Zeitschrift für Civilrecht und Prozeß, Bd. 9 (1836) [electr. ed.]

Inhalt des neunten Bandes

Inhalt des neunten BandeS.

I. Ueber die Gerichtszuständigkeit bei dem Rechtsmittel der Appellation. Von Lind?. . . . t —11. II. Sind einzelne Verbesserungen an einer bestehenden Ge- setzgebung unbedingt für fragmentarische Versuche und deswegen für schädlich zu erkennen? Von Herrn Dt. W. H. Puchta, Landrichter in Erlangen. . — S7. NI. Findet zum Beweise der Ehescheidungs-Ursachen die Ei- desdelation statt? Von dem Herrn Hofgerichts-Advo- katen vr. Uihlein zu Heidelberg. ... . LS —SO. IV. Au der Lehre von dm Vermächtnissen. Von Marezoll. 61 — *34. V. Ueber stillschweigende Novation. Von Herrn Oberappel- . lationsgerichts - Advokaten vr. E. F. F. Sin lenis in Aerbst.. ISS —155. VI, Einiges von meinen Erfahrungen bei Anlegung 'und Füh- rung der Hypothekenbücher, — zur Beherzigung für Ge- setzgeber und Praktiker. Don Herrn vr. W. H. P u ch 1 a, Landrichter in Erlangen.. . . 159 — 197. VH. Erörterung einiger Rechtsfragen aus dem Gebiete deS Erbrechts.. Von dem Herrn Ober-Gerichts-Procurator vr. I. Löbenstern m Hanau. . . . . 198 — 215. VIII. Ueber die äußere Form der Codicille. Von dem Herrn vr. August Danz, außerordentlichem Professor des Rechts zu Jena... . 219—216. IX. Au der Lehre von deä Vermächtnissen. Von Marezoll. (Beschluß der abgebrochenen Abhandlung Nr. IV.) . . 217—310. X. Beitrag zu der Lehre von den Wirkungen der Appella- tion. Von Linde. . . . . . . 311 — 362. XI. Auslegung der c. sr. C. de legatis (6, 37). Don Herrn Tribunalrath und Professor Schweikart zu Kö- nigsberg. ... . 365 — 377.

rv Inhalt des neunten BandeS XII. Urte« eine mögliche einfachere Form einer Hypotheken« buchs. Als Nachtrag zu der Abhandlung. Bon Herrn vr. W. H. Puchta, Landrichter in Erlangen. . 378 — 337. XIII. Hebet den Verlust des Besitzes durch Stellvertreter. Von Herrn Ober-Gerichts-Procurator vr. I. Löben- stern in Hanau. . . . . . . . 383 — 400. XIV. Hebet Gewissensvertretung, besonders in Bezug auf die Frage, ob gegen dieselbe Gegenbeweis zulässig sey. Von Herrn vr. jurrs Höchster zu Frankfurt a. M. 401—499. XV. Versuch einer Beantwortung der Frage: wie V. 82. Dig. de legibus 1, 3. mit L. 2. Cod. quae sit longa consuetudo 8, 63. in Einklang zu setzen sey? Von Herrn Obergerichtsasseffor vr. Zä^er in Marburg. 430—436.

Ueber die Gerichtszuständigkeit bei dem Rechtsmittel der Appellation Von Linde

Ueber die Gerichtszuständigkeit bei dem Rechtsmittel der Appellation. Von Finde.

liegt im Begriffe des Rechtsmittels der Appellation, daß dadurch die Sache an einen Oberrichter gebracht wird, und das römische Recht stellt ausdrücklich den Grundsatz auf, daß gerade der Oberrichter angegangen werden soll, welcher dem Richter, der das beschwerende Urtheil erlassen hat, zunächst vorgesetzt ist*). Die Folgen der Nichtbe- obachtung dieser Vorschrift waren verschieden, nach dem Standpunkte des, an sich unzuständigen, Richters, an wel- chen die Appellation war gerichtet worden. Hatte sich der Appellant an einen Richter höherer oder auch nur glei- cher Rangstufe gewandt, so sollte der Jrrthum nicht scha- den; wohl aber war das der Fall, wenn der angerufene Richter auf einer niedrigeren Rangstufe stand. Ulpian. Fr. 1. §. 3. de appellat. 49, 1. „8i quis in appellatione erraverit, utputa cum alium appellare deberet, alium appellaverit, vivendum, an error ei nihil obfuerit? Et ai quidem, quum maiorem indicem appellare deberet, ita erravit, nt minorem

1) Nov. 28. C. 4. „ne causa non gradatim procedere, sed perperam videatur.“ Zimmern Gesch. d. Röm. Priv. R. IU. §. 170. Zeitschrift für Civilrecht u. Proeefi. IX. ]. 4

a £vn bt / Bemerkungen über die appellet, error ei nocebit; sl vero maiorem iudicem provocavit, error ei non oberit, et ita multis constitu- tionibus continetur. Denique quum quidam iudicem ex rescripto principis a consulibus accepisset, et Prae- fectum urbi appellasset, errori eius subventum est rescripto Divorum fratrum, cuius verba haec sunt: „Quum per errorem factum dicas, ut a iudice, quem ex rescripto nostro ab amplissimis Consulibus acce- peras, ad luniurn Rusticum amicum nostrum Prae- fectura urbi provocares, Consules amplissimi perinde cognoscant, atque si ad ipsos facta esset provocatio." Si quis ergo vel parem vel maiorem iudicem appella- verit, alium tamen pro alio, error ei non noceat, sed si minorem, nocebit," UiiPiAN. Fr. 5. §. 3. 4. D. 49, 5. ,,§. 3. Plane si appellatione non recepta non ipsum adierit, quem debuit, sed principem, pro eo habebitur, atque si is aditus sit, qui adiri debuit, idque rescrip- tis Imperatoris nostri Antonini declaratur." „§. 4. Plane si alium pro alio adiit, non princi- pem, nihil ei hic error proderit, licet non videatur cessare." War also ein höherer oder doch auf gleicher Rangstufe stehender Richter angegangen, dann wurde die Sache an das zuständige Gericht abgegeben. Fr. 21. pr. §. 1. D. de appellat. 49, 1. „Imperatores Antonius et Verus rescripserunt : appel- lationes, quae recto ad principem factae sunt, omissis his, ad quos debuerunt fieri ex imo ordine, ad Prae- sides remitti. §. 1. Idem rescripserunt; ab iudice, quem a praeside provinciae eius acceperat , non recte imperatorem appellatum esse, i deo que reverti eum ad Praesidem debere."

appellatio per saltum. Bon selbst versteht sich, daß die Appellativus • Nachfrist eingehalten seyn mußte, und daß wahrend derselben der Jrrthum selbst da, wo man sich an einen iudex minor ge- wandt hatte, noch verbessert werden konnte ’). Im canonischen Rechte wird derselbe Grundsatz befolgt, wie sich aus Cap. 66. X. de appellat. 2, 28. crgiebt, wo es heißt: ' „Dilecti filii Prior et conventus de Lacu litibeo trans- missa nobis petitione monstrarunt: Ex parte dictorum prioris et conventus fuit excipiendo propositum: quod cum omisso dioecesano Episcopo fuisset ad Arcliiepis- copum appellatum, ad quem gradatim fuerat appellan- dum, in causa ipsa de iure procedere non debebat: sed quia Officialis Archiepiscopi huiusmodi exceptio- nem admittere denegabat, ipsi ad nostram audientiam appellarunt. Quod circa mandamus, quatenus senten- tias post huiusmodi appellationes latas denuncietis pe- nitus non tenere.“ Unterscheidungen, welche ältere Canonisten machten, je- nachdem die Appellation unmittelbar an den Pabst oder eine andere höhere geistliche Stelle gerichtet1 2), oder von einem End- oder Beiurtheile appellirt wurde3 4), sind in den Ge- setzen nicht begründet D- Die deutsche Reichsgesetzgebung hat gleichfalls von jeher den Grundsatz für wichtig genug gehalten, ihn ausdrücklich auszusprechen. Schon der Landfrieden v. 3. *438. §. 22. sagt, nachdem im §. 21. den Ständen gute Besetzung der Gerichte anempfohlen ist: „Und würde auch jemand in sol- lichen Gerichten beschwert, der mag sich berufen auf den

1) Fr. 5. tz. 4. S. D. 49, 6. 2) Reuter Fr. de appellationibus. Argeutor. 1726. Cap. 8. p. 96. 3) Boehmer I. E. P. II. 28. §. 14. 4) Boehmkr 1. c. u. h. 29. 1*

4 Linde, Bemerkungen über die nächsten Oberrichter desselben Gerichts, wenn aber das anders kein Oberrichter war, denn Wir, der mag sich alsdann an den Hauptmann berufen, den wir in dem Kreise geordnet, und gesetzt haben, der alsdann nach Gelegenheit der Berufung recht geben, und thun soll, an unser." Desgleichen bestimmte die C. G. O. v. I. 1495. §. S. „Item, es soll kein Appellacion angenommen werde», die nit gradatim geschehen were, das ist an das nechst or- dentlich obergericht." Sodann die C. G. O. v. 1555. II. 29. §. 1. „Item, es soll fern Appellation an dem K. Cammerge- richt angenommen werden, die nit gradatim geschehen, und die einen nehern Richtet hett, es were dann, daß der nechst Underrichter dem Appellanten kündlich das Recht versagt, oder der Sachen verwandt, oder sunst auß rechtmäßigen Ur- sachen in der sachen nit Richter sepn köndt, oder wölt 1).// Aus diesen gesetzlichen Bestimmungen hat man als gel- tende Grundsätze abgeleitet: daß man die Appellation an den unmittelbar nächsten Oberrichter des gravirenden Rich- ters zu richten habe; aber zugleich von jenem Grundsätze mehrere Fälle, in welchen der mittlere Oberrichter übergan- gen werden dürfe als Ausnahmen von der Regel aufgestellt, die nun näher zu betrachten sind. Die erste hier zu erörternde Ausnahme betrifft den Fall, wenn der nächste Appellationsrichter verdächtig oder unfähig ist. Die Frage : in wiefern deßhalb eine appellatio per sal- tum zulässig sey, greift tief in die Lehre der Recusation der Gerichte ein, und man muß, um über alle dabei vorkommen- den Beziehungen klar zu sehen, an einige Bestimmungen die- ser Lehre erinnern. Die Grundsätze des römischen Rechts über das Verfah- ren bei der Recusation eines Richters hängen innig mit der

1) Bergt. <S. G. O. v. ISS5. II. 1. §. 1- 2.

appellatio per »altum. eigenthümlichen Gerichtsorganisation zusammen, und bieten für unsere heutigen Einrichtungen auch nur irgend anwend, bare Analogien '). Bis zur Litiscontestation konnte der, nach dem älteren Rechte erwählte Iudex von beiden streiten- den Theilen willkührlich abgelehnt werden, und es wurde alsdann ein neuer iudex bestellt. Nach der Litiscontestatiou konnte dieses nur dann geschehen, wenn die Verdachts- gründe erst später entstanden waren 1 * * 4 5). Diese Grundsätze wurden auch dann noch befolgt 3) als die Gerichtsverfas- sung, seit Constanti», so wesentlich verändert warb4). Was die prozessualische Behandlung des Recusationsverfah- rens und der Fortführung der Sache selbst anbelangt, so scheint es, daß, wenn der von einem Magistratus bestellte Hülfsrichter verbeten war, das Gesuch an den beauftragen- den Magistratus gerichtet wurde, der dann einen andern Richter bestellte; sollte dagegen ein delegirter Richter verbe- ten werden, dann wurde das Recusationsgesuch diesem selbst vorgetragen, und die Partheyen wählten Schiedsrichter, die sowohl über den Gehalt der Recusationsgründe, als über die Sache, gerade so, als wenn sie selbst delegirt wären, entschieden!). Später erlaubte Justinian noch zweierlei: einmal, daß wenn der Praefectus praetorio einen arbiter be- stellt hatte, man die Cognition des Präfecten selbst, vor der Litiscontestation sollte anrufen dürfen6); und dann: daß die Partheyen in Bezug auf alle, selbst die höchsten, Magi- strate darauf sollten antragen dürfen, daß ihnen noch ein

1) Zimmern Gesch. d. rüm. 8t. III. §. 31. ®. 82. f. 8) Cuiacii Obs. IX. 23. S) Const. 16. 18. de lud. 8, 1. Nov. 58. Cap. 3. pr. §. 1. 2. Nov. 96. Cap. 2. §. 1. 4) Coust. 2. de ped. iud. 3, 3. Zimmern a. a. O. §. 19. 5) Heise u. Cropp jurist Abh. II. S. 50. f. Glück Comment. VI. S. 229. f. 6) Const. nn. ne liceat in nna eademqne causa. 7, 70.

6 Linde, Bemerkungen über die Richter beigegeben werde; dem krseses provinciae nament- lich der Bischof *). Das kanonische Recht hat die Lehre schon viel umfas- sender und bestimmter ausgebildet, und zwar nach älterem Rechte ohne Unterschied, ob der Richter ein ordentlicher oder delegirter war, in folgender Weise: Wurde von mehreren Richtern, welche mit der Clausel bestellt waren, daß einer ohne den andern sollte verfahren dürfen, nur einer verbeten, so brachte man die Recusations- gründe an den oder die nicht verbetenen Richter, die als- dann über die Zuläßigkeit der Recusation entschieden. Wur- den dagegen die säckmtlichen Richter oder der einzig vorhan, dene verbeten, alsdann sollten die Verdachtsgründe zwar auch vor dem verbetenen Gericht selbst angeführt werden; es wurden'ab er, auf bestimmt vorgeschriebene Weise Schieds- richter erwählt, welche blos darüber zu entscheiden hat- ten: ob ei« zureichender Recusationsgrund vorhanden war oder nicht. Wurden die Recusationsgründe verworfen oder nicht bewiesen, so ging die Sache an den ordentlichen Rich- ter zur Entscheidung zurück. Wurde dagegen die Recusation für begründet erklärt, dann sollte, wenn der ordent- liche Richter recusirt war, die verbittende Partei bei ihm den Antrag stellen , entweder die Entscheidung einer andern geeigneten Person zu übertragen, oder an den nächsten Ober- richter zum Erkenntniß cinzusenden; wenn aber ein dele- girter Richter verbeten war, dann sollte man sich wegen Bestellung eines andern delegatus, ober auch wegen Ent- scheidung der Sache an de» delegirenden Richter wenden 1 2).

1) Nov. 86, Cap. 2. 7. Nov. 13. C. 2. Heise u. Cropp a. a. O. S. 52. 2) Cap. 4. X. de off. et potest, iucl. deleg. I, 14. Cap. 39. X. 1. 29. Cap. 25. X. eod. Cap. 41. §. 1. X. 2, 28. Cap. IO. i. f. X. 2, 2. Cap. 61. pr. X. 2, 28.

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appellatio per saltum. 7 Bonifacius VIII. hat jedoch hieran so viel geändert, daß wenn nicht der Pabst selbst, sondern ein Bischof den Dele- gaten oder Officialen bestellt hatte, nicht Schiedsrichter, son- dern der Bischof selbst die Entscheidung über die Rccusation geben sollte. Das Recnsationsgesuch selbst sollte aber wahr- - scheinlich auch hier bei dem zu verbittenden Richter ange- bracht werden Das kanonische Recht unterscheidet sich also vom römi- schen wesentlich darin: daß nach jenem die Schiedsrichter niemals in der Sache selbst entschieden, wie das nach diesem der Fall war ; daß die Recusation unbedenklich auch nach der Litiscontestation noch Vorkommen?), und daß endlich nach kanonischem Rechte jedenfalls auch der ordentliche Richter recustrt werden konnte. Die Rekchsgesetze haben, wie aus dem oben Angegebe- nen hervorgeht, den Grundsatz anerkannt, daß wenn der nächste Oberrichter verbeten werden kann, per saltum an die Reichsgerichte appellirt werden darf. Im übrigen enthalten die Reichsgerichte über das desfallstge Verfahren keine Bestimmungen. ' Was nun das gemeinrechtlich geltende System über die vorliegende Hrage anbetrifft, so ergiebt sich zunächst in Be- zug auf die Frage der möglichen Anwendbarkeit, daß die Bestimmungen sämmtlicher Rechtsquellen auf eigenthümlichen Einrichtungen, welche nicht durchgängig gemeinrechtlich sind, beruhen und deshalb eine unbedingte Anwendung durchaus ' unthunlich ist. Außerdem soll, nach bekanntem Grundsätze, das kanonische Recht dem römischen; .die Reichsgesetze aber beiden derogiren. Von dieser Ansicht ist gleichwohl Wissenschaft und An- wendung nicht immer ausgegangen. Früh schon fand die

I) Cap. 4. ili VI. 1, U. Heif« u. Eropp a.,a. O. S. SS—ZS. S) Cap. LS. X. I, SS.

8 Linde, Bemerkungen über die Ansicht Vertheidiger, daß das römische Recht hier allein ent- scheide , und dem zu Folge der ordentliche Richter nie- mals gänzlich verbeten, sondern nur ein coniudex zugezogen werden könne; während die Anwendung des canonischen Rechts ebenfalls Anhänger fand *). In späterer Zeit hat jedoch folgende Theorie mit Grunde sich Anerkennung ver- schafft: Wenn nur einzelne Mitglieder eines Collegiums verbe- ten werden, so wendet man sich mit dem Recusationsgesuch an das Collegium selbst, welches darüber Entscheidung zu geben hat. Wird dagegen ein Einzelrichter, oder ein ganzes Collegium, oder werden so viel Mitglieder verbeten, daß die übrig bleibenden, wegen zu geringer Zahl, nicht mehr ein Erkenntniß sollen fällen können, so soll nach der Ansicht mancher ein Unterschied statt finden, je nachdem der Kläger oder der Beklagte der verbittende Theil ist, indem dem Be- klagten zwar gestattet seyn soll, das Recusationsgesuch als dilatorische Einrede bei dem zu verbittenden Richter selbst anzubringen, der Kläger dagegen gehalten seyn - soll, sich an den nächsten Oberrichter zu wenden^). Allein nach den Vorschriften des canonischen Rechts steht es jeder Parthei, dem Kläger wie dem Beklagten''frei, das Recusa- tionsgesuch entweder dem zu verbittenden Richter, oder dem nächsten Oberrichter vorzutragen, und es ist für die andere Ansicht noch niemals ein Grund angeführt, der zu der An- nahme gnügte, daß die gesetzlichen Bestimmungen, die sich als anwendbar darstcllen, als aufgehoben betrachtet werden dürften. Die Entscheidung über die Recusation steht aber dem zu verbittenden Richter selbst nicht zu, und da heut zn Tage jenes Verfahren, wornach die Partheien zu jener Entscheidung Schiedsrichter wählen, nirgends mehr

1) S. darüber Heise u. Cropp jurist. Abh. II. S. 59—61. 9) Marti» kehrb. d. bürgerl. Proz. Äusg. 11. §. 298.

appellatio per «altum. 9 in Hebung ist, so entscheidet stets der Oberrichter Uber die Recusation'). Handelt es sich dagegen um die Recusatio» des höchsten Gerichtshofes, so wendet man sich an die Re- gierungsbehörde, welche die Aufsicht über die Justizverwal- tung führt oder unmittelbar an den Regenten1 2). Daß der Oberrichter, wenn er die Recusation für un- begründet findet, die Sache an den Richter der zu recusiren versucht wurde, zurückverweist, ist nicht blos der Natur der Sache, sondern auch den positiven Gesetzen und dem Gc- richtsgebrauche gemäß. Findet aber der Oberrichter die Re- cusation begründet, dann entsteht die Frage, welcher Richter für die Verhandlung und Entscheidung der Hauptsache zu- ständig ist? Diese Frage ist es, welche uns an diesem Orte hauptsächlich zu beschäftigen hat; denn von ihrer Entschei- dung hängt die Beantwortung der Hauptfrage ab: ob im Falle der nächste Oberrichter als verdächtig recusirt werden kann, eine appellatio per saltum zulässig ist? Das römi- sche und canonische Recht haben den Gegenstand unserer Un- tersuchung nicht bei Gelegenheit der Angabe der Grundsätze über die appellatio per saltum behandelt, sondern bei der Darstellung der Grundsätze, über die Recusation des Rich- ters. Die Reichsgesetze dagegen bei Gelegenheit des Grund-, satzes: an welchen Richter appellirt werden müsse. Insofern durch die Recusation eines Richters erster Instanz die Frage: an welchen Richter die Entscheidung der Hauptsache, an der Stelle des recustrten, übergeht? zur Erörterung gebracht wird, ist sie auch in der That nicht unter dem Gesichtspunkte

1) Brunn emanx Comin. ad Vig. ad h. 2. de lud. n. 17. u. ad Co- dlcem ad L. ult. de iud. lu f. Meyius II. 387. Martin 6. a. O. §? 59. u. $. 298. Glück Com. VI. S. 228. Heise u. Cropp a. a. O. §. 14. S. 63. 2) S. darüber Heise u. Cropp a. a. O. S. 83. f. Für den Zweck dieser Abhandlung hat die genauere Darstellung der hierbei vorkom- menden Grundsätze kein Interesse.

10 Linde, Bemerkungen «ber dic einer appellatio per saltum zu betrachten, da es sich dann nicht um eine Appellation, sondern um die Einleitung eines Prozesses erster Instanz handelt. Eben so ist von keiner appellatio per saltum die Rede, wenn eS sich um die Recusation des höchsten Gerichts han- delt. Der eigentlich hierher gehörige Fall ist also der, wo mit Uebergehungdes nächsten Appellationsrichters ein höherer Richter in der Sache entscheiden soll. Da die Reichsgesetze dem Oberrichter ausdrücklich ge- statten, bei zureichenden Recusatkonsgründen gegen den näch- sten Appellationsrichter die appellatio per saltam anzuneh- men, und im allgemeinen kein Grund, der Nicht auch gegen die Zulässigkeit dieser Maxime bei den Reichsgerichten hätte angeführt werden können1 2), vorhanden ist, welchen man gegen die.Anwendung der Maxime in den Territorialgerkch- ten hätte anführen können, so dürfte man, nach dem bekann- ten Grundsätze: daß das reichsgerichtliche Verfahren dort, wo seine Anwendung möglich ist, Und nicht ein anderer Modus eingeführt und hergebracht ist, auch bei den Terri- torialgerichten zu beobachten sey 2); unbedenklich den Grund- satz aufstellen, daß der Oberrichter für die Sache competent sey. Diese Competenz wird gleichwohl keine ausschließ- liche seyn. Denn schon das kanonische Recht' kennt den Grundsatz, daß der Oberrichter für die Sache competent werden kann; anerkennt daneben aber dennoch die Möglich- keit einen andern Richter an die Stelle des recusirten zu be- stellen, und zwar ging die Bestimmung des Richters, der an der Stelle des verbetenen in der Sache zu entscheiden hatte, wenn der ordentliche Richter recusirt war, von dem verbete- 1) Denn der Grund, daß durch düse Maxime eine Instanz verloren gehe (Gönner Handb. I. 12. §. 4. S. 292. f.), trat ja eben so bei der Zuständigkeit der Reichsgerichte als der Territorialgcrichte ein. 2) C. G. O. v. 1555. II. 81. §. 0. D. 21. v. 1600. ■§. 15. I. R. «. 5. 137.

appellatio per saltum. . 11 nett Richter selbst, beim delegirten Richter aber von dem Oberrichter ans. Don diesen Bestimmungen läßt sich nun aber schwerlich behaupten, daß sie durch das Reichsgesetz aufgehoben fette; und nur so viel muß zugestauven werden, daß die Reichsgerichte die Frage: ob sie in einem sol- chen Falle in der Sache zuständig seyu, nicht von der Be» stimmung des zu verbittenden Richters brauchten abhäugeu zu lassen. Darum darf man aus dem kanonischen Rechte im- mer noch für das gemeine deutsche Prozeßrecht den Grund- satz ableiten: daß an die Stelle eines recusirteu Richters sowohl der nächste Oberrichter, als auch ein anderer Rich- ter treten dürfe. Was aber die Bestimmung des Richters aubetrifft, so muß man daran erinnern, daß die gesetzliche Procedur, wornach Schiedsrichter über die Recusation zu entscheiden haben, gänzlich außer Gebrauch gekommen ist, und daß nur das nächste Obergericht, und wenn das höchste Gericht recusirt wird, das Justizministerium oder der Re- gent die Frage entscheiden oder beziehungsweise durch einen commissarischen Richter entscheiden lassen, und daß insbeson- dere, wenn ein höheres Gericht in den Fall kommt, über die Recusation zu entscheiden, es von diesem höheren Richter ab- häugt, ob er die Sache zur Entscheidung bei sich behalten, oder einen andern Richter dafür bestimmen will. Die weiteren Ausnahmen betreffen die Fälle, in welchen der nächste Appellationsrichter dem Appellanten kündlich das Recht versagt, oder der Sachen verwandt, oder sonst aus rechtmäßigen Ursachen in der Sache nicht Richter seyn könnte oder wollte. Daß alsdann per saltum appellirt werden darf, sagen die Reichsgesetze aus- drücklich *). Selbst bloße Justizverzögerung war ein zurei- chender Gntnd für die Zuständigkeit der Reichsgerichte mit

i) C. G. O. V. 1SS5. II. 29. §. 1. Reinharth ad Ciirhtianaei Dec. Vol. I. ob*. II. n. S.

12 Linkt, Bemerkungen über die Uebergehung der erfolglos angerufenen Zwischeninstanzen *). Die Doctrin zählt noch weiter hierher , wenn sich rücksicht- lich der nächsten Appellatkonsinstanz ein Hinderniß finde, das nicht sogleich gehoben werden könne, und welches doch die Ausübung der Gerichtsbarkeit hindere, z. B. wenn die Gerichtsbarkeit streitig sey 1 2 3). Die Gültigkeit dieser Bestimmungen für das gemeine deutsche Prozeßrecht, ist von Gönner*) bestritten.. Nach jener Theorie werde, so behauptet Gönner, das Recht zweier Instanzen von zufälligen'Dingen abhängig gemacht, sogar das Verschulden des Richters, z. B. bei Justizverzö- gerungen an der unschuldigen Partei, durch Verlust einer Instanz bestraft. Diese aus dem Rechte auf drei Instanzen hergeleitete Einwendung beruht auf einer durchaus fehlerhaften Ansicht von der Bedeutung und dem Umfange des Jnstanzenrechts, wie ich, gegen Gönner dürfte nachgewiesen haben, und worauf ich Mich hier beziehe4). Die Bestimmungen der po- sitiven Gesetze aber, hat Gönner gleichfalls auf die Weise, wie er solche Hindernisse zu beseitigen pfiegte, zu entfernen versucht. Rücksichtlich der entgegenstehendcn Bestimmungen des kanonischen Rechts bemerkte er nämlich: würde das bekannte Bestreben der Päbste, Rechtshändel ganz willkührlich an sich zn ziehen, gegen den lauten Ausspruch der deutschen Staats- verfassung nichts vermögen, welche hoch über alle päbstliche Anmaßungen das Recht jeder Partei auf ihre rechtmäßigen

1) C. ©. O. v. 1585. II. 89. §. 1. r) Heimburg Pr. de appellatione ad ludicem, de cuius iure noudum constat. Jen. 1741. Mich v. Appellationen. S. 30. Mehlen über die Appellation. $. 33. S. 59. 3) Gönner Handb. I. Abh. 12. S. 292. f. Ul. 55. S. 76. f. 4) Archiv fur cwllist. Prax. Bd. XV. S. 179. f.

appellatio per saltum. 13 Instanzen erhoben habe"'); und die reichsgesetzlichen An- ordnungen sucht er dadurch zu beseitige»/ daß sie insgesammt nur von den Reichsgerichten, von Begründung der reichs- gerichtlichen Jurisdiction sprechen, und deshalb nicht als Quelle des gemeinen Prozeßrechtes gehalten werden kön- nen^). — Auch diese, besonders von Gönner oft gebrauchte Wendung, um über positiv gesetzliche Bestimmungen hinweg zu "kommen, habe ich schon bei vielen anderen Gelegenheiten zu widerlegen Gelegenheit gehabt. Was das kanonische Recht insbesondere anbetrifft, so braucht man nur die hier einschla- genden Bestimmungen im Gesetze selbst nachzulesen, um so- fort die Ueberzeugung zu gewinnen, daß sie aus ganz an- dern Grundsätzen hergeleitet, und mit ganz andern Mari- men in Zusammenhang gebracht sind, als mit den von Gön- ner unterschobenen. Zudem ist, wie aus dem früher Dar- gestellten hervorgeht, römisches und canonisches Recht im Grundsätze nicht nur, sondern selbst in der Entwicklung des- selben im Wesentlichen so übereinstimmend, daß die Gön- nersche Entgegnung eben darum, weil sie nun auch dem römischen Rechte gelten müßte, allen Werth verliert. Die Ansicht, daß mitleidswürdige Personen, wenn sie appelliren, den nächsten mittleren Oberrichter übergehen dür- fen , kann mit nichts begründet werden, und beruht nicht blos auf einer falschen Erklärung der Const. quando impe- rator inter pupillos vel viduas. 3, 14.; sondern auch auf einer noch grrmdloseren Ausdehnung des, durch solche fal- sche Auslegung geschaffenen Grundsatzes. Bekanntlich ist durch jene Constitution Constantius durchaus kein privi- legirter Gerichtsznstand für s. g. mitleidswürdige Personen eingeführt; sondern diesen blos zugestanden, die Einlassung

1) Gönner Hcmdb. l. ©. 294. S) Gönner Handb. in. S. 77. 3) Danz ord. Proz. §. 425.

14 Linde, ©em. Ader btc appellatio per saltum. vor dem Consistorium des Princeps, wenn dazu sonst jeder verpflichtet war, zu verweigern *). Aber abgesehen hiervon handelt es sich in unserem Falle nicht einmal von der Frage: wo die Klage anzustellen ist, sondern von der: an welchen Richter die Appellation zu richten ist; und daraus, daß ein Kläger berechtigt wäre, die Klage mit Uebergehung einer oder mehrerer Instanzen, gleich bei einem Richter höherer Instanz'anzustellen, würde noch gar nicht folgen, daß der Kläger , wenn er bei Anstellung der Klage eine untere In- stanz gewählt hätte, von deren Urtheile mit Uebergehung des nächsten Appellationsrichters, per saltum zu appelliren, be- fugt wäre *).

1) Weber Beiträge zu der Lehre v. gerichtl. Klagen u. Einr. H. IS. S. 64. f. Linde Lehrb. des Civilproz. §. 99. S. über die viel- fachm Anwendungen Glück Cvmment. VI. S. 841. S) Man findet deshalb selbst in Atem Schriften die Ansicht, daß per- sonae miserabile« per saltum appelliren dürsten, auch fast gar nicht ausgestellt. S. z. B. Mehlen v. d. Appellation §. 88. Rote e.' S. 60. f.

Sind einzelne Verbesserungen an einer bestehenden Gesetzgebung unbedingt für fragmentarische Versuche und deswegen für schädlich zu erkennen? Von Herrn Dr. W. H. Puchta, Landrichter in Erlangen

II Sind einzelne Verbesserungen an einer bestehenden Gesetzgebung unbedingt für ftagmentarische Ver- suche und deswegen für schädlich zu erkennen? Don Herrn vr. W. K. Puchta, Landrichter in Erlangen.

