puto etc.). Dieses Zwiegespräch ist die nächste Entstehungsgeschichte des Decretes. IH. Zuletzt folgt der dispvtive Theil, d. h. die allge- meine gesetzliche Vorschrift des Kaisers, das eigentliche Decretum. Es wird nämlich ausgesprochen: Quisquis igitur probatus mihi fuerit, rem ullam debitoris non ab ipso sibi tra- ditam (vel pecuniam debitam non ab ipso sibi sponte datam) sine ullo judice temere possidere, (vel accepisse,) eumque sibi jus in eam rem dixisse, jus crediti non habebit. Man muß auf den ersten Blick erkennen, daß dies wirklich ein Gesetz, nicht aber die Entscheidung der gegen Mar- cianus erhobenm Klage, ein bloßes kaiserliches Präjudiz sey.s) Denn von den Parteien und ihrem besonderen Streit ist nunmehr keine Rede, der Kaiser hat das Gespräch mit Marci- anus abgebrochen, und stellt als Gesetzgeber eine Regel auf, welche für jede Person, (quisquis,) jede Sache, (rem ullam,) und für künftige Zeiten (probatus fuerit, — jus erediti non habebit,) gelten soll. So kann doch ein richter-

dcs Kaisers Nähe sich aufgehalten zu haben, und die von diesem ge- brauchten Worte: mm puto, nec verecundiae, nec dignitati tuae convenire, etc. beweisen, daß er ein bei Hof geachteter und angesehener Mann war. i) And. Mein. Burchardi im Archiv f. d. civilist. Prar. Bb. XVIII. S. 482.

über das Decretum D. Marci. lichcs Urtheil unmöglich lauten!") Ob übrigens, nebst der gesetz- lichen Norm, (Decretum,) noch eine concrete Entscheidung aus- gesprochen worden sey, geht aus den Pandecten-Stellen nicht her- vor.') So viel aber ist gewiß, daß, wenn Marcianus nach der neuen Vorschrift des Drecretes verurtheilt worden wäre, der Kaiser durch diese Rückanwendung eine Ungerechtigkeit begangen hätte. • Das Verhäktniß des Inhalts beider Fragmente ist in dem dispositiven Thcile ein anderes, als in den vorherigen Theilen. Die L. 13. ist umfassender als die L. 7. Während es in dieser nur heißt: rem ullam debitoris, non ab ipso sibi traditam — possidere, sagt die D. 13.: rem ullam debitoris, vel pecuniam debitam, non ab ipso sibi sponte datam,— possidere vel accepisse. Hier scheint es, daß die L. 13. Zusätze enthalte, welchen Callistratus fremd ist. Denn warum sollten die Com- pllatoren Ln der L.7., wo sie im Ganzen den Juristen weit voll- ständiger ausgeschrieben haben, als in der L. 13., die Norm selbst verstümmelt haben? Es ist auch irgendwo die Meinung aufgestellt worden, daß

') Ueber die allgemeine gesetzliche Kraft der kaiserlichen Decrete und Rescripte vgl. Savigny, System d. röm. Rechts. Bd. I. §. 23. S. 125. ff.. G. F. Puchta, Cursus d. Jnstit. (Leipz. 1841 ff.) Bd. I. S. 521 ff. 621 ff. ') Es scheint bisweilen vorgekommen zu seyn, daß die Kaiser aus Ver- anlassung des nämlichen Falles zugleich ein Artheil und ein Gesetz erließen. Darauf deutet der doppelte Ausdruck: cognoscens decernere in L. 1. pr. Dig. de constitt. principp. (1, 4.) Doch wird auch das Urtheil in den Quellen Decretam genannt. L. 22, pr. Dig. ad 8. C, Trebell. (36. 1.).— Lagen zwei Erlasse vor, die in der Form verschieden, in dem Rechtssatze übereinstimmend waren, so mußte den Compilatore» genügen, nur bas Gesetz in die Pandec- ten aufzunehmen, weil diese nur Gesetze seyn sollten. — Daß Cal- listratus das Decret seinem Werke de cognitienilius einvcr- leibte, beweist durchaus nicht, daß die erwähnte dißposttkve Stelle, ungeachtet ihres Wortlauts, eine wahre cognitio (Entschei- dung) sey.

12 Sartorius, Nachforschungen die Einschaltungen der L.13. sich schon bei Callistratus gefun- den haben könnten, zwar nicht als Theile des Decretes, aber als eingeschobene Glossen, iw welchen der Jurist seine eigene Ansicht aussprach, und nach derselben zu dem possidere rem ullam debi- toris auch noch das accepisse pecuniam etc. beifügte. Abgese- hen davon, datz eine solche Constetur ganz bodenlos ist, erscheint sie auch als anachronistisch, indem das erst seit deck eilften Jahr- hundert aufgekommene Glossiren in die Zeit der römischen Clas- siker hineingestellt wird. Wir haben gar keine Spur, daß diese Methode, welche der akademische Vortrag in Bologna erzeugte, und in welcher die Anfänge der Collegien-Hefte zu suchen sind, schon von den Römern angewendet worden sep. Im Gegentheile — so weit wir die Schreibart und die Manier der Classiker ken- nen, ist sie eine freie und. lebendige gewesen, die mit dem abgeris- senen Notiren und Commentiren der Glossatoren-Schule gar nicht verglichen werden kann. Nebstdem hatte Callistratus seine An- sicht in dem Dogma, wie es in der L.7, vorliegt, bereits darge- legt, und war also nicht veranlaßt, auch noch den dispositiven Theil mit subjectiven Beimischungen zu verunzieren. 8. 4. Die Interpolationen. Wenn nach dem Gesagten die eingeschvbenen Worte nicht Callistratus zum Verfasser haben, so müssen sie entweder durch die Abschreiber oder schon durch die Compilatoren beigesetzt worden seyn. Von den Abschreibern wendet sich der Verdacht hinweg, weil die Worte in allen Handschriften stehen, und daher schon im Urtext gewesen sepn müssen. Demnach sind sie das Werk der Compilatoren, und wahrscheinlich in folgender Weise entstanden: Nach der bekannten Constitutio: Deo auctore, v. I. 530 hatten die Compilatoren den Beruf, aus den vielen und zerstreu- ten Schriftm der Juristen ein zusammenhängendes, einiger Maßm

über das Decretum D. Marci. geordnetes Ganzes herzustellen, und es war ihnen zu diesem Zwecke eine sehr ausgedehnte Freiheit im Weglassen, Beisetzen, Aendern n. dgl. eingeräumt. Von diesen Befugnissen machten sie ohne Zwei- fel auch bei der Compilation des Pandecten-Titels: Quod metus causa, Gebrauch. . < In diesen Titel ist eine Stelle Ulpian's mit einem Citate Julian's ausgenommen: L. 12. §. 2. Julianus ait, eum, qui vim adhibuit debitori suo, ut ei solveret, hoc edicto non teneri, propter naturam metus causa actionis, quae damnum exigit; quamvis negari non possit, in Juliam eum de vi incidisse, et jus crediti amisisse. Dies heißt in einer verdeutlichenden Umschreibung: Wer, um sich die Zahlung einer Geldforderung zu verschaffen, gegen seinen Schuldner Gewalt angcwendet hat, ist (nach Julian's Lehre) dem Edict quod metus causa nicht unterworfen. Die aus diesem Edict entspringende Klage kann nämlich nur dann mit Erfolg angestellt werden, wenn der Schuld- ner einen Schaden erlitten hat. Ein Schaden ist aber in dem angegebenen Falle nicht erfolgt; denn der Schuldner hat, gleich- wohl durch Gewalt, nur verloren, was er schuldete, was also nicht sein eigen war.') Abgesehen davon ist der Gläubiger, der verübten Gewalt wegen, der lex Julia verfallen, und hat das jus crediti verloren. Alles ist in Ordnung bis auf den Schlußsatz: et jus crediti amisisse. Der Jurist spricht bloß von der lex Julia, welche hier An- wendung finden soll. Nun aber bestehen deren Folgen bekanntlich in Einziehung des dritten Theils vom Vermögen, in Unfähigkeit zu Ehrenstellen und Staatsämtern, und in Infamie. ^) Der

*) L. 83. Dig. de reg. jur. (50. 17.) *) L, 1. pr. Dig. ad D.. Jul. de vi priv. (48. 7.) De vi privata dam- nati pars tertia bonorum ex lege Julia publicatur; et cautum est, ne senator sit, ne decurio, aut ullum honorem capiat, neve in quem * * (Flor, eum) ordinem sedeat; neve judex sit; et videlicet omni ho-.

14 Sartorius, Nachforschungen Verlust des jus crediti wird, als Ausfluß der lax Julia, nicht angeführt. So steht denn also der Satz: et jus crediti ami- sisse, ganz fremd neben den Julischen Strafen da. Dies ist aber noch nicht Alles; der Verlust des jus crediti erweist sich sogar in dem Falle der L. 12. eit. als eine ganz sinn- lose und unausführbare Strafe. Für den Gläubiger ist ja das jus crediti bereits durch die abgenvthigte Zahlung ver- loren und vernichtet. Das jus crediti hört nothwendig mit jeder Zahlung des creditirten Geldes auf, 3) um so mehr mit der erzwungenen, weil der Zwang, als ein Delict des Gläubi- gers, diesem nicht den außerordentlichen Vortheil der fortbeste- henden Forderung gewähren kann/) Bei so bxwandten Umstän- den ist die angebliche Strafe mit der Entziehung des jus crediti gewiß unter aller Eritik. Hat man auch jemals gehört, oder ist es nur juristisch denkbar, daß Jemanden ein Recht genommen werden könne, nachdem dasselbe schon aufgehört hat, zu eristi- rot?l5) Wenn.nicht alle Anzeichen trügen, so ist schon die L.12. cit. durch Anhängung des anstößigen, keineswegs von Julian her- rührenden Schlußsatzes von den Compilatoren interpolirt worden. Diese, als sie das Fragment aufnahmen, mochten gut finden, bei

nore, quasi infamis, ex Senatus consulto carebit. 6k. van Bynhers- hoek, observv. jur. Rom, L.VL c. 15. — L.8. eod. — creditor — hac lege (seil. Julia.) tenetur, et tertia parte bonorum mul- tatur, et infamis fit. L. 12. §. 4. Dig. de accus. (48. 2.) §• 6. Inst, de publ. jud+ (4. 18.) s) L. 54. Dig. de solut. (.46. 3.) Solutionis verbum pertinet ad om- nem liberationem, quoquo modo factam. L. 176. Dig. de verb. signif. (50. 16.) Pr. Inst. quib. mod. toll, oblig. (3. 30.) 4) L. 134. §. 1. Dig. de reg. jur. (50. 17.) *) Höchstens wenn der Gläubiger die Zahlung seiner Forderung nur zum Lheil erzwungen hat, kann hinsichtlich des noch nicht gezahlten Restes durch bas vernichtete jus crediti noch eine Strafe verwirklicht werden.

über das Decretum D. Marci. 15 den Jütischen Strafen der Selbsthülfe auch die durch das Veore- lum vivi Marci für dieses Delikt bestimmte Folge zu erwähnen, ohne zu überlegen, wohin dies führen werde. So kam jenes „et jus crediti amisisse“ in die Pandcctm.f’) An diese Interpolation, der L. 12. schloß sich die der L. 13. mit Leichtigkeit an. Denn durch die interpolirte Stelle war die Einleitung getroffen, sogleich unmittelbar darauf die Bestimmung des Dekretes etwas ausführlicher mitzutheilen. Der Uebergang dazu wurde mit dm Worten gemacht: Exstat enim decretum Divi Marci in haec verba, und nunmehr nahmen die Compilato- ren die tauglichen Sätze aus Callistratus wörtlich auf. Nur schien jetzt zur Verschmelzung der beiden Fragmmte noch nöthig zu seyn, die in der L.12. angegebene Abnöthigung einer Zahlung auch in die L. 13. aufzunchmen. :■ Die Compilatoren griffen also wieder nach einer Interpolation, und rückten die Worte ein: vel pecuniam debitam, non ab ipso sibi sponte datam — vel ac- cepisse. Durch dieses Verfahren mußte nun aber auch die L. 13. ihrer ursprünglichen Grundlage entrückt werden, und die Absurdität der L. 12. mit dieser gemeinschaftlich theilen. Denn der Begriff der vis nach dem Decrete ist ganz eigenthümlich, und von der vis nach der lex Julia unterschieden, durch die Verschmelzung der Fragmente sind dagegen die Begriffe unter einander geworfen. Die grellste Mißhandlung wurde der L, 13. durch Eknschiebung der abgcnöthigten Zahlung zugefügt. In der ächten Abfassung des Decretcs hatte der Verlust des jus crediti im Verhältm'ß zu dem Delicte einen ganz passenden Sinn. Denn hat der Gläubiger nicht sein eigenes creditum, sondern ein Vermögensstück seines Schuldners (rem debitoris) sich eigenmächtig verschafft, so dauert sein jus crediti noch fort, weil er nicht dasjenige erhalten hat,

') Vgl. v. Linde, in d. Zeitschrift a. a. O. S.413, und Benfey a. a. O. S. 28.

16 Sartorius, Nachforschungen worauf sein Recht geht.') Deßhalb kann hier das Gesetz aller« dings dieses Recht, zur Strafe, vernichten, was aber, nach der obigen Darstellung, nicht möglich ist/ wenn der Gläubiger die Zahlung des creditirten Geldes selbst erzwungen hat. Für die ganze Interpolations-Geschichte, so wie sie hier muth- maßlich erzählt ist, liegen allerdings, wie überhaupt bei den Em- blemen Tribonian's, keine äußeren Zeugnisse vor, doch werden die Conjecturen die Schranken ihres Gebiets nicht überschritten haben. Denn innere Gründe fehlen nicht, und bei dem eilfertigen und willkührlichen Verfahren, welches bei der Pandecten-Compila- tion eingehalten wurde, darf man wohl an einen solchen bewußt- losen Proceß glauben. Die eingehaltene Erklärungsweise ist auch der einzige Weg, um Julian, -Callistratus und den Kaiser Marcus Aurelius selbst vor dem Vorwurfe des Unsinns zu retten. Den Rechtslehrem mußte immerhin daran liegen, den Vor- wurf einer widersinnigen Redaction, wo möglich, von jeder Stelle des Corpus juris abzuwenden, und sie sind deßhalb darauf ver- fallen, die Wirksamkeit der Strafe durch Verlust des jus crediti bei erzwungener Zahlung mit der von ihnen behaupteten Zulässig- keit einer condictio oder sonst einer Klage zu retten. Nach dieser Lehre soll nämlich der Schuldner befugt seyn, mit der condictio sine causa oder ex injusta causa, ja sogar mit der rei vindica- tio oder actio Publiciana die abgezahlte Schuld zurückzufor- dern; hat hierauf der Gläubiger das Geld wieder herausgege- ben, so geht es ihm jetzt freilich- wegen des entzogenen jus crediti, für immer verloren, und die vom Dekret diettrte Strafe gelangt zu einem Erfolg?) Dies Alles ist aber hoch nur eine gekünstelte,

Gaj. III. 168: Tollitur obligatio — solutione ejus, quod de- beatui* *. *) Gloss. ad I. 12. cit.: Quid nocet haec amissio, (juris crediti.,) cum jam habeatur creditor? Respond. secundum Irnerium, quia id, quod est solutum, repetitur per condictionem sine causa, nec jure

über das Decretum D. Marci. 17 theoretische Erfindung, die keinen quellenmäßigen Boden unter sich hat. Auch bei einer starken Einbildungskraft kann man sich kaum überreden, daß Marcus Aurelius mit dem kategorischen „jus crediti non habebit“ habe sagen wollen, der Gläubiger müsse, auf erhobene Klage, das ihm gezahlte creditum an den Schuldner wieder zurückzahlen. Selbst die gewöhnlichen Voraussetzungen die- ser oder jener condictio würden nebstdem noch speeiell bestritten werden,^) und mit der vermeintlichen Anwendbarkeit der vindi- catio oder kublicana sieht es ohnehin äußerst bedenklich aus. Al- lein es ist überflüssig, darüber umständliche Untersuchungen anzu- stellen. Jeder Glaube an die rechtliche Möglichkeit, die gezahlte Schuld zurückzufordern, muß durch dm bestimmten Ausspruch von Pomponius in L. 9. pr. Dig. de condici, indeb. (12. 6.) zerstört werden: 8i poenae causa ejus, cui debetur, debitor liberatus est, naturalis obligatio manet, et ideo solutum re- peti non potest. In der Folge kömmt diese Stelle noch ein Mal zur Sprache. (8. 11.)

8. 5. % Gegenseitiges Verhältniß zwischen den einzelnen Theilen der beiden Fragmente. Es versteht sich von selbst, daß alle Theile und Absätze der beiden Pandeeten-Stellen aus Callistratus gleiche gesetz- liche Kraft haben. Nickst also etwa bloß der dispositive Theil

creäiwris potest retine ri Donelli comment. L. XVII. c. 2. §. 2. Eenfey a. a. O. S. 30. Dieser erklärt die erzwungene Zahlung geradezu für nichtig, obgleich er S. 9 ff. die erzwungene Tradition als gültig vertheidigt. w) So z. B. fragt es sich sehr, wo denn immer die injusta causa Her- kommen soll. Denn weder die Zahlung einer Schuld, noch irgend eine dabei vorgekommene Handlung wird dafür gelten können. Zeitschrift für Civilrecht u. Prozeß. XX. 1. Z

Sartorius, Nachforschungen

ist, weil er direct eine Norm ausspricht, Gesetz und Rechtsquelle, sondern immer das ganze Fragment. Denn die Pandecten sind in allen ihren Sätzen und Worten von Justinian zu Gesetzen erhoben, und in dieser Eigenschaft, mit Ausnahme des Unprakti- schen, in Deutschland recipirt, also auch die Dogmen der Classi- ker, die Entscheidungen von Rechtsfällen und die Entscheidungs- gründe.') Dessen ungeachtet würde aber doch unter den im §. 3. be- schriebenen drei Bestandtheilen ein Unterschied der Autorität in dem Falle zu machen seyn, wenn unter denselben ein Wider- spruch Statt finden sollte. Die völlige Gleichstellung der Aus- drücke ist hier unmöglich, und muß sedes Resultat vereiteln. Das leitende Princip scheint darin zu bestehen, daß der dis positive Theil, welchen doch schon der Urheber des Dccretes mit der Kraft eines Gesetzes ausstattete, vor allen andern den Vorzug hätte. Der dogmatische Theil würde wohl die unterste Stufe einnehmen müssen, da er sich zu den beiden andern wie ein reko- rsns zu einem relatum, oder auch wie ein wissenschaftlich abstra- hirter Satz zu seiner Quelle verhält. Der historische Theil

Präjudiz enthält, dessen Inhalt erst in der Disposition zu einer generellen Vorschrift erweitert ist; dem dogmatischen Theile müßte er aber doch Vorgehen, und sohin die mittlere Stufe einnehmen; denn das Präjudiz, von dem Kaiser selbst ausgegangen, ist älter und kräftiger, als das Dogma, und hat sogar, nebst der Dispo- sition, als Quelle dem Dogma das Daseyn verliehen. Auch die Interpolationen stehen rücksichtlich der gesetzlichen Kraft dem ächten classischen Terte gleich; dessen ungeachtet bleibt die gerügte Interpolation der L. 13. cit. ein leerer Schall, da

') Thibaut, Theorie d. logischen Auslegung d. Rom. Rechts. (Außg. II. Altona, 1806.) §.16.

über das Decretum D. Marci. 19 die Praxis sich immer nur vergeblich bemühen wird, die wirkliche Ausführung in anhängigen Processen zu Stande zu bringen?)

8. 6. Auslegung der fraglichen Stellen. A. £>te Personen. Die Auslegung der LL. 7. u. 13.,citt. ist erschöpft, wenn sie die Personen, auf welche sich das Decret erstreckt, das da- bei vorausgesetzte RechtsverHaltniß, den Gegenstand der obligatio, den Gegenstand des Delikts, die Beschaf- fenheit des Delikts, und die angedrohte Strafe vollständig erörtert hat. In dieser Reihenfolge soll nunmehr die Arbeit vor- wärts schreiten. Hinsichtlich der Personen kann mit Bestimmtheit angenom- men werden, daß des Kaisers Decret nur solche betrifft, welche in einem Obligations-Verhältnisse stehen;') denn die vor- kommenden Bezeichnungen creditor und debito? setzen nach dem Römischen Sprachgebrauche immer eine obligatio voraus?) Die bei dem Eigenthum und überhaupt bei dinglichen Rechten Betheiligten werden in den Quellen petitor, (auch actor,)

*) Häufig ersparen particularrechtliche Bestimmungen den Practikcrn diese Verlegenheit, Z. B. der Codex juris Bavarici judiciarii de a. 1753, Cap. I. §. 1. verordnet.für alle Selbsthülfe eine willkührliche Strafe. *) Benfey a. a. O. S. 6. a) Gell. XX. n. 41. Cic. Phil. VI. 4. Quintil. (Ed. maj. Spalding.) III. 6. n. 84. V. 10. n. 105. 117. Sueton. Jul. 42. L. 1. Dig. de reb. cred. (12. 1.) L. 16. §. 2. Dig. qui et a quib. manum. (40. 9.) L. 42. §. 1. Dig. de oblig. et act. (44. 7.) LL. 10. 11. 12. 54. 55. 108. 178. h. 3. Dig. de verb. signif. (50. 16.) 2*

20 Sartorius, Nachforschungen und possessor genannt?) Gerade deßwegen wird aber auch eine Bedenklichkeit rege. Im weiteren Verlaufe der I.. 7. cit. heißt es: interim ille in possessione debet inorari, tu peti- tor es. Da scheinen auf ein Mal die dinglich Becheiligten, der petitor und der possessor, hervorzutreten, und die Behauptung wegen des creditor und debitor umzustoßen. Dagegen muß fe- doch der sehr bedeutsame Umstand in Anschlag gebracht werdm, daß petere, petitio, petitor nicht geradezu ausschließlich bei dinglichen. Klagen, sondern allerdings auch im Allgemeinen bei Klagen überhaupt, und sogar ganz besonders bei Klagen aus ei- ner obligatio gebraucht werdeir.4) Steht dieses fest, und faßt man noch den ganzen Zusammenhang der U.7. auf, so kann der Sinn nicht mehr länger zweifelhaft bleiben. Es ist nämlich mit der possessio und dem petitor lediglich die prozessualische Stellung vorgezeichnet, welche der creditor gegenüber seinem debitor während der rechtshängigen Klage über die obligatio einzunehmen hat. Der creditor, da er das ihm Gebührende erst erlangen will, muß gegen den debitor die Rolle als Kläger (petitor) auf sich nehmen; der debitor aber, weil er Beklagter ist, fährt einstweilen fort, den streitigen Gegenstand der obligatio im Besitze zu behalten, bis ihm etwa das Urtheil des Richters denselben entzieht?)

3) Tit. Dig. de rei vind. (6. 1.) *) Cio. de invent. I. 5. de orat. L 36. 37* * Brut* 5. Quinct. 13. Rose* Com* 14, Verr* III. 11. Vgl. v. Savigny, d* Recht des Besitzes. (Ausl. VI. Gießen, 1837.) S. 110. Note 6. — Ouiktil* IV* 2* n. 132. in f. IV. 4. n. 6. VI. 1. n. 22* VII* 1. n. 37. IX* 2. n. 90. Gaj. IV* 50—54* L. 2. Cod* Th* de accus, et inscript* (9.1.) L. 55. Dig, de pact* (2. 14.) L* 7. §. 1. L. 13. Dig* de compens. (16* 2.) etc* Vgl. Sartorius, d. Lehre v. d. Widerklage* (Er- lang. 1838.) S* 28. f. *) Benfey a.a.Q.S. 16.— Vgl. v. Savigny a* a. O. S.109*f. „Daß nicht etwa Eigenthum oder das Beklagtenverhältniß gemeint sey, wenn über possessio irgend etwas in unfern Rechtsquellen be- stimmt ist, muß bewiesen werden können, wenn eine Stelle derselben mit Sicherheit auf den Besitz angewendet werden soll: eine allgemeine Regel

über das Decretura D. Marci.

§. 7. Fortsetzung. B. Das Nechtsverhältniß. Aus der nachgewieftncn Eigenschaft der Personen ergibt sich, daß dem Decreie kein anderes rechtliches Verhältniß unterstellt seyn könne, als eine obligatio. Es ist hier nur noch die be- sondere Natur dieser obligatio aus den beiden Pandecten- Stellen zu erforschen: I. Ohne Zweifel ist im Decrete lediglich von einer obligatio 0.x contractu — im Gegensätze der obligatio ex delicto — die Rede. Dies beweist das vorkommende jus er editi. Wenn, wie der Kaiser droht, das jus crediti verloren gehen soll, so muß vorher ein credere Statt gefunden haben, und nur darin ist der Ursprung der obligatio zu suchen. Daß aber eine solche obliga- * tio immer ex contractu ftp, bedarf keines langen Beweises. In der 1>. 1. Dig. de reb. cred. (12. 1.) äußert Ulpian: Quoniam —multa ad contractus varios pertinentia jura sub hoc titulo praetor inseruit, ideo rerum creditarum titulum praemisit: omnes enim contractus, quos alienam fidem secuti institui- mus, complectitur: nam ut libro primo quaestionum Celsus ait, credendi generalis appellatio est; ideo sub hoc titulo praetor et de commodato et de pignore edixit: nam cuicumque rei adsentiamur, alienam fidem secuti, mox recepturi quid ex hoc contractu, credere dicimur. II. Beide Fragmente stimmen darin überein, daß eben so die wirkliche, als auch die bloß vermeintliche obligatio von

der Interpretation läßt sich hier nicht geben, aber es wird schwer- lich ein Fall Vorkommen, in welchem diese Unterscheidung bedeutende Schwierigkeiten hätte."

22 Sartorius, Nachforschungen dem Decrete umfaßt werde, oder — um es noch deutlicher zu sagen — daß zwischen einer obligatio, welche dem creditor mit objektiver Rechtmäßigkeit zustcht, und. einer solchen, an deren Da- ftpn er irrig glaubt, kein Unterschied zu machen ftp.') In den Fragmenten ist in Beziehung auf die Existenz der obligatio schon das putare als genügend erklärt, 2) und jeder Kenner der Lati- nität weiß, daß unter diesem Worte das Annehmen eines That- umstandes auf das Ungewisse hin, ein bloßes Meinen ver- standen werde?) Auch die Ausdrücke creditor und debitor sind hier zu beachten. Denn ein creditor sammt einem debitum ist vorhanden, wo eine Klage Statt findet?) Es ist aber be- kannt, daß man vermeintliche und illiquide Rechte ganz gut ein- klagen könne. Ja — im Prozesse sind die durch gegnerischen Widerspruch noch ungewissen Rechte vorzugsweise und sogar aus- schließlich Gegenstände der ordentlichen Klagen?) und erst hinten- her hat der Richter zu entscheiden, ob das einseitige' subjective Meinen des Klägers objektiv begründet ftp oder nicht. Rechte

') And. Mein. S eufsert, Lebrb. d. pract.' Pand. Rechts. (Würzb. 1825.) Bd. 1. §. 36. v. Linde in d. Zeitschrift a. a. O. S. 404. Fritz, Erläuterungen zu Wening-Jngenheim's Lehrb. (Frekb. 1834 ff.) Heft I. S. 128. v. Bangerow, Lcitfad. f. Pand. Borles. Bd. 1. §. 133. Anm. *) L. 7. eil, — id, quod (creditores) deberi sibi putant. L. 7. 13. ^itt. — si quas putes te habere petiones. — id, quod (quis) de- beri sibi putat. *) Gell. VI. 5. n. 8: Verbum quoque ipsum puto, quod declarandae sententiae nostrae causa dicimus, non signat profecto aliud , quam id agere nos in re dubia obscuraque, ut, decisis amputatisque falsis opinionibus, quod videatur esse verum et integrum et in- corruptum, retineamus. L. 18. §§. 3. 4. Dig. de injur. (47. 10.) 4) L. 16. § 2. Dig. qui et a quib. manum. (40. 9.) L. 42. §. 1. Dig. de oblig. et act. (44. 7.) LL. 54. 178. §■ 3. Dig. de verb. signif. (50. 16.) §. 4. Inst, de verb. oblig. (3. 16.) s) v. Linde, Lehrb. d. Civilproc. §. 1. Vgl. atlch Dessen Abhandl. aus d. Civilproc. (Bonn, 1823. 1829.) Bdchn. I. S. 119. Burchardi im Archiv f. d. civilist. Prax. Bd. XVIII. S. 208 ff. i

über das Decretum D. Marci. 33 dagegen, deren Wirklichkeit nicht mehr problematisch ist, bedürfen gar nicht mehr der Klage, sondern etwa nur noch der Ere- cution.s) Aber wie? Marcus Aurelius verordnet, der Uebertreter seines Decretes solle das jus crediti verlieren. Das jus crediti ist nichts Anderes, als die obligatio oder Forderung. Kann man diese verlieren, wenn sie nicht, objectiv besteht, sondern nur einge- bildet ist?') — Dieser Einwurf fällt zusammen, wenn man sich unter dem erwähnten jus statt der obligatio nur das Klage- recht auf das creditum vorstellt. Da eben die Klage es ist, welche den creditor ausmacht, (Note 4.) kann es nicht befremden, auch das dem creditor zustehende jus crediti auf die actio zurückzufüh- ren. Weil nun das Klagcrecht bei vermeintlichen Forderungen als gegeben erscheint, (Note 5.) so kann dasselbe allerdings auch bei solchen genommen werden. Der einem solchen Verlust inwoh- nende Charakter einer Strafe aber ergibt sich aus dem Erlöschen des mit der actio verbundenen Vortheils, der darin besteht, daß der Kläger im Allgemeinen die Hoffnung und Möglichkeit für sich hat, seinen Anspruch vielleicht durchzusetzen, und die falsche Forde- rung zu gewinnen. Paulus setzt sogar den Verlust der Klage dem Untergang der Forderung gleich/) und Justinian läßt bei der Vernichtung des Klagerechtes jeden Unterschied zwischen be- gründeten und unbegründeten Forderungen als unerheblich fallen?) III. Da sofort bei der von dem Kaiser bestimmten Strafe Alles auf das Klagerecht ankömmt, und die Selbsthülfe aus dem

“) v. Linde, Lehrb. §. 366. ’) Vgl. Bensey a. a. O. S. 17. Nr. III. Ueber den möglichen Verlust des jus crediti stritten die Gloffatoren mit vieler Spitzfindigkeit. S. Habnei, , dissens. Dominor. (Lips. 1834.) p. 26. §. 38. p. 78. §. 9. p. HO. §. 70. p. 506. §, 377. *) L. 14. Dig. de verb. sigiiif. (50. 16 ) Rem amisisse videtur, qui adversus nullum ejus persequendae actionem habet. ’) Pfov. 60. cap. 1: — actione modis omnibus cadat, sive justam ha- beat hanc, sive non.

24 Sartorius, Nachforschungen Grunde verboten ist, well der Gläubiger seinen Anspruch mit einer gerichtlichen Klage verfolgen soll,10) so umfaßt das Decret nur klagbare Obligationen, und schließt die durch paeta nuda entstandenen, bloß eine exceptio nach sich ziehenden obligatio- nes naturales aus. Weil aber heutiges Tags aus jedem fehlerfreien und erlaubten Vertrage geklagt werden kann,") so ist nach jetzigen Begriffen und in der dermaligcn Praxis die Wirk- samkeit des Decretes auf alle dergleichen Verträge erweitert, und ausgeschlossen sind nur die verworfenen und auch bei uns nicht klagbaren Forderungen, z. B. aus dem Spiel.") 8. 8. Fortsetzung. 6. Der Gegenstand der obligatio. Wenn man von der Interpolation (pecunia debita) absieht, und die LL, eilt, aufmerksam durchliest, so wird man sich über- zeugen, daß der Gegenstand der obligatio, dessen Zurückhaltung die Eigenmacht hervorgerufen hat, nicht auch zugleich das eigen- mächtig Genommene (das Object des Deliktes) ist, daß viel- mehr zwei Sachen unterschieden werden müssen, deren jede einer andern Person zusteht. Der Gegenstand der obligatio nämlich ist eine res creditoris; denn es ist Grundsatz des Römischen

'o) LL, citt. Creditores si adversus debitores suos agant, per judi- cem id, quod deberi sibi putant, reposcere debent. — Opti- ’ mum est, ut — actionibus experiaris* — Vis est — quoties quid — non per judicem reposcit, n) Thibaut, System d. Pand. Rechts. Bd. I. §. 8. Schweppe, d. Rom. Privatrecht. Bd. III. 370. 446. L. 12. §. 11. Dig. mand. (17. 1. ) L. 2. §. 2. Dig. quar. rer* non dat. act. (44. 5.) Souchay m d. Jeitschr. f. Civilrecht u. Proz. Bd. UL S. 330 ff.

über das Decretum D. Marci. 35 Rechtes, Alles, was der Gläubiger mit einer Klage aus der ob- ligatio fordern kann, als demselben angehörig zu betrach- ten?) Die Sache hingegm, durch deren Besitzergreifung das Delict verübt wurde, ist etwas Anderes, auf welches der Gläu- biger Marcianus nicht einmal dem Scheine nach ein Recht hatte, sondern worüber er sich erst ein solches nahm oder anmaßte, (jus sibi in eam rem dixit,) sie ist eine res debitoris, und als solche deutlich genannt. ^) Und doch scheut Benfey ^) sich nicht, zu behaupten: „Es sey ganz gleichgültig, ob die (hinweggenommene) Sache zugleich Gegenstand der Forderung sey oder nicht. — Es verstehe sich von selbst, daß das Decret auch dann zur Anwmdung komme, wenn der Gegenstand der Forderung selber vom Gläubiger in Besitz genommen sey, sobald Dieser Gegenstand nur eine res debitoris sey." Diesen Fall und eine Anwendung des Decretes will er in der L. 5. Cod. de legat. (6. 37.) entdeckt

*) L. 8* Dig. commod* (13.6.) Pompon.: Rei commodatae — proprie- tatem retinemus. L. 9. eod. Ulpian.: Nemo enim commodando rem facit ejus, cui commodat* L. 30. §. 1. Dig. ad S. C* Trebell. (36. 1.) Marcian. : — meorum et tuorum appellatione etiam actiones contineri dicendum est. Cf. L. 91. Dig. de verb. signif. (50. 16.) Paul, gleichlautend. — L. 143. eod. Ulp*: Id apud se quis habere videtur, de quo habet actionem ; habetur enim, quod peti potest* L. 15. Dig* de reg* jur. (50. 17.) Paul. : Is qui actionem habet ad rem recuperandam, ipsam rem habere videtur* Bel dem Dar- lehen wird zwar der Empfänger Eigenthümer der gegebenen Mün- zen, rc. L♦ 2. §* 2. Dig. de reb. cred. (12. 1.) allein der Geber bleibt doch Eigenthümer der Quantität. L. 1* §. 2. Dig. de oblig. et act. (44* 7.) L* 55. Dig. de solut. (46. 3.) Deßhalb wird auch die Quantität dem Schuldner als aes alienum angerechnet. L*39. §. 1. L* 213. §, 1. Dig. de verb. signif. (50. 16.) *) L. 7. cit. — si in rem debitoris — intraverint. — Quisquis igi- tur probatus mihi fueritrem ullam debitoris sine ullo judice temere possidere* *) a. a. Ö. S. 7. 8.

26 Sartorius, Nachforschungen haben. Die Stelle lautet: Mn est dubium denegari actionem legatorum ei pro portione competenti in his rebus, quas sub- traxisse eum de hereditate apparuerit. Hier soll das genom- mene Legat Gegenstand der Forderung und doch res debitoris seyn, weil die legirten Sachen, so lange sie nicht tradirt sind, angeblich dem Erben gehören. Dies ist aber nicht wahr. Der Legatar wird schow früher creditor des Legates, und erwirbt es (nach Note 1.) als sein eigen, nämlich mit dein Tode des Testi- rers, sdies cedit,]4) und ganz vollständig mit dem Antritte der Erbschaft, [dies venit] 5). Der Gegenstand der obligatio ist also ein für alle Mal ein anderer, als der des Deliktes. Sobald diese Einsicht gewonnen ist, gibt sich auch der ganze Rechtsfall der LL. citt. deutlich und bestimmt zu erkennen: Marcianus nahm den N wegen einer obligatio außergerichtlich in Anspruch, und drang darauf, daß ihm das Gebührende gegeben werde. N war zum Geben nicht zu bewegen, und Marcianus fand keine Gelegenheit, sich das Object der Forderung selbst zu verschaffen. Deßhalb nahm dieser eine Sache seines Schuldners hinweg, sey es, um sich dadurch zu entschädigen, oder daran eine Selbstpfändung zu vollziehen. Da für den Gegenstand der obligatio ganz allgemeine Bezeichnungen gebraucht sind?) so ist es gleich gefehlt, wenn die Forderung nur entweder auf ein genus oder eine quantitas, oder wenn sie ausschließlich auf eme species bezogen wird?)

*) L. 5. §. 1. Dig* * quando dies legat* (36. 2.) L. un, §§. 1. 5. Cod. de cad. toll. (6. 51.) Cf. L. 213. pr. Dig. de verb. signif. (50* 16.) Cedere diem significat incipere deberi pecuniam. *) L, 7. pr. L. 51. pr. Dig. quando dies. L. 213* pr. cit.: Venire diem significat eum diem venisse, quo pecunia peti possit. Vgl. auch L. 7. Dig. de reb. auctor, jud. possid. (42. 5.) *) LL. citt. — id quod deberi sibi putant (creditores,) — id, quod (quis) deberi sibi putat. ') Vgl. v. Linde in d. Zeitschrift a. a. O. S. 402.; „Demnach wäre

über das Deerekum I). Marci. Gegen die Beschränkung auf eine species spricht insbesondere noch der Umstand, daß bei den Römern eine solche Forderung durch aestimatio in eine Geldquantität überging. 8) Nur vom Geben völlig verschiedene Dienstleistungen (operse) schei- nen von dem Bereiche der in den Fragmenten begriffenen obligatio ausgeschlossen zu seyn, weil bei denselbm weder das reposcere fZurückfordern,] noch das ia possessione morari10) einen annchmbaren Sinn hat, und das jus crediti auf etwas Anvertrauteö hinweist. Desto unbedenklicher aber kann die Anwendbarkeit des Deeretes zugegeben werden, wenn nicht das Gegebene oder Anvertraute selbst in natura, sondern dafür ein Preis oder eine Rente gefordert wird, was bei dem Betreiben der Kaufsumme, des Pachtgeldes und der Zinsen eintrifft. Denn reposcere bedeutet auch Entgegenfordern [vicissim pos- cere,] so daß die Identität des Gegebenen und Geforderten nicht nothwendig ist.

also der Sinn: wenn Du von Jemanden die Herausgabe einer be- stimmten Sache zu fordern befugt bist, so sollst Du Dich der geeigneten Rechtsmittel bedienen." §) Gaj* IV. 48: Omnium autem formularum, quae condemnationem habent, ad pecuniariam aestimationem condemnatio concepta est: itaque etsi corpus aliquod petamus, — judex non ipsam rem con- demnat eum, cum quo actum est, sicut olim fieri solebat, (sed) aestimata re pecuniam eum condemnat. — Gajus schrieb noch unter Marcus Aurelius. Dgl. Zimmern, Geschichte d.Röm. Privatrechts. Bd. I. Abth. I. §. 93. S. 344. 9) LL. citt. — Vis est et tunc, quoties quis id, quod deberi sibi putat, non per judicem reposcit* 10) L. 7. cit. — interim ille (debitor) in possessione debet morari* 11) Plin. epist. VII. 12: pretium reposcere. Idem 1. c. II. 9. Mar- tial. VIII. 38: vicem reposcere*

Sartorius, Nachforschungen

8. 9. Fortsetzung. v. Der Gegenstand des Deliktes. Der ün vorhergehenden 8. nachgewiesene Grundsatz von der res debitoris nimmt hier den Zusatz in sich auf, daß der Gegen- stand des Deliktes auch einem Dritten angeboren könne, wenn sich nur zur Zeit der That der Schuldner in deren. Besitz befand. Denn dieser Besitz muß für den Gläubiger hinreichen, die Sache als res debitoris zu respectircn, da ihn das deßfallsige Verhält- niß des Schuldners zu andern Personen nichts angeht, und dem- selben oft ganz unbekannt seyn wird. O Außerdem ist hier noch zu untersuchen, ob eine besondere Art von Sachen erfordert werde. Der in den Fragmenten gebrauchte Ausdruck res debitoris, ohne einen beschränkenden Beisatz, spricht gegen jede specielle Ein- gränzung. Res hat eine so weite Bedeutung, daß die Bezeichnung kaum allgemeiner hätte gemacht werden können.*) Diese Allge- meinheit wird durch das Beiwort ulla noch verstärkt. Res ulla — was wird sie Anderes seyn, .als jedwede Sache, [res quae- cunque?]®)

*) Vgl. L. 1. §. 33. Dig. de vi et vi arm. (43. 16.) R. 38. §. 9.Dig. de verb. oblig. (45. 1.) L. 2. §. 22. Dig. vi bon. rapt. (47. 8.) L. 49. Dig. de Verb, signif. (50. 16.) §. 2. Inst, de vi bon. rapt- (4. 2.) B enfey a. a. O. S. 24. Friß, Erläut. zu Wening- Jngenheim's Lehrb. Heft I. S. 128. 5) L, 1. Dig. de reb. cred. (12. 1.) Rei verbnm — generale. L. 5. Dig. de Verb, signif, (50. 16.) Rei appellatio latior est, quam pecuniae. Vgl. mit LL, 97. 178. pr. 222. eod. Fest. v. pecunia sacrificium. *) Die Gloffatoren wollten ganz willkührlich unter res ulla nur die res debita vel obligata verstehen. IIaenbl, dissens. DD. p.

über das Decrelum D. Marci. 29 Jedoch daraus allein kann nicht die Unstatchastigkeit jeder Schranke gefolgert werden, wenn in den Fragmenten noch andere Aeußerungen Vorkommen sollten, die auf eine eigenchümliche Art von Sachen Hinweisen. I. v. Lindes bezieht das Decret in seiner ursprünglichen Fassung bloß auf eine specie«. Dabei nimmt er — gewiß mit Unrecht — res und species als gleichbedeutende Worte an, und beruft ssch auf L. 8. Dig. ad L. Jul. de vi priv. (48. 7.) in welcher er das Delikt des Decretes wiederfindet, gleichfalls mit'Unrecht, wie im §. 10. gezeigt werden soll. Hauptsächlich aber werden zwei andere Stellen bcigezogcn, von welchen die In- terpretation Nachweisen wird, daß sie v. Linde's Ansicht durchaus nicht unterstützen. 1) I.. 24. Dig. quae in fraud. cred. (42. 8.) Scaevola: Pupillus patri heres exstitit, et uni creditorum solvit; mox ab- stinuit hereditate paterna; bona patris veneunt; an id, quod accepit creditor, revocandum sit, ne melioris conditionis sit, quam ceteri creditores, an distinguimus, per gratificationem acceperit, an non? ut, si per gratificationem tutorum, revoce- tur ad eandem portionem, quam ceteri creditores fuerint laturi, sin vero juste exegerit, ceteri creditores neglexerint exactionem, interea res deterior facta sit vel mortalitate, vel subductis re- bus mobilibus, vel rebus soli ad irritum perductis; id quod acceperit creditor, revocari nullo pacto potest, quoniam alii creditores suae negligentiae expensum ferre debeant. Quid ergo, si, quum in eo essent, ut bona debitoris mei venirent, solverit mihi pecuniam, an actione revocari ea possit a me?

508. Dabei ist schon die Verschiedenheit von dem Obsccte der For- derung außer Acht gelassen. Ucbrigens ist der Sinn von res doch nicht so umfassend, daß in derselben auch die Person des Schuldners einbegriffen seyn könnte. Imvsnn, medit. ad Pand. spec. DVII. med. 6. v. Linde, in d. Zeitschrift a. a. O. S. 425. X. a. O. S. 402.

80 Sartorius, Nachforschungen an distinguendum est, is obtulerit mihi, an ego illi extorserim invito? et si extorserim invito, revocetur, si non extorserim, non revocetur? Sed vigilavi, meliorem meam conditionem feci, jus civile vigilantibus scriptum est, ideo quoque non revocatur id, quod percepi. Da hier die Abnöthigung einer quantitas als erlaubt darge- stellt ist, so meint'v. Linde, in dieser Weise hätte Scävola, ein Zeitgenosse von Marcus Aurelius, nicht entscheiden kön- nen, wenn das Decret sich auf die solutio (sollte vielmehr heißen: auf das extorquere) einer quantitas bezogen hätte. Dieser Schluß ist aber aus dem einfachen Grunde unrichtig, weil der Fall Scävola's ein anderer ist, als der des Dekretes. Bei Scä- vola ist der Gegenstand der obligatio, also eine res creditoris, (tz. 8.Note 1.) im Decrete eine res debitoris genommen wor- den. Gesetzt nun, hier wie dort sey eine quantitas in Frage, so ist doch das faktische Verhältniß nicht gleich, und die Entschei- dung des Juristen verstößt nicht gegen das Decret. Der Fall der I,. 24. unterscheidet sich auch noch dadurch von dem des De- cretes, daß es sich dort nicht darum handelt, dem Gläubiger das jus crediti abzusprechen, sondern das abgenöthigte Geld wieder zur Vermögens-Masse zu ziehen. Der Schuldner in der L. 24. war überschuldet, und sein Vermögen sollte vergantet werden. Unter diesen Umständen hatte ein Gläubiger die Zahlung seiner Forderung erzwungen. Der Jurist sollte entscheiden, ob das Geld mit der actio Pauliana zur Masse zurückgefordert werden könne. Scävola spricht sich hierauf negativ aus, ganz im Einklänge mit den Grundsätzen der erwähnten actio, indem eine Zahlung, wenn sie, wie hier, vor der missio in possessionem bonorum und der bonorum venditio erfolgt ist, gültig bleibt, und nicht ange- fochten werden kann?) Zudem fehlt in dem Decrete die bei der s) I-. 6. §. 7. Dig. quae in fraud. cred. (42. 8.) Sciendum, Julianum scribere, eoque jure nos uti, ut qui debitam pecuniam recepit, antequam bona debitoris possideantur, quamvis sciens prudensque solvendo non esse recipiat, non timere hoc edictum: sibi enim vi- gilavit. Cf. L. 10. §. 16. eo d.

über baS Decretum D. Marci. Pauliana erforderliche betrügerische Absicht. 6) Von einem Verluste des ju3 crediti hätte sogar bei der etwaigen Zulässigkeit der Klage nicht die Rede seyn können, weil alsdann, wenn das Geld an die Masse zurückgefallen wäre, sich nur die Folge ergeben hätte, daß der Gläubiger mit seinem Forderungsrechte sich in den ConcurS hätte einlassen müssen?) Damit ist die Schlußfolgerung von Sc avola's Ausspruch auf das Decret beseitigt. 2. Einen anderen Grund für seine Behauptung glaubt v. Linde in einer Verordnung des Kaisers Justinus* *9 gefunden zu haben: L. 6. Cod. de sepulcb. viol. (9. 19.) Quum sit injustum et nostris alienum temporibus, injuriam fieri reliquiis defuncto- rum ab his, qui debitorem sibi esse mortuum dicendo, debi- tumque exigendo, sepulturam ejus impediunt; ne in posterum eadem injuria procederet, cogendis his, ad quos funus mortui pertinet, sua jura perdere; ea quidem quae mortuo posito ante sepulturam ejus facta fuerint, vel exigendo quod debitum esse dicitur, vel confessiones aliquas, aut fideijussorem aut pignora capiendo, penitus amputari praecipimus; redditis vero pignori- bus, vel pecuniis quae solutae sunt, vel absolutis fideijussoribus, et generaliter omnibus sine ulla innovatione in pristinum statum reducendis, principale negotium ex integro disceptari; eum

') I. 1. pr. L* 10. pr. §. 12. L. 17. §. 2. eod. Vgl. Schweppe, d. Rom. Prkvatrecht. Bd. V. §* 1003. 9 h. 6. §. 7. eod. Qui vero post bona possessa debitura suum recepit, hunc in portionem vocandum, exaequandumque ceteris creditoribus *r neque enim debuit praeripere ceteris post bona possessa, quuut jam par conditio omnium creditorum facta esset. Cf, L. 12. pr. Dig. de reb. auctor, jud* possid. (42.5.) tz. 6. Inst, de act. (4.6.) *) Irrig schreibt v. Linde ^die Verordnung dem Kaiser Justinian zu. Dieselbe ist nach der gewöhnlichen Annahme im I. 526, nach dem Kriegel'schen Corpus juris im I. 520 erlassen, von 518 bis 527 aber regirte Justinutz allem, und Justinian gelangte erst in dem zuletzt genannten Jahre auf den Thron.

32 Sartorius, Nachforschungen vero, qui in huius modi fuerit deprehensus flagitio, quinquaginta libras auri dependere, vel si minus idoneus ad eas persolven- das sit, suo corpore sub competenti judice poenas luere. So wie v. Linde») die Verordnung betrachtet, würde der Kaiser im vorliegenden Falle, wo er so sehr gegen die Begräb- nißstörer eifert, diesen wohl nicht gegen die Strenge des Rechts ihre Ansprüche gerettet haben, wenn dieses auch eine quantitas um- faßt hätte. Und doch ist bei Justinus der Standpunkt so ganz anders, und die vorausgesetzten Fälle.sind von der durch Mar- cianus verübten Handlung so verschieden, daß man wahrlich nicht erst in dem Gegensätze von quantitas und species die Mo- tive zu einem neuen Gesetze zu suchen braucht. Justinus wollte in der L. 6. die Pietät gegen verstorbene Personen und den Frie- den des Begräbnisses in Schutz nehmen, ein Bestreben, das schon in den Pandecten ") und noch in den Novellen") sich zeigt. Er ertheilte daher den Erben bis zur Erfüllung ihrer Liebespflicht gleichsam ein moratorium hinsichtlich der Schulden des Verlebten. Da sollte nicht nur das Hinwegnehmen einer res debitoris unter- bleiben, sondern der Kaiser verbot überhaupt die Betretung aller, selbst der außerdem erlaubten, gerichtlichen und außergerichtlichen Wege, um zu der Forderung zu gelangen, das Betreiben, die Be- mühung um Geständnisse, Annahme von Bürgen und Pfändern, re. Den Verlust des jus crediti et'ntretm zu lassen, hielt Justi- nus nicht für angemessen, ohne daß wir bestimmt wissen, warum; er befahl die Herstellung der vorigen Zustände, und setzte fest, daß nach vollendetem Begräbnisse des Schuldners die Forderung neu- erdings geltend gemacht werden müsse. Nebstdem ordnete er aber auch gegen den Uebertreter eine Polizcistrafe von fünfzig Pfund Goldes, und bei vorhandener Unvermögenheit eine Körperstrafe an. Mochte das Decretum Divi Marci sich immerhin auf eine quantitas beziehen, dies war für Justinus auf seinem Stanv- °) Ä. a. O. S. 404. I0) L. 2. Dig. de in jus voc. (2. 4.) Dig. de religiös, (11. 7.) J1) IVov, 60, cap. 1. § 1* Nov. 115. cap. 5. §. 1*

^ über das Decretum D. Marci. 33 punkte nicht nochwendig eine Richtschnur. Es ist sehr leicht mög- lich, daß er an das Decret auch nicht im Entferntesten ge- dacht hat. II. Liest man in der I.. 7. den Satz: 8i (creditores) in rem debitoris sui intraverint, so wird man durch das intrare an unbewegliche Dinge erinnert, weil eigentlich nur Häuser und Grundstücke betreten werden. Dieser Schein verschwindet jedoch sogleich, wenn man das intrare in rem als intrare in possessionem rei versteht,12) was eben so, wie ingredi in possessionem,1*) gleichmäßig auf jede Art von Sachen paßt. Umgekehrt dagegen bietet der Inhalt der Fragmente Gründe dar, um die Wirksamkeit des Decretes auf die Besitznahme des be- weglichen Gutes cinzuschränken. Es ist wahr, die fraglichen LL. erwähnen davon nichts, allein die eigenmächtige Besitznahme von Gebäuden und liegenden Gründen, die Festhaltung und Durchführung dieses Besitzes sind nicht, wie bei beweglichen Vermögenstheilen, mit einem kurzen . Zugreifen und Wegtragen abgethan, sondern da werden anstren- gendere Handlungen erfordert, die schon eine sehr ernstliche und auffallende Vergewaltigung, eine förmliche dejectio des Besitzers, Ueberfall und Besetzung mit Hülfe mehrerer Personen, oft sogar den Gebrauch von Waffen und Schreckmitteln, kurz eine ganz anderevis, als die von Marcus Aurelius bezeichnete, mäßige und ziemlich bescheidene Weise, mit sich bringen.") Für solche Fälle waren schon früher die Leges Juliae und das interdictum de vi erlassen. Würde also das von Marcianus begangene Delict in dieser verpönten Form an einer Liegenschaft begangen worden sepn, so würde derselbe schwerlich dem Kaiser in das

"1 Dgl. L. 1. §. 19. Dig. de adquir. v, amitt. poss. (41. 3.) L. 8. Dig. pro legato. (41. 8.) ") L. 1. §. 28- Dig. de vi et vi arm. (43. 16.) L. 9. Cod, solut. niatrim. (5. 18.) L. 5. Cod. ad L. Jul. de vi publ. (9. 12.) ") And. Mein. v. Linde, kn d. Zeitschrift, a. a. O. S. 409. Zeitschrift für Civilrecht u. Prozeß. XX. 1. Z

34 Sartorius, Nachforschungen Gesicht gesagt haben: vim nullam feci, und der Kaiser hätte ein bestehendes Gesetz zur Anwendung bringen müssen. So aber, wie der Tert lautet, entschuldigt sich Marcianus, im Bewußt- seyn, kein Verbot übertreten zu haben, und Marcus Aurelius bedeutet ihm, daß er von jetzt an nicht bloß jene Criminal- und Polizei-Scandale, wie sie bei Immobilien Vorkommen, (si bomines vulnerentur,) sondern auch die gleichsam brevl manu bei Mobi- lien angewendete Selbsthülfe als strafbare vis angesehen haben wolle. Darum gibt er auch sogleich eine hierauf berechnete gesetz- liche Vorschrift, in welcher aber, da der Grad des Delictes so tief liegt, eine bloße Privatstrafe, der Verlust des jus crediti, angedroht wird.15) Was aus den Quellen aufgebracht wurde, um zu beweisen, daß der Gegenstand des Delictes immer nur eine bewegliche Sache sepn. könne, hat den ihm bcigelegten Werth nicht; die Beweisfüh- rung ist vielmehr mit dem Obigen geschlossen. Bei v. Linde") sind mehrere spätere Verordnungen ange- führt, von welchen er die. Meinung hegt, daß sie nicht als neue Normen erlassen worden wären, wenn bereits das Decret unbe- wegliche Sachen, als Objecte der Eigenmacht,- umfaßt hätte.") Sollte dieser Schluß richtig seyn, so müßten sich diese Verordnun- gen auf den nämlichen Fall,, wie das-Decret beziehen, nur mit

«) And. Mein. Benfey, a. a. O. S. 7. 36. Fritz, Erläut.Hestl. - S. 129. - -0) A. a. O. S. 105—408. ' ^ *’) £)tefe Verordnungen sind: L. 3. Cod. Th. ad L. Jul. de vi publ. et priv. (9. 10.) Imp. Constantin. *a. 319. L. 2. Cod. Th. fin. reg. (2. 26.) et L. 4. Cod. Just. eod. (3. 39.) Idem. a. 330. L. 1. Cod. Th. si cert. pet* de suffrag. (2. 29.) Imp. Julian, a, 362. L. 3. Cod. Th. unde vi* (4. 22.) et L. 6. Cod. Just. eod. (8. 4.) Im pp. Gratian. Valentinian. et Theodos. a. 381. v. 382. L,3. Cod. Th. unde vi. ^4. 22.) et L. 7. Cod. Iust. eod. (8. 4.) Impp. Va- lentinian. Theodos. et Arcad. a. 389. L. 2. §. 3. Cod. Th. si cert. pet* de suffrag. % 29. et L. un. Cod. Just, de suffrag. (4. 3 ) Impp. Theodos. Arcad. et Honor, a. 394.

über das Decretum D Marci. 35 der alleinigen Abweichung, daß der Gegenstand der Selbst- hülfe eine unbewegliche Sache wäre; denn würden auch noch an- dere Unterschiede Statt finden, so wäre auch dann, wenn das Decrct für Immobilien gegolten hätte, hinreichende Veranlassung zu neuen Vorschriften vorhanden gewesen. Es ist aber auch nicht eine einzige unter den citirten Stellen, in welcher nicht ein solcher anderweitiger Unterschied wirklich vorläge.,s) Denn Heils ist die Gewaltthat an sich weit stärker, theils ist das Object des An- spruchs und des Deliktes das nämliche, theils tritt dabei ein Ei- genthümer als solcher, außerhalb jeder obligatio, gegezr den Be- sitzer auf, theils endlich geben die suffragia der Handlung eine eigenthümliche Färbung. Unerheblich sind auch zwei Stellen aus den Institutionen: §. 1. Inst, de vi donor, rapt. (4. 2.) u. §. 6. Inst, de inter- dici. (4. 15.) In der erstcrenStelle heißt es zwar: — divali- bus constitutionibus — prospectum est, ut nemini liceat vi rapere vel rem mobilem vel se moventem, licet suam eandem rem existimet; sed si quis contra statuta prin- cipum fecerit, rei quidem suae dominio cadere, sin autem aliena sit, post restitutionem ejus etiam aestimationem ejusdem rei praestare; — allein die divales constitutiones und statuta principum begreifen das Decket nicht in sich,") weil sie sich auf eine weit stärkere Gewaltthat (rapere) beziehen, von einer obli- gatio dabei gar keine Spur ist, und noch dazu ganz andere Strafen, als im Decrete, verhängt sind: Verlust des Eigenthums bei der eigenen Sache, und bei der fremden, nach deren Zurück- gabe, die Leistung der aestimatio. Die ganze Stelle ist eine Pa-

*') Bgl. Benfcy, a. a. O. S. 38. ff. v. Vangerow, Leitfad. f. Pand. Borlcf. Bd. I. Abth. I. §. 133. 2ttun. **) And. Mein. Schräder in edit. Corp. jur. ad §. 1. Inst. eit. p. 600. — Daß die im §. cit. am Ende angeführten „invasiones, guae cirea res soli fiunt,“ ursprünglich dem Decrete fremd waren, gibt auch v. Linde a. a. O. S. 407. f. zu.

36 Sartorius, Nachforschungen raphrase der L. 2. §. 18. Dig. de vi donor, rapt. [47. 8.]20) und sollten die Compilatore« hier wirklich die Anwendbarkeit des Decrctes im Sinne gehabt haben, so darf angenommen werden, daß von denselben das Decret mißverstanden worden sep. — So viel von dem 8. 1. de vi bonor. rapt.; nach dessen Beseitigung steht der 8. 6. de interdiek. nicht weiter im Wege. Denn dieser ist nur eine abgekürzte Wiederholung des elfteren,") und verhält sich dazu wie ein rokorcns zu seinem relatum, entbehrt also jede selbstständige^Beweiskrast. Demnach ist das Resultat, daß der Gegenstand des Deliktes sowohl in einer quantitas, als in einer speoios bestehen könne, daß er aber immer eine bewegliche Sache sehn müsse, wenn auch Letzteres nicht aus dm dafür angeführten Quellen-Stellen folgt.

8. 10. Fortsetzung. E. Die Beschaffenheit des Deliktes. Das Delikt besteht in vis; diese muß also hier genau be- stimmt werden.') Nach den Quellm gibt es eine vis atrox,') publica,') armata.* * 3 4) Auf diese Arten erstrecken sich die bei-

*°) — Si quis — suam rem rapuit, vi quidem bonorum raptorum non tenebitur, sed aliter multabitur. al) §♦ 6. cit. — Sed ex constitutionibus sacris (ut supra diximus) si quis rem per vim occupaverit, si quidem in bonis ejus est, dominio ejus privatur si aliena, post ejus restitutionem etiam aestimationem dare vim passo compellitur. *) Die vis ist desinirt in Paul. rec. sent. I. 7. §. 7. u. L. 2. Dig. quod met. c. (4. 2.) 3) LL. 1. 3. Dig. eod. L. 1. §. 3. Dig. de vi et vi arm. (43* 16.) 3) LL. 1. 7. 8. 12* Dig. ad L. Jul. de vi pubi. (48. 7.) L. 152* pr. Dig. de reg. jur. (50. 17.) §. 6. Inst, de interdici. (4. 15.) §. 8* Inst, de pubi. jud. (4. 18.) 4) Cic. Caec. 9. Tit. Dig. de vi et vi arm. (43. 16.) §. 8. cit. Inst. L. 9. Cod. de oblig* (4. 10 )

über das Decretum D. Marci. 37 dcn Fragmente nicht; denn es ist darin unverkennbar nur vonvis privat» die Rede, weßhalb auch das eine, vollständigere und nicht interpolirte Fragment in den Pandecten-Titel de vi privata eingereiht ist. Die vis wird in den bezüglichen Stellen nach einem neuen und andern Begriffe aufgefaßt, als in den bis zu Marcus Aurelius gegebenen Gesetzen. Denn nicht nur verneint Mar- cianus, eine vis, im bisherigen juristischen Sinne, begangen zu haben, was er kaum gewagt hätte, wenn ihm ein Gesetz entge- gen gestanden wäre/ sondern der Kaiser widerlegt und bestraft ihn auch nicht nach einem bereits bestehenden Verbot, derselbe erzeugt erst aus sich einen originellen Begriff der vis, und erläßt zugleich eine Norm, (dasDecret,) worin seine Definition zuerst unterbreitet, und bloß eine Privatstrafe angeordnet wird. 5 *) Worin besteht nun die Cigenthümlichkeit dieser vis? Nach der lex Mia stand die vis privat» auf der Höhe eines Verbrechens,«) welches öffentliche Criminal- Strafen nach sich zog,7) und sie enthielt in der Regel eine ausgezeichnete Usurpa- tion, namentlich Zusammenrottung,«) dejectio aus Grundstücken und Häusern,«) u. dgl. Nebstdem sind der Lex Julia noch andere

5) And. Mein. v. Linde a. a. O. S. 409. 411. Note 2. Burchardi im Archiv f. d. civilist. Prax. Bd. XVIII. S. 421. °) L. 4. pr. Dig, ad L. Jul. de vi priv. (48. 7.) Vgl. Note 15. 7) Paul. rec. sent. II. 14. V. 26. §. 3. L. 1. §. 1. Dig. ad L. Jul. de vi priv. (48. 7.) §. 8. Inst, de publ. jud. (4. 16.) *) Paul. 1. c. L. 2. §. 1. L. 4 pr. L, 5. Dig, ad L. Jul. de vi priv. (48. 7.) L. 176. pr. Dig. de'reg. jur. (50. 17.) *) Paul. 1. c. L. 5. Dig. ad L. Jul. de vi priv. (48. 7.) §. 6. Inst, de interdict. (4. 15 ) ' Wegen des Gebrauchs von Waffen besteht bet Paul. I. c. §. 6. cit. Inst. u. §. 8. Inst, de publ. jud. (4. 18.) ein Widerspruch. Vgl. Schräder in edit. Corp. jur. ad §. 6. cit. Es versteht sich übrigens von selbst, daß die Stellen aus Paulus kein practischcs Recht sind.

38 Sartorius, Nachforschungen Fälle unterstellt, 10) aus welchen aber, wegen ihrer Singularität, der allgemeine Character der vis privata nicht entnommen werden kann. Von einer andern Stelle, welche scheinbar die vis des De- cretes bereits aufführt,") wird sogleich nachher gehandelt werden. Die vis privata war also nach der Lex Julia noch ziemlich stark und bedeutend, ein wahrer Friedensbruch. Zwar wird das Delict in dem Interdicte quod vi aut clam auch noch in sehr ge- ringen Graden der Aeußerung angenommen,**) allein es ist da- bei doch der Umstand bemerkbar, daß immer auf Seite des Be- troffenen eine Art von Widerstand, [prohibitio,]1S) oder eine von dem Eigenmächtigen absichtlich bewirkte Wehrlosigkeit") erfor- dert wird. Nachdem dieses Alles ausgemittelt ist, läßt sich der Unterschied der vis privata im Sinne von Marcus Aurelius leicht erken- nen. Diese vis ist nämlich dem Grade nach geringer, sie ist ohne die Eigenschaft eines Verbrechens,") daher nur zu einer

10) Paul* I. cit. L. 8. Dig. quod met. c. (4. 2.) L. 8. §. 2. L. 6. Dig. ad L. Jul. de vi priv, (48. 7.) n) L. 8. Dig, eod. 12) L. 1. §§. 5—11. Dig. quod vi aut clam. <43. 24.) ls) L. 1. §§. 5 — 7. L. 20. Dig. eod. L. 73. §. 2. Dig, de reg. jur. (50. 17.) Vgl. Benfey a. a. O. S. 19. u) L. 6. §. 24. Dig. quod vi aut clam. (43. 24.) Auch tn der L. 2. §. 24. Dig. vi bonor. rapt. (47. 8.) ist der Begriff der vis sehr herabgestimmt/jedoch immer noch als Raub aufgefaßt. Vgl. L. 2. 2. eod. L* 3. Cod. eod. (9* 33.) L* 3. §. 5. Dig, de incend. (47. 9.) Die singulären Fälle, welche v. Lin de a. a. O. S. 409 f. ansührt, erlauben keinen allgemeinen Schluß. 1&) Es macht nichts zur Sache, daß Ulpian in der L. 152. pr. Dig. (50. 17.) sagt: Hoc jure utimur, ut quidquid omnino per vim fiat, aut in vis publicae, aut in vis privatae crimen incioat. Ulpian hat hier die vis nach der Lex Julia vor Augen, die ganz ausnahmsweise vis des Decretes, welche gar nicht criminell be- straft wird, (§, 11.) ist dabei nicht berücksichtigt. Vgl. Pet. Fabri ad tit. de reg. jur. comment. Paris. 1585. ad L. cit. And. Mein. Benfey, a. a. O. S. 18.

über das Decretum D. Marci. 39 Privatstrafe geeignet, ohne förmliche dejectio, ja selbst ohne die erwähnte pro'mbilio und veranstaltete Wehrlosigkeit des Besitzers. Der Kaiser definirt das Delict init den Worten: Yis est tune, quoties quis id, quod deberi sibi putat, non per judicem reposcit. Doch dieses non per judicem reposcere für sich allein hat noch nichts auf. sich; denn was ist es den« Anderes, als eine außergerichtliche Mahnung an den Schuldner, (reposcere sine judice v. interpellatio,) und wer könnte glauben, daß Marcus Aurelius eine solche Handlung als vis erklärt, und mit einer Strafe bedroht habe?") Zur Begehung des Delictes wird also noch etwas Weiteres erfordert, und dies bezeichnen die Fragmente mit den Ausdrücken: in rem debitoris intrare, id nullo concedente, — rem ullam debitoris, non ab ipso sibi raditam, — possidere, sibique jus in eam rem dixisse, und nach der Interpolation der L. 13: pecuniam debitam, non ab ipso (debitore) sponte datam — accepisse. Also ein sich Vergreifen an des Schuldners Eigenthum, Besitznahme und vorläufige Zu- eignung einer Sache desselben, ohne seine Zustimmung, vielleicht ganz ohne sein Vorwissen,") Alles ohne Zuziehung des compe- tciitcn18) Richters, (sine ullo judice,) gleichsam ein amovere sine vi,19) und die Anmaßung eines, wenn auch nur einstwei- ligen Rechtes auf die genommene Sache, dies ist es, was von Marcus Aurelius als Delict bezeichnet wird. 10) Dabei ist aber immer erforderlich, daß die Sache eigenmächtig genommen sey?') so daß eS also nicht genügt, wenn ein Gegenstand durch

") Benfey, a. a. O. S. 16. ”) v. Linde, a. a. O. S. 424. Benfey, a. a. O. S. 11. I.. 3. §. 5. Dig. de incend. (47. 9.) — amoveri aliquid etiam sino vi possit. ' ,0) v. Linde, a. a. O. S. 408. Benfey, a. a. O. S. 12. 17. Nr. IV. 3I) L. 7. Dig. ad L. Jul. de vi priv. (48. 7.) — rem ullam debitoris, non ab ipso sibi traditam, temere possidere.

Sartorius, Nachforschungen freiwillige Uebergabe oder sonst auf andere Art in des Gläubigers Hände gcratheu ist, und dieser seine Selbsthülfe durch bloße Zu- rückbehaltung und durch mutatio der causa possessionis bethätigt. Deßwegen unterliegt z. B. der Mandatar, wenn er mit der man- dirten Sache seine Forderung zu decken oder zu sichern sucht, kei- neswegs der Strafe des Decretes.22) Eine Abnöthigung der Sache oder eine Erzwingung der Uebergabe ist nach dem von Marcus Aurelius jo sehr reducirten Begriff der vis nicht riothwendig,22) und ist daher auch im ursprünglichen Terte des Callistratus nicht aufgeführt. Erst die Compilatoren haben durch die Interpolation: vel pecu- niam debitam non ab ipso (debitore) sibi sponte datam accepisse, die erzwungene Uebergabe des schuldigen Geldes in das Delict eingeschoben. [§. 4.]24) Das Delict ist aber nicht nur durch die Art und den Grad der äußeren Handlung characterisirt, sondern auch noch durch den inneren Beweggrund zum Handeln genau bestimmt, und von andern der Form nach ähnlichen Fällen unterschieden. Als we- sentlich wird von dem Kaiser die Absicht erfordert, sich einer Forderung wegen schadlos zu halten, oder sich zu sichern (zu pfänden). Dies bezeugen nicht nur die Ausdrücke: babere petitiones, non per judicem reposcere, quod (quis)

») v. Linde, a. a. O. S. 424. Benfey, a. a» O. S. 8 f. And. Mein. Leyseh, medit. ad Pand. Spec. DVII. med. 4. ") Bgl. Benfey a. a. O. S. 8 ff. Die abgenöthigte Zahlung war ein Delict, welches nach der Lex Julia bestraft wurde- L. 12. §. 2» Dig. quod metus c. (4. 2.) S. oben §. 4. ") Es wäre gefehlt, wenn man die interpolirten Zeitwörter (dedi- tam, non datam accepisse) auch noch auf die res ulla debitoris der L. 13. Dig. quod met. c. (4.2.) beziehen wollte z denn fie find nur als Begleitungsworte der pecunia in die Pandccten gekommen, und eine ungeschickte Interpolation soll man durch ausdehnende In- terpretation nicht noch vergrößern. L. 14. Dig. de Iegg. (1. 3.) L. 141. pr. Dig. de reg.jur. (50. 17.) v

über das Decretum D. Marci. deberi sibi putat, sondern die Voraussetzung liegt auch in dem sibi jus in eam rem Ctemere possessam) dicere, als Welches eben'die Vollziehung jener Absicht an dem genommenen Objecte ist. Ohne den bemerkten Beweggrund und diese seine Durchfüh- rung würde die Handlung Diebstahl oder sonst vielleicht eine nack- andern Gesetzen zu bestrafende Uebertretung seyn. Mit Unrecht ist behauptet worden, das Delikt des Decretes sep auch schon in andern Stellen genannt, und den Strafen der Lex Julia unterworfen worden. Man beruft sich unter Anderem auf die L. 3. §. 2. Dig. ad L. Jul. de vi priv. (48.7.) Macer: Sed si nulli convocati nullique pulsati sint, per injuriam tamen ex bonis alienis quid ablatum sit: hac lege (Julia) teneri eum, qui id fecerit®*) Auf den 'ersten Anblick scheint wirklich Aehn- lichkcit vorhanden zu seyn. In dem ersten negativen Satze kün- digt sich der Gedanke des Kaisers an: Tu vim putas esse solum, si homines vulnerentur? und per injuriam ex bonis alienis quid auferre entspricht dem temere possidere rem ullam debito- ris. Allein eines Thcils, da die Lex Julia öffentliche Verbrechens- Strafen mit sich bringt, muß man consequenter Weise behaupten, daß hier, wo doch die Lex Julia angcwendet werden soll, die injuria bei dem auferre in ein Verbrechen übergehen; andern Theiis aber ist in der Stelle Macer's von jener dem Delicte des Decretes inwohnenden besonderen Absicht gar keine Rede. Gründe genug, um hier die Aehnlichkeit der Fälle zu verwerfen. Bei der weiter angeführten Stelle aus Paul. rec. sent. n. 14. §. 5.2#) ist der Verbrechensgrad der vis durch den Ausdruck: violentiae crimen, vollends jedem Anstand entrückt. Endlich handelt auch Modestinus in der L. 8. Dig. ad L. Jul. de vi priv. [48. 7.]47) von einem ganz verschiedenen

») Vgl. Benfey^ a. a. O. S. 19. a5) Si quis pignora debitoris citra auctoritatem judicantis abduxerit, violentiae crimen admittit. Be Nfey, a. CU O. S. 18. a7) Si creditor sine auctoritate judicis res debitoris occupet, hac Icgc tenetur, et tertia parte bonorum multatur, et infamis fit.

Sartorius, Nachforschungen Falle. Gleichwohl wird diese Stelle, namentlich die darin er- wähnte Lex, auf das Decret bezogen, sey es, weil unmittelbar vorher in der L. 7. davon geredet wird, oder weil das occupare res debitoris sine auctoritate judicis dem temere possidere rem debitoris sine ullo judice gleicht. Allerdings werden nachL.1. H. 1. Dig. de constit. princip. (1. 4.) auch die kaiserlichen De- crete leges genannt, und insoferne könnte der Ausdruck: bac lege, das Decretum Divi Marci bedeuten; allein wie kömmt es denn, daß ganz andere Strafen festgesetzt werden, als im Decrete, nämlich der Verlust des Drittheils am Vermögen und Infamie, da doch in dem Decrete nur die Vernichtung des jus crediti an- gedroht ist? Jene Strafen sind der Lex Julia eigen, (§. 4. N. 20 daher kann Modestinus mit bac lege eben nur die Lex Julia meinen. Alle Stellen des Lib. 48. tit. 7. handeln auch nur von der Julia, wie schon die Ueberschrist des Titels anzeigt, und die L, 7., welche allein das Decret behandelt, ist nur gelegenheitlich ekngerückt, ohne daß sie mit dem vorhergehenden Fragmente in einem innern Zusammenhänge steht. Noch ist aber die Autorität Justinian's im Wege, welcher in Nov. 60. cap. 1. bei Gelegenheit der Bestrafung mit Entziehung des Drittheils und mit Infamie die merkwürdige Aeußerung fallen läßt: Sicut Marcus Philosophus Imperator in suis con- scripsit legibus. Da scheint es, als seyen jene Strafen auch von Marcus Aurelius festgesetzt worden, und damit gewinnt wie- der die von Modestinus angezogene Lex das Ansehen, daß sie das Decret bedeute. Dennoch ist alles leere Täuschung, da die erwähnte Aeußerung des Kaisers Justini an als historischer Jrrthum anerkannt ist. 293 Beinahe möchte man glauben, schon Justinian sey es eben so ergangen, wiev. Linde und Benfey. Weil die Compilatoren die Stelle aus Modestinus unmittelbar

2$) v. Linde a. a. Q. S. 402 Note 3. Bensey a. a. O. S. 18 f. Gothofred. ad Nov. cit. Westenberg, Divus Marcus, p. 338. Änd. Mein. v. Linde, a. a. O. S. 414. Note 3.

über das Decretum D. Marci. 43 nach der L. 7. ausgenommen hatten, bezog der Kaiser die citirte Lex auf das in der L. 7. erwähnte Decret, und verfiel so in den Anachronismus der Nov. 60. Es ist jetzt nur- noch zu zeigen, daß der Nechtsfall des Mo- destinus sich wirklich für die Lex Julia eignet.' Dies hat nicht viele Schwierigkeit auf fich. Denn theils sind die res debitoris (wobei wohl absichtlich die vielfache Zahl gebraucht ist,) nicht, wie im Decrete, als ein einzelnes bewegliches Vermögensstück, sondern vielmehr wie bona, als liegende Gründe oder als der ganze Vermögens-Compler des Schuldners aufzufaffen;30) theils muß man unter occupare eine bedeutend gewaltsame und verbre- cherische Besitzergreifung verstehen, wie sie in der Lex Julia vor- ausgesetzt wird. (Note 6—9.)

8. 11. Schluß. F. Die angedrohte Strafe.* *) ^ Als Strafe hat Marcus Aurelius den schon oft erwähn- ten Verlust des jus crediti angeordnet, d. h. — nach dm dürren Worten — die Vernichtung des Obligations- oder Forde- rungsrechtes auf Seite des Gläubigers, oder — was das Näm- liche ist — die Aufhebung des Schuldverhältnisses aus der obli- gatio aus Seite des Schuldners.

3°) L. 208. Dig. de verb. signif. (50- 16.) Bonorum appellatio, sicut hereditatis, universitatem quandam ac jus successionis, et non sin- gulares res demonstrat* Der singuläre Ausspruch Ulpi an's in L. 2. §. 11* Big. de vi bonor. rapt. (47. 8.) — quod alt praetor bona rapta, sic accipimus, etiam si una res ex bonis rapta sit, wirft jene Stelle nicht um. *) Die Gloffatoren haben in dieser Materie mancherlei Spitzfindigkeiten aufgebracht. Harnel, dissens. DD* p. 507 sqq.

44 Sartorius, Nachforschungen Weil jedoch das Dccret als solches dem jus civile ange- hört, so ist mit der untergehendm obligatio nur die obligatio civilis gemeint, so daß also zwischen den Becheiligten immer noch eine obligatio naturalis-ganz füglich fortbestehen kann. 0 Für einen solchen wirklichen Fortbestand erklärt sich aus einem besonders namhaft gemachten Grunde Pomponius in derb,. 19. pr. Dig. de condict. indeb. (12. 6.) Wenn nämlich der Schuld- ner, zur Strafe des Gläubigers, von der obligatio ent- bunden wird, soll die obligatio naturalis bei Kräften bleiben. *) Da jener Grund genau und vollständig in dem Decrete enthalten ist, so muß ohne Weiteres auch die angegebene Folge emtreten. Bekanntlich bringt im Römischen Rechte die obligatio natu- ralis immer eine exceptio mit sich,* * 3 4) und schließt die Zurückfor- derung der Erfüllung aus. SJ Daraus ergibt sich für den Fall des Deeretes, daß der Gläubiger, welcher durch Hinwegnahme einer res debitoris das jus crediti verwirkt hat, jedoch dessen ungeachtet nachher von dem Schuldner befriedigt worden ist, sich mit einer exceptio perpetua wirksam verchkidigen kann, und daß der erhaltene Schuldbetrag der Zurückforderung entzogen ist. Auch dieses bestätigt Pomponius in der L. 19. pr. Dig. de condict. indeb. (12. 6.) — et ideo (i. e. ex causa obligatio—

') Benfey a. a. O. S. 14. Anders v. Linde a. a. O. S. 430, u. v. Vangerow, Leitf. f.Pand. Borles. Bd.I.Abth.I.§. 133,Anm. ’) Si poenae causa ejus, cui debetur, debitor liberatus est, naturalis obligatio manet* 3) Bgl. L. de Ppordten , de obligationis civilis in naturalem transitu. Lips. 1843. p. 38—42. 4) L* 6. Dig* de compens. (16. 2.) de Ppordten, I. c. p. 4. 16 sqq. 5) LL. 51* 64. Dig. de condict. indeb. (12. 6.) L. 9. §. 5. L. 10. Dig. de 8. C* Maced. (14. 1.) D. 1. §. 17. Dig. ad L. Falcid* (35. 2.) L. 10. Dig. de oblig. et act. (44. 7.) L. 16. §. 4. Dig. de fidejuss. (46. 1.)

über das Decretum D. Marci. 45 nis naturalis ct exceptionis exinde redundantis) solutum re- peti non potest.6) Alles Gesagte hat überdies auch noch eine Stütze in der L. 40. pr. eod: — ubi — in odium ejus, cui debetur, excep- tio datur, perperam solutum non repetitur. Wenn nun diese ganze Lehre richtig ist, so besteht eigentlich der nach dem Decrete Statt findende Untergang der obligatio civilis in nichts Anderem, als in dem Verluste des Klage- rechtes.') Denn gerade in der actio ist die Wirkung der obli- gatio civilis concentrirt,6) und es läßt sich auch nicht einsthen, was außerdem noch der Gläubiger verlieren könnte, als die ex- ceptio, welche ihm jedoch hier, wie gesagt, vermöge der obligatio naturalis verbleibt. Mit der Entziehung der actio büßt der Uebertreter des De- kretes sein Deliet vollständig, und er unterliegt nicht auch noch nebenher einer öffentlichen Strafe. Denn von dieser wird in den beiden Fragmenten nichts erwähnt, und die in andern Gesetzen auf eigenmächtige Handlungen gesetzten öf- fentlichen Bestrafungen können darum nicht anwendbar seyn, weil das Vergehen des Dekretes ein ganz anderes und weit geringeres ist, welches das öffentliche Interesse gar nicht oder nur unbedeu- tend berührt.9)

") Nicht entgegen steht die l>. 1. §. 3. Dig. quod vi aut clam. (43. 24.) — adversus vim — nulla justa exceptione se tueri potest» Diese^Stelle bezieht sich lediglich auf das interdictum quod vi aut clam, welches nur bei Aenderungen an Grund und Boden und an Gebäuden anwendbar ist, (L. 1* * §. 4. L. 7» §§♦ 5. 9. 10. L.8—lo* eod.) und eine andere vis, als die im Decrete bezeichnete, erfordert. 7) 2Cnb. Ansicht Benfey a. a. Ö. S.6.13. v. Vangerow a. a. O. *) Arg. L. 42. 5* 2. Dig* de procur. (3. 3.) L. 16. §. 2. Dig. qui et a quill, manumiss. (40. 9.) L. 4Z. §* 1. Dig. de oblig. et act. (44. 7.) ö) And. Mein. Galvan. de usufructu. c. XIV. Leyser, medit. ad Pand. Spec. DVII. med. 12—14. v. Lind e a. a. O. S. 428 ff. Ben- fey a. a. O. S. 18 ff.

46 Sartorius, Nachforschungen .Die von dem Kaiser angeordnete Privatstrafe ist auch für sich allein ausreichend und sehr wirksam, weil der Schuldner nur in den seltensten Fällen die bloße obligatio naturalis gegen seinen Gläubiger erfüllen wird, so daß. dieser von seiner exceptio Ge- brauch machen könnte. Ist daher für den Gläubiger die actio verloren, so ist auch factisch die Forderung dahin. (§. 7. Note 8.) Nur wenn sich die Selbsthülse nach der Interpolation in der ab- genöthigten Schuld geäußert hat, ist die Strafe des Dekretes eine leere Vorstellung. (8. 4.) Was mit der hinweggenommenen res debitoris geschehen solle, ist nicht gesagt; allein es kann kaum bezweifelt werden, daß sie auf Verlangen zurückgegeben werden müsse?") Denn dies ist eine Frage des Eigenthums, der Schuldner hat in dieser Beziehung keine obligatio auf sich, selbst keine obligatio naturalis, der Besitz, durch vis erworben, ist fehlerhaft, und der Gläubiger darf sich durch sein Delict nicht bereichern.") Der Schuldner aber hat auf seine Sache ein Klagerecht,12) das seinen Zweck um so weniger verfehlen kann, als es dagegen an jeder exceptio fehlt. Uebrigens gehört diese Restitution nicht mehr zur Strafe. Schlüßlich ist noch zu erörtern, ob der Verlust der actio ipso jure oder ope exceptionis eintrete. Zwar wird dies hinsichtlich der Wirkung ziemlich gleichgültig ftpn,13) allein die wissenschaftliche Schärfe erfordert, daß man darüber in das Reine komme. Alle Gründe vereinigen sich für die exceptio.

10) Benfey a. a. O* S. 14. L. 134. H. 1. L. 155. pr. Dig. de reg* jur* (50. 17.) ") §. 19. Inst* de oblig* quae ex delicto nasc. (4* 1.) — ipsius rei persecutionem extrinsecus habet dominus. §* 18. Inst, de act. (4. 6.) — ipsam rem propria actione persequitur quis, i* e. suam esse petens. IS) L. 112. Dig. de reg* jur* (50* 17.) Nihil interest, ipso jure quis actionem non habeat, an per exceptionem infirmetur.

über das Decretum D. Marci. Da der Untergang des Klagerechtes für den Gläubiger eine reine Privatstrafe ist, so darf der Richter dieselbe nicht von Amtswegen im öffentlichen Interesse, sondern nur auf An- trag des S.ch ul dnerö verhängen.") ' Ein solcher Antrag kann aber von dem Schuldner nur in dem Gewände einer exceptio vorgebracht werden. Denn eine Klage darauf, daß dem Gläubiger die sotio auf das oreclitum entzogen werde, ist in den Gesetzen nicht begründet, ") und an und für sich ungeeignet, so lange der Gläubiger sich ruhig ver- hält, und man noch gar nicht weiß, ob derselbe wirklich das cre- ditum einklagen wolle. Deshalb ist die Verhängung der Strafe durch den Richter vorerst dadurch bedingt, daß der Gläubiger ungeachtet des Dekre- tes, sich erdreistet', gegen den Schuldner auf das oreditum zu klagen. Diese Klage muß auch der Richter zulassen. Denn dieselbe ist — abgesehen von der verpönten Selbsthülfe — recht- lich begründet, von der Thatsache der Selbsthülfe aber hat der Richter, ehe der Beklagte auf die Klage geantwortet hat, noch nicht amtliche Kenntniß und Gewißheit,") und wenn er auch davon unterrichtet wäre, so dürfte er doch von sich aus den Vorfall nicht geltend machen, weil dieses die ihm verbotene Sup- plirung einer Einrede sevn würde. Die Verhängung der Strafe durch den Richter ist also noch weiter davon abhängig, daß von dem Schuldner der Klage eine exceptio entgegengesetzt und erwiesen wird, ") indem derselbe dem Richter die begangene vis zur amtlichen Kenntniß

") v. Linde a. a. O. S. 430. “) And. Mein. v. Linde a. a. O. '") In der Klage selbst wird natürlich nichts davon erwähnt scyn. ”) LL. citt. Quisquis — probatus — fuerit.

48 Sartorius, Nachforschungen üb. d. v. D. M. und juristischen Gewißheit bringt, und, auf das Decret gestützt, Entbindung von der Klage begehrt, welche der Richter auch sofort .auszusprechen hat. So geht also das zu« crediti wirklich nur ope exceptionis zu Grunde. "9

X8) Boehmer, exercit. ad Pand. T. II. Exerc. XXIII. e. I. §. 20. Vgl. Gaj. IV. 117. 2Cnb. Mein. Bensey a. a. O. S. 13.

Von der sogenannten Revocabilität der Sachenrechte Von Herrn Dr. Sintenis, Herzogl. Anhaltischem Regierungs- und Consistorialrath zu Dessau, vormals ordentlichem Professor der Rechte zu Gießen

II.

Von der sogenannten Revocabilität der Sachenrechte. Von Herrn vr. Srntenis, Herzog!. Anhaltischern Regierungs- und Consi- storkalrath zu Dessau, vormals ordentlichem Professor der Rechte zu Gießen.

§. 1. Der gegenwärtige Zustand der Doctrin. §8enn man die Darstellung der Lehre von der sogenannten Revocabilität der Sachenrechte in unfern Lehr- und Handbüchern des Civilrechts untersucht, so findet sich Stoff zu vielen Ausstel- lungen und es zeigen sich mannigfaltige Fehler. Nur eines zeich- net sich vortheilhaft darin aus, das P uchta'sche- Lcrhbuch der Pandecten in §. 121, jedoch ist wegen der diesem eigenthümlichen Kürze Vieles nur in Andeutungen enthalten, und über viele Fra- gen keine Aufklärung zu erwarten. Der Vergleich der Behand- lung in einigen der besten und der gangbarsten unserer Lehrbücher wird eine Reihe wichtiger Abweichungen erkennen lassen, obwohl Controversen, eigentlicher Streit darüber, noch nicht entstanden sind. So: Zeitschrift für Civilrccht u. Prozeß. XX. 1. 4

50 Sintenis, von der s. g. Revocabilität 1. greift Fritz i'mWem'ng'schen Lehrbuche 8.116.^.diesämmt- lichm s.g. dinglichen Rechte ohne Unterschied zusammen, d.h. erhan- delt von der Revocabilität in Anwendung auf diese Rechte gemein- schaftlich. Puchta beschränkt diesen Begriff auf die Rechte: „welche an sich und ihrer Natur nach sonst eine unbeschränkte Dauer haben?") Göschen, Vorlesungen §. 220, unterscheidet nicht weiter, er geht aber sogleich die einzelnen Rechte durch. Schilling, Institut. 8. 97, handelt von Endtermin und Reso- lutivbedingung als Erlöschungsgründen aller Rechte, und 8.173. 180. 200 u. 223. von deren Anwendung auf die einzelnen Sa- chenrechte im Besondern. Mühlenbruch, Lehrb. der Pand. 8. 267, hat den Begriff der Widerruflichkeit vorzugsweise für das Eigcnthum; anderwärts, 8- 290. 207'* *. und 313, kommen jene beiden Momente, sowie die resolutio juris dantis in Anwendung auf Servituten, Pfandrecht, Emphiteusis und Superficies auch noch besonders vor. Schweppe, Handbuch 8. 266 a, scheint dieftn Begriff nur für das Eigenthum zu kennen, und für die andern Rechte gar nicht. Bei diesen hat er nicht einmal den Endtermin und die Resolutivbedingung als Erlöschungsgründe. 2. Einige sprechen von Bedingung und Endtermin schlecht- hin oder ausschließlich, (so Puchta, Fritz, s. auch dessen Er- läut. Bd. I. S. 254. u. 258.) so daß eine eigentliche Bestim- mung der Art im engsten Sinn, nicht solche quae tacite insunt negotiis, verstanden werden muß. *) Andere sind ihren Worten nach ebenso zu verstehen, dehnen sich aber ebmfalls auf solche Momente aus, die gesetzlich feststehen, oder zu den wesentlichen

') Hiernach erscheinen Pfandrecht und persönliche Servituten ausgeschlos- sen; doch können auch diese von Endtermin und Bedingung ab- hängig gemacht werden, und fallen auch sonst noch in manchen be? sondcrn Betracht. *) Bei Puchta kann in dieser Annahme nur der Satz bei Anm. p. irre machen, wo das mit dem Ende der Ehe ipso guro eintretende Ende des Eigenthums des Mannes an Dotalsachen erwähnt wird; s. hiervon weiter unten.

der Sachenrechte. . Voraussetzungen der Rechtsverhältnisse gehörm. (Schilling 8. 97 n, 161 i. k. 173 e. Im Zusatz 1. zu diesem §. erscheint mitten unter den wirklichen Bedingungen die mortis csusss 6o- nstio). Noch Andere heben ausdrücklich hervor: „wenn nach ge- setzlicher oder Privatdisposition der Erwerb nur für eine gewisse Zeit oder auch unter einer Resolutivbedingung erfolgte." sMüh- lenbruch,') Göschen.^ 3. Die Meisten lehren für Endtermin und Resolutivbe-' dingung gleiche Wirkung, nämlich Erloschen oder Rückfall eines Rechts ex luno, wenn die Wirkung ipso zure eintrat, und be- schäftigen sich nun nur mit der Frage, wann letzteres eintrete, und also eine in rem uoiio begründet sey, und wann nur ein Obli- gationsverhältniß zu dessen Rückübertragung (Schilling a. a. O. Zus. 1. Mühlenbruch §.2675-] Dabei gestehen Wenige, daß von einem durch Privatdisposition festgesetzten Endtermin in Zusammenhang mit dem Eigenthum in keiner Stelle des Corpus Juris die Rede sey, sondern daß man hier nur von den Bedin- gungen auf den Endtermin schließe. (Fritz Erläut. a. a. O. S. 254. Göschen a. a. O. S. 10. 11.) Nur Einer, Puchta, hingegen lehrt, daß, wenn ein Endtermin festgesetzt worden, gerade die entgegmgesetzte Wirkung eintrete, nämlich diese immer' nur ex nuno sey. 4. In keinem von allen Lehrbüchern endlich ist -diese Lehre so dargestellt, daß namentlich auf die einzelnen Rechte, für welche

») Dieser fügt unter Nr. 4. des cit. §. noch mehr Verschiedenes hinzu. Dagegen unterscheidet er unter Nr. 3. noch im Besondcrn den Fall, wenn bei Uebertragung des Eigenthums sich der Veräußerer das Recht des Rückerwerbs Vorbehalten hat, z. B. das einem Kauf- contract beigefügte s. g. pactum äisplioomisv. 'Allein dieses ist nichts weiter, als eine Resolutivbedingung, s. Seil von bedingten Traditionen, S. 189. c. u. Anm. 2. Sollte dessen Wirkung nur als eine obligatorische bezeichnet seyn, so würde es dennoch den Cha- racter der Bedingung behalten, und nur deren Wirkung sonach eine andere seyn. S. u.

52 Sintenis, von der f. g. Revocabilitat die den andern gemeinen Regeln nicht gelten, die Rücksicht genom- men wäre, wodurch bedenklichen Jrrthümern vorgebeugt, oder woraus auf nochwendig entstehende Fragen Stoff zur Antwort entnommen werden könnte.

8. 2. Was ist hier unter Endtermin und Resolutivbedingung zu verstehen? Um einige Uebersicht und Ordnung dieses verworrenen Ma- terials zu gewinnen, ist zuvörderst festzustellen, was man eigent- lich hier unter Endtermin und Bedingung verstehen wolle und dürfe? Zieht man mit dem letztem Begriff auch die rechtlichen Voraussetzungen oder Erfordernisse zur Existenz eines Rechts hie- hcr 0, also irgend jedes Ereigniß, jeden Umstand, welcher zur Zeit der Entstehung des Rechts schon als ein, dereinstigen Unter- gang desselben möglicher Weise drohender vorhandm war, und mit dem erstem Begriff jeden Fall, wo ein Recht von Anfang an nur auf eine gewisse Periode erworben ist, so erhält man einen Lehrsatz von solcher Allgemeinheit, daß er allm systemati- schen und juristischm Werth entbehrt. Wenn man chn an alle Sachenrechte legen wollte, so würde er einerseits so Vielerlei um- fassen, und andererseits Manches so wenig berühren, daß das Zu- sammengreifen des Einzelnen unter ihn als eine nutzlose Abstrak- tion erschiene. Nicht unwahrscheinlich, daß Mühlenbruch, welcher, wie vorher am Ende von , Nr. 2. gedacht worden, die gesetzliche Bestimmung ganz allgemein mitherzieht, durch diese Gründe veranlaßt, sich mit der Widerruflichkeit auf das Eigen- thum beschränkt. Allein hierdurch entsteht für das Eigenthum ein . nicht viel geringerer Uebelstand, während das übrigens wirklich

'1 Conditio fontrat in dieser weitern Bedeutung vor, s. Brisson. K. v. §. 6-12.

der Sachenrechte. 53 Gemeinsame ganz aufgegebm ist. Das haben freilich alle hierher nun zu zählenden Fälle mit einander gemein , daß Jemand eine Zeit lang als Eigenthümer zu betrachten gewesen ist, und daß die Frage als von Interesse hervortritt, welchen rechtlichen Einfluß dieser vorübergehende Zustand auf den Gegenstand habe? Allein die Zusammenstellung trägt nichts zu deren Beantwortung bei, und diese ist keineswegs aus einem gemeinsamen Princip möglich. So z. B. der Rückfall oder das Wiederaufleben des Eigenthums in Adjunctionsfällcn, wenn die ad exhibendum actio möglich und mit Erfolg angewendet worden ist, der Rückgang des Eigenthums an den Veräußernden in Folge der redhibitorischen Klage, oder des Widerrufs der Schenkungen wegen Undanks und dergleichen, oder überhaupt in Folge der Rescisflon des Veräußerungsacts oder Geschäfts, der Uebergang des Eigenthums an andere Per- sonen in Folge eherechtlicher Bestimmungen, namentlich die Rück- kehr des Eigenthums an Dotalgegenständen an die Frau nach Trennung der Ehe. Soll von gesetzlichen Bedingungen die Rede seyn, so ist dahin der dritte Fall, um nur dieses zu gedenken, sicherlich zu rechnen, und von gesetzlichen Endterminen ist der letzte so ziemlich das einzige Beispiel, wmn es überhaupt eins gibt. Die von Mühlenbruch a. a. O. bei Anm. 4. 5. u. 9. ohne Unterschied und mit jener Ausdehnung gelehrte Regel, daß bei Bedingungen und Endterminen eine resolutio ex tune eintrete, ist weder auf diesen noch auf jenen Fall anwendbar, dmn für beide steht das Gegentheil fest. Daher ist denn der Begriff einer gesetzlichen Resolutivbedin- gung ganz und gar aufzugeben und in diesem Zusammmhange der gewöhnliche, engere der Nebenbestimmung eines Rechtsgeschäfts festzuhalten. Was sodann den gesetzlichen Endtermin bei Sachenrechten anlangt, so wird meines Wissens ein solcher nur von folgenden zweien behauptet: erstens vom Eigenthum, und zwar nach 0.30.

*) Wegen des ersten s. 6. 7. de Revocand, donat, und Wening §. 282. v. und wegen des zweiten s. u. §. 5.

54 Sinrenis, von der s. g. Revocabilität de jure dot.1), welche bestimmt, daß des Mannes Eigenchum an Dotalsachen mit der Este enden soll, wenn die Frau davon Gebrauch machen will. Es ist jedoch hierbei vorerst zu bemerken, daß es von der Frau abstängt, ob sie das Eigenthum geltend machen will, oder statt dessen eine Forderung in Gelde. Es liegt also eine Bedingung in der Mitte, ähnlich wie beim pactum displicentiae. Sodann hat es in der That mit diesem Eigenthum eine ganz besondere Bewandniß, dmn es heißt von ihm: cum res et ab initio uxoris luerint et naturaliter ejus permanserint do- 'minio, non enim quod legum subtilitate transitus earum in patrimonium mariti videatur fieri, ideo rei veritas deleta vel confusa est. Hin unb wieder wird auch wohl noch hierher der Fall gezogen, wenn Jemandem ein legatum ex die ausgesetzt worden; wie nämlich für den Legatar das Eigcnthum beginnt, hört es für den Erben auf, indessen ist ja dieser dies durch Privat- disposition entstanden. Außer dem genannten kommen keine Bei- spiele eines gesetzlichen Endtermins für Eigenthum vor. Zweitens vom Nießbrauch, wenigstens in einem Fall, nämlich dem der 6. 6. §. 3. de bon. quae lib., allein da die Emancipatio», von welcher darin das Ende des Nießbrauchs abhängig gemacht ist, gar nichts Nothwendiges ist, so kann der Eintritt derselben nicht als ein Endtermin, sondern es muß vielmehr die Fortdauer der väterlichen Gewalt als ein gesetzliches Erforderniß zum Fort- bestände des Nießbrauchs angesehen werden.—Hiernach ist denn der Begriff des Endtermins in diesem Zusammenhänge ebenfalls auf die ausdrücklich beigefügten zu beschränken. Aeußersten Falls ist die Bestimmung der 6. 30. d. eine isolirte Erscheinung. Noch ist zu bemerken, daß, wenn bei der Bestellung oder Verleihung eines Sachenrechts ein solcher Umstand , ausdrücklich bevorwortet und als Bedingung oder Endtermin bezeichnet würde,

*) Mühlenbr. a. a. O. not. 5. Puchta a. a. H. p, ») Schilling h. 200. n.

der Sachenrechte. ; 55 welcher sich der Natur des Geschäfts und des dadurch bestellten Rechts zufolge von selbst versteht, und zu dessen wesentlichen Ele- menten, gehört, dennoch dadurch hieran nichts geändert wird, viel- mehr kann das nur so ausgelegt werden, daß die Contrahenten sich dessen bewußt .sind, , was gesetzlich gilt,, und dieses wollen. Manche Rechtsgeschäfte werden sogar meist so ins Leben treten, daß'ihre wesentliche Voraussetzung ausgesprochen wurde, und aus Aeußerungen dieser Art erst auf die Natur des Geschäfts geschlos- sen werden muß, so die mortis caussa donatio.1} - Mit der Beantwortung dieser ersten Frage ist, um das noch gleich hier hervorzuheben, wenn man den Begriff der Revocabili- tät auch auf die andern Sachenrechte airwendet, das Resultat ge- wonnen, daß diejenigen, welche ihrer Natur nach nur eine be- stimmte Dauer haben, wie die persönlichen Servituten und das Pfandrecht, in dieser Eigenschaft ebenfalls außer Betracht fallen, und uns von dieser Seite hier nicht weiter interessiren.

8. 3. Ist der Begriff der Revocabilität auf alle Sachenrechte anzuwenden? 'Es entsteht nun die zweite Frage, nämlich, ob die Ausdeh- nung des Begriffs her Revocabilität auf alle Sachenrechte zu beziehen sey? Was hier zuvörderst diesen Ausdruck anlangt,1) so ist er nicht ganz passend, denn wo das Erlöschen oder der Rückfall eines Rechts, wie doch hier vorkommt, ipso jure ge- schieht, kann man nicht wohl sagen, es sey widerruflich. < Daß

Vergl. Fr. 29. de M. cssa. don. In Anwendung auf dominium kommt ttt den Lehrbüchern auch vor: temporale, interimistisches Eigenthum. Der letztere Ausdruck hat die Quellen für sich, Fr. 49. do A. R. D.

56 Sintenis, von der f. g. Revocabilität der nunmchn'ge Berechtigte es geltend machen müsse, versteht sich von selbst; allein das soll mit jenem Ausdruck wohl nicht gesagt scyn. Es ist also ein solcher Zustand gemeint, wenn Jemandem ein Sachenrecht zusteht, dessen er mit Eintritt eines Endtermins oder einer Bedingung in der Art verlustig geht, daß es entweder erlischt, oder an Dm zurückgehen soll, der es ihm bestellte oder übertrug. Zur Beantwortung jener Frage wird es nöchig, die einzelnen Rechte zuvorderst durchzugehen, um zu sehen, ob und worin dieser Zustand bei ihnen eintreten könne: 1. Persönliche Servituten können sowohl bis zu einem End- termin als unter einer Resolutivbedingung bestellt werden, kr. 16. §. 2. Famil. ercisc. Fr. 6. 35. de Usu etc. leg. C. 5. de Usufr. wozu Fr. 21. Quando dies leg. und C. 12. pr. de Usufr. Fr. 96. §. 1. de Condit. 2. Das Pfandrecht ebmfalls, Fr. 6. pr. Quib. mod. pign.,wenigstens wird das tempore finitum esse in dieser Stelle ganz allgemein so verstanden, auch widerstreitet eine solche Bestim- mung der Natur dieses Rechts so wenig, wie seine Abhängigkeit von einer Resolutivbedingung.') 3. Von Prädialservituten findet fich ausdrücklich gesagt, daß fie ipso quidem jure neque ad tempus neque sub conditione constitui possunt, sed tamen si haec adjiciantur, per pacti vel per doli exceptionem occurretur contra placita vindicanti, Fr. 4. pr. de Serv. ‘ 4. Die Emphyteusis kann nach Fr. 3. 8i ager vecti- gal. ad tempus bestellt werden. Der Schluß hier von sowohl auf Resolutivbedingungen als auf die Superficies kann keinem Anstand unterliegen. 5. Für das Eigenthum ist zu uuterscheidm: a. An Resolutivbedingungen kann der Erwerb, und also der Verlust des Eigenthums geknüpft werden. Namentlich kom-, men vor in dm Quellen die damit verbundenen Nebmverträge der in diem addictio, Fr. 2. pr. Fr. 4. §. 3. de In diem add. >) SinteniS, Pfandrecht S. 209. 368. 664.

der Sachenrechte. 57 Fr. 41. de R.V., der comnn'fforische Vertrag, Fr. 1.8. de Lege comm. C. 4. de Pactis inter eint, und die Convention der 6. 7. de Paetis inter emt. etc.1) Ferner läßt sich hieher der Fall rechnen, wenn Jemandem eine Sache sub conditione, also suspensiv, vermacht ist, deren Eintritt wirkt für den Erben als bisherigen Eigenthümer resolutiv, Fr. 69. §. 1. de Leg. I. Fr. 105. de Condit. Jngleichen der Fall der C. 2. dePactis etc.1) und der Wiederkauf. Ob letzterer schon im R.R. sich finde, ist zwar zweifelhaft, indessen hat er nach heutigem Recht diese Kraft. Unter diesen Beispielen befinden sich solche, in denen ein Umstand ganz entschieden als Resolutivbedingung wirkt, d. h. Ipso zur« und ex tune,") aber auch solche, in denen dieser Um- stand nur einem Obligativnsverhältniß Leben verleihet, in Folge dessen es zwar auch zu dem Ziel der Resolutivbedingung im er- sten Fall kommen soll, aber nur ex nunc. Davon wird nach Beantwortung der setzt vorliegenden Frage weiter gehandelt wer- dm. — Nach Analogie der Fälle der ersten wie der zweiten Art pflegen allgemeine Regeln aufgestellt zu werden, also:* *) daß überall, wo Eigenthum übertragen ist, auf den Grund eines ver- gängkgen Eonsensualeontraets > welcher getroffener Uebereinkunft gemäß im Fall der Erfüllung einer gewissen Bedingung als nicht eingegangen betrachtet werden soll, auch das Eigenthum als dem vorigen Eigenthümer unverändert verblieben anzusehen sey; — und, daß die Rückübertragung des Eigenthums in Folge eines bei dessen Veräußerung geschlossenen Vertrages, gleichviel, welche besondere Form er habe, und wie sich die Umstände des eonereten Falls gestalten, ausgemacht werden könne. d. Der Endtermin. Daß für das Eigenthum kein gesetzli-

0 s. hierzu Axt. Fabbr de Error, pragmat. Dcc. 88. err. 3. Glück, Pand. Bi». XVI. S. 203. *) f. hierzu Glück a. a. O. S. 204. -) Brgl. Sell a, a. O. S. 188. f. 0 s. Göschen a. a. O. S. 13.

58 Sintenis, von der s. g, Revocabilität cher in den Quellen vorkomme, oder im besten Fall Einer, wurde schon vorher bemerkt. Es findet sich ferner darin kein Beispiel eines auf einen bestimmten Zeitpunkt endenden Eigenthums, wel- cher durch Vertrag bei dessen Erwerb festgesetzt wäre. Auch der Fall gehört nicht hierher, wenn ein auf Uebertragung des Eigen- thums abzweckendes Geschäft unter einer Suspensivbedingung ge- schlossen ist, weil, wenn diese eintritt, der Erwerb und also der Verlust auf der andern Seite als unbedingt geschehen rückwärts bezogen wird. • . Ist nun nach allgemeinen Grundsätzen anzunchmen, daß durch .einen Nebenvertrag beim. Erwerbe des Eigenthums dessen Rückfall an den Veräußernden zu einem bestimmten Zeitpunkt ausgemacht werden könne? Der Schluß von den Resolutivbedingungen auf den Die«, welchen man hier ohne Weiteres gemacht hat, ist zu rasch geschehen. Es gibt keine einzige Vertragsform, welche in Verbindung mit einem Endtermin mehr als eine Obligation zur Rückübertragung nach dessen Eintritt hervorzubringen im Stande wäre. Ebenso ist es bei dem durch Vermächtnjß bis zu einem bestimmten Zeitpunkt übertragenen Eigenthum , nach C. 26. de Degatis.1) Dies erklärt sich dadurch, daß, während bei den übrigen . Rechten ein reines Erlöschen möglich ist, (s. §. 4.) dies beim Eigenthum nur durch Untergang des Gegenstandes oder Deruliction geschehen könnte. Davon kommt hier weder das Eine noch das Andere,'n Betracht, sondern es folgt dem Verlust auf der einen Seite stets Erwerb auf der andern, und dieser muß durch irgend einen Act vermittelt seyn, wenn er nicht geradezu als ein Rückerwerb von der Art erscheint , daß das Eigenthum nun für den andern als niemals verloren zu betrachten ist. Diese Gestaltung der Dinge trifft aber mit einem Endtermin niemals zu, sondern nur mit Resolutivbedingungen, (s. 8. 5.). Sind nun die bisher aufgezählten verwandten oder gleichen Beziehungen der einzelnen Sachenrechte bedeutend genug, um. in ') Brgl. Göschen Wortes. Bd. III. S. 263. (§. 463.)

der Sachenrechte. einem gemeinschaftlichen Abschnitt der letzter» zusammengestellt zu werden? Die vorherige Uebersicht ergibt zuerst, daß die beiden Momente, welche uns hier beschäftigen, bei allen Sachenrechten als für deren Ende bedeutungsreich Vorkommen können. Es ist ferner unverkennbar, daß, wenn man auf den praktischen Grund zu jener-Frage Hinsicht,-sich dieser wenigstens bei den meisten findet. Er besteht nämlich darin, daß in der Zwischenzeit bis zu dem Zeitpunkt oder dem Ereigniß, wo das Recht erlosch, oder beziehungsweise zurückgehen sollte, Verfügungen kraft des Rechts über den Gegenstand geschehen sepn können, deren nunmehrige rechtliche Wirksamkeit fraglich wird.') Es ist demnächst nicht min- der systematisch richtig, daß die Verschiedenheiten, welche-sich bei einzelnen solcher Rechte, die sonst eine gleiche Natur haben, in Vergleich zu den andern finden, welche auch hierin untereinander übereinstimmen, bei Gelegenheit dessen, was den letztem gemein- schaftlich ist, mit abgehandelt werden. Hiernach scheint mir denn allerdings unsere Frage bejahet werden, zu müssen, und. mithin die-Beschränkung dieser . Lehre auf das Eigenthum zu enge zu sepn. Ein deutliches Zeichen davon ist die Nothwendigkeit, daß nun bei den einzelnen andern Rechten, soweit dort Vorgetragenes auch hier eingreist und Anwendung snidet, Wiederholungen und Rückverweisungen Vorkommen. Allerdings tritt die Wirksamkeit der inzwischen kraft des Eigenthums getroffenen Verfügungen am entschiedensten hervor, indem diese hier ungleich wichtiger und mannigfaltiger sind, und bei einzelnen Rechten manche Erscheinun-

') Es-lassen sich zwar noch eine Menge Folgen und Fragen denken, welche in dem Fall, wo ein Rechr rückgängig wird, eintreten kön- nen, z. B. wegen Ersatzes der dem Gegenstände zugefügten Be- schädigungen, wegen der Gegenleistungen, Tragung der Gefahr, Herausgabe der Früchte und Accessionen, neben der Hauptsache, u. s. w. Alle diese gehören nicht hierher, sondern sind theklS rein obligationenrechtlicher Natur (die ersteren der genannten), thellS (die letztem) setzen sie einfach die Entscheidung der Hauptfrage, wem dies fragliche Recht nun zustehe, voraus.

60 Sintenis, von der s. g. Revocabilität gen kraft der Natur der ersten gar nicht Vorkommen können; doch kann dies nur dazu bestimmen, was in den bisherigen Dar- stellungen freilich nicht geschehen ist, Alles zu vermeiden, was zum Generalistren der einzelnen Regeln verleiten kann, und diese so zu fassen, daß Mißverständnisse und falsche Schlüsse nicht möglich sind. Dagegen ist es andererseits zu weit gegangen, wenn man diese ganze Lehre schon im allgemeinen Theile bei den allgemeinen Gründen des Verlusts der Rechte vortragen wollte; denn, wenn zwar Endtermin und Resolutivbedingung für die meisten ebenfalls wirken, so kommt doch bei den andern außer den Sachenrechten die vorgedachte practische Veranlassung nicht vor, welche diese beiden Momente hier juristisch vorzüglich interessant macht.

§. 4. • Von der Möglichkeit der Resolutivbedingungen und End- termine in Verbindung mit den einzelnen Rechten , je 'nachdem ihr Einfluß ipso jure, oder durch obligatorische Vermittelung eintreten soll. Zur Erreichung des vorher angedeuteten Zweckes ist vor al- len Dingen der Unterschied hervorzuheben, und seine Anwendung auf die einzelnen Rechte nachzuweisen, welcher in der Art und Weise vorherrschen kann, wie es zu der beachstchtigten Verände- rung damit kommt. Sie wird durch die Absicht der Betheiligten bestimmt, und diese kann hier nur entweder dahin gehen, daß das Recht ohne Weiteres, ipso jure, von selbst aufhörm, beziehungs- weise an Pen zurückfallen, Dem wiedergehören soll, wer es erst übertrug, oder daß der, welcher das Recht erwarb, es nicht mehr ausüben, beziehungsweise es zurückübertragen soll.') Im zweiten

l) Diese Alternative wird jetzt nicht mehr bezweifelt, vrgl. Zimmern im Archiv Bd. V. S. 251. Fritz das. VIII. S. 266. ff. Sell a. a. O. S. 220. und die dort Anm. 3. Genannten.

der Sachenrechte. Fall ist eine Obligation eingegangen worden?) Im erstenist eine auf das Recht unmittelbar einwirkende Bestimmung getroffen?) Die Form, welche zu dem einen wie zu dem andern Zweck zu wählen ist, ist die einesNebenvenrages zu dem Veräußerungsgeschäft, oder der Bestellung des Rechts, um welches es sich handelt, und in Testa- menten einfach die Aufstellung der Nebcnbestimmung. Auch still- schweigende Erklärung ist dabei hier wie dort möglich. Welche Absicht vorgeherrscht hat, ist zunächst eine quaestio factio. Die Natur des Nebenvertrags?) die gebrauchten Ausdrücke, und das, was bei den einzelnen Rechten gebräuchlicher und der Nechtssitte angemessener zu sepn pflegt, werden dabei maaßgebend sein?) Diese Alternative zeigt sich in Anwendung auf die einzelnen Sachen- rechte so:

Fr. 6. de Resc. vend. C. 3. de Pactis inter emt. Fr. 9. pr* 15. de Cond. cssa. data. Fr. 2. pr. de Cond. ind. Fr. 7. §. 3. Fr. 8. de J. v. (Gau II. §. 59. 60. III. §. 201.) 2) Fritz Erl. Bd. I. S. 256. ff. Vangerow Leitf. Bd. I. S. 119. 3) Richtig ist hier Sell's (a. a. O. S. 225. 254.) Bemerkung, daß, wenn die auflösende Bedingung zu Gunsten des Erwerbers ' beige- fugt worden, (z. B. pact. displic. für den Käufer,) der Sinn einer solchen Verfügung immer der einer eingegangenen obligatio ad red- dendum scyn wird. 4) Hierauf näher einzugehen, liegt hier außer dem Planz s. Sell a. ö. O. S. 188 f. 220 ff. Mühlenbr. §. 267. not. 6. Bekannt- lich ist darüber neuerlich bei Gelegenheit des von Rieß er angereg- ten Streits viel geschrieben worden. Gegen diesen s. Sell S. 223 f. Vangerow S. 118ff. und die dort genannten Lhibaut, Müller und Zimmern. Manches ist sehr streitig, s. z. B. Glück Bd. XVII. S. 202. Es gehört dies der Natur der einzel- nen Geschäftet pactum addiction. in diem, displicentiae, legis com- missoriae etc. an. Sell S. 221. 226 ff. 229. u. a. nennt die Re- solutivbedingungen, welche ipso jure und ex tune wirken, eigent- liche; Vangerow: wahre. Der Kürze wegen mag diese Be- zeichnung hingehen, nur darf man daraus keinen Schluß auf Ver- schiedenheit der Bedingungen selbst machen.

62 Sintenis, von der s. g. Revocabilität Ems, das Pfandrecht, trägt eine solche Natur an sich, daß ein Zweifel über eine auf sein Ende berechnete Absicht nicht bestehen kann, m. a. SB. diese kann nur dahin gehen, daß dieses Recht ohne Weiteres aufhöre. Selbst ein so gefaßter Nebenvertrag, in welchem für den Gläubiger ganz gewiß nur eine Obligation, das Pfandrecht nicht weiter auszuüben, gefunden werden kann, würde dennoch so verstanden und ausgelegt werden müssen, daß das Recht selbst erloschen sey. Der Grund davon ist die obliga- tionsartige Natur des Pfandrechts, wonach kraft desselben kein Bestandtheil fremden Eigenthums übertragen ist, welcher zurückzu- übertragen, oder nur dessen fähig wäre. Auch die Rückgabe des Faustpfands hat nichts damit zu thun, denn dessen Besitz ist nicht das Pfandrecht und seine Vorenthaltung keine Ausübung des letztem. Das Recht aus einem solchen, wie dem gedachten Ne- benvertrage, kann also keinm andern Zweck haben, nichts weiter gewähren, als was der Einwand, das Pfandrecht sey erloschen, oder die Klage auf Rückgabe eines Faustpfandes im gleichen Fall erzielen, und würde daher mit diesen durchaus zusammen fallen. Gerade umgekehrt ist es mit den Prädialservituten. Diese können, wie oben schon erwähnt wurde, ipso furo neque ad diem neque sub conditione bestellt werden, d. h. sie kommen zwar zur vollen rechtlichen Existenz, aber nicht mit jener Beschränkung. Danach kann umgekehrt jeder Nebenvertrag nur eine obligato- rische Wirkung haben, wonach jene nicht mehr ausgeübt werdm dürfen und zurückübertragen werden sollen. In Bezug auf diesen letzten Begriff, und zugleich für die nachher folgendm Rechte, ist die Frage zu beantworten, ob er überhaupt hier Platz ergreifen könne? Bekanntlich besteht wegen der Servituten eine Meinungsverschiedenheit darüber, ob deren Ende durch Verzicht, also einseitig, oder nur durch ein zweiseitiges Geschäft, Rückübertragung, herbeigeführt werde. Die gewöhnliche

*) Denn sonst könnte nicht davon die Rede seyn, daß ihr nur eine ex- ceptio rntgegensteheri solle.

der Sachenrechte. 63 Ansicht geht dahin, es genüge einseitige Entsagung, oder die gang- bare Doktrin spricht sich wenigstens so aus, daß man dies an- nehmen muß. Fritz hat in den Erläut. zu Wening Bd. I. S. 385 ff. das Gegentheil überzeugend nachgewicsen. . Man darf auch, um hier den Begriff der Rückübertragung der Natur der Rechte und der Sache nach für unnöthig zu erklären, sich z. B. für die persönlichen Servituten nicht etwa darauf berufen wollen, daß ja diese mit des Berechtigten Ableben, und auch aus andern Gründen so erlöschen, daß der Proprietär ohne Rückübertragung das volle Eigcnthum nunmehr habe; dmn was erloschen ist, kann freilich nicht übertragen werden, und überhaupt leidet dieser Fall, welcher gesetzlich das Weitere ohne allen Zweifel und ohne Zwei- , deutigkeit regelt, keine Zusammenstellung mit dem freiwilligen Auf- geben vor der Zeit. Noch weniger darf man jenen Begriff für einen müßigen halten, indem ja dem Eigenthümcr des dienenden Gegenstands die Rückübertragung gleichgültig sepn könne, wo er sich faktisch in den Besitz der Freiheit setzen und darin befinden werde, sobald der Andere das Recht nicht mehr ausüben könne. Denn einmal ftagt cs sich eben um die Rechtmäßigkeit dieses Zu- standes; der rechtliche Zustand ist mit dem faktischen hier nicht auf ähnliche Weise gesetzlich ausgesprochen, wie in den vorher er- wähnten Fällen. Und sodann tritt selbst dieser faktische Zustand keineswegs allemal von selbst ein, sondern es muß ja bei allen den Servituten, für welche eine Vorrichtung auf oder an dem dienen- den Grundstück besteht, eine thatsächliche Aenderung vor sich gehen, welche dessen Eigenthümcr, wenn die Servitut bisher bestand, ein- seitig nicht vornehmen kann, ohne sich den Nachtheilen der uner- laubten Selbsthülfe auszusctzen. Die Anwmdung auf unsere Frage für unfern Fall macht sich nun natürlich so, daß, wo und wann über das Ende der Ausübung der persönlichen Servituten (für die Prädialservituten kann es nie anders seyn,) nur ein obligato- risches Vcrhältmß besteht, kraft desselben immer eine Rückübertra- gung nöthig wird, weil ohne sie die Servitut rechtlich sortbestände. Von der Emphyteusis und Superficies gilt das, was von der

64 Sintenis, von der s. g. Revocabilität Rückübertragung dei obligatorischen Verhältnissen dazu gesagt wurde, in gleichem Maaße, d. h. das Aufgeben dieser Rechte wird mit einer wirklichen Abtretung Zusammentreffen. — Hiernach ist denn die aufgeworfene Frage zu bejahen. Die persönlichen Servituten, die Emphyteusis und die Super- ficies, können sowohl so bestellt werden, daß sie wieder ipso jure enden, als daß sie nicht mehr ausgeübt, sondern auf den Proprie- tär oder Dominus zurückübertragen werden sollen. Für die per- sönlichen Servituten folgt das erstere aus den in kr. 16. 8- 2. kumil. erciso. Fr. 6. 35. de Usu etc. leg. u. C. 5. de Usufr. gebrauchten Ausdrücken, ingleichen, wie das letztere, aus allgemeinen Principien, wonach weder einer Uebereinkunst der ersten noch der zweiten Art als rechtlich möglichen etwas entgegensteht. Ist das Erlöschen dieser Rechte selbst gemeint, so ist eine Rück- übertragung unnöthig und unthunlich, indem sich der ursprüngli- chm Absicht nach das getrennte Recht mit der Proprietät, wie bei andern Erlöschungsarten der persönlichen Servituten, von selbst vereinigt. Im Zweifel wird man hier freilich eher annehmen dürfen, daß ein gänzliches Erlöschen dieser Servituten gemeint gewesen, als nur ein obligatorisches Verhältniß, sie nicht ferner auszuüben. Jenes liegt als natürlicher viel näher; dieses ist künstlicher, well es erst eine juristische Operation erfordert, und überhaupt mehr ausgebildete juristische Begriffe voraussetzt, als der Handlungsweise der Meisten, welche Geschäfte der Art machen, untergelegt werden können. Von den beiden andern Rechten läßt sich die Behauptung in Ansehung obligatorischer Verhältnisse nicht bezweifeln, eher die wegen sofortigen Erlöschens, indem hier die große Aehnlichkeit beider Rechte mit dem Eigenthum Bedenken er- regen kann, welches, wenn es einmal bestanden, ohne eine Ver- mittelung seinen Träger nicht-wechseln kann. Allein jenes Be- denken schwindet, wenn man erwägt, daß beide Rechte ursprüng- lich auf einem Obligationsvcrhältniß beruhen, und daß, wenn sie als Rechte an dem Grundstück eines Andern erlöschen, die darin

der Sachenrechte. 65 enthalten gewesenen Befugnisse zu dem diesem verbliebenen Eigen- thum von selbst zurückkehrcn, für ihn Wiederaufleben müssen. Vom Eigenthum endlich steht fest, daß es sowohl so übertra- gen werden kann, daß zu seiner Nückübertragung nur ein obliga- torisches Verhältniß besteht, als daß es von selbst zurückfallen und dem Veräußerer wicderzustehen soll.')