A?enn in unfern Tagen über die Gebrechen der Rechts- pflege in den meisten deutschen Ländern geklagt wird, bald mit mehr bald mit weniger Grund — denn man sollte bei diesen Klagen billig auch die Stimmen der Prozeßführenden und unter diesen vorzüglich die der Verlierenden, in der Regel der Hälfte aller vor Gericht Streitenden, Befangener also, mit in Anschlag bringen, — so-ist auch das Bestreben, diesen Gebrechen abzuhelfen, allenthalben sichtbar, und es würde unbedingt zu den erfreulichen Erscheinungen der Zeit zu rechnen sepn, wenn es nur nicht hie und da eine Richtung angenommen hätte, die der Hoffnung auf wirkliche Verbesse- rungen keineswegs zusagt. Dieses Bestreben geht nämlich weniger auf einzelne schadhafte Partie« der bestehenden Le- gislation und, was nebenbei nicht minder Roth thäte, auf zweckmäßige Disciplinar-Vorschriften zur Versicherung des guten Willens der Pfleger des Rechts, damit sie die Gesetze auch gehörig handhaben, als es vielmehr auf Totalreformen

16 Puchta, wie sind einzelne Verbesserungen des Bestehenden, nämlich auf neue Gesetzbücher und neue Gerichtsverfassungen gerichtet ist. Daß aber dieses Destruc- ti» sy stein , abgesehen von den an sich damit verbundenen Be- denken , in der Anwendung seine großen Schwierigkeiten fin- det, daß die Verabfassung neuer Gesetzbücher keine leichte Aufgabe ist, beweist schon der langsame Gang der in man- chen Ländern damit gemachten Versuche, indem man nach vieljährigein Sammeln, Berathen und Discutiren höchstens bis zu Entwürfen gekommen ist,. wovon zur Zeit außer den auf Diäten gesetzten Gesetzcommissions - Mitgliedern, den Pa- piermachcrn und Buchdruckern niemand weiter einen Vortheil gehabt hat. Wenigstens hat man bei den getheilten Ansich- ten von der practischen Brauchbarkeit mancher dieser Gesetz- bücher-Entwürfe bis jetzt nicht ohne Grund Anstand genom- men, mit der Einführung in das Leben sich zu sehr zu beeilen, da die Regierungen zu gut wissen, daß Erperimente nirgends mißlicher sind, als in der Gesetzgebung. Unterdessen geht aber damit die Zeit, die uns Hülfe, wie wir sie bedürfen, bringen soll, verloren, und diese Hülfe wird immer dringen- der, besonders was die Abstellung der Gebrechen in einzelnen Theilen der bestehenden Procedur-Gesetzgebung anlangt, wor- über in manchen Ländern sowohl von den Parteien als von den Gerichten bitter geklagt wird. Fragt man : warum so lange keine Abhülfe von Gebre- chen, die doch wirklich nicht zu verkennen, die selbst von der gesetzgebenden und regierenden Gewalt der betheiligten Län- der nicht weniger als von dem Volke anerkannt sind? so ist die Antwort : wir können vor lauter Trachten nach dem vermeintlich Bessern nicht zu dem Guten kommen ; wir können vor lauter Geschäftigkeit, womit wir uns,auf die Verferti- gung neuer Gesetzbücher legen, nicht dazu kommen, durch einzelne gesetzliche Anordnungen wenigstens den drückendsten Mängeln abzuhelfen. Während uns Gesetze Noch thäten, die man geben könnte, vertröstet man uns auf Gesetzbücher,

(in einer bestehenden Gesetzgebung zu beurtheilen? 17 die man nicht" geben kann, und will uns glauben machen, diese und nur diese, wären vermögend, unfern Zustand zn verbessern. Nur auf solche neue Gesetzbücher, 'wo möglich nach neuen Ideen, also auf ei»' ganz Neues Recht in forma- ler und materialer Hinsicht ist das Bestreben unserer Rc- formlustigen gerichtet. Irre ich mich nicht, so ist ein solches nagelneues Recht wenigstens bei Vielen unserer Rechtspfleger das eigentliche Ziel ihrer Wünsche; man hofft damit in eine neue Sphäre des Wissens versetzt zu werden, wo es auf das früher Gelernte oder nicht Gelernte so viel weiter nicht mehr ankommt, wo vielmehr im Punkte der Rechtskunde eine Art von Gleichheit der Güter' eintritt, und die bisherigen Rei- chen, nämlich die Juristen von achtem Schrot und Korn, vor den Armen nichts mehr voraus haben, sondern mit die- sen erst wieder neu erwerben müssen. Wenn Möser (in den patr. Phantast II. Th. Nr. II.) von seiner Zeit behauptet, man wolle) nachdem Voltaire es einmal lächerlich gefunden, daß jemand seinen Prozeß nach den Rechten eines Dorfs verlor, den er nach der Sitte eines nahe dabei liegenden gewonnen haben würde, keine andere, als allgemeine Gesetzbücher dulden, —- und wenn er dabei bemerkt, daß der Wunsch nach solchen den Weg zum Despo- tismus bahne, und daraus folgert, daß der Hang zu allge- meinen Gesetzbüchern der gemeinen Freiheit schädlich sey, — so scheinen zwar unsere Justizverbesserer cs so schlimm nicht zu meinen, im Gegentheil dürfte man in ihrem Bestreben eher etwas zuviel demokratische Tendenz wahrnehmen, wenigstens in dem, was sie mit neuen Ordnungen des Verfahrens mit Gcrichtsöffentlichkeit, Geschwornengerichtcn rc. bezwecken. In- dessen mag man wohl auch von unserer Zeit, die ja ohnehin eine unmittelbare Fortsetzung der Möserischen ist, behaupten: man weiß nicht, was man beginnt.-— Möchten sich doch überhaupt alle Jene, die das Heil der Völker besonders nur von der Einheit der Legislation in materieller Hinsicht, von Zeitschrift für Civilrecht u. Proceß. IX. i. 2

18 Puchta, wie sind einzelne Verbesserungen einem und demselben Gesetzbuche für einen ganzen, aus Meh- rern nach Ursprung, Sitte und Rechtsgewohnheiten verschie- denen Provinzen .bestehenden Staat erwarten, möchten, sie sich das "von Möser in dem bezielten Aufsatz Gesagte zur Beherzigung empfohlen seyn lassen. Aber indem ich gegen den Codisicationskitzel vieler unse- rer Zeitgenossen mich erkläre und wenigstens vorläufig nur Hülfe durch einzelne, Verbesserungen für nöthig ' halte, um die Wünsche der Völker vielleicht auf lange Zeit zu befriedigen, tritt mir ein sonderbares Vorurtheil entge- gen: es ist das Schreckbild einer theilweisen Gesetzge- bung, wovon man, als von einer „fragmentarischen" nichts als Zerrüttung und Unheil befürchtet. Mit einer Aengstlichkeit, die wohl selbst in fragmentarischem Wissen zum Theil ihren Grund hat, ruft man uns zu: „nur doch „bei Leibe keine Verbesserung in einzelnen Theilen; wir „würden zuviel wagen; wie leicht könnte man die Har- monie des Ganzen stören; geduldet euch nur, bis die neuen „Gesetzbücher erscheinen, mit denen wir so eifrig beschäftigt „sind; habt ihr so lange gewartet, so wartet lieber noch „länger" u. s. w. — Was würden wir aber sagen, wenn man uns den Rath gäbe, wir sollten es unterlassen , statt des unbrauchbar gewordenen Rades in unserer Maschine ein neues einzusetzen, wir sollten die Ausbesserung unseres schadhaften Daches nicht vornehmen, statt des verfaulten Balkens in unserer Wand einen neuen nicht einziehen, son- dern lieber darauf denken, eine ganz neue Maschine, ein ganz neues Gebäude zu erhalten, und unterdesseil eben Geduld haben? Wir würden entgegnen: was sollen wir aber thuch wenn bis dahin die Maschine stille steht, der Regen uns auf den Kopf fällt, die Wand einstürzt? Wir würden ein- wenden: warum denn alles neu machen, wenn mit einer Reparatur geholfen werden kann? Und sollte es denn wirklich ein so gar gewagtes Unter-

an einer bestehenden Gesetzgebung zu beurtheilen? 19 nehmen seyn, eine Verbesserung einzelner Gebrechen einer Gesetzgebung — es sind vielleicht nur diese — zu versuchen? Hat man ja doch in jedem Lande Beispiele von heilsamen gesetzlichen Aenderungen einzelner Mängel in der Legislation, die auch nichts anderes sind, als solche s. g. fragmentarische Gesetze. Man darf unter andern wohl nur an den jüngsten Neichsabschied erinnern. Freilich, wer so ungeschickt ist, in seine Maschine das nächste beste Rad, das er vorfindet, ein- zusetzen, der thut besser, die Reparatur bleiben zu lassen. Trauen wir uns aber nicht einmal so viel zu, ein einzelnes Gesetz zu Stande zu bringen, das in das Ganze des beste- henden Rechtssystems paßt und nicht als ein dessen Harmo- nie störendes Flickwerk erscheint, so bekennen wir damit von vorn herein unsere Unfähigkeit zur Gesetzgebung, und wir wollen es nur gleich aufgeben, Codices zu verfassen, denn wir würden leicht begreiflich hier noch mehr Ungeheuer von der Art zur Welt bringen, wie sie jener römische Dichter, doch wohl nicht zur Warnung für Künstler allein, vor die Augen gestellt hat. Beispiele, wie theilweise Verbesserungen schädlich seyn, aber auch wie sie nützlich wirken können, ließen sich leicht in Menge anführen. Unter mehrern, die der Verfasser in seiner langjährigen Praxis selbst erfahren hat, will er es nur bei der Anführung eines einzigen bewenden lassen, welches seiner Meinung nach die übrigen, so wie überhaupt ein län- geres Verweilen bei Gründen a priori, entbehrlich machen wird. Es ist ein, aus der Feder des verstorbene» Staats- raths v. Gönner hervorgegangenes, in Baiern sehr be- kanntes Gesetz über „einige Verbesserungen der Gerichtsord- nung" vom 22. Julius 1819. Diese Novelle, eigentlich eine Sammlung mehrerer einzelner Constitutionen, wodurch ver- schiedene Bestimmungen der, dem bekannten baierischen Ge- setzverfaffer Freiherrn v. Kreittmair ihren Ursprung ver- dankenden Prozeßordnung (codex juris bav. judiciarii) von

,20 Püchta, wie sind einzelne Verbesserungen 1753 abgeändert worden, liefert einen Beleg, eines Theils von der Schädlichkeit mit Einseitigkeit in ein Rechtssystem eingeschvbener, eigentlich fragmentarischer Bestimmungen, und zugleich andern Theils von der Nützlichkeit einzelner mit Ueberlegung geniachter Verbesserungen. Sie beweist zugleich, wie wenig oft in der That dazu gehört, um der Rechtspflege eines ganzen Landes, wenigstens sso weit sie von guten Ge- setzen abhängt, (denn bekanntlich gehören dazu freilich auch gute Gesetzvollzieher) solche Verbesserungen «»gedeihen zu lassen, und anerkannte Mißbräuche abzustellen, die in Er- wartung der Abhülfe durch ein neues Gesetzbuch ihre schäd- lichen Folgen noch lange geäußert haben würden. Jene Novelle bestimmt nämlich — und das ist die erste Beziehung oder die Tadel verdienende Seite —: „Wenn Personen, welche der Rechte nicht kundig sind, ohne Rechts- beistand ihre Sache verhandeln, so soll der Richter sich be- streben, daß das Factum des Streites, und dasjenige, was jeder Theil von dem andern verlangt, vollständig und genau ausgenommen, der Streitpunkt richtig gestellt, und dasjenige gebührend aufgeklärt werde, was zur Entscheidung des Strei- tes erfordert wird." — Man erkennt leicht, daß dem Re- dakteur des Gesetzes hier das Verfahren nach dem preußischen Untersuchungsprinzip vorgeschwebt, und eine gewisse Vorliebe dafür , und für die anerkannten Vorzüge dieses Verfahrens, wenn es nämlich recht angewandt wird, ihn zu dem Miß- griffe verleitet hat, der hier Gegenstand der Rüge werden soll. ' / Der baierische Prozeß ist der gemeinrechtliche, daher be- züglich auf die richterliche Thätkgkeit von dem preußischen wesentlich abweichend. Ist dieser letztere gleich kein inquisi- torischer, wie sich so Viele unrichtig vorstellen, weil sie ihn nicht näher kennen, so beruht er doch auf eigenthümlichen Grundsätzen und Anlagen, und um in seinem Geist einen Rechtsstreit zu instrniren , wird eben so eine genaue Kennt-

an einer buchenden Gesetzgebung zu beurcheite» ? Lk »iß der preußischen Methode, als die unbeschränkte Freiheit der Bewegung in derselben vorausgesetzt. Allein, wenn auch jene Kenntniß von Richtern, die nur den gemeinen Prozeß studirt und practisch geübt haben, wie die baierischen, zu erwarten wäre, so würden ihnen doch die Hände gebunden seyn , davon gehörigen Gebrauch zu machen, „um das Fac- „tum des Streits vollständig aufzunehmen, die Streitpunkte „richtig zu stellen, und alles gebührend aufzuklären, was „zur Entscheidung des Streits gefordert wird"; denn mit dieser Forderung stehen die übrigen gesetzlichen Bestimmun- gen der baierischen Prozeßordnung, denen die Novelle nicht derogirt, vielmehr auf deren genaue Beobachtung hingewie- sen hat, in einem schwer zu hebende» Widerspruche. Nach dieser Prozeßordnung, so wie bekanntlich auch nach gemei- nem Prozeßrecht, ist das Vorbringen der Parteien, beson- ders was die Vertheidigung gegen Angriffe betrifft, an eine successive Ordnung gebunden, und jede Verspätung und Nach- bringung außer dieser Ordnung hat die Präclusion zur. Folge. So müssen namentlich alle Einreden, dilatorische und per- emtorische, gleich nach der Litiscontestation vorgebracht wer- den, und es besteht das Verfahren überhaupt in Sätzen, de- ren jeder (Klagbeantwörtung, Replik, Duplik) abgeschlossen sich darstellt. Dieß alles verhält sich anders nach der preu- ßischen Instructions-Methode. Hier (preuß. allg. G. O. Th. I. Tit. 10.) ist es die Aufgabe des Richters, zum Zweck der Entwickelung des Streitverhältnisses, die Parteien über die dem Prozeß zum Grunde liegenden Thatsachen zu ver- nehmen, gleichsam mehr discursweise als nach einem gewis- sen Leisten für. das einzelne, beiderseitige Vorbringen. Er soll sich,, bemühen, über die Thatsachen eine, vollständige und zusammenhängende Geschichtserzählung von allen Haupt- und .erheblichen Nebenumständen zu erlangen, und er soll alle zum'Vorschein, kommende factische Momente zur Begründung der Klage oder einer Einrede berücksichtigen- ohne sich daran

22 Puchta, wie sind einzelne Verbesserungen zu kehren, in welchem Stadium der Verhandlung, von der Einlassung an bis zum Schluß der Sache, sie sich hervor- gethan haben. Eine Thatsache als Angriffs- oder Berthei- digungsgrund bloß darum verwerfen zu wollen, weil sie nicht in einer bestimmten Ordnung vorgebracht worden (nach der Sprache des gemeinrechtlichen Prozesses in der ersten Ant- wort erst in der Duplik re.), vorausgesetzt, daß das Novum nur nicht das Klagfundament ändert, würde im Wider- spruche mit dem Prinzip und ganzen System der preußischen Procedur stehen, deren Tendenz die möglichste Erreichung des materiellen Rechts durch vereinte Thätigkeit des Jnstru- enten, der Parteien und ihrer Sachwalter ist, weßhalb auch jeder zur Wahrheit führende Umstand, ohne Rücksicht auf die Zeit seines Vorbringens, willkommen ist, während nach dem Derhandluugs-Prinzip die Aufgabe mehr auf Erzielung eines formalen Rechts gerichtet ist. Wenn nun der Instru- ent der Aufgabe nach preußischer Instructions-Methode in Baiern genügen soll, wie kann er dicß, wenn ihm zugleich zur Pflicht gemacht wird, eine Hauptregel des gemeinrecht- lichen Verfahrens, die auf Präclusion aller.nicht unmittelbar nach der Kriegsbefestigung vorgeschützten Einreden geht, ge- nau eiuzuhalten? Dieser Widerspruch in wesentlichen Be- standtheilen, wornach die obige Bestimmung als ein dem baierischen Prozeßgewand eingeflickter „purpureus late «jui splendeat.— pannus“ erscheint, hat sich auch bald in der Praris veroffenbart. Der angenähte Lappen wurde bald für das anerkannt, was er war; er mußte bei der Anwen- dung gleichsam ausgerkssen und weggeworfen werden, wenig- stens dachte gleich nachdem das Gesetz ins Leben getreten war, kein baierischer Richter mehr daran, die Vorschrift zu befolgen, die ihn in eine neue , nicht nur seiner gewohnten Weise, sondern auch dem Verhandlungspriuzip selbst con- träre Sphäre versetzte. Von einer mehr positiven Thätigkeit des Richters bei der Streitverhandlung mit rechtsunkundigen

an einer bestehenden Gesetzgebung zu beurtheilen? 23 Parteien, von einem sorgfältigen Sammeln des faktischen Stoffes und dessen Fkrirnng durch das Protokoll, mit Schei- dung des Unstreitigen und Streitigen, des Erheblichen und Unerheblichen (status «ausae et eonlrvversiao) ist längst" keine Rede mehr. Haben die Parteien keine Anwälte, so - wird nach aufgenommener Klage der Beklagte mit seiner Antwort, der Kläger sodann mit seiner Replik und endlich jener wieder mit seiner Duplik in abgesonderten Sätzen ver- nommen , und fällt dem Beklagten etwa eine Einrede erst, aus Anlaß des replicativen Vorbringens ein, so ist es eben ein Unglück, daß es nicht früher geschehen, und daß ihn jetzt« die Ausschließung trifft. Dieß ist die schlechte Seite des beispielsweise angeführ- ten Gesetzes, und der Beweis für die Schädlichkeit einer ^fragmentarischen Gesetzgebung. Wir kommen nun aber dar-- auf, wie auf der andern Seite dieses Gesetz sehr wohlthätig«. gewirkt, und sehr viel zur Reinigung des Civklrechtsverfah- rens in Bakern von vielen schweren Gebrechen beigetragen hat. So verfügt diese Novelle ' 1) die Abschaffung des generellen Calumnieneides und beschränkt den speciellen bloß auf den Fall der Eideszuschie- bung und der nachgesuchten Wiedereinsetzung in den vorigen Stand. Nicht weniger verbessert sie 2) die Theorie von Prozeß-Cautionen und erleichtert dadurch wesentlich die Rechtshülfe, — beides Bestimmungen, wodurch dem System der älteren und noch gültigen Prozeß- ordnung kein Eintrag geschieht. Noch wesentlicher war der Dienst, den dieses Gesetz 3) durch Verbesserung des Beweisprozeffes leistete.' Nach der Prozeßordnung war bezüglich auf den Beweis im ordent- < lichen Prozeß bestimmt: a) der Beweisführer tritt seinen Beweis durch Einreichung der Beweisartikel an, ohne daß er jetzt schon zur Benennung der abzuhörenden Zeugen ver-' bundeu ist; b) die Artikel werden dem Gegentheil (Articu-

24 Puchta, wie sind einzelne Verbesserungen laten) zur Antwort (pro respollüionibu») mitgetheilt, und die- ser ist.e) nun verbunden, diese Artikel nach der Ordnung ein- zeln mit „Ja und Wahr" oder mit „Nein und Nicht wahr" zu beantworten; gegen Artikel die er für irrelevant oder un- zulässig hält, kann er Einreden Vorbringen und ihre Verwer- fung verlangen, muß aber dennoch sslro ^oro darauf ant- worten; 6) die unterlassene oder nicht bestimmt erfolgte Be- antwortung gilt für ein Zugeständniß. e) Die Responsione» werden dem Artikulanten zur Notiz mitgetheilt und ohne Schriftenwechsel vom Richter der Relevanz-Bescheid erlassen, nach dessen Rechtskraft erst die Benennung der Zeugen c»m directorio erfolgt, überhaupt zur Beweisaufnahme geschritten wird. F) Gegen den Relevanzbescheid findet aber die Appel- lation wie gegen ein Definitiv -Erkenntniß statt. — Dagegen bestimmt nun die Novelle, daß das ganze Re-. sponsionsverfahren mit den Relevanzbescheiden künftig weg- fallen soll. Die Beweisantretung, die durch Einreichung von Artikeln mit Angabe der Beweismittel geschieht, wird sofort dem Gegentheil zur Wissenschaft und zur etwaigen Stellung von Fragstücken bei dem Zeugenbeweis, sowie zur Antretung , des Gegenbeweises binnen 30 Tagen, mitgetheilt, sodann der Termin zur Aufnahme der Beweismittel anberaumt. Die Relevanz der Artikel und Fragstücke wird lediglich von dem Richter ohne Verhandlung darüber von Amtswegen geprüft und es werden die offenbar irrelevanten oder unzulässigen verworfen, welche Verwerfung jedoch die Rechtskraft nicht - beschreitet, daher die Beschwerde hierüber mit der Appella- tion gegen das Endurtheil verbunden werden kann. 'Man wird leicht erkennen, wie sehr durch diese Bestimmung-ohne Eingriff in das Prozeß-Rechtssystem der frühern Verzöge- rung und dem Mißbrauch der Appellationem ein erwünschtes Ziel gesteckt worden.- .Es hat auch die Pravis seit nunmehr LS Jahren bewiesen, daß man ohne alle jene altern weit- schweifigen Bestimmungen, die der Chikaite und Verschlep-

an einer bestehenden Gesetzgebung zu beurtheilen? 85 pnngssucht so erwünschte Anhaltpunkte gewährten, recht gut bestehen und die Prozesse eben so gründlich, und -doch mit großer Zeit- und Kostenersparniß erledigen kann. Dreß al- les wäre nun nicht erfolgt, hätte man aus verkehrter Schen vor fragmentarischen Aenderungen jene heilsamen Verbesse- rungen unterlassen und in Hinweisung auf einen neuen Pro- zeßcoder, der bis setzt noch nicht erschienen ist, und allein Anschein nach, wenigstens in der von den Freunden destruk- tiver Ideen bezielten, von dem Gewohnten abweichenden Ge- stalt so bald nicht erscheinen wird, den Rechtsuchenden die Wohlthat einer schleunigern und wohlfeilern Justiz länger vorenthaltcn. 4) Wie eingreifend die durch das fragliche Gesetz ge- machten Verbesserungen im Appellationsverfahren sind, leuch, tet eben so von selbst ein, wenn man erwägt, daß vor 1819 gegen alle richterliche Decrete, wenn sie auch nur die Ge- stattung oder Verweigerung einer Frist betrafen, die Beru- fung bis zur dritten Instanz zugelassen war. Man hat Bei- spiele, daß die Appellation gegen ein Decret, welches die zu einer Handlung auf 4 Wochen begehrte Frist nur auf 14 Tage bewilligte, dem Appellanten einen Zeitgewinn von 6 Monaten brachte, so daß er sich es wohl gefallen lassen konnte, daß das Appellations-Erkenntniß das Decret des su- dex a quo bestätigte. — Die Novelle bestimmt nun, daß nur gegen Bescheide, wodurch der Kläger mit der Klage a limine nbgewiesen, oder wodurch eine gerichtsablehnende Einrede des Beklagten verworfen, oder derselbe mit Verwerfung ei- ner von der Einlassung befreienden Einrede zur Einlassung auf die Klage verurtheilt wird, ferner gegen Erkenntnisse über die Prozeßart, endlich gegen Beweisinterlocute, Appel- lationen zugelaffen, gegen einfache Decrete und Zwischenbe- scheide hingegen dergleichen gar nicht stattfinden sollen, viel, mehr dem sich beschwert Erachtenden nur gestattet seyn soll, Verwahrung dagegen einzulegen, .und seine Beschwerde mit

26 Puchta, wie sind einzelne Verbesserungen der Appellation gegen das Endurtheil zu verbinden. Es läßt sich denken, daß selbige in den meisten Fällen hier nicht mehr für nöthig erachtet wird, weil der Obsiegende nun ohnehin zufrieden ist, aber auch der Unterliegende wohl ein- sehen mag, daß jenes gravirende Decret ihm den Verlust der Sache nicht zugezogen hat. 5) Nach der Prozeßordnung forderte die Einwendung der Appellation die Anfertigung eines Beschwerdenlibells, folglich den Beistand eines Advokaten: jetzt kann wenigstens in den mündlich zu Protokoll verhandelten d. h. in den mei- sten Sachen die Beschwerde von dem Rechtsunkundkgen so- gleich zu Protokoll erklärt werden. Mancher, der früher vielleicht bloß aus Scheu vor dem Beistand eines Rechtsan- walts bei dem beschwerenden Erkenntniß sich beruhigt haben würde, kann nun durch eine einfache Erklärung zu Proto- koll ohne viele Umstände und Kosten seine Sache an den hö- her« und höchsten Richter bringen; er braucht nur seine Beschwerden anzugeben und im übrigen auf die Akten zu submittiren. Auf diese Weise gelangt freilich manche Sache in das Appellatorium, die früher mit der ersten Instanz ausgegangen wäre, aber eine solche Verlängerung des Pro- zesses gereicht doch unläugbar zum Besten der Rechtspflege. Die Erleichterung der Berufungen erklärt aber auch wenig- stens großen Theils das Bedenken Mittermaiers und des O. A. G. Präsidenten v. Arco (in ersterns Prozeßver- gleichung I. S. 5 ), daß nämlich seit jener Novelle die Ap- pellationen auffallend zugenommen hätten. Wer sollte sich nicht darüber freuen! Dieß und noch einiges Andere hat ein s. g. fragmen- tarisches Gesetz wohlthätig gewirkt, welches viele Tausende von Prozeßführenden, besonders in Vergleichung mit älter» Erfahrungen gesegnet haben, ein Gesetz, welches im übri- gen gerade nicht auf den Ramm eines Meisterstücks legisla- tiver Hervorbringungen Anspruch machen kann, wie man be-

an einer bestehenden Gesetzgebung zu beurtheilen? 27 hauptet. Wahrlich ich wünschte meinem Vaterlande nur noch wenige solche fragmentarische Gesetze — und dazu hätte man ja Vorarbeiten genug, zum Theil sehr brauchbare — überzeugt, daß es alsdann keine neue Prozeßordnung brau- chen, oder die alte selbst als neu nnd verjüngt hervortreten würde.

Findet zum Beweise der Ehescheidungs-Ursachen die Eidesdelation statt? Von dem Herrn Hofgerichts-Advokaten Dr. Uihlein zu Heidelberg

. III. , . Findet ;um Beweise der EhescheidungsUrsachen die Eidesdelntion statt? Von dem Herrn Hofgerichts - Advocaten' vr. A r h L e r n zu Heidelberg.

In dem XII. Bande des Archiv's für civilistische PrariS S. 15—32 habe ich versucht, die bejahende Meinung vorste- hender Frage, welche unter den Rechtslehrern *) streitig ist, fester zu begründen. Schon Herr Professor Lippert will dargelegt haben, daß der Schiedseid zu diesem Zwecke nicht gebraucht werden könne ^). Allein diese Abhandlung scheint noch nicht gedruckt zu sein, wenigstens konnte ich sie aller Mühe ohngeachtet nicht erhalten. In der neusten Zeit ist Herr vr. Jäger, Assessor bei dem Obergerichte in Mar-

li Glück Comment. 58. XII. S. 270. S) In der Abhandlung über die Zulässigkeit des Ergänzungseldes in Ehe- , fachen, abgedruckt in dessen Annalen II. Heft Franks. 1832, schreibt der Vers. S.97.: in meiner Abhandlung (in v. Zu Rheins Jahr- büchern des gemeinen deutschen bürgerlichen Prozesses > B. II. Heft 1.) üher die Zulässigkeit,des SchiedseideS, )ursmentum äelatum, zum Beweise der Ehescheidungsursache oder des NichtigkeitS- grundeS der Ehe, habe ich Harzulegen gesucht, baß jener zu diesem Zwecke nicht gebraucht werden könne.

Uihlein, findet zum Beweise der Ehesch. rc. 29 bürggegen mich aufgetreten und stellt als Resultat seiner Ausführung den Satz auf, daß sowohl der Natur der Sache nach, als auch den Bestimmungen unserer positiven Gesetzgebung gemäß, die Eidesdela- tion zum Beweise der Ehescheidungsursachen nicht statt finden könne. Von je größerem praktischem Interesse, welches nicht in Abrede gestellt werden kann, diese Frage ist, eine desto genauere Prüfung verdienen die Grün- de, welche Jäger für seine Meinung anführt. — Die Gründe, welche Jäger für die Verneinung der aufgestellten Frage vorträgt, theilen sich in 2 Klassen, nemlich I. die Zulassung der Eidesdelation zum Beweise der Ehe- scheidungsursachen soll den allgemeinen Grundsätzen, welche durch consequente Folgerung aus den gesetzlichen Bestimmun- gen über die Ehe und den Eid aufgestellt werden müßten, widerstreiten, und dann seien II. die Gesetze in. der Anwendung durchgängig jenen Grundsätzen treu geblieben. ' ; , . Betrachten wir diese Gründe näher. I. „Schon nach naturrechtlichen Prinzipien und rhne Rück- sicht auf eine bestimmte Religionspartei, schreibt Jäger, ist die Ehe als eine auf Lebenszeit eingegangene Verbindung zu betrachten. Die bei allen Völkern sich findende Abschließung in einzelne Familien und abgesonderte Rechtsgenossenschaften

1) Seitschrift für Gesetzgebung und Rechtspflege des Kur- fürstenthums und Großherzogthums Hessen und der freien Stadt Frankfurt am Main. Herausgegeben von Dr. I. F- G. Böhmer jun., Advocaten in Frankfurt am Main, Phi- lipp Bo pp, Hofgerichts-Adv. in Darmstadt, vr. Jäger, Assessor bei dem Obergerichte in Marburg. I.. B. 5 u. tzteS Heft. S. 6S5 —651. ' ,

00 Ulhlein, findet zum Beweise der Ehescheidungsr deutet darauf hin, daß eine auf willküyrliche Zeit eingegan- gene Geschtechtsverbindung dem Wesen der Ehe widerspricht. Es müssen sich also in dem Begriffe der Ehe Merkmale fin- den, welche dieselbe von einem höheren Gesichtspunkte, als dem des blosen bürgerlichen Vertrages, betrachten lassen: diese Merkmale sind theils das religiöse Prinzip, welches bei allen Religionen durch kirchliche Feierlichkeiten bei Ein- gehung der Ehe dargestellt wird uud wornach das matri- monium mit Recht als divini et humani juris communicatio bezeichnet werden kann, theils die Unterordnung unter die staatsherrliche Oberaufsicht, welche bei der Wichtigkeit der einzelnen Ehen, als Bildungsglieder der Staaten, den Ein- fluß der Staatsbehörden bei Schließung und Anflößung der Ehen rechtfertigt." Dagegen bieten sich folgende Bemerkungen dar. Keine Religionsparthei verleiht der Ehe einen höhern, religiöser» Charakter, als die römisch-katholische, indem die eheliche Verbindung ein Sakrament werden kann und es wird, so- bald alle dazu gehörige Erfordernisse vorhanden sind. Des- sen ohugeachtet behält der gültig eingegangene Ehevertrag die Natur eines bürgerlichen Vertrages und wird durch das Hinzukommen des Sakramentes weder in einen blos geistlichen noch in einen gemischten Vertrag verwandelt. Die sakramen- talische Eigenschaft kann dem Ehevertrage weder alle noch einige seiner Wirkungen rauben, denn eine solche Kraft hat. der Stifter des Christenthums, dessen Reich nicht von dieser Welt war, dem von ihm eingesetzten Sakramente nicht ver- liehen und sollte sie dem Ehevertrage neue Wirkungen hin- zufügen, so weise man vorerst solche nach. Die religiöse Weihung soll die Eheleute ermuntern, stärken, sie in den Stand setzen, die aus dieser Verbindung fließenden Pflichten und Verbindlichkeiten, welche nicht immer Gegenstand eines äußeren Zwanges sind und sein können, genauer zu erfüllen, aber auf die Natur des Ehevertrages selbst äußert sie keine

Ursachen die Eivesdelation statt? 31 Wirkung *). Jede kirchliche Ehe ist und muß zugleich eine bürgerliche sein, denn wäre sie kein bürgerlich gültiger Ehe- vertrag , so könnte die Kirche sie nicht weihen; aber nicht jede bürgerliche Ehe ist zugleich eine kirchliche, wie schon die Eintheilung in matrimonium legitimam et rstum beweist. Jäger scheint daher ein viel zu großes Gewicht auf das religiöse Prinzip zu legen, welches durch die kirchlichen Fei- erlichkeiten dargestellt wird. Selbst das kanonische Recht verlangt zur Eingehung der Ehe blos die Erklärung der Contrahente« 1 2) und die' schon frühe übliche Einsegnung, welche soäter gesetzlich vorgeschrieben wurde, beziehungsweise deren Mangel hatte die Ungültigkeit der Verbindung nicht zur Folge3). Konnte man in den ersten Zeiten der Refor- mation von der durch die katholische Lehre von dem Sakra- mente der Ehe erzeugten Idee von dem geistlichen Charakter der Ehesachen sich nicht sogleich trennen, so ward doch schon in der Augsburgischen Confessio« Art. 16. die Ehe als eine weltliche Sache dargestellt und viele evangelische Gottes-und Rechtsgelehrten stellten den Grundsatz auf, daß die Unterlassung der kirchlichen Trauung eine Nichtigkeit der Ehe nicht nach sich ziehe, wenn nur die Erklärung der Ein- willigung der Contrahenten außer Zweifel gefetzt sei4). Aus

1) Man vergl. Archiv für das kath. Kirchen- und Schulwesen IU. B. 2. St. S. 9—27. Dolliner Handbuch des in Oestreich geltenden Eherechts I. 58. §. 18. Schone Bemerkungen enthält A. C. H. von Hartijsch Handbuch des in Deutschland geltendem Ehe- rechts in der -Vorrede S. 12. u. folg. 2) c. 1. 2. C. XXVII* Q. 2. Vergl. 3 — 5 eod. c. I. S. 4. 6. 9. C. XXX. Q. 5. cap. 2. X. de elendest, desponsat, cap. 25. 30. 31. 9. X. de spensalib. S) Weiß Archiv der Kirchenrechtswiffenschaft II. B. E. 72—79. 4) H. de Cocceji deductiones, consilia et responsa in causis Illu- strium tom. I. resp. 57. p. 1104. No. 14—18. Mevtug P. II. decis. 81. Pet. Muelier diss. de bieroiogia Sect. 1. th. 6.

32 Uihlein, findet zum Beweise der Eheschei'dungs-- diesem Allem sieht man so viel, daß das religiöse Prinzip bei der Ehe nicht-das vorherrschende ist. und der bürgerliche Vertrag die Hauptsache bildet. . . Was nun die Oberaufsicht des .Staates betrifft, so habe ich-bereits erwähnt *), daß ich dgs Jntresse des Staates nicht für so groß achte, daß von der Eidesdelation kein Ge- brauch gemacht werden dürfe, ui,d es ist noch * 1 2) ein Problem, ob bei Scheidungsgesuchen das wirklich vorhandene indivi- duelle Unglück derer, welche sie angebracht haben, nicht mehr Berücksichtigung verdiene, als ein für das allgemeine Staats- wohl blos besorgliches Uebel, und ob überhaupt dem Staate damit mehr gerathen sein mögte, zumal da durch unglück- liche Ehen die vorzüglichsten Quellen der Hülfsmittel -u Er- reichung der Staatszwecke durch .häusliche Zufriedenheit und durch gute Erziehung der Kinder rc. verstopft werden. Und dann umfaßt die Oberaufsicht des Staates Alles, was in dem Gebiete desselben vorgeht, die Abschließung einer Ehe sowohl, als die Errichtung eines öffentlichen Testamentes oder die Bestellung eines Vormundes für den Minderjähri- gen, ohne daß jedoch daraus abgeleitet werden kann, daß durch diese Oberaufsicht des Staates die einzelnen Glieder in ihren Privatrechten beschränkt oder beeinträchtigt werden dürf- ten: die Oberaufsicht bei Schließung und Auflösung der Ehen, besteht nur darin, zu wachen, daß Alles auf gesetzlichem Wege geschehe, weiter darf sie sich nicht erstrecken. — „Sobald daher, fährt Jäger fort, die Ehe in der dreifachen Rücksicht, als einfacher Vertrag, als religiöse Feierlichkeit und als eine unter der besonder« Garantie des

Brueckner decisiones juris matrini. praejud. ad VIII. No. 14. p. 282. 1) Archiv a. a. O. S. 49. 2) Wie Weber Sächsisches Krrchenrecht II. LH. 3. B. S. 1202. in not. behauptet.

Ursachen die Eidesdelation statt? 33 Staates stehende Verbindung betrachtet wird, so muß con- sequenter Weise auch behauptet werden, daß nur unter Mit- wirkung dieser 3 Verhältnisse Bestimmungen über die Ehe getroffen werden können: mithin ist die' Einwilligung der Conträhcnten dazu nicht hinreichend: daS Institut der Ehe ist dem bürgerlichen Rechte entzogen und in das j„s publi- cum übergetreteu, welches bekanntlich privatorum pactis mu- tari non potest.“ Allein wenn das canonische Recht *) Ehen, ohne alle reli- giöse Feierlichkeit und ohne Gegenwart von Zeugen eingegan- gen, kennt, wenn die Garantie des Staates diese Verbindung wie jeden andern Vertrag umfaßt, und dessen Oberaufsicht auf genaue Beobachtung der Gesetze sich beschränkt, so kann ich nicht einsehen, wie nur unter der Mitwirkung dieser 3 Verhältnissen Bestimmungen über die Ehe getroffen werden könne», da diese 3 Factoren, mögte ich sie nennen, die Ehen nicht bilden, sondern blos der unter 2 Personen verschiede- nen Geschlechtes abgeschlossene Vertrag. Wir wissen aus der Geschichte 1 2), daß Privatscheidungen den Christen ver- möge der bestehenden Gesetzen gestattet waren und erst in den später» Zeiten untersagt wurden, woraus wohl von selbst folgt, daß das Zusammenwirken der Eheleute, der Kirche und des Staates zur Auflösung einer Ehe nicht nothwendig war. Auch das französische Gesetzbuchs) gestattet die Ehescheidung mit beiderseitiger Einwilligung der Ehegatten, und man wird nicht nachzuweisen im Stande sein, daß darum in Frankreich mehr Ehen aufgclößt werden, als in Deutschland. Uebrigens darf nicht vergessen werden, daß die Katholiken eine gültige Ehe dem Bande nach nicht tren- nen und daß diese Ansicht den Decrctalbriefen zum Grunde

1) z. B. cap. 2. X. de cland. desponsat. 2) Glück Comment. LH. XXVI. §. 1262. u. folg. 9) Art. 275. u. folg. Zeitschrift für Civilrecht u. Prozeß. IX. 1.

34 Uihlein, findet zum Beweise der EhescheidungS« liegt. Die Behauptung, daß das Institut der Ehe dem bür« gerlichen Rechte entzogen und in das öffentliche Recht über« getreten sei, kann ich nicht einräumen, denn sonst müßten auch andere Institute, ja alle, dem öffentlichen Rechte ange- hören, weil der Staat alle Institute, welche das Wohl der Glieder befördern, unter semen Schutz stellt, Gesetze erläßt und deren Beobachtung befiehlt. Alle Rechtslehrer haben bisher die Ehe als einen Theil des Privatrechts betrachtet, die Grundsätze über Eingehung, Auflösung und Wirkung in dem Privatrechte vorgetragen: wie hätten sie dieses gekonnt, wenn die Ehe dem öffentlichen Rechte angehörte? Die Ehe bildet einen Theil des Privatrechtcs und der Staat setzt in ' Ansehung ihrer, wie bei andern Verträgen oder bei dem Erbrechte, Bedingungen fest, deren Beachtung dem Staats- Angehörigen obliegt. „Was nun insbesondere die Auflösung der Ehe betrifft, heißt es weiter, so hat die christliche Kirche gewisse Ursachen angegeben, welche eine Trennung der Ehe, bei den Katholiken quosä thorum et mensam, bei den Protestanten quoad vincu- lum, bewirken können: die Trennung selbst aber in einem con- creten Falle, und der Ausspruch über das Vorhandensein ei- ner hinreichenden Ehescheidungsursache hat die Kirche, bei den Protestanten wenigstens, den weltlichen Gerichten überlassen, welche dabei noch das besondere Interesse des Staates, be- stehende Ehen aufrecht zu erhalten, vorzüglich zu wahren haben: sobald daher auf Anrufen der Partheien eine Ehe getrennt werden soll, muß eine gesetzlich anerkannte Ehe- scheidungs-Ursache angegeben und nach den Regeln des Be- weises als vorhanden dargethan werden; der Beweis selbst aber, der- erbracht werden muß, richtet sich nach der Art der Gewißheit, welche erfordert wird: ist es blos formelle, so werden die Beweismittel des Civilprozesses anwendbar er- scheinen, ist es dagegen materielle, so wird auch die Zuläs- sigkeit der Beweismittel sich auf solche beschränken , welche

Ursachen die Eidesdelation statt? materielle Gewißheit geben. Bei dem Civilprozesse sind die streitenden Theile allein betheiligt, da nnr auf sie die Ent- scheidung des Prozesses sich erstreckt, ohne den Rechten drit- ter Personen zu präjudiciren: sie können daher einem Ver- fahren sich unterwerfen, welches auf den Regeln des Ver- zichts beruht und wodurch folglich auch nur formelle Wahr- heit erstrebt wird. Die Auflösung der Ehe dagegen, welche der Willkühr der Contrahenten entzogen ist, kann daher durch ein solches Verfahren nicht entschieden werden, es muß viel- mehr, da durch die Trennung einer Ehe zugleich die kirch- liche Feierlichkeit bei Eingehung derselben annullirt (auch bei ^den Katholiken, welche keine Trennung der Ehe dem Bande nach kennen?) und die unter der besondern Garantie des Staates eingegangene Verbindung wieder aufgehoben werden soll, nothwendig materielle Gewißheit hinsichtlich der rechtsgültige» Scheidnngsursache vorhanden sein: dennoch muß sich dieselbe auch wieder auf bloße juristisch-materielle beschränken und es würde hiernach der zu erbringende Be- weis mit dem im Criminalprozesse erforderlichen zusammen- fallen. Der Beweis wird also durch Zeugen, Kunstverstän- dige, Augenschein ic. nicht aber durch bloses Geständniß oder den Eid zu führen sein: auch Anzeigen, wovon cap. 12. X. de pracsiiinpt. 2, 23. ein Beispiel enthält, können zur Füh- rung des Beweises gebraucht werden. Was noch den Eid insbesondere betrifft, so ist an sich klar , daß derselbe als freiwilliger Schiedseid materielle juristische Gewißheit nicht bewirken kann, da dessen Ableistung oder die Verweigerung desselben immer nur eine Behauptung, ein Geständniß ent- hält, welche zwar, der Form nach, in eine Betheurung über- gehen, nie aber den Werth eines Zeugnisses erlangen können." Ehe ich zur Beantwortung dieser Sätze selbst übergehe, glaube ich vorerst anführen zu müssen, was Weber')

1) Systematische Darstellung des im Königreich Sachsen geltenden Ki» 3 *

36 Uihlein, findet zum Beweise der Ehescheidung-« schreibt: „Darauf beruht denn auch der Grundsatz, welchen die in Ehesachen Recht sprechenden Collcgien zu befolgen ha- ben, daß bei dem nöthigen Beweise des von einer Parthei angebrachten gesetzmäßigen Grundes der Ehetrennung in der Regel materielle, durch innere Beglaubigung der Thatsache des Grundes bestärkte, Wahrheit hervorgebracht werden müsse, und nur in Ausnahnrsfällen der Scheidungsprozesse, wo letz- teres unthunlich ist, die formale Wahrheit, welche durch Zu- geständniß des beklagten Theils oder durch Eidesleistung ei- nes oder des-andern Theils oder auch beider Theile erhal- ten wird, als genügend anzusehen sei. Insofern jedoch diese Ausnahmsfälle resp. nach der Bcwandtniß vorlängst statt- gefundener Vorgänge und Thatsachen, worauf das Schei- dungsgesuch begründet wird, vielfach eintreten,. so folgt von selbst, daß Eide überhaupt und insbesondere Collnsions-Eide der Partheien darüber, daß der angeführte Grund der Ehe- nullitäts- oder Scheidungsklage deren verschiedenen Erfor- dernissen nach wirklich in der Wahrheit beruhe und resp. nicht fälschlich eingeräumt worden sei, sehr häufig Vorkom- men müssen." In Ansehung der Collusions-Eiden heißt es: „Bei Fassung derselben wird jetzt zum wenigsten bei dem Oberconsistorium die Versicherung dessen, der zu schwören hat, daß er die Absicht der Ehescheidung nicht habe beför- dern wollen, mit Recht nicht mehr erwähnt, da ja eine sol- che Absicht, wenn nur ein gesetzmäßiger Grund wirklich vor- handen ist, sehr erlaubt und statthaft sein kann, sondern eS wird der Eid nur auf die faktische Wahrheit oder resp. Für- wahrhaltung des Klagegrundes selbst und bei Nullitäten auf die Versicherung der Ignoranz desselben, vor der Ehe von Seiten des klagenden Theils, und daß er außerdem die Ehe

chmrechtS II. Th. 3. Abth. S. 1201. u. folg. Vergl. noch E. M. Schilling der Ehescheidungsprozeß in den sächsischen Gerichten §. 6Z. S. 72.

Ursachen die Eidcsdelation statt? nicht geschloffen haben würde, sowie auf die späterhin nicht erfolgte Verzeihung und Genehmigung der letztekn gerichtet. DaS Consistorium zu Leipzig pflegt ausdrücklich abschwören zu lassen, daß keine Verabredung zur Erlangung der Ehe- scheidung, zufolge deren ein Eingeständniß des Klaggrundes geschehen soll, stattgefunden habe. In Fällen, wo auf den Collusions-Eid beider Ehegatten rechtskräftig erkannt worden, und nachher von dem beklagten Theile die Leistung des Ei- des verweigert wird, kommt es auf die Umstände an, ob dem Kläger die anderweite Bescheinigung des Klagegrundes aufzuerlcgen oder ob es zur Trennung der Ehe für hinrei- chend zu achten sei, wenn nur der Kläger den ihm zuer- kannten Collusions-Eid leistet, insofern derselbe aus dem frühcrn Eingeständniß des beklagten Thcils und ans dem darauf abgefaßtcn rechtskräftigen Urtheil ein Recht, thcilS seiner Seits den Verdacht einer möglichen widerrechtlichen Verabredung mit dem andern Ehegatten durch Leistung deü vom Richter von Amts wegen zuerkannten Eides zu entfer- nen, thcils solchenfalls auf die Trennung der Ehe zu drin- gen, erlangt hat, welches der andere Theil durch eine ein- seitige, zumal unbegründet gebliebene, Zurücknahme des Ge- ständnisses um so weniger aufheben kann, als ohnehin der leichtsinnige Wechsel seiner Erklärung dessen Glaubwürdig- keit sehr vermindert." Jäger verlangt weit mehr als Weber und die säch- sische Praris, welche man bei näherer Kcnutniß des Ehe- scheidungs-Prozeßes des Leichtsinnes nicht beschuldigen wird: er fordert immer materielle Gewißheit und muß in der Con- sequenz dahin kommen, eine Auflösung der Ehe nicht zu ge- statten, wo die materielle Wahrheit des Ehescheidung sgrun- des nicht vorliegt, und dieses aus dem Grunde, weil durch die Trennung der Ehe zugleich die kirchliche Feierlichkeit, welche bei der Eingehung derselben nicht absolut nothwendig

38 Uihleirr, findet jum Beweise der Ehescheidung - ist, annullirt *) wird und weil diese Verbindung unter der besondern Garantie des Staates * I. 2 *) steht. Allein es fragt sich noch: ob denn durch die von Jäger angenommenen Beweismittel materielle Gewißheit erlangt werde? Würde durch die Aussage 2 klassischer Zeugen materielle Wahrheit gewonnen werden, wie könnte dann ein Gegenbeweis zuge- lassen werden? Gensler^) betrachtet sie nur als Ver- muthung der Wahrheit. Und was die Anzeigen, Vermu- thungen 4) betrifft, welche zur Führung des Beweises ge- braucht werden dürfen, so ist es gerade in dem von Jäger angeführten Beispiele allgemein anerkannt, daß der wirklich begangene Ehebruch noch nicht als wahr angenommen, viel- mehr der Beweis des Gegentheils, daß nemlich eine Aus- nahme von der gewöhnlichen Handlungsweise vorliege, ge- stattet wirds). Und doch mögte dem Kläger nicht zuzumu-

1) Dieses konnte nur von den Protest. Ehen, welche dem Bande nach ge- lößt werden, nicht aber von jener der Katholiken, deren Band fort- besteht, behauptet werden. L) Wo die Fortdauer der Ehe ein größeres Uebel sein würde, als' ihre Auflösung, da ist Auflösung von politischer Nothwendigkeit. Jede Ehescheidung ist ein Opfer, welches dem Staate schwer ankommt, das er nur ängstlich zögernd bringen darf, das er aber zuweilen bringen muß, wenn es gilt, der Unschuld für kränkendes Unrecht,Ersatz zu ge- wahren, die Ehegatten vor Verbrechen, die Ehe selbst vor Entehe- rung und schmachvoller Entheiligung zu bewahren. Feuerbach's Worte. ' 3) Archiv für Civil. Praxis I. B. S. 21. Not. 1. 4) Cap. 12. X. de praesumpt. ö) Boehmer Jus E. P. lib. II. tit. 23. §. 23. lib. IV. tit. 19. §. 28. 29. Brinekmann Wissenschaftlich praktische Rechtskunde I. B. No. 11. S. 32. A. D. Weber Ueber die Verbindlichkeit, zur Beweisführung im Civilprozeß, berausgegeben v. A. W. H esst er No. V. §. 5. S. 89. Not. 7. Berger in eleot. proeess. raatrim. 4. 30. bestreitet die Anwendbarkeit des cap. 12. in den Protest. Ge- richten. Was Gonzai.lbz Tellez Comment. ad cap. 12. eit. noch als Entscheidungsgrund anführt, ist von Böhmer a. a. O. hinrei- chend widerlegt.

Ursachen die EideSdelation statt? !i9 then sein, mit einer Person, welche sich soweit als die an- geführte Decretale voraussetzt, vergangen und verdächtig ge- macht hat, ferner die eheliche Verbindung fortzusetzen: der Beweis des nicht begangenen Ehebruchs wird daher nur auf die öffentlichen und Privatstrafen Einfluß äußern, da diese den ausgemachten Ehebruch voraussetzen *)♦ Wenn Jäger die Ableistung oder Verweigerung des Schiedseides nur als Behauptung, als ein Geständ- niß betrachtet, so wird er wohl, da er ebenfalls dem cano- nischen Rechte den Vorzug vor dem römischen, besonders in Ehesachen, einräumet, die Zulässigkeit des Eides nicht weiter in Abrede stellen wollen, wenn ich nachzuweisen im Stande bin, daß das canonische Recht wegen eingestandenen Ehe- bruches die Ehe trennt. Deutlich ist dieses ausgesprochen in cap. 5. X. de divortiis 1 2), welches lautet: Ex litteris tuis accepimus, quod lator praesentium V. qliandam duxit Liciain in uxorem, qui paucis tempo- ribus fuere concordes. Proponebat enim idem V., quod illam per violentiam, sibi, illatam, metu etiam me- diante, duxisset . . . tandem vir uxorem suam super crimine fornicationis in jure convenit. Post longas vero inducias et admonitiones, diligenter factas, ut ab hujusmodi litigatione cessarent, cum ad lioc ulterius flecti non posset, vir etiam eam de crimine iterunv fornicationis expressius appellaret, ipsa, nescimus, quo ducta spiritu, coepit publice confiteri, quod, cum vir negaret ei in debitis et necessariis providere, crimen compulsa est incurrere memoratura. Cumque diligen- 1) Schmidt Lehrbuch von gerichtl. Klagen 5. Tlusg. §. 329. Es ist übrigens diese Frage streitig, daher zu vergleichen Glück Comment. LH. XXVII. §. 1272. S. 36. 2) 7t. a. O. S. 27. ist diese Stelle angeführt, Herr Jäger scheint sie aber der Beachtung nicht werth gehalten zu haben, weil er davon nicht spricht.

40 Uihlein, findet zum Beweise der Ehescheidung-, tius a ie fuisset admonita, ne ad suggestionem alicu- jus vel iniquum consilium illud tam turpe contra se proponeret, ipsa id manifestius asserebat. Sane tu, convocato capitulo tuo et aliis viris discretis, cum ex eorundem consilio utrique privatim continentiam fir- miter injunxeris observandam, ita, quod caste vive- v rfcnt, ab invicem segregati 1'1 etc. In dem vorliegenden Falle ist der Ehebruch einzig und allein durch das Geständniß erwiesen und aus den Worten: cumque diligentius — asserebat, läßt sich entnehmen, daß die näheren Umstände, unter welchen das Geständniß abge- legt war- sorgfältig ermittelt wurden und sich kein Verdacht der Collusion bei der Ablegung desselben ergab *).

1) segregasti. Vergl. Boehmer. Corp. jur. L) Das Oberappellationsgericht zu Celle hat unterm 21. Sept. 1830 erkannt: Wenn nun gleich meistens bei Ehescheidungsklagen das Geständniß des begangenen Ehebruchs allein, zumal, wenn Gründe vorhanden sind, die dasselbe als simulirt erscheinen lassen, nicht ge- nügt, um den Beweis desselben zu erbringen: nachdemmalen jedoch in dem vorliegenden Falle nicht allein der von der Jmploratin im Termine vom 29. Januar d. I. an den Tag gelegte Wunsch, das eheliche Verha'ltniß mit dem Imploranten sortzusetzen, schon geeignet erscheint, den Verdacht einer Simulation von ihrem Geständnisse zu entfernen, sondern auch die Berücksichtigung des von der Jmploratin schon vor Eingehung der Ehe geführten Wandels, sowie der Der- mogensnachtheile, welche sie wegen Auflösung der Che um so mehr treffen, als die Last der Unterhaltung des geständlich im Ehebrüche von ihr gebornen Kindes, das von ihr unter Anführung specieller Momente abgelegte Geständniß für genügend ad effectum probationis erscheinen läßt, sso habt Ihr den von dem Imploranten seiner Klage untergelegten Ehescheidungsgrund für hinreichend constatirt anzusehen und solchemnach weiter zu erkennen, was Rechtens. Vergl. Th. Ha- gem an n's Praktische Erörterungen aus allen Theilen der Rechtsge- lehrsamkeit, hin und wieder mit Urtheilssprüchen des Celleschen Tri- bunals und der übrigen Iustizhöfe bestärkt. E. Spangenberg B. IX. S. 395. Abweichend von dieser Ansicht hat im Königreiche Würtem- berg der ehegerichtliche Senat entschieden und folgenden Be-

Ursachen die Eidesdelation statt? 4t Dasselbe sagt cap. 6. X. de adulteriis et «tup. dessen Inhalt ist: Intelleximus, quod cura S. laicus FI. uxorem suam a maritali consortio depulisset, dioecesanus eorum audi- ens, eandem cum quodam adultero fornicari, eam et il- lum vinculo excommunicationis adstrinxit: quae tan- dem adulterum abjurans, absolutione recepta, coram episcopo memorato praedictum virum sibi restitui po- stulavit: at ille objiciens ei adulterium et quod ab ipso non expulsa, sed spontanea recessisset, restitutio- nem sui proposuit, minime faciendam: quod mulier in- ficians replicavit in ipsum, quod fuerat fornicatus etc. etc. Quo circa mandamus, quatenus, nisi tibi consti-

fcheid erlassen: dem gemeinschaftlichen Oberamtsgerichte wird aufgege- ben, die klagende Ehefrau zu verständigen, daß die von ihrem Ehe- manne eingestandene Selbstbefleckung an und für sich kein Eheschei- dungsgrund sei, daß die angebliche Folge derselben, die Unvermögen- heit zum Beischlafen, welche die Klage auf Nichtigkeit der Ehe be- gründen würde, durch das Geständniß des Ehemanns allein nicht be- wiesen werden könne, und, da durch die ärztliche Untersuchung sich kein unbedingtes und unheilbares Unvermögen ergeben habe, die Be- stimmung der Ehegerichts-Ordnung S. 92. §. 3. eintrere, wornach in einem solchen Falle die Eheleute 2 Jahre in Geduld mit einander Hausen, bei bewährten Aerzten Rath und Hülfe suchen und, ob in solcher Beit es sich zur B.sserung schicken mögte, erwarten sollen. Herr Oberamtsarzt I>r. Schütz in Maulborn, welcher das Gut- achten über das Vermögen zum Beischlafe gegeben hatte, fragt hiebei: wie die vom Manne eingestandene Unvermögenheit zum Beischlafe, we- gen welcher die Ehefrau Klage führt, bewiesen werden soll? Etwa aus der sichtbaren Beschaffenheit der Genitalien? Hierüber ist aber gesagt worden, daß hieraus kein Beweis geführt werden könne, und liegt nicht etwa der beste Beweis dafür schon zu Tage, indem der Mann während einer 3jährigen Ehe nicht vermochte, den Beischlaf zu vollziehen? — A. Hencke Zeitschrift fstr Sraarsarznei- kunde 10. Jahrgang 1830. 2. Heft S. 287—313. Uebrigens ist zu bemerken, daß es sich hier von der Nichtigkeit der Ehe, und nicht von einer Ehescheidungs-Ursache und deren Beweisen handelt. Man sehe das Nro. II. 4. Vorgetragene nach.

42 Uihlein, findet zum Beweise der EhescheidungS, terit, vel per evidentiam re, vel per confessionem le- gitimam mulieris, quod adulterata sponte fuisset, adul- terii etiam, quod vir dicitur commisisse, probatione cessante, ipsum recipere compellas eandem. Quodsi praedicto modo de mulieris fornicatione constiterit etc. Was kann das gesetzmäßige Geständniß der Frau anders sein, als ein Geständniß, dessen Wahrheit sich aus den Um- ständen ergiebt, welche mit dem Ehebrüche verbunden waren und wobei jeder Verdacht einer gegenseitigen Verabredung entfernt ist. Dieses unter solchen Verhältnissen abgelegte Geständniß der Frau wird, den Ehebruch beweisend, ange- sehen, und zwar selbst wenn dieses Geständniß allein vor- liegt, wie das Wort vel deutlich zu erkennen giebt. Es ist daher nicht nothwendig, daß noch andere Beweismittel das Geständniß unterstützen, das Geständniß selbst ist hinreichen- des Beweismittel. Jäger fordert zum Beweise der Ehescheidungsursache ganz den nemlichen, der im Criminalprozeß erforderlich ist und spricht dadurch zugleich aus, daß auch das Verfahren im Ehefcheidungsprozesse mit jenem im Criminalprozesse zu- sammenfalle: aber auch hier steht das kanonische Recht ent- gegen, welches vielmehr die Anklage wegen Ehebruches zum Zwecke der Scheidung eine gemischte nennt, wie sich aus cap. 5. X de procuratorib. ergiebt, wo es heißt: . . . 81 vero vir accusare velit uxorem de adulterio coram eccle- siastico judice, ut ab ejus cohabitatione discedat, quia tunc, etsi forsan oporteat eum inscribere, ut designet in scrip- tis nomen, locum, et tempus et omnia, quae comprehen- duntur in lege civili: ad talionem tamen non debet se ali- quatenus obligare, ne forte eum in probatione defecerit, intentionis suae consequatur effectum: sustineri potest, si necessitas id postulaverit, ut per procuratorem accuset: quoniam hujusmodi accusatio, etsi de crimine fiat, non est tamen criminalis, sed quasi mixta inter civilem et crimina-

Ursachen die Eidesdelation statt? 43

lern, quamquam in praesentia principalium personarum se- ius procedatur.

Als Resultat des bisher Vorgetragenen wird man an- nehmen können, daß Jäger seine Gründe für die Behaup- tung, daß die Zulassung der Eidesdelation zum Beweise der Ehescheidungsursachen, den allgemeinen Grundsätzen, welche durch consequente Folgerung aus den gesetzlichen Bestimmun- gen über die Ehe und den Eid aufgestellt werden müssen, widerstreiten würde, nicht aus dem canonischen Rechtsbuche, welches in Ehesachen die Grundlage der Entscheidung ab- giebt, geschöpft hat, sondern daß das canonische Recht viel- mehr seiner Behauptung entgegen ist. Seine Ansichten mögen bei der Abfassung eines Gesetzbuches geprüft und gewürdigt werden, allein hier handelt es sich nicht von einem zu geben- den, sondern von einem gegebenen Gesetze und dessen Aus, legung. <

Wenn id) nunmehr übergehe zur Beleuchtung der Be- hauptung Jäger's, daß nach den Bestimmungen der positi- ven Gesetzgebung die Eidesdelation zum Beweise der Ehe- scheidungsursachen nicht stattfinden könne, so glaube ich den Anfang mit der Gesetzstelle machen zu müssen, worauf Jä- ger das größte Gewicht legt und welche er zum Schlußstein seiner Abhandlung macht. Es ist diese cap. 5. X. de eo qui cognovit Ich fand den Sinn darin, daß das beidersei- tige Geständniß in Ansehung einer vorhandenen Affinität zur Auflösung der Ehe oder vielmehr zur Nichtigkeits-Erklärung derselben nicht genüge, wenn zu vermuthen ist, daß zwischen den Eheleuten eine Colluston Statt gefunden habe, daß sie aber keineswegs enthalte, daß immer eine solche anzunehmen

1) Diejenigen Stellen des kanonischen Rechts, welche bereits im ILten Bande abgedruckt sind, werden hier keinen Platz finden und ich bitte, solche dort nachzulesen. Wergl. S. 17.

44 Uihlein, findet zum Beweise der Ehescheidung-, sei: in dem Falle also , in welchem keine Collusion zu prä- fumiren, genüge das Geständniß; wäre solche zu vermuthen, so müßte erst der Beweis geführt werden , daß keine Statt fand. Diese Auslegung hat eine in praktischer Beziehung wichtige Auctorität bereits für sich gewonnen, und auch das Obergericht in Marburg1 2) scheint sich dafür erklären zu wollen. Jäger dagegen sagt: nachdem Pabst Cölestin ausgesprochen hat, daß durch Gestandniß der Ehegatten oder durch allgemeines Gerücht die Eheschcidungsursache nicht be- wiesen werden könne, geht er auf den Grund dieser Ent- scheidung zurück und fährt so fort: da manche Personen zum Nachtheile der Ehe colludiren und leicht ein Gestandniß ab- legen würden, wenn sie glauben könnten, daß ihre Aussage von dem Gerichte als Norm der Entscheidung gebraucht werde: beide Sätze: quod propter . . . und cum et quan- doque etc. würden hiernach durch die Causalconjunction, nicht aber durch eine conditionelle verbunden, denn cum et quandoque würden, da der Nachsatz mit 81 beginne, ganz passend durch das deutsche da und weil ausgedrückt. Dieser Auslegung glaube ich folgendes entgegensetzen zu müssen: 1) Wenn diese Gesetzstelle, wie Jäger behanptet, den Grundsatz ausspricht, daß durch das Gestandniß der Ehe- gatten die Eheschcidungsursache nicht bewiesen werde, so liegt zwischen dem cap. 5. X. de eo.qui cognovit und dem cap. 5. X. de divortiis ein Widerspruch vor, der nicht gelößt wer- den kann. Zur Annahme eines solchen Widerspruches ist man um so weniger berechtigt, als 2) das cap. 5. X. de divort. von Alerander III. im Jahre 1175, das cap. 5. X. de eo qui cogn. »ott Cöle- stin HI. im Jahre 1195 ausgegangen ist, und allerdings

1) Bergt. die S. 40. Not. 2. angeführte Schrift. S. 393. 894. 2) Bergt, die S. 29. Not. 4. angeführte Schrift. G. 035.

Ursachen die Eidesdelation statt? 45 zu erwarten steht, daß Cölestin gewußt habe, waS sein Vorfahre 20 Jahre früher in dieser Beziehung verfügt hat. Will man aber mit Böhmer') Clemens UI. als Ver- fasser beider Stellen betrachten, so ist der Widerspruch da- durch nicht nur nicht beseitigt, sondern vielmehr noch uner- klärlicher und unlösbarer, wenn man erwägt, daß dieser Pabst während seiner kurzen Negierung solche einander ge- rade entgegenstehcnde Entscheidungen soll gegeben haben. 3) Das Wort: nonnulli, manche, etliche scheint aller- dings auch eine Berücksichtigung zu verdienen. Schon der Sprachgebrauch bringt es mit sich, daß dasjenige, was von manchen, etlichen Personen gesagt wird, nicht von Allen gilt. Wollte man, namentlich im Criminalprozessc, dessen Vor- schriften Jäger hier beobachtet wissen will, diejenigen gesetz- lichen Bestimmungen, welche in Beziehung auf Einzelne, oder auf eine gewisse Klasse von Verbrecher gegeben sind, auf alle Verbrecher anwenden, z. B. körperliche Züchtigung wäh- rend der Untersuchung, so wäre dieses ein Verstoß, der sich nicht rechtfertige» ließe. Und dann kommt bei ünserm Ge- setzbuche in besondere Betrachtung, daß dasselbe nicht, wie die Gesetzbücher der neuern Zeit, ans einer Reihe abstrakter Rcchtssätzcn besteht, sondern aus einer Reihe einzelner Rcchts- sällen und Entscheidungen, deren motivirende Gründe mehr aus dem faktischen Verhältnisse des einzelnen und entschei- denden Falles genommen sind, und wobei erst das Rcchts- princip öfters ausgesucht werden muß. Manches Urthcil eines Gerichtshofes bleibt uns heut zu Tage unerklärbar und ein Räthsel, wenn wir nicht die einzelnen thatsächlichen Umstände zu erwägen im Stande sind. Das angeführte cap. 5. X de eo, giebt das Thatsächliche und Faktische, so- wie die Verhältnisse, in welchen die beiden Eheleute zu ein- ander standen, viel zu wenig an, um ermessen zu können,

1) 3n seiner AuSg. des Corp. jur. can.