8. 5. Von der Wirkung der Resolutivbedingungen und End- termine bei diesen Rechten im Besonderen. Nunmehr ist die Verschiedenheit der Wirkungen bei den ein- zelnen Rechten im Besondern in Erwägung zu ziehen, se nachdem eine Resolutivbedingung oder ein Endtermin mit ihnen verknüpft worden. Die Resolutivbedingung hat eine rückwärts, und zwar ohne Weiteres, ipso zure, von selbst auflösende Kraft?) Es liegt also in ihrer Natur, daß ein an eine solche gebundenes Recht mit deren Eintritt gar nicht übertragen worden,3) mithin gegen den Veräußernden niemals bestanden hat. Die Folge davon ist na- türlich, einmal, Erlöschen und Rückfall des Rechts ipso jure, wo- von einzig die Prädialservituten insofern eine Ausnahme machen, als diese, wie oben gedacht wurde, durch eine Resolutivbedingung nicht ipso jure erlöschen; — und denn, alle in Bezug auf des-

') 1. C. 2. 3. de Pactis inter emt. Fr. 6. §. 1. de Contr. emt. Fr* 16. de In diem add. Fr. 4. de Lege comm. Fr. 12.de Praescr* verb. Fr* 6. de Resc. vend. 2. Fr. 41. pr. de R* V. Fr. 13. de P. A* Fr. 6. de Lege comm. C* 4. de Pactis etc. ') SeU a. a. O. S. 219. 221 224. s) Fr. 19. de Usurp. Fr* 4. §. 3* de In diem add. Fr. 3. quib. mod. pign. Fr. 11* §. 1. quemadmod. serv. Zeitschrift für Civilrecht u. Prozeß. XX. 1. 5

66 Sintenis, von der s. g. Revocabili'tät sen Gegenstand inzwischen von dem interimistisch Berechtigten vorgenommenen Handlungen und Verfügungen, soweit diese der Natur der einzelnen Rechte gemäß möglich waren, sind rechtlich als nicht geschehen zu betrachten.') Bei einem Endtermin ist es insofern anders, als mit der Bestimmung eines solchen das Recht bis dahin wirklich bestehen und künftig bestanden haben soll. Eine Annullirung dieses Zustandes, ein Vertilgen desselben aus der Reche des rechtlich Dagewesenen ist nicht möglich. Die Folgen hiervon sind nun insofern gerade umgekehrt, als vorher, daß eine Auflösung solcher Rechtsverhältnisse ipso jure nur soweit Vorkom- men kann, als reines Erlöschen eintritt, und dieses zur Wiederher- stellung des frühem Zustands genügt, und nicht außerdem jene Wirkung ganz ausgeschlossm ist. Das letztere gilt von den Prä- dialservituten, welche, wie gedacht worden, ipso jure ad dicm constitui nequeunt. Das crstere von allen Rechten außer dem Eigenthum; wenn dieses einmal bestanden hat, kann es nur durch eine Art der Uebertragung auf Andere, 4) also auch auf den frü- her» Veräußerer übergehen und zu diesem zurückkehren (s. §. 3.). Es folgt ferner, daß, wenn das Recht wirklich bestanden hat, auch die vou dem wirklich berechtigt gewesenen über, dessen Gegenstand getroffenen Verfügungen rechtlichen Bestand haben müssen. Allein dieser Satz bedarf von mehreren Seiten her näherer Bestimmung. Dergleichen Verfügungen sind zuvörderst überhaupt — denn dies

') S. die letzten drei Stellen der auf S. 65. Anm. 1. Hierher gehört das Sprichwort : resoluw jure äsutis 'resolvitur jus eoueessum, welches aber auch noch in weiterem Umfange angewendet wird, nämlich wenn Sachenrechte aus solchen Gründen erlöschen, welche §. 2. hier ausgeschlossen wurden. Der Umstand, daß man alle Fälle, worin dieses Sprichwort anwendbar ist, mit in die Lehre von der Revoca- bklität der Rechte zog, ist' nicht unwahrscheinlich die Veranlassung zu dem Schwanken, Vermischungen und Verwirrungen in ihr. 2) Ueber zwei Ausnahmen hiervon wird gleich nachher in Verbindung mit dem folgenden Satz weiter gesprochen.

der Sachenrechte. 67 gilt auch von der Auflösung eines Sachenrechts durch Eintritt einer Bedingung, — nicht weiter rechtlich relevant, als sie an .sich den Endtermin mit ihrer Wirkung überdauern könnte, sie sind also mit andern Worten als Veräußerungen im weitern Sinne zu denken, als Verleihung oder Uebertragung von Rechten ähn- licher Art, wie die, kraft deren sie stattfinden. Die Natur der einzelnen Rechte bringt es nun vorerst mit sich, daß kraft einer Prädialservitut gar keine Verfügung der Art möglich ist, diese fallen also hier außer Betracht; kraft des Eigenthums ist jede rechtlich mögliche erlaubt, kraft der Emphyteusis und Superficies ebenfalls jede, mit Ausnahme der Verleihung des Eigenthums, kraft der persönlichen Servituten nur ein Pfandrecht an deren Gegenstand, und kraft des Pfandrechts ein Afterpfandrecht.') Sodann erleidet jene Regel die bedeutende Beschränkung, daß, so- weit die Ertheiler solcher Rechte nur auf eine bestimmte Zeit von Anfang an berechtigt waren, ihre eigenen Rechte, kraft deren sie berechtigt waren, selbst nach Ablauf der Zeit erlöschen, damit nothwendig auch die ertheilten Rechte Wegfällen müssen?) Denn einmal fehlt es nun an einem Gegenstände dazu, und dann auch an einer Person, gegen welche sie durchgesetzt werden könn- ten. In diesem Fall sind die Inhaber aller vorgenannten Rechte außer dem Eigettthümer, d. h. da das Eigenthum nicht nur wirk- lich bestanden hat, sondern auch fortbesteht, nur freilich für eine andere Person, so müssen nothwendig auch die kraft desselbm er- thcilten Rechte an dessen Gegenstände fortbestehen. Diese andere Person nämlich kann, wenn das Eigenthum des Ertheilcrs dieser Rechte durch einen Endtermin beschränkt wurde, dasselbe, wie

l) Die Veräußerung des Pfandes zur Befriedigung der Pfandschuld gehört nicht hierher, indem sich damit das ganze Recht auflöst, und nun der Gläubiger als ein solcher erscheint, der mandatario nomine des Pfandstellers gehandelt hat, so daß der Erwerber unmittelbar mit diesem zu thun hat, und jener ganz hcraustritt. (’ Fr. 31. de Pignor. Fr. 15. Qui potior. Fr. 8. pr. Quib. moii. pign. 5*

68 Sintenis, von der s. g. Revocabklität wir gesehen, dennoch nur durch eine Rückübertragung wieder- erwerben, sie ist deren Nachfolger, und mithin kann sie das Ei- genthum nur so (cum onere) erwerben, wie es diese hatte. Hier machen zwei schon oben erwähnte Fälle, nämlich der des gesetzli- chen Endtermins für das Eigenthum des Ehemannes an Dotal- gegenständen und der Verlust des Eigmthums von Seiten der als Erben an einem ex die vermachten Gegenstände, eine Ausnahme in doppelter Hinsicht. Die Uebertragung des Ei- genthums in ihnen geschieht nämlich ipso jure , und im zweiten dauern auch die vom interimistischen Eigenthümer bestell- ten Rechte nicht fort?) Beides erklärt sich vollkommen auf fol- gende Weise. Die Bestimmung über den ersten Fall beruht in einem nmen Spezialgesetz, welches sich selbst als solches ankündigt, während früher im Einklang mit dem Princip nur ein obligato- risches Verhältniß zur Rückübertragung vorhanden war. 2) Da- her ist denn auch in dem justinianeischen Gesetz über dm'Rückfall des Eigenthums an die Frau oder deren Erben, 6. 30. d., dieser auf die Gegenstände beschränkt: si extent, d. h. in bonis mariti, denn das Veräußerungsrecht, welches dem ManN früher zustand, ist dadurch in keiner Weise geschmälert worden?) Es bestehen also auch die ertheilten Rechte fort, nur daß freilich, so weit der fimdu8 dotalis unveräußerlich ist, manche (Emphy- teusis , Superficies und Prädialservituten) dann ganz und gar nicht zur Sprache kommen können. Die Bestimmung über die Legate hingegen hängt rücksichtlich des Erwerbes mit der allge- meinen über den Erwerb des Eigenthums durch sie ohne vermit- telnden Act der Uebertragung zusammen, d. h. sie erklärt sich als i) C. Z. Comm* legat. Hiernach scheint die Veräußerung sogar soweit ungültig, daß die Handlung nichtig wäre, indessen kann es nur rück- sichtlich ihrer Wirkung für den Legatar verstanden werden, da für die Dauer seines Rechts den Erben in dieser Art zu beschränken, kein Grund vorhanden ist. S. Roßhirt I. 477. ff. -) Vrgl. Göschen Vorles. §. 696.11. 1 3) Fr. 42. de J. D. pr. J. Qtiib. alien. lic. Fr. 3. §. 2. de Suis et leg. C. 3. h. t. C. ult. de 8er v. pign. ,

der Sachenrechte. Singularität im Vergleich zu andern Fällen gerade wie diese. Die vom Erben in diesem Fall, als interimistischen Eigenthümer erthcilten Rechte an den Gegenständen solcher Legate und deren Veräußerungen erlöschen aber. Darin liegt allerdings eine Ab- weichung von dem Princip, daß, wer wirklich einmal Eigenthümer eines Gegenstandes gewesen/ auch darüber müsse mit Erfolg haben verfügen können, allein das hat Just in ian erst angeordnet, wäh- rend es früher anders war (verba: seoumlum veterem disposi- tionem). Gerechtfertigt wird sie allerdings dadurch, daß sonst der Erbe dem Legatar das Legat zu Wasser machen könnte, wäh- rend dieses gerade der einzige Fall ist, in welchem der Endtermin ohne des künftig Berechtigten Willen besteht. §.6.

Von der Aenderung der gesetzlichen Bestimmungen durch Beabredung. Die letzte Frage ist nun die, ob und inwiefern durch Beab- rednngen die gesetzlich feststehenden Wirkungen und Erscheinungen, wenn einmal die Verleihung oder Bestellung eines Sachenrechts an eine Resolutivbedingung oder einen Endtermin gebunden wor- den, modificirt, ausgeschlossen und geändert werden können? Dies würde mit andern Worten darauf hinauslaufen, ob die rückwärts greifende Wirkung einer Resolutivbedingung ausgeschlossen, und derm Anfang auf den Zeitpunkt ihres Eintritts gesetzt werden kann, oder ob, im Fall nur eine Obligation zur Rückübcrtragung eingegangen ist, also res cum onere übergehen würde, ausgemacht werden könne, W der Rückerwerber die onera nicht solle anzu- erkennen brauchen; — und ferner, ob die Wirkungen des Ein- tritts eines Endtermins zurückbezogen werden können auf einen vor diesem liegenden Zeitpunkt, oder ob die ertheilten Rechte über ihn hinausdauern können, und ob umgekehrt (wie vorher) aus-

70 Sintenis, von der s. g. Revocabilität gemacht werden kann, daß die, welche darüber sonst hinausdauern würden, nicht sollen anerkannt zu werden brauchen? Denn, daß die regelmäßig ipso jure eintretende Wirkung der Resolutivbedin- gung dadurch ausgeschlossen werden kann, daß der Erwerber des Rechts nur zu dessen Rückübertragung obligirt seyn solle, das folgt aus der Möglichkeit, ein solches Ogligationsverhälttn'ß ein- zugehen, überhaupt, während umgekehrt die Wirksamkeit eines Endtermins ipso jure durch die Natur der einzelnen Rechte, wie oben nachgewiesm worden, gegeben ist, und nicht vertragsmäßig bestimmt, werden, m. a. W. Rückfall des Eigenthums ipso jure dabei nicht ausgemacht werden kann., Jene Frage ist dahin zu beant- worten, daß die wesentlichen, aus der Natur der Resolutivbedingung und des Endtermins folgenden Wirkungen zwar nichtMfgehoben wer- den können, ohne den Character jener Ursachen als solcher zu verändern, daß aber dem allerdings nichts weiter entgegensteht, als die Frage, ob das Geschäft unter solchen Umständen nach all- gemeinen Grundsätzen noch aufrecht erhalten werden könne und einm sicher erkennbaren ernstlichen Sinn und Character habe? Was hier zuerst die Resolutivbedingungen angeht, so ist eine in- nere Nothwmdigkeit zu deren rückwärts auf dm Anfang des Ge- schäfts zu beziehende Wirkung keineswegs vorhanden. Manche neuere Gesetzgebungen haben diese sogar im Widerspruch mit dem R. R. verworfen, s. Allg. Preuß. Landrecht Theil I. Tit. 4. §. 100 ff. Oester, bürg. Gesetzbuch Th. I. §. 696. 699. 703. vergl. mit §. 897 ff., mithin steht eine Nebenbestimmung der Art, daß, auch wmn die Resolutivbedingung beigefügt sey, dennoch das Recht bis zu deren Eintritt bestanden haben solle, nichts mtgegen. Der Fortbestand ertheilter Rechte am Gegenstände jenes Rechts würde jedoch darum noch nicht durchaus zu folgern seyn, sondern dazu würde cs allerdings vorerst auf die Natur des Rechts und demnächst darauf ankommm, und wie sonst davon abhängen, ob das Erlöschen, der Rückfall ipso jure geschehen, oder dazu der Erwerber nur verpflichtet seyn soll. Allein wenn dies zweifel- haft ist, so würde in einem Uebereinkommen der Art ein sehr

der Sachenrechte. 71 starkes Anzeichen gefunden werden müssen, daß daß Letztere ge- meint sey, und also die bestellten Rechte fortdauern, und nicht minder dann, wenn ungeachtet dem Erlöschen oder Rückfall ipso fürs, ein Zweifel übrig wäre, ob nicht doch eine hierin über die Dauer des Rechts hinausreichende Befugniß in Bestellung derselben ertheilt seyn sollte. Dazu kommt dmn, daß auch unter solchen Umständen das Eigenthum nicht ipso jure zurückfallen , denn es hat bestanden, sondern immer ein Akt der Übertragung desselben unerläßlich seyn würde, mithin würden die wichtigsten Rechte in dm meisten Fällen unstreitig demnach fortbestehen. Weiter läßt sich aber dieses Thema nicht verfolgen, weil sich Alles in Fragen von thatsächlicher Natur verlieren würde. Daher muß auch die hier etwa entstehende Frage vom Schadensersatz wegen der Abrede zuwider ertheilter Rechte der Beurtheilung des concreten Falls überlassen werden. Dagegen würde eine Abrede, daß die ertheilten Rechte nicht sollten anerkannt zu werden brauchen, für den Fall, wenn nur eine Obligation zur Rückübertragung eingegangen wor-. den ist, den Gegenstand selbst nicht unmittelbar berühren, sie wäre denn in die Form eines gültigen Veräußerungsverbotes gekleidet; sondern es wird hier in der Regel, höchstens auf eine Entschädi- gungsforderung hinauslaufen. — Anders würde sich die Beur- theilung der Dinge gestalten, wmn umgekehrt einem an einen Endternün gebundenen Rechte die Bestimmung vorgeschrieben wäre, es solle mit dessen Ablauf angenommen werden, daß es niemals bestanden habe. Hiermit würde die Natur des Endter- mins nicht nur ganz und gar umgestoßm und ihm die regelmä- ßige Wirkung der Resolutivbedingung beigelegt, sondern cs würde auch damit von vorn herein das ganze Geschäft ganz bestimmt (nicht bloß bedingt, wie es wenigstens bei jenm geschieht,) für null und nichtig erklärt. Man würde gleichzeitig aussprechen, daß man etwas wolle und auch nicht wolle, und sonach dmn aller- dings der zweiten Erklärung das Uebergewicht eingcräumt werden müssen, es würde mit andern Worten das ganze Geschäft für nicht eingegangen zu erachten seyn. Dagegen würde die Bcstim-

72 Sinken Ls, von der s. g. Revocabilität mung, daß die vom interimistischen Eigenthümer bestellten Rechte, welche sonst erlöschen würden, über den Endtermin hinaus fort- dauern sollen, keinem Bedenken weiter unterliegen, indem darin nur eine obligatorische Anerkennung der Handlung eines Andern liegen würde. Die letzte Frage endlich, ob ausgemacht werden könne, daß die in dem Fall erthcilten Rechte, wo nur eine Obli- gation zur Rückübertragung nach Ablauf des Termins eingegan- gen worden, also diese fortdauern würden, nicht sollen anerkannt zu werden brauchen, beantwortet sich aus gleichem Grunde ebenso wie bei der.Resolutivbedingung.

; 8. 7. Darstellung des Resultats. / . Denke ich mir auf vorstehende Erörterung gebauet die Dar- stellung der Lehre von der Revocabilität der Rechte in der etwa für ein Handbuch geeigneten Form, so wurde Folgendes deren wesentlicher Inhalt seyn: „Es giebt eine große Zahl von Fällen, in denen Sachenrechte aus Gründen, welche bei deren Erwerb von Seiten eines gewissen Inhabers schon vorhanden waren, für diesen oder seine Nachfol- ger erlöschen und beziehungsweise andern Personen zufallen. Diese zusammenzusuchen, wäre nutzlos, weil ihre Zusammenstellung ohne wissenschaftlichen Werth ist. Denn die freilich bei allen mögliche Frage, welchen rechtlichen Einfluß dieser vorübergehende Zustand auf den Gegenstand äußere, läßt sich aus keinem gemeinsamen Princip beantworten. Sie bleiben daher durch das System zer- streuet bei den einzelnen Lehren, welchen sie angehören. Nur zwei dieser Gründe, welche auch eine noch allgemeinere Bedeu- tung für Rechtsgeschäfte haben, die Resolutivbedingung und der Endtermin, haben, wenn sie bei dem Erwerbe von Sachenrechten

der Sachenrechte. 73 für diesen oder seine Dauer aufgestellt werden, soviel Gemein- schaftliches in ihren Wirkungen für jene, oder doch die meisten, selbst daß darin allerdings ein Grund liegt, gemeinschaftlich davon zu handeln. Nur wird man bei den einzelnen Voraussetzungen und Gestaltungen die Natur der verschiedenen Rechte nie aus den Augen verlieren dürfen, um nicht zu falschen Schlüssen und zum Generalisiren der nicht für alle gültigen Regeln verleitet zu wer- den. 'Daher ist denn zuerst zu bemerken, daß persönliche Servi- tuten, das Pfandrecht, die Emphyteusis und die Superficies so- wohl unter einer Resolutivbedingung, wie bis zu einem Endtermin bestellt werden können; bei Prädialservituten hingegen ist beides ausgeschlossen, und beim Eigenthum die Beifügung eines End- termins. (Anm. wegen 6. 30. de J. D. und des legatum ex die.) Es ist ferner sowohl, soweit hier Beschränkungen gemacht sind, wie überhaupt für die Wirkung der beiden genannten Mo- mente zu unterscheiden, ob damit ein unmittelbar auf das Recht selbst einwirkender Umstand hat festgesetzt, oder nur ein Obliga- N'onsverhältniß begründet werden sollen, sie herbeizusühren. Dies hängt zuvörderst von der Absicht Derer, welche eine solche Be- stimmung getroffen, und der Natur des Geschäfts, welches sie geschlossen haben, ab, daneben aber auch noch von der Natur der einzelnen Rechte. Vom Pfandrecht nämlich läßt sich nur denken, daß es mit dem Eintritt der Zeit oder des fraglichen Umstandes ohne Weiteres von selbst (ipso jure) allemal erlöschen soll.- In Betreff von Prädialservituten ist umgekehrt aus dem vorhergedachten ^Grunde nur ein Obligationsverhältm'ß möglich, wonach sie nicht länger ausgeübt, oder * zurückübertragen werden sollen. Von Eigenthum, persönlichen Servituten, der Emphyteusis und Superficies, ist beides möglich. Die Wirkungen zeigen sich nun so: 1. Da der Eintritt der Resolutivbedingung rückwärts, deren allgemeinem Character gemäß, eine vollständige Auflösung des Rechtsverhältnisses herbeiführt, so gestaltet sich dies auch hier so, daß das Recht ipso jure als niemals bestanden betrachtet

74 Srntenis, von der s. g. Revocabilitat wird, sobald die Wsicht nicht nur die eines eknzugehenden Obli- gasionsverhälmisses war, oder seyn konnte. Es erlöschen also auch die von dem interimistisch Berechtigten geschehenen Ver- äußerungen, d. h. die Uebertragungen und Verleihungen von Sachenrechten jeder Art, wenn und soweit er kraft des interimisti- schen Rechts als solcher dazu berechtigt gewesen seyn würde, (resolutio ex tune) indem sich nun ergibt, daß ihm dieses nie- mals ZUgestandcn hat (resolutio juro dantis etc.). Sollte die Absicht (oder konnte sie) nur auf Eingehung eines Obligations- verhältniffes gerichtet gewesen seyn, so würde es hingegen nur auf das demgemäße Unterlassen der Ausübung des Rechts oder seine Zurückübertragung ankommen, und dann geht die Sache ein- tretenden Falls nur eum onero zurück. Uebrigens kann auch im ersten Fall durch Beabredung die rückwärts greifende Wirkung der Bedingung ausgeschlossen werden. 2. Wenn für ein Recht ein Endtermin bestimmt gewesen ist, so hat es bis dahin wirklich bestanden; eine Annulliruug dieses Zustandes, ein Vertilgen dessel- ben aus der Reihe des rechtlich Dagewesenen ist nicht möglich. Daher kann denn auch hier eine Auflösung sachenrechtlicher Ver- hältnisse ipso jure nur soweit eintreten, als sie in bloßem Erlö- schen besteht, und es nicht eines vermittelnden Uebertragungsaets bedarf. Das letztere gilt vom Eigenthum (ausgenommen die ob- gedachten beiden Ausnahmesälle) und von Prädialservitutm. An diesen gesetzlichen Bestimmungen läßt sich auch durch Nebenbeab- redung nichts ändern, weil sonst der Character des Endtermins verwischt, und es an einem Maaßstab zum Erkennen und Be- urtheilen der rechtlichen Natur des Geschäfts fehlen würde. Die vom interimistisch Berechtigten bestellten Rechte bleiben jedoch in diesem Fall der Endigung ipso jure nicht bestehen, sondern erlöschen mit dem Rechte selbst, kraft dessen sie bestanden, weil dieses zugleich ihr Gegenstand war, und wegfällt. Einer Neben- beabredung, welche hiervon das Gegentheil festsetzt, würde aber nichts entgegenstehcn, indem diese nur eine Anerkennung fremder

der Sachenrechte. Handlungen und das Versprechen, sie sich gefallen zu lassen, be- treffen würde. Ist hingegen ein mit einem Termin gültig wer- dendes obligatorisches Verhältniß zur Rückübertragung cingegan- ge» worden, was also bei dem hier wichtigsten, dem Eigenthum, immer nur verkommen kann, so bleiben die ertheilten Rechte bestehen, weil dann nur ros cnm onsrs übergeht. (Die nachge- dachten beiden Ausnahmen erklären sich hier nach 8. 5.)"

Ueber Beweiskraft der Privaturkunden zu Gunsten der Aussteller, so wie gegen dritte Personen Von Herrn Hofgerichts-Rath Gerau in Darmstadt

III.

Uebex Beweiskraft der Privaturkurlden zu Gunsten der Aussteller, sowie gegen dritte Personen. Bon dem Herrn Hofgerichts-Rath Gerau in Darmstadt.

Treber die Beweiskraft der Privaturkunden zu Gunsten der Ver- fasser, so wie unter dritten Personen- wenn die in der Urkunde enthaltenen thatsächlichen Verhältnisse als Voraussetzungen und Quellen besonderer Rechte und Verbindlichkeiten unter Dritten er- scheinen, herrscht in der Doctrin Meinungsverschiedenheit, in der Rechtsprechung aber geben diese Fragen, namentlich was den Um- fang der Beweiskeaft betrifft, fortwährend Anlaß zu großen Strei- tigkeiten. Es wird daher eine specielle nochmalige Beleuchtung einiger in der Praxis gewöhnlich am meisten streitigen Punkte nicht ohne Interesse seyn. ^ Zu diesen vorzugsweise streitigen Fragen gehören: 1. Der Umfang der Beweiskraft einer einseitigen Privat- urkunde zu Gunsten des Verfassers, wenn der Gegcntheil solche selbst wider den Aussteller producirt hat, oder wenn 2. der Gegner des Verfassers eine einseitige, für ihn be- stimmte und ihm zugestellte Privaturkunde, worin zugleich eine dem

Gerau, über Beweiskraft rc. Empfänger nachtheiligc Behauptung ausgesprochen ist, ohne Wi- derrede behalten hat, solche zwar nicht producirt, aber durch ein' Editionsgesuch des Autors genöthigt wird, solche dem Aussteller zur Beweisführung herauszugebcn. 3. Die Beweiskraft derjenigen Urkunden, welche freie Dis- positions-Acte der Aussteller über Bestandtheile ihres Vermögens enthalten, unter Dritten, namentlich der Umfang dieser beweisen- den Kraft. all 1. In den gangbaren Lehrbüchern des Civilprozefscs wird gewöhnlich zu den Fällen, in welchen eine Privaturkunde ausnahmsweise zu Gunsten des Verfassers Beweiskraft habe, der gezählt, wenn der Gcgentheil eine solche Urkunde gegen de» Ver- fasser selbst, insbesondere in der vorliegenden Streitsache, .als Be- weismittel producirt hat.') Die Gesctzesstcttcn, welche für diese Ansicht angeführt werden, I. 24. 26. I). de pec. const. (13. 5.) 1. 26. §. 2. D. Dep. (16. 3.) Nov. 49. cap. 2. §. 1. Nov. 73. cap. 19. X. de Ceasibus beweisen diesen Satz zwar nicht, in- dem namentlich die allegirten Pandccten-Stellen diese Fragen nicht berühren, die citirte Nov. 49. aber nur bezüglich der äußeren Aechtheit diesen Satz ausspricht; allein dennoch muß derselbe so- wohl hinsichtlich der äußeren als auch hinsichtlich der inneren Aechtheit als unbestreitbar richtig gelten, und zwar nach der Ana- logie der citirten Novelle und der Analogie der I. 17. (4. 20.), sowie nach allgemeinen Nechtsgrundsätzcn und der Natur der Sache. Die L. 17. C. eit. spricht den Satz in Bezug aufZeugen aus/') allgemeine Rcchtsgrundsätze aber führen zu demselben Satze hin. i) Thibaut System des Pand.- Rechts Äufl. 5. §. 1176. Band HI. Gensler im Archiv f. civil. Praxis Bd. II. Linde Lehrb. des Civilproz. Bayer Vorträge über den gem. Civilprozeß §. 494. 7te Aufl. Leiser med. ad pand. p. 263. med. 4. 5. Danz ord. Proz. §. 327. ( 5) Si quis testibus usus fuerit, iidemque testes adversus eum in alia lite producantur, non licebit ei personas eorum excipere, nisi ostenderit, inimicitas inter se et illos postea emersisse, ex quibus testes repelli leges praecipiunt, non adimenda scilicet ei licentia, ex ipsis depositionibus testimonium eorum arguere.

78 Gerau, über Beweiskraft Wer eine Urkunde vor Gericht producirt, sie damit als eine Erkenntnißquelle der Wahrheit bezeichnet und verlangt, daß nach ihr das streitige Sachverhältniß so festgestellt werde, daß ihm auf den Grund des hiernach anzunchmenden Sachverhältniffes Rechte oder Befteiungen von begründeten ftüheren Verbindlichkeiten zu- gesprochen werden, kann dieselbe Urkunde, so weit daraus ihm Nachtheiliges entnommen werden kann, nicht für unächt, nicht für eine unlautere Quelle der Wahrheit, deren Inhalt eben so wenig, wie deren äußere Entstehung, für falsch bezeichnen, so ferne er nicht die theilweise Unächtheit des Inhalts sogleich bei der Pro- duction behauptet und beweist, ohne sich den Vorwurf des volus, der hinterlistigen Absicht, zuzuziehen. Mit rechtlichem Erfolge kann und darf er die Urkunde hintennach, sofcrne sie gegen ihn benutzt werden will, nicht für unächt in ihrer Entstehung oder in ihrem Inhalte erklärm, und zwar selbst dann nicht, wenn er solche nicht in dem anhängigen, sondern in einem ftüheren Prozesse zu seiner Beweisführung producirt hat, indem dieses Verhältniß nicht allein nach den Grundsätzen der Einräumung, des Verzichts, son- dern aus dem Gesichtspunkte, den ohne Zweifel auch die allegirte I. 17. Cod. de Test, ausgenommen hat, beurtheilt werden muß, daß die Annahme des gegentheiligen Satzes mit der bona fides unvereinbarlich ftp, dem volus eine Unterstützung gewähren würde, was weder Gesetzgebung noch Rechtsprechung thun darf. So richtig und, wie mir scheinen will, unwidersprechlich dieser Satz, was die äußere wie innere Aechtheit der Urkunden betrifft, ist, eben so gewiß scheint es mir aber auch, daß in sol- chem Falle die Wirkung der Urkunden, ihre eigentliche Beweis- kraft, in Bezug auf die beiden streitenden Theile nicht immer dieselbe ist, falls eine solche Urkunde verschiedene, nach verschiedenen, auf ihre Beweiskraft Einfluß äußernden Gesichtspunkten zu beurthei- lende, Bestimmungen enthält, wenn also die Urkunden eine dem Aus- steller nachtheilige Behauptung—Geständniß —, zugleich aber eine hiervon verschiedene Behauptung eines ihm günstigen Punktes enthält. In einem mir vorgekommenen Falle kündigte ein Haus-

der Privaturkundm z. Gunsten d. Aussteller rc. 79 eigcnthümer seinem Miether die inne habende Wohnung und bemerkte in dem deßfallsigen Schreiben, sein Haus bedürfe einer unausschieblichen Reparatur, demnächst wollte der Vermiether vor Ablauf der observanzmäßigen Frist zur Räumung der Wohnung gewaltsam den Miether austreiben mittelst Einschlagung der Wände, der wegen dieser Selbsthülfe klagbar gewordene Miether producirte das Kündigungsschreiben zur Bescheinigung seines Micthverhältnisses und der noch nicht abgelaufenen Kündigungs- frist, und es wollte nun der Vermiether durch die klägerischer Seits erfolgte Production des Kündigungsschreibens des Vernn'e- thers auch den Umstand, daß das Haus einer unausschieblichen Reparatur bedürfe, als gegen den Miether erwiesen angesehen wissen. Es ist mir indeß nicht zweifelhaft, daß zwar gegen den Vermiether wie gegen den Miether die in dem Schreiben selbst sich darstellende Thatsache der Kündigung vollständig bewiesen war, dagegen gegen den Miether die wirkliche, eine unaufschiebliche Reparatur erheischende Vaufälligkeit des Hauses nicht, vielmehr mit demselben nur der Thatumstand bewiesen werden konnte, daß der Vermiether diese Baufälligkeit in jenem Schreiben dem Mie- ther gegenüber behauptet hatte, daß aber diese Aeußerung nur als Geständniß zu betrachten, daher nur gegen den Vermiether, nicht aber gegen den Miether beweisen konnte. Für die Baufälligkeit selbst enthielte jenes Schreiben keine Erkenntnißgründe außer der Aeußerung des Verfassers, welche nur die Eigenschaft eines Geständ- nisses hat, und welcher darum nur beweisende Kraft gegen dm 'Verfasser, nicht aber zu seinen'Gunsten gegen einen Anderen bei- gclegt werden kann. Die äußere wie innere Aechtheit einer Ur- kunde ist allgemeine Bedingung und Voraussetzung der Beweis- kraft derselben, die Beweiskraft selbst und der Umfang derselben, ist Folge des Inhaltes und der verschiedenen Gattung der Urkun- den und hiernach in der Rückwirkung auf die beiden streitenden Theile verschieden. Die Production einer Urkunde schafft solche nicht in eine andere Gattung von Urkunden um. Der Production derselben

80 Gerau, über Beweiskraft kann nach natürlicher Anschauung keine weitere Folge bezüglich des Producenten, der sie mit Hinblick und auf die Grundlage der gesetzlichen Bestimmungen über die beweisende Kraft der Urkunden vorlegt, beigelcgt werden, als das Anerkenntniß ihrer äußeren wie inneren Aechtheit, d. h. der Abstammung der Urkunde von dem in ihr angegebenen Verfasser und der Unverfälschtheit deren In- halts , daß sie also nach dem Willen, der wahren Intention des Ausstellers verfaßt ist, daß sie das von den Ausstellern Geschehene und Gesagte soweit es mit der Urkunde dargelegt werden wollte, unverfälscht darstellt (wovon aber die Wahrheit des Dargestell- ten und Gesagten sehr verschieden ist.) Der Producent hat durch die Beibringung derselben zur Feststellung der richterlichen Ansicht und Ueberzcugung in rechtlicher Cvnsequenz diese äußere und in- nere Aechtheit allerdings anerkannt, dagegen aber ist die innere Beweiskraft derselben, die Kraft das in der Urkunde Dargclegte, Gesagte, auch zur reellen Wahrheit zu erheben, so lange die that- sächlichen Momente, deren Wahrheit in Frage steht, selbst nicht zugestanden werden, als Ergebniß gesetzlicher Bestimmungen, als Frage des Rechts, davon ganz unabhängig, und in dieser Be- ziehung ist es gleichgültig, wer die Urkunde dem Richter als Be- weismittel vorlegt, da fa ohnehin der Inhalt derselben als Erkenntm'ßquelle der Wahrheit mit der reellen Production ein ge- meinschaftliches Gut beider Theile und Gegenstand selbstständiger amtspflichtiger Prüfung und Beurtheilung des Richters wird. Wer eine Urkunde producirt, kann doch nicht weiter gehalten seyn, als wenn er das in der Urkunde Enthaltene in seinem Vortrage selbst angeführt hätte, vom Demjenigen aber, welcher in seiner Erklärung zug'steht, daß der Gegner ihm gegenüber eine Behaup- tung ausgesprochen habe, wird wohl Niemand annehmen, daß er mit dem Zugeständnisse der gegnerischen Behauptung einer That- sache auch die Wahrheit dieser behaupteten Thatsache anerkannt habe. Gesetzliche Bestimmungen, welche hievon abweichende Grund- sätze aufstellen, sind mir nicht bekannt. Natur der Sache aber

der Privaturkunden zu Gunsten d. Aussteller. 18 Und Consequenz scheinen mir den zuvor auögeschrochenen Ansichten das Wort zu reden. Ganz dieselben Grundsätze spn'cht L. 17. C. cit. bezüglich des Zeugenbeweises aus, sie sagt nur: non licebit ei personas eorum excipere, unbenommen aber bleibt es dem Producentcn, gegen den Inhalt der Aussagen der von ihm producirten Zeugen Einwendungen demnächst zu erheben, wie dies von ausgezeichneten Rechtsgelehrten längst überzeugend dargethan ist.') Wer von den streitenden Theilen ein Beweismittel prvducirt hat, das kann auf das selbstständige Recht des Richters und seine selbstständige Pflicht der Prüfung der inneren beweisenden Kraft desselben kei- nen Einfluß äußern, so wenig die Thatsache der Selbstprvdue- tion des Beweismittels zu Gunsten des Produccnten einen ELn- fluß auf die Wirkung desselben äußert, so wenig kann in dieser Hinsicht ein Erfolg zu seinem Nachtheile abgeleitet werden. Das Festhalten an diesen Grundsätzen scheint mir überdies aus allgemeinen Gründen eines gesicherten Rechtverkehrs mit , Nothwendigkeit hervorzugehen. Zu welchen Resultaten sollte die Annahme entgegengesetzter Grundsätze führen? Jeder, welcher einem Anderen Beurkundungen über contrahirte Schuldigkeiten, oder erfüllte Verbindlichkeiten, erfolgte Zahlungen, auszustellen hat, dürfte dann seinen Anerkenntnissen nur die Behauptung ihm günstiger Thatumstände und Rechtsverhältnisse beifügen, um sich 'zugleich damit ein Beweismittel zu verschassen, dem Empfänger mindestens es unmöglich zu machen, solche Urkunden zum Be- weise gegen ihn zu gebrauchen. Von selbst versteht es sich je- doch, daß diese Sätze nur bezogen sind auf die Fälle, wo die Anerkenntnisse des Ausstellers Ln den betreffenden Punkten an und für sich selbst unbedingt und nnmodificirt sind, und nur neben

'1 Christian Heinrich v. Gmelin über die Beweiskraft eines Zeugen wider denjenigen, welcher selbst ihn als Zeugen aufgeführt oder be- nutzt hat.. Tübingen 1806. Glück Comm. Bd. 22. §. 224. 231, Zeitschrift für Civilrecht u. Proceß. XX. 1.

82 Gerau, über Beweiskraft ihnen, anderweite Behauptungen ausgesprochen sind, und wo dann die Gewißheit der gegencheiligen Erklärung nicht genügt, viel- mehr die Wahrheit der erklärten Thatsache in Frage steht. Bezüglich des zweiten oben gestellten Fragesatzes äußert sich Gensler im Archiv für civilistische Praxis Bd. II. 8. 3. Note 5. dahin: „Auch darf man zu den Fällen, in welchen Privatdocumente für ihren Autor ausnahmsweise beweisen, den hinzufügen: wenn die einseitig ausgestellte Privaturkunde eine Verbindlichkeit dessen auöspricht, welchem sie eingehändigt wird, dieser selbige ohne Widerspruch als eine ihm dienende Ur- kunde annimmt und an sich behält, nachher aber in Folge eines Editionsgesuchs re. sie herausgibt, z. B. eine Quittung mit Be- merkung eines Nestes der Schuld." Zur Begründung dieses in der Glosse zu I. 26. §. 2. D. Depos. auch unter Bezug auf I. 16. v. (14. 60 schon angedeuteten erfolgreichen Satzes beruft G ensler sich auf arg. I. 16. (14. 6.) 0* Allein cs ist mir nicht zweifelhaft, daß diese Behauptung, sofcrne solchen Urkunden damit ein in der Regel voller Beweis beigelegt werden will, we- der in dem allegirten Gesetze eine Unterstützung findet, noch mit den allgemeinen Grundsätzen über die Beweiskraft der Urkunden vereinbarlich ist, überhaupt sich nicht für eine Gesetzgebung em- pfiehlt. In dem in dem allegirten Gesetze berührten Falle hatte der Haussohn in unterstellter Genehmigung seines Vaters Geld angenommen, welkes der abwesende Vater anderwärts wieder erstatten sollte, und es ist ganz natürlich, daß der Gesetzgeber hier den Vater für verpflichtet erklärt in dem Falle, .wenn er die von dem Sohne ihm, dem Vater, aufgebürdet werden wollende Ver- bindlichkeit nicht übernehmen, dessen Geschäftsführung für ihn nicht

*) L* 16. dt. lautet: „Si filiusfamilias absente patre, quasi ex man- dato ejus pecuniam acceperit, cavisset, et ad patrem litteras emi- serit, ut eam pecuniam in providam solveret, debet pater, si actum lilii sui improbet, continuo testationem interponere contrariae vo- luntatis*

der Privaturkunden zu Gunsten d. Aussteller. 83 Massen will, dann sogleich nach empfangener Benachrichtigung durch seinen Sohn seine Nichtzustimmung zu erklären, weil er zu erwarten hatte, daß der Sohn so wie der Dritte sonst sein Schweigen als Zustimmung arischen 'und in Folge dessen in ihrer» begonnenen Handeln fortfahren würden. Wesentlich' aber hiervon verschieden und darum auch nicht unter die Dispositionen senes Gesetzes zu subsumirend ist der Fall, wenn der Aussteller einer Urkunde über ein vollendetes Ge- schäft zu seinen Gunsten beweisen sollende, gegen die ausdrück- liche Vereinbarung anstoßende, wenigstens außerhalb den Gränzen des vereinbarten Rechtsgeschäfts liegende Nachträge oder Zusätze solcher beifügt, während er hier nicht r'rn Interesse und nicht in Zustimmung des Gegentheils ;u handeln unterstellen konnte, da er durch den ihm bekannten Willen seines Mitcontra- henten gebunden, durch das vorangegangene Geschäft und den erklärten Willm des Gegners ihm der Inhalt der auszustel- lcnden Urkunde bezeichnet war. Ueberhaupt aber treten in einem solchen Falle gar nicht die Voraussetzungen ein, um aus dem aus ganz andern Gründen'gedeutet werdenden Schweigen eine stillschweigende Anerkennung folgern zu können. Nach allgemeinen Grundsätzen betrachtet, kann ein solcher Nachtrag oder Zusatz als einseitige, ohne Zustimmung des Ge- gentheils beigefügte Erklärung, gleichviel, ob er von dem Ausstel- ler oder dem Empfänger der Urkunde beigefügt ist, an und für sich zu Gunsten desjenigen, der diesen Zusatz oder Nachtrag ge- macht hat, gar keine Beweiskraft oder Vermuthung begründen; softrne nicht die concurrirenden besonderen Umstände des Falles eine sedoch wandelbare Wahrscheinlichkeit der Zustimmung des Gegentheils begründen. . ■ Der Satz: qui tacet consentire videtur, aus welchem in dem unterstellten Falle die Beweiskraft eines solchen einseitig bei- gefügten Zusatzes allein abgeleitet werden könnte, ist in seiner All- , gemeinheit längst für in der Regel unrichtig erkannt, durch ein- seillge Erklärungen kann ein Private den Andern in der Regel 6*

Gerau, über Beweiskraft nicht verpflichten, die Gesetze verpflichten denjenigen, gegen welchen sich ein Anderer durch Worte Rechte und Ansprüche anmaßr, in der Regel nicht, dagegen zu protestiren, am wenigsten aber gegen eine ohne Zustimmung schon vollendete Begebenheit, soweit sie nicht einen reellen Eingriff in fremde Rechtssphäre enthält. So lange nicht ein specielles Gesetz eine besondere abweichende Be- stimmung ausspricht, ist das Schweigen und Reden von dem freien Willen eines Jeden abhängig, es kann an das Schweigen in der Regel und ohne ganz besondere cvncurrirende Gründe kein Nach- theil für den Schweigenden geknüpft werden. Nach gesetzlicher Ansicht, wie nach natürlicher Beurthellung kann selbst eine einsei- tige vollendete benachtheiligende Handlung einem andern nicht Con- sentirenden nicht die Verbindlichkeit aufbürden, bei Vermeidung der Annahme der Zustimmung, des Verlusts des Widerspruchs- rechts, alsbald mit Protestationen hiergegen aufzutreten; eben weil solche einseitige, andere benachtheiligende Handlungen für diese unverbindlich sind, der Aussteller einer Urkunde auch durch das Schweigen des andern nicht mehr irre geleitet werden, der Empfänger der Urkunde aber seinen Widerspruch später im- mer noch Vorbringen kann, so kann auch an sein Schweigen nicht die Annahme der Anerkennung, überhaupt kein Nachtheil geknüpft werden. Nur dann kann aus einem solchen Schweigen je nach den Umständen eine dringende Vermuthung eines Anerkenntnisses ge- folgert werden, wmn die besondern Verhältnisse einen solchen Schluß rechtfertigen, z. B. wenn Jemand eine Quittung, worin zugleich eine Restschuldigkeit angemerkt ist, dem anwesenden Schuld- ner selbst einhändigt, diese solche auf der Stelle liest und dann ohne alle Protestatt'on annimmt, gewiß aber würde selbst die An- nahme einer dringenden Vermuthung ungerechtfertigt seyn, wenn eine solche Quittung dem zahlenden Schuldner durch Dienstboten, durch die Post oder in sonstiger Weise zugesendet wird, oder wo anzunehmen ist, daß dem Schuldner seine Restschuld nicht gmau bekannt gewesen re. Jene besonderen, eine solche Vermuthung

-er Privaturkunden zu Gunsten der Aussteller. 85 ausnahmsweise rechtfertigenden Umstände bilden natürlich auch den Gegenstand eines besonderen, dem Aussteller der Urkunde Ob- liegenden Beweises. Die Annahme eines entgegenstehenden Satzes würde im gewöhnlichen Geschäftsverkehre zu den gefährlichsten Prellereien und zu unzähligen Verationen und Belästigungen ohne genügenden Grund führen. Weit besser man beläßt es, was den hier angeregten Fall betrifft, bei der Regel, daß einseitige Privat- urkunden nichts für den Aussteller beweisen. Daß die römischen Gesetzgeber wohl dieselbe Ansicht hatten, geht aus L. 26. §. 2. D. Depos. hervor Selbst ein von dem Empfänger der Urkunde derselben einseitig beigefügter, eine ihm nachtheilige Behauptung ent- haltmder Nachtrag kann auch nicht gegen denselben einen Be- weis, höchstens eine Wahrscheinlichkeit, begründen, so lange er diese Urkunde dem Gegentheil nicht ausgeliefert hat. Dieser Satz bedarf wohl, wenn gleich das französische Recht im Art. 1332 des Code civile eine entgegengesetzte Bestimmung angenommen hat, einer großen Rechtfertigung nicht, da eine einseitig verfaßte, noch in dem Besitze des Ausstellers befindliche Urkunde noch Ei- genthum des Ausstellers ist, einer im verschlossenen Zimmer in keines Menschen Gegenwart gesprochenen Rede gleicht, und nach Belieben wieder 'durchstrichen werden kann. Die Urkunde ist zwar ihrem Inhalte nach beiden contrahirenden Theilen gemeinschaftlich, aber nur so weit, als ihr Inhalt das Product des beiderseitigen

*) L. 26. §. 2. cit. lautet : Titius Semproniis salutem : habere me a vobis auri pondo plus minus decem, et discos duos, saccum signa- tum, ex quibus mihi debetis decem, quod apud Titium deposuistis, idem quos Trophimati decem, item ex ratione patris vestri decem et quod excurrit. Quaero an ex ejusmodi scriptura aliqua obligatio nata sit: scilicet quod^ad solam pecuniae causam attinet? Respon- dit, ex epistola de qua quaeritur, obligationem quidem nullam na- tam videri, sed probationem depositarum rerum impleri posse; an autem is quoque, qui deberi sibi cavit in eadem epistola decem, probare possit, hoc quod scripsit, ju di c em aestimaturum.

Gerau, über Beweiskraft Willens ist. Man wende nicht ein, es sey doch in dem Falle, wo der Gläubiger am Schluffe einer in seinen Händen befindlichen Schuld-Verschreibung anmerkt, daß ihm an seiner Forderung eine bestimmte Summe abgezahlt worden sey, gar nicht anders anzunehmcn, als daß diese Abzahlung auch wirklich erfolgt sey, denn dieser Einwand beseitigt sich durch die Rücksicht, daß Nie- mand das Recht hat, aus einseitigen erlaubten Handlungen eines Andern sich Rechte abzuleiten, welche der Handelnde ihm nicht einräumen wollte und nicht eingeräumt hat, und daß ein solcher Nachtrag in so lange als eine einseitige Handlung anzusehen ist, als nicht nachgewiese» worden'ist, daß sie unter Genehmigung des Gegenthetts vollzogen wurde. Dieser Satz beruht auf dem- selben Grunde, aus welchem man der in deur Schreibpulte eines Menschen vorfindlichen, von ihm ausgestellten Schuldurkunde so lange keine Beweiskraft zu Gunsten des darin erwähnten Gläu- bigers wider den Aussteller beilegt, als nicht, bewiesen werden kann, daß der Aussteller solche dem Ln derselben erwähnten Gläu- biger zuvor übergeben hatte. Auch in dem bisweilen eintretenden Falle, wo unter einer schon im Besitze des Gläubigers befindlichen Schuldurkunde dem Schuldner günstige, nicht von der Hand des Gläubigers , sey es nun von dem Schuldner selbst oder einem Dritten, später beigefügte Nachträge, z. B. Beurkundungen von Abzahlun- gen, enthalten sind, muß ganz dasselbe gelten, so lange nicht die von dem Schuldner dargelegt werdenden Umstände eine Vermu- thung dafür begründen, daß solche Nachträge mit Zustimmung des Gläubigers und resp. unter Concurrenz des Schuldners bei- gefügt sind. Eine solche Vermuthung, d. h. Wahrscheinlichkeit, würde allerdings in dem Falle angenommen werden können, wenn unter der Schuldverschreibung ein dem Schuldner günstiger und von dessen Hand geschriebener Nachtrag später beigefügt ist, die Schuldurkunde in den Händen des Gläubigers sich befindet, sol- cher Nachtrag sich ungelöscht oder ohne beigefügte Pro- testation unter der geraume Zeit nachher producirten Ur-

der Pn'vaturkunden zu Gunsten der Aussteller. 87 künde vorsindet, nach den Umständen und Verhältnissen der Per- sonen es unwahrscheinlich ist, daß der Schuldner ohne Zustimmung des Gläubigers in den Besitz der Schuldurkunde hat gelangen können, oder wenn derselben mehrere solche Nachträge zu ver- schiedenen Zeiten beigesügt sind. Das Festhalten an allgemeinen Nechtsgrundsätzen fordert die Annahme dieses Satzes mit Noth- wcndigkcit. Der Satz, daß einseitige Privaturkunden zu Gunsten der Aussteller keinen Beweis liefern, daß überhaupt Handlungen Dritter in der Regel dritte, nicht in einem Verhältnisse der Ver- bindlichkeitsnachfolge oder des Sachenachfolgers Stehende, nicht verpflichten, besteht einmal als Regel, der bloße Besitz der Schuld- urkunde in den Händen des Schuldners kann in so lange keine nachthcilige Folgerung zum Nachtheile des ursprünglichen Credi- tors haben, als ein solcher Nachthcil nicht mit dem Besitze einer solchen Urkunde in den Händen eines Dritten verknüpft ist, so wenig im letzteren Falle aus dem bloßen,Besitze die Ccssion ge- schlossen wird, so wenig kann im ersten Falle die Zahlung oder sonstige Tilgung der Schuld angenommen werden. Daraus folgt aber weiter in rechtlicher Consequenz, daß, wenn aus dem allei- nigen Besitze der Urkunde keine Vermuthung zu Gunsten des Schuldners entnommen werden kann, eine derselben bcigefügte Scriptur des Schuldners an und für sich auch keinen Beweis liefern kann, weil diese als Folge der an und für sich allein be- deutungslosen Thatsache — des Besitzes — erscheint, und das Beifügen eines Nachtrages von Seiten des Schuldners, sobald er sich in dem Besitze der Schuldurkunde befindet, in der Regel eine beliebige einseitige Handlung ist, die irgend einen weiteren Schluß nicht rechtfertigt. Nur in dem Falle steht dem Schuldner eine Rechtsvermu- thung der Tilgung der Schuld zur Seite, J) wenn dargethan

') I.. 2. §.1.D. dePactis (2.1) et ideo si debitori meo reddide- rim cautionem, videtur inter nos convenisse nc peterem, pro- futuram que ei conventionem placuit.

88 Gerau, über Beweiskraft werden kann, daß der Gläubiger dem Schuldner dieSchuld- urkunde zurückgegeben hat, und wie sich von selbst versteht, solche auch nicht wieder in die Hände des Gläubigers zurückge- kehrt ist, weil in diesem letzteren Falle die Vermuthung für die Absicht des Erlasses bei der Rückgabe an den Schuld- ner ihre natürliche Gegenvermuthung in der Rückkehr der Urkunde in die Hände des Gläubigers findet, die gesetzliche Vermuthung eine Hauptstütze verliert. In der L. 24. v. de prob, et praesumt. (22. 33 heißt es zwar : „8i chyrographum cancellatum fuerit licet praesumtione debitor liberatus esse vi- detur, in eam tamen quantitatem, quam manifestis probationi- bus creditor sibi adhuc deberi ostenderit, recte debitor conve- nitur! und es ist wohl nicht zu bezweifeln, daß das, was von dem Durchstrcichen und Zerreißen gilt, auch auf die der Handschrift beigefügten, dem Schuldner günstigm Nachträge Anwmdung leiden muß. Allein es ist mir nicht zweifelhaft, daß dieses Gesetz zumal es sich über die Erfordernisse und Voraussetzungen der Durch- streichung nicht näher äußert, beschränkt werden must auf den Fall, wo die Durchstreichung entweder von dem Gläubiger unter Genehmigung des Schuldners, oder wenigstens mit Zustimmung des Gläubigers, oder von dem Schuld- ner allein, jedoch nachdem ihm die Urkunde von dem Gläubiger war zuzückgegeben worden, erfolgte. Glück im Commentar zu den Pandekten Bd. 21. S. 371. äußert zwar andere Ansichten, er glaubt, es müsse bei einmal er- folgter Zernichtung des Schuldscheins, er befinde sich in den Hän- den des Gläubigers oder des Schuldners, immer bis zum Be- weise des Gegentheils vermuthet werden, daß die Cassirung des- selben mit Einwilligung des Gläubigers erfolgt sep, weil das Gesetz selbst nicht unterscheide und eine unerlaubte Handlung des Schuldners nicht vermuthet werde. Die von demselben allegirten Gesetze stehen aber seiner Ansicht nicht zur Seite, und eben so wenig Natur der Sache, wie allgemeine Rechtsgrundsätze. Im Gegentheile die von ihm citirten Stellen sprechen gegen seine An-

der Privaturkunden zu Gunsten der Aussteller. 89 sicht. Die I.. 82. 8- 3. I). de furtis, L, 14. Cod. de solut. sprechen zu allgemein und können darum nichts für die hier be- rührten Sätze beweisen. Die L. 2. §. i. D. de pactis un- terstellt bei ihrer ausgesprochenen Vermuthung, daß der Gläu- biger die Schuldurkunde dem Schuldner zurückgegeben habe, und die L. 15. C. de solut. spricht offenbar gegen die Ansicht Glück's und bestätigt die Bestimmungen der L. 2. §. 1. de pactis l). Es wird in dieser Const. verordnet, daß dem Schuldner, weil er behaupte und versichere, daß die Handschrift gegen seinen Willen zurückgegeben worden, nichts an seinem Rechte verloren seyn solle, daß vielmehr, wenn er in jeder zulässigen Weise die Schuld des Gegners beweise, dieser durch jenes kactmn keineswegs von der Schuld befreit sepn solle. Es ist in diesem Gesetze nirgends von einer Vermuthung zu Gunsten des die Schuldurkunde besitzenden Schuldners die Rede, nirgends dem Gläubiger der Beweis auferlegt, daß die Handschrift gegen seinen Willen zurückgegeben worden, vielmehr nur von seiner Versiche- rung, daß dies der Fall sey, die Rede, was dem Wesen nach eine Abläugnung der Rückgabe von seiner Seite enthält, und es ist ihm nicht der Beweis der Rückgabe wider seinen Willen, wel- cher nothwendig wäre, wenn der Gesetzgeber eine Vermuthung zu Gunsten des Besitzers bezüglich der gesetzmäßigen Erlangung des Besitzes unterstellt hätte, oder hätte aussprechen wollen, sondern überhaupt nur der Beweis der Schuldverbindlichkeit auferlegt, damit der Schuldner verurtheilt werden könne. Eine Rechtsvermuthung besteht also zu Gunsten des Schuld- ners in solchem Falle nicht, im Gegentheil die Gesetze sordem wenigstens da wo die Schuldurkunde sich im Besitze des Schuldners befindet, abgesehen von der Eassirung derselben, daß sie von dem

*) Quod (weil) debitori tuo chirographum redditum contra voluntatem tuam adseveras (versicherst, behauptest) nihil de jure tuo deminutum est. Quibuscunque itaque argumentis jure proditis hanc obliga- tionem tibi probanti, eum pro hujusmodi facto liberationem minime consecutum judex ad solutionem debiti jure compellet.

90 Gerau, über Beweiskraft ' Gläubiger dein Schuldner zurückgegeben worden sey. Diese Zu- rückgabe von Seite des Gläubigers an den Schuldner leidet also die faktische Voraussetzung der Vermuthung für die Befreiung des Schuldners von seiner Verbindlichkeit und hiernach auch den Gegen- stand eines demselben obliegenden Beweises. Kann also der Besitz der Urkunde allein keine Vermuthung für seine Befreiung von seiner früheren Verbindlichkeit begründen, und dem Gläubiger nicht den Beweis der unrechtmäßigen Erlangung des Besitzes der Urkunde auf Seite des Schuldners aufbürden, so kann hierin gewiß der Umstand, daß die im Besitze des Schuldners befindliche Urkunde durchstrichen oder zerrissen ist, keine Aenderung bewirken, denn das Zerreißen, Durchstreichen an und für sich ist ein bedeutungsloses Factum, eine reine wirkungslose Thatsache, in so lange als sie nicht nn't Bewilligung des Gläubigers erfolgte. Wer die Urkunde zerrissen oder zerstört hat, dafür spricht keine Vermuthung, con- stirt aber, daß solche früher unzerstvrt in des Gläubigers Händen sich befand und ist sie nun in den Händen des Schuldners ver- letzt, so ist wohl natürlicher diese Verletzung bis zum Beweise oder Wahrscheinlichkeit des Gegentheils als Thathandlung desje- nigen anzusehen, der sie jetzo in seiner Gewalt hat. Wie wenig Glücks Ansicht mit der Ansicht der Gesetze harmonirt, ergibt sich auch aus L. 12. C. de Testam. (6. 23). Dort ist die Rede von einem Testamento deleto und das Gesetz sagt : ve bis autem quae interleta sive superscripta dicis non ad juris solennitatem, sed ad fidei pertinet questionem ut appareat, utrum testatoris volun- tate emendationem meruerint, vel ab altero inconsulte deleta sunt, an ab aliquo falso haec fuerint commissa. In diesem Gesetze ist keine Vermuthung für Willensänderung des Testators an die objektiv wahrnehmbare Vernichtung geknüpft, vielmehr diese Frage für quaestio facti bezeichnet, und nicht unterschieden, in wessen Besitze das Testament sich befunden hat. Daß bei Feststellung der richterlichen Beantwortung der Frage, wer die Veränderung vorgenommen habe, der Umstand, in wessm Händen die Urkunde sich befunden hat, von Wichtigkeit ist, und daran Wahrscheinlich-

der Privaturkunden zu Gunsten der Aussteller. 91 leiten geknüpft werden, liegt in der Natur der Sache, allein eine ge- setzliche Vermuthung mit dem Erfolge der einstweiligen Annahme für Wahrheit besteht in diesem Betreffe nicht Die dem Besitzer zur Seite stehende Vermuthung hat nur den Erfolg, daß er, um in seinem Besitze geschützt zu werden, außer seinem Besitze nichts nachzuweisen braucht, allein dem er- wiesenen Rechte selbst muß der bloße Besitz weichen. Wenn jemand beweist, daß die Sache, die ein Anderer besitzt, von. ihm früher zum Eigenthum erworben worden ist, dann schützt die zu Gunsten des Besitzers sprechende Vermuthung nicht, alsdann muß der Besitzer dem Eigenthumsrechte des Andern weichen, wenn er nicht die Zerstörung des Eigenchumsrechts des Andern beweist, indem die Fortdauer eines einmal erworbenen Rechtes nach na- türlicher Anschauung und Beurtheilung wie nach Ansicht der Ge- setze eine natürliche unsichtbare Folge seiner Entstehung, und nicht bedingt durch stete Ausübung resp. Jnnehabung ist, falls nicht daö^ Recht nach seiner besonderen Beschaffenheit und inneren Natur gerade wesentlich an den Besitz geknüpft ist, wie z. B. das Recht der Besitzvertheidigung, auf Schutz im Besitze. So auch in dem vorliegenden Falle. Ist einmal bewiesen, daß derjenige > welcher die früher einem Andern ausgestellte Urkunde nun besitzt, dem An- deren mit einer Schuld verhaftet war, dann muß der Schuldner die Entlastung von dieser einmal bestandenen Schuldverbindlichkeit beweisen, und wenn er einen deßfallsigen Beweis aus der Zer- nichtung der Urkunde zu führen sucht, deßhalb weil er eine zu seinem Vortheil gereichende Veränderung mit der Schuld- urkunde behauptet und deren Erfolg für sich in An- spruch nimmt, den rechtmäßigen Eintritt dieser Veränderung Nachweisen, da durch das Entkommen der Schuldurkunde aus dem Besitze des Gläubigers, eben so wie durch das Zerreißen oder Durchstreichen derselben allein, das Recht des Gläubigers nichj

') Thibaut System des Pand.-R. 5te Au fl. §. 826. Lauterbach Coli, tlieor. pract. lifo* 38. Tit. 3. et 4. §. 16.

Gerau, über Beweiskraft zerstört wird, weil ja sein Recht ohne die Urkunde bestehen kann und besteht, und daraus von selbst folgt, daß der Schuldner, um von seiner Verbindlichkeit liberirt zu werden, außer dem Besitze resp. außer der Cassirung der Urkunde noch etwas Weiteres be- weisen muß, nämlich daß die Urkunde von dem Gläubiger ihm zurückgegeben worden, oder daß sie von diesem oder unter seiner, des Schuldners, Annahme zernichtet, oder von ihm, demSchuldner, mit des Gläubigers Zustimmung zerstört worden ist, beides letztere natürlich nur in dem Falle, wenn nicht die Rückgabe von Seiten des Gläubigers an den Schuldner von letzterem dargcthan ist. Diese Grundsätze ent- sprechen den Worten und dem Sinne der L. 2. §. 1. de pactis: „si debitori meo reddiderim cautionem.“ Wäre der Gesetzgeber von der Ansicht ausgegaugen, daß der bloße Besitz der Schuld- urkunde auf Seite des Schuldners zur Begründung der Vermu- thung der Zahlung genüge, so würde derselbe nicht das entschei- dende Wort : reddiderim gebraucht, tx würde aber auch im ent- gegengesetzten Falle mit anderm Rechtsgrundsätzen und der Natur der Sache in Widerspruch gerathen seyn. Die Uebergabe des Schuldscheins an den Schuldner von Seiten des Gläubigers mag allerdings eine für den Gläubiger mehr präjudizirende Bedeutung haben, wie die Hinausgabe an einen Dritten, allein dem Besitze an und für sich als etwas rein Factischem kann man auf Seite des Schuldners keine größere Bedeutung beilegen, wie auf Seite eines Dritten und doch behauptet Niemand, daß der Besitz einer auf den Namen eines bestimmten Gläubigers lautenden Schuld- forderungsurkunde in den Händen eines Dritten eine Vermuthung für dessen rechtmäßigen Erwerb, für eine Cession, begründe, die den Besitzer von dem Beweise befreie. Durch diese Interpretation der L. 24. v. de prob, geräth man auch nicht in Widerspruch mit deren Disposition, namentlich

') Borst über Bewcislast §. 48.

der Privaturkunden zu Gunsten der Aussteller. 93 in den Worten : quam manifestis probationibus creditor sibi adhuc deberi ostenderit! indem auch Meiner mit beiderseitiger Einwilligung erfolgten Zernichtung einer Schuldurkunde die Schuld rechtlich ganz oder theilweise fortbestehen kann, z. B. bei unter- gelaufenem Jrrchuw, Simulation, gegenseitigem Vertrauen, Ab- sicht der Ausfertigung einer neuen Urkunde re. Eine solche mit Zustimmung des Gläubigers erfolgende Zernichtung ist gerade so zu beurtheilen, wie die Rückgabe, an welche das Gesetz in Erman- gelung der Darlegung anderweiter Bestimmungsgrüude, ebenso die Vermuchung der Tilgung der Schuld resp. Erlassung dersel- ben knüpft. Die Zernichtung an und für sich allein kann und darf darum in so lange nicht die Vermuchung der Tilgung der Schuld begründen, als der Besitz allein eine solche Vermuchung nicht begründet. Zweifelhafter als die eben abgehandelte, ist dagegen die Frage, ob eine durchstrichene oder zerrissene Urkunde noch beweiskräftig ist. Ich glaube diese Frage muß — die Urkunde bcsinde sich in den Händen des Gläubigers oder Schuldners, — verneint werden. Derjenige, welcher mit einer Urkunde ein seiner Entstehung nach ihm widersprochenes Recht beweisen will, muß eine beweis- fähige Urkunde produciren, es bleibt aber die Frage, wer die äußerlich erkennbare, sich darlcgende Zernichtung und unter wel- chen Umständen bewirkt hat, so lange zweifelhaft, als diese That- sache nicht aufgeklärt ist, und da die Urkunde wegen des ihr ob- jectiv anklebenden, äußerlich erkennbaren Mangels an und für sich nicht beweisen kann, so gehört es zum Beweise des Beweisführers, diesen Mangel der Beweiskraft zu beseitigen durch den ihm ob- liegenden Beweis, daß diese Zerstörung ohne seine, des Gläu- bigers, resp. bei einseitigen Dispositivum ohne des Verfassers Zustimmung erfolgt ist, weil er die Urkunde hier zu seinem Vortheile und zu einer ihm obliegenden Beweisfüh- rung gebraucht. Dabei kann der Umstand, daß der Schuldner die fragliche Urkunde in Händen gehabt hat, unter Umständen ein mitwirkender Grund seyn. Schon die Glosse zu L, 12, C. de

94 Gerau, über Beweiskraft Test, sagt : abrasio seu litura in testamento seu in litteris suspecto et substantiali loco instrumentorum vitiat. Ein solcher Fall läßt sich denken, wenn ein Gläubiger eine erweislich früher in seinem Besitze gewesene Urkunde aus den Händen des Schuldners vindicirt. Gleiche Grundsätze werden indeß auch zu befolgen seyn, wenn eine sylche zerstörte Urkunde sich in dm Händen des Gläubigers befindet. Rücksichtlich des dritten, oben ponirten Fragesatzes, nämlich der Beweiskraft derjenigen Urkunden, welche freie Dispositions- acte der Aussteller über Bestandtheile ihres Vermögens enthalten unter Dritten, äußert sich Gensler I. c. dahin : „Solche „Privaturkunden, in welchen und durch welche der Autor eine „freie, von dem Willen und von der Concurrenz eines andern „Subjects nicht abhängige Disposition über Bestandtheile seines „Vermögens ausspricht und beurkundet, beweisen für und wider „jeden Dritten. Es gehören dahin z. B. schriftliche Testamente, „Quittungen, Schenkungen, Vollmachten, Cessionen re. Aus eben „dem Grunde muß der Dritte diejenigen Privaturkuuden als „wider ihn beweiskräftig anerkennen, welche über das verhandelte „freie Rechtsgeschäft anderer Subjecte von diesen gemeinschaftlich „gefertigt wurden. Es kommt hierbei nur auf die Wahrheit sol- „cher freien und legalen Dispositionshandlungen an, um diesen „eine allgemeine, von Jedem anzuerkennende Rechtöwirkung im „Verhältnisse zu jedem Dritten zu verschaffen.' Es fragt sich da- „bei immer nur, ist es wahr, daß Jenes geschehen sey re. k'al- „sum, adsimulatio, occultatio sind, selbstständige Behauptungen^ „die der, welcher sie aufstellt, auch beweisen muß, weil matt sonst „das Daseyn eines Delicts vermuthen würde. Solche Rechts« „dispositionsacte müssen von allen Mitbürgern wie öon der Obrig- keit geachtet und geglaubt werden, bis Jemand^ die Illegalität * „der Disposition und sein- Interesse dabei behauptet und be- weist rc." Gensler scheint hiernach eine regelmäßig volle Beweiskraft solcher Urkundm ohne Einschränkung in Rechtsverhältnissen unter

der Privaturkunden zu Gunsten der Aussteller. 95 und gegen Dritte selbst gegen die Fälle zu behaupten, wo die in solchen Dispositionsacten enthaltenen Thatsachen unter Dritten oder gegen Dritte als Voraussetzungen und Quellen besonderer, von dem Vermögen der Aussteller ganz unabhängiger Rechtsfol- gen vermöge selbstständiger, unter Dritten zu Stande gekommener Rechtsgeschäfte erscheinen und der Eintritt solcher Dispositions- acte streitig ist. Aehnliche, wenn gleich weniger umfassend dargclegte Ansich- ten finden sich in den Werken mehrerer anderer Rechtsgelchrtcn ausgesprochen Die Wahrheit dieser von Genslcr ausgesprochenen Sätze in ihrer Allgemeinheit, die Nothwendigkeit ihrer Annahme, leuchtet bei einigermaßen richtiger Auffassung und Beurtheilung ein, den- noch aber scheinen sie mir einiger Modift'cation und Beschränkung zu bedürfen, zu deren Darlegung und Rechtfertigung die folgenden Erörterungen bestimmt sind. Daß hierbei überall nur von solchen Dritten die Rede ist, welche nicht als von dem Aussteller der Urkunde Repräsentirte oder als Universal-Successoren, oder bezüg- lich dinglicher Rechtsverhältnisse als Nachfolger in Sachen an dix Handlungen und früheren Geständnisse ihrer Vertreter resp. Ncchts-

*) Martin Lehrbuch des bürgerlichen Proz. 4te Au fl. §. 195. T he- tz aut System des Pand.-R. 5te Aufl. b 1176. Gestcrding Pfandrecht §.297. Zum Theil beistimmend Gönner Handbuch des Proz. Bd. II. Abhdlg. 46. §. 2. 17. 18. Schneider kn der Lehre vom Beweise hat S. 236 — 239 zum Theil hiervon abwei- chende, aber in sich inkonsequente Ansichten ausgesprochen. Müh- lenbruch in seiner Abhdlg. über Session der Fordcrungsrcchtc äu- ßert sich bezüglich des Beweises der Session Rur Zeugen und öffentliche Urkunden können hier die einzigen absolut gültigen Be- weismittel scyn. Privatcessionsscheine müssen auf Verlangen des Schuldners durch die gewöhnlichen Beweismittel als acht kargethan werden. Uebereinstimmend mit Gensler Grolman Theorie des gerichtlichen Verfahrens 2te Ausl. §. 88. Levser medit. ad pand. sp. 175. med. 4.

96 Gerau, über Beweiskraft Vorgänger gebunden sind, verficht sich von selbst. Die Fälle, in welchen die Beweiskraft solcher, Privatdispositt'onen über das Vermögen enthaltender Urkunden zur Sprache kommt, sind nach zwei verschiedenen, auf die zu beachtenden Rechtsverhältnisse Ein- fluß äußernden Gesichtspunkten zu unterscheiden, nämlich in solche, wo es sich wesentlich vom Beweise der Legitimation zur Sache oder zum Verfahren handelt, und in solche, wo in Folge ganz selbstständigen Rechtsverkehrs unter Dritten solche Dispositions- acte als reine acta inter alios dennoch als Voraussetzungen und Quellen auf das eigene Vermögen der Dritten rückwirkender Rechtsfolgen erscheinen, besondere Rechte und Verbindlichkeiten un- ter Dritten von dem wirklichen Eingetretenseyn solcher Disposi- tionsacte inter alios abhängen. Zu den Urkunden der ersten Categorie gehören Cessionsurkunden, Vollmachten, Eigenthums- Uebertragungsurkunden, Testamente, Codicille in den Fällen, wo der Cessionar, Käufer, Erbe, Legatar, Bevollmächtigte gegen Dritte die ursprünglichen Rechte der Aussteller der Urkunden ver- folgen, z. B. eine Forderung einklagcn, ein Grundstück vindiciren will, Quittungen/ in soweit ein Führer fremder Geschäfte damit an Dritte geleistete Zahlungen dem Geschäftsherrn gegenüber be- weisen will, rc. Daß den über solche Dispositionsacte ausgestell- ten Urkunden eine volle und im Umfange unbeschränkte Beweis- kraft, was den Legitimatiosbeweis betrifft, gegen Dritte, dem Aus- steller Verpflichtete oder gegen den Produkten hinsichtlich dessen Verpflichtungen an die Aussteller beigelegt wird, kann auch nicht dem mindesten Anstande unterliegen, und zwar abgesehen von den nachher anzuführenden Rücksichten aus dem speciellen Grunde, weil der Aussteller der Urkunde nur über sein Vermögen hierin disponirt, die Wirkungen der Urkunde sich nur auf des Ausstel- lers bisheriges eigenes Vermögen erstrecken, und Dritte, nament- lich der Product nicht beeinträchtigt werden können, indem etwaige Simulationen, Verheimlichungen, Betrügereien, ihnen keinen Scha- den erzeugen können, weil die Aussteller gegen Dritte aus diesen Gründen ihre Handlungen auf unredliche Art nicht anfechten

der Privaturkunden zu Gunsten der Aussteller. 97 können, indem ihnen sonst die replica doli entgenstände, und es zur vollen Sicherheit des Producten gereicht, seine Verbindlichkeit dem Producenten gegenüber eintritt, sobald er gegen fernere An- sprüche des Ausstellers der Urkunde gesichert ist, was mit dem Beweise der Aechthcst der Urkunde, selbst schon durch die alleinige Anerkennung des Ausstellers, eintritt. r .r Zweifelhafter aber wird die Frage in den Fällen der ande- ren Categorie, wo von dem Eingetretcnseyn solcher Dispositions- acte zufällig ganz selbstständige Rechtsfolgen in der Rückwirkung auf das eigene Vermögen Dritter abhängen, wo dadurch, ob solche Acte wirklich und zu einer bestimmten Zeit stattgcfunden haben, Rechte und Verbindlichkeiten Dritter in ihrer Existenz bedingt sind. Z. B. der a will gegen den b mit einer von c ihm ausgestellten Privat - Unterpfands - Verschreibung sein ihm auf die Sache des b vor deren Erwerb conflituirtes Pfandrecht beweisen und demselben die Sache abvindiciren, oder a hat dem b versprochen, für den Fäll er bis zum 1. Januar 1843 das. Haus des c werde er- ( kaust und die Hälfte des Kaufpreises bezahlt haben, ihm die an- dere Hälfte schenkungsweise zu berichtigen, oder der a wettet mit dem b, daß der b nicht bis zum 1. Januar 1843 sich ein Haus werde erkauft und bezahlt haben, oder der a setzt den b auf ein Vermächtniß in seinem Testamente ein, falls der o dem b einen Acker vor seinem Ableben abtreten. werde, eine Schuld erlassen, sich mit demselben vor seinem Ableben verglichen haben werde re. Der erste der erwähnten Beispielsfälle ist zwar der Haupt- sache nach nach den Grundsätzen zu beurtheilen, welche bezüglich des Eintritts der Singular-Nachfolger in die Verträge und An- erkenntnisse des Rechts-Vorgängers hinsichtlich der Sache gelten, allein da der Singular-Nachfolger nur diejenigen.über die recht- lichen Eigenschaften und Verhältnisse der betreffenden Sache ge- troffenen vertragsmäßigen Bestimmungen und Anerkenntnisse seines Vorgängers wider sich gelten lassen muß, welche und so weit sie früher von seinem Vorgänger erfolgten, als er, der Nachfolger, diese Sache erworben hatte, , so wird in dieser Hinsicht die Frage, Zeitschrift für Civilrecht u. Prozeß. XX. 1. 7

98 v Gerau, über Beweiskraft ob und wie weit gerade die Zeit der Constituirung solcher Rechte und der deßhalb eingegangenen Verträge resp. abgelegten Anerkenntnisse wit solchen Urkunden bewiesen werden könne? in die nachfolgende Betrachtung verwiesen. / Diejenigen Urkunden, in welchen ein Mensch oder zwei Per- sonen im Wege eines Vertrags Rechtsdispositionsacte über ihr Vermögen aussprechen und offenkundig darlegen, können allerdings nicht wie Privatzeugnisse oder Geständnisse Dritten gegenüber be- trachtet werden. Sie enthalten — die Sache im Allgemeinen betrachtet — den Dispositionsact selbst, nicht das Zeugniß oder Geständniß von einer früheren Begebenheit, sondern das Ercigniß selbst. Die Urkunde legt das Geschäft selbst dar, mit ihr und in ihr liegt der Dispositionsact selbst. Wenn gleich der Errichtung der Urkunde die Bestimmung des Willens in den meisten Fällen vorausgeht, wenn gleich das Wesen itt der Regel nicht in der Urkunde, sondern in der Willensbestimmung liegt, so wird doch dieser Wille durch die Urkunde erkennbar dargelegt, die Urkunde ist gleichsam — wenigstens in der äußeren Erscheinung — das Rechtsgeschäft selbst. Sobald also die Aechtheit der Urkunde be- wiesen ist, so ist damit die Existenz des DisposiN'onsacts, des Rechtsgeschäfts, selbst bewiesen, eben weil solche Urkunden nicht vorausgegangene Begebenheiten bezeugen, sondem das Ereigniß selbst enthalten und darstellen. Sobald' nun aber das Rechtsge- schäft, der Dispositionsact, in seiner Existenz bewiesen wird und zwar durch Beweismittel, die nicht eine beschränkte, speciell auf einzelne Subjecte bezogene Rechtswirkung äußern, wie Geständnisse, so ist das bewiesene Ereignkß damit, was seine Existenz betrifft, für alle Menschen bewiesen. Es ist eine vollendete Thatsache für alle Menschen. Wenn auch die Rechtsfolgen eines solchen Rechtsgeschäfts, so weit sie allein aus ihm selbst entstehen, regelmäßig nur für be- stimmte Menschen zunächst eintreten, so besteht doch die Existenz des Geschäfts nicht minder für alle Menschen, und es können, wenn zufällig in Folge anderweiter obligatorischer Verhältnisse

der Privaturkunden zu Gunsten der Aussteller. 99 auch unter Dritten diese Existenz mit besonderen Rechtsfolgen in Frage kommt, für den Beweis dieser Existenz bezüglich dieser drit- ten Personen nicht andere Beweismittel gefordert werden, als un- ter den zunächst Betheiligten selbst, die Geständnisse abgerechnet, . welche nur eine speciell bestimmte Beweiskraft haben. Die An- nahme einer entgegengesetzten Ansicht würde, wenn man sich nicht mit Jnconsequenzen helfen würde, in den meisten Fällen die Un- möglichkeit herbeiführen, solche Dispositionsacte überhaupt gegen Dritte beweisen zu können. Auf die Frage : ob und in wie weit durch die über Ver- träge und einseitige Vermögens - Dispositionöacte aufgenommene Urkunden nicht allein gegen diejenigen, welche an deren Handlun- gen gebunden sind, sondern auch gegen Dritte die mit diesen Ur- kunden dargethan werden wollenden Acte und deren Existenz be- wiesen werden kann, hat der Umstand, ob solche Urkunden unter öffentlicher Beglaubigung entstanden sind, keinen Einfluß. Dieser öffentliche Glaube setzt nun nach allen Richtungen hin die Accht- heit der Urkunde, deren wirkliche Entstehung und Abstammung, sey es nun die mündliche Erklärung des in der Urkunde.Enthal- tenen vor Gericht, oder die Schrift-Unterschrift rosp. Anerkennung der Schrift-Unterschrift, von Seiten derjenigen, welche als deren Urheber angegeben sind, außer Zweifel. Nur die Authenticität wird durch den öffentlichen Glauben hergestellt, nicht aber die innere beweisende Kraft erhöhet, und eben so wenig der Umfang der Beweiskraft vermehrt. Was bei einer öffentlichen Beglaubi- gung durch den öffentlichen Glauben dargethan wird, das ist bei Privaturkunden noch Gegenstand eines besonderen Beweises, ob aber mit der Urkunde das Rechtsgeschäft, auf welches sie sich be- zieht, auch gegen Dritte bewiesen werden kann, das ist nicht Folge der äußeren Entstehung, sondern des Inhaltes. Etwas Anderes ist die innere beweisende Kraft und etwas Anderes die äußere. Nur die äußere, d. h. die Aechtheit wird durch den Hinzutritt der öffentlichen Beglaubigung nach allen Richtungen hin dargethan. Es ist wohl klar, daß durch die Errichtung eines Vertrags vor

100 Gerau, uber Beweiskraft Gericht oder durch die Beglaubigung der Unterschrift von Seiten der Gerichtspersonen — abgesehen von etwaigen speciellen ercep- tionellen gesetzlichen Dispositionen, die innere beweisende Kraft der Urkunde nicht erhöht, nicht bewirkt werden kann, daß die Urkunde . deßhalb auch das Ereigniß, auf welches sie sich bezieht, gegen Dritte beweist, wenn sie nach ihrem Inhalte nicht schon diese be- weisende Kraft hat, daß vielmehr eine Urkunde, deren Acchtheit mit zwei Zeugen dargethan wird, gerade so viel gegen Dritte ' beweist, wie eine unter öffentlicher Autorität errichtete. Die gerichtliche Mitwirkung oder Beglaubigung kann im Wesen und Inhalte eines Geschäfts keine Aenderung bewirken, die innere Natur des Vertrags nicht ändern, dessen innere Mängel nicht bessern. Der Grund der beweisenden Kraft derjenigen Urkunden, welche Acte der Disposition über Vermögensbestandtheile und Rechte der Disponenten enthalten, auch gegen Dritte, ist allge- meiner und tiefer liegend, er ist lediglich Folge und Ausfluß der selbstständigen und freien Dispositionsgewalt über das Seim'ge und steht darum auch solchen Acten nur in so weit zu, als sie disponirend sind, nicht aber in so weit, als sie zugleich zeugnißgebend sind. In so weit der selbstständige Mensch über das Seinige disponirt, und so weit er hierin freie Befugniß hat, in so weit muß seine Disposition auch Geltung und Wirkung Legen jeden Dritten haben, von jedem Dritten für das gehalten und erkannt werden, was sie in ihrer äußeren Erscheinung und Darlegung ist, nämlich für einen gültigen Dispositionsact, für eine in ihrer Rechtswirkung vollendete, in allen Richtungen unbe- schränkte Begebenheit, welche für alle Menschen als geschehen besteht. Die über solche Acte anfgenommencn Urkunden, sobald ihre Acchtheit bewiesen ist, enthalten den Dispositionsact, legen ihn für jeden erkennbar dar und beweisen darum auch nach allen Rich- tungen hin als das urkundliche Rechtsgeschäft selbst, nicht in wie ferne solches in der Urkunde von den Ausstellern bezeugt wird,

der Privaturkund en zu Gunsten der Aussteller. 101 sondern in wie ferne und weil solches in der Urkunde enthalten und in seinem Rcchtsbestande erkennbar dargelegt ist, die Urkunde also identisch ist mit der Willensdisposition selbst, welche sich stets und fortwährend in der Urkunde als vollendete Begebenheit dar- stellt^ und darum bei bewiesener Aechtheit der Urkunde als etwas stets gegenwärtig Erkennbares nicht in seiner Existenz widerspro- chen werden kann. Die Möglichkeit, daß bei und durch einen solchen Disposi- tiousact eine Täuschung-, falsche Vorspiegelung rc. bezweckt wor- den, besteht in dem Falle, wo ein solcher Act vor Gericht vollzo- gen oder erklärt, anerkannt, so wie wo dessen Entstehung durch Zeugen attestirt wird, in nicht minderem Grade, wie wenn der- selbe in Privaturkunden ausgesprochen wird indem Richter und Zeugen nur dasjenige bezeugen können, was ihnen äußerlich wahr- nehmbar dargelegt wird, nicht aber das, was in dem Inneren der Seele der Disponirendcn verborgen gehalten wird und diese nicht äußerlich darlegen wollen, und eben so wenig dasjenige, was dem vor ihnen Geschehenden vorangegangen ist. Dasjenige, was öffentliche Beamte nicht aus genügcndm Gründen der eigenen Erkenntniß bezeugen, kann auch keine allgemeine Glaubwürdigkeit haben. Es ist also gerade in dem hier entscheidenden Punkte zwischen einer öffentlichen und einer Privaturkunde in der Beweis- kraft gegen Dritte auch nicht der mindeste Unterschied. Niemand hat aber noch bezweifelt, daß mit öffentlichen Urkunden, so wie mit Zeugen die Existenz solcher Dispositionsacte vollkommen auch gegen Dritte bewiesen werden könne. Nur aus dem zuvor dargelegten Gesichtspunkte läßt sich die allgemein beweisende Kraft solcher Urkunden rechtfertigen und als Nothwmdigkeit darstellen, aus ihm ergibt sich aber auch in noth- wendiger Consequenz die objektive Gränze dieser beweisenden Kraft, namentlich der Satz, daß diese beweisende Kraft Dritten gegenüber beschränkt ist auf den dispositiven Theil der Urkunden, daß dagegen derjenige Inhalt derselben, welcher und in so weit er nur als frühere Begebenheiten bezeugend oder auch

102 Gerau, über Beweiskraft /etwas Gegenwärtiges nur versichernd, und nicht in seinem wirklichen Seyn auch für jeden Dn'tten erkennbar darstellend anzuschen ist, nur aus dem Gesichtspunkte des Geständnisses und außergerichtlichen Zeugnisses betrachtet werden - kann, daher nur eine beschränkte Glaubwürdigkeit bezüglich der Disponenten und derjenigen, die an ihre Handlungen gebunden sind, und als zufällige Privatzeugnisse Dritten gegenüber nur eine sehr geringe Beweiskraft zur Folge haben können. Man muß, wie mir scheinen will, diese Ansicht festhalten, wenn man nicht dem Vorwurfe Raum geben will, daß man die Wirkung weiter reichen läßt, wie die Ursache. Wenn Gensler I. c, S. 7. 8. sagt r „Erschiene der Ce- „dent vor Gericht und spräche hier jenen Diöpositionsact münd- „lich aus, gäbe er den Titel des Cessionars an, eröffnete er, daß „und wie dieser ihn bezahlt habe, oder befriedigen werde, oder „daß eine Schenkung der Titel der Fortpflanzung sey u. dgl., so „darf so wenig die Obrigkeit als der debitor cessus ein juramentum „assertorium von ihm dem bekennend Disponirenden verlangen. „Ist es denn mehr, wenn Jemand vor Gericht erklärt, er sey „mit einer bestimmten Summe bezahlt worden, als wenn er dies „durch eine Privaturkunde beurkundet? Im letzteren Falle bleibt „nur die Frage übrig, ob die Urkunde ächt ist" — so können diese Sätze als hinsichtlich des Beweises der Cession dem cedir- ten Schuldner gegenüber vollkommen richtig zugegeben werden, weil es sich hier nur vom Beweise der Sachlegitimation handelt und zwar aus den oben angegebenen. Gründen. Gewiß aber sind diese Behauptungen nur mit Modificationen anzunehmen, wenn unter dritten Personen außer den Rechtsnachfolgern des Cedenten und außer dem debitor cessus die Frage der Cession oder Zah- lung mit selbstständigen, vom Vermögen des Cedenten unabhän- gigen Rechtsfolgen streitig wird. Eine Quittung, eine mündliche, vor Gericht oder Zeugen dem Schuldner gegebene Erklärung, man sey bezahlt, man habe früher geschenkt, sind nur in so weit Dispositionsaete, als und weil sie das wirkliche Befriedigtseyn

der Privaturkunden zu Gunsten der Aussteller. 103 gegenwärtig aussprechen, die frühere Thatsache anerkennen, und der Anerkennende nun wegen seines Anerkenntnisses auch allen Menschen gegenüber als befriedigt gelten muß, indem er, er mag wirklich befriedigt seyn oder nicht, damit über sein Forderungsrecht disponirt hat, solches vertragsmäßig aufgegeben hat, sein Ancr- kenntniß als gegenwärtig bestehender Dispositionsact Wirkung äußert. Also weil und so weit Quittungen und ihnen gleichzu- stellende Acte ein bindendes Anerkenntniß anerkennbar darlegen und hiermit eine Verpflichtung, das Anerkannte gegen sich gelten zu lassen, begründen, sind sie für Dispositionsacte zu erkennen, nicht aber in wie weit sie nur zeugnißgebend sind. Es scheint mir hiernach klar, daß man, wie bereits zuvor angedeutet worden, die den freien Dispositionsacten worin Jemand über Bestandtheile seines Vermögens disponirt, an und für sich zukommeude volle Beweiskraft auch gegen Dritte und unter Dritten mit Rückwir- kung auf deren eigenes Vermögen beschränken muß auf die in der Urkunde selbst sich darstellende Disposition, auf den dispositi- ven Theil, und daß diese Beweiskraft nicht erstreckt werden darf 1) auf die in wirklichen Dispositionsacten etwa gleichzeitig mit vorkommenden Bekenntnisse früherer Begebenheiten, in so weit solche nicht als gegenwärtig zugleich ein rechtsverbindliches An- erkenntniß ablegend und hiermit als gegenwärtige. Disposition betrachtet werden können, 2) nicht auf das bcigesetzte Datum, wenn gerade dieses als Bedingung und Voraussetzung be- stimmter Rechte und Verbindlichkeiten erscheint und bestritten wird. Die in solche Dispositionöacte etwa gleichzeitig eingemischten Bekenntnisse früherer Begebenheiten, falls sie nicht zugleich als gegenwärN'ge Dispositionen gelten dürfen, können nur aus dem Gesichtspunkte der Zeugnisse beurtheilt werden. Den Ausstellern und deren Rechtsnachfolgern, so wie den ■ von ihnen Repräsen- tirtcn gegenüber, gelten solche Angaben als Geständnisse, in Be- zug auf Dritte aber nur als außergerichtliche, unbeschworene

104 Gerau, über Beweiskraft ; Zeugnisse, und sie können nicht anders beurtheilt werden, wenn man sich nicht von von aller Consequenz lossagen will ‘J, Dieser Satz bedarf wohl einer weiteren Begründung nicht. Zweifelhafter aber könnte die ausgesprochene Behauptung bezüglich des Datums solcher Urkunden erscheinen, allein eine gründliche Auffassung und Prüfung wird ihre Richtigkeit bewäh- ren. Die einer Urkunde beigefügte Bemerkung des Tages, an welchem der DisposiN'onsact erfolgte, rosp. die hierüber gefertigte Urkunde errichtet wurde, ist zwar ein Theil des Ganzen , allein kein Theil der Disposition, sondern nur eine Erklärung der Disponenten, ein Zeugniß, daß der Act an diesem Tage geschehen sey. Gerade die Zeit der Errichtung kann im Verkehre mit Dritten wesentliche Bedingung besonderer Rechte und Verbindlich- keiten sepn, gerade die beigefügte Zeitbestimmung kann ganz außer- dem Bereiche der Dispositionöbefugniß der Disponenten liegen, der Tag der Disposition geht nicht wie die Disposition selbst aus der Urkunde hervor, sondern nur die Versicherung der Disponen- ten, daß sie ihre Disposition zu der in der Urkunde angegebenen Zeit getroffen haben, diese Versicherung aber hat Dritten gegen- über keine weitere Wirkung als ein außergerichtliches, unbeschwor- neS Zeugniß. Die DiSposin'on selbst, das Anerkennmiß des Ge-. schehenen an und für sich selbst, steht in und mit der ausgefertig- tm Urkunde fest, sie ist in ihrer Existenz als das reelle Sepn unabhängig von der Zeit der Errichtung der Urkunde, weil sie— die Disposition — sich in der Urkunde selbst zu jeder Zeit von neuem vergegenwärtigt darstellt; allein der Rechtsbestand der .Disposition, ihre Wirkung gegen den Producten ist häufig ab- hängig von der Errichtung der Urkunde gerade zu einer bestimm- ten Zeit, und bezüglich dieser wirklichen Errichtung zu der ange-" gcbmen Zeit enthält die Urkunde an und für sich keinen weiteren

*) Gönner Handbuch des Proz. Du fl. II. Bd. II. §. 18., dem ich freilich nicht in allem l. c. §. 2. Ausgesprochenen bcistiwmen kann.

der Privaturkunden zu Gunsten der Aussteller. 105 speciellen Erkenntnißgrund ausser der mit dem reellen Seyn nicht identischen Erklärung der Aussteller, welche hier nur als einfaches Zeugniß resp. als Geständniß gelten kann. Wenn Jemand eine Urkunde dahin ausstellt, daß er eine Forderung von 500 fl. von einem Andern bezahlt erhalten habe, dabei bemerkt, daß die Zahlung vor 5 Jahren schon geschehen scy, so leitet, wie mir scheinen will, ein natürliches Rechtsgcfühl dahin, daß mit dieser urkundlichen Anerkennung der erhaltenen Zahlung an und für stch, als gültigem Acte der vertragsmäßigen Anerkennung und Disposition, gegen jeden Dritten das Befrie- digtsepn des Ausstellers bewiesen werden kann, weil derselbe damit sein Bcfriedigtseyn ausgesprochen, und sein Forderungsrecht da- durch ganz unabhängig von Zeitverhältnissm zerstört hat, seine Forderung also rechtlich nicht mehr besteht, keineswegs aber die beigefügtc Angabe, daß die Zahlung vor 5 Jahren geschehen scy, als dispositiver Theil der Urkunde gelten und diese Behauptung gegen Dritte Geltung erhalten kann. Ist dieser Satz aber richtig, dann muß dasselbe von dem beigefügten Tage der Ausstellung gelten. Man wende nicht ein, daß der Product, wenn er da, wo die Aechtheit der Schrift rosp. Unterschrift der Urkunde dar- gethan ist, die Wahrhaftigkeit des beigefügten Datums in Zweifel ziehe, damit eine Simulation, OccultaN'on behaupte, deren Beweis ihm obliege, denn ein solcher Schluß würde hier ungerechtfertigt seyn. Der Dritte muß die Dispositionsacte Dritter zwar aner- kennen, sie bestehen auch für ihn mit rechtlicher Wirkung, aber nur so weit sie in ihrer Eristenz bewiesen sind, erst nach erbrach- tem Beweise der Eristenz kann von einem Beweise einer Einrede der Simulation gegen die Eristenz und deren rechtlichen Erfolg die Rede seyn. Die Urkunde, sobald deren Aechtheit bewiesen ist, legt den Dispositions-Äct selbst in seinem wirklichen Seyn erkennbar dar und beweist darum gegen jeden Drit- ten diese Eristenz der Disposition, weil das erkennbar Vor- liegende nicht widersprochen werden kann; allein die Zeit der Errichtung, den Tag des Dispositionsacts beweist die Urkunde nur

106 Gerau, über Beweiskraft Ln dem Zeugnisse der Aussteller. Privatzeugniffe aber haben nach positiven Gesetzen nur Geltung als Geständnisse gegen die Aus- stellenden und diHenigen, welche speciell an ihre Handlungen ge- bunden sind, nicht aber gegen jeden Dritten, und darum verlangt der Dritte, wenn gerade die Ausstellung der Urkunde auf den angegebenen Tag für seine Verpflichtung wesentliche Voraussetzung ist, bezüglich der Zeit der Errichtung der Disposition mit vollem Rechte einen auch für ihn wirksamen Beweis. Indem er dies thut, läugnet er einen seine Verpflichtung bedingenden Thatum- stand, und dieser kann mit der Urkunde gegen ihn nach gesetzlichen Grundsätzen nicht erwiesen werden. Im Grunde genommen ist es schon schwierig, die Quittungen an und für sich unter den Ge- sichtspunkt der Vermögens-Dispositionsacte aufzunehmen, da sie ihrem wahren Wesen nach vorangegangene Ereignisse bezeugen, indeß mag die zuvor entwickelte Ansicht in so weit die meisten Gründe für sich haben, als in jeder Quittung zugleich ein ge- genwärtiger Ausspruch des Befriedigtsepns, und somit ein stets erkennbar vorliegender Dispositionsact enthalten ist. Oeffentliche Urkunden werden in der Regel auch den erfor- derlichen Beweis in dieser Beziehung liefern, und eben so wird in den Fällen, wo mit Zeugen die Aechtheit der Privaturkunden be- wiesen wird, in der Regel auch zugleich der specielle Beweis der Zeit der Ausstellung der Urkunde geliefert werden, allein anders wird die Sache sich gestalten, wenn mittelst Schriftvergleichung durch Schreibverständige, unter Hinzutritt des Erfüllungseides des Produzenten, der Aechtheitsbeweig der Urkunde geliefert wer- den sott, welcher natürlich Nur die Aechtheit der Schriftzüge in Gewißheit setzt, für die Wahrhaftigkeit und Wirklichkeit der bei- gefügten Zeitbestimmung aber keinen Erkenntnißgrund liefern kann, in soferne nicht andere Ereignisse noch bewiesen werden, aus wel- chen der Beweis einer gewissen Zeit der Errichtung mit Noth- wendigkeit folgt, z. B. der Tod des Ausstellers, gerichtliche Be- schlagnahme einer Urkunde, Unterschrift eines verstorbenen Zeugen, in welchen Fällen natürlich eine Urkunde vor solchen Ereignissen

der Privaturkunden zu Gunsten der Aussteller. 107 errichtet worden seyn muß. Es muß daher bezüglich des Beweises des Tages der Ausstellung der Privaturkunden, auch wenn sie Dispositionsacte über Bestandcheile des Vermögens des Ausstellers enthalten, bei dem allgemeinen Grundsätze verbleiben, daß Privat- urkunden an und für sich allein gegen Dritte einen Beweis nicht liefern können *}• Der französische Code civile bestimmt darum auch — wiewohl in zu großer Beschränkung des besonderen Be- weises des Tags der Ausstellung, im Art. 1328 wörtlich: „Privatverschreibungen haben gegen dritte Personen bloß von „dem Tage an ein gewisses Datum, wo sie einregistrirt worden „sind, oder wo einer derjenigen, die sie unterschrieben haben, ge« „storben ist, oder auch von dem Tage an, wo ihr wesentlicher „Inhalt durch-einen von einem öffentlichen Beamten errichteten „Act, wie z. B. durch einen Verbalprozeß über Versiegelung oder „Inventur constatirt worden ist." Ueber Beweiskraft der Urkunden nach ihrem Inhalte gegen Dritte enthält der Code civile wenigstens in dem Titel von den Privatverschreibungen keine Bestimmungen, indeß kann man nach den Art. 1319. 1322 nicht wohl anders annehmen, als daß überhaupt Vertragsurkunden nach der Ansicht dieses Gesetzbuches nur unter und gegen die Contrahente» beweisen. Unsere positiven Gesetze enthalten rücksichtlich der hier an- geregtm Fragen außer den allgemeinen Grundsätzen über Be- weiskraft der Urkunden keine — mir bekannten— hierher bezüg- lichen specicllen Bestimmungen, und es kommen also bei deren Beantwortung neben den wenigm Hauptbestimmungen allgemeine Rechtssätze und Natur der Sache zur Anwendung. Bei dem großen Unterschiede in der Beweiskraft der Urkun- den, welcher davon abhängt, ob der Product als Dritter erscheint,

*) L. 5* C. de prob* Instrumenta domestica seu privata testatio, seu annotatio, si non aliis quoque adminiculis adjuventur, ad probatio- nem sola non sufficiunt.

103 Gerau, über Beweiskraft oder ob er als von dem Aussteller unmittelbar vertreten, oder als Rechts- rosp. Verbindlichkeitsnachfolger des Ausstellers zu betrachten ist, indem diejenigen, bei welchen ein solches Verhältnis' angenommen werden kann und muß, als an die Handlungen ihrer Vertreter resp. Rechtsvorgänger gebunden, so weit dies der Fall ist, auch alle Geständnisse derselben anerkennen und gegen sich gelten lassen müssen, soferne sie von den Vorgängern nicht selbst angefochten werden können, so daß also diesen gegenüber zwischen dem Geständnisse und dem wirklichen Sepn kein Unterschied be- steht, kommt bisweilen auch die Frage zur Sprache, wer denn in dieser Beziehung als in dem Verhältnisse einer Verbindlichkeits- nachfolge stehend anzusehen ist? Das Verhältniß eines Dritten findet in der hier angeregten Beziehung nicht Statt, sobald Jemand an die Handlungen eines Andern Dritten gegenüber gebunden ist. Dieses tritt aber nicht allein ein beim Cessionar rücksichtlich der über Vereinbarungen und Handlungen, Anerkenntnisse, zwischen dem Cedenten und ckcbitor cossus von Seiten des Cedenten von der Cession resp, deßfallsiger Benachrichtigung an den Schuldner ausgestellten Urkunden, so wie beim Mandanten bezüglich der vom Mandatar in den Gränzen seines Auftrags 'mit Dritten einge- gangcnen Rechtsgeschäfte und darüber ausgestellten Urkunden, so wie bei den Erben bezüglich der Handlungen ihres Erblassers vermöge des bei diesen stattfindenden allgemeinen Repräsentations- Verhältnisses, und der zwischen dem Erben und dem Erblasser stattfindenden Einheit in vermögensrechtlicher Hinficht, son- dern auch bei den Singularnachfolgern in einzelnen Sachen durch letzte Willensdispofition und Vertrag rücksichtlich aller Dispositionen des Vorgängers, welche die Substanz der Sache, ihre rechtlichen Eigenschaften und Verhältnisse, die ihr an- klebenden Rechte und Verbindlichkeiten betreffen, in so weit also dadurch über Bestandtheile des Eigenthums verfügt wird, Dritten Rechte an der Sache eingeräumt werden, welche sonst als Be- fiandtheile des Eigenthums erscheinen, z.B. Servituten, Pfandrecht, oder in so weit darin über Umfang, rechtliche Eigenschaften, Be-

der Pri'vaturkundkn zu Gunsten dee Aussteller. 109 gränzung der Sachen disponirt wird, deßhalb Anerkenntnisse, Einräumungen abgelegt und darüber Urkunden ausgestellt werden, weil durch alle solche Acte die Sache selbst afficirt wird, und solche bei ihrem späteren Uebergange an Dritte nicht anders übergehen kann, als wie sie ist, mit allen ihr anllebendcn Rechten und Lasten und in ihrem bestehenden obsectivcn Umfange, alles dieses in Folge der Herrschaft des bisherigen Eigenthümers und dessen Dispositionsgewalt über die Sache. Aus der Verbindlichkeit der Sächenachfolger, die die Sache selbst afficirenden früheren Dispo- sitionen der Vorgänger anzuerkennen und ihnen Geltung zu vcr- statten, folgt in nvthwendiger Conscquenz auch die Verbindlichkeit derselben zur Anerkennung der von den Vorgängern vor der Uebertragung deßhalb gemachten Zugeständnisse und der Beweis- kraft der hierüber ausgestellten Urkunden, indem bezüglich des eigenen Vermögens des Ausstellers zwischen dem anerkannten Sehn und dem wirklichen Sepn kein Unterschied besteht, da bezüg- lich des eigenen Vermögens des Anerkennenden und in der Rück- wirkung hierauf in dem Anerkenntnisse auch im Falle seiner Un- wahrheit ein Act der Disposition liegt >). Sobald man nach den wohl auch richtigeren Ansichten der meisten Lehrer des deutschen Privatrechts nach Grundsätzen des deutschen Privatrechts im Widerspruch mit den Bestimmungen' des römischen Rechts die für das älteste' deutsche Recht in dev Form der gerichtlichen öffentlichen Auflassung nicht bestrittene

*) L. 20. $. 1. D« de acquir. rerum dominio. — Quotiens autem dominium # transfertur, ad eum qui accipit tale transfertur, quale fuit apud eum qui tradit. Si servus fuit fundus, cum servitutibus transit, si liber, uti fuit, et si forte servitutes debebantur fundo, qui traditus est, cum jure servitutum debitarum transfertur. Si quis igitur fundum dixerit liberum, cum traderet eum qui servus sit, nihil juris ser- vitutis fundi detrahit, verum tamen obligat se, debebitque prae- stare quod dixit* Glück Commentar Bd. 4. h. 301. Hopfner Eomm. §. 764. Eichhorn deutsches Privatrecht Ztufl. 3. §. 163, Schwepp e Römisches Privatrecht §. 279. Nro. 5. 7.

. 110 Gerau, über Beweiskraft rechtliche Zulässigkeit der Verknüpfung von Obligationen durch Vertrag und Testament mit dem Grundbesitze und den solchem analogen staatsrechtlichen und kirchlichen bleibenden Gesellschafts-- verbanden, also die Begründung von Reallasten durch Vertrag und Testament mit rechtlicher Wirksamkeit und Verpflichtung zur Leistung für jeden Dritten in den Eigenthumsbesitz der belasteten Sache, oder in den mit der Verpflichtung belegten. Geftttschaftö- verband Eintretenden, auch nach dem Wegfallen. der früheren Form der gerichtlichen Auflassung, die doch nur als Form der Verwirklichung und nicht als wesentliche Bedingung und Bestand-- theil des dem römischen Rechte widerstreitenden Grundsatzes selbst betrachtet werden kann, annimmt, so findet das Zuvorgesagte auch auf die über solche Verpflichtungen und Verhältnisse errichteten Urkunden Statt. Eben so können auch nach erkanntem Concursprozesse die Gläubiger wie Singularnachfolger in dem Vermögen des Cridars, wenn sie gleich nicht schuldig sind, die ein bloß persönliches Recht auf die Sachen des Gemeinschuldners gewährenden Verträge und Dispositionen desselben zur'Erfüllung zu bringen, was die Ent- schädigungsrückgriffe in das gemeinschuldnersche Vermögen, so wie die auf solches constituirten Pfandrechte, überhaupt dingliche Rechte bekifft, sowohl bezüglich der Liquidität, als auch der Priorität der Ansprüche unter ihnen selbst, nicht als Dritte bewachtet wer- den, sie müssen vielmehr alle deßfallsigen, vor ausgebrochenem Concursprozesse von dem Cridar gültigerweise ausgestellten Ur- kunden und abgelegten Geständnisse anerkennen und gegen wie unter sich in der Disposition über das gemeinschuldnerische Ver- mögen als wirksam und als verbindende Dispositionsacke beach- ten. Von selbst versteht es sich aber, daß diejenigen , welche als durch Andere Repräsentirte oder Nachfolger die Anerkenntnisse resp, die solche Geständnisse enthaltenden Urkunden ihrer Vertreter und Vorgänger als gegen sie wirksam und beweiskräftig anerkennen müssen, hierzu nur in so weit verbunden sind, als solche Geständ- nisse abgelegt resp. die Urkunden ausgestellt worden sind vor der

der Privaturkunden zu Gunsten der Aussteller. 111 Auflösung des Nepräsentationsverhältnisses, Mandats, resp. vor der Abtretung des Rechts, der Sache, an den Cessionar resp. Nachfolger (bei der Cession der hinzugetretenen Benachrichtigung des Schuldners), indem nach diesen Momenten eintretende Dis- positionshandlungen für den Nachfolger rechtlich unwirksam sind, und darum auch die später abgelegten Geständnisse und aus- gestellten Urkunden über angeblich frühere Dispositionen ledig- lich nach den Grundsätzen des Zeugenbeweises dem Nachfolger gegenüber betrachtet werden können.

Ueber den Willen und die Grenzen der Thätigkeit des Besitzers Von Herrn Dr. Georg Eduard Schmidt, Stadtgerichts-Actuar zu Dresden

IV. ' ' lieber den Willen nnd die Grenzen der Thatigkeit des Besitzers. Won Herrn Dr. Georg Eduard Schmidt, Stadtgerkchts-Actuar . zu Dresden.

(V> meiner Schrift: das commodatum und precarium, eine Revision der Grundlehren beider (Leipzig 1841) habe auch ich die jetzt noch herrschende Ansicht von Savigny's bekämpft: daß der Wille des Besitzers ein animus domini d. h. der Wille sey, die betreffende Sache als Eigenthümer zu behandeln, mit andern Worten, sie factisch eben so zu beherrschen, wie ein Ei- genthümer kraft seines Rechtes zu thun befugt ist *). Ich habe hierbei meine Angriffe gegen das Formelle sowohl als gegen das Materielle dieser Bezeichnung des Willens Zeines Besitzers durch unimus domini gerichtet, und zwar deßhalb, weil, wenn unsere recipirten Rechtsquellen jene Bezeichnung wirk- lich gebrauchten, dies ein sehr starker Beweis für den, von v. Sa- vigny aufgestellten, Gehalt des Willens eines Besitzers seyn würde, und umgekehrt dann, wenn dieser Gehalt aus den Quellen

») Das Recht des Besitzes $. 9. S. 113. (Ausg. 6.)

Schmidt, über den Willen u. die Grenzen rc. 113 sich Nachweisen ließe, ohne daß die, von v. Savigny dafür ge- wählte, Bezeichnung jenes Willens in den Quellen sich fände, sie doch durch jenen Nachweis hinreichend gerechtfertigt wäre. In ersterer — formeller — Hinsicht habe ich darauf aufmerksam gemacht, daß in den, bei uns recipirten, römischen Rechtsbüchern der Ausdruck animus domini gar nicht, in den griechischen Rechtsquellen aber nicht die, dem animus domini entsprechende, Bezeichnung: ipvyrt 8 & gtcoto v sondern die: tpvyfi dearzo£ovros vorkomme,und daß, weil hier das grie- chische Participium Präsentis die Bedeutung des lateinischen Par- ticipii Futuri Passivi habe, da eine Bezeichnung der Richtung die- ses Willens des deanö'Qovms nicht beigefügt sey, der Wille des ’ Besitzers, wenn man sich hierbei den griechischen Rechtsquellen anschließen wollte, durch animus dominandi zu bezeichnen seyn würdet. In letzterer — materieller — Beziehung habe ich be- hauptet: daß, wenn der Wille des Besitzers, als solchen, ein animus domini wäre, dann auch der Verbrauch der Sache, weil dieser ein eigenthümlicher und characteristischer Bcstandtheil der Macht des dominus, des Eigenthümers ist, in dem Willen des Besitzers als solcher liegen würde; daß dies aber mit der Natur des Besitzers und auch mit seiner Bezeichnung in unfern römischen Rechtsquellen durch animus tenendi, und possidendi unvereinbar sey, und daß vielmehr der Wille des

1) Irrig ist es, wenn der Recensent meiner Schrift in der Hall. Allg. Litt. Zeitung vom Juni 1842. Num. 100. S. 189., wie es den An- schein hat, glaubt : ich wolle überhaupt den Willen des Besitzers durch animus dominandi bezeichnen. Dies ist meine Absicht nicht; vielmehr habe ich nur für den Fall, wenn man die Bezeichnung für den Willen des Besitzers aus den griechischen Rechtsquellen entlehnen wollte, nachzuweisen versucht, baß der Ausdruck animus dominandi — nicht der animus domini — der entsprechende, der richtige seyn würde, 2) S. 32 folg, meiner Schrift. Zeitschrift für Civilrecht u. Prozeß. XX. 1. 8

114 Schmidt, über den Willen u. die Grenzen Besitzers als solchen vom juristischen Standpunkte aus be- trachtet, nur auf einen (willkührlichen und unbeschränkten) Ge- brauch der Sache oder ein Verhindern fremder Einwirkung auf sie gerichtet seyn könne *), . Diese Beschränkung des Willens auf Gebrauch und Schutz der Sache hat der Recensent meines Buches a. a. O. S. 189. „eineWillkührlichkeit, eine petitio principii" genannt. Allein sie ist es nicht, weil ich mich dabei auf die Na- tur der Sache bezogen und auch positive Belege beigefügt habe^). Ich würde vor der Hand über diese Ansicht des Necensenten geschwiegen und erst abgewartet haben, ob auch noch Andere ihre Meinungen hierüber aussprechen würden, um dann über alle Ur- theile zugleich mich zu erklären. Allein sie berührt die Lebensfrage meiner Theorie und deßhalb kann ich nicht umhin, schon setzt ge- gen sie aufzutreten und bedaure nur, daß der Recensent sie ohne alle Gründe hingestellt hat, weßhalb ich auch nur mittelbar, durch Befestigung meiner eigenen Behauptungen, auf ihre Wider- legung bedacht seyn kann, — und dies soll im Folgenden ge- schehen. Ich habe bereits in meiner Schrift S. 29. darauf hinge- wiesen und wiederhole es hier: daß der Besitz, von der Phy- sischen Seite betrachtet, in dem Jnnehaben, Festhalten einer Sache bestehe. Dies zeigt nicht nur unser deutsches Wort „Besitz" an, sondern es bestätigen dies auch vollkommen die, dafür von den römischen Juristen gewählten, Bezeichnungen: lenere, possidere, welches letztere Wort am Einfachsten und Natürlichsten von der, nur in Zusammensetzungen vorkommenden, Präposition po, dem griechischennori, tcq6$ (von verstärken- der Wirkung in der Verbindung) und von «edere abgeleitet wird,») also fest-sitzen bedeutet und nach der Ansicht des Labeo

') Note 21. S. 22 folg. u. S. 29. meiner Schrift. 2) S. 29 folg, tu Note 25 ebendaselbst. 5) Georges lat. deutsch. Wörterbuch s-v.possideo u. po, Leipz.1837.

115

der Thätigkeit des Besitzers. Und Paulus in I. 1. pr. Dig. de adquir. vel amitt. poss. 41.2. dem griechischen „xcctsxsiv“ entspricht 0, wobei das s'x£lv durch die Präposition ebenfalls verstärkt, und so das, durch jenes ausgedrückte Haben, Halten bis zu einem Fest-Haben, Fest- Halten gesteigert wird. Dieses Fest-Haben, Fest-Halten läßt aber in dem Besitze offenbar einen bleibenden, dauernden Zu- stand erkennen, bei dem das Ende außer aller Berücksichtigung bleiben muß, weil sich sonst die Vorstellung der Fortdauer natürlich verlieren würde. Daher muß auch, um nicht contra- dictorische Vorstellungen unter einem Begriffe zusammenzustellen, von dem Begriffe der possessio Alles, was zur Aufhebung des gedachten Zustandes führen könnte, also auch jede auf einen Verbrauch der Sache mit Absicht gerichtete, Thätigkeit ausge- schlossen bleiben. Man könnte mir zwar einhalten : der Besitzer sey doch als solcher in der physischen Möglichkeit, die Sache zu vernichten, «varum solle er denn den Willen dazu nicht haben können? Daß er diesen Willen nicht habe, wird man allerdings nicht einsehen können, so lange man sich von der Ansicht nicht loszu- reißen vermag, daß, wie v. Savigny a. a. O. S. 3. sagt, in der, das Fundament des Besitzes bildenden, Detention, die Aus- übung des Eigenthums liege, und daher derWillezu besitzen nichts Anderes sey, als : der Wille Eigenthum auszu- üben. Denn dann freilich kann man sich eine Beschränkung des Willens des Besitzers auf den Gebrauch und den Schutz der Sache so wenig denken, als in abstraoto eine Einschränkung des Willens des Eigenthümers denkbar ist. Daß nun aber in der Detention die Ausübung des Eigenthums aber nicht liege, — wird sich aus Folgendem ergeben: Was heißt, frage ich zunächst, in der Detention liegt die Ausübung des Eigenthums? So ohne allen Zusatz und unbe-

*) Auch Theophilus, Harmenopulus und die Basiliken ge- brauchen diesen Ausdruck für possessio.

116 Schmidt, über den Willen u. die Grenzen schränkt hingestellt, kann dieser Ausdruck nicht etwa bedeuten sollen: bei der Detention ist auch die Ausübung des Eigenchums mög- lich, — er besagt vielmehr: durch die Detention wird das Eigenchum ausgeübt, also (mit andern Worten) die Detention ist die Ausübung des Eigenchums, — so daß also die Detention in der Ausübung des Eigenchums aufgcht, durch diese erschöpft wird. Dies ergibt sich ganz deutlich daraus, daß v. Savigny auf jenen Satz unmittelbar die Behauptung baut r der auf die Detention gerichtete Wille der animus possidendi sey der Wille, das Eigenthum auszuüben — also muß doch „deti- niren" so viel als : Eigenthum aus üben (nicht : Eigcn- thum ausüben können) seyn 2). Denn hielte v. Savigny die Ausübung des Eigenchums bei der Detention nur für mög- lich, nicht für wirklich; so wäre es, ohne den terminus nicht zu verändern, ebenfalls nur möglich, aber nicht wirklich, daß im Willen zu detiniren, der Wille, durch die Detention das Eigen- thum auszuüben, liegen könnte, und v. Savigny hätte daniz nicht sagen dürfen : der animus possidendi sey die Absicht, Ei- genchum auszuüben, weil bekanntlich a posse ack esse non valet consequentia. Was heißt nun aber weiter : „Eigenthum aus üben?" Eigenchum ist, wie v. Savigny a. a. O. S.3. sagt, die recht- liche Möglichkeit, auf eine Sache nach Willkühr einzuwirken und jeden Andern von ihrem Gebrauche auszuschließen, — Aus- übung des Eigenchums also : die Realisirung, die Verwirkli- chung dieser Möglichkeit, folglich: das willkührliche Einwirken auf eine Sache und das Ausschließen Dritter von ihrem Ge- brauche. Wäre nun die Detention die Ausübung des Eigen-

') a. a. O. S. 112. ' ’) Auch Pfeifer in der Abhandl. : Was ist und gilt km röm. Rechte der Bef. §. 21. S. 63. hat den Ausdruck: „in der Detention liegt die Ausübung des Eigenthums" so, wie ich, verstanden.

der Thätigkeit des Besitzers. 117 khums; so müßte sie in einem willkührlichen Einwirken aus die Sache und in einem Ausschließen Dritter von ihrem Gebrauche, jedenfalls in einem Handeln, bestehen. Gleichwohl nennt sie v. Savigny selbst auf der vorhergehenden Seite 2 einen Zustand. Denkt man sie sich aber auch als eine im Halten und Schützen der Sache bestehende, Handlung; so kann sie wiederum nicht als Ausübung des Eigenthums angesehen werden, weil diese, wie wir sahen, in dem willkührlichen Einwirken auf eine Sache besteht, dieses aber offenbar eine Mehrheit von Handlungen voranssetzt, indem man in abstracto und ohne Rücksicht auf ein besonderes Verhältniß, in welchem Jemand zu einer Person oder Sache steht, an einer einzigen Handlung die Willkührlichkeit noch nicht erkennen kann, — wogegen das D etiniren in einer einzigen Handlung besteht. Aber auch von Dem, der eine einzelne Handlung vor- nimmt, kann man nach Umständen sagen : er übt Eigenthum 'aus. Es fragt sich daher: kann die Detention als eine solche Einzelnhandlung angesehen werden, durch welche das Eigenthlnn ausgeübt wird? Hat Jemand wirklich oder doch als bonao fidei possessor zufolge einer gesetzlichen Fiction das Eigenthum; so reicht ohne Zweifel schon die bloße Detention, das bloße Halten und. Schützen der Sache zur Ausübung des Eigenthums aus, — weßhalb auch die Verjährung dadurch am Beginnen verhindert und beziehentlich in ihrem Laufe unterbrochen wird; aber die De- tention gilt hier, wie eine flüchtige Betrachtung des Verhältnisses zeigt, nicht um ihrer selbst willen und an und für sich, in abstracto genommen, als Ausübung des Eigenthums, sondern nur aus dem Grunde, weil eben derjenige, welcher detinirt, das Eigenthum an der Sache hat. Ist dagegen,Jemand weder wirk- licher noch fingirter Eigenthümer einer Sache, so muß er, soll von ihm gesagt werden können, daß er Eigenthum ausübe, natürlich eine solche Handlung vornehmen, welche nur vom Ei- genthümer als solchen ausgehen kann, weil man es ihr außerdem nicht ansehen würde, daß durch sie Eigenthum ausgeübt werden

118 Schmidt, über den Willen und die Grenzen sollte und eine ausdrückliche Erklärung dessen darum hier einfluß- los wäre, weil dann nicht die Handlung selbst, sondern die ihr beigefügte Erklärung es machen würde, daß man sie für die Aus- übung des Eigenthums ansähe. Als eine solche, nur dem Eigen- thümer zuständige und diesen daher characterisirende Handlung kann aber die bloße Detention an und ssir sich nicht gelten, weil sie auch bei Personen sich findet, bei denen wie z. B. der Usufructuar, Usuar, Habitator, Pfandgläubiger, Sequester u. A. m., an eine Ausübung des Eigenthums d. h. an ein willkührliches-Einwirken auf die Sache als völlig unver- träglich mit ihrem Verhältnisse zum Eigenthümcr derselben gar nicht gedacht werden kann. Aus dem Allen folgt, daß in der bloßen Dentention in ab- stracto die Ausübung des Eigenthums nicht liege. Dieses Ergebniß ist für die Bestimmung des Willens des Besitzers von der größten Wichtigkeit, weil man nun nicht mehr gehindert ist, auch in den Fällen sogenannten ursprünglichen- Besitz anzunehmen, wo die Absicht des Besitzers nicht auf die Ausübung des Eigenthums gerichtet ist. Eben so läßt sich nunmehr die Frage wohl stellen: warum der Besitzer trotz seiner physischen Herrschaft über die Sache nicht auch den Willen, sie zu vernichten, solle haben können. Soll der Wille des Besitzers als solchen, — worauf es hier ankommt, — gemessen und bestimmt werden; so kann dies nicht bei denjenigen Besitzern geschehen, welche außer dem Besitze das Eigenthum der Sache haben, oder sich anmaßen und kraft dessen besitzen. Denn da ihr Wille immer nur Einer ist und eine Sonderung des Willens, den sie als Eigenthümer, von dem Willen, den sie als Besitzer haben, unmöglich ist; so kann auch bei Vornahme einer Handlung nicht unterschieden und erkannt werden, was sie als Eigenthümer und was sie als Besitzer wollen. Dagegen läßt sich da, wo der Eigenthümer und der Besitzer verschiedene Personen sind, also der Eine nur das Cigenthum,

119

der Tätigkeit des Besitzers. der Andere nur den Besitz hat, der Wille des Besitzers als sol- chen, erkennen und messen und vom gefundenen Resultate ein Schluß ziehen auf den Umfang und Gehalt des Willens des Eigenthümers in seiner Eigenschaft als Besitzer. Dies ist nun bei allen fremden d. h. solchen Sachen der Fall, in denen der Besitzer das Eigenthum eines Dritten aner- kennt i). Beim Besitze solcher Sachen aber ist es sowohl nach der Natur der Sache, als auch nach dem Verhältnisse, durch welches der Besitzer dm Besitz erlangt hat, —nämlich Vertrag, oder Te- stament und das dadurch zwischen dem Besitzer und dem Erben begründete Verhältniß, oder Gesetz, — juristisch geradezu unmög- lich, daß der Wille des Besitzers als svlchen auch auf den Verbrauch -) gerichtet seyn könne. Ich gehe nämlich hierbei von dem Grundsätze aus, daß das Recht, eine Sache zu verbrauchen, zu vernichten, ein wesentlicher und characteristischer Bestandtheil des Eigenthums sey. Ist dies richtig, so wird Derjenige, welchem eine Sache vom Eigenthümer mit dem Rechte, sie zu verbrauchen, zu vernichten, überlassen wor- den ist, als ihr Eigenthümer angesehen und daher von Dem-

i) Dadurch, daß Jemand das Eigcnthum eines Dritten an der Sache,, die er besitzt, anerkennt, hört er noch nicht auf, voller juristischer Besitzer zu seyn, — vorausgesetzt nur, daß et sno nomine besitzt; denn das pro alieno possidere d. h. als fremdes Eigenthum be- sitzen, ist nicht gleichbedeutend mit alieno nomine d. i. pro alio possidere, vielmehr kann derjenige, welcher pro alieno besitzt, so- wohl suo nomine, wie der Emphyteuta, der Precist, der Pfand- gläubiger u. 2f. m., als auch alieno nomine besitzen, wie der Usufructuar, Habitator, Pachter und Miether u. 2C. m., und cs ist im erstern Falle der volle juristische Besitz vorhanden, im letzt ern aber nur der natürliche, wie 1. 18. pr. Dig. de adquir. vel amitt. poss. 41. 2. ausdrücklich sagt. Pfeifer a. a. O. §. 3. S. 8. ') Unter Verbrauch verstehe ich hier jedwede Entäußerung einer Sache.

120 Schmidt, über den Willen u. die Grenzen jem'gen, welcher nach eigenem Willens eine Sache durch Con- sumtion oder Adjunction oder Confufivn oder Specification ver- braucht, vernichtet, auch abgesehen vom Rechte dazu,^angenommen werden müssen, daß er hier als Cigenthümer, nicht als bloßer Besitzer handle, — also, wenn ihm nur der Besitz überlassen war, daß er aus der Sphäre des Besitzers herausgetreten sei und zum Cigenthümer sich erhoben habe. Von VaNgerow im Leitfaden für Pandecten-Vorlesungen 8. 295. Anm. 1. S. 474. (Ausg. 1.) meint zwar : es könne auch das Recht, auf die Substanz der Sache einzuwirken, dem Cigenthümer fehlen, ohne daß er dadurch aufhöre, Cigenthümer zu sein und es bestehe das Wesentliche des Eigenthums „ in der rechtlichen Möglichkeit, alle an einer körperlichen Sache denkbaren Befugnisse auszuüben, im Falle keine besondere Schranken ge- setzt seyen." Der Ausdruck „fehlen," dessen sich v. Vangerow hier bedient, deutet offenbar an, daß der Cigenthümer das Verbrauchs- recht gar nicht habe; nicht, daß es — wie man sagt - nur schlafe. Fehlt es aber dem Cigenthümer - so muß es, damit nicht jeder Verbrauch ein unrechtmäßiger ist, ein Anderer haben. Angenommen nun, es ließe sich unbeschadet des Eigenthums das Verbrauchsrccht davon abtrennen; so würde es in der Person des Berechtigten, als Eins der im Eigenthume liegenden Rechte, selbst ein dingliches und zwar, weil das Eigenthum an dev Sache beim Cigenthümer verbleiben soll, ein dingliches Recht

>) Thut er es auf bloßes Geheiß des Eigenthümers, dann ist es nicht sein Wille, sondern der des Eigenthümers und er ist nur der Vollstrecker des Willens dieses Letztem, der procurator desselben. Als solcher ist der Pfandgläubiger hinsichtlich der Veräußerung des Pfandes stets anzusehen; vgl. v. Vangerow Leits, s. Pand. Vorl. §. 363. Anm. 1. S. 734. (Ausg. 1.). Daher macht dieser keine Ausnahme von dem als Regel aufgestellten Satze, sein Ver- hältniß fällt vielmehr unter diese Regel.

der Thätigkeit des Besitzers. 121 an einer fremden Sache seyn. Nun gibt es aber, wie v. Van- gerow selbst anerkennt, * *) nur vier solcher dinglichen Rechte an fremden Sachen, nämlichdie Emphyteusis, Superficies, Ser- vitut und das Pfandrecht, von denen Keins den eigenwilligen selbstständigen Verbrauch der Sache gestattet, selbst nicht das, zum Verkaufe der Sache ermächtigende Pfandrecht, weil der Pfand- gläubiger nach v.Vangerows eigener Ansicht dieses Veräußerungs- recht nicht als ein vom Eigcnthume abgetrenntes, ihm eigenthüm- liches Recht hat, sondern es nur wie ein Procurator des Eigen- thümers erercirt *}, Also muß v. Vangerow entweder ein fünftes dingliches Recht an fremden Sachen statuiren, oder aber annehmen, daß das Verbrauchsrecht kein Recht an einer frem- den Sache, folglich, daß es ein Recht an einer eigenen Sache sey, was jedoch nichts Anderes hieße, als : daß Derjenige, welcher das Verbrauchsrccht habe, auch Eigenthümer der Sache, jenes sonach ein untrennbarer Bestandtheil des ELgenthums wäre. Der schlagendste positive Beweis aber dafür, daß das Ver- brauchsrecht auf einen Dritten nicht übertragen werden kann, ohne daß nicht zugleich das Eigenthum selbst auf ihn mit übergeht, liegt darin, daß im altern römischen Rechte und bis in die Kaiserzeit der ususfructus als ein jus, aliemis rebu8 lltenäi kruenäi salva rerum substantiaan foWiett ©a^ett, quae ipso usu consu- muntur, schon aus natürlichen Rücksichten unstatthaft war, 43 — eben weil das Ueberlassen solcher Sachen zum Gebrauche ein

>) 2C. a. O. Cap. 2. 3. u. 4. des dritten Buchs. -) A. a. Q. §. 303. Anm. 1, S. 734. und oben auf <3.120. Note 1. 3) Princ. Inst, de usufr, 2. 4. 1. 1. Dig, de usufr. 7. 1. *) Constituitur autem ususfructus , heißt es im §. 2. Inst, de usufr. Z. 4, non tantum in fundo et aedibus, verum etiam in servis et ju- mentis et caeteris rebus — exceptis iis, quae ipso usu consumuntur. — Nam hae res neque naturali ratione, neque civili recipiunt usumfructum.