-Ui Uihlcin, findet zum Beweise der Ehescheidüngs, vb nicht in dein persönlichen Charakter der Eheleute gerade der Grund dieser Entscheidung zu suchen ist. Und dieses scheint mir hier um so mehr der Fall zu sein, je aufmerk- samer ich das cap. 5. X. de divort. lese. In dem letztem Falle wurde die Ehe wegen des von Seiten der Frau al- lein eingestandenen Ehebruches, ohne daß das Gestgndniß vom Ehebrecher bestätigt wurde, aufgelößt: in dem andern liegen die Bekenntnisse 2 Personen vor, wie das Wort: uterque deutlich zeigt. Es fragt sich aber hier: welche Per- sonen darunter verstanden werde» ? Daß die Frau darunter nicht begriffen sei, scheint daraus hervorzugehen, daß der Beischlaf des Mannes mit der Blutsverwandten der Frau vor Abschließung der Ehe Statt hatte, und die Frau keine Kenntniß vor der Ehe erhielt, so daß von ihrer Seite we- nigstens eine vermeintliche eheliche Verbindung bestand. Die Ehe ist nichtig *) und hatte daher nur von einer bloßen Se- paratio und nicht divortium gesprochen werden können. Nach der gewöhnlichen Ansscht aber werden darunter die Ehegatten verstanden und hier lassen sich die besonder« Umstände, war- um dem Geständniß allein keine Beweiskraft beigelegt wird, ermitteln. Es widerstreitet nemlich der allgemeinen Erfah- rung, daß eine Frau bekenne, sie habe mit ihrem Ehegatten eine nichtige Ehe eingegangen und Kenntniß dieser Nichtigkeit gehabt: sie entehrt sich selbst und verliert die Achtung ihres und des andern Geschlechts. Es gehört dazu eine große, wenn nicht, Unverschämtheit, doch ein großer Leichtsinn, der aber dem Geständnisse das Gewicht entzieht, welches dasselbe sonst in der Lehre vom Beweise hat. Bei diesem Verhält- nisse konnte der Richter leicht auf den Gedanken kommen, es sei eine Verabredung zwischen den Ehegatten zum Zwecke der Auflösung der Ehe vorhanden und darum der angeführte Entscheidungsgrund. -

1) Cap. 7. X. de eo qui cogu.

Ursachen die Eidesdelation statt? 4) Bei genauer Vergleichung und Erwägung der in Frage stehenden Gesetzesstellen wird es mir immer deutlicher, daß die- selbe gar nicht hieher bezogen werden kann, wo von dem Be- weise einer Ehescheidungs-Ursache die Rede ist. Bekanntlich kennt das kath. Kirchenrecht 2 Klagen, welche gegen eine Ehe gerichtet werden können. Die eine betrifft die Nichtig- keit, die andere die Trennung derselben. Ohne hier die Unterschiede, welche zwischen beiden Statt finden *), zu ent- wickeln , bemerke ich, daß das cap. 5. X. de eo qui cognov. die Beurtheilnng einer Ehe zum Gegenstände hat, welche, sofern das der Abschließung entgegenstehende Hinderniß ge- gründet ist, und solches wirklich bewiesen wird, an sich nich- tig ist, so daß alles in den Stand wieder kommen muß, wie es vor Eingehung der Ehe war, mithin die beiden Ehegatten zur anderweitigen Verheurathung auch schreiten dürfen. Daß es hier der Richter mit dem Beweise der Nichtigkeit genau nehme , ist wegen der für beide Theile möglicher Weise ent- stehenden Folgen nothwendig, tolerabilius est enim, aliquos contra statuta hominum dimittere copulatos, quam conjunc- tos legitima contra statuta domini separare 1 2). Anders ver- hält es sich aber bei der Trennung, welche das Band der Ehe nach der Praris der kath. Kirche nicht lößt, sondern die Ehegatten nur von Tisch und Bett scheidet, so daß eine Wiedervereinigung zwischen den Gatten jeden Tag möglich ist. Die Katholiken wenden die Grundsätze, welche von der Nichtigkeit gelten, auf die Ehescheidung nicht an und auch die protestantischen Ehescheidungen stehen der Nichtigkeit des kath. Kirchenrechts' nid)t gleich. Diese Sätze glaube ich hier nicht weiter ausführen zu müssen, sondern vielmehr als be-

1) Stryck diss. de Nuflitate matrimonii in der Ausgabe von Brunxe- makn’s Jus eccles. als Anhang. Glück Comment. Th. XXVI, §. 1260. S. L63. Archiv a. a. O. S. 16. 2) Cap. 47. X. de test. et attest.

48 Uihlein, findet zum Beweise der Ehescheidung-- kannt voraussetzen zu dürfen <). Insofern daher das frag- liche Gesetz blos von einer Nichtigkeit der Ehe handelt, wird dessen Ausspruch auf den Beweis eines Grundes, welcher zwar das Band der Ehe nicht aufhebt, sondern blos daS gemeinschaftliche Zusammenleben der Eheleute, keine Anwen- dung finden. 5) Daß übrigens meine Auslegung der Worte: cum et quandoque auch durch andere Gesetze gerechtfertigt werde, ergeben folgende Stellen: 1. 51. §. 1. D. de act. empt. et vend. i) 2) Quodsi fundum emisti ea lege, uli des pecuniam ka- lendis Juliis: etsi ipsis kalendis per venditorem esset factum, quominus pecunia solveretur, deinde per te staret quominus solveres, uti posse adversus te lege sua venditorem dixi: quia in vendendo hoc ageretur, nt quandoque per emptorem factum sit, quominus pe- cuniam solvat, legis poenam patiatur. Hoc ita verum puto, nisi siquid in ea re venditor dolo fecit.

i) Vergi. Benedict XIV. Constitution: Bei miseratione und Bevoti Institut, cauouic. lib. IV. tom. II. p. 250. L) Die deutsche Uebcrsetzung ist genommen aus: Das Corpus juris civilis in's Deutsche übersetzt von einem Vereine Rechtsgelehrrer und herauS- gegeben von Br. C. E. Otto, Br. B. Schilling und Br. C. F. F. Sintenis. Leipzig 1830. 8. ES mögte nicht unzweckmäßig sein, auch die französische Nebersetzung, genommen aus: Les cinquante Ihres du Digeste ou des Pandectes de VImpereur Jusünien, Faris an XII. hier beizufügenr Vous ave* achete un fondo sous le condition d*en payer le prix aux ca- lendes de juillet. Quoique, lors de l'eclieauce du terme, le ven- deur soit eu demeure de recevoir son prix, si cependant daui la ruite vous etes eu demeure, de le payer, j’ai re'pondu que le veudeur profiteroit contre vous de la clause inseree daus le cou- trat: parce qu’en matiere de vente Tiuteution des parties est que la peine portee soit exigible des que Tacbteur sera eu de- in eure de payer le prix. ctc.

4$)

Ursachen die Eidesdelatwn statt ? Wenn dn ein Landgut unter der Bedingung gekauft hast, den ersten Juli Zahlung leisten zu wollen, und es am Verkäufer gelegen, daß die Zahlung am ersten Juli selbst nicht geschehen ist, nachher aber das Uuterbleiben der Zah- lung an dir gelegen hat, so kann, habe ich erklärt, der Verkäufer wider dich sein Recht ans der Bedingung zur An- wendung bringen, insofern es beim Verkauf ausgemacht worden ist, daß, wenn das Unterbleiben der Zahlung am Käufer liegen sollte, er die Strafe der Bedingung sich ge- fallen lasse: dieß halte ich auch für richtig, sobald der Ver- käufer dabei nicht arglistig zu Werke gegangen ist. I. 1. §. 12. D. de agnoscend. lib. Julianus libro nonodecimo digestorum scripsit: Quod Senatusconsulto comprehensum est, si mulier viro de- nuntiaverit, se ex eo concepisse, et is cui denuntiatum erit, custodes ad ventrem custodiendum inspiciendum- que non miserit, neque contestatio dixerit eam ex se praegnantem non esse, ut ei id, quod editum sit, ag- noscere sit necesse, non ea pertinet, ut siquis agnos-. cere se filium diceret, suum haeredem haberet, quam- . vis ex alio conceptus sit. Quandoque enim, inquit, coepit causa agi, grande praejudicium adfert pro filio confessio patris Wenn es im Senatsschlusse heißt, daß, wenn eine Frau ihrem Mann angezeigt habe, daß sie von ihm schwanger geworden sei, und der, welchem es angezeigt sei» wird, keine Wächter zur Bewachung und Besichtigung des Mutter- leibes geschickt habe, auch nicht vor Zeugen gesagt habe, daß sie nicht von ihm schwanger sei, er das Kind, welches ge- boren sei, anzuerkennen genöthigt sei, so bezieht sich das

1) Lorsque la contestatiori snr l’etat de cet enfant commencera & £tre deduite en 'jugement» la rcconnoisance du pere formera un forte presomption pour Tenfant. Seitschrist für Civilrecht u. Proceß. IX. i.

50 Uihlein, findet zum Beweise der Ehescheidungs- nicht darauf, daß, wenn Jemand sagen sollte, er erkenne das Kind an, er dadurch einen Notherben habe, wenn gleich das Kind von einem Andern, erzeugt sei: denn wenn dereinst die Sache verhandelt wird, so begründet das Bekenntniß des Vaters eine starke Vermuthung für das Kind. 1. 13. §. 1. D. de rebus eorum qui Quanquam autem neque distrahere, neque obligare (tutor pupillare praedium possit, attamen Papinianus libro quinto responsorum ait, tutorem pupilli sine de- creto praetoris non jure distrahere. Si tamen , inquit, errore lapsus vendiderit, et pretium acceptum credito- ribus paternis pueri solverit; quandoque domino prae- dium cum fructibus vindicanti, doli non inutiliter op- ponitur exceptio, pretium ac medii temporis usuras, quae creditoribus debentur, non offerenti, si ex cae- leris ejus facultatibus aes alienum solvi non poterit. Ego autem notavi etc. *)• Obgleich aber der Vormund ein Mündelgrundstück weder verkaufen noch verpfänden kann, so sagt dennoch Papi- nian: der Vormund eines Mündels verkaufe ohne Deeret des Prätors nicht mit Recht, wenn er jehoch, sagt er, in Jrrthum befangen, verkauft und den erhaltenen Preiß den väterlichen Gläubigern des Pflegbefohlenen gezahlt habe, so werde dem Eigenthümer (Mündel), wenn er einmal das

1) Quoiqu’uu tuteur ue puisse ni aliener ni engager le fonds de son pupille, cependaut voici ce que Papinieu e'crit: ralie'nation des fonds d'un pupille, faite pai* le tuteur sans l’autorite du preteur, est nulle. Neanmoins, dit-il, si ce tuteur, ignorant la Prohibition, a veudu un fonds du pupille, et qu'il ait employe le prix a payer les creanciers du pere du pupille, le pupille ve- nant par la suite ä revendiqner son fonds, Tacquereur pourra lui opposer utilem ent l’exception de la meauvaise fai, s’il ne lui offre pas de lui rendre le prix qu’il a paye avec les interdts du terops. intermediäre, dans le cas oü ces dettes du pupille u’au- jraut pas pu etre acquittees sur ses autres biens.

Ursachen die Eidesdelation statt? 51 Grundstück mit den Früchten vindiciren Holle, nicht unwirk- sam die Einrede der bösen Absicht entgegengesetzt, wenn er den Preiß und die Zinsen für die Zwischenzeit, welche den Gläubigern gebühren , nicht anbietet, wenn von dem Ver- mögen desselben die Schulden nicht haben bezahlt werden können. 6. 45. v. soluto matrim. Gajus Sejus avus maternus Sejae nepti, quae erat iu patris potestate, certam pecuniae quantitatem dotis nomine Lucio Titio marito dedit. Et instrumento do- tali huiusmodi pactum et stipulationem complexus est: Si inter Lucium Titium maritum et Sejam divortium sine culpa mulieris factum esset, dos omnis Sejae uxori vel Gajo Sejo avo materno redderetur resti- tuereturque. Quaero, cum Sejus avus maternus sta- tim vita defunctus sit, et Seja postea sine culpa sua divorterit vivo patre suo, in cujus potestate est: an et cui actio ex hoc pacto ex stipulatione competat: et utrum haeredi avi materni ex stipulatu, an nepti? . Respondi, in persona quidem neptis videri inutiliter stipulationem esse conceptam: quoniam avus, maternus ei stipulatus proponitur: quod cum ita est y haeredi stipulatoris, quandoque divorterit mulier, actio com- petere videtur. Sed dicendum est etc. Gajus Sejus der mütterliche Großvater hat für die Seja, seine Enkelin, welche sich in der Gewalt ihres Vaters be- fand, einen bestimmten Geldbetrag als Heirathsgut dem Lu- cius Titius, ihrem Ehemanne, gegeben und hat in die Ur-

1) J’ai repondu: il est Vrai que eette stipulation faite par Ta’ieul maternel ue peut avoir aucun effet dans la personue de la pe- tite-fille, parce que cet ai'eul a stipule au profit de celle-ci, et qu’il est de regle qu’on ue peut pas stipuler pour autruii ainsi raction que produit cette stipulation est acquise a l’Ueritier de Taieul qui a stipule. Cepeudant etc.

52 Uihlein, findet zum Beweise der Ehescheidung-, künde über das Heirathsgut ein Pactum und eine Stipula- tion des Inhalts ausgenommen, daß, wenn zwischen dem Lucius Titius, dem Ehemanne, und der Seja eine, Scheidung ohne Schuld der Frau erfolgt wäre, das ganze Heirathsgut der Seja, der Ehefrau, oder dem Gajus . Sejus, dem müt- terlichen Großvater, zurückgegeben und ausgeantwortet wer- den sollte. Da Sejus, der mütterliche Großvater, sogleich verstorben ist, und Seja sich nachher ohne ihre Schuld beim Leben ihres Vaters, in dessen Gewalt sie steht, geschieden hat, so frage ich: ob und wem die Klage aus diesem Pac- tum und der Stipulation zustehe? und ob dem Erben des mütterlichen Großvaters oder der Enkelin? Ich habe das Gutachten ertheilt, in Betreff der Person'der Enkelin scheine zwar die Stipulation unwirksam abgefaßt zu sein, weil an- geführt wird, daß der mütterliche Großvater für sie stipu- lirt habe: und weil dies so ist, so scheint dem Erben des Stipulators, wenn sich die Frau einst geschieden haben wird, die Klage zuzustehen. J. 28. p. D. aci St. C. Trebell. Ex asse haeres institutus, partem'.haereditatis mihi pure, tibi sub conditione restituere rogatus, cum su- spectam diceret, postulante me adiit et milii totam ex senatusconsulto restituit. Quandoque conditio extite- rit, an fructus partis tuae restituere tibi debeam, non immerito dubitatur. Et plerisque placet, non esse eos praestandos etc. *).

1) Un heritier institue pour le tout a ete Charge de remettre la successio» par moitie a moi puremeut, a vous sous condition: il a voulu repudier la successio»: mais, sur ma requete, il a ete force ä 1’accepter, et il me Ta remise en eutier, suivaut la dis» Position da senatus - consulte Trebellien. La condition venant par la suite ä arriver, on a doute, avec quelque fondement, st je devois vous remettre les fruits de la portion qui devoit rester ä rheritier institue 6*il eüt accepte volontairemeut

Ursachen die Eivesdelation statt? Jemand, der zum Erben eingesetzt und gebeten worden war, die Hälfte der Erbschaft mir unbedingt, und dir unter einer Bedingung herauszugeben, trat dieselbe, welche er für ihm verdächtig erklärte, auf mein Verlangen an, und gab sie mir nach dem Senatsbeschluß ganz heraus: hier ward nicht mit Unrecht bezweifelt, ob ich, wenn die Bedingung einge- treten } dir die Nutzungen deiner Hälfte herausgeben müsse. Diese Gesetzesstellen, welche leicht noch häufiger ange- führt werden könnten *•), mögen genügen, um darzuthun, daß die streitigen Worte theils mit: wenn, theils mit: da ja einmal, dereinst übersetzt werden können und in Ver- bindung mit dem vorausgegangenen tantum, nxxxf allein die Bedeutung haben, daß Ehegatten auf ihr alleiniges, bloses Geständniß, oder nur auf ihr Geständniß hin nicht getrennt werden dürfen, wenn einmal, da dereinst manche Personen zum Nachtheile der Ehe colludiren könnten oder wollten: mithin daß das Geständniß der Ehegatten beweise, wenn Ge- wißheit vorhanden ist, daß eine solche Collusion zum Zwecke der Auflösung der Ehe nicht Statt gefunden. Ich habe flei- ßig nachgesucht, nirgends aber * 23 eine Spur gefunden, die- ses quandoque mit: weil zu übersetzen. Die 1. 23. D. de usu et usufructu et redit, kommt in der Construction dem angeführten cap. 5. am nächsten, und wird dessen Sinn am meisten aufklaren, wenn noch, ein Zweifel übrig sein sollte. Sie lautet: Licet testatori repetere legatum ususfructus, ut etiam post capitis deminutionem deberetur. Et hoc nuper imperator Antoninus ad libellum rescripsit, tunc tan- tum esse huic constitutioni locumcum in annos sin- gulos relegaretur J).

J) Brissoniuj de Verb. Siguif. 2) Wenn man nicht bei Livius. 9.10. a. E. eine Ausnahme machen will. A) II est pemis ü uu teitateur de renouveller le leg» de i'aiufruit,

54 Uihlein, findet zum Beweise der Ehescheidungs- Dem Testator ist erlaubt, das Vermächtniß des Nieß- brauchs so zu wiederholen, daß es auch nach einer Verän- derung des.Standesrechts noch gebührt. Kaiser Antoninus hat jedoch neulich auf eine Anfrage verfügt, daß diese Con- stitution nur dann Anerkennung finde, wenn eine Sache auf einzelne Jahre wiederholt vermacht wird. Die Anwendung ergiebt sich auf vorliegenden Fall von selbst. Ans diesen der gegentheiligen Behauptung entgegenge- setzten Gründen kann ich mich zu deren Annahme nicht be- wogen finden, so bereit ich bin, eine irrige Ansicht aufzuge- ben, und die richtige anzunehmen. Jäger scheint endlich noch ein großes Gewicht auf die Worte rationabiles et fide dignae probationes des eap. 5. X. de eo qni cogn. zu legen und verlangt glaubwürdige und materielle juristische Gewißheit gewährende Beweismittel. Daß ein bloses Gerücht dahin nicht gerechnet werden darf, darüber bin ich mit meinem Gegner einig, und weiche nnr darin von seiner Meinung ab, daß ich dem Geständnisse, welches nicht auf Verabredung der beiden Theilen beruht, und dem Eide gleiche Beweiskraft beilege, wie den Aussagen von Zeugen oder dem Inhalte von Urkunden. Der Erfahrung nach dürf- ten ebensoviel falsche Aussagen von Zeugen abgelegt und falsche Urkunden producirt werden, als Meineide geleistet. Uebrigens welche materielle juristische Gewißheit Zeugen ge- währen, lehren die gegen falsche Zeugen-Aussagen erlassenen Gesetze * *). Ich überlasse die Prüfung, ob die Zeugen Wahr-

eu sorte qu*il soit du meine apres le changemeut d’etat du le- gataire. L’empereur An ton in Ta aiusi decide daus uu reserit adresse a sou affrauchi: cette Constitution n*a pas lieu seulenieut pour les legs anuuels. Ueber diese Stelle vergl. Glück Comment. Th. IX. S. 306. Not. 31. ~ * 1) 1. 33. V. de re jud. I. 75. V. de judiciis. I. 3. Cod. si ex fals. Instrument.

Ursachen die Eidesdelation statt? 55 heit oder Unwahrheit bei ihrer Vernehmung deponiren, mei- mem Gegner. Ich wende mich nun zu den andern Stellen, welche Jäger zur Begründung seiner Ansicht'aufführt und zwar 1) cap. 7. X. de sententia et re jud. *), von welcher derselbe sagt, wenn diese Stelle des Eides in specie nicht erwähne, so schließe sie ihn doch durch die Aufstellung eines allgemeinen Grundsatzes aus, welcher dahin laute, daß eine rechtsgültig eingegangene Ehe nicht durch beiderseitige Ein- willigung oder sonst unzureichende Gründe, sondern nur durch rechtsgültigen Beweis einer genügenden Ursache ge- trennt werden könne: durch die Eidesdelation könne aber ein solcher Beweis nicht erbracht werden. Daß die Ehe nach den Grundsätzen des canonischen Rechts nicht durch gegenseitige Einwilligung der Ehegatten oder aus unzuläng- lichen Gründen aufgehoben werden kann, sondern daß der Beweis einer hinreichenden Ursache vorhanden sein muß, gebe ich zu: daß aber dieser Beweis einer gesetzlichen Ursache durch den Eid geführt werden kann, sowie durch das fehler- freie Geständniß der Ehegatten, glaube ich hinreichend dar- gethan zu haben. Aus der angeführten Gesetzstelle ist nicht zu sehen, durch welche Beweismittel der Beweis der ange- führten Ursache geführt wurde, allein der Ausdruck: utriusque studio interveniente giebt nicht weniger das Zusammenwirken der beiden Ehegatten, die Collusio»zu erkennen, als der Ausdruck: ecclesiam fuisse deceptam, beweist, daß die zum Be- weise der Ehescheidungsursache gebrauchten Beweismittel von der Art waren, daß der Richter, hätte er ihre Beschaffenheit gekannt, das Urtheil der Trennung darauf nicht würde ge- baut haben. Ueberdem ist der angeführte Grund, der Zwang der Ehefrau, eine Nichtigkeitsursache der Ehe, bei deren Be-

1) Archiv a. a. O. S. 21. 2) Archiv a. a. O. S. 87.

56 Uihle in, findet zum Beweise der Ehescher'dungs- weis ein höherer Grad von Gewißheit erfordert wird, als bei der Trennung, wo das Eheband noch fortbesteht, wie bereits oben schon erwähnt. Hiernach liegt eines Theils der Sinn nicht in dem Gesetze, welchen Jäger darin findet, da er die Beweismittel, deren sich die Partheien bedienten, nicht bezeichnet, andern Theils handelt die Stelle nicht von dem Beweise einer Ehescheidungsursache, sondern von jenem eines Nichtigkeitsgrundes, von welchem ein Schluß und eine Anwendung auf erstere nicht gilt. 2) Cap. 9. X. de restitut in i,,te§. Jäger hält diese Decretale darum für wichtig, weil sie verbietet, in Ehescheidungssachcn einen Schiedsrichter anzunehmen. Allein was folgt daraus für die Frage: welche Beweismittel in Ehescheidungssachen zulässig sind? Nach den meisten Parti- kulargesetzen sind z. B. Sachen der Minderjährigen, ihre Rechtsstreitigkeiten, ihre Inventuren dem Schiedsrichteramte entzogen, noch nie aber habe ich in Erfahrung gebracht, daß darum andere Beweismittel, als bei den Großjährigen, erfordert werden. 3) Cap. 11. X. de transactionib. 1 2). Durch diese Stelle sucht Jäger seine Ansicht mehr zu begründen^ indem er da- von ausgeht, daß der freiwillige Haupteid die Natur eines Vergleiches habe. Wenn nun auch der Schiedseid bei der formellen Gewißheit, welche bei dem Eivilprozesse allein er- strebt werden soll, als wahres Beweismittel betrachtet wer- den könne, so sei doch der Gebrauch des freiwilligen Schieds- cides offenbar immer als auf einem zwischen den streitenden Theilen abgeschlossenen Vergleiche beruhend zu betrachten, da alle Merkmale eines Vergleiches bei dem Gebrauche jenes Eides vorbanden seien. In dem angeführten Cap. 11. finde sich die Bestimmung, daß der Vergleich bei der Ehescheidung

1) Archiv ©. 22. 23. 2) Archiv S. 22. 23.

Ursachen t>ie Eivesvelation statt? unzulässig sei und damit zugleich implieite, daß die Eides- delation zum Beweise einer Ehescheidungsursache nicht statt- ftitbe. Da die Hauptverschiedenheit der abweichenden Mei- nungen hier darin liegt, ob der Eid die Natur eines Ver- gleicheschabe oder nicht, welche Frage Jäger bejaht, ich aber verneine, so ist auf diesem Wege weder für die eine noch die andere Ansicht ein günstiges Resultat zu gewinnen, welches der andere Theil anerkennt. Ich glaube jedoch diese Stelle auf einem andern Wege, als meiner Meinung entgegenstehend, entfernen zu können. Die Decretale spricht nemlich von Fällen, qui dispensationis remedium non ad- mittunt, also von gleich Anfangs nichtig eingegangenen Ehen und können daher die darin aufgestellten Grundsätze nicht auf Ehescheidungsursachen angewendet werden *). 4) Cap. 34. X. de jurejurand. a). Jäger denkt sich das Derhältniß des Prozesses so: die Frau habe dem Manne zum Beweise des Klaggrundes den Eid deferirt und densel- ben, nachdem er referirt worden, ausgeschworen; allein sie habe dennoch, da in Ehestreitigkeiten materielle Gewißheit erfordert werde, mit ihrer Klage, aus Mangel zureichender Beweismittel, abgewiesen werden müssen. Als bemerkens« werther Umstand wird dabei angeführt, daß die Frau für das Vorhandensein einer Ehe gestritten und daß, ungeachtet des favor matrimonii, der Eid dennoch nicht als gültiges Beweismittel betrachtet worden. Ich suchte die Worte: alias probationes non habenti, mit Berufung auf c. 2. C. 33. q. 1. und cap. 5. 7. X. de frigidis, auf den Mangel der Eideshelfer zu beziehen, wogegen mir der Vorwurf gemacht wird, in der Stelle finde sich nicht die geringste Andeutung davon: alleilt wit was hat denn Jäger bewiesen, daß der Eid von Seiten der Frau dem Manne zugeschoben und von

I) Santer fundamenta 77T. 3) Archiv S. 22. 8t.

58 Uihlein, findet zum Beweise der Ehescheidungsr letzterem der Frau zurückgeschoben worden sei? Die Sache wäre geschwind abgethan, wenn man mit Schmalzt) an- nehmen will, die Stelle rede unstreitig von einem eigenmäch- tig oder außergerichtlich geleisteten, also weder aufgegebenen noch zugeschobenen Eide, oder, wenn man mit Lippert?) als wahrscheinlich betrachtet, daß bei Gericht ein irreguläres Beweis-Verfahren stattgefunden, daß man der Klägerin den Eid abgenommen, wo dies nach den Prozeßregeln nicht habe geschehen können. Obgleich die Decretale nur von einer Ge- wiffensfrage, wie auch Lippert annimmt, handelt und den Eid blos als etwas berührt, wodurch dieselbe veranlaßt wurde, so daß also für die Rechtswissenschaft daraus nichts abgeleitet werden kann, so will ich dennoch auf die gegen- theilige Annahme des zugeschobenen und zurückgeschobenen Eides eingehen. Wenn nemlich der Frau, welche die Eri- stenz der Ehe behauptet und beschworen hat, die Erlaubniß der Wiederverheirathung versagt wird, so scheint es, daß man auf den abgelegten Eid Gewicht gelegt hat, man be- trachtet sie in Folge des Eides gebunden an die von ihr be- schworne eristirende Ehe. Wäre dieses nicht der Fall, und hätte man schon in dem Gesuche der Frau, sich zu verhei- rathen , die Sünde des Meineides finden wollen, so hätte ihre Bitte nicht können verworfen, sondern sie höchstens zu Bußübungen 1 2 3) angehalten werden. Endlich ist noch zu be- merken, daß Jäger in dieser Stelle die Ansicht ausgespro- chen finden will, welche er bestreitet. Wozu aber, frage ich,. die Ausschwörung des Eides, wenn die Ehescheidungsursache noch entweder durch Zeugen oder Augenschein oder Kunst-

1) Handbuch des kanonischen Rechts. Berlin 1831. §. 160 in der Note. 2) Dessen Annalen des KirchenrechtS II. Heft S. 100. 3) Can. poenit. §. 21., welche Buße übrigens zu der Zeit der erlassenen Decretale nicht mehr in Uebung war. Bergl. Morinus de admini- st rat, SacramenU Poenitent. Vcnet. 1702.

Ursachen die Eidesdelativn statt? 59 verständige dargethan werden soll? Liefern denn diese Be- weismittel nicht vollständigen Beweis? Und wenn dieses der Fall ist, so ist hier auch nicht die Rede von einem Schieds- eide, sondern von einem Ergänzungseide *). 5) Cap. 1. X. de frigid.1 2). Jäger behauptet, daß nach den gesetzlichen Bestimmungen zum Beweise des ehe- lichen Unvermögens ein Zjähriger Versuch, wenn die Impo- tenz nicht früher auf andere Art erwiesen werden könne, zur Bewahrheitung desselben angestellt werde: sei dieser frucht- los geblieben, so soll hierdurch eine praesumti» juris für das Vorhandensein der Impotenz eintreten und der Richter befugt sein, beiden Ehegatten zugleich den Erfüllungseid ihrer gleichen Behauptung aufzulegen, doch nur unter der Voraussetzung, daß 7 Verwandte oder unbescholtene Nach- barn den Eid als Eideshelfer bekräftigen. Hieraus sei nun klar ersichtlich, daß, da in den Stellen von keinem freiwil- ligen, sondern nothwendigen Haupteide die Rede sei, von dessen Zuläßigkeit auf die der Eidesdelatkon nicht geschlossen werden könne. Nach dieser Auslegung beweist diese Stelle auch nichts für die Ansicht Jägers, da ein Schluß von dem nothwendigen Eid auf die Unzuläßigkeit eines Haupt- eides ebenfalls nicht gilt. Allein dieser Stelle steht noch entgegen: a) daß diese Decretale eine unrichtige Anwendung eines Canön's des zu Compiegne im Jahre 757 gehaltenen Conci- liums macht 3) und daß darin nicht die Rede von einem ehelichen Unvermögen, sondern davon die Rede ist, wenn über die Thatsache der ehelichen Bciwohnung Streit ent- steht, welche die Frau laugnet, der Mann aber behanp-

1) Lippert's Annalen S. 100. 2) Archiv S. 25. , * r) Natali« Alexander Hist, eccles. tom. XI. caji. 4. art. 7. p. 99 edit. Bing, ad Rhen. 1788. 4.

(50 Ui HIein, findet zum Beweise der Ehesch. rc. tet *). Die Behauptung des Mannes soll mehr Glauben verdienen, als jene der Frau, besonders wenn er diese seine Aussage beschwört Hiernach gehört die Gesetzesstelle nicht hierher. ' ' I,) Will man aber die Decretale von dem Unvermögen verstehen, so handelt es sich hier von der Nichtigkeit der Ehe und dann finden die darin angenommenen Grundsätze auf die Scheidung, beziehungsweise auf den Beweis der Ur- sache derselben keine Anwendung. Unverkennbar ist es, daß die Gesetzesstellen, welche von der Nichtigkeit einer Ehe handeln, angewendet werden sollen auf den Beweis der Ehescheidüngs - Ursachen. Sobald man, wie nicht anders geschehen kann, die Grundsätze, welche vom Beweise der Nichtigkeit der Ehe und von dem Beweise der Ehe- scheidungs-Ursachen gelten, gehörig auseinander hält, wird sich die Ueberzeugung von selbst bilden, daß zum Beweise der Ehescheidüngs - Ursache gemeinrechtlich der Schiedseid zuläs- sig ist.

1) c. 3. C. 83. q. I. u. Böhmer in seiner Ausgabe bc5 Corp. jur. can. Derselbe in J. E. P. Hb. IV. tit. 15. §. 23. Vergl. noch ÜLkkxnoi Gratiani can. tom. I. p. I. cap. 44. 2) cap. X. de desponsat, inapub.

Zu der Lehre von den Vermächtnissen Von Marezoll

IV. Zu der Lehre von den Vermächtnissen. Von Marrzoll.

Einleitung.. Äbenn eine Lehre nach so vielen Seiten hin und so man- nigfachen Stoff zu tieferen Untersuchungen darbietet, wie das unbezweifelt bei der Lehre von den Vermächtnissen der Fall ist, so bedarf das Unternehmen, einzelne Puncte dar- aus vorzugsweise hervorzuheben und zu beleuchten, wohl keiner besonderen Rechtfertigung. Mag dann immerhin, bei einer solchen Verfahrungsweise, manche Dunkelheit, manches Schwierige nur nebenbei kurz berührt, oder auch ganz über- gangen werden, mag ferner daraus eine gewisse Unverhält- nißmäßkgkeit in der Behandlung hervorgehen, indem der Bearbeiter seine ganze Aufmerksamkeit zunächst auf gewisse Punkte und nach gewissen Seiten hin richtet. Dennoch ver- dient das keinen Tadel, wenn nur dafür jene vorzugsweise hervorgehobenen Fragen wirklich einer tiefer gehenden Prü- fung unterworfen werden, als es bisher geschehen ist. Denn auch die änderen übergangenen, oder kurz berührten Puncte können »nd werden ihre Bearbeiter finden und ein zu eifri- ges Streben nach gleichmäßiger, erschöpfender Behandlung aller Theile einer ganzen Lehre führt, besonders da, wo der

62 Marezoll, zu der Lehre Raum und der Zweck, wie in einer Zeitschrift, gewisse Gren- zen steckt, nur zu leicht zu einer unersprießlichen Oberfläch- lichkeit. Der Verfasser hat es sich hier zunächst zum Ziele gesetzt, die verschiedenen Rechtsmittel der Vermächtnißnehmer zur Geltendmachung ihrer Vermächtnisse, in Verbindung mit ei- nigen damit zusammenhängenden Eigenthümlichkeiten gewisser Arten von Vermächtnissen, zu untersuchen. Besonders war freilich sein Augenmerk gerichtet auf die Resultate einer ge- nauen Interpretation derjenigen Verordnungen Justinians, welche, theils durch Verschmelzung der verschiedenen Arten von Legaten untereinander, sowie der Legate mit dem Fidei- kommissen , - theils durch Einführung mancher ganz neuer Grundsätze, der ganzen Lehre von den Vermächtnissen eine veränderte neue Gestalt verliehen haben. Allein dazu be- durfte er, als Grundlage, einer mehr, als gewöhnlich ge- schieht, in das Einzelne gehenden geschichtlichen Darstellung der älteren Legatsformen; indem sie oft in das neueste rö- mische Recht hineinreichend, eingreifen und darum nicht blos zum richtigen Verstehen des Pandektenrechtes dienen, sondern auch oft noch unmittelbar im neuesten justinianeischen Rechte eine praktische Bedeutung behalten haben, die man selten in ihnen anerkennt. Es wird übrigens dieses hier nicht etwa deßhalb aus- drücklich bemerkt, um dadurch jene geschichtliche Einleitung zu rechtfertigen. Denn, auch ohne einen solchen unmittel- baren Zusammenhang mit dem neuesten Rechte, würde sie, als geschichtlicher Versuch, ihren Werth haben. Vielmehr soll dadurch nur, auch in der historischen Behandlung des älteren Rechtes, eine gewisse Ungleichförmigkeit, welche An- stoß erregen könnte, gerechtfertigt werden. Denn manche ge- schichtliche Seite der Vermächtnisse ist dabei nur sehr kurz berührt, während andere sehr weitläuftig erörtert worden. Allein das hat seinen natürlichen Grund wieder darin, daß

von den Vermächtnissen. »ur einzelne Fragen aus der Lehre von den Vermächtnissen das Hauptaugenmerk des Verfassers bildeten, er also auch nur gerade diejenigen geschichtliche» Forschungen, die zunächst damit Zusammenhängen, für nöthig erachtete. Endlich erklärt sich auch daraus das. oft Rhapsodische in der Form dieser Untersuchungen, indem eine streng syste- matische Form nur da möglich und zweckmäßig ist, wo eine Lehre, in ihrem ganzen Zusammenhänge und nach allen Sei- ten hin behandelt werden soll. Geschichtliche Einleitung. I. Von den Legaten und deren verschiedenen Formen. Von den beiden Haupt- und Grundformen, in welchen wir bei den Römern die Vermächtnisse vorfinden, den Lega- ten und Fideicommissen *), war bekanntlich das Legat die älteste und ursprünglich einzige. Es verdankte seine Entstehung und Ausbildung dem stren- gen Civilrechte, wie die Hereditas selbst Daher auch seine im Ganzen strenge Natur und Theorie. Daher konnte es auch nur da angeordnet werden, wo eine directe Erbesein- setznng vorkommt, also nur in einem eigentlichen Testa-

1) Die Mortis causa Donatio, obgleich sie im neuern römischen Rechte ebenfalls als Vermächtnis erscheint, kann als eine dritte Grundform wohl nicht aufgezählt werden. Denn ursprünglich war sie gar kein Vermächtnis, sondern mehr ein Vertrag und als sie ^ sich, in Gefolge einer Reihe einzelner Verordnungen, allmählich den Legaten genähert hatte, theilte sie nur in gewisser Hinsicht deren Natur, ohne im Wesentlichen als eine selbstständige Art von Vermächtnis zu erschei- nen. Selbst die Eigenthümlichkeiten, welche sie unverkennbar hat, än- dern daran nichts. Denn diese Eigentümlichkeiten hat sie nicht als Vermächtnis, sondern als Ueberbleibftl aus ihrer ursprünglichen Ver- tragsnatur. 2) Ulpiak. fragm. XXIV. §. 1. XXV. §. 1.

64 " Marezoll, zu der Lehre mente'). Denn, daß auch in Codicillis Testamento confir- matis legirt werden konnte, ist darum keine Ausnahme von diesem Grundsätze, weil dergleichen Codicille theils immer ein Testament voraussetzten, theils als integrirendes Stück und Theil desselben galten'^). Allein eben darum, weil die Anordnung des Legates immer zir seiner Rechtsbeständigkeit ein vorhandenes Testament voraussctzt und das Wesen dieses Letzteren in der Erbescinsetzung besteht, konnte auch im Te- stamente erst nach der Erbeseinsetzung legirt werden8). Der Legatar konnte zwar direct und unmittelbar an die legirte Sache selbst gewiesen werden, so daß gar kein One- rirter da war; aber wenn eine bestimmte Person mit der, Entrichtung des Legates onerirt werden sollte, so konnte das, nur der Erbe selbst und auch dieser nur für seine Person sein. Nur ab Herede konnte legirt werden , nicht a Lega- tario 1 2 3 4). Davon war nur 'eine consequente Folge, daß nicht einmal dem Erben des Erben, oder demjenigen, unter dessen Potestas der Erbe steht, die Auszahlung eines Legates an- befohlen werde» konnte5). - Der Sprache und den Worten nach, konnte die Anord- nung eines Legates, wie ihr Seitenstück, die Erbeseinsetzung, nur in lateinischer Sprache 6 7 8), und nur mit befehlenden Wor- ten, Derbis directis et imperativis?) geschehen. Ja! sogar nur unter Anwendung gewisser bestimmter Formeln 8). Nach

1) Ulpian. XXIV. §. r. 2) Ulp. XXV. §. 8. - 3) Ulp. XXIV. §. 15. — Gaj. Co mm. II. h. 229 — §. 33. J. 2,20. 4) Ulp. XXIV. §. 20. 6) UtP. XXIV. §. 16. 21. 25. — Paul. Sent. ree. lib. III. tit, « §. 5. —§. 35. J. 2, 20. 6) Ulp. XXIV. V 1. 7) VLP. XXV. 0. 8) Ulp. XXIV. 2—11. — -. 2. J. 2, 20.

von den Vermächtnissen. 65 diesen Formeln richteten sich denn auch nicht blos die speciei- len Voraussetzungen eines jeden Legates, sondern auch des- sen besondere Wirkungen und Folgen. Daher sind jene Le- gatsformen hier einzeln genauer zu prüfen, je nachdem per Vindicationem, per Damnationem, Sinendi Modo, oder per Präceptionem legirt worden.

A. Bon dem per Bindi cationem Legatum') insbesondere./ Es scheint diese Art des Legates die älteste und ur- sprüngliche gewesen zu sein, weil sie, sowohl in ihrer Form, als in ihren Wirkungen, der direkten Erbeöeinsetzung am nächsten kommt. Schon in den Gesetzen der zwölf Tafeln soll der Grund- satz ausgesprochen gestanden haben: „uti legassit de pecunia tutelare suae rei, ita jus esto ?).“ Dadurch war es dem ' Erblasser gestattet, in seinem Testamente' zu befehlen, daß das Eigenthum seiner nachgelassenen Sachen unmittelbar und direct, nach seinem Tode, von ihm auf den von ihm ernann- ten Successor übergehen solle. - Dieses konnte vorerst geschehen in Form der direkten Erbeseinsetzungt' Die Dispositionsformel lautete dann so: heres esto,T— heredem esse jubeo 1 2 3). Dadurch wurde eine per Universitatem Successio; begründet, in Gefolge welcher das' Eigenthum der Erbschastssachen, im Ganzen, auf den Erben überging, wenn er die Erbschaft antrat 4). Das eben

1) Hugo RechtSgesch. (lite Ausg.) S. 230. 256. 570. 586. 936. 2) Ulpian. fragm. XI. h. 14. — Gaj. Conim. II. §; 224, — fr; 120. D. 50, 16. ‘ ' 3) Ulp. XXI. §. 1. 4) fr. 37. v. 29, 2. Zellschrist für Civilrecht u. Proceß. IX. 1.

Marezoll, zu der Lehre bezweckte.jene Jnstitutionsformel. Denn heres hieß ja, in der altrömischen Rechtssprache, so viel, wie dominusi 2y. Dasselbe konnte aber auch zweitens geschehen in Form eines Legates, nämlich des Vindicationslegates, indem der Testirer befahl, daß das Eigenthum einer einzelnen, zu sei- nem Nachlasse und ihm selbst bisher gehörigen Sache direct und unmittelbar, nach seinem des T.estirers Tode, von ihm nicht auf den Erben, sondern auf den ernannten Legatar übergehn solle. Dann blieb diese einzelne legirte Sache von den übrigen, welche die Hereditas bilden und mit, oder in dieser auf den Heres übergehn sollten, ganz geschieden, bil- dete eine selbstständige Succession für sich , eine singularis Successio und ging, im Momente der Erbschaftsantretung, direct in das Eigenthum des Legatares über, vorausgesetzt- daß er sie haben wollte. Daher bestand die Formel dieses Legates in einem Befehle an den Legatar, die Sache ohne weiteres zu vindiciren. Aus diesem einfachen, dem Vindikationslegate zum Grunde liegenden Prinzipe erklären sich nnN theils dessen eigenthümliche Voraussetzungen, theils dessen eigenthümliche Wirkungen. ‘ Denn, was zuvörderst die dazu nöthige, oder mögliche Formel betrifft, so bestand diese- wie gesagt, in einem un- mittelbar au den Legatar selbst gerichteten Befehle, die le- girte Sache als Eigenthümer für sich in Beschlag zu nehmen, zu vindiciren. Des Erben- wird in dieser Formel- zunächst gar keine Erwähnung gethan und überhaupt der Legatar mit seinem Ansprüche unmittelbar an die legirte Sache selbst, nicht an den Erben gewiefem ll lp i an giebt uns die

1) §. T. 3. 2, g. .• , „VetereSf^nim heredfi^. pro domiuis. appellabaijt.“ Daher der etymologische Zusammenhang von her^s unb/herus. cf. Festus voc. heres. Plaut. Men. 3. 2. 12. 2) Fragra. XXIV. §. 3.

von den Vermächtnissen. Formel selbst so an: „do, lego, capito, sumito, tibi V) ha btto.“ Gajus, welcher gerade hier lückenhaft ist, scheint die Formel auf dieselbe Art aiizngeben 2), während sie in der Westgothischen Umarbeitung 3) so lautet: do, lego, prae- sume4) , habe, vindica. Theophilus 5) begnügt sich mit dem Worte: didwpi, also: do. Aus Gajns ersehen wir, was sich auch wohl von selbst verstehen würde, daß in der Formel des Vindicationö- legales nicht gerade alle diese gleichbedeutenden Ausdrücke gehäuft zu werden brauchten, sondern daß der Testirer zwi- schen ihnen die Wahl hatte. Nur scheint ursprünglich zu den Worten: do, lego immer noch ein, das unmittelbare Wegnehmen andeutendes Wort beigefügt worden zu sein, weil das gerade das Charakteristische des Vindikationslega- tes bezeichnet. Auch mangelte es sonst an den Verbis im- perativis 7), Doch ist es sehr begreiflich, daß späterhin, als sich die Formel fester gesetzt hatte, auch schon das bloße:

1) Das ist nämlich sicher die richtige Lesart und nicht: sive öfter: sibi. - Denn der Legatar wirft ja hier unmittelbar selbst an geredet. Recht deutlich geht das hervor aus der Vergleichung mit der Formel des Si- nendi Modo Legatum, welche dieselben Worte enthält, nur mit einer anderen Einleitung und mit Anredung des Heres. Daher muß es, aus demselben Grunde, aus welchem es in der Formel des Sinendi Modo Legatum heißt: sibi habere, bei dem Vindicationßlegate heißen: tibi habeto. 2) Comm. II. §. 193. Nur die Worte: cto, lego, sumito, capito sind bei ihm deutlich zu lesen. 3) lib. II. tit. 5. §. 1. 4) üeber dieses praesume weiter unten das Genauere, bei dem Praecep- tionslegate. ü) ad §. 2. J. 2, 20. 6) c. I. in den Worten : std si — velut — aeque per vindicationem legatum est 7> Wie es z.B. bei der Formel der direeten Erbeseinsetzung, der Strenge : nach, nicht genügte, zu sagen: heredem facio. Ulpian. XXI. §. l. 5 *

Marezoll, zu ver Lehre do, lego fymrad)te, wie Theophilus beweist. Jedenfalls wurde bei dem Gebrauche des einfachen: do, lego, wenn da- durch ein Vindikationslegat begründet werden sollte, voraus- gesetzt, daß nicht daneben der Erbe, an welchen der Legatar, um die Sache zu erlangen, sich wenden soll, genannt und der Legatar mit an diesen gewiesen wird. Denn sonst ging es dennoch in ei» Damnationslegat, oder gar in ein Fidei- commiß über und die Formel: do, lego hatte dann nur den allgemeinen Sinn eines Anordnens, Vermachens, Legirens *). • Den Gegenstand des Vindikationslegates konnten zwar, ohne Unterschied, alle körperlichen 1 2) Sachen bilden, an wel- chen streng römisches Eigcnthum möglich war, sowohl beweg- liche als unbewegliche, sowohl re« mancipi als res nec man- cipi, sowohl res, quae numero, pondere, vel mensura con- sistunt, als Sachen anderer Art. Doch mußten sie jeden- falls in dem streng römischen Eigenthume des Testirers sich befinden und zwar sowohl zur Zeit der Testamentserrichtung, als zur Zeit des Todes des Testirers. Der einfache Grund davon, warum die Sache dem Te- stirer er Jure Quiritium gehören mußte, war der, weil der Testirer in der Formel dem Legatare zu vindiciren befahl, er aber das nur in Rücksicht solcher Sachen befehlen konnte, an welchen ihm selbst, als streng römischem Eigenthümer, die

1) 3. B. fr. 36. pr. D. 35, 1. „Publius Maevius testamento suo ita cavit: quisquis mihi heres, heredesve erunt, do, lego, fideique eorum committo, uti dent Gajo Sejo sororis meae filio, in honorem consulatus, quadringenta/* L) Etwas dem Vindicationslegate Analoges kam zwar auch bei unkörper- lichen Sachen, namentlich bei legirten Servituten vor, in so fern näm- lich, als dadurch unmittelbar das dingliche Recht begründet werden konnte. Paul. Sent. rec. Lib. III. tit. 6. §. 17. Allein das eigentliche Dindirationslegat, mit seinen characteristischen Wirkungen, beschränkt sich doch, wie besonders die ganze Darstellung bei Gajuö beweist, lediglich auf legirte körperliche Sachen. Vergl. übrigens Schulung ad Ulp. fragm. XXIV. §. 7, (Jurispr. antejust. pag. 651. not. 14.)

von den Vermächtnissen. 69 Nci Vindicatio Zustand. Denn sonst hätte er mehr Rechte, als ihm selbst zustande», auf den Legatar übertragen. Der fernere Grund davon, warum der Testirer auch schon im Momente der Testamentserrichtung das streng rö- mische Eigenthum haben mußte, lag in der Strenge dqr Re- gula Catoniana. Denn, so wie der Testirer, wenn seine di- recte Erbeseinsetzung im Testamente gelten sollte, schon im Augenblicke der Testamentserrichtung Res, Bona, d. h. juristisch ein freies, selbstständiges Vermögen haben mußte, worüber er letztwillig verfügen konnte 1), eben so mußte der Testirer, bei Anordnung des Vindikationslegates, nicht blos überhaupt ein juristisch freies Vermögen, sondern auch ins- besondere schon jetzt an der legirten Sache das Dominium er Jure Quiritium haben. Die catonianische Regel lautete nämlich in dieser Beziehung so: „Quod, si testamenti facti tempore decessisset testator, inutile foret, id legatum, quandocunque decesserit, non valere2 3). Der Testirer erlaubte nun, oder befahl vielmehr dem Le- gatar bei dem Vindikationslegate, sogleich die Sache zu vindiciren, und dieses Vindiciren mußte also möglich sein, schon im Augenblicke des Testirens und Legirens. Das war aber nicht der Fall, wenn der Testirer erst späterhin, nach der Testamentserrichtung, das streng römische Eigenthum er- warb 3). Nur bei rebus, quae numero, pondere, vel mensura consistunt, genügte es, wenn sie nur zur Zeit des Todes

I) kr. 210. D. 60, 17.

2) kr. 1. pr. D. 34, 7. 3) Denselben Grund führt an Gaj. rWestg/ ub. II. tit. 6. §. r. um zu beweisen, warum eine Sache, tzuae uoiiclum ert IU rerum natura, zwar Gegenstand des Damnationslegates, nicht aber des WmdicationS- legateö sein könne.

Marezoll, zu der Lehre dem Testirer er Jure Quiritium gehört hatten *)• Auch diese Ausnahme beruhte auf einem consequente» Prinzipe. Denn die eben erwähnte Regula Catoniana litt keine An- wendung auf bedingte Legate a). Ein Legat von redns, quae «umero, pondere, vel mensura consistunt, galt aber für ein bedingtes, nicht blos wenn erst künftig entstehende Sa- chen von der Art den Gegenstand bilden1 2 3), sondern auch sonst; weil immer noch die genauere Bestimmung der legir- ten Sachen, zum Zwecke der Vindicatio», von dem Wahl- rechte des Legatares abhing; wovon weiter unten noch ge- nauer gehandelt werden soll. - Sollte übrigens eine Sache, welche nicht im Augenblicke der Testamentserrichtung, oder gar nie dem Testirer gehört hatte, in Vindicationsform legirt worden sein, so konnte dennoch das Legat, in Gefolge des Neronianischen Senatus- consultes, als per Damnationem Legatum aufrecht erhalten werden, weil in dieser letzteren Form auch fremde, dem Te- stirer nicht gehörige Sachen legirbar sind 4). Dasselbe galt wohl, obgleich es uns nicht ausdrücklich gesagt wird, von dem Falle, wo der Testirer die per Vindicationem legirte Sache nicht er Jure Quiritium, sondern, nur in Bonis hatte. War die Sache zwar, bei der Anordnung des Vin- dikationslegates, im streng römischen Eigenthume des Te- stirers gewesen, aber von demselben späterhin veräußert worden, so wurde, wenigstens nach derjenigen Ansicht, wel- cher Gajus beipflichtet, das Legat nicht ein Mal als Damnationslegat, in Gemäßheit des Neronianischen Sena- 1) Gaj. c. I. §. 196. — UtP. c. 1. §. 7. 2) fr. 3. U. 4. D. 34, 7. s) fr. l. §. 3. v. 35, 1. Ein solches Legat konnte freilich als Vindi- kationslegat schon deßhalb nicht bestehn, weil ja eine sofortige Vin- dikation der noch nicht eristirendm Sachen unmöglich ist. Gaj. (Westg.) lib. II. tit. S. h. S. 4) Gaj. c. 1. h. 197;

von bin Vermächtnissen. 7i tusconsnltes, mit Erfolg und Wirksamkeit aufrecht erhalten-. Wenn gleich nämlich der Erbe- in einem solchen Falle, «n sich wohl ans dem Legate, als Damnationslegate klagen könne auf Wiedereinlösung der Sache, so stehe ihm doch von Seiten des Erben die Erceptio Doli entgegen *). Eine Ansicht, welche sich in dieser Allgemeinheit und Strenge späterhin nicht erhalten, sondern bedeutende Modificatione» erlitten hat 2), welche uns hier aber zunächst nicht interessircN. Die charakteristische Wirkung des VindicatioNslegates bestand theils in der gänzlichen Ausscheidung der legirten Sache von der eigentlichen Erbportion des Erben, als sol- cher, theils in dem unmittelbaren Uebergange des streng rö- mischen Eigenthumes an derselben auf den Legatar. Denn, während sonst alle von dem Testirer nachge- lassenen Sachen, so weit sie sich in seinem Vermögen be- funden, die Hereditas, als Ekbportion bildeten und, als integrirender Theil derselben, nvthwendig mit auf den Er- ben übergiengen: so blieb, in Gefolge des VindicatioNs- legates, die legirte Sache, nach dem Befehle des Testi- rcrs, in der Art geschieden, daß der Erbe sie gar nicht Miterbte b). Eben darum wurde auch der Legatar hier gar nicht an den Erben, als Mittelsperson, durch welche er zu der Sache gelangen sollte, gewiesen^, sondern geradezu an

,) Ga,, c. I. tz. 198. . 2) tz. 12; J. 2, 20. S) Daher wird es von dem Damnarionslegate, im Gegensätze des Vindi- kationslegates; mehrfach hervorgehoben, daß die Sache hier zuvörderst auf den Erben, mit der Erbschaft, übergehe. GA,. Com. II. §. 204. 4) Wenn es trotz dem zuweilen in den Pandekten, bei offenbaren Bindi- cationslegaten, heißt.' ab herede legatum, z. B. im fr. 04. D. 47, 2. a Titio herede homo Sejo legatus, so soll dadurch nur überhaupt die Person des Erben, im Gegensätze des Legatares, wenn das Rechts- verhältnis zu der legirten Sache unter ihnen zweifelhaft ist, oder sonst in Frage kommt, angedcutet werden, nicht die Person des Onerirten.

Marezoll, zu der Lehre die Sache *). Daher wurde nicht der -Erbe von dem Testi- rer angeredet und befehligt, etwas zu Gunsten des Lega- tares zu leisten, sondern der Legatar selbst befehligt, zu nehmen. Es fand also in die legirten Sache gewissermaaßen eine ganz selbstständige Successio», von Seiten des Legatares, Statt, neben der Succession des Erben. Zpar hieng er- stere mit der letzteren in so fern genau zusammen, und war von ihr abhängig, als kein Legat, also auch kein Vindika- tionslegat, ohne ein gültiges Testament, also ohne eine gül- tige Erbeseinsetzung und deren fortdauernde Wirksamkeit be- stehen konnte * 1 2). Wenn also der Erbe nicht antrat und das Testamentum dadurch destitutum wurde, so verlor auch das Legat, als Theil desselben alle Wirksamkeit. Allein nur aus diesem Grunde gehörte rur wirksamen Erwerbung und Geltendmachung des Vindikationslegates die Antretung der Erbschaft von Seiten des Erben, nicht auch aus dem anderen Grunde, weßhalb der Legatar aus dem Damnationslegate seinen Anspruch erst nach der Erbschastsantretung geltend machen konnte, nämlich weil erst dadurch die Person des Schuldners, an den der Legatare mit seinem Ansprüche ge- wiesen war, bestimmt wurde. Denn der Vindicationslegatar

Auch kommt der Erbe immer wenigstens in so fern dabei kn Betracht, als immer er es ist, dem durch das Legat etwas von dem Nachlasse entgeht, auch da, wo die Sache, unmittelbar bei der Erbschastsantre- kung, von der Erbportion sich scheidet. Daher steht eben so wenig mit den im Texte angegebenen Grundsätzen im Widerspruche das Princip des strengen Civilrechtes, daß nur ab herede legirt werden könne. Denn auch das hat nur den Sinn, daß, durch das Legat, zunächst nur dem Erben etwas entgehen, etwas entzogen werden könne, nie dem Legatare. 1) Paul. Sent. ree. Lib. III. tit. 6. §. 17. „Ex causa quidem damuationis per heredem praestabitur, ipso . autem jure per vindicatiouem.“ 2) Ulp. fragra. XXIV. h. 16. ^

• von den Vermächtnissen. 73 ist, nach dem Obigen, an keine bestimmte Person, sondern an die Sache gewiesen. Das ist auch in anderer Beziehung wichtig. Denn für den Damnationslegatar gehörte zur vollen Erwerbung und Geltendmachung seines Legates nicht blos der Umstand, daß überhaupt das Testament Bestand hatte und irgend jemand die Erbschaft antrat, sondern auch daneben der Umstand, daß schon gerade diejenige bestimmte Person unter den mehreren eingesetzten Erben, welche insbesondere mit der Entrichtung des Legates onerirt worden, angetreten hatte. War näm- lich dieser bestimmte Erbe blos für seine Person onerirt, so fiel das ganze Legat als wirkungslos hinweg , wenn dieser Erbe wegfiel. War das nicht der Fall, so mußten freilich, in Gefolge des Adcrescenzrechtes, die anderen Erben, welche antraten und übrig blieben, in der Regel die Entrichtung des Legates mit übernehmen. Aber das mußte doch erst ab- gewartet werden. Dagegen für den Legatserwerb des Vin- dicationslegatares war es, selbst wenn noch so viele Erben eingesetzt worden, vollkommen genug, wenn nur irgend einer von ihnen angetreten; indem dadurch schon die Gefahr, daß das Testamentum destitutum werden mögte, gehoben war, auch wenn alle Uebrkgen ausschlagcn, oder sonst wegfallen sollten. Mit dem Momente der Erbschaftsantretung schied sich nun sogleich von selbst die per Vindicationem legirte Sache von der Erbmasse, und bildete einen eigenen selbstständigen Successtonsgegenstand für sich. Bis zur Erbschaftsantre- tung gehörte freilich dieselbe noch, mit den übrigen Sa- chen, zu dem Nachlasse, welcher, als ruhende Masse, Here- ditas jacens, nicht den Erben, sondern den Erblasser reprä- sentirte und theilte deren Schicksale *). Aber zu der eigent-

I) kr. 34. V. 41, 1.

Marezoll, zu der Lehre- lichen Erbportion *) gehörte sie nicht, ging nicht auf den Erben über, sondern beide trennten sich in demselben Momente der Erbschaftsantretung, und zwar zu demselben Zwecke, um beide den Gegenstand zweier verschiedenen, selbstständigen, di« recten Successionen zu bilden, und unmittelbar, direct in das Eigenthum zweier verschiedener Personen überzugehen, die Erbportion in das Eigenthum des Erben, die legirte Sache in das Eigenthum des Legatares. Beide Cigen- thumserwerbe datiren freilich in so fern erst vom Augen- blicke der Erbschaftsantretung, als vorher auch für den. Le- gatar von einem sicheren Erwerbe, und noch weniger von einer Geltendmachung des Eigenthumes noch nicht die Rede sein kann. Ist aber dieser Erwerb ein Mal geschehen, so äußert er, wie sich das weiter unten ergeben wird, bei bei- den Successionen eine rückwirkende Kraft bis auf den Tod des Testirers. So wie endlich der directe Erbe, ohne einer Mittelsperson zu bedürfen, ohne weiteres sein Erbrecht, als eine Art modificirtes Eigenthumsrecht an der Erbportion, durch eine dingliche Klage, die Hereditatis Petitio gegen je- den Dritten geltend machen kann: eben so kann der Vindi- cationslegatar, ohne Dazwischenkunft und Vermittelung des Erben, sein Recht an der legirten Sache mit derlei Vin- dicatio gegen jeden Dritten geltend machen. Daher wird auch, wie die Hereditas als civilrechtliche per Universitatem

1) Damit steht nicht im Widerspruche, daß sie doch za der Hereditas jacens mit gehört hat. Denn diese ist von der Erbportion noch ganz verschieden. Zu der Hereditas jacens gehören ja auch, wenn mehrere Erben berufen sind, noch fämmtliche Erbschaftssachen, ohne Unterschied der Portionen, indem diese Portionen sich erst als solche scheiden, wenn sie von den berufenen Erben angetreten werden. Den- noch sind die Successionen der mehreren Miterben verschiedene, jede für sich bestehende, selbstständige Successionen. Ueberhaupt ist nicht zu übersehen die obige Bemerkung, daß die Hereditas jacens nicht die Person des Erben, sondern di« des Erblassers repräsentirt. k,-. 34. D. 41 , 1. . ,

von den Vermächtnissen. Adqnisitio, ebenso das Vindikationslegat als ciöilrechtliche Adquisitio Rerum singularum selbstständig in dem römischen Rechtssysteme aufgeführt *). So gestaltet sich, sowohl nach der Natur der Sache, als nach derjenigen Ansicht, welche späterhin die Oberhand, behielt, das Verhältnis bei dem Vindicationslegate. In- dessen herrschten doch eine Zeitlang über einzelne Fragen da- bei unter den römischen Juristen verschiedene Ansichten, in- dem nicht Alle mit gleicher Consequenz von dem oben aus- gesprochenen Grundprinzipe der sofortigen Ausscheidung der legirten Sache von der eigentlichen Erbportion ausgiengen. Das zeigte sich zuersi bei der Frage, ob zu,dem un- mittelbaren Eigenthumsübergange auf den Legatar der bloße Umstand, daß die Erbschaft angetreten worden ist, genüge, oder ob dazu auch, von Seiten des Legatares, noch etwas . verlangt werde, nämlich daß er von dem Anfalle des Lega- tes Kunde erhalten und dasselbe agnoscirt habe. Darüber waren zwar alle Juristen einverstanden, daß der Legatar nicht gezwungen werde, die legirte Sache eigenthümlich zu erwerben und zu behalten. Denn daß eö ihm frei stehe, das Legat auszuschlagen und sich dadurch in die Lage zu brin- gen, als sei ihm niemals etwas legirt worden, ist ausge- macht. Daher waltete auch kein Zweifel darüber ob, daß vor der Entscheidung des Umstandes, ob der Legatar an- nehme oder ausschlage, nichts Definitives und Blei- bendes über das Schicksal der legirten Sache für die Zukunft bestimmt werden könne. Denn darin kamen wieder alle Schulen überein, daß jedenfalls nur provisorisch zu be- stimmen sei, wie in jener Zwischenzeit die Sache beurtheilt werden, wem sie interim gehören solle, dem Erben, dem Legatar, oder Niemanden. Aber wie sollte dieses Provi- sorium bestimmt werden?

1) Ui*, fragm. XIX. %. 2. li. 17. — Gaj. II. 4. 87.

76 Marezoll, zu der Lehre Die Wichtigkeit der Frage zeigt sich besonders dann, theils wenn zu bestimmen ist, wem dasjenige, was in der Zwischenzeit mit der legirten Sache sich ereignet, zum Nutzen oder Schaden gereicht *), theils wenn in jener Zwischenzeit .der Legatar, ohne von dem Vindicationslegate etwas zu wis- sen, über die legirte Sache eine Disposition getroffen hat, welche zu ihrer Gültigkeit voraussetzt, daß der Disponent schon im Augenblicke der Disposition Eigenthümer war, wenn er z. B. in seinem Testamente diese Sache weiter per Vindi- cationem legirt hat ^).