122 Schmidt, über den Willen u. die Grenzen Recht zu ihrem Verbrauche auf den Empfänger, dm Usufruc- tuar übertragen; dies aber mit der, den ususlructus characterisi- renden, Fortdauer des Eigenthums in der Person des Verleihers unverträglich seyn würdet, und daß man daher, als im spätem römischen Rechte ein Scnatusconsult auch den ususlructus an sol- chen verbrauchbaren Sachen utilitatis causa nachließ, auch angenommen wurde, daß das Eigenthum an den, zum Usus- fructus überlassenen, Gegenständen dieser Art auf den Usufruc- tuar übergehen sollte * *). Ist nun dem Allen nach das Verbrauchsrecht etwas Charaeteristisches des MgenthumS, also auch der Ver- brauch selbst als Ausübung des Eigenthums zu betrachten; so kann er nicht in der Thätigkeit und in dem, dieselbe leitenden, Willm des Besitzers, als solchen, liegen, weil Besitz,und Ei- genthum ganz, heterogene Dinge sind und jener, wie v.Savigny selbst anerkennt 3), nicht einmal als ansangendes, provisorisches Eigenthum zu betrachten ist,—was Venulejus bestätigt, wenn er sagt : — nec possessio el proprietas misceri debent4), und Ulpian, wenn er bemerkt: — nihil commune habet proprie-

-) Glück, Erl. der Pand. Lhl, S. Abth. 2. §. 643 u. 644. S. 387. Der ususfructus, sagt Glü ck a. a- O., ist ein Recht an einer frem- den Sache, allein solche Sachen, von denen kein Gebrauch ohne Zer- störung oder Veräußerung möglich ist, setzen voraus, daß man Eigenthümcr sey, um sie ihrem Zweck gemäß ge- brauchen, oder vielmehr verbrauchen zu können. *) Sed utilitatis causa, heißt es in §. 2. Inst. eit. weiter, Senatus con- suit, posse etiam earum rerum usumfructum constitui : ut tamen eo nomine heredi utiliter caveatur. Jtaque si pecuniae ususfructus legatus sit, ita datur legatario, ut ejus fiat. Lac- ter a e quoque res ita traduntur legatario,ut ejus fiant. Man vergleiche auch 1. 7« Dig. de usufr. ear. rer. quae usu cons. 7. 5. Galvakus de usufr. Cap. VIII. §. 2 u. 7. s) A. a. O. S. 39. *) L. 52. pr. Dig. de adquir. vel aniitt. poss. 41. 2-

123

der Thätigkeit des Besitzers. las cum possessione ')• Denn, daß das „nihil“ in Ulpian's Aeußerung nur auf das juristische Verhältniß des Eigenthü- mers zum Besitzer zu beschränken sey und sich nicht auch auf die Natur und das Wesen beider beziehe, läßt sich schon deßhalb nicht annehmen, weil keine Andeutüng für eine solche Beschränkung irgendwo zu finden ist, geht aber auch daraus hervor, daß diese Aeußerung, wenn Ulpian sie nur auf den Rechtsbegriff bezogen hätte, als sich ganz von selbst verstehend, völlig müßig und überflüssig seyn würde. Damit aber, daß dargethan ist : es sey der- Verbrauch der Sache vom Willen und der Thätigkeit des Besitzers als sol- chen ausgeschlossen, ist zugleich auch bewiesen : daß dieser Wille und diese Thätigkeit nur auf den Gebrauch oder den Schutz der Sache gerichtet seyn könne, weil in dem Verhältnisse Jemandes zu einerSache nur eine dreifache Thätigkeit denkbar ist, nämlich : ein Verbrauchen, ein Ge- brauchen und ein Schützen derselben gegen fremde Einwirkun- gen. Daß übrigens der Wille und die Thätigkeit des Besitzers als solchen nicht etwa auf den Schutz der Sache beschränkt sey, sondern auch in dem Gebrauche der Sache sich äußern könne, läßt sich schon daraus abnehmen, daß durch den Gebrauch der Vorstellung von der Fortdauer des, durch den Besitz begrün- deten, Zustandes kein Eintrag geschieht. Es wird dies aber auch besonders dadurch bestätigt, daß der Besitz beider Usucapion in den Zwölf-Tafelgesetzen als usus dargestellt wird: usus auctoritas, heißt es tab. VI., kundi biennium, caeterarum rerum annuus usus esw, ferner ; daß Festus an einer Stelle sagt : „possessiones appellantur agri — quia — usu tenebantur“ und in einer andern, deren ich schon in meinem'Buche 8. 2. Note 25. S. 30 Erwähnung ge- than habe : „possessio est — usus quidam agri“, — und

*) L. 12. §. 1. Dig, de adq. vel amitt. poss. 41. 2. \

124 Schmidt, über den Willen u. die Grenzen daß auch Javolenus in I. 115 Dig. de verb. sign. 50. 16. bemerkt: „possessio — usus loci est.“ Nicht zu übersetzen ist es, worauf ich ebenfalls schon in meiner Schrift 8.2. S. 29. u. Note 25. S.31. aufmerksam gemacht habe, daß der Quasi- besitz an Rechten gerade in deren Gebrauche gefunden wird, dagegen solche Rechte-, welche durch den Gebrauch untergehen, gar nicht besessen werden können. Mit dieser Ansicht stimmt endlich auch Das völlig überein, was Hu sch ke in seiner klassischen Abhandlung über die ange- führten beiden Stellen deS Festus ') in der Note 12. S. 85 u. 86 über die Entwickelung der possessio aus dem usus, was er ferner S. 95 u. Note 33. über das materielle Moment der possessio unter Billigung der Mützlenbruch'schen Defini- tion derselben durch : „usus rei cum allectione, sibi eam ha- bendi,“ und was er endlich von der Verwandlung der altrömi- schen usu-oapio in die longi temporis possessio im spätem römischen Rechte bemerkt hat. Durch vorstehende Ausführung glaube ich meine Ansicht über den Willen und die, durch ihn bedingte, Thätigkeit des Besitzers gegen den Borwurf des Recensente» : als sey sie willkührlich und eine petitio principii — vollständig gerechtfertigt und dabei nach- gewiesen zu haben : daß der Inhalt des Willens eines Be- sitzers von weit geringerem Umfange und Gehalte sey, als der eines Eigenthümers, daß also der Wille des Erstem auch in materieller Hinsicht ein unimus domini nicht genannt wer- den könne. Damit fällt allerdings die Theorie vom abgelei- teten Besitze von selbst zusammen, weil bekanntlich ihre einzige und alleinige Grundlage eben die Ansicht ist : daß der Wille des Besitzers ein unimus domini sey.

») Unter dem Titel : „Ueber die Stelle des Barr» von den Lieiniern nebst einer Zugabe über Festus v. possessiones und possessio, Hei- delberg 1835.

125

der Thgtkgkeit des Besitzers. Nennt man aber (was ich zur Entgegnung auf die Aeuße- rung meines Necmftnten a. a. O. S. 189 : „ man sey durch meine Theorie nicht um einen Schritt weiter gekommen," hiermit schlüßlich noch bemerken will) schon Das einen Gewinn, die Un- richtigkeit einer recipirten Theorie nachgewiescn zu haben; so wird es ein doppelter Gewinn sepn, wenn an die Stelle des Wider- legten etwas Anderes gesetzt wird, was die entstandene Lücke ausfüllt und von den Mängeln des Bisherigen frei ist. ^ Dieses Letztere habe ich gethan, indem ich Seite 45 meiner Schrift bei Beantwortung der Frage : ob Jemandem in einem concreten Verhältnisse der (juristische) Besitz oder aber die bloße Detention zukomme, — einen leitenden Grundsatz auf- gestellt habe, mit dessen Hülfe mir S. 47 folg, die Erklärung der einzelnen Besitzfälle, auch der der Emphyteuse und des pre- carium, bei denen es nach v. Savigny's eigener Angabe (8.9. S. 144.) bis jetzt nicht hat gelingen wollen, einen innern Erklärungsgrund aufzufinden, möglich geworden ist, und durch dessen Anwendung ich nach den Bemerkungen in der Note 47 auch die Theorie beim Besitzfalle des peculii advontitii regularis von einem Satze befreit habe, der ihr gegen die klaren Aussprüche der Quellen, lediglich als Consequenz der Ansicht vom animus domini beim Besitze aufgedrungen werden sollte. Möchte es doch dem Necensenten meines Buches, dem ich übrigens für seine lobenden Bemerkungen herzlich danke, und eben so andern Männern von Fach gefallen, meine Ansichten zu prüfen, und da, wo es nöthig ist, unter Beifügung der Gründe, nachsichtsvoll zu verbessern, indem nur auf diese Weise die eben so schwierige als wichtige Lehre vom Besitz auf sichere Grundlagen zurückgeführt werden kann.

Die deutschen Salmannen in Beziehung auf Testamentsvollziehung Von Herrn J. Scholz dem Dritten

IV.

Die deutschen Salmannen in Beziehung auf Testamentsvollziehung. Von Herrn I. Scholz dem Dritten.

§. i. lieber das altdeutsche Institut der Salmannen finden wir MchreS. Sie kommen nicht allein in älteren Urkunden vor, wo sie auch Seelmannen, Seelwärtel, Truwenhilder, de- legatores, mediatores, conservatores, executores, fndeiussores, saleburgiones und testamentarii genannt werden, sondern man widmete ihnen auch besondere Abhandlungen

Vergl. fcefon&etrS Heumann commentatio de Sa Im annis (in eopusc. Nro. 3. S. 289 it. f. Nürnberg 1747.; Kuchenbecker de voca- bulo Truvenhilder (in analect. Hassiac. collect* 3. S. 116. Marburg 1730.); Haltaus im Glossar u* d* W. Salmann; Lipowsky vom Salmannischen Eigen (in Sepereick's Abhand- lungen zum Lehnrechte II. 65.) und neuerlich AlbrechL von der Gewere. S* 245 u. f. Auch die Franzosen kennen das Institut. Bergl. Grand coutumier. liv. 2. c. 21* KuMRATii^llevue de legis- lation p. 488. Lauriere glossaire du droit francois. I. S. 436. u* f.

127

Scholz, die deutschen Salmannen Dem in der Note erwähnten Altorfer Heumann gebürt besonders das Verdienst, daß er mehre ältere Urkunden an das Tageslicht zog, worin der Salmannen nicht allein erwähnt wird, sondern woraus sich auch ein großer Theil der Geschäfte ersehen läßt, die den Männern oblagen. Besonders verbreitete sich Heumann über den Namen und hob vorzüglich den Gebrauch und das Amt der Salmannen bei Veräußerung und Auslastung unbeweglicher Güter heraus. Bei Handlungen unter Lebenden ließ er sie thätig seyn; weniger bei Testamenten und Handlungen nach dem Tode dessen, der sie berief. Albrecht (a. a. O. in der Note) ließ die Salmannen — wie es im Zwecke seiner Abhandlung lag — Träger der Gewere seyn, und besonders bei Veräußerungen von unbeweglichen Gütem ihr bestätigendes und vollziehendes Amt cintreten. Mir ist besonders darum zu thun, in den Salmannen auch unsere Testamentsvollstrecker zu finden, sie also auch bei an- dern Geschäften als den erwähnten, und namentlich nicht bloß bei Lebzeiten, sondern auch nach dem Tode des Bestellers oder Erwählers thätig seyn zu lassen. Neue Beweise und Urkunden — das bevorworte ich sogleich — habe ich darüber nicht aufgefunden. Es soll mir genügen, meine Ansichten an die Andeutungen zu reihen, die ich schon bei Andern fand und — wie es uns bei allen dergleichen Forschun- gen auf dem alten vaterländischen Boden geht, — die Sache we- niger zur Gewißheit als zur Wahrscheinlichkeit zu erheben. Dabei kann ich nicht umhin, über dieses alte Institut und dessen Bedeutung zuvor Einiges im Allgemeinen zu sagen.

8. 2. Bei den Deutschen hatte das mündliche Wort einen hohen Werth. Man schrieb früher wenig und die eigenen und fremden Versicherungen waren bei den deutschen Volksstämmen, selbst in

128 Scholz, die deutschen Salmannen gerichtlichen Händeln, länger ausreichend als bei andern Völkern der Fall ist. Angestammte deutsche Treue, einfachere Sitten und das längere Entferntseyn von fremden Gesetzen und Gebräuchen trugen besonders dazu bei. Als die Römer, sowohl im Stamm- lande, als in den eroberten benachbarten Ländern, schon längst die öffentlichen mündlichen Verhandlungen vor Gerichte verbannt und bürgerliche Geschäfte in Schrift und tödtende Formen gehüllt hatten, galt noch deutsche Rede und deutsches Wort. Doch konnte nicht immer das eigene Wort oder eigene Ver- sicherung ausreichen bei Mein und Dein, oder da, wo Mund gegen Mund kam, wo das Ja des Einen mit dem Nein des An- dern in das Gleichgewicht gesetzt wurde. Hier galt es des Aus- schlags durch fremdes Wort, durch fremde Versicherung und Ur- theil. Treuer und unbescholtener Männer, denen die gehörige Kunde beiwohnte und die des allgemeinen Vertrauens nicht unwürdig waren, solcher Männer bediente man sich vor Gerichte, wenn es streitige Rechtshändel galt, in bürgerlichen Rechtssachen sowohl als in Strafsachen, und eben so bei unstreitigen Rechtsgeschäften. Bei jenen Sachm waren es die Schöffen, die das Recht fanden und wieder selbst aus dem Volke holten, bis in das 13te Jahr- hundert hinein, wo die Rechtsbüchcr erst begannen. Hiernächst waren es die Eideshelfer, die den Parteien zur Seite standen. Zwar traten diese zunächst bei den streitigen Sachen ein, sie wur- den aber auch gebraucht, wenn es den Besitz einer Sache galt, und der dritte Inhaber die Rechtmäßigkeit seines Besitzes zu be- schwören hatte, überhaupt wenn das rechtmäßige Eigenthum durch einen Eid bestärkt werden mußte t). Und für ein ähnliches Institut halte ich die Salmannen. Sie wurden, wie wir weiterhin sehen werden, zwar zu meh- ren Geschäften gebraucht, ihr wesentliches'Geschäft bestand aber darin, wenn es Veräußerung des Eigenthums galt — besonders

') Mittermaier deutsches Privatrecht §. 138 S. 268. (3. Ausg.).

in Beziehung auf Testamentsvollziehung. 129 dB unbeweglichen — die Nichtigkeit und Befähigung des Eigcn- thümers zu bezeugen, — uneistmtheils mittelst Eides — und so das Geschäft in und außerhalb des Gerichts gütig und fest zu machen Sie gaben also insoferne Gewere und dasselbe gaben auch die Eideöhelfer. Doch müssen wir die Salmannen noch etwas näher kennen lernen.

§. 3.

, 1» Soviel dm Namen und die sprachliche Ableitung be- trifft, so meint Haltaus?), daß die Salmannen den Namen von Sale oder Salung, d. h. gerichtliche Auslassung, ableiten, daß sie also den Namen von dem Geschäfte Haben, wobei sie ge- wöhnlich gebraucht werdm. Es steht aber noch dahin , ob das Geschäft nicht von ihnen dm Namen habe. Heumann SJ nä- hert sich dieser, Vermuthung schon mehr, indem er — ohne seiner weitläufigen und singulären andern Ableitungen zu erwähnen, — das Gothische: haldan, das Schwäbische : hälla, das Englische oder Angelsächsische: hold, hal und sal, d. h. halten, hüten, bewahren; oder das Festmachen und Bestäti- gen, zum Grunde legt. .!' - Und dem möchte ich eher beistimmen. Das Institut der Salmannen war bei den bürgerlichen Geschäften das Noth- wendige und Wesentliche, Ohne sie , konnte Eigmthum nicht über- gehen , das Geschäft, nicht fest und bündig werden.^ Sie waren Männer des Imperativs, der Nothwendigkcit. Bei ihnen war das Müssen, das Soll, Sal oder Schal, das wir noch in sehr vielen deutschen Mundarten finden, z. B. Schicksal (was

J) Albrecht von der Gewere S. 245. ’) unter d. W. Sale. 1583. in opusculis S. 290 u. f. Zeitschrift für Civilrccht u. Prozeß. XX. 1. g

130 Scholz, die deutschen Salmannen-, das Geschick bestimmte» Drangsal (was der Drang der:Um- stände gebot), auch das alte Handsal » u. s. w. : v Heumann ^) führt aus dem Glossarium des Baierischen Stammbuchs von einem altern Schriftsteller Hund die Worte an : Salmann sein vor.300 und. mehr Jahrm in. Baierm gewe- sen wie die schirmer oder Vögte, advocati, defensores, conseruatores. Es sein auch die Fürstm über der von Adel sondern Güter etwa Salmann gewesen. Die tra- dition oder wirkliche einantwortung liegender güter, es sei durch Testament, kauff oder ander Titel, sein gewönlich durch eines dritten Hand geschehen"öder-angenommen wor- den, den hat man Salmann oder delegatorem genennct. ■ Also haben sonderlich die Geistlichen vor fahren ihre sonder- liche eigene Salmannen gehabt , als ihre vögte , wie man es izzo nennet. """ - - " - - Von einem Andern, Namens Frech er, finden-wir bei dem- selben Schriftsteller die Erklärung, daß : säl von dem Angelsäch- fischen syle oder syllem — tradere — herkomme.: - ; Der Schriftsteller sagt : : : Denique ab hac origine esl Salmann, emancipator traditor fiduciarius et salbueck, liber traditionum. Ohnehin kommen die Salbücher nicht bloß als EigeNthums- vder Verlaßbücher vor, sondern auch als Zinsbücher, wer ist das Sollgeben verzeichnet war s) und S all and (terra salica) als zu eigen oder familieneigen erworbenes Land/ - Mehre Beweise also, daß das Institut der Salmannen

1) Rach Heumann a. a. O. S. 295. §. 8. obligatio quae data dex- tra firmatur. 2) a. a. O. S. 293. s) Heumann a. a. O. S. 294. Eichhorn deutsches Privatr. §♦ 247. (4te Ausg.) '' ' " ' 4) Mittermaier deutsches Priv. Recht §,144. (5te Ausg.) Lexr $a- lica Tit. 62. Leg. Ripuar. Tit. 56. :: *

in Beziehung auf Testamentsvollziehung. 131 und deren Ausspruch die Hauptsache, die Salbücher aber eigentlich Nebensache, nur das Protokoll oder die Akten waren, worin der Ausspruch jener des Nachweises wegen niedergeschrieben wurde. Doch kommt in der That wenig darauf an, ob der Name von den Büchern oder von den Personm herrührt. Die kurze Untersuchung verdiente nur darum hier eine Stelle, um zu zeigen, daß das Institut der Salmannen mit den Salbüchern in enger Verbindung stand, und daß die Personen in der Vorzeit auch bei Eigenthumsberechtigungen eine wichtige Rolle spielten. 8. 4. 3. Wichtiger 'ist schon die Frage, welche Eigenschaft Len Salmannen beiwohnte oder beiwohnen mußte? ob sie Ge- richtspersonen waren oder nicht? und ob sie im letzten Falle als Zeugen oder als Mandatare erscheinen? ä) Daß die Salmannen eigentliche Gerichtöpersonen waren, d. h. der Staatsverwaltung oder Polizei wegen auf beständig oder gewisse Zeit, in den sogenannten gebotenen oder un- gebotenen Dingen für alle vor den Dingen oder Gerichten erscheinende Partheien bestellt — davon finden sich keine sichere Spuren. Sie waren allerdings Richter, aber keine Gerichtspersonen. • Richter d. h. im altdeutschen Sinne. Unsere Vorfahren schieden bekanntlich Richter des Rechts und Richter der That. Gab es auch Richter, die über beides sprachen, die Schöffen und Sagibaronen J3, so wa- ren doch wieder andere Personen ausschließlich mit den Entscheidungen über Thatsachen beauftragt und dies wa- ren die Eideshelfer und Salmannen. Jene näherten sich mehr den Gefchwornen 2), wie wir

*) Maurer Geschichte des altgermanischcn Gerichtsverfahrens §. 10. ') Maurer a. a. O. K. 85. S. R o g g e über das Gerichtswesen der Germanen S. 147 u. f. Blackstone comment. 'on the laws of England. Oxford 1778. T. 3. S. 344 u. f. 9*

132 Scholz, die deutschen Salmannen sie in mchren Ländern, den Deutschen nachgebildct, noch setzt finden, und zwar hauptsächlich bei Untersuchungssachen, wenn auch Sachen de^ Besitzes und Eigenchums — wie wir vorhin sahen — nicht ausgeschlossen waren. Die Salmannen aber waren es bei Sachen der letzten Art besonders, wie die vorhin ausgehobenen Urkunden und deren mchre andere bei Heu mann hinreichend andeuten. b. Die Frage : ob die Salmannen Zeugen oder Mandatare waren? muß, glaube ich, dahin beantwortet werden : sie waren meistentheils das Erste, konnten aber auch unter Umständen das Letzte seyn. Unstreitig, ja nothwcndig, mußten sie - gleich den Eid- Helfern, Männer seyn, die unbescholten waren und das Vertrauen des Volks besaßen. Wurden sie da, wo das Eigenthum ungewiß war, oder wo es Bestätigung der Worte des Veräußernden und die Gewere galt, aufgefor- dert- richtige Kunde zu geben, galt cs Unparthcilichkeit oder Wahrheit und Eid, so konnten sie begreiflich nur Zeugen, nicht aber Geschäftsführer oder Bevollmächtigte für einen Theil seyn. Ja es fehlt sogar nicht an Beweisen, daß das Zeugm'ß eines Salm an ns dem gewöhnlichen Zeugen, selbst Briefe und Siegel vorgezogen sey. Aus dem Jahre 1442 ist uns ein Gutachten aufbehalten, das Salleute auf Anfrage eines Baierischen Herzogs über die Be- deutung von Salmanns eigen dahin abgaben: Sal manni sch aygen seyen solich guet, die pesser sey, denn anders freis aygen, denn man Hab es vor ye und ye gestellt von einem pauern, der dann salmann gewesen sey, als zu, einer Bestellung der gewerschaft, und wenn ainer ain salmannisch aigen in dergewergehabt jar und tag und das mit dem salman erhärten Hab mögen, so

in Beziehung auf Testamentsvollziehung. 133 Hab er sein gewer durchscssen und weder ander brif noch sigl darumb bedurft'). - Ihr Ansehen war von der Art, daß Fürsten und Lehns- herren ihr Amt anricftn, einerlei, ob die Güter, deren rechtmäßi- ges Eigenthum zu bestätigen war, in die weltliche oder geistliche Hand übergiengen, wie solgcnde Urkunden beweisen: dermaßen haben die alten Fürsten einem pauern die sal- mannisch aigen und lehen auf einem weißen Pferde ver- . liehen, dagegen hat in der pauer zween weis Handschuh ab einem weißen stäblein hinaufgereckt, nochmal hat derselb pauer die lehen edlen und unedlen verlihen und hat der pauer der salmann geheißen * *). Ferner: Wir geben die lehen auf mit lehnherren hant, die aigen mit salmanns hat, und wollen der ihr gewer sein, lehen als lehenrecht ist, aigen und aigcnrecht ist *). Ferner r Ego A. unam curiam cum plenissimo iure transtuli a'd dominium Frisingensi ecclesiae, ita, quod per manum me- diatoris, qui vulgo dicitur s al m a n, earundem possessio- nem stabilire debeam memoratae faciam ecclesiae tradi- tionem : si quis vero dictam ecclesiam de iisdem pos- sessionibus impulsaverit, fide data ad hoc me obligaui, vt pro eisdem possessionibus sicut autor rei, qui vulgo gevver dicitur, respondere tenear. Die erste Urkunde beweiset zugleich, daß die Salleute auch aus niederen Ständen genommen wurden; eine Sache, die sich übrigens von selbst verstand, da derzeit das Eigenthum, wobei die

')LipowSky von Salmanseigen in Zeperock Abhandl. vom Lehnrechte ll. S. 85. Al brecht von der Gewere S. 251. *) Lipowsky a. a. S. 88. *) Monumenta Boica II. dipl. 202.

134 Scholz, die deutschen Salmannen Männer eitte wichtige Rolle spielten , — mochte es acht oder ab- geleitet scpn — durch alle Stände verbreitet war. c, Waren die Salle ute aber auch Zeugen vermöge Amts oder Wahl, so war nicht ausgeschlossen, daß man sich ihrer auch als Mandatare oder Bevollmächtigte be- dienen konnte und man sie ihrer Auszeichnung wegen gern nahm. Wir finden wenigstens nirgend, daß den Sal- männern untersagt worden, in Mandatsverhältniffe zu treten, oder daß gewisse Geschäfte mit ihrem Amte für un- verträglich erklärt worden. Eben so wenig als dies bei den sogenannten Geschwornen oder Dorfschöppen der Fall ist, die späterhin, ja bis in die neueren Zeiten zu ähnlichen Ge- schäften gebraucht wurden Beiläufig gesagt, möchte ich diese Geschwornc, mögen sie Feld-, Holz- oder Gartengeschworne seyn, in gewissen Geschäften für ein Ueberbleibsel der Salmänner halten. Wenigstens kommen sie in älteren Urkunden unter ähnlichen Auszeichnungen vor, z. B. viri discreti, viri meliores 2J und ähnliche Geschäfte, wohin besonders die Sorge für ge- hön'ges Bewahren des Eigenthums und deren Grenzen gehört, gelangen an sie noch jetzt. 8. 5. 3. Daß die Geschäfte der Salmänner wichtig waren, geht schon aus dem Bisherigen hervor. Auch der Umfang und die Wirkung ihres Amts war nicht geringe. Die Anfangs er- wähnten verschiedenen Namen deuten dies insofern an, als darin verschiedene Begriffe liegen.

Gabke Dorf- und Bauernrecht §. 36 u. f. Hagemann Land- wirthschastsrccht §. 26. *) Bodmann rheinische Merthümer S. 762. Mittermair a. a. O. §. 114.

in Beziehung auf Testamentsvollziehung. 133 a) Sie heißen delegatores, weil sie das durch ihrZeugniß als richtig bekundete Eigenthum nicht nur auf Andre über- tragen konnten J)/ sondern auch unter Umständen für die Richtigkeit Gewere und Bürgschaft leisten mußten. In einer bei Heumann (in der in obiger Note angeführten Stelle) vom Jahre 1274 ausgezogenen Urkunde heißt es : quod villaesuae in Durchaim auctorem delegatorem, quod vulgo dicitur sahn an, non habeat, in nos ins delegatoris talis allodii seu proprietatis praedictae sine contradictione omnium transfudit voluntarie, libere et quiete. Der Veräußerer übernimmt daher selbst die Gewere in den Schlußworten: Quod etiam coenobium sine cuiuscunque emolumenti iure in nostram tuitionem seu defensionem recipimus, specialem sibi promittentes faucrem nostrae gratiae perpetuae praeparatum* b. Wegen der Bürgschaft heißen sie fideiussores mtb saleburgiones, wie folgende Urkunde von 962 be- weiset 2). Acta est haec traditio — -— me Sigfrido comite et conjuge mea Hedewig tradente sub fideiussoribus, quos vulgo saliburgiones vocamus. c. Die Benennung mediatores (Vermittler der Ungewiß- heit und Stellvertreter der Urkunden) kommt in einer Ur- kunde von 1245 vor: -ita quod per manum mediatoris, qui vulgo dicitur sal man, earundem possessionem stabilire de- beam memoratae factam ecclesiae traditionem, etc, s).

*) Heumann a. a. O. S. 301. 4) Daselbst S. 320. ») Derselbe @.308.

136 Scholz, die deutschen Salmannen d. In einer Urkunde von 1344 heißt der Salmann con- servator. — — prelegit fore conservatorem et suum consti- , tuit esse Salman und e. Haltaus *) bezeugt die Benennung executor. tuit executor, quod vulgariter dicitur Salman. 4. Wann das Institut der Salmannen seinen Anfang nahm und wann es aufhörte? darüber verläßt uns bis jetzt die Geschichte. Heumann als der fleißigste Forscher in dieser Mate- rie führt uns die älteste Urkunde aus dem Jahre 962 vor (die vorhin unter b. aufgeführte) und wenn wir annehmen, daß die Salmannen auch bei Testamenten gebraucht wurden, so ist die älteste Urkunde vom Jahre 857 *), Sind aber die Truven- hilder, Getreuhelder, Treuträger,Selwärtel dasselbe, so finden fich unter dieser Benennung noch Urkunden aus dem 15. und 16. Jahrhunderte, worin den Testamentsvollziehern diese Namen beigelegt werden, wie späterhin «och Vorkommen wird.

§. 6. Und daß dem so sey, daß den Salmannen ftüh und spät auch die Sorge für Vollziehung oder richtige Er- füllung letztwilliger Anordnungen übertragen wurde, bezweifle ich keinen Augenblick.' Mögen auch die Testamente mit wirklicher Erbeneinsetzung und anderen Formen erst nach der Aus- nahme des römischen Rechts auch auf deutschem Boden mehr in den Gang gekommen seyn * * 3 4), so ist doch nicht zu läugnen, daß sie in heimathlicher Gestalt schon lange vor der Einführung der fremden Rechte bestanden 4).

Heumann a. a. O. S. 303. s) u. d. Worte Salman. 1586. 3) Heumann a. a. O. S. 313. *) Eichhorn deutsch. Pr«. Recht §. 350 (4 AuLg.) 4) Mittermaier a. o. O. §. 407 u. 408.

in Beziehung auf Testamentsvollziehung. 137 Auf jeden Fall warm die Testamente nicht bloß bei dm Völkern, die schon früher sich der sogenannten lex roraana an- schlossen >), sondern auch bei Andern zu der Zeit üblich, als das Institut der Salmannen im Gebrauche war. Jedem, der letztwillig verfügte, mußte vor Allem daran liegen, daß seine Anordnungen befolgt wurden, sey es, daß sie auf reli- giöse und fromme oder auf materielle Interessen gegründet waren. Dazu mußte Jemand vorhanden seyn, der es mit dem Erblasser redlich meinte, der sein Vertrauen, überhaupt dm Willen und die Fähigkeit hatte, die Wünsche und Anordnungen des Erblassers gehörig auszuführen. Männer wie die Salmannen, die nicht allein als aus dem Volke hervorgegangm, das allgemeine Vertrauen hatten, sondern auch zu andern bürgerlichm Geschäften unter Lebenden gebraucht wurden, waren dazu unstreitig am meisten geeignet. Es mag seyn, daß man sich damals wie jetzt auch der gelehrten Für- sprecher zu Testamentsvollziehern bedient; allein wahrscheinlich weniger, weil im Mittelalter die sogenannten Ritter der Rechte (Gans vom Amte der Fürsprecher vor Gerichte S. 45.) sich um Sachm, die mehr in die Verwaltung schlugm, weniger küm^ merten. ■ Auf jeden Fall standen die Salleute dem Testirenden nä- her als die Gemeine, die Gerichte oder Fürsten, die wohl auch um Aufrechthaltung der vor ihnen errichteten Testamente ange- gangen wurden; und dann war immer eine Bürgschaft mehr vorhanden, wenn auch ein vertrauter und wirklich verwaltender Vollzieher vorhanden war. Ein solcher verband sich entweder durch Vertrag, oder der Wählende, der seine Gesinnung kannte, war sicher, daß er die ihm übertragenen Geschäfte nicht ausschlug, wenn etwa nicht Zeit und Gelegenheit da war, ihn von dem Aufträge vorher und bei Lebzeiten zu unterrichten. ') Vergl. leg. Burgund, tit. 24. §. 5.üt. 43. tit. 51. §. 1. Lon- gobard. Luitprandi I. 6. I. 47. 60. Kotbaris Art. 108. Wisi- gothor. IV. tit. 2. §. 19. 28.

138 Scholz, die deutschen Salmannen. Die Beweise aus der Geschichte reihen fich auch in der That zahlreich an diese Gründe. Annchmen wollen wir grade nicht, dm Salmannen seyen die Testamentsvollziehungen so häufig oder ausschließlich über- tragen, daß sie davon, als ihrem Hauptgeschäfte, den Namen Selwärtel herleiten *); allein davon liegen genügmde Beweise vor, daß sie unter den früher schon erwähnten Benennungen Selwärtel^, Truvenhilder, Getreuhelder undTesta- menter oder Testamentarien auch verstanden werden»), und dergleichen Geschäfte auch übertragm erhielten. Folgende Urkunden deuten dahin mit ziemlicher Gewißheit. 1. Davon, daß die Salmannen auch Treuträger oder fideiussores genannt werden, eine Urkunde aus dem codex Ebnerianus vom Jahre 1286 — Daz der Gotfried genannt der Bubenberger und frau Adelheid sein Wirtin ir Hause, darinnen sie gesesien waren — haben zu kaufen geben, frauen Bening Forchtlin, Bürgerin zu Nürnberg, für rechtes aygen mit gcsanpter Hand und mit Wissen Cunrat Vichtlein und Werner von Stein, die Salleut waren desselben apgens das auch die vorgenannt frawe Bening sagt in die hant derselben zweier Mann und darzu irre zweier sun Cvnrat und Heinrich Forchtlein ferbaz zu

*) Me Leibnitz in collect. etymolog P. II. S. 229 amummt. a) Verschieden von Selgereter, worunter man den Testamentser- richter verstand. Heumann a. a. O. S. 315. Kuchenbecker a. a. O. S. 116. 3) Mittermaier a. a. O. §. 412. Albrecht a. a. O. S. 246., der wenigstens eine Wahrscheinlichkeit oder Ähnlichkeit annimmt. Haltaus a. a. O. S. 187. Heumann a. a. O. S. 313. Ku- chenbecker a. a. O. S. 116. *) Bei Heumann S. 314.

in Beziehung auf Testamentsvollziehung. 139 tragen mit trewe und mit Wahrheit nach den rechten und nach bewerter gcwonheit der stat zu Nü- renberg u. s. w. Ferner eine dergleichen aus dem Jahre 1326 * *). — Das für uns kann in gericht Herr Albrecht -Ebner und bracht mit einem guten Salbrief, daß u. s. w. — da sezt so Herr Albrecht Ebner das vorgenannt halbe aigen — in der ehrsamen Manne Hand Herrn Ulrich Kühndörfers, Herrn Konrad Menteleins und in Herrn Conrad Katterbecken (neue Sallente) — ze trauen, ze tragen u. zu behalten u. nichts damit zu thun, denn daß sie ernahmcn nach der stat recht u. s. w. Auch schon früher aus dem Jahre 1108 '). Ego Babenbergensis ecclesiae Canonicus per manum fideiussoris mei, quod vulgo dicitur Salman Ottonis scilicet de Willebalmersdorf delegaui praedia mea Wissana ad altare 8. Michaelis Archangeli etc.

8. 7. 2. Dafür, daß unter Seelwärteln, fideiussores ober Testamentarien auch wohl conservatores und defensores gmannt, eigentlich Testamentsvollzieher gemeint, spricht, um nach dem Alter zu gehen, zuvörderst eine Urkunde aus dem Jahre 1067 *) des Inhalts : Dedit autem ecclesiae de Sprismont pro libris in va- dimonium -cumque non posset allodium Genape ecclesiae solidare-et admonitus de priori allodio Ge- nape, ne de non solidata traditione in ecclesiam per-

*) Heumann a. a. O. S. 315. *) Daselbst S. 316. ') Daselbst S. 319.

140 Scholz, die deutschen Salmamien curet, statuit ut allodium Sprismont pro illo in fidei manus ecclesiae traderet, si tamen aut ipse aut succes- sor suus Genape ecclesiae non solidaret et mutuata non restitueret : de qua re fideimanus hi sunt Ti- celinus et Albricus de Braz, Adelardus de'Hain Fi- deiussores hi sunt. Testes vero hi sunt. Dann ferner aus dem Jahre 1244 : In loco venditionis protestatus est idem episcopus, quod si forte ipse intestatus decesserit, quod prenominatus Tolzenarius ecclesiae beatae virginis tan- quam verus Salman, conservabit simul et de- fendet. Ferner aus dem Jahre 1449 Alle diesse Dinge abgeschrebin zu bestellin und eygentlkch ußzurichten und ußgericht werden, nach myn N. N. lebetagen, so erwelen, setzin und ordynnin wir disse unser Selewerter und Testamentarien Hy unten ge- schrebin, mit Namen N. N. und N., baß sy solichs nach unsin letzten Willen und Begere ußrichten und be- stellen, in aller maße abgeschrebin, abe wir selbst das by unsen Lebetagen mit gethan hatten. Und Han gebe- den flelich in dißen Schrifften die ersamcn und wysen Burgemcistcr, Scheffm und Nad zu Grunenberg die itzunt stn und zukünftig werden, daß st unfern Sele- wertern und Testamentarien vbgeschrieben dazu beholfin sein wollen, daß solich Selengerede s) obge- schrebin und Testament also ußgericht und vollbracht werden u. s. w.

') Heumann a. a. O. S. 303. *) Bek Kuchenbecker in analect. Hassiac. collect. 3. S. 118. *) Der schon früher in der Note erwähnte Unterschied unter Selen - wärtel und Selenreder.

in Beziehung auf Testamentsvollziehung. 141 Eben so aus dem Jahre 1454., daß auch Truvenhil- der oder Getreuhelder Testamentsvollzieher sind Werner von Belderscheyn— und Henne Nietesel sol nechste rechte Erben, item Eberhart Nietesel Testa - mentarius unt> G etreuhelder des genannten Henne Rietcsels attestiren einer Verschreibung dieses modo dicti Henne Rietesels u. s. w. Und zum Beweise, daß sich diese Benennung noch bis gegen die Mitte des 16. Jahrhunderts erhielt, führtHeumann eine Urkunde von 1537 ün, worin es heißt : Zu iren rechten Scelwertern undTestamentarien gesetzt und geordnet-gebeut auch denselben iren . Seelwertern sament und sonders iren volmächtigen und ganzen gewalt, sobald ir eins oder sie beyde aus dem liecht dieser Welt geschieden seind, das alsdann des- : selben abgangenen Executores solich besiegelt trief und schrifft an den vbgemelten enden, dahin sie gelegt were heischen, fordern und zu irm Händen nemen, die auff- : thun und all stück, punkten und artikeln darin begriffen von desselben abgangnen verlassen gut ausrichten und .volfurn, ohne desselben abgangnen erben und menklichs "von seintwegen widersprechen und eintrageu. ..7,7 . §. 8. ''7 Man hat zwar hin und wieder einigen Zweifel dagegen an- geregt/^ @o giebt Albrecht zwar gleichfalls zu, daß unter Te- stinnentarien, Selwärter, §adiares fideicommissarii, die

Kuchenbecker a. a. O. S. 116. -) A. a. O. S. 3t6. ') Von der Gewere S. 246. Note 684.

142 Scholz, die deutschen Salmannen Erecutoren des letzten Willens verstanden werden, glaubt aber, daß nicht gerade erhelle, ob dieses die Salmänner gewesen, indem selbst unter dm Urkunden, in denen der Name des Sal- manns vorkommt, sich einige finden, wo er diese Bedeutung nicht habe. So wären z. B., heißt es bei Albrecht, die fidei manus in der bei Heumann S. 319 citirten Urkunde (dieselbe, welche im vorigen §. vom Jahre 1067 herrührend, zuerst ange- führt wurde) — die genannten Personen Depositare oder Se-' questratoren. Ich finde aber diese Zweifel nicht erheblich. 1. Im Allgemeinen nicht, weil die mehren ausgehobenctt Ur- ; künden zur Genüge andeuten, daß das Amt der Salleute wirklich allgemeiner war, als der geehrte Schriftsteller meint. . Sie warm nicht bloß'die Personen, die bei Veränderun- gen und Auflassungen unbeweglicher Güter die Richtigkeit des Besitzes oder Eigenthums, und also die Veräußerungs- ■ fähigkeit bezeugten, also Gewere befestigten und selbst leiste- ■ len, sondern wurden auch zu andern Geschäften 'in und außerhalb des Gerichts gebraucht, sowohl bei Handlungen unter Lebenden als auch bei dergleichen auf den Todesfall, selbst zum Beistände des sie Wählendm, wo es Testaments-, Vollziehung galt. Ich beziehe mich auf das vorhin Gesagte und finde besonders das im §. 2. erwähnte Zeugniß aus dem Glossan'um des Baierschen Stammbuchs, welches den - Umfang der Geschäfte der Salmannen enthält, erheblich. 8. Eben so scheint mir der besondere Zweifel gegen die ange- . führte Urkunde nicht erheblich. . ■ ■ : • Das Vermächtniß von 1067 hat — wie die Worte lau- ten — nicht bewegliches Gut, sondern Grundstücke, und zwar Allodialgrundstücke zum Gegenstände. Dergleichen Güter aber deponirt man nicht. Eben so wenig sieht,in der Urkunde etwas von Sequestration. Ein Sequester Pflegt

in Beziehung auf Testamentsvollziehung. 143 von dritten Personen'angeordnet zu sepn, und waren die Güter damit umstrickt, so konnten sie der Kirche nicht ver- macht werden, -ohne der Lösung dieses Bandes und der Art und Weise zu erwähnen. Auch-würde der Sequester wohl für den Testirenden der Unrechte lickeiussor gewesen sepn. Auch in der französischen Rechtsgeschichte ist man nicht zweifelhaft darüber, daß die Salmannen zu Testa - ..... mentsvollzichern gebraucht wurden und der in der Rote erwähnte Schriftsteller glaubt , daß die Furcht, der Erblasser, die Erben mochten die zum Besten der Kirche gemachten letztwilligen Anordnungen nicht erfüllen und so die Ruhe der Seele stören, der Grund gewesen sey, warum man sich nach Testamentsvollziehern überhaupt umgesehcn, und dergleichen Männer von Ansehen, dazu gewählt. Auch glauben die französischen Schriftsteller/ daß diese Testamentsvollzieher die Gewer des Nachlasses erhalten, und aus ihren Händen der Erbe erst den Nachlaß em- pfangen habe 2). Ob die Bewahrung des Friedens mit der Kirche der Hauptgrund gewesen sey, lasse ich dahin gestellt sepn, weil schon in jenen Zelten die Erhaltung der Güter und des Familienglanzes bei den Vornehmen, auch wohl die richtige Zahlung anderer Vermächtnisse, ein eben so wichtiger Grund seyn mußte, den letzten Willen gehörig erfüllt zu sehen. Eben so ist schwer zu ermitteln, wie weit die Gewalt, die Rechte und Wirkungen der Testamentsvollzieher in früherer Zeit gingen, ob namentlich nicht der Erbe selbst als Fort-

Lauriere glossaire da droit franpais S. 443. bringt darüberUrklIN- . dm von 1291 u. 1307 bei. *) Lauriere a. a. O. und Klihratr revuc de la legislation, S. 388.

144 Scholz, die deutschen Salmannen Mittelalter die Testamentsvollzieher häufig Vorkommen, und daß die Salmann en als Truvenhilder und Selwärtel : vornämlich dazu gebraucht wurden • setzer des Besitzes, und als eigentlicher Gewere angesehen wurde, jener also nur bte Sorge für Erfüllung übernahm; allein soviel scheint mir, unzweifelhaft, daß vorzüglich im

Bergt, noch Mr'ttermaier deutsches Privat-Recht 464. (412). 5. Mfl. ; ' "

Vom bedingten und dem mit einem dies behafteten Pfandrecht Von Herrn Professor Dr. Huschke in Breslau

Vom bedingten und dem mit einem dies behafteten - Pfandrecht. ..... Bon Herrn Professor vr. Huschke in Breslau.

§)as Pfandrecht will die Realisirung einer Obligation in ihrer Modalität und zwar dadurch sichern, daß es dieselbe nicht bloß von der Zahlung, also einer freien Handlung des Schuldners abhängig läßt, wie sie es nach der Natur der Obligation an sich ist, sondern sie in die absolute, von keiner fremden Handlung ab- hängige Macht des Gläubigers stellt. Es setzt daher zu seiner Gültigkeit eine an sich realisirbare Forderung voraus. L. 4. D. de pignor. et hyp. (20, 1). Ist die Forderung gar nicht vor- handen, so gilt auch die Pfandbestellung für sie nicht. L. 1. 2, C. si pign. convent. num, pec. (8, 33.) Ist sie civilis naturaliter inefficax, wie z. B. die Jntercessionsschuld einer Frau, so ist. auch das Pfandrecht unwirksam, L. 32. §,1. D. ad. SC. Vellei. (16,1.) L. 39. §. 1. L. 40. D. de rei vind. (6,1.) und der vom Rechte des Staats ausgehenden Verfolgung desselben kann gleichfalls eine exceptio entgegengesetzt werden. L. 2. D. quae res pignori (20, 2), Ist aber die Forderung naturali«, fo hat die Pfandbe- stellung ihr nothwendiges Fundament, weil eine wirklich — wenn Zeitschrift für Civilrecht u. Prozeß. XX. 2. 10

146 Husch k e, vom bedingten und dem auch nur iuro gentium — realisirbare Zahlbare) Obligation vor- handen ist, und es entsteht ein Pfandrecht mit allen seinen Wir- kungen, namentlich auch der der hypothecaria actio, weil diese nur den Pfandvertrag und die Nichtzahlung der Schuld voraus- setzt, welche bei einer bloß natürlichen Obligation eben so gut, wie bei einer auch civllrechtlichen oder prätorischen eintreten kann. L. 4.5. pr. D. de pign. et hypoth. (20, 1.) L. 101. §. 1. D. de solutt. (46,13 L. 59. pr. D. ad SC. Trebell. (36, l.J L. 22. C. de usur. (3, 32.) Franke, civilist. Abh. S. 81. ff. Sintenis Pfandrecht S. 43 ff.); wie denn auch die fidei ussio und andere, die Ncalisirung einer Obligation bezweckende Geschäfte zu einer natürlichen Obli- gation mit vollen Wirkungen hinzutreten. L. 1. §. 7. D. de pec. constit. (13, 5.) Theophil, ad §. 1. J. de fideiussor. (3, 21.) Wäre für eine gegen das 80. Macedonianum contrahirte Geldschuld ein Pfand vom Eigenthümer der Sache bestellt, so würde zwar, weil die Schuld naturaliter gilt, auch das Pfandrecht entstehen und seine Wirkungen äußern, (daher der besitzende Gläubiger ohne Zweifel verkaufen dürfte); aber der hypothecaria actio des Gläu- bigers, der Hier gar keine Hülfe vom Staat zur Wiedererlangung seines Darlehns genießen soll, könnte gleichfalls die Einrede des SC. entgegengesetzt werden, wenn der Besteller nicht etwa donandi animo handelte. L. 2. D. quae res pignori (20, 3.) Anders freilich, wenn die Pfandbestellung erfolgt, nachdem der Schuldner aufgehört hat, filiusfamilias zu seyn; denn hier hat derselbe für das durch die Verpfändung gegebene Mittel, sich zu befriedigen, zu einer Zeit, wo das Senatuseonsult nicht mehr im Wege stand, auf sein Recht aus demselben gleichsam verzichtet. L. 9. pr. D. de SC. Maced. (14, 6) v. Vangerow Leitfaden zu Pandek- tenvorles. Bd. 1. 8. 364. S 737. . Dieses schien als Grundlage vorangeschickt werden zu müs- sen, um die eigentlich hier beabsichtigte Untersuchung mit Erfolg anstelle» zu können. — Ist die Hauptforderung bedingt, so ist es nothwendig auch das, obgleich unbedingt, dafür bestellte Pfandrecht, weil die Bedingung die Eristenz der Hauptforderung sammt ihrer

147

mit einem dies behafteten Pfandrecht. Realisirbarkeit, also eines nochwendigen Erfordernisses des Pfand/ rechts, ungewiß macht; da aber die Hauptforderung als bedingte wirklich und objektiv (nicht bloß in der Vorstellung, wie Sin- ,tenis S. 55 sagt) eristirt, so muß auch das bestellte Pfand- recht zu eben solcher Existenz kommen, mag der Besteller die Be- dingung kennen oder nicht. L. 5. L. 13. §. 5. h. t. Aus einem bedingten Rechte kann nicht geklagt werden : insbesondere fehlt es der hypothecaria actio, wie später gezeigt werden wird, an einer nochwendigen Voraussetzung, wenn die Hauptschuld in einer Lage war, wo sie nicht gezahlt werden konnte; doch ist die nothwendige Abweisung des Klägers für ihn auch gefahrlos, denn da ein nicht vorhandenes Recht nicht in iudiciurn dedueirt werden kann, so kann ihm auch, wenn er nach eingetretener Bedingung wieder klagt, keine exceptio rei iudicatae entgegengesetzt werden. Diese Grundsätze müssen also auch hinsichtlich der hypothecaria actio gelten, wenn ein Pfandrecht für eine bedingte Hauptschuld bestellt worden ist. L. 13. §. 5. D. cit. Si sub conditione debili nomine obligata sit hypotheca, dicendum est, ante conditionem non recte agi, cum nihil inierim debeatur : sed si sub condi- tione debiti conditio venerit, rursus agere poterit. Ganz eben so beim constitutum sub conditione debiti. L. 19. pr. D. de pec. const. 3, 5.) Sintenis S. 55. meint, daß die Klage inzwischen wenigstens auf Sicherstellung angestellt werden könne: mit Un- recht; denn sie ist überhaupt nicht, mithin auch zu keiner Art von Erfolge begründet. Wenn für eine bedingte Forderung ein Faust- pfand gegeben ist, so kann der Gläubiger auch vor Existenz der Bedingung den Verpfänder, der ihn mit der rei vindicatio be- langt, ohne Zweifel mit einer doli (oder, wenn der Verpfän- der die Bedingung für fehlgeschlagen hält, oder sonst nicht in dolo ist, einer in factum) exceptio zurückweisen, weil doch die Sache für das Pfandrecht bestimmt ist und der Gläubiger daher den seine Hoffnung sichernden Besitz mit Recht behauptet. Vgl. L. 7. fin. D. de iur. dott. (23, 3.). Eben so würde er auch gegen die hypothecaria actio eines spätern unbedingten Pfand' 10*

148 Huschke, vom bedingten und dem gläubigers durch eine exoeptio zu schützen ftyn. L. 9. §. 1. D. qui potiores (20, 4.) Ihm aber im Falle deS Besitzverlustes eine hypothecaria aclio zuzugestehen, wie. Sintenis S. 55. 56. will, dazu fehlt es an allem Grunde, weil das (prätorrsche) Recht des Pfandgläubigerö, worauf die hypothecaria actio be- ruht, beim Fauftpfande und der Hypothek dasselbe ist und jene Klage beim Fauftpfande, auf welches sie nur von der Hypothek übertragen ist, keine andere als die gewöhnliche Natur haben kann. Zweifelhafter kann man ftyn, ob dem Gläubiger in solchem Falle die Besitzinterdicte zustehen; doch ist auch dieses zu läugncn; denn den Jnterdictenbesih erhält der Pfandgläubiger eben nur als solcher : so lange er also noch kein Pfand an der Sache hat, ist ihm arich der Besitz der Sache nur bedingt, inithin nicht so, daß er deßhalb klagen könnte, übertragen, L. 38. §. 1. D. de acquir. poss. (41, 2.) : vielmehr würden die Besitzesinterdicte in der Zwischenzeit dem Verpfänder zustehen. Uebrigens würde die hy- pothecaria actio, seitdem sie für ein pignus praetorium zugelassen ist, auch da von einem bedingten Gläubiger [L. 6. pr. D. quib. ex caus. in poss. (42, 4.) L. 4. pr. D. de separat. (42, £>.)] nicht angestellt werden können , weil sie in dieser Uebertragung ihre ursprüngliche Natur beibehalten muß. Tritt die Bedingung der Hauptschuld ein, so ist das Pfand- recht (beim Fauftpfande auch der Pfandbesitz) nach dem gewöhn- lichen Rechte der Bedingungen rückwärts von der Zeit der con- trahirten Hauptschuld an entstanden, woraus folgt, daß, wenn der Verpfänder inzwischen die Sache einem zweiten Gläubiger für eine unbedingte Forderung verpfändete und darauf die Bedingung des ersten Pfandgläubigerö eintritt, dieser doch dem zweiten vor- geht. L. 13. §. 5. D. de pignor. et hypoth. (20, 1.) L. 9. §. 1. h. 11. §. 1. D. qui potior. (20, 4.) Eine Ausnahme gilt scdoch, wmn die Bedingung von der Art war, daß sie wider den Willm des Schuldners und Verpfänders nicht erfüllt werden konnte, L. 9. §. 1. cit., z. B. wenn demselben ein Dritter 100 Rthlr. geben, wenn er sein Gut verkaufen würde u. dgl. Eine solche Bedin-

mit einem dies behafteten Pfandrecht. 149 gung macht nämlich entweder, wenn sie nämlich die Obligation rein in die Willkuhr des Schuldners stellt, diese selbst nach dem allgemeinen Grundsatzes Stipulatio non valet in rei promittendi arbitrium colldlä conditione [(L. 17. D. de verb. obl. (45, 1.) Vgl. L. 108. :§. 1. D. eöd. L. 8. D. de oblig. et. act. (44, 7.) L. 7. pr. D. de contrah. empt. 18, 1.)] ungültig, oder sie gestat- tet,- wenn sie eine conditio juris ist, z. B. wenn der Gläubiger ihm das versprochene Darlehn auszahlen würde, doch keine Zu- rückbeziehung auf den Anfang. Die Bedingung einer Strafstipu- lation, desgleichen eine solche, bei der die Meinung der Parteien war,-daß der Schuldner ihrer Erfüllung sich nicht entziehen dürfe, gehört aber nicht zu den eonditiones in rei promittendi arbitrium collalae; denn hier bindet vielmehr die ganze Stipulation den Willen des Schuldners , als daß die Bedingung in feinen freien Willen gestellt wäre. Die vorhin angeführten Beispiele können nach der Absicht der Parteien Bedingungen von dieser Art seyn. Bedingte Legate haben die Eigenthümlichkeit, daß, wenn die Bedingung eintritt, sie nicht auf den Anfang des Geschäfts, wie bei Stipulationen, zurückbezogen wird, also nicht auf den-Zeit- punkt des Todes, sondern der Legatar erst vom Eintritt der Be- dingung an Eigenthümer oder Creditor wird. L. 42. D. de obl. et act. (44, 7.) L. 1. §. 4. D. de SC. Silan. (29, 5.) L. 11. §: 4. D. de exc. rei iudic. (44, 2.) L. 14. §. ult. D. quando dies leg. (36, 2.) L. 28. D. de pignor. (20, 1.) Der Grund liegt darin, daß die Bedingung beim Legat nicht sowohl wie bei Traditionen oder Stipulationen, die Bedeutung hat, den Willen hinsichtlich des legirten Objects, sey es Eigenthum oder Obliga- tion, als vielmehr den hinsichtlich der Person des Legatars und deren Berechtigung selbst zu suöpendiren, mithin so viel sagen will, als : wenn der Legatar beim Eintritt dieses Umstandes lebt ; denn stirbt derselbe vor Eintritt der Bedingung, so ist das Legat nichtig, während die'bedingte Stipulation auf die Erben transmittirt wird. Da nun das Vorhandensepn einer Person des Eigenthümers oder CreditorS für den Eintritt des Eigeuthums

150 Huschke, vom bedingten und dem oder Schuldverhältnisses eine conditio iuris ist, 'so kann die Be- dingung der Legate nicht nach dem gewöhnlichen Rechte eigentlicher Bedingungen auf den Anfang zurückbezogen werden.- Hieraus scheint nun zu folgen, daß, wenn der Erbe für ein bedingtes Le- gat ein Pfand bestellt, dieses im Falle des Eintritts der Bedin- dingung auch nicht auf den Anfang der Bestellung zurückbezogcn werden dürfe, sondern erst von dem Augenblicke der entstehenden Obligation, d. h. des Eintritts der Bedingung datire. Dennoch sagt Africanus L. 9. §. 2. v. Qui potiores (20, 4.) Sed et si heres ob ea legata, quae sub conditione data erant, de pignore rei suae (d. h. seines Vermögens) convenisset, et po- stea eadem ipsa pignora ob pecuniam creditam pignori dedit, ac post conditio legatorum exstitit : hic quoque tuendum eum, cui prius pignus datum esset, existimavit. Averanius (In- terpr. iur. 2, 12 8. 13.) sucht die Schwierigkeit durch die An- nahme zu beseitigen, daß dieses Pfand nicht für die Legatsvbliga- tion, sondern für die Caution, welche wegen bedingter Legate ge- leistet werden muß, bestellt worden sep; allein davon sagt die Stelle kein Wort. An einen Einfluß der von Gai. 2, 200 er- wähnten Controverse auf diese Rechtsfrage ist auch nicht zu den- ken. Die wahre Lösung des Knotens liegt vielmehr darin, daß diese Pfandbestellung e ben so, wie die stipulatio legatorum servan- dorum, eine Caution ist, in welcher Eigenschaft zwei Seiten der- selben zu unterscheiden sind. Einmal will die Caution als solche nur den Rechtsanspruch, insofern er überhaupt znstehen wird, sichern, daher sie dem Inhalte nach nie auf mehr oder Besseres gehen kann, als der Hauptanspruch selbst, und wenn dieser über- haupt nicht, oder doch nicht für den, dem die Caution bestellt wurde, eintritt, auch ipso iure mit ihm erlöscht. L. 1. §. 14. 20. L. 2. D. ut leg. serv. c. cav. (36, 3.) L. 28. V. de pignor. (20, 1.) Nach dieser Seite kann aus der Stipulation oder wegen des Pfandes auch nicht eher geklagt werden, bis das Legat selbst existent und fällig geworden ist. L. 8. 9. D. ut leg. serv. c. cav. (36, 3.) Andererseits ist die Cautionsbestellung formell

mit einem dies behafteten Pfandrecht. 151 ein selbstständiges Rechtsgeschäft, das als solches auch unbedingt eingegangen wird, daher? z. B. die Stipulation, durch welche der Vater wegen des-seinem filiusfämilias bedingt hinterlafsenen Le- gats sich cavirt hat, - wenn die Bedingung erst nach aufgelöster väterlicher Gewalt eintritt, ipso iuro doch fortdauert und seine Klage daraus nur durch doli exceptio zerstört werden kann, während das Legat ihm -ipso iuro nicht geschuldet wird. L. 1. §. 20. cit. sDie hypothecaria actio des Vaters erlöscht hier ipso iuro, weil sie das satiskactum osso creditori, welches für den Vater eingetreken ist, als einen Ausschließungsgrund schon-formell mit enthält, und eben so auch die Klage gegen einen fideiussor (.nicht auch gegen einen Sponsor), weil die üdoiussio ipso iuro nur für eine naturalis obligatio gilt, L. 28. cit.] Demnach muß man denn auch behaupten, daß, wenn die Bedingung des Legats eintritt, sie für die EautioNsobligation insofern auf den Anfang des Geschäfts zurückzubeziehen sey, als diese nun schon : ursprüng- lich als gültig abgeschlossen zu betrachten ist. Für die Stipula- tion, welche der Erbe und dessen Bürgen eingegangen haben, ist dieses nun von keinem erheblichen praktischen Erfolge; wohl aber für die Pfandbestellung, weil nun das Pfandrecht vom Tage der Verpfändung an datirt, und die-Pfandbestellung würde in der That der Stellung. von Bürgen üls^ Satisdatio gar nicht gleich geachtet werden können [L. 49. 1). de solut. (46, 3.) L. 1. §. 9. D. de collat. hon. (37, 6.) L. 21. §. 2. 1). do constit. pec. (13, 53], wenn diese Zurückbeziehung nicht gälte, weil dann der Verpfänder durch Verpfändung derselben Sache all Anderen vor Existenz der Bedingung des Legats? dem Legatar alle Sicherheit wieder entziehen könnte. Ob nun aber der Leg'atiir erst vom Er- ben stipulirt und dann ein Pfand erhalten hat oder sogleich bloß ein Pfand bestellt worden ist, macht natürlich keinen Unterschied, da die materielle persönliche Verbindlichkeit immer im Legate liegt. Allerdings kann man aber gewissermaßen^sagen, daß hinsichtlich des Anfangs des Pfandes hier bei der zweiten Art der Bestellung

153 Huschte, vom bedingten und dem ein Fall vorliege, wo das Pfand rückwärts als existent gedacht Wird, ohne daß eine Hauptvbligation vorhanden war. Justinian hat den Vermächtnißnehmern, ohne Unterschied der verschiedenen Arten der Legate und der Fideicommisse, statt des früher bloß bei dem Vindications- und Präceptionslegate geltenden unmittelbaren Eigenthumsübergangs und der bloß bei Fideicommisse», gebräuchlichen rnissio in rem allgemein eine in rem actio; und außerdem auch noch eine stillschweigende Hypothek an den ererbten Gütern des Beschwerten erthcilt, um sie so wegen der Erfüllung des Legats zu sichern, l,. 1. C. Commun. de leg. (6, 43.) Daß diese. Hypothek erst mit der Erbschaftsantretung ihren Anfang nehme , kann aus vielen Gründen, keinem gegrün- deten Zweifel unterliegen (Mayer Tüb. krit. Zeitschr. Bd. S. S. 78 ff.). Wie nun aber im Falle eines bedingten Vermächtnisses? Ans dieses bezieht sich L. 1. cit. unmittelbar nicht. Da sie nun dem Vermächtnißnehmer eben so die Lervian» wie die vindicatio und personalis. actio giebt", so scheint auch die Hypothek nicht früher als diese Klagen, d. h. erst nach Eintritt der Bedingung- zu entstehen, zumal da die missio in rem,-an deren Stelle Ju- stini an seine neuen Rechtsmittel setzen wollte, nicht diejenige ist, welche Legatar und Fideicommiffar im Falle bedingt oder in diem hinterlassmerVermächtnisse auch nach Justinian's Nechtsbüchern fortwährend noch verlangen können, sondern die, welche dem Fi- dcicommissar bloß.dann ehemals zustand, wenn ihm die Prä- station des salso schon fälligen) Fideicommiffes verweigert wurde (kxm.. 8. k. IV, 1. §. 17. mit Schütting). Dennoch sind wir geneigter, auch in- diesem Falle die Hypothek schon von dem Erb- schaftsantritt an zu datiren und die später eintretende Bedingung dahin zurückzubeziehen. Justinian's Absicht war nämlich, die Vermächtnisse durch diese Hypothek dermaßen gegen den Erben oder Belästigten zu schützen, daß das ererbte Vermögen nur als mit dieser, gleichsam auch - schon auf dem Willen des Erblassers beruhenden causa pignoris sofort behaftet an ihn gelangen sollte (L, 1. cit.), weßhalb man sie auch einer vom Erben früher an

mit einem Les behafteten Pfandrecht ' 153 ftinem eigenen Vermögen bestellten Hypothek vyrziehen muß, und er hat auch bei dem weiter eingeführten Schutzmittel- der Ver- mächtnisse/der Unveräußerlichkeit der vermachten Sachen, vorge- schrieben, daß im Falle bedingter Vermächtnisse die "vom Erben inzwischen geschehene Veräußerung- wenn nachher die Bedingung eintrete, rückwärts von Anfang an ungültig seyn soll. L. 3. §.3. C. ßomin. de legJ (6, 43). .r . ' . ; Mit der Pfandbestellung für eine bedingte Obligation ist nicht zu verwechseln die für eine zukünftig einzugehende, welche in L. 5. D. de pign. et hypoth. (20, 1.) nach dem ganzen, von Sintenis S. 61 f. verkannten, Periodenbau und.Zusammen- hänge ebenso wie in L. 6. D. de fideiussor. (46,3.) futura ob- ligatio heißt und auch sehr gut heißen kann, da obligatio hier, wie oft, im Sinne, des Entstehungsgrundes eines jus obligationis steht, [womit sich aber auch recht, gut verträgt, daß in andern Stellen, z. Bi Gaj, 4,131.») L.89. D. de verb. oblig. (45,1.) futura obligatio ein zukünftig entstehendes Forderungsrecht (oder ohne praestatio) aus einem bereits bestehenden Contract heißt — was wieder Gest er ding Pfandrecht S. 35 f. übersehen hatst Zwar-tritt auch hier das Pfand nicht eher ein, als bis die Obli- gation entstanden ist, aber es findet keine Zurückbeziehung auf den Zeitpunkt der.Pfandbestellung Statt, wie im Falle der Verpfän- dung für eine bedingte Schuld; denn die Pfandbestellung ist in unserm Falle nur eine zufällig im Voraus geschehene, d. h. eine in der Art stillschweigend bedingte, daß sie erst, wenn ihr Haupt- crforderniß, die Existenz einer Schuld, vorhanden ist, wirksam eyn will: ein anderer Wille wäre auch rechtswidrig, da ein Recht erst entstehen kann, wenn alle zu demselben gehörige Erfordernisse vereinigt vorhanden sind, L. 11. pr. D. qui potior. (20, 4.)

J) Lachmann hat in dieser Stelle gesetzt futurorum annorum, was den Zeichen der Handschrift nicht so gut entspricht und, wie L. 89. cit. beweist, auch vom Sprachgebrauch« nicht nothwendkg erfordert

I 154 * Hüschke, vom bedingten und dem - Hätten vie Parteien in der Meinung gestandm, die Hauptschuld bestehe schon , so wäre diese Pfandbestellung wegen Jrrthums in einem Haupterforderniß ungültig, ebenso wie wenn der Eine an diese, der Ändere an jene Forderung gedacht hätte. Dasselbe gilt, wenn die Obligation nachher nicht in der vorausgesetzten Art zu Stande kommt. Auch muß der' Verpfänder im Augenblicke -des Zustandekommens der Hauptforderung-die Sache in bonis haben/ während es im Augenblick der Pfandbestellung hinrekcht,-daß sie für ihn ritte res futura ist, L. 4. D. quae res pignori (20,3); denn der Fall ist hier derselbe, wie wenn- eine zukünftige Sache verpfändet wird, da es keinen .Unterschied macht, ob das eine oder andere Erforderniß des Pfandrechts (Hauptforderung oder Eigenthum der Pfandsache) erst in der Zukunft eintritt. Im Falle der Pfandbestellung für eine bedingte Schuld würde es da- gegen' lediglich darauf ankommen, Wb zur Zeit der Pfandbestellung der Verpfänder Eigenthümer war und consentirte, wenn er auch zur Zeit des Eintritts der" Bedingung das Eigenthum verloren hatte oder gestorben war; denn die Sache-geht, wie der statuliber, mit der Bedingung behaftet, auf Andere-ä&etv^;. ' (Siner futura obligatio: ist: natürlich auch' !gleichzusetzen eine solche, die zwar civiliter schon jetzt eingetretcn ist--aber erst in Zukunft auch die Kraft einer naturalis erhalten wird,-!.. 55. v. de verb. signif. 50, (16.); z.B. wenn Jemand in einer mündli- chen oder schriftlich aufgesetzten Stipulation (eautio) sich die Rück- gabe einer darzuleihenden Summe mit einem Pfände ausbedungen hat fvgl. L. 30. D. de reb. cred. (12, 1.) L. 2. §. 3. I). de doli exc. (44, 4.) L. 3. C. de non num. pec. (4,30.) 8- 2: J. de except. 4, 13 ) , so entsteht das Pfandrecht erst mit der Hin- zahlung des. Darlehns, — nichtj wie Sintenis S.364.meint, mit Abschlicßung der Stipulation — weil bis dahin die Stipula- tion oder das chirographum nicht natürlich obligirte und die Klage daraus mit einer exceptio doli oder non numeratae pe- cuniae entkräftet werden konnte. Vgl L. 1. 2. 6. si pign. con- veni. (8, 33.), welche auch auf diesen Fall bezogen werden kön-

mit einem dies behafteten Pfandrecht. 155 nett* Daß der Schuldner "selbst die Einzahlung des ihm darzu- leihenden Geldes sich stipulirt hatte, ändert hierin nichts; dmn dieses geschah nur, um sich wegen der' wirklichen Abschließung des Darlehens zu sichern, und er wird auch hier erst durch den wirklichen Empfang des Darlehns obligirt. Anders ist es, wenn ein Ehemann sich von Jemanden irine Dos stipulirt und noch vor Einzahlung derselben ihm' deren Rückgabe unter Verpfändung einer Sache verspricht: hier entsteht das Pfandrecht für die Obli- gation auf Rückgabe der Dos sogleich, so daß, wenn der Ehe- mann vielleicht, nachdem ihm vom dotis promissor ein Theil der Dos gezahlt worden, dieselbe Sache einem Dritten für ein von diesem empfangenes Darlehn verpfändet und darauf den Rest der Dos vom dotis promissor, eingezahlt erhält, der letztere nicht bloß für den zuerst gezahlten Theil der Dos, sondern für die' ganze restipulirte Dos vor dem Dritten den-Vorzug im Pfände genießt. L. 1. D. qui potiores (20, 4.). Der einfache Grund des. Un- terschiedes, der auch in der Darstellung von Sintenis a. a. O. S. 364., ungeachtet eines richtigen Anfangs und der richtigen Widerlegung ftüherer Ansichten Anderer, keineswegs klar entwickelt ist, wird von Papinian 1. c. mit den Worten angegeben : Quum ex causa promissionis, ad universae quantitatis exsolutio- nem, qui dotem promisit, compellitur; non utique solutionum observanda sunt tempora, sed dies contractae obligationis, nec probe dici, in potestate eius (des dotis promissor, nicht des Ehemanns), esse, ne pecuniam residuam redderet, ut minus dotata mulier esse videatur. Wird nämlich einem.Ehemanne eine Mitgift versprochen, so liegt schon .in der Obligation, welche er aus diesem Versprechen erwirbt, und deren Gegenstand die volle versprochene Summe selbst, (universa quantitas) ist, eine Bereicherung desselben und eine wirkliche Bestellung der Mitgift und er ist Demjenigen, an welchen die Mitgift nach aufgelöster Ehe zurückfällt— mag dieses die Frau, deren Vater, oder ver- möge eines ausdrücklichen Versprechens ein Dritter seyn — wegen jenes ganzen Capitalö verantwortlich, so daß die Erfüllung der

156

Huschte, vom bedingten und dem dotis promissio für die Verpflichtung ides Mannes zur Rückgabe an sich, d. h. insofern rr-auch iiy > Falle verschuldeter Nichtbei- trcibung für den vollen/.Betrag des EapitalS- cinstchcn müßte, gleichgültig ist (I.. 33. 35. 41. :§. 4. 1^ 49. 71. v. dehn\ dot. (23, 3.) L. 30. §. 1. L. 44.; §. 1.:L.166. §. 6. D. sol. matritn. (24,3.) — was in Heise's und Crvpp's-Äbhandl. Bd. 2. bio. XV. . ganz verkannt ist), und /die/Stipulation der Rückgabe der Mitgift sofort eine vollkommen wirksame. Obligation hervorbringt. Auch macht es nichts aus, daß der Skipulätor der Rückgabe der Promissor der Mitgift selbst, ist; denn durch seine dotis, promissio ist er einmal gebunden, eine Mitgift für die Frau entstanden, und es steht, ungeachtet er die dos nur als receptitia bestellte, doch eben wegen senes Interesses der Frau/-während der Ehe dotirt zu sepn,. (vergl. Averan. Inlerpr. jür. 2,12. §. 11. 12.) nicht in seiner Macht, das Versprochene nicht zu erfüllen, und dadurch die Mitgift zu verringern (so sind die Schlußworte nec probe dici .Btc. zu verstehen). In diesem Falle also von einer zukünf- tigem Schuld zu sprechen in dem Sinne) daß sie erst mit der Zahlung präsent werde (denn insofern begründet sowohl die datio als promissio dotis eine zukünftige Schuld, daß aus der rosiipu- latio erst nach aufgelöster Ehe geklagt werden kann), wie auch v. Va n ge ro w Leitfaden §. 372. Anm. 3. Bd. 1. S. 763. thut,,ist überhaupt unrichtt'g. -Hat dagegen Jemand ein Darlehn sich versprechen lassen und die Rückgabe versprochen, so ist er durch jene Stipulation, die bloß auf das facere der Abschließung des Darlehns durch Hingabe , nicht auf das Geben der Summe selbst geht, fl.. 68. vrgl. L. 67. 8.1. v. de verb. obl. (45,1.)) keineswegs schon so gut als um die versprochene Summe selbst bereichert, und die Stipulation des Hinleihcrs, welche umgekehrt nicht das facere der Abschließung des contractus mutui, sondern bloß das Geben der Summe des Darlehns selbst betrifft, hat vor der Hinzahlung des letzteren noch gar kein natürliches Fun- danrent. — Denkt man sich den besprochenen Fall der I.. 1. cit. mit der Abweichung, daß der Besteller und Stipulator der Mit-

mit einem dies behafteten Pfandrecht. 157 gift sich ein Pfand, für diejenige Summe, welche er innerhalb einer gewissen Frist gezahlt haben würde, hätte geben lassen, .fo würde das Pfandrecht auch erst mit der Zahlung der Summe entstehen, nicht, weil der Ehemann vor derselben noch nicht obli- girt gewesen wäre, sondern weil die Parteien das Pfandrecht durch ausdrückliche Verabredung an die durch Empfang des Geldes ent- stehende Obligation des Mannes zur Rückgabe der Mitgift ge- knüpft haben, L. 1. §. 1. qui potiores (20, 4.). Es tritt also hier, der Fall eines in üiem bestellten Pfandes ein, wovon später. Ueber andere, dem Zusammenhänge oder der ratio juris weniger entsprechende Erklärungen dieser Stelle vrgl. Glück Pandecten- Comm. Bd. 19. S. 329 ff. Wiederum verschieden von der Verpfändung für eine zukünf- tig einzugchende Obligation (in dem Sinne von Contract) ist die für eine bereits eingegangene und sofort verpflichtende Obligation, aus der aber erst im Laufe der Zeit immer mehr einzelne Forde- rungen und Verpflichtungen (also Obligationen in dem Sinne von Prästationen) hervorgehen. Da hier die Obligation überhaupt schon vorhanden ist und nur in den verschiedenen, zeitlich aus ihr hcrvorgehenden einzelnen Verpflichtungen des Schuldners erst mit der Zeit fällig wird, ebenso wie der ususfructus, der überhaupt auch schon mit feister Bestellung vollkommen da ist, wenn er auch in jedem neuen Moment von seinem Grunde aus gleichsam von Neuem entsteht fvgl. L. 37 pr. D. de admin. tut. (26, 7.) mit L. 1. §. 3. D. de usufr. accr. (7,2.)], so entsteht auch das Pfandrecht sofort und erstreckt sich nun auch mit der Zeit auf alle aus diesem Gründe allmählich fällig werdenden Leistungen (Averan. Interpr. jur. 2,12. §. 1. — s.). Wenn also z. B. Jemand einen Pachtcontract abschließt und dafür zugleich Sachen verpfändet, so haften diese vom Tage des Abschlusses an für alle, auch zukünftig erst fällig werdenden Prästationen des Pächters. L. 9. pr. v. qui potiores (20. 4,). Das stillschweigende Pfand- recht am Vermögen des Vormundes datirt für alle Verpflichtun- gen des letztem von dem Tage an, wo er zur Verwaltung der

158 Huschke, vom bedingten und dem Vormundschaft verpflichtet wurde, L. 20. C. de administr, tu- tor, f 5,37). L. 10. D. in quibus caus. pignus tac. (20,2.), aus welcher Stelle, beiläufig bemerkt, hervorgcht,. daß schon zur Zeit des Cervidius Scävola das stillschweigende Pfandrecht am Vermögen des Tutors bestand : das am Vermögen des Va-

*) Sc ävola behandelt nämlich folgenden Fall : der Erbe eines Tutors , schließt mit dem Erben des Pupillen wegen dessen Forderungen aus der vormundschaftlichen Verwaltung einen Vergleich ab, in dessen Folge er ihm den größern Lheil der zugesetzten Bergleichssumme sofort "zahlt, für den übrigen ihm eine Sache verpfändet. Ouaesitum est, - an in veterem contracto jure res obligata esset? Respondit, secun- dum ea, quae proponerentur, obligatam esse. Der vetus contrac- tus kann hi er nichts als die tutelae gestio im Gegensatz des novus contractus d. h. des Vergleichs bedeuten. Die Sache, welche der Erbe verpfändete und die deßhalb als Erbschastssache zu denken ist, war also noch aus der tutelae administratio verpfändet und zwar stillschweigend, .da der Jurist eine ausdrückliche Verpfändung hätte erwähnen müssen. Der Zweifel aber, der den Juristen zur Behand- lung des Falles bewog, war 1* ob nicht dadurch, daß diese Sache allein für die Vergleichssumme verpfändet wurde, deren Verhaftung aus der stillschweigenden allgemeinen Hypothek aufgegeben zu seyn scheine? Dieses ist zu läugnen, weil Verzichte ausdrücklich erklärt werden müssen, und hier sich recht gut nur eine Bestärkung der al- ten Hypothek für die nun in diese Vergleichssumme übergegangene Forderung als Absicht der Parteien denken läßt; 2. ob nicht durch die in dem Vergleiche liegende Aufhebung der alten Obligation auch das alte Pfandrecht aufgehoben sty? Auch dieses nicht; denn ent- weder ist der Vergleich durch bloßes pactum eingegangen und dann dauert die alte Obligation fort, -die durch ihn nur gleichsam wie durch constitutum neu bestärkt ist, und dann haftet auch noch die ganze Erbschaft für die Vergleichssumme, oder falls der Vergleich nicht gehalten wird, für die sämmtlichen Ansprüche des Erben des Pupillen aus der vormundschaftlichen Verwaltung; oder der Ver- gleich ist durch Novation abgeschlossen, dann ist die generelle Hypo- thek mit ihrer alten Priorität als für diese Sache beibehalten und auf. die Wergleichssumme übertragen anzufthen, weil auch hier ein Verzicht nicht angenommen werden darf. L. 11. §. 1. v. de pign. act. (13, 7.) L. 3. pr. L. 12* §. 5. L* 21 pr* D. qui potiores (20, 4.) Doch möchte man hier voraussetzen, daß die Verpfändung so-

mit einem dies behafteten Pfandrecht. 159 terö eben so von der Zeit an, wo er Kindergut zn verwalten bekam, L. 6. §. 4 C. de bon. quae lib. (6, 61.3 L. 6. §. 2. C. de sec. nupt. (5, 9.); l) das Pfand, welches der Hauptschuldncr

gleich bei der Novation geschehen sey, was Scävola nicht sagt, daher er wohl an den Fall der Novation überhaupt nicht gedacht hat, wie dieser denn auch regelmäßig bei dem bloßen Ausdrucke Ver- gleich nicht verstanden wird. (C. Sell Jahrb. s. Bearb. desN.R. Bd. 2. S. 55 ff. Uebrigens widerspricht unserer Erklärung nicht L. 21. pr. D. qui potiores,welche auch von Scävola herrührt und wo die von Seiten eines ex tutela condemnatus geschehene Ver- pfändung feines Vermögens vorkommt. Denn Lheils konnte hier die durch die Condcmnation bewirkte Novation zur ausdrücklichen Wiederholung der Hypothek, zumal von Seiten der immittelst mündig gewordenen Seia veranlassen, theils kommt ja auch sonst oft eine ausdrückliche Verpfändung in Fallen einer stillschweigenden vor, well diese eben daraus hervorging, daß man in Fällen solcher Art sich fast immer eine Hypothek ausbedang. Daß diese stillschweigende Hypothek zur Zeit von Severus und Caracalla schon bestand, geht auch aus L. un. C. rem alienam gerent* (4, öS*) hervor. Glück Pandekten-Comm. Bd* 19. S. 142 f. Uebcr die Literatur der im Text behandelten Frage vgl. noch v. Vangerow Leitfaden Bd. 1. S. 769. r) Die letztere,, der Zeit nach frühere, Stelle erthcklt den Kindern we- gen der an ihre Mutter gefallenen lucra prioris matrimonii, die im Falle dev Wiederverheirathung ihnen dem Eigenthum nach' gehören sollen, ein. stillschweigendes Pfandrecht mit folgenden Worten t Om- nibus videlicet iisdem maritalibus facultatibus, his etiam, quas habet, habitura ve est, tanquam si jure pignoris vel hypothecae suppositae sint, super eadem ante nuptias donatione vel rebus aliis ad eam ex mariti substantia devolutis, ex eo die, quo eaedem res ad eam pervenerint, liberis obligatis: ut si quis post traditas vel detentas ab ea res (si ita contigerit) contractum aliquem cum eadem muliere inierit, quae se repetitis nuptiis copulaverit, in vindicandis iisdem suppositis rebus posterio reshabeantur: liberis, qui ex eodem matri- monio procreati sunt, et nepotibus neptibusque qui ex iisdem libe- ris geniti sunt, sine dubio praeponendis. Mit Unrecht hat man im diesem wohl durchdachten Gesetze namentlich daran Anstoß genom- men, daß hier das Pfandrecht schon vom Erwerbe der lucra prio- ris matrimonii an, also wie es scheint, noch vor dem Entstehet einer Obligation, die doch erst mit der Wiederverheirathung eintrete, sei-

160 Hirfchke, vom bedingten und dem dem von ihm gegebenen Bürgen wegm dessen SchadloshaltUttg stellt, sofort mit der Bestellung; Sintenis 'S. 373. zählt die Obligation, wofür dieses Pfand eintritt, irrig zu den bedingten; denn sie entsteht sofort mit Abschluß des Mandats, selbst dann, wenn der Bürge sich für eine zukünftig einzugehende Obligatton verbürgt hat, was in Heise's und Cropp'öjurist. Abh. Bd. 2.

nen Anfang nehmen und auch die doch den Kindern selbst gehörigen luera prioris matrim. mit ergreifen solle. Vgl. G esterding Pfand- recht S. 254 f. H epp Ln Roßhkrt's Zeitschr. Bd. 4. S. 370 f. Sintenis Pfandrecht S. 111 f., S.390—395., welche zumTheil, aber ganz gegen den Zusammenhang, 1. unter dem omnibus marita- libus facultatibus und oie der Frau taxwerfe überlassenen Sachen — während alle ihr vom Manne zugefallenen gemeint sind — verstehen, 2* die Worte ex eo die, quo eaedem res ad eam pervenerint, so erklären, als solle damit nicht der Anfang der mit dem Pfandrecht ausgeftatteten Obligation, sondern der Anfang des Pfandrechts an den maritales kaeultates d. h. an den luera prioris matrimonii selbst bezeichnet werden, während die Kaiser offenbar sagen, alle Sachen der Frau, die vom Manne erworbenen und ihre eigenen, gegenwär- tigen und zukünftigen, also ihr ganzes Vermögen solle von da an, wo die Frau luera prioris matrimonii in die Hände bekommen habe, verpfändet feyn. Die Idee der Kaiser ist offenbar diese, die Frau solle schon mit dem Erwerbe der lucra prioris matrim. ihrenKindem für den Fall, daß sie sich wiederverhelrathen würde, — also bedingt, — verpflichtet seyn, so daß, wenn die Wiederverheirathung erfolgt, die Obligation und mit ihr das Pfandrecht schon rückwärts vom Lage des Erwerbs der Sachen an entstanden sind Diese Idee ist an sich in den Verhältnissen begründet, weil man annehmen kann und das Gesetz wenigstens annimmt, der erste Ehemann habe dieses Vermögen der Frau als freies Eigenthum nur auf den Fall, daß sie sich nicht wirderverheirathe, zugewandt; sie ist aber auch noth- wendig, wenn die Kinder irgend ein sicheres Recht haben sollen, weil sonst die Frau es dadurch eludiren könnte, daß sie noch vor der Wiederverheirathung jene luera wieder veräußerte, z. B. sie dem zweiten Manne schenkte. Ebendeßhalb mußten auch die luera selbst dem Pfandrecht unterworfen werden, welches also hier keineswegs von Anfang an an eigenen Sachen der Kinder eintritt, da deren Eigenthum erst mit der Wiederverheirathung entsteht, wenn dann die Frau noch Eigenthümerin war.

. mit einem dies behafteten Pfandrecht. 161 S. 419 f. nicht berücksichtigt und wonach der dort S. 425 mitge- theilte Nechtsfall zwar richtig, aber nicht mit Anwendung der richtigen Rechtsgrundsätze entschieden ist, und so in allen ähnlichen Fällen (Mühlenbruch Lehrb. der Pand. §. 312. Anm. 5.). Eben dahin gehört auch, daß das für Capital' und Zinsen bestellte Pfand mit seiner ursprünglichen Priöritä auch die zukünftig fällig werdenden Zinsen ergreift; denn die Zinsobligation ist eine einzige incerta obligatio, deren Prästationen allmählich fällig werden. L. 18. D. qui potior. (20, 4.] L. 8. §. 5. L. 11. §. 3. D. de pign. act. (13, 70 L. 13. §. 6. D. de pign. et hyp. (20, 1.) L. 4. 22. C. de usur. (4, 32.) Vgl. L. 75. §. 9. D. de verb. obl. (45, 1.) Gaj. 4, 131. L. 1. C. de iudic. (3, 1.). Achnliche Fälle : §. 3. J. de verb. obl, (3, 16.) L. 16. §. 1. D. eod. (45, 1.) L. 35. §. 7. D» de mort. caus. donat. (39. 6.") L. 8. §. 3. D. de pign. act. (13.7.). Endlich gehört hieher die Pfand- bestellung für jede Obligation, welche zwar unbedingt ist, aber nach ursprünglicher Festsetzung ganz oder in einzelnen Raten erst in gewissen Terminen fällig werden soll (obligatio in diem). Sintenis a. a. O. S. 53. stellt dergleichen noch nicht fällige Forderungen den natürlichen gleich, weil wegen beider nicht ge- klagt werden könne, bei beiden aber die Zahlung gültig sep. Daß dieses irrig sep, kann man schon daraus abnehmen, daß ja auch eine naturalis obligatio in diem sepn kann, z. B. wenn ein de- bitor in diem eine minima capitis deminutio erlitten hat, und diese doch gewiß der bereits fälligen natürlichen Schuld nicht gleich steht. Auch zeigt sich sofort der wichtige Unterschied beider Fälle, daß eine fällige natürliche Forderung zur Compensatio» benutzt werden kann, nicht aber eine obligatio in diem. Es ist aber auch nicht richtig, daß die Klage wegen einer in diem obligatio nicht gültig sep: nur insofern ist sie es nicht, daß man durch sie in der Regel keine Condemnation des Schuldners zur Zahlung bewirken kann [nt ante diem non exigatur L. 44. §. 1. D. de obl. et act. (44,7.^, und darauf allein gehen L.9 pr. v. de reb. cred. (12, 1.) 8. 2. J. de verb. obl. ( 3, 16.) und ähnliche Stellen. Zeitschrift für Civilrecht u. Proeeß. XX. 2. 11

162 Huschke, vom bedingten und dem Im Uebri'gen kann, da der debitor in dicm ohne Zweifel schuldig, der Gläubiger also auch berechtigt ist, — weßhalb auch ein ge- zahltes in diem deditum nicht als indebitum condicirt werden kann (L. 10. 16. §. 1. L. 17. D.de condici, indeb. (12,6.) — die Klage angestellt werden, und es wird das Recht des Gläu- bigers dadurch in judicium dedueirt und consumirt. Gai. 4. 131. — ganz anders, als im Falle einer bedingten Obligation, wovon oben die Rede war. Hinsichtlich des' weitern Erfolgs aber sind stricti juris und bonae fidei actiones zu unterscheiden. In jenen Würde man durch verfrühete Klage eine pluris petitio tempore begehen, abgewiesen werden und nach altem Recht ipso jure nicht wieder klagen können; denn der Schuldner ist nur zu gebm und zwar erst in diem zu geben schuldig. Dasselbe gilt zwar auch in b. f. actiones, wenn der Gläubiger auf gewöhnliche Weise d. h. mit der intentio quicquid ob eam rem N. N. A. A. dare facere oportet ex fide bona, klagt. Aber der Gläubiger kann hier auch ad interponendam cautionem klagen, d. h. so : quicquid ob eam rem N. N. A. A. dare facere repromittere oportet ex fide bona, ejus judex, N. N. A. A. condemna, und der Richter muß, wenn der Schuldner unsicher geworden, oder sonst ein triftiger Grund zur Klage vorhanden ist, den die Caution verweigernden Beklag- ten, natürlich nach Abrechnung des Interusurium, verurtheilen; denn die bona fides bringt-es mit sich, daß der Kläger wenig- stens durch Erlangung einer stricta actio gesichert werde. L. 41. D. de judic. (5, 1.) In omnibus b. f. judiciis, cum nondum dies praestandae pecuniae venit, si agat aliquis ad interponen- dam cautionem, ex justa causa condemnatio fit. In der rei uxoriae actio, die schon an sich auf die Termine der rückzuzah- lenden Mitgift Rücksicht zu nehmen hatte, scheint diese Formulirung der Klage die Regel gebildet zu haben Cic. pro Rose. Com. c, 4. Vgl. Nichter's und Schneider's kritische Jahrbücher für deut- sche R.W. Bd. 4. S. 495. Dasselbe geschah aber wohl regel- mäßig auch in allen b. f. judicia generalia, die eben hierdurch einen bestimmten Charakter erhielten. L. 38. eit. Ist aus einem

mit einem dies behafteten Pfandrecht. 163 b. f. negotium Einiges schon fällig, Anderes noch nicht, so folgt aus dem Bisherigen, daß der Kläger dann gleichfalls .keine Ge- fahr der pluris petitio tempore laufen kann, indem dann der Richter von Amtswegen für das noch nicht Fällige, vielleicht auch noch von einer Bedingung Abhängige, Cautionen auflegen muß, auf welche jedoch der Kläger bei vorsichtiger Abfassung seiner Klagformel auch mit klagen mußte. L. 38. pr. D. pro socio (17, 2.). Auch das möge beiläufig noch bemerkt werden, daß nach diesen Grundsätzen im Falle einer theilweise schon, theilweise noch nicht, fälligen Schuld nach altem Rechte bloß, wenn mit einer stricti juris actio geklagt wurde, eine praescriptio nothwendig war, well bei einer d. k. actio den Kläger schon die ihm zuzuerken- nende Caution sicherte, und folglich die Nothwendigkeit des cum praescriptione agere bei b. f. actiones sich auf den Fall be- schränkte, wo man von mehreren, bereits fälligen Leistungen einst- weilen nur eine beitreiben wollte, Gai. 131 : wiederum bedurfte es in diesem Falle bei stricti juris actiones in der Regel keiner praescriptio wegen des bekannten Grundsatzes: tot esse stipula- tiones quot res in stipulatum sint deductae, L. 32. pr. D. de evict. (21. 2.) L. 29. pr. L. 86. L. ,134. §. 3. L. 140. pr. D. de verb. oblig. (45, 1), dessen wichtigste Bedeutung für die Pra- xis eben hierin bestand. Wenn nun das für ein in diem debitum bestellte Pfand gültig ist, so scheint der Gläubiger wegen desselben ohne Zweifel auch die hypothecaria actio anstellen zu können. L. 14. pr. D. de pign. et hypoth. (20, 10 (UlpianO Quaesitum est, si non- dum dies pensionis venit, an et medio tempore persequi pig- nora permittendum sit. Et puto dandam persecutionem, quia interest mea. Et ita Celsus scribit: in welcher Stelle die per- secutio pignoris nach dem beständigen Sprachgebrauch nur von der hypothecaria actio verstanden werden kann. Wiederum aber spricht dagegen, daß, um das Pfandrecht ausüben zu können, was ja zunächst durch Anstellung der hypothecaria actio geschieht, der Schuldner nach Vieler Meinung vergeblich gemahnt worden seyn 11*

164 Huschke, vom bedingten und dem muß, was bei einer noch nicht fälligen Schuld unmöglich ist. L. 10. C. de pignor. et hypoth. (8, 14.) (Diocx. et Maxim.) Debitores praesentes prius denunciationibus conveniendi sunt. Igitur si conventi debito satis non fecerint, persequenti tibi pignora seu hypothecas, quas instrumento specialiter compre- hensas esse dicis, competentibus actionibus Rector provinciae auctoritatis suae auxilium impartiri non dubitabit. Die gewöhn- liche Vereinigung beider Stellen (Glück a. a. O. Bd. 18. S. 326 f. Sintenis S.54.), die erstere beziehe sich auf abhanden gekommme Faustpfänder, die zweite auf Hypotheken, entspricht weder den Worten, da die zweite pignora seu hypothecas erwähnt, noch dem Rechte der hypothecaria actio, welches, wie schon früher bemerkt, für Faustpfänder kein anderes sepn kann, als für Hypo- theken. Noch weniger ist man berechtigt, die tnL. 10, als Bedin- gung der hypothecaria actio angegebene Denuneiation mit Sin- tenis a. a. O. S. 560. von einer bloßen Höflichkeit zu ver- stehen — anderer eben so unbegn'indeter Ansichten (Glück a. a. O.) nicht zu gedenken. Hält man sich, an die Natur der Pfandklagen, welche nur vvraussetzen, daß eine Hauptschuld be- stehe und der Kläger wegen derselben noch nicht befriedigt und an seiner Nichtbefriedigung nicht selbst Schuld sey (meine Studien des R. R. S. 396.398.), so sind sie an sich an keine vorherige Mahnung (interpellatio) des Schuldners gebunden, von der auch schon sprachlich die denunciationes und conventio in L, 16, nicht verstanden werden können, und von der auch der Verkauf der Sache nicht abhängig ist (Fritz Erläuterungm zu Wening S. 459 f.). Wenn aber die Geltendmachung des Pfandrechts über- haupt ein treuliches offenes Verfahren erfordert und der Gläubi- ger daher auch schon die Ausbietung der Sache dem Schuldner wo möglich anzeigen (testato dicere, denunciare) muß, L. 4. C. de distract. pign. (8, 28.), so gilt dieses ohne Zweifel auch von der Anstellung der hypothecaria actio, die sa nicht eine nochwen- dige Voraussetzung, sondern oft erst eine Folge des Verkaufs der Pfandsache ist fl.. 13.D.de distract. pign. (20, 5.) Glück a. a.

mit einem dies behafteten Pfandrecht. 165 O. Bd. 19. S. 383.) und jedenfalls, wenn sie Zwecks der Befriedigung aus der Sache, mithin auch für eine bereits fällige Schuld angestellt wird, der Ausbietung einer Hypothek zum Verkaufe als Anfang und unmittelbarer Schritt zur Vollstreckung des Pfandrechts glcichsteht. Auf einen solchen Fall ist nun das in L. 10. cit. enthaltene N esc ript offenbar zu beziehen. Die hypothecaria actio kann aber auch zu anderem Zwecke, als zur Vollstreckung der Hypothek angcstellt werden, nämlich um sich die Erlangung des Besitzes zu sichern, und von die- ser Anwendung derselben und diesem Interesse des Gläubigers spricht L. 14. cit. Wir glauben demnach, daß der Gläubiger, wenn die Hauptschuld noch nicht fällig ist, die hypothecaria actio wenigstens mit dem Erfolge anstellen könne, daß der Besitzer zur Caullon mit Bürgen, die Sache nach fällig gewordener Haupt- schuld restituiren zu wollen, angehälten wird. Ulpian sagt die- ses zwar nicht ausdrücklich — wiewohl der allgemeine Ausdruck pignora persegni darauf hinzudeuten scheint — aber er sagt auch nicht das Gegentheil, und die ratio suris führt bloß auf diese be- schränkte Wirkung der Klage. Denn wenn die Bedingung der Hauptschuld bewirkt, daß auch das Pfand bedingt ist, so tnuß auch die Behastung derselben mit einem dies sich auf-das Pfand mitbeziehen, welches ja eben die Geltendmachung der Forderung betrifft, ebenso wie die Bürgschaftsschuld für einen debitor in diem nur auch in diem übernommen werden kann. Auch spricht da- für, daß, wenn der Gläubiger mit dem Schuldner ein pactum de non petendo ad tempus eingeht, sich dasselbe stillschweigend auf das Pfand bezieht , L. 5. §. 1. D. quib. mod. pign. solv. (20, 6.) vgl. L. 4. D. de distr. pign. (20,5), in welchem Fall jedoch die Anstellung der Pfandklage auf bloße Cautionsleistung ebenfalls wirksam seyn würde. Dagegen kann aber nicht angeführt wer- den, daß das constitutum debiti in diem eine wirksame Klage hervorbringt, L. 3. §. 2. L. 4. D. de pec. const. (13, 5.) denn wenn der Schuldner mit demselben dies constituirt hat, so würde er vor dessen Eintritt auch nur auf Caution belangt werden kön-

166 Puchta, vom bedingten und dem nen; hat er aber früher oder sogleich zu zahlen ausdrücklich ver- sprochen, so liegt darin eine Verzichtleistung auf den Vortheil spä- terer Zahlung, inithin auf etwas an sich Faktisches in der Zah- lung, (auf welches eben die constitutu gehen) weshalb auch wegen einer früher gezahlten Schuld keine condictio indebiti angestellt werden kann. Zweck der Pfandbestellung ist aber nicht, die Zah- lungsweise zu ändern, sondern nur die Erfüllung der Obligation durch Ausdehnung der letzteren auf eine Sache zu sichern, so daß hier das Pfand nur eben so wie der Schuldner haften kann, wenn nicht etwa der Besteller ausdrücklich dem Gläubiger eine frühere Vollstreckung des Pfandrechts eingeräumt und damit denn auch hinsichtlich des Pfandes auf den dies verzichtet hätte, was er un- bedenklich könnte, obgleich eine solche fideiussio, da sie immer auch den dies von der Seite des Rechts her auffaßt , nichtig seyn würde. — Aus dem Gesagten ergibt sich nun, daß die Wirkun- gen der Verpfändung für eine noch nicht fällige und für eine fäl- lige bloß natürliche Schuld keineswegs dieselben sind. Bedenklicher konnte in dem von Ulpian behandelten Falle der Einwand seyn — und darauf bezog sich auch vermuthlich das Quaesitam est — wie es möglich sey, die Pfandklage mit irgend einer positiven Wirkung anzustellen, während doch die Schüldklage wegen einer obligatio in diem, wie oben gezeigt, mei- stens auch nicht einmal auf • Cautionsftellung angeftellt werden konnte, und manche Juristen mochten die Pfandklage auf Caution nur dann für zulässig halten, wenn die Hauptschuld bonae fidei war, weil nur dann auch die Schuldklage auf Cautionsleistung angestellt werden konnte. Dieses von den Neuern gar nicht be- rücksichtigte Bedenken erhebt sich mit scheinbar verstärkter Macht in den Fällen, wo die Verpfändung selbst unter einer Bedingung oder in diem geschehen ist, zu welchen wir jetzt übergehen. Wenn unter einer Bedingung für eine bereits vorhandene Schuld verpfändet ist, so gilt das Pfand nach eingetretener Be- dingung ohne Zweifel auch rückwärts von der Zeit des abgeschlos- senen Vertrages an. In der Zwischenzeit aber sollte man glau-

mit einem deis behafteten Pfandrecht. 167 ben, fty es eben so, als wenn das Pfand für eine bedingte Obli- gation gegeben fty, d. h. der Gläubiger könne wohl retiniren, aber rächt klagen. Denn nicht bloß wenn eine Obligation unter einer Bedingung abgeschlossen, sondern auch wenn Eigenthum oder ein anderes absolutes Recht unter einer Bedingung gegeben ist, ist die Klage daraus vor eingetretener Bedingung nichtig. L. 29. D. de rnort. c. don. (39, 6.) L. 7. §. 3. D. de jur. dot. (23, 3.) L. 4. pr. D. de in diem addict. (18, 2J. Dagegen sagt Marcian L. 5. §. 1. v. de pign. et hypoth. (20, 1.): — Sed si praesens sit debitum, hypotheca vero sub conditione, et agatur ante conditionem hypothecaria, verum quidem est, pecu- niam solutam non esse: sed auferri hypothecam iniquum est. Ideoque arbitrio judicis cautiones interponendae sunt, si condi- tio exstiterit, nec pecunia solvatur, restitui hypothecam, si in rerum natura sit. Er hält also die hypothecaria actio vor ein- getretener Bedingung der Pfandbestellung für unbedenklich statt- hast und weist ihr bloß zur Vermeidung der Unbilligkeit, daß dem Besitzer schon jetzt der Besitz entzogen werde, die beschränkte Wirkung an, daß der Besitzer zu cautiones de restituendo, wenn die Bedingung eintreten würde, anzuhalten fty. Worin liegt nun der Grund dieser Abweichung der hypothecaria actio von andern Klagen aus bedingten Erwerben? Ohne Zweifel darin, daß während diese in jus conceptae sind, die hypothecaria actio zu den in factum conceptae gehört, worauf auch Marcian mit den Worten verum quidem est, pecuniam solutam non esse, hindeutet. sVgl. L. 13. §. 1. D. ad 86. Vellei. (16, 1) . . . quasi Serviana ... in his utilis sit, quia verum est convenisse de pignoribus nec solutam esse pecuniam und L. 30. §. 1. fin. D. de exc. rei jud. (44, 2.) . . . verum est enim, et pignori datum et satisfactum non esse mit Gal 4, 134. de facto quae- ritur, quod secundum naturalem significationem verum esse de- bet; das Recht ruht auf dem bonum, die Geschichte auf dem verum esse.] Stützt sich nämlich die Klage auf ein Recht, wel- ches Jemanden aber nur bedingt ertheilt worden ist, [si paret,

168 Huschke, vom bedingten und dem rem (jus) eius esse — eum ei dare oportere], so kann der Richter sie nur abweisen, weil es nicht einleuchtet, daß der Klä-. ger dieses Recht habe, der Beklagte ihm zu geben schuldig sey. Stützt sie sich aber auf das Factum der Uebereinkunft, wodurch Jemanden bedingt etwas eingeräumt wurde, und andere Thatsa- chen, wie dieses mit der hypothecaria actio, weil sie auf einem pgelum beruht [L. 17. §. 2. L. 27. §. 2. D. de pact. 2, 14.], der Fall ist, (meine Studien des R. R. S. 377. Büchel civilr. Erörter. II. S. 125 f. mit den dort Angef.) die man sich hier dem Wesen nach so zu denken hat (vgl. meine Studien des R. R. S. 376. 396. 398. auch Franke Abhandl. S. 103. und Büchel a. a. O., welche zum Theil anderer Meinung sind) : 8i paret inter A. A. et N. N. de Sticho servo, cum is in bonis N. Negidii esset, convenisse, ut is (si navis ex Asia venisset, — was aber auch fehlen konnte,) pro pecunia, quam N. N. A. A. ex testamento Lucii Titii dare oporteret, pignori hypothecaeve esset, eamque pecuniam solutam non esse, ne que eo nomine satisfactum' esse, neque per A. A. stare, quo minus solutura sit, judex, nisi arbitrio tuo N. N. A. Agerio restituat, quanti ea res est N. N. A. A. condemna, si non paret, absolve, so war die Klage auch vor erfüllter Bedingung begründet, weil es ja um nichts weniger wahr ist, daß ein bedingter, als daß (in andern Fällen) ein unbedingter Vertrag ein convenisse ist (daher aber die Bedingung in der Klagformel auch nicht erwähnt und deren Anführung dem Beklagten vor dem Richter überlassen wer- den konnte), und daß auch im ersten Falle der Kläger noch nicht befriedigt ist. Das erste springt so sehr in die Augen, daßMar- cian es gar nicht einmal erwähnt; dagegen führt er das letztere an, (verum est, pecuniam solutam non esse) worin Überhaupt der eigentliche Nerv der hypothekarischen Klage liegt, vgl. fL. 59. pr. D. ad SC. Trebell. (36, 1.) L. 1. C. si pign. convent. (8, 33.) L. 30. §. 1. D. de exc. rei jud. (44, 2.) L. 19. D. de usur. (4,32.)] um damit fccn Unterschied zwischen einer bedingten Verpfändung für eine unbedingte Schuld und der unmittelbar

mit einem dies behafteten Pfandrecht. 169 vorher erwähnten unbedingten Verpfändung für eine bedingte Schuld, für welche er die Nichtigkeit der hypothekarischen Klage behauptet hatte, hervorzuheben; diese Nichtigkeit beruht nämlich, wenn man auf die Klagformel sieht, eben auf den Worten earn- que pecuniam solutam non esse, die zwar auch ein Factum, aber ein rechtliches Factum bezeichnen, d. h. dessen Wirkung die Aufhebung einer Obligation ist, und das seinem Sinne nach in einem Falle, wo keine Schuld vorhanden ist, nicht als eingetreten betrachtet werden kann (X. 1. C. eit.); denn von einem sub con- ditione debitum kann man nicht sagen, es sey auch noch nicht gezahlt, sondern muß sagen: eius neque solutionem neque nec- solutionem intelligi posse, svgl. L. 101. pr. D. de condit, et demonstr. (35, 1.) L. 3. D. de reg. jur. (50, 17:) L. 4. L. 13. pr. v. de acquir* * bered. (29,2.)] mithin diese Bedingung der Condemnation sey auch in ihrer negativen Fassung nicht eingetre- ten ’). Wenn dagegen die Hauptschuld unbedingt ist, so hat der

*1 In diesem Zusammenhänge erläutert sich die für so schwierig gehal- tene, und noch nicht richtig erklärte L. 1. C. si pign. conv. (6,33.) — vgl. Büchel civ. Erört. H. S. 128 f. — fast von selbst. Jl- larus hatte für ein nicht empfangenes Darlehen einen Schuldschein ausgestellt und eine Sache verpfändet. Er zweifelte, ob er die Sache mit Erfolg vindiciren würde, da er vom Gläubiger die exceptio * si non convenit, ut res mihi pignori obligata sit, [L. 12 pr. D. qui potior (20, 4.) L. 10. 11. §. 1. D. de pignor. (20, 1.) L. 17. §. 1. D. ad. 80. Vellei. 16, 1.] zu gewärtigen habe, welche als umge- kehrte Anwendung des Rechts der hypothecaria actio natürlich dann begründet sey, wenn cs bei umgekehrten Parteirollen die hypothe- caria actio ftyn würde z nun laute aber die intentio dieser Klage auf pignus datum und pecuniam solutam non esse, welches beides hier emtrete, da er weder läugnen könne, den Pfandvertrag abge- schlossen, noch das Darlehen nicht zurückgegeben zu haben: aus eben diesem Grunde besorgte er, würde auch, wenn er, der Bittsteller, be- säße, der Gläubiger immer noch die hypothecaria actio gegen ihn mit Erfolg anstellen können. Die Kaiser antworten ihm, daß seine Bedenken ungegründet seyen, weil der Klaggrund der actio hypo- thecaria in seinem einen Erfordernisse: pecuniam solutam non esse,

170 Huschke, vom bedingten und dem Satz pecuniam solutam non esse: einen Sinn — und die Pfand-- klage kann, wenn auch die Verpfändung eine bedingte war, an- gestellt werden. Zur Bestätigung des wichtigen, von den Neuern ganz unbe- achteten Satzes, daß in kaotnrn actiones auch aus be- dingten Verträgen vor Eintritt der Bedingung mit Erfolg angestellt werden können, dient folgende Stelle von der actio constitutoria, die bekanntlich auch in kactnrn ist. L. 19. D. de pec. const. (13, 5.) (Paul.} Id, quod sub condi- tione debetur, sive certo die constituatur, eadem conditione suspenditur, ut existente conditione teneatur, deficiente, utra- que actio depereat. §. 1. Sed is, qui pure debet,.si sub con- ditione constituat, inquit Pomponius, in hunc utilem actionem esse. — Utilis actio steht hier offenbar nicht wie Noodt (Comm. ad Pand. 13, 5. vor ländern) und Glück Bd. 13. S. 393. meinen, als Kunstausdruck, sondern, wie so oft, in der Bedeu- tung, daß die gewöhnliche Klage hier gültig angestellt werden könne; auch sagt Pomponiuö nicht, nach dem Erfteren, daß die Klage erst existente conditione, sondern daß sie sofort ange- stellt werden könne. Der Grund dieser Entscheidung liegt aber nicht nach A. Faber (kational. ad Pand. ad h. 1.) darin, daß die Constituta eigentlich dazu eingeführt seyen, noch nicht erigibele Forderungen dadurch klagbar zu machen, weßhalb man bei ihnen

hier, wo gar keine Schuld vorhanden gewesen sey, nicht eintrete. Si pecuniam tibi non esse numeratam, atque ideo frustra cautionem emissam asseris et pignus datum probaturus es, in rem experiri potes, nam intentio dati pignoris neque redditae pecuniae non ali- ter tenebit, quam si de fide debiti constiterit. Eadernque ratione veritas servetur, si te possidente pignus, adversarius tuus agere coeperit. Das Wort intentio hat also hier seine gewöhnliche tech- nische Bedeutung und steht nicht für exceptio oder defensio, daher die Stelle zugleich beweist, daß man dasselbe auch bei in factum ac- tiones gebrauchte.

mit einem dies behafteten Pfandrecht. 171 dcr Bedingung keine Suspensivkrast beigelegt habe, oder nach CHe- sius (Different. jur. 44, 19. in der Jurispr. Rom. et Att. Tom. II. p. 757.) in dem Mangel eines dies, sondern lediglich in der Natur einer in factum actio. Man könnte glauben, daß auch beim Cominodat und Depositum darin ein Vortheil der in factum actio bestanden hätte, sie im Falle des bedingten Geschäfts auch schon vor eingetretener Bedingung anstellen zu können. Aber abgesehen davon, daß Bedingungen bei diesen Geschäften selten Vorkommen werden, würde der Kläger auch mit der in zus concepta formula, weil sie b. f. ist, auf Caution klagen können. — Verwandt mit unserem Satze ist dagegen noch, daß der Prätor dem bedingt ein- gesetzten Erben auch vor Eintritt der Bedingung die s. t. bono- rum possessio ertheilt, [L. 2. §. 1. L. 5. pr. L. 6. L. 10. D. de b. p. s. t. (37, 11.) L. 3. §. 13. v. de b.p.c. t. (37, 4.)] obgleich derselbe die bereditas dann noch nicht antreten kann; denn auch jene b. p. beruht auf dein Factum, daß der Erbe eingesetzt ist, (scriptus heres, L. 2. cit.) was sich auch für den bedingt einge- setzten nicht läugnen läßt, während der heres ein Recht annehmen soll, welches erst mit Eristenz der Bedingung wirklich gegeben ist. Daß der Prätor dem Substituten nicht auch sofort die b. p. er- theilt, steht mit unserem Satze nicht im Widerspruch; denn der Substitut ist nicht sowohl ein bedingt als ein hinter einem An- dern eingesetzter Erbe, der also nach dem Willen des Testators erst, wenn der Institutus nicht eintritt, eingesetzt seyn soll: eine solche Aufeinanderfolge der gradus muß aber der Prätor um so mehr anerkennen, als er sie in seinem successorium edictum so- gar selbst da anordnet, wo er sie im Civilrecht nicht schon vor- findet. Wenn nun aber auch die hypothecaria actio vor Eristenz der Bedingung des Pfandes angestellt werden kann und nach den bloßen Worten der Klagformel der Beklagte eben so, wie bei un- bedingter Verpfändung verurtheilt werden müßte, so bringt es doch das arbitrium judicis — denn die Klage ist arbitraria — mit fich, daß, da des Klägers Interesse in der bloßen rechtlichen Hoff-

172 Huschte, vom bedingten und dem nung eines Rechts besteht, der Beklagte nicht zur Herausgabe der Sache, sondern bloß zu Cautionen, daß, wenn die Bedingung ein- trete, er restituiren wolle, ungehalten werde; zu cautiones, nicht zu einer cautio, weil der Beklagte eine Sache in Händen hat, von der es ungewiß ist, ob sie ihm gehöre, in welchem Falle immer auch Bürgen gestellt werden müssen. Die actio constitutas pe- cuniae würde in gleichem Falle dieselbe Wirkung haben, nur daß, weil sie personalis ist, der Beklagte bloß zu einfacher Caution genöthigt werden kann. Im Falle der einem bedingt eingesetzten Erben ertheilten bonorum possessio wird die Sache gleichfalls durch Cautionen regulirt, die aber hier, wo nicht von einer obli- gatio, sondern von der Erlangung eines sofortigen Besitzes und absoluten Rechts die Rede ist, nicht der vom Prätorischen Erben Belangte, sondern der b. possessor selbst an den Substituten oder Jntestaterben stellt. L. 12. D. qui satisd. cog. (2, 8.) L. 8. pr. D. de stipul. praet. (46, 5.). Was von der bedingten Verpfändung hinsichtlich der hypo- thecaria actio ausgeführt ist, muß auch von der in diem osrtam vel incertam geschehenen gelten, mit der ja die Ausübung des Pfandrechts auch ausdrücklich hinausgeschvben ist, und um so viel mehr auch von der schlichten Verpfändung für ein in diem de- bitum, von der wir nun nach Affindung des Grundsatzes über die Wirkung von Bedingungen und dies bei in factum actiones wohl einsehen, warum hier, obgleich nicht die Schuldklage, doch die hypothecaria actio angestellt werden kann. Eine andere Frage ist, welche Priorität das in diem bestellte Pfand habe; beginnt es mit dem Tage der Bestellung oder mit dem dies veniens? Ist der dies incertus an et quando, so ver- steht es sich von selbst, daß er wie eine Bedingung zu behandeln ist. Außerdem aber ist das gewöhnliche Recht des dies anzuwen- den, d. h. das Pfandrecht gilt sogleich und nur die Geltendma- chung durch Pfandklage und Verkauf ist hinauögeschoben. Dieses sagt auch Mar ei an L. 12. §. 2. D. qui poliores (20, 4/J Si primus, qui sine hypotheca credidit, post secundum, qui utrum-

mit einem dies behafteten Pfandrecht. 173 que fecit (d. h. creditirt und ein Pfand dafür erhalten hat), ipse hypothecam accepit, sine dubio posterior in hypotheca est. Unde si in diem de hypotheca convenit, dubium non est, quin potior sit : licet ante diem cum alio creditore pure de eadem re convenit; welche Stelle Sintenis S. 367. und in der Uebersetzung des C. j. e. Bd. 2. S. 499. ohne allen Grund auf eme Verpfändung in diem incertam an et quando beschränkt. Mühlen- bruih (Lehrb. d. Pand. Bd. 2. §. 312. Anm. 6.) will das in diem bestellte Pfandrecht erst mit dem dies anfangen lassen, weil „ein sub die constituirtes Recht erst mit dem Eintritt des dies be- ginne, L. 41. §. 1. in f. v. de V. 0. XLY, 1.“ Aber diese Stelle sagt, wie bekanntlich alle andern, das Gegcntheil, daß näm- lich eine obligatio in diem sofort ein debitum, aber ein erst mit Eintritt des dies fälliges und klagbares debitum hervorbringe. Wenn übrigens die Meinung der Parteien dahin gegangen wäre, daß das Pfand erst von einem bestimmten Tage an gelten solle, (vgl. Sintenis S. 368.) so würde der Fall ein ähnlicher seyn, wie bei der Pfandbestellung für eine zukünftige Schuld oder an einer zukünftigen Sache. In allen diesen Fällen liegt in dem Vertrage der Consens zu einem erst zukünftig wirksamen Pfände; so wie also, wenn Jemand eine Sache so zur Mitgift gibt, daß das Eigenthum derselben mit dem Anfang der abzuschlicßendcn Ehe übergehen soll, sie eigentlich nur dann Eigenthum des Em- pfängers wird, wenn der Geber zur Zeit der Eingehung der Ehe noch lebt, und nur bei der Dos gerade um deren Gunst willen, auch wenn der Besteller nicht mehr lebt, Eigenthumsübergang an- genommen wird (L. 9. §. 1. D. de jur. dolt. 23, 3.), so würde auch ein so bestelltes Pfand nur dann mit dem bestimmten Tage eintrcten, wenn alsdann der Verpfänder noch lebt und wenn die Sache dem Verpfänder noch gehört. Nicht entgegen ist L.2. §.5. D. de donat. (39, 5.), die von einer auf einen dies incertus an et quando gestellten und bei dessen Eintritt, wie gewöhnlich, auf den Anfang zurückzubeziehenden Schenkung spricht. Auch versteht sich von selbst, daß, wenn der Verpfänder inzwischen einem Andern

174 Huschke, vom bedingten und dem gegenwärtig verpfändet, dieser Demjenigen, welchem auf diese zweite Art in diem verpfändet worden ist, Vorgehen werde. Wenn nun aber nach dieser zweiten Auffassung des in diem die Rechte des Pfandgläubigers so sehr von der Willkühr des Verpfänders abhängen, daß für den ersteren fast alle^Sicherheit verschwindet, so darf eine Pfandbestellung in diem gewiß nur dann so verstan- den werden, wenn es aufs klarste bewiesen wird, dieses sey die Absicht der Parteien gewesen, und Marci an ist gerechtfertigt, wenn er auf diesen zweiten möglichen Sinn des Verpfändens in diem gar keine Rücksicht genommen hat. Auf dieselbe Weise kann übrigens der Schuldner auch unter einer Bedingung verpfänden, wenn dabei die Absicht nicht ist, daß das Pfand, falls ein gewisser Umstand eintreten würde, gegenwär- tig, sondern daß es erst mit diesem Umstande selbst und von da ab ertheilt seyn solle, und diese Absicht waltet dann schon von selbst ob, wenn die Herbeiführung des Umstandes vom Willen des Verpfänders abhängig ist, weil dann sein Wille gegenwärtig durch die Uebereinkunft noch nicht gebunden ist. Vgl. v. Van- gero w Leitfaden Bd. 1. 8. 369. S. 751. Wenn also der Päch- ter seine invecta et illata verpfändet und darauf, noch ehe er sie einbringt, einem Andern ein Pfand daran bestellt, so wird dieses Pfandrecht dem des Verpächters Vorgehen, quia non ex conven- tione priori obligatur, sed ex eo, quod inducta res est, quod posterius factum est. L. 11. §. 2. D. qui poliores (20, 4.), von welcher Stelle Tinten is S. 271. auch nicht überzeugend handelt. Gleichviel würde es auch seyn, ob der Pächter einzelne Sachen, die als invecta et illata verpfändet seyn sollten, genannt oder sich bloß des allgemeinen Ausdrucks der invecta et illata bedient hätte, weil ja auch im ersten Falle es von dem Willen des Verpfänders abhängt, diese Sachen zu inferiren oder nicht (daher die in Heise's und Cropp's jurist. Abh. Bd. 2. S. 424. Amn. 13. ausgesprochene Ansicht irrig ist). Wenn es also in L. 5. C. in quib. caus. pign. tac. (8, 15.) heißt : Si non inducta et illata in fundum, quae pignoris teneri causa placue-

mit einem dies behafteteren Pfandrecht. 175 rat: mancipia fuissent, nec haec specialiter obligata monstrentur, Rector provinciae ea restitui jubebit, so muß man den Vorder- satz so verstehen: Wenn zu den eingebrachten Sachen, welche verpfändet seyn sollten, nicht auch die Sklaven gehören, indem diese nicht eingebracht waren, und dieselben nicht noch besonders neben den eingebrachten Sachen verpfändet worden sind u. s. w. Daß auch in L. 1. 8. 1. v. qui potiores (20, 40 ein Fall sol- cher Verpfändung in diem vorliege, ist oben schon bemerkt wor- den. Von selbst versteht es sich, daß in allen solchen Fällen einer zukünftigen Verpfändung inzwischen keine hypothecaria actio an- gestellt werden kann; wohl aber würde der Faustpfandgläubiger gegen den vindicirenden Verpfänder sich mit einer Einrede schützen . können.

Von der Verpfändung von Sachen, deren Eigenthümer man nicht ist Von Herrn Professor Dr. Huschke in Breslau

VI.

Von der Verpfändung von Sachen, deren Eigenthü- mer man nicht ist. Von demselben.

fOie hypothekarische Klage, mit der das Pfandrecht steht und fällt, weil es eigentlich, wie viele prätorische Rechte, erst durch die deßhalb gegebene Klage ein Recht ist, hat zwei Hauptvoraussetzun- gen, den Pfandvertrag und das Vorhandenseyn einer Schuld, wo- für die Sache hastet. L. 13. §. 1. D. ad SC. Vellei. (16, 1.) L. 30. §. 1. fin. D. de exc. rei jud. (44, 2.) L. 1. C. si pign. convent. (8, 33.) Von der erstem ist in dem vorhergehenden Aufsatze die Rede gewesen; einer der bestrittensten Theile der letz- tem soll jetzt untersucht werden. Diese zweite Voraussetzung zer- fällt nämlich wiederum in zwei andere, die auch in der oben auf- gestellten Formel der Klage deutlich ausgesprochen liegen : daß der Pfandvertrag abgeschloffen sep, und daß die Sache zur Zeit dieses Vertrages dem Verpfänder gehört habe.'daher auch Mar- ci an L. 23. v. de probat. (22, 3.) sagt : Ante omnia proban- dum est, quod inter agentem et debitorem convenit, ut pignori hypothecaeve sit : sed et si hoc probet actor, illud quoque implere debet, rem pertinere, ad debitorem eo tempore, quo convenit de pignore, aut cuius voluntate hypotheca data sit.

deren Eigenthümer man nicht ist. : 177 Die erstere macht keine Schwierigkeiten; über die letztere aber ist von jeher viel gestritten worden. Der allgemeine Gmndsatz nun, von dem hier auszugehen ist, liegt in der Natur der Sache selbst und wird in mehreren Stel- len [L. 3. pr. L. 15. 8- 1* L- 9. pr. D. de pignor. (20, 1.) L. 23. D. de probat. (22,3.) L. 5. 6. C. si aliena res (8,16.)] ausgesprochen. Er ist der, daß die Sache, um gültt'g verpfändet zu werden, zur Zeit, wo der Pfandvertrag geschlossen wurde, in donis des Verpfänders gewesen seyn muß, oder allgemeiner aus- gedrückt, daß der verpfändende Wille mit der Befugm'ß des Ver- pfänders, über die Sache so, wie es die Erzeugung eines Pfand- rechts erheischt, zu disponiren, zusammmtreffen muß. Dieses liegt deßhalb in der Natur der Sache, weil jeder rechtliche Wille, um wirksam seyn zu können, zu der Zeit, wo er thätig ist, einen Gegenstand, den er zu ergreifen vermag, haben muß: fallen beide Factoren, Wille und ergreifbarer Gegenstand des Willens, der Zeit nach auseinander, so entsteht kein rechtlicher Erfolg. Von welcher Art ist aber das Recht über die zu verpfän- dende Sache, welches die Verpfändung voraussetzt? Wir dürfen schon nach der Natur und geschichtlichen Entwickelung des Pfand- rechts annehmen, daß nicht bloß eigentliches civiles Eigenthum (exjuro (Zu. meum esse) zur Verpfändung berechtige. Das Pfandrecht war ja vom pignus, etwas ganz Faktischem, Aeußer- lichem ausgegangen, und hatte ursprünglich in der bloßen Vorent- haltung des Besitzes bestanden; jedes rechtliche Interesse des Ver- pfänders an der Sache begründete also für den Gläubiger, dem deren Besitz überliefert war, eine Sicherung für seine Forderung. Als später durch die Verabredung der lex commissoria und des Verkaufsrechts das Recht, des Gläubigers ein mehr das Innere der Sache ergreifendes wurde, verlor es dadurch doch jenen Cha- rakter nicht; denn damit wurde dem Gläubiger nur eine andere weitergreifende Art des Verpfänders Interesse zur Sicherheit sei- ner Forderung zu verwenden, als die durch bloße Besitzesvorent- haltung war, zugestanden : im Uebrigm blieb es auch jetzt dabei, Zeitschrift für Civilrecht u. Prozess. XX. 2 \2

178 H u schk e, von der Verpfandung dev Sachen, daß Alles, woran der Verpfänder ein rechtliches Interesse habe, verpfändet werden könne; denn ein solches kann ja sowohl durch committi auf den Pfandgläubiger übergehen, -als auch verkauft werden, da der Verkauf nicht Eigenthum, sondern bloßes rem habere licere prästirt 0- Als daher der Prätor — ohne Zwei- fel gleichzeitig mit dieser auf Verträgen und griechischem Einfluß beruhenden Verinnerlichung des Pfandes und etwa gegen Ende der Republik — im Falle der bloß durch pactum geschehenen Verpfändung der res -coloni die Serviana imt> nicht lange nach- her im. Falle jedes durch B'efltzübergabe oder pactum bestellten Pfandes (si convenisset, nt res pignori hypothecaeve esset) die <iuasi8erviana oder pignoratitia in rem oder hypothecaria actio einführte 2) und damit dem Pfände erst vollständig den Charakter eines (prätorischen) Rechts gab, sh. 27. pr. D. de noxal. act. (9, 4.) Lu 29. 8- 2. 0. de piKn. et hyp. (20, 1.)] weil es NUN unabhängig von der faetischen Jnnehabung geltend gemacht werden

?1 Die weitere Folge dieser Verinnerlichung des Pfandrechts, daß nun auch unkörperliche Sachen verpfändet werden konnten, Lnterrssirt uns hier zunächst weiter nicht, soll aber sogleich noch wegen ihrer Beziehung zur hypothekarischen Klage berücksichtigt werden. *) Die Annahme, daß die pignoratitia in rem actio nur dann, wenn ein Quiritarischer Eigenthümer ein Faustpfand bestellt hatte, Statt ge- funden habe (v. Löhr Magazin für Rechtsw. Bd. 3. S. 134.), ist wider die geschichtliche Entwickelung dieses Rechts; denn dieses ist nicht ein ursprünglich civiles, vom Prätor nur fortgebildetes und er- weitertes Recht, sondern liegt von Anfang an ausschließlich auf dem Gebiet des äußerlichen prätorischen Rechts. Auch hat Büchel ekv. Erört. II. S. 109 flg. gezeigt, daß pignoratitia und hypothecaria actio ganz gleichbedeutend gebraucht werden. Endlich könnte man eher behaupten, daß die quasi Serviana actio früher bei bloßen Hy- potheken außer dem Falle des colonns als bei Faustpfändern gege-' ben worden sey; denn dieKerviana selbst fand im Falle einer bloßen conventio de pignore Statt und wurde deßhalb gegeben, weil hier der Gläubiger sich den Besitz des Pfandes nicht hatte übertragen lasten können, wogegen ein Eigentlicher creditor pignoratitius der Pfandklage nicht so sehr bedurfte. S. das Ausführlichere in meinen Studien des R. R. Bd. 1. S. 339 —42.

deren Ekgenthümer man nicht ist. 179 konnte, war es consequent, unter den Bedingungen der Klage das Recht, welches dem Verpfänder an der Sache zugestanden haben müsse, als rem in bonis eins kuisso zu characterisiren. [L. 3. pr. L. 15. 8- 1 D. de pign. et hypoth. (20, 1.3 L. 5. 6. C. si aliena res (8, 16.) L. 6. C. quae res pign. (8, 17.)]. Da- nach war denn auch der richtigste und wohl ursprünglichste Aus- druck für eine Generalhypothek: qwcquid in bonis babeo babi- turusve sum. L.34. §. 2. D. de pign. et hypoth. Doch ist die- ser Ausdruck nicht, wie Büchel civilr.Erört.Il.S.125. meint, in dem speciellen Sinne zu nehmen, in welchem ihn erst die juristi- sche Kunstsprache der Kaiserzeit beim Eigenthum körperlicher Sa- chen, dem meum ex jure Qu. entgegensetzte, während unser Edict, wenigstens das ganz ähnliche über das Laivianum inlerdiolum (meine Studien des R. R. S. 376. 398.) weit älter war, son- dern in dem allgemeinen Sinne dieses Ausdrucks im prätorischen Edicte selbst, z. B. bei der bonorum possessio, dem in bona miui, der collatio bonorum u. f. w. (vrgl. Brisson. v. Bona §. 4.5.), wonach in bonis nostris computantur, non solum quae dominii nostri sunt, sed et quae bona fide a nobis possidentur, vel su- perficiaria sunt. Aeque si quid in actionibus, persecutionibus petitionibusque est, bonis adnumeratur; nam haec omnia in bonis esse videntur. L. 49. §. 1. D. de verb. sign. (50, 16.) Vgl. L. 43. D. de usu leg. (33, 2.). Schon etwas unbestimm- ter und gewiß nicht in der hypothekarischen Formel selbst gebraucht, ist der Ausdruck pertinere ad debitorem, womit Marcian in L. 23. D. de probat. (22 , 3.) das in bonis esse jener Klage wiedergibt, indem das Wort pertinere nach Pomponius L. 181. D. de verb. signif. (50, 16.) et eis rebus petendis aptum est, quae dominii nostri sint, et eis, quas jure aliquo possidea- mus, quamvis non sint nostri dominii pertinere etiam ea dici- mus , quae in nulla eorum causa sint, sed esse possint. Ge- nauer gefaßt liegt in dem in bonis esse nach dem Sinne unseres Instituts (denn die nähere Bedeutung muß jedesmal nach der Natur des Instituts, von dem die Rede ist, bestimmt werden, vgl. 12*

180 Huschke, von der Verpfandung der Sachen, z. B. I.. 1. pr. §. 10. v. si is, qui testam. lib. (47, 4.)], daß eine Sache, um verpfändet werden zu können, dem Verpfänder dergestalt gehören muß, daß er deßhalb eine Klage hat; denn ist dieses nicht der Fall, so kann auch dem Pfandgläubiger keine Klage zustehen, da des Prätors Absicht, dem Pfandgläubiger eine Verfolgung seines Pfandes zu verschaffen, immer von der Idee ausgeht, er trete für den Zweck, sich aus der Sache befriedigt zu machen, an die Stelle des Verpfänders oder übe dessen Recht aus, woraus von selbst folgt, daß ihm nie ein stärkeres Recht in Ver- folgung der Sache zustehen kann, als dem Verpfänder selbst [L. 3. 8- 1. L. 18. D. de pign. et hypotb. (20, 10] und daß seine Klage überhaupt die Natur einer aus der des Verpfänders abge- leiteten Klage haben muß (utilis vindicatio, actio). Im Uebrigen ist mit der Begriffsbestimmung des in bonis esse nach L. 49. §. 1. D, de verb. sign. noch keineswegs ge- sagt, daß wegen aller in dieselbe fallenden Rechte im Falle ihrer Verpfändung auch die bypotdecana actio angestellt werden könne; denn diese setzt außer dem in bonis oppigneratoris esse nach der Natur und Geschichte des Pfandrechts auch eine körperliche Sache als Gegenstand des Pfandrechts voraus, wie sich auch aus un- serer oben für sich aufgestellten Formel ergibt. Da nämlich die Lerviana actio, von der sich die quasi Leryiana hinsichtlich des Gegenstandes des Pfandrechts nicht unterscheidet, auf der Bahn des Lalvianum interdictum fortging und vermöge eines Rechts zu besitzen das gegen Jedermann geben sollte, was jenes Inter- dikt nur auf faktischem Wege gegen den Colonen und dessen Suc- cefforen in"der inferirten Sache gab, jenes Interdikt aber infe- rirte körperliche Sachen voraussetzte, deren Besitz es dem Gläu- biger Zwecks der Vorenthaltung oder bedungenen Befriedigung aus ihnen verschaffte, so konnte sie nur wegen körperlicher, in bonis des Verpfänders befindlichen Sachen oder mit andern Worten wegen solcher Rechte, deren Inhalt das Haben, Besitzen und Be- nutzen der Sache selbst ist, gegeben werden. Demnach lag.jn der Aufstellung der Lerviana und bypotbecaria zweierlei, 1. unmittel-

181

deren Eigenthümer man nicht ist. dar oder zugleich formell und materiell die Ertheilung einer in rem aclio, um ein Pfandrecht an einer körperlichen Sache zu verfolgen [L. 17. D. de pignor. et hypolh. (20,1.)]; 2. mittel- bar und materiell das Princip, daß, wenn irgend eine Sache ver- pfändet worden wäre, wegen welcher der Verpfänder eine Klage habe und die überhaupt eine Befriedigung des Gläubigers aus ihr gestatte, auch deßhalb dem Gläubiger eine aus der des Ver- pfänders abgeleitete (utilis aotio) gegeben werden müsse. Gaius sagt I,. 9. §. 1. v. de pign. et hypolh. (20,1.): Ouod emtionem venditionemgue recipit, etiam pignoralionem recipere potest, und die Neuern glauben darin ein sicheres, unmittelbar quellen- mäßiges Princip für die Frage, an welchen Sachen ein Pfandrecht er- theilt werden könne, zu erblicken. Wäre jener Ausdruck wirklich so zu verstehen, so leuchtet doch ein, daß er zu einem solchen Principe sich schlecht eignet. Nichtig ist er zwar in sofern, als, was nicht verkauft werden kann, auch keine Verpfändung zuläßt ('S in tenis Pfandrecht S.64.); nicht aber auch in seiner umgekehrten positiven Fassung, weil der Kauf als ein gegenseitt'ge persönliche Prästationen erzeugender Contract gar häufig gültig seyn kann , ohne daß an seinem Gegenstände ein Recht übertragen werden könnte, worauf es allein beim Pfand- rechte ankommt. So gilt der Verkauf einer fremden Sache und einer res extra commercium, deren Eigenschaft der Käufer nicht kennt; ein Pfandrecht kann aber an einer solchen Sache nicht'ge- geben werden. Auch eine spes kann gültig verkauft, aber nicht verpfändet werden. Der Verkauf des Jnterdietenbesitzeö bringt vollständige Wirkungen hervor; verpfändet werden kann er nur durch Uebergabe und ohne daß dem Pfandgläübiger eine Klage oder auch nur gegen die rei vindicatio (ausgenommen natürlich des Verpfänders, arg. L. 1.§. 5. D. de exc. rei vend. (21,3.)] eine exceptio, die ja der Verpfänder selbst nicht hat, zustande, Es ist aber auch wohl kaum zu bezweifeln, daß jene aus dem neunten Buch ad edictum provinciale genommenen Worte des Gai*s, der in jenem Buche von den Contraetsklagen und na- mentlich auch von der pigneratitia actio handelte [L. 10. 12. D.

182 Huschke, von der Verpfändung der Sachen, füg».act.(13,70], das Pfandrecht also, welches er ohnehin ex professo in einer besondern Schrift ad formulam hypothecariam bearbeitet hatte, gewiß nur nebenbei berührte—[L. 9. pr. D. de pign. et hyp. (20,1.) L. 2. D. quib. mod. pign.solv. (20,6.)], für welche Behandlungsweise ein so allgemeiner dogmatischer Satz sich wenig eignet — sich gar nicht auf die Frage beziehen, an wel- chen Sachen ein Pfandrecht bestellt sin welchem Falle auch wohl Gaius jure pignoris. obligationem gesagt hätte, vgl. L. 1. §.2. D. quae res pign. (20,2.)], sondern auf die Frage, welche Sachen zum Pfände hingegeben werdm können, so daß eine pignoratitia actio entsteht. .Auf diese Weise werden pignus und emtio hinsicht- lich der Fähigkeit der Sache auch sonst zusammengestellt [L. 45. pr. v. de reg. jur. (50,17.)], und so geben dieWorte auch einen viel richtigeren Sinn; denn wenn man von der Eigenthümlichkeit des Verkaufs als eines Consensual-, des pignus als eines Real- Contracts absieht - welche sich schon von selbst verstehende Abwei- chungen mit sich bringt, so kann in der That zum Pfände gege- ben werden, wovon auch ein Verkauf möglich ist, und würde na- mentlich die Hingabe eines bloßen Besitzes, einer fremden oder (ohne Wissen des Gläubigers) extra commercium befindlichen Sache auch einen gültigen Pfandeontraet zu Wege bringen. Man sollte also dieses Ereerpt ferner nicht mehr, getäuscht durch seine Stellung im Titel de pignoribus et hypothecis, der aber auch andere, auf die pignoratitia actio bezügliche Stellen enthält, (z. B. L. 27.) an die Spitze der Lehre von dm Gegenständen des Pfand- rechts stelle • r Nach dein Sätze nun, daß die Sache m bonis des Ver- pfänders gewesen seyn muß, damit das daran ertheilte Pfandrecht gelte, kann . . . . , A. hinsichtlich der schon vorhandenen Sachen gülsig ver- pfändet werden außer den körperlichen Sachen, die man im Ei- genthum hat, . - ^ 1. eine Sache, wegen deren dem Verpfänder die Publiciana in rem actio zusteht, mag er bonitarischer Eigenthümer oder

, deren Eigmthümer man nicht ist. ' 183 bloßer I-. l. possessor fep/..uut> die .Pfandklage des Gläubigers wird ehe» so weit reichen, als die Publiciana actio des Verpfän- ders. / L 18. ;D. de pign. et hypotli. (20, 1.) Si ab eo, qui Publiciana uti potuit, quia dominium non habuit, pignori accepi; sic; tuetur mq per Servianam Fraetor, quemadmodum debitorem per Publicianam. Jm llebrigen ergibt sich daraus, daß die. Pfandklage das in bonis «SSO des' Verpfänders voraussetzt, vom selbst, daß dein Gläubiger in diesem Falle die, gewöhnliche 8er-, viana oder quasi Serviana actio zustcht, und nicht etwa eine Pub< liciaita actio IL._ 13. §. 1, P. de public. (6, 2.)] wie man nach einer verkehrten und, bloß durch die Abstraction des „dinglichen Rechts^ veranlqßten Gleichstellung des Pfandrechts mit den ganz fremdartigen Servituten zu glauben versucht sepn könnte. Auch wird irrig behauptet (Müller,'m Archiv f. civil. Prar. Bd. 11. S. 393.), daß» die serviana nur Statt finde, wenn der b. f. pos-, sessor an der Sache ein .Faustpfand bestellt habe : das ^Pfand- recht beruht ja gar nicht auf Besitzübertragung ex justa causam Wie das Eigenthum und , eigenthumsartige. Rechte an der Sache, sondern außer der, Schuldforderung , stets nur auf conventio [L. 44, §. 5. D. de usurp. (41. 3,)} — inag sie mit Besitzübergabe Verbundm sepn oder nicht -7- und auf in honis esse debitoris, mag dieses Eigenthum oder ein sonstiges Recht sepn. Endlich ist auch durchaus kein Grund, vorhanden, mit Büchel a. a. O. den Ausdruck dominium in h. 18. cit. gegen seine gewöhnliche Bedeutung von dem bonitarischen Eigenthum zu verstehen und zu behaupten, das prätonsche Ediet selbst habe nur den Fall, des, bo- nitarischen Eigenthums berücksichtigt, die Anwendung der Klage auf b. k. possessio beruhe erst auf einer von den Juristen aus- gegangenen Ausdehnung. Vielmehr umfaßt Paulus mit den Morten quia dominium non habuit, d, h. quia res ex jure Qui- ritium ejus non. erat, beide Fälle der Publieiam'schen Klage und bestätigt damit das Ergebniß aller übrigen Zeugnisse, daß der Ausdruck in bonis esse in der Servianischen Klage in dem oben gedachten allgemeinen Sinne gebraucht war. Auch stimmt damit

184 Huschke, von der Verpfändung der Sachen, folgende Stelle überein, in der die ulilis Sorviana statt bcrServian» selbst genannt seyn müßte, wenn die Anwendung der Klage auf Ver- pfändungen eines b. k. possessor erst auf Ausdehnung des Edicts durch Interpretation beruht hätte. L. 21. §. 1. D. de pign. et hypoth. (20, 1.) Ulpian: Si debitor servum, quem a non dolnino bona fide emerat, et pignoravit, teneat, Servianae locus est, et si adversus eum agat creditor, doli replicatione exceptionem eli- det; et ita Julianus ait et habet rationem. Im UebrigM wird diese Stelle allgemein mißverstanden. Nach der gewöhnlichen Er- klärung (Glück Pandekten-Comm. Bd. 14. S. 28^ und die dort Angeführten, auch Sintenis Pfandrecht S. 96. 563.) soll der von Ulpian ausdrücklich hervorgehvbene Umstand, daß der Ver- pfänder bonae fidoi emptor war, ganz gleichgültig seyn und dasselbe auch im Falle eines m. f. emptor gelten ; nur der Pfänd- gläubiger müsse stets in gutem Glauben gewesen seyn (wovon Ulpian nichts sagt), weil Niemanden sein dolus nützen dürfe. Hier scheint aber doch Ulpian das Recht besser verstanden zu haben, als seine Erklärer. Denn es lmchtet eben so sehr ein, daß, wenn der Verpfänder malae fidei emptor war, also kein Recht und keine Klage wegen der Sache hatte, er auch dem Pfand- gläubiger kein Pfandrecht geben konnte'), als daß die Wissenschaft des Gläubigers, die Sache sey dem Eigenthum nach (worauf es hier gar nicht ankommt) eine fremde, ihn nicht hindert, das Pub-

*) Eine ganz andere Frage ist, ob der Pfandgläubiger, wenn er gegen den Verpfänder selbst, der b. f. emptor gewesen seyn soll, klagt, verpflichtet sey, dessen b. f. zu beweisen, oder ob sie gegen ihn jedenfalls und zwar selbst de jure präsumirt werde. Gewöhnlich behauptet man das Letztere (Gest er ding Pfandrecht S. 381.); Faber 1. c. ist entgegengesetzter Ansicht und nach der Strenge wohl mit Recht; denn wenn es auch schändlich ist, der Klage mit der Behauptung eines Betrugs ausweichen zu wollen, so liegt doch dem Kläger vor Allem und gegen jeden der Bewis seines Klaggrundes ob. Er kann sich ja auch wegen des ekngestandenen dolus des Be- klagten anderer Rechtsmittel bedienen.

v’ rbmn: Eigenthümer man nicht ist. - ' 185 licianische Recht als'Object seines Pfandrechts vom Verpfänder zu erhalten, welchcsdiescr selbst hatte ; denn er klagt ja, so viel das'in bonis 6886-der Sache betrifft, nicht, wie etwa ein malae fidei emtor, der von jenem d. k. emptar weiter gekauft Härte/ aus eigenem Recht (wobei diesem seine mala fides , bte Publiciana ac- tio allerdings verderben würde), sondern, wie die hypothecqrische Formel zeigt, aus dem Rechte des Verpfänders. Selbst wenn der Pfandgläubiger irrig geglaubt hätte, der Verpfänder sey nicht Eigenthümer oder nicht b. f. possessor, würde ihm dieses nichts schaden, weil die hypothekarische Klage in keiner Art auf bona fides des Gläubigers, sondern auf der Wahrheit des rem in bo- nis debitoris-esse beruht. Ferner soll die von Ulpian erwähnte exceptio des Schuldners der Einwand seyn, er sey nicht El'gen- thümer gewesen (Glossa ad h; 1. Faber error. 63, 7. Ge- sterding Pfandrecht S. 380. Sintenis Pfandrecht S. 211.). Aber was thut es zur Sache, vb der Verpfänder Eigenthümer war oder nicht, da der Pfandgläubiger gegen ihn mit seinerSer- vianischen Klage bloß Publieianisches Recht behauptet? Auch ge- hört eS ja vielmehr-zum Klaggrunde des Klägers, rem in bonis debitoris fuisse, als daß daraus eine exceptio gebildet werden könnte (vgl. Müller im Archiv f. eiv. Pr.'35.11. S. 394.). Der einfache Sinn der Stelle ist: wenn der b. f. emptor ben verpfändeten Selavm besitzt, so kann der Pfandgläubiger jeden- falls die Serviana actio gegen ihn anstellen, und wenn der Be- klagte, weil er vermöge seines Publieianischen Besttzrechts, welches ja durch die Verpfändung nicht aufgehoben ist, eine exceptio in kactum, oder weil er inzwischen (z. B. durch Usucopion) Eigen- thümer geworden, ist, die exceptio dominii ihm entgegensetzt, so schließt er diese durch eine doli replicatio aus. Eben so hat der Eigenthümer gegen den, welcher ihn mit der Publiciana actio be- langt, mag dieser auch von ihm selbst sein Publieianisches Recht erhalten haben (z. B. durch Tradition einer res mancipi), stets die exceptio iusti dominii ober si ea res possessoris non sit [L. 16. 17. V. de Public, in rem act. (6, 2.)] welche aber im

186 Huschke, von der Verpfändung der Sachen, Falle der Billigkeit auch durch eine doli replicatio ausgeschlossen wird |L. 7£. P. (le rei vjndic.; (6, 10 X, 4-§. 32. V. de doli exc. (44, 4.)], und ebenso würde auch der Eigenthümcr, welcher verpfändet hat, der hypothecaria actio eine, exceptio stomwih.We auch erst durch replicatio in factum auszuschließen wäre,! entge- gensetzen können> wie denn auch Pas Besitzrecht eines ältern und später» Pfandgläubigers ähnliche Ereeptionen und Replicatione» erzeugt sli. 12. pr. qui polior. (20, 4.)]. : - car.', . rS 1 Hat ein b. 5. possessor die Sache zuverschiedenen Zeiten Mehreren verpfändet, so geht der frühere Pfandgläubiger dem spätem vor, dem der Verpfänder sa schon eine mit Pfand belä- stigte Sache, pbligirte. Dasselbe würde natürlich gelten, wenn der Erbe oder ein Singularsucceffor des Verpfänders dem zweiten Gläubiger verpfändet hätte. Empfingen aber die.Pfandgläubiger die Sache von verschiedenen b; f. emptores, die jeder selbstständi- ges Recht hatten, zu Pfände, so ist der Besitzer..der Stärkere, ebenso wie denn auch unter den Verpfändern selbst! der Besitzer den andern , welcher ihn mit der Publiciana aclio belangt, aüs- schließen würde. L. 14. D. qui potior. (20, 4.) und vgl. L. 9. §. 4. D. de Public. (6, 20, Es ist nicht uninteressant, die Ver- schiedenheit des bestellten Pfandrechts von einer Weitcrveräußerung in diesem Falle hervorzuheben, wiewohl das Recht der ^ letzter» bei dm Neuern sehr bestritten ist, indem man r eine Antinomie zwischen X. 9. § 4. cit. und L. 31. §. 2. D. de act. empti (19, 10 annimmt 0- Betrachten wir dieses Recht .erst, unab- hängig von diesen Stellen, nach der Natur der Publiesanischen Klage, so würden wir auf folgendes Resultat kommen. Laut ihrer Formel bei Gm. 4, 36. entlehnt die publicianische Klage

0 Frühere Ungenügende Versuche, Hefe beiden Stellen zu erklären, s. bei! Glück Pand. Comm. Bd. 8. S. 368. flg. »uybt de Public, act. p. 08. seqq.. Kri tz über die Vindicatio» S. 99 flg. Roß- hirt Zcitschr. Bd. 1. S. 237 flg. v. Vangerow Leitfaden zu Pand. §. 335. Bd. 1. S. 599. - " " — ^

187

deren Eigenthümer man nicht ist.- : alle ihre Erfordernisse vom Kläger selbst; während für die rei vindicatio aus allen derivativen Erwerbsarten des jus auctoris und, wenn man sich auf Usucapion des neuern Rechts stützt, die accessio possessionis aus der Person des auewr ein wesent- liches Moment ist, sind diese beiden Dinge' und die Person des auctor überhaupt für die kudliciana actio an sich völlig irrele- vant, indem eine acquisitio von einem Nichteigenthümer und die Fähigkeit der Sache ufueapirt zu werdm, allein hinreichen, sie zu begründen. Hiemach muß es,- wenn zwei von einem Nichteigm-' thümer aequirirt, z. B. gekauft und tradirt bekommen haben, zu- nächst ganz gleichgültig seyn, ob sie von demselben oder von ver- schiedenen Nichteigenthümem aequirirt haben; der eine ist so gut berechtigt als der andere- jeder Besitzende hat die Einrede : si non et mihi ea res a non domino vendita et tradita est, und wird dadurch, weil der Kläger kein besseres Recht hat, siegen. Wie- derum ist es aber auch wahr, daß, wenn der Eine früher erwarb als der Andere, der letztere die Sache schon mit der causa er- werben konnte, daß der erstere den Besitz derselben einzuklagen berechtigt war r mithin wird doch der frühere Erwerber geschützt werden müssen und siegen, wenn er besitzt, mit der vorhin gedach- ten exceptio, wenn er klagt, mit der replicatio raut si mihi priori res tradita «st. (Daß dagegen, wenn der Eine von dem An- dern erworben Hat, oder die Sache mittelst justae acquisitiones durch mehrere Hände gegangen ist, in einem Streit' zwischen dem auctor oder auctor auctoris und dem späteren Erwerber der Letztere durch die exceptio resp. replicatio rei venditae et tra- ditae siegen wird, versteht sich von selbst, L. 72. D. de rei vin- dic. (6, 1.) t. 4. §. 32. D. de dol. exc. (44, 4.) L. 2. 3. D. de exc. rei vend. (21, 30]. Mit diesem Resultat stimmt denn auch Neratius L. 31. cit. völlig überein : Uterque nostrum eandem' rem emit a non dominio cum emptio venditioque sine dolo malo fierettraditaque est (d. h. sie ist mir und nachdem der Verkäufer zufällig, aber nicht a me auctore — in welchem Falle die Grundsätze der exc. rei venditae et traditae cuttrctctt

188 Huschke- von der Verpfändung der Sachen, würden — wieder den Besitz erlangt hatte, auch dir übergeben worden) : sive ab eodem emimus (welcher ja selbst wieder aus einem ganz neuen Grunde Besitzer geworden scyn müßte) sive ab alio atque alio, is ex_nobis tuendus est, qui prior jus ejus apprehendit, hoc est, cui primum tradita est, si alter ex nobis a domino emisset, (und folglich selbst Eigenchümer geworden wäre) is omnimodo tuendus est.:, Auch steht damit, richtig ver- standen, Ulpian nicht im, Widerspruch. L. 9. §. 4. eit. 8i • duobus quis separatim vendiderit, bona fide ementibus, videa- mus quis magis Publiciana uti possit : utrum is, cui priori res tradita est, an is qui tantum emit (vielleicht folgte hier ursprüng- lich noch et mancipio accepit, um den Fall zweifelhafter zu ma- chen)^ Et Julianus libro septimo Digestorum scripsit, ut si quidem ab eodem non domino emerint, potior sit, cui priori res tradita est : quodsi a diversis non dominis, melior causa sit possidentis quam petentis. Quae sententiae vera est. Ul- pian denkt sich nämlich die entgegengesetzten Fälle des ab eodem non domino und a diversis non dominis emere so, wie sie ge- wöhnlich Vorkommen werden und wie man sie daher zunächst auffafseu wird, d. h. den ersteren so, daß der non dominus zur Zeit desselben Besitzes zwei Verkäufe abschließt, wo er natürlich bloß Einem tradiren kann und wo denn der, dem zuerst (d. h. von dem Andern, also allem) tradirt (wenn auch später verkauft) ist, allein zur Publiciana berechtigt ist, indem dem andern Käufer, wenn er zufällig auch in den Besitz der verkauften Sache gekom- men wäre, es an der Voraussetzung des Publieianischen Rechts: rem venditam et traditam esse, fehlen würde) den andern aber so, daß jeder der beiden non domini zur Zeit des Verkaufs auch besaß (denn sonst würde er ja nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge nicht verkaufen) und jeder seinem Käufer tradirte (was hier gleichfalls im gewöhnlichen Laufe der Dinge liegt). Den Fall also, daß der Eine non dominus zu zwei verschiedenen Malen besessen, verkauft und tradirt hätte, würde Ulpian nach seiner Darstellung der Sache unter die zweite Voraussetzung sub-

• deren Eigenthümer man nicht ist. 189 sumirt haben, indem hier dieselbe Person zwei verschiedene non Nomini repräsentirt. Demnach stimmt Ulpian's Stelle völlig mit der aus Neratius überein, nur daß die erstere zugleich auch noch den Fall entscheidet (und deßhalb im Eingänge den unbe- stimmten, auf beide Fälle zu deutenden Ausdruck quis magis Pub- liciana uti possit gebraucht), wo der Eine von zwei Käufern al- lein, der Andere nicht tradirt bekommen hat. — Im Rückblick auf die Verpfändung nehmen wir nun den wesentlichen Unter- schied derselben von dem Verkauf wahr, daß derselbe Publiciam'sche Inhaber zwar wohl mehreren nach einander so verpfänden kann, daß beiven die Serviana mit Publicianischem Rechte zusteht, weil die Verpfändung durch bloßen Vertrag geschieht, nicht aber auch ein solcher Verkauf möglich ist, daß beide Käufer die Publiciana actio erwürben, weil dazu Tradition an beide gehörte,, die doch nur an einen geschehen kann. Wir lernen aber auch die bei- den Ausnahmen von dem Ausspruche der L. 14. v. qui potior, kennen, daß 1, wenn derselbe Verpfänder später aus einem neuen, nicht von seinem ersten herstammenden Publieianischen Besitze einem Andern verpfändete, dieser dem ersten Pfandgläubiger nicht nach- steht, sondern der Besitz entscheidet, und 2. umgekehrt, wenn von zwei'Nichteigenthümern der zweite sein Recht von dem ersten ab- leitete, > das von dem ersten gegebene Pfandrecht dem vom zweiten gegebenen vorgcht. 2. Eigenthumsartige Rechte sind auch das am ager vecti- galis, später die emphyteusis, und die superficies; denn der Be- rechtigte hat hier um seines längen oder beständigen Nutzungsrechts willen als Inhalt seines Rechts das Grundstück oder Gebäude selbst. Auch diese können daher verpfändet, auch ihretwegen kann vom Pfandgläubiger die quasi Serviana actio angestellt werden. L. 16. §. 2. D. de pign. acf. (13, 7.) Etiarn vectigale prae- dium pignori dari potest. Sed et superficiarium : quia hodie utiles actiones superficiariis dantur. L. 13. §. 3. D. de pignor. et hyp. (20, 1.) Et in superficiariis legitime consistere potest .adversus quemlibet possessorem (ohne daß es also einer utilis

190 Huschk e, von der Verpfändung der Sachen, hypothecaria actio bedürfte), 8IV6 tantum pactum conventum de hypotheca intervenerit, sive etiam possessio tradita fuerit, deinde amissa sit. L: 31. 0. eod. Der Schluß der ersten Stelle bestätigt unsere obige Behauptung, daß, wenn der Ver- pfänder keine Klage wegen der Sache hat , auch nicht von einem Pfandrechte und einer hypothekarischen Klage die Rede seyn könne. Eben dasselbe sagt auch Ulpian L. 1. §. 6. D. de superfic. (43, 18.) Quia autem etiam in rem actio de superficie dabi- tur, petitori quoque in superficiem dari et quasi usumfructum sive usum quendarh ejus esse et constitui posse per utiles ac- tiones, credendum est, wo man statt des sinnlosen petitori etc. (denn Pothier'ö Erklärung Pand. Iust. 43, 18. no. 4. wird Niemand befriedigen) durch Geminirung von super und Emen- datio» des eben wegen jener Corruptio» auch corrumpirten peti- tori lesen muß pignori quoque in super superficiem dari („so muß man noch weiter gehen und annehmen, daß die Su- perficies auch zum Pfände gegeben werden könne"). Daß insuper ganz gewöhnlich mit etiam oder quoque zusammengestellt wird, zeigen z. B. Plaut. Merc. 4, 2. v. 1. Parumne est malae rei, quod amat Demipho, ni sumtuosus insuper etiam siet? Terent. Eunuch. 4, 3. v. 3. quin etiam insuper scelus. 5, 6. v. 12. insuper etiam patri indicares? ' Adelph. 2, 2. v. 38. etiam insuper defrudet. Auct. ad Herenn. 4, 23. sed etiam insuper ipse grandi sponsione victus est, Liv, 21, 1. stipendio etiam insuper imposito. Cels. de med* 4, 10. ac insuper quoque recte quaedam malagmata inficiuntur. Aehnliche Häufungen, wie et quoque, sind bei den Juristen sehr häufig, z. B. Gai. 1, 39. 53. Ulp. 11, 20. L. 59. D. de procur. (3, 3.) Daß übrigens für petitori pignori zu lese» ftp, hat schon Faber (Error. 64, 5.) gesehen. Cs darf nicht erst bemerkt werden, daß auch dieses Pfand- recht und die deßhalb anzustellende hppothecarische Klage nicht weiter reicht, als das Recht des Verpfänders, und daß sie mit diesem zugleich wegfallen. Daher, wenn der ager vectigalis oder

-' ' deren' Eigenthümer man nicht ist. 191 die snßerficiks wegen- Nichtzahlung des Pachte oder Grundzinses eingezogm werden kann, es sich so ausnimmt, als gehe der do- minus mit seiner Zinsforderung dem Pfandgläubiger vor, wäh- rend eigentlich die--Zahlung des Zinses eine Bedingung der Exi- stenz des Pfandrechts ist, und daher der Pfandgläubiger durch Zahlung desselben sein Pfand retten kann. L. 31. D. de pign. et liyp. (20, 1.) L. 15. D. qui potior. (20, 4.) L. 17. D. de pignor. act. (13, 7.). 3. Auch wegen eines verpfändeten ProvincialgrundstÜckS konnte die hypothekan'sche Klage ohne Zweifel angestellt werden. Bonitarisches Eigenthum, wie Einige behaupten, hatten die Pn- vaten am Provincialboden allerdings nicht; denn das römische dominium, welches allein ja später in die dem Römischen Rechte nach seiner Zerspaltung in civiles und prätorisches Recht eigen- thümlichcn beiden Arten des meum ex jure guirilium und in bo- nis esse zerfiel (Gai. 1, 54. 2, 40.), stand an den Provincial- äckern völlig und allein den: Römischen Volk oder Kaiser zu (L,c. Verr. 3, 3. Gai. 2, 7. 21.); die außerdem Statt findende Theilung des Rechts an diesem Boden zwischen der Staatsgewalt und den Einzelnen war aber ganz anderer Art, indem jener das wirkliche, dem Wesen nach aber nur staatsrechtlich, in de» Vec- tigalien oder der Grundsteuer, geltend gemachte Eigenthumsrechl, den Privaten dagegen ohne alles Eigenthumsrccht doch materiell der volle privatrechtliche, nur durch jene staatsrechtlichen Lasten bedingte und beschränkte Befitz und Genuß, wie an einem eigen- thümlichcn Grundstück, zustand (Gai. 2, 7.). Jedoch, eben weil auf dem privatrechtlichen Gebiet die Provincialäcker den Privaten wirklich gehörten, konnte ihnen auch eben so wenig als den Be- fitzern von agri vectigales oder Emphyteuscn eine in rem actio versagt werden [L. 9. C. de pign. et hyp. (8,14.)], über deren Beschaffenheit wir oben schon eine Vermuthung geäußert haben.- Demnach waren diese Aecker in ihren bonis im weitern Sinne und im Falle der Verpfändung die gewöhnliche hypothe- caria begründet. Daraus, daß die Grundsteuer eine Bedingung

192 Huschke, von der Verpfändung der Sachen, alles Rechts der privati am Grundstücke.bildet, eben so.wie die Zahlung des solarium das Recht der Superficies bedingt (Nr. 2.), folgt übrigens, daß der Fiscus wegen der Grundsteuer am Grundstück selbst ein absolut allen andern Pfandrechten vorgehen- des Pfandrecht hat. ^ •. ; . f .. c 4. Dagegen war die Verpfändung einer Sache, welche dem Verpfänder zu bloßem Quiritarischen Rechte gehörte, ohne Zweifel so nichtig, daß die hypothekarische Klage ipso, furo nicht zustand; denn die Sache war jedenfalls nicht in bonis des Ver- pfänders. Auszunchmen scheint aber das. jus Quiritium über einen Latinen, weil dieses nicht inhaltsleer war, sondern zur Ein- ziehung seines Vermögens und zur Tutel desselben berechtigte, daher es auch legirt oder sonst hinterlassen zu werden pflegte (Pun. ep. 10, 105. Gai. 2, 195.), Was wirkte aber ein sol- ches Pfandrecht? Konnte der Pfandgläubiger verkaufen? Das schwerlich; denn wie sollte der freie Mensch mancipirt oder in furo cedirt werden, zu welchen Handlungen dessen persönliche Ge- genwart und Berührung nothwendig war? andere Ucbertragungs- arten unter Lebendigen, mit Ausnahme der für den Verkehr nicht geeigneten adjudicatio, gab es aber nicht; weßhalb denn auch wohl alle Stellen, welche von dem jus Quiritium am Latinen handeln, voraussetzen, daß es zur Zeit des Todes des Latinen in den Händen des ursprünglichen Inhabers oder der'Erben (GAi. 3, 56 . ,. 71.) oder des Legatars desselben sey. Dem- nach war, so lange der Latine lebte, das Pfandrecht wirkungslos; denn auch an eine hypothecaria actio war nicht zu denken, da Niemand als Besitzer des jus Quiritium belangt werden konnte. Wiederum'aber bloß auf den durch den Tod des Latinen zu er- wartenden Erwerb bezogen stand dieses Pfandrecht Mit dem Prin- cip improbus est, qui de viventis heriditate sollicitus est, irrt Widerspruch — [L. 2. §. 2. v. de vulg. et pup. subst. (28,6.) L. 27. §. 4. D. ad SC. Trebell. (36, 1.)] wobei ja darauf, daß der Latine keine eigentliche bereditas hinterläßt, nichts ankommen

deren Eigenthümer man nicht ist. 193 kann — und so müssen wir uns dafür entscheiden, daß dieses Pfandrecht überhaupt nicht galt. 5. Wenn dagegen die vorhandene körperliche Sache nicht in einer der vorgedachten Arten in des Verpfänders Vermögen ist, so gilt das an ihr gegebene Pfandrecht nicht. Dahin gehören folgende Fälle, a. Die Sache ist extra commercium, namentlich aa. divini jüris, wie die res sacrae §. 8. J. de rer. div. (1,2.). Doch verordnet Iustinian in L.21.C.de sacros, eccles. (1,3.1, daß bewegliche Sachen dieser Art (denn an diese scheint er allein zu denken, vgl. Nov. 120. c. 10., und sie allein nennt auch Theophil. 2,1. §.8/) zur Auslösung von Gefangenen im Nothfall sollen verkauft und verpfändet werden dürfen, und nach Nov. 120. c. 10. soll im Falle drückender Kirchenschulden dasselbe gelten. Ueber das heutige Recht vgl. Glück Pandekten -Comm. Bd. 2. S. 479 flg. Sintenis Pfandrecht S. 67. Eben so wenig können res religiosae verpfändet werden, prohibente jure religio- nis, wie man wohl statt juris religione in bi. 2. 6. de religiös. (3, 44.) und L. 3. C. quae res pignori (8, 17.) lesen muß, well religio das besondere Verhältniß solcher Sachen bezeichnet, vgl. L. 1. C. de sepulcr. viol. (9, 19.) L. 14. §. 1. D. de servit (8, 1.) L. 2. Th. C. de metat. (7, 8.) und das häufige favore religionis. Nicht minder gehören dahin, wie sich von selbst ver- steht, die res sanctae. . bb. Unter den res humani juris theils die freien Men- schen, mit Einschluß der Kinder in der Gewalt, welche ebenso wenig wie andere freie Personen, Sachen und folglich auch nicht in bonis find [X. 6. C. quae res pignori (8, 17.), L. 5. D. eod. (20, 3.) Paul. S. R.5, l.§. 1. L.l. C. de patr. qui filios (4, 43.) Nov. 134. c. 7. vgl. Glück Pand. Comm..Vd. 19. S. 202. flg.1, theils die res publicae, welche in usu publico find, oder welche zu erwerben und zu haben den Privaten aus- drücklich untersagt ist. Wenn jedoch Sachen nicht dem Privatver- kehr entzogen sind, sondern nur gewisse Personen sie nicht an sich bringen sollen, wie dieses im Alterthum namentlich Ln Betreff der Zeitschrift für Civilrecht u. Prozeß. XX. 2. fZ

194 Huschke, von der Verpfändung von Sachen, Grundstücke so häufig vorkam, die regelmäßig nur Bürger dersel- ben civitas, in deren Grenzen fie belegen waren, und oft aus politischen Gründen auch diese nicht ohne Ausnahme, erwerben und haben durften [Liv. 8, 14. 45, 29. Cic. Verr. 3, 40. L. 62. pr. D. de contr. emt. (18, 1.) vgl. E. Huschke die Ver- fassung des Serv. Tullius S. 570 flg-l so konnte eine solche Person sie sich doch verpfänden lassen. L. 34. D. de pign. et hypoth. (20, 1.) In quorum finibus emere quis prohibetur, pignus accipere non prohibetur. Denn in bonis des Verpfän- ders sind solche Sachen unzweifelhaft; das Verbot nicht zu er- werben, hindert aber offenbar den dazu unfähigen Gläubiger so wenig eine Hypothek daran zu erhalten, als sie zu pachten (Cic. 1. cO, da die Hypothek mit dem Eigenthum gar nichts zu schaf- fen hat, sondern in einer bloßen sächlichen Obligation besteht, und der Verkauf der Sache an einen Erwerbfähigen geschehen kann. Nur die impetratio dominii würde natürlich einem solchen Gläu- biger unmöglich scyn. Hieraus ergibt sich nun, daß der Satz der L, 24.cit. keineswegs, wie neuerlich behauptet worden (Sin- ten is Pfandrecht S. 66.), auf das Verbot der L. 62. cit., wo- nach Provinzialbeamte in der Provinz, wo sie dienen, keine Grund- stücke an sich bringen sollten, sich beschränkt, sondern ein allgemei- nes Princip ausspricht, wonach z. B. heutiges Tages Juden da, wo sie keine Grundstücke erwerben dürfen, nicht gehindert seyn würden, sie sich verpfänden zu lassen. Daß dagegen eine Ver- pfändung nicht gelte, wenn die Sache nicht im commercium des Verpfänders ist, versteht sich freilich von selbst. — Die Verpfän- dung einer res extra commercium würde aber auch durch die hinzugefügte Bedingung: wenn sie in den Verkehr kommen würde, nicht gültig werden, weil selbst eine solche Voraussetzung in einem Privatvertrage dem Recht zuwiderläuft, L. 83. §. 5. D. de verb. obl. (45, 1.). b. Die Sache ist zwar in commercio, aber sie gehört dem Verpfänder nicht; dann entsteht gleichfalls kein Pfandrecht. L. 2. 4. 6. ult. C. si aliena res pignori (8, 16.), Fragm. Vatic. §.

195

deren Eigenthümer mcrn nicht ist. 266.). Gehört die Sache dem Verpfänder nur zum Theil, so wird auch nur dieser Theil dem Pfandrechte unterworfen, L. un. C. 81 communis res (8, 21.), L. 2. C. comm. div. (3. 37.). Aus der Unmöglichkeit fremde Sachen zu verpfänden, folgt auch, daß der Nichteigenthümer einem Gläubiger keine Succeffion in ein bestehendes Pfandrecht verschaffen kann. Wenn nämlich ein Schuld- ner, dessen Sache verpfändet war, diese Sache veräußert hat, darauf von einem Andern Geld leiht, um jenen Pfandglaubiger abzufinden und dabei dem neuen Gläubiger zusagt, daß er in das Pfandrecht des Abgefundenen eintreten soll, so würde für dmselben kein Pfandrecht entstehen. L. 2. D. de pign. act. (13, 7.). — Doch kann die Verpfändung fremder Sachen in verschiedenen Fällen entweder von Anfang an gültig geschehen oder doch hinter- drein gültig werden. aa. Von Anfang an verpfände ich eine fremde Sache gültig, ' «. unter der Bedingung, wenn sie die meinige werden sollte. L, 16. §. 7. D. de pign. et hypoth. (20, 1.) Aliena res utili- ter potest obligari sub conditione, si debitoris facta fuerit. Vgl. L. 7, §. 1. D, qui potior. (20, 4.). Diese Uebereinkunft wird gewöhnlich nur in zwei Fällen Vorkommen, wenn man das Eigenthum einer Sache vermöge einer Forderung oder einer son- stigen Hoffnung zu erwerben Aussicht hat, und bei der Verpfän- dung gegenwärtiger und zukünftiger Sachen. Im ersten Falle versteht sich die Bedingung schon stillschweigend, wenn die Parteien mit Bcwußtseyn jener Forderung oder Hoffnung contrahirten: wäre dieses nicht der Fall gewesen, hätte auch nur der Eine die Verpfändung der Sache als einer gegenwärtig dem Verpfänder gehörigen gedacht, so würde wenigstens die gewöhnliche hppothe- carische Klage nicht begründet werden. So sagt Papiivian L. 1. pr. D. de pign: et hypoth. (20,1.) Conventio generalis in pig- nore dando bonorum vel postea quaesitorum recepta est; in speciem autem alienae rei collata conventione, si non fuit ei, qui pignus dabat, debita, postea debitori dominio quaesito, dif- ficilius creditori, qui non ignoravit alienum, utilis actio dabitur, 13*

196 Husch ke/ von der Verpfändung von Sachen, sed facilior erit possidenti retentio. Seine Meinung ist, soweit die Vieles zusammendrängenden Worte hierher gehören : zukünftig zu erwerbende Sachen werden im Generalpfandrecht, wo man sie ausdrücklich als solche erwähnt, gültig verpfändet; wird dagegen eine einzelne bestimmte Sache, die demVerpfänder nicht gehört, verpfändet, so hat der Pfandgläubiger, auch wenn jener später Eigenthümer wird, jedenfalls keine ordentliche hypothekarische Klage, es sey denn, daß es eine dem Verpfänder geschuldete Sache war, wofür die später zu erklärende L. 3. §. 1. v. qai potior, ein Beispiel enthält. Eine Verpfändung des nomen famt übrigens in diesem Falle regelmä- ßig nur angenommen werden, wenn der Schuldner Geld oder Fungibilien schuldete (meine 6omm. de pign. nein. p. 200. Um- gekehrt liegt in der Verpfändung des nomen nicht, wie neuerlich behauptet worden, eine Verpfändung der res debita; denn etwas Anderes ist das Forderungsrecht, welches dem Verpfänder jetzt gehört und dem Gläubiger durch die ihm zustehende Eractkon oder den Verkauf des nomen eine sofortige Sicherheit verschafft, etwas . Anderes die geschuldete Sache, an der erst ein Pfandrecht entste- hen kann, und auch das nur dann, wenn das am nomen un- tergegangen ist. Nur möglich ist es, daß der Gläubiger mit dem nornen zugleich die res dedita für den Fall, daß sie fein Eigenthum werde, verpfändet, aus der bloßen Verpfändung zu vermuthm aber um so weniger, als schon durch die Verpfändung des nomen selbst der Pfandgläubiger Ansprüche auf die gezahlte Sache er- wirbt, die eine hinzutretende Verpfändung der res debüa nicht in höherm Maaße geben kann. Wenn nämlich der Schuldner des Verpfänders an diesen selbst oder an dessen Gläubiger gezahlt hat (was hier keinen Unterschied macht), so erlöscht zwar das pignus nominis mit dem letzten selbst; allein nach dem Grundsätze der Billigkeit, daß der, welcher einem Andern ein Recht gegeben, nicht selbst in seinem Interesse daran Schuld seyn darf, daß jener das Recht nicht habe, muß man behaupten, daß der Gläubiger an dem ihm oder seinem Stellvertreter gezahlten Objecte nur so Eigenthum erwerbe, daß die Sicherheit, welche er seinem Gläubi-

deren Ei'genchümer man nicht ist. 197 Her durch das nomen bestellte und die einen nochwcndigen Bezug auf dessen zur Bcfn'edigung des Pfandglänbigers zu verwendenden Inhalt hatte, an diesem Inhalte materiell sortdauere, d. h. daß dem Pfandgläubiger, nachdem er durch die Zahlungsannahme des Gläubigers, seines Schuldners, oder seine eigene als dessen Ver- treters, das nomen als Gegenstand seines Pfandrechts verloren, wegen der gezahlten Sache eine utilis hypothecaria actio zustehe [L. 13. §. 2. D. de pign. et hypoth. (20, 1.) L. 18. pr. D. de pign. act. (13, 70], Indem nun die Römer diese hypothekari- sche Klage, die ganz dieselben Rechte, wie die gewöhnliche gewährt, eine utilis nennen, bezeugen sie selbst, daß in der Verpfändung des nomen nicht auch eine Verpfändung der res dehita liege, in deren Falle ja dem Pfandgläubiger wegen der gezahlten Sache die directa hypothecaria actio zustehen Würde. — Eine auf an- dere Weift gehoffte Sache würde verpfändet werden, wenn Je- mand z. B. einen Fischzug u. dgl. oder eine Sache, welche ihm Titius zu schenken beabsichtige, zum Pfände setzte.. Nur darf eine solche Verpfändung nicht contra jus ftyn, was z. B. der Fall wäre, wenn Jemand eine gehoffte Erbschaft oder ein Legat bei Lebzeiten des Erblassers ohne dessen Einwilligung speeiell oder in einer Generalhypothek verpfändete. Ein anderes Beispiel enthält L. 5, C. quae res pignori (8, 17.) Spem eorum praemiorum, quae pro coronis (d. h. statt der bloßen Ehrenbelohnung des Sieges) athletis pensitanda sunt, privata pactione pignorari, minime admittendum est: et ideo, nec si generale pactum de omnibus bonis pignori obligandis intervenerit, tenet. Der Aus- druck privata pactione, statt dessen sonst pactione Hingereicht hätte, zeigt, daß in einer solchen Uebereinkunft ein Eingriff in Interessen des jus publicum liegen würde, und dieser ist darin zu suchen, daß der Staat oder die civitas mit Aussetzung eines solchen Prei- ses dem Sieger eine freie publieistische Ehre erweisen will, welche nicht auf unwürdige Weise als ein von ihm zu-forderndes gemei- nes Privatgut-behandelt werden darf. Hat er den Kampfpreis erhalten, dann mag er darüber eben so frei verfügen, wie über

198 Huschke, von der Verpfändung von Sachen, eine gethane Erbschaft. Da also efn allgemeines Princip zum Grunde liegt, welches heute eben so gut auf einen z.B. in einem unter öffentlicher Autorität veranstalteten Pferderennen ausgesetzten Preis Anwendung leidet, so behauptet Sintenis (Pfandrecht S. 70.) mit Unrecht, daß jene Coderstelle veraltetes Recht ent- halte. Wäre dagegen der Preis von einem Privatmann z. B. für die beste Schrift über einen Gegenstand ausgesetzt worden, so würde er zum Voraus verpfändet werden können. Von der Verpfändung aller zukünftigen Güter spricht ins- besondere Gaius in L. 15. §. i. D. de pignor. et hypoth. (20,1.) Quando dicitur, creditorem probare debere, quunv con- veniebat, rem in bonis debitoris fuisse, ad eam conventionem perlinet, quae specialiter facta est, non ad illam, quae quotidie inseri solet cautionibus, ut, specialiter rebus hypothecae datis, cetera etiam bona teneantur debitoris, quae nunc habet et quae postea acquisierit, perinde atque si specialiter hae res essent obligatae. Gaius will hier vor einem Mißverständniß bewah- ren. Gewöhnlich sagte man — was im Allgemeinen auch wahr ist — der Gläubiger, welcher mit der actio hypothecaria Nage, müsse zweierlei beweisen, daß verpfändet sey und daß die Sachte zur Zeit der Verpfändung dem Schuldner gehört habe. Dieses letztere nun, bemerkt Gaius, sey auf den Fall einer gewöhnli- chen speeiellen Verpfändung zu beziehen, nicht auf den der gene- rellen Hypothek, welche die zukünftigen Güter mit umfasse, indem hier die Parteim ihre Uebereinkunft stillschweigend auf den Zeit- punkt der Aequisstion bezogen hätten, auf den es. also auch allein beim Beweise ankommen könne : er hätte dasselbe auch noch vom Falle der Verpfändung einer geschuldeten Sache bemerken können, der aber überhaupt viel seltener vorkvmmt. Man könnte noch fragen, ob nicht in diesen Fällen der Verpfändung einer zukünftig zu erwerbenden Sache die hypothecaria actio einer Verpfandung bedurft habe, um darauf zu passen? Allein ein Blick auf die von uns versuchte Restitution derselben zeigt, daß sie ohne Weite- res auch auf eine conventio de re futura bezogen werden konnte«

deren Eigenthümer man nicht ist. 199 und so wird denn in diesen Fällen auch keine utilis hypothecaria actio erwähnt. Noch ein Fall, in welchem zukünftige Sache» unter der still- schweigenden Bedingung des Erwerbs derselben verpfändet werden, und der Generalhypothck verwandt ist die Verpfändung eines Waarenlagers. L. 34. pr. D. de pign. et hypoth. (20,1.) Cum tabernam debitor creditori pignori dederit, quaesitum est, utrum eo facto nihil egerit, an tabernae appellatione merces, quae in ea erant, obligasse videatur ? et si ea a merces per tempora distraxerit et alias comparaverit, easque in eam tabernam intu- lerit, et decesserit, an omnia, quae ibi deprehenduntur, creditor hypothecaria actione petere possit, cum et mercium species mutatae sint, et res aliae illatae? Respondit : ea, quae mortis tempore debitoris in taberna inventa sunt, pignori obligata esse videntur. Die Neuern betrachten die taberna d. h. kin Waarcn- lager fast allgemein als eine universitas. (Mühlcnbruch Lchrb. der Pand. §. 223.) Diese jn den Quellen nirgends begründete Ansicht ist irrig; zum Begriff einer s. g. universitas facti, wie sie eine Heerde, Bibliothek u. dgl. bilden, reicht nicht hin, daß die Sachen unter Einen Ausdruck zusammengefaßt oder örtlich neben einander gehalten werden oder zu Einem Zwecke dienen; sie müs- sen vielmehr als genus eine höhere reale Einheit bilden, mithin in der Art eine Gesammtheit ausmachen, daß sie Ln Zusammen- seyn durch ihre Gleichartigkeit eine körperliche Benutzung als Ge- sammtheit gestatten. Dieses ist beim Waarenlager so wenig, wie z. B. bei der Ausrüstung eines Schiffes [L. 3. §. 1. D. de rei vind. (6, 1.)] oder dem Inventarium eines Grundstücks, dem Ameublement eines Hauses der Fall; einmal nicht, weil die Maa- ren dem Gebrauchswerth nach verschiedenartige Sachen sind, so- dann nicht, weil die ideale, richtiger bloß logische Einheit derselben — die Bestimmung zum Verkauf — nicht einer körperlichen, son- dern juristischen Benutzung, dem Verkauf, liegt. Hieraus erklärt sich der Zweifel des Juristen, ob die Verpfändung eines Waaren- lagers gültig sey; denn ein Eigenthum, ein Besitz, ein wirklicher

200 Huschke, von der Verpfändung von Sachen, Nießbrauch , eine Mndicatr'on des Waarenlagers als solchen ist jedenfalls unmöglich. Mit Recht entscheidet er sich aber dafür, daß die Parteien hier nicht an eine universitas denken, wie bei der Verpfändung einer Heerde, sondern an die einzelnen Maaren. Weil aber der Ausdruck Waarenlager zugleich den Begriff des Abgangs und Zugangs neuer, auf dieselbe Weise zu behandelnder Sachen in sich schließt und dasselbe insofern einer universitas gleichsteht, so liegt in der Verpfändung der taberna eine -stillschwei- gende Verpfändung der zukünftig zu erwerbenden und auf dem- selben Lager auszubietenden Maaren; aber auch nur der einzelnen species mercium. Dasselbe kann von der Verpfändung des Jn- ventariums eines Grundstücks gesagt werden, wenn nicht bewiesen wird, daß die Parteien bloß das gegenwärtige Inventarium gemeint haben. Hierher gehört L. 26. §. 2. D. eod., wo der Jurist den Pfandnerus der an die Stelle der mit dem Grundstück verpfän- deten mancipia rustica substituirten Sklaven nur deßhalb läugnet, weil die Substitution erst von den Erben des Verpfänders ge- schehen war; wovon nachher. Der Grund der Gültigkeit der Verpfändung einer fremden Sache unter der Bedingung ihres Erwerbs liegt nun aber offen- bar darin, daß in ihr die Uebereinkunft auf eine Zeit bezogen wird, wo das Hinderniß des mangelnden Eigenthums nicht mehr vorhanden ist und in welcher daher nach erfüllter Bedingung beide Erfordernisse der Pfandbestellung, Uebereinkunft und, als Gegen- stand derselben, eine Sache, welche in bonis des Verpfänders ist, Zusammentreffen. Aus dieser richtigen Auffassung der Sache folgt zweierlei: erstens, daß der Verpfänder zur Zeit, wo der Erwerb erfolgt, noch leben muß, well sonst das Factum der Bedingung si mea facta fuerit., fehlgeschlagen ist und Niemand einen recht- lichen Willen über etwas ihm nicht mehr Unterworfenes haben kann, (vgl. dieAbh. über bedingte Verpfändungen S. 149 f.) und zweitens, daß dieses Pfandrecht erst vom Augenblick des Erwerbs der Sache dasirt. Auf den ersten Satz bezieht sich L. 29. pr. D. de pign. et

201

deren Eigenthümer man nicht ist. hypoth. (20, 1.) Paulus respondit, generalem quidem conven- tionem sufficere ad obligationem pignorum : sed ea, quae ex bonis defuncti non fuerunt, sed postea ab berede ejus ex alia causa acquisita sunt, vindicari non posse a creditore testatoris. Was also nicht zu dem Vermögen des Verstorbenen, der sein ge- genwärtiges und zukünftiges Vermögen verpfändet hatte, gehörte, sondern erst vom Erben und zwar aus einem andern neuen Grunde erworben wurde, unterliegt dem Pfandrecht nicht. Mit dem ex alia causa will der Jurist andeuten, daß, wenn der Erbe aus einem schon-beim Erblasser begründeten Geschäft erwirbt, z. B. die Bedingung einer an den Erblasser geschehenen Schen- kung erst nach angctretener Erbschaft eintritt, dieser Erwerb aller- dings mitverpfändet seyn würde. Wie also, wenn der Erblasser in conditione usucapiendi war und die Usueapion erfüllte sich vielleicht noch vor Antritt der Erbschaft? oder ein erbschaftlicher Sclav erwarb etwas bereditate iacente? Selbst hieran können wir kein Pfandrecht zugeben. Denn wenn auch hereditas vice personae defuncti fungitur, so kommt es doch hier auf das Fak- tische des Erwerbs und des Willens des Erblassers an, welches mit seinem Tode abgeschnitten ist und erst später Erworbenes nicht mehr zu ergreifen vermag. Noch weniger unterliegt das dem Pfandrecht , was der Erbe obgleich mit erbschaftlichem Vermögen erkauft oder sonst erwirbt, wogegen das an der veräußerten Sache fvrtdauert : auch kann mau den Satz in universitate juris res succedit in locum pretii — wenn er auch sonst richtig wäre — . nicht entgegenstellen, da hier nicht das Vermögen als universitas, sondern alle einzelnen noch zu erwerbenden Sachen verpfändet sind. — Eine andere Bestätigung unseres Satzes enthält die oben besprochene L. 34. pr. D. de pign. et hypoth., indem sie das Pfandrecht am Waarenlager ausdrücklich auf diejenigen Waaren beschränkt, welche noch bei Lebzeiten des Verpfänders bis zum Moment seines Todes in das Waarenlager eingebracht sind. Dem Tode des Verpfänders würde übrigens auch die major capitis deminutio, die Confiscatio» des Vermögens und der Vermögens-

202 Huschke, von der Verpfändung von Sachen- verkauf im Concurse gleichstehen, weil er dann vermögensrechtlich gleichsam eine andere Person zu sepn anfängt , wie auch in der Lehre von der Societät und dem Comproiniß ausdrücklich an- erkannt ist. — Wäre eine einzelne fremde Sache, deren Erwerb der Erblasser hoffte, unter der Bedingung des Erwerbs verpsän-, det, so würden dieselben Grundsätze gelten, selbst dann, wenn der Erbe die Sache mit einer erbschaftlichen personalis actio einge- klagt hätte; denn auch hier ist das Factum der Bedingung fehl- geschlagen und der Erblasser konnte nicht verpfänden, was er nicht hatte. — Darauf aber, ob der Pfandgläubigcr zur Zeit des Erwerbs noch lebte und beide Theile sich zu dieser Zeit noch im consensfähigen Zustande befanden, kommt nichts an. Denn der verpfändende Consens, dieses subjective Moment der Pfandbestel- lung, erfaßt zum Voraus die Zeit des Erwerbs, was er nach der Natur des ewigen, Vergangenheit, Gegenwart und Zukunft beherrschenden Geistes eben so gut vermag, wie er in der Ratiha- bitkon in die Vergangenheit zurückgeht, und der Erwerb erfüllt bloß von der objectiven Seite her, was der verpfändende Wille sich zur Bedingung gesetzt hatte und ohne was er wirkungslos gewe- sen wäre, so daß es zur Zeit des Erwerbs keines abermaligen Consenses bedarf. ;; Der zweite Satz — daß das Pfandrecht einer zukünftig zu erwerbenden fremden Sache erst vom Moment des Erwerbs da- tire, woraus folgt, daß, wenn dieselbe Sache, obgleich zu verschie- denen Zeiten, mehreren Gläubigern vom Nichteigenthümer ver- pfändet ist, diese sämmtlich ein gleich gutes Recht haben — ist von jeher sehr bestritten gewesen, indein Viele wenigstens für die Ge- neralhypothek behaupten, die Bedingung sey auch hier auf den Anfang zurückzubeziehen, und folglich das Pfandrecht vom Tage der Uebereinkunft zu datiren, nur daß freilich die inzwischen von dem bisherigen Eigenthümer bestellten Pfandrechte Vorgehen müß- ten. Man vgl. die Literatur bei Glück Pand. Comm. Bd. 18. S. 214 flg. Bd. 19. S. 232 flg. Mühlenbruch Lehrbuch der Pand. §. 312. Anm. 8. Sintenis Pfandrecht 8.44. S. 386f.

deren Eigenthümer man nicht ist. 203 v. Vangerow Leitfaden' §. 369. 372. Bd. 1. S. 750. 759. Wenn es unlaugbar ist, daß nur der, welcher die Sache in donis hat, ein Pfandrecht an derselben bestellen könne, und dieses in donis debitoris esse ein eben so wesentliches Erforderniß zum Entstehen des Pfandrechts sey, wie der Pfandvertrag , so ergibt sich die richtige Meinung von selbst. Der Einwand, - daß Be- dingungen auf den Anfang des Geschäfts znrückzubeziehen seyen, paßt nicht auf den vorliegenden Fall, weil diese Regel dann nicht gilt, wenn das, was zur Bedingung gemacht wird, selbst ein we- sentliches Erforderniß des Geschäfts ist; denn alsdann ist die Be- dingung eine conditio juris, die bekanntlich nicht die Kraft der eigentlichen Bedingung hat. So wenig also, wenn Jemand unter der Bedingung, daß Titius die Mevia heirathe, etwas zur Dos gibt, die Dos nach eingetretener Bedingung schon rückwärts von der Hingabe an eristirt hat, sondern erst mit Abschlicßung der Ehe zur Existenz kommt, so wenig kann, wenn eine fremde Sache unter der Bedingung, wenn man sie erwerben werde , verpfändet wird, das Pfandrecht früher entstehen, als das zu seiner Eristenz nothwendige Erforderniß des Eigenthums eintritt. Die Parteien selbst wollen die Verpfändung erst in diern acquisitionis, und hätten sie dieselbe rückwärts von dem Tage des Vertrags an ge- wollt, so wäre ihr Geschäft nichtig, weil damals die Sache fremd war — weßhalb aber eben dieser Wille ihnen nicht bcigemessen werden darf (vgl. oben S. 198). Weniger möchten wir uns dagegen mit v. Vangerow a. a. O. darauf berufen, daß Be- dingungen, welche von dem Willen des Schuldners abhängig sind, wohin auch die des Erwerbs gehöre, nicht zurückbezvgen würden; denn es gibt auch Erwerbe, welche ohne unfern Willen eintreten. Hinsichtlich der QuellcnauSsprüche wird die richtige Ansicht bestätigt durch L. 7. §. 1. D. qui potior. (20, 4.) Ulpian : Si tibi, quae habiturus surn, obligaverim, et Titio specialiter fun- dum, si in dominium meum perveniret, mox dominium ejus acquisiero : putat Marcellus, concurrere utrumque creditorem

204 Huschke, von der Verpfändung von Sachen, in pignore. Non enim multum facit, quod de suo numos de- ditor dederit, quippe cum res, ex numis pigneratis empta, non sit pignerata ob hoc solum, quod pecunia pignerata erat. Man kann die gewöhnliche Einwendung gegen die Beweiskraft dieser Stelle: sie setze eine gleichzeitige Verpfändung an beide Gläubiger voraus, nicht mit Sintenis Pfandrecht S. 397. dadurch ent- kräften, daß, da das Geld als schon verpfändet dargestellt werde, das generelle Pfandrecht vor dem speciellen ercheilt gedacht wer- den müsse; denn wenn auch beide Verpfändungen gleichzeitig ge- schahen, konnte der Schuldner mit schon vorhandenem (wenn man vor habiturus hinzudenken will habeo et) oder mit später erwor- benem und folglich dem. generellen Pfände verfallenen Gelde das Grundstück kaufen. Allein offenbar steht Ulpian nach der Art, wie er den Fall aus Marcellus anführt, cs als ganz gleich- gültig an, ob dem einep oder dem andern Gläubiger früher oder beiden gleichzeitig verpfändet worden sey, und findet nur darin ein mögliches, aber auch ungegründetes Bedenken gegen die gleiche Berechnung der beiden Gläubiger, daß das dem andern unter der Bedingung des Erwerbs speciell verpfändete Gut mit Geld, welches bereits dem Generalpfandgläubiger zu Pfände haftete, erkauft worden sey. Ist nun aber die Zeit der Pfandbestellung Ln diesem Falle ohne Bedeutung, so folgt, daß alle an der fretn- den zu erwerbenden Sache bestellten Pfandrechte erst mit dem Au- genblick des Erwerbes anfangen. ■ Eine zweite Bestätigung, obgleich man sich deren gewöhnlich nicht bedient, liegt in der bekannten L. 28. D. de jur. fisc, (49, 140 Si qui mihi obligaverat, quae habet habiturusque esset, cum fisco contraxerat, in re postea acquisita fiscum potiorem esse debere, Papinianum respondisse, quod et constitutum est; praevenit enim causam pignoris fiscus. Der Schlußsatz will nicht sagen, daß das Recht des Fiscus aus dem Vermögen des Contractsschuldners sich so, als wäre ihm dasselbe verpfändet, be- friedigt zu machen, stärker wäre, als das Pfandrecht des Priva- ten; denn dieses ist bekanntlich nicht der Fall, da er das Pfand-

205

deren Eigenthümer man nicht ist. recht eines frühem Pfandgläubigers anerkennen muß; sondern : das Recht des Fiscus trete in ro postea quaesita dem Begriff nach früher ein, als das Pfandrecht des Privatschuldners, weil zur Zeit des Erwerbs der Sache— wo also die causa pig- noris erst entsteht — der Fiscus schon mit dem Schuldner cvntrahirt und sein Privilegium begründet hatte. Vgl. einen ganz ähnlichen Gebrauch des praevenire von der frühem Zeit in L, 2. C. de privil. fisc, (7, 73.). Auch L. 34. 8- 2. D. de pignor. et hypotb. (20, 1.) Cre- ditor pignori accepit a debitore, quicquid in bonis haberet, ha- biturusve esset. Quaesitum est, an corpora pecuniae, quam idem debitor ab alio mutuam accepit, cum in bonis eius facta sint, obligata creditori (jure) pignoris esse coeperint? Re- spondit coepisse — kann als Beweis angeführt werdm. Wenn auch cum hier mit da zu übersetzen ist, so liegt doch zugleich ein Zeitbegriff darin, auf den sich nachher coeperint bezieht) und der Jurist sagt also, daß die Geldstücke mit und von dem Erwerb derselben an anfangen, vom Pfandrecht ergriffen zu werden. Hätte er dieses nichtsondern überhaupt ausdrücken wollen, daß das Geld auch dem Pfände unterliege, so würde er bloß gesagt haben: creditore jure pignoris teneantur over dgl. Eine Stelle, welche für das Gegentheil — dm Anfang die- ses Pfandrechts von der Zeit der Uebereinkunft an — spräche, gibt es nicht. Unter denen, welche man dafür angeführt hat, ist L. 15.§.1. D. de pign. et hypoth. (20,1.) bereits oben @.198 erklärt (s. auch Roßhirt Abhdlg. Bd. 1. S. 24. Sintenis Pfandrecht S. 388.). L. 11. §.3. D. qui potior. (20,4.) han- delt von der Verpfändung noch nicht eristenter Sachen und sagt auch davon nicht, daß sie ein Pfandrecht an denselben von der Zeit der Uebereinkunft an erzeuge, wovon später L. 9. §. 3. und L. 14. v. eod., gehören gar nicht hieher. L. 3. §. 1. D. eod. enthält folgenden Fall : Titius verpfändet ein von seinem Pro- curator für ihn gekauftes und demselben zum Eigenthum überge- benes Grundstück noch ehe er dem Procurator das Kaufgcld er-

206 Huschke, von der Verpfändung von Sache«/ setzt und den Besitz von ihm tradirt erhalten hat; nachdem das letztere geschehen ist, verpfändet er es einem Andern für ein Dar- . lehn; der Jurist sagt : wenn Titius dem Procurator das Kauf- geld aus einer andern Quelle als aus dem Darlehn des zweiten Pfandgläubigers gezahlt hat, so geht der erste Pfandgläubiger dem zweiten vor; wenn dagegen der zweite Pfandgläubiger zur Einlö- sung des Grundstücks vom Procurator das Geld herlieh und an diesen zahlte, so hat er, so weit durch sein Geld die Einlösung bewirkt ist,, den Vorzug vor dem ersten Pfandgläubiger, wenn dieser sich nicht etwa des jus offerendi gegen ihn bedient. Beides stimmt mit den allgemeinen Nechtssätzen und unserer Ansicht über- ein : das erste; denn mit der Uebergabe der Sache an den Titius erhielt dieser, auch noch vor Zahlung des Kaufgeldes, wenig- stens Publicianisches Recht an der Sache [L. 8. D. de public, in rem act. (6,2.)] und so war ein eben so weit reichendes Pfand- recht des ersten Pfandgläubigers von Zeit dieser Uebergabe a n entstanden, noch ehe die Sache dem zweiten verpfändet wurde. Wäre aber auch das zweite Pfandrecht noch vor Bezahlung des Grundstücks bestellt worden (was Papinian nicht sagt), so müßte man, obgleich nun dem Eigenthum nach die Sache beiden zugleich verpfändet wird, dennoch den ersten Pfandgläubiger vor- ziehen, weil dieser gegen den neuen Eigenthümer selbst und folglich auch gegen den, dem dieser verpfändet hat, Schutz Ln seinem frü- hem Publicianischen Rechte durch doli replicatio verlangen kann. Das zweite in Papinian's Entscheidung rechtfertigt sich dadurch, daß, wenn der zweite Gläubiger durch sein Darlehn den Eintritt des ersten Pfandrechts erst möglich gemacht hat, in dem ohne die Befriedigung des Mandatars durch sein Geld der Verpfänder gar nicht Eigenthümer geworden sepn würde, er auch, so weit das erste Pfandrecht durch sein mit Pfände bestärktes creditum bedingt ist, demselben Vorgehen muß. Aus dieser sorgfältigeren Erklärung der Stelle, nach welcher meine eigene frühere (Comm. de pign. p. 20 seqj, noch mehr aber die von Sintenis Pfandrecht S. 87. 396. zu berichtigen ist, erhellt nun, daß die falsche Ansicht

207

deren Eigenthümer man nicht ist. durch diese Stelle keineswegs unterstützt wird, indem sie einen Fall setzt, wo das Pfandrecht des ersten Gläubigers, auch wenn er erst von dem Erwerbe der Sache datirt, dem des andem Pfand- gläubigers Vorgehen muß. Sintenis, der im Uebrigen die richtige Meinung verthei- digt, behauptet dm Anfang des Pfandrechts vom Augenblicke der Uebereinkunst an doch wenigstens dann, wenn eine res debita verpfändet worden sey, aber ohne allen Grund, wie auch schon v. Vangerow Leitfaden a. a. O. bemerkt hat. Dagegen muß in dieser Streitfrage ein wichtiger Unterschied hervorgehoben wer- den, der in unserer Erklärung der L. 28. D. de jur. fisci schon angedeutet liegt und dessen Jgnorirung bisher die Beilegung der Controverse unmöglich gemacht hat. Es ist dieser : der bisher behauptete Satz, daß, wenn mehreren Gläubigern nacheinander eine zukünftig zu erwerbende Sache generell oder speciell ver- pfändet ist, dieselben zu gleichem Rechte concurriren, gilt nur für Conventional- und solche stillschweigende Hypotheken, welche nicht Gmeralhypotheken sind; wenn dagegen gesetzliche Generalhypothe- ken zur Frage stehen, so geht eine solche an später erworbmer Sache der gewöhnlichen, gleichviel ob früher oder später, aber vor dem Erwerb der Sache bestellten, Hypothek vor und unter mehreren Hypotheken dieser Art, welche vor dem Erwerb der Sache bestellt wurden, entscheidet die Priorität der Zeit. Der innere Rechtsgrund für diese letzten beiden Sätze ist folgender: Mit Un- recht stellt man allgemein *) die gesetzlichen Gmeralhypotheken

*) So viel mir bekannt, haben nur Connan. Comm. jur. civ. 4, 17. und A. Faber Coniect. jur. civ. 2, 20. den von uns behaupteten Unterschied zwischen gesetzlichen und vertragsmäßigen Generalhypo- theken und auch sie nur in Beziehung auf den Vorzug der erstcren in re postea quaesita aufgestellt. Da sie aber ihre Meinung nicht begründet haben, so ist sie von den Späteren einstimmig verworfen worden. Bgl. z. B. Gestcrding Pfandrecht S. 263s, Vgl.S. 257. Hepp in Roßhirt's Abh. S. 389. v. Bangerow Leits. 8. 369. Bd. 1. S. 750.

208 Huschke, von der Verpfändung von Sachen, mit dm vertragsmäßigen gleich; denn sie beruhen auf ganz ver- schiedenartigen, gewissermaßen entgegengesetzten Principien. Wäh- rend nämlich die vertragsmäßigen Generalhypotheken, welche aus dem eigentlichen pignus, in dessen Wesen es^ liegt, einzelne Sachen zum Gegenstände zu haben, durch das Mittelglied der Verpfän- dung der invecta et illata des Colonen hervorgegangen zu seyn scheinen, nach diesem ihrem Ursprünge stets den' Charakter eines an einzelnen Sachm ertheilten wirklichen Pfandrechts behalten, welches hier nur alle einzelnen Sachen, welche Jemand schon hat oder, wenn dieses hinzugefiigt ist, haben wird, in sich greift, wäh- rend sie also, wenn man (wie keineswegs immer geschieht) genau sprechen will, res, nicht bona, und omnes res, nicht uni- versa bona, zum Gegenstände haben '), ist das gesetzliche Ge- neralpfandrecht des Fiscus, dem außer andern das der Pupillen gleichsteht, eigentlich nichts Anderes, als ein zur Potenz des Pfand- rechts verstärktes privilegium exigendi, mithin aus einer bevor- zugten Befriedigung im Concurse hervorgegangen, dessen Gegen- stand nicht die einzelnen Sachen des Schuldners, sandern, wie die possessio und venditio bonorum zeigt, die vermögensrechtliche Person, die universitas bonorum des Schuldners ist. Es ent- stand, indem gleichsam fingirt wurde, daß die schon Ln der frühem Kaiserzeit übliche Notirung des unsicher gewordenen fiscalischen Schuldners unter den öffentlichen Schuldnern und die öffentliche

Diesen Gegensatz von omnia und. univorsa zeigt keine Stelle besser, als L. 1. 6. de jur. domin. impetr. (8, 34.) Dominii jure pignora possidere desiderans, nomina debitorum, quos in solutione cessare dicis, exprimere, et an solennia peregisti- significare debuisti; dum- modo scias omnia bona debitoris, quae pignori dedit, ut universa dominio tuo generaliter addicantur, impetrare te non posse : d. h. du mußt wissen, daß, wenn dir omnia bona vertragsmäßig verpfän-. det sind, du damit nu^ein Pfandrecht an allen einzelnen Sachen des Vermögens, deren jede clcctiv du also verkaufen oder zum Ei- genthum zugesprochen verlangen kannst, nicht aber ein Pfandrecht an der universitas bonorum als solcher erhalten hast.

209

deren Ekgenthümer man nicht ist. Warnung, mit ihm nicht zu contrahiren, wodurch dessen weitere Dispositionen für den Fiscus unnachtheilig gemacht wurden (Ru- dorfs im Rhein. Mus. f. Mol. Bd. 2. S. 170. 171.), gleich mit dem Entstehen seiner Schuld wegen Steuern oder aus Con- tracte» stillschweigend geschehen wären, und dieses hatte wieder seinen Grund in dem uralten Grundsätze, daß mancipes und praedes dem Volke mit ihrem Vermögen verhaftet waren, wovon gelegentlich in den folgenden Abhandlungen die Rede seyn wird. Es war daher kein eigentliches Pfandrecht, welches, wie bemerkt, stets einzelne Sachen zum Gegenstände hat, sondern ein jus oder privilegium üsoi [L. 2. C. de serv. pign. dato (7, 8.) 'Iit. 6. äs privil. fisc. u. s. w.] und, wenn man dessen pfandrechtliche Qualität genau bezeichnete, nur velut, quasi jus pignoris (Fragra, de jur. fisc. §. 5. ,L. 1. 2. C. in quid. caus. pign. tac. (8, 15.) L. 2. C. de privil. fisc, (7, 73.)]} sein Gegenstand waren nicht res, sondern bona und, genau gesprochen, nicht omnia, sondern universa bona debitoris [L. 1. C. cit. L. 3. C. de privil. fisc. (7,73.) Fragm. de jur. fisc. §. 5., wo man nach den Zügen der >- Handschrift restituiren MUß : Bona eorum, qui cum fisco obli- gantur], endlich auch nicht bloß das gegenwärtige, sondern auch das zukünftige Vermögen (Fragm. eit. L. 3. C. cit.)} denn die universitas bonorum in ihrer von der Person getragenen Einheit umfaßt eben so, wie die bereditas, die Entwickelung durch weitere Acquisttionen mit in sich. Ebendcßhalb muß der Fiscus schon nach altem Rechte die Erben seines Schuldners, wenn sie solvend sind, als die Successoren in die universitas bonorum, den eigent- lichen Gegenstand seines Rechts, vor den Käufern einzelner Sa- chen des Schuldners belangen [L. 47. pr. D. de jur. fisc. (49, 15.)], was nur hinsichtlich seines Pfandrechts am Grundstück we- gen rückständiger Steuer eine Ausnahme leidet [L. 5. §. 3. D. de sensib. (50,15.)], weil an steuerbaren Grundstücken ein Privat- eigenthum überhaupt nur unter der Bedingung der abzutragenden Steuer gilt, weßhalb dieses fiscalische Pfandrecht absolut allen andern Pfandrechten vorgeht. Ein weiterer Unterschied dieses ge- Zeitschrist für Civilrecht u. Prozeß. XX, 2. 14

110 Huschke, von der Verpfändung von Sachen, setzlichen Generalpfandrechts von dem vertragsmäßigen wird nach der entwickelten Natur des erstern darein gesetzt werden müssen, daß jenes alle Sachen des Schuldners ohne Ausnahme umfaßt, welche der venditio bonorum unterliegen, wogegen die letztere sich auf diejenigen Sachen nicht bezieht, welche der Schuldner speciell nicht würde verpfändet haben [L. 6—9. pr. D. de pign. et hyp. (20, l.J L. 1. C. quae res pign. (8, 17.)] oder vor ihrem Er- werbe nicht verpfänden konnte, wie durch Succession von Todes- wegen zu erlangende Sachen, öffentliche Kampfpreise u. dgl. Ohne Zweifel hatte auch der Fiscus gegm die Besitzer von Sa- chen'des Schuldners keine bypotbeoaria aetio, welche stets auf einer conventio de pignore beruht, sondern eine extraordinaria cognitio in rem, ^dergleichen es auch gab, L. 28. D, de obl. et act. (44,70] wie diese auch in dem Fall Statt fand, wo er einem bezahlten spätern Gläubiger vermöge seines Privilegiums das Geld wieder abnahm [L. 5. C. de privil. iisc. (7,73. )]. welches Recht selbst auch wieder nur aus der Idee eines privilegirten Rechts an 1 der Vermögensfähigkeit des Schuldners hergeleitet werden kann. Diese Natur der fisealischen Generalhypothek nun voraus- gesetzt, so muß — dieses war unser erster Satz — der Fiscus in re postea quaesita nothwendig jedem Conventionalpfandgläubiger Vorgehen. Denn während das (stillschweigende oder ausdrückliche) Pfandrecht des Conventionalpfandgläubigcrs an der einzelnen Sache mit dem Augenblick des Erwerbs entsteht, ergreift das Quasipfandrecht des Fiöcus die.universitas bonorum -der gleich- sam die vermögensrechtliche Person und mithin auch die Erwerbs- fähigkeit des Schuldners selbst, ebendadurch aber etwas, was eine Bedingung des Erwerbs der einzelnen Sache und folglich des Pfandrechts daran ausmacht; somit wird das Conventionalpfand- recht von dem Rechte des Fiscus überholt, praevenit causam pignoris fiscus. L. 28. D. de jur. fisci (49, 14.). Als einen einigermaßen verwandten Satz kann man den vergleichen, daß, wenn ein bonorum possessor mit dem interd. Quorum bonorum

211

deren Elgenthümer man nicht ist. die vom Verstorbenen besessenen Sachen eknklagt und der Besitzer behauptet, daß ihm gehörige Sachen darunter sehen, doch sein Recht an den einzelnen Sachen der Universalklage weichen muß und er darauf beschränkt ist, seine Sachen nach geschehener Her- ausgabe zu vindiciren, L. 3. Quor. bonor. (8,2.). In der Lehre vom Pfandrecht selbst aber hängt folgende Verschiedenheit des Fis- cal- und des gewöhnlichen vertragsmäßigen Pfandrechts mit der hier erörterten zusammen. Wenn ein Privatmann beim Verkauf seiner Sache an einen Minorennen sich wegen der Kaufgelder eine Hypothek an der Sache reservirt, so gilt dieses Pfandrecht nicht, weil cs erst in dem Moment der Fremdheit entstehen kann, dann aber der Elgenthümer nicht-fähig ist, es zu erthcilen, und von einer bloßen Deductkon des Pfandrechts wie von der eines Usus- fructtls nicht die Rede seyn kann [L. 1. §. 4. D. de reb. eor. qui sub tut.(27,9.) Büchel Natur des Pfandrechts S. 78 f.]. Anders, wenn der Fiscus so verkauft hat (l,. 2. v. eod.}; denn sein stillschweigendes, hinsichtlich dieser Sache zum Ueberfluß noch ausdrücklich bedungenes Pfandrecht für die obligatio venditi er- greift und bedingt die Erwerbfähigkeit des Käufers selbst, so daß das, daß dieser minor und als solcher nicht veräußerungsfähig ist, erst unter Voraussetzung des gültigen fiscalischen Pfandes an der Sache juristisch zur Sprache koinmen kann. Der zweite Satz folgt mit derselben Nothwendigkeit; denn wenn das gesetzliche Generalpfandrecht an der universitas bono- rum, welche als solche auch die zukünftigen Sachen in sich schließt, Statt findet, so muß, wenn mehreren Gläubigern ein solches zu- steht, unter ihnen an Allem, woraus die universitas besteht, eben so die Priorität der Zeit des mit der Hauptschuld an der univer- sitas entstandenen Pfandrechts entscheiden, wie wenn mehreren hintereinander eine einzelne Sache verpfändet ist. Den Beweis des Satzes liefert aber Scaevola lib. 27. Digestorum in L. 21. pr. D. qui potiores (20,4,): Titius Seiae ob summam, qua ex tutela ei condemnatus erat, obligavit pignori omnia bona sua, quae habebat, quaeque habiturus esset : postea mutuatus a fisco 14*

212 Huschke, von der Verpfändung von Sachen, pecuniam, pignori ei res suas omnes obligavit, et intulit Seiae partem debiti, et reliquam summam novatione facta eidem pro- misit, in qua obligatione similiter, ut supra, de pignore conve- nit. Quaesitum est, an Seia praeferenda sit fisco et in illis rebus, quas Titius tempore prioris obligationis habuit : item in his rebus, quas post priorem obligationem adquisiit, donec uni- versum debitum suum consequatur? Respondit, nihil proponi, cur non sit praeferenda. Läßt man bei dieser Stelle die nach- gewiesene eigenchümliche Natur der gesetzlichen Generalhppotheken außer Betracht, so bemüht man sich vergebens, sie mit den Grund- sätzen in Einklang zu bringen, welche für das Verhältniß der Gläubiger, denen eine zukünftig zu erwerbende Sache verpfändet ist, gelten : auch widerspricht sie dann dem durch L. 28. v. de jur. fisci bezeugten Vorrechte des Fiscus in re postea quaesita. Denn immer sagt doch der Jurist, die Mävia ftp mit ihrer Ge- «eralhppothek auch hinsichtlich der später erworbenen Sachen dem Fiscus vorzuziehen, während man entweder, wenn man von dem Vorrechte des letztem absieht, sagen müßte, beide concurrirten in den später erworbenen Sachen zu gleichem Rechte in solidum, oder, wenn man jenes Vorrecht mit berücksichtigt, der Fiscus gehe hinsichtlich dieser Sachen der Mävia vor. Legt man aber darauf Gewicht, daß der Schuldner dem Fiscus nur res suas omnes verpfändet habe, worunter vor Justi nian's Verordnung in L. 9. C. quae res pignori (8, 16.) nur das gegenwärtige Vermögen zu verstehen gewesen ftp, und jucht sich außerdem mit der Annahme zu Helsen, daß zur Zeit des Scävola das fiska- lische stillschweigende Pfandrecht noch nicht bestanden habe, so ist 1. diese Annahme eine willkührliche und selbst unwahrscheinliche, da nach einem natürlichen Verständniß der L. 10. pr. D. de pact. C2, 14.) das stillschweigende Pfandrecht des Fiscus schon unter Antoninus Pius galt. 2.Davon abgesehen, würde dann doch für das Justinianische Recht eine doppelte Antinomie übrig bleiben. 3. Hat der Fiscus an den später erworbenen Sachen gar kein Pfandrecht, so drückt sich . Scävola wenigstens sehr schlecht aus.

deren Eigenthümer man nicht ist. 213 wenn er sagt, die Mävia sey hinsichtlich dieser Sachen dem Fis- cus vorzuziehen. iVgl. L. 3. §. 2. D. qui polior. (20, 4.)]. Für die richtige Erklärung der Stelle ist vor Allem zu be- merken, daß zur Zeit des Scävola auch das gesetzliche General- pfandrecht der Pupillen schon bestand (vgl. die Abh. über die be- dingten Pfandrechte S. 158.). Die Stelle betrifft also einen Fall, in welchem zwei gesetzliche, zu verschiedenen Zeiten entstan- dene Generalpfandrechte mit einander concurriren, deren eigen- tümliche Kraft an ihm eben gezeigt werden soll. Um dieses desto eleganter und effektvoller zu thun, hat der Jurist den Fall offen- bar so fingirt, daß möglichst viele Zweifelgründe gegen seine nach- herige Entscheidung obwalten. 1. Könnte man meinen, daß, weil die Gläubiger sich hier ausdrücklich Generalpfandrechte haben bestellen lassen, es nach deren Rechte gehe, wonach ja in re postea quaesita Titius und der Fiscus zu gleichen Rechten concurriren, oder 2. daß, weil dem Fiscus bloß res omnes, nicht bona vmnia und auch ohne den Zusatz et quae habiturus sit,- verpfän- det wurden, derselbe ganz ausgeschlossen scyn müßte. — Allein daraus, daß Jemand sich noch ausdrücklich sichert, kann nicht geschlossen werden, daß er das, was ihm ohnehin schon zustand, (hier das gesetzliche Pfandrecht,) aufgegcben habe; wenn ihm die- ses also mehr gewährt, so muß der Rechtsfall darnach beurtheilt werden. 3. Das gesetzliche Pfandrecht der Mävia scheint wegge- fallen, da die Forderung derselben, wofür es haftet, thcils durch die res judicata, theils später durch die Novation der Condemna- tionsschuld aufgehoben ist. Allein gegen das Erstere s. L. 13. §. 4. D. de pign. et hypoth. (20, 1.); was aber die freiwillige Novation betrifft, so muß man annehmen, daß durch die dabei geschehene Verpfändung des ganzen gegenwärtigen und zukünfti- gen Vermögens des gewesenen Tutors Mävia sich ihr ursprüngli- ches Pfandrecht habe erhalten wollen und auch wirklich erhalten habe nach L. 11. §. 1. D. de pign. act, (13, 7.) L. 3. pr. L. 12. 8. 5. D. qui potiores (20, 4.). 4. Da das Darlehn des Fiscus zum Theil dazu verwaist worden ist, die Mävia zu be-

214 Huschke, von der Verpfändung von Sachen, friedigen, und derselbe sich dabei dieselben Sachen, welche dieser hafteten, hat zu Pfände geben lassen, so scheint der Fiscus wenig- stens für den Theil seiner Forderung, welcher zur Befriedigung der Mävia verwandt wurde, in deren Pfandrecht eingetreten zu seyn und mit ihr gleiches Recht au allen Sachen des Schuldners zu haben. Allein theils erhellt nicht klar, daß der Fiscus dazu angeliehen habe, damit die Mävia theilweise abgefunden würde, was doch für das jus succedendi erforderlich wäre, theils würde Mävia, wenn sie bei Annahme der Rückzahlung nicht ausdrücklich auf die Priorität verzichtet hätte, diese für ihre übrige Forderung immer noch behalten haben, weil die Priorität eben so wie das Pfandrecht überhaupt untheilbar ist fein für das jus succedendi wichtiger Satz, der in unseren Lehrbüchern nicht angeführt zu werden pflegt). 5. Da der Fiscus in Concurrenz mit generellen Privatpfandrechten in re postea quaesita dm Vorzug hat, so scheint er auch hier hinsichtlich der nach seinem Darlehn erworbe- nen Sachen vorgezogen werden zu müssen. Allein das Pfandrecht, mit dem der Fiscus hier concurrirt, ist ein dem seinigen gleich- artiges; es ist gleichfalls ein gesetzliches, aus einem privilegium exigendi hervorgegangenes Generalpfandrecht, welches an der Gesammtheit des Vermögens, die zukünftigen Sachen eingeschlossen, Statt findet und dann dem später» Pfandgläubiger derselben Art vorgeht. So beweist diese Stelle, theils daß gesetzliche allgemeine Pfand- rechte auch an später erworbenen Sachen nach der Zeitfolge ran- giren, theils daß der Fiscus sein. Vorrecht hinsichtlich der später erworbenen Sachen bloß gegen Conventionalhypotheken hat, was auch L. 28. D. de jur. fisci allein sagt. Daß auch andere ge- setzliche Generalhypotheken außer der des Fiscus auf dieselbe Weise gegen Conventionalhypotheken bevorzugt sind, geht zwar nicht aus unserer Stelle hervor, folgt aber aus dem nachgewiese- nen Grunde dieses fiscalischen Vorrechts von selbst. Außerdem wird der Satz, daß gesetzliche Generalpfandrechtc den spätem Gläubigern auch an später erworbenen Sachen vor-

215

deren Eigenthümer man nicht ist. gehen, durch L. 6. §. 2. 6. 6s sec. nupt. (5, 9.) bewiesen, wo Leo und Anthemius wegen der lucra pignoris matrimonii einer sich wiederverheirathenden Mutterden Kindern ein gesetzliches Pfand- recht an deren gegenwärtigem und zukünftigem Vermögen ertheilen, Chis eliain [facultatibus], quas habet, habiturave est, tanquam si jure pignoris vel hypothecae suppositae sint . . . liberis obli- gatis) und bestimmen, daß in allen dadurch verpfändeten Sachen, also auch den zukünftigen, diejenigen Gläubiger den Kindern nach- stehen sollen, welche erst, nachdem die Mutter solche Gewinne aus der früheren Ehe gemacht, mit ihr eontrahirt (und natürlich sich Pfänder haben bestellen lassen), (ln vindicandis iisdem supposi- tis rebus habeantur posteriores.). Wegen anderer Erklärungen dieser Stelle, welche dem klaren Wortsinne widerstreiten, ver- weisen wir auf die Abh. über die bedingten Pfandrechte S. 159. Anm. 1. Zugleich rechtfertigt diese Stelle die Beziehung der Sätze, welche wir vom Gene^alpfandrecht des Fiseus und der Pupillen kennen gelernt haben, auf alle später aufgekommenen gesetzlichen Pfandrechte, welche auch in der That in derselben Idee, welche jenen zum Grunde lag, eingeführt wurden, wenn sie auch durch kein privilegium exigendi vermittelt waren. ß. Ein zweiter Fall, in welchem man eine fremde Sache gültig verpfändet, tritt ein, wenn der Eigenthümer dazu einwil- ligt, was auch stillschweigend durch eine Handlung, die ohne Ein- stimmung in die Verpfändung sich vernünftiger Weise nicht denken läßt, geschehen kann, [wie in den Fällen der L. 26. §. 1. D. de pign. et hypoth. (20, 1.) und L. 5. §. 2. D. in quib. caus. pign. tac. (20, 2.)] und der Einwilligung im Augenblick der Verpfändung gilt auch die spätere Genehmigung gleich, L. 20. pr. D. de pign. act. (13, 7,), dergestalt, daß das Pfand rückwärts vom Augenblick der Verpfändung an gilt; denn dicendum est, hoc ipsum (lies ipso), quod ratum habet, voluisse eum, retro recurrere ratihabitionem ad illud tempus quo convenit. L. 16. §. 1. D. de pign. et hypoth. (20, 1.), vgl. L. 7. C. quae res pignori (8, 16.). In der hypothekarischen Klage wurde in die-

216 Huschke, von der Verpfändung von Sachen, sem Falle der nöthige Zusatz wahrscheinlich so gemacht: Si paret inler A. A. N. N. de Sticho servo, cum is in bonis Sempronii esset, consentienti oder ratum habente eo convenisse u. s. W. Doch wird man dann die Klage schwerlich utilis actio genannt haben, weil der Prätor vermuthlich selbst schon auf diese Fälle im Edict Rücksicht genommen hatte, und darauf geht wohl die Hin- deutung in dm Worten der L. 22. v. de pign. et hypoth. (20, 1.)... ex postfacto pignus quidem directo non convalescit (d. h. das Pfandrecht convalescirt hier nicht, wie im Falle der Ge- nehmigung, so, daß eine directa pigneratitia actio gegeben werden könnte.). Der Dritte selbst konnte in der Klagformel als Eon- trahmt nicht erwähnt werden, weil mit ihm nur quasi convenisse videtur, L. 21. pr. D. de pignor. et hypoth. (20,1.) Si inter colonum et procuratorem meum convenerit de pignore, vel ratam habente me conventionem vel mandante, quasi inter me et colonum meum convenisse vide[a]tur. Was übrigens die Zu- rückbeziehung der Ratihabition betrifft, so leuchtet ein, daß, wenn der Eigenthümer nach der ersten Verpfändung', aber vor deren Ratihabition selbst ein Pfandrecht an der Sache bestellt hätte, die- ses dem frühern, vom Nichteigenthümer bestellten Vorgehen würde, weil er das dem Gläubiger schon zustehende Pfandrecht nicht mehr beeinträchtigen konnte (v. Vangerow Leitfaden zu P. Vorl. 8. 372. Bd. 1. S. 759.). Eben so würde ein früher genehmigtes späteres Pfand einem später genehmigten frühern Pfände vorgehen. y. Dem Falle der Genehmigung gewissermaßen entgegm- gesetzt, aber in den Wirkungen doch wesentlich gleichstehend, ist der, daß der Eigenthümer, wohl wissend, daß seine Sache Jemanden vom Nichteigenthümer verpfändet werde, dazu arglistig schwieg. L. 2. C. si aliena res pign. (8,16.) (Sever. et Anton.) Si pro- baveris Praesidi, praedia vel hortos, de quibus agebatur, tuos esse, intelligis, obligari eos creditori ab alio non potuisse, si non sciens, hoc agi, in fraudem creditoris ignorantis dissimu- lasti. Da nämlich alles Recht, zumal das prätorische, die Bil- ligkeit in sich schließt, derzufvlge wir Rechte nur so haben und

deren Eigenthümer man nicht ist. 217 ausüben dürfen, daß wir bei vollem Genüsse unseres Rechtes doch auch Anderer Schaden meiden, so folgt, daß demjenigen sein Ei- genchum in tantum abgesprochen werden muß, der bei Ueberlas- sung eines Rechtes an seiner Sache arglistiger Weise den Erwer- ber nicht davon in Kenntniß setzte, daß der Uebertragende ihm nichts zuwenden könne,' weil er selbst Eigenthümer scy; denn diese Benachrichtigung kostete ihn ja nichts und er konnte eben so gut mit ihr — dann aber ohne Schaden des Erwerbers — wie ohne sie sein Eigenthumsrecht genießen. Eben hieraus geht aber her- vor, in welchen Gränzen eine solche Pflicht zu der Warnung des mit Schaden Bedrohten besteht und deren Versäumniß präjudicir- lich wird. Sie präjudicirt nämlich nur dann, wenn man wirk- lich ohne alle Kosten warnen und dadurch vor Schaden behüten konnte; denn sobald man darum etwas opfern soll, tritt die Bil- ligkeit nicht ein, die uns nichts von unserem Interesse entziehen, sondern bloß das des Nächsten daneben berücksichtigt wissen will. In der Regel wird also nur gefordert werden können, daß der bei der Verpfändung gegenwärtige Eigenthümer nicht schweige; denn nur Worte oder Mienen und Gebärden als eine rein persönliche Aeu- ßerung sein agere, nicht ein facere) kosten nichts. Benachrichti- gung aus der Ferne durch Briefschreiben, Botcnsenden, eigenes Thun eines Weges gehen gleich in das Gebiet des ästimabelen Interesses, also der sächlichen Aufopferung, über, wobei dessen Ge- ringfügigkeit nicht in Anschlag kommen kann, weil wenn man sich hier auf die Kategorie der Quantität einlassen wollte, gar kein Princip und keine Gränze (z. B. zwischen einem Briefe aus Australien oder aus dem nächsten Dorfe) mehr gefunden werden könnte. Auch kann das Schweigen nur zum Vorwurf gemacht werden zu einer Zeit, wo. Reden noch vor Schaden zu behüten vermochte. Endlich mußte der Schweigende um sein Eigenthum und die Verpfändung des Dritten wissen. Weil aber das Pfand- recht in diesem Falle immer nicht durch Uebercinkunft mit dem Eigenthümer entsteht, sondern nur um der Billigkeit willen ange- nommen wird, so kann auch nur eine utilis hypothecaria actio

218 Huschke, von der Verpfändung von Sachen, eintreten, und da das eigene Wissen des Gläubigers, daß ihm eine fremde Sache verpfändet werde, die Billigkeit wieder aus- schließt, so würde dieses die Ertheilung der utilis actio und damit das Entstehen eines Pfandrechts wieder hindern svgl. L. 1. pr. D. de pign. et hypoth. (20, 10]. ö. Der vorhin erwähnte Fall der Genehmigung führt un- mittelbar zu denjenigen, in welchen Jemanden vermöge der Ad- ministrationsbefugniß über fremde Sachen deren Verpfändung ge- stattet ist. Folgende Fälle gehören hierher. a«. Die Verpfändung durch Vormünder. Der Tutor eines Pupillen oder der Curator eines Minderjährigen oder Wahnsin- nigen verpfändet vermöge seiner Administrationsbefugniß Sachen desselben gültig. Aber eben weil sein Recht hierzu nur aus dem jus ge- rendi et administrandi herfließt, ist die Verpfändung auch nur gültig, wenn er innerhalb der Gränzen desselben, d. h. im Interesse des Pflegbefohlenen, soweit er dasselbe wahrzunehmen hat, z. B. um ein nothwendiges Darlehn für ihn aufnehmen, eine Prozeßcaution bestellen zu können [L. 28. §. 3. C. de administr. tut. (5, 3701, verpfändet, gleichviel übrigens, ob der Pflegbefohlene selbst oder der Form nach der Vormund im Interesse desselben obligirt ist. L. 3. C. Si aliena res pign. (8,16.) (Antoninus) Curator adulti vel tutor pupilli, propriam rem mobilem eius, cuius negotia tuetur, pignoris jure obligare non potest, nisi in rem eius pe- cuniam accipiat. L. 16. D. de pigner. act. (13, 7.) (Paulus} Tutor lege non refragante si dederit rem pupilli pignori, tuen- dum erit; scilicet si in rem pupilli pecuniam accipiat. Idem est in curatore adolescentis vel furiosi. L. 11. D. de curator. (27, IO.} (Paulus} Pignus a curatore furiosi datum valet, si utilitate furiosi exigente id fecit. L. 7. C. si aliena res pign. (8, 16.} (Diocl. et Max.} 8i in rem suam accepta pecunia mutua tutor mancipium tuum pignori dedit, nec huic post per- fectam aetatem consensum accommodasti : pignori res obligari non potuit. Wenn Kaiser Antoninus in der ersten Stelle eine bewegliche Sache nennt und Paulus in der zweiten Stelle seine

219

deren Eigenthümer man nicht ist.. Entscheidung an die Voraussetzung lege non refragante knüpft, so bezieht sich beides, wie auch schon die Gloffe und Cuiacius (Coinm. ad Paul. lib. ad edict. XXIX. Opp. Tom. V. p. 412. Mut.) bemerkt haben, auf das Senatuscvusult über die Veräuße- rung von Mündelgütern, wonach praedia rustica und suburbana der Minderjährigen vom Vormunde nicht anders gültig verpfän- det werden können, als nachdem die Obervormundschaft die Ver- pfändung ersprießlich befunden und durch ein Decret bestätigt hat [L. 1. 8- 2. L. 5. §. 10. L. 7. §. 2- 4. L. 8. §. 2. D. de reb. eor. qui sub tut. (27, 9.) L. 5. C. de praediis et al. reb. min. (5, 71.)]. Da also später jenes Senatusconsult auf alle werthvolleren Sachen der Mündel ausgedehnt wurde [L. 22. L. 28. 8- 5. 0. de administr. tut. (5,37.) L. 4. C. quando decreto (5, 72.), so muß man auch das Rescript des Antoninus jetzt in diesem Sinne, d. h. von nicht werthvollen, unnützen oder zum Veräußern bestimmten beweglichen Sachen verstehen. Im Uebri- gen gehört diese Materie in die Lehre von der Vormundschaft (Rudorfs Recht der Vormundsch. Bd. 2.8.139—142.). Nach Art der Vormünder sind aber auch Verwalter von.städtischem Vermögen zu beurtheilen. L. 11. D. de pign. et hypoth. (20,1.). Uebrigens zeigt der Ausdruck luendum erit in L. 16. eit., daß in allen diesen Fällen nicht die gewöhnliche, sondern eine etwas ab- geänderte bypotbecaria actio gegeben wurde, indem das in bonis esse und später auch die satisfactio auf die Person des Vertre- tenen, der Pfandvertrag aber auf die des Stellvertreters, der ihn abgeschlossen hatte, gestellt werden mußte. gß. Verpfändung durch Procuratorem Ein für einzelne Sachen Bevollmächtigter kann nur gültig verpfänden, wenn ihm die Verpfändung ausdrücklich aufgetragen ist, wobei aber Ratiha- bitio» dem Mandate, wie gewöhnlich, gleich geachtet wird; ein procurator omnium bonorum kann es schon an sich, sobald die Verpfändung innerhalb der Sphäre der ihm eingeräumten Ad- ministrationsbefugniß liegt; also namentlich, wenn der Geschäfts- Herr Geld unter Bestellung von Hypotheken aufzunehmen pflegte.

220 Huschke, von der Verpfändung von Sachen, L. 11. 8- 7. L- 12. D. de pigner. act. (13, 7.) Hat ein Stell- vertreter ohne Einwilligung des Herrn dessen Sache verpfändet, so gilt das Pfandrecht nicht; doch kann der Pfandgläubiger, wenn er besitzt und beweist, daß das Geld,, welches er ja nur mit Rück- sicht auf das Pfand herlieh, zum Nutzen des Herrn verwandt sey, dessen Vindication mit einer doli exceptio zurückweisen, wenn derselbe ihm nicht das in rem versum herausgibt. L. i.C. si aliena res pign. (8, 16.). Auf bona fides des Gläubigers kommt es dabei nicht an, da er mit Recht voraussetzen durfte, daß der Herr sich nicht mit fremdem Schaden bereichern wolle; nur darf nicht das ganze Geschäft durch Collusion mit dem Procurator veranlaßt seyn. yy. Wenn einem filiusfamiiias oder Sklaven ein Peculium mit freier Verwaltung zugestanden ist, so liegt darin auch das Zugeständnis Peculiarsachen verpfänden zu dürfen, jedoch in der Regel nur so weit, als eine vernünftige Verwaltung des Vermö- gens das Geschäft und die dafür geschehene Verpfändung recht- fertigt, wenn nicht etwa eine absolut freie Administration gestattet worden ist. L. 18. §. ult. D. de pign. act. (13, 7.) Servus rem peculiarem si pignori dederit, tuendum est,, si liberam pe- culii administrationem habuit. Nam et alienare eas res potest. L. 1. 8- 1. D. quae res pign. (20, 2.) Si filiusfamiiias pro alio rem peculiarem obligaverit, vel servus, dicendum est, eam non teneri, licet liberam peculii sui administrationem habeant : sicut nec donare eis conceditur. Non enim usquequaque ha- bent liberam administrationem.- Facti tamen est quaestio, si quaeratur, quousque eis permissum videatur peculium admi- nistrare. <M. Vermöge des Verwaltungsrechts, welches der Vater am Gute seiner filiifamilias hat, darf er dazu gehörige Sachen auch verpfänden, aber doch nur in den beiden Fällen, wenn entweder den Kindern Legate aufgelegt sind, die aus den Einkünften ihres Vermögens oder durch den Verkauf der entbehrlichsten Sachen nicht bestritten werden können, und wenn es an Alimenten für die

221

deren Ei'genthümer man nicht ist. Kinder fehlt und der Vater für die zur Beschaffung der nöthigen Gelder zu verkaufenden Sachen keine Käufer findet, nach Justi- ntan's Verordnung in h. 8. §. 4. 5. C. de bonis quae lib. (6, 61.}. . 6k. Endlich gehört hieher auch der Fall der Verpfändung eines Pfandes durch den Pfandgläubiger, welche sowohl durch Uebergabe als durch bloße Hypothek geschehen kann [L 44. §. 3. v. de usurp. (41,3.) Büchel über jura in re S. 105.3. Man hat gestritten, ob hier das Pfandrecht oder die verpfändete Sache als Gegenstand der Verpfändung und des Pfandrechts des zwei- ten Gläubigers zu denken sey. Die Römer haben offenbar die Sache selbst als weiterverpfändet angesehen. L. 13. §. 2. D. de pignor. (20, 1.) (Marcian.3 Cum pignori rem pignoratam ac- cipi posse placuerit — — L. 14. §. 3. D. de div. tempor. praescr. (44, 3.3 (Scaevola3 Et si mihi pignori dederis, et ego eandem rem alii pigneravi-L. 1. C. si pign. pignori (8, 24.) (Gordian.) Etiam id, quod pignori obligatum est, pignori obstringi posse, iam dudum placuit. — L. 2. C. eod. (Diocl. et Max-3 Si creditor possessionem, quae a parentibus tuis pignoris jure fuerat obligata, non vendidit, sed alii credi- tori pignori dedit-Daher denn auch der zweideutige Aus- druck pignus pignori dare in andern Stellen ebenfalls in dem gewöhnlichen Sinne von rem pignoratam pignori dare zu neh- men ist. Auch ist diese Ansicht der Natur der Sache allein an- gemessen. Das Pfandrecht als solches nämlich gehört, obgleich wegen der Pfandsache eine in rem actio, angestellt wird, doch eigentlich nicht zu den Sachen, von denen man sagen kann, sie seyen in bonis; denn es besteht weder in etwas materiell El'gen- thumsartigem, wie die körperlichen Sachen, die man als Eigen- thümer, als Supersieiar oder als Emphiteuta inne hat, oder die Ser- vituten, die ein Stück des Verhältnißdaseyns der körperlichen Sache, als besonderes Recht eonstituirt, darstellen, noch enthält es auch ein materielles relatives Recht, wie die nomina debitorum sind, die allerdings verpfändet werden können; denn obleich es auch in

222 Huschke, von der Verpfändung von Sachen, einer obligatio rei besteht, wie die Schuldforderung in einer Obli- gation der Person, so hat doch der Gläubiger durch das Pfand- recht nichts mehr, als was ihm schon als Gläubiger zusteht, sondern nur eine andere Art und Weise, die Schuldforderung, wofür die Sache haftet, geltend zu machen; wogegen der, welcher ein nomen debitoris hat, um dessen Betrag reicher, der Schuld- ner um eben so viel ärmer ist; das Pfandrecht verhält sich also zur Schuldforderung eigentlich nur, wie die Verpflichtung des an- dern rens in einer Correalobligation. Eben daher ist der liberale Erlaß einer Schuldforderung der Frau an den Ehemann eine un- statthafte Schenkung; nicht aber auch der Erlaß eines Pfandrechts. Aus senem Verhältniß des Pfandrechts zur Hauptschuld mochte man nun aber folgern, daß, wenn das Pfandrecht verpfändet werde, darin zugleich eine Verpfändung des nomen debitoris, 'wofür es hastet, liege, und so diese Verpfändung dennoch auch für das Pfandrecht als obligatio pignoris, welches das Schicksal des nomen debitoris, dem cs folgt, theilcn muß, eine Bedeutung habe. Allerdings könnte nur auf diesem Wege ein Sinn in die Ver- pfändung des Pfandrechts kommen; aber die Folgerung selbst ist falsch; denn so wenig in dem Erlaß des Pfandrechts oder der Bürg- , schastsschuld ein Erlaß der Hauptforderung liegt und so wenig überhaupt die Verfügung über das Accessorische die Hauptsache mit ergreift, so wenig kann auch die Verpfändung des Pfand- rechts von selbst auch auf die Hauptforderung gegen den Schuld- ner sich mit erstrecken. Nur in solchen Fällen, wo die Obligation des Gläubigers bloß noch in der oligatio rei oppigneratae fort- dauert fwie in dem Falle der L. 59. pr. v. ad SC. Trebell. (36,1.)], würde die Verpfändung eines solchen Pfandrechts einen guten Sinn haben und auch gültig seyn, indem sie sich hier noth- wendig auf die um des Pfandrechts willen als fortdauernd zu betrachtende naturalis obligatio bezöge. Wenn nun dem Pfandgläubiger eine Verpfändung seines Pfandrechts als einer in bonis ipsius befindlichen Sache in der Regel nicht zusteht, so ist dagegen nicht zu bezweifeln, daß er die

223

deren Eigenthümer man nicht ist. Sache selbst eben so gut und noch mehr zu verpfänden berechtigt scy, wie cm curator furiosi oder procurator generalis, mit deren Veräußerungsrecht das seknige auch von Gai. 2, 64. zusammen- gestellt wird. Schon ursprünglich nämlich, als das Pfand in nichts weiter bestand', als der Vorenthaltung des Besitzes der Sache, konnte der Gläubiger diesen Besitz, der ihm ausschließlich zustand, ohne Zweifel seinem Gläubiger zur Sicherheit für dessen Forderung einräumen, und dieser war als justus possessor so lange dadurch gesichert, als sein auctor possessionis das pignus an der Sache hatte fvgl. L.14. §. 3. D. de div. tempor. praescr. (44, 3.J]. Als aber später die Befugnisse des Gläubigers von diesem Besitze auch auf das Innere der Sache erstreckt wurden, als man ihm theils eine in rem actio zur Verschaffung des Be- sitzes von Jedermann, theils durch besondern Vertrag die Blssug- niß die Sache bei auöbleibender Zahlung als verfallen zu behal- ten oder zu verkaufen und sich durch den Kaufpreis zu befriedi- gen, einräumte, konnte der Pfandgläubiger die Sache auch, in so weit sie diese erweiterte Sicherheit darbot, einem Gläubiger zu dessen Sicherheit obligiren. Heißt dieses nun aber nicht doch wieder, das Pfandrecht, die obligatio pignoris, werde verpfändet, wie beim nomen pignori datum die Forderung gegen die Person? Keineswegs; denn zwischen der obligatio pignoris und personae ist der wesentliche Unterschied, daß dort eine Sache, hier eine Person verpflichtet ist; in der Verpflichtung. einer Sache ist aber das Principale nicht die Verpflichtung, die als Principales stets ein selbstständiges Individuum voraussetzt, sondern die Sächlich- keit des Objects, welches hier nur verpflichtungswcise dem Be- rechtigten gehört; daher muß man immer sagen, die obligatio pignoris sey nur eine zum Recht gestaltete, das Innere ergreifende und damit res ipsa werdende possessio der Sache zur Sicherheit für eine Forderung, und dem Pfandgläubiger gehöre die Sache selbst, insofern sie durch Besitz und Verkauf ihm Sicherheit für seine Forderung gewährt, nicht aber ihm gehöre eine Forderung gegen die Sache, wie sich dieses auch darin zeigt, daß seine Klage eine

224 Huschke, von der Verpfandung der Sachen, utilis rei vindicatio ist, und dem Pfandgläubiger sehr viele Kla- gen und Rechtsmittel utiliter zustehen, die der Eigenthümer direct hat, wie die Theilungskläge, condictio furtiva u. s.w. Als solche obligationöweise dem Gläubiger gehörende Sache ist nun das Pfand zwar auch nicht in bonis des Verpfänders, gewährt die- sem aber doch etwas, was in dem nomen noch nicht liegt, theils durch den Besitz, theils überhaupt der Form des Rechts nach. Uebrigens ergibt sich zugleich, daß, indem die Sache selbst obli- gationsweise dem Pfandgläubiger gehört, in der Afterverpfän- dung immer auch zugleich eine Abtretung der obligatio pignoris liegt. Man wende ferner nicht ein, daß einem Procurator oder Curator nicht das Recht zustehe, statt seiner selbst einen andern Procura- tor zu ernennen, dem dieselbe Veräußerungsbefugniß, worin sein wichtigstes Sicherungsrecht besteht, einem Andern zu ertheilen nicht befugt scheine. Denn darin unterscheidet sich der Pfandgläubiger wesentlich von einem procurator rei alienae und ist vielmehr ei- nem procurator in rem snain zu vergleichen, daß die ihm einge- räumte Veräußerungs- und sonstige Defriedigungsbefugniß sammt ihren Folgen bei ihm ein eigenes, von der Willlühr des Verpfän- ders unabhängiges Recht bildet. L. 14. §. 5. D. de div. temp. praescr. (44, 3.)... licet invito te (dem Verpfänder) pignora distracta sint; iam enim illo in tempore, quo contrahebas, vi- deris concessisse venditionem, si pecuniam non intulisses. Vgl. 8.43. J. de divis, rer. (2,1.3— Uebrigens ist diese ganze Un- tersuchung nur von theoretischer Wichtigkeit, da es sich von selbst versteht, daß, wenn Jemand mit irrigem Ausdrucke sein Pfand- recht verpfändet hätte, man darunter eine Verpfändung der Pfand- sache verstehen müßte (Sintenis Pfandrecht S. 170. 171.). Hieraus geht nun hervor, daß der Afterpfandgläubiger über- haupt als ein Cessionar des Pfandgläubigers zu betrachten ist, dem ein Pfandrecht an der Sache für seine Sache in so weit zu- steht, als es der Pfandgläubiger hatte und behält, also mit Ein- schluß der Aufhebungsgründe des Pfandrechts des letzter» durch Zahlung oder sonstige Befriedigung; wogegen das Pfandrecht des

225

deren Eigenthümer man nicht ist. ersten Gläubigers, so lange das Asterpfandrecht dauert, eben so zu einer inhaltslosen Form herabsinkt, wie das Fordcrungsrecht des Cedenten, nachdem der Cessionar zu einer ulllis actio berech- tigt worden ist fvgl. L. 14. §. 3. D. de div. temp. praescr. (44, 3.3 Büchel über jura in re S. 110.]. Der erste Pfandgläubi- ger kann also so lange das Asterpfand dauert, nicht gültig ver- kaufen (wiewohl der Verkauf durch spätere Tilgung der After- psandschuld convalesciren würde); der zweite kann seinerseits nur verkaufen, so lange des ersten Gläubigers und seine eigene For- derung, noch bestehen, und auch nur für so viel, als seine Forde- rung der des ersten Gläubigers glcichkommt [L. 13. §. 2. D. de pign. et hypoth. (20, 1.) L. 40. §. 3. I). de pigner. act. (13, 7.)]. Der erste Pfandgläubiger kann auch so lange das After- pfand dauert, sein Pfandrecht nicht gültig remittiren oder es zum Nachtheil des zweiten Pfandgläubigers nochmals an einen Andern verpfänden (wiewohl auch Remission und zweites Afterpfand durch (spätere Tilgung der Afterpfandschuld convalesciren würden); wohl aber kann der zweite Pfandgläubiger abermals weiter verpfänden und auch, jedoch nur sein Afetrpfandrecht remittiren. Besitzt der zweite Pfandgläubiger und der erste stellt die hypothecaria actio oder der Eigenthümer die rei vindicatio gegen ihn an, so schließt er ihn mit einer exceptio doli oder in kactum, si non ea res mihi abs te (ab eo, cui tu pignore dedisti) pignori data est, aus. Besitzt der zweite Pfandgläubiger (A, A.) nicht, so hat er gegen jeden Besitzer zwar nicht die directa, weil die Sache nicht in bonis des Verpfänders war, aber eine utilis hypotheca- ria actio, die man sich so eingerichtet denken muß : 81 paret inter A. A. et 8empronium tuin, cum ei is servus, quo de agitur,ah eo.euius in bonis esset, pro mille 88., quos TitiumSepronio ex testamento dare opor- tebat, pignori hypothecae ve datus esset, conve- nisse, ut is servus; quo de agitur, A. A. pro quingentis 88., quos Sepronium A. A. ex stipulatu dare oportet, pignori hypothecaeve sit, et eam pe- Zeitschrift für Civilrecht u. Prozeß. XX. 2. 15

226 Huschte, von der Verpfändung von Sachen, cuniam solutam non esse, neque eo nomine sa- tisfactum esse, neque per A. A. stare, quo minus solutum sit, judex N. N., nisi arbitrio tuo restituat, A. A, quanti ea res est', condemna, s. n. p. a. Man möchte glauben, es sep in der Formel auch der Nichtbezahlung der Forderung des ersten Gläubigers zu gedenken gewesen; aber mit Unrecht. Vielmehr wurde, wenn der Besitzer vor dem Prätor bewies, daß immittelst der erste Pfandgläubiger befriedigt worden sey, die nun nicht billige utilis actio dem zwei- ten Pfandgläubiger gar nicht ertheilt. L. 40, §. 3. v. de pig- ner. act. 13,7, (Papinian.) — Itaque si medio tempore'pignus creditor pignori dederit, domino solvente pecuniam <}uam debuit, se- cundi pignoris neque persecutio dabitur, neque retentio relin- quetur. L. 13. 8- 2. D. de pignor. (80, 10 (Marcian.) Quum pignori rem pigneratam accipi posse placuerit, quatenus utraque pecunia debetur, pignus secundo creditori tenetur, et tam ex- ceptio, quam actio uli.is ei danda est. L. 1. C. si pign. pign. datum sit (8, 24.) (Gordian.) ... scilicet, ut sequenti creditori utilis actio detur, tamdiuque eum is, qui jus repraesentat, tuea- tur, quamdiu in causa pignoris manet ejus, qui dedit. — Klagte aber der zweite Pfandgläubiger gegen den besitzenden ersten, so würde nach dem später auseinandergesetzten Rechte der utiles ac- tiones nicht exceptio und replicatio gegeben, sondern die utilis actio durch Verweigerung beider bei Kräften erhalten werden. Wenn die angeführten Stellen sagen, daß durch Zahlung der ersten Pfandschuld — man muß natürlicher Weise annehmen an den ersten Pfandgläubiger — das Recht des Afterpfandgläubi- gers erlösche'und nirgend des Rechts des letztem, dem ersten Schuldner zu denuneiiren, daß er nur ihm, dem zweiten Pfand- gläubiger, zahlen dürfe, gedacht wird fvgl. besonders L. 14. §.3. D. de div, tempor. praescr. (44,3.) wo ein solches Recht, wenn es eristirte, fast nothwendig hätte erwähnt werden müssen,! so liegt hierin ein deutlicher Beweis für unsere obige Behauptung, daß die Afterverpfändung nicht zugleich eine Verpfändung des

227

deren Ekgenthümer man nicht ist. NVM6N debitori- enthält. Dennoch soll das Gegenthcil aus fol- gender Stelle des Mareian hervorgehen, worüber man die Li- teratur von He pp im Archiv für civilist. Praris Bd. 13. S. 355 f. Bd. 15. S. 86 f. und v. Vangerow Leitfaden §.368. Anm. 2. nachgewiesen findet. L. 13. §. 2. D. de pign. el hypoth. (20, 1.) Quum pig- nori rem pignoratam accipi posse placuerit, quatenus utraque pecunia debetur, pignus secundo creditori tenetur, et tam exceptio quam actio utilis ei danda est. Ouodsi dominus solverit pecuniam, pignus quoque perimitur. Sedpotest dubi- tari, numquid creditori numorum solutorum nomine utilis actio danda sit, an non} quid enim, si res soluta fuerit? Et verum est, quod Pomponius libro VII. ad Edictum scribit, si quidem pecuniam debet is, cuius nomen pignori datum est, exacta ea creditorem secura pensaturum; si vero corpus is debuerit et solverit, pignoris loco futurum apud secundum creditorem. Setzt man, wie man bei jeder Interpretation muß, voraus, daß der Schriftsteller sich einer natürlichen Gedankenfolge und Ausdrucksweise bedient habe, so kann 1. unter der zuerst gedach- ten utilis actio nur die hypothecaria utilis, unter der exceptio nur die, > si non ea res mihi pignori data est, gegen die rei vin- dicatio des Eigenthümerö oder gegen die hypothecaria des ersten Pfandgläubigers, nicht aber unter der ersteren, wie Einige wollen, die utilis in personam actio gegen den ersten ' Pfandschuldner, verstanden werden, da sich beide auf das unmittelbar vorhererwähnte Afterpfandrecht (pignus secundo creditori tenetur) beziehen müs- sen. 2. Wenn es nachher heißt : Quodsi dominus solverit pe- cuniam, so kann es zweifelhaft bleiben, ob eine Zahlung an den ersten oder zweiten Pfandgläubiger gemeint sep. Für das erste spricht, daß in der Regel ja jede Zahlung an den Gläubiger selbst geschieht; dieser also jedenfalls zunächst verstanden werden muß; für das zweite, daß, wenn, wie hier, ein Pfand ausgelöst werden soll, man natürlich Demjenigen zahlt, der das Pfand inne 15*

238 Huschte, von der Verpfändung von Sachen, hat, zumal, da der Schuldner dadurch ohne Zweifel auch von seinem Gläubiger befreit wird. Da der Jurist keines von beidem ausschließlich als von ihm angenommenen Fall gesetzt hat, so darf man annehmen, daß er beide Fälle habe zusammenfassen wollen. 3. In den Worten numczuid creditori kann dieser Cre- ditor kein anderer als der zweite Pfandgläubiger sepn, theils weil dieser auch vorher allein erwähnt und gemeint ist, theils weil es Marcian in der ganzen Stelle^ auch in pr. §. 1. u. 4«, darauf ankommt, zu bestimmen, welchen Umfang ein Pfandrecht in sol- chen Fällen habe, wo es nach der Natur derselben durch einen von der Macht des Gläubigers unabhängigen Unistand zerstört zu werden droht, beim pignus pignori datum also, die Frage zu beantwor- ten, ob nicht dem Afterpfandgläubiger nach Erfüllung der ersten Pfandschuld noch eine Wirkung seines — an der verpfändeten Sache nun freilich unrettbar zerstörten — Pfandrechts übrig bleibe. Diese Wirkung nämlich, meint er, könne man in einer utilis actio suchen wollen, die ihm wegen der gezahlten Geldstücke, noch mehr aber in dem Falle, daß die erste Pfandschuld auf eine zu gebende species corporis laute, wegen dieser Sache zu bewil- ligen sey. 4. Wenn nun Marcian zur Beantwortung dieser Frage eine Stelle aus Pomponius anführt, und zwar mit Voraufgeschicktem bloßen Et verum est, welches eine directe Be- antwortung erwarten läßt, wir aber nachher finden, daß Pom- ponius, so wie seine angeführten Worte lauten, von einem ganz andern Falle, der Verpfändung eines nomen, spricht, so begrün- det dieses einen starken Verdacht, daß diese Worte corrupt sepen, der sich dann dadurch noch steigert, daß statt der in der Floren- tinischen HS. stehenden Worte exacta ea creditorem secum pen- saturum Haloander nach einer schon von der Glosse bemerkten Variante liest r exactam a creditore se compensaturum., Alle Schwierigkeiten verschwinden nun, wenn wir annehmen, daß in der ursprünglichen Handschrift mit einer ausserordentlich häufigen Sigle cuius nom. pignori datum erat geschrieben stand und die Abschreiber lvielleicht mit Rücksicht auf L. 18, pr. D. de

229

deren Eigenthümer man nicht ist. pign. act, (13,7.)1 dieselbe nomen auflösten,was ste freilich auch bedeutet, statt daß sie in nomine aufzulösen war (vgl. den Gö- schen scheu Index sigl. zu der Ausgabe des Gaius unter nom.) 5). Außerdem muß man nachher unter den verschiede- nen Lesarten Diejenigen wählen : exactam eam a creditore se- cum pensaturum, oder noch besser mittelst einer zwiefachen Gemi- nation der Schrift : creditore s e c u n d.'2) exactam eam a creditore creditorem secundum secum pensaturum, so daß voll- ständig zu lesen wäre: Et verum est, quod Pomponius lib. VII. ad Edictum scri- bit, si quidem pecuniam debet is, cuius nomine pignori datum est, exactam eam a creditore creditorem secun- dum secum pensaturum; si vero corpus is debuerit et solverit, pignoris loco futurum apud secundum credi- torem. Is, cuius nomine pignori datum est s), ist der erste Ver-