1) fr. 86. §. 2. v. 30. besonders in der zweiten Halste, von den Wor- ten: „Secundum hanc regulam“ an. 2) fr. 44. §* 1. D 30. Ulpian. lib. XXII. ad Sabinum. „Si quis rem legatam ignorans adhuc legaverit, postea cogno- verit ct voluerit ad se pertinere, legatum valebit; quia, ubi le- gatarius noii repudiavit, retro ipsius fuisse videtur, ex quo he- reditas adita est. Si vero repudiaverit, retro videtur repudiata fuisse heredis.“ Wie es scheint, gehört diese Stelle zu den vielen in der Lehre von den Legaten und Fideikommissen interpolirten, indem hier den Compila- roren, wegen der mancherlei im Laufe der Zeit, besonders durch Justi- ni an selbst im Codex herbeigeführten Aenderungen, ein Benutzen der juristischen Schriften ohne Interpolation und zwar wohl oft sehr hand- greifliche Interpolation, ganz unmöglich war. Ulpian hatte nament- lich in unserem Fragmente wohl geschrieben: si quis — per vindica- tionem - legaverit. Denn, wenn von einem Damnationslegate die Rede war, so konnte es auf den Umstand, ob die Sache retro ipsiui gewesen sei, oder nicht, gar nicht weiter ankommen, während doch ge- rade auf dieses Retrotrahiren der Nachdruck gelegt wird, wie insbe- sondere aus der Vergleichung des §. 1. mit dem Principium zu er- sehen. Das beweist auch sehr bestimmt folgende Parallelstelle: fr. 81. §. 6. D. 30. Julianus lib. XXXII. Digestorum. „Si Titius, cui Stichus legatus fuerat, antequam sciret, ad se legatum pertinere, decesserit et eundem Sejo legaverit, et he- res Titii legatum non repudiaverit, Stichum Sejus vindicabit“ Eine solche Vindicatio war zur Pandektenzeit nur bei einem Vin-

von den Vermächtnissen. 77 Prüfen wir nun die verschiedenen Ansichten der römi- schen Juristen über jene Frage, so scheint keine der juri- stischen Schulen die Ansicht aufgestellt zu haben, daß in der Zwischenzeit, von der Adition des Erben bis zur Agnition des Legatares, die Sache dem Erben gehört habe. Denn Gajus referirt uns diese Meinung gar nicht. Auch würde sie zu dem Wesen des unbedingten Vindicationslegates nicht im Mindesten passen, indem es ja allgemein anerkanntes

dicationslegate möglich. Daß daß Legat jedenfalls, nach dem Sena- tusconsultum Neronianum, als Damnationslegat aufrecht erhalten werden konnte, ändert nichts und steht nicht entgegen. Denn Ul- pian wollte eben nur die Frage beantworten, ob das Legat als Vindicationslegat gelte. Die Glosse erklärt übrigens das fr. 44. §..i* v. 30. anders, nämlich so, daß in.dem nachherigen Repudiiren des Legates von Seiten des Legatares eine Alienation liege, wodurch das Legat wieder adimirt werde. Allein das ist sicher nicht die rich- tige Erklärung. Denn Ulpian entscheidet ja nicht, daß das zweite Legat, unter der Voraussetzung der Annahme von Seiten des Legata- res , fortdauernd Gültigkeit behalte, sondern daß es unter jener Vor- aussetzung überhaupt in der Art, wie es angeordnet worden, ein gül- tiges sei. Es paßt ferner der ganze Grund, auf den sich die Entscheidung stützt: ' quia retro ipsius fuisse videtur — nicht zu dem Fortbestehen, sondern nur zu der ursprünglichen Gültigkeit des Legates. Eben so der Nachsatz: si vero repudiaverit caet. So wahr es endlich auch ist, daß das Legat als adimirt zu betrachten, wenn der Testirer die legirre Sache, welche ihm zur Zeit der Testaments- errichtung gehörte, veräußert, so setzt das doch eben voraus, daß ihm die Sache zur Zeit der Testamentserrkchtung gehörte. §. 12. J. 2,20. Gaj. Comm. II. §. 198. fr. li. §. 12. D. 32. Hier aber gehörte ihm die Sache, nach dem zu retroirahirenden Erfolge, gar nicht, als er sie legirte. Eben so wenig kann man die Stelle erklären von dem Falle, wo der Testirer eine fremde Sache, von welcher er glaubte, ' sie gehöre ihm selbst, legirt hat, weil nur dann, wenn man bei dem Testiren wußte, die legirte Sache sei eine fremde, das Legat gilt. §. 14. J. 2, 20. Denn daß der Testirer, bei der Anordnung des Legates, geglaubt, die Sache gehöre ihm selbst, worauf doch alles ankommen würde, liegt gar nicht in der Stelle ausgedrückt. Eher das bestimmte Gegentheil, besonders wenn man die unmittelbar in demselben Fragmente vorhergehende Stelle damit vergleicht.

78 Marczoll, zu der Lehre Prinzip war, daß dabei, ohne Dazwischenkunft des Erben, recta SSia1 2 * 4), vom Testirer die Sache auf den Legatar übergehe Dagegen nennt uns Gasus folgende zwei Meinungen. , Die Sabinianer erklärten sich für die Ansicht., daß sofort, mit der Erbschaftsantretung, das Eigenthum der legirten Sache auf den Legatar übergehe. Wenn dann hin- terdrein der Legatar doch noch ausschlage, so werde die vor- läufig und provisorisch angenommene Eigenthnmscrwerbung rückwärts, als nicht geschehen betrachtet. In Gefolge davon werde es angesehen, als sei die Sache nie legirt gewesen, habe sich also auch nie von der Erbportion geschieden, sondern sei gleich mit derselben auf den Erben übergegangen. Die Proculesaner dagegen ließen den ganzen Eigenthums- erwerb des Legatares erst mit dessen Annahme, mit der Ag- nition des Legates eintreten. Daher erwähnen sie auch, selbst nach erfolgter Agnition, kein Retrotrahiren des Eigenthums- erwerbes 3). Gerade deshalb mußten auch die Procule- saner nothweydigerweise weiter behaupten, daß die Sache in der Zwischenzeit, von der Erbschaftsantretung an bis zur Agnition, eine Res nullius sek, gar Niemanden gehöre, we- der dem Erben, noch dem Legatare ^Z. Denn auch die Pro- . t) fr. 64. D. 47, 2. 2) Dennoch hat man aus Gajus II. §. 200; nachzuweisen versucht, daß die Sabinlaner die legirte Sache bis zur erfolgten Agnition für eine res heredis erklärt hatten. Gans Scholien, zu Gajus S.333. Al- lein das beruht wohl auf einem Mißverständnisse. Denn in jener Stelle des Gajus ist die Rede von einem bedingten Bindieationslegate, bei welchem die Sabinianer annahmen, daß die legirte Sache pendente Eonditione auf den Erben übergehe, während die Proculejaner sie auch dann für «ine Res nullius erklärten. Was nun am Schluffe des Paragraphen von dem unbedingte» Legate bemerkt wird, ist nur, daß die Proculejaner hier ebenfalls bis zur Agnition des Lega- tares die Sache für eine Res nullius erklärten. r) Gaj. c. i. §. 195. verglichen mit •§. 200. 4) Gaj. II. §. 200. a. E. Verb, quod multn magi«.

von den Vermächtnissen. culejaner konnten und wollten die charakteristische Wir- kung des unbedingten Vindikationslegates, daß sich, in Ge- folge davon, im Augenblicke der Erbschaftsantretnng ipso Jure und von selbst die legirte Sache von der Erbschaft scheidet, nicht leugnen. Aber eben darum konnten sie auch nicht annehmen, daß, von der Erbschaftsantretung an bis zur erfolgten Agnition von Seiten des Legatares, die Sache bei der Erbportion, oder was dasselbe sein würde, bei dem Erben verbleiben solle. Diese letztere Meinung der Proculejäner soll zwar, nach Gajns, durch eine Constitution von Antoninus Pius bestätigt worden sein '). Aber dennoch finden wir in den Pandekten die entgegengesetzte Meinung der Sabiuianer entschieden vorgezogcn, ja! sogar allein erwähnt1 2 3). Es ge- hören dahin theils zwei schon oben berührte Stellen von v Julianus 2), theils ein ebenfalls schon abgedrucktes Frag- ment von Ulpianus 4), welches man wohl nicht ganz rich- tig aufgefaßt hat, wenn man v darin eine dritte, die Ansichten der Proculejäner und Sabiniayer vermittelnde.und von bei-

1) Gm. c.L §. ISS. 2) Zwar glaubt Gans in den Schonen zu Gajus S. 332. daß die Meinung der Proculejaner sich finde in kr. 61. D. 47, 2., allein.mit Unrecht.. Die Worte des Neratius: „s! En Lere- ditat« Sejus legatum ad se pertinere voluerit“ wollen hier nicht sagen,' daß der Legatar erst mit dem Momente seiner Erklärung: ' velle, legatum ad se pertinere“ das EigenthUM erwerbe, jon> V;'ten nur, daß der Bestohlene gegen-den Legatar, wenn dieser hinter- - drein - ausgeschlagen,. auf keinen Fall klagen, könne. Das beweist auf . .. das- klarste , dep Schluß des Fragmentes. 3) kr. 81. §. 6. fr. 86., §. 2. V. 30. Vergl. oben S. 76. Gar nicht hierher gehört Paul. Seat. rec. Üb. XII. tit. 6. §. 7. Denn er redet nicht von dem Eigenthumserwerbe, sondern von der Transmission des Legates. Dergl. jedoch Gans a. a. O. S. 332. 4) kr. 44. §. 1. I>. 80. Vergl. oben S. 76.

80. Marezoll, zu der Lehre den verschiedene Ansicht zu finden glaubt *), Es soll nämlich danach/ bei erfolgter Agnition des Legates, so angesehen werden, als habe der Legatar das Eigenthum der legirtcn Sache rückwärts, retro, vom Tage der angetretenen Erb- schaft an gehabt; bei erfolgter Ausschlagung dagegen so, als sei die Sache immer Sache des Erben gewesen. Das ist nur in der Fassung und in der Art des Ausdruckes von der Mei- nung der Sabinianer abweichend, aber im Wesentlichen damit ganz übereinstimmend, so wie auch schon die Sabi- nianer, nach Gajus ^), dabei ein Retrotrahiren annahmen. Denn, wird die Eigenthumserwerbung des Legatares auf den Moment der Erbschaftsantretung retrotrahirt, so bald der Legatar zu erkennen gibt, daß er das Legat annehmen will, so liegt ja’ eben darin, daß, dem endlichen Erfolge nach, das Eigenthum sogleich mit dem Momente der Erb-- schaftsantretung auf den Legatar übergeht, unter der still- schweigenden Voraussetzung der nachfolgenden Agnition. Das ist um so einleuchtender, weil ja die ganze. Contro- verse sich uur darum drehte, wie, dem endlichen Er- folge nach, sich das Verhältnis gestalte, indem provi- sorisch zu diesem Zwecke alles- in Suspenso bleiben mußte, was das Rechtsverhältnis der legirten Sache betraft). Von einem Geltendmachen des Eigenthumes von Seiten des Lega- tares, mit der Rei Vindicatio, konnte ja so vor der Agnition nicht die Rede sein, weil in der Anstellung der Rei Vindi- catio schon eine vollständige Agnition gelegen habest würde. Unverkennbar ist nun auch die in den Pandekten vorge- zogene Ansicht der Sabinianer die bei weitem einfachere und konsequentere. Denn die Annahme, zu welcher die Pro- culejaner gezwungen wurden, daß während der ganzen

1) Gans a. a. O. S. 332. u. 333. 2) GaJ. §. 195. Verb, perinde esse. 3) fr. 86. §. 2. D. 30. Verb, in suspenso est.

von den Vermächtnissen. 8 t Zwischenzeit die legirte Sache eine N'es nullius sei, wird sich, man mag sie nun erklären, wie man will ohne daß man sich dabei entweder in Widersprüche von mancherlei Art verwickelt, oder zu sehr künstlichen Erklärungsmitteln seineZuflucht nimmt, nicht leicht mit Folgerichtigkeit durchführen lassen. Auf keinen Fall kann sie den Sinn haben, als wenn die Sache bis zu diesem Zeitpunkte der Agnition hin, als rein herrenlos, occupationsfrei sei. Denn das "würde ja zu den seltsamsten Folgerungen führen. Es hat das vielmehr einen ähnlichen Sinn, wie der Grundsatz, der sich ebenfalls bei Gajus sindet, daß die Hereditas jacens, vor der Erb- schaftsantretung, in nullius bonis sei. Nur löst sich das bei der Hereditas jacens-nuf in den einfachen Satz, daß kein jetzt lebender Mensch sie in Bonis habe, indem sie be- kanntlich den Erblasser selbst rcpräsentirt und also die Sachen - r gewissermaaßen als diesem noch angehörend gedacht werden. Allein eine gleiche Erklärung läßt sich auf die ein- zelne, per Vindicationem legirte Sache nicht so leicht und bequem anwenden. Wenigstens findet sich keine Spur in unseren Rechtsquellen,von der Ansicht, daß auch eine Res singula, als solche, getrennt von dem übrigen Nachlasse gedacht, noch nach der Erbschaftsantre- tung den Erblasser fort repräsentire. Gajus 1 2) nennt zwar die Res hereditaria in dieser Beziehung als res, quae in nullius bonis sunt. Allein er versteht dar- unter offenbar nur die ganze Masse, Universitas, als solche, und nur vor der Antretung von Seiten des Erben. Indessen, selbst wenn wir auch ein gleiches Repräsentiren der einzelnen Sache annehmen wollten, so wäre damit an und für sich noch wenig gewonnen. Denn nun fragt sich immer weiter, wie es denn, nach entschiedener Sache, d. h.

1) Corara. II. §. 9. — fr. 1. pr. D. 1,8. 2) c. 1. Zeitschrift für Sivilrecht u. Prozeß. IX. I. 6

83 Marezoll, zu der Lehre entweder nach erfolgter Agnition des Legates, oder nach dessen Ausschlagung, mit der legjrten Sache gehalten wer- den solle. Soll dann der Erwerb des Legatares nicht retro- trahirt werden, so entsteht die Verlegenheit, daß man auch hinterdrein gar nicht weiß, wer in der oft langen Zwischen- zeit heb Eigenthümer gewesen, wem also z. B. die Früchte der Sache zu gute kommen u. s. w. Will man aber ein Retrotrahiren ann'ehmen, so geschieht das ohne eine aus- drückliche, oder stillschweigende Andeutung der Proculeja- ner und führt am Ende doch nur, durch viele unnütze Um- wege, zu demselben Resultate, zu welchem wir viel einfacher und leichter durch den Gesichtspunkt, von dem die Sa bi- ni an er ausgehen, gelangen. . Wenn nun auf diese Weise, nach dem Pandektenrechte, in Gemäßheit jenes Retrotrahirens, angenommen wurde, daß der Legatar das Eigenthum der legirten Sache schon im Mo- mente der Erbschaftsantretung erwirbt, so geht daraus wei- ter von selbst hervor, daß der Legatar, dem endlichen Er- folge nach, schon im Augenblicke des Todes des Testirers das Eigenthum erwirbt. Denn, da die Erbschaftsantretung, ihrer Wirkung nach, der Repräsentation des Erblassers durch den Erben wegen, mittelst einer Fiction auf den Tod des Erb- lassers retrotrahirt und demgemäß alles dabei so behandelt wird, als wenn der Erbe unmittelbar gleich nach dem Tode des Testirers die Erbschaft angetreten : so muß sich diese Fiction und das daran geknüpfte Retrotrahiren auch mit auf den Eigenthumserwerb des Legatares erstrecken. Denn letzterer ist ja von der Erbschaftsantretung abhängig. Das erkennen auch die römischen Juristen sehr deutlich an. Sonst könnten sie nicht so bestimmt sagen, wie sie doch thun, daß ea, quae legantur, recta via ab eo, qui legavit, ad eum,

1) fr. *4. v. 29, 2. — fr. 193. I). 60, 17. 2) fr. 64. D. 47, 2.

von den Vermächtnissen. ciri legata snnt, transeunt. Sonst könnte namentlich Nera- t t u 6 den Fall, wo ein per Vindicationem legirter Sklave ante aditam hereditatem den Erben bestohlen, nicht dahin ent- scheiden, daß der Erbe deßhalb, nach angetretener Erbschaft und erfolgter Agnition des Legates, Furti gegen den Legatar klagen dürfet. Auch hierin zeigt sich also wieder eine auf- fallende Aehnlichkeit des Vindikationslegates mit der direkten Erbeseinsetzung. Ein fernerer Streit der römischen Juristen betrifft das bedingte Vindikationslegat. Die Sabinianer nahmen dabei an, daß pendente Conditione die Sache dem Erben gehöre, also durch die Erbschastsantretung, mit den übrigen Sachen des Testirers, auf ihn übergehe. Sie beriefen sich dabei ans die Analogie des Statu Liber, d. h. des Sklaven, welcher im Testamente unter Bedingung freigelassen worden ist. So wie dieser in der Zwischenzeit, zwischen der Erbschaftsantre- tung und der Erfüllung der Conditio, dem.Erben gehöre, ebenso die bedingt legirte Sache. Die Proculejaner dage- gen erklärten die Sache wieder inzwischen für eine Res nul- lins 1 2 * * S)). - r . • . ; > Die Ansicht der Sabinianer ist auch hier in den Pan- dekten gebilligt worden b). Sie erscheint aber auch in der That als die konsequentere. Denn die Gründe, welche schon

1) fr. 64. cit. 2) Gaj. c. I. §. 200. „Illud quaeritur, quod sub conditione per vindicationem lega- tum est, peudeute conditione cujus esset. Nostri praeceptores lieredis esse putant, exemplo statu liberi, id est ejus servi, qui y testamento sub aliqua conditione liber esse jussus est, quem coustat interea heredis esse. Sed diversae scholae auctores nullius eam interim rem esse.“ S) fr. 29. §. 1. v. 40, 9. „Sub conditione serVus legatus pendente conditione pleno jure heredis est. Sed nullam libertatem ab eo consequi potest, ne legatario injuria fieret.“

84 Marezoll, zu der Lehre oben gegen die Annahme einer Res nullius angegeben wor- den, leiden auch hier volle Anwendung und die Sabinianer, welche ein Mal das Prinzip aufgestellt, daß die legirte Sache immer, zu jeder Zeit, einen Eigenthümer habe, konnten und mußten um so mehr die Sache inzwischen dem Erben zn- sprechen, weil es sich mit dem bedingten Vindicationslegate überhaupt anders verhält, als mit dem unbedingten. Ein Retrotrahiren.des Eigenthumserwerbes von Seiten des Le- gatares, wie die Sabinianer es bei dem unbedingten Le- gate annahmen, war nämlich bei dem bedingten darum zu- ristisch unthunlich, weil sonst dem Legatare, mittelst einer Fiction, zu einer Zeit, wo ihm das Legat noch gar nicht angefallen war, das Eigenthum zugeschrieben würde». Nach allen diesen Vorbemerkungen wird sich nun die Frage, welche Rechtsmittel dem Vindicationslegatare, zur Geltendmachung seines Legates, zustande«, sehr einfach von .selbst beantworten. Der Legatar hatte zunächst wohl nur eine einzige Klage aus dem Vindikationslegate, und das war die Rei Vin- dicatio. Diese gieng zwar auch gegen den Erben, als dritten Besitzer der Sache; wie das schon in der Natur der dinglichen Klage liegt. Aber eine persönliche Klage daneben gegen den Erben, als solchen hatte der Legatar nicht. Denn in welcher Eigenschaft sollte ihm der Erbe persönlich ver- pflichtet sein? Als Onerirter? Das war er gar nicht. Denn es ist, wie oben ausgeführt wurde, der Vindicationü- 1) Daß eine solche Fiction bei bedingten, directen Erbeseinsetzungen ange- . - nommen wurde, steht nicht entgegen. Denn da erschien sie, 'trotz ihrer ) Unnaturlichkeit, darum nothwendig, weil doch ein Mal der Erblasser von dem Erben repräsentirt werden und diese Repräsentation sich un-, mittelbar an den Tod des Erblassers knüpfen sollte, damit er keinen Moment unrepräsentirt erschiene. Auch eristirt bei der Erbschaft keine -andere Person, welcher man inzwischen die Erbschaft zusprechen könnte. Denn daß sie den Erblasser selbst repräsentire, ist wieder nur eine Lietion, um jene andere zu coloriren.

von den Vermächtnissen. 85 legatar gar nicht an den Erben, sondern lediglich an die Sache selbst gewiesen und also kein Onerirter da. Kurz.! es bestand zwischen dem Legatare und dem Erben gar kein Obligationsverhältnis. Worauf sollte ferner die persönliche Klage des Legatares hier gerichtet sein? auf Uebertragung des Eigenthumes der Sache durch Tradition, Mancipation, oder in Jure Cessto? Das war unmöglich, weil ja das Ei- genthum schon ipso Jure, Lege auf den Legatar übergieng. Daher sagt auch Gajus *) so bestimmt, als möglich von dem Vindicationslegatare: „Si eam rem vel ab herede, vel ab alio quocunque, qui eam possidet, petat, vindicare debet, id est, in- . tendere, rem suam ex jure Quiritium esse.“ Einer persönlichen Klage daneben thut Gajus nicht die mindeste Erwähnung, während er dieselbe bei dem Damna- tionslegate und dem Sinendi Modo sehr geflissentlich her- rworhebt. Auch Theophilus1 2) beschränkt die actio in per- sonam des Legatares gegen den Erben, mit ziemlich be- stimmter Ausschließung des Vindikationslegates, auf das Damnationslegat, nämlich auf den Fall, wie er sich aus- drückt: wenn jemand stirbt, mich zum Erben einsetzt und von mir eine fremde Sache legirt. Daß der Lega- tar nicht aus jedem Legate die Actio in Personam früherhin hatte, deutet auch Justini an in derjenigen Constitution, worin er die persönliche Klage allen Vermächtnisnehmern ohne Unterschied einräumt, sehr bestimmt an3), was sich

1) c. 1. §. 194. 2) ad §. 5. J. 3 > 27. ef. Schräder ad §. 2. J. 2, 20. u. ad §. 6. J. 3, 27. 3) c. X. C. 6, 43. „Cum hi, qui legatis vel fideicommissis honorati smit, perso- nalem actionem plerumque habere uoscantur, caet. Gleich darauf erklärt er, alle Vermächtnisnehmer sollten auf gleiche r Weise eine Actio personalis haben. S. übrigens weiter unten.

86 Marezoll, zu der Lehre übrigens schon von selbst aus der späteren, allgemeinen Ein- räumung ergibt. Da es nun dennoch von jeher nicht an Rechtslehrern gefehlt hat, welche dem Vindicationslegatare auch eine actio in personam gestattet haben *), so verdienen wohl die Schein- gründe, auf welche sich dieselben stützen könnten, eine Prü- fung und Widerlegung. Zu diesen gehört vorerst die bekannte Jnstitutionen- jlcKe* 2), welche scheinbar aus allen Legaten dem Legatare eine Obligatio gegen den Erben zuschreibt, indew< durch die Erbschaftsantretung der Letztere quasi er Contractu obligirt werde, die Vermächtnisse zu erfüllen. „Heres quoque legatorum nomine non proprie ex con- tractu obligatus inteiiigitur; (neque enim cum herede, neque cum defuncto ullum negotium legatarius ges- sisse proprie dici potest): et tamen, quia ex maleficio non est obligatus heres, quasi ex contractu debere in- teiiigitur." Diese Stelle beweist aber in keiner Beziehung etwas.: Denn, daß, nach der ursprünglichen Ansicht der Römer, der eigentliche und wahre Grund der Obligatio und Actio aus dem Legate nicht in der Erbschaftsantretung, sondern im Testamente liege, daß die Einkleidung desselben in die Form eines s. g. Quasicontractes erst eine künstliche Idee der römischen Systematiker,, ohne alle practische Conseqüenz gewesen, liegt sehr nahe, und ist auch schon von Anderen 3) nachgewiesen worden. ,

. 1) S. B. Schulting (Jurispr. antej.) ad Gaji Inst. §. (i. lib. II. tit. 6. Nichtige Ansichten haben unter den Neuern Schräder e. 1. und Gans Obligat. Recht. S. 30. 2) §. 5. J. 3, 27. 3) Holtius in der Themis, tom. VI.. p. 624. u. in Hugo Civ. Mag. B. VI. Nr. 47. S. 351. u. f. Dagegen VAS Assen Bydragew tot wetgeving eu regtsgeleerdheid. tom. IV. p. 177.

von den Vermächtnissen. 87 Selbst das, was in den Institutionen über diese Obli- gatio quasi er Contractu gesagt wird, ist zunächst btos von den Damnationslegaten und überhaupt von denjenigen Lega- ten, ans welchen wirklich sonst ein Obligationsverhältnis des Erben zum Legatare entsprang, gesagt. Das beweist auf das Klarste die Parallelstelle von Gajus in den Pan- dekten^), worin ausdrücklich der Zusatz sich findet: heres quoque, qui legatum debet caet. Auch Th eophilus ^) beschränkt in seiner Paraphrase recht geflissentlich dieses Ob- ligationsverhältnis des Erben quasi er Contractu auf das Damnationslegat, indem er von dem Falle redet, wo jemand von dem Erben, und noch dazu eine fremde Sache legirt. Es ist indessen nicht zu verwundern, daß in Justa- üians Institutionen das allgemeiner gefaßt worden, da die e. 1.6.6,43. wirklich, für das neueste Recht, eine solche Ge- neralisirüng fast nothwendig machte. Damit ist denn freilich nicht geleugnet, daß auch schon nach dem älteren Rechte die Erben das Vindicationslegat anerkennen mußten. Allein das theilten sie mit allen Dritten und eben darum kann das nicht, in Rücksicht ihrer, als besonderes Obligationsverhält- nis aus der Erbschastsaurretung betrachtet werden. Zu den erwähnten Scheingründen. gehören ferner einige Stellen aus den Pandekten*), in welchen dem Legatare,

1) fr. 5. §. 2. v. 44, 7. 2) ad §. ö. J. 8, 27. ,,’E/ ZL uai Ttq TfX«urt«v uXyjgovopiov, Äyya- Tgucry Sa ta$ afxsv 'rr^a-y^a aXXcrptcv y y.arsXofj.ai iyw tcaj kyyaTetptw — rIJ ex testamento.“ Vergl. Schräder ad §. 5. cit. 3) Um auch nicht dem Scheine nach eine Stelle, die für das Obliga- tionöverhältnis aus dem Vindikationslegate benutzt werden könnte, zu übergehen, bemerke ich nur. im Vorbeigehen, daß aus Uepian. fragm. XXIV. §. 12. wo es von per Vindicationem legirten Sachen, welche Mehreren disjunctira legirt find, heißt: singuli» debentur, gar

Marezoll/ zu der Lehre außer der Rei Vindicatio auch die Actio in Personam aus dem Legate und zwischen beiden die Wahl gestattet wird *). Wollte man sich es sehr leicht machen, so könnte man ge- radezu jene Stellen für interpolirt erklären. Aber das schei- nen si^ doch nicht zu sein und es mögte um so mehr ein solches Verfahren als gewaltsam zu misbilligen sein, weil sich in der That auf eine andere, weit natürlichere Weise ^ alles einfach löst. Es lassen sich nämlich die Stellen zum Theil erklären von dem nicht seltenen Falle, wo ein Vindikationslegat, we- gen irgend einer mangelnden Voraussetzung, nach dem Se- natusconsultum Neronianum, als Damnationslegat aufrecht erhalten werden kann 2) Und dann der Legatar, bei vorkom- mendem Zweifel, die. Wahl hat, ob er es wagen will, mit der Rei Vindicatio aufzutreten und das Legat als Vindika- tionslegat geltend zu machen, oder ob er aus Vorsicht es vor-

nichts geschlossen werden kann. Denn das bezieht sich, nach dem gan- zen Zusammenhang« dort, nicht auf das Bcrbältnis des Legatares zu dem Erben, sondern nur auf das zum Testircr und heißt nur so viel, ^als: es gebührt ihnen.

1) kr. 84. ult. D. 30. Julianus lib. XXX. Dig. 'f- „8! is, cui legatum fuerat, äutequam constitueret, qua actione uti vellet, decessit, duobus heredibus relictis, legatum accipere, simul venientes, nisi consenserint, non possunt. Qua re quam- diu alter rem vindicare vult, alter in personam agere non pot- est. Sed si consenserint, rem commuuiter habebunt. Consen- tire autem vel sua sponte debent, vel judice iiinhiuente.“ fr. 108. §. 2. D. eod. Africanus lib. Y. Quaest. „Cum homo Titio legatus esset, quaesitum est, utrum arbitrium heredis est, quem velit dandi, an potius legatarii. Respondi, verius dici, electionem ejus esse, cui potestas sit, qua actione uti velit, id est legatarii.“ C\ ■ 2) Schwader ad §. 2. J. 2, 20.

von den Vermächtnissen.

zieht, es blos als Damnationslegat geltend zu machen und demgemäß mit der Actio in Personam gegen die Erben auf- zutreten. Eine Wahl, die ihm vielleicht in einem viel wei- teren Umfange zustand, als man gewöhnlich glaubt. Denn, obgleich uns nichts Bestimmteres darüber gesagt wird, so hat es doch, nach dem ganzen Inhalte und Geiste des Nero- nianischen Senatusconsultes, gar nichts Unwahrscheinliches, daß es dem Legatar freistand, jedes selbst gültige Vindica- tioüslegat, welches ja nothwendig immer alle Voraussetzun- gen des Damnationslegates in sich vereinigen mußte, als letzteres zu behandeln und den besonderen Vortheilen der gestatteten Dindication zu entsagen. Es liegt aber auch noch eine andere Erklärung nahe, die viel für sich zu haben scheint. Es giebt nämlich gewisse Fälle des Vindicationslegates, die von den oben aufgestell- ten Regeln abweichen, indem bei ihnen die legirte Sache ^ sich nicht sofort ipso Jure durch die Erbschaftsantretung von der Erbportion scheidet, sondern vorerst wirklich auf den Erben und erst, durch ein späteres Ereignis, von diesem, dem ' Eigenthume nach, auf den Legatar übergeht. Dann ist der Legatar immer, in gewisser Beziehung,' an den Erben gewiesen und wenn gleich er, mit dem Eintritte jenes Ereignisses, schon von selbst das Eigenthum der legirten Sache erwirbt, so kommt er doch auch, wegen der Zwischenzeit, wo der Erbe Eigenthümer ist und als solcher die besondere Ver- pflichtung hat, interim als Erbe nichts vorzunehmen, wo- durch das künftige Recht des.Legatares vereitelt werden könnte, zu diesem Erben in eine Art Obligationsverhältnis, woraus ihm eine persönliche Klage nicht abzusprechen ist. Das ist der Fall erstens bei dem bedingten Legate, wenn bei der Erbschaftsantretung die Bedingung noch schwebt. Hier gehört, wie schon oben ausgeführt, die legirte Sache in der Zwischenzeit, von der Erbschaftsantretung an bis zum Ein-

90 Marezoll, zu der Lehre tritte der Bedingung, dem Erben und es wird ausdrück- lich gesagt, daß in der Zwischenzeit der Erbe keine Verän- derungen mit der legirten Sache, zum Nachtheile des Lega- tares, vornehmen dürfe * 2). Daß diese besondere Verpflichtung des Erben als Eigenthümers in Rücksicht der Sache etwas ganz anderes ist, als die Prästationen, zu denen ein dritter Besitzer im bösen, oder im guten Glauben, bei Gelegenheit der gegen ihn angestellten Rei Vindicatio, angehalten werden kann, springt in die Augen. Uebrigens bleibt ein solches bedingtes Legat, trotz dem, immer noch in so fern ein wah- res Vindicationslegat, als, nach erfüllter Bedingung, so- fort und ohne daß es einer Tradition, Mancipatio« oder Cessio in Jure bedurfte, das Eigenthum auf den Legatar übergieng, nur freilich nicht rückwärts. Das geht schon daraus hervor, daß auch ein bedingtes Legat dieser Art von Gajus unbedenklich als Vindicationslegat behandelt wird3). Ein ähnliches Verhältnis, jedoch wieder in anderer Art, tritt ein bei per Vindicationem legirten rebus, quae numero, pondere, yel mensura consistunt, oder wenn überhaupt Sa- chen in Genere legirt werden. Denn es liegt in der Natur eines solchen Legates, daß hier, wo die Species der einzel- nen Stücke, welche der Legatar erhalten soll, erst durch dessen Wahl bestimmt werden sollen, das Eigenthum dieser Stücke, zum Zwecke und zur Möglichmachung der Vindicatio», erst mit der getroffenen Wahl 4 5) auf den Legatar übergehen kann s).

X) Gajus c. l. $. 200. — fr. 29. $. 1. D. 40, 0. 2) fr. 29. §. I. D. 40, 9. S) GAJ. c. 1. §. 200. 4) Etwas ähnliches tritt ein, wenn alternativ etwas legirt wird; denn auch da wird eine Wahl nothwendig. fr. 84. §. 14. D. 30. — fr. 23. v. 31. — fr. 25. v. 36, 2. 5) A. B. wenn per Vindicationem ein Faß Wein aus dem Keller, oder zwei Pferde aus dem Stalle des Lestirers legirt iverden. Nur wenn

von den Vermächtnissen. Da sich nun nicht schon im Voraus bestimmen läßt, welche Stücke er wählen wird, ja! er vor der Erbschaftsantretung überhaupt mit Wirksamkeit noch gar keine Wahl treffen kann *), also eine sofortige, von selbst eintretcnde Scheidung der legirten Sache von der Erbportion im Momente der Erbschaftsantretung hier unmöglich erscheint, so geht noth- wendig das Eigenthum jener Sachen vorerst mit auf den Erben über. Sonst müßte ja, dem Legate zu Ehren, vorerst noch die ganze Gattung von Sachen, von der Erbportion ausgeschieden werden, was sich gar nicht durchführen ließe, wovon sich auch nirgends Spuren finden. Mit dem Erben hat es denn auch in so fern der Legatar hier unmittelbar zu thun, als er entweder selbst wählen * 1 2) und dann dem Erben die getroffene Wahl der Stücke anzeigen, oder dem Erben, was ihm sicher freisteht, die Wahl überlassen muß. Wählt der Legatar selbst, und zwar in einer gehörigen Art, so kann er wohl, nach angezeigter Wahl, unbedenklich gleich vindiciren. Denn sonst würde nicht, wie doch geschieht, so unbedingt gesagt werden können, auch au rebus, guse nu- mero, pon6ere, vel meiuura consistunt, sei ein Vindika- tionslegat möglich. Will er aber nicht selber wählen, son- dern die Wahl der Stücke dem Erben überlassen, so kommt er dadurch zu diesem Erben in ein so unmittelbares Rechts- verhältnis, daß es fast nothwendig in eine Obligatio übergeht. Vergleichen wir nun die oben angeführten Pandektenstel- len, welche dem Legatare zwischen der Rei Vindicatio und der Actio in Personam die Wahl lassen, etwas genauer, so

alle s. g. fungibeln Sachen einer gewissen Art, die dem Testirer ge- hören, den Gegenstand des Legates bilden, z. B. alle seine Fässer Wein, nur da ist ein sofortiger Eigenthumsübergang vom Lcstirer auf den Legatar denkbar. 1) fr. 10. v. 30. — fr. 16. v. 33, ü. 2) Vlpixk. fragm. XXIV. §.14.

Marezoll, zu der Lehre findet sich, daß die eine derselben3) ganz unbezweifelt von einem Falle handelt, in welchem der Legatar die Spezies der legirten Sache erst durch seine Wahl zu bestimmen hatte. Das Resultat der bisherigen Untersuchung ist, daß nicht ' tu der Regel, sondern nur Ausnahmsweise, in gewissen be- sonderen Fällen, der Vindicationslegatar zu dem Erben in ein Obligationsverhältnis kommt und daraus eine Actio in Personam hat. Daraus folgt, daß manche andere Rechts- mittel der Legatare, welche, ihrem Wesen und ihrer Grund- lage nach, eine Obligatio des Legatares gegen den Erben voraussetzen, ebenfalls in der Regel dem Vindicationslega- t tare nicht zustanden, so wie er sie auch nicht brauchte. 'Dahin gehört erstens der Anspruch auf Leistung einer Cautio Legatorum servandorum Causa von Seiten des one- rirten Erben, mit dem Rechte, bei verweigerter Caution, eine Missio in die Erbportion dieses Erben zu verlangen. Denn jede Caution setzt eine dadurch zu sichernde Obliga- x tio voraus und wird eben deshalb von dem jetzigen, oder dereinstigen Schuldner geleistet. Auch lautete ja das hier einschlagende Edict des Prätors ausdrücklich so: 2) „Legatorum nomine satisdari oportere, ut quibus testa- tor dariflerive voluit, his diebus detur vel flat. Bei dem Vindikationslegate ist nun aber kein onerirter Erbe da, und überhaupt in der Regel der Erbe weder zu einem dare, noch zu einem facere verpflichtet. Doch leidet das natürlich Ausnahmen da, wo, nach dem Obigen, in/be- sonderen Fällen, eine solche Obligatio neben dem dinglichen Verhältnisse zu der legirten Sache Statt findet, z. B. bei bedingten Vindicationslegaten. Daß der ganze Cautionsan- spruch überhaupt nur bei bedingten, oder betagen Legaten vorkomme, beruht auf einem Jrrthume, indem die Caution

1) fr. 108. §. 2. D. 30. 2) fr. 1. pr. D. 26, 3.

von den Vermächtnissen. 93 auch bei unbedingten Legaten verlangt werden kann,, wenn nur sonst der sofortigen Entrichtung sich irgend ein Hinder- nis in den Weg stellt *). ' Aus denselben Gründen und unter denselben Beschrän- kungen kann auch zweitens der Vindicationslegatar keine Separatio Bonorum verlangen, wie das doch den üb- rigen Legataren, als Creditore« zusteht1 2). Denn er ist ja, schon dem Gesetze und dem Character seines Legates nach, ipso Jure Separatist, der es mit dem Erben, als solchem, auch nach erfolgter Confusio, die sich auf die lcgirte Sache gar nicht mit erstreckt, nicht zu thun hat. Etwas Anderes ist es freilich, wenn er sein Legat als Damnationslegat gel- tend zu machen gedenkt. So wie nun aber dem Vindicationslegatare, so weit er nicht Ausnahmsweise auch als Creditor des Erben erscheint, jene persönliche Rechtsmittel nicht zustehen, eben so wenig fand gegen ihn das Interdictum quod Legatorum, von Sei- ten des Erben Statt3 4). Zwar haben umgekehrt Manche 4) behauptet, daß dem Erben, gerade zu seiner Sicherung ge- gen die civilrechtliche Strenge des Vindikationslegates, die- ses prätorische Rechtsmittel eingeräumt worden sei. . Allein sowohl gegen die bestimmtesten Aussprüche unserer Quellen, als gegen die Natur des Vindikationslegates. So wie nämlich der directe Erbe, um in den Besitz der zu seiner Erbportion gehörenden, körperlichen Sachen zu ge- langen, sich an keine Mittelspersonen zu wenden hat, son- dern selbst unmittelbar von dem Erblasser den Nachlaß an

1) fr. 14. pr. fr. 15. pr. v. eod. 2) kr. 6. pr. D. 42, 6. 3) Ant. Faber Couject. Ub. VI. cap. 1. Oisel ad Gaji Instit. lib. II. tit. 6. §. I. (Schülting Jnrispr. autej. pag. 115. not. 7.) 4) A. B. Galvanus de nsufr. cap. 40. n. 20. Schülting ad Ulpian. fragm. XXIV. §. 3. (Jnrispr. antej. pag. 650. not. 8.)

94 Marezoll, zu der Lehre sich nimmt, eben so, nach obiger Ausführung, der Vindica- tionslegatar die bestimmte ihm legirte Sache. Darum wird er ja auch auf das bestimmteste in der Formel angewiesen, sich selber die Sache zu nehmen, sibi sumere, capere. Zwar kann eigenmächtiges Occupiren des Besitzes der Sache von Seiten des Legatares, wenn der Erbe sich gerade im Besitze befindet, in so fern als etwas Unerlaubtes erscheinen, näm- lich als widerrechtliche Besitzstörung, als auch der Eigen- thümer nicht eigenmächtig, mit Privatgewalt, sich in den Besitz der ihm gehörenden Sachen setzen darf, sondern sich dazu der Rei Vindicatio, oder anderer .geeigneter possesso- rischer Rechtsmittel bedienen muß. Allein dann erscheint der Erbe, dem Legatare gegenüber, nicht als onerirter Erbe, sondern als dritter Besitzer, wie jeder Andere und er hat dann, zu seinem Schutze, kein besonderes eigenthümliches Jnterdict gegen den Erben. Von diesem eigenmächtigen Oc- cupiren des Besitzes der legirten Sache, wo gerade der Erbe sich im Besitze befindet, ist auch gar hier nicht die Rede, sondern von demjenigen selbstständigen Ansichziehen der Sa- che, wie es jedem Eigenthümer, als solchem, freisteht, wel- cher sich seine Sache nicht erst von einem Anderen, zum Zwecke der Eigenthumsübertragung, tradiren zu lassen braucht. Gerade dadurch unterscheidet sich ja das Vindica- tionslegat so wesentlich von dem Damnationslegate. Zu demselben Resultate führt uns eine genauere Inter- pretation des hier einschlagenden Edicjes des Prätors, wel- ches so lautete: i) „Ut quod quis' legatorum nomine, non ex voluntate ejus heredis, ad quem ea res pertinet, occupavit, id restituat heredi.“ Bei dem Vindikationslegate giebt es ja aber keinen one- rirten Erben, von dem man sagen könnte: res legata ad

1) fr. J. §. 2. II. u. 15. D. 43, 3.

von den Vermächtnissen. 95 eum pertinet, indem sie schon bei der Erbschaftsantretung sich von der Erbportion ausschied. Daher sagt auch, gerade in Beziehung auf das Vindicationslegat, zu dessen Characte- risirung, als solchen, der Westgothische Gajus 4): „Quod post mortem testatoris statim legatarius, non exspectato herede, sibi praesumit. Quam si prae- sumpserit, nec pro praesumto legato ab herede potest calumniam sustinere.“ > worin, wie Anton Faber1 2) und SDifeI3 4) richtig be- merken, eben ein Erimiren des Vindicationslegatares von dem Interdictum quod Legatorum liegt. Dazu kommt noch, daß, nach dem prätorischen Edicte, der Erbe nur dann das Interdictum quod Legatorum hat, wenn er Caution leistet, demnächst die Sache dem Legatare wirklich zu entrichten 4). Ein solches Caviren kann aber nur bei Legaten, wobei ein bestimmter Erbe onerirt ist, Vorkommen.'. Ueberhaupt setzt das Interdictum quod Legatorum von Seiten des Erben ein gehöriges Interesse voraus, indem er durch das eigenmächtige Occupiren der Sache gefährdet wird. Ein solches Interesse hat der Erbe, dem Damnationslegatarc gegenüber, weil hier dem Erben die Sache noch gehört, und der Legatar nur das Recht hat, sie von ihm ausgeliefert zu verlangen. Dem Vindicationslegatare gegenüber mangelt aber dem Erben jenes Interesse. Zwar hängt in so fern das Jnterdict zusammen mit dem Rechte des Erben auf den Abzug der Quarta, als er da, wo ihm das Jnterdict ein Mal zusteht, es auch zu dem Zwecke anstelle» kann, um di? Quarta abzuziehen ?), und auch die Vindicationslegate uns

1) Lib. II. tit. 6. §. 1. 2) Conject. lib. VI. e. I. 3) ad Gajum c. I. (Schulung. Jurispr. aotej. png. 115. not. 7.) 4) fr. 1. §. 16. fr. 2. h. I. D. 42, 3. ß) c. un. C. S, 3.

96 Marezoll, zu der Lehre terlagen dem Abzüge. Wer daraus folgt noch nicht, daß auch da, wo der Erbe nicht sonst schon das Interdikt hatte, es ihm wenigstens zum Zwecke der Retention der Falcidka zugestanden habe. Denn zu diesem Behufe standen ihm ja noch manche andere Rechtsmittel zu Gebote 1 2 * 4) und nicht zu- nächst znm Schutze des Rechtes auf den Abzug der Falcidia ist das Interdictum quod Legatorum vom Prätor eingeführt worden, sondern vielmehr, wie uns Ulpian bestimmt an- gibt 2), znm Schutze des Erben, als onerirten Debitors, welcher verlangen kann, daß der an ihn gewiesene Legatar, als Creditor, sich nicht selbst Recht verschaffe, sondern von. ihm die Entrichtung des Legates einklage. Wo nun, wie bei dem Vindikationslegate, von dem Erben gar nichts zu entrichten und zu leisten ist, da kann auch dem Legatare ein ab herede petere, ein convenire um so weniger zuge- muthet werden, weil er ja in der Regel gar keine persön- liche Klage zu diesem Zwecke hat. Schließlich verdient noch ein Grund, welchen Schul- ting^) geltend gemacht hat, um die Statthaftigkeit des Interdictum quod Legatorum gegen den Vindicationslegatar zu. beweisen, eine genauere Prüfung. Er beruft sich näm- lich auf eine Pandcktenstelle, wonach bei dem Legatum per Präceptionem, welches doch dem Vindikationslegate völlig gleichstehe, den Miterben - unter einander das Interdikt ge- stattet werde, so weit die Sache Jure Legati an den Lega- tar falle 4). Allein, wenn gleich allerdings das Präkeptions- legat, in mancher Beziehung, große Aehnlichkeit mit dem Vin- dikationslegate hatte, so war das doch, wie sich weiter un- ten zeigen wird, nicht so unbedingt der Fall. Namentlich

1) kr. 77. §. 2. D. 31. — fr. 26. pr. v. 35, 2. — e. 9. C. 6, 50. 2) fr. J. $. 2. D. 43, 3. g) a. a. L. 4) fr. 1. §. 6. v. 43, 3.

von dm Vermächtnissen. ' 07 war, wenigstens nach der Ansicht einiger römischer Juristen, welche eben in die Pandekten übergegangen ist, die Klage aus dem Präceptionslegate nicht die Rei Vindicatio, sondern die Attio Familiä herciscnndä, also eine persönliche Klage; woraus sich die Gestattung des Interdictum quod Legatorum sehr einfach erklärt.

B. Von dem per Damnationem Legatum insbesondere l)* Diescs'bernht, schon seiner eigentlichen Grundlage nach, auf einem ganz anderen Prinzipe, als das Vindicationslegat; nämlich nicht auf dem Rechtssatze, daß der Testirer das Ei- genthum seiner Sachen, so wie im Ganzen, per Universita- tem , durch directe Erbeseinsetzung, eben so im Einzelnen, durch Legiren unmittelbar auf einen Andern übertragen kann; sondern vielmehr auf dem civilrechtlichen Grundsätze, daß der Erblasser letztwillig in seinem Testamente seine Erben verpflichten, ihnen befehlsweise gewisse Auflagen machen kann, denen sie Gehorsam schuldig sind 2). Denn das Damnationslegat bestand in dem testamentarischen Befehle des Erblassers an den Erben, dem Legatare gewisse Sachen zu geben, zu schaffen, oder ihm sonst etwas zu leisten. Daraus erklärt sich nun sehr einfach das ganze Wesen des Damnationslegates und seine characteristische Verschie- denheit von dem Vindicationslegate. Daher die gewöhnliche Formel des Damnationslegates: Ueres damnas esto, dare — heres dato, facito — heredem meum dare jubeo3), — worauf es übrigens gerade bei diesem Legate am wenigsten ankam, weil alle übrigen Legate, wenn sie nur sonst gültige

1) Hugo Rechtsgesch. S. 256. 570. 935. 2) Nor. 1. cap. 1. 3) Ulpian. fragm. XXIV. §. 4. — Gaj. Comm. II. 20!. — G±j. (Westg.) Inst. lib. II. tit. 5. H. 2. Zeitschrift für Civilrecht u. Proeeß. IX. £.

Marezoll, zu der Lehre Legate waren, bei mangelnder Form, in das Damnations- legat, als das formloseste, übergehen konnten und sollten. Darum wird hier nicht der Legatar selbst angeredet und an die bestimmte Sache gewiesen, sondern der Erbe befehligt und angewiesen, den Gegenstand des Legates zu leisten*). Daher ist das Damnationslegat, seinem Inhalte und Gegenstände nach, viel weiter gehend, als das Vindications- legat. Denn alles, was gültiger Gegenstand einer Obli- gatio, überhaupt einer Leistung sein kann, bildet auch den Gegenstand des Damnationslegates; nicht blos das Geben von Sachen, sondern auch andere Handlungen des Erben, welche dem Legatare nützlich werden können. Darum brau- chen die legirten Sachen nicht gerade dem Testircr selbst ei- genthümlich zu gehören, sondern auch Sachen des Erben, ja! sogar ganz fremde Sachen, die der Erbe erst zn diesem Zwecke einlösen muß, können auf diese Weise legirt wer- den *). Das Damnationslegat heißt eben deshalb, weil es zu seiner Gültigkeit weit weniger voraussetzt, als alle übri- gen Legatsformen, optimum genus legati1 2 3), und darauf be- ruht die durch das Senatusconsultum Neronianum gegebene Möglichkeit, in so manchen Fällen ein in strengerer, beson-

1) Ueberhaupt paßt die in §. I. J. 2, 20. gegebene Definition der Lega- tcd; legatum est donatio quaedam a defuncto relicta, ab herede praestanda zunächst nur öuf das Damnations- und die diesem nach- gebildeten Legate, nicht aber auch auf das Vindicatio»slegat. Der Ansatz: ab herede praestanda ist indessen höchst wahrscheinlich ein Gloffem. Schräder ad §. l. cit. indem er in mehreren Hand- schristen fehlt, und auch von Lheo philus weggelassen ist. Er fehlt eben so in Ulp. fragm. XX JV. §. 1. Selbst wenn jene Worte kein Glossem wären, so würden sie sich erklären, im Gegensätze des Fidei- kommisses, um den Grundsatz: a legatario legari non potest (Ulp. c. i.,§. 20.) damit anzudeuten. 2) Ulp. XXIV. §. 8. — Gaj. Comra. II. §. 210, — Paul. sent. rtc. lib. III. tU- 6. Z. 10. 2) Gaj. Comm. II. §. 197. Ulp. XXIV. §. 11.

von den Vermächtnissen. 99 verS tn Dindicationsform angeordnetes Legat, was alS solches, in Gefolge der mangelhaften Formel, vitio verborum in dieser Art nicht bestehen kann, wenigstens als Damnationsle- gat aufrecht zu erhalten?). Daraus endlich erklärt sich auch, warum, selbst wenn die per Damnationem legirte Sache zur Zeit der Testamentserrichtung sowohl, als zur Zeit des Todes, dem Testirer er Jure Quiritium gehörte, sie dennoch immer, ohne von selbst eintretende Scheidung, mit der übri- gen Erbpornon, als integrirender Theil derselben, von dem Testirer auf den Erben, niemals unmittelbar, dem Eigen- genthume nach, auf den Legatar übergeht und für den one- rirten Erben nur eine Obligatio zur Eigcnthumsübertragung, mittelst Tradition, Mancipation oder in Jure Cessio, be- gründet. . Eine natürliche Folge von allem diesem ist, daß dem Le- gatare aus dem Damnationslegate bloße persönliche Rechts- mittel, zur Geltendmachung seines Anspruches zustehen. Dahin gehört vor allem die eigentliche Actio in Personam aus dem Testamente, oder Legate gegen den onerirten Erben auf Entrichtung des Legates. Es ist diese Klage, den Umständen nach, bald auf ein - dare, bald auf ein facere oportere gerichtet, je nach dem 'Inhalte des Legates. Auf ein dare nämlich dann, wenn ein, in jeder Beziehung bestimmter Gegenstand, ein Certum per Damnationem legirt war, indem dann die Klage des Legatares auf Tradition, Mancipation oder in Jure Cessio gieng, außerdem auf ein facere1 2). Da, wo sie auf ein

1) Gaj. Comm. II. §. 218. — Ulp. XXIV. §. 11. r) Gaj. c. l. §. 204* Hier wird das intendere, heredem sil)i dare oportere barum allein erw-'hnt, weil GajuS eben zunächst nur da§ Legat einer bestimmten körperlichen Sache vor Augen hat. S. weiter unten. Aber §. 213. lautet-die Klagformel allgemeiner ft: quidquid heredem ex testamento dare, facere oportet. Wie hatte sie auch da, wo, wie ft oft, das Legat auf ein reines facere gieng, auf ein 7*

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Marezoll, zu der Lehre Sertnm und auf ein dare oportere gierig, war sie stricti Jurist und wurde vielfältig mit der Actio er Stipulatu zusammengestellt und verglichen * 1 2). Auch konnten damit we- der Früchte, noch Verzugszinsen gefordert werden3). Allein daraus folgt noch nicht, daß sie auch da, wo sie auf ein Incertum und auf ein facere oportere gieng, stricti Juris gewesen und alle Eigenthümlichkeiten der stricti Juris Actiones getheilt -habe. Daher, ist es auch durchaus kein Widerspruch und nöthigt uns auch nicht dazu, Inter- polationen anzunehmen, wenn wir in unseren Rechtsqnellen aus Legaten Verzugszinsen4 *) erwähnt', und überhaupt die Klage aus dem Legate gegen den onerirten Erben wie eine Actio bonä Fidei behandelt finden*). Denn, wo die Klage nicht auf ein dare gieng, war sie eben nicht stricti Juris. Daß die Klage aus dem Legate nicht in den Institutio- nen, bei der Aufzählung der Actiones bonä Fidei, genannt wird6), entscheidet nicht. Denn, abgesehen davon, daß schwerlich dort ein ganz vollständiger Catalog der Actiones bonä Fidei beabsichtigt worden ist, so läßt sich die Ueberge-

dare oportere gerichtet sein können! Paulus sent. rec. lib. III. tit. 6. §. 10. „Damnari heres potest, ut alicui domum exstruat, aut aere , alieno eum Uberet." 1) fr. 5. $. 4. fr. 6. D. 12, 3. 2) Gans Obligationenrecht S. 30—33. Scholien zu Gajus S. 392. u. f. welcher aber wohl etwas zu weit geht, wenn er eine völlige Identität der Klage aus dem Damnationslegate und der aus der Stipulation annimmt. 3) Gaj. Comm. c. I. §. 280. — Gaj. (Westg.) Inst. lib. II. tit, 7. §. 8' 4) c. 1. C. 6, 47. — Paulus Sent. rec. lib. III. tit. 8. §. 4. Vergl. über die verschiedenen Ansichten Ale ander, Oiselius et Schultino ad Gaj. (Westg.) Inst. c. 1. — Schultino ad Paulum c. I. — Gans Scholien S. 354. B) fr. 34. D. 22, 1. — fr. 60. §. I. D. 35, 2. 6) §. 28. J. 4, 6.

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von den Vermächtnissen. . hmig der Actio er Testamento um so leichter erklären, weil sie eben bei weitem nicht immer bonä Fidei, sondern sehr oft und gerade in den Hauptfällcn, welche die Juristen, namentlich Gajus*), dabei vor Augen zu haben pflegten, stricti Juris war 2). Finden wir doch bei Gajus von dem Sinendi Modo Le- gatum, welches zwischen dem Damnations- und dem Vindika- tionslegate in der Mitte stand, bemerkt, daß nach derjenigen Ansicht, die die Oberhand behalten, daraus Verzugszinsen ha- ben cingeklagt werden können ^), obgleich der nämliche Gajus uns berichtet, daß aus dem Legatum Sinendi Modo dieselbe Klage Statt gefunden, wie aus dem Damnationslegate1 2 3 4). Wenn daher Gajus, im Gegensätze der Fideicommisse, von den Legaten sagt: legatorum autem usurae non debentur — so kann das um so mehr nur den Sinn haben: non semper ^ debentur5), weil ja Gajus selbst, schon in einer frühem ' Stelle seiner Commentarien 6), bei dem Legatum Sinendi Modo die Ausnahme zugiebt. Ueberhaupt ist nicht zu über- sehen, daß Gajus da, wo er das Damnationslegat ab- handelt, immer nur zunächst den Fall, wo ein Certum dessen Gegenstand bildet und darum die Klage daraus stricti Juris war, vor Augen hat. Daher namentlich läßt er die Actio in Personam immer auf dare oportere gehen. Darum erwähnt er Eigenthümlichkeiten des Damnationslegates, wel-

1) S.' darüber weiter unten. 2) Schräder ad §. 28. J. 4, 0. ad verb. bonae fidei sunt. 5) Gaj. e. 1. §. 280. 4) Gaj. c. 1. §. 213. . ^ 3) So haben schon Ändere die Stelle bei dem Westgothischen Gajus c, 1. wo es ebenfalls heißt: legatorum vero usurae non debentur — erklärt. Gerard. Noodt. de foeuore et usur. lib*. III. c, 7. Schulung ad Gaj. c. 1. 6) c. 1. §. 213.

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Marezoll, zu der Lehre J die, md) anderen unzweifelhaften Nachrichten, sich bloS auf Damnationslegate, deren Gegenstand ein Certum bildet, be- schränken, scheinbar ganz allgemein, ohne jene Beschränkung beizufügen, wie z. B. das Folgende beweist. Obgleich nämlich aus dem Damnationslegate, wo es auf ein Certum und auf ein Da re des Erben gerichtet war, der Legatar weder Früchte noch Verzugszinsen verlangen konnte, so war doch auf eine andere Art für seine Siche- rung und Entschädigung gesorgt. Denn, wenn der onerirte Erbe das Legat leugnete, dadurch den Legatar hinhielt und hinterdrein überführt wurde, so wurde er, wegen dieser Mora, in das Duplum verurtheilt *). Der Grund davon war der, weil wie das schon in der Formel des Damna- tionslegates ausgesprochen liegt, der onerirte Erbe gewisscr- maaßen als schon condemnirt behandelt wurde und Ableug- nung des Judicati die Zahlung des Dupli zur Folge hatte 1 2 3 4). Eben darum mußte aber auch, damit jene Wirkung eintrat, ein Certüm den. Gegenstand des Damnationslegates bil- den^), weil die Condemnatio, das Judicatum, mit dem es verglichen und dem es gleichgestellt.werden soll, immer, dem Erfolge nach, auf ein Certum , auf eine bestimmte Geld- summe gehen Mußtet). Mit dieser Cigenthümlichkeit hieng . . i

1) Gaj. c. 1. II. §. 282. IV. §. 9. Merkwürdig ist hier, daß GajuS in der ersten Stelle das Certum als Gegenstand des Legates nicht hervorhebt, wohl aber in der zweiten Stelle. Ein Beweis, daß er in der ganzen Lehre von dem Damnationslegate zunächst immer still- * schweigend das Certum voraussetzte. — Gaj. (Wcstg.) Inst. lib. II. tit. 7. §. 8. — «•. 7. J. 3, 27. . 2) Gaj. IV. §. 171. 3) Gaj. IV. §. 9. — 7. J. 3, 27. 4) Gaj. IV. §. 48. 49. 62. 67. — fr. 4. §. 8. fr. 13. §. 1. fr. 27. fr. 69. pr. v. 42, l. — Zimmern Geschichte des röm. Privat- rechts. Dritter Band (Prozeß) §. 56. u. 437. — Kelter über Li- tiscontestation. S. 202.

von den Vermächtnissen. 103 cS ferner zusammen, daß ein indebite bezahltes Damnations- legat nicht condicirt werden konnte *). Außer der bisher abgehandelten Actio in Personam auS dem Testamente oder Legate, standen dem Damnationslegatare noch manche andere Rechtsmittel, zur Geltendmachung seines Legates zu, die sämmtlich mit der reinen Obligationsnatur des Damnatiouslegates zusammenhängen, durch sie herbei« geführt worden sind und ohne sie gar nicht gedacht werden könnten. Dahin gehört der Anspruch auf Leistung der Cau- tio Legatorum servandorum Causa, auf Missio in die Erb- portion des Onerirtcn und auf Separation. Allein umge- kehrt mußte sich auch der Damnationslegatar, wie es schon die Natur dieses seines Legates mit sich brachte, das Inter- dictum quod Legatorum gefallen lassen. C. Von dem Sinendi Modo Legatum insbesondere'). Es ist dieses Legat gemischter Natur, nämlich aus dem Vindieations- und aus dem Damnationslegate znsammen- gesetzt. Das beweist schon die ganze Formel, wie sie uns von Ulpian^) und Gajus 1 * * 4) angegeben wird : Heres damnas esto, sinere, legatarium rem sumere, sibi que habere und, etwas anders, von dem Westgothischen Gajus'): Heres permitte, legatarium rem praesumere, et sibi habere. Den Gegenstand dieses Legates konnten bilden nicht bloS eigene Sachen des Testirers, sondern auch Sachen des Er- be«/ Mlr nicht fremde, weder dem Testirer, noch dem Erben

1) Ga3. Comm. II. §. 285. r) Hugo Rechisgesch. S. 570. 5) GäJ. Comm. II. §. 209. 4) Fragt», XXIV. §. 5. ») Lib. II. tit. 5. §. 6.

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Marezoll,.zu der Lehre gehörende Sachen ^). Auch war es genug, wenn die Sache nur im Augenblicke des Todes des Testirers diesem, oder dem Erben gehört hatte, wenn gleich sie bei der Testaments- errichtung eine ganz fremde gewesen *). Ja! selbst wenn die Sache weder zur Zeit der Testamentserrichtung, noch im Augenblicke des Todes, dem Teurer oder Erben gehört hat, aber nach des Testirers Tode, noch vor der Erbschaftsan- tretung, in des Erben Eigenthum kommt, so scheint das .schon genügt zu haben, nm das Legat als ein Sinendi Modo aufrecht zu erhalten, obgleich die römischen Juristen darüber uneins waren, wie Gajus uns berichtet ^). „Quod 8i post mortem testatoris ea res heredis esse coeperit, quaeritur, an utile sit legatura et plerique putant (non) inutile esse.“ Es kommt freilich hier alles darauf an, ob wir: inutile, oder: non inutile lesen. Mir scheint das Letztere unbedenk- lich vorzuziehen. Denn, wenn Gajus nicht die Ansicht bil- ligen wollte, daß auch dann noch das Legat als ein Si- nendi Modo Legatum gelte, so hätte er nicht, nach Beant- wortung dieser Controverse, noch weiter fragen können: wie es sich nun aber dann verhalte, wenn der Erbe gar niemals das Eigenthum der legirten Sache erwerbe, und diese Frage mit Verweisung ans das Senatusconsultum Neronianum be- antworten können. Das ist auch wohl der eigentliche Sinn der Worte bei dem Westgothischen Gajus * 2 * 4): „Nam et propriam rem testator et heredis sui et alie- nam per sinendi morio legatum relinquere potest.“ welche den Commentatore» viele-Mühe gemacht haben. Ale-

ii Gaj. II. 210. — Um*, e. I. §. 10. 2) Gaj. c. I. §. 211. S) Gaj. c. 1. §. 212. 4) Gaj. (Wostg.) lib. IL tit. 5. §. S.

von den Vermächtnissen. 105 anders, dem Schulting 1 2 * 4) beizupflichten scheint, schlägt vor, zu lesen: non alienam. Allein daß dieses gezwungen und seltsam herauskommt, gibt Schulting selbst zu. Oisel^) streicht den ganzen Zusatz: et alienam weg; was sich aber, da die Worte in keiner Handschrift fehlen, nicht wohl rechtfertigen läßt. Alle aber finden die Stelle uner- klärlich. Mit Rücksicht auf den inzwischen aufgefundenen ächten Gajus läßt sich indessen die Stelle ziemlich einfach so er- klären: auch eine ganz fremde Sache, die sowohl zur Zeit der Testamentserrichtung, als im Augenblicke des Todes des Erblassers, weder diesem, noch dem Erben gehörte, kann Sinendi Modo legirt werden, nämlich unter der Voraus- setzung, daß die Sache wenigstens post mortem tertatorio in des Erben Eigenthum kommt. - Denn in der That konnte sie, auch unter dieser Voraussetzung, als Gegenstand des Legates betrachtet, eine fremde, aliena genannt werden 4). Diejenige Ansicht, nach welcher ein solches Legat, alS Sinendi Modo Legatum aufrecht zu erhalten, hat offenbar auch die Natur der Sache und das eigenthümliche Wesen des Sinendi Modo Legatum für sich. Denn die Möglichkeit desselben, d. h. dessen Wirksamkeit ist, wie sich weiter unten zeigen wird, schon gegeben, wenn nur, bei der Antretung der Erbschaft, der Erbe dem Legatare die Vindication ge- statten kann. Sollte übrigens die ^ache nicht ein Mal nach des Te-

1) ad Gaj. e. I. (Schulting jurispr. vetu» antej. pag. 119. not. 29. 30. 31.) 2) c. 1. 2) c. 1. 4) Wie es scheint, ist das auch die Erklärung, welche angedeutet wird in der Note der von Göschen besorgten Ausgabe des Gajus a. a. O.