Wie seltsam es doch oft mit menschlichen Meinungen geht! Wie ich hinterdrein sehe, hat Sinkenis in der Übersetzung des Corpus Juris Bd. 2. S. 460. aus einem Versehen, welches er im Handb. des Pfandrechts §. 23. S. 180. Anm. 2. bekennt und verbessert, dasselbe'in dem Texte unserer Ausgaben corrumpirt, was ich jetzt als Emendation desselben vorschlage. Freilich verstand er aber wohl sein aus Versehen entstandenes nomine ganz anders als wir das unsrige. — Meine eigene frühere Erklärung der L. 13. §. 2. in der Dissert. de pign. nom. p. 27. seqq., die ich übrigens nach dem re- cipirten Texte auch jetzt immer noch für die beste halten muß, er- leidet natürlich durch die hier vorgetragene wesentliche Modisica- tionen. *) Secund. und secum- ftnfc allerdings nicht genau dasselbe Wort, doch aber wird diese Gemination dadurch unbedenklich, daß Pom- ponius das erste Mal den crediwr unmöglich ohne diese genauere Bestimmung lassen konnte, den er sogar das zweite Mal (apud se- cundum creditorem) durch dieselbe vom ersten Gläubiger unter- , scheidet. *) Diese absolute Ausdrücksweise statt aliquid pignori datum est wird

230 H uschke, von der Verpfändung von Sachen? Pfänder, auf dessen Namen hin die Sache vom Pfandgläubiger , weiter verpfändet wird. Es ist nämlich bei der Verpfändung ei- ner Sache ein großer Unterschied, ob sie Jemand als seine eigene ' oder als eine ihm verpfändete verpfändet. Im ersten Falle würde er, wenn sie ihm bloß verpfändet war, pignoratitia actione con- traria haften, vor der er sicher bleibt^ wenn er sie als verpfän- dete weiter verpfändet hatte. Deßgleichen würde im ersten Falle, wenn er nachher das Eigenthum an der Sache erwürbe , dem Afterpfandgläubiger eine utilis hypothecaria actio wegen seiner L-uzen Forderung, wenn diese auch viel mehr betrüge, als die des Verpfänders zustehen, während im zweiten Falle sein Recht un- verändert bliebe. Diese verschiedene Art der Verpfändung kann nun auf doppelte Art ausgedrückt werden : so daß man von der Sache ausgeht, wonach entweder res schlechthin oder pignus (res pignerata) pignori datur, oder so, daß man auf die Person sieht, von der sich das an der Sache zu ertheilende Recht herschreiben soll, wo man ohne Zweifel gleich passend im ersten Falle sagt, der Schuldner verpfände suo nomine, im zweiten er verpfände nomine debitoris sui, ebenso wie man unterscheidet, ob Jemand suo oder alieno nomine besitze [L..18. pr. D. de acquir. possess. (41, 2.)], ob ein Vormund suo oder pupilli nomine, ein Erbe suo oder hereditario nomine etwas vornehme, und (um einen ganz ähnlichen Fall und zwar auch aus Pomponius anzufüh- ren,) ob der, dem ein Anderer, z.B.der Usufructuar, ein Grund- stück verpachtet hat, dasselbe suo nomine oder nomine usufruc- tuarii (weiter) verpachtet [L. 29. pr. v. quib. mod. ususfr. amitt. (7, 4.) vgl. L. 38. v. de usufr. (7, 1.)); denn wie die gedach- ten Fälle gehört auch das Afterpfandrecht zu den Fällen der Suc- cessio» (L. 14. §. 3. Vgl. Mit 8. 1. und 2. 0. de div. temp.

nicht auffallen. Sie kommt sehr häufig bei ähnlichen Rechtsgeschäf- ten vor, z. B. L. 33. §. 4. D. de usurp. (41, 3.). L. 11. §- 13. D, de act. empti (19,1).

deren Ei'genthümer man nicht ist. 231 praescr.) uni» zwar einer solchen, die deren Bestand, wie bei der tutela cessitia (Gai. 1, 170.) durch die dauernde Berechtigung des auctor bedingt ist. An unserer Stelle hat Pomponius sich dieses Ausdrucks statt des gewöhnlichen pignus oder res pigne- rata pignori datur offenbar deßhalb bedient, weil seine Rede von der Person des ersten Verpfänders ausging, und er daher in dem hinzugefügten relativen Satze die After Verpfändung nicht von der Sache her, wie dieses in der gewöhnlichen Ausdrucksweise ge- schieht, bezeichnen konnte. — Die Entscheidung des Pomponius lautete nun so : Wenn der, auf dessen Namen eine Sache weiter verpfändet ist, (der erste Verpfänder) Geld schuldig ftp, so würde der zweite Pfandgläubiger es von dem ersten (dem es gezahlt worden) einklagen und sich auf seine Forderung anrechnen kön- nen (so daß er Eigenthümer der nummi soluti wird); wenn da- gegen der erste Verpfänder eine Sache geschuldet und seinem Gläu- biger gezahlt hätte, so würde diese beim zweiten Pfandgläubiger (der dieselbe, wie im andern Falle die nummi, utili actione vom ersten Gläubiger einklagen kann) an Pfandes Statt scyn. Wir sehen also nun, daß Marcian in den Worten tzuodsi dominus solverit pecuniam hauptsächlich eine Zahlung an seinen eigentli- chen Gläubiger im Auge gehabt hat; aber, da er bei einer Geld- schuld sich und seine Sache auch durch Zahlung an den Geldgläu- biger seines Glättbigers befreit [L. 11, §. 5. D. de pigner. act. (13, 7.)], und offenbar auch in diesem Falle dasselbe Compen- sationsrecht gilt, so ließ Marcian es wohl eben deßhalb unbe- stimmt, ob das Geld dem ersten oder zweiten Pfandgläubiger ge- zahlt werde. Nun bedarf aber der Ausspruch des Pomponius selbst noch der Rechtfertigung aus der Natur des Afterpfandrechts, um so mehr, als cs ohne Annahme einer darin zugleich liegenden Verpfändung des nome» doppelt auffällig erscheint, daß das Afterpfandrecht an der Sache mit der Zahlung der Hauptschuld an den Verpfänder sich in ein Recht an dem gezahlten Objecte verwandeln soll. Zu diesem Behuf ist zweierlei ins Auge zu fas-

232 Huschke, von der Verpfändung von Sachen, sen. Erstens liegt in dem Pfandrecht, welches, wie wir sehen- im Falle der Aftcrverpfändung der Sache auf den zweiten Pfand- gläubiger übergeht, obleich nicht das nomen selbst, wofür es haf- tet, doch ein gleichsam Mithaften der Sache auf dieselbe pecunia (numi oder corpus}, worauf die Person obligirt ist, was auch die hypothecaria formula dadurch bestätigt,, daß sie nicht bloß das convenisse, ut res pignori sit, sondern auch das nt pro pecu- nia, quam alter alteri debet, pignori sit, und das pecuniam solutam non esse, also dieselbe Verpflichtung, die im nomen liegt, nur eben auf die Sache angewandt, zum Inhalt ihrer intentio hat. Die obligatio rei tritt also ihrem Inhalte nach durch- aus eorreal und folglich gleich prineipal der obligatio debitoris zur Seite; aeeefforifch verhält sie sich zu ihr nur 'dem Subjeet nach, indem dieselbe pecunia principaliter von der Person im nomen, aeeefforifch aber von der Sache im pignus geschuldet wird. Demnach geht in der That durch die Afterverpfändung auch die Hauptforderung, aber nur ihrem Inhalte, nicht auch ihrer persönlichen Form nach d. h. nicht auch in ihrer Richtung gegen die Person des Schuldners (weßhalb dem Afterpfand- gläubiger gegen diesen keine utilis actio und kein Certiorations- recht, um ihn von Zahlung an seinen Gläubiger abzuhalten, zu- steht, Büchel über die jura in re S. 120.) auf den Afterpfand- gläubiger über. Zweitens ist es ein allgemeiner Grundsatz der Billigkeit, daß, wer einem Andern ein Recht einräumt, nicht zu seinem eigenen Vortheil daran Schuld seyn darf, daß senem der Nutzen dieses Rechts nicht zu Gute komme, widrigenfalls dem Berechtigten sein, formell nun nicht vorhandenes Recht durch utiles actiones gewährt werdm muß. Nach diesem Grundsatz wird z. B. die fehlgeschlagene Bedingung, unter der Jemand einem Andern ein Recht einräumte, für erfüllt angenommen, wenn er selbst die Nichterfüllung verschuldet hat, nach demselben Grund- satz wird eine utilis in rem actio gegen Densenigen, qui dolo desiit possidere oder qui liti se obtulit, eine utilis hypothecaria actio gegen den Verpfänder einer fremden Sache, woran er später

233

deren Eigenthümer man nicht ist. Eigenthum erworben hat, ertheilt u. s. w. Wenn nun der Pfand- gläubiger durch Weiterverpfändung der Sache dem Afterpfand- gläubiger sein Pfandrecht (mit Einschluß der Hauptforderung ihrem Inhalte nach) pfandweise abtritt, so hat der letztere an den Inhalt der Hauptforderung denselben Anspruch, wie der, dem das nomon selbst verpfändet worden ist; aber so lange der In- halt noch beim Schuldner d. h. ungezählt ist, kann dieser Anspruch nicht hervortreten , weil der Inhalt noch unter einer Form (der persönlichen Verpflichtung des Schuldners) verborgen liegt, auf welche der Afterpfandgläubiger kein Recht hat. Sobald dagegen das Object der Hauptforderung gezahlt ist, tritt dreierlei zugleich ein r erstens wird dadurch die'^achc des Eigenthmsiers pfand- frei und folglich auch resoluto jure dantis das Afterpfandrecht an derselben aufgehoben, weil es dein ursprünglichen und abge- tretenen Pfandrechte nun an dem Erfordekm'ß pecuniam solutam non esse fehlt: zweitens darf der Aftcrverpfändcr durch seine Handlung der Zahlungsannahme das dem Afterpfandgläubiger zugestandene Recht, welches sich auch auf den Inhalt der Haupt- forderung erstreckte, nicht zu seinem eigenen Vortheil verkümmern, d. h. er darf nicht so Eigenthum daran haben, daß nicht der um seine reale Sicherheit in der bisherigen Form des Inhalts ge- brachte Gläubiger fortwährend auch ein reales Sicherheitsrecht daran behielte; drittens ist dieser Inhalt nun aus der Form, un- ter welcher allein er dem Rechte des Afterpfandgläubigcrs unzu- gänglich war, hervorgetreten. Folglich kann nach dem dritten und muß nach dem ersten und zweiten Momente dem sonst un- billig Schaden leidenden Afterpsandgläubigcr nun eine utilis in rem actio wegen des gezahlten Objects sowohl gegen den Schuld- ner, wenn er besitzt, als. auch gegen einen dritten wissentlichen Erwerber fvgl. -die später zu erläuternde L. 9. §. 3. D. qui po- tior, (9, 4.)] ertheilt werden '). Me aber, wenn der erste

1) Diese utilis actio beruht also in der'That auf demselben Princip, nach welchem dem nachstehenden Pfandgläubiger eine utilis actio

234 Huschke, von der Verpfändung von Sachen, Pfandgläubiger die ihm gezahlten Geldstücke consumirt hätte, so daß sie nicht mehr eristiren? Alsdann würde dem Afterpfand- gläubiger keine utilis actio gegeben werden, weil diese nur in personam wäre und eine bloße in personam actio, die er ohne- hin aus der Hauptforderung hat, ihm kein Interesse gewährt, welches jede utilis actio voraussetzt. Hieraus erläutert sich Mar- kian's Frage: quid enim, si res soluta fuerit? — bei der nämlich die utilis actio um so viel unbedenklicher war, als bei nummi soluti, deren so leicht? Consumtion die utilis actio mei- stens unmöglich machte. Wäre aber die Hauptforderung nur naturalis, dann müßte man dem Afterpfandgläubiger allerdings auch eine utilis in personam actio bewilligen. Auch würde, wenn der erste Gläubiger durch Vergleich, Novation oder Schenkung die Hauptforderung und damit das Afterpfandrecht aufgehoben hätte, eine actio de dolo gegen ihn begründet seyn, weil diese nicht utilis ist, sondern auf dem Ediet selbst beruht. Hätte er den Schuldner und Eigenthümer beerbt, so würde ich eine neue utilis hypothecaria actio zum Betrage der sich deckenden ersten und zweiten Pfandschuld wegen der Pfandsache selbst für billig halten, weil der Afterverpfänder nur gewissermaßen in der Pfandsache selbst den Zahlungsbetrag der ersten Schuld erlangt hat. Wäre er dagegen von seinem Schuldner beerbt worden, so brauchte sich dieser keine utilis hypothecaria actio gefallen zu lassen, weil ihm keine improbitas vvrgeworfen werden kann sh. 41. D. de pigner. act (13, 70] und so würde in diesem Falle das Asterpfandrecht völlig erlöschen. Man denke sich noch folgenden Fall. Titius verpfändet eine ihm verpfändete Sache dem A, darauf das nomen, wofür sie ihm verpfändet war, dem B. Wenn der letztere wüßte, daß dem A die Sache verpfändet sep, und den Schuldner utili actione

auf die hyperocha gegen den vorstehenden, welcher verkauft hat, ertheilt wird.

deren Eigenthümer man nicht ist. 235 ausgeklagt hat, so kann A tfm utili hypothecaria actione das Zahlungsobject abnehmen; denn es ist gleichviel, ob der Verpfän- der das letztere selbst percipirt oder es einen Andern so, daß er befriedigt wird, percipiren läßt. Wenn aber B in gutem Glau- ben stand, so wäre es unbillig, ihn zu Schaden kommen zu lassen, damit A keinen Schaden leide; der Verpfänder ist aber dem A de dolo verpflichtet. Wird umgekehrt zuerst das nomen, darauf einem Andern die dafür haftende Sache vom Gläubiger verpfän- det, so hat jedenfalls nur der Erste die utilis hypothecaria actio wegen der Sache, weil ihm auch die Hauptsache mit verpfändet war; hätte aber der erste Schuldner seinem Gläubiger, dem Ver- pfänder gezahlt, so würde auch dann nur der, dem das nomcn verpfändet war, die Zahlung utili actione einklagen können. bb. Hinterdrein eonvaleseirt das an fremder Sache gegebene Pfandrecht, theils, wenn der Eigenthümer die Verpfändung später genehmigt, wovon schon die Rede gewesen ist, theils, wenn der Verpfänder die Sache erwirbt, in diesem Falle aber nur so, daß der Prätor sich dann regelmäßig durch die Billigkeit veranlaßt sehen wird, dem Gläubiger eine utilis hypothecaria actio zu ertheilen. L. 41. D. de pign. act. (13, 7.) Rem alienam pignori dedisti; deinde dominus rei eius esse coepisti: datur utilis actio pigne- ratitia creditori. — ■— L. 56. D. ad 86. Trebell. (36, 1.). (Anwendung auf den Fall, daß Söhnen, welche mit ihrer Schwe- ster zu Erben eingesetzt sind und Pfandrechte an Erbschastssachen insolidum bestellt haben, der Erbtheil ihrer Schwester ex 86. Trebelliano restituirt wird, wodurch sie Eigenthum in solidum erwerben.) L. 5. C. si aliena res (8, 16). 6um res, quae necdum in bonis debitoris est, pignori data ab eo, postea in bonis eius esse incipiat:.ordinariam quidem actionem super pig- nore non competere, manifestum est: sed tamen aequitatem facere, ut facile utilis persecutio exemplo pigneratitiae detur. Das Wörtchen facile deutet an, daß die Ertheilung der utilis ac- tio in diesem Falle nicht unter allen Umständen zu erwarten sey, sondern weil dieselbe eben lediglich auf der Billigkeit beruhe, der

236 Huschke, von der Verpfändung der Sachen, Prätor bei der causae cognitio, welche an sich der Ercheilung jeder utilis actio vorangcht, auf alle hierbei in Betracht kommende Umstände Rücksicht nehmen und nur, wenn in diesen nichts liegt, was jene Billigkeit doch ansschließe, das Decret der utilis actio aussprechen werde. Auf ähnliche Weise und mit demselben Sinne- der Fassung nach aber umgekehrt, drückt sich Papinian aus in L. 1. pr. D. de pign. et hypoth. (20, 1.), wo er als einen solchen Umstand, der die Billigkeit einer solchen utilis actio regel- mäßig äusschließt, und den Gläubiger auf eine exceptio gegen den vindieirenden Verpfänder und'neuen Eigenthümer beschränke^ die Wissenschaft des Gläubigers, daß Hm eine fremde Sache verpfändet werde, anführt. Conventio generalis in pignori dandö bonorum vel postea quaesitorum recepta est. In speciem au- tem alienae rei collata conventione, si non fuit ei, qui pignus dabat, debita ; postea debitori dominio quaesito, difficilius cre- ditori, qui non ignoravit alienum, utilis actio datur, sed facilior erit possidenti retentio. Er meint nämlich auch, daß wenn der Gläubiger gewußt habe, die Sache sey fremd, in der Regel keine utilis actio, obwohl noch eine exceptio Statt finde; beides aber nur wieder in der Regel, weil sich wieder besondere Umstände denken ließen, die einerseits diesen Umstand als der Billigkeit wi- dersprechend aufheben möchten, andererseits selbst eine exceptio als unbillig erscheinen lassen würden. Es ist also ungegründet, wenn man in dieser so sehr bestrittenen Materie gewöhnlich bloß sagt, facile esse modeste affirmantis, difficile modeste negantis. Die Ausdrücke beziehen sich vielmehr daraus, daß hier Alles vom Er- messen des Prätors abhänge und man daher zum Voraus nach gewissen allgemeinen Momenten nur Hoffnung darauf machen könne, es werde eine utilis actio oder eine exceptio ercheilt werden. v • Um hierüber zur Klarheit zu kommen, ist der für die for- melle Handhabung des Rechtes wichtige, von dm Neuern meines Wissens nicht hervorgehobene Grundsatz 0 zu bemerken, v. Dangerow Leitfaden §. 372. 2Cnm. 2. c. sagt selbst aus-

deren Eigenthümer man nicht ist. 237 daß bei Ertheilung von utiles actiones — mit Ausnahme solcher, welche iin Ediet selbst aufgestellt sind und folglich, indem sie ex edicto gegeben werden, keiner causae cognitio bedürfen, sondern materiell die Natur von directa actiones haben — von exceptio- nes, replicationes u. s. w. die Rede seyn kann. Der Beweis liegt in der Sache selbst. Eine exceptio kann nur Vorkommen, wenn eine Regel feststeht, d. h. hier, wenn eine bestimmt sormu- lirte Klage im Civilrechte beruht oder im Ediete versprochen ist, die wegen eines besondern, bei Aufstellung jener Regel noch nicht berücksichtigten Grundes eine Ausnahme von der sonst vorgeschrie- schriebenen Condemnatio» verlangt. Ist aber von einer utilis ac- tio die Rede, so besteht überhaupt keine Regel, der Kläger hat nach dem Gesetz oder Ediet keine Klage, sondern der Prätor ver- hält sich bei Ertheilung der Klage für diesen Fall so, wie bei Aufstellung eines neuen Ediets, die Momente, welche sonst eine exceptio oder replicatio u. s. w. begründen würden, kommen von vornherein für die Frage in Betracht, ob dem Kläger eine actio zu ertheilen sey oder nicht, und wenn eine solche ertheilt wird, so enthält sie ohne Unterscheidung von Regel, Ausnahme und Ausnahme von der Ausnahme u. s. w. alle Punkte als in- tentio welche sie nach der Billigkeit begründen. Natürlich gilt dasselbe auch, wenn in umgekehrter Proeeßlage von Ertheilung des Rechts als exceptio die Rede ist, welches sonst als utilis ac- tio sich gestaltet haben würde. In unserem Falle würde nun offenbar, wenn der Verpfänder erst später Eigenthümer wird, die gewöhnliche hypothekarische Klage nicht Statt finden, weil sie, wie oben gezeigt, ein Zusammentref- fen des verpfändenden Willens mit dem in bonis esse feines Ge- genstandes fordert. Daß aber die Römer dennoch eine Klage für gerecht hielten und ertheilt wissen wollten, beruht auf zweierlei,

drücklich, daß hier auf dem Wege der Einreden, Repliken u. s. >v. geholfen werde.

238 Huschke, von der Verpfändung der Sachen, hinsichtlich der Zulässigkeit auf der prätorischen Natur der Pfand- klage und folglich des Pfandrechts, nach welcher der civilrechtliche Grundsatz, daß man auf den Anfang der Begründung des Rechts sehen müsse und daher quod initio vitiosum est, non potest tractu temporis convalescere [L. 29. 210. D. de reg. jur. (50, 170], auf das Pfandrecht keine Anwendung leidet, sondern vielmehr hier eben so, wie bei der bon. possessio, dm Fideicommissm und den novae leges, der Erfolg und das Ende des Erwerbs das Ent- scheidende ist, und hinsichtlich des positiven Grundes auf dem Billigkeitssatz, daß Niemand ohne dolus seine eigenen Handlungen anfechten kann oder genauer, daß, wenn man von Jemanden ein Recht zu erhalten vermeinte, und nur dcßhalb, weil er selbst es nicht hatte, es nicht übertragen erhielt, dasselbe doch als ertheilt angesehen werden muß, sobald der Uebertragende es erwirbt, und somit er selbst, welcher zur Anerkennung desselben verpflichtet war, allein auch derjenige ist, der es anfechten konnte; denn si con- venisset de pignore, nt (so daß) ex suo mendacio arguatur, improbe resistit, quominus utilis actio moveatur. L. 41. fin. D. de pign. act. Hieraus erhellt zugleich, daß wenn der Pfandgläu- biger in mala fide war, die Billigkeit der Klage wegfällt. Nicht aber wird deßhalb dem Beklagten eine doli exceptio gegeben, was im Falle einer regelmäßigen Klage geschehen müßte, sondern dem Pfandgläubiger die utilis actio versagt. Wohl aber müßte dem besitzenden Pfandgläubiger gegen den Verpfänder, welcher die Sache vindieirt, eine exceptio in factum, die übrigens dieselben Umstände enthält, wie jene utilis actio, ertheilt werden nach dem- selben Grundsätze, daß wenn Kläger und Beklagter beide in dolo sind, der Besitzer geschützt wird, L. 4. §. 13. D. de doli mal. exc. (44, 4.). Hierauf beruht auch folgende Entscheidung Ulpian's: (.5. §. 2. v. de 86. Maced. (14, 6.) Sed et si filiusfamilias, patre suo relegato vel longo tempore absente, dotem pro filia pro- miserit et rem patris pignori dederit: Senatusconsultum quidem cessabit; patris tamen res non tenebitur. Plane si patri heres

239

deren Eigenthümer man nicht ist. exstiterit filius et pignus persequatur, exceptione doli summo- vebitur. Das SC.'Macedonianuin findet Ul pia n in diesem Falle, wo der Sohn ein Gelddarlehen ausgenommen hat, um die für seine Tochter in Abwesenheit ihres Großvaters versprochene Dos zu entrichten (denn so muß man sich den Fall vollständig den- ken) — unanwendbar, weil das Geld wesentlich in rem patris vertirt war. Das Pfand galt aber nicht, weil der Besteller nicht Eigenthümer der Sache war. Nachdem er cs geworden, könnte man meinen, dem Gläubiger werde nun eine Ii^polbecaria actio und somit materiell ein wirkliches Pfandrecht zustehcn. Allein da der Gläubiger bei Gelddarlehen sich nach dem Stande des Schuld- ners erkmdigen muß (L, 3. pr. §. 1. L. 19. D. eod. vgl. L. 1. C. eod.), so ist im Allgemeinen anzunehmen, er habe auch hier darum gewußt, daß der Verpfänder filiuskamilias, mithin nicht Eigenthümer der Sache ftp, und deßhalb spricht ihm Ulpian als zweifellos nur die doli exceptio zu, die hier übrigens auch dem zurückgekehrten Vater selbst entgegenzcstandcn haben würbe [L. 1. C. si aliena res pign. (8, 16.)]. — Unter Umständen würde, aber auch selbst im Falle der bona fides des Gläubigers weder actio noch exceptio billig scpn, Z. B. wenn er selbst zur Zeit der Verpfändung Eigeirthümer gewesen wäre; denn dann würde, auch wenn der Eigenthümer in die Verpfändung des Nicht- eigenthümers gewilligt hätte, kein Pfandrecht entstanden sepn und mehr als das gewöhnliche Recht darf doch die Billigkeitsrücksicht nicht gewähren. Ein anderes Beispiel dieser Art enthält die bekannte L. 9. §. 3. D. Qui potiores (20, 4.) Titia praedium alienum Titio pig- nori dedit, post Maevio : deinde domina eius pignori facta, marito suo in dotem aestimatum dedit. Si Titio soluta sit pe- cunia, non ideo magis Maevii pignus convalescere placebat. Tunc enim, priore dimisso, sequentis confirmatur pignus, cum res in debitoris bonis inveniatur : in proposito autem maritus emptoris loco est : atque ideo, quia neque tunc, quum Maevio obligaretur, neque quum Titio solveretur, in bonis mulieris

240 Huschke, von der Verpfändung von Sachen, fuerit, nullum tempus inveniri, quo pignus Maevii convalescere possit. Haec tamen ita, si bona fide in dotem aestimatum praedium maritus accepit, id est, si ignoravit Maevio obligatum esse. Die Titia verpfändet ein fremdes Grundstück zuerst dem Titius, darauf dem Mävius; nun wird sie Eigenchümerin und gibt es ihrem Manne für einen bestimmten Preis verkaufsweise zur Dos. Wenn hierauf Titt'us abgefunden wird, so — sagt Africanus — convalescirt doch das Pfandrecht des Mävius nicht. Als Pri'ncip seiner Entscheidung geht aber aus dem Fol- genden hervor, daß nur dann das Pfandrecht des zweiten Pfand- gläubigerö convalesciren könne, wenn die Sache zur Zeit der Befriedigung des ersten Pfandgläubigers noch im Eigenthum des Verpfänders gewesen sey. Ueber den Grund dieses Princips ist unendlich viel gerathen und gesagt worden (man vgl. die Litera- tur bei v. Vangerow Leitfaden §. 372. Anm. 2. c.), aber nichts Befriedigendes, so daß man sich in der neuesten Zeit meistens da- mit begnügt, den Satz ohne weitere Erklärung zu wiederholen. Und doch ist diese nicht schwer, wenn man nur bedenkt, daß das Convalesciren des von einem Nichteigenthümer bestellten Pfandes durch späteren Erwerb des Eigcnthums nur nach prätorischem Rechte nach Ertheilung einer uliiis actio erfolgen kann, in deren Natur, wie oben ausgeführt wurde, es liegt, daß sie wie ein vom Gesetzgeber ertheilteö Privilegium erst mit der datio entsteht und dabei nicht nach formellen Grundsätzen, die wieder Ausnahmen (Erceptionen, Replicationcn u. s. w.) zuließen, sondern nur nach der alle Momente, wie sie jetzt bei der datio vorliegen, berücksich- tigenden, durch nichts wieder ausgeschlossenen Billigkeit verfahren wird. Hieraus folgt nämlich, daß wenn der Nichteigenthümer zwei Gläubigern, von denen nach den gewöhnlichen Prioritäts- grundsätzen der Eine dem Andern vorgeht, eine Sache verpfändet hat und nachher Eigenthümer wird, bloß dem bessern eine utilis actio gegeben und dadurch feine Verpfändung bekräftigt werden kann; denn bäte auch der Andere um eine utilis actio, so würde bei der causae cognitio unter den Billigkeitsmomenten zur Sprache

deren Eigenthänrer man nicht ist. 241 kommen, daß, so lange das bessere Pfandrecht fortdauert, das schlechtere, materiell keine Kraft hat, indem dem schlechteren Pfand- gläubiger formell weder ein Besitz- noch ein Verkaufsrecht an der Sache zusteht. Diese materielle Kraftlostgkcit des nachstehenden Pfandrechts würde die Verpfändung einer, schon verpfändeten Sache überhaupt (d. h. auch wenn sie vom Eigenthümer geschehen wäre) als schlechthin nichtig erscheinen lassen, wenn die formula hypothecaria nach ihrer edictsmäßigcn allgemeinen Formulirung nicht auf solche Voraussetzungen sich beschränkte, die auch in der Verpfändung einer bereits verpfändeten Sache liegen (nämlich: daß vom Gläubiger mit dem Eigenthümer ein Pfandvertrag ab- geschlossen ftp); da aber dieses der Fall ist, so kann, wenn der Eigenthümer verpfändet hat und folglich die hypothecaria actio begründet ist, jene materielle Nichtigkeit nur in Form einer ex- ceptio , si non sibi priori res pignori hypothecaeve data sit, wirken : was denn auf das Resultat führt, daß die Verpfändung einer schon verpfändeten Sache eine eventuelle Gültigkeit (auf den Fall, daß das bessere Pfandrecht nicht mehr im Wege steht) hat. Allein, wenn ein Nichteigenthümer verpfändet hat und die Erthei- lung einer utilis actio zur Frage steht, die keine Ereeptioneir kennt, dann wirkt diese materielle Nichtigkeit zugleich formell, d. h. sie hindert die Ertheilung der Klage, die Begründung und Anerken- nung eines Pfandrechts selbst. Wollte man dagegen einwenden, der Prätor könne doch auch ein eventuelles Pfandrecht anerkennen, so dient zur Antwort, daß die Billigkeit, die den Prätor zu einer außerordentlichen Hülfe bewegen soll, nur das gegenwärtige Be- dürfniß berücksichtigt, weil der Prätor — im Gegensatz des jus civile — eine vollziehende, im und für den Augenblick wirkende Behörde ist, daher z. B. keine legis actio de futuro prodita est, (Fragm. Vatie. §. 49.) eilt Tutor wohl im Testament, nicht aber vom Prätor ex die oder sub conditione (wenn der Pupill dessen bedürfen würde) gegeben, [L. 6. §. 1. D. de tutel. (26, 1.), L. 77. D, de reg. jur. (50, 17.)] wohl eine Obligation in diem abgeschlossen, nicht aber auch deßhalb die Klage vor dessen Her- Zeitschnst für Civilrecht u. Proeeß. XX. s. 16

242 Huschke, von der Verpfändung von Sachen, beikunst in diem ertheilt werden kann, Und eben so jede bedingte .oder auf einen Tag gestellte Ertheilung eines Richters, einer Klage, einer Einrede, einer bon. possessio u. s. w. nichtig seyn würde— Hiernach würde also das Pfandrecht des nachstehen- den Pfandgläübigers erst convalesciren, wenn Verpfänder und Eigenthümer Eine Person sind und kein besserer Pfandgläubkger mehr im Wege steht. Hat aber der Eigenthümer schon wieder veräußert, als der bessere Pfandgläubiger entlassen wurde, dann fehlt es wieder an einem andern Erfordernisse zur Convalescenz — daß- nun der Verpfänder und Eigenthümer nicht Eine Person sind und folglich das Pfandrecht wider alle Billigkeit gegen Je- mand, der nicht verpfändet hat, entstehen sollte. Aber freilich würde diese Billigkcitsrücksicht wieder ausgeschlossen werden, wenn der neue Eigenthümer beim Erwerbe gewußt hätte, daß die Sache verpfändet sey; denn alsdann muß er, da er sein Recht von dem auctor ableitet, auch dessen Handlungen als von ihm selbst gesche- hen, wider sich gelten lassen CHaec tarnen ita, si Bona fide in dotem aestimatum praedium maritus accepit, id est, si ignora- bit, Maevio obligatum esse). — Der Jurist setzt den ganzen -Fall so, daß'das Grundstück verkaufsweise zur Dos gegeben wurde. Wie also, wenn die Frau cs auf gewöhnliche Weise zur Dos gab oder die Aestimation nur taxationis causa hinzufügte? Man möchte glauben, daß dann doch dasselbe gelten müsse, da das Eigenthum ja gleichfalls ans den Mann übergeht. Allein es ist zu bedenken, daß das Dotalgrundstück — und zwar dieses noch mehr als andere Dotalsachen —materiell der Frau auch dann bleibt, wenn es dem Manne zur Dos gegeben und dieser dadurch formell Eigenthümer geworden ist. Da nun hier nur

Nur die eventuelle Ertheilung einer b. p. ist bekanntlich im spätem Rechte zugegeben worben. L. ult. C. qui admitti ad b. p. (6, 9.). Aber diese Ausnahme bestätigt eben die Reges. Was übrigens vom Prätor gilt, ebendasselbe gilt auch vom Richter, da er gleichfalls eine vollziehende Behörde ist. Fragt». Vatic. §.49.

deren Eigenthümer man nicht ist. 243 materielle Rücksichten entscheiden, so würde alsdann der Mann, auch wenn er das Grundstück in gutem Glauben zur Dos empfan- gen hätte, das von der Frau bestellte zweite Pfandrecht nach Ab- findung des ersten Gläubigers doch ebenfalls gegen sich gelten lassen müssen/etwa, eben so wie der Freund, dem die Frau ihr Grundstück fiduciae causa mancipirt hätte. Auch wenn der Ver- pfänder die fremde, später erworbene Sache nicht veräußert hat,' sondern beerbt worden ist, muß der Erbe die von seinem Erb- lasser geschehene zweite Verpfändung nach Abfindung des ersten Pfandgläubigers ohne Zweifel anerkennen, weil er vermögensrccht- lich mit dem Erblasser Eine Person bildet. Dieses erinnert uns an eine andere berühmte Streitfrage. Wenn der Verpfänder einer fremde» Sache diese später erwirbt, so convalesci« das Pfand unbestritten. Wie aber, wenn umge- kehrt der Eigenthümer der Sache den Verpfänder beerbt und auf Liese Weise Verpfänder und Eigenthümer Eine Person werden? Modestinus gibt auch dann dem Pfandgläubiger eine utilis ac- tio, L. 22. D. de pign. et hypoth. (20, Ich Si Titio, qui rem meam ignorante me creditori suo pignori obligaverit, heres exstitero, ex postfacto pignus directo quidem non convalescit, sed utilis pigneratitia dabitur creditori. Paulus dagegen ver- weigert sie ihm L. 41. D. de pign. act. (13, 7.). Rem alienam pignori dedisti; deinde dominus rei eius esse coepisti : datur utilis actio pignoratitia creditori. Non est idem dicendum, si ego Titio, qui rem meam obligaverat sine mea voluntate, he- res exstitero ; hoc enim modo pignoris persecutio concedenda non est creditori neque utique sufficit ad competendam utilem pigneratitiam actionem, eundem esse dominum, qui etiam pe- cuniam debet; sed, si convenisset (man möchte mit Hülfe der Gemination lesen si sic convenisset) de pignore, ut ex suo mendacio arguatur, improbe resistit, quo minus utilis actio mo- veatur. An zahlreichen Versuchen, diese Antinomie durch Inter- pretation oder Kritik zu beseitigen, hat es nicht gefehlt (vgl. v. Vangerow Leitfaden §. 372. Anm. 2 dch. Es fehlt aber allen 16*

244 Huschte, von der Verpfändung von Sachen,

an innerer Begründung oder äußerer Wahrscheinlichkeit, weßhalb auch keiner derselben Beifall gefunden hat. Ein sehr einfaches Mittel, von dem man sich eben deßhalb wundern muß, daß noch Piemand darauf verfallen ist, wäre die Annahme, daß in der er- sten Stelle vor utilis aus Verwandtschaft mit dem folgenden u und wegen der dem Abschreiber, unerwarteten Wendung, die die Rede nimmt, ein n' d. h. nec, ausgefallen sep, so daß Mode- stinus sagen würde : durch dieses spätere Ereigniß convalescirt freilich das Pfandrecht direct jedenfalls nicht; aber dem Gläubi- ger wird auch nicht einmal eine utilis actio gegeben werdm >). Noch wahrscheinlicher wird diese Annahme dadurch, daß die Stelle aus Modestin's libri Differentiarum genommen ist, wonach es nahe liegt, daß er eben so, wie Paulus, das verschiedene Recht der Fälle, wenn der Verpfänder das Eigenthum erwirbt und wenn der Eigenthümer den Verpfänder beerbt, behandelt habe, von dmen die Compilatoren nur den ersten wegließen, weil er schon in vielen andern Stellen vorkam. Doch wir lassen eS dahin gestellt ftpn, ob Modestinus und Paulus verschiedener Mei- nung waren oder nicht. Nichtig scheint uns jedenfalls die von dem letztem ausgesprochene Ansicht nach dem hinzugefügten Grunde: „denn es reicht zur Begründung der utilis pigneratitia actio nicht hin, daß dieselbe Person Eigenthümer sey, welche als Schuldner verpfändet hat (und darum mit der persönlichen Klage allerdings belangt werden kann); sondern, wenn so wegen des Pfandes con- trahirt ist, daß jener, der zugleich Eigenthümer und Schuldner ist, eines eigenen Treubruchs bezüchtigt werden könnnte, dann ist sein Widerspruch gegm die Ertheilung der utilis actio unverschämt." In der That ist nämlich das, was diese utilis actio begründet, ein Dolus des Verpfänders, ähnlich dem Falle, wo Jemand dolo

l) Eine ähnliche Wendung bei Ulpian L. 10. §. 8. D. de in jus voc. (2, 4.) Si filius meus in adoptionem datus sit, vocari a liberto meo in jus non poterit; sed nec nepos in adoptiva familia su- sceptus.

deren Eigenthümer man nicht ist. &45 desiit possidere, um einer dinglichen Klage auszuweichen. Dieser Dolus tritt aber nicht lein, wenn er nicht, sondern der, dessen Erbe er gewesen ist, verpfändet hat; denn der Erbe succedirt wohl in die Rechte, nicht aber auch in das Factum des bösen Gewis- sens, welches der Verpfänder gehabt habm würde, wenn er spä- ter das Eigenthum erworben hätte; daher auch die actio de dolo und alle wegen Dolus eingeführten Klagen nicht gegen den Erben des Betrügers gehen. Eine andere Frage ist, ob, wenn der Pfand- gläubiger besitzt und der Erbe des Verpfänders die Sache von ihm vindicirt, ihm nicht eine doli exceptio entgegen stehewwürde. Dieses ist nach Analogie der L. 1. pr. v. de pign. et hypolh. (20, 1.) allerdings zu behaupten; denn die doli exceptio hat, da sie auf dem Factuin der Klage, durch welche Jemand dem An- dern unbilliger Weise etwas zu entziehen trachtet, beruht, einen viel weitern Umfang, als die actio de dolo, und kann namentlich auch stets dem Erben entgegengesetzt werden. Auch meint Ulpia n L. 1. 8 1. D. de exc. rei vend. (21, 3.) in dem ganz ähnli- chen Falle, daß der Eigenthümer den, welcher seine Sache verkauft und tradirt hat, beerbt, die exceptio rei venditae et traditae stehe ihm eben sowohl entgegen, als wenn umgekehrt der Verkäufer später das Eigenthum der Sache erworben hat. Mit Unrecht schließt aber v. Vangerow a. a. O. aus dieser von einer ex- ceptio handelnden Stelle, daß danach dem Pfandgläubiger in un- serem Falle eine utilis actio gegeben werden müsse. : Noch ein Fall, in welchem der Gläubiger bei Verpfändung einer ftemden Sache zwar eine Einrede, aber keine Klage hat, ist aus L. 1. C. si aliena res (8,16.) schon oben angeführt wordene Wenn ein Procurator eine Sache des Herrn für Geld, welches er in dessen Vermögen verwandte, ohne Auftrag verpfändet hat, so steht dem vindicirenden Eigeirthümer eine doli exceptio ent- gegen, wenn er die Summe Geldes nicht erstatten will. B. Verpfändung noch nicht existenter, zukünftiger Sachen. Zukünftige Sachen im weitern Sinne kann man zwar alle, welche noch nicht in unserem Eigenthum sind, aber einst in dasselbe

246 Huschke, von der Verpfändung von Sachen- treten werden, nennen, so daß der Ausdruck auch die an sich schon existenten, aber noch fremden Sachen umfaßt, von deren Verpfän- dung im Bisherigen gehandelt worden ist; im eigentlichen Sinne sind aber diejenigen, welche überhaupt erst zur Existenz kommen werden, darunter zu verstehen und in diesem Sinne nehmen wir den Ausdruck hier. Doch muß bemerkt werden, daß die Sonde- rung dieser beiden Gebiete, obgleich logisch vollkommen begründet und für die Darstellung cmpfehlenswerth, doch in der Anwendung nicht ganz streng durchgeführt werden darf. So trägt es für die Ver-, Pfändung des ganzen gegenwärtigen und zukünftigen Vermögens oder eines Waarenlagers, wovon schon in der ersten Abtheilung die Rede gewesen ist, nichts aus, ob die zukünftig hinzu zu erwerbenden Sachen zur Zeit der Verpfändung schon existiren oder nicht. Umgekehrt werden in dieser zweiten Abtheilung auch Fälle Vorkommen, wo die zukünf- tige Sache, welche Gegenstand des Pfandrechts werden soll, auch eine schon existente, nur noch fremde seyn kann. Es muß also hier wie bei allen organischen Darstellungen nur die überwiegende Rücksicht als bestimmend aufgefaßt werden. Hinsichtlich der Verpfändung zukünftiger Sachen müssen vor Allem zwei Fälle gesondert werden : Erstreckung des Pfandrechts an einer vorhandenen Sache auf deren Erweiterungen, die keine selbstständige Sachen sind, und Unterwerfung einer selbstständigen zukünftigen Sache unter das Pfandrecht (vgl. meine Studien des Rom. Rechts Bd. 1. S. 368.). Im ersten Falle kann gar nicht vom Pfandrecht an einer zukünftigen Sache, sondern nur von der Fortdauer desselben..an der vorhandenen in ihrer Erweiterung die Rede sepn, weil in dem- selben Augenblicke, wo das Pfandrecht eintritt, das, worauf es sich miterstreckt, nicht mehr eine. Sache, sondern in der verpfände- ten Sache aufgegangen ist. Weil aber alle Rechte an Sachen diese nothwendig so, wie sie in jeder Zeit ihrer natürlichen oder rechtlichen Entwickelung sind, ergreifen, so erstreckt sich auch das Pfandrecht mit Nothwendigkeit auf die in irgend einer Art erwei- terte Sache. Die hier anzuwendenden Grundsätze sind übrigens

247

v deren Eigenthümer man nicht ist. dieselben,, die beim-Besitz und Eigenthüm gelten, weil, wie früher gezeigt, dem Pfandgläubiger die Sache selbst, aber nur obligations- weise als Befriedigungsmittel gehört. So erstreckt sich also das Pfandrecht an einer area oder an einem Hause, welches später abgebrannt war, so daß nur noch die. area davon übrig ist sch. 21. v. de pign. act, (13, 7.)] , auch mit auf das, was später,, gleich viel ob vom Verpfänder oder einem Dritten — weil es hier, lediglich auf das Object und dessen stetige Identität mit sich selbst ankommt — erbaut worden ist, das Pfandrecht an einer uncultivirten Stelle auch auf die daselbst später gepflanzten Wein- stvcke u. s. w. L. 16. §. 2. D. de pign. et hypoth. (20, 1.) (Marcian.) Si res hypothecae data postea mutata fuerit, aeque hypothecaria actio competit, veluti de domo data hypothecae, et horreo (Hal. horto) facta, item si de Joco convenit et do- mus facta sit, item de loco dato, deinde vineis in eo positis. L, 35. D. de pignor. et hypoth. (20, 1.) (Paul, ex Labeone). Si insula, quam tibi ex pacto convento licuit vendere, combusta est, deinde a debitore tuo restituta , idem in nova insula juris habes. L. 29. §. 2, D. eod. Domus pignori data exusta est, eamque aream emit Lucius Titius et, exstruxit. Quaesitum est de jure pignoris. Paulus respondit, pignoris persecutionem perseverare et ideo jus soli superficiem secutam videri, id est, cum jure pignoris. In diesem Responsum kann das Wort ideo nicht. richtig seyn, denn davon , daß die hypothekarische, Klage pngeachtet des Abbrennens des Hauses fortdauert, ist ja daö keine nothwendige Folge, daß der Neubau dem Rechte des Bodens folgte auch gibt id est, cum jure pignore in diesem Zusammenhänge keinen Sinn. Offenbar muß man lesen et idem jus soli. (Idem ist öfter in ideo verschrieben worden, wie z. B. bei VARR.deL. L. 6, 7. §. 77.) Paulus sagt: Die Pfandklage hat durch das Abbrennen des Hauses keine Veränderung erlitten und der, Neu- bau folgt wieder dem Boden ganz in demselben unverändert ge- bliebenen Rechte, dem er bisher unterworfen war, das heißt (nicht bloß dem Eigenthum nach, sondern auch) , mit Inbegriff des

248 Huschte, von der Verpfändung von Sachen, Pfandrechts. Man vergleiche dazu den Schluß der ersten Stelle idem in nova insula juris habes. Doch könnten die Worte id est, cum jure pignoris, die nach Haloander in manchen HSS fehlen sollen, auch ein übrigens ganz richtiges Glossem sehn. Paulus fügt noch hinzu: 8ed bonae fidei possessores non aliter cogendos creditoribus aedificium restituere, quam (man lese quam si) sumlus in exstructione erogatos, quatenus pretio- sior res facta est, reciperent. Auch hierin nämlich gilt ganz das Recht des Eigenthums (8- 30. 32. 3. de divis, rer. 2,1.) und, wenn das Pfand an einer Accession, die eine selbstständige Sache ist, in dem Falle gar nicht entsteht, daß sie erst bei einem neuen, in bona fide befindlichen Eigenthümer existent wird, wovon nach- her, so muß in unserem Falle, wo nach der Natur der Identität der Sache die Erweiterung des Pfandrechts nicht abgewiesen werden kann, dem b. f. possessor wenigstens durch eine doli ex- ceptio geholfen werden. Paulus sagt : b. f. possessores und scheint damit spätere Besitzer als den Lucius Titius, der das Haus wiederaufbautc, zu meinen. Wie also, wenn der letztere in mala fide, d. h. beim Bauen mit dem Pfandrecht bekannt gewe- sen wäre? Gewiß war es nicht die Absicht des Paulus, auch dann den spätern Besitzern eine doli exceptio zu bewilligen, da der erstere, in dessen Recht sie eintreten, das Gebäude gleichsam dem Pfandrecht geschenkt hatte (8. 30. 3. cit.). Im umgekehrten Falle dagegen, wenn L. Titius bona fide gebaut, der Käufer, um das Pfandrecht wissend, erworben hat, müßte man dem letztem die doli exceptio gewähren, weil' er eben damit, daß er in des Verkäufers Recht zu dieser Ereeption eintrat, nicht selbst mala fide gegen den Pfandgläubiger kaufte. Demnach ist possessores nur als allgemeiner Ausdruck für Lucius Titius und dessen Nachfolger zu nehmen. — Denkt man sich, daß Lucius Titius verpfändetes Material verbaut hätte, so würde das Pfandrecht daran, so lange das Haus sieht, ruhen, nach dessen Einsturz oder Abreißung aber dergestalt wiedererwachen, daß der Pfandgläubiger demjenigen- dem das Haus, wenn auch früher oder öffentlich oder privilegirt,

deren Eigentümer man nicht ist. 249 verpfändet war, dann vorginge; denn er verhält sich, wie n'n creditor in rem : und wenn er selbst das Haus besäße, so würde er mittelst doli exceptio verlangen können, daß der Pfandgläubi- ger chm den Werch des Materials , so weit er des Besitzers Pfandforderung nicht übersteigt, ersetze, den er sich dann auf seine Forderung anrechnet. So kann auch ein Pfandrecht an einer Sache sich gleichsam in das an einem »omen verwandeln, wenn man nämlich jene doli exceptio als pfandweise Geltendmachung einer Ersatzverbindlichkeit betrachten will. Nach Analogie der aufgesetzten suporücies sind auch die ähnlichen Aeeessionen durch adjunctio, implantatio, Färben eines Stoffes, Beschreiben eines Papiers u. s. w. zu behandeln, nur mit denselben Modificatione», die in der Lehre vom Eigenthum gelten. Bei ländlichen Grundstücken im Berhältniß zu einem öffentlichen Flusse gehört hieher auch die Alluvion nach Mar- ci an, L. 16. D. de pign. et hypoth. (20, 1.) 8i kundus hypo- thecae datus sit, deinde alluvione maior factus est, totus obli- gatur. Denn die Alluvion verhält sich bei einem Grundstück, des- sen Ufergröße gegen den es bespülenden Fluß in einem beständig wechselnden Zustande ist, eben so, wie das Fetterwerden eines Thieres. Nicht dasselbe gilt von dem alveus derelictus und der insula in flumine nata, auf die daher auch der Usufruetuar des ' Hauptgrundstücks keinen Anspruch hat '); denn diese bilden neue

*) L* S. 8- 4. D. de usufr. (7, 1.). Dasselbe gilt Von Prädialservi- tuten. PoarpoHiüs L. 3. §. 2. D. de aqua quot. (43, 20.) Si aquam ex flumine publico duxeris et flumen recesserit, non potes subsequi flumen, quia ei loco servitus imposita non sit, quamvis is locus meus sit tals ein Stück verlassenes Flußbett). 8ed si al- luvione paulatim accesserit fundo tuo, subsequi potes, quia locus totus fluminis serviat ductioni* Sed si circumfluere coeperit mu- tato alveo, non potes, quia medius locus non serviat, interruptaque sit servitus* Die bisher unverstandene mittelste Periode wird da- durch nicht Verständlicher, daß man mit Sinkenis in der Ueber- setzung des Corpus juris Bd. 4* S. 479. dem Wort alluvio den

250 Huschke, von der Verpfändung von Sachen, selbstständige Sachen, welche zwar dem Eigenthümex gehören, auf die sich aber der Verpfändungswille' nicht mitbezog. Selbst wenn die Alluvion erst bei einem neuen Besitzer des verpfändeten Grundstücks entstanden wäre, würde das letztere mit Inbegriff derselben dem Pfandrecht fortwährend unterliegen, eben weil hier eigentlich nur das erweiterte Hauptgrundstück selbst zur Rede steht. Hierauf bezieht sich die offenbar verderbte und falsch interpungirte Stelle des Pa ulus in L. 18. §. 1. D. de pign.-act. (13, 7.) Si nuda proprietas pignori data sit, ususfructus, qui poslea.ac- crevit, pignori erit (oder nach andern HSS. cedit). Eadem causa est alluvionis. §. 2. Si fundus pignoratus venierit, ma- nere causam pignoris constitit, quia cum sua causa fundus trans- eat, sicut in partu ancillae, qui post venditionem natus sit. Bei oberflächlicher Betrachtung scheint hier freilich alles in Ord- nung.. Paulus sagt in §. 2., und dafür führt man diese Stelle auch gewöhnlich an, durch Veräußerung eines verpfändeten Grund- stücks höre das Pfandrecht nicht auf, weil die Sache mit ihrer Last auf den neuen Eigenthümcr übergehe. Aber wenn er nichts weiter als diesen vulgären Satz anführen wollte, warum erwähnt er dann gerade ein Grundstück statt einer res pignori data über- haupt? sBgl. L. 12. C. de distract. pign. (8, 28.) L. 15. 6. de pignor. (8, 14.) L. 10. C. de remiss. pign. (8, 26.) L. 4. C* de eviction. (8, 45.) L, 7, §. 4. D. quib. mod. pign. solv. (20, 6.)]. Wie paßt dann ferner der Zusatz sicut in partu an- cillae, qui post conditionem natus sit? Wie endlich konnte Paulus an dieser Stelle jenen so ganz heterogenen, bloß die

entgegengesetzten Sinn von dein gibt , den es kn der lateinischen Sprache hat. Olsenbar ist fundo tuo corrumpirt aus fundo meo., „Wenn aber durch Alluvion etwas zu meinem (dienenden) Grund- stücke hinzugctreten (und dadurch der Fluß, aus dem du das Wasser leitest, weiter hinaus gerückt) ist, so kannst du dem Flusse Nachfol- gen, weil der ganze Platz (mit Einschluß der Alluvion) der Wasser- leitung aus dem Flusse dienstbar ist.

251

deren Eigenthiimer man nicht ist. verpfändete Sache an sich betreffenden Satz lehren, da er sowohl vorher (pr. und §. 10, als nachher §. 3. von der Erstreckung der Pfandqualität auf andere, aus der eigentlich verpfändeten Sache hervortretende oder zu ihr hinzutretende Erweiterungen handelt?') Unseres Dafürhaltens muß man das FZeichen vor Eadem hin- aufrückcn und mit Hülfe der Gemination eines s (V — sei in der Bedeutung von sei et) so lesen: §.3. Eadem causa est allu- vionis; sei si fundus pigneratus venierit, manere causam pigno- ris constitit, quia cum sua causa fundus transeat, sicut in partu ancillae, qui post venditionem natus sit. Nun sagt Paulus sehr passend : Was von dem zuwachsenden Ususfructus, eben- dasselbe gilt auch von dem Jncrement der Alluvion; aber auch wenn das verpfändete Grundstück inzwischen verkauft ist, so daß die Alluvion erst beim Käufer sich ausbildet, so hat man sich dafür entschieden, daß auch dann das Pfandverhältniß.ganz dasselbe bleibt, weil das Grundstück cum sua causa, d. h. einerseits als ver- pfändetes, andererseits als der Erweiterung durch die Alluvion fä- higes, übergeht, wie aus diesem Grunde auch das nach dem Verkauf der Mutter. geborene Sclavenkind dem Pfandrecht mit unterliegt (wovon später); denn so wie aus der Mutter Leibe allmählich ein Kind hervorgeht, so. bringt die Alluvion allmählich eine neue Grundstücksfläche zu Tage. Für den alveus derelictus und die insula in Üumine nata gilt natürlich dieses Recht auch nicht 4).

x) Aus diesem Grunde scheint mir jetzt die in den Studien des Rom. Rechts Bd. 1. S. 371. Anm. 36. gegebene Erklärung der Stelle nicht haltbar. *) Wenn mir Titius beim Verkauf eines Grundstücks, welches nur 90 Morgen groß ist, in gutem Glauben versichert, es halte 100 Mor- gen, und es wächst, bevor der wahre Flächeninhalt bekannt wird, durch Alluvion um 10 Morgen, so meinen Neratius und Ulpian mit Recht, daß ich deßhalb aus dem Kaufe nicht klagen könne; denn da die Vergrößerung durch Alluvion aus der Natur hes an einem öffentlichen Gewässer gelegenen Grundstücks selbst hervorgeht und die Gränze desselben gegen das Wasser in jedem Augenblick

252 H usch k e, von der Verpfändung von Sachen, Wenn eine Heerde verpfändet ist, so sind die hinzugeborenen Stücke-, und dasselbe muß auch von den hinzugekauften gelten, nicht sowohl als neue selbstständige Sachen, sondern als die in allen wechselnden Stücken stets fortdauernde Heerde zu betrachten, wogegen die ausgeschiedencn alten Häupter nach dem Rechte der Früchte beurtheilt werden müssen. L. 13. pr. v. de pign. et hypolh. (20,1.) Grege pignori obligato, quae postea nascuntur, tenentur. Sed et si prioribus capitibus, decedentibus totus grex fuerit renovatus, pignori tenebitur. Vgl.K. 21. §. 1. D. de except; rei jud. (44,2.). Insofern aber von den einzelnen Stücken-der Heerde die Rede ist, kommt deren besonderes Recht in Betracht. Wie also die vom Ver- pfänder hinzuerworbenen zwar dadurch, daß sie zur Heerde hinzukom- men, auch als einzelne dem Pfandrecht mitunterliegen (denn an sich umfaßt das allgemeine Recht an der universitas auch die beson- deren Stücke als solche mit) und wie die Veräußerung aus der Heerde außer so weit sie nach wirthschaftlicher Benutzung derselben gerechtfertigt erscheint, das Pfandrecht an den veräußerten Stücken nicht aufhebt (vgl. Zimmern Zeitschr. für Civilr. u. Proz. Bd. 1. S. 50. Sintenis Pfandrecht §. 50. S. 468.; denn es ist in dem Stücke aus der Heerde auch ein Stück Heerde veräußert und der Schuldner könnte sonst dieses Pfandrecht leicht ganz zu Nichte machen), so muß der Gläubiger sich auch die Aussonde- rung solcher Stücke gefallen lassen, welche schon vorher einem An- dern verpfändet warm, mag er selbst von diesem Pfandgläubiger die Heerde vindiciren oder von ihm wegen der einzelnen Stücke belangt werden. Wäre die verpfändete Heerde von Titius bona

wechselt, so gewährt mir daß Grundstück nur sich selbst in der zu- gesichertcn Art, ohne daß von einem von außen kommenden commo- dum die Rede seyn könnte, und eine Kaufklage würde also nur we- gen Doluß des Verkäufers, wenn dieser wußte, daß das Grundstück nicht so groß sey, begründet seyn. I.. 13. §. 14. D. de act. empti (19, 1.). Auch hier würde von dem durch alveus derelictus oder insula in ilumine uata entstandenen Vortheil keineswegs dasselbe Recht gelten.

deren Eigenchümer man nicht ist. 253 liefe gekauft worden, so würden zwar die von ihm zur Heerde hinzugethanen Stücke auch dem Pfände an der Heerde als solcher unterliegen, als einzelne Stücke aber eben so wie andere selbststän- dige Accessionen, die nicht beim Verpfänder entstanden sind, nicht verpfändet seyn und deren Aussonderung gegen den vindicirenden Gläubiger mittelst doli exceptio geltend gemacht werden können. So kann es sich ereignen, daß das Pfandrecht an der Heerde zwar fortdauert, aber weil kein einziges Stück als einzelnes mehr verpfändet ist, ganz unwirksam wird. — Was von der Heerde gesagt ist, gilt auch von Bibliotheken, Perlschnüren und andern eigentlichen universitates, nicht aber auch Von Waarenlagern, die, wie schon oben bemerkt wurde, keine universitates sind, und allen ähnlichen bloß unter Einen Gesammtausdruck gefaßten oder Einem Zwecke dienenden verschiedenartigen Sachen; eben so wenig z. B. von den auf einem Grundstück gehaltenen Sclavcn, wovon die auch schon erläuterte L. 26. §. 2. I). de prgn. et hypoth. (20, 1.) handelt, die man also ganz ungehörig hichcr zieht. Unter den juristischen Erweiterungen der Sache wird in un- fern Quellen die Rückkehr des ususfructus zur verpfändeten Pro- prietät genannt von Paulus I,. 18. §. 1. D. de pign. act. (13, 7.) Si nuda proprietas pignori data sit, ususfructus, qui postea accreverit, pignori erit. Dasselbe muß man aber auch behaup- ten, wenn eine Prädialservitut gegen das verpfändete Grundstück erlöscht oder der Eigenchümer desselben den Emphyteuta oder Su- perficiar beerbt hat. Ist dagegen die Emphytheuse oder Super- ficies verpfändet und es erfolgt eine Aufhebung derselben durch Confusion, so erstreckt sich das Pfand am Accessorium natürlich nicht auch auf die Hauptsache; allein es erlöscht auch nicht, soli- dem der Pfandgläubiger behält das Recht, sein Pfandobject, wel- ches eben wegen des Pfandes noch als eine besonders fortdauernde Sache betrachtet werden muß (vgl. Ulp. 1,19.) einzuklagen und zu verkaufen. Nicht so mit einem vom Usufructuar verpfändeten ususfructus, welcher z. B. durch dessen Tod oder durch Nichtge- hranch erlöscht; denn er ist eben nur als ein aus diese Weise

254 Huschke, von der Verpfändung von Sachen, untergchendes Recht verpfändet worden. Wenn jedoch die Emphy- teuse oder Superficies wegen Nichterfüllung der Leistungen, die eine Bedingung des Rechts und der utilis actio des Emphytheuten oder Superficiars und folglich auch des von ihnen ertheilten Pfand- rechts sind, eingezogen wäre, so würde allerdings auch an ihnen das Pfandrecht erlöschen. L. 31. D. de pign. et bypoth. (20, 1.). Daß auch das Wegfällen eines bessern Pfandrechts dem nachste- henden Pfandgläubiger zu Gute kommt, ist bekannt, gehört aber nicht in die gegenwärtige Betrachtung. Auch von. den Wirkungen des EigenthumSerwerbs von Seiten dessen, der die Sache in eige- nem oder seines Pfandgebers Namen verpfändet hat, ist schon oben die Rede gewesen. Der zweite Fall war der, wo das Pfandrecht an einer zu- künftigen Erweiterung der Pfandsache, die selbst wieder eine be- sondere Sache ist, entstehen soll. Aber auch hier sind wieder zwei wesentlich verschiedene Fälle zu sondern, wobei der Unterschied, ob das Pfandrecht ausdrücklich auch für die Erweiterung verabredet ist oder nur stillschweigend sich darauf miterstreckt, einstweilen un- berücksichtigt bleiben kann. Der erste Fall ist der, daß die neuent- stehende Sache nur ein Stück der verpfändeten selbst' ist. Hier ist auch dieses Stück verpfändet; natürlich aber kann dabei gar nicht von dem Entstehen eines neuen Pfandrechts an dieser Sache, sondern nur von dem Nichtaufhören des bisherigen die Rede seyn, eben so wie in dem Falle, wo die verpfändete Sache sich aus sich selbst vergrößert hat; nur unterscheidet sich der unsrige von jenem dadurch, daß hier, wenn die bisherige Sache in meh- rere zertheilt wird, aus Einem Pfandrechte dem Object nach mehrere werden, wie dieses auch bei Prädialservituten durch Ver- äußerung eines reellen Theils des herrschenden und dienenden Grundstücks Vorkommen kann. Doch muß noch unterschieden werden, ob ein solches Erzeugen neuer Sachen dem Rechte nach, oder ob es factisch geschieht. Dem Rechte nach geschieht es, wenn der Eigenthümer nach geschehener Verpfändung sein Eigenthum communicirt, so daß nun zwei partes pro indiviso vorhanden

255

deren Eigenthümer man nicht ist. sind, wenn er an der verpfändeten Sache einen Ususfructus, Servituten , Emphyteusis oder Superficies oder auch wieder ein Pfandrecht bestellt. In affert diesen Fällen entstehen nicht aus dem Einen Pfandrechte mehrere, z. B. an der Proprietät und dem Ususfructus; denn die körperliche Sache war verpfändet und diese ist unverändert dieselbe geblieben; wohl aber scheint der Pfand- gläubiger ebendeßhalb sein Pfandrecht so ausüben zu können, als wenn jene Rechte Andern nicht ertheilt worden wären. Doch schlägt diese Frage überhaupt in die Maten'e ein, Ln wiefern dem Pfandgeber gestattet sey, dem Pfandgläubiger durch juristische Ver- änderungen, welche er mit der Sache vernimmt, zu schaden. Aus- gemacht ist, daß er durch Veräußerung der Sache das Pfandrecht nicht aufhcben kann, wiewohl die Veräußerung cum causa pig- noris gültig ist [L. 15. C. de pign. (8, 14.) Nov. 112. c. 1.]. Dasselbe gilt von der Manumission von Sklaven, führt aber hier auf die Folgerung, daß die Manumission eines verpfändeten Scla- ven überhaupt ungültig ist, wenn der Pfandgläubiger nicht ein- willigt und damit sein Pfandrecht aufgibt; denn an einem freien Menschen würde die Fortdauer des Pfandrechts unmöglich seyn. [X. 3. D. de manumiss. (40, 1.) L. 4. 5. §. 2. L. 27. tz. 1. D. qui et a quibus manum. (40, 90 L. 1. 2. 3. 4. 6. C. de servo pignori (7 , 8.) L. 2. C. de necessar. serv. bered. (6, 27.)]. Doch nahm man diese Ungültigkeit nur für speciell verpfändete Sclaven an, weil bei einem generellen Pfandrecht oder wenn die invecta illata Verpfändet sind, dem Gläubiger durch die Entziehung dieser einzelnen Sache in der Regel kein Schaden geschieht und die Gunst der Freiheit die Annahme eines solchm stillschweigenden Vorbehalts manumittirm zu dürfen rechtfertigte : ausgenommen jedoch, wenn der Gläubiger schon angefangen hatte, sich spe- ciell an den Sclaven zu halten, um sich daraus zu beftiedigen [L. 6. 9. D. in quib. caus. pign. tac. (20, 2.) L. 6. D. qui sine manumiss. (40, 8.) L. 29. pr. D. qui et a quibus manum. (40, 9.) L. 2. 3. C. de servo pign. (7, 8.)]. Auch convales- ctvte die Manumission eines speciell convalescirten Sclaven, sobald der

256 Huschke, von der Verpfändung von Sachen, Gläubiger befriedigt wurde [L. 26. D. qui et a quibus manum. (40, 9.) L. 5. C. de servo pign. (7, 8.) vgl. L. 30. D. de bered, instit. (28, 50]. Heber die Bestellung von Servituten an verpfändeten Sachen haben wir keine Stellen. Ohne Zweifel ist sie ipso jure eben so gültig, wie die Veräußerung der ganzen Sache. Aber schadet sie auch, dem Pfandgläubiger? Wenn ein nsuskructus oder usus ertheilt ist, so leidet es keinen Zweifel, daß der Pfandgläubiger auch diesen Besitzern der Sache mittelst in faetum replicatio dies Pfand abnehmen kann und dem, welcher die Sache vom Pfandgläubiger gekauft hat, dasselbe Recht zusteht, so daß hier das bestellte Nießbrauchsrecht wesentlich nichtig ist. Dasselbe würde um so viel mehr von bestellten Emphyteuse» und Superficies gelten; denn alle diese Rechte beeinträchtigen das we- sentlichste Recht des Gläubigers, zu besitzen und durch den Werth der Sache sich zu befriedigen. Wie aber, wenn der Eigenthümer dem verpfändeten Grundstücke eine Servitut auflegt, oder eine ihm zustehende Servitut erläßt? Allerdings wird auch dadurch das Pfandobsect depretiirt. Aber da Servituten nur praedia qualiter se babentia sind und in der Natur der Grundstücke, welche selbst allein Gegenstand des Pfandes sind, es liegt, daß sie ihre Eigenschaften ändern, so möchten wir annehmen, daß der Gläu- biger solche Handlungen des Eigenthümers sich gefallen lassen müsse und nur, wenn der Dritte mit diesem zum Nachtheil des Gläubigers colludirt hätte, ihm von Seiten des besitzenden Gläu- bigers oder seines Käufers eine doli exceptio zustehe oder die erlassene Servitut durch utilis confessoria actio geltend gemacht werden könnte. Auch würde ein ausdrücklicher Vertrag, daß das Grundstück mit allen seinen Rechten verpfändet und dem Ver- pfänder keine Bestellung von Servituten zum Nachtheil des Gläu- bigers zustehen solle, ohne Zweifel absolute Wirkungen , wiewohl nur ope exceptionis, haben Standen dem Grundstücke

') Arg. L. 7. §. 2. D. de distr. pign. (20,5.), in der nicht zu ändern ist, und vgl. L. ult. C. de reb. alien. non alien. (4, 51.).

bfrett Eigenthümer man nicht ist. 257 Dienste zu, welche der Verpfänder ablöst, so würde der Gläubi- ger an der Ablösungssumme ein ähnliches Recht erhalten, wie bei einem pignus pignori datum an der gezahlten Schuld. Eine factische Sonderung in mehrere Sachen tritt ein, wmn der Verpfänder z. B. das Grundstück in zwei Stücke zerthei'lt und eines davon verkauft, oder, was nur eine besondere Gestal- tung des Falles ist, wenn ein Nichteigenthümer, der seine pars pro indiviso verpfändet hatte, sich mit seinen Genossen auseinan- dersetzt und statt der pars pro indiviso ein begränztes Stück des gemeinschaftlichen Ackers bekommt; in beiden Fällen bekommt der Gläubiger statt Eines zwei Pfandobjecte, deren jedes für sich ver- äußert werden und überhaupt seine eigenthümlichen juristischen Schicksale haben kann; im zweiten Falle steht dem Gläubiger an den entstandenen zwei Grundstücken sein Pfandrecht nur ebenfalls ex parte pro indiviso zu. L. 7. §. 4. D. quib. mod. pign. solv. (20, 6J L. 3. §. 2. v. qui poliores (20,4.). L. 6. §. 8. D. comm. divid. (10, 3.)- In diesen Fällen bedarf auch die hypo- thecansche Formel durchaus keiner Umgestaltung; denn es ist im- mer noch wahr, daß das Grundstück (oder dessen ideeller Theil) verpfändet ftp und die Beschränkung der Klage auf das eine Stück liegt bloß darin, daß der Beklagte dieses allein besitzt. Eben da- hin gehört der Fall, daß aus einer verpfändeten unbeweglichen oder beweglichen Sache etwas Bewegliches abgctrennt ist, z. B. aus einem Walde gefälltes Bauholz, aus einem Hause Ziegel, aus einer Goldbarre ein abgeschnittenes Stück. Wenn jedoch bei einem verpfändeten corpus connexum die adjungirte, später wie- der losgelöste Sache vor der Adjunction einem Andern als dem Verpfänder gehörte oder auch nur einem Andern verpfändet war, so würde dem Gläubiger im ersten Fall gar kein, im zweiten nur ein schlechteres Pfandrecht daran zustehen, weil die Sache als ein- zelne zur Zeit der Verpfändung gar nicht (im zweiten Falle we- nigstens nur als schon verpfändete) in bonis des Verpfänders war. Auch darf nicht übersehen werden, daß eine Specification der Sache den Charakter eines bloßen Stücks der ganzen Sache Zeitschrift für Civilrecht u. Prozeß. XX. 2. 17

258 Husch ke, von der Verpfändung von Sachen, nimmt und sie zu einer neuen Sache macht, woran also keines- wegs als an einem Stücke der verpfändeten Sache das Pfand- recht schon von selbst fortdauert. Hiervon spricht Paulus L. 18. §. 3. D. de pign. act. (13,7.) Si quis caverit, ut silva sibi pignori esset, navem ex ea materia factam non esse pignoris, Cassius ait, quia aliud sit materia, aliud navis, et ideo nominatim in dando pignore adiiciendum esse ait : quaeque ex silva facta» natave sunt. Aus dem Schluffe der Stelle mochte man folgern wollen, daß auch schon die gefällten Bäume (»ata) ohne ausdrücklichen Vertrag dem Pfände nicht unterliegen würden. Allein aus den frühern Worten quia aliud sit materia, aliud navis, geht das Gegentheil hervor, da sie offenbar sagen sollen : weil von dem Schiffe als einer neuen Sache nicht daffelbe (die Pfaudpflichtigkeit) wie von dem Bauholze behauptet werden kann. Die Schlußworte sind also nur so zu verstehen, daß Cas- sius den in solchen Pfandverträgen üblichen Zusatz als überhaupt nützlich cmpsiehlt, nicht als ob jedes Wort darin für sich genom- men ein Recht ertheile, welches man außerdem nicht auch schon haben würde. Es fragt sich aber noch, ob es einen Unterschied mache, ob der Verpfänder selbst die Specification vornehme, oder ein dritter Besitzer? Nach der richtigen Lehre, daß zur Specifi- cation bona fides des Specificauten gehöre, wird allerdings in Anwen- dung auf das Pfandrecht bona fides zu erfordern seyn, damit die neue Sache dem Pfandrecht entzogen werde. Doch ist der Specist'cant dadurch allein, daß er selbst verpfändet hat oder das Pfandrecht kennt, nicht schon in mala fide, sondern es wird hier auf die Umstände ankommcn. Wenn ein Wald verpfändet ist, zu welchem seiner Natur nach die Bäume sich nur als Nebensache verhalten, so meinen die Parteien nicht, daß um dieses Pfandes willen die regelmäßige Benutzungsweise des Waldes gehemmt werden solle; das Bauholz hastet hier also nur nebenbei, gleichsam zufällig, mit, das Pfandrecht an demselben ist durch die Abtrennung nicht sowohl entstanden als nur nicht aufgehoben; daher würde auch der Verpfänder selbst und noch mehr ein Dritter bei der Umwan-

deren Eigenthümer man nicht ist. , 259 delung des Bauholzes in ein Schiff nicht in mala fide sehn, eben so, wie ans diesem Grunde bei der Generalhypothek die Freilas- sung eines Sclaven dem Pfandgeber gestattet blieb (vgl. meine Studien des Nöm. Rechts Bd. 1. S. 369. Anm. 37.). Wenn dagegen die separirte Sache entweder die Hauptsache selbst, nur als Stück in einem zcrtheilten Zustande (z. B. ein Stück der verpfändeten Leinwand) oder, obgleich ein Accessorium (wie das Bauholz zum Walde), doch ausdrücklich mitverpfändet, und da- durch ebenfalls Hauptsache ist, so würde die Specification dersel- ben von Seiten des Verpfänders oder des dritten Besitzers, der das Pfand kannte, diesem keinen Eintrag thun. Dem bisher behandelten Falle steht derjenige entgegen, wo die Erweiterung der Pfandsache nicht bloß ein Stück derselben, sondern eine neue besondere Sache ist, wohin also eigentlich auch schon die eben besprochene Specification eines Stücks der Pfand- fache gehört. Hier steht nun eigentlich erst eine zukünftige Sache zur Frage. Daß an einer solchen im Augenblicke des Vertrages ein Pfandrecht nicht entstehen könne, ist an sich klar; denn damals war sie noch nicht in bonis des Verpfänders. Wohl aber kann sie unter der Bedingung oder, was hier dasselbe sagen will, auf die Zeit, daß sie entstehen und entweder im Entstehen oder später in das Eigenthum des Verpfänders kommen werde, gültig ver- pfändet werden. So kann also, um den schon behandelten Fall der Specification als Beispiel zu benutzen, gültig verabredet wer- den, daß der Gläubiger an einem zu bauenden Schiffe, einem zu verfertigenden Kleide u. s. w. ein Pfandrecht haben solle, welches dann entsteht, wenn der Verpfänder die Sache durch seine Müh- waltung hervorbringt und Eigenthümer derselben wird. — Ueber- haupt gelten nun von solchen zukünftigen Sachen ganz ähnliche Grundsätze, wie von einer schon vorhandenen, bis dahin aber noch fremden Sache, nur daß hier zu dem Erfordernisse des Eigcn- thumserwerbs auch noch das der physischen Existenz der Sache hinzukommt. Insbesondere zeigt sich die Analogie beider Fälle auch darin, daß die Sache, um gültig verpfändet zu werden, als 17»

260 Husch ke, von der Verpfändung von Sachen, hoc quaeritur : an ancilla conventionis tempore in bonis fuit zu erwerbenden) gedacht sepn muß. Wäre z. B. ein Sclavenkind als schon geborenes verpfändet, die Mutter ginge aber damit noch schwanger, so würde die Verpfändung an sich eben so wmig gelten, als wenn eine fremde Sache in der Meinung, daß sie dem Verpfänder schon gehöre, verpfändet wäre; doch müßte dem Gläubiger auch hier nach der - Geburt und dem Erwerbe des Kindes von Seiten des Verpfänders eine utilis actio hypotheca- ria wegen desselben gegeben werden, wenn es nur klar ist, daß die Parteien dieses Kind im Sinne gehabt haben. So wie es aber bei der Verpfändung fremder Sachen Fälle gibt, in dmen die den Parteien bekannten, eine Hoffnung des Erwerbs begrün- denden Verhältnisse als schon stillschweigend mit sich bringen, daß eine fremde Sache unter der Bedingung, wenn der Verpfänder sie erwerben werde, verpfändet wird, z. B. bei Verpfändung einer res debita, so läßt sich dieses auch bei der Verpfändung zukünf- tiger Sachen im eigentlichen Sinne denken und die Fälle dieser Art sind gerade die wichtigsten, weil sie am häufigsten Vorkommen, daher sich auch unsere Quellcnaussprüche aus sie fast ausschließ- lich beziehen. Wir meinen nämlich die Fälle, in denen Erzeug- nisse aus Sachen, welche dem Schuldner gehören oder woran er ein Nutzungsrecht hat, verpfändet werden, was denn wieder am gewöhnlichsten bei Gelegenheit der Verpfändung der Hauptsache selbst Vorkommen wird. Weil aber Erzeugnisse einer Hauptsache zugleich den Character' von Erweiterungen haben, die sich nur als selbstständige Sachen darstellen, so kommt bei solchen zukünf- tigen Sachen zugleich zur Frage, in wie weit, wenn die Haupt- sache verpfändet ist, der Pfandnerus schon stillschweigend auch die Erzeugnisse derselben ergreife. Mit Rücksicht darauf nun, daß die Verpfändung einer zu- künftigen Sache, um gültig zu sepn, die Hoffnung voraussetzt, daß sie bei ihrer Existenz ins Eigenthum des Verpfänders kom- men werde, sagt Gaius L. 11. §. 3. I). qui potior. (20, 4.) Si de futura re convenerit, ut pignori sit, sicuti est de partu,

261

deren Eigenthümer man nicht ist. eine zukünftige (in dem Sinne eines noch nicht existenten, zukünftig debitoris, et in fructibus, si convenerit, ut sint pignori, aeque quaeritur: an fundus vel ius utendi fruendi conventionis tempore fuit debitoris. (Vgl. Backe b. f. possessor quemadm. fruct. suos fac. p. 127.) Er will damit. nicht ausschließcn, daß man erstens auch die Früchte z. B. vom Grundstücke seines Nach- bars, wozu man in gar keinem rechtlichen Verhältnisse stcht, un- ter der Bedingung des Eigenthumscrwerbs verpfänden könne, noch zweitens die gültige stillschweigende Verpfändung zukünfti- ger Früchte auf den Fall beschränken, daß man als Eigenthümer oder Usufructuar zum Erwerb dieser Früchte Aussicht habe. Viel- mehr zeigt schon der häufige Fall der Verpfändung der Früchte von Seiten eines Pächters, der sogar in eine Mschweigende Ge- neralhppothek überging, daß auch jede durch ein Contractsverhält- niß begründete Hoffnung, Früchte oder andere zukünftige Sachen zu erwerben, zu deren gültiger Verpfändung hinreicht. Im Uebrigen ist in diese Materie von zwei schon früher (Studien des R. R. Bd. 1. S. 368 f.) hervorgehobenen wich- tigen Unterschieden auszugehen, deren Nichtberückfichtigung bisher' der Gewinnung sicherer und in sich selbst begründeter Resultate im Wege gestanden hat, insbesondere auch in der neuesten Be- handlung dieser Lehre von Warnkönig im Archiv für civil. Prar. Bd. 22. S. 395 f., wo man zugleich die Literatur ange- führt findet. Erstens ist es eine ganz andere Frage : unter wel- chen Voraussetzungen zukünftige.Sachen gültig verpfändet seycn, so daß deßhalb die hypothekarische Klage angestellt und dir übri- gen Befugnisse der Pfandgläubiger ausgeübt werden können, und: was bei Einklagung der Hauptsache mit der hypothecaria actio hinsichtlich der omnis causa vom Beklagten mit prästirt werden müsse: zweitens sind bei der ersten Frage Früchte und andere Accessionen wohl zu unterscheiden. In Betreff der ersten Frage, wann zukünftige Sachen dem Pfandrecht (nicht der omnis causa der Pfandklage) unterliegen, stehen Früchte und andere Accessionen einander darin gleich, daß

262 Huschke, von der Verpfändung von Sachen, sie beide aus der Hauptsache gleichsam als eine Erweiterung der- selben hervorgehen oder (wie z. B. die Hälfte eines im Grund- stück gefundenen Schatzes) als daraus hervvrgchend angesehen werden, zugleich aber als besondere Sachen hervortreten. Inso- weit sie nun nichts als die sich erweiternde Hauptsache sind, sind sie auch in ihr mit verpfändet und cs versteht sich von selbst, daß, so lange die Frucht noch mit der Hauptsache verbunden oder das Sclavenkind noch im Mutterleibe ist, beides in der Hauptsache dem Pfände mit unterliegt; so lange gehört aber auch der ganze Fall nicht hieher, sondern unter die Classe solcher Erweiterungen, die sich nicht als besondere Sachen darstellen. Wenn dagegen die Absonderung erfolgt, so kann man hier nicht sagen, wie in dem Falle einer zerstückten Goldbarre, oder eines in mehrere bcgränzte Grundstücke abgetheilten Ackers, daß in der Frucht oder dem Kinde nur ein integrirender Theil der Hauptsache vorliege, bei welchem das Recht der ganzen Sache nur fortdauere; denn neu hervorge- hende Individuen derselben Gattung und eben so sonstige Accessio- nen der hier gemeinten Art, wie eine insula in klumino nata, ein 'alveus derelictus, ein gefundener Schatz, sind schon von dem er- sten Keime ihrer Erzeugung an keine integrirende Theile der Hauptsache, sondern aus der Hauptsache unbeschadet deren Inte- grität hervorgehende, neu- entstehende Sachen, wie auch unsere Quellen ausdrücklich anerkennen. L. 10.8.2. D. de usurpat. (41,3.) -Scaevola autem scribit, se putare, usucapere posse et partura (sc.ancillae furtivae): nec enim esse partum rei furtivae partem. Caeterum si esset pars, nec si apud bonae fidei emp- torem peperisset, usucapi poterat. Offenbar kommen also dei ihnen zwei Momente in Betracht, die beide Berücksichtigung ver- langen : daß sie Erweiterungen der Hauptsache und durch diese in ihrer Eristenz überhaupt bedingt, und daß sie besondere, in ein besonderes Recht eintretende Sachen sind; nach dem ersten Mo- ment muß das Recht der Hauptsache und das über sie abge- schlossene Rechtsgeschäft auch sie mitergreifen, nach dem zweiten kann es dieses nur dann, wenn für sie als besondere Sachen die

deren Eigenthümer man nicht ist. 263 Erfordernisse des Eintritts in das Recht der Hauptsache vorhanden sind, zu welchen namentlich gehört, daß die vom Pfandrecht zu ergreifende Sache im Eigenthum des Verpfänders stehe. So folgt also, daß (nach dem ersten Moment) solche Erzeugnisse schon stillschweigend als mit der Hauptsache verpfändet anzusehen sind, daß sie aber auch (nach dem zweiten Moment) dem Pfandrecht, selbst wenn dieses ausdrücklich auf sie mit erstreckt wurde, nur unterliegen können, wenn sie zur Zeit ihres Entstehens dem Verpfän- der oder dem mit diesem in Persvneneircheih stehenden Erben gehören. Dieses bestätigen nun auch unsere Quellen. L. 29. §. 1. D. de pign. et hypoth. (20, 1.) (Paul.) Si mancipia in causam pignoris ceciderunt, ea quoque, quae ex his nata sunt, eodem jure habenda sunt. Quod tamen diximus, etiam adgnata teneri, sive specialiter de his convenerit, sive non ita procedit, si do- minium eorum ad eum pervenit, qui obligavit, vel heredem eius (Vgl. L. 26. §. 2. D. eod.). Caeterum si apud alium do- minum pepererint, non erunt obligata. L. i. C. de partu pign. (8, 25.) (Alexander) Partus pignoratae ancillae in pari causa esse, qua mater est, olim placuit. L. 3. C. in quib. caus. pign. tac. (8, 15.) (Idem) Quamvis fructus pignori datorum praediorum, etsi id aperte non sit expressum, et ipsi pignori credantur tacita pactione inesse, praediu tamen, quae emun- tur ex fructuum pretio, ad eandem causam venire nulli Pru- dentium placuit. Auch kann man hieher rechnen, sofern von dem Pfandrecht an den einzelnen Stücken, nicht an der Heerde als solcher, die Rede ist, L. 13. pr. D. de pign. et hypoth. (20, 1.) (Marcian.) Grege pignori obligato, quae postea nascuntur, tenentur, sed etsi prioribus capitibus decedentibus totus grex fuerit renovatus, pignori tenebitur. Zu widersprechen scheint zwar Paul. 8. R. 2, 5. §. 2. Foetus vel partus eius rei, quae pignori data est, pignoris jure non tenetur, nisi hoc inter con- trahentes convenerit. Allein es ist schon früher (Studien des R. R. S. 371.) gesagt worden, daß hier statt tenetur- retinetur zu lesen ist, die Stelle also, welche unmittelbar auf L. 8. D, in

264 Huschke, von der Verpfändung von Sachen, quib. caus. pign, lac. (20,2.) folgte, nicht vom Pfandrecht, son- dern von der stillschweigenden Antichrese spn'cht, die nur von ei- gentlichen Früchten gelten, nicht auch auf Sclaveukinder und Junge von Heerden J) bezogen werden soll (was in dm Studien a. a. O. noch nicht richtig erkannt wurde). Zu den dafür bereits an- geführten Gründen kommt noch, daß der westgothische Paulus unmittelbar nach jenem 8. 2. von der Compensation ex alia causa spricht, mit der die Antichrese eine unmittelbare Verwandt- schaft hat sogl. L. 1. 2. 3. 12. 6. de pigner. aot. (4', 24.)]. — Ob übrigens die Accessionen außer dem, daß sie als solche schon stillschweigend verpfändet sind, auch noch ausdrücklich ver- pfändet werden, hat nach der Natur der Sache und unfern Quel- len auf die Entstehung des Pfandrechts gar keinen Einfluß. Nur hinsichtlich des Verhältnisses des Pfandrechts an der Hauptsache und der Accession bei der Geltendmachung ist wohl mit Recht bemerkt worden (Studien Bd. 1. S. 369), daß im Falle der ausdrücklichen Verpfändung es dem Gläubiger frei stehe, ob er sich zuerst an die Hauptsache oder an die Accession halten wolle, während ihm im Falle der bloß stillschweigenden Verpfändung die Accession nur in subsidium haftet. Dagegen wird eine völlige Verwirrung in diese ganze Materie gebracht, wenn man mit Vie- len und namentlich auch mit dem neuesten Bearbeiter derselben das stillschweigende Pfandrecht an Accessione», welches ja bekannt- lich eben so gut wie das ausdrückliche ein wirkliches, an sich eben so hauptsächliches Pfandrecht ist, mit der Bcfugniß des Gläubi- gers, bei Anstellung der hypothecaria actio auch omnis causa restituirt zu verlangen, verwechselt. Wenn im Bisherigen gesagt wurde, die Accession unterliege dem Pfandrecht nur dann, wenn sie zur Zeit ihres Entstehens

0 Foetus steht öfter mit psrtus ancillae zusammen im Gegensatz der Früchte und folglich in der Bedeutung von Jungen einer Heerde, die nicht die Natur von Früchten haben. Paul. 8. R. 2, 17. §.?. L. 48. §. 5. D. de furt. (47, 2.) L. 12. pr. D. quod metus causa (4, 2.) L. 4. §. 5. D. de usurp. (41, 3 ).

265

deren Eigenthümer man nicht ist. dem Verpfänder gehöre, so blieb dabei noch unbestimmt, ob unter diesem Entstehen das erste Entstehen in der Hauptsache oder das Hervorgehen aus derselben als besondere Sache zu verstehen sey, ob also, wie sich dieses in so vielen Nechtsmatcricn fragt, initium an eventus spectandus sit, was denn hier die Frage näher so stellt : Ist ein Sclavenkind oder eine andere Accession gültig ver- pfändet, wenn es beim Verpfänder concipirt, obgleich erst bei einem spätem Eigenthümer der Sclavin geboren, oder nur dann, wenn es beim Verpfänder geboren ist? Unsere Quellen sprechen sich hierüber nirgends ausdrücklich aus. Aber da derselbe Jurist Paulus in einer Stelle [L. 18. §. 2. v. de pign. act. (13,7.)] in Uebereinstimmung mit Julian [L. 1. pr.D. de Salv. interd. (43, 30.)] sagt, die bei einem späteren Eigenthümer geborenen Kinder unterliegen dem Pfandrecht ebenfalls, in einer andern (L. 29. §. 1. eit.) aber es eben so bestimmt läugnet, so ist der Ver- einigungsversuch schon an sich sehr natürlich, die ersten Stellen mit der Voraussetzung, daß die Sclavinnen, von denen dort die Rede ist, noch beim Verpfänder concipirt haben, die letzte dagegen so, daß die Sclavinnen bei dem dritten Eigenthümer concipirt und geboren haben sollen, zu verstehen (Studien Dd.l. S. 371.) Darauf deutet auch in den beiden Stellen des Paulus hin, daß in der ersten [sed si fundus pigneratus (mit einer Alluvion) ve- nierit, manere causam pignoris constitit, quia cum sua causa fundus transeat, sicut in partu ancillae, qui post venditionem natus sit] nach der oben gegebenen Deutung derselben cum sua causa die bereits beim Verpfänder begonnme Alluvion, die erst später beim Käufer zur Vollendung kommt, bedeutetJ) und daher auch beim /partus ancillae eine beim Verpfänder schon concipirte, nach dem Verkauf erst zur Welt gebrachte Leibesfrucht verstanden

') Nur ist wohl zu bemerken, daß ein am Flusse gelegenes Grundstück . beständig und schon an sich in der Erzeugung einer Alluvion oder Abspülung begriffen ist, weil dessen bespülte Sandtheile stets wechseln.

266 Huschke, von der Verpfandung von Sachen, - werden muß; in der zweiten aber das Wort pepercerint welches allenfalls auch das eonoeperint in sich schließen kann, da es sub- fectlvs sicht, absichtlich statt des zu erwartenden natu sunt, gesetzt zu-seyn scheint. Doch bedarf die Sache weiterer Begründung und diese soll im Folgenden für den Satz versucht werden : daß bei Accessivnen, welche keine Früchte sind, bloß auf die Zeit ihres Entstehens in der Hauptsache zu sehen ist, wenn sie auch erst bei einem spätem Eigenthümer besondere Sachen geworden sind, bei Früch- ten dagegen auf die Zeit des Entstehens in der Hauptsache nichts ankommt, sondern bloß die Zeit der Separation entscheidet. Na- türlich ist es dabei in Betreff des Entstehens in der Hauptsache gleichgültig, ob z. B. das Sclavenkind beim Verpfänder concipirt war oder die Mutter in schon schwangerem Zustande ihm zu ge- hören angefangen hatte. Bekanntlich entscheidet nach Römischem Rechte bei verschiede- nen Rcchtsinstitutcn bald der Zeitpunkt des Anfangs, bald der der Vollendung oder des Erfolgs. Das allgemeine, aus der Na- tur der Sache genommene Princip dabei ist aber dieses, daß in allen auf das streng Rechtliche und darum Innerliche gerichteten Instituten auf den ersten Zeitpunkt gesehen wird, weil eben beim eigentlich Rechtlichen das Aeußerliche (z. B. beim Eigenthum das Besitzen) nur Consequenz des Princips ist, bei den auf das Aeußerliche, Faktische gehenden Instituten dagegen es auf den Zeitpunkt des Erfolgs ankommt, weil in diesem das Aeußerliche .als solches sich erst offenbart. So mußten, um nur einige be- kannte Beispiele anzuführen, bei der hereditas testamentaria und dem legatum der Testator und Honorirte zur Zeit der im Keime -entstehenden Erb-oder Legats-Berechtigung , d. h. zur Zeit, wo .das Testament gemacht wurde, die Tcstamentsfähigkeit haben und auch iin Uebrigen gilt hier die regula Catoniana, während bei dem factischcn Institut der bon. possessio, an welches sich das ganze fas novum der Kaiser,zeit anschloß, und eben so bei den Fi- deicommissen cs nur auf die Zeit der Vollendung d. h. des wirk- lichen Anfalls ankam. In den stricti furis judicia war deren

367

deren Eigenthümer man nicht ist. Anfang, He Zeit der litis contestatio, in den mehr äußerlichen, auf den wirklichen Erfolg sehenden b. k. judicia die Zeit des wirk- lichen Erfolgs, der Condemnation entscheidend [L. 3. §. 2. D. coiumod. C13, 60]. In L. 3. D. de cond. tritic. (03, 3.) ist nach L; 4. D. eod. und L. 22. D. de reb. cred. (12, 1.) statt condemnationis zu lesen contestationis]. Hinsichtlich der Frage, ob Jemand ein justus et legitimus filius fcp und in die väterliche Ge- walt geboren werde, kam es auf die Zeit der Couception an, wogegen, wenn die Kinder nach natürlichem Rechte der Mutter folgen, deren Stand zur Zeit der Geburt berücksichtigt wurde (Gai. 1,89 seqq.). Hiernach werden wir nun auch sagen müssen, daß Aeeessionen, die nicht Früchte sind, dem Rechte der Haupt- sache nach deren Rechtsverhältniß zur Zeit des ersten Entstehens der Aeeession folgen, bei Früchten dagegen die Zeit der Reife und Absonderung entscheidet. Denn die Früchte unterscheiden sich von andern Accessione» eben so wie Aeußerliches und Innerliches, Besitz und Eigenthum u. s. w. Die übrigen Acccssionen bilden nämlich eigene, zu einem selbstständigen Eigenthum bestimmte Sachen, bei denen ihr Hervorgehcn aus einer andern Sache nur etwas Zu- fälliges, ihr Wesen für ihre gesonderte Existenz nicht Bestimmen- des ist. Mächte dagegen ^ sind als solche, wie schon der Name sagt, zum Verzehrtwerden- mithin nicht zu einem selbstständigen hauptsächlichen Eigenthum bestimmt und stehen in einer ausschließ- lich accessorischen Beziehung zur Hauptsache, als deren bloße Aeu- ßerungen, oder wenn man den Ausdruck gestatten will, bloß peri- pherischer, in der Zeit erscheinender' und schwindender Abwurf nzn betrachten sind. Damit verhalten sich aber beide in der That, wie Centrum und Umkreis, Innerliches und Aeußerliches, Eigen- thum und Besitz : wie denn auch aus diesem Grunde Besitz und Gebrauch oder Fruchtgenuß neben einandergeftellt werden [Fest. v. Possessiones. Possessio und dazu: über die Stelle des Varro v. d. Liciniem S. 85. 93 — 95, Fragm. Vatie. §. 1. . . . nam et fructus suos facit, quia scilicet voluntate dominae per- cipit, et mulief sine tutoris auctoritate possessionem alienare

268 Huschke, von der Verpfändung von Sachen, potest und bei der Schenkung unter Ehegatten L. 45. I). de usur. (22, 1.) L. 15. §. 1. L. 16. 17. 18. L. 28. §. 2. L. 31. §. 1. L. 53. §. 1. D. de donat, int. vir. et uxor. (24, 1.) und L. 1. §. 4. D. de acquir. possess. (41, 2.3 L. 1. §. 2. D. pro do- nato (41, 6.3] und auf eben diesem Grunde der Frucht^rwerb des d. k. posses sorberuht, (lieber die Stelle des Varro u. s. w. S. 95.3. Daß es nun auch namentlich beim Fruchterwerb des b. f. possessor, — bei welchem eben die Frage entstehen kann, ob die Zeit des Ursprungs entscheide, in welchem Falle dem Eigenthüiner der Hauptsache auch die vor der b. f. possessio erzeugten, erst beim d. f. possessor getrennten Früchte gehören würden, oder es vielmehr auf die Zeit der Separation ankomme, in welchem Falle der b. f. possessor alle bei ihm feparirten Früchte erwerben wird — daß hier nach der Natur der Früchte die Zeit der Se- paration die entscheidende sey, bezeugt Paulus ausdrücklich L. 48. §. 2. D. de acquir. rer. dom. (41, 2.3 Et ovium foetus in fructu sunt et ideo ad bonae fidei emptorem pertinent, etiamsi praegnantes venierint vel subreptae sint. . Et sane quia lac suum faciat, quamvis plenis uberibus venierint, dubitari non potest. Idemque in lana juris est. (Damit steht auch.1.. 25. §. 2. v. de usur. (22, 1.) nicht im Widerspruch, die nicht sagt, der Besitzer müsse, um die Früchte zu erwerben, zur Zeit des Säens und der Erndte in gutem Glauben gestanden haben, son- dern er höre dadurch, daß er während seines Besitzes erfahre, die Sache sey fremd, bis zu ihrer wirklichen Eviction nicht auf, den von Anfang an gehabten guten Glauben zu behalten.] Allerdings gab es auch eine entgegengesetzte Ansicht unter den frühem Juri- sten, die dem b. f. possessor die Früchte nur pro cura et cultura, also nur dann, wenn er selbst sie auch erzeugt hätte, zugestehen wollte s§. 35. 3. de rer. divis. (2, 1.3 L. 45. D. de usur. (22. 1.3]. Allein sie beruhte theils auf einer Vermengung der eigen- thümlichen Natur der Früchte mit der anderer Accessionen, theils (insofern sie nämlich den Erwerb des b. f. possessor auch auf die s. g. fructus industriales beschränkte] auf einer Verkennung

269

deren Eigenthümer man nicht ist. der den ganzen Fruchtnutzen umfassenden Natur des Besitzes und ist eben durch die tiefere Erkenntlich der spätern, fortgeschrittenen Jurisprudenz beseitigt worden. — Außerdem haben wir aber auch Aeußcrungen der römischen Juristen über zwei Rechtsinstitute, in denen eine ganz ähnliche Erstreckung des Rechtsverhältnisses der Hauptsache auf die Accesstonen Vorkömmt, wie im Falle der Ver- pfändung, und wo auch der Unterschied zwischen Früchten und andern Accesstonen berührt wird. Das erste ist die Entziehung der res furtivae von der Usucapion, das zweite der Grundsatz, daß über eine res iudicata nicht abermals geklagt werden kann. Die Furtivität hat in der That mit dem Pfandnerus darin eine ganz gleiche Natur, daß beide das Eigenthum der Sache afstciren Denn die Furtivität hindert den Eigenthumserwerb durch Usucapion und erzeugt die condictio farliva, die auf der Fiction eines Eigenthumserwerbö des Diebes beruht. Wenn nun aus einer gestohlenen Hauptsache eine Accesston hcrvorgeht, so besteht ein wesentlicher Unterschied zwischen Accesstonen, welche Früchte sind, und solchen, welche es nicht sind. Wenn erstere, z. B. Milch, Wolle, die Jungen einzelner Thicre oder die Jungen einer Heerde (pecudum, vgl. I.. 2. §. 2. D. ad leg-. Aquil. (9, 2.)]/ welche letzteren aber entschieden erst durch Verkauf oder irgend eine andere Art von Eonsumtion Früchte werden, beim Diebe von der Hauptsache getrennt worden sind, so sind sie furtiv und können nicht usueapirt werden; wenn aber erst beim b. f. possessor, gleichviel, ob sie schon früher beim Diebe oder erst beim b. f. pos- sessor selbst erzeugt worden sind, so dürfen sie im Gegentheil nicht erst usueapirt werden, weil sie sofort in das Eigenthum des Be-

*) Eine Verschiedenheit ist jedoch diese : Der Erbe tritt zwar in die gesta, nicht aber auch in die delicta seines Erblassers ein. Daher ist es zwar gleichviel, ob der Verpfänder selbst oder sein Erbe zur Zeit der Erzeugung eines partus ancillae noch Eigenthümer der Mutter war, wogegen, wenn die Mutter erst beim Erben des Die- bes eoneipirte, das Kind nicht surtiv ist. L. 10. §. 2. D. de usurp. (41. 3.) L. 29. ). 1. D. de pignor. et hypotli. (20, 1.).

270 Huschke, von der Verpfändung von Sachen, sitzcrs fallen, und sind also keine reg furtivae '). Somit ent- scheidet bei ihnen über die Furtivität immer bloß die Zeit der Abtrennung. L. 4. §. 19. D. de usurp. (41, 3.) L. 48. §. 6. v. de furtis (47, 2.). Wenn dagegen von einer gestohlenen Sclaviu ein Kind geboren wird, — welches bekanntlich nicht zu Len Früchten gehört — so ist es nicht bloß furtiv, wenn die Ge- burt beim Diebe selbst erfolgte (in welchem Falle auch das Kind selbst contrectirt ist und folglich auch die actio furti deshalb Statt findet), sondern auch, wenn das Kind nur beim Diebe concipirt, obgleich erst bei einem b. f. possessor geboren wurde, indem ihm dann (obgleich es selbst nicht gestohlen ist) die Furtivität der Mutter nach deren Zustande zur Zeit der Conception sich mittheilt, und es kann also nur danri als nicht furtiv usucapirt werden, wenn es beim b. f. possessor concipirt und geboren ist : die Usucapion erfolgt aber mit dem titulus pro suo, (da der Usuca- pient den Besitz des Kindes eigentlich von sich selbst ableitet) wel- cher noch vorausseht, daß der Usucapient nicht elam besitze. L. 26. D. de stat.-hom. (1, 5.) L. 48. §. 5. L. 60. D. de furt. (47, 2.) L. 33. pr. L. 44. §. 2. D. de usurp. (41, 3.) L. 4. pr. D. pro suo (41, 10.) L. 9. 10. D. pro eint. (41, 4.) L. 11. §. 2. v. de Public. (6, 2.) L. 3. C. de usuc. pro emt. (7, 26.) L. 12. C. de furt. (6, 2.). Eben dieses gilt bei den Jun-

*) Allerdings ziehen die Stellen diese Folgerung nicht ausdrücklich; aber sie liegt doch in der Sache begründet; denn wenn die Zwölf-Lafeln nicht einmal wollten, daß res furtivae vom Besitzer in Jahresfrist usucapirt würden, so können sie noch um so viel weniger gewollt haben, daß der Besitzer sofort Eigenthümer derselben würde. Der Eigenthumserwerb des b. f. possessor läßt sich also nur unter der Voraussetzung denken, daß die-Früchte nicht furtiv seycn. Dieses wird auch dadurch bestätigt, daß die Specification an einer res für- tiva kein Eigenthum gibt. L. 4. §. 20. D. de usurp. (41 , 3.), in welcher Stelle nicht unterschieden wird, ob der Specificant in bona oder mala fide ist. (A. M. ist Unterhölzer ausführl."Verjähr rungslehre Bd. 1. S. 235 flg.) *

deren Elgenthümer man nicht ist. 271 gm von Thieren, welche aus einer Heerde gestohlen sind, L. 48. 8. 5. ün. -D. de fort. (47,2.), wovon denn auch der Fall einer gestohlenen bos in L. 10. §. 2. D. de usurp. (41,3.) verstanden werden muß, insofern daselbst angenommen wird, daß das Kalb , nicht beim Diebe selbst, sondern erst beim Erben des Diebes con- cipirt und dann bei diesem Erben, der es verkauft oder bei einem b. s. emptor der Mutterkuh geboren ist. So entscheidet also über die Furtivität der Accession, welche nicht Frucht ist, die Zeit ihres Entstehens in der Hauptsache. Ebenfalls dem Fall der Verpfändung ganz analog ist der, daß in dem Vindicationsprocesse wegen der Hauptsache ein abwei- chendes Urtheil rechtskräftig geworden und nachher eine Accession derselben zum Vorschein gekommen ist. Wird der Besitzer gegen den Vindicanten mit der exceptio rei judicatae sich schützen kön- nen oder nicht? Aus Ulpian erfahren wir eigentlich nur, daß Fälle dieser Art, namentlich beim partus ancillae, sehr bestritten waren, (was bei den ähnlichm Controverse« über den Fruchter- werb des b. k. possessor nicht verwuildern kann) und daß etwas darauf ankam, ob das Kind schon vor oder nach der Litisconte- station concipirt war. L. 7. §. 1. D. de exc. rei iudic. (44, 2. ) 8i ancillam praegnantem petiero et post litem contestatam conceperit et pepererit, mox partum eius petam : utrum idem petere videor, an aliud, magnae quaestionis est. Auf seine Entscheidung dieses mtd verschiedener anderer verwandter Fälle am Schlüsse des §. In his igitur fere omnibus exceptio nocet, ist offenbar nicht viel zu geben, zumal da er Ausnahmen, worun- ter, wie es nach dem Zusammenhang von 8. 2 und 3 scheint, auch der Fall des partus ancillae, hinzufügt und später sagt 8. 3. De fructibus eadem quaestio est et de partu haec enim non- dum erant in rebus humanis, sed ex ea re sunt, quae petita est : magisque est, ut ista exceptio non noceat, womit er also ' der Entscheidung in 8. 1., wenn man sie so ausnahmslos ver- stehen wollte, widerspricht; wiewohl man auch wieder Unrecht thun würde, wenn man das magisque est etc. für eine indistincte

272 Huschke, von der Verpfändung von Sachen, Entscheidung nehmen wollte, da es gar wohl auch heißen kann: im Allgemeinen wird die Erception in diesen Fällen nicht Statt finden. Beurtheilen wir nun die Sache selbst, so werden wir auch hier sagen müssen : wenn der Kläger eine Sclavin vindicirt, welche zur Zeit der litis contestatio (wonach fich bekanntlich das Urtheil und dessen Rechtskraft in Mndicationen richtet) schon schwanger war, so hat Proceß und Urtheil auch den partus mit ergriffen, weil bei diesem es auf die Zeit der Entstehung im Müt- terleibe ankommt; wenn dagegen die Sclavin erst post litem con- testatam schwanger wurde, so ist über das später geborene Kind nicht mit erkannt (es sey denn, daß dieses in der omnis causa geschehen wäre, für welche es beib.k.und arbitrariae actiones als solchen auf die Zeit des Urtheils ankommt, L. 8. §. 3. Im. eit) und die exceptio rei iudicatae würde wegen des Kindes nicht im Wege stehen. Wenn dagegen eine Frucht zur Frage steht, so würde auch dann, wenn sie schon ante litem contesta- tam concipirt gewesen wäre, die exceptio rei iudicatae nicht schaden (wieder unter der Voraussetzung, daß darüber in der omnis causa nicht mit erkannt ist), weil bei ihr bloß auf die Zeit der Separation gesehen wird. Kein Wunder also, daß Ul Pia n da, wo ihm hauptsächlich Früchte vor Augen standen, sagt: magisque est,ut isla exceptio non noceat. Daß aber die römischen Juristen über Fälle dieser Art nicht einerlei Meinung waren, beweist folgende Stelle des Africanus L. 26. §. l. D. eod. Item si fundo petito postea insula, quae e regione eius in flumine nata erit, peta- tur exceptio obstatura est. Hier müßte nach unserer Ansicht das Recht des partus ancillae gelten und da die Insel erst nach der Litiscontestation entstanden seyn soll, die Erception als auf eine andere, im ersten Proceß noch nicht befangen gewesene Sache be- züglich ausgeschlossen seyn. Africanus aber ficht den Fall (wie aus dem Anfänge der Stelle hervorgeht) so an, wie wenn der mit der Klage decem pedes altius tollendi ius sibi esse Ab- gewiejene nachher yiginti pedes altius tollendi ius sibi esse klagt, ohne zu bedenken, daß bei Grundstücken nach der Seite hin eine

deren Ekgenthümer man nicht ist. 27A neue selbstständige Sache gedacht werden kann, während der Höhe nach nothwendig superficies solo cedit. Oder stellte er vielleicht diesen Fall gar dem gleich, wo ein mit der Eigenthumsklage Ab- gewiesener aus diesem Eigenthum Rechte ausgesondcrt, z. B. einen ususfructus bestellt hat,. dessen Emklage zweifellos der exceptio rei iudicatae unterliegt? Ist unsere Ansicht richtig, so muß nach Analogie des Sela- venkindes nun auch von einem Schatz, der schon beim Verpfän- der im Grundstück sich befand, von einer Alluvion, die sich schon bei ihm zu bilden anfing und die, wenn sie größer wird, aller- dings auch als ein allmählich entstehendes besonderes Grundstück betrachtet werden kann, [L. 18. §. 2. D. de pign. act. (13, 7.)] von einer Avulsion einer Insel und einem verlassenen Flußbett unter ähnlichen Verhältnissen behauptet werden, daß sie stillschwei- gend mit verpfändet seyen. So viel von den Aeeessionen als Gegenständen einer zukünf- tigen ausdrücklichen oder stillschweigenden Verpfändung, wobei sie als Hauptsachen erscheinen. Wir wenden uns setzt zu denselben, insofern sie als Theil der omnis causa in der hypothecaria actio prästirt werden müssen. Da nämlich diese Klage, wie alle in rem actiones, arbitraria ist, Jo muß der Richter dem Kläger auch den vollen Umfang des Interesses zubilligen, ut omne habeat petitor swie es von der rei vindicatio heißt, L. 20. D. de rei vindic. (6,1.)], quod habiturus foret, si eo tempore, quo indi- cium accipiebatur, restitutus illi homo fuisset. Dabei fragt sich nur, welches der Umfang des Schadens sep, den der Kläger da- durch leide, daß der Beklagte die Sache ihm nicht gleich heraus- gegeben, sondern ihn zur Anstellung der Klage genöthigt hat? Hierüber sagt Mareian in l,. 16. §. 4. D. de pignor. et hy- poth. (20,1.) Interdum etiam de fructibus arbitrari debet iudex, ut ex quo lis inchoata sit, ex eo tempore etiam fructibus con- demnet. Quid enim, si minoris sit praedium, quam debetur? Zeitschrift für Civilrecht u. Prozeß. XX, 2. 18

274 Huschke, von der Verpfändung von Sachen, »am de antecedentibus fructibus nihil potest pronunciare,. nisi exstent et res non sufficit. Es leuchtet bei diesem Ausspruch auf den ersten Blick ein, daß des Pfandgläubigers Interesse sich nicht so weit erstreckt, wie das des Eigeuthümers. Beide haben zwar ein Recht auf die Substanz der Sache, der Eigenthümer absolut, der Pfandgläubi- ger obligationsweise; bei beiden erstreckt sich auch ihr Recht mit auf die Accessionen der Sache. Aber einmal umfaßt des Eigcn- thümers Interesse nothwendig die ganze Sache (wenn nicht be- sondere Ausnahmen begründet sind, er z. B. bloß die Proprietät hat), und mit ihr auch alle Accessionen aus derselben; wogegen des Pfandgläubigers Interesse die Sache nur so weit ergreift, als seine Forderung durch dieselbe gesichert werden soll. Reicht also die Sache selbst zur Deckung seiner Forderung hin, so würde er ohne eigenes Interesse und folglich auch unbillig die Restitution von Accessionen fordern. Zweitens hat der Eigenthümer an allen Ac- cessionen ein eben so unmittelbares unbedingtes Recht, wie an der Sache selbst, und kann deren Herausgabe fordern, mit bloßer Ausnahme der vom b. f. possessor gezogenen und consumirten Früchte; wogegen der Psandgläubiger nur ein Pfandrecht erwirbt an den beim Verpfänder oder dessen Erben entstandenen Accessio- nen, hinsichtlich der übrigen also, auf die er kein Recht hat, ihm durch Vorenthaltung derselben auch kein Unrecht geschieht, und jenes Recht selbst ist (da der Gläubiger eigentlich nur auf die Sache selbst angewiesen ist) nur ein unmittelbares eventuelles, so daß man nicht sagen kann, der Besitzer sep malae fidei possessor, wenn er die Früchte der verpfändeten Sache, um das Pfandrecht wissend, zieht und consumirt; denn die Früchte sind nur stillschwei- gend mit verpfändet und da in ihnen die Rücksicht auf Verbrauch ihrer Natur nach stärker ist, als die auf Sicherung des Gläubi- gers, welche ihren Nichtverbrauch vorauösetzen würde, so muß man annehmen, der Verpfänder habe nur unter Vorbehalt des Verbrauchsrechts sie verpfänden wollen. Doch verhielt sich dieses

275

deren Eigenthümer man nicht ist. anders, wenn der Besitzer sie erst post litem contestatam gezogen hat, weil von da an nichts mehr zum Nachtheil des Klägers ge- schehen darf; deßgleichen auch schon für die frühere Zeit, wenn die Früchte ausdrücklich verpfändet sind, weil der Pfandgläubiger dann an ihnen ein eben so unmittelbares Recht hat, wie an der Hauptsache (Backe b. f. possessor quem adm. fruct. suos faciat p'; 126. 194.). So ergeben sich also hinsichtlich der Früchte fol- gende Grundsätze : 1. Der Besitzer darf überhaupt zu deren Re- stitution nicht angehalten noch deßhalb condemnirt werden, wenn die Pfandschuld durch die Hauptsache vollkommen gesichert ist. 2. Dasselbe gilt, wenn der Pfandgläubiger an den Früchten, auch wenn er selbst als Besitzer der Sache sie gezogen hätte, kein Pfand- recht gehabt haben würde, d. h. wenn die Früchte nicht beim Verpfänder oder dessen Erben, sondern bei einem dritten Eigenthü- mer separirt sind (bei andern Accessionen würde auf die Zeit des Ursprungs derselben in der Hauptsache zu sehen seyn). Wie aber, wenn die Früchte von einem d. f. possessor, d. h. einem Nicht- eigenthümer, der sich aber aus gerechtem Grunde für den Eigen- thümer hielt, gezogen sind? Auch dann sind sie nie Eigenthum des Eigenthümers der Hauptsache gewesen, mithin auch nicht mit der letztem verpfändet. Allein so gut wie, wenn der Eigenthümer die rei vindicatio wegen der Hauptsache anstcllt, damit jenes Ei- genthum des b. f. possessor an den noch vorhandenen Früchten rückwärts an ihn zurückfällt, so muß man auch sagen, daß die hypothecaria actio, welche sich ja auf das rem in bonis oppigne- ratoris esse stützt, gleichfalls zur Forderung der beim b. f. pos- sessor noch vorhandenen Früchte sich mitbezieht (Backe I. c. p. 494 seqqO. Auf die nach der Ufucapion der Hauptsache gezo- genen Früchte würde aber ebendeßhalb die Pfandklage nicht mehr gehen, wenn auch der Besitzer um die Verpfändung wußte. 3. Wenn aber die Sache selbst nicht hinreicht und der Gläubiger ein Pfandrecht an den Früchten hat, so kann er zwar die post litem contestatam schichtiger, wie Marcian sagt, post litem in- 18 *

276 Huschle, von der Verpfändung von Sachen, choatam, L. 20. §. 6. 11. L. 25. §. 7. D. de'hered. petit. (5, 3.) mib Schräder ad §. 2. J. de offic. iud. (4, 17.) p. 746.) ge- zogenen oder verschuldet nicht gezogenen herausgegeben oder ersetzt verlangen, fnach Analogie der i°ei vindicatio und heredi- tatis petitio, §. 2. J. de offic. iud. (4, 17.), welche von in rem actiones überhaupt spricht, L. 22. C. de rei vind. (3, 32.) L- 2. C- de fruct. et lit. exp. (7, 51.) L. 1. §. 1. L. 2. C. de hered. pelit. (3, 31.)). 4. Die vor Anstellung des Processes gezogenen Früchte kommen aber und zwar ohne Unterschied.voy I). und m. k. possessor nur in Betracht, wenn sie noch vorhaM den sind; denn wenn auch der Besitzer und Eigenthümer wußte, daß die Sache verpfändet scy, so darf man ihm doch nicht ver- argen, daß er die Früchte cvnsumirte, da sie zum Consumiren bc- stiinmt sind und nur mittelbar für die Schuld mit haftm. Auch würde es nichts ändern, wenn der Besitzer zugleich im Verhält- niß zum Eigenthümer m. k. possessor wäre, eben weil dieses Verhältniß das zum Pfandgläubiger nicht berührt. Aus der Zusammenstellung dieser Grundsätze sieht man nun, daß Mar ei an zwar im Ganzen durchaus Nichtiges, jedoch nur Allgemeines vorträgt, was noch der nähern Bestimmung nach der Verschicdenartigkeit der Fälle bedarf. Er setzt offenbar den gewöhn- licken Fall voraus, daß entweder der Verpfänder selbst oder ein dritter Besitzer der dem Verpfänder noch gehörigen Sache belangt wird. Alsdann kann der Kläger, jedoch nur wenn die Hauptsache nicht hinreicht, Restitution oder Ersatz der Früchte seit dem Anfänge des Processes, sowohl der vorhandenen als der consumirten, ver- lange», wobei auch kein Unterschied zwischen d. k. und m. f. pos- sessor gemacht wird. Die früher gezogenen.aber kann der Klä- ger unter derselben Bedingung nur fordern, wenn sie noch vor- handen sind. Was nun aber von Früchten gesagt ist, wird im Ganzen auch von andern Accessiouen gelten müssen. Denn wenn diese auch nicht so, wie die Früchte, die Bestimmung haben, con- sumirt zu werden, so sind sie doch auch nur nebenbei mit ver-

277

deren Eigenthümcr man nicht ist. pfändet und deßhalb können sie, wenn sie vor dem Anfänge des Processes vom Besitzer veräußert sind, doch auch nicht in der onmis causa mit gefordert werden. Bei dieser ganzen' Untersuchung ist es auch ohne Zweifel gleichgültig, ob die Accessionen ausdrücklich mit verpfändet sind oder nicht; denn wir setzen ja voraus, daß sie nicht kraft der Verpfändung als selbstständige Sachen, sondem nur in der om- nis causa der allein mit der hypothecaria actio eingeklagtcn Hauptsache Gegenstand des richterlichen Erkenntnisses sind. Nur in dem Falle einer Consumtion vor Anstellung des Processes würde der Richter auf den oben bemerkten Unterschied zwischen ausdrücklicher und stillschweigender Verpfändung, auch wenn die Früchte nicht selbstständig eingeklagt sind, wohl Rücksicht nehmen müssen. Dagegen wird sich die Sache allerdings anders stellen, wenn 'wir den Fall setzen, daß der Kläger die hypothecaria ac- tio zugleich wegen der Hauptsache und bestimmter Accessionen, also eigentlich so viele actiones, als einzelne Sachen verpfändet sind, angestellt hat. Wenn hier die Accessionen nur stillschwei- gend verpfändet waren, so würde der Kläger, wenn die Haupt- sache ausreichte, mit der Vindication der Früchte zurückgewiesen werden müssen. Nicht aber, wenn die Hauptsache nicht hinreicht oder wenn die Accessionen ausdrücklich verpfändet waren, und alsdann würde auch derjenige belangt werden können, der die Früchte vor Anstellung des Processes mala fide consumirt hat, nämlich als ein solcher, der arglistig aufgehört hat zu besitzen. Im ältern römischen Processe gab nun die Art der Conception der Formel sofort zu erkennen, ob der Kläger in der intentio auch wegen der Accessionen mit geklagt hatte, oder ob diese bloß durch die Worte nisi arbitrio tuo restituat, quanti ea res est, con- demna, der richterlichen Berücksichtigung anheimgegeben waren. Bei uns wird es oft schwer zu entscheiden sepn, was der Kläger eigentlich gewollt habe; doch muß man dann nach bekannter Rechtsregel den ihm günstigem Sinn der Klage unterlegen.

278 Huschke, von der Verpfändung der Sachen, Mit den gewonnenen Resultaten steht auch im Einklänge die bekannte, vielfach mißverstandene, aber in allem Wesentlichen von Backe fl- o. p. 39—42. 191—195) richtig erklärte Stelle von Papinian L. 1. §. 2. D. de pign. et hyipoth. (20, 1.) Quum praedium pignori daretur, nominatim, ut fructus quoque pignori essent, convenit. Eos consumptos bona fide emptor utili Seviana restituere non cogetur: pignoris enim causam nec usucapione perimi placuit, quoniam quaestio pignoris ab intentione dominii separatur. Quod in fructibus dissimile est, qui nunquam debi- toris fuerunt. Daß hier Papinian nicht von einem Käufer der Früchte (ohne das Grundstück) spreche, wovon man ganz kürzlich wieder die Stelle hat verstehen wollen, ist wohl von selbst klar. Denn wozu dann die ganze Ausführung, da es sich von selbst versteht, daß wegen einer Sache, welche nicht mehr eristirt und welche der Besitzer in gutein Glauben verzehrt, also nicht argli- stig zu besitzen aufgehört hat, die hypothecarische Klage nicht an- gestellt werden kann? Auch sieht sich diese Erklärung genöthigt, die Stelle auf Usucapion der Früchte zu beziehen, wovon sie gar nicht verstanden werden kann. Denn von sehr verwickelten Ver- hältnissen abgesehen, in denen auch Früchte usucapirt werden kön- nen, [L. 4. §. 5. D. de usurp. (41,3.) von denen aber hier nicht auch nur angedeutet wird, so war der Verkäufer entweder selbst d. f. possessor des Grundstücks und erwarb dann Eigenthum an den separirten Früchten, welches er auch auf den Käufer über- trug , oder er war m. f. possessor und die verkauften Früchte wurden furtiv [§. 3. J. de usuc.. (2, 6.) L. 16. C. de furt. (6, 2 )1; in keinem von beiden Fällen konnte also Usucapion Platz greifen. Vielmehr setzt Papinian den an sich natürlichsten Fall, daß das vom Eigenthümer mit den Früchten verpfändete Grund- stück sich gegenwärtig in den Händen eines b. f. emptor befinde, d- h. eines solchen, dev es, ohne vom fremden Eigenthum und von der Verpfändung desselben zu wissen, gekauft hat (entweder also von dem Verpfänder selbst, ohne z. B. von dessen furor et-

279

deren Ei'genchiimer man nicht ist. was zu wissen, oder von einem dritten Besitzer, der nicht Eigen- chümer war). Dieser hat die Früchte vom Grundstück gezogen, die bereits consumirt sind, und es fragt sich, ob der Pfandgläu- biger, der die utilis Serviana d. h. die hypothecaria actio, ent- weder wegen des Grundstücks allein oder auch zugleich wegen der Früchte anstelle, die Restitution derselben werde erlangen können? Der Jurist beantwortet diese Frage verneinend. Zwar möchte man, fügt er rechtfertigend hinzu, einwenden, daß das Pfandrecht durch keine Art der Uebertrctung von Seiten des Verpfänders, im vorliegenden Falle selbst nicht durch Usucapion des Grundstücks, (nec usucapione, obgleich diese ohne alles Zuthun des Verpfän- ders erfolgt,) aufgehoben werde, weil Eigenthum und Pfandrecht ganz verschiedene Wege gehen, und ,'n ihren Schicksalen gar keinen - Einfluß auf einander haben, und man möchte daraus schließen, daß wenn das Grundstück selbst solchergestalt durch Eigenthums- erwerb von Seiten des neuen Besitzers dem Gläubiger nicht ent- Agen werden könne, dasselbe auch von den gleichfalls ausdrücklich verpfändeten, ja nur mit dem Grundstück auf den Käufer über- gcgangenen und von ihm durch b. f. possessio zum Eigenthum erworbenen Früchten gelten müsse: zumal da man es gewohnt ist, der Ii. k. possessio hinsichtlich des Erwerbs der Früchte durch Separation und des Erwerbs der Hauptsache durch Usucapion gleiche Wirkungen zuzuschreiben. Allein diese vom Grundstück selbst hergenommene Analogie paßt deßwegen nicht auf die Früchte, weil diese niemals dem Verpfänder gehörten, hier also auch kein Uebergang des Pfandrechts, welches an ihnen gar nicht entstanden ist, vom Verpfänder auf den Käufer behauptet werden kann. — Warnkönig wendet (a. a. O. S. 418.) gegen diese Erklärung der Schlußworte der Stelle ein, daß danach Papinian die Pfandklage auch wegen der fructus exstantes ausschließcn würde. Aber mit Unrecht; denn jene Worte sollen bloß, den Unterschied zwischen Usucapion der Hauptsache und Erwerb der Früchte her- vorheben, daß jene Eigenthum vom Verpfänder übertrage, diese es beim Besitzer ursprünglich erzeuge. Daß demungeachtet noch

280 Huschke, von der Verpfändung von Sachen, rc. ein Unterschied zwischen vorhandenen und consumirten Früchten Statt finde, hat Papinian schon vorher bemerkt und der Zuläs- sigkeit der Pfandklage wegen der ersteren widerspricht seineSchluß- bemerkung eben so wenig, wie der Zulässigkeit der rei vindicatio wegen der Früchte die Behauptung der römischen Juristen, daß diese mit der Separation Eigenthum des b. k. possessor werden.

Ueber practische Anwendung der possessorischen Erbschaftsklagen des Römischen Rechts in namentlicher Beziehung auf zwei vorgekommene Rechtsfälle Von Herrn Hofgerichtsrath Gerau in Darmstadt

VII.

Ueber practische Anwendung der possessorischen Erb- schaftsklagen des Römischen Rechts in namentlicher Beziehung auf zwei vorgekommene Rechtsfälle. Von Herrn Hosgerkchtßrath Gerau kn Darmstadt.

Zu den wegen Dürftigkeit der Quellen, wegen ihres Zusammen- hangs mit der frühesten Ausbildung des Römischen Rechts und der Römischen Rechtspflege, in richtiger Auffassung und Beur- thcilung der schwierigsten Gegenstände des Römischen Rechts gehören die possessorischen Erbschaftsklagen, welche darum von dem unter- richteten Practiker nur mit großem Mißtrauen in den Erfolg zur Hand genommen, und auch selten gebraucht werden. Den Ge- richten selbst entstehen bei Behandlung und Beurtheilung derselben in der Regel große Bedenklichkeiten, und es ist schwer, bestimmte, fest stehende Grundsätze und leitende Principien der Praxis a^s den gerichtlichen Verfügungen und Entscheidungen zu abstrahiren. Es gibt wohl wenige Gegenstände des Römischen Rechts, mit welchen sich die ausgezeichnetsten und scharfsinnigsten Rechtsgelehr- ten in besonderen Abhandlungen ohne entscheidendes und im Gan-

282 Gerau, über -ie Anwendung zcn so wenig übereinstimmendes ftststchendcs Resultat gerade in den in der praktischen Anwendung wichtigsten Punkten so viel beschäftigt haben, wie mit dem inlerdiolurn guonim bonorum und dem aus solchem herausgebildeten remedium ex lege ultima Cod. de edicto Divi Hadriani tollendo. Gerade in wesentlichen Punk- ten über Gegenstand, Umfang und Zweck dieser Rechtsmittel stehen sich die Ansichten der gelehrtesten Theoretiker entgegen, über die Natur dieser Klagen, ob sic dingliche oder persönliche sind, über Form der Behandlung allenthalben nur Meinungsverschiedenheit. Die Praris kann zwar in einer Beziehung, nämlich über Wesen und Zweck dieser Klagen im Allgemeinen, als seit der Glosse feststehend angesehen werden, keineswegs aber bezüglich der einzelnen, in der Doctrin bestrittenen, den Umsang und die Rich- tung derselben betreffenden wichtigen Fragen, und eben so wenig hinsichtlich des schwierigen Punktes der Form der Behandlung. Zwei in der letzten Zeit zu meiner Kenntiliß gelangten Rcchts- fälle, welche ich in gedrängter Kürze hier darstelle, werden das zuvor Gesagte bestätigen und den Stoff zur weiteren Beurtheilung und Ausführung liefern. Für einen Abwesenden wurde ein Vermögen kuratorisch ver- waltet, und mit Ablauf dessen 70sten Geburtstages erschien in öffentlichen Blättern eine Aufforderung an den Abwesyrden resp. dessen etwaige Leibeserben sich binnen einer bestimmten Frist zu mel- den und zu lcgitimiren, widrigenfalls ersterer als todt und das für ihn seither curatorisch verwaltete Vermögen als vacante Erb- schaft angesehen, resp. solches an die sich meldenden nächsten Sei- tenverwandtcn werde verabfolgt werden. Gleichzeitig wurden die- fem'gen, welche überhaupt Erbrechte an dieses Vermögen geltend zu machen beabsichtigten, zu deren Anzeige und Begründung auf- gefordert. Der Abwesende selbst meldete sich eben so wenig, wie Lcibeöerben desselben, dagegen aber viele Seitepverwandte. Die Kinder eines Stiefbruders waren die nächsten Blutsverwandten, hatten sich als solche gebührend legitimirt und traten die Erbschaft

possessorischer Erbschaftskkagen. 283 an. Als ihnen die Erbschaft ausgeliefert werden sollte, erhoben hiergegen die aufgetretenen entfernteren Verwandten Einsprache mit der Behauptung, daß — worüber indeß kein actenmäßiger Aufschluß vorlag und wegen Nichtauffindung der betreffenden Acten mit einiger Zuverlässigkeit auch nicht gewährt werden konnte — das gesammte hier zu vererbende Vermögen zu einer Zeit, wo der Abwesende schon abwesend gewesen, demselben von einer Tante ab intestato angefallen und einem für ihn bestellten Curator nur zur einstweiligen Verwaltung und Aufbewahrung übergeben wor- den sey, daß aber nach bekannten Grundsätzen des Römischen Erbrechts diese anerfallene Erbschaft von dem Curator für den Abwesenden, der den Anfall nie erfahren habe, nicht habe ange- treten werden können und nicht angetreten worden, darum nicht erworben worden sey, daher nun furo acorosoensi an diejenigen zurückfalle, welche solches Vermögen geerbt haben würden, wenn des Abwesenden Tod' schon zur Zeit dieser Nachlaßtheilung gewiß bekannt gewesen wäre. Zu diesen Verwandten gehörten die Stief- geschwisterkinder nicht, weil dem Abwesenden als Sohn seiner Mutter, von welcher diese Stiefgeschwisterkinder nicht abstammten, jenes Vermögen angefallett war. Wie bemerkt, constirte aus den Acten dieses Verhältniß nicht und nur so viel, daß auf den Ab- wesenden dieses Vermögen von jener Tante vererbt war, keines- wegs aber lag darüber Auskunft vor, ob der Abwesende damals schon unbekannt wo abwesend war, ob der Curator die Erbschaft ohne Vorwiffcn des Abwesenden und in welcher Form und zu welchem Zwecke erhielte. Genug, das Vermögen war fortwäh- rend als Vermögen des Abwesenden verwaltet, also behandelt und als solches auch in der öffentlichen Aufforderung bezeichnet wor- den. Zwischen diesen verschiedenen Prätendenten entstand deßhalb ein Erbschastsstreit, das Erbschaftsgericht ließ darum das Vermö- gen durch den früheren Curator sequestrationsweise fortverwalten, und es kam demnächst ein Vergleich unter den gegencheili'gen Erb- praetendentcn zu Stande, nach welchem die Stiesgeschwisterkinder

284 G erau, über die Anwendung den anderen Erbpraetendentcn die Hälfte des Vermögens abtraten, und letztere die andere Hälfte als definitiv erworbenes Vermögen des Abwesenden und somit als dessen Nachlaß anerkannten. Spä- ter weigerten sich die letzteren, das Vermögen nach diesem Ver- gleiche vererben zu lassen, es entstand Proceß, die Stiefgeschwister^ linder stellten das Interdictum quonim bonorum an und baten um provisorische Einweisung in den Besitz und factischen.Genuß des hälftigen Nachlasses. Die> Gegner bestritten die Zulässigkeit der gewählten Klage, weil sie auf die Hälfte des Nachlasses als univergitss gerichtet sey, während mit dein Interdictum quorum bonorum nur die körperlichen Erbschaftssachen verfolgt werden konnten, und weil dasselbe nur gegen den Besitzer der Erbschafts- sachen angestellt werden könnte, während sie die Erbschaft nicht im Besitze hätten. ? Die Kläger widersprachen die Richtigkeit dieser Rechtssätze, behaupteten insbesondere, daß bei der vorliegenden Sequestration, da der Sequester für alle Fälle auch als Vertreter der Beklagten zu gelten habe, die Beklagten jedenfalls für diese Rechtsverfolgung als Besitzer angesehen werden müßten. Das Untergericht wies indeß die Klage als angebrachtermaaßen unstatthaft ab, und das Obergericht schlug auf erhobene Appellationsprocesse solche haupt- sächlich aus dem Grunde ab, weil das Interdictum quorum bo- norum nur gegen den Besitzer der Erbschastssachcn gerichtet wer- den könne, für welche aber die Beklagten ohnerachtet der Seque- stration nicht zu betrachten seyen. An das höchste Gericht ge- langte die Sache nicht, well der Gegenstand nicht oberappcllabel war. Daß und.aus welchen Gründen diese Entscheidung eine tut« -richtige war, werde ich nachher auszuführen suchen. Auch das Obergericht in Kassel hat vor Jahren in einem dort vorgekommenen Falle, wie aus Pfeiffer's praktischen Aus- führungen Bd. I. S. 208. zu ersehen ist, das Interdictum quo- rum bonorum aus dem Grunde zurückgcwiescn, weil dex Beklagte

possessorischer Erbschaftsklagen. 285 nicht im faktischen Besitze der Erbschaft war, das Oberappella- tionsgericht hat in höchster Instanz über diese Frage nicht entschie- den, Pfeiffer selbst aber diese Ansicht des Obergerichts nicht ge- billigt. In einem andern Erbschaftsfalle, wo ein Erblasser unter Hinterlassung eines Privattestaments verstorben war, klagten die eingesetzten Testamentserben wider die das, Testament nicht aner- kennenden Jntestaterben ex lege ultima Cod. de edicto Divi Hadriani, tollendo auf Einweisung in den Besitz und Genuß der gleichfalls ftquestrirten Erbmasse. Die beklagten Jntestaterben op- ponirten gegen den Rechtsbestand des Testaments viele Einreden, welche jedoch nicht aus dem Testamente zu ersehen waren und eines besonderen Beweises bedurften, legten indeß zugleich ein wei- teres, unter den Papieren des Verstorbenen Vorgefundenes Privat- testament vor, in welchem ganz dieselbe Erbeinsetzung enthalten war, welches jedoch einige veränderte Bestimmungen über , Ver- mächtnisse enthielt und an demselben Tage errichtet war. Auch dieses Testament hatte keinen erkennbaren äußeren oder inneren Mangel. Die Stunde der Errichtung war nur in dem einen, nicht aber in dem andern Testamente angegeben, es war sonach zweifelhaft, welches der beiden Testamente zuletzt errichtet und so- nach das zu Recht bestehende war, unter bciven Testamenten wa- ren dieselben Zeugen unterzeichnck. Die Beklagten erklärten mit Bezug auf dieses zweite Testament, von welchem die Kläger nichts in ihrer Jmploration erwähnt hatten, , daß bei dieser Ungewißheit über den Rechtsbestand des in der Jmploration angezogenen Te- staments und da die Feststellung der Frage, ob dieses Testament das jüngere ftp, weitläuftigen gewöhnlichen Beweis bedürfe, die Klage auf Einweisung in den Besitz, nicht platzgrciflich ftp, daß vielmehr diese Sache sich nur zur Erörterung im gewöhnlichen Rechtswegs mittelst Anstellung der hereditatis petitio eigne, und baten auch aus diesem Grunde um Abweisung der Klage. Das Gericht erster Instanz erließ ein von beiden Theilm angefochtenes

286 Gerau, über die Anwendung Erkenntniß, dessen Mittheilung für den vorliegenden Zweck ohne Interesse ist, in der Appellativnsinstanz aber wurde, unter Verwei- sung der illiquiden Einwendungen der Jmploraten zum besonderen petitorischen Verfahren, abändernd erkannt, daß die Imploranten in den Besitz der fraglichen Erbschaft einzusetzen sehen, wenn vor- erst durch eidliche Abhör der unter dem producirten Testamente Unterzeichneten Zeugen deren Unterschrift und damit die Aechtheit dieses Testamentes dargethan, und zugleich mit diesen Zeugen - rechtsgenügend weiter bewiesen worden sepn werde, daß dieses in der Klage angezogene Testament das jüngste sep. Die Jmploraten ergriffen gegen dieses Erkenntniß das Rechts- mittel eder Appellation an das höchste Gericht und erstreckten ihre Appellationsbeschwerde namentlich auch auf den Punkt, daß sie mit dem Beweise von aus dem Testamente nicht ersichtlichen Ein- wendungen gegen dessen Rechtsbestand in diesem Verfahren abge- -wiesen worden, dagegen aber den Imploranten nachgelassen wor- den sey, einen gleichfalls nicht aus dem Testamente ersichtlichen, - ihnen abgeläugneten, als wesentliche Voraussetzung des der Klage zur Grundlage dienenden Testaments, somit der Klage selbst, zu betrachtenden faktischen Moment besonders im gewöhnlichen Wege der Beweisführung zu beweisen, während nach Wort und Geist des Gesetzes das Testament an keinem äußerlich erkennbaren Man- gel leiden dürfe, falls darauf die Besitzeinweisung sollte erkannt werden können, mindestens aber, wenn einmal solche für die Be- gründung des Klageansprnchs wesentliche, aus dem Testamente selbst nicht ersichtliche Momente zur Sprache gebracht und zum besonderen Beweise ausgesetzt werden dürften und wollten, als dann auch ihnen den Jmploraten ihre aus dem Testamente nicht ersichtlichen Einwendungen zum Beweise in diesem Processe Härten nachgelassen werden müssen. Das Oberappellatiosgericht verwarf die Appellationsbeschwerden sämmtlich und reformirte, ohne die Oberappellaten mit ihrer Erklärung zu vernehmen und ohne die Adhäsion zu erwarten, von Aints wegen zum Nachtheile der

possessorischer Erbschaftsklagen. ' 287 Oberappellanten zugleich dahin : daß es den Imploranten im Allgemeinen, ohne Beschränkung auf die Testamentszeugen, Gegen- beweis vorbehältlich, den Beweis nachließ, daß das in der Klage angeführte Testament das jüngere sey. Ich kann mich mit den Entscheidungen in diesen beiden Instanzen nicht befreunden, worüber am Schluffe das Nähere. Die in -den beiden vorgetragenen Nechtsfällen angeregten Rechtsfragen von allgemeinem, für Wissenschaft und Praxis gleich- großen Interesse sind hiernach: - 1) Ist es als wesentliche Voraussetzung für den Gebrauch des Interdictum quorum bonorum anzusehen, daß der Beklagte den Besitz der geklagten Erbschastssachen hat? 2) Muß in dem Falle, wo die Erbschaft von dem Richter ,'n Sequester genommen ist, auch bei der bejahenden Beantwortung der ersten Frage, der Beklagte nicht wenigstens im Rechtssinne als durch den Sequester vertreten angesehen und dem Besitzer gleich geachtet werden? 3) Kann mit dem Interdictum quorum bonorum die Erb- schaft als universitas, resp. eine Quote derselben verfolgt, oder kann mit demselben nur der Besitz körperlicher Erbschastssachen in Anspruch genommen werden. 4) Nach welchen Gesichtspunkten und Grundsätzen ist das Verfahren bei den possessorischen Erbschaftsklagen, insbesondere beinr remedium ex lege ultima Codicis de edicto Divi Hadriani tollendo, zu beurthcilen und zu bestimmen? Die erste der hier aufgestellten Fragen „ ob nämlich das In- terdictum quorum bonorum aus Seite des Beklagten den Besitz der in Frage stehenden Erbschastssachen wesentlich vorauösetze," ist in ihrem praetischen Resultate die wichtigste und in ihrer wis- senschaftlichen Beurtheilung schwierig. Nach den in unserer teutschen Rechtssprechung angenomme- nen Grundsätzen wird bei eintretenden Erbschastsstreitigkeiten die in sehr vielen Fällen durch eingetreteile Obsignation in richterlicher

238 Gerau, über die Anwendung Gewalt befindliche Erbschaft in Sequester gehalten, es wird auch nach dem Geiste des Römischen Rechts wie nach Grundsätzen des Teutschen Rechts' da, wo bei Erbschaftsstreitigkeiten einer der Erb- prätendenten dem anderen zuvorkommend, fartisch und einseitig zugreifcnd sich in den Besitz der Erbschaft gesetzt hat, ohne auf solches einseitiges Zugreifen zu achten, gewöhnlich die Erbschaft bis zur richterlichen Einweisung des einen Theils in den Besitz, oder bis zur Entscheidung im petitorischen Rechtswege, wenn eine possessorische Klage nicht angestellt wird, in Sequester genommen. Abgesehen hiervon, crMgen bei Mitbetheiligung von Abwesenden, Minorennen richterliche Einmischungen und Beschlagnahmen der Erbschastsmassen, und es würde also bei der verneinenden Beant- wortung der gestellten Frage der Gebrauch der possessorischen Erbschaftsklagen um so mehr auf seltene Falle beschränkt bleiben; als nicht einmal in allen Fällen, wo weder ein Kläger noch ein Sequester besitzt, der Besitz der erbschaftlichen Sachen bei dem Beklagten seyn wird. Es treten häufig Fälle ein, wo Dritte die werthvvllstcn Gegenstände einer Erbschaft aus Contract detiniren, hieran keine Erbschastsanspriiche machen, aber die Herausgabe oder die Anerkennung der Erbrechte der ausgetretenen Erbpräten- denten um ihrer eigenen Sicherheit willen vor richterlicher Ent- scheidung verweigern, und, dann der als Kläger austretcnde zur Realisirnng seiner Rechte den gegnerschen Erbprätendcnten belan- gen muß, weil er den dritten Detentor mit Erbschaftsklagen nicht in Anspruch nehmen und vom Erblasser abgeleitete Klagen nicht eher zur Hand nehmen kann, als bis er sich als Erben zu legi- timiren im Stande ist. Was die wissenschaftliche Beurtheilung der hier angeregten Fragen betrifft, so liegt es, nachdem so viele ausgezeichnete und scharfsinnige Gelehrte bereits die Ergebnisse tiefer und gelehrter Forschungen dargelegt haben, nicht in der Ab- sicht dieser kleinen Abhandlung, neue theoreiische Forschungen hier vorzutragen und zu begründen, ich beabsichtige vielmehr nur die Ergebnisse der bereits vorliegenden Darstellungen bezüglich der

289

possessorischer Erbschaftsklagen. angeregten Punkte zusammenzustellen, und mit, meine eigene An- sichten aussprechenden, Bemerkungen zu begleiten, unter gleichmä- ßigem Hinblick auf die erwähnten beiden Rechtsfälle. In den älteren Lehrbüchern des Römischen Rechts findet man übereinstim- mend ausgesprochen, daß das Interdictum quorum bonorum ge- gen denjenigen begründet sey, welcher die Erbschaft oder einzelne zu derselben gehörige Sachen als anmaßlicher gutgläubiger Erbe oder pro possessore d. h. ganz ohne Titel oder mit einem fei- nem eigenen Wissen nach nichtigen, oder erdichteten, nach dem Tode des Erblassers eingetretenen Titel besitzt, wie §. 4, J. de Inter- dictis sagt, sciens se non heredem esse *). Ueberall sprechen diese Compendien nur von dem Besitzer als Beklagten, ohne jedoch — mit Ausnahme von Schmidt in seinem Lehrbuche von gericht- lichen Klagen und Einreden — bestimmt auszusprechen, daß die Klage nur gegen denjenigen gerichtet werden könne, welcher die Erbschaft oder einzelne Sachen derselben besitze. Nur des Falls der Zulässigkeit des Jnterdicts gegen den Nichtbesitzer wird er- wähnt, wenn Jemand, der besessen hat, dolo desiit possidere, weil dies namentlich in den Gesetzen ausgesprochen ist 2X

Die in einer Abhdlg. von Dr. Fabricius im 4tcn $8be. bcSSftfyei* m'schen Museums für Jurisprudenz über hereditatis petitio und In- terd. quorum bonorum ausgesprochene Ansicht, daß jeder, der eine Nachlaßsache im Bewußtstyn, daß er nicht Erbe ist, in Besitz nimmt, pro possessore besitzt, eben so wie der emtor hereditatis mala fide, halte ich für richtig nach tz. 4. Inst, de interd. und in Erwägung, daß m allen Gesetzen, wo von dem pro possessore Besitzenden geredet wird, stets der Beisatz seiens sich findet, wenn nicht in der er- wähnten Handlung selbst die mala üdes liegt. Siehe auch L. 12. 13. §. 8. D. de hered. petit. (5, 3.). s) Wcning-Jngenheim Lehrbuch des Civilrechts 3te Aufl. Buch V. ' §. 200. Mackeldey Lehrbuch des heutigen R. R. §. 603* Schw eppe das Römische Priv. R. in seiner heutigen Anwendung IV. Ausl. §. 658. Höpfner Commentar §. 1209.1210. Schmidt gerichtliche Klagen und Einreden §. 594. Hofacker princ. Juris Rom. §* 4079. Lauterbach Coli. Theor. pract. Leyser mod. Seitschrift für Civilrecht u. Proceß. XX. 3. 10

290

Gerau, über die Anwendung Auch v. Lohr äußert sich in einer im ISten Bande deS Archivs für civilistische Praxis erschienenen Abhandlung über das Interdictum quorum bonorum dahin : „der Zweck des Interdic- tum quorum bonorum gehe allein auf Erlangung des Besitzes derjenigen Erbschaftssachen, welche der Beklagte pro berede oder pro possessore besitze, und gleiche Aeußerung findet sich in einer im lOten Bande dieses Archivs enthaltenen Abhandlung THi- fi aut's über daS Interdici. Diese beiden Nechtögelehrten sprechen sich indeß darüber nicht bestimmt aus, ob sie den Besitz auf Seite des Beklagten zur Zu- lässigkeit des Interdikts für wesentlich nothwendig halten. Inder neueren Doctrin aber ist die Ansicht, als erfordere das Interdici wesentlich den Besitz auf Seite des Beklagten aufge- geben, wenigstens folgt dies, wenn auch nicht mit ausdrücklichen Worten ausgesprochen, mit nothwendiger Consequenz aus den Darstellungen über die Entstehung und den ursprünglichen Zweck der bonorum possessio und des Interdicis, und am wenigsten halt- bar ist die Ansicht der älteren Doctrin „ als gehe das Jnterdict nur gegen den Besitzer" nach der Ausbildung und dem Zwecke des Interdicis, sowie solche die Praxis demselben nach allgemeiner Anerkennung gegeben hat, und welche die neuere Doctrin auch als dem wahren Geiste und Zwecke unserer Quellen mit höchster Wahrscheinlichkeit entsprechend anerkennt. Daß sich hierüber mit voller Bestimmtheit eine Behauptung absolut nicht aussprechen läßt, darüber ist man wohl einig und das ergibt sich auch aus den so widersprechenden Ansichten der Rechtsgelehrten. Gerade deßhalb aber kann man der von der Glosse schon angenommenen und in die Praxis übergegangenen Ansicht über die Natur und Tendenz dieses Interdicis besonderes Gewicht beilegen, weil die Glossatoren in ihren Ansichten sicher durch Tradition und Ge-

ad pand. med. 500. Göschen Vorlesung über das gemeine Civil- recht §. 988.

291

possessorischer Erbschaftsklagen. richtsgebrauch geleitet worden sind. Schon aus der Darstellung von v. Löhr in dem Magazin für Rechtswissenschaft und Ge- setzgebung S. 250—256 über Ursprung und Zweck der bonorum possessio und der Nlissioncs in po88688ionem und der hieran sich knüpfenden Entstehung des Interdictum quorum bonorum folgt der Satz, daß der Besitz auf Seite des Beklagten nicht als we- sentliche Bedingung der Zulässigkeit dieses Interdikts von den Römischen Gesetzgebern betrachtet worden seyn konnte, und daß es mehr zufällig und eine Folge der römischrechtlichen Procedur beim Tode eines Menschen war, wenn die wenigen Gesctzesstellen, welche von dem Interdictum quorum bonorum reden, meistens den Beklagten als denjenigen bezeichnen, qui pro herede vel pro possessore possidet. Es sind drei Stellen des Römischen Rechts, welche die An- sicht hervorgerufen haben, als könne das Jnterdict nur gegen denjenigen angcstellt werden, welcher sich im Besitze der streitigen Erbschaft oder einzelner Sachen befindet. Nämlich I,. 2. v. quo- rum bonorum, 8- 3. Inst, de Interd. (4, 15.) und Lonst. 2. 6. quorum bonorum Dagegen aber verstattet eine andere Stelle Const. 3. C. ibid. das Jnterdict in einem Falle, wo wenigstens im Gesetze nicht davon die Rede ist, daß die Gegner den Besitz

*) L. 2. V. quorum bon. lautet: Interdicto quorum bonorum debitore» hereditarii non tenentur,sed tantum corporum possessores. §. 3. Inst. Möpontrt:,,Adipiscendae possessionis causa interdictum accomo- datur bonorum possessori, quod appellatur quorum bonorum, ejusque 'Vis et potestas haec est, ut quid ex bonis quisque quorum" possessio alicui data est, pro herede aut pro posses- sore posident, ei cui bonorum possessio data est, restituere de- beat. Const. 2. C. quorum bonorum sagt : „Si ex edicto sororis patruelis intestatae sine liberis defunctae recte petita bonorum pos- sessione quaesisti successionem, ac negotium integrum est, quae cum moreretur ejus fuerunt, secundum interdicti quorum bonorum tenorem ab his qui pro herede vel pro possessore possident, dolove malo fecerint, quo magis desierint possidere, tibi rector provinciae restitui efficiet.

19*

392 Gerau, über die Anwendung der streitigen Erbschaftssachen hatten *). Die drei Stellen, welche in ihren Dispositionen den Beklagten sich als Besitzer vorstellen, reden auch nicht in solcher Sprache, daß man daraus den Schluß ziehen könnte, als setzten sie den Besitz als wesentlich voraus, viel- mehr ergibt sich aus der Fassung, daß dieser Besitz mehr als zu- fällig angesehen wird, und keine einzige Stelle spricht bestimmt aus, daß das Interdici nur gegen diejenigen gehen solle, welche wirklich die streitigen Erbschaftssachen besitzen. Einem solchen Verlangen würde es auch an jedem genügen- den Rechtsgrunde ermangeln und die Analogie vieler anderer ge- setzlicher Bestimmungen entgegenstehen. Wenn die allegirten Stel- len in dem Beklagten zugleich den Besitzer unterstellen, so hat dies seinen zufälligen Grund in der Bchandlungsweise der Römischen Vcrlassenschasten. Bei den Römern nahmen die Gerichte eine durch den Tod des Eigenthümers vacant gewordene Erbschaft nicht in Verwahrung, sie mischten sich nicht in Vertheilung. Selbsthülfe trat darum in der frühern Zeit regelmäßig ein. Creditoren, wie anmaßliche Erben setzten sich selbst in den Besitz der Erb- schaft, sogar dritte Personen nahmen Erbschaftssachen in Besitz ohne allen Rechtstitel und konnten sie selbst ohne bona fides pro herede usucapiren l 2J. Späterhin und nach Einführung der Prätur wurden, da die Erben kein Rechtsmittel hatten, um sich bei obwaltenden Hindernissen schleunig in den Besitz der Erbschaft zu setzen, die missiones in possessionem den darum nachsuchenden

l) Const. 3. C. ibid. Constat virum a bonis intestatae vxoris supersti- tibus consanguineis esse extraneum, cum prudentium omnia re- sponsa et lex ipsa naturae successores eos faciant* Ergo jubemus, ut omnibus frustrationibus amputatis per interdictum quorum bono- rum in petitorem corpora transferantur secunda actione proprieta- tis non exclusa. v. Lö hr m dem Magazin für Rechtswissenschaft und Gesetzgebung Bd. 3. Heft 2. S. 250—256. v. Savigny Recht des Besitzes 3. Aufl. S. 56. t>.. Löhr in dem Archiv für civilistische Praxis Bd. 12. G. 65-87.

possessorischer Erbschaftsklagen. 293 Erben gegeben, wodurch dem eingewiesenen Erben das Recht der Besitzergreifung verliehen wurde, und es wurde zugleich nach er- kannter missio dem eingewiesenen Erben das Interclielurn quorum bonorum gegeben, um im Falle der Verhinderung diese Einweisung zu schützen • Es wurde sonach bei den Römern das Jnterdict in der Re- gel nur in dem Falle zur Hand genommen, wenn ein Anderer schon den Besitz ergriffen hatte, wenigstens lag sonst für den i» possessionem missus kein Grund zur Klage vor, da er nach er- langter missio ein Recht zur Besitzergreifung hatte und sich also auch in den Besitz ohnbeachtet etwaigen Widerspruchs selbst setzen konnte, was er ja auch schon ohne erlangte missio thun konnte, v. Löhr sagt S. 255. seiner Abhandlung im Magazin wörtlich: „Diese missiones begründeten kein Successionsrecht, sondern nur d as Recht den Besitz zu ergreifen und diese Ergreifung im Falle einer Verhinderung durch das Inlersietum quorum, bonorum zu schützen. Also den gewöhnlichen Fall, für welchen das Jnterdict zur Zeit seiner Einführung gegeben wurde und rich- terliche Hülfe provocirte, haben jene Gesctzesstellen vor Augen, gewiß aber läßt sich darum, so wie nach der Art der Abfassung, aus jenen Stellen nicht der Satz abstrahkren, daß dies Jnterdict nicht für den Fall gegeben scy, wo der Beklagte nicht den Besitz der Erbschaft oder der geklagten Sachen bereits erworben hat, jedoch durch seinen Widerspruch denjenigen, welcher die missio er- wirkt hat, an der Ergreifung des Besitzes hinderte. Wenn — wie v. Löhr sagt — die missio demjenigen, welcher sie erwirkt hatte, das Recht begründete, den Besitz der Erbschaft zu ergreifen, so wurde damit auch für jeden Anderen die Ver- bindlichkeit, die Ergreifung geschehen zu lassen,, begründet, jeder, welcher den in den Besitz Eingewiesenen an der Ausübung seines Rechtes hinderte, machte sich dadurch eines Eingriffes in das Recht

*) v. Löhr im Magazin S. 258.

294 Gerau, über die.Anwendung des Jmmittirtm schuldig, verletzte sein Recht und begründete damit eine Klage des Jmmittirtm gegen sich, das Interdictum quorum bonorum; in welcher Form dann die Verletzung Beeinträchtigung des Äechts des Jmmittirtm sich kund gibt, ob durch Selbstaneig- nung des Besitzes von Seiten des Dritten oder durch einen die Besitzergreifung von Seiten des Jmmittirten hemmenden Wider- spruch, das ist und muß wohl ganz gleichgültig seyn, denn die eigene Besitzergreifung des Dritten kommt hier nur als Eingriff in das Recht des Jmmittirten zur Sprache, es ist nur eine der mehreren denkbaren, die Klagen provocirenden Formen des Ein- griffs in das Recht des Jmmittirten. Dieser Schluß und diese Ansicht steht fest, es mag das Inter- dictum quorum bonorum nach der aus L. 1. §. 3. D. de Inter- dictis abgeleiteten Ansicht der meisten Rechtsgelehrten als persön- liche oder als dingliche Klage angesehen werden. Ist die Klage eine persönliche, dann bleibt der Besitz der Sache auf Seiten des Beklagten ganz außerwesentlich, weil alsdann der Grund der Verhaftung nicht aus dem Besitze, sondern aus dem obligatori- schen Factum des Eingriffs in das dem Kläger aus der richter- lichen Immission erwachsene Recht, der Hemmung der Rechtsaus- übung des Klägers durch positive widerrechtliche Anmaßung und Eingriff in dessen Recht, abgeleitet wird; ist das Jnterdict aber eine dingliche Klage, so ist nach den Ansichten des neueren römi- schen Rechts und unfern deutschen Rechtsansichten und Formen der Realisirung der Rechtshülfe der Besitz auf Seite des Beklagten eben so wenig als wesentliche Voraussetzung der Zulässigkeit des Interdikts, anzusehen. In der Natur aller dinglichen Klagen liegt cs nämlich, wenigstens nach dem neueren Römischen Rechte, daß wenn sie gleich im Gegenstände nicht das ideale Recht, sondern den objektiven Gegenstand verfolgen, die hereditatis petitio also die Erbmasse, dennoch die Anerkennung des klägerschen Rechts den 'wesentlichen und nächsten Zweck der Klage bildet, weil aus dem Rechte auf die Sache das Recht dieselbe zu verfolgen und auf deren Besitz folgt, daß aber die Erlangung des Besitzes nur als

possessorischer Erbschaftsklagen. 295 Folge des anerkannten Rechts selbst sich darstellt , und nnr in so ferne überhaupt — also als außerwcsentlich — gefordert wird, als dies zur Anerkennung des Rechts selbst nöthig ist Auch aus der Natur und dem Zwecke des Interdicis alS einer auf Erlangung des Besitzes gerichteten Klage kann es nicht abgeleitet werden, als Bedingung der Zulässigkeit desselben den wirklichen Besitz auf Seite des Beklagten zu erfordern. Eine Klage auf Erlangung des Besitzes setzt zwar — in so weit sie nicht auf das Interesse gerichtet werden will — wesentlich voraus, daß die Sache, deren Besitz gefordert wird, wirklich vorhanden ist, und daß der Kläger sie nicht schon in Besitz hat — bei den Interdictis adipiscendae possessionis nach klarer Bestimmung der Gesetze auch, daß der Kläger deren Besitz nicht schon zuvor hatte, und daß der Beklagte die klägersche Besitzergreifung hindert; alleiit außerwesentlich und gleichbedeutend ist es für die Zulässigkeit der Klage nach natürlicher Anschauung wie in der rechtlichen Auffas- sung, ob der Beklagte die angesprochenc Sache in seinem Besitze hat und durch Verweigerung der Herausgabe dem Kläger die k Besitzergreifung unmöglich macht, oder ob er durch seinen Wider- spruch den Kläger an der Ergreifung der in eines Anderen Besitz befindlichen Sache hindert, dem Kläger durch seine Anmaßung es unmöglich macht, die in Natur vorhandene Sache zu ergreifen. In einem wie in dem anderen Falle setzt er sich in Widerspruch mit dem Rechte des Klägers, hindert diesen in dessen Ausübung und provocirt dadurch die Klage. Der Besitz als bedeutungsloses

*) Glück Commentar zu d. Pand. Bd. 2. §. 544. v. Löhr in der alleg. Abhdlg. über das Interci. quorum bonorum S. 91. Note 15. S. 101. Lhibaut System des Pandectcnrechts Amfl. 5. §. 60. Glück Commentar Bd. 8. S. 14t. Mackeldey Lehrbuch des heutigen Römischen Rechts 8te Amfl. §. 195. 1. Inst. (4, 6.) „Aut cum 60 agit, qui nullo jure ei obligatus est, moret tamen alicui de aliqua rs controversiam quo casu proditae sunt actiones in rem.64

296 Gerau, über die Anwendung factum ist es ja doch nicht, was die Klage wider den Besitzer begründet, sondern die dem Rechte des Klägers widerstreitende Anmaßung, welche sich darin darlegt, das Unrecht dem klägerschen Rechte gegenüber, das in dem Besitze beruht. In einem wie in dem anderen Falle kann der Beklagte dem Kläger den Besitz ge- währen, im einen Falle durch die körperliche Handlung der Her- ausgabe, im anderen Falle durch Zurücknahme seines Widerspruchs. Darum erklären auch die Gesetze die Klage nicht gegen jeden Be- sitzer zulässig, sondern nur gegen denjenigen, der sich selbst Erb- recht amnaßt, oder der überhaupt ohne Titel oder im Bewußt- seyn, daß er kein Erbe ist, die Sache besitzt; darum wird auch von den Gesetzen die Klage gegen denjenigen zugelassen, qui dolo desiit possidere. Zwar ist diese Vorschrift nur zur Strafe des Dolus gegeben, diese dolose Besitzentäußerung begründet nach ge- setzlicher Bestimmung eine Obligation, zwar nicht das Recht der Klage von vorn herein gegen diesen Beklagten, indem dies in dem Rechte des Klägers auf die Sache beruht, sondern nur die Pflicht des Beklagten sich ohnerachtet er nicht mehr besitzt, ohner- achtet er in keinerlei fortwährendem Widerspruche mit dem kläger- schen Rechte sich befindet, dennoch dem Kläger gegenüber als Be- sitzer behandeln zu lassen; diese gesetzliche Bestimmung bestätigt aber den Satz, daß gerade der Besitz auf Seite des Beklagten nicht wesentliches Erforderniß zur Zulässigkeit der Klage ist, daß vielmehr auch andere Gründe Jemanden die Rolle des Beklagten aufbürden können. Wer möchte es aber verkennen, daß eine fort- währende Anmaßung auf eine vorhandene Sache im Widerspruche mit dem Rechte eines Andern , wodurch dieser an der Ausübung seines Rechtes der Besitzergreifung gehindert wird, weniger geeig- net seyn, dem Widersprechenden die Rolle des Beklagten zu über- weisen, wie die Handlung des Veräußerns der Sache mit der Absicht der Verhinderung der Realisirung der klägerschen An- sprüche? Zwar wird im letzteren Falle Dolus vorausgesetzt, wäh- rend im ersteren Falle häufig nur culpa auf Seite des Beklagten Statt findet. Allein dieser Umstand kann in dem entscheidenden

possessorischer Erbschaftsklagen. 297 Punkte, daß nämlich der Besitz auf Seite des Beklagten nicht > wesentliches Erforderniß des Interdicis ist, keinen Unterschied er- zeugen, indem, das was in jenem Falle der Dolus ohne fortbeste- henden Eingriff in das klägersche Recht bewirkt, in diesem Falle die Nichtanerkennung dieses Rechts mit fortwährender Verhinde- rung dessen Ausübung bewirken muß. Die von mir hier bestrittene Ansicht würde aber auch den Vorwurf der Inkonsequenz gegen die Römische Gesetzgebung be- gründen. Wenn noch kein Dritter den Besitz der Erbschaft ergrif- fen hatte, so kann derjenige, welcher bonorum possessio agno- fcirt hatte, in Folge der ihm gegebenen missio in possessionem den Besitz ergreifen; hatte ein Dritter als anmaßlichcr Erbe oder ohne allen darlegbaren oder nichtigen Rechtögrund soiens so be- reäem non esse den Besitz ergriffen, so konnte der in possesio- nem missus seine Besitzergreifung mittelst des interclielum quorum bonorum gegen diesen durchsetzen. Welches Rechtsmittel sollte er nun aber gebrauchen, um in dem Falle den Besitz zu erlangen, in den er schon eingewiesen war, wenn ein Widcrsprecher eristirt, der die Besitzergreifung hindert, ohne daß er selbst den Besitz er- griffen hat? Kann man wohl dem Gesetzgeber Zutrauen, daß er für diesen Fall dem in possessionem missus keine Rechtshülfe zur Realisirung der missio in possessionem habe verleihen, also die erkannte missio habe unwirksam lassen, den missus auf den Weg der Anstellung der hereditatis petitio habe verweisen wollen? Bei Annahme einer solchen Ansicht würden ja die heutigen Se- questrationen, welche zum Vortheil derjenigen gereichen sollen, welche wahrscheinliche Erbrechte darlegen, zu ihrem Nachtheile gereichen. Wenn auch die Gesetze, welche vom Intoräietum quorum bo- norum reden, in ihrer Mehrheit den Fall vor Augen haben, wo der Beklagte zugleich im Besitze der streitigen Sachen sich besin- det, — die L. 3. C. h. t. spricht von einem Falle, wo dies nicht der Fall gewesen seyn zu seyn scheint — so ist dies aus dem oben angeführten Grunde als zufällige Folge der damaligen Verfah- rungsweise anzusehen, und es muß darum der Fall, wo der

298 Gerau, über die Anwendung Beklagte nicht im Besitze ist, nach Geist und Zweck, wie nach dem Grunde der gesetzlichen Disposition als unter diesen Gesetzen und ihren Bestimmungen stehend, angesehen werden. Derjenige, wel- cher auf angeftelltes Interdictum quorum bonorum schuldig erkannt werden kann, eine Sache zu rcstituiren, muß — die Klage sey eine persönliche oder dingliche — nach vernünftiger Anschauung, wie nach Ansichten und (Grundsätzen des Römischen Rechts auch verurtheilt werden können, die von ihm durch Widerspruch gehin- dert werdende Besitzergreifung geschehen zu lassen, und ist in einem wie in dem andern Falle wegen seines Eingriffs in das Recht des Klägers nach Natur der Sache, wie nach Ansicht der Gesetze Beklagter. Es ist allgemein anerkannt, daß das in der lex ultima Cod. de Edicto Divi Hadr. toll, erwähnte Rechtsmittel das interdictum quorum donorum ist, daß in den frühesten Zeiten des Römischen Rechts die erste Anwendung des interdictum quorum bonorum gerade in dem Falle Statt hatte, wo Jemand in Folge eines dem Anscheine nach an keinem Mangel leidenden Testaments bonorum possessio agnoscirt und missio in possessionem erwirkt hatteEs ist hiernach wohl klar, daß, soferne man den Gesetzgebern nur einige Consequenz zutrauen will, man annehmen muß, dass die römischen Gesetze in dem hier berührten Betreffe für den Fall, wo Jemand die Einweisung in den Besitz der Erbschaft in Folge eines an keinem äußeren und inneren Mangel leidenden Testaments verlangt, ganz dieselben Grundsätze aufgestellt und angenommen haben, wie in dem Falle, wo Jemand in Folge seines zur höheren Probabilität

*) Thibaut in der alleg. Abhdlg. im Archiv. Leyser med. adpand. sp. 500. med. 6. Höpfner Commentar §. 1211. Glück Comm. zu den Pandeeten Bd. 7. §. 492., anscheinend auch Göschen Vor- lesungen über das gem. Civilrecht h. 952. Mühlenbruch Lehrbuch des Pand. R. 3te Aufl 620. v. Van gero w Leitfaden für Pandecten-Dorlesungen 2r Bd. §. 7—9. Francke das Recht der Notherben S. 95.

possessorischer Erbschaftsklagen. 299 dargelegten Jntestaterbrechts bonorum possessio agnoscirt und missio erwirkt hatte. Wenn nun aber in der L. ult. 6. de edicto etc. nur eine, durch die Absicht die finanziellen Bestimmungen des Edicts des Kaisers Hadrian außer Wirkung zu setzen hervorgerufene, praeci- ser ausgeprägte Anwendung des Interdictum quorum bonorum auf den einen Fall seiner früheren Bestimmung enthalten, diese L. ult. C. neuern Ursprungs ist, so verstattet sie uns auch einen zuverlässigen Schluß auf die damaligen Ansichten der römischen Gesetzgebung, indem wir durchaus nicht annehmen können, daß der Gesetzgeber die Voraussetzungen und Folgen für das in der L. ult. Cod. de Edicto etc. bezeichnte Rechtsmittel abweichend von den über die Anwendung des Jnterdiets bei der auf Jnte- staterbrecht gestützten bonorum possessio und missio angenomme- neu Grundsätzen bestimmt haben würde. Kein Jurist stellt aber bezüglich des remed. ex lege ult. C. de edicto etc. die Behaup- tung aus, daß es nur gegen denjenigen angestellt weiden könne, welcher die streitige Erbschaft im Besitze hat *). Eine solche Ansicht würde auch mit der deutlichen Vorschrift des Gesetzes im Widerspruch stehen, welches also disponirtr.,.

H öpfner Comment. §♦ 1211. Aus dem Schlußsätze des tz. 1210 geht hervor, daß er auch beim Interd. quor. bonorum den Besitz auf Geltendes Beklagten nicht erfordert. Wening-L'ngenheim Lehr- buch des Civ. R. Buch V. §. 210. in fine. Schweppe l. c. §* 858. in fine. Wenn, wie Schweppe äußert, das remedium die Einweisung in diejenigen Güter bewirkt, die Niemand besitzt und in diejenigen, die ein anderer besitzt, der widerspricht nach dessen Ver- nehmung, so muß dasselbe- gewiß auch in dem Falle Statt finden, wenn ein nicht besitzender Contradictor die Ergreifung hindert. Let- ser med. 500. sp. VI. sqq. Schmidt gerichtliche Klagen und Ein- reden tz. 599, der ausdrücklich auch denjenigen als Beklagten bezeich- net, der, ohne im Besitz zu seyn, einen Schemgrund für sich hat, weßhalb er den Kläger zu selbigem nicht lassen will. — Göschen Vorlesungen re. §. 952.

300 Gerau, über die Anwendung mittatur quidem in possessionem earum rerum, quae testatoris' mortis tempore fuerunt , non autem legitimo modo ab alio de- tinentur« (Dieser Satz soll nur so viel bedeuten, daß der legi- time Besitz eines Anderen das Interdici auöschließt.) Sin autem aliquis contradictor (es heißt nicht contradicens possessor) ex- titerit, tune in judicio competenti caussae in possessionem mis- sionis et subsecutae contradictionis ventilentur, et ei possessio acquiratur, qui potiora ex legitimis modis jura ostenderit, sive qui missus est, sive qui antea detinens contradicendum pu- tavit. Die Art und Weise, wie der Ausdruck: antea detinens am Schlüsse hingestellt ist, zeigt, daß der frühere Besitz ganz außer- wesentlich angesehen ist, namentlich im Gegensatz zu den Worten aliquis contradictor! Auch beim interdictum unde vi als interdictum recuperandae possessionis ist der Besitz der geklagten Sache auf Seite des Implorate» nicht Bedingung seiner Zulässigkeit, es findet gegen den Dejieienten Statt, er mag zur Zeit der angestellten Klage den Besitz der Sache haben oder nicht. In den Fällen, wo nach römischem Recht zur Sicherung eines möglichen künftigen Erbrechts eine interimistische Einweisung in den Besitz der Erbschaft gesucht werden kann, ex edicto Car- boniano, bei der missio quae ventri datur, quae furioso datur, verleihen die Gesetze gleichfalls im Falle des Widerspruchs zu de- ren Nealisirung interdicta adipiscendae possessionis. Es hat aber Niemand noch behauptet, daß nur dann ein solches Jnterdiet angestellt werden könnte, wenn der widersprechende Gegner im Besitze des angesprochenen Erbtheils sich befindet. Faßt man daö Jnterdiet nach der Bedeutung und nach dem Zwecke auf, welche die Praxis demselben seit der Glosse anerkann- termaßen beigelegt hat, nämlich als ein Rechtsmittel, mittelst dessen derjenige, welcher im schnellen Rechtswege dem Richter die höhere Wahrscheinlichkeit seines bessern Erbrechts dargelegt hat, in den einstweiligen Besitz der Erbschaft amputatis omnibus frustrationibus

3 01

possessorischer Erbschaftsklagen. gesetzt zu werden verlangen kann. Betrachtet man den durch das Interdikt hervorgerufenen Prozeß sonach als das erste Stadium des Erbschaftsprozesses, so kann darüber kein Zweifel bestehen, daß es hierbei ganz gleichgültig sepn muß, ob der Beklagte sich bereits faktisch in den Besitz gesetzt hat oder nicht, weil eine solche Annahme, in direktem Widerspruche mit Wesen und Zweck des Interdikts stehen würde. Diese Ansicht hat auch die neuere Doctrin wieder ausge- nommen. Nach der von Francke, Vangerow, Mühlenbruch, Fabricius, Dernbürg in neuerer Zeit angesprochenen An- sicht über die Entstehung der bonorum possessio war die bono- rum possessio ursprünglich nichts anderes, als die gerichtliche Regulirung des Besitzstandes zur Vorbereitung eines Streites über Erbrecht, sie gewährte nur das Recht, den Verstorbenen einst- weilen bis zur ausgemachten Sache zu repräsentiren. Es gab ursprünglich nur die bonorum possessio secundum tabulas und unde legitimi, ersten in Folge eines äußerlich in gültiger Form errichteten Testaments, letztere in dessen Ermangelung dem gesetzli- chen Erben, dessen besseres Erbrecht am wahrscheinlichsten war. Später bildete sich die bonorum possessio zum vollständigen prä- torischen Erbrechte aus. Wem die bonorum possessio von dem Prätor erthcilt war, der konnte als interiinistischer Repräsentant des Erblassers das interdictum quorum bonorum anstelle», um die ihm gegebene missio zu realisiren. Auch nach der späteren Ausbildung eines besonderen prätorischen Erbrechts zur Milderung der Härten des älteren Civilrechts zeichnete sich dieses vor dem civilistischen dadurch aus, daß es in dem interdictum quorum bonorum eine schnellere Rechtöhülfe darbot. Nach den besonderen Darlegungen von Francke und Du Roi ]) mußte im älteren römischen Rechte jeder Vindikation

') Francke Notherbenrecht S. 104. 105. 106. Bangerow I. e. S.

302

Gerau, über die Anwendung nur Entscheidung über den vorläufigen Besitz zur Feststellung der Partheirollen für das Verfahren über das Ekgenthum vorange- hen , für diese dem Prätor recht eigentlich obliegende Regulirung deS Besitzstandes gab derselbe die Regeln in seinem Edicte, für den Streit um das Eigenthum an einzelnen körperlichen Sachen durch das interdictum uli possidetis resp. utrubi und das inter- dictum recuperandae possessionis unde vi, und als diese Grund- sätze später auch auf die Streitigkeiten um Erbschaften übertragen wurden, durch die Einführung des interdictum quorum bonorum zum Zwecke der vorläufigen Einweisung in den Besitz universo- rum bonorum. Wenn also in jedem Erbschaftsstreite eine ge- richtliche Regulirung des Besitzes zur Feststellung der Partheirollen für die anzustellende hereditatis petitio vorhergehen mußte und wenn der in possessionem missus des Jnterdiets sich bediente, um diesen Besitz zu schützen und zu erlangen, so folgt daraus von selbst, daß es hierbei keinen Unterschied erzeugen konnte, ob der Beklagte bei Anstellung des Jnterdiets schon im faetifchen Besitze war, zumal in den ältesten Zeiten der Streit- gegenstand in Natur oder im Sinnbilde in das Gericht gebracht wurde, dadurch also schon aus dem Besitze des Beklagten gekom- men war. Nach der ursprünglichen Form und Zweck des pos- sessorischen, der eigentlichen Erbschaftsklage vorangegangenen, Ver- fahrens konnte es also von keinem Einfluß auf die Zulässigkeit des Interdictum quorum bonorum seyn, ob der Implorat gerade den Besitz der streitigen Erbschaft schon hatte oder nicht. Wenn gleich im neueren Römischen Rechte die Ansicht von der Nothwendigkeit einer jedesmaligen, der Anstellung der dingli- chen Klagen voranzugehenden gerichtlichen Regulirung des Be- sitzes zur Feststellung der Partheirollen verschwand, und auch ohne eine solche vorangegangene Besitzregulirung die Anstellung der

7. Du Boi im Archiv für- civ. Praxis Bd. VI. S. 264. 300 flgg. §. 4* Inst, de Interd. L. 62. tz. 1. D. de Judic.

possessorischer Erbschaftsklagen. 303 vindicatio wie hereditatis petitio gegen denjenigen, welcher die faktische Möglichkeit der Restitution hat, jeder Detentor zugclassen wurde, so wurde doch damit nichts an Zweck und rechtlicher Na- tur der Interdicte, sobald sie zur Hand genommen wurden, ge- ändert. Gewiß ist es aber und ganz deutlich in der L. ult. C. de Edicto Divi Hadr. toll, ausgesprochen, daß bei dieser gerichtli- chen Regulirung des Besttzstandes bei Erbschaftsstreitigkeiten darauf gar nichts ankam, ob der eineTheil schon factisch sich durch eigen- mächtiges Zugreiftn in den Besitz der Erbschaft gesetzt hatte, daß sonach ein bis zur Entscheidung in petitorio richterlich zu schützen- der Besitz nur durch richterliche Immission erlangt werden konnte, wenn gleich, wie sich von selbst verstand, auch der einseitige fac- tische Besitz gegen gewaltsame Verletzungen geschützt wurde. Schon aus dieser Rücksicht und weil das Gesetz bei dieser gerichtlichen, auf den Grund der höheren Probabilität des Erbrechts zu basi- renden Feststellung des Besitzes der Erbschaft auf den einseitig er- griffenen Besitz des einen Theils gar keine Rücksicht nimmt, und verordnet: „ut ei possessio acquiratur, qui potiora ex legitimis modis jura ostenderit, sive qui missus est, sive qui antea deti- nens contradicendum putavit“ folgt in nvthwendiger Consequenz, daß das Gesetz auch zur Zulässigkeit des Jnterdicts auf Seiten des Beklagten den Besitz nicht erfordert, diesen Unstand vielmehr für ganz gleichgültig erkennt. Das Gesetz hat den Fall vor Augen, wo der in einem dem äußeren Anscheine nach an keinem inneren wie äußeren Mangel leidenden Testamente eingesetzte Erbe die missio in possessionem erwirkt hat und wegen Widerspruchs klagend aufgetreten war. Wenn nun der Gesetzgeber verordnet, daß die causae in possessionem missionis et subsecutae con- tradictionis ventilirt, und demjenigen der Besitz richterlich zu- gesprochen werden soll, welcher das bessere Recht darlegt, seh es nun der in possessionem missus oder der zuvor de- tinirende Widersprecher, so folgt, weil bei gewöhnlichen Klagen der Kläger nur abgewiesen, nicht aber dem Gegner der Streitgegenstand zugesprochen werden kann, aus dieser Bestimmung

304 Gerau, über die Anwendung mit rechtlicher Nothwendigkeit, entweder daß das interdictum quo- rum bonorum nach Ansicht Justinian's ein judicium duplex war, wo beide Theile als Kläger betrachtet werden, oder daß, was das Wahrscheinlichere ist, \) der Beklagte eine Widerklage angestellt hatte. In einem wie in dem anderen Falle aber ergibt es sich aus dieser gesetzlichen Vorschrift, daß der Gesetzgeber die , Ansicht nicht haben konnte, als ftp zur Begründung des Interdic- tum quorum bonorum der Besitz auf Seiten des Beklagten nvthig. Daß die hier von mir ausgesprochene Ansicht auch die von Francke, Vangerow und Mühlenbruch ist, folgt, wenn gleich nicht bestimmt ausgesprochen, doch in nothwendiger Conft- quenz aus den von ihnen aufgestellten Sätzen. So sagt Francke I. c. S. 121. wörtlich : „die bonorum possessio contra tabulas ist ursprünglich cingeführt für den Prä- terirten suus Iieres, um ihm das interdictum quorum bonorum zu geben, damit der eingesetzte Erbe, wenn er auch auf die Erbschaft Ansprüche machte, doch nicht den Besitz der Erbschaft durch die secundum tabuiss bonorum possessio erlangen könne. In dem von Mühlenbruch in der Prozeßsache über die Reichsgräsiich Aldenburg Bendink'schen Fideieommißherrschasten Knippyausen und Varel ausgestellten Erachten, Göttingen 1841., hat dieser Gelehrte, ohne jddoch tiefer in diese hier berührte Frage einzugehen, die Zulässigkeit das Interdictum quorum bonorum, ohne die Nothwendigkeit des Besitzes auf Seite des Jmploraten anzuerkennen, ausgesprochen. Er Mt I. e. S. 94 sqq. „Ein- seitige Besitzergreifung hatte — abgesehen von der früheren

*)'Hi7 Roi I. c. bezeichnet zwar das Interdictum für nicht duplex. Die Glosse zu I.. 2. §. 3. in fine D. de interd. (43, 1.) nimmt aber die Worte dieses Gesetzes : sunt interdicta duplicia, tam recupe- randae quam adipiscendae possessionis in dem technischen Sinne, wie bei dm Interdictis retinendae possessionis.

305

possessorischer Erbschaftsklagen. Usucapio pro herede, nie und zu keiner Zeit eine Wirkung, son- dern es wurde/ wenn Mehrere ausschließliche Ansprüche an das Erbrecht machten, demjenigen, welcher das bessere. Recht für sich zu haben schien, ein provisorischer Schutz des Erbrechts gegeben. Die Wirkung war der einer missio in hon» ähnlich; hatte der bonorum possessor nicht schon vorher den Besitz und konnte ihn auch nicht ohne Widerrede erhalten, so wurden ihm zur Realisi- rung des ihm zugesprochenen interimistischen Rechtes geeignete Klagen gegeben.. Der honorum possessor konnte sich durch das lMeräictum puerum bonorum den Besitz der Erbschaftssachen verschaffen. Wer das Jnterdict in Anspruch nehmen wollte, mußte sich zur rechten Zeit und in gehöriger Form zur bonorum posses- sio gemeldet haben, alsdann wurde auf den Grund des Interdic- tum quorum bonorum über die Frage verhandelt, wer das bessere Recht zu besitzen habe." Auch Pfeiffer in seinen practischen Abhandlungen hat Bd. I. S. 208. sich zu dieser Ansicht bekannt, ohne sie jedoch weiter zu motiviren. Die zweite der oben gestellten Fragen : ob in dem Falle, wo die Erbschaft von dem Richter in Sequester genommen ist, jeder der streitenden Theile als Besitzer im Rechtssinne gelten müsse, ist wenigstens für den oben ponirten Fall zu bejahen? Mit dem Ablaufe des 70stm Geburtstages des Abwesenden war derselbe nach rechtlicher Präsumtion todt, die Succession in seinen Nachlaß eröffnet, die Erbschaft war angefallcn und mit dem beiderseitigen Begehren um Ueberlaffung de»: Erbschaft von den beiderthciligen ErbpräteMit'ten angetreten.. Damit hatten sie freilich den Besitz der Erbschaftsmasse noch, nicht erlangt, indem es dazu noch eines besonderen Factumch der Apprchcnsion bedurfte. Der Besitz wie alle Rechtsfähigkeit des Abwesenden war mit dem vermutheten Tode desselben erloschen, bis zur Erbschaftsantretnng war der Curator des Abwesenden curator hereditatis jacentis und hatte als solcher die Erbschaft in Detention und Verwaltung. Eine eigentliche possessio hatte bis zur Antretung der Erbschaft Niemand, weil der Curator nicht sn eigenem Namen besitzen Zeitschrift für Civilrecht u. Prozess. XX. 3. 20

306 Gerau, über die Anwendung wollte, die hereditas jacens aber eines Besitzes nicht fähig ist, auch durch Stellvertreter wegen Unmöglichkeit des animus possi- dendi weder Besitz erwerben noch fortsctzen kann, indem hierzu der eigene, unmittelbar hierauf gerichtete Wille oder Genehmigung, des Repräsentirten erforderlich ist, die Fiction der Persönlichkeit der hereditas jacens aber nur auf Erwerb durch die zur Erb- schaft gehörenden Sclaven, so wie auf reine Nechtsverhältnisse sich bezieht, nicht aber auf Verhältnisse,, die ein menschliches Bewußt- seyn und Handeln unmittelbar voraussetzen. Vermöge dieser Fic- tion werden durch die hereditas jacens den Erben alle auf ihn übertragbare Rechte erhalten, es kann sogar auch ein neuer Rechtö- erwerb gemacht werden, allein der Besitz des Erblassers geht nicht auf die hereditas jacens über und eben so wenig kann ihr ein neuer Besitz erworben werden, weil bei ihr als einem bloß fin- girten Rechts subjecte das den Besitz bedingende, mit einem bestimm- ten Wollen verbundene körperliche Verhältniß nicht denk- bar ist. Wenn Dunk er in der Abhandlung im 12. Bd. 1. Heft dieser Zeitschrift S. 123. behauptet, daß der Ourator here- ditatis jacentis als Repräsentant des Besitzes der Erbschaft gelte, sonach die hereditas jacens durch diesen den Besitz übe, so wider- streitet diese Ansicht den allgemein angenommenen Ansichten, so wie den Grundsätzen der Gesetze, und es können die von ihm zur Begründung dieser Ansicht angeführten Stellen meines Erachtens nichts bewessen, weil sie sämmtlich von Municipien, Städten und Gemeinheiten sprechen, für welche eben so, wie für minorenne und sonstige unter Curati stehende Personen, in den Gesetzen speciell die Ausnahme sanclionirr ist, daß sie durch allgemeine Stellvertre- ter auch Besitz erwerben können. Eine analoge Anwendung die- ser singulären Bestimmungen kann aber schon nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen nicht Statt finden, insbesondere aber auch um deßwillen nicht, weil die Vecchältnt'sse einer hereditas jacens und einer Gemeinheit wesentlich verschieden sind, indem eine liegende Erbschaft an und für sich nur Obsuet von Rechten ist, während Gemeinheiten aus physischen. Personen gebildet, wirkliche Rechts-

307

possessorischer Erbschaftsklagen. subjecte sind, bei welchen nur eine unmittelbare Repräsentation des Willens und Handelns der Gesammtheit durch Stellvertreter ver- möge deren eigenen Willens Statt findet und bezüglich des Besitzes nur dem auf allgemeine Repräsentation gerichteten Willen die Kraft und Wirkung des im übrigen zur Erlangung des Besitzes erforderlichen, hierauf gerichteten speciellen Auftrags beigelegt ist. Die gesetzliche Bestimmung, daß durch den Tod des Erblassers die Usucapion während der hereditas jacens nicht unterbrochen wird, ist gleichfalls nur singulär. Mit der Antretung der Erbschaft von Seiten der beidcrthei- ligen Erbprätcndenten hatte sich aber das Verhältniß geändert. Mit der Antretung der Erbschaft hatten sie zwar, wie zuvor schon bemerkt worden, den Besitz nicht erworben, eben so wenig, wie der einmal gültig erworbene Besitz durch eintretende juristische Gründe der Ungültigkeit allein verloren geht. Auch der Erbe des Verpächters erwirbt eo ipso durch seinen Erbschaftsantritt den Besitz der verpachteten Sache nicht, wenn gleich der Pachter, der für seinen Erblasser detinirtc, fortwährend in der Detention der Sache sich befindet. So wie in diesein Falle noch etwas geschehen muß, wodurch der Pachter nun Repräsentant des Erben wird, so auch in dem oben ponirten Fragefalle. Diese Handlung braucht aber nicht eine wirkliche physische Handlung des Besitzergreifens zu seyn, weder von Seiten des Verpachters resp, hier der Erben, noch von Seiten des schon de- tinirenden Pachters resp. hier des Curators. Nein, es genügt die beidertheilige Willensbcstimmung, resp. solche darlegende con- cludente Handlungen. So lange hereditas jacens war, hatte der Curator, ohne Jemand zu repräsentiren, die nuda detentio der körperlichen Gegenstände, wie derjenigen, an welchen eine quasi detentio möglich ist, und an denjenigen Bestandtheilen, die nicht unter den technischen Begriff des Besitzes fallen, die einfache Aus- übung. Als er nach erfolgter Erbschaftsantretung vermöge ge- richtlichen Auftrags und selbst ohne solchen als negotiorum gestor den Besitz resp, die Ausübung für die ausgetretenen Erbpräten- 20*

308 Gerau, über die Anwendung deuten fortsetzte, wurde er schon durch seinen Willen, da die Np- prcheusi'on schon vorangegangen war, derselbe die Detcntion schon hatte, Repräsentant fremden Besitzes und die Erbprätendenten er- warben durch den dem Curator gewordenen gerichtlichen Auftrag, die Erbschaftsmasse für sie aufzubewahren, und ihre stillschweigende Genehmigung, ja selbst ohne solchen Auftrag durch bte negotio- rum gestio des Curators, im letzteren Falle vom Momente ihrer Genehmigung dieses Verhältnisses — ein Zurückrechnen auf den Moment des Todes, wie bei der Antretung der Erbschaft, ist beim Besitze nach römischem Rechte nicht zulässig, da dies nur bei rein juristischen Handlungen Statt findet'),— durch juristische Fiction lediglich durch die Willensbestimmung des Sequesters und die ihrige die possessio, während die Repräsentation der Erben in der Detcntion beim Sequester verblieb. Dasselbe Verhältniß tritt be- kanntlich beim sogenannten Lonslituto possessorio xin, wo allein durch Vertrag und die hierin liegende Willensbcstimmung die pos- sessio des bisherigen juristischen Besitzers in Detention sich ver- wandelt und die possessio ohne alles körperliche Factum auf einen Andern übergeht, um die unnöthige Formalität der Tradi- tion und Retradition zu umgehen *). So in dem erwähnten Falle. Der Richter ließ nach der Antretung der Erbschaft die Verwaltung sequestrationsweise fortbestehen, der Verwalter setzte Besitz und Verwaltung fort und zwar für die Streitenden, diese genehmigten diese Verwaltung stillschweigend, erkannten denselben damit für ihren Verwalter au und cs wurde ihnen dadurch die possessio erworben. Das römische Recht kennt zwar den Besitz \

') Savigny Recht des Besitzes Aufl. III. S. 316. 320-326. 238. 309. 348. 350. Lhibaut Besitz und Verjährung §. 18. 19. S. 34 sqq. 22. Unterholzner gesammte Verjährungslchre Bd. I. S. 214. 215. J) Savigny Recht des Besitzes 3te Lust. S. 320. Note 1. I.. 24- I). de negot. gestis (3,5). 1.. 42. §. 1. I). de possess.

possessorischer Erbschaftsklagen. 309 als selbstständiges, mit besonderen Rechtsfolgen begleitetes Recht nur beim Eigenthum an körperlichen Sachen und einigen dingli- chen Rechten an fremdem Eigcnthum, und auch das canom'sche Recht wie unser deutsches Recht haben davon nur aus unsere einheimischen Rcchtsinstitute, welche unter den Gesichtspunkt der Servituten oder der deutschrechtlichen Reallasten ausgenommen werden können, Anwendung gemacht. Das römische Recht wen- det indeß ganz bestimmt die allgemeinen Grundsätze über Erwerb des Besitzes, namentlich durch dritte, im Rcpräsentatioiisvcrhält- nifse stehende Personen, so weit es sich bloß vom Erwerbe an und für sich und nicht von den an den Besitz sich knüpfenden besonderen Rechtsfolgen handelt, auch auf die Erbschaft als uni- versitas gedacht an durch Anerkennung und Überweisung einer provisorischen Jnnehabung und eines factischen Genusses der Erb- masse als einer Gesammtheit von Vermögen, der dcsinitivcn An- erkennung des Erbrechts mit definitiver Ueberweisung der Erb- masse gegenüber. Das römische Recht kennt zum Schutze des bereits erlangtenBesitzes der Erbmasse als uni- versitas keine possessorischen Rechtsmittel, die Interdicta reti- nendae et recuperandae possessessionis sind hierauf nicht, viel- mehr nur auf den Schutz des Besitzes einzelner Objecte" bezogen, und eben so wenig eine Verjährung der Erbmasse als eines ver- einigten Ganzen, vielmehr beziehen sich die rechtlichen Folgen des einmal erlangten Besitzes nur auf die einzelnen Objecte als Ein- zelnheiten, nicht auf das Gesammtvermögen. So äußerte selbst die usucapio pro berede des älteren römischen Rechts ihre Wir- kung nur in Beziehung auf die einzelnen oeeupirten Objecte selbst, nicht aber konnte der Occupant auch dritte Besitzer von Erb- schaftsobjecten auf den Grund der eingetretenen Verjährung in Anspruch nehmen, weil die Verjährung nie weiter reichen kann, wie der ihr zur Grundlage dienende Besitz x_), Wohl aber kennt

*) Urrterholzner 1, «. Bd. I. S. 374. Mühlenbruch Lehrbuch

310 Gerau, über die Anwendung das römische Recht eine Einweisung in den Besitz des Nachlasses, hierauf gerichtete Klagen und einen wirklichen Besitz der univer- «iias. Das gewöhnliche Mittel der Erlangung eines solchen Be- sitzes bietet sich in den richterlichen Immissionen dar; allein so einleuchtend es ist, daß diese als symbolische Uebertragungen nur dann den Besitz wirklich verschaffen, wenn auch in so weit damit die unmittelbare Möglichkeit der wirklichen Ausübung der physi- schen Herrschaft über sämmtliche Objecte des Nachlasses zugleich erworben ist, indem ohne Physische Herrschaft — factum, ein Besitz undenkbar ist, das Symbol nur das factum der physischen Ap- prehensio» vertreten soll, also seine Bedeutung verliert, wo in seinem Gefolge nicht die unmittelbare Möglichkeit der Ausübung des Faktums sich befindet, wenn also possessio nicht vacua ist, indem sie alsdann nur die Möglichkeit der Erlangung gewähren; eben so gewiß ist es, daß der Besitz der Erbmasse auch ohne rich- terliche Einweisung — von dessen Rechtmäßigkeit und Folgen ab- gesehen — durch körperliche Ergreifung resp. Ausübung aller Bestandtheile der Erbmasse in Verbindung mit dem erforderlichen animns erworben werden kann, eben weil die Oeeupation der Erb- masse in ihrem idealen Begriffe nicht möglich ist, vielmehr die Oeeupation nur in einzelnen Bestandtheilen geschehen kann. Bei Anordnung eines Sequesters, beruhe derselbe nun in einer freiwilligen Deposition von Seiten der Interessenten oder in einer gerichtlichen Anordnung, hat der Sequester nach klagba- rer Anordnung der Gesetze nur die Detention, während die pos- sessio bei den Deponenten verbleibt, svferne nicht ausdrücklich die jura possessionis dem Sequester zur Unterbrechung einer Verjäh- rung mit übertragen sind. War der Besitz unter den Streitenden zuvor wenigstens faetisch entschieden, so besitzt er für denjenigen, welcher den Besitz faetisch zuvor hatte; war der Besitz aber in

des Pand.-R. 8- 715. 3te Aufl. L. 10. 8- 1VD. de heredit. petit. Mühlenbruch in dem alleg. Erachten S. 94. X. 16- §. 1—7. D. de hered. pet*

possessorischer Erbschaftsklagen. 311 seinem Bestehen streitig, so wird in dem Rechtsverhältnisse nichts geändert, keines Theiles Rechten dadurch etwas vergeben. Es soll der immittelft sequestrirte Besitz nach Entscheidung der Sache nach L. 39. D. de acquir. vel omilt. poss. dem Sieger zu Statten kommen, es soll also angesehen werden, als habe ihn derselbe bis dahin gehabt, der Sequester sonach als dessen bisheriger Reprä- sentant angesehen werden Wer ist nun bis dahin, wo über den Besitz entschieden ist, in den äußeren Beziehungen als der Be- sitzer anzusehen, als wessen Vertreter gilt der Sequester bis da- hin? Natur der Sache und Gesetz entscheiden diese Frage dahin, daß bis zur Entscheidung der Sache der Sequester jeden der Strei- tenden in solidum vertritt und darum auch jeden der Strei- tenden als eventueller Besitzer in solidum zu gcften hat. Bei der Anordnung des Sequesters hatte keiner äußerlich erkennbar den Besitz, die Sequestration soll in den Besitzesverhältnissen nichts ändern, jeder will die Sache allein und ausschließend besitzen, der wirkliche Besitzer ist aber noch nicht bestimmt, es ist derjenige, welchem der Besitz demnächst zugesprochen wird, der Sequester kann und will nur fremden Besitz vertreten, und es ergibt sich hieraus die nothwendige Folge, daß bis zur deßfallsigen Entschei- dung der Sequester jeden der streitenden Theile repräscntirt und ' jeder in den äußeren Verhältnissen für den Besitzer gelten muß. Durch diese Annahme wird kein Widerspruch mit dem Satze des römischen Rechts „plures eandem rem in solidum possidere non possunt" herbeigeführt. Dieser in Natur der Sache beru- hende Satz bezieht sich auf die Folgen des Besitzes, es wird da- mit angedeutet, daß nur Einer die Interdicte und Usucapionsbe- fugniß haben könne, weil die Detention ja in dcd ausschließlichen Herrschaft über die Sache besteht, und solche wesentlich zum Be- sitze gehört. ■ , Eine possessio plurium in solidum kann darum nur durch juristische Fiction angenommen werden. Solche Fiktionen kommen

*) Gönner Handbuch des Prozesse« Bd. 4. S. 391.

312 Gerau, über die Anwendung aber in der Materie des Besitzes mehrfältig vor, weil der Besitz auch als ein mit Folgen begleitetes Recht gilt, eine solche Fiction muß in Fällen solcher Art eintrcten und ist auch von den Ge- setzen angenommen. In Wirklichkeit gebührt nur Einem der Besitz im Falle der Sequestration, darum kommen auch nur Einem, dem demnächstigen Sieger, die Folgen des Besitzes zu gut. Bis zur Entscheidung aber kann kein Stillstand in den äußeren Verhält- nissen eintreten, die Rechtöverfolgung kann nicht ruhen, keiner hat die Detention wirklich, der Repräsentant will für Jeden, aber nicht für. Einen bestimmt ausschließlich, besitzen, und es ergibt sich hieraus die Folge, daß intermistisch und bis zur Entscheidung jeder von Beiden als durch den Sequester repräsentirtcr posses- sor im Rcchtssinne gelten muß, weil jeder auch eventuell der wirk- liche Besitzer ist. Dieser Fall entscheidet sich sonach von dem in obiger Regel unterstellten wesentlich, indem bei letzterem das wirkliche Vor- handenseyn der Detention bei einer Person unterstellt ist. Schon die Glosse zu L. 2. §. 3. v. de interdictis hat die Ansicht, daß in Fällen dieser Art jeder Theil als Kläger und Beklagter gelten kann und äußert sich dahin : „Est autem horum verborum (in- terdicta sunt duplicia) hic sensus, duplicia esse interdicta non tantum, quae ad retinendam possessionem pertinent, sed etiam quae'ad recuperandam aut adipiscendam, si modo ejus generis sint, ut in iis par utriusque litigatoris sit conditio elc. Ganz klare Bestimmungen enthält hierüber l,. 17. D. Depos. vel contra £16, 3.) 0. Die Kammergerichtsordnung von 1555

L. 17. D. Depos. Licet deponere tam plures quam unus possint, attamen apud sequestrem non nisi plures deponere possunt, nam tum id fit cum aliqua res in controversiam deducitur, itaque hoo casu in solidum unus quisque videtur deposuisse, quod aliter est, cum rem communem plures deponunt, {tei depositae proprietas apud deponentem manet, sed et possessio, nisi apud sequestrem deposita est, nam tum demum sequester possidet, id enim agitur ea depositione, ut neutrius possessioni id tempus procedat. ...

possessorischer Erbschaftsklagen. 313 Tl-l. 2. Tit. 21. §. 3. befimm! in ihren Vorschriften über pos- sessio momentanea etc. „Sollen Kammerrichter mid Beisitzer Macht haben, auf Anrufen der Parthicn, oder für sich selbst ex officio, die Possession zu sequcstriren oder aber der quasi posses- sio halber anstatt der Sequestration beiden Theilcn zu gebieten, sich derselben zu enthalten, und alsbald darauf summario ohne einigen gerichtlichen Prozeß oder andere weitläufige Ausführung der Sachen zu erkennen, welchem Theile die possessio oder, quasi 'einzugeben oder zu inhibiren feye, sich derselben bis zu endlichein Austrag des endlichen Rechtens in possessorio oder petitorio zu enthalten. Und so das beschehen, soll alsdann solches keinem Theile an sei- nem Jnnhaben oder Besitz im Recht nachtheilig seyn. Rach dieser letzteren Bestimmung wird also im Falle der Sequestration des streitigen Besitzes eventuell jeder der Streiten- den im Erfolge eben so angesehen, als sey die Sequestration nicht erfolgt, jeder kann überdies im Wege des possessorii surnma- riissitni als Kläger austreten und der Kläger, da dieses re- medium die Eigenschaft eines remedii retinendae hat, vermöge desien Natur als judicium duplex, nicht allein abgewiescn, sondern auch verurtheilt werden. Jeder der Streitenden kann also klagen und Beklagter werden. Es ist hier zwar die Rede von einem remedio retinendae possessionis, während das Interdictum quo- rum bonorum ein remedium adipiscendae possessionis ist. Al- lein es ist einleuchtend, daß dies gerade in dem entscheidenden Punkte: daß nämlich während der Sequestration der Sequester Jeden so lange in solidum im Besitze repräsentirt und in Folge hiervon jeder der Streitenden als Kläger resp. Beklagter behan- delt werden kann, als nicht über den Besitz entschieden ist, einen Unterschied nicht erzeugt, indem kein vernünftiger Grund zu erken- nen ist, warum in dem hier zur Sprache kommenden Betreffe ein Unterschied zwischen dem Fall, wo beide Theile auf ihre Be- hauptung, daß der sequestrirte Besitz ihnen, weil er ihnen früher zügestanden, zugehörc, ihre Ansprüche basirten, und dem, wo beide Theile den sequestrirte« Besitz als wegen des besseren Rechts auf

314 Gerau, über die Anwendung denselben ihnen gehörend in Anspruch nehmen, gemacht werden könnte, indem im ersteren Falle der Kläger die Rolle des Klägers lediglich auf seine Behauptung, daß er Besitzer, sonach der Se- quester sein Repräsentant sep, erhält, im letzteren dem Beklagten die Rolle des Beklagten deßhalb überwiesen wird, weil er den Sequester durch seine Behauptung, daß ihm der Besitz gebühre, für seinen Vertreter bezeichnet. So wenig im ersten Falle der Umstand, daß der Kläger den Besitz nicht hat, auch der Sequester nicht ausschließlich für ihn besitzt, der Klage desselben im Wege steht, so wenig kann im zweiten Falle der Umstand, daß der Be- klagte nicht factisch im Besitze ist, und der Sequester nicht aus- schließend für ihn besitzt, cntgegenstehen, daß der Beklagte deßhalb als Besitzer in Bezug auf die Rechtsverfolguug behandelt wird. Dieselbe Ansicht spricht auch die Glosse zur L. 2. §. 3. de Interd. aus und sie folgt aus L. 17. D. Dep. Die dritte der oben ge- stellten Fragen : ob mit betn Interdictum quorum bonorum nur der Besitz der körperlichen Erbschastsgegenstände verfolgt wer- den kann, oder ob auch die Erbschaft resp. eine Quote derselben, als universitas? wird in der älteren Doctrin gewöhnlich dahin beantwortet, daß dasselbe nur auf den Besitz der körperlichen Ge- genstände gerichtet werden könne Andere Rechtsgelehrte da- gegen anerkennen dem Interdicte den Zweck und die Wirkung der Verfolgung der Erbschaft resp. einer Quote derselben als univer- sitas, ohne indeß die Zulässigkeit desselben zur Verfolgung auch einzelner Sachen zu bestreiten. Mühlenbruch in seinem Lehr-

*) Wenk ng-Jngen heim Lehrbuch des Civilrcchts 3te Ausl. Buch V. §. 200. Mackeldey Lehrbuch des heutigen römischen Priv.Rechts §. 603. Schweppe das römische Priv. R. in seiner heutigen An- wendung 4te Aust. §■ 858. Hopfner Commentar über die Insti- tutionen §. 1209. 1210. Schmitt gerichtliche Klagen und Einre- den §. 594. Eben diese Ansicht sprechen aus T hi baut in der vorallegirten Abhdlg. über das Interdictum guorum bonorum und v. Lohr sn seiner zuvor allegirten besonderen Abhandlung. .

possessorischer Erbschaftsklagen. 315 buche des Pandectenrechts 3te Aufl. §. 717. Note 5, so wie in seinem Erachten in dem gräflich Bending'schen Successionsstreite über, die Herrschaften Knipphausen und Varel, Göttingen 1841, Fabricius in einer im 4ten Banve des Römischen Museums enthaltenen Abhandlung, haben bestimmt die Zulässigkeit des In- terdicis zur Verfolgung auch der Erbschaft als universitas aus- gesprochen , Bayer in der Theorie der summarischen Prozesse erwähnt dieser Beschränkung auf körperliche Erbschastssachm nicht, eben so wenig Leyser in seinen med. ad pand. med. 500, Hofacker prine, juris Rom. §. 4079, Lauterbach im Coli. Ther. pract., Göschen Vorlesungen über das gemeine Civil- recht §.988. Aus dem,was Francke, Vangerow, Du Roi über Entstehung und Zweck des Intordictum quorum bonorum gesagt haben, muß mit Nothwendigkeit gefolgert werden, daß auch diese Rechtsgelehrten dem Interdicte die ausgedehntere Wirkung der Verfolgung,'hbr Erbschaft als universitas beilegen. Müh- lenbruch bemerkt in dem mchrallcgirten Erachten, daß in dem neueren Römischen Rechte das Interdikt auf die universitas der Erbschaft erstreckt worden scy, währcttd nach dem älteren Römi- schen Rechte dasselbe nur auf die körperlichen Erbschastsgegenstände beschränkt gewesen. Es ist mir nicht zweifelhaft, daß die Ansicht derjenigen Rcchts- gelehrten, welche den Zweck und Erfolg des Interdikts auf die Erbschaft, als universitas beziehen, die richtigere ist, daß dies aus dem Zwecke der Einführung des Interdikts folgt, und in den Ge- setzen auch enthalten ist. Die Stellen, aus welchen die entgegen- gesetzte Ansicht abgeleitet ist, sind L. 2. D. quorum bonorum (43, 2.) unb'Consi. 3. C. h. t. (8, 20. Die erstere lautet : Inter- dicto quorum bonorum debitores hereditarii non tenentur, sed tantum corporum possessores. In der Constl 3. (ein kaiser- liches Rescript auf einen zur Entscheidung vorgelegten Fall) heißt es : Ergo jubemus, ut omnibus frustrationibus amputatis per interdictum quorum bonorum in petitorem corpora transfe- rantur secunda actione proprietatis non exclusa.

316

Gerau, über die Anwendung Sollte aber aus diesen Stellen in Verbindung mit den übri- gen Bestimmungen der Gesetze abgeleitet werden können, daß das Interdikt nur auf Erlangung des Besitzes körperlicher Gegen- stände gerichtet werden könne? Jch.wKme keinen Anstand, diese Frage zu verneinen.. Die bejahende Beantwortung scheint mir zum Widerspruche und zur Inkonsequenz zu führen. Im prooemio dieses Titels der Pandecten heißt es : Ait praetor quorum bonorum ex edicto meo illi possessio data est, quod de his bonis pro herede aut possessore possides etc, id illi restituas. Die L. 1. bestimmte sodann weiter: iloc inter- dictum restitutorium est, et ad universitatem non ad singu- las res pertinet, et appellatur quorum bonorum, et est adipis- cendae possessionis universorum bonorum. Die Worte „quorum bonorum“ „quod de his bonis“ „id illi restituas“ ferner „ad universitatem pertinet“ „adipiscendae possessionis universorum bonorum“ deutelt meines Erach- tens ganz deutlich an, daß das Jnterdict die universitas ohne Unterschied zwischen körperlichen und unkörperlichen Gegenständen umfaßt. Schon der Wortsinn bringt dies mit sich, „ universitas, quorum bonorum, universorum bonorum “ sind objektive allge- meine Begriffe, bezogen auf den Gegenstand des Besitzes, das Gesetz unterscheidet hier nicht zwischen körperlichen und unkörper- lichen Bestandtheilen der universitas; deren rechtlicher Begriff in der hier genommenen Bedeutung ja schon eine» Complex verschie- denartiger Rechte, die Gesammtheit der Bestandtheile des Nach- lasses andcutet, und darum soll auch der Richter nicht unterschei- den, er soll es um so weniger, als dies zu Jnconsequenzen und inneren Widersprüchen führt. Die Richtigkeit dieser Ansicht wird durch Vergleichung mit L. 1. pr. de interd. (43, 1.) namentlich in den Worten : aut ad universitatem pertinet, ut interdictum quorum bonorum, aut ad singulas res, ut est interdictum uti possidetis, de itinere actuque privato bestätigt, aus welchen sich ganz deutlich ergibt, daß der Ausdruck „ad universitatem perti- net non ad singulas res“ nur auf daö Object der Berechtigung

possessorischer Erbschaftsklagen. 317 bezogen ist, auf universitas im Gegensätze zu einer res singularis, so daß also damit die Rechte auf eine Erbschaft und nicht die Rechte auf eine nicht tilulo universali zu verfolgende Sache gel- tend gemacht werden können. Die Erläuterung der Glosse „in- terdictum universali non singulari successori datur“ erscheint damit ganz im Einklang, eben so wie die L. 29. 30. D. de fur- tis, wenn man annimmt, daß der Erbe das Interdikt gegen Je- mand anstellte, der eine Quittung aus der Erbschaft gestohlen hatte. Der Beisatz : „id est adipiscendae possessionis uni- versorum bonorum“ zeigt aber ganz deutlich, daß das In- terdikt auf die Gesammtcheit der Nachlaßgegenstände ohne Unter- schied zwischen körperlichen und nnkörperlichen bezogen ist, wenn gleich auch einzelne Gegenstände, welche zur universitas gehören, unter den sonstigen Erfordernissen des Interdicis mit demselben als Bestandtheile jener universitas ebenso wie mit der hereditatis petitio verfolgt werden können. Die Worte : universorum bonorum sind sehr bezeichnend, da der Gesetzgeber gewiß nicht diese Worte ausgenommen hätte, wenn er die nnkörperlichen Ge- genstände hätte ausscheiden wollen. Diese Ansicht findet auch noch in mehreren Gesetzesstellen Unterstützung, z. B. §. 3. Inst. lib. 4. T. 15. und L. 1. 2. C. quorum bonorum

*) §. 3. Inst. eit. Adipiscendae possessionis causa interdictum adcom- inodatur bonorum possessori, quod appellatur quorum bonorum, ejusque vis et potestas haec est, ut quid ex bonis quisque quorum possessio alicui data est, pro herede aut pro possessore possideat, id ei, cui bonorum possessio data est, restituat. Pro possessore pos- sidet, qui nullo jure rem hereditariam vel etiam totam heredi- tatem sciens ad se non pertinere possidet. In L. 1. C. cit. wird bezüglich des Gebrauchs des Jnterdicts nur von der hereditas ohne alle Unterscheidung gesprochen, und eben- so in L. 2. ihid., wo es heißt : quae cum moreretur ejus luerunt, (des Verstorbenen) secundum interdicti quorum bonorum tenorem ab his etc. tibi restituat.

! . 318 Gerau, über die Anwendung Zu derselben Ansicht gelangen wir aber auch bei Auffassung des Zwecks und Erfolgs der bonorum possessio und der Natur der missio in possessionem, so wie beim Hinblick auf Entstehung und Zweck des Interdictum quorum bonorum. Wie oben dargelegt worden, war der wahrscheinliche ursprüng- liche Zweck der bonorum possessio die Regulirung des Besitz- standes bei Erbschastsstreitigkeiten zur Feststellung der Partheirollen für den künftigen, durch die hereditatis petitio zu veranlassenden petitorischen Prozeß, und das Interdici wurde dem gegeben, wel- cher die bonorum possessio agnoscirt und missio in possessio- nis erlangt hatte, um diese missio in Erlangung des vorläusigen Besitzes der Erbschaft zu realisiren. Nun erstreckte sich aber die bonorum possessio im Allgemeine» sowohl, als die Agnition des später sich ausgebildeten prätorischen Erbrechts, wie die missio, nicht bloß auf die körperlichen Erbschastsgegenstände, sondern auf die ganze Erbmasse. Die Erwirkung der bonorum possessio bewirkte ein Eintreten in die Gesammtheit der Rechtsverhältnisse des Verstorbenen nach prätorischem Rechte, alle Vortheile und Nach- theile der Erbschaft gingen auf den bonorum possessor über, nur mit dem Unterschiede, daß der bonorum possessor nur natürlicher Eigenthümer ward, dingliche Rechte nur analog ihm zustanden, und Erbschaftsschulden wie Forderungen gegen und für ihn nur notiones fictitias erzeugten. Es ließe sich sonach nur alsdann für eine in dieser Hinsicht beschränkte Wirkung des Jnterdicts als einer Universalklage ein Grund erfinden, wenn es mit den römi- schen Rechtsbegriffen unvereinbarlich erklärt werden'könnte, einen provisorischen Besitz an einer Erbschaft als idealem Ganzen, ein- schließlich der unkörperlichen Sachen, im Gegensätze von dem defi- nitiven Erbrechte, Jemand zuzuwenden und denselben in solchen einzusetzen. Daß aber eine solche Ansicht dem römischen Rechte fremd ist, das liegt wohl klar in den gesetzlichen Dispositionen vor und eben so wenig lassen sie legislatorische Gründe für einen solchen Grundsatz finden. Daß das römische Recht den an den bloßen Besitz geknüpf-

possessorischer Erbschaftsklagen. 319 ten besonderen Schutz gegen eigenmächtige Verletzungen nur dem Besitze einzelner körperlicher, im Eigenthumsbesitze befindlicher Sa- chen, so wie einzelner dinglichen Rechte an fremdem Eigenchume «»gedeihen läßt, dagegen ein besonderes Rechtsmittel zum Schutze einer bereits im Besitz, habenden. Erbschaft als Begriffsganzen, eben so wenig, wie eine Verjährung einer Erbschaft als solcher kennt, ist bekannt. Andere Grundsätze aber stellt dasselbe, wie be- reits zuvor erwähnt ist, auf bei den aus dem Erbrechte abgeleiteten, auf Erlangung des Besitzes einer Erbschaft als des factischen Theils des Erbrechts gerichteten possessorischen Klagen und den missiones in possessionem, da, wo sie nur zur Sicherung eines möglichen künftigen Erbrechts als provisorische Rechtsmittel gege- ben sind. Hier wird allenthalben die missio in die ideale univer- sitas gegeben, immer von einer Detention der Erbschaft geredet. Die nach römischem Rechte eintretende und gleichfalls mittelst eines Interdicti adipiscendae possessionis zu realisirende missio in pos- sessionem ex edicto Carboniano, die missio quae veniri datur, die missio quae furioso datur erstreckte sich auf die Jnnehabung des ganzen Nachlasses resp. der entsprechenden Quote in seiner idealen Gesammtheir *). Das dem Erben gegen denjenigen Le- gatar oder Fidcicommissar, welcher eigenmächtig die ihm legirten Sachen vor der Besitzergreifung des Erben in Besitz genommen hatte, gestattete interdictum quod legatorum, von den Gesetzen ausdrücklich als interdictum adipiscendae possessionis bezeichnet, berechnet auf den Zweck der vorläufigen Restitution der gegen den

*) Schweppe 1. c. §. 842. Glück 6>cmm. Bd. 8. S. 19. v. Lohr im Magazin für Philosophie und Geschichte des Röm. Rechts §. 450 sqq. Mackeldey <5. 693. L. 15. v. de 6aeil. ediet. (37. 10.) L. 1. §. 14. 17. 19. L. 5. ?. 1. L. 7. §. 3. C. de curatore furios, dando (5,70.). Glück Jntestaterbfolge S. 328. 329. We- ning-Jngenheim Buch V. §. 202.203.204. Thibaut System des Pand. R. 5te Ausl. §. 821. Göschen über.das Civilrecht $. 953. 954. 955. Glück Comm. Bd. 6. S. 19.

320 Gerau, über die Anwendung Willen des Erben in Besitz genommenen Sachen, ist auf Resti- tution der körperlichen wie unkörperlichen gerichtet Aus wel- chem Grunde sollte denn nun in der berührten Beziehung zwischen diesen verschiedenen interdictis adipiscendae possessionis ein Un- terschied statuirt worden seyn, überhaupt gerechtfertigt werden kön- nen? Mag man nun die Interdicta adipiscendae possessionis zu den dinglichen oder persönlichen Klagen zählen, im Hinter- gründe beruht ihr Fundament, insbesondere aber beim interdictum quorum bonorum, tm muthmaßlichen Rechte, da richterliche Be- fehle immer auf der Grundlage eines- dargelegten untergestelllen Rechtes ruhen müssen und eine völlig selbstständige Quelle von Rechten nicht seyn können. Die L. 1. C. h. I. bestimmt darum auch: qmnnvis enim bonorum possessionem ut praeteritus agno- visti, tamen interdicto non aliter possessor constitui poteris, quam si te defuncti filium esse et ad hereditatem vel bo- norum possessionem admissum probaveris. Sie verfolgen das Recht vorläusig in seinem faetischen Theile, dem Besitze, und es läßt sich dies so gut bei den zur Masse gehörigen körperlichen wie unkörperlichen Gegenständen denken, da unkörperliche Gegen- stände auch ihre faetische Seite in der Ausübung haben, und ohne- hin hier nicht in ihrem Begriffe als Einzelheiten, sondern als Bestandtheile der Erbmasse in Betrachtung kommen. So gut der Erbe sich eine zur Erbmasse gehörige Forderung mit definiti- vem Rechte aneignen kann, so gut kann er sich diese vorläusig zum faetischen Jnnehaben, zur einstweiligen Ausübung aneignen. Einen sehr überzeugenden Beweis für die Richtigkeit dieser Ansicht liefert auch die L. ult. C. de Edicto Divi Hadr. Toll. Es ist schon oben vorgekommen, daß nach dem übereinstimmenden Zeugnisse der angesehensten Rechtsgelehrten in dieser L. ult. C, nur eine bestimmtere Anwendung und Ausprägung des schon in seiner

*) Schweppe I. c. SSb. V. S. 318. Wening-Zngenheim 1. o. Buch V. §. 229. L. 1. §. 1. 8. D. quod lcgat. (43. 3.).

331

possessorischer Erbschaftsklagen. frühesten Entstehung bei testamentarischer Erbfolge zur Anwendung gekommenen interdictum guorum bonorum enthalten ist. Kein einziger Rechtsgelehrter behauptet aber, daß mit dem remedio ex lege ult. 6. de edicto etc. nur der Besitz der körperlichen Erb- schaftsgegenstände verfolgt werden könne, vielmehr sagen alle so weit ich ersehen konnte, daß mit diesen; Rechtsmittel der Besitz der Erbschaft als eines idealen Ganzen verfolgt werden könne, was ohnehin auch Ln diesem Gesetze deutlich enthalten ist'). Auch aus diesem Gesetze ergibt es sich also, daß die Einweisung und Erlangung des Besitzes an der universitas der Erbmasse den rö- mischen Rechtsansichten nicht zuwider war. Welche Sonderbarkeit und Jnconsequenz würde aber der römischen Gesetzgebung mit Recht vorgeworfen werden, wenn sie für den Fall des bis zur höheren Probabilität bewiesenen Jntestaterbrechts und einer darauf hin erkannten missio in possessionem nur die Verfolgung des Besitzes der körperlichen Beftandtheile des Nachlasses verstattete, dagegen bei den übrigen missiones und namentlich der missio, welche auf ein dem äußeren Anscheine nach an keinem äußeren und inneren Mangel leidendes, aber von den Jntestaterben nicht anerkanntes Testament erfolgt, einen Anspruch auf den Besitz der Erbschaft als eines Begriffsganzen zulicße. Ein in einem ange- fochtenen Testamente eingesetzter Erbe hat keine größere Wahr- scheinlichkeit vor völlig entschiedener Sache für sich und eben so wenig ein intensiv stärkeres oder umfangreicheres Recht, wie ein Jntestaterbe, dessen vorzüglicheres Erbrecht glaubhaft dargelegt,

>) Sch moppe I. c. §. 858. Mackeldcy §. 6g3. Lhibaut I. c ■ j. 744. Wtning-Jngenheim Buch V. §. 202. Lauterbach . Coli. Theor. pract. lib*. 43. T. 2. §.19. IIofacker princ. Jur. Rom. tz. 4083. Schmidt gerichtliche Klagen und Einreden §. 599. 600. Leyser med. ad pand. sp. 500. med. 6. Gösehen I. c. §. 952. Die Worte der alleg. lex lauten: 8i quis ex asse vel ex parle insti- ■ tutus etc. mittatur quidem in possessionem earum rerum, quae testa- toris mortis tempore fuerunt etc. Zeitschrift für Civilrecht u. Prozeß/ XX. 3. 21

322 Gerau, über die Anwendung aber bestritten ist. Daß, wie Thibaut in der oben allegirten Abhandlung äußert, bezüglich der körperlichen Erbschaftssachen sich ein besonderes erhöhtes Interesse für den muthmaßlichen Erben zu Erlangung des Besitzes ergebe, dafür liegen wohl im Allgemeinen keine genügenden Gründe vor. Die unkörperlichen Bestandtheile des Nachlasses, z. B. ein auf die Erben übertragbarer Nießbrauch, Activforderungen können durch Nichteinziehung verloren gehen, sie können ohne Aussicht des Ersatzes cingezogen werden, wo Schuld- ner und der anmaßliche Erbe zahlungsunfähig werden. Und welche Jnconsequenz und welcher Mißstand für eine Gesetzgebung und Rechtsprechung müßte sich aus der Anwendung des hier von mir beanstandeten Satzes ergeben. Von zwei Gegnern, deren an- gemaßte Rechte sich gegenseitig ausschließen, und von welchen je- denfalls nur Einer eine höhere Wahrscheinlichkeit für sich hat, bliebe dann, wenn derjenige schon den Besitz der Erbschaft er- griffen hätte, welcher die mindere Wahrscheinlichkeit für sich hat, jeder in einem verschiedenen Bestandtheile der Erbmasse im Besitz, und das factische schnelle Zugreifen des einen Thcils brächte ihm dann den Vortheil, daß er bis zum endlichen Austrage in peti- torio im Besitze der unkörperlichen Gegenstände verbliebe. In einer solchen gesetzlichen. Disposition, wie die von mir angefoch- tene, würde auch in der Hinsicht eine ^Jnconsequenz liegen, daß dem in den Besitz Eingewiesener die Erbequalität zwar provisorisch anerkannt und zugestanden, auf der andern Seite aber die Eigen- schaft und der Erfolg des Erbescpns: verhältnismäßige proviso- rische allgemeine Repräsentation in allen Rechtsverhältnissen, nur theilweise zugestanden sepn würde. Eben wegen der Jnconsequenzen, welche, sich aus dem hier beanstandeten Satze ergeben würden, dürfen wir im Zweifel einen solchen Sinn den betreffenden gesetzlichen Dispositionen auch nicht unterlegen. Die zwei Stellen des römischen Rechts, Welche diese meines Erachtens unrichtige Ansicht hervorgerufen haben, sind die L. 2. D, quorum bonorum und L. 3. C. h. t. Erstere lautet : Intor-

possessorischer Erbschaftsklagen. 323 diclo quorum bonorum debitores hereditarii non tenentur, sed tantum corporum possessores. In diesem Gesetze ist ausgesprochen, daß die Erbschastsschuld- ner nicht mit dem Interdicte sollen in Anspruch genommen wer- den können, sondern nur die Besitzer von Erbschaftssachen. Es ist hier nur die Rede von einer Klage gegen Dritte, welche der Masse mit einzelnen Sachen verhaftet sind; und es scheint mir nicht gerechtfertigt, dem Ausdrucke corpora gerade die Bedeutung bcizulegen, daß nur körperliche Gegenstände mit dem Interdicte in Anspruch genommen werden können, indem selbst in der gesetzli- chen Sprache das Wort corpus im Singulari wie im Plurali öf- ters gleichbedeutend genommen wird mit das Ganze, Masse, z. B. in L. 20. D. (4, 20, wo es heißt : si sic in corpus patrimonii pervenit, ferner gleichbedeutend mit Gegenstand, wie in L. 77. §. 20. D. de Legatis II. (31,1.), wo die Worte Vorkommen : om- nia corpora maternae hereditatis ad voluntatem fideicommissi pertinent etc. sodann ex iisdem igitur facultatibus percepta pe- cunia et in corpus proprii patrimonii versa etc. Eben so wenig scheint es mir gerechtfertigt, dieser Stelle den Sinn beizulegcn — wie die Glosse thut,. — daß das Interdikt nicht gegen die furis possessores gehe und hierin von der here- ditatis petitio abweiche, und , daß diese Stelle diejenigen Erbschasts- schuldner vor Augen Habe, welche in Anmaßung eines Erbrechts die Zahlung ihrer Schuld, verweigern, darum für furis possesso- res gelten und nach klarer gesetzlicher Bestimmung mit der Erb- schaftsklage in Anspruch genommen werden können, indem, wenn diese Stelle dies beabsichtigt hätte, sie sich wohl deutlicher ausgedrückt haben würde. Bei dieser Unbestimmtheit und Kürze dieser Dis- position kann man der Stelle, da unmittelbar zuvor klar ausge- sprochen worden ist „est adipiscendae possessionis universorum bonorum“ nur die Absicht unterstellen, auszusprechen, daß Schuld- ner an und für sich nicht mit dem Interdicte in Anspruch ge- nommen werden können, sondern nur diejenigen Dritte, welche einen Gegenstand der Erbmasse besitzen, ohne daß hier diesem 21 *

334 Gerau, über die Anwendung Worte die Absicht beigelegt ist, damit gerade eine wesentliche Be- griffsbestimmung zu geben und eine Beschränkung auf körperliche Gegenstände auszusprechen, selbst in dem Streite unter den Erbprä- tendenten. Dies ist auch die Ansicht Mühlenbruch's in dem citirten Erachten, er glaubt aber, daß in der frühesten Zeit mit dem Interdicte nur körperliche Gegenstände hätten verfolgt wer- den können, was aber im neueren Rechte sich geändert habe. In der L. 3. C. quorum bonorum heißt es auch in petitorem cor- pora transferantur. Es scheint mir indeß sehr gewagt und un- gerechtfertigt , aus diesem Rescripte des Kaisers aus einen vorge- legten speciellen, seinen Umständen nach uns unbekannten Fall, in welchem wahrscheinlich nur Streit um körperliche Erbschaftsgegen- stände war, eine Regel abstrahiren zu wollen. Am wenigsten aber ist es gerechtfertigt, daraus folgern zu wollen, daß nur die körperlichen Gegenstände übertragen werden konnten, und zwar vermöge der rechtlichen Natur des Jnterdicts. Das Gegentheil einer solchen Ansicht ergibt sich vielmehr mit vieler Bestimmtheit aus der L. 1. 2. desselben Titels, in welchen von der possessio hereditatis ohne alle Unterscheidung, von der Restitution earum rerum quae cum moreretur ejus fuerunt secundum interdicti quorum bonorum tenorem die Rede ist, so wie aus 8- 3. Inst, de Interd., wo es mit namentlichem Bezüge auf das Interdictum quorum bonorum heißt : pro possessore is possidet, qui nullo jure rem hereditariam vel etiam totam hereditatem sciens ad se non perlinere possidet. Gewiß würde die Sprache dieser Stellen nicht so allgemein und ohne alle Modification seyn, wenn es die Ansicht der Ver- fasser derselben gewesen wäre, daß mit dem Interdicte nur die körperlichen Erbschaftsgegenstände sollten in Anspruch genommen werden können. Mindestens sprechen diese Stellen, wie die L. 1. v. h. t., eben so viel und mehr gegen die hier angefochtene An- sicht, als die L. 2. D. h. t. unb L. 3. C. h. t. für solche. Francke spricht daher auch in seinem Werke das Notherben- recht S. 104. 105. 106. 121. mit namentlicher Anwendung aus

possessorischer ErbschaftSklagen. 835 das Interdictum quorum bonorum von Erlangung des Besitzes der Erbschaft, deßgleichcn Vangervw I. c. §. 7. 8. Auch Du Roi sagt S. 300 sqq. ,'n der alleg. Abhandlung: „besonders befindet sich auch hier ein juristischer Besitz, eine vor' läufige Einweisung in die possessio universorum bonorum. Es kommt hierbei ein eigenes possessorium als Begünstigung der bonorum possessio vor, um demjenigen, der sich von dem praetor die bonorum possessio hatte geben lassen, schnell den factischen Besitz der Erbschaft zu verschaffen und zu dem Ende ein pos- sessorisches Jnterdict, das Interdictum quorum bonorum etc." Durch die bisherigen Ausführungen glaube ich genügend dar- gelegt zu haben, daß die Entscheidung in dem oben vorgetragenen ersten Rechtssalle mit der wahrscheinlichen wahren Intention der Gesetze, so wie sie bei richtiger Auffassung der Gesetze sich dar- stellt und ziemlich übereinstimmend in der neuesten Doetrin ange- nommen ist, nicht zu vereinbaren ist. Fassen wir aber das Jnterdict in der Bedeutung auf, daß es nach der neueren Ausbildung des römischen Rechts nicht mehr wie nach seiner ursprünglichen Tendenz und Fassung nur auf bonorum possessores beschränkt blieb, sondern auch den Civiler- bm zugestanden wurdeund wie es seit der Glosse in Deutsch- land angewendet und aufgefaßt wurde, wo die Besitzeinweisung durch den Richter dem interdicto quorum bonorum nicht voran- geht , sondern erst als Folge der durch das Jnterdict hervorgeru- senen Verhandlung eintritt, nach welcher es als ein Rechtsmittel erscheint, durch welches derjenige, welcher sein Erbrecht mit der höheren Wahrscheinlichkeit dargelegt hat, gegen denjenigen, der im schnellen Prozeßgange sein angemaßtes Erbrecht nicht bis zu

') Thibaut in der alleg. Abhandlung im Ivten Bande des Archivs. Glück Commentar Bd. 8. S. 16. Mühlenbruch Lehrbuch des Pand. R. Aufl. III. Thl. 3. tz. 717. Bayer summarische Pro;, jj. 71. Note 1. — Mittermayer Civilprozeß summarische Bcrf. Arten 2te Aust. §. 10.

326 Gerau, über die Anwendung gleichem Grade der Probabilität darlegen kann, oder der nur pro possessore besitzt, tut schnellen Wege des summarischen Prozesses Ln den vorläufigen Besitz der Erbmasse eingesetzt zu werden ver- langen kann, und wodurch das Jnterdict, da es nicht mehr auf . das richterliche Jmmissions-Decret, sondern ausschließlich auf das zur höheren Wahrscheinlichkeit dargelegte Erbrecht selbst gestützt werden kann, mehr die Natur einer provisorischen, jedoch nur auf den factischen Theil des Erbrechts, den Besitz gerichteten hereditatis petitio, annimmt und der durch solches hervorgerufene Prozeß seinem Wesen nach mehr als das erste, auf Feststellung des Be- sitzes gerichtete Stadium des Erbschaftsprozesses, des Streites um das Erbrecht, anzusehen ist, so muß wohl in dieser seiner heutigen Tendenz und Begründung jede Bedenklichkeit dagegen schwinden, daß cs die Erbschaft als universitas in der Gesammtheit ihrer Bestandtheile wie die hereditatis petitio verfolgt, ohne daß indcß damit die Verfolgung auch der einzelnen, zur universitas gehöri- gen Gegenstände unter den geeigneten Voraussetzungen ausgeschlos- sen wäre. Mühlenbruch äußert S. 94 sqq. in dem mehrerwähnten Gutachten über den gräflich Aldenburg Bendink'schen Successions- streit in dieser Beziehung wörtlich : „Handelt es sich nicht um die Verfolgung einzelner Erbschaftöobjecte, sondern um das Erb- recht, so ist auch die hereditatis petitio wider diejenigen Schuld- ner zulässig, welche sich selbst Erbrecht anmaßen, folglich muß auch in diesem Falle der provisorische Schutz in Beziehung auf die universitas bonorum nach obigeN Grundsätzen regulirt werden. Das Jnterdict gewährt einen provisorischen Schutz in der Ge- sammtheit des Nachlasses, also auch in Beziehung auf die dazu gehörenden Gerechtsame aller Art, et bonis acinumeratur, si quid est in actionibus, petitionibus, persecutionibus“ etc. Was die 4te der oben aufgestellten Fragen betrifft, nach wel- ' chen Gesichtspunkten und Grundsätzen das Verfahren bei den possessorischen Erbschaftsklagen, insbesondere beim remeclio ex lege ultima C. de edicto Divi etc. zu beurtheilen und zu

possessorischer Erbschaftsklagen. 327 bestimmen ist! so mangelt es an deßfallsigen bestimmten gesetzli- chen Dispositionen und darum auch in der Praris an bestimmten leitenden Grundsätzen. In der Doctrin ist man auch darüber nicht einig, ob über- haupt nach Grundsätzen des römischen Rechtes die Interdicte einen summarischen Prozeß begründeten, und worin bejahenden Falles die Abweichungen bei den possessorischen Erbschaftsklagen von dem regelmäßigen Verfahren bestanden, v. Savigny verneint es in einer in der Zeitschrift für geschichtliche Rechtswissenschaft von Savigny, Eichhorn und Göschen Bd. 6. erschienenen be- sonderen Abhandlung über das Interdictum quorum bonorum, daß die Interdicte überhaupt und insbesondere das Interdictum quorum bonorum summarische Rechtsmittel seyen, er verneint fer- ner, daß unvollständige Beweise zur Begründung des Erfolgs des Interdicis genügten, und im Widerspruch mV seiner, in der dritten Auflage seines Werks über Besitz S. 409. 410. ausgesprochenen Ansicht, daß das Jnterdict eine bloß provisorische Natur habe. Dagegen vertheidigt Thibaut in seiner vorallegirten Ab- handlung die Behauptung, daß das Jnterdict im schnellen Wege des summarischen Prozesses demjenigen zum Besitze der Erbschaft verhelfe, welcher sein Erbrecht bescheinigt habe, gegen denjenigen, welcher im schnellen Prozeßwegessein Erbrecht nicht bescheinigen könne. Francke I. c. S. 100. Vangerow l. c. §. 9. Du Roi I. c. §. 300. sqq. äußern sich dahin, daß das Jnterdict eine schnelle Rcchtshülfe in Erlangung des Besitzes gewährt habe. Mühlenbruch in dem osterwähnten Gutachten erklärt sich nicht speciell über diese Frage, er bemerkt indcß: „Der Zweck die- ser Beweisführung ist also nur : Begründung einer Wahr- scheinlichkeit für das bessere Recht. Die Art des Be- weisverfahrens selbst unterscheidet sich wesentlich nicht von dem im ordentlichen Prozesse üblichen. Ja sogar müssen die Vorder-

328 ©era«, über die Anwendung sätze so fest stehen, wie im petitorium, weil sonst nicht einmal ein Schluß auf Wahrscheinlichkeit darauf gegründet werden könnte." „Der Sinn der L. 1. C. h. t. ist der : wenn so viel fest- steht, daß nach regelmäßigen Voraussetzungen das Successions- recht einer der Parthien nicht wohl zu bezweifeln ist, so soll ihr der Besitz zugesprochen werden. In diesem Gesetze wurde die Jn- testaterbsolge ex edicto unde liberi in Anspruch genommen, und es soll bewiesen werden, daß der Detentor ein Sohn des Ver- storbenen sey." v. Löhr äußert sich in der vorallegirten Abhandlung über das Interdictum quorum bonorum, bezüglich des zu erbringenden Beweises dahin, daß derjenige, welcher das Jnterdict anstelle, den Erwerb der bonorum possessio und zugleich die Wahrheit der fetn. prätorisches Erbrecht bedingenden Thatsachcn und zwar voll- ständig zu beweisen habe. Ziemlich übereinstimmend erklären sich die theoretischen wie practischen Juristen dahin, daß das Jnterdict nach der Ausbil- dung, welche die Praxis ihm gegeben habe, ein summarisches Verfahren veranlasse und im schnellen Prozeßwege demjenigen den Besitz der Erbschaft verschaffe, welcher sein Erbrecht zur höheren Wahrscheinlichkeit dargelegt habe, und daß Einreden weit- läuftiger Untersuchung dabei nicht berücksichtigt würden. Diese allgemeinen Aeußerungen lassen indcß in allen Richtun- gen hin Zweifel und Bedenklichkeiten, indem positive Merkmale einer Einrede weitläuftiger Untersuchung, soferne man von den Mitteln zur Beweisführung absieht-, mangeln, über das Verfah- ren im summarischen Prozesse im Allgemeinen positive specielle Vorschriften nicht bestehen, und die bestimmten summarischen Pro- zesse unter sich völlig verschieden sind. Lepser in den Meditationen zu dm Pandecten sagt sp. 500. : Interdictum quorum etc. datur non aliter quam si jus heredis sit liquidum et contradictio ad- versarii allioris indaginis, interdictum et remedium legis ult. C. de Edicto D. H. T. prorsus conveniunt, remedium ex lege ult. C. moribus Germaniae in processum executivum deduci polest.

329

possessorischer Erbschaftöklagen. Diese hier gestellte, für dm practischm Gebrauch höchst wich- tige Frage löst sich in die drei, wie vorerwähnt, von Savigny gestellten und verneinten Fragen auf. Ich glaube aber diese sämmtlichen Fragen, nämlich 1. bewirkt das Jnterdict einen sum- marischen Prozeß? 2. sind unvollständige Beweise genügend? 3. hat das Jnterdict eine bloß provisorische Natur, müssen, die beiden letzten im richtigen Sinne aufgefaßt, bejaht werden, und zwar sowohl nach Wort und Sinn der römischen Gesetze, als nach der einmal in der deutschen Praxis ausgebildeten practischm Anwendung der possessorischen Erbschaftöklagen. Die von Müh- le n b r u ch in dem mchrerwähnten Gutachten ausgesprochenen zuvor- crwähntm Ansichten, welche im Wesentlichen zu demselben Resul- tate, wie die von Lepser ausgesprochenen Sätze führen, scheinen mir die einzig richtigen, und die von Francke, Vangerow, Du Roi gebrauchten Ausdrücke, daß das Jnterdict eine schnelle Rechtshülfe gewährt habe, scheinen mir dieselben Ansichten anzu- deuten. Zur Rechtfertigung dieses Ausspruchs scpen die nachfol- genden Bemerkungen bestimmt. Abgesehen von der, von Thibaut in der vorallegirtm Ab- handlung bejahend beantworteten Frage, ob die Interdicte nach römischem Rechte überhaupt einen summarischen, von dem ge- wöhnlichen Verfahren abweichenden Prozeß veranlaßt haben, so kann dies nach den vorliegenden, auf die poßessvrischen Erbschafts- klagen bezüglichen Gesetzen doch wohl für diese possessorischen Erb- schaftsklagen nicht bezweifelt werden, und eben so wenig, daß mit dem Resultate dieses Prozesses die Frage des streitigen Erbrechts auch in den in dem Jnterdictsprozesse erörterten Punkten nicht definitiv entschieden war, sondern nur die Befitzfrage ihre definitive Erledigung erhielte. Wollte man diese Fragen verneinen, wollte man annehmen, das Jnterdict sey in Form der Verhandlung, in Ausdehnung der Beweisführung und Vertheidignng nach denselben Grundsätzen behandelt worden, wie die hereditatis petitio, sein Erfolg sei) be- züglich derjenigen Gegenstände, auf welche es sich bezogen, ein

830 Gerau, über die Anwendung definitiver gewesen, so daß es also mit der hereditatis petitio, je- doch in beschränkter Richtung, elcctiv concurrirt habe, so würde es schwer sehn, für dessen Zweck und Gebrauch einen besonderen Nutzen erfinden zu können, der Prozeß würde dann gerade so lange gewährt haben, wie der durch die hereditatis petitio her- vorgerufene, und würde dann den Streit nur theilweise entschieden haben. Bei dieser Annahme müßte also das Interdici ein zweck- widriges Product der römischen Gesetzgebung genannt werden. Dieses müßte selbst noch in dem Falle angenommen werden, wenn die einzige Abweichung in dem Verfahren des Interdikts in der Abkürzung der Termine bestanden hätte, indem dadurch dem Zwecke sehr wenig genützt wäre, und kein Grund für den Vorbehalt eines späteren nochmaligen Verfahrens zu erkennen seyn würde. Ist es wahr, was Francke, Mühlenbruch, Vangerow, DuRoi über ursprünglichen Zweck der bonorum possessio sagen, dann kann ohnehin eine solche Anficht, wie die hier von mir be- strittene, nicht bestehen. Wenn, wie v. Löhr in seinen Abhandlungen über bonorum possessio im 2ten und 3ten Bande des Magazins für Philoso- phie und Geschichte des Rechts und der Gesetzgebung bemerkt, derjenige, welcher die bonorum possessio edictalis agnoscirte, um die missio in possessionem zu erlangen, nach römischem Pro- zeßrechte sein Erbrecht nicht zu beweisen brauchte, ihm vielmehr die missio ohne weitere Sachuntersuchung gegeben wurde, sobald er nur nach seinen angegebenen Verwandtschastsverhältnissen nach der ^Classe und Reihefolge des .Edicts zur Succesfion berufen war, wenn also der Prätor hierbei lediglich auf Unterstellungen hin die missio ertheilte, und wenn erst alsdann, falls der Reali- firung der Befitzergreifung Widerspruch entgegengesetzt wurde, der Jmmittirte - das Interdictum quorum bonorum anstellen mußte, um die Befitzergreifung zu schützen, in diesem Falle aber die mis- sio und zugleich seine behauptete Abstammung vollständig zu beweisen hatte, wenn dann in I.. 3. 6. quorum bonorum in dem Falle, wo zwischen den Blutsverwandten der verstorbenen Frau und

331

possessorischer Erbschaftsklagen deren überlebenden Ehemanne Streit über den Nachlaß war, dis- ponirt ist : Ergo jubemus, ut omnibus frustrationibus amputatis — mit Abschneidmig aller Zögerungen — per interclioturn quo- rum bonorum in petitorem corpora transferantur, secunda ac- tione proprietatis non exclusa, wenn wir erwägen, daß hier ge- rade von corpora — einzelnen bestimmten Objecten — die Rede ist, so muß man, wenn man die Sache auffaßt, wie sie hier vorliegt, zu der Ansicht geleitet werden, daß das Interdikt ein summarisches Verfahren vcranlaßte, nur eine Entscheidung überden Besitz hervvrricf, und eine weitere Entscheidung mittelst der here- ditatis petitio über das Erbrecht und zwar über dieselben Gegen- stände Vorbehalten wurde. Das Gesetz hat hier nicht verschiedene Gegenstände der Erbmasse im Auge, und zu was sollte denn nun die secunda actio proprietatis, welche hier, wo um das Erbrecht gestritten wurde, keine andere, wie die hereditatis petitio styn kann, weil ja dem Interdictum quorum bonorum Statt gegeben wurde, dienen, wenn das Verfahren im Jnterdictsprozesse schon ein vollständiges, das Erbrecht vollkommen erörterndes gewesen wäre? Daß der Intention des Gesetzes durch alleinige Abkürzung der Fristen und unnvthiger Weiterungen nicht Genüge geschieht, das ergibt sich aus dem Vorbehalte : secunda factione proprie- tatis non exclusa, denn dieser setzt eine Abkürzung, Beschränkung der materiellen Rechtsvertheidigung voraus. Ich abstrahire aus dieser Stelle den Satz, daß — was auch die Glosse schon annimmt, das Jnterdict ein summarisches Ver- fahren hervorruft, daß eö den Streit nur vorläufig kn dem Rechte auf den Besitz der Erbschaft schlichtet, und bezüglich der Rechts- erörterung darum nur einer beschränkten Verhandlung Statt gibt. Bedenklicher aber ist die Beantwortung der Frage, wie weit denn diese beschränkenden Abweichungen von dem gewöhnlichen Ver- fahren gehen? ob und welche Begünstigungen des Klägers be- züglich des ihm obliegenden Beweises und hinsichtlich der Rechts- vertheidigung des Beklagten gerechtfertigt erscheinen?

1332 Gerau, über die Anwendung Die gewöhnliche Ansicht hierüber, mit welcher aber die zuvor- erwähnten Acußerungen Thibaut's und Mühlenbruch's nicht zu harmonircn scheinen, ist die, daß die possessorischen Klagen, na- mentlich die Interdictn adipiscendae possessionis im unbestimm- ten summarischen Prozesse zu verhandeln seyen. Daraus und aus den über die Natur und den Erfolg des unbestimmten sum- marischen Prozesses bei dem Mangel von nur einigermaßen be- stimmten gesetzlichen Regeln in der Doctrin, namentlich von Grolman, Linde, Gönner aufgestellten Grundsätzen würde die einzige Beschleunigung in Anberaumung kürzerer peremtori- scher Termine und in Einleitung des protocollarischcn Verfahrens bestehen können, was aber heutiges Tages, wo die Termine im ordentlichen Prozesse schon allenthalben peremtorisch sind, und in der Rücksicht,,daß gerade Erbschaftsstreitigkeiten wegen ihrer Weit- läuftigkeit sich in der Regel nicht zur protocollarischen Handlung eignen, von keinem nur zu beachtenden Erfolge seyn würde. Die.Uebereinstimmung dieser Ansicht mit der wahren Intention der Gesetze scheint mir indeß sehr zu bezweifeln, und ich kann mich von ihrer Nichtigkeit nicht überzeugen, ich glaube vielmehr, die Gesetze haben uns in ihren Dispositionen einen von dem ge- wöhnlichen in wesentlichen Punkten abweichenden, sonach einen bestimmten summarischen Prozeß vorgezeichnet, worauf auch die von Francke, Vangerow, Du Roi gebrauchten Ausdrücke : „schnellere Rechtshülfc" hindeuten. Die Ansichten, welche sich mir als Resultat sorgfältiger Prüfung aufdrängen, und welche auch aus den von Mühlen - bruch in dem allegirtenGutachten, so wie von Thibaut in der mehrerwähntcn Abhandlung und von Leyser ausgesprochenen Sätzen folgen, sind die folgenden: k) Der Kläger muß beim In- terdicte sowohl, als bei dem remedium ex lege ult. C. de Edicto etc. — da der Beweis der erfolgten Agnition der bonorum pos- sessio und der crtheilten missio in possessionem bei uns weg- fällt — die zur Begründung seines Erbrechts erforderlichen That- umstände nach den Grundsätzen, wie sie für die hereditatis pe-

possessorischer Erbschaftsklagen. 333 titio angenommen sind, vollständig nach den allgemeinen Erfor- dernissen des Beweises Nachweisen, und zwar durch im ersten Abschnitte des Verfahrens alsbald darzulegende Beweismittel, welche auf der Stelle ohne weitluäfti'ge Procedur— sogenannte liquide Beweismittel, diese factischen Voraussetzungen des.angesprochenen Erbrechts dem Richter erkennbar darlegen, also durch Urkunden. 3) Der Be- klagte kann sich ebenfalls nur solcher Einwendungen und Verthei- digungsmittel bedienen, welche entweder eines Beweises nicht be- dürfen, oder auf der Stelle, also mit Urkunden, ohne weitläuftige Erörterung klar gemacht werden können. 3) Eide, auch nothwendige, so weit sie nicht dem Aechtheitsbeweise angehören, sind ausgeschlossen. . Ich glaube, man muß zu diesen Sätzen gelangen, wenn man Zweck und Erfolg dieser possessorischen Rechtsmittel, die gesetzlichen Dispositionen selbst,, und allgemeine Grundsätze über Rechtsgleich- heit der Parthien sich vor Augen stellt. ■ Das Resultat der durch die possessorischen Erbschaftsklagen hervorgerufenen Verhandlung ist in softrne nur provisorisch , weil es durch das nachfolgende petitorium in Folge anzustellender Erb- schaftsklage , und zwar bezüglich derselben Gegenstände wieder durch denselben Richter abgeändert werden kann, in soferne also den Rechten des Beklagten, späteren Klägers, nicht präjudizirt, dagegen ist es auch ein eventuell definitives, in so weit, als näm- lich damit über den . Besitz definitiv entschieden wird, und als diese provisorische Ueberweisung des factischen Theils des Erbrechts dem mit der possessorischen Erbschaftöklage Obsiege,iden auch das angesprochene Erbrecht dem Beklagten gegenüber in seinem vollen Umfange definitiv gewährt, wenn der Unterliegende nicht einen neuen Prozeß beginnt. Es liegt darum Ln der Natur der Sache, daß der Kläger, damit ihm ein an und für sich bezüglich des Besitzes definitives, und hinsichtlich des Rechtes selbst eventuell definitives, jedenfalls aber bezüglich der Bcweiolast präjudizirendes Recht zugesprochen werden kann, gerade so über alle erforderliche Thatumstände vollen Beweis erbringt, wie dies bei den interdic- tis retinendae et recuperandae possessionis der Fall ist.

334

Gerau, über die Anwendung Darum heißt es auch in L. 1. C. h. t.: quamvis enim bo- norum possessionem ut praeteritus agnovisti, tamen interdicto quorum bonorum non aliter possessor constitui poteris, quam si te defuncti filium esse, et ad hereditatem vel bonorum possessionem admissum probaveris. Schon nach dem älte- sten römischen Prozeßrechte hatte zwar, wie v. Löhr in dem Ma- gazin 1. c. bemerkt, derjenige, welcher bonorum possessio edicta- lis agnoscirte, um die missio zu erlangen, sein Erbrecht nicht zu bescheinigen, es wurde ihm vielmehr die missio ohne weitere Sachüntersuchung gegeben, sobald er nur nach seinen angegebenen Verwandtschafts-Verhältnissen nach der Classe und Reihefolge des Edikts zur Succession berufen war. Sobald aber Jemand wider- sprach und der Eingewiesene nur das Interdici zur Hand nahm, um die ihm verwilligte missio zu realisiren, alsdann mußte er immer das behauptete Verwandtschasts-Verhältniß neben der Er- theilung der missio beweisen. Daß der Kläger hierbei auf in continenti liquide Beweis- mittel — Urkundenbeweise — beschränkt bleiben muß, daß ihm nicht erlaubt seyn kann, über einzelne seinen Klageanspruch bedingende Thatsachen andere, ein weitläuftiges Verfahren hervorrufende, Beweise zu gebrauchen, das folgt meines Erachtens mit Noth- wendigkeit aus dem Zwecke dieses Verfahrens, aus den Disposi- tt'onen der Gesetze und aus der nothwendigen Rechtsgleichheit der Parthien. Der Zweck dieses Verfahrens ist schnelle Feststellung der Be- sitzrechte, damit demjenigen, welcher das anscheinend bessere Recht für sich hat, »amputatis omnibus frustrationibus« zum Besitze verholfm wird. Dies ist aber Mmöglich, das ganze Verfahren hat nur alsdann Sinn und Bedeutung, es wird dasselbe nur als- dann von dem Charakter der rechtlichen Consequenz durchdrungen, wenn die Beweisführung auf diese Gattung von Beweismitteln beschränkt bleibt. Darum heißt es auch in der L. ult. C. cit. »Siquisex asse vel ex parte institutus competenti judici testa- mentum ostenderit non cancellatum, neque abolitum, neque

possessorischer Erbschaftsklagen. 335 ex quacunque suae kormae parte vitiatum, sed quod in prima kigura sine omni vituperatione appareat, et deposi- tionibus testium legitimi numeri vallatum sit.« Es ist hier ganz deutlich und entschieden ausgesprochen, daß das Testament durchaus an keinem sichtbaren, inneren wie äuße- ren Mangel leiden dürfe, um darauf hin die missio in possessio- nem erkennen zu dürfen, in diesem Erfordernisse alsbaldiger äußerer Erkenntniß und Darlegung des ganzen Kla- gefundaments aus dem Testamente liegt aber die Aner- kennung des Grundsatzes, daß die factischen Erfordernisse des Klageanspruchs auf der Stelle klar dargelegt werden sollen, und der Unzulässigkeit der Ergänzung des factischen Klagegrundes durch anderweite Beweismittel, indem es Testamente genug giebt, welche zwar wirklich nach allen gesetzlichen Vorschriften errichtet sind, dennoch aber in ihrer äußeren Anschauung Zweifeln über die ge- hörige Beobachtung einer oder der anderen gesetzlichen Förmlichkeit Raum geben, welche durch ergänzenden Beweis beseitigt werden müssen. Rur in dem Falle, wo ein solches schon auf den ersten Anblick für ganz tadellos zu erkennendes Testament producirt wird, und dennoch ein Widerspruch erfolgt, soll weitere Verhandlung gepflogen, und demjenigen die possessio erworben werden, qui petiora ex legitimis modis jura ostenderit. Das Wort osten- derit soll doch sicher etwas mehreres bedeuten, wie »probaverit«, es bedeutet dasselbe, wie unmittelbar zuvor, ein Vorzcigen, sichtbar darlegen. Die Anwendung dieser Vorschrift auf den Fall, wo mit dem Interdicte das Jntestaterberecht verfolgt wird, kann wohl einem Anstande nicht unterliegen , weil der Grund der L. ult. C. eit. als ein allgemeiner . auch die Klage aus dem Jntestaterbrecht umschließt, ohnehin auch in der L. ult. C. cit. nur eine Anwen- dung des Interdicti quorum bonorum enthalten, Überdieß bezüg- lich dieses Interdicis in der L. 3. C. h, t. rücksichtlich der Ver- theidigung des Beklagten in den Worten »amputatis omnibus fru- stralionibus« gleicher Grundsatz ausgesprochen ist. Wenn man nicht an dieser Ansicht festhält, dann kann der

336 Gerau, über die Anwendung Vorschrift der Gesetze „amputatis omnibus frustrationibus secunda actione proprietatis non exclusa« nicht genügt werden, wenn man nicht von der Conftquenz sich lossagm, eine Beschränkung des Verfahrens nach willkürlicher Regellosigkeit eintreten lassen will, weil nur durch die Beschränkung der Beweismittel eine Be- , schränkung der Vertheidigung des Beklagten und damit eine be- achtenswerthe Abkürzung des Verfahrens herbeigeführt werden kann, und diese alsdann als nothwendigcs Erforderniß der Rechts- gleichheit der Partheien eine gleiche Beschränkung der klägerschen Beweisführung herbeiführt und zur Folge haben muß, wie dies ohnehin in der L. ult. 6. eit. vorgeschrieben ist. ■ Bei den Interdictis retinendae et recuperandae possessionis 'ergiebt sich die Abkürzung des Verfahrens von selbst durch Be- schränkung des Klagegrundes wie der Vertheidigung auf den Besitz und dessen Entstehung, und durch Ausschließung der Verpflichtung des Klägers, sich auf Gründe einzulassen, welche das Recht selbst betreffen, eben weil hier das Klagerecht des Klägers allein aus dem Besitze abgeleitet wird. Anders aber bei den Interdictis adi- piscendae possessionis, namentlich bei den possessorischen Erb- schaftsklagen. Hier kann der Klageanspruch nicht auf den voran- gegangenen Besitz und seitdem die prätorischen> dem Gebrauche des Interdikts vorangegangenen Immissionen nicht > mehr, eintraten, nicht mehr auf den richterlichen Befehl gestützt, er kann ^vielmehr allein, aus dem dargelegten, muthmaßlich besseren Rechte abgeleitet werden, und es muß darum, so gut wie bei den-Interdictis reti^ nendae et recuperandae possessionis über die fehlerfreie Ent- stehung des Besitzes gestritten wird, bei den Interdictis adipis- cendae possessionis der Streit sich über das Recht zum Besitze- dessen Entstehung und. Vorhandenseyn verbreiten, und es folgt hieraus mit Nothwendigkeit bei Auffassung der Sache nach allge- meinen Grundsätzm die materielle Zulässigkeit jeder gegen die Existenz des Rechts gerichteten Einrede.' Es laßt sich daher eine Beschränkung der materiellen Rechtsvertheidigung nur in der Form und in den Mitteln der Darlegung, in den Mitteln der Beweis-

possessorischer Erbschaftsklagen. 337 führung, realisiren und rechtfertigen, und aus dem Sinne der allegirten Stellen abstrahiren; sie führt aber in nothwendiger Con- sequenz als Gebot der Rechtsgleichheit der beiden Parthien zu einer gleichen Beschränkung für beide Theile. Zur Zeit Justinian's waren die alten Förmlichkeiten des rö- mischen Prozesses längst weggcfallcn, alle judicia waren bereits extraordinaria, selbst die Form der impetratio formulae oder Rescripti war längst verschwunden. Das Verfahren war also damals das abgekürzte, cs war das früher extra ordinem beob- achtete schnellere. Das frühere Verfahren extra ordinem unter- schied sich jedoch neben der Abkürzung in den Formen und Fristen auch darin, daß in einzelnen Fällen auch dem Materiellen nach eine schnellere Rechtshülfe gewährt wurde 0, und es kann darum in der L. 3. h, t. der Ausdruck »amputatis omnibus frustratio- nibus« nicht wohl anders als auf die Abkürzung des Verfahrens in der materiellen Rechtserörtcrung bezogen werden, zumal in Verbindung mit dem Beisätze »secunda actione proprietatis non exclusa.-- Die Abkürzung der Fristen, protoeollarifche Verhand- lung, Verbindung der Beweise mit dem ersten Abschnitte des Ver- fahrens, der Klageanstellung, können an und für sich allein die Nothwendigkeit oder Zweckmäßigkeit eines zweiten nachfolgenden Verfahrens über denselben Gegenstand nie begründen, vielmehr nur allein die Beschränkung der materiellen Rechtövertheidigung in den Beweismitteln oder in dem Vorbringen von Einreden das Bedürfniß einer nachfolgenden weiteren erschöpfenden Verhandlung Hervorrufen,, weil nur im letzteren Falle eine vollkommen erschö- pfende Ermittelung des wahren Rechts in dem ersten Verfahren gehindert ist. Der zu führende klägerische Beweis, wie Einrede- und Gegen- beweis, kann also nur ein Urkunden- und Aechtheitsbeweis seyn; was über diese Gränze hinausragt, ist nicht zu rechtfertigen, führt

') Linde Lehrbuch des Civilprozesses §. 43. 154. Zeitschrift für Civilrecht u. Proeeß. XX. 3.

338 Gerau, über die Anwendung zur Jnconsequenz und zu einem regellosen VerfahrenSicht dieser Satz richtig, dann können auch weder zugeschobene Eide, noch richterlich auferlegte Eide Statt finden. Eide setzen die That- sachen, über welche sie abgeleistet werden — Restitutionen ob na- viter reperta und den Beweis des Meineides mit der hieran sich knüpfenden restitutio ob üolum oommissuin ausgenommen — stets definitiv in volle rechtliche Gewißheit. Die Eideszuschiebung veranlaßt weitläustige Verhandlungen, ist darum nach der Intention des Gesetzes schon um deßwillen sicher nicht als zulässig zu betrachten. Richterliche nothwendige Eide können aber nur als Resultate einer vollständigen und un- beschränkten Beweisführung erscheinen und da nicht Platz greifen, wo erschöpfende Beweisführungen nicht, vielmehr nur beschränkte Beweisführungen mit dem Erfolge nur provisorischer Gewißheit Statt finden, eben weil sie die Punkte, worüber der Eid abgeleistet wird, in volle rechtliche Gewißheit setzen, diese Punkte damit de- finitiv entschieden sind, und es ganz gegen die Natur und Be- deutung des Eides anstoßend betrachtet werden müßte, einen Punkt vorerst unter Abschneidung erschöpfender Beweis - und Gegenbe- weisführung eidlich bekräftigen und hintennach denselben noch rück- sichtlich seiner Wahrheit einer vervollständigten Beweisführung resp. Gegenbcweisführung unterwerfen zu lassen, insofern dies nicht im Wege der Restitution aus zuvor angegebenen besonderen Verhältnissen geschieht, als Strafe des Dolus, oder um dem ma- teriellen Rechte den Vorzug vor dem formalen in dem Falle zu sichern, wo die nun in Aussicht stehende erschöpfendere Darlegung

Gleiche Ansichten siehe bei Hkiafeld jurisprud. forcns. §. 1844. Leyser med. ad pand. sp. 500. med. 8. Elaproth summar. Proz. §. 196. sq<p S. 314. Schmidt gerichtl. Klagenrc. §.60ll Note <>. Decision. Oassell. von Cahnegiesser Tom. VH. p. 79 sqq., wenigstens wird dort von illiquiden Einreden gesprochen. Danz summ. Proz. §. 10. Auch scheint LHibaut in vorallcg. Abtzandl. gleiche Ansichten zu haben.

possessorischer Erbschaftsklagen. - 339 des wahren Sachverhältnisses früher wegen Unbekanntschast mit den Beweismitteln nicht möglich war. Bei den Interdictis relinendae et recuperandae possessionis finden diese Grundsätze keine Anwendung, weil bei diesen die Ab- kürzung des Verfahrens in der Beschränkung der materiellen Nechtserörterung, nicht aber in der Beschränkung der Beweis- mittel liegt, und die in diesem Verfahren zur Frage kommenden entscheidenden Thatsacheu keinen Gegenstand weiterer Beweisführung resp. Gegenbeweises im petitorischen Prozesse abgeben. Zu dem zweiten der obigen Rechtsfälle mich wieder hinwen- dend, so scheinen mir die Erkenntnisse in den beiden höheren In- stanzen für die Jmploraten verletzend zu seyn, weil sie die Klage nicht angebrachtermaßen abwiesen und die Kläger nicht zur An- stellung der Erbschaftsklage verwiesen, den Klägern vielmehr zur Bewahrheitung wesentlicher Punkte der Klage einen außer den Gränzen des Urkunden - und Acchtheitsbeweises liegenden Beweis verstatteten, den Beklagten dagegen nicht erlaubten, ihre eines Be- weises bedürfenden und nicht in continenti klar dargelegten Ein- reden gleichfalls mit anderen Beweisen als Urkunden darzuthun, und damit die nothwendige Rechtsgleichheit der Parthien verletzten, beide Thcile in ihrer Rechtsvcrfolgung nach verschiedenen Grund- sätzen behandelten. Indem die Gerichte diesen Beweis des jün- geren Alters des der Klage zu Grunde gelegten Testaments erfor- derten, hatten sie damit ausgesprochen, daß das ältere dieser bei- den Testamente, unerachtet deren Inhalt bezüglich der Erbeinsetzung völlig gleichlautend, und uur rücksichtlich der Legate von einander abweichend war, durch das jüngere dennoch rumpirt sey, welcher Ansicht ich vollkommen bekpflichte, indem nach Grundsätzen des Römischen, hierin durch die Bestimmungen des im Fragefalle zu berücksichtigen gewesenen Particularrechts nicht abgeänderten, Rechts ein späteres gültiges Testament das frühere Testament ipso jure aufhebt, weil zwei directe Erbeinsetzungen in zwei verschiedenen Testamenten neben einander nicht bestehen können, und es hierbei darauf nichts ankommen kann, ob das jüngere Testament die 22*

340 Gerau, über die Anwendung Erbeinsetzung des älteren erneuert, da sogar in dem Falle, wo das jüngere Testament eine abweichende Erbeinsetzung des älteren ausdrücklich bestätigt, diese frühere Erbeinsetzung nur als Fidei- commiß aufrecht erhalten wird, woraus sich ergiebt, daß selbst die ausdrückliche Bestätigung des früheren Testaments in dem jün- geren das ältere wenigstens nicht als directe Erbeinsetzung aufrecht erhalten kann. Besteht einmal der Satz, daß jedes gültige jüngere Testa- ment eo ipso das ältere wegen des in der Errichtung eines an- deren Testaments liegenden Nealwiderrufs rumpirt, so kann darauf, was das frühere Testament enthielte, nichts ankommen, es kann alsdann nur das letztere zur Anwendung kommen, nur nach diesem die Erbfolge geschehen, das jüngste ist der allein entschei- dende letzte Wille, und es kann in solchem Falle nur eine aus- drückliche Bestätigung des früheren in dem jüngeren Testamente dem ersteren einige Anwendung und zwar, wie vorbemerkt, als fideicommissarische Disposition sichern Die in Frage gestandenen Testamente konnten auch nicht als zwei Eremplare desselben Testa- ments angesehen werden, weil sie nicht völlig gleichlautend waren, und eben so wenig als zwei verschiedene, zu gleicher Zeit errichtete Testamente, auö welchen wenigstens eine wirksame bonorum pos- sessio hätte gesucht werden können, indem aus dem Umstande, daß von diesen beiden an demselben Tage en'ichteten Testamenten dem einen die Bezeichnung der Stunde der Errichtung beigefügt ist, dem anderen aber nicht, geschlossen werden muß, daß sie nicht zu derselben Zeit errichtet worden, sind. Wollte man auch der von Mühlenbruch Bd. 38 S. 487 einigermaßen vertheidigten Ansicht beitreten, daß eben deßhalb, weil nicht constirt, welches der beiden Testamente das ältere und wel-

*) Mühlenbruch Fortsetzung des Comment. v. Glück zu den Pan- * beeten Bd. 38. §. 1431. Note 33. und S. 487., ferner Bd. 34. S. 479. 480.

. possessorischer Erbschaftsklagen. 341 ches das jüngere ist, welches von beiden sonach das rumpirende und- welches das rumpirte ist, beide neben einander zur Voll- streckung gleichsam wie ein Testament kommen müßten, welche aber außer anderen ccheblichen Gründen den gegen sich hat, daß der Kläger da, wo er.aus einem der Testainente Erbrecht in An- spruch nimmt, also damit dessen Nechtsbestand zu seinen Gunsten behauptet, auch alle diejenigen factischen Voraussetzungen, welche dessen Rechtsbestand bedingen, beweisen muß, hier also, sobald durch die Vorlage eines zweiten Testaments und durch die dadurch ent- stehende Ungewißheit über das jüngere Alter, dessen Nechtsbestand in Zweifel gestellt ist, der Kläger hiernach dieses jüngere Alter als Grundbedingung seines behaupteten Erbrechts nach den über Beweislast bestehenden Grundsätzen zu beweisen hat, so kann für alle Fälle das nicht in Abrede gestellt werden, daß die Frage, welches von beiden Testamenten das ältere und welches das jün- gere ist, jedenfalls Gegenstand einer vorgängigen Untersuchung werden, und vorerst zum Beweise ■— sep es nun dem Kläger oder dem Beklagten — ausgesetzt werden muß, ehe von einer Vollstreckung beider Testamente die Rede ftpn könnte, sobald von einer, Seite das jüngere Alter des einen Testaments behauptet wird, daß also der Fall, wo beide Testamente neben einander zur Vollstreckung kommen, jedenfalls nicht häussg wird eintretcn kön- nen, und daß in solchem Falle ein Testament sich mindestens nicht dazu eignet, um darauf hin eine missio in possessionem erken- nen zu können. Hätten freilich die Kläger die beiden Testamente mit der Klage übergeben, dann würde wegen der gleichlautenden Erbein- setzung in beiden Testamenten die Frage, welches von beiden das jüngere sey, völlig unpraktisch gewesen sepn, und die erbetene Be- sitzeinweisung ohne alle deßsallsige Beweisauflage haben erkannt werden müssen, indem eines von beiden jedenfalls gültig war, den eingesetzten Erben darum die Erbschaft für jeden Fall ge- bührte, es mochte das eine oder das andere das. gültige seyn^tveil sie in jedem Testamente eingesetzt waren.

342 Gerau, üb. d. .Anwend, possess. Erbsch. Klagen. Durch die von den Beklagten geschehene Vorlage eines zwei- ten Testaments hatten sie den Rechtsbestand desjenigen Testaments, auf welches die Kläger ihren Antrag auf Einweisung in den Besitz des Nachlasses stützten, in Zweifel gestellt, und zwar durch ein liquides Beweismittel, es war damit ein alsbald erkennbarer Mangel des klägerischer Seits producirten Testaments dargelegt, dessen Beseitigung eine weitlänftige gründliche Erörterung bedurfte, welche sich nicht für das possessorische Verfahren eignete, vielmehr recht eigentlich dem petitorischen Prozesse angehörte. Die Klage hätte hiernach meines Erachtens angebrachtermaßen abgewiesen werden sollen. Wollte man aber die Klage nicht abweiscn, wvllke man also das Verfahren nicht auf in continenti liquide Beweise beschränken, dasselbe sonach nach den Grundsätzen des unbestimmten summa- rischen Prozesses behandeln, wie dadurch geschah, daß den Klä- gern gestattet wurde, nicht aus dem Testamente ersichtliche , für ihre Klage wesentliche Punkte nach den Grundsätzen und Regeln des gewöhnlichen Prozesses zu beweisen, alsdann mußten auch die Beklagten zum Beweise ihrer sämmtlichen Einreden, welche sie gegen den Rechtsbestand des Testaments vorgebracht hatten, zu- gelassen werden.

Bedeutung und Umfang des Wortes alimenta nach heutigem römischen Rechte Von Herrn Amtsactuarius, jetzt Stadt-Syndicus Walther zu Rudolstadt

mu. Bedeutung und Umfang des Wortes »liment« nach heutigem römischen Rechte. Bon Herrn Amtsactuarius, jetzt Stadt-Syndrcus Walther zu Rudolstadt.

§. 1. Das practische Interesse dieser Abhandlung. Wer je Gelegenheit hatte, das Geschäftsleben deutscher Ge- richtshöfe mit mehr als gewöhnlicher Aufmerksamkeit zu betrach- ten, dem kann nicht entgangen seyn, daß Streitigkeiten über zu leistende Alimente leider zu den häufigen Erscheinungen ge- hören. Die Gründe dieses Uebelstandes sind so manm'chfach, wie das menschliche Leben selbst; kaum, aber ist es zu bezweifeln, daß die nächste Veranlassung dazu, bei weitem in den meisten Fällen, in der zu allgemeinen Fassung der, zu Reichung der Ali- mente verbindlich machenden Wortformcl zu suchen ist. So ge- schieht es ja gar nicht selten, daß der Richter den A. verurtheilt, das mit der b. erzeugte, uneheliche Kind bis zu einem bestimmten Lebensjahre „zu alimentiren", ohne die Art und Weise, wie

344 Walther, Bedeutung und Umfang die Alimente zu reichen sind, näher zu bestimmen. Eben so oft lesen wir in letztwilligen Dispositionen : „ich mache dabei jedoch zur ausdrücklichen Bedingung, daß „dieser mein Erbe, vom Tage meines Verscheidens an, den „X. so lange in Alimentation nimmt, bis er im „Stande ist, ein selbstständiges Leben zu führen." Am häufigsten zeigt sich jedoch diese Ungenauigkeit des Aus- drucks bei der Altenthellsbestellung als Bestandtheil des Gutsüber- gabevertrags oder einer sonstigen Vermögensübereignung, wenn der übergebende Theil, nach Aufzählung des zu veräußernden Ver- mögens, nun die Bedingung stellt, daß der Uebernehmer dagegen gehalten sepn solle, ihn, dm bisherigen Eigenthümer, in jeder Beziehung lebenslänglich zu alimentiren, ohne die Bedeutung und den Umfang dieser Redeweise näher zu erklären. In manchen Ländem deutscher Zunge ist eine so generelle Verpflichtung zur Reichung der Alimente deßhalb durchaus nicht gefährlich, weil eine treffliche Gesetzgebung die aufstoßenden Zwei- fel schnell beseitigt; wo aber die Particularrechte in dieser Bezie- hung Lücken mthalten ist die Rechtssicherheit der in solche Verhältnisse kommenden Personen unendlich schwankend, und weit« läuftige, das Vermögen, oft selbst das Lebensglück ganzer Fami- lien störende Prozesse nicht zu vermeiden. Bei bewandten Um- ständen hat es der Verfasser der Mühe werth gehalten, den Be- griff des Wortes alimenta nach den Grundsätzen des heutigen römischen Rechts, unter steter Berücksichtigung der Ansichten der Rechtslehrer, nach seinen Kräften festzustellen 23; und weil der

') Man vergleiche Puchta über die rechtliche Natur der bäuerlichen Gutsabtretung überhaupt, und mit Altenthellsbestellung besonders. Gießen 1837. S. 74. *) Von einem Feststcllen des Begriffes ist hier deßhalb die Rede, weil der Ausdruck alimenta in der Rechtssammlung Justinians, nach Ausweis des vierten Paragraphen, mit doppelter Bedeu- tung vorkömmt.

deS Worts alimenta.

345

behandelte Gegenstand cm so hohes und allgemeines praktisches Interesse hat, gibt er der Hoffnung Raum, daß der Leser nicht ganz ohne Theilnahme an diesen Ausführungen Vorüberellen wird

8. 2. Noch einige einleitende Bemerkungen. Bevor wir zu den näheren Erörterungen in der angegebenen Art übergehen, muß vorangeschickt werden : I) daß in der Sprache der Römer für das germanisirte Wort „Alimente" eine dreifache Ausdrucksweise zu finden ist. Am häufigsten gebrauchte man die Form: alimenta, als Mehrheit von alimentum; wenigstens geht dies aus den Pandecten und dem Codex mit entschiedener Gewißheit hervor. Man vergleiche deßhalb: D. II. 15. (de transactionibus} fr. 7. fr. 8. D, XXVn. 2. C Ubi pupillus educari vel morari debeat) fr. 2. 3. 4. besonders aber: D. XXXIV. 1. Cde alimentis vel cibar, legat.) Rubr. et t. t. und aus dem Codex: 6. II. 4. (de transact.) cst. 8. C. II. 19. (de negot. gest.) cst. 11. In der Einheit kömmt dieses Wort im corpus juris meines Wissens nur einmal vor, nämlich : D. XXV. 3. (de agnoscend. et alend. liber.) fr. 5. §. 18. „Alimentum decretum“.

*) Die Form, in welcher das römische Recht die einschlägigen Grund- sätze darbkctet, ist für den vielbeschäftigten Praktiker eine ziemlich ungenießbare. Lauter zerstreute Blüthcn, die ein ernstes Studium zu einem harmonischen Ganzen erst verbinden muß.

346 Walther- Bedeutung und Umfang Außerdem bediente man sich aber auch der Form : alimo- nium, sowohl, im Singular als im Plural; letztere Behaup- tung finde! sich namentlich in I). XXIII. 3. (de jure dotium) fr. 73. §. 1. D. XXV. 3. (de agnosc. et alend. üb.) fr. 4. bestätigt. Etwas weniger üblich als die beiden vorerwähnten, aber gleichbedeutend mit ihnen, war die Form : alimonia, als Foemi- ninum * *_)♦ II) Daß die obenberührte, sehr tadelnswerthe Verfahrungs- art, Jemanden in ganz allgemeinen Ausdrücken zur Bestreitung des sämmtlichen, Bedürfnisse so verschiedener Art umfassenden, Lebensunterhaltes eines Menschen verbindlich zu machen, im Leben der Römer ebenfalls schon zu treffen war. Sehr deutlich geht dies aus v. XXIV. 3. (soluto matrim.) fr. 22. §. 8. hervor, wo der Fall zur Sprache kömmt, daß der Ehemann, un- geachtet die Frau im Zustande der heftigsten Raserei sich befindet, weder die Ehe trennen, noch für die Wiederherstellung der Unglück- lichen Sorge tragen will, sondern das Heiratsgut vergeudet. Un- ter diesen Verhältnissen soll dem Curator der Geisteskranken oder

Varro de re rust. L. I. cap. 6. i. f. L. in. cap. 16* Im corpus juris habe ich diese Form vergeblich gesucht, doch ist außer Zweifel, daß alimonium und der Plural alimonia gleichbedeutend gebraucht wurden. Georges lat. deutsch. Handwörterb. Leipzig 1637. Bd. I. S. 167. bezeugt dies und beruft sich auch auf Varro. Wenn übrigens Glück Commentar Bd. 28. S. 52. Note 20. dieserhalb auf den Brissonius de verhör, signif. voc. Alimonium verweist, so liegt hierin Jrrthum zu Grunde- denn Brissonius führt diese Form gar nicht auf. . *) G. VII. 19. (de ord. cognit.) cst. 7. Aegid. Forcellini totius latinitatis lexicon. Patavii 1771. Tom, l. S. 118, und die dort citirten Schriftsteller. , . N

. : des Worts alimenta. 347 ihren Verwandten freistchen, bei dem zuständigen Richter dar- auf anzutragcn: „quatenus necessitas imponatur marito, omnem talem „mulieris sustentationem sufferre“; die ungenaue Ausdrucksweise „omnem sustentationem" wird aber durch die eben so wenig erschöpfenden Worte erklärt: „et alimenta praestare, et medicinae ejus (medicina ei) „succurrere, et nihil praetermitti, quae maritum uxori „adferre decet, secundum dotis quantitatem." Einen zweite» Beleg für die Behauptung finden wir aber in v. XXVII. 2. (Ubi pupillus educari) fr. 2. §. 2. in den Worten : „non debet ratio haberi, alimentorum omnium"; endlich III) daß das Wort vietus in der Sprache der römischen Juristen mit dem Worte alimenta gleichbedeutend ist, und die von den letzteren ausgegangenen gesetzlichen Bestimmungen für das eine,- auch für das andere volle Geltung haben. Die Rich- tigkeit des eben Gesagten ergibt sich aber aus dem Folgenden : Alere, davon alimenta, heißt : Jemanden den Unterhalt geben *), Alles, was zur Subsistenz dient, darreichen2); vivere dagegen: davon leben. Alimenta sind demnach die Lebensmittel, victus die Lebensart, und das Erstere verhält sich zum Letzteren, wie Ursache zur Wirkung. Häufig bezeichnen beide Ausdrücke den gesummten Lebensunterhalt, und in diesem Sinne finden wir beide Worte in Justinian's Rechtsbüchern ').. Von

*) Glück Commentar 23b, 28. S. 52. J) Schmalfeld lateinische Synonymik. Eisleben 183g. S. 80. 3) Forcbllini 1. c. T. I. S. 118. „Alimentum (vx-H,'), id quo ani- mantis corpus alitur, et vita sustentaturund gleich darnach: „Apud ICtos alimenta non pro cibo solum, sed et pro aliis rebus, quae ho- mini sunt ad vitam necessaria, sumuntur.“ Forceimni 1. c. T. IV. p. 506. „Victus (wieder durch übersetzt) omne id quo vivi-

348 Walther, Bedeutung und Umfang Wahrheit dieser Aufstellungen werden wir uns sofort überzeugen, wenn wir D. XXXIV. (de alimentis vel cibariis legatis} fr. 6. „Lega- „tis alimentis cibaria, et vestitas, et habitatio debebitur, „quia sine his ali corpus non potest.“ mit D. L. 16. Cde Verb. Signif.) fr. 43. „Verbo victus continentur, quae esui, potuique, cultui— „que corporis, quaeque ad vivendum necessaria sunt. „Vestem quoque victus habere vicem, Labeo ait. und fr. 44. h. t. „Et cetera, quibus tuendi curandive corporis „nostri gratia utimur, ea appellatione significantur.“ (die einzigen Gesetzstellcn, wo eine Definition dieser Worte fich vorfindet,) vergleichen wollen. Alimenta und victus bezeichnen hier die Lebensmittel im weitesten Sinne des Wortes, den ganzen, auf das persönliche Bedürfniß eines Menschen beschränkten Lebens- unterhalt, wie dies aus den Worten der ersten Gesetzstelle: „quia sine his ali corpus non polest,“ und aus dem ganzen Inhalt der zweiten und dritten Stelle unläugbar hervorgeht. Des meh- reren Beweises wegen berufe ich mich auf die Autorität eines Glück '); auch ist sehr zu beachten, daß der griechischeScholiast zu den Bafiliken (Basilic. Tom. IV. pag. 754. Sch. b.) den

MUSund etwas später : „ Interdum significat aliquid amplius, nempe totam rationem vivendi, tum in victu, tum in cetero cultu." Schm alfeld Synonymik S. 9. \) Commentar Bd. 28. S. 53. „Gleichbedeutend mit dem Wort ali- menta ist das Wort victus, welches Ulpian (in der obenerwähnten . Pandeetenstelle) erklärt. Bemerkenswerth ist auch, daß in dem Leip- ziger Nachdruck der Simon van Leeuwen'schen Ausgabe des corpus juris civilis Dom Jahre 1720. D. XXXIV. (de alimentis etc.) Note 2. bei der Frage : Ouid alimentorum verbo contineatur?" auf das fr. 43. D. de V. 8., wo doch die Definition voll victus zu lesen ist, hingewiesen wird. Ebenso findet wieder bei'm 1'r. 6. D. de alimen- tis nota 13. bei der Frage : ,,\n pharmaca debentur, si alimenta simpliciter alicui relicta?" auf das eben erwähnte kr. 43. v. de V. 8. kr. 44. ibid. Beziehung Statt.

des Worts alimenta. . 349 Begriff der alimenla fast mit den Worten der Fragmenta 43. und 44. D. de V. 8. wiedergibt, wenn er sagt : „Tals dictTQOtpuis xal r io&tjs xal rj olxyaig, xai „tu tzqos io Lftv dvayxala xal noog ipvlaxrjy xal „<jDQovrlda zov oiofiurog imzydsia jctcit/eiai.“ Gegen daS Bisherige ist Heimbach in dem Nechtslericon von Weiske, Leipzig 1839, Bd. I. unter dem Worte „alimenta," S. 184 flg. Dort heißt es : „Alimenla (Unterhalt) nennen die Römer nur dasjenige, „was zur Leibesnahrung und Nothdurft gehört, und rech- „nen dahin namentlich Essen und Trinken (cibaria), Klei- dung (vestitus) und Obdach (habitationem). : Alles „Andere (?) schließen sie vom Begriff der Alimente aus, „namentlich die Kosten-des Unterrichts (Studirkosten) und „die Prozeßkosten '). Ferner S. 185. : „Ganz verschieden vom Begriff der Alimente ist der „Begriff victus; denn dieser umfaßt außer den Alimenten „auch noch die Kosten der Verpflegung im Falle der „Krankheit (arg. 43. 44. 0. L. 16.)." Heimbach gibt hier zu, daß alimenla und rictas aller- dings den ganzen Lebensunterhalt eines Menschen bezeichnen, sieht aber darin eine totale Verschiedenheit des Begriffes victns von alimenta, daß unter dem ersterwähnten Ausdruck „auch noch" die Kosten der Verpflegung im Falle einer Krankheit be- griffen werden. Dagegen läßt sich aber gewiß mit Recht erinnern, daß a. selbst angenommen, victus hätte diese umfassendere Bedeu- tung, dieser unbedeutende Umstand doch gewiß nicht geeignet seyn kann, eine gänzliche Verschiedenheit beider Begriffe daraus her- zuleiten.

J) Ob Studlr> und Prozeßkosten unter den Begriff der Alimente ge- hören? wird weiter unten erörtert werden.

350 Walther, Bedeutung und Umfang b) daß diese Ansicht mit der Etymologie von victus nicht im Einklang sicht; c) daß die behauptete Verschiedenheit der zuerst allegirten Pandcctenstelle: D. XXXIV. 1. (de »lim.) fr. 6. geradezu wider- spricht, welche in den Worten : »quia sine his ali corpus non potest,« nach den obigen Ausführungen, eben so gut die mensch- lichen Subsistenzmittel in weitester Bedeutung (folglich auch die Kosten der Verpflegung im Falle einer Krankheit) umfaßt, wie die beiden anderen Gesetzstellen in den Ausdrücken: „quaeque ad vivendum necessaria sunt«, und »quibus tuendi curaudive cor- poris nostri gratia utimur;« d) ferner, baß die Heimbach'sche Ansicht der Beistimmung der Rechtsgelchrten eben so wenig als der Sprachforscher sich zu erfreuen hat, und endlich e) daß D. L. 16. (de Verb. Signif.) fr. 44. nicht ein Zu- satz zu dem, aus Ulpian. libr. LVIII. ad Edictum genommenen, fragm. 43. D. h. t. , sondern als eine zweite Erklärung des Be- griffes victus, von einem ganz anderen Juristen (6^us Libr. XXII. ad Edictum provinciale) herrührend, zu betrachten ist. Nach diesen, durchaus nöthigen, Vorbemerkungen soll nun ungesäumt zur Hauptsache geschritten werden. 8. 3. Die Entstehungsweise der Alimentationsverbindlichkett nach heutigem römischen Rechte. Die Lehre von der Neichnng der Alimente ist eine, mit dem Leben des Menschen innig verschmolzene. In jede Altersperiode sehen wir sie eingreifen, und es ist deßhalb sehr erklärlich, daß das römische Recht vielfach davon handelt, und die Praris der Gerichtshöfe fast täglich Beispiele ihrer Anwendung aufzuweisen hat. Die nächste Veranlassung zur Entstehung der Alimentations- Verbindlichkeit war bei den Römern und ist bei uns eine vier-

35 i

■ des Worts alimenta. fache. Entweder gründet sie sich auf ein Gesetz, auf eine obrig- keitliche Anordnung, auf eine letztwillige Verfügung oder auf einen Vertrag; und demnach giebt es: • ' : s) gesetzliche, ' h) obrigkeitliche, c) letztwillig vermachte und d) vertragsmäßige Alimente. ! Zu 3. Den Beweis für die Richtigkeit dieser Behauptung liefert eine große Anzahl von Gesetzstellen, von denen/ des Bei- spiels wegen, nur folgende : v. XXIII. 3. (de jure dotium) fr. 73. D. XXIV. 3. (Soluto matrim.) fr. 22. §.8. D. XXV. 3. (de agnoscend. et alend. liber.) fr. 4. fr. 5. (mit Ausnahme der ad b zu berührenden §§. 2. und 20.) D. XXVII. 2. (Ubi pupillus educari) fr. 2. 3. 4. D. XXXVII. 9. (de ventre in poss. mitt.) fr. I. §. 19. fr. 4.5. v. XXXVII. 10. (de Carbon, edict.) fr. 6. §. 5. erwähnt werden sollen. Zu b. Bd. 28. S. 52. seines Commentars stellt Glück die Behauptung auf: bei Untersuchung der Frage: ob das Wort alimenta «t einer weiteren oder engeren Bedeutung zu nehmen sey? komme es zunächst darauf an, cb die Alemente dem Berech- tigten aus einem Vertrage, Vermächtniß, oder aus gesetzlicher Verordnung gebühren. Diese Worte berechtigen uns ohne Zweifel zu der Annahme, daß Glück die Entstehung der Alimentations- verbindlichkeit auf dem Wege blos richterlicher Anordnung gera- dezu ausgeschlossen habe. Allein diese Ansicht stimmt mit dem römischen Rechte gewiß nicht ganz überein. -:■ 1 ' ■ In D. XXV. 3. (de agnoscend. et alend. liber.) fr. 5. §. 2. wird in den Worten: »Et magis est, ut utrobique se judex interponat, quo- »rundam necessitatibus facilius succursurus, quorundam »aegritudini : et cum ex aequitate haec res descendat,

352 Walther, Bedeutung und Umfang »carilaleque sanguinis, singulorum desideria perpendere judicem oportet.« der Grundsatz ausgesprochen, daß es unmöglich sey, die Ver- pflichtung zur Neichung der Alimente für alle Fälle gesetzlich festzustellen. Sehr Vieles kqmme dabei auf die Verhältnisse an, und es leide keinen Zweifel, daß es Billigkeitsrücksichten') gebe, in denen die Entscheidung über die Gewährung der Alimente lediglich dem billigen Ermessen des Richters anheim zu stellen sep. Auf diese Weise erscheint mir die Annahme, daß die Alimen- tationsverbindlichkeit nach römischen Rechte auch durch bloßen rich- terlichen Ausspruch Begründung erhalten, genügend gerechtfertigt. Zu c. Die Verpflichtung zur Verabreichung von Alimenten, auf den Grund letztwilliger Verfügungen, ist eine, im römischen Rechte ebenfalls vielbesprochene. Ich verweise deßhalb vorzüg- lich auf: D. II. 15. (de fransact.) fr. 8. §. 7. 9. 11. I). XXXIV. 1. (de aliment. vel cibar. legat.) t L, besonders aber fr. 6. 7. und 23. v. XXXV. 2. (ad. leg. Falcid.) fr. 89. pr. Zu d. So wie es endlich ein deutschrechtliches Institut ist, gegen Hingabe einer bestimmten Summe den lebenslänglichen Un-' terhalt sich zu erkaufen, oder das sämmtliche Vermögen gegen Uebernahme der Erhaltungslast einem Anderen schenkungsweise zuzuwenden 2), so findet sich diese Art der vertragsmäßigen Ali- mente auch schon in den Justinianeischen Rechtsbüchern. Zum Beweis des Gesagtm dienen, meines Wissens, zwei Cvderstellen, nämlich: 1) C. IV. 64. (de rerum permutat.) est. 8. »Ea lege rebus donatis Candido, ut quod placuerat, »menstruum seu annuum tibi praestaret, —ad

>) Man vergleiche fr. 5. §. 20. D. h. t. *) Mittermaier, Grundsätze des gem. deutschen Privatrechts. Lands- hut 1830. Rd. 2. §. 199. und Note 7. ,i

das Wort alimenta. 353 »implendam (lilii) placitum (sicut postulas) praescriptis »verbi? competit actio.« 2) C. VIII. 55. (de donalionib. quae sub. modo) est. 1. Nach dem Geiste dieser Gesetz stelle 0 wird demjenigen, der sein Vermögen, gegen die Leistung bcstiinmter Alimente, einem Anderen crweislichermaßen verschenkt hat, die EigenthnmSklage auf Wiedererlangung des Weggegebcnen bei nicht erfüllter Bedingung zngeordnet; und die Worte : si doceas bis alimenta praeberet, entfernen jeden Zweifel an der Eristenz vertragsmäßiger Alimente im römischen Rechte.

§. 4. Bedeutung und Umfang des Wortes alimenta nach heuti- gem römischen Rechte, mit steter Berücksichtigung der Doctrinal-Mcinnngen. Der Ausdruck alimenta kömmt in den Nechtsbüchern Justi- nian's, wie wir schon am Ende des 8.1. zu bemerken Gelegen- heit hatten, in einer doppelten, bald engeren, bald weiteren Bedeutung in Anwendung, und cs soll nunmehr die nächste Auf- gabe dieser Abhandlung seyn, dieö zu beweisen, und das Verhält- niß beider Begriffe zu einander, zum Behuf der Beseitigung der, aus diesem Umstand oft genug hervorgegangenen, Rechtsunficher- heit zu bestimmm und festzustellen. I. Die eine dieser Bedeutungen finden wir in zwei2) Pan- dectenstellen:

J) Die blos hieher gehörigen Anfangsworte lauten also: „8i doceas ,,(ut afürmas), nepti tuae ea lege esse donatum a te, ut certa „tibi alimenta praeberet, vindicationem etiam in hoc casu „utilem eo, quod legi illa obtemperare noluerit, impetrare potes: „id est, actionem qua dominium pristinum tibi restituatur.“ . -) Eine fernere Bedeutung, alS die unter I und II erwähnten, habe Zeitschrift für Civilrecht u. Prozeß. XX. 2. 23

354 Walther, Bedeutung und Umfang a) D. XXV. 3. (de agnoscend. et alend. liber.) fr. 5. 8- 12. b) v. XXXVII. 10. Cde Carbon, edicto) fr. 6. §. 5. und die hieher gehörigen Worte lauten also: Zu a. »Non tantum alimenta, verum etiam caetera quo- dque onera liberorum patrem ab judice cogi praebere, rescriptis »continetur.« Zu b. »Non solum alimenta pupillo praestari debent, et »in studia, et in caeteras necessarias impensas debet impendi »pro modo facultatum. Es bedarf keines langen Nachdenkens, um Gewißheit zu er- halten, was mit dem Ausdruck alimenta hier hat bezeichnet werden sollen. Die in beiden Gesetzstellen in den Worten: »verum etiam caetera quoque onera liberorum« »et (etiam) in studia et in caeteras necessarias impen- »sas debet impendi pro modo facultatum« enthaltenen Gegensätze geben sehr deutlich zu erkennen, daß ali- menta in seiner ursprünglichsten Bedeutung genommen, und weiter nichts darunter zu verstehen ftp, als: die nöthigsten Lebens- bedürfnisse, die täglichen Nahrungsmittel an Essen und Trinken. Die Nichtigkeit dieser Behauptung bezeugt Donelli Com- mentar. de jure civili. Francof. 1626 L. XII. cap. 4. p. 567., indem er die ersten Worte der erst eitirten Pandeetenstelle: »Non »tantum alimenta« durch »— intelligere oportet cibaria, id est, »esui potuique necessaria« erklärt; und Glück Commentar Bd. 28. S. 56. übersetzt sie kurz und treffend durch den Ausdruck „Kost." Hierbei nur noch die Bemerkung, daß in den Pandeeten die

ich, bei dem eifrigsten Studium der Quellen, nicht entdecken können; so wie es mir denn auch nicht gelungen ist, die beiden angeführten durch noch mehrere Gesetzstellen zu stützen.

des Worts alimenta.

355

Worte penus'), diaria und cibaria4) mit gleicher Bedeutung Vorkommen, die älteren Rechtslehrer 3) dagegen meist des Aus- drucks »victus quotidianus« dafür sich zu bedienen pflegen. II. Im Justinia neischen Rechte weit allgemeiner verbreitet, als die ebenberührte Bedeutung von alimeala, ist eine zweite, gleich näher zu erörternde, die übrigens in den hervorgehobenen Gegensätzen der unter I allcgirten beiden Gesetzstellen gewisser- maßen schon erklärt wurde. In dieser zweiten, weit umfassenderen und wichtigeren Be- deutung, bezeichnet alimenta, nach §. 2. gleichbedeutend mit vietus, die Lebensmittel im weitesten Sinne, den ganzen, auf das persönliche Bedürfniß eines Menschen beschränk- ten, Lebensunterhalt. Um die eben aufgestellte Behauptung gehörig zu begründet», fey uns vergönnt, die betreffenden Gesetzstellen der Reihe nach zu beleuchten. 1) v. XXXIV. 1. (de alim. vel cibar, legat.) fr. 6. »Le- »gatis alimentis cibaria, et vestitus, et habitatio debebitur, quia »sine his ali corpus non potest.« Diese Pandectenstelle spricht zwar vorzugsweise vom legatum alimentorum, und bestimmt, daß der mit einem solchen Bermächt- niß Onerirte, außer den nöthigsten Lebensbedürfnissen, (cibaria, alimenta in der ersteren Bedeutung) dem Honorirten atlch Klei- dung und Obdach gewähren müsse, weil ohne Beides die Erhal-

J) Man vergleiche D, de legat* III. 9* fr. 3. pr. a) D. XXXIV. 1. (de alim* vel cibar. legat) fr. 21♦ a) Alb. Gentilis in Tit. de Verb. Signif* fr. 44. „Sed praecipue ani- madvertendum nobis est, si non simpliciter de victu dictum sit, „sed de victu quotidiano : nam cibus solus et potus praestabitur*“ Gentilis fügt noch hinzu, eben so verhalte es sich „in nomine ali- „mentorum, item et alimoniae sive alimonii genere neutro,/item „impendiorum, item sustentationis, item in verbo nutriendi, item „educandi et similibus.“

23*

356 Walther, Bedeutung und Umfang tung des menschlichen Körpers rein unmöglich sep- aber der ana- logen Anwendung ihres Inhaltes auf die übrigen, 8- 3. erwähnten, species alimentorum steht ein Hinderniß gewiß nicht im Wege. Auch berechtigen uns die Worte: »quia sine his ali corpus non potest« ohne, allen Zweifel zu dem Schluß, daß alimenta in einer zweiten Bedeutung die Lebensbedürfnisse des Menschen im wei- testen Sinne des Wortes umfasse. 2) Fr. 23. D. Ii. t. »Rogatus es, nt quendam educes : ad »victum necessaria ei praestare cogendus es. Paulus : cur »plenius est alimentorum legatum, ubi dictum est et vestiarium »et habitationem contineri ? Imo ambo exaequanda sunt.« Die Stellung des Wortes »educes« zu »ad vicium neces- »saria ei praestare cogendus es,« giebt deutlich zu erkennen, daß auch hier victus sive alimenta in der eben angeführten, weiteren Bedeutung genommen werden müsse. Zugleich lernen wir aber auch, daß das Zeitwort educare insofern den nämlichen Kreis von Verbindlichkeiten in sich schließt, wie der Ausdrück alimenta,' als derjenige, dem die Erziehungslast' eines Menschen obliegt, nicht mehr und nicht weniger zu erfüllen hat, als die, in dem Worte alimenta enthaltenen, Verpflichtungen. 3) Mit ganz gleicher Bedeutung sehen wir das Wort ali- menta in D. XXXVII. 9. (de venire in poss. mitt.) fr. 5. pr. »Curator veniris alimenta mulieri statuere debet« in Vergleichung mit fr. 1. §. 19. D. h. t. »Mulier autem in possessionem missa, ea sola, sine »quibusfoetus sustineri,' et ad partum usque produci »non possit, sumere ex bonis debet : et in hanc rem »curator constituendus est, qui cibum, polum, vestitum, »tectum mulieri praestet pro facultatibus defuncti, et »pro dignitate ejus atque mulieris« wiederkehrcn ; denn die Worte: »sine quibus foetus sustineri«

Siehe auch fr, 9. D. I>. t.

das Wort alimenta. 357 und »cibum, potum, vestitum, tectum«, umfassen doch jedenfalls alle Lebensbedürfnisse des Neugeborenen. 4) Einen weiteren und hauptsächlichen Beweis für die Nich- tigkeit dieser umfangreicheren Bedeutung von alimenta sive victus liefert uns: a) D. L. 16. (de Verb. Signif.) fr. 43. »Verbo victus continentur, quae esui, potuique cultuique »corporis, quaeque ad vivendum homini necessaria sunt. »Vestem quoque victus habere vicem, Labeo ait.« b) Fr. 44. D. h. t. »Et caetera quibus tuendi, curandive corporis nostri »gratia utimur ea appellatione significantur.« c) Fr. 234. §. 2. D. h. t. »Verbum vivere quidam putant ad cibum pertinere : sed »Ofilius ad Atticum ait, bis verbis et vestimenta et »stramenta contineri : sine bis enim vivere neminem posse.« Diese drei Stellen erheben das Gesagte so sehr über allen Zweifel, daß jeder weitere Zusatz überflüssig wäre, und daß sie auf den Begriss alimenta vollkommene Anwendung leiden, ist ja oben im 8. 3. auf unumstößliche Weise dargethan worden. 5) Ganz die nämliche, ausgedehnte Bedeutung von alimenta findet fich auch in: 6. II. 19. (de negot. gestis) cst. 11. wo es heißt: »Alimenta quidem, quae filiis tuis praestitisti, tibi reddi »non justa ratione postulas.« 6) In C. V. 25. (de alend. liber.) cst. 3. in den Worten: »8i competenti judici eum, quem te ex Claudio enixam »esse dicis, filium ejus esse probaveris, alimenta ei pro »modo facultatum praeberi jubebit.« Ferner auch: 7) in C. V. 50. (de alim. pupillo praest.) cst. 1.

358 Walther, Bedeutung und Umfang »Pupillus, si ei alimenta a tutore suo non praestantur, »Praesidem provinciae adeat« ; und endlich 8) in Nov. 117. cap. 7., wo zwar nicht der Ansdruck alimenta, wohl aber das Zeitwort alere gebraucht wird. Wir unterlassen den Inhalt des cap. 7. , welcher seinem ganzen Um- fange nach hieher gehört, ebendeßhalb hier anzuführen, und halten die Bemerkung für ausreichend, daß in den zuletzt angeführten vier Gesetzstellen der Ausdruck alimenta und alere überall die Lebensbedürfnisse eines Menschen im weitesten Sinne des Wortes umfaßt. Auch verdient hier noch erwähnt zu werden, daß ali- menta in dieser zweiten, ausgedehnteren Bedeutung, nach Ausweis der Nov. 117. cap. 7. , in den Zeitwörtern nutrire und pasci, eben so gut seine gleichbedeutenden Nebenwörter hat, wie alimenta in der unter I angeführten, engeren Bedeutung in penus, cibaria UNd diaria. Daß diese zweite, römisch-rechtlich nun begründete, Hauptbe- deutung von alimenta übrigens auch des Beifalles bewährter Rechtslehrer sich zu erfreuen hat, geht aus Bartolus de Saxoferrato Tractatus de alimentis §. 1, wel- cher den Begriff von alimenta also feststcllt: »Appellatione alimentorum continentur omnia necessaria »ad vitam, sine quibus corpus humanum ali non po- »test1}, ut cibaria, alimenta, et caet. quae hominum »natura demonstrat; dann aus: Alb. Gentilis in Tit. de Verb. Signif. fr. 43., wo es heißt: »alimentorum appellatione contineri habitationem, vinum »et caet. medicinas, lectum, vestes, alia necessaria ad »victum;«

0 Diese Stelle liefert kn Beweis, daß schon Bartolus D. XXXIV. 1, (de alim. vel cib. legat.) fr. 6. ebenso interpetirt Hat, als es oben unter II. 1. geschehen ist.

des Worts alimenta.

359

und endlich auch aus: Colerus de alimentis libri tres. Lipsiae 1597. L. II. cap. 1. §. 1. u. 2.1 ^— investigare constitui, quid debea- ntur ei, de quo certo constat, eum alendum esse. Huic »igitur danda sunt omnia ea, quibus ad hujus vitae »sustentationem opus habemus;« zur Genüge hervor. Wem diese Autoritäten noch nicht genügen, den verweise ich außerdem auf: Juut Pacu -> Beriga : J. C. Isagogicorum in Dig. cd. Gerard a Wassenaer. Traj. ad Rhen. 1662. Lib. 34. 'Fit. 1. de aiiinent. vel cibar, legat. §. 1. p. 281. Lauter- bachii compend. juris, edit. Schütz. Tubing., Francof. et Lips. 1677. p. 458. 520. Richtem decis. juris variae. Francof. et lips. 1689. P. II. decis. LXXVI1I. §. 23. Wernher observ. select. Jenae 1738. Tom. II. p. 238. §. 167. IIellfeld juris- prud. forens. Jenae 1806. Tom. II. §. 1547. Glück Com- mentar Bd. 28. S. 52. Bd. 32. S. 166. Note 52. Strube's rchtl. Bedenken, Ausgabe von Spangenbcrg, Thl. I. Bed. LIVI. S. 92. Heumann Handlencon zum corp. jur. civil. Jma 1843. S. 25. voc. Alimentum Wenn wir bisher nachgewiesen haben, daß der Ausdruck alinenta in den Justinianeischen Rechtsbüchern einzig und allein in den vorerwähnten zwei Hauptbedeutungen verkommt, so ist bar schwankende Boden dieser Lehre ebendadurch keinesweges noch zi einem gefahrlos betretbaren umgeschaffen worden. Eine Be- scrgniß erregende Unsicherheit ist insofern immer noch vorhanden, ad in Fällen, wo Jemand eben in einer generellen Redeweise, z. B. „du hast die gebührenden Attinente zu leisten," zur Reichung deselbcn verpflichtet worden ist, unendlicher Streit darüber ent-

) Einen Mittelweg geht Paulus de Castro ad D. XXIV. 3. (Soluto matrim.) fr. 22. Z. 8. num. 2., wenn er sogt: unter alimenta be- greife man nur Kleider, Essen und Trinken, sonst aber weiter nichts; allem diese Ansicht hat weder eine positive noch vernunstrechtliche Grundlage.

360 Walther, Bedeutung und Umfang stehen kann, und nur zu häufig schon entstanden ist, ob die Ali- mente in der gesetzlichen engeren oder weiteren Bedeutung zu ge- währen sind. Mit Hülfe des römischen Rechts wird der nvthige Ausschluß indessen auch hier schnell zu erlangen seyn. Den Beweis, daß der Ausdruck alimenta in den Rechtsbü- chern Justinian's in der ursprünglichen Bedeutung : tägliche Lebensbedürfnisse, (sui, poluique necessaria) gefunden, werde, hat der Verfasser vorliegender Abhandlung, nach den Ausführungen unter I, nur durch zwei Pandectenstellen, nämlich : 0. XXV. 3. (de agnoscend. et alend. liber.) fr. 5. §. 12. und D. XXXVII. 10. (de Carbon, edicto) fr. 6. §. 5. zu führen vermocht. Unterwer- fen wir diese Gesetze einer genaueren Betrachtung, so zeigt sich, daß an beiden Orten durch die bcigcgebenen Worte: »Non tantum« »Non solum« und die darauf folgenden Gegensätze, die eben er- wähnte, ursprüngliche Bedeutung von alimenta sehr streng h:r- vorgchoben, und eben dadurch von der zweiten römisch-rechtlichen Hauptbedeutung genau unterschieden worden ist. Gehen wir la- gegcn zu den Gesctzstellen über, wo alimenta s. victus, oder vie gleichsinnigen Zeitwörter: alere, nurire und pasci in der Bedeu- tung : der ganze Lebensunterhalt eines Menschen, vorkömmt, so ist von einem Ztisatz nie die Rede, sondern jene ebenbemerte, zweite Hauptbedeutung liegt schon von selbst in den aufgeführen Worten. Die bisherigen Erörterungen berechtigen uns aber sedet- falls zu der Annahme, daß im Leben der Römer jene ursprüni- liche Bedeutung von alimenta von der zweiten, umfangreicher n auf die angegebene Weise immer streng gesondert worden ist. Wir dies indessen bei den Römern Grundsatz, so kann kein Zwerel übrig bleiben, daß es mit dem germanisirten Worte Alimeite in den Ländern, wo einheimische Gesetzgebung das fremde- Rcht noch nicht verdrängt hat, ebenso gehalten werden muß. Mit m- deren Worten : wir ziehen aus den angeführten Gesetzstellen las praktische Resultat: daß das ursprünglich römischeWort „Alimente," so oft es unter den erwähnten Berhältnisser in

des Worts alimenta.

361

unseren rechtlichen Angelegenheiten in Anwen- düng kömmt, in der umfangreicheren Bedeutung des römischen Rechts zu nehmen ist; die unter ! erwähnte, engere Bedeutung dagegen, immer besonders als solche ausgezeichnet werden muß.

8. 5. Fortsetzung. Was der Ausdruck alimenta in der ursprünglichen Bedeutung bezeichnet, ist uns aus dem Bisherigen hinreichend bekannt. Da-, gegen ist von jeher unter den Rechtslehrern heftiger und noch nicht beendigter Streit darüber geführt worden, welche Verbindlichkeiten demjenigen nun wirklich obliegen, der Jemandem die Alimente in der weiteren Bedeutung zu verabreichen hat. Die in dieser Beziehung noch vorhandenen Unsicherheiten nach Möglichkeit zu beseitigen, soll eben die Aufgabe dieses Paragraphen seyn, und die Ausführung dieses Vorhabens in der Art bewerkstelligt werden, daß alle Untersuchungen über Vermuthungen und Möglichkeiten, weil durch sie wenig oder nichts gewonnen wird, bei Seite blei- ben, und nur die, in den klaren Worten und dem Geist der Ge- setze begründeten Bestimmungen, unter steter Berücksichtigung der Doctrinal-Meinungen, herausgesetzt werden sollen. Es wurde oben 8. 4. bemerkt, daß das Wort alimenta, in der hier besprochenen, weiteren Bedeutung, die Lebensmittel im ausgedehntesten Sinne, den ganzen, auf das persönliche Bedürfniß eines Menschen beschränkten, Lebensunterhalt (omnia, ad vivendum homini necessaria, caetera , quibus luendi, curandive corporis nostri gratia utimur) umfasse. Jedenfalls gehört aber dazu: I. Speise und Trank. Die Verabreichung dieser Nah- rungsmittel, weil ohne sie die Erhaltung des menschlichen Körpers schlechterdings unmöglich ist, enthält ihre Begründung schon in der Natur der Sache, ist aber auch in den Gesetzen ausdrücklich

363 Walther, Bedeutung und Umfang angeordnet, und es hat von jeher Niemand daran gezweifelt. Ich verweise deßhalb auf 1) D. XXXIV. 1. (de alim. vel cib. legat.) fr. 6. „Legatis alimentis cibaria — debebitur, quia sine his ali »corpus non potest;« 2) D. XXXVII. 9. (cie ventre in possess. milt.) fr. 19, »Mulier autem in possessionem missa, ea sola, sine »quibus foetus sustineri — non possit, sumere ex bonis »debet : et in hanc rem curator constituendus est, qui »cibum, potum — mulieri praestet;« 3) v. L. 16. (de Verb. Signif.) fr. 43. »Verbo victus continentur, quae esui, potuique — »necessaria sunt;« und hatte das Anführen von Rechtslehrern bei so bewandten Um- ständen für durchaus überflüssig. Uebrigens fordert der Geist der angeführten Pandectenstellen; daß die genannten Lebensmittel nach der Körperconftitution des alimentarius') eingerichtet und in ge- nießbarem Zustande zur Sättigung gereicht werden müssen. Auch versteht eö sich wohl von selbst, daß der alimentarius, im Zweifel, eine schlechtere Kost als die seines Verpflegers, eben so wenig sich gefallen zu lassen braucht, als es ihm auf der anderen Seite frei steht, ausgesuchte, und über seinen Stand hinausreichende," Speisen und Getränke zu beanspruchen. Diese, in sich selbst klare, Be- hauptung durch ein Gesetz oder die beistimmende Meinung eines Rechtsgelchrten zu unterstützen, ist mir indessen nicht gelungen. II. Die nö thige Kleidung. Daß dieselbe zu dem Begriff von alimenta in weiterer Bedeutung gehört, bestätigen die Pan- decten ebenfalls mit ausdrücklichen Worten, und es wird ausrei- chend seyn, wenn wir uns zum Beweise der ausgestellten Behaup- tung ebenfalls auf

*) Die Rechtfertigung dieses Ausdruckes liegt in I). II.15. (6e transact.) fr. 8. §. 6. Heumann Handlexikon S. 25.

deS Worts alimenta.

363

1) v. XXXIV. 1. (de »lim. vel. cid.'Iex.) fr. 6. »Legatis alimentis — et vestitus debebitur, quia sine »his ali corpus non potest;« 2) v. XXXVII. 9. Cde ventre in poss. mitt.) fr. 1. §. 19. »— qui — vestitum —. mulieri praestet;« 3) D. L. 16. (de Verb. Signif.) fr. 43. »Vestem quoque victus habere vicem, Labeo ait;« dann aber auch auf 4) kr. 44. v. h. t. »Et caetera quibus tuendi, — corporis nostri »gratia utimur, ea appellatione significantur;« und endlich auf 5) kr. 234. §. 2. 0. h. t. »Verbum vivere putant ad cibum pertinere : sed Ofilius »ad Atticum ait, his verbis et vestimenta contineri »sine his enim vivere neminem posse;« berufen. Daß es am Beifall der Rechtslehrer nicht mangelt, er- giebt sich aus : Alb. Gentilis in Tit. D. de verb. signif. fr. 43. Colerus de alimentis. Lib. II. cap. 1. §. 2, welcher dabei auch anführt, daß die Kleidungsstücke »mediocres scilicet et alimen- »tarii conditioni aptas« seyn müssen. Donelli Comment. L. XII. cap. 4. p. 567. Wernher obs. select. Tom. II. p. 238. §. 167. de Lyncker consultat, juris select. Jenae 1744. T. II. p. 788. nr. 8. J. Pacii Isagog. in Dig. L. 34. Tit. 1. §. 1. p. 281, Hellfled jurisprud. for. T. II. §. 1285. Seuffert Lehrbuch des prakt. Pandectenrechts. Würzburg 1825. Bd. 3. S. 16, Busch theoret. prakt. Darstellung der Rechte geschwächter Frauens- personen. Ilmenau 1828. §. 269. Vergleiche and) oben Note 20. Daß auch die nöthige Leibwäsche unter der Kleidung begrif- fen ist, habe ich zwar nirgends ausdrücklich bestätigt gefunden, allein es geht dies mit unumstößlicher Gewißheit aus den citirten Gesetzstellen (»sine Ins enim vivere neminem posse«) hervor. III. Die Gewährung des Obdachs und der Woh- nung. Die Verbindlichkeit zu dieser Leistung wird in den Quellen

364 Walther, Bedeutung und Umfang ebenfalls mit den bestimmtesten Ausdrücken anerkannt. Ich beziehe mich zum Beweise dessen allch wieder auf v. XXXIV. 1. Ole alim. vel cib. legat.) fr. 6. »Legatis alimentis — et habitatio debebitur.« 2) D. XXXVII. 9. (de venire in pos. milt.) fr. 1. §. 19. »— qui — tectum mulieri praestet;« ferner auch auf 3) fr. 4. pr. D. h. t. »Habitatio quoque si domum defunctus non habuit, »conducenda erit mulieri;« und erlaube mir zu bemerken, daß, wenn die Gewährung des Obdachs und der Wohnung in diesen drei Pandectenstellen auch nicht ausdrücklich geboten worden wäre, solche schon in dem Ar- gument aus den mehr allegirten fr. 43. und 44. D. de Verb. Signif. begründet seyn würde. Was die Rechtslehrer anlangt, so ist auch von diesen, wegen der klaren Sprache der Gesetze, die be- hauptete Verpflichtung nie in Abrede gestellt oder bestritten wor- den. Zur Vermeiduug unnothiger Wiederholungen berufe ich mich auf die unter II zu lesenden Autoritäten, von denen jedoch die Abhandlung von Busch wegzunehmen, dagegen aber wieder 6ms- sonius de Verb. Signif. Lugduni 1559. p. 35. voc. »Alimen- torum« hinzuzufügen ist. Bei dieser Gelegenheit muß übrigens auf eine, von den bis- herigen Grundsätzen abweichende, singuläre Bestimmung aufmerk- sam gemacht werden. So wie nämlich derjenige, welcher zur Reichung der Alimente in der hier besprochenen,, weiteren Bedeutung verbunden ist, Speise und Trank, Kleidung und Wohnung nicht verweigern kann, so sollte man doch auch glauben, daß unter einem generellen, vcrgleichömäßigen Aufgebcn derartiger Alimente, diese Leistungen insgesammt mit begriffen seyn müßten. Die Ge- setze machen jedoch hier in so fern eine merkwürdige Ausnahme, als 0. II. 15. (de transactionibus) fr. 8. §. 12. und 13. gera- dezu bestimmt wird, daß unter einem allgemeinen Vergleich über

des Worts alimenta.

365

Alimente, der Vergleich über Wohnung und Kleidung nicht mit enthalten sey, und daß derjenige, der über Alimente einen Ver- gleich eingegangcn, wider Willen nicht geuöthkgt werden könne, sich auch über Wohnung und die übrigen, in dem Ausdruck ali- menta enthaltenen Leistungen zu vergleichen. Hier nur noch die praktisch wichtige Bemerkung, daß der alimentarius im Zweifel keinen Anspruch auf eine besondere Wohnung hat, sondern dieselbe mit der Familie seines Verpsiegers theilcn muß; daß da- gegen dann, wenn ihm die erstere aus irgend einem Grunde ein- geräumt worden seyn sollte, alles Dasjenige erwähnt werden muß, ohne welches der Gebrauch und die Benutzung derselben nicht möglich ist. IV. Feuerung und LichtEs läßt sich nicht läugncn, daß der alimentarius, nach den ausdrücklichen Worten der Quel- len, weder das Eine noch das Andere fordern kann;, da aber D. L. 16. (de Verb. Signif/) fr. 43. 44. in den Worten: »quae — cultuique corporis, quaeque ad vivendum homini necessaria sunt,« und »Et caetera quibus tuendi, curandive corporis nostri gratia utimur« alles Dasjenige umfaßt, was der Mensch zum Leben nöthig hat, Feuerung und Licht aber unbestritten zu den unentbehrlichen Bedürfnissen gehören, so bleibt wohl kein Zweifel, daß beide Leistungen unter den Begriff alimenta in weiterer' Be- deutung mit anfzunchmen sind 2}. Auch die RcchtSlchreb haben die Verbindlichkeit zur Gewährung der nvthigen Feuerung aus- drücklich anerkannt, wie sich aus I. ?. Lvnvvs*) in Tract. de

') Lm gewöhnlichen Leben der Holz- und lichtfreic Winkel genannt. Berat. Puchta über die gerichtl. Klagen, besonders in Streitig- keiten der Landeigentümer. 2te Auslage. Gießen 1840. §. 137. S. 392. ’) Rücksichtlich der Feuerung haben ältere Rechtslchrer diese Behauptung oft auch aus v. XXXIII. 9. (de penn legato) fr. 3. p. 9. gestützt. 3) Alls den von ihm gebrauchten Worten „Ligna ad calefaciendum „et cibos coquendos necessaria“ lernen wir, baß die Feuerungsmit-

366 Walther, Bedeutung und Umfang alimentis. Francof. 1595. Tit. IV. qu. 5. und 8. und Colerus de aliin. L. II. cap. 1. §. 3. hinlänglich ergiebt; auffallend bleibt es aber, daß sich besonders unter den älteren Juristen, welche diese Materie zum Gegenstand ihrer Bearbeitung gewählt, und die, unter den Begriff von alimenta gehörenden, Reichnisse oft wirklich mit lächerlicher Sorgfalt aufgcführt haben, eine Autorität für Gewährung des Lichtes nicht hat finden lassen. Uebrigens ist auch im Bezug auf die hier besprochenen Leistungen der dop- pelte Fall möglich, daß der alimentarius beide, entweder in Ge- meinschaft mit der Familie des Verpflegcrs, oder auf eigener Stube zu genießen hat. Tritt aber das Letztere ein, dann bildet die Lebensweise am Wohnort des alimentarius die entscheidende Norm für die Zeit der Verabreichung jener Lebensmittel. V. Das Bett zum Schläfen. MitHülfe desselben pflegt und erhält, sich der Mensch, und cs leidet keinen Zweifel, daß die oft erwähnten Fragmente 43. und 44. D. de Verb. .Signif. dieses Lebensbedürfniß vorzugsweise mit im Sinne hatten... Zu dem ist dieGewährung desselben in kr. 234. D. h. t. §. 2. »Verbum »vivere quidam putant, ad cibum pertinere, sed Ofilius ad At- »ticuin ait, his verbis et vestimenta et stramenta contineri1 »sine his . enim vivere neminem posse« ausdrücklich anerkannt. Die Beistimmung der Rechtslehrer geht aus Bartolus de alimen- tis §. 4. ' Gentilis in Tit. de Verb. Sign. fr. 43. Scrdüs de alim. Tit. IV. qu. 4. und 7. Colerus z) de alim. L. II. cap. 1. §. 3. und de Lyncrer consuit, jur. select. T. II. p. 788. nr. 3. hervor, und es braucht hier nur bemerkt zu werden, daß unter

tet nicht nur zur Heizung, sondern auch zur Bereitung der Speisen zu verabreichen sind. *) Daß stramenta hier die in Frage befangene Bedeutung wirklich hat, bezeugt : Georges lat. deutsch. Handwörterb. Th. 2. S. 1441. *) Ucbcr die Beschaffenheit des Bettes fügt dieser Rechtsgelehrte scherz- weise bei: „lectum, non tamen de aulaeis sericis confectum.“

des Worts alimenta.

367

dem Ausdruck Bett l) wenigstens ein Kopfkissen, Unterbett, Zu- decke 2J, Ueberzüge, Betttuch 3J, das nöthige Lagerstroh und die Bettstelle zu verstehen ist, daß die einzelnen Bestandtheile, oder das ganze Bett, wenn es durch ordnungsmäßigen Gebrauch, Krank- heiten und dergleichen, schadhaft oder zu Grunde gerichtet wurde, von Seiten des Verpflegers gehörig wieder hergestellt und ergänzt wer- den muß; daß der Wechsel der Bettwäsche (vrgl. Nr. II.) nicht auf Kosten der Reinlichkeit unterbleiben darf, und daß man dem fremden, die Jahre der Kindheit hinter sich habenden, alimen- tarius, steht er nicht in kindesähnlichen, oder sonstigen ganz nahen verwandtschaftlichen Verhältnissen zum Verpfleger und seiner Fa- milie im Allgemeinen, der Schicklichkeit halber wohl nicht zumu- then kann, das Schlafzimmer mit den genannten Personen, dafern sie erwachsen und seines Geschlechts nicht sind, zu thcilen. Orts- gewohnheit und Anstandsgefühl, in streitigen Fällen das billige Ermessen des Richters, werden in den einzelnen Fällen leicht das Rechte finden lassen. VI. Die nothwendige Bedienung. Die Fälle, wo arbcllsame und rüstige Personen zu anderen in Alimentation sich begeben, sind seltene Erscheinungen. Gewöhnlich sind die alimen- tarii : Blödsinnige, Einfältige, überhaupt an Seelcnstorungen Leidende, Preßhaste und Geistesschwache, zu denen auch Kinder und Greise gehören, überhaupt aber solche Leute, die körperlich und geistig unfähig sind, für sich und Andere zu sorgen. Daß es unter bewandten Umständen Schuldigkeit des Alimentationöpflich- tigen ist, auch die persönliche Bedienung 4) solcher Pfleglinge zu

J) Die Sprache der Landleute, wenigstens in Thüringen, begreift unter diesem Worte häufig auch nur einen Gegenstand, von den im Text gleich anzuführcndcn drei Haupttheilen des Bettes. *) SüRDUS I. C. *) DB LYNCKER 1. C. *) Dahin gehören z. B. An- und Auskleiden, Reinigung des Körpers, der Wäsche und Betten, Pflege und Wartung in Krankheitsfällen und dergl. mehr.

368 Walther, Bedeutung und Umfang übernehmen, liegt klar am Tage, und es stimmen damit nicht nur die Gesetze, sondern auch bewährte Nechtslehrer überein. Die ersteren anlangend, so berufe ich mich auf 1. Arg. aus XXXVII. 9. (de venire in poss. milt.) fr. 4. §. 1. „Servis quoque mulieris, qui necessarii sunt ad ministe- „rium ejus, secundum dignitatem cibaria praestanda sunt.“ 2. Die oft citirten fr. 43. und 44. D. de Verb, signif, und vorzüglich auf :• 3. C. V, 50. (de alim. pupillo praestandis) est. 2. „— ad „exhibitionem educationis, ministeria, sludiaque“ — und von den Juristen soll bloß Hellfeld jurispr. forens, T. II. §. 1285. Seuffert Pandektenrecht Bd.3. S. 16. undBusch die Rechte geschwächter Frauenspersonen §. 269. S. 357. erwähnt werden. Hier ist vielleicht auch ein schicklicher Ort, die praktisch wichtige Bemerkung mit einfließen zu lasten, daß umgekehrt der arbeitsfähige alimentarius nur dann verbunden ist, dem Vcrpfleger bei seinen häuslichen und ökonomischen Verrichtringen an die Hand zu gehen, wenn solches ausdrücklich bestinunt wurde. Ausserdem dürfte eine Nöthigung zu einer, den Vortheil des Verpflegers be- zweckenden, Thätkgkeitsäußerung höchstens bei schenkungsweise verabreichten Alimenten vom Standpunkte der Billigkeit aus zu rechtfertigen seyn >). VII. Die Verabreichung der nöthigen Arzneien nach ärztlicher Verordnung. Wenn wir uns die Worte des oft allegirtcn Fragm. 44. D. de Verb. Signif. „Et caetera quibus tuendi, curandive corpor-is nostri gratia utimur, ea appellatione significantur“ ins Gedächtm'ß zurückrufen wollen, so dürfen wir keinen Augenblick mehr zweifeln, daß.die unter dem

') Ucber diesen Punkt glaubte ich um so weniger hinwcggchm zu dür- fen, als, besonders bei der bäuerlichen Gutsabtretung mit Altcn- theilsbestellung, die Klage, daß der alimentarius für den, meist sehr- schnell undankbar werdenden Brodherrn entweder gar nicht oder zu wenig arbeite, fast zu den täglichen gehört.

des Worts alimenta.

369

Begriff von alimenta in weiterer Bedeutung, so eben mit aufgenom- rnenc, Verbindlichkeit zur Verabreichung der nöthigen Medika- mente ’), in Krankheitsfällen des alimentarius, gleichfalls auf gesetzlichem Boden cinhcrgeht. Denn es ist ja nur zu bekannt, daß die Römer durch das Zeitwort curare zwar auch die kör- perliche Wartung und Pflege im Allgemeinen, vorzugsweise aber das Heilen von Krankheiten bezeichneten; und gerade in dieser Bedeutung finden wir dies Wort häufig in den Pandecten, wie sich aus 0. X. 4. (ad exhibendum) fr. 11. §. 1. D. XXXVIII. 1. Cde operis libert.) fr. 22. §. 2. v. XL. 7. (de statuliberis) fr. 4. §. 5: hinlänglich ergibt. Vielfach, und nicht ohne Grund, hat man sich auf v. VII. 1. (de usufructu) fr. 45. berufen, wo gesetzlich verordnet wird, daß der Nießbräucher eines Sclaven den- selben nicht nur mit Speise und Trank zu versehen, sondern auch den Aufwand im Fall vorkommender Krankheiten (valetudinis impendia) zu bestreiten hat. Außer den bisher angeführten ge- setzlichen Gründen für die Nichtigkeit der gethanen Behauptung gibt es übrigens insofern auch einen vernunftrechtlichen, als sich nicht denken läßt, daß derjenige, dem die Last der gesammten Er- haltung eines Menschen obliegt, von der, die Erreichung dieses Zweckes gerade am ehesten herbeiführenden, Verbindlichkeit, das Leben des alimentarius durch ärztlich verordnete Arzneimittel zu fristen, frei feyn soll. Mit den bisher geäußerten Grundsätzen sind die Rechtslchrer alter und neuer Zeit, vergleiche Bartolus de aliment. §. 6. u. 7.

s) Damit wird übrigens keineswegs gesagt, daß der Bcrpfleger bei je- ‘ der Unpäßlichkeit des alimentarius ärztliche Hilfe suchen soll. Nur bei bedenklichen Krankheiten liegt diese Verpflichtung vor; bei vor- übergehendem Unwohlseyn erfüllt man seine Pflicht schon durch Dar- bietung bewährter Hausmittel. Uebrigens kann der bedenklich kranke alimentarius die Hilfe eines approbirten Arztes in Anspruch nehmen, und braucht fich die Hilfe' eines Quacksalbers, z. B. eines Hirten, Scharfrichters. Feldmeistcrs und ähnlicher Personen, was überhaupt schon verboten ist, nicht gefallen zu lassen. Zeitschrift für Civilrecht u. Prozeß. XX. 3.

370 Walther, Bedeutung und Umfang Gentilis in Tit. de verb. signif. fr. 43. Colerus de aliment. L. II. cap. 1. §. 4. 5. Donelli Commentar. L. XII. cap. 4. p. 567. J. Pacii Isagog. in Dig. L. 34. Tit. 1. §. 1. p. 281. de Lyncker consuit, jur. select. T. II, p. 788. nr. 8. Glück Commentar Bd. 28. S. 52. Bd. 32. S. 166. Note 52. Seuf- fert Pandektenrecht Bd. 3. S. 16. Busch die Rechte geschwäch- ter Frauenspersonen. 8. 269. fast durchgängig und so sehr ein- verstanden gewesen, daß schon der in das 16. Jahrhundert gehö- rende Martin. Colerus I. c. §. 5. bemerkt : die communis opinio, daß mau die Verabreichung der nöthigen Arzneien unter dem Ausdruck alimenta im weiteren Sinne begreife, lasse sich durch nichts erschüttern. Indessen ist auch diese Behauptung nicht un- angetastet geblieben, und da die Widersacher ihre Ansicht sogar gesetzlich zu begründen gesucht haben, können wir über diese Mei- nungsverschiedenheit nicht hinwegeilen. Diejenigen nämlich, welche den Alimentationspflichtigen von Reichung ärztlich verordneter Arzneien in Krankheitsfällen des alimentarius befreit wissen wol- len, berufen sich 1. auf das schon 8. 2. eitirte Gesetz: D. XXIV., 3. (soluto matrimonio) fr. 22. 8- 8., wo es heißt: „— necessitas imponatur marito, omnem talem mulieris „(furiosae) sustentationem sufferre, et alimenta praestare, „et medicinae ejus succurrere, et nihil praetermitti „quae maritum uxori adferre decet, secundum dotis „quantitatem.“ und folgern also: hätten die Gesetze die behauptete Reichungsverbind- lichkeit wirklich anerkennen wollen, dann hätten sie ja nicht nöthig gehabt, des ärztlichen Beistandes, nach Aufführung öer Worte : „et alimenta praestare," in den Worten : „et medicinae ejus succurrere,“ noch besonders Erwähnung zu thun. Dagegen läßt sich aber gewiß mit Recht erinnern, daß es nichts weniger als darauf abgesehen war, in diesem Gesetz eine, von der bisherigen Begriffsbestimmung des Ausdrucks alimenta abweichende hinzu- stellen, sondern, daß es sich bloß darum handelt, dem, um die Wiederherstellung seiner rasenden Ehefrau unbekümmerten, Ehemann

des Worts alimenta. 371 durch die Worte: „et alimenta praestare,“ und den darauf fol- genden Zusatz r „et medicinae ejus succurrere,“ anzudeuten, daß er den ganzen Lebensunterhalt seiner Gattin, namentlich aber die Kosten des ärztlichen Beistandes, zu bestreiten habe. Die Versa- gung der ärztlichen Hilfe bildet hier die Hauptsache, und gerade deßhalb war es unbedingt nöthig, die Gewährung derselben neben den Alimenten besonders noch hervorzuheben. Wäre die Kleidung oder Wohnung der Zankapfel gewesen, dann würde der Gesetzge- ber ganz gewiß eben so verfahren seyn. Uns will es bedünken, als wenn diese Stelle gerade am wenigsten geeignet wäre, die gegentheilige Ansicht aufrecht zu erhalten \). 2. Auf D. XXXIII. 9. Cde penu legata} fr. 5. pr. „Non omne quod bibetur in penu habetur : alioqui ne- „cesse est, ut omnia medicamenta, quae biberentur, con- tineantur : itaque ea demum penoris esse, quae alendi „causa biberentur: quo in numero antidotum non est et „sane vere Cassius sensit.“ aber gewiß eben so sehr mit großem Unrecht, wenn man bedenkt, daß das Gesetz nur von penus (nach §. 4. gleichbedeutend mit cibaria, diaria und alimenta im engeren Sinne) handelt, und unter Bezugnahme auf kr. 3. 0. h. t. darthun will, daß die Arz- neien nicht unter die gewöhnlichen Getränke gehören. Den bei Weitem größten Schwierigkeiten unterliegt die Be- antwortung der ferneren Frage : ob auch VIII. die Kosten der Erziehung und des Unter- richts, einschließlich der Aufwand für das Studium

>) Manche ältere Juristen (vcrgl. Colebüs 1. c. §. 8.) unterscheiden wieder inter sumtus medicinae causia faciendos parvos et inagnos* und behaupten, unter Berufung auf das eben besprochene Gesetz, daß der alimentarias nur auf jene und keineswegs auf diese ein Recht habe; allein wie diese Ansicht in dem citirten fr. 22. §. 8. begrün- det seyn soll ,läßt sich nicht absthen. Der Umstand, daß gerade hier von einer schweren, langwierigen Krankheit die Rede ist, berechtigt uns doch in der That noch nicht zu dieser Annahme. 24»

372 Walther, Bedeutung und Umfang iner Facultätswissenschaft, in das Gebiet der Verbind- lichkeiten desjenigen gehören, der die Alimentation im ausgedehn- ten Sinne des Wortes zu gewähren hat? Gesetze und Rechtslehrer sind hier mit sich selbst und gegen einander im wunderbaren Streite begriffen, und der Hoffnungs- stern für Erzielung sicherer Resultate wirst nur matten Glanz. Demungeachtet bleibt kein Mittel übrig, als (um mit Neu stetel zu reden,) zum goldenen Buch der Rechtswissenschaft zurückzukeh-' ren, und wo möglich von diesem Standpunkte aus, wie von einem sicheren Eiland, die hohen Wogen des Zweifels muthig zu be- kämpfen. In der Justim'aneischen Gesetzgebung habe ich vier Stellen aufgefunden, die mit der Erörterung unserer Frage sich befassen, und eben darum die genaueste Beachtung verdienen, nämlich: 1. D. XXVII. 2. (Ubi pupillus educari) kr. 4. „Qui filium „heredem instituerat, filiae dotis nomine, cum in familia „nupsisset, ducenta legaverat, nec quicquam praeterea, „et tutorem eis Sempronium dedit : is a cognatis et „propinquis pupillae perductus ad Magistratum jussus „estalimenta pupillae, et mercedes, ut liberalibus „artibus institueretur, pupillae nomine prae- „ceptoribus dare : pubes factus pupillus puberi jam „factae sorori suae ducenta, legati causa, solvit: Quae- situm est, an tutelae judicio consequi possit, quod in „alimenta pupillae, et mercedes a tutore ex tutela „praestitum sit? Respondi, existimo, etsi citra Magistra- tuum decretum tutor sororem pupilli sui aluerit, et li- beralibus artibus instituerit, cum haec aliter ei contin- gere non possent, nihil eo nomine, tutelae judicio, „pupillo, aut substitutis pupilli praestare debere.“ 2. Die oft citirte Stelle : v. XXXIV. 1. (de alim. vel cibar. legat.) fr. 6. - „Legatis alimentis cibaria, et vestitus, et habitatio debe- bitur, quia sine his ali corpus non potest ; caetera,

des Worts alimenta. 373 „quae ad disciplinam pertinent, legato non „continentur.“ 3. D. XXXVII. 10. (de Carbon, edicto) fr. 6. §.5. „Non solum alimenta pupillo praestari debent : et in „studia, et in caeteras necessarias .impensas debet „impendi pro'modo facilitatum.“ 4. C. V. 50. (de alim. pupillo praest.) est. 2. „— Caeterum si bonus vir et innocens tutor arbitrio „suo aluit pupillos— non dubie accepto ferre de- bebunt ea quae vir bonus arbitratur merito „ad exhibitionem educationis, ministeria, „studiaque erogata esse. Nec ferendus est juve- nis, qui cum praesens esset, studiisque eruditus atque „alitus esset : si ea per alium se consecutum non pro- bet, suintus recuset, quasi vento vixerit, aut nullo li- beri hominis studio imbui meruerit.“ Diese vier Gcsetzstellen, deren wörtliche Anführung ich zur besseren Begründung meiner unten ausgestellten Grundsätze für durchaus nöthig hielt, sind von den Nechtslehrern theilweise son- derbar gedeutet, und bisweilen so verschiedenartig aufgefaßt wor- den , daß man, unter Berufung auf ein und dasselbe dieser Ge- setze, die aufgeworfene Frage bejaht und verneint hat. Den be- sten Beweis des Gesagten führt die Dogmengeschichte. Schon im 13. Jahrhundert war die vorangestellte Frage Gegenstand rechtlicher Erörterung. Man ging von der Ansicht aus, daß man die, in der gegenwärtigen Lehre obwaltenden Schwierigkeiten jedenfalls dann überwunden habe, 'wenn es nur erst gelungen sey, aus den, in der Justinianeischen Rechtssamm- lung zerstreut und widersprechend vorhandenen, Elementen eine Art von System herauszubilden; und diese schwierige Aufgabe glaubte Durandus ') dadurch zu lösen, daß er, unter Bern-

*) Gut. Durandi episcop. Mimat, Speculum juris. BasiL ap. Ambro-

374 Walther, Bedeutung und Umfang fung auf die beiden ersten und dritte Digestcnstelle, den Grundsatz geltend machte : „ad studii et militiae sumtus, ejusque generis alios non tenerentur, qui alias quam jure sanguinis alimenta deberent.“ Er bedachte dabei aber nicht, daß es bei der ersten und dritten Stelle, die beide singuläre Rechtsfälle behandeln, kei- nesweges Absicht war, eine allgemein bindende Norm für die Frage : ob und wann der Alimentationspflichtige den Aufwand für den Unterricht des alimentarius zu bestreiten habe? abzugeben; übersah ferner aber auch, daß die Schlußworte des fr. 6. D. de alim. vel cibar, legat., wie weiter unten zu zeigen, von einer an- deren , widersprechenden Pandectenstelle ohne Zweifel in den Hin- tergrund gedrängt werden. Da der ausgestellte Grundsatz einen so berühmten Urheber hatte, kann es nicht befremden, daß spätere Juristen ihm ebenfalls huldigten. So sehen wir denselben im 14ten Jahrhundert bei Bartolus de Saxoperrato wiederkehren, wenn er im mehrfach angezogenen Tractat, de alim. §. 3., unter Bezugnahme auf die beiden ersten Pandectenstcllen und D. XXXIV. 1. (de alim.) kr. ult-, sagt: „Quaero an ei, cui debentur alimenta, debeantur sum- „tus praestandi magistro, qui eum imbuit, liberalibus „artibus? Dic, aut alimenta debentur jure sanguinis, „et tunc tales sumtus debentur. Aut debentur ex dis- positione hominis, et tunc non debentur. Quid si de- „beat educari? Respond. Idem est.“ Dann finden wir denselben zum dritten Male bei dem in's 16. Jahrhundert gehörenden AIartinus Colerus in Tract. de ali- ment. l,- II. cap. 1. §. 9. und 10., welcher, unter Berücksichtigung der beiden ersten Pandectenfragmente die Behauptung aufstellt: „Alimentorum nomine continentur insuper sumtus in magistrum

SIUM et Aureliam Frobenios fratres. 1574. fol. in Tit. qui filii sint legit, num. 45.

des Worts alimenta,

375

„liberalium artium faciendi, quod tamen tum demum obtinet, „quando alimenta jure naturae vel legis dispositione, veluti ex „legato vel contractu, et de his nihil exprcssim dictum fuit; „tum enim heres vel promissor non opus habet, ut artibus li- beralibus, quibus militare dicimur, alimentarium curet institui;“ tm 8. 11, aber wieder modisicirend hinzusetzt: „nihilominus ope- „ram dare debet, ut alimentarius addiscat scribere et legere, „cum literarum scribendarum legendarumque scientia in hac ci— „vili vita carere non'possimus; et denique aliam artem puta „manuariam ex qua victum suum aliquando honeste sibi „queat comparare. Ex quibus consequitur, ut nec in alimen- torum legato libri contineantur.“ Zuletzt taucht der angeführte Grundsatz in dem S. 348. Note 4. in den Worten auf: „Disciplinae debentur, si jure san- guinis vel officio judicis debentur alimenta; non debentur si „nudo testamento sint relicta;u später aber ist meines Wissens nie mehr davon die Rede. Ebenfalls im 16. Jahrhundert lehrte der Italiener Julius Paeiuö in seinem wiederholt angeführten Werke : Isagog. in Dig. L. 34. Tit. 1. §. 1. p. 281. der Ausdruck alimenta um- fasse auch viatica *), und die institutio artis mechanicae, non vero artis liberalis; dieser Nechtsgelehrte stützte seine Ansicht je- doch nicht auf die Quellen, sondern begnügte sich mit der Beru- fung auf das Zeugniß des großen Cujacius. Bisher war es noch Niemandem eingefallen, die Verpflichtung zu Bestreitung des in Frage befangenen Kostenaufwandes von Seiten des Verpflegers

*) Das Wort viaticum bezeichne nämlich m der Sprache der römischen Juristen, wie aus D. XII. 1. (de rebus creditis) fr. 17. mit voller Gewißheit hervorgeht, das Zehrgeld am Orte, wo man sich Stu- direns halber aufhält. Vergl. auch Georges lat. deutsch. Lexicon LH. 2. S. 1860. voe. „viaticus.“ Daß der alimentarius keinen ge- setzlichen Amspruch auf Taschengeld überhaupt hat, versteht sich nach dem Bisherigen wohl von selbst.

376 Walther, Bedeutung und Umfang geradeweg zu läugnen, nunmehr trat aber Hugo Donellus ') und sein Zeitgenosse Barn. Brissonius * 2 3 4) auf, und beide be- haupten, Ersterer unter Beziehung auf kr. 6. v. (de alim. vel eil), legat.} und fr. 43. D. de verb. signif. *), Letzterer aber mit vorzüglicher Berufung auf das oben allegirte kr. 6. „alimentorum verbo — quae ad disciplinam pertinent, „non continentur. Gerade die entgegengesetzte Ansicht vertheidigte im 17. Jahr- hundert wieder Io. Bru.vnemann in seinem Comment. in XII. libr. Cod. Lipsiae 1688. p. 627. bei Erörterung der oben unter 4. aufgeführten Coderstelle, wenn er behauptet : „Debent etiam de- terminari ea, quae ad disciplinas addiscendas sunt necessa- „ria, filiis non tantum, sed et filiabus.“ und sich dabei auf die unter 1. erwähnte Pandectmstelle bezieht. Gleicher Meinung war der, derselben Zeit angehörende, Wolfo. , Lauterbach in compend, jur. p. 458. bei Auslegung von v. XXV. 3. (de agnoscend. et alend. liber.) kr. 5. §. 12. und an diesen schlossen sich wieder die Rechtslehrer des 18. Jahrhunderts an. Darunter gehört namentlich de Lyncker *) consuit, jur. select. p. 788. nr. 8., wo es heißt : „— alimenta — non modo cibum et polum — deside- „rant, — quin et sumlus ad studia et artes, ut et itinera „seu peregrinationes desiderant;“ ferner Kaestner Supplement, ad promtuar. Bertoch. Lips. et Zit— tav. 1745. voc. „Alimenta.“ S. 53. §. 1., unter Beziehung auf die unter 1. und 3. genannten Stellen; Und endlich Hellfeld jurisprud. for. T. II. §. 1285., welcher Letztere aber ebenfalls

*) Commentar* de jure civil* L. XII. cap* 4. p. 567. a) In libr. de verb. signif. voc. „Alimentorum,“ p. 35, 3) Was von der Bezugnahme auf diese Stelle zu halten sey, wird ebm- falls später gezeigt werden. 4) Die Behauptung desselben entbehrt jedoch der gesetzlichen Grundlc^e.

des Worts alimenta.

377

wieder keinen Bezug auf die Quellen nahm. In dieselbe Kate- gorie gehört Seuffert Pandectcnrecht Bd. 3. S. 16., welcher die Kosten für die Erziehung der Kinder zur Alimentation rechnet. Bei Weitem größere Aufmerksamkeit, als alle bisher erwähn- ten Rechtslehrer, schenkte Glück im Commentar Bd. 28. S. 54 bis 56. der eben behandelten Frage. Derselbe sondert die Erzie- hungs- und Unterrichtskosten von den Studirkosten und ist der Meinung, daß die Alimentation im weiteren Sinne, die ersteren ohne Zweifel in sich begreife. Was dagegen die Studirkosten an- langt, so führt derselbe zuvörderst das dagegen sprechende kr. 6. D. de alim. vel cibar. legat., dann aber die dafür redenden, oben unter 1. und 3. bemerkten Pandcctenstellen an, äußert im Vor- übergehen, daß man sich unter solchen Umständen über die ge- theilten Ansichten der Rechtsgelehrten nicht wundern- dürfe, und entscheidet sich zuletzt dafür, daß der Ausschluß der Studirkosten wohl insofern das Richtigste sey, als das Civilrecht, wenn es auch keinem Zweifel unterliege, daß. der Vater seine Kinder zu nützli- chen Bürgern des Staates erziehen müsse, durchaus kein Rechts- mittel kenne, wodurch die Söhne den Vater anhalten könnten, sie gerade auf seine Kosten studiren zu lassen. Dazu komme, daß die Studirkosten in den Gesetzen (kr. 4. ubi pupill. educari deb. fr. 6. §. 5. D. de Carb. edict.) von den Alimenten deutlich unter- schieden würden. Der sonst so gründliche Glück verdient aber hier den Vorwurf der Einseitigkeit und Ungenauigkeit deßhalb, weil er bei Entscheidung der Frage über die Studirkosten, einzig und allein das Verhältniß der Eltern und Kinder im Auge hatte, und die oben für die Studirkosten ungezogenen Gesetzstellen zugleich für die Begründung der gcgentheiligen Ansicht angeführt hat. Ganz zuletzt verdient noch Heimbach im RechtSlericon von Weiöke Bd. I. S. 184. erwähnt zu werden, welcher die Kosten des Unterrichts, einschließlich die Studirkosten, unter Be- ziehung auf die oben unter 1. 2. 3. gedachten Gesetze, vom Be- griff der Alimente ausnimmt, aber doch auch wieder zugibt, daß in gewissen Beziehungen,- namentlich in den Fällen der oben bei

378 Walther, Bedeutung und Umfang 1. und 3. zu lesenden Gesetze, die Kosten des Unterrichts den Alimenten gleichgesetzt (?) werden. Auch Heimbach kann dem Vorwurf nicht entgehen, daß er für zwei entgegengesetzte Ansichten die nämlichen Pandectenstellen angeführt hat. Dies sind die Schicksale und der gegenwärtige Zustand unse- rer Einzelnlehre, und eS ist nunmehr die Reihe an uns, aus den vorhandenen Wirren, den Pfad der Gesetze verfolgend, das Rich- tige herauszufinden. Z u 1. Das hier citirte Pandectenfragment erörtert, wie schon gedacht wurde, einen ganz specielleu Rechtöfall. Es hatte nämlich Jemand seinen Sohn zum Erben eingesetzt, seiner Tochter dagegen unter der Bedingung, wenn sie sich in der Familie ver- heirathet haben würde, eine bestimmte Summe zum Heirathsgut legirt, und beiden Kindern im Testament einen Vormund ernannt. Da für die geistige Ausbildung der Tochter somit nichts gethan, und dieselbe auch sonst nicht bedacht war, machten die Verwand- ten den Fall zum Gegenstand obrigkeitlicher Untersuchung, und wirkten den Befehl aus : (jussus est stutoi) alimento pupillae et mercedes, ut liberalibus artibus institueretur, pupillae nomine praeceptoribus clare) daß der Vormund, Abgesehen von dem Vermächtniß, den ganzen Lebensunterhalt für die Mündel, na- mentlich den Aufwand für den ihr gewordenen Unterricht zu be- streiten habe. Die darauf hingestellte Frage aber : ob der Pfle- gebefohlene diese Leistungen mit der Vormundschaftsklage erstattet verlangen könne? wird vom Juristen Julian, dem dieses Frag- ment entnommen ist, geradezu verneint. War nun auch dieses Gesetz nicht geeignet,den allgemeinen Grundsatz daraus abzu- leiten t „disciplinae debentur, si jure sanguinis debentur ali- menta,“ so läßt sich auf der anderen Seite wieder nicht läugncn, daß diejenigen Rechtsgelehrten, welche die Unterrichtskosten, mit Berufung auf dieses Gesetz, unter dem Ausdruck alimenta verstan- den wissen wollen, von der richtigen Ansicht ausgegqngen sind. Denn wenn das Wort alimenta in der (nach §. 4. i. f.) hier Statt findenden, weiteren Bedeutung, den, auf das persönliche Be-

des Worts alimenta.

379

dürfm'ß des Menschen berechneten Lebensunterhalt im ausgedehn- testen Sinne bezeichnet, wozu die Erziehungs- und Unterrichtskosten aus dem Grunde gehören müssen, weil das Fortkommen des Menschen durch Erziehung und Unterricht bedingt ist, so muß man jedenfalls annehmen, daß die dem Worte mercedes Vorgesetzte Copula „et", nicht im ausschließenden, sondern für et quidem ») und im Verhältnis zu dem vorgängigen Worte „alirnenla“, im erklärenden und erweiternden Sinne gebraucht worden ist. Die volle Gewißheit für die Richtigkeit der eben vertheidigten Ansicht verschafft uns kr. 3. §. 2. D. h. t., wo mit ausdrücklichen Wor- ten gesagt ist, daß der Richter, bei Feststellung der Alimente, „et mqncipia, quae pupillis deserviunt, et mercedes „pupillorum *), et vestem, et tectum pupilli etc.“ im Auge haben soll. Zu 2. Scheinbar hinderlicher stehen die Worte des kr. 6. v. de alim. vel cibar, legat. „caetera quae ad disciplinam pertinent,' legato non con- cinentur.“ der Behauptung entgegen, daß der Ausdruck alimenta den Auf- wand für Erziehung und Unterricht des alimentarius mit um- fasse. Zieht man indessen in Ueberlegung, daß das oben ange- führte fr. 6. mit fr. ult. D. h. t. insofern im Widerspruche steht, als am letzteren Orte das legatum alimentorum mit dem lega- tum educationis, worunter der Aufwand für Erziehung und Un- terricht doch zweifellos begriffen seyn muß, auf gleiche Stufe ge- setzt, und jeder Unterschied geläugnet wird, und berücksichtigt dann den, neuerdings ziemlich allgemein gewordenen Grundsatz, daß bei

*) Bergl. Georges lat. deutsch. Lerieon Th. I. S. 1185. yoc. „Et“ in gleicher Bedeutung sehen wir dieses Wort schon oben §. 5. VII. 1. in H. XXIV. 3. (jsoluto matrim.) fr. 22. §. 8. ’) Sollte ja noch Zweifel darüber obwalten, daß mercedes an diesem Orte, wie vorher, das Honorar der Lehrer bezeichnet, dann ver- weise ich auf Glück Commentar Bd. 32. S. 166. Note 5 t

380 Walther, Bedeutung und Umfang Widersprüchen zwischen Stellen in einer und" derselben Rechts- sammlung, die, von den Compilatoren ausdrücklich gebilligte, den Vorzug haben soll *), so dürften die aufgefundenen Bedenklichkeiten wohl als beseitigt zu betrachten seyn. , Zu 3. Eben so sehr mit Unrecht hat man sich, zur Vernei- nung der aufgeworfenm Rechtsfrage, auf diese dritte Gesetzstclle berufen. Es läßt sich nun auch nicht läugnen, daß der Aufwand für die Studien, des Pupillen, von dem vorangestellten Begriff alimenta, daselbst ausgeschlossen wird; dies Bedenken fällt aber wieder zusammen, wenn wir uns erinnern wollen, daß »limenia hier, nach den Ausführungen unter §. 4. i. f., in der ursprüng- lichen Bedeutung zu nehmen ist, wo es nichts als die täglichen Lebensbedürfnisse an Essen und Trinken umfaßt. Und somit bleibt kein Zweifel, daß der Jurist Paulus, durch den hier aufgestellten strengen Gegensatz, die Kosten der Erziehung und des Unterrichts, scheinbar ohne Absicht, aber doch auf eine sehr überzeugende Weise, der zweiten, ausgedehnteren Bedeutung von glimoMa, vor allen anderen dahin gehörigen Leistungen unterstellt hat. Zu 4. In der hier angezogenen Constitution 2. wird zu- vörderst ganz allgemein hingeworfen, wie es zu den täglichen Er- scheinungen gehöre, daß die, den Mündeln oder überhaupt Jüng- lingen gebührenden, Alimente, auf Antrag nicht beauftragter Ge- schäftsführer, zur Vermeidung etwaiger späteren Ungclegenheiten beim Richter, nach Maßgabe des Vermögens von der Obrigkeit festgestellt werden. Dann heißt es weiter : ereigne sich der Fall, daß ein biederer, unbescholtener Vormund dem Pffegebefohlenen die nöthigen Alimente nach eigenem Ermessen reiche, was unter ge- wissen Verhältnissen zuweilen wohl geschehen müsse, so verstehe es sich von selbst, daß der Vormund so viel vergütet erhalte, als er nach der Aussage eines Unpartheiischen, auf die gesammte Cr-

') Bergt. Mackeldei Lehrb. des heutigen röm. Rechts. 10.'Ausgabe. $. 96. IV. Mühlenbruch Lehrbuch des Pandektenrechts. Th. I. §. 71. 3.

des Worts alimenta. 381 Ziehung, Dienerschaft und Studium des Mündels verwendet habe. Dies um so gewisser, als man doch in der That nicht dulden könne, daß ein, auf diese Weise herangebildeter, junger Mann, gleich als ob er nur vom Winde gelebt, und des, einem freien Manne gebührenden, Unterrichts gar nicht theilhaftig geworden, den Ersatz des Geleisteten verweigere. Daß aber die eben vor- getragene Constitution die Bezahlung der Erziehungs- und Unter- richtskosten für den alimentarius ausdrücklich anerkennt, wird kaum zu bezweifeln sepn. Rufen wir uns nun die gesammten, bisherigen Ausführungen unter Nr. VIII. in's Gedächtniß zurück, so gelangen wir jedenfalls zu dem Resultate, daß der unerzogene alimentarius, besonders auch unter Berücksichtigung der, alle möglichen Lebensbedürfnisse umfassenden, generelle» Worte des kr. 43. O. de Verb. Signif. »Verbo victus continentur — quaeque ad vivendum homini »necessaria sunt.« die Bestreitung des Aufwandes für seine Erziehung und Unterricht durch seinen Vcrpfleger im Allgemeinen allerdings verlangen kann, daß aber bei Entscheidung der Frage: ob der alimentarius Anspruch auf eine sogenannte gelehrte Bildung oder nur auf Anlehrnng einer, seine künftige Eristenz bedingenden, Kunst oder mechanischen Fertigkeit zu machen hat, das Vermögen desselben, im Verein mit dem billigen Ermessen des Richters, auf das wir später zurückkommen, die entscheidende Norm ab- geben muß. Manche Rechtslehrer, wie »e Lyncker consuit, jur. seiest. T. II. p. 789. nr. 25. und die dort angeführten : Surdus Consil. 367. nr. 39. Stephan. Gratian. III. discept. forens. c. 508. und Merlinus Controvers. c. 39. nr. 14. seqq. behaupten, daß der- jenige, der zur Reichung der Alimente in weiterer Bedeutung ver- bunden sey, ferner auch IX. die Schulden des alimentarius übernehmen und berichtigen müsse; da aber diese Verpflichtung in den Justinia- neischen Rechtsbüchern nirgends ausgesprochen wird, das Argu-

382 Walther, Bedeutung und Umfang ment aus v. XXV. 3. (de agnoscend. et alend. liber.) fr. 5, 8- 16. »Parens quamvis ali a filio ratione naturali debeat, ta- „rnen aes alienum ejus non esse cogendum exsolvere »filium, rescriptum est;« vielmehr der gegencheiligen Meinung das Wort spricht, so muß die aufgeworfene Frage, besonders auch im Hinblick darauf, daß die Last der Schuldentilgung den früher angegebenen, quellen- mäßigen Begriffsbestimmungen von alimenta nicht untergeordnet werden kann, ohne Zweifel zum Besten des Berpflegers entschieden werden. Auch de Lyncker stimmt dieser Ansicht insofern bei, als er a. a. O. sagt: Andere Doctores sind der widrigen und besseren Meinung zugethan, ut nompo sub alimentis aes alienum non contineatur. Wieder andere Rechtslehrer , z. B. Glück im Commentar Bd. 28. S. 57. und die dort unter Note 35. angeführten Me- renda, Leyser und Schweppe, haben unter Beziehung auf I). V. 2. fäe inollicios. testament.) kr. 27. §. 3. C. VII. 19. (de ord. cognit.) cst. 7. X. V. 1. (de accusat.) cap. 11. die Behauptung ausgestellt, daß zu den Alimenten weiterer Be- deutung auch noch X. die Prozeßkosten zu rechnen wären, vorausgesetzt, daß der Prozeß an sich rechtmäßig sey, und der alimentarius sonst kein Vermögen habe, wovon er diese Kosten bestreiten könne. Glück 0 bemerkt dabei noch, daß die Praxis dies aus dem Grunde für billig halte, weil diese Kosten doch zum Zweck haben, dem zu Ernährenden dadurch Lebensmittel zu verschaffen. Wenn man aber dabei berücksichtigt, daß das erstallegirte Gesetz nicht

*) Er bezieht sich dabei auf Letser Med, ad. Pand. Vol. II. Spec. LXXXIV. med. 5. pag, 209.

des Worts alimenta.

383

von Prozeßkosten, sondern von Alimenten handelt, welche einem mittellosen. Unmündigen nach Verhältniß des, mit der querela inofficiosi testamenti von ihm in Anspruch genommenen Vermö- gens, vom Gegentheil bis zum Ende des anhängigen Prozesses zu reichen waren, daß die Cvderstelle es lediglich mit einem Streit zwischen einem Herrn und Sklaven zu thun hat, wo das Streit- objekt sequestrirt und die Prozeßkosten und Alimente von beiden Theilen, nach richterlichem Ermessen, davon genommen werden sollen, die, dem canonischen Recht entnommene, Stelle aber ganz speciell bestimmt, daß für den, gegen den Abt klagend ausgetrete- nen Mönch die nöthigen Prozeßkosten aus dem Klvstervermögen berichtigt werden sollen, ferner, daß für diese Meinung ein wei- terer Beleg in den Quellm nicht zu finden ist, und die Billigung durch die Praxis, diese Ansicht keinesweges zu einer gesetzlichen machen kann, so muß man die Prozeßkosten, welche endlich zu den »quaeque ad vivendum homini necessaria sunt« des fr. 43. D. de Verb. Signif. eben so wenig'gehören, als die Schulden des ali- mentarius, im Verein mit Heimbach a. a. O. S. 184 aus der Reihe der Verbindlichkeiten des Alimentationspflichtigen streichen. Besonderer Bestimmung zufolge, kann natürlich auch das Gegen- theil eintreten. Endlich haben wir noch die Frage zu erörtern : ob der Ali- mentationöpflichtige XI. die Begräbnißkosten für den alimentarius zu be- streiten habe? Auch hier sind gewichtige Meinungen pro und contra vorhanden. Manche Rechtslehrer, wie Lauterbach im comperni, jur. bei Auslegung des Pandeetentitels de alim. vel cib. legat, p. 520. Jo. Gom. Siegel diss. de legitimo successore hereditatem omit- tente, actionis funerariae reo. Lips. 1725. §. 5. und Ern. Henr. Mylius Disquisit. An is, qui alimenta vivo praestitit, ad hunc sepeliendum sit obligatus? Viteb. 1737. verneinen die aufgewor- fene Frage geradezu, und behaupten : da v. II. 15. (de transactj fr. 8. §. 10. »constet enim alimenta cum vita finiri;« und D.

384 Walther, Bedeutung und Umfang XXXIV. 1. (de alim. vel cibar, leg.) fr. 14. pr. in den Worten: »alimenta — per totum tempus vitae debebuntur« der Grund- satz ausgesprochen worden, daß die Alimentationsverbindlichkeit mit dem Ableben des alimentarius aufhöre, so sey es ungereimt, dem Alimentationspflichtigen, in der Bestreitung der Bestattungs- kosten, eine Last aufbürden zu wollen, die mit dem Dahinscheiden des alimentarius erst entstehe. Andere Rechtslehrer 0, wie Carp- zov ?. II. c. 46. D. 23. nr. 2. und 3. beschränken die Bcerdi- gungsverbindlichkeit auf »parentes utriusque sexus, stupratorem adeg, liberos, fratres et sorores,« und stellen als Princip hin: nur in diesen Fällen, wo die Verbindlichkeit zur Ernährung auf gesetzlicher Vorschrift beruhe (ex provisione legis), fty die Frage zu bejahen, zu läugnen sey sie aber jedenfalls da, wo die gedachte Verpflichtung ex provisione hominis, z. B. durch Vertrag oder letzten-Willen begründet gewesen. . Bei Weitem die Mehrzahl der Rechtslehrer huldigen dagegen unter Berufung auf die Praxis der Ansicht, daß der zur Alimen- tation Verbundene die Begräbnißkosten für den alimentarius zu wagen habe, und sehen diesen Aufwand gleichsam als die letzte Liebespflicht an, wozu der Verpfleger des alimentarius um so ge- wisser verpflichtet sey, als er durch den Tod des Letzteren von der bisherigen Last befreit werde. Zu ihnen gehört namentlich Cole- hus* ) 1. c. L. II. cap. 1. §. 12. seqq. Brunnemann Comment. in Cod. L. III. Tit. 31. L. In restiluenda. p. 281. nr. 5. 6. Richter decis. jur. var. P. II. decis. LXXVIII. nr. 22. Hofacker principia juris civil. Tubing. 1803. P. III. §. 4035. Ohne Zwei- fel ist diese Ansicht auch die richtige. Denn wenn cs auch in den oben angezogenen Gesetzstellen heißt: alimenta eum vita finiri, und per totum vitae tempus debebuntur, so läßt sich aus dieser

0 Wergl. auch Glück Commentar Th. 11. S. 419. Note 4. 3) Nur schade, daß von seinen vielen, für die Bejahung unserer Rechts- frage aufgestellten Gründen, die wenigsten haltbar sind.

des Worts alimenta.

385

Thatsache doch wahrlich noch nicht folgern, daß der Gesetzgeber die Beerdigungskosten aus dem Kreise der Verbindlichkeiten des Alimentationspflichtigen habe streichen wollen. Dazu kommt fer- ner, daß die bemerkte, gegentheilige Behauptung vom Beifall der Gesetze in so fern verlassen ist, als' kr. 44. D. de Verb. Signif- die cura corporis im weitesten Sinne zu dem Begriff von ali- menta zählt, und besonders in v. XI. 7. (de religiosis et swn- tibus funerum) fr. 37. pr. mit dürren Worten bestimmt wird: »Funeris sumtus accipitur, quicquid corporis causa »veluti unguentorum, erogatum est : et pretium loci, in quo »defunctus humatus est : et si qua vectigalia sunt, vel sareo- »phagi, et vectura : et quicquid corporis causa, ante- »quam sepeliatur, consumptum est, funeris impen- »sam esse existimo.« Endlich fällt aber in die Waagschale der Bejahung allerdings noch der Umstand, daß die Praxis auf die entschiedenste Wesse ebenfalls dafür sich ausgesprochen hat. Damit hätten wir denn die ganze Reihe der Leistungen, die vom Alimentationspflichtigen, dem alimentarius gegenüber, kraft der Gesetze verlangt werden können. So wie nun aber leicht be- greiflich ist, daß die aufgestellten Verbindlichkeiten nicht in jedem Falle auf einmal zu Gunsten des alimentarius in Ausübung zu bringen sind, so erklärt es sich auf der anderen Seite auch von selbst, daß unter gewissen Verhältnissen, nach dem Geist der Ge- setze, auch noch andere, zur Lebenserhaltung des alimentarius un- bedingt nöthige, Gegenstände als die angeführten gewöhnlichen, z. B. das Wasser 0, in den Gegenden, wo es nur käuflich zu haben ist, in das Gebiet der Verbindlichkeiten des Alimentations- Pflichtigen aufzunehmen sind * *). Immer aber steht als letzter

i) Man vergl. D. XXXIV* 1. (de alim. vel cibar« legat.) fr. 1. fr. , 14* §. 3. *) Was Colerus 1* c* p. 595. §. 18. von den, zum Begriff von alimenta nicht gehörigen, res vetitae faselt, leidet auf unsere Lebens- weise keine Anwendung, und versteht sich ohnehin von selbst. Zeitschrift für Civilrecht u. Prozeß. XX. 3. 25

386 Walther, Bedeutung und Umfang Grundsatz fest : daß im Zweifel das billige Ermessen des Richters den Alimentationspunkt mit besonderer Rücksichtsnahme auf die Vermögens- und Standesvcrhältnisse und die Art der Verbindung zwischen dem Berechtigten und Verpflichteten zu berichtigen und festzustellen hatl).

8. 6. Praktisches Resultat aus dem Bisherigen. Ein flüchtiger Rückblick auf die einzelnen Theile der bisheri- gen wissenschaftlichen Untersuchung führt zu folgenden Haupt- resultaten : I. Die Entstchungöweise der AlimentaU'onsverbindlichkeit ist eine vierfache; sie gründet sich entweder auf ein Gesetz, eine obrig- keitliche Anordnung, eine lctztwillige Verfügung, oder auf einen Vertrag. II. Der Ausdruck alimenta, Alimente, hat eine doppelte, engere und weitere Bedeutung. In der ersten, weniger üblichen, * bezeichnet er die höchst nöthigen Lebensbedürfnisse, die täglichen Nahrungmi'tiel, die Kost. In der zweiten, allgemeineren und umfangreicheren dagegen, umfaßt er die Lebensmittel im weitesten Sinne, den ganzen, auf das persönliche Bedürfniß des alimenta- rius beschränkten Lebensunterhalt. III. So oft der Ausdruck alimonla, ohne weiteren Beisatz zur Sprache kömmt, begreift er die Lebensmittel im wcitestm Sinne; die erwähnte, engere Bedeutung dagegen hat er nur dann,

') Dies geht mit Gewißheit aus : 1). II. 15. (de trans net.) fr. 8. §. 10. 11. I). XXV. 3. (de agnoscend. et alend. lib.) fr. 5. §• 7 — 13. D. XXXVII. 9. (de ventre in poss. mitt.) fr. 1. §. 19. D. XXXVII. 10. (de Carbon, edict.) fr. 6* §.5. C. Y. 25. (de alend. liber.) 68t. 3. C. V. 50. (de olim. pupillo praest.) cst. 2. hervor. Nov. LXXXIX. «ap. 12. 6. i. f.

des Worts alimenta.: 387 wenn dieselbe durch Bei- oder Gegensätze, als solche ausdrücklich hingestellt und hervorgehobcn worden ist. IV. Wer zur Reichung der Alimente in der ausgedehnteren Bedeutung verpflichtet ist, hat dem alimentarius Folgendes zu leisten: 1) Speise und Trank; 2) die nöthige Kleidung; 3) die Gewährung des Obdachs und der Wohnung; 4) die erforderliche Feuerung und Licht; ' 5) das Bett zum Schlafen; 6) vie nothwendige Bedienung; 7) die Verabreichung der nöthigm Arzneien nach ärztlicher Ver- ordnung; 8) die Kosten der Erziehung und des Unterrichts, wobei jedoch die Frage : ob der alimentarius Anspruch auf eine wissen- schaftliche Bildung, oder nur auf Anlchrung einer solchen Kunst oder Fertigkeit zu machen hat, die geeigenschaftet ist, seine künftige Existenz zu sichern? durch das richterliche Ermessen, nach Maßgabe der, zwischen dem Berechtigten und Verpflichteten obwaltenden, Verhältnisse, entschieden wird; 9) die Begräbnißkosten. V. Mit den so eben aufgezählten, gesetzlichen und gewöhn- lichen Leistungen, die, wie angegeben, immer nur nach Bedürfniß des alimentarius zu erfüllen sind, ist die Reihe der Verbindlich- keiten des Alimentationspflichtigen noch nicht geschlossen, sondem es gehört dahin, nach dem Geist der Gesetze, auch Alles das- jenige, was ausserdem, unter gewissen Verhältnissen, zur Erhal- tung des Lebens des alimentarius unumgänglich nöthig ist. VI. Welche Bedürfnisse aber endlich, ausser den angegebenen, zur Lebenserhaltung des alimentarius in gewissen Fällen unbe- dingt zu befriedigen sind, ist eine Frage, deren Erledigung eben so 25*

883 Walther, Bedeut, u. Umf. d. Worts »liment». sehr in die Sphäre des richterlichen Ermessens gehört, als es ausserdem VII. Sache des Civilrechtes ist, jedes streitige Alimentations- verhältniß, mit besonderer Berücksichtigung der Vermögens - und Standesverhältnisse, und der Art und Weise der, zwischen dem Berechtigten und Verpflichteten obwaltenden, Verbindung zu ord- nen und festzustellen.

Ueber die Ersitzung von Sachen der Unmündigen und Minderjährigen Von Herrn Prof. Dr. Arndts in München

XI.

Ueber die Ersitzung von Sachen der Unmündigen und Minderjährigen. Bon Hrn. Prof. vr. ArndtS in München.

Die Frage, ob Sachen der Unmündigen und Minderjährigen der ordentlichen Ersitzung unterworfm feyen, ist eine jener leidigen Streitfragen, welche, sich von Altersher in unserm gemeinen Rechte fortschleppen und einer- befriedigenden Lösung noch nichts einmal sich zu nähern scheinen. Ein Blick in die gangbarsten Lehr- und Handbücher des Pandektenrechts läßt uns die noch jetzt darüber herrschende Meinungsverschiedenheit leicht erkennen."Puchta z.B. läßt die Stage tn fernem' Lehrbuch C§- 134. n. 7.3 unentschieden; an einem anderen Orte beantwortet er sie schlechthin verneinend ebenso Mühlenbruch * *), ThibaUt*), Wening - Jngen-

') Cursus der Institut. U. S. 623. ') Lehrb. §. 261. not. 7. *) Pond, II. §. 1014. not. ».

390 Arndts, über die Ersitzung von Sachen heim'). Göschen') dagegen, und eben so Vangerow') erklären sich für die entgegengesetzte Ansicht, so weit nicht das ge- setzliche Veräußerungsverbot von Mündelgütern 4) ein Usucapions- hinderniß begründe; und Roßhirt 5), der sich jedoch unklar aus- spricht , nimmt von der ordentlichen Ersitzung nur Sachen der Pupillen während der Unmündigkeit, nicht auch Sachen anderer Minderjähriger, aus. So wenig also hat eine neuere besondere Abhandlung über diesen Gegenstand 6) die Erledigung des Streites herbeigeführt. Obgleich eS nun verwegen wäre, zu hoffen, daß ihm durch folgende Bemerkungen völlig ein Ziel gesetzt werde, so mögen sie doch vielleicht dazu beitragen, dieses Ziel zu erreichen, und ich lege sie daher in solcher Meinung der Prüfung vor. "-Ich entscheide mich ebenfalls für die Behauptung, daß Sachen der Unmündigen und Minderjährigen nach Justinianischem Recht von der ordentlichen Ersitzung gänzlich ausgenommen sind, für die Meinung also, welche schon unter ältern Practikern die herrschende war,,und welche auch noch Vangerow a. a. O. als die herrschende bezeichnet, und zwar glaube ich, daß diese Be- hauptung durch die bekannte Verordnung von Justini an, L. 5. Cod, in quib. causis in int., rest. necessaria non est (2. 41.), vollkommen begründet fei). • Unzweifelhaft ist es,. daß nach vorjustinianischem Recht selbst Sachen der Unmündigen- geschweige denn mündiger noch minder»

*) Lchrb. §< 131. not. t. • . . Borlos. über das gemeine Civilr. II. S. 100 — 106. 3) Leitfaden für Pand. §. 317. . J) Dig. de reb. eorum, qui sub tutela vel cura sunt, sine decreto non alienandis. 27. 9. Cod. 5. 71. ■') Civilr. II. §. 2fi2. ‘) Daniels de usucapione et praescriptione adv. pupillos et minores. Bonnae 1827, Bergl. auch unterholzner Berjahrungslehre §. 35. 182. - j -

der Unmündigen und Minderjährigen. 391 jähriger Personen, der civilrechtlichen Usucapio unterlagen *), daß aber die Minderjährigkeit das Recht gab, gegen diese Usucapio, wie gegen andere Rechtsnachtheile, Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu begehren *), wobei denn natürlich die gesetzliche Restitu- tionöfrist zu beobachten war. Bei der longi temporis praescriptio dagegen verhielt es sich anders; hier wurde die, Zeit der Minder- jährigkeit des verlierenden Eigenthümers in der Berechnung der Verjährungszeit gar nicht mit in Anschlag gebracht; es bedurfte also nicht der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand, um den Minderjährigen gegen den Nachtheil, der ihm sonst aus dem Ab- lauf der Verjährungszeit erwachsen konnte, zu verwahren * 3)* Nun erließ Justinian obengenanntes Gesetz (im I. 531.), folgenden Inhalts: 8aneimu§ favore imperfectae aetatis, exceptionem non numeratae pecuniae ab initio minoribus non currere, ne dum in integrum restitutionem exspectamus, aliquod emergat obstaculum, per quod huiusmodi beneficio mi- ’ nor uti non possit, ne substantia eius subvertatur. Sed humanius est, latius eandem legis interpretationem ex-

*) L. 2. D. de eo qui pro tut. 27. 5. L. 4. §. 11. D. de usucap. 41. 3. L. 7. §. 3. D. pro erutore. 41. 4. L. 33. D. de furtis. 47. 2. Freilich wird in L. 48. pr. D. deacquir. dom. 41.1. als usueapions- unfähig auch die Sache eines Pupillen angeführt (veluti si pupilli sit aut vi possessa aut praesidi contra legem repetundarum donataj; aber es ist bekannt, daß die Basiliken (lib, 50. tit. 1. cap. 47 ) hier die Lesart poputi statt pupilli angenommen haben; und hält man auch die letzte für die richtige, so könnte sie ja auf einer Interpo- lation beruhen, und.man könnte sie auch nach älterm Recht erklären durch Beziehung auf eine solche Sache, deren Veräußerung verboten war. Das auf dem letzten Grunde beruhende Usueapionshindermß kommt uns übrigens hier nicht weiter in Betracht. 9 L. 4. §. 24. D. de doli mali et met. exc. 44. 4. L. un. Cod. si adr. usucap. 2. 36. 3) h. 3. Cod. quib. non obiicit. 1* t. p. 7. 35;

392 Arndts, über die Ersitzung von Sachen tendere in omnibus casibus, in quibus vetera iura cur- rere quidem temporales praescriptiones adversus mino- res concesserunt, per in integrum autem restitutionem eis subveniebant, eas ipso iure non; currere. Melius etenim est, intacta eorum iura servari, quam post cau- sam vulneratam remedium quaerere; videlicet exceptio- nibus triginta vel quadraginta ;annorum in suo statu manentibus. Daß unter den temporales praescriptiones nach dem Sprach- gebrauch der damaligen Zeit auch die Usueapion mitbegriffen seyn könne, wird nicht bezweifelt. Schon Constantin bediente sich des Ausdrucks : nullam poterit praescriptionem opponere vin- dicantibus, wo er ohne Zweifel auch die Usueapion ausschließen wollte^, und in demselben Sinne sagt eine Constitution von Leo Ca. 469J : non prohibendis liberis, quandocunque sui iuris fue- rint, nulla temporali praescriptione obsistente, easdem res vindicare* 2}; und Justinian selbst stellt einmal zusammen : Omnis autem temporalis exceptio sive per usu- capionem inducta sive per decem sive per viginti annorum curricula, sive per triginta vel quadraginta annorum metas, sive ex alio quocunque tempore majore vel minore introducta 3). Es steht also sprachlich gar kein Bedenken entgegen, unser Gesetz auch auf die Usucapio zu deuten; ja, man darf nach obigen Bei- spielen wohl behaupten, daß diese weitere Deutung an sich die größere Wahrscheinlichkeit für sich habe, da man schwerlich eine Constitution der späteren Zeit entgegenstellen kann, worin tempo- ralis praescriptio, in solcher Allgemeinheit gebraucht, doch offenbar nur auf die Klagenverjährung zu beziehen wäre. Es kommt also darauf an, ob der Inhalt des Gesetzes uns

0 L. 1. Cod. de bon. mat. 6. 60. 23 L. 4. Cod. de bon. quae lib. 6. 61. *) L+ 30. Cod. de iure dot. 5. 12.

der Unmündigen und Minderjährigen. 393 berechtige oder nöchige, die beschränktere Deutung vorzuziehen. Wenn irgendwo der Grund des Gesetzes benutzt werden kann, um den unbestimmten Ausdruck des Gesetzes zu erklären, so scheint mir dies hier der Fall zu scyn. Der Grund ist im Gesetze selbst ausdrücklich ausgesprochen und steht auch mit der gesetzlichen Be- stimmung in vollkommener Harmonie. Es ist besser, sagt der Gesetzgeber, daß- man den Minderjährigen ihre Rechte unverletzt erhalte, indem man den Rechtsnachthcil, welcher sie durch den Ab- lauf der Zeit treffen könnte, ipgo jure ausschließt, als daß man ihnen, nachdem sie der Rechtsnachtheil getroffen hat, die ausser- ordentliche Hülfe der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand ge- währe,, welche .durch mancherlei Umstände vereitelt werden kann. Dieser Grund paßt vollkommen auch auf die Usucapivn eben so gut, wie auf die Klagenverjährung; es ist besser für den Min- derjährigen, wenn die Ersitzung seiner Sache durch einen Andern gar nicht Statt findet, als wenn er gegen die vollendete Ersitzung innerhalb der Restitutionsfrist durch Wiedereinsetzung in den vori- gen Stand sich zu schützen suchen muß. Es wäre auffallend, wenn der Gesetzgeber im letzten Fall absichtlich nicht dieselbe Für- sorge für den Minderjährigen -eiiitreten ließe, wie in Betreff der Klagenverjährung, und eben deßhalb -ist bei der Unbestimmtheit seines Ausdruckes- änzunehmen, daß . er dies allerdings gewollt habe. Der Grund des Gesetzes-spricht also entscheidend für die weitere Deutung.- Zwar bemerkt Göschen a. a. O., es müsse für höchst bedenklich gehalten werden, Schlußfolgerungen aus dem in der Constitution angegebenen Grunde zu ziehen, da dieser vom so weitein Umfange sey, daß man am Ende dahin kommen könnte, alles und jedes, was einem Minderjährigen nachtheilig sey, für ipso iure nichtig zu erklären. Aber es ist ja hier gar nicht die Rede davon, den angegebenen Grund des Gesetzes selbst zum Ge- setz zu erheben, oder einen Rechtssatz daraus abzuleiten, den man in dem dispositiven Theil des Gesetzes gar nicht ausgesprochen finden könnte; nur davon ist die Frage, ob ein hier vorkommender Ausdruck in der engern oder weitern Bedeutung zu verstehen sey,

394 Arndts, über die Ersitzung von Sachen ob die weitere Auslegung der gesetzlichen Verfügung, welche den Worten nach zugestandenermaßen sehr wohl zulässig ist, der Ten- denz des Gesetzes und der Absicht des Gesetzgebers besser entspreche, als die engere; und um dieses zu erkennen, dazu ist eine Schluß- folgerung aus dem angegebenen Grunde vollkommen zulässig J). ' Ungegründet ist auch, was Vangerow bemerkt, daß schon die Veranlassung des Gesetzes (exceptio non numciotao pecu- niae) für die engere Auslegung- spreche. Der Kaiser hatte bei Erlassung des Gesetzes zunächst den Ablauf der Frist im Auge, während welcher die exceptio non numeratae pecuniae noch mit der Wirkung, daß der Gegner die Zahlung beweisen muß, vor- geschützt werdm kann; es sollte dabei die Zeit der Minderjährig- keit nichts Rechnung kommen. Er findet sich aber sofort zu einer allgemeinerm Bestimmung bewogen, und mit Recht; denn daß eine Urkunde zwei Jahre lang nicht beweiset, was sie aus- fagt, das ist schon an sich ein besonderer Vortheil, und wenn, um diesen dem Minderjährigen unversehrt zu erhalten, die Zeit der Minderjährigkeit ganz ausser Ansatz bleiben soll, so ist dies gewiß um so mehr in solchen Fällen angemessen, wo der Verlust einer Klage oder des Eigenthumö durch Zeitablauf, von dem Min- derjährigen abzuwenden ist. , Es steht aber in dieser Beziehung die Verjährung der Kla- gen jener Verjährung der oxcoptio non numeratae pecuniae nicht näher wie die Usucapio.. Die beiden ersten Fälle sind so verschie- denartig, daß man wahrlich nicht berechtigt ist,, wegen ihrer nä- heren Verwandtschaft die folgende Bestimmung nicht auch auf die Usucäpio zu beziehen,, auf welche sie ihren Worten und ihrem Grunde nach sehr gut paßt. Zudem mußte dieselbe gerade bei der Usucapio besonders an- gemessen erscheinen, da sie bei der ihr am nächsten verwandten

i) Savigny System I. S. 228.

der Unmündigen und Minderjährigen. 395 longi temporis praescriptio schon bisher gegolten hatte 0- Die Stelle des Justinianischen Rechts, welche dieses ausspricht, giebt zugleich von anderer Seite her das bedeutendste Argument für die weitere Auslegung der L. 5. Cod. cit. Sie sagt nämlich sehr bestimmt: . Non est incognitum, id temporis, quod in minore aetate transmissum est, longi temporis praescriptioni non com- putari. Ea enim tunc currere incipit, quando ad maio- rem aetatem dominus rei pervenerit. (Diocet. et Max.) Diesen Rechtssatz nun müssen unsere Gegner als unpractisch ansehen. Göschen. erklärt auch ausdrücklich, ans die Ersitzung des Eigenthums lasse er sich nach Justinianischem Recht, nach dem Recht des zweiten Codex, nicht mehr anwenden..'Er will ihm nur noch, in so fern die Präscriptio auch gegen das Pfand- recht wirkt, praktische Bedeutung beilegen. Dabei aber übersieht er, daß das Rescript am Ende ausdrücklich den Eigenthümer der Sachr nennt, also ganz bestimmt auf die Eigenthumsverjährung hinweift, wie denn auch erst im folgenden Titel des Codex die: Beziehung der Präscriptio auf das Pfandrecht zur Sprache kommt Er müßte also jedenfallszugeben, daß. nach seiner Ansicht die Stelle' nicht mehr, zum Recht des Codex paffe und in derselben nicht so, wie. sie vorliegt,/hätte ausgenommen werden sollen. Ich dagegen' halte es für verwegen,: einem so klaren und zugleich mit andern Bestimmungen so wohl harmonirenden Ausspruch die practische Bedeutung abzusprechen; ich kann dazu in dem ganzen Inhalt des Codex durchaus keine Berechtigung finden, wenn ich auch von unserer L. 5. Cod. cit. abstehe. Man glaubt sie in der L, un. Cod. de usucap. transformanda, zu finden, welche etwa Zwei-Wo- chen früher erlassen ist (XV. Kal. Noy. post consulatum Lam—'

*) L. 3. Cod. quib» non obiicit. I. t. p. ad versus creditorem praescriptio opponatur« 7; 36.

396 Arndts, über die Ersitzung von Sachen i>Ai)ii et Orestis}, als L.5. cit. fdat. Kal. Nov. post Lampadiüm et Orestem 66.}. Ich muß aber dagegen Widerspruch erheben. Denken wir uns nämlich in die Lage eines Juristen, welcher un- mittelbar nach Erlassung Mer 6. un. de usucap. transform., vor Erscheinen der 6. 5. eit., über die vorliegende Rechtsfrage eine Entscheidung zu geben hätte, so ergiebt sich Folgendes: Es war bis dahin unzweifelhaft Rechtens, und im ersten Codex, der die L. 3. Cod. cit. ohne Zweifel schon enthalten hatte, noch aus- drücklich ausgesprochen , daß bei der Berechnung der Zeit für die longi; temporis praescriptio die Zeit der Minderjährigkeit des Eigenthümers nicht eingerechnet werden durfte. Dieses Recht kam namentlich überall bei der Eigenthumsersitzung der Provinzial- grundstücke, ^ also bei weitem bei den meisten Grundstücken des da- maligen Justinianischen Reiches zur Anwendung, während die civilrechtliche Usucapio der nur ausnahmsweise vorkommenden italischen Grundstücke ipso iure auch während der Minderjährig- keit! stattfand und nur Wiedereinsetzung in den vorigen Stand da- gegen helfen konnte. Nun verordnet Justinian durch jenes Gesetz über die Umwandlung der Ersitzung wörtlich :• et in Itali-* cis söli-rebus, quae immobiles sunt vel esse inlelliguntur $ ita usucapionem transformandam esse, ut tantummodo et, his decem ' vel viginti vel..triginta annorum et aliarum exceptio tempora*' currant. Von den Provinzialgrundstücken sagt der diöpositive Theil des Gesetzes unmittelbar gar nichts; nur die Einleitung er- wähnt/ihrer, um anzuveuten, daß die bisherige Rechtsverschieden-- HO.zwischen 'ihnen und den italischen Grundstücken ferner beizu- bchalten, unangemessen scheine. : ■ ' LKenfl .tut« auch .nicht in Abrede zu stellen ist, daß jetzt auch - die* Ersitzungder Provinzialgrundstücke eine wahre Usucapio sey/ als welche sie in der That schon durch L.8 pr. Cod. 7. 39. an- erkannt wordm war, so scheint es mir doch allen Regeln der Interpretation zuwider, anzunehmen, daß durch, diese Verordnung eine bisher bei der longi temporis praescriptio gejtenbe so wich-

der Unmündigen und Minderjährigen. 397 tige Beschränkung stillschweigend aufgehoben sey und vollends konnte sich der Jurist zu dieser Annahme nicht berechtigt halten, wenn er eben diese Beschränkung nachher noch in den revidirten Codex ausdrücklich wieder ausgenommen sah. Mit gleichem Rechte hätte er behaupten können, daß auch die bisherigen näheren Be- stimmungen der lNAinta annorum praescriptio, die in L. un. Cod. cit. unmittelbar neben der Ion§i temporis praescriptio genannt wird, nicht mehr gelten, was Jedermann sogleich für absurd er- kennt. Er konnte vielmehr nur so argumentiren: Nach dem neuen Gesetze soll die zweijährige Usueapion der italischen Grund- stücke nicht mehr gelten; es soll überall bei Grundstücken nun- mehr die zehn- oder zwanzigjährige Präseriptio Anwendung finden, welche bisher ohnehin bei den meisten Grundstücken allein anwend- bar war; die Voraussetzungen aber dieser Verjährung sind, so weit sie nicht das neue Gesetz selbst berührt, aus dem bisherigen Rechte zu entnehmen, und darin finden wir klar ausgesprochen, daß die Zeit der Minderjährigkeit des Eigenthümers von der Verjährungs- zeit abzuziehen sey, und so wurde es auch bisher bei der Ersitzung aller Grundstücke, mit Ausnahme der wenigen italischen, wirklich gehalten. Wenn auch noch in einigen Stellen der Justiniani- schen Rechtsbücher die Möglichkeit der Usucapio während der Minderjährigkeit anerkannt wird, so kann uns das in dieser Ent- scheidung um so weniger irre machen, da die Cvmpilatorcn es absichtlich vermieden haben, diesen Ausdruck auf die jetzige Er- sitzung unbeweglicher Sachen geradezu anzuwenden, also dabei zu- nächst nur an die Usueapion beweglicher Sachen gedacht seyn kann. Diesemnach würde also eine vorsichtige und genau erwägende Auslegung unmittelbar nach der Erlassung der L. un. cit. in Be- treff unserer Frage zu keinem andern Resultate gekommen seyn, als daß bei der ordentlichen Ersitzung unbeweglicher Sachen die Zeit der Minderjährigkeit des Eigenthümers ganz ausser Rechnung

*) Dgl. meine Beiträge zum Civilr. und Civilprozeß I. S. 97 — 101,

398 Arndts, über die Ersitzung von Sachen bleibe, die Usucapio beweglicher Sachen aber ipso iure Statt finde und nur Restitution dagegen zulässig sey. Und wenn nun L. 5. cit. nicht, wie wir vertheidigen, in der umfassenderen Bedeutung auszulegen wäre, so müßte dieser Unterschied zwischen der ordent- lichen Ersitzung beweglicher und unbeweglicher Sachen auch setzt noch behauptet werden; nimmermehr könnte man gegen die klare L. 3. Cod. cit den Satz behaupten, daß auch die longi temporis praescriptio oder longa possessione capio unbeweglicher Sachen während der Minderjährigkeit des Eigenthümers ihren ununter- brochenen Fortgang habe. Gerade darin aber liegt nun ein ent- scheidendes Argument für die weitere Auslegung jenes nur vier- zehn Tage nach L. un. cit. erlassenen Gesetzes; denn Justinian strebte sichtlich die unnöthigen Unterschiede zu beseitigen, und wenn ihm diese bei dem früheren Gesetze nicht alle zum Bewußtscpn kamen, so entspricht es doch gewiß dieser Tendenz, ein bald nach- her folgendes Gesetz in dem grammatisch vollkommen zulässigen Sinne aufzufassen, wornach dadurch eine noch übrige practisch wichüge Verschiedenheit beseitigt wird. So spricht also auch der Zusammenhang der Gesetzgebung für die weitere Erklärung *). Allein wie ist es mit dieser unserer Ansicht zu vereinigen, daß in dön Pandecten, die doch erst zwel^ Jahre später, als unser Ge- setz erlassen ist, vollendet wurden, noch so viele Stellen ausge- nommen sind, welche die Usucapion gegen Minderjährige als zu- lässig bezeichnen? ja, daß sogar in den erst drei Jahre später publicirten zweiten Codex noch rin eigener Titel: si adversus usucapionem (in integrum minor restitui velit), ausgenommen ist? Das Letzte vorzüglich hat Anstoß.erregt; denn ein Versehen hier vorauszusetzen, scheint kaum.statthaft. Aber es läßt sich vollkom- men befriedigend erklären. Man muß nämlich bedenken, daß L. 5. nicht die usucapio ausdrücklich erwähnt, sondern nur allge- mein von den Fällen spricht, in quilius vetera iura currere qui-

*) Savigny a. a. O.

der Unmündigen und Minderjährigen. 399 dem temporales praescriptiones adversus minores concesse- runt, per integrum autem restitutionem eis subveniebant. Die Revisoren des Coder fanden diese neue Constitution vor, und verstanden sie, so wollen wir voraussetzen, eben so wie wir, auch von der Usucapivn. Sie fragten sich, ob nun der Titel: si adversus usucapionem ganz auszustreichen sey? Sie beant- worteten sich diese Frage ganz richtig : Es ist besser, wenigstens eine Stelle desselben aufzunehmen, welche ausspreche, daß der Min- derjährige nach bisherigem Recht auch gegen die Usucapio Wieder- einsetzung in den vorigen Stand erlangen konnte, also nun L. 5. darauf Anwendung finde; denn es könnte Jemanden einfallen, dies zu bezweifeln, und sie konnten so durch Ersparung eines Striches künftigen Partheien die Berufung auf andere, weniger nahe liegende Beweise dieser Behauptting ersparen. Mit guter Ueberlegung ließen sie also die Constitution stehen, welche sagt r Contra eos, qui res minorum tenent, si usucapione dominium acquisierint, restitutionis auxilium eis decerni debet. Zudem konnte diese damals auch noch geraume Zeit von unmittelbar prak- tischer Bedeutung scpn für diejenigen Fälle, wo schon vor Erlas- sung der L. 5. die Usucapio» gegen Minderjährige vollendet ge- wesen war 0. Was nun endlich die Stellen der Pandecten betrifft, so konnte deren Aufnahme eher schon aus einem Versehen der Compilatoren erklärt werden. Als Justini an die L. 5. eit. erließ, hatte man schon ein Jahr lang an den Pandecten gearbeitet und gewiß schon einen bedeutenden Theil des Materials gesammelt; es ist nicht zu verwundern, wenn nachher hier und da im Zusammenhang einer ganzen Stelle eine Hindeutung auf das durch dieses Gesetz erst abgeänderte Recht stehen blieb, wie ja Aehnliches auch sonst oft genug der Fall ist. Betrachten wir aber die einzelnen Stellen näher, so zeigt sich vollends, daß sie als Gegenargumente gegen

*) Bgl. Savlgny a. a. O. S. 277 sg.

400 Arndts, über die Ersitzung von Sachen unsere Ansicht gar kein Gewicht haben. Ich theile sie in vier Classen: i. L. 45. pr. D. de minor. 4. 4. Etiam ei, qui priusquam nasceretur usucaptum amisit, restituendam actionem La- beo scribit. L. 4. §. 24. I). de doli mali et met. exc. 44. 4. . . Si is, qui pro tutore negotia gerebat, rem vendiderit et usu- capta sit, exceptionem non nocere pupillo rem suam persequenti, etc. In diesen beiden Stellen ist anerkannt, daß dem Pupillen Restitution gegen die Usucapio gewährt wird; sie vereinigen sich also mit unserer Ansicht in derselben Weise, wie L. un. Cod. si adv. usucap. Zudem enthält die erste eine nähere Bestimmung, in Betreff des nasciturus, welche keineswegs überflüssig ist. Und die zweite, nur den Fall setzend, daß eine vom Prätor veräußerte Sache des Pupillen usueapirt worden ftp, gibt eine Regel an, welche auch nach Justinianischem Rechte noch in allen den Fäl- len, wo schon vor Erscheinen der L. 5. cit. die Usueapion vollen- det war, aber später erst angefochten wurde, von praetischer Be- deutung war; sie sagt deßwegen nicht, daß auch in Zukunft noch eine solche Usueapion Statt finden könne. . Uebrigens weiß ich wohl, daß Cusaeius in L. 4. §. 24. eit., sich stützend auf die Autorität der Basiliken und aus L. 2. D. de eo qui pro tut. 27. 5. statt : et usucapta sit, lesen wollte : nee usucapta sit Nimmt man diese Lesart an, so fällt die Stelle mit der unter 3. zu besprechenden L. 2. cit. zusammen und gilt von ihr dasselbe, wie.von dieser. Indessen ist diese Emendation, wie schon Ro- be rtus gegen Cuiaeius ausführte 2), keineswegs nothwendig, die Worte : pupillo rern suam persequenti können füglich auch

*) Cuiacii obs. lib. XV. cap, 22. Vgl. Damus 1. c. p. 48. *) Cuiacii opp. edit. Neapol. vol. X. pag. 107 — 109.

der Unmündigen und Minderjährigen. . 401 auf die Anstellung der restitutoria rei vindicatio von Sekten des Pupillen bezogen werden. 2. I« 4. 8- 11. D. de usucap. 41. 3. Si res pupilli surrepta ' sit, sufficere dicendum est, si tutor eius sciat, rediisse eam in domum pupilli, et si furioso, sufficere curatores scire. L. 7. §. 3. D. pro emt. 41. 4. Si tutor rem pupilli surripue- rit et vendiderit, non contingit usucapio, priusquam res in potestatem pupilli redeat; nam tutor in re pupilli tunc domini locum obtinet, quum tutelam administrat, non quum pupillum spoliat. L. 33. D. de furtis. 47. 2. Tutor administrationem quidem rerum pupillarium habet, intercipiendi autem potestas ei non datur; et ideo si quid furandi animo amoverit, fur- tum facit, nec usucapi res potest; sed et furti actione tenetur. — Quod in tutore scriptum est, idem erit et in curatore adolescentis ceterisque curatoribus. In diesen drei Stellen scheint die fortwährende Möglichkeit der Usucapion von Sachen der Mündigen und Minderjährigen ganz klar anerkannt zu werden, indem sie nur wegen weggefalle- ner Entwendung derselben, so lange sie nicht in die Gewalt des Eigenthümers zurückgekehrt sind, ausgeschlossen wird. Aber es ist dabei zu bedenken, daß das durch Entwendung der Sache be- gründete Hindcrniß der Ersitzung viel weiter reicht, als dasjenige, welches nach unserer Auslegung der neueren Verordnung Justi - n ia n's dadurch entsteht, daß die Sache einem Pupillen oder Min- derjährigen gehört. Das letzte besteht nur so lange, als die Sache im Eigenthum des Unmündigen oder Minderjährigen bleibt; es fällt also ganz von selbst fort,'sobald der Eigenthümer volljährig » geworden oder das Eigenthum der Sache auf einen Volljährigen, z. B. durch Erbfolge, übergegangen ist. Ist dagegen die Sache gestohlen worden, so bleibt sie, für immer der ordentlichen Er- sitzung entzogen, so lange bis sie in die Gewalt des Eigenthümers zurückgekommen ist, und es kann sich also das Usucapionshinder- Zektschrist für Civilrecht u. Prozeß. XX. 3. 26

402 ArndtS, über die Ersitzung von Sachen niß möglicher Weise leicht über die Zeit der Volljährigkeit des Eigcnchümers hinaus erstrecken. Daher kann die Compilatvren durchaus kein Tadel treffen, daß sie obige Stellen aufnahmcn, auch wenn sie der Meinung waren, die wir vertheidigcn, daß die Sachen der Minderjährigen schon als solche, so lange sie es blei- ben, von der ordentlichen Ersitzung ausgenommen seyen. Es ist auch nach unserer Meinung ebenfalls noch einepractisch wichtige Be- merkung, daß die Wissenschaft des Vormundes genügt, um die Sache als zurückgekehrt in die Gewalt des Mündels anzusehen (L. 4. §. 11. cito. Es ist nach unserer Meinung ebenfalls noch ein praktisch wichtiger Satz, daß die Entwendung durch den Vormund selbst, so gut wie die eines Fremden, ein objektives Usucapionshinderniß begründet, das nur durch Rückkehr der Sache in die Gewalt des Eigenthümers wieder beseitigt wird (L. 7. §. 3. u. L. 33. eilt.). Es wird nicht gesagt : Contingit usucapio, simulae res in po- testatem pupilli redeat, welchen Satz man nur durch ein falsches argumentum a contrario aus L. 7. §. 3. ableiten könnte, es heißt nur : non contingit usucapio, priusquam res in potestatem pu- pilli redeat. Somit vermindert sich die Zahl der vielen Pandeetenstellen, von welchen Göschen a. a. O. spricht, durch diese eine Bemer- kung fast um die Hälfte; es bleiben nämlich, so viel mir bekannt ist, nur noch übrig : 3. L. 2. D. de eo, qui pro tutore neg. gessit. 27. 5. Si is, qui pro tutore negotia gerebat, quum tutor non esset, rem pupilli vendidit, nec ea usucapta est, petet eam pu- pillus, quamquam ei cautum est. Hier wäre allerdings der Zusatz: nec ea usucapta est, überflüssig, wenn die Sache des Pupillen nicht usueapirt werden kann. Aber man kann es doch den Compilatoren kaum zum Vorwurf machen, daß sie den Zusatz nicht ausmerzten. Er ist unverfänglich, indem er nur die Nicht-Usueapion voraussetzt. Stellen wir uns vor, es habe der Mitverfasser der Pandeeten, der diese Stelle ereerpirte, sich wirklich die Frage vorgelegt, ob er

der Unmündigen und Minderjährigen. 403 den Zusatz nicht wegen L. 5. Cod. cit. ausstreichen solle? Er konnte sehr wohl mit Ueberlegung ihn stehen lassen, erwägend, daß die Stelle nicht aussage, daß eine Sache des Pupillen als solche ferner noch usucapirt werden könne, und daher der künf- tigen Interpretation überlassend, zu bcurtheilen, ob im einzelnen Fall die Usucapion Statt gefunden habe oder nicht. Zudem konnte auch dieser Zusatz etwa noch praktisch bedeutend erscheinen in Be- ziehung auf die Fälle, wo nach bisherigem Rechte die Usucapion schon vollendet war. Und endlich ist ja auch nach L. 5, Cod. cit., so wie ich sie verstehe, iminer noch der Fall möglich, daß in Folge der durch den Protutor vorgenommenen Veräußerung, Usu- capion einer Sache des Pupillen Statt finde. Sie ist freilich ausgeschlossen, so lange die Sache Eigenthnm des Pupillen bleibt; aber drei Jahre nach dem Tode des Pupillen oder nach dessen Großjährigkeit kann sie vollendet scyn. Nun hieße es aber wahr- lich verba legis caplare, wenn man uns entgegnen wollte, der Satz : polet eam pupillus, spreche aus, daß der Pupill noch als solcher die Klage anstelle; der Substantiv pupillus bezeich- net hier, wie in vielen ähnlichen Fällen, nur dieselbe Person, von welcher als Pupillen im Vordersätze die Rede gewesen, ohne im Geringsten dabei vorauszusetzen, daß der gewesene Mündel auch jetzt noch unmündig , sey ch. So verschwindet jedes Bedenken, welches die Aufnahme der L. 2. cit. gegen unsere Ansicht erregen könnte. — Dieselbe Bemerkung ist übrigens auch anwendbar auf L. 4. §. 24. cit., wenn man auch die Tcrtesverbesserung des Cuiacius nicht annimmt. 4. L. 2. §. 15. D. pro emtore. 41. 4. Si a pupillo emere sine tutoris auctoritate, quem puberem esse putem, di- cemus, usucapionem sequi, ut hic plus sit in re quam in existimatione 2) : quodsi scias, pupillum esse, putes

>) Dgl. z. B. I.. 13.». äs tutelas, ctc. 27. 3. „post pubertatem pupilli,“ ’) Ich halte mit Cuiacius dafür, daß hier zu lesen sey r ut bie plus 26 *

404 Arndts, über die Ersitzung von Sachen tamen pupillis licere res suas sine tutoris auctoritate administrare, non capies usu, quia juris error nulli prodest. L. 5. §. 2. D. de auctoritate tut. 26. 8. Item ipse tutor et emtoris et venditoris officio fungi non potest. Sed enim si contutorem habeat, cuius auctoritas sufficit, prociddu- bio emere potest; sed si mala fide emtio intercesserit, nullius erit momenti, ideoque nec usucapere potest. Diese beiden Stellen können vollends unserer Ansicht gar nicht hindernd in den Weg treten. Sie reden nämlich nicht von der Usucapion einer Sache des Pupillen, sondern nur von dem Erforderniß eines rechtmäßigen Erwerbes, auf welchen sich die Usucapion gründen könnte; sie bestimmen nur, in wie fern der Kauf vom Pupillen einen genügenden Usucapionstitel gebe. Bet der letzten Stelle ist dies am klarsten. Hat der Vormund unter Zustimmung des Mitvormundes redlich eine Sache, die dem Pu- pillen wirklich gehört, erkauft, so bedarf er der Ersitzung gar nicht mehr und 'es kann daher keine Rede mehr von derselben seyn; er wird sofort Eigenthümcr H; kauft er unredlicher Weise, so kann er dadurch nicht Eigenthümcr werden, wenn auch der Pu- pill Eigenthümcr war, und daher auch nicht Usucapionsbesitzer, der Pupill mochte Eigcnthümer seyn oder nicht, schon aus dem Grunde nicht, weil es am guten Glauben fehlt. Der Fall der ersten Stelle ist freilich so beschaffen, daß auch, wenn die Sache wirklich dem Pupillen gehört und zugleich der Käufer sich in gu- tem Glauben befindet, dennoch der Kauf ungültig ist und daher

sit in existimatione quam in re, ober etwa ut hie plus quam in re sit in existimatione. Vergl. übrigens Daniels 1. c. p. 50 — 58. ') Nach älterem Recht konnte freilich noch von Usucapion die Rede seyn, insofern dem Käufer die res mancipi nur tradirt war; für das Justinianische Recht kann dics nicht mehr in Betracht kommen.

der Unmündigen und Minderjährigen. 405 das Eigenthum nicht gewähren kann, daß also auch in diesem Fall von Usucapion der Sache die Rede seyn könnt e,'>wenn die Sache des Pupillen nicht als solche der Usucapion entzogen wäre. Und ohne Zweifel hat auch der Verfasser der Stelle (Paulus) die Meinung aussprechen wollen, daß in solchem Falle auch die dem Pupillen wirklich gehörende Sache usncapirt werden könne. Aber es ist gleichwohl nicht nothwendig, die Voraussetzung, daß die Sache dem Pupillen wirklich gehöre, als wesentlich in die Stelle hineinzulcgen, und gewiß ist dieses auch nicht die Meinnng des Paulus gewesen; er wollte nur die Möglichkeit der Usuca- pion in Folge eines solchen Kaufes anerkennen, ohne Nückstcht darauf, wem die Sache gehöre; er wollte nur anerkennen, daß der Kauf, in solcher Meinnng geschlossen, einen gültigen Usuca- pionstitel abgebe, während der obwaltende Nechtsirrihum über die Veräußerungsfähigkeit des Pupillen eben so jedenfalls die Ersitzung hindere, die erkaufte Sache mag dem Pupillen gehören oder eine fremde Sache seyn. Demnach enthält also auch diese Stelle noch einen practisch bedeutenden Satz, wenn gleich anerkannt wird, daß nach Justinianischem Recht die Sache deS Pupillen ohnehin schon als solche der Usucapion entzogen ist. Zudem ist auch hier wie- der, selbst für den Fall, daß die Sache dem Pupillen wirklich ge- hörte, zu beachten, daß dasUsucapionöhinderniß, welches aus der Eigenschaft der Sache als einer Pupillensache hervorgeht, nur ein vorübergehendes ist, während der Mangel eines gültigen Usu- capionstitels die ordentliche Ersitzung für alle Zeiten anöschließt. Nach allem diesem wird man mir wohl zugestehen, daß die „vielen" Pandcctenstellcn der weiteren Auslegung unserer Justi- nianischen Verordnung kein erhebliches Hindcrniß in den Weg legen; und wenn nun auch die Ausnahme der L. un. Cod. Si adv. usucap. oben auf befriedigende Weise erklärt worden ist, in- nere Gründe aber entscheidend der weitern Auslegung das Wort reden, so wird man die Nichtigkeit derselben nun vielleicht fester begründet finden.

406 Arndts, über die Ersitzung von Sachen rc. , Man möge sich nur noch fragen, ob es nicht eine weit ge- waltsamere Interpretation ist, die klare und bestimmte l,. 3. 606. qnib. non obiic. I. t. p. (7.35,) ohne weiters für unpractisch zu erklären, als die übrigen genannten Stellen auf die angegebene - Weise mit dieser und mit L. 5. Cod. 2. 41. in Einklang zu brin- gen? Ich hoffe, rs werde die Antwort zu Gunsten der gegen- wärtigen Ausführung ausfallen.

Sach-Register über Band XVII bis XX incl.

S a ch - R e g i st e r über Band XVII. bis XX. incU 'der Zeitschrift für Civilrccht u. Prozeß.

Die erste römische Ziffer bezeichnet den Band, die zweite dergl. die Nummer des Aufsatzes, die dritte, arabische, diebttrcf- sende Seite des Bandes.

A. Aberacht (Oberacht) in Bezug auf contumacia. XVIX, I 28. 32. Abgleichung — Einwand derselben XIX, VI s. compensatio. Abzugskanäle, in Bezug auf actio firiium regnudorum XVII, XIII 434. Aeeeptation des durch die contuma- cia geleisteten Verzichts XVII, I “ 104 ff. Acceptilatio XIX, VI 149 f. 168. 171. Accessio possessionis XX, VI 187. Aceessionen in Bezug auf Pfandrecht . XX, VI 264. 267. Unterschied zwischen A., welche Früchte sind und denen, welche e§ nicht sind ib. 269. AccrescenzrechtXVII,IV200ff.224ff. XIX, III 81. s. jus accrescendi. Accusatio contumaciae XVII, 1 9. 23 f. 59. 64 ff. 102 ff. Acht, einfache, in Bezug auf con- tumacia XVII, I 28 30. 32. t Acquisitivverjährung, in Bezug auf actio finium regundorum XVII, XIII 438.

Actio ad exhibendum XVIII, VII 234. XIX, I 9. XX, II 53. — aestimatoria XVIII, VI 145 f* — bonae fidei XIX, VI 152 ff. — commodati ib. I 19 f. — communi dividunbo XVII, VIII 430 ff. XIX, 8. — confessoria ib. I, 8. XX, VI 256- — constitutae pecuniae ib. V 172* — constitutoria ib. 170, — contraria XIX, VI 151. 176. — de agnoscendis vel alendis li- beris ib. II 56. — de dolo — diese und alle we- gen dolus eingeführten Klagen gehen nicht gegen die Erben des Betrügers XX, VI245. — de effusis et dejectis XVIII, XII. 393. — de fideicommisso et legato XIX, I 14. — depositi ib. I 19. — directa ib. VI 151. 176 — emti XVII, V 258. XVIII, VII 255. Die actio ex emto hat nur derjenige, der bona fide die fremde Sache gekauft hat ibid. 255,

408 -

. Sach - Register.

Actia emti venditi XVII, V 256. 258. X. 356 ff. — ex locato vel conducto XVIII, XIL 380 not. — ex stipulatu XVII, V 262. 264. XIX. VI 157 not. 1. — familiae erciscundae XVII, V 268. 269 not. XIX, III 74. 81. XI 379 not. 2. 380. — finium regundorum XVII, XIII 426. — furti XX, VI 270. — hypothecaria XVIII, III 85. 96. 115. VII. 251. XX, V 146 ff. 163 ff. 175. V1178 ff. 190. 198. 210. 225 ff. 261. 264. 273 ff. — h. utilis XVIII, III 91. 97. XX, VI 197. 217. 225 ff. 260ff. — in personam, in Bezug auf Wer- pfändung von Sachen, deren Ei- gcnthümer man nicht ist, XX, VI 234. — in rem ib. V 152. VI 221. — in rem uiilis gegen denjenigen, qui dolo desiit possidere oder qui liti se obtulit ib* 232. — judicati, in Bezug auf Erbschaft XIX, XI 379. — legis Aquiliae directa ib. I 29. A. utms ib. — locati et conducti XVII, X361. — mutua XIX, VI 151. — negativa ib. I 8. — negatoria XVII, VI299 ff. XVIII, V 134 ff. — negotiorum gestorum ib. -VII 249. — Pauliana XX, I 30. -— personalis ib. V 152. — pigneratitia XVII, XII 420 ff. XVIII, III 81. 91. XX, 1784181s. — praescriptis verbis XVII, X 357. 361. — pro socio ib. 355. — Publiciana XVIII, III 82. VII 232. XX, I 16 f. VI182 ff* 189* — quanti minoris XVIII, XI 363. — quasi Serviana XX, VI 178. 180. 183. 189. — quod metus causa XIX, 18. — rei uxoriae XX, V 162. — Serviana XVIII, III 82 f. 93. XX, V152. VI178.180.183.189.

Actio suppletoria XVII, VI 165. 238. 242. — utilis XX, V 170. -des Cessionars ib, VI 225. -Serviana ib. 164. 279. — vectigalis XIX, I 8. — venditi XVII, V 258. X 356. Actiones bonae fidei XVIII, I 11* XX, V 162 f* — honorariae XIX, VI 151. — in factum XX, V 170 ff. — stricti juris XVIII,! 11. XIX, VI 151. XX, V 162. Actor XX, I 19. Actore non probante reus absolvi- tur XVII, II 124. Ttdeitat, in Bezug auf contumacia XVII, I 47. Adjectio heredis XIX, XI 372 ff. 381. Adjudicatio, in Bezug auf actio finium regundorum XVII, XIII 433. Abjudicatwnsrecht, richterliches, dgl. XVII, XIII 435 ff. Adjunctio, in Bezug aus Besitz XX, IV 120. — in Bezug auf Verpfändung ib. VI 249. Adoptio minus plena XVII, 1X330. Ad renuntiata non datur regressus XVII, I 69. Adsimulatio, in Bezug auf Beweis- kraft von Privaturkunden XX, III 94. Advoeaten, in Bezug auf contu- macia XVII, I 47. — XIX, IX 272. 282 ff. Advocati, in Bezug aus Salman- nen XX, IV b. 130. Aechtheitsbeweis von Urkunden XX, III 106. VII 337. Aequitas XIX, VI 143. — compensationis ib. 146 f. Aerarium, kaiserliches, in Bezug auf Erwerb aus solchem XIX, I 17. Aestimatio, in Bezug auf vis XX I 35. Zlstermiether XX, XII 413 ff. Ztsterpfand XX, VI 225. Afterpfandgläubiger XX, VI 224. Asterpfandrecht XX, VI 225. Astervermiether XX, XII 420 ff.

409

Sach - Register.

Ager vectigalis XX, VI 189. Alere XX, VIII 347. Alimenta, Bedeutung und Umfang dieses Worts nach heutigem rö- mischen Recht XX, VIII 343 ff. . 353 ff. 386 ff. — naturalia XVII, IX 349. Alimentarius XX, VIII 362 ff. 387 ff. ' . ' Mmentatkonsverbindlichkeit XVIII, IV 120, XX, Vill 350 ff. - Vierfache Entftehungsweife der- selben XX, VIII 386. Alimonia XX, VIII 346. Alimonium XX, VIII 346. Alluvion, in Bezug auf Verpfän- dung XX, VI 249 ff. 265. 273. Altdeutsches Recht, in Bezug auf contumacia XVII, I 18 ff. Altentheilsbcstellung, in Bezug auf den Gebrauch des Worts „Ali- mente" XX, vm 344. Alveus derelictus, in Bezug auf Verpfändung XX, IV 249 ff. 262. Ameublement eines Hauses, dsgl.. XX, VI 199. Angeklagter, i Bezug auf altdeut- sches Recht XVIII, I 12. Animus conlitcudi XIX, V 131. — domini XVII, III 157. XX, IV 112 ff. — dominandi ib. 113. — tenendi u. possidendi XVII, III 157. XX, IV 113. 115 ff. Anniculus, in Bezug auf civr'le Be- rechnung der Zeit XVIII, II74 ff. Xl 341. Annus extremus, IN Bezug auf Be- rechnung der Dotalfrüchte XVIII, II 46. -— utilis ib. 51. — luctus, s. Trauerjahr. Antichresis XVIII, VI 184. XX, VI 264. A posse ad esse non valet conse- quentia XVII, XII 417. XX, IV 116. Appellatio extrajudicialis XVIII VI 158. Appellation, Rechtsmittel der, XVIII, XII 400 Appellationen per saltum in Bezug

auf contumacia XVII, I 83. — Frivole A. dsgl. ib. 84. — Einlegung der A. nach Ablauf des Decendii, dsgl. ib. 86. . Appellationsrechtfertlgung XIX IX 276. Appellatkonssumme XVIII, V 141. Appellationsverfahren XV H, V 263. Note 1. XIX, IX 276. Aquilifche Formel, in Bezug auf Erbeinsetzung der nepotes po- , slumi XIX, X. 313. 315 ff. 326. Area, tn Bezug auf Verpfändung XVII, VI 247. Argentarius, Klage desselben, in Be- zug auf compensatio XIX, VI 188. Arrogation, in Bezug auf Noth- erbenrecht XVII, IV 250. Arrogator XIX, I 39. II 48. Articulans an fateatur? XIX, V 130 ff. Arznei, in Bezug auf Alimente XX, VIII 368 ff. 367. Attentate, in Bezug auf contuma- cia XVII, I 84. Auctor, von der Ernennung dessel- ben XVII, III 141 ff. Auctor possessionis, in Bezug auf Verpfändung XX, VI. 223. Augenschein, in Bezug auf contu- macia XVII, 1 35, Ausschlagung einer Erbschaft — Wirkungen einer theilweisen Aus- schlagung einer Erbsch. XVI!!, X 309. — 322 f. 331.

B. Bannum contumaciae XVII, I 29 not. 34. 33 not. 47. Bauholz, in Bezug auf Verpfän- dung XX, VI 258 f. Beamte, fiskalische, — dieselben sind angewiesen, keine Erbschaft ohne Inventarium anzunehmen XIX, I 21. Bedienung, in Bezug auf Alimente XX, VIII 367. '387. Bedingung, in Bezug auf Pfand- recht XVIII, III 104 ff. — in Bezug auf Pupillarsubstitution

410

Sach-Register.

ib. X 302. — in Bezug auf' Sachenrechte. XX, II 50 ff. Beg.ra'bm'ßkosten für Öen alimenta- rius XX, Vili 383 ff. 387. Beklagter, in Bezug auf contuma- cia, XVII, I 13. Strafe dessel- ben nach Sachsenrecht ib. 22.— . ' 30. In Bezug auf Benennung des Auctors ib. III, 147 ff. In Bezug auf Kauf ib. V 256. Beneficium abstinendi, in Bezug auf Pupillarsubstitution XVIII, X 288 ff. 292. 305 ff 313 ff. — competentiae XVIII, V 254. — restitutionis XVIII, XI 373. Besitz) in Bezug auf actio finium regundorum XVII, XIII 434 ff. — einer Urkunde, ob und welche BermuLhung derselbe begründe? XX, III 92. — 114 ff. — juristischer und natürlicher ibid IV 119 Note 1. In Bezug auf Verpfändung ib. VI 206. In Bezug auf possessorische Erb- schaftsklagen ib. vil 311 ss. Besitzer auimo domini XVII, III 154. — UeberÄVillen und Gren- zen der Lhätigkeit des Besitzers -XXr-fV a. 112 ff Besitzmterdicte XX, V 148. Bett, in Bezug auf Alimente XX, VIII 366 f. 387. f.Ieclum. Bevollmächtigte, in Bezug auf Be- weis mit Privaturkunden XX, III 96. Beweis bei Klagen auf Alimenta- tion XIX, V 118 ff. Beweisantretung XIX, IX 275 f. Bcweisantretungsschrist XVII, II 125. Beweksartikel XIX, V 131 ff. Beweiserkemrtmß XVII, II 125. Beweisfrist XVII, II 136. Bewcislast bei der actio negatoria XVII, VI 299 ff XVIII, V 133. Beweismittel — Gemeinschaftlichkeit derselben XVII, II 107 ff. — Jeder streitende Lheil ist befugt, mit den von seinem Gegner pro- ducircen Beweismitteln binnen der ihm anberaumten Bcweis- srist den ihm obliegenden Beweis

anzutreten, ohne bei Urkunden zu berücksichtigen, ob ihm ein Recht aus ihre Edition zusteht, jedoch nur unter der Voraussetzung, daß sie für ihn zulässige Beweismittel sind ib. 109 ff. — XIX, IX 275. Beweisverfahren XVII, II 118. Bibliothek, in Bezug auf Verpfän- dung XX, VI 199. 253. Blödsinnige, in Bezug aus Alimente XX, VIII 367. Bonae fidei possessor, in Bezug auf Pfandrecht XVIII, IV 82 ff. in Bezug auf Fruchterwerb ib. VII, 211 ff. Bona fides, inBezug auf Usucapion ib. 223. — 229. — — tantumdem possidenti prae- stat, quam veritas ib. 243. Der b. s. possessor braucht für den Usus, den er von der fremden Sache während der Dauer der b. f. gemacht hat, dem Eigcnthümer keine Entschädigung zu geben ib. 243. Bonorum emtio — alte — in Be- zug auf Universalsuccession XIX, I 24. 28. Bonorum possessio XIX, I 27.37. IX 381 f. XX, V 172. VI 179. 238. 266. VII 297. 30t. 318. — — contra tabulas XVII, IV 161. 179 ss. V 279 f. XIX, X 332 ff 348. XX, VII 304. — — intestati XIX, X 334. •— — secundum tabulas XVII, IV 173. 177. V 279 XIX, X 314 f. 332 ff. 338 f. 348. XX, VH 304. --s. t. cum re XVII, IV 173 f. 177 ff. -— sine re ib. 173. 175ff. — — unde cognati XIX, X304. 307 f. 334. -- unde legitimi ib. 304. — — unde liberi ib. 304 333. -edictalis XX, VII 334. Bonorum possessor XIX, X 322. XI 362. XX, V 172. VI 179. 183. 210. VII 318. Bonorum venditio XVII, I 8. XX, I 30.

411

Sach - Register.

Bürge XVII, V. 261. XVIII, XI 166. Bürgschaft XVii, v 261.

C. Caduca (bona) XIX, I 40. , Calumnia in Bezug auf contumacia XVII, I 5. 23. Calumniator dsgl. XVII ,15. Canonisches dsgl. xvii, I 14. Capio — longa possessione c. XX, IX 398. Capitis deminutio maxima und me- dia in Bezug auf Lestamentscr- richtung re. XVIj, IV 176. -minima dsgl. ib. 177. Causae cognitio, in Bezug auf Verpfändung von Sachen, deren Eigenthümer man nicht ist XX, VI 240. Caution, in Bezug auf Appellati- -onssumme XVIII, III 117. - — wegen bedingter Legate XX, V 150. — 154. 163. 172. Cantiones de restituendo, in Bezug auf bedingtes Pfandrecht ib. 167. Cedent XX, III 102. 108. VI 225 Centumvirale judicium XVIII, XIII 408. Cession einer Forderung gegen Pfleg- befohlene an deren Vormünder während der Vormundschaft ist •' verboten XVII, XI 396. Sessionen, in Bezug auf Beweis " mit Privaturkunden für und wi- der Dritte XX, III 94.96.102. 108. Cessionar XX, III 96. 102. VI 224 ff. Chirographum XX, V 154. Cibaria XX, VIII 349. Cibus, in Bezug auf Alimente XX, VIII 357. Citatio durch den Präcd, in Bezug auf oontumaeia XVII, I 27.49. 62. ^-^tgusula peremptoria XVII, I 49 19. Evdicill XVIII', XIII 403 ff. ,

Codicillus ab intestato ib. 404.406. — testamento confirmatus ib. 404. — in Bezug auf Bermächtriißho- norirung XIX, X 345. — in Bezug auf Beweiskraft von Privaturkunden XX, III 96. Coheres substitutus, in Bezug auf Pupillarsubstitution XVIII, X 333. Collegatar XVII, v 266. ^ Colonus, in Bezug auf Pfandrecht : XX, VI 178 Note 2. — partiarius XVII, X 360. Comminationes,, in Bezug auf con- tumacia XVII, I 34 f. Commissarischer Vertrag XX, II 57. Commodant, in Bezug auf Benen- nung des Auttors XVII,IH155. Commodat XVII, V 295. XX, V 171. Commodatar, in Bezug auf Be- nennung des Auttors XVII, III 160. Compensation XVIII, I 1 ff. XIX, VI 143 ff. Compensatio civilis et praetoria ib. 147. — ex causa diversa ib 152 ff. — von Rechtswegen ib. 157 ff. "^Äustinian's ib. 160. — wahre BrdrutunL der, id. 173. — Cum compensatione agere^Be-— deutung ib. 179. — als Einrede ln Bezug auf Wech- ftlverfahren XIX, VIII 243. — ib. XII 399. Compensationsrecht XX, VI 231. Competenz XIX, XII 402. Compromiß XX. VI 202. Cornpnlsoriales wegen Einsendung der Acten an die höhere Instanz XVII, I 35. Concubinenkinder XVII, IX 338. XIX, X ,350. In wie weit ha- ben sie ein Jnteftaterbrecht ge- gen ihren Vater? ib.350Notel. Ein Pflichtteils recht haben sie nicht ib. Concurs, in Bezug auf Appella- tionssumme XVIII, VI 194. Concursmaffe, in Bezug aufPfand- recht XVIII, III 117.

412

Sach -Register.

Concursprozeß XX, III 110. Condictio ex lege XVIII, VII249. — generalis ober sine causa XVIII, VII 256. XIX, VI190. — indebiti XVIII, VII 256. XIX, VI 190. XX, VI 186. — ob turpem causam X VIII, VII 256. XIX, VI 190. — causa data causa non secuta XVIII, VII 256. XIX, VI 190. — liberationis XIX. VI 190 — furtiva XVIII, VII260. XIX,VI 195 ff. XX, VI 269. Condominium pro indiviso XIX, VII 232. Conductor operarum XVII, X 371. — operis ib. 374. Confessio facti XIX, V 142. — juris ib. Confusio bonorum, in Bezug auf Puptllarsubstitution XVIII, X 323. Confusion, in Bezug auf Besitz XX, IV 120 — in Bezug auf compensatio XIX, VI 170 f. Conjux binubus XIX, VII 210 ff. Consanguinei, in Bezug aufP.flicht- -XIX,"X '346. Conservatores, in Bezug auf Sal- mannenrc. XX^4V-b7l26. 130. Oonstituturn debiti in d.ern XX, V 165. — possessorium ib. VII 308. Consumtwn, in Bezug auf Besitz XX, IVa. 120. Contractus mutui XX, V 156. Contumacia XVII, I 1 ff. Begriff und Wesen derselben ib. 4ö ff. , Ungehorsam bei alternativen Handlungsweisen ib. 74 ff. — non accusata non nocet — Er- klärung dieser Regel ib. 101. Eontumacialdescheid XVII, I 86. Eontumacialdeeret XVII, I 23. 94. Eontumacialfolgen XVII, l 1 ff. Contumacialkosten XVH, I 72. XIX, IX 278. Contumacialprincipien XVII, I 1 ff. 93 ff. Contumacialprozeß, römischer, XVII, I 10.

Contumax XVII, I 6 ff. Corrcalobligation XX, VI 222. Creditor XX, I ff. — in restitutionem aedificii — Pfandrecht desselben, s. Psand- . recht. — pignoratitius XX, VI 1789^1. 2. Cridar XX, III 110. Crimen violentiae XX, 1 41. Criminalprozeß, römischer, in Be- zug auf contumacia XVII, I IO. Culpa lata desgl. XX, I 17. Cure corporis, in Bezug auf M- mente XX, VIII. 385. Curare, Bedeutung XX. Curatel, in Bezug auf compensa- tio XIX, VI 151. Curator einesMinderjahrigen oder Wahnsinnigen, in Bezug auf Verpfandung XX, V! 218. 223. Curator hereditatis jacentis XX, VII 305. Curatoren, in Bezug auf contuma- cia XVII, I. 33'Note 47. . ' D. Darlehn XX, I 25 Note 1. Darleiher, in Bezug auf Pfandrecht XVIII, III 112. Datio in solutum XVII, X 356. 3 ij3. Datum, in Bezug auf Beweiskraft von Privaturkunden XX, III 104 ff. Debitor cessus XX, III. 102. 108. Debitum in diem XX, V 162. Decrtte, richterliche, XVII, I 3 Note 2. — monitorische. Die Ni'chtbe- folgung derselben ist kein eigent- licher Ungehorsam ib. 47. Das- selbe gilt von den dilatorischen D. ib. 48. — peremtorksche, ib. 49. — Präelusiv-, ib. 73. Decretum Divi Marci XX, I 1 ff. Deductio aus actio contraria XIX, VI 151 ff. — Wesen und^Vor- aussetzung der D. ib. 175 ff. ~ Defensores, in Bezug auf Salman- nm XX, IV b. 130.

413

Sach-Register.

Dejectio, in Bczug ans vis XX, I 33. 3/. Delegatoreä desgl. XX, V 126.130. Demonstratio, in Bezug auf röm. Formularprozcß XVII, V 258 ff. Dcnuneiat, in Bezug auf contuma- cia XVIl, I 47. Deponent, in Bezug aufBenennung des Auctors XVII, in 154 ff. Depositar desgl XVII, III 160. Depositum XX, V 171. Deserteure dürfen in Rußland von Niemand beherbergt werden XVUI, XII 402. Desertion, in Bezug auf contumacia XVII, I 87 ff. Detention XX, IV 115 ff. XX, VII 307 ff. 311. Detentor, in Bezug auf Benennung des Auctors XVII, Iil 154 ff. Diaconus — Wie alt muß derselbe seyn, um zu diesem Amte zu ge- langen? resp. in Bezug auf civile Berechnung derZeitXVlll, 1163.. Diaria, in Bezug auf Alimente XX, VIII 355. 358. Dieb, in Bezug auf Eigenthums- erwerb XX, VI 269. Dienerschaft, in Bezug auf Alimente, XX, VIII 381. Dies, in Bezug auf civile Berech- nung der Zeit, XVII, II 41 ff. — novissimus (postremus, supre- mus) ib. 45 ff. XI 342 f. 353 f. — ultimus coeptus habetur pro ' completo ib. II 13 not, — in Bezug auf Revocabilität der Sachenrechte XX, II 58. — interpellat pro homine — Be- merkung über diese Nagel XVII, I 90. — cedit — dies venit, in Bezug auf Erwerbung von Legaten XX, I 26. V 172. — incertus an et quando, in Bezug auf bedingtes Pfandrecht XX, V Dingliche Rechte XX, II 50. Dolus, in Bezug auf contumacia XVII, I 16. — XIX, VI 152. XII 400. XX, VI 184. VII 338. Dominium XX, II 55 not. 2. — litis XVII, V 272.

Dominus, in Bezug auf Besitz XX, IV 113. Donatio propter nuptias XIX, VII 220. Dos XVIII, XI 363 XX, V 155. — receptitia ib. 156. 173. VI 203. 239; 242 f. Dotalfrüchte — Bezug derselben für den Mann, in Bezug auf civile Berechnung b, ZeitXVIIl,Xl 371- Dotalsachen XX, Ik 54. Dotis promissor XX, V 155. Durchstreichen einer Urkunde, in Be- zua aus Beweiskraft derselben XX, III 88. 90 f. 93.

E. Edictum Carbonianum XX, VII 300. — perpetuum XVIII, I 15 ff, — successorium XX, V 171. Edition von Urkunden XVII, II 109 ff. Ehe — Eintritt des Zeitpunkts der Fähigkeit, solche zu schließen XVIII, XI 336. — XIX, II 50. 58. — zweite, in Bczug auf poenae secundarum nuptiarum ib. VII 198 ff. Ehebrecherin, in Bezug auf Frist zur Anklageerhebung XVIII, XI 350. Ehefrau, in Bezug auf Pfandrecht XVIII, III 115 Ehemann, in Bezug auf Alimenta- tionsverbindlichkeit desselben für die Frau XX, VIII 346. 370 s. — In Bezug auf Wechselverfah- ren XIX, VIII 245. Eheverbot für die Wittwe in Bezug auf eivile Berechnung der Zeit XV IU, XI 366. Eid, in Bezug auf contumacia XVII, I 13. — in Bezug auf Appellationssumme XVIII, VI 166. Eide, zugeschobene, XX, VII 338. — richterlich auferlegte, setzen die Tatsachen, über welche sie abge- lcistet werden, stets definitiv in

414

Sach-Register.

volle rechtliche Gewißheit XX, VH 338. Ausnahmen s. das. Eide, richterliche, nothwendige, fr. Eideszuschiebung, in Bezug auf pos- sessorische Erbschaftsklagen XX, VII 338. Eideshelser, XX, IV 128 s. 131. Eigenmacht XX, I 2 ff. Eigenthum XIX, II 63. XX, II 54 ff. 65. 67 ff. 73 ff. — in Bezug auf actio finium re- gundorum XVII, XIII 434. 436. In Bezug auf Besitz XX, IV. 115 ff. In Bezug auf Pfand- recht XVIII, III 109. - Eine Vermuthung der Freiheit des E. ist um so weniger allgemein gül- tig, als es auch beschränktes E. gibt XVIII, V 137. — in Bezug aus Fruchterwerb fr. VII 229. Eigenthumscrwerbung des Grund- cigenthümers an dem in seinem Gebäude verbauten fremden Bau- materiale, so lange das Gebäude selbst steht fr. 241 f. Eigentbumsklage XVII, III 154. XIX, I 5. 8. 12 f. 20 ff. XX, VIII 353. Eigenthumsübertragungsurkunden , in Bezug auf Beweiskraft von Privaturkunden XX, III 96. Eigenthumsverjährung XX, IX 395. Eigentümer, in Bezug auf Besitz XX, IVa 113-ff. Einfältige, in Bezug auf Alimente XX, VIII 367. Einrede der Simulation XX, III 105. — nicht geschehener Vorladung im Wechselverfahren XlX, VIII241. . XIII 406. s Exceptio. Einreden, gemischte, in Bezug auf contumacia XVII, I 69 Note 8. Einredebeweis XX, VII 337.. Einsatz i Immissio) in das Vermögen des Gegners, in Bezug auf con- tumacia XVII, I 29. 30. 32. Immissio ex prirno vel secundo decreto fr. 33. Emancipati XVII, IV. 163. In Bezug auf Intestaterbrecht frid. 216.

Embryo XIX, X 292. Emphyteusis XX , II 56. 63 ff. 73. IV 121. 125. VI 253 ff. Emphyteuta XX. IV 119 not. 1. VI 189. 221. 253 ff. Emtor in Bezug auf Pfandrecht XVIII. III 107. Bonae fidei emtor, in Bezug auf Berpfän- dung von Sachen, deren Eigen-- thümer man nicht ist XX, VI 184 ff. Malae fidei emtor desal. das. — hereditatis mala fide fr. 4 VII 289. Endtermin, in Bezug auf Sachen- rechte XX, II 50 ff. 57. 65 ff. Enkel, , in Bezug auf Notherbenrecht XVII, IV 235 ff. Enterbungssache XVII, IV 165. Gesetzlicher Enterbungsgrund, in Bezug auf Notherbenrecht fr. 246 ff. Unverdiente Enterbung des Notherben fr. 248. Entschadigungsklage der Gastwirthe gegen Reisende, welche bestellt, daß sie eintreffen würden XV1I1, XII 402. Erbe, in Bezug auf Beweiskraft von Privaturkunden XX, III96. Erbeinsetzung unter alternativen Be- dingungen XlX, XI 356. — Zwei directe Erbeinsetzungen kön- nen in zwei verschiedenen Testa- menten neben einander nicht be- stehen XX, VII 339 f. Erbfolgeordnuna, prätorische XIX, X 364. Erbrecht XIX, II 64. — testamentarisches, in Bezug auf Postumi fr. X 292. Erbschaft — Wenn Jemand zu ver- schiedenen, von einander ganz ge- trennten Erbschaften gerufen ist, (welche also nichts mit einander gemein Haben,) so kann er nach Belieben die eine derselben anneh- men und die andere ausschlagen XVUI, X 291. — In Bezug auf Pupillarsubstitution fr.287ff. — vom Fiseus erkaufte, XIX, I 1 ff. Erbschastsantritt, in Bezug auf

415

Sach-Register.

Transmission der querela inoffi- ciosi testamenti XVII JV 202 ff. Erbschaftskäufer, in Bezug auf vom Fiscus verkaufte Etbschaft XIX, I 12. Erbschaftsklagen, possessorische XX, VU 281 ff. Erbverträge XIX, VII 237. Ereptitia (bona) XIX, I 40. Erfüllungseid XX, III 106. Error facti XIX, VI 193. — juris ib. Ersitzung, in Betreff von Sachen der Unmündigen und Minderjäh- rigen XX, IX 390 ff. Erziehung — Kosten derselben, in Bezug auf Alimente XX, VIII 371. 377. 379 ff. 387' Eviction, in Bezug auf vom Fiscus verkaufte Erbschaft XIX, l H. Exceptio, Begriff XIX, VI 148 not. 4. — annua XVIII, I 10 not. — bonorum possessionis non datae XVII, V 276. 280. — cognitoria ib. 270. — compensationis XVIII, 1 4 ff. XIX, VI 157. — — et deductionis ib. 183. — desertionis, in Bezug mif con- tumacia XVII, I 90. — doli XVII, V 253 ff. 264 ff. 276. XVIII, I 7 not. 1 ff. 94f. XX, V 147. 151. 154. VI. 220. 225. 238 f. 245. 248. — dominii XVIII, 1 9 not. 234» 262. XX, VI 185. — in factum ib. 185. 238. — legis Cinciae XVIII, I 9 not. — non adimpleti contractus XVII, V 253 ff. 297. — non numeratae pecuniae XVII, V 254. 264 f. XX, V 154 IX 394. — non rite adimpleti contractus . XVII, V 297. — rei judicatae XVII, I 90. V 281. XVIII, I 8 not. XIX, XI 380 not XX, V 147. VI 271 ff. — rei venditae et traditae XVII, V 275. XVIII, III 88. 95. VII 229. XX, VI 187.245.

Exceptio Senatusconsulti Vellejani XVIII, I 8 not — triginta annorum ib. VII 251. — in Bezug auf vis XX, I 47. Exceptionen, römische, im Gegensatz und Vergleich zu den heutigen Einreden XVII, V 253 ff. Exceptiones facti XVIII, I 9 not. — procuratoriae XVII, V 269 ff. Einrede der Eompetenz in Bezug auf Appellationssumme XVIII, VI 203. Excusation von einer Tutel, in Be- zug auf civile Berechnung der Zeit XVIII, II 52. Ein Alter von 70 Jahren gibt einen Ercu- sationsgrund von derUebernahme der Tutel oder Euratel ib. 55. Executivprozeß, m Bezug auf Wech- sel XIX, VIII 243. Executores, in Bezug auf Salman- nen XX, IVb. 126. 136. Expromissio XIX, XIII 416. Extraneus (seil, here.s) in Bezug auf Pupillarsuvstitution XVIII, X 294 Note. 311 ff.

F. Falsum, in Bezug auf Beweiskraft von Privaturtunden XX, III94. Familia (Verwaltung fremden Ver- mögens) XIX, VI 151. Familiae enitor XVIII, XI 340. FamMenrecht XIX, II 64. 67. Faustpfand XX, V 147 ff. Faustpfandgläubiger XX, V 175. Färben eines Stoffes, in Bezug auf Verpfändung XX, VI 249. Feuerung, in Bezug auf Alimente XX, VIII 365. 387. Ficta traditio brevi manu XIX, VI 169. Fictio legis Corneliae XIX, X 327. Fiction, in Bezug auf contumacia XVII, I 16. 22. 30.32. 67. In Bezug auf Besitz XX, VII 311. Fideicommissar XVill, XIII 404. 410 f. XIX, I 27. XX, VII 319. Fideicommissi XVIII, III 37N.1. 79 N. 3. XIX, XI 336 f. 340

416

Sach - Register.

XX, V 152. VI238. 267. VIII 340.

Fidejussio XX, V 145 f. 166. Fidejussor XX, V 151. Fidejussores, in Bezug auf Sal- mannen ib* IVb. 126. 135* gibucictt XVIII, XIII 404* 414. XIX I 27. Filiusfamilias XX, V 151. In Be- zug auf Verpfandung des ihm mit freier Verwaltung zugestan- denen Peculiums XX, VI 220. Filius justus et legitimus — Hinsicht- lich der Frage, ob Jemand ein j. et 1. f. sey und in die väter- liche Gewalt geboren werde, kam es auf die Zeit der Eonception an, wogegen, wenn die Kinder nach natürlichem Rechte der Mut- ter folgen, deren Stand zur Zeit der Geburt berücksichtigt wurde XX. VI 267. Fiscus, in Bezug auf Pfandrecht, XVIII, III 101. 114. XX, VI 209 ff. In Bezug auf Verkauf einer Erbschaft, in wie weit er ' den Gläubigern derselben hafte XIX, I 1 ff. — Der hypothe- earische Anspruch gegen den Fis- cus erlischt in vier Jahren, die persönliche Schuldklage gegen den Käufer der Erbschaft aber erst in dreißig Jahren ib. 19. Flüsse, öffentliche, Ln Bezug auf ac- tio finium regundorum XVII,XIII 434. 437.

Forderung, bedingte, in Bezug auf Pfandrecht XX, V 147. Formula hypothecaria XX, VI241. — in jus concepta ib. V 171. Formularprozeß, römischer, XVII, V 256. XIX, 1 11 ff. Fratris postumus XIX, X 293 f. 339 f. — filius postumus ib. 294. Frau — Fall in Bezug auf Unter- brechung der Usucapion und Zcit- berechnung dabei XVttl, II 64s. — in Bezug auf fundus dotalis, XX, II 68. — in Bezug auf Mmentationsver- bindlichkeit des Mannes gegen dieselbe ib. VIII, 346 f. 370 f.

Frauenzimmer — Alter desselben, in Bezug auf gültige Eheschlie- ßung XVIII, II 55. — in Bezug auf Wechsel, XIX, XIII 417. Friedbrecher, in Bezug auf contu- macia XVII, 1 22. 28. Fristen, vertragsmäßige, desgl. XVII, I 13. — gesetzliche oder Notfristen XIX, IX 267. Fruchterwerb des bonae fidei pos- sessor XVIII, VII 211 ff. XX, VI 275. Fructus industriales XVIII, VII 216. XX, VI 268. Früchte einer unkörperlichen Sache XVII, VII 302ff. — XIII, 435. — zukünftige, in Bezug auf Ver- pfändung XX, VI 261. 267. Fundus dotalis XX, II 68. Furtrvität hindert den Eigenthums- erwerb durch Usueavion XX, VI 268.

Gasthöfe— Dem römischen Rechte scheint eine ununterbrochene poli- zeiliche Beaufsichtigung derselbe, wie wir in unseren Staaten sie finden, völlig fremd gewesen zu seyn XVIII, XII 399. — 400 ff. Gäftwirthe — sind diese berechtigt, Reisende abzuweisen? XVIII, XII 376. Gastwirthschast — an manchen Or- ten Deutschlands war die G. so- gar als ein Regale betrachtet XVIII, XII 400. Gefangene, in Bezug auf Verkauf von beweglichen Sachen zum Be- hufe der Auslösung jener XX XI 193 Gegenbeweis XX, VII 336 f. — uneigentlicher XVII, II 131. Gegenbeweisfuhrer (indirekter) XVII II 129. Gegenbeweismittel XVII,’ II 123. Gegenklage XIX, VI 187.

Sach Gegenstände des rechtlichen Willens XIX, II 43. Geistesschwache, in Bezug auf M- mente XX, VIU 367. , Geldstrafen, in Bezug auf contu- .‘•'macia XVII, I 21., 28. Gememheitstheilu.ngen, in Bezug auf compensatio XIX, VI 151. Genehmigung, in Bezug auf Ver- pfändung einer fremden Sache XX, VI 215 st Generalhypothek XVIII, HI 116, XX, VI 179. 202. 207 ff. 212. . 214. ! Generalpfandgläubiger XVIII, III 99. XX VI 204. Generalpfandrecht XX, 209 ff. 213 f. Gerichtspersonen, in Bezug auf contumacia XVII, I 23. Germani des Erblassers, in Bezug auf Pflichttheilsrecht XIX, X 346. Gesammteigenthum, deutsches, ib. VII 232. Geständniß ib. V 131 ff. XX, III 79. 95. 103 f. 106. 110 f. Gestohlene Sachen, in Bezug auf Verjährung XX, IX 401. Getreuhelder, in Bezug auf Sal- mannen XX, IVb 136. Gewalt ib. I 13. s. vis. — väterliche, in Bezug auf Nieß- brauch ib. II 54. Gewette, in Bezug auf contumacia XVII, I 21. Gläubiger, in Bezug auf Pfandrecht xvm, ui 105. — in Bezug auf Besitz von zerstör- ten Urkunden rc. XX, 111 94. Greise, in Bezug auf Alimente XX, VIII 367. Grenzmarken XVII, XIII 437. Grenzverwirrung ib. 430 ff. Grenzzeichen, Fehlen derselben, in Bezug auf actio finium regundo- rum resp. Acquisitivverjahrung ib. 437. - 436. Großvater, in Bezug auf uneheliche Kinder rc. ib. IX. 336. Note 4. Grundherr ib. VII 304. Grundherrlichkeit ib. 303. Grundhold ib. 304. Zeitschrift für Civilrecht u. Prozeß

Register. 417 Grundstücke, italische, in Bezug auf Usucapion XX, IX 397. Gutsheimfälligkit XVII, VII 303. Güllen, grundherrliche, ib. 302 ff. - ' H. Habitatio, in Bezug auf Alimenta- tion XX, vili 349. Habitator XVIII, XII 393. - XX, IVa 116. 119N.1. Hadrian'sches Senatusconsult, in Bezug aufUnfähigkeit der?ostumi alieni, mit Fidcicommiffen hono- r.irt zu werden XIX, X 337.345. Handel, in Bezug auf Bedingung xvm, hi 104. — in Bezug auf Wechselrecht XIX, VIII 242 ff. Hauptbeweis XVII, II 123 ff. Hauptintervention, in Bezug auf Appellationesumme XVIII, VI 165. Hauptschuld, bedingte, XX, V 147. Hauptvertrag, in Bezug auf Pfand- recht XVIII, III 104. Haus, abgebranntes, in Bezug auf Verpfändung XX, VI 267. Haussohn, in Bezug aufNotherben- recht XVII, IV 234 ff. — in Bezug auf Pupillarsubstitu- rion XVIII, X 295. 31b 324. — in Bezug auf Verbindlichkeit des Vaters wegen Geldannahme d.H. XX, III 82. Heerde, in Bezug auf Verpfändung XX, VI 199. 252 f. 263 f. Heredes instituendi sunt vel exhe- redandi XIX, X 313. Hereditas jacens XX, VII 306 f. — testamentaria, in Bezug auf die Zeit, wann der Testator Testa- mentsfähigkeit haben mußte ib. VI. 266. Hereditatis petitio XVII, IV 173. XIX, I 12. 16. 19. 27 ff. 38 ff. II 51. III 81, XX, VII 285. 289. 294. 297. 302. 317 f. 326. 331 ff. — — intestati XVII, IV 213.221 ff. XVIII, XIII 413. --partiaria XVII, V 269 not. XIX, XI 379 not. 2. 380 not. XX. 3. 27 a

418

Sach- Register.

Heres ex asse, in Bezug auf Pu- pillarsubstitution XVIII, X 306 334, — ex parte desgl. ib. Suus h. desgl. ib. 311 ff. 317. — institutus desgl. ib. 334. XIII 404. 411 ff. — ex re certa XIX, III 73. Homo sui juris — Jeder b. s. j. hat sein eigenes Vermögen, und folglich, wenn er stirbt, feine ei- gene Verlassenschaft XVIII, X 295. Hypothek XX, V 148. 152. Hypothekarische Klage XVIII , I 13. s. actio hypothecaria.

Id quod interest XIX, II 53. Idus, in Bezug auf civile Berech- nung der Zeit XIX, XI 368 ff. Immissionen, richterliche, XX, VII 310. 326. Implantatio, in Bezug auf Verpfän- dung ib. VI. 249. Impossibilium nulla obligatio e$t XVIII, XII 401. Inkompetenz des Richters, in Be» zug auf Appellatt'onssumme XVIII, VI 145 ff. In diem addictio XX, II 56. Ingratitudo, in Bezug auf Enter- bung XVII, IV 167. Inhabitatores XVIII, XII 388. Jnjurienfachen, in Bezug auf Ap- pcllatwnssumme XVIIIj, VI 155 ff. Jnnominatcontract XVII, X 361 ff. Innovation, in Bezug auf contu- macia ib. I 94. Inobcdicntia, desgleichen ib. 14.61. Inquilini XVIII, XU 391. Institutio ex re certa XIX, III 7» ff- . ^ Insula in fiurnine nata, tn Bezug auf Verpfändung XX, VI 249 ff. 262. Jntercefsi'onLfchuld einer Frau VV v Ü'l Interdicte XIX, 15. ' ’

Jnterdictendesitz XX, VI 148.. 181. Interdicta adipiscendae possessionis XIX, I 28. XX, VII 295.300. 319 f. 332. 336. — retinendae et recuperandae pos- sessionis ib. 302. 309. 333. 336. 339. Interdictum de liberis exhibendis et ducendis und de uxore exh. et duc. XIX, 11 63. — de vi ib. I 33. — quod legatorum XX, VII 319. — quod vi aut clam ib. I. 38. — quorum- bonorum XIX, I 9. XX, VI 210. VII 282 ff. 287 ff. Zulässigkeit desselben gegen Den- jenigen, qui dolo possidere de- siit, ib. 289. — 296.314 ff. 321. Die Erbschafts-Schuldner sollen nicht mit diesem Interdikt in An- spruch genommen werden können, sondern nur die Besitzer von Erb- schaft ssachm ib. 323. — 327. — Salvianum ib. VI 179 f. — unde vi XVII, XIII 429. XX, VII 302. — uti possidetis XVII, XIII 429, XX, VII 302. Jnterrogatorien XIX, V 138. Interusurium XX, V 162. Intervenient, in Bezug auf contu- macia XVII, I 46. Jntestaterbfolge XVIII, XI 366. — ex edicto unde liberi, in Bezug auf possessorische Erbschaftskla- gen XX, VlI 326. Jntestaterbrecht XVII, IV 164 ff. — in Bezug auf postumi XIX, X 292. — nachgeborener Seitenverwandten ib. 305 ff. In universitate juris res succedit in locum pretii XX, VI 201. Invecta et illata, in Bezug auf Pfandrecht ib. V 174. VI 208. Inventarium eines Grundstücks, in Bezug auf Verpfändung mc VT 199 Jrrthum XKC, XII 400. Iter agentes XVIII, XII 388 ff. Indicatio, in Bezug auf actio finium regundorum XVII, XIII 436* Judici fit probatio XVII, II 118.

419

Sach-Register.

Judicium duplicium XIX, VI 151. — eremodicium, in Bezug auf con- tumacia XVII, I 13. 44. —- poenale ib. 10. Juramentum assertorium XX, III 102. — dandorum et respondendorum XIX, V 140 f. — purgatorium XVIII, IX 282. — suppletorium ib. Jus accrescendi, in Bezug auf Pu- pillarsubstitution XVIII, X 305. 310. 322. XIX, XI 365. 370 f. 364. 390. — compensationis ib. VI 147. — crediti XX, I 14 ff. — gerendi et administrandi der Vormünder, in Bezug auf Ver- pfändung des Vermögens eines Pupillen ib. VI 218. — postliminii, in Bezug auf Te- stamentsernchtung re. XVII, IV — 176 f. — XIX, X 326. 330. — postulandi ib. II 56. 64 not. — succedendi, in Bezug auf Pfand- recht XX, VI 214. Jusjurandum calumniae XIX, II56. Justus titulus, in Bezug auf Ufuca- pion XVIII, yil 222.

Kalendae, in Bezug auf civile Be- rechnung der Zeit XVIII., XI 368 ff. Kalendertag ib. II 41 ff. Kauf XVII, V 256 ff. 284 ff. X 356ff. XVIII, XII381. XX, VI 181. — vom Pupillen, in Bezug auf Usucapionstitel ib.IX 404. Kaufpreis XVII, X 373. Kaufgeld, in Bezug auf Verpfan- dung XX, VI 206. Käufer, in Bezug auf den römischen Formularprozeß XVII, V 257 ff. — einer Erbschaft vom Fiscus XIX, I 2. 10ff. 21 ff. der, einer Erbschaft vom Fis- cus tritt ganz an die Stelle des veräußernden Fiscus und ist als

wahrer Universalsuceessor des Erb- lassers zu betrachten XIX I 22. — 26. Käufer, in Bezug auf Revoeabilität der Sachenrechte XX, II 61 Note 3. — in Bezug auf Beweiskraft von Privaturkunden ib. III 96. — in Bezug auf Pfandrecht ib.VI 211. Kinder, uneheliche, Rechte derselben XVII, IX 327 ff. — in Bezug auf Pfandrecht XVIII, III 115. — stillschweigendes Pfandrecht der- selben an den an ihre Mutter ge- fallenen lucra prioris patrimonii XX, V 159 Note 1. — in Bezug auf zweite Ehe ihres Parens XIX, VII 199 ff. — in Bezug auf Alimente XX, VIII 367. Kirchenbann, in Bezug auf contu- macia. XVII, I 28. 41. , Kirchengebäude, in Bezug auf Pfand- recht eines creditor in restitutio- nem aedificii XIX, IV. 91. Kirchenschulden, in Bezug auf Ver- kauf von beweglichen Sachen zum Behuse der Tilgung jener, XX, VI 193. ' Klage, ädilktksche XIX, I 5 N. 1. Klagen aus dem Kauf XVII, V 256 ff. Klagformel, in Bezug auf den rö- mischen Formular-Prozeß XVII, V 256. Klagschreiöen, nothwendiger Inhalt derselben nach heutigem Recht XVII, V 284 ff. Klagverjährung, Ln Bezug auf ac- tio finium regundorum XVII, XIII 438, — XX, IX 392. Kläger, in Bezug auf contumacia XVII, I 29. — in Bezug auf Benennung des Auttors ib. III 156. Kleidung, in Bezug auf Alimente XX, VIII 362. 387. s. Vestitus. Kost, dsgl. ib. 386. Kosten, Ersatz derselben , in Bezug

420

Sach - Register.

auf Wiedereinsetzung in den vo- . rigen Stand XIX, IX 279 ff. Kostenlast als Contmnaeialfolge xvii, I 92 ff. Krankheit — Kosten der Verpfle- gung während derselben, in Bezug auf Alimente XX, VIII 349 s. — 367 Note 4. 369. Kriegspflicht, in Bezug, auf civile Berechnung der Zeit XVIII, II64. Kunstverständige s. Sachverständige. L.

laudatio suctoris XVII, III 145. Läuflinge dürfen in Rußland von Niemand beherbergt werden XVIII, XII 402. Lector — Wie alt muß derselbe seyn, um zu diesem Amt zu ge- langen ? resp. in Bezug auf ci- vile Berechnung der Zeit XVIII, II 63. Legat XIX, X 336 f. XX, I 26. 69. Legate, bedingte, ib. V 149 ff. legatum, in Bezug auf die Zeit zur Berechtigung des Honorirten ib. VI. 266. — alimentorum ib. VIII 355. 379. —- educationis ib. 379. — ex die ib. II 54. -— nominis XIX, III 79 not. 3. — partitionis ib. — peculii ib. — ususfructus omnium bonorum ib. Legatar, in Bezug auf vom Fiscus verkaufte Erbschaft XIX, I 15. — IV 97. XX, 126. 1154.69. III 96. V 149. VII 319. legitimatio per oblationem curiae XVII, IX 330. Legitimation des Sachwalts XIX, IX 271. lex Aebutia ib. VI 147 not. 2. — Aelia Sentia XVIII, II 56. 71. 73 ff. XI 341. — Aquilia ib. 362. — commissoria XVIII, III 105. XX, VI 177. — Cornelia, in Bezug auf Testa- mentserrichtung rc. XVII, IV 176.

lex Julia de" adulteriis XVIII, I 30 ff. -municipalis ib. XI 353. 368 ff. --et Papia Poppaea XVIII, XI 363. XIX, I 36. VII, 215. XIII 416. XX, I 13 ff. 33.-37. — Junia Velleja XIX, X 309.313. 315. 346. — Silviani et Carbonis XVIII, XI 362.

liberi naturales s. Kinder, unehe- liche re. libripens XVIII, X 340. Licht, in Bezug auf Mmente XX, VIII 365. 387. Literalcontract XIX, VI 150. 165. Litiscontestation XVII, I 12. 25 Note 10. 26. 31. 44. 56. 62. 75.

81. HI 144. 150 ff. 158. V261. 272.VII303. XIII435. XVIII, I 11 ff. VII 234 f. 254. 257 ff. XIX, XIII 415. — In Bezug auf Fruchterwerb XX, VI 267 272. Post litem contestatam darf nichts mehr zum Nachtheil des Klägers geschehen, in Bezug auf Fruchterwerb und resp. - deren Verpfändung ib. 275. locatio conductio XVII, X 359 ff. -operarum ib. 356 ff. Locationserkenntniß, in Bezug auf Appellationssumme XVIII, VI 199 f. 202. locator XVII, XII 416 ff. lucra prioris matrimonii einer sich wieder verheirathenden Mutter— gesetzliches Pfandrecht der Kinder . daran XX, VI 215.

M. Malae fidei possessor, in Bezug auf Fruchterwerb XVIII, VII 230. 237 ff. Mancipes XX, VI 209. Mancipia rustica, in Bezug aufVer- pfandung ib. 2ll0. Mandant, in Bezug auf Benennung des Auetors XVII, III 147. — ~ V 273. XX, III 108. 111.

Sach Mandat XVII, V 273. XIX, VI 151. Mandatum in rem propriam ib. III 79 not, 3* — praesumtum des Ehemannes, in . Bezug auf Wechselverfahren ib. VIII 248. Mandatar XX, III 108. Mandatsformel XXII, l 26 N.18. Mann — Alter desselben zur gül- tigen Testamentserrichtung resp. in" Bezug auf civile Berechnung der Zeit XVIII, II 55. Mater binuba XIX, VII 215. Mediatores, in Bezug auf Salman- nen XX, IVb. 126. Meineid, Beweis desselben, in Be- zug auf Restitution XX, VII Menses interealares XVIII,XI369. Miether XX, III 79. IVa 119 Note 1. Mietvertrag — Zur Eingehung eines förmlichen Micthvertrags kann der Gastwirt nicht gezwun- gen werden XVIII, XII 398. Minderjährige, Sachen derselben, in Bezug auf Ersitzung XX, IX — Solche find von der ordentlichen Ersitzung ausgenommen ib. 402, s. Minor. Minor XVIII, XI 344. 350. 352 ff. — in Bezug auf Pfandrecht XX, VI 211. Missio in rem ib. V152. — in possessionem bonorum , XVII, I 6. XX, I 30. VII292 ff. 297.319.341. — quae furioso datur XX, VII 319. — quae ventri datur ib. Missus in possessionem ib. 302 f. -ex edicto Carboniano ib. 319. Mortis causa donatio XX, II 55. Mönch, in Bezug auf Alimente resp. Prozeßkosten ib. VIII 383. Mutter, in Bezug auf Beweis bei Klagen auf Alimentation XVIII, IV 118 ff.

Register. 421 Mutua petitio, rfn Bezug auf com- pensatio XVIII, VI 185. Mündelgüter, in Bezug auf gesetz- liches Bcräußerungsverbot und Ersitzung XX, IX 390 ff. .

N. Naturalfrüchte XVII, VII 302. Negatorienklage — lieber Beweis- last bei derselben XVIII, V 133. Negotiorum gestio, in Bezug auf eompensatio XIX, VI 151. — gestor, tu Bezug auf das Pfand- recht des creditor in restitutionem aedificii XIX, IV 119 ff. — XX, VII 307. Negotium gratuitum XIX,VII239. Nemo cum alterius detrimento et injuria fieri debet locupletior XIX, VI 192. — potest in testamento suo cavere, ne leges in suo testamento locum habeant ib. VII 225. — pro parte testatus pro parte inte- status decedere potest ib.XI 369. Nepos postumus XIX, X 293not. 301 ff. 321. 347. Nexi liberatio XIX, VI 149. Niemand kann ohne dolus feine ei- genen Handlungen anfecbten XX, VI 238. Nießbrauch des zweiten Ehegatten — diesen behält er an. dem Ver- mögen, was er durch die. Freige- bigkeit des vorigen Ehegatten , zu- gewcndet bekommen hat, während er das Eigenthum daran zum Be- sten seiner Kinder erster Ehe ver- liert XIX, VII 202. - XX,VII 322. Nießbraucher eines Sclaven, in Be- zug auf Alimente XX, VIII369. Nichtigkeit des Testaments XVII, IV 172 ff. — der Erbeinsetzung ib. 167. Ver- schiedene Folgen derselben, je nachdem sie eine bloß relative, oder absolute ist, in Bezug auf hereditatis petitio intestati ib. 213 ff. Nichtigkeitsklage XVII, VIII305 ff.

422

Sach-Register.

Nomina debitorum, in Bezug auf Verpfändung XX, VI 221.227. 231 ff. Nonae, in Bezug auf civile Berech- nung der Zeit XVIII, XI 368 ff. Notherbe XVii, iv 164 ff. Xvm, XIII 405 Note 1. 406. 409 ff. Nothwendigkeit der Institution oder Erheredation der sui heredes XVII, IV 165 ff. Was ist Rech- tens, wenn ein Nothcrbe nicht zum ersten direkten Erben er- nannt, sondern nur dem im ersten Grade eingesetzten Erben vulga- riter substituirt ist? ib. 239 ff. Enterbung des Notherben ibid. 245 ff. Notherbenrccht XVII, IV 161 ff. XVIII, XIII 408. XIX, VII 238 f. X 292 ff. 309. 346 f. — civiles, XVII, IV 241. — prütorisches ib, Nothfristen XIX, IX 278. 281. s. Fristen. Novatio XVII, V 272. XIX, XIII 416. XX, V 159 Note. VI 213. Norolklagen XIX, I 9. Nutzeigenthum XVII, VII 302.

Obdach, in Bezug auf Alimente XX, VIII 355. 364. 387. s. tectum. Obereigenthum XVII, VII 302. Obervormundschaft, in Bezug auf Verpfändung von Mündelgütern XX, VI 219. Obligatio, Grundsatz darüber nach jus civile XIX, VI 149. — XX, I 19 f. 21. — ex contractu ib. 21. — ex delicto ib.21. —44. V.145ff. 153. 157. 160. — in diem ib. 161. 164. 173. — VI 221. 241. — naturalis des mit Unrecht frei- gesprochenen Schuldners XIX, XII 397 ff. — pignoris XX, VI 222 ff.

Obligatio venditi, tn Bezug auf Pfandrecht XX, VI 211. Obligaten zu Alimenten XIX, II70. Obligatronenrecht ib. 63. Obsignation, in Bezug auf Erb- schaftsstreitigkeiten XX, VII297. Occultatio, in Bezug auf Beweis- kraft von Privaturkunden ib. III 94. 105. Occupant XX, VII 309. Oecupation ib. 310. Officia pietatis — Ein Testament, in welchem nur die o. p. verletzt sind, ist als gültig errichtet anzu- sehen, es wird aber als unbillig, lieblos, rescindirt XVII, IV 192. Omissio hereditatis, in Bezug auf civile Berechnung der Zeit XVIII, XI 368 ff. Omnia quae ex testamento profi- ciscuntur, ita statum eventus ca- piunt etc. XVII, IV 176. Overhore, in Bezug auf contumacia ib. I 21.

P. Pactum addictionis in diem, tn Be- zug auf Revocabilitat der Sa- chenrechte XX, II 61 Note 4. — de contrahendo XIX, II 61. — de non petendo ad tempus XX, V 165. -tn Bezug auf com- pensatio XIX, VI 168. — de retro emendo XVIII, VII 241. -— vendendo ib. 241. 256. — displicentiae XX, II 61 not. 4. — legis commissoriae ib. Pachteontract XX, V 157. Pachter, in Bezug auf Benennung des Auctors XVII, III 156. — XX. IVa 119 Note 1. — in Bezug auf seine verpfändeten invecta et illata ib. I 174. — in Bezug auf Verpfändung von Früchten ib. VI 261. Papier — Beschreiben desselben, in Bezug auf Verpfändung . XX VI 249* Papiergeld XIX, XIII 408*

423

Sach-Register.

Parata executio, in Bezug aufHan- del und Wechselrecht XIX, VIII 242 ff. Partus ancillae, in Bezug auf Frucht- erwerb des bonae fidei possessor XVIII, VII 214 ff. 254. XX, VI 265. 271 f. — decemmestris, m Bezug auf ck- vile Berechnung der Zeit XVIII, XI 361. —- septemmestris, desgl. ib. Pater binubus XIX, VII 215. est, quem justae nuptiae de- monstrant ib, X 290. Paterfamilias, in Bezug auf Manu- Missionsfähigkeit XVIII, II 56. Paßlofe dürfen in Rußland von Nie- mand beherbergt werden ib. XII 402. Peculium adventitium regulare, in Bezug auf Besitz XX, IVa 125. Pecunia, Bedeutung XIX, IV 100. Pecuniae contributio — Abminde- rung des Pachtschillings wegen theilweiser Störung des Pachtes ib. VI 151. Penus, in Bezug auf Alimente ib. VIII, 355. 358. Perceptio, in Bezug auf Fruchter- werb des bonae fidei possessor XVIII, VII 226. Perlschnnren, in Bezug auf Ver- pfandung XX, VI 253. Persona incerta institui non potest XIX, X 333. 336. — turpis, in Bezug auf Pflichtteils berechtigte ib. 347. Personae incertae, in Bezug auf Erbrecht ib. 300. 344. Personalarrest, in Bezug auf Appet- lationssumme XVIII, V1168.207. Petere XX, I 20. Petitio ib. Petitor ib. 19 f. Petitorium ib. VII 322. 328. Pfandbesitz ib. V 148. Psandglaubiger, in Bezug auf Be- nennung des Auttors XVII, m 156. 160. XIX, VI 170. — in Bezug auf Besitz XX, IVa 118. 119 Note 1. V 146. — VI 180. 221 ff. Pfandklage ib. I 5. 8. 12 f.

Pfandrecht des Dermiethers an den Znveeren und Illattn des After- miethers XVII, XII 413 ff. — in Bezug auf Priorität XVIII, 111 81. s. kignus. — des creditor in restitutionem aedificii XIX, IV 83 ff. — in Bezug auf das Haus eines ' Pupillen ib. 90. — II 56. 67. 73. III 108. 121. — bedingtes und mit einem dies behaftetes, XX, V 145 ff. — VI 177. 203. — das, wird durch Veräußerung der Sache nicht aufgehoben ib.VI 255. — in Bezug auf Verjährung ib.IX 395. \ Pfandschuldner, in Bezug auf Be- nennung des Auttors XVII, L1I 156. Pfandvertrag, XX, VI 203. Pflichttheil XVII, IV 166. 197. XVIII, XIII 407. XIX, VII 238. s. Portio legitima. Pflichttheilsberechtigter XVII, IV 197. 200. 224 ff. Pflichttheilsrecht ib. 163.200.210 ff. 242 ff. — in Bezug auf Postomi XIX, X 292 ff. 309. 346. 350. Pignus, XVII, V 295. — bedingtes XVIII, III 103. — XIX, VI 166. — insulae ib. IV 88. 91. 94. 124 — nominis XX, VI 196. — pignori datum ib. 257. — praetorium ib. V 148. Pluris pet tio XVII, I 5. XIX, VI 187. XX, V 162. Ponat XIX, V 140. Ponent ib. Portio legitima XVIII, XIII 411. Positionen ib. 138 ff. Possessio XX, I 20. IVa 115. — bonae fidei ib. VI. 268. —* universorum bonorum ib. VII 325. Possessor XX, I 20. — bonae fidei ib. IVa 117. VI 183 ff. 248. 268 f. 274 ff. — malae fidei XIX, VI 170, XX, VI 274 ff.

424

Sach- Register.

Possessor justus, kn Bezug auf Ver- Pfändung XX, VI 223. Possessores juris ib. VII 323. Possidere ib. IVa 114* Posterior (creditor) potior est priori, in Bezug auf Pfandrecht XIX, IV 107. Postumus XVII, IV 163. — Agnation eines, Ln Bezug auf Nuption eines anfänglich gültigen Testaments ib. 176.178.—228ff. E. XVIII, XIII 406. 410. Postumi, Begriff der, XIX, X 289* 293. —1 Legitimität derselben ib. 289 ff. — Erbrecht derselben ib. 290 ff. Erbfähigkeit derselben im All- gemeinen ib. 295 ff. abeni ib. 303; 307. 331. 339. ^-Aquiliani ib. 326 not. 1. — Corneliani ib. 327 not. 2, — Salviani oder Juliani ib. 326 * not. 1. — sui ib. 302* — — in Bezug auf testamenti factio ib. 331 ff. 338 ff. 347. — Fähigkeit der, mit Vermächtnis- sen honorirt zu werden ib. 335 ff. Potestativbedingung, in Bezug auf Notherbenrecht XVII, iv 238. Potus, in Bezug auf Alimente XX, VIII 357. Poenae secundarum nuptiarum XIX, VII 198 ff. Präceptionsletzate XX, V 152. Präclusion, in Bezug auf contuma- cia XVII, I 13. 22. 30. 44. 63. 65. 68. 73. 75. 88 ff. 99. Praedes XX, VI 209. Prädialservituten XX, II 56. 62. 65 ff. 74. — in Bezug auf Verpfändung ib. VI 253. Praedia rustica et suburbana der Minderjährigen, in Bezug auf Verpfändung der Minderjährigen ib. 219. Praedo hereditatis, in Bezug auf eompensatio, XIX, VI 170. Präjudicialfristen XIX, IX 267. Praescriptio compensationis vel de- ductionis ib. VI 187 ff.

Praescriptio longi temporis XIX, XI 348. XX, IX 391. 395. 397. — triginta annorum ib. 397* Praescriptiones temporales ib. 392. > f. Verjährung. Prälegat XIX, III 74 ff. Präsentation des Wechsels XIX, XIII 409 f. Praesurntio negativa XIX, V 135. Prätcritt'on des Notherben XVII, IV 169 ff. 205 ff. . ? Praetor, in Bezug auf contumacia ib. 16. Precario dans, in Bezug auf Be- nennung des Auctors XVII, III 156. Precarist, desgl. ibidem III 156. XX, IVa 119 N. 1. 120 N. I. Precarium XX, IVa 125. Presbyter — Wie alt muß derselbe seyn, um zu diesem Amt zu ge- langen ? resp. in Bezug auf ci- vile Berechnung der Zeit XIX, II 63. Preßhafte (Personen) in Bezug auf Alimente XX, VIII 367. Priorität, in Bezug- auf Pfandrecht XX, VI 214. Priontätsstrcitigkeiten ausser dem Concurse, in Bezug aus Appel- lationsfumme XVIII, VI 205. Privatcessionsscheine müssen aufVer- langen des Schuldners durch die gewöhnlichen Beweismittel als acht dargethan werden XX, III 95 Note 1. Privatkanäle, in Bezug auf actio finium regundorum XVII, XIII 434. Privaturkunden, Beweiskraft der- selben zu Gunsten der Aussteller, sowie gegen dritte Personen XX, III 76 ff. — einseitige, beweisen in der Regel nichts für den Aussteller ib. 85. Privaturkunde, eine, deren Aecht- heit mit zwei Zeugen dargethan wird, beweist gerade so viel ge- gen Dritte, wie eine unter öffent- licher Autorität errichtete ib. 100. Privatzeugniffe ib. 106,

425

Sach-Register.

Privilegium de non appellando zur Zeit der deutschen Neichsverfaffung, in Bezug aus contumacia XVII, 183. — XVI ll, XIl387f. — exigendi XIX, IV 85 ff. 99 ff. XX, VI 208. 214 f. Privilegien dürfen nicht gegen die ausgelegt werden, für welche sie gegeben sind, sondern zu ihren Gunsten — in Bezug auf Pu- pillarsubstitutivn XVIII, X 321. — XII 400. Proclama, tn Bezug auf contumacia XVII, I 27. Procurator ib* V 270 ff. — in Bezug auf Besitz XX, IVa 120 Noce 1. — in Bezug auf Verpfändung ib. VI 205 f. 219. — omnium bonorum ib. 219. — generalis ib. 223. Hat ein Stell- vertreter ohne Einwilligung des Herrn dessen Sache verpfändet, so gilt das Pfandrecht nicht ib. 220. — in rem suam XIX, I 26. XX, VI 224. — rei alienae XX, VI 224. — wenn der Pr. eine Sache des Herrn für Geld, welches er in dessen Vermögen verwandte, ohne Auftrag verwendet hat, so steht dem vmdicirenden Eigenthümer eine exceptio doli entgegen, wenn er die Summe nicht erstatten will, ib. 245. Produeent, in Bezug auf Beweis mit Privaturkunden XX,I1I80ff. 97. 106. Product, dsgl. ib. 96 f. 104. 107. Production, reelle, einer Urkunde — mit derselben wird solche ein ge- meinschaftliches Gut beider Lheile ib. 80. Prohibitio, in Bezug auf vis XX, I 38 f. Pronepotes postumi XIX, X 313ff. 32 t. Protestationen, in Bezug - auf den Satz: qui tacet consentire vide- tur — sind im Allgemeinen nicht erforderlich XX, 111 84. Protutor, in Bezug auf Vermö- Zeitschrkft für Civilrecht u. Prozeß

aensveräußerung des Pupillen XX, IX 403. Provinzialgrundstncke, in Bezug auf Verjährung Ib. IX 396. Prozeßformen XIX, IX 265 ff. Prozeßkosten, in Bezug auf Appel- lationssumme XVIII, VI 176. — in Bezug auf Alknzente XX, VIII 349. 382f. Prozeßpolizei XIX, IX 265 ff. Pubertät XVIII, XI 336. Pupill, ib. X 287 ff. . — ein, war bona mente vom Va- ter erheredirt und der Erde des Vaters ihm als Pupillarsubstitut gegeben worden; kann dieser eine von beiden ihm dcserirtcn Erb- schaften ausschlagen und die an- dere ausschlagen? ib. 309 f. Pupillen, in Bezug auf Usucapion deren Sachen XX, 1X391 N. 1. Pupillarsubstitut ib. 288 ff. — ist der P. auch sich selbst zum Erben ernannt, so muß er, wenn er nicht zugleich suus beres und wenn der Pupill Erbe des Va- ters geworden ist, beide Erbschaf- ten entweder annehmen oder aus- schlagen ib. 327. Pupillarsubsiitution ib. 287 ff. 336. Purgatio contumaciae XVII, I 28.

Q. Quadriennium continuum, in Bezug auf in integrum reslitutio XVIII, II 51. Quantitas tn Bezug auf vis XX, I 30 ff. 36. Quarantainenanftalten — Personen ohne ein Entlassungszeugniß aus denselben dürfen in Rußland in Gasthöfen nicht ausgenommen wer- den XVIII, XII 402. Quarta Falcidia XIX, III 74. 81. Quasiagnatio ib. X 322 ff. Quasibesitz, in Bezug auf Negato- rienklage XVIII, V 135 f. Quasidetentio XX, VII 307, Quasipfandrecht des Fiscus ib. VI 210. Quasiposturni sui XIX, X 321 f. XX. 3. 27 b

426

Sach-Register.

Querela inofficiosi testamenti XVII, IV 161. 165. 167. 169. 194. 196 ff. — Ante aditam hereditatem nec nascitur querela ib. 203. — 219. 224 ff. 235. 242. XVIII, XIII 408. 411. XIX, X 334. 340 f. 347. 349. XX, VIII 383. — non numeratae dotis XVIII, I! 56. Qui facit per alium ipse fecisse pu- tatur, in Bezug auf Benennung des Auttors xvn m 144. Qui tacet consentire videtur —, Un- richtigkeit dieses Satzes in seiner Allgemeinheit XX, III 83. Quittung 1b. 82. 84. 94. 96. 102. 106. Quod initio vitiosum est , non potest tractu temporis convalescere ib. VI 238. Quod negantis simpliciter nulla sit per rerum naturam probatio, tn Bezug auf Negatorienklage XVIII, V 135.

N. Kapere XX, I 35. Realarrest, in Bezug auf Appella- tionssumme XVIII, VI 169 207. Realproduerion der Beweismittel XVII, II 119 ff. Recognitio ficta, in Bezug auf c'on- tumacia ib. I 32. Recusatton eines Richters, in Bezug auf Appcllationssumme XVIII, VI162. Redemtor operis,' in Bezug aus Pfandrecht XIX, IV 102.118 ff. Redintegration verloren gegangener Genchtsacten XVII, I 35. Refectio, Bedeutung XIX, IV 105. Regula Catoniana XX, VI 266. Recht im subjectiven Sinne, Defi- nition XIX, VI 178. Rechtssysteme, Bemerkungen darü- ber ib. Il 141 ff. Relcvanzbescheid ib. IX 276. Reichsacht, in Bezug auf contuma- cia XVII, I 41 Note 3. Reichsgesetze, deutsche, desgl. ib.22ff.

Reichsgefttzliche Praxis desgl- XVII, I 22 ff. Rcinigungseid einer geistlichen oder weltlichen Eommune XVIII, IX 281. Rei vindicatio XVIII, I 8 Note. VII 227. 233. 238. 245ff. XX, I 16 f. V 147. VI 181. 187. 225. 273. 280. --utilis ib. VI 224. Remedium ex lege ultima Codicis de edicto Rivi Hadriani tollendo XIX, I 9. XX, VII 282. 285. 287. 298. 321. 326. Replica doli XVIII, I 10 not. III 93. XX, III 97. VI 185 f. 206. Repräsentationsverüältniß, in Bezug auf Erbschaft XVIII, X 297. Repudiatio hereditatis, in Bezug auf Pupillarsubstitutwn ib. 330. Res XX, I 28. 29. not. — aliena — Verpfändung derselben XVIII, III 81* — debita, tn Bezug auf Verpfän- dung, XX, VI 260. — divini juris, dsgl. ib* 193. — extra commercium, desgl. ibid* 193 f. — furtiva ist nicht usucapionsfähig ib. VI 269 f. — humani juris, in Bözug auf Ver- pfändung ib. 193. — judicata — über solche kann nicht nochmals geklagt werden ib. 269. — mancipa, tn Bezug auf Tradi- tion und Usucapion ib. IX 404 Note 1. — publicae, in Bezug auf Verpfän- ' düng ib. VI 193. -— sacra, desgl. ib. Resolutivbedingung XVII, IV 222. XX, II 52.'56 ff. 65 ff. Resoluto jure dantis resolvitur jus concessum XX, II 66 not. 1. Restitutio in integrum XVIII, I 14 ff. XX, VI 241. 256. 258. VIII 372 374. — ex clausula generali XVII, I 72. — contra lapsum termini ib. 72* — contra sententiam ib. 92.

Sach Restitutio ob dolum commissum XX, VII 338. — ob noviter reperta ib. 338. — IX 398 ff. s. Wiedereinsetzung in den vorigen Stand. Restitution, Rechtsmittel der, XIX, XII 4M. — der bona fide gezogenen Früchte XVIII, VII 226 ff. Restitutionsfrist XX, IX 391. 393. Restitutionsgesuch XIX, IX 276. Restitutoria rei vindicatio XX, IX 401. Retractio pignoris XIX, VI 191. Reus in exceptione actor est ibid. 181. Revisio (remedium) XVII, VIII 310 not. 1. — 311. 316 ffi Revocabilität der Sachenrechte XX, II 49 ff. Richter, in Bezug auf Mmenta- tionspunkt XX, VIII 386 ff. Ruptio testamenti agnatione postumi XIX X 310. Rutscherzinsen XVII, Vll’304.

S. Sachen, welche dem Verpfänder nicht gehören, begründen kein Pfandrecht XX, VI 194f. s. je- doch 195. Sachverständige, in Bezug auf con- tumacia XVII, I 23. 46. —- II 111. — in Bezug auf actio finium re- gundorum ib. XIII 437. Saliburgiones XX, IVb 126. 135. s. Saünannen. Salleute ib. 137.142. s. Salmannen. Salmannen, die deutschen, in Bezug auf ^Testamentsvollziehung ib. Sanguinis .turbatio — Verbot zur Verhütung derselben XVIII, XI 365. ’ Satisdatio XX, V 151. Satisfactio, in Bezug auf compen- satio XIX, VI 164. Selav, in Bezug auf Verpfändung des ihm mit freier Verwaltung

Register. 427 zugestandenen PeculiumS XX, VI 220. Sclav, auf einem bestimmten Grund- stück gehalten, in Bezug auf Ver- pfändung ib. 221. 256. Sclavenkind — Das nach dem Ver- kauf der Mutter geborene Sela- venkind unterliegt mit dem Pfand- recht ib. 251. — 260. 262.264 ff. 270. Seelmannen ib. IVb 126. s. Sal- mannen. Seelwärtel ib. 126. 136. 144. she, Salmannen. Sectio bonorum nach altem Recht XIX, I 36. Sectores, desgl. ib. 36. Selbstbefriedigung, in Bezug auf compensatio ib. VI 168 ff. Selbsthülfe XX, I 2 ff. II 63. Selbsttraditt'on, in Bezug auf com- pensatio XIX, V! 168. Selbstverteidigung XX, I 2 ff. Senatusconsultum Alacedonianum ib. V 146. — Orphitianum XIX, X 304. Separation, in Bezug auf Frucht- erwerö XVIII, VII 220. 224 ff. 235. Sequester, in Bezug auf Besitz XX, IVa 118. — in Bezug auf Erbschaft ib. VII 287 f. 308. 310. 314. Servituten, in Bezug auf Appel- lationssumme XVIII, V! 184. — persönliche XX, II 56. 63f. 73. -- III 108. IVa 121. — in Bezug auf Verpfändung ib, VI 221. 256. Servitus oneris ferendi XIX, I 6. Schaafheerde, in Bezug aufFrucht- erwerö XVIII, VII 220 ff. Schadensersatzin Bezug auf con- tumacia XVII, I 94. Schatz, m Bezug auf Verpfändung XX, VI 262. Schenkungen — deßfallsige Urkun- den in Bezug auf Beweis für und wider Dritte XX, III 94. 102. Schiedseid — Ableistung desselben bei Corporationem XVIII, VIII 265 ff.

428

Sach - Register.

Schiff, in Bezug auf Pfandrecht des creditor in restitutionem na- vis XIX, IV 97. — Ausrüstung eines Schiffs, in Be- zug auf Verpfändung XX, VI 199. 258 f. Schöffen XX, V 128. Schreibverständige, in Bezug auf Schriftenvergleichung ib. 106. Schriftenvergleichung XVII, II 135. XX, V 106. Schulden, in Bezug auf Alimente ib. VIII 381. Schuldner in Bezug auf Pfandrecht XVIII, III 104' ff. Schwangerschaft — längste und kür- zeste Dauer derselben, in Bezug auf civile Berechnung der Zeit Id. XI 366. Schweigen — ob und wie weit dies in Bezug auf Verpfändung frem- der Sachen schadet XX, VI217. Simulation ib. III 105. Societät ib. VI 202* Socius XVII, X 358. Solidarschuldner, in Bezug auf Wechsel XIX, XIII 405 ff. "Solutio, als Einrede in Bezug auf Wechselverfahren ib. VIII 243. — XX, I 30. Specisicant, in Bezug aufVerpfan- .dung ib. VI 258. Speeialpfandrcckc XVIII, III 113. Specification, in Bezug auf Besitz XX, IVa 120. — in Bezug auf Verpfändung ib. VI 258 f. 270. Speise, in Bezug auf Alimente ib. VIII 361. 387. Sponsor ib. V 150. Spurii (tfnferer Zeit) XVII, IX 335. Spurius, Ln Bezug auf Erbeinsetzung XIX, X 350. Staatsdiener — ob und in wie weit derselbe aus Diensthandlungen haft- bar ist XVII, III 142 f. Staatsgebaude in Bezug aufPfand- recht des creditor in restitutionem aedificii XIX, IV 91. Standesklagen, in Bezug auf Ap- pellationssumme XVIN, VI 177. Stipulatio XIX, VI 149. — Aquiliana ib. 149. 168.

Stipulatio, prätorische,XIX,VI154 f* — non valet in rei prommittendi arbitrium collata conditione XX, V 149. — legatorum servandorum ib. 150. Strafen des contumax bei den West- gothcn rc. XVII, I 2t. — des Richters gegen Advokaten wegen Versäumnisse re. derselben XIX, IX 284 ff. Stramenta, in Bezug auf Alimente XX, VIII 366. Streitgenoffen, in Bezug auf Ap- pellationssumme XVIII, VI 193 Note 2. Studirkosten, Ln Bezug auf Ali- mente XX, VIII 349. 371. 377. Subconductor f. Astermiether. Subdiaconus — Wie alt muß der- selbe seyn, um zu diesem Amt zu gelangen? resp. in Bezug auf civile Berechnung der Zeit XVIn, II 63. Sublocator s. Aftervermiether. Substitution (eines Erben). Jede S. erscheint als eine bedinate Erbes- einsetzung XVII, IV 239. — 251. Successio, in Bezug auf die Per- son des Erblassers in ihren Rechts- verhältnissen rücksichtlich ihres Vermögens XIX, II 52. — ab intestato XVIII, XIII 404. Successionsrecht, in Bezug auf Notherbenrecht XVII, kV 202. Successorium edictum XIX, X 304. Sui heredes, tn Bezug auf institu- tio ex re certa ib. III 81. X 302 ff. 347. — XX, IV 161 ff. Suus, Prätention des ib. 169.192ff. Superficiar, in Bezug auf Pfand- recht XX, VI 221. 253 ff. Superficies XX, II 63 s. 67 ff. 73. IVa 121. VI 189. 191 ff. 249. 253 ff. — solo cedit ib. 273. Supplicatio (remedium) XVII, VIII 310 not. 1. 311. 316 not 1. Suspensivbedingungen in Bezug auf Notherbenrecht ib. IV 232. — XX, II 58. Syndikatsklage XIX, XII 400.

Sach-Register. 429

T. Taberna, Ln Bezug auf Verpfän- dung XX, VI 199 f. Tabulae secundae, in Bezug auf Pupillarsubstitution XVUI, X ' 300. 329. Taschengeld, in Bezug auf Alimente XX, vm 375 Note 1. Tausch, XVII, X 361. Tectum, in Bezug auf Alimente XX, VIII 357. Temeritas litigandi, in Bezug auf contumacia XVII, I 5. 84. Tempus coeptum habetur pro com- pleto, in Bezug auf civile Be- rechnung der Zeit XVIII, II 54 Note. Tenere, in Bezug auf Besitz XX, IVa 114. Testament XVII, IV 164 ff. Ist die Ungültigkeit des Testaments nach dem Zeitpunkte der Lesta- mentserrichtung, oder nach dem Lode des Testirers zu beurthei- . len? ib. 170 ff. Testamentum correspectivum XIX, VII 239. — injustum XVII, IV 187. — inofficiosum ib, 194. — irritum ib. 176f. XVIII, XIII 405.. '— rescissum XVII, IV 167 not. 1, 194. — ruptum ib, 187. Testament, in Bezug auf institutio ex re certa XIX, III 73 N. 1. — in Bezug auf Pupillarsubstitu- tion XVIII. X 289. 299 f. 303. 305. 312 329 f. 334. - XI 339. XIII 403. — Schriftliche Privattestamente in Bezug auf deren Beweiskraft für und wider Dritte XX, III 94. — 110. — IVb 137. — in Bezug auf possefforische Erb- schaftsklagen ib. VII 335. — Ein späteres gültiges Testament hebt das frühere ipso jure auf ib. 339. - 341. Testamentarii, in Bezug auf Sal- mannen XX, IVb 126.

Testamenti factio passiva XVII, IV 168. -tn Bezug auf Postumi XIX, X 331 ff. 338 ff. 346. — --in Bezug auf uneheliche Postnmi ib. 349. — Daß die Mutter ihre uneheliche Leibes- . frucht zu Erben einfttzen könne, unterliegt keinem Zweifel, da ja die unehelichen Kinder gegen ihre . Mutter ganz dasselbe Pflichttheils- recht haben, wie die ehelichen ib. 349. Testamentserben, in Bezug auf Notherbcnrecht XVII, IV 223. Testamentsvollstrecker, in Bezug auf Salmannen XX, IVb 127.136f. 143 f. Testator-freiwilliges Aufgeben desselben seiner Civität, in Bezug auf Convalcscenz eines dadurch Irritum gewordenen Testaments ic ib. 177. - XVIII, XIII 403 ff. Testes et documenta per productio- nem fiunt communia XVII, II 115 f. 122. ' Tignum verbunden mit einem frem- den Gebäude, in Bezug auf Ei- genthumserwerbung rc. * XVIII, VII 242. Todtheilung, in Bezug auf Vermo- ■ gensabfindung cvstehelicher Kin- der XIX, VII 235 Note 2. Tochterkind — Die Erbeinsetzung eines nachgeborenen unehelichen Tochterkindes ist gültig, da un- eheliche Kinder eben so gegen ih- : ren mütterlichen Großvater, wie .- gegen ihre Mutter pflichttheils- berechtigt sind ib. X 354- Tochter, in Bezug auf altes Recht, resp. neuestes Notherbenrecht XVII, IV 235. Tradition, in Bezug auf Kauf ib. V 256. 259. 289. — in Bezug auf Verpfändung von Sachen, deren Eigenthümer man nicht ist XX, V! 188. — 206. Trank, in Bezug auf Alimente ib. VIII 361. 387. Transmissio actorum (remedium) XVII, VIII 310 not. 1. 311.

430

Sach-Register.

Transmrssionsrecht, in Bezug auf Notherbenrecht XVII, IV 202. Tratte XIX, XIII 408. Trauergebot für Eltern und Kinder ' in Bezug auf civile. Berechnung der Zeit XVIII,-XI 366. Trauerjahr, Verletzung desselben bei , Wiederverheirathung der Frau ib. VII 201. 217. 219 ff. Trebellianifcher Senatsbeschluß XIX I 27 III 79 Treuträger XX, IVb 136. s. Sal- .mannen. . . Tribuo, Bedeutung, Ln Bezug auf compensatio XIX, VI 172. Truwcnhilder.XX, IVb 126, 136* 144. f. Salmanncn. ; Tutel XVIII, XI 336. ; n i TutoreN, in auf contumacia XVII, I 33 Note 47. ^ Ln Bezug auf Anbringung von Ercusationsgründen, resp. civile^ r Berechnung.der -Zeit XVIII, II 59. . '

Ungehorsam s. contumacia. Ver- schiedene Benennungen des Unge- horsamen XVII, I 20. Universalsideieommkß XVIII, .XIII 416. Universalklage, in Bezug auf Dcr- Pfändung XX, VI 211. . Universalsuccession, Kennzeichen der- selben XIX, I 25 ff. III 79. Universalsuccessor, in Bezug auf Puvillarsubftitution ib. X 302ff. — XIII 412. 415., Universitas, in Bezug auf Verpfan- dung XX, VI:252 ,f. . — bonorum, desgl. ib. 20S ff. — facti, desgl. ib. 199. . — m Bezug auf possessorische Erb- schaftsklagen ib. VII 309. 314. 321. 326. Unmündige, Sachen derselben in Be- zug auf Ersitzung XX, IX389ff. Unterrichtskosten, in Bezug auf M- mente ib. VIII 349. 371. 374. 377 ff. 387.

Urkunden, guarentigkirte, in Bezug auf Wechsel XIX, VIII 243. — öffentliche, in Bezug auf Be- weiskraft XX, III 106. — Ln Bezug auf exceptio non nu- meratae pecuniae ib. IX 394. Urkundenbeweis XVII,II 109.134. XIX, IX 275. XX, III 78 ff. VII 334. Usuar, in Bezug auf Besitz XX, IVa 119 Note t. Usucapio pro herede ib. VII 309. Usucapion der bona fide gezogenen Früchte XVIII, VII 213. — der Accessionen einer fremdcnSache ib. 214. — 235 ff. 243. 258. ; 261. 263. XI348.374. XX,IVa . 123. IX 390 ff. Üsueapionsbesitzer XX, IX 404. ' Usufructuar, in Bezug auf Besitz ibl IVa 118. 119 Note 1. 12t f. — VI 230. 249. 253. Usurpation, ausgezeichnete, in Be- zug auf vis, ib. I 37. Usus ib. IVa 123 f. Ususfructus ib* IVa 121 f. V 157. VI 273. ■■

Vadimonium, tn Bezug auf contu- macia XVII I 4. 76. Vater, in Bezug auf Wmentatt'ons- «XV11I, IV 123. ezug auf Pupillarsubstitu- - tion ib. X. 287 ff. -7- In wie weit darf der V. zum / Gut seiner filiifamilias gehörige ' Sachen verpfänden? XX, VI 220. — unehelicher, in Bezug auf M- mentationspflicht XV1I,IX331ff. Väterliche Gewalt XIX, II 68. s. Gewalt, väterliche. Vellejanischer Rathsschluß ib. XIII 406. Verbrauch, in Bezug auf Besitz — was darunter zu verstehen sey XX, IVa 119 Note 1. — 121 ff. Verbürgung XVII, v 264. Venditio bonorum, in Bezug auf

431

Sach-Register.

Verpfändung von Sachen, deren Eigenthümer man nicht ist XX, VI 210. Verhandlungen, nachträgliche, ob der Richter zu einer gewissen Prozeß- handlung solche zulassen dürfe? XIX, IX 273 ff. Verjährung, Unterbrechung derselben bei Wechseln XIX, XIII 405. XX, IX 397 ff. Verjährungseinrede, in Bezug auf Wechsel XIX, XIII 415. Verkäufer XVII, V 290 ff. — in Bezug auf Eviction XIX, I 7. — in Bezug auf Pfandrecht XVIII, III 88. Vermiether XX, II 79. Verpachter, in Bezug auf Benen- nung des Auctors XVII, II1156. — in Bezug auf die von dem Pach- ter vorher schon einem Andern verpfändeten invecta et illata, noch che er sie eingebracht hat XX, VI 174. Verpfändung von Sachen, deren Eigenthümer man nicht ist ib. VI 176 ff. — Fälle, wo man eine fremde Sache gültig verpfändet ib. I95ff. 215ss. — zukünftiger Güter ib. 198.245ff. Wenn mehreren Gläubigern nach- einander eine zukünftig zu erwer- bende Sache generell oder fpeciell verpfändet worden ist — Bemer- kungen darüber ibid. 207 f. — Wenn der Verpfänder einer frem- den Sache diese später erwirbt, so convaleseirt das Pfand ib.243. Vertheidigung des Beklagten — sie mag Abläugnung der Klage, in- ficiatio odep defensio wegen Un- tergangs des Klagrechts seyn, kann keinen andern Zweck haben, als den der Abwendung der Klage, , depulsio actionis XIX, VI 181. Verträge, doppelseitige, XVII, X 351 ff. Verwalter von städtischem Vermö- gen, in Bezug auf Verpfändung XX, VI 219. Verweise des Richters gegen Advo-

katen, in Bezug auf Versäumnisse derselben ie. XIX, IV 284 ff. Verzicht, in Bezug auf compensa- tio ib. VI 167. —-- in Bezug auf contumacia XVII, I 13 ff. 32. 66 ff. — in Bezug aufNotherbenrecht und Jntestatsuceefsion ib. IV 222 ff. Verzugszinsen ib. VII 302 ff. Vestitus, Ln Bezug auf Alimente XX, VIII 349. 357. Viaticum, desgl. ib. 375. Viawres XVIII, XII 388 ff. Vietus, Ln Bezug auf Alimente XX, VIII 347. 349 f. — quotidianus, desgl. ib. 355. Vindex, in Bezug auf contumacis XVII, I 76. Vindicationsklage, Ln Bezug aufBe- Nennung des Auctors ib. II! 156. Vindicationslegat XX, V 152. Vis ib. I 15 ff. — atrox, publica, arrnata ib. 36 ff. Vivere, in Bezug auf Alimente ib. VIII 347. Vollmachten, in Bezug auf Beweis für und wider Dritte ib. III 94. 96. Vormund — Stillschweigendes Pfandrecht am Vermögen dessel- ben ib. V 157 f. — VI 218. — In Bezug auf dessen Entwen- dung von Mündelsachcn und resp. Usueapionshinderniß ib. IX 402. — Hat der Vormund unter Zu- stimmung des Mtvormundes red- lich eine Sache, die dem Pupil- len wirklich gehört, erkauft, so bedarf er der Ersitzung gar nicht mehr ib. 404. Kaufte er unred- licher Weise, so kann er dadurch nicht Eigenthümer werden Ibid. 404. Vormundschaft XIX, II 68. — in Bezug auf poenae secunda- rum nuptiarum ib. VII 213 ff. Vulgarsubstitut XVIII, X 302. 329. 334. Vulgarsubstitution ib. 303. 329. W. Waarcn — Der Kaufmann, der dem Publicum durch ein bestimm-

432

Sach-Register.

tes Verzeichniß seiner Maaren ' mit einer genauen Angabe der Preiße derselben solche dem Pub- licum offenrt, ist nicht berechtigt, irgend einen Käufer abzuweisen XVIII, XII 381. Maarenlager, in Bezug auf Ver- pfändung XX, VI 199 ff. 246. 253. Mandel (Strafe) Ln Bezug auf contumacia XVII, I 43. Wasser, in Bezug auf Alimente XX, VIH 385. Wege, öffentliche, in Bezug auf actio imium re§unäorum XVII, XIII 434. 437. Wechsel, in Bezug auf Verjährung XIX, XIII 405ff. JWechselbürge ib. 412. Wechselcorreus ib. Wechselgläubiger ib. VIII 261. XIX, VIII 406. Wechselklage ib* 406. 4(4. Wechselprozeß ib. VIII 243 ff. XIII 417. Wechselrecht ib. VIII 241. Wechselschuldner ib. 260. XIII 414. Wenn die Henne zum Hahn kommt, vergißt sie ihre Jungen und ein ^ Stiefvater eine Stiefmutter — Ln Bezug auf poenae secunda- rum nuptiarum ib. VII 230. Wette (Strafe) Ln Bezug auf con- tumacia XVII, I 21 N. 14. 43. Wiedereinsetzung in den vorigen Stand, in Bezug auf Minder- jährigkeit XX, IX 391 ff. 399. Wiederkauf ib. II 57. Widerstand, Ln Bezug auf vis ib. I

Wille des Besitzers ib. IVa 120 N. 1. 122 ff. Winkel, holz- und lichtsreicr, in Be- zug auf Alimente ib. VIII 365 N. 1. Wohnung , desgl. ib. 364 f. 387. s. babitbtio.

Z. Zahlung XVII, V 256. 25g. XX, III 102. 105. — ideale, in Bezug auf compen- satio XIX, VI 171. Zeitberechnung, civile, XVIII, II 38 ff. XI 335 ff. Zeittag ib. II 41 ff. Zerreißen einer Urkunde, in Bezug auf Beweiskraft derselben XX, NI 88 90f. 93. Zeugen, in Bezug auf contumacia XVII, I 23. 46. — II 111 ff. 121 ff. 130. XIX, V 136 ff. IX 275. XX, IN 77. 81. 106. Zeugenbcweis XVII, ii 112. XIX, IX 275. XX, IN 81. Zeugniß — juristischer Begriff des- selben XVIII, VIII 265. Zeugnisse, unbeschworene XX, III 104. Zinsen XVII, VIL 303 ff. Zusammenrottung, Ln Bezug auf vis, ib. I 37. Zwang zu einer alternativen Thä- tigkeit, in Bezug auf contumacia XVII, I 80. Zwei Mal darf man wohl ausblei- ben, desgl. (deutsche Parömie)ib. I 27 Note 19.

Autoren-Register über Band XVII bis XX incl.

Autoren-Regi st er über Band XVll. bis XX. incl der Zeitschrift für Civilrecht u. Prozeß.

Die erste römische Ziffer bezeichnet den Band, die zweite dergl. die Nummer des Aufsatzes, die dritte, arabische, die betref- fende Seite des Bandes.

A. Arndts (in München). Ueber das Rechtsverhaltniß desjenigen, wel- cher vom Fiskus eine Erbschaft . erkauft hat. XIX, I 1—40. — Duplik. Die Erklärung der L. 40* D. de hered* instit. betreffend. XIX, XI 355—396* — Ueber ’ die Ersitzung von Sachen der Un- mündigen und Minderjährigen. XX, IX 369-406.

B. Bachofen, I. I. (in Basel). Zur Lehre von der civilen Berechnung der Zeit. XVIII, II 38-80. — Beschluß dieser Abhandlung. XVIII, XI 335—375.

Degener (in Blankenburg). Ueber die Wirkung der clausula codi- cillaris, in Bezug auf eine nach Xov. 115. nichtige Erbeneinsetzung. XVIII, XIII 403—419. F. Flach (in Wiesbaden). Ueber die ' Lehre von der Benennung des Auttors. XVII, III 141—160. — Ueber die Lehre der naturalis obligatio des mit Unrecht freige- sprochenen Schuldners. XIX, XII 397—404. G. Geiger (in Wiesbaden )♦ Beitrag

Zeitschrift für Civilrecht u. Prozeß. XX. 3.

434

Autoren- Register.

zu der Lehre von den sogenannten poenis nuptiarum secundarum und deren heutiger Anwendbarkeit. XIX, VI1198—240. Gerau (in Darmstadt). Ueber Be- weiskraft der Privaturkunden zu Gunsten der Aussteller, sowie ge- gen dritte Personen. XX, HI 76—111. — Ueber practische An- wendung der possessorischen Erb- schaftsklagen des römischen Rechts in namentlicher Beziehung auf zwei vorgekommene Rechtsfälle. XX, VII 261—342.

H. Hartter (in Aschaffenburg). Zur Berichtigung der Theorie der compensatio und deductio. XIX, VI 143—197. Heerwart (in Eisenach). Noch et- was über die Rechte unehelicher Kinder. XVII, IX 327—350. Herquet (in Bronnzell bei Fulda). Nachtrag zu der Abhandlung über die Nichtigkeitsklage in bürgerli- chen Rechtsstreitigkeiten, besonders gegen Erkenntnisse der deutschen obersten Gerichtshöfe. XVII,VIII 305-326. Heumann (in Jena). Ueber das neueste Nötherbenrecht nach Nov. 115. XVII, IV 161—252. — Ueber die Erbfähigkeit derkosturni. XIX, X 289—354. Huschke (in Breslau). Bom be- dingten und dem mit einem dies behafteten Pfandrecht. XX, V 145—175. — Bon der Verpfän- dung von Sachen, deren Eigen- tbümer man nicht ist. XX, VI 176—260. Huß (in Ahrensburg im Holsteini- schen). Ueber das Pfandrecht des Vermiethers an den invecta et iüata des Aftermiethers. XVII, XII

413—425.— Ueber die Ableistung des Schiedeseides beiCorporatio- nen. XVIII, VIII 265-279.

K. Knorr, I. (in Gießen). Die Ge- meinschaftlichkeit der Beweismit- tel. XVII, II 107—140.

L. Leist (in Göttingen). Ueber die Na- tur gewisser doppelseitiger Ver- träge als Erklärung des Ir. 69. v. pro socio. XVII, X 351— 381. Linde (in Darmstadt). Bemerkun- gen über die Appellationssumme. XVIII, VI 141-210. — Be- merkungen über den Gegenstand der Abhandlung Nr. VIII. in Bd. XVIII. über die Ableistung des Schiedeseides bei Eorporationen, von dem Herrn Advokaten Huß zu Ahrensburg im Holsteinischen. XVIII, IX. 280—285. — Ueber die Bedeutung des Satzes : ar- ticulans an lateatur. XIX, V 130-141. v. Löhr (in Gießen). Ueber die institutio ex re certa. XIX, III. 73-82.

M. v. Madar, C. O. (ehemals in Dor- pat). Sind Gastwirthe wirklich berechtigt, Reisende abzuweisend XVIII, XII 376—402. - Ueber das Pfandrecht des creditor in restitutionem aedificii. XIX, IV 82—129. Marezoll (tn Leipzig). Zu der Lehre von dem Fruchterwerbe des bonae fidei possessor. XIX, VII 211— 264.

435

1 Autoren - Register.

Osenbrüggeti, Eduard (in Kiel). Ueber die practische Autorität des griechischen Textes, und der ver- sio vulgata der Novellen Iusti- nian's. XVII, XL 382—412.

Samhaber (kn Aschaffenburg). Bon der Reweislast bei der Negato- rienklage, wenn der Beklagte sich Ln dem Quasibesitze der Dienst- barkeit durch richterliches Urtheil geschützt befindet. XVIII, V 133 —139. Sartorius, Ioh. Bapt. (in Zürich). Erörterung der contumacia, der Contumacialprincipien und Con- tumacia! folgen XVII, I 1—106. — Nachforschungen über das Decretum Divi Marci. XX, I 1 —48. Sintenis (jetzt in Dessau, vormals zu Gießen). Ueber die sogenannte exceptio non adimpleti contrac- tus (Beschluß der in Band XVL Nr. VII abgebrochenen Abhand- lung.) XVII, V 253 — 298. — Bon der prozessualischen Natur ° der Compensaüon. XVIII, I 1 —37. — Bemerkungen über Rechtssysteme, besonders die in der neuestenZeit entgegengestellten. XIX, II 41—72. — Bon der sogenannten Revocabilität der Sachenrechte. XX, II 49—75. Schmidts Georg Eduard (in Dres- den). Ueber den Willen und die Grenzen der Lhätigkeit des Be- sitzers. XX, IVa 112—125. Scholz (in Wolfenbmtel). Bemer- kungen zu dem Aufsatze in Band XVI. Heft 1. Nr. IV. über den Beweis bei Klagen auf Alimen- tation. — XVIII, IV 118—132.

— Ist die Einrede nicht gesche- hener Behändigung der Vorla- dung im Wechselverfahren zuläs- sig, und unter welchen Umständen? Wer hat die Beweisrolle zu über- nehmen ? XIX, VIII 241—264. — Einige praktische Bemerkun- gen, die Prozeßformen und Pro- zeßpolizei betreffend mit Rücksicht auf den Braunschweigischen Pro- zeß XIX, IX 265—287. — Ist das kr. 5. C♦ de duobus reis (8. 40.), so viel die Unterbrechung der Verjährung betrifft, auf ei- gene Wechsel anwendbar? Durch einen Rechtsfall erläutert. XIX, XIII 405—417. — Die deutschen Salmannen in Bezug auf Testa- mentsvollziehung. XX, IVb 126 —144. Sternberg, Karl (in Marburg). Ei- niges über die actio finium re- gundorum. XVII, XIII426 -439.

Lrotsche, C. H. C. (in Güstrow). Zur Controverse über die Prio- rität der Pfandrechte an Sachen, die zur Zeit der Bestellung dem Vermögen des Schuldners nicht angehört haben. XVIII, III 81 —

Walther (in Rudolstadt). Bedeu- tung und Umfang des Worts alimenta nach heutigem römischen Rechte XX, VIII 343-388. Warnkönig (in Freiburg). In wie weit ist der vom Vater zum Er- ben eingesetzte Pupillarsubstitut berechtigt, die eine der Erbschaf- ten, zu welcher er berufen ist, anzunehmen und die andere aus- zuschlagen ? XVIII, X 287-331.

436

Autoren - Register.

Weißgerber, PH. <£. (in Amorbach). Einige Bemerkungen über die Beweislast bet der actio negato- ria , wenn der Kläger die Über- schreitung der zugestanbenen Be- fugnisse des Beklagten, dieser aber das Recht hiezu behauptet. XVII, VI 299—301. — Ueber bit An-

wendung der L. 29. D. de he- redit.pet. (5. 3.) L. 62. D. de rei vind. (6. 1.) und L. 15, D. de usur. (20. 1.) auf die Forde- rung von Verzugszinsen aus grundherrlichen Gülten mit Rück- sicht auf Königlich Baierische Gesetze. XVII, VH 302—304.

' \ y

Giessen, gedruckt bei Carl Lichtenberger.