106 Marezvll, zu ver Lehre stirers Tode in das Eigenthum des Erben kommen, dann fällt zwar die Möglichkeit, das Legat als ein Sinendi Modo Legatum aufrecht zu erhalten, hinweg, es kann aber immer noch, in Gemäßheit des Senatusconsultum Neronianum, als Damnationslegat bei Kraft erhalten werden *). Mehr Schwierigkeiten bietet dar die Beurtheilung des eigentlichen Wesens und der rechtlichen Wirkungen des Si- nendi Modo Legatum. Denn darüber waren , den bestimm- testen Zeugnissen nach, wieder die römischen Juristen unei- nig und manche Controverse dabei auch noch zu Gajus Zeiten durch keine überwiegende Auctorität, wie etwa ein kaiserliches Rescript sie ertheilte, gelöst. So viel ist gewiß, es näherte sich das Sinendi Modo Legatrim in so fern dem Damnationslegate, als die Formel, der Befehl des Testirers nicht zunächst, wie bei dem Vindi- cationslegate, an 'den Legatar gerichtet ist, sondern an den Erben — heres damnas esto. — Dieser letztere wird befeh- ligt; es eristirt also hier wirklich ein bestimmter onerirter Erbe und der Legatar ist in so weit zunächst an diesen One- rirten, nicht an die Sache selbst gewiesen. Daher konnte auch kein Zweifel darüber entstehen, daß hier die legirte Sache, selbst wenn sie im Eigenthume des Testirers gestan- den, sich nicht von der Erbportiou ipso Jure schied, sondern vorerst, durch die Erbschaftsantretung, mit in das Vermö- gen und Eigenthum des Erben übergieng. Darum stimmten auch darin alle römische Juristen überein, daß aus diesem Legate der befehligte Erbe für seine Person zu etwas obli- girt werde, indem das schon in der Formel: damnas esto liegt. Sie gestatteten daher Alle dem Legatare daraus gegen den Erben eine Actio in Personam*), ja! sogar das Recht,

1) Gaj. «♦ 1. §. 212. 2) Gxj. e. 1. §. 21». — Thioph. ad h. 2. J. 2. 20.

von den Vermächtnissen. 107 von dem säumigen Erben di« Früchte und Verzugszinsen zu verlangen *). Auf der anderen Seite neigte sich aber das Sinendi Mo- do Legatum offenbar auch zu dem Vindikationslegate hin Das beweist wieder die Formel, welche dieselben Worte: mmere — sibi habere, die das Vindikationslegat characte- risiren, und das eigenthümliche Recht des Vindicationslega- tares aussprechen, enthält, nur mit dem Unterschiede, daß sie nicht direct an den Legatar, sondern an den Erben ge, richtet sind. Auch liegt es schon in der Natur der Sache, daß das Legatum Sinendi Modo in seinen Wirkungen von dem Damnationslegate wesentlich unterschieden sein muß, weil es eben, als ein davon durchaus verschiedenes Legat, aufgestellt wird und ausdrücklich bestimmt ist, daß es, bei gewissen mangelnden Voraussetzungen, wenigstens als Dam- nationslegat aufrecht erhalten werden solle. Daher empfiehlt sich wohl am wenigsten durch innere Consequenz diejenige Meinung, welcher Gajus 1 2 3) beizu- pflichten scheint. „Lient antern per damnationem legata res non statim post aditam hereditatem legatarii efficitur, sed manet heredis eousque, donec is heres tradendo, vel manci- pando , vel in jure cedendo legatarii eam fecerit: ita et in sinendi modo legato juris est; et ideo hujus

1) Gaj. c. §. 280. 2) Deßhalb läßt eä sich nicht rechtfertigen, wenn manche Rechtslehrer, nach dem Vorgänge von Akt. faber Coujcct. IN». VI. cap. 1. bo> haupten, es falle das Sinendi Modo Legatum iin Wesentlichen ganz mit dem Damnationslegate zusammen. Denn das ist nur in einigen Beziehungen wahr, in welchen es sich dem Damnationslegate nähert, während es in den andere» Beziehungen weit mehr zu dem Bindica« tionslegate hinneigt. 1) Gaj. e. U 21».

108 7 Marezvll, zu der Lehre quoque le^ati nomine in personam actio est, quidquid heredem ex testamento dare, favere oportet“ Danach soll der Legatar eine Actio in Personam gegen den onerirten Erben erhalten, darauf gerichtet: quidquid heredem ex testamento dare, facere oportet, und seit: gan- zes Recht darin bestehen, den Erben anzuhatten, daß er ihn durch Tradition, Mancipation oder in Jure Cessio zum Ei- genthnmer der Sache mache. Das paßt aber schon durchaus in keiner Beziehung zu der Formel des Sinendi Modo Legatum. Weit mehr dieser sowohl, als dem ganzen inneren Zu- sammenhänge und Wesen angemessen ist die zweite Ansicht, welche Gajus uns referirt. Diese hält sich streng an die Worte der Formel und legt dem onerirten Erben blos die Verpflichtung auf, zu leiden, sinere, pati, daß der Legatar sich selber die Sache wegnehme *). „Sunt tamen, cjui putant, ex hoc legato non videri obligatum heredem „ ut mancipet, aut iu jure cedat, aut tradat, sed sufficere, ut legatarium rem sumere patiatur, quia nihil ultra testator ei imperavit, quam ut sinat, id est patiatur, legatarium rem sibi habere." Diese letztere Meinung behielt die Oberhand, wie wir aus dem Westgothischen Gajus deutlich erkennen, welcher sich über das Sinendi Modo Legatum so ausspricht1 2): „In quo legato (sinendi modo) non quidem heres le- gatario rem, quae relicta est, jubetur tradere, sed vindicanti legatario non permittitur prohibere." Wenn NUN aber, nach einer einfachen und richtigen Inter- pretation der Legatsformel, der Legatar dadurch ermächtigt wird, zu vindiciren, so knüpft sich daran die weitere Frage, wie und wodurch das Eigenthum der Sache hier auf den 1) Gaj. c. I. §. 218. Vergl. auch damit den §. 214. 2) Lib. Ifc tiU B. §. 6.

von den Vermächtnissen. > 109 Legatar übcrgieng. Durch das wirkliche sumere *) d. h. vindicare konnte es nicht übergehen. Denn das Recht dazu konnte nur Folge des schon erworbenen Eigenthumes sein. Man muß also, wie bei dem Vindicationslegate, hier einen unmittelbaren Eigenthumsübergang der Sache von dem Er- ben auf den Legatar annehmen, ohne daß es eines beson- deren Uebertragungsactes dazu von Seiten des Erben be- durfte, indem schon sein bloßes Gestatten dazu genügte. Nur darüber läßt sich streiten, wann, in welchem Mo- mente jener Eigenthumsübergang bei einem unbedingten Le- gatum Sinendi Modo erfolgte, ob schon im Momente her Crbschaftsantretung, oder erst im Momente der von dem Legatare vorgenommenen Agnitio«. Die Gründe, welche uns bei einem ähnlichen Zweifel, welcher das Vindications- legat betrifft, bestimmten, den Eigenthumserwerb des Lega- tares schon mit dem Momente der Erbschastsantretung zu datiren , leiden hier, wo jedenfalls das Eigenthum erst auf den Erben und von ihm auf den Legatar übergehen soll, keine Anwendung. Im Gegentheile mögten hier entscheidende Gründe dafür sprechen, daß der Legatar sein Eigenthums- recht an der legirten Sache durch die Rei Vindicatio erst dann, und mit voller Wirksamkeit gegen den Erben selbst geltend machen konnte, wenn er das Legat agnoscirt und außerdem auch insbesondere dem Erben angezeigt, zu erken- nen gegeben hatte, daß er von dem ihm mittelbar gestatteten Vindicationsrechte Gebrauch machen wolle. Denn von dem sinere — permittere des Erben wird ja in der Legatsfor- mel das Vindicationsrecht des Legatares abhängig gemacht. Allein mit dieser Anzeige von Seiten des Legatares scheint

1) Daß sumere so viel als vindieare bezeichnet, leidet keinen Zweifel, und wird schon durch die Formel des Mndieations« und PräceptionS- legates bewiesen. . ») G. oben S. 80. u. s.

410 Marezoll, zu der Lehre auch alles abgethan z» sein und schwerlich läßt sich noch, als ein weiteres Erfordernis zu dem Eigenthumsübergange, annehmen, daß der Erbe auch seine Zustimmung, etwa durch eine förmliche Erklärung: se sinere — permittere, ertheilt haben müsse. Denn eine solche Erklärung war gar nicht nöthig, indem dieses sinere an sich etwas Negatives ist, in einem Nichthindern besteht, , wozu es keiner positiven Aeuße- rung bedarf. Dazu kommt, daß ja der Erbe schon von dem -Testirer befehligt, ja durch die Formel: damnas esto gewis- sermaßen rechtskräftig dazu verurtheilt ist, die Vindicatio» zuzulaffen, er das Sinere also gar nicht wirksam verweigern darf und schon stillschweigend durch die Erbschaftsantretung jene Verbindlichkeit anerkannt, also dadurch seinen animus sinenäi schon ausgesprochen hat. Ihm würde ja, wenn er hätte contra vindiciren wollen, die exceptio legati peremto- risch entgegen gestanden haben. Der Hauptunterschied zwischen dem Vindicationslegate und dem Sinendi Modo Legatum bestand hiernach zuvörderst darin, daß, in Gefolge des ersteren, dgs Eigenthum gar nicht von dem Erben, sondern unmittelbar von dem Testirer und darum rückwirkend bis auf den Tod des Testirers, auf den Legatar, in Gefolge des zweiten das Eigenthum der Sache, auch wenn sie dem Testirer selbst gehört , erst auf den Erben und dann mittelbar, von diesem, auf den Lega- tar übergieng. Daß das nicht ohne wichtige Folgen war, ist oben ausgesührt worden*). Zweitens darin, daß Si- stendi Modo auch solche Sachen, welche dem Testirer nicht selbst gehört hatten, Sachen des Erbe» mit der angegebenen Wirkung des unmittelbaren Eigenthumsüberganges, legirt werden konnten. Ferner drittens darin, daß aus dem Vindicationslegate der Legatar in der Regel nur die Rei Vindicatio hatte, aus dem Sinendi Modo Legatnm aber

O S. oben S. 76.

von den Vermächtnissen. iii auch daneben die Actio in Personam gegen den onerirten Erben. Aber freilich letztere nicht darauf, daß der Erbe den Kläger, zum Eigeuthümer machen solle, indem das schon von selbst geschah, sondern darauf, wie der ächte Gajus es ausdrückt, ut sinat, ■patiatur, legatarium rem sumere sibique habere, d. h. darauf, daß er der Rei Vindicatio und den Eigenthumsansprüchen des Legatares nichts in den Weg legen solle, nt, wie der Westgothische Gajus es ausdrückt, vindicanti legatario non prohibeat. Diese per- sönliche Klage konnte, bei einer Widersetzlichkeit, die sich der Erbe, als Besitzer, erlaubte, bei einer von ihm der Eigen- thumsausübung des LegatareS widerrechtlich in ■ den Weg gelegten Schwierigkeit, dem Legatare in der That unter Umständen vortheilhafter werden, als die Rei Vindicatio, die er gegen den Erben, in dessen Eigenschaft als bloßen Besitzer, anstellen muß1 2 3 4). Es unterschied sich aber auch end- lich viertens noch wesentlich das Vindikationslegat von dem Sinendi Modo Legatum darin, daß da, wo mehrere Testa- mentserben instituirt waren, der Sinendi Modo Legatar immer an einen bestimmten unter ihnen mit seinem Legate gewiesen war, wenn nicht etwa die Formel an alle Testamentserben, collectiv gerichtet worden^). Das hatte die Folge, daß der Legatar, jedenfalls die Antretung dieses bestimmten Erben erst abwarten mußte, ja! sogar unter Umständen das Legat ganz erlosch, wenn dieser bestimmte Erbe, der allein für seine Person damit beschwert war, ohne anzutreten, hinweg- fiel, wenn gleich etwa die anderen eingesetzten Testaments-

1) c. 1. §. 214. 2) C. 1. 3) Das jrigte sich besonders, wenn er dolose etwas mit de« Sache vor- genommen. Gaj. Comm. n. 215. a. E. 4) Dieses Letztere mit de» Worten.- quisquis mihi heres erit, dum.«» esto, sinere oaet. konnte wohl unbedenklich geschehen, wie es auch bei dem DamnatiouSIegate vorkam. kr. ss. pr. v. rs, >.

112 Marezoll, ju der Lehre erben antraten. Wie das mit dem Vindikationslegate sich anders verhielt, ist oben berührt *). Es kommt jetzt nur noch darauf an, diese hier ausge- stellte Ansicht von der Wirkung des Legatum Sinendi Modo zu rechtfertigen, indem sie keineswegs als die gewöhnliche betrachtet werden kann. Sie rechtfertigt sich gewiffermaaßen von selbst aus dem, was uns Gajus, als die eine der verschiedenen Meinun- gen der Juristen, und zwar als diejenige, welche dem spä- teren Erfolge nach obgesiegt hat, anführt. Denn, da hier- nach der Erbe nicht zur Eigenthumsübertragung verpflichtet wird, sondern nur zum Prästiren von Patientia, wenn der Legatar selber die Sache für sich occupiren will 2J, so bleibt nichts übrig , als daß der Legatar schon von selbst Eigentümer wird 1 2 3 4). Auch sagt der Westgothische GajuS, welcher für das, was sich späterhin als die herrschende, ob- siegende Meinung geltend gemacht hat/sehr wichtig ist, ge- radezu , der Legatar habe gleich vindiciren können und die Pflicht des Erben habe eben nur darin bestanden, seiner Seitö dem Legatare, bei der Vindikation, nicht hinderlich zu sein, vindicanti legatario non prohibere. Der Umstand, daß Theophilus bei dem Sinendi Modo Legatum blos die Actio in Personam er Testamento erwähnt, wie bei dem Damnationslegate, steht unserer Annahme nicht entgegen. Denn theils entsteht ja wirklich, auch nach unserer Theorie, aus dem Sinendi Modo Legatum eine Actio in Personam, theils erklärt es,sich sehr natürlich,' warum Theophilus 1) S. oben S. 73. 2) Gaj. e. §. 214. U. 215. 3) Das nimmt auch an Schulting ad Ulpian. fragm. XXIV. §. 10. (Jurispr. antej. pag. 652. not. 19.) — ad Gaj. lib. II. tit. Ü. §. 6. (Ibid. pag. 120. not. 32.) Vergl. auch Vjnniu* ad §. 2. J. 2, 20. ur. 1. — HkINEcc. ibid, 4) ad 2. J. 2, 20.

von den Vermächtnissen. 113 blos diese und nicht daneben auch die Rei Vindicatio er- wähnt. Er hatte nämlich höchst wahrscheinlich, bei seiner Paraphrase, die Commentarie» des Gajus, als die Grund- lage der Institutionen, benutzt und sich, bei der damals schon antiquarischen Untersuchung über das eigentliche We- sen des Sinendl Modo Legatum, schlechtweg an Gajus gehalten, welcher eben von der einen der ehemals herrschen- den Ansichten ausgeht, daß der Legatar nicht ohne Tradi- tion von Seiten des Erben Eigenthümer werde. Am wenigsten verdient Beifall ein Mittelweg, welchen Oisel*) einschlägt, um den scheinbaren Widerspruch zwi- schen Theophilus und dem Wcstgothischcn Gajus zu heben. Er gestattet dem Legatare immer die Actio in Per- sonam, aber auch daneben die Rei Vindicatio für den Fall, daß eine dem Testirer selbst gehörige Sache den Gegenstand des Legates bildet. Von einer solchen Unterscheidung findet sich nirgends auch nur die leiseste Spur. Sie paßt aber auch sonst nicht, weil ja, nach der allgemeinen gleichförmig anerkannten Ansicht der römischen Juristen, bei dem Sinendi Modo Legatum, zwischen Sachen des Testircrs und des Er- ben gar kein Unterschied Statt findet, an beiden auf gleiche Weise ein solches Legat verkommen kann. Aus der bisherigen Ausführung ergiebt sich auch weiter sehr einfach, daß und warum bei dem unbedingten Sinendi Modo Legatum der, Erbe das Interdictum quod Legatorum nicht hat. Denn wie könnte er sich über das sofortigem«. mere des Legatares beschweren, da er ja so bestimmt von dem Testirer befehligt worden ist, es zu leiden, sich gefallen zu lassen! Wie kann man ferner dieses Occupiren des Lega- tares hier ein eigenmächtiges und widerrechtliches nennen, gegen welches eben das Jnterdiet gerichtet ist^)?

1) ad Gaj. (Westg.) e. 1. (Schulting c. 1. pag, 120. not. 32.) 2) fr. 1. §. 11. 12. 14. 15. D. 43, 3. Zeitschrift für Cwilrecht u. Proceß. IX. 4. g

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MarezvU, z„ Der Lehre Die Cautio Legatorum servandorum und was damit zu- sammenhängt, ist der Sinendi Modo Legatarius zu verlan- gen in demselben Maaße befugt, als er die Actio in Perso- nam gegen den onerirten Erben hat. l». Bon dem Präceptionslcgate >). Zum Theil nur eine Species des per Vindicationem Le- gatum, zum Theil aber auch wieder auf eigenthümlichen Grundsätzen beruhend, stellt sich das per Präceptionem Le- gatum dar, mit der Formel: rem praecipito 1 2 3}. In dieser Form konnte nur einem Miterben etwas le- girt werden, indem ■praecipere im eigentlichen Sinne eben das Vorwegnehmen einer Sache, außer und neben der eigent- lichen Erbportion, bedeutete, praecipuum sumere es here- ditates). Daher war es., sicher kein Präceptionslegat, wenn mit der Formel: praecipito einem, der nicht Miterbe ist, et- was legirt wurde. Während nun aber einige römische Juristen ein solches Legat für ganz wirkungslos erklärten, so daß es nicht ein Mal, in Gemäßheit des Neronianischen Senatusconsultes, aufrecht erhalten werden könne, weil hier kein verborum, sondern ein personarum vitium zum Grunde liege; so ließen andere Juristen auch hier das Senatusconsultum Neronia- num eintretenund erhielten also das Legat, als Damna- tionslegat, aufrecht.. Sie stützten sich, nicht ohne Grund, darauf, es liege eigentlich auch hier ein verborum vitium vor, weil ja doch in anderer Form z. B. Per Vindicationem und Damnationem^ einem .Nichterben legirt werden könne,

1) Hugo Äechtsgesch. S. S70. 935. 2) Gaj* Comm. II. tz. 216. --- UtP. frugm. XXIV. §. 6. 3) Gaj. c. 1. §* 217. — Gaj. (Westg.) Inst. Hb. II. tit. 5. §. 7. — Theophiljus ad §. 2. J. 2, 20.

von den Vermächtnissen. 115 dieser Fall sich also nicht mit dem vergleichen lasse, wo einer Person, welche gar nicht legatsfähig ist, legirt worden sei'). Endlich vertheidigten einige Juristen noch eine dritte, von den beiden vorhergehenden ganz verschiedene Meinung, wo- > nach das per Präceptionis Formulam einem Nichterben ge- gebene Legat als ein Vindicationslegat gelten sollte. Sie giengen dabei aus von der grammatischen Bemerkung, daß hier die Sylbe prae nur zum Ueberssusse beigefügt sei und deßhalb praecipito so viel. bedeute, wie capito 2). Diese letztere Ansicht, welche auch eine bestätigende Con- stitution von Hadrian für sich hattet, ist späterhin, wie der Erfolg zeigte, die herrschende geworden. Denn im West- gothischen Gajus 1 2 3 4 5) wird unter den Worten, welche das perBindicationem und das Sinendi Modo Legatum charac- terisiren, auch praesumere, als gleichbedeutend mit sumere, v was bekanntlich dem capere gleich steht, aufgeführt. Ist nun in der Präceptionsform einem Miterben legirt worden und soll es überhaupt als wahres Präceptionslegat gelten, so mußte eine dem Testirer selbst, sowohl im Mo- mente der Testamentserrichtung, als in dem des Todes, er ( Jure Quiritium gehörende Sache dessen Gegenstand bildenJ). Denn es ist ja im Grunde dieselbe Formel, wie bei dem Vindikationslegate. Doch machte man eine Ausnahme für den Fall, wenn der Testirer eine Sache legirt hat, welche er fiduciae causa dem Creditor zum Mancipium hingegeben. Denn dann soll es angesehen werden, als sei die Sache nie aus des Testirers Eigenthume herausgekommen und die Er- ben müssen sie einlösen, damit dadurch dem Legatare ein

1) Gaj. Comm. II. §.218. 2) Gaj. c. U 5* 221. 3) Gaj. c. 1. 4) Lib. II. tit. 6. §. i. u. 6. Vergl. oben S. 67. Not. 4. 5) Gaj. Comm. II. §. 220. — Ulp. fragm. XXIV. §. 11. 8*

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Marezoll, zu der Lehre praecipere möglich werde *). Da Gajus dabei ausdrück« lich bemerkt, daß in einigen Fällen eine solche Ausnahme gemacht werde und nur als Beispiel — mit velati si — die Fiduciä causa mancipirte Sache erwähnt, so scheinen auch in anderen, diesen ähnlichen Fällen Ausnahmen gestattet worden zu sein. Jedenfalls wird das in Präceptionsform angeordnete Legat einer fremden Sache als Damnationslegat, nach dem Senatusconsultum Neronianum, aufrecht erhalten werden können. Was die dem Präceptionslegatare zustehenden Rechts- mittel betrifft, so waren zwar einige römische Juristen der strengeren Meinung, daß ihm nur das Familiä herciscundä Judicium zustehe. Allein Andere gestatteten dem Präcep- tionslegatare geradezu, wie aus dem Vindikationslegate, die Rei Vindicatio. Nur dann beschränkten sie ihn auf das Familiä herciscundä Judicium, wenn die legirte Sache dem Testirer nicht er Jure Quiritium gehört hatte, sondern, nur in Bonis desselben gewesen war1 2 3). II. Von den Fideikommissen. Bei diesen galten von jeher andere Grundsätze als bei Legaten. Sie beruhten, ihrem Ursprünge nach, nicht auf dem strengen Civilrechte, sondern auf der Billigkeit und Sitte 3). Daher hatten sie schon im Allgemeinen eine weni- ger strenge Natur, wie die Legate; was sich sowohl in den Voraussetzungen, als in den Wirkungen zeigt. Nicht nur konnten sie, der äußeren Form nach, außer in Testamenten und testamentarisch bestätigten Codicille», auch in einfachen nicht bestätigten Codicillen, und wenn gar

1) Gaj. c. i.220. 2) Gaj. c. I. §. 222. fflon« Scholien S. 336. u. 837. 3) pr. J. 2» 25.

von den Vermächtnissen. 117 kein Testament vorhanden ist *), auch ante heredis institu- tionem 2), auch in griechischer Sprache1 2 3 4 5 6 7 8), ohne Beobachtung bestimmter Formeln, verbis precativis *), ia! sogar durch bloße Winkes angeordnet werden, sondern es war auch hier, schon nach dem natürlichen Begriffe des Fideicom- miffes, als einer Bitte um Entrichtung, immer der Ver- mächtnisnehmer an die Person des Onerirten gewiesen, nie an die Sache selbst 6). Dieser Onerirte brauchte auch nicht gerade der Erbe selbst zu sein, sondern auch der Legatar, und wer sonst Mortis Causa etwas zugewendet erhielt, konnte mit einem Fideicommisse onerirt werden7). Eben so konnten Sachen aller Art, sie mogten dem Erblasser selbst, oder dem Erben gehören, oder fremde sein, den Gegenstand des Fideikom- misses bilden8). Was die Wirkung betrifft, so begründete dasselbe zwar ursprünglich immer nur eine singularis Successio, auch das Hereditatis Fideicommissum, aber seit dem Senatusconsul- tum Trebellianum begründet das letztere doch wenigstens oft, dem Erfolge nach, eine Art Successio per Universitatem 9). Ein unmittelbarer Eigenthumsübergang der vermachten Sache von dem Erblasser, oder Onerirten auf den Fideicom-

1) Ulp. fragm. XXV. §. 4. u. 8. — 1. 3. 2, 25. 2) Ulp. c. 1. §. 3. — §. 3. J. 2, 25. 3) ULP. c. 1. §. 9. — fr. 11. pr, D. 32. 4) Ulp. c. I. §. 1. 2. 5) ULP. c. 1. §. 3. 6) ULP. c. 1. §. 2. 7) Gaj. Comm. II. §. 271. — Ulpian XXV. h. 10. — pr, J. 2, 24, — fr. 6. §. 1. v. 32. 8) Ulp. c. 1. §. 5. — tz. 1. 3. 2, 24. In dieser Beziehung fielen die Fideieommiffe mit dem Damnationslegate zusammen. 9) Ulp. XXV. §. 14. et 16. — Ga J. Comm. II. h. 253. — tz. 4. 3. 2, 23. — fr. 1. tz. 2. v. 36, 1.

118. Marezoll, zü der Lehre missar, fand nicht Statt, sondern es war immer nur eine Verbindlichkeit des Onerirten zur Restitution die Folge des Fideikommisses. Daher steht auch, zur Geltendmachung des Fideikommisses, nie eine Rei Vindicatio dem Fideicommissa- rius zu*), sondern -immer nur eine persönliche Klage. Diese letztere war aber nicht dieselbe Actio in Personam, wie aus dem Legate, namentlich dem Damnationslegate, und überhaupt keine eigentliche Actio, sondern der An- spruch auf Restitution wurde mit einer Persecutio bei dem Prätor Fideicommissarius verfolgt * 2). In Gefolge davon konnte über Fideikommisse immer in Urbe Recht gesprochen werden, während das bei Legaten immer nur an ordent- lichen Gerichtstagen der Fall war3 4 * 6). Auch Fructus und Verzugszinsen konnten von den Fideicommissen immer gefor- dert werden, während bei Legaten das nur Ausnahmsweise vorkam und wenigstens nicht die Regel bildete^). Das Eigenthum der fideicommiffarisch vermachten, kör- perlichen Sachen gieng ursprünglich immer erst durch Man- cipation, in Jure Cessio, oder Tradition auf den Fideicom- missar über. Das ist allgemein anerkannt bei Fideicommissis Rerum singularum, während bei einem Fideicommissum He- reditatis das Eigenthüm der einzelnen zu der zu restituiren- den Erbportion gehörenden Sachen schon durch die bloße Restitution,' d. h. die bloße mündliche Erklärung des Fidu- ciares^), hiermit restituiren zu wollen, übergehen soll

' 1) Paul. Sent. reo. lib. IV. tit. 1. §. 18. 2) Ulp. fragni. XXV. §. 12. — fr. 178. §. 2. v. 50, 16. —, Cujac. Observ. lib. XII. cap. 9. — van de Water Observ. jujr. r©m. lib. II. cap. 5. pag. 140. 6q. 3) Gaj. c 1. §. 279. 4) Gaj. c. 1. 280, Vergl. oben S. 100. 6) fr. 37. pr. D. 36, 1. 6) fr. 37. pr. fr. 63. pr. D, 58, 1.

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von den Vermächtnissen. So wahr nun auch dieses wirklich ist, so wenig scheint doch die Art und Weise, wie es dargestellt zu werden pflegt, befriedigend. Man findet nämlich eine -Singularität darin, daß hier, auch ohne wirkliche Tradition der Sachen, das Eigenthum derselben von dem Fiduciare auf den fideicom- missarischen Erben übergehe und will diese Singularität in folgenden Stellen ausgesprochen finden. *") Ulpianus libr. XVI. ad Edictum. „Restituta hereditas videtur, aut re ipsa, si forte passus est iteres, possideri res hereditarias vel totas, vel 'aliquas earum liac mente, ut vellet restituere, et ille suscipere; non si ex alia causa putavit, te possi- dere. Sed et si postea ratum habuit, idem erit di- cendum. Sed et si verbo dixit, se restituere, vel per epistolam, vel per nnncium restituit, ia te transibunt actiones.“ S : -v 2) Gajus libr. II. Fideicomm. „Facta in fideicommissarium restitutione, statim omnes res in bonis fiunt ejus, cui restituta est hereditas, et- si nondum earum nactus fuerit possessionem.“ Prüfen wir diese beiden Stellen unbefangen, so entsteht schon der große Zweifel, ob überhaupt das, was man darin sucht, wirklich darin liegt und gesagt worden ist. Was nämlich zuerst das Fragment von Ulpian betrifft, so leuchtet cs auf den ersten Blick ein, daß dasselbe über- haupt gar nicht die Frage beantwortet, wann und wodurch das Eigenthum der körperlichen, zu der zu restituirenden Erbportion gehörenden Sachen auf den Fideicommissarius übergeht, sondern vielmehr die andere, davon ganz verschie- dene Frage, wie und auf welche Weise die Restitution der Erbportion, zu dem Zwecke des Uebergan,

>) fr. ST. pr. o. 36, I. •i) fr. 63. pr. o. 86, 1.

120 Marezoll, zu ver Lehre ges der Actiones auf den Fideicommissarius, nach dem Trebellianischen Senatusconsulte, bewerkstelligt werden kann *)♦; Das beweist auf das Klarste der Schluß der Stelle —> in te transibunt actiones. — Diese Restitution soll bewerkstelligt werden können nicht blos durch wirkliche reelle Tradition der körperlichen Sachen, oder eines Theils derselben, sondern auch durch eine jede mündliche, oder schriftliche Erklärung des Fiduciares, daß cr hiermit die Erbschaft restituiren wolle. Allein darin liegt noch keineswegs ausgesprochen, daß, schon durch die bloße wörtliche Restitutionserklärung, das Eigenthum der körper- lichen Sachen selbst, auch, ohne Tradition, auf den Fideicom- missar übergehe. . Deutlicher scheint freilich auf den ersten Blick so etwas zu enthalten die zweite von Gajus herrührende Stelle. Allein auch sie ist keineswegs entscheidend. Denn sie sagt wörtlich weiter nichts, als daß, in Gefolge der geschehenen Restitution, alle.Erbschaftssachen sogleich in die Bona des Fideicommissares kommen, noch vor geschehener reeller Tra- dition derselben — statim omnes res in bonis fiunt ejus, eni restituta est hereditas. Darin liegt zwar ausgespro- chen, daß in Gefolge davon, die Sachen zu dem Vermö- gen des Fideicommissares gehören, aber keineswegs mit Nothwendigkeit und Bestimmtheit, daß sie dadurch schon in das Ekgenthum desselben übergegangen sind. Im Gegen- theile sagt ja 2) Ulpiands lib. LX. ad Edict. „In bonis autem nostris computari sciendum est, no» solum, quae dominii nostri sunt, sed et si bona fide a nobis possideantur, vel superficiaria sint. Aeque bonis adnumerabitur, etiam si quid est in actionibus,

1) Do erklärt die Stelle auch di« Glosse. ») fr. «. D. 50, 16. ■ r.

von den Vermächtnissen. 181 petitionibus, persecutionibusnam haec omnia in bo- nis jesse videntur“ Hiernach, was auch durch viele ähnliche Stellen bestätigt wird*), sind Vermögensstücke schon dann in unseren Bo- nis, wenn wir nur Actiones, Petitiones, oder Persecutiones darauf haben. Das ist aber eben der Fall, in Rücksicht des Fideicommissarius Heres und seines Anspruches auf die Erb- schastssachen, sobald die Restitution erfolgt ist. Denn jetzt kann er unbezweifelt schon die wirkliche Herausgabe, Ablie- ferung der Erbschaftssachen mit Klagen verlangen * 2). Indessen, wenn gleich es in der That nirgends aus- drücklich gesagt wird, so laßt sich doch der Satz, daß der Fideicommissarius Heres schon durch die bloße wörtliche Re- stitution Eigenthümer der körperlichen Erbschaftssachen werde, und sie namentlich gegen dritte Besitzer mit dinglichen Kla- gen verfolgen kann, sehr wohl aufstellen und auf mehrfache Weise erklärend rechtfertigen. Denn, in Gemäßheit des Senatusconsultum Trebellia- num, gehen sogleich, mit der auch nur wörtlich erfolgten Restitution des Fiduciares, alle Klagen, Actiones aus der

r) fr. 9. §. 6. v. 4, 2. — fr. 43. D. 33, 2. — fr. 32. pr. D. 35, 3. — fr. 52. D. 41, 1. — fr. 1. §. 9. D. 37, 7. — fr. 4. v. 37, 6. ' Es ist dieser Sprachgebrauch der Römer namentlich sehr geschickt und treffend benutzt von Löhr Mag. B. IV. Heftl. Nr. 5. S. 64 u. f. um zu beweisen, daß die Dotalsachen, obgleich sie sich in Bonis der Frau befinden, denncch während der Ehe nicht ihr, sondern dem Ehemanne eigenthümlich gehören. 2) Eine andere Erklärung des fr. 63. pr. v. 36,1. versucht Schweppe Röm. Rechtsgesch. (2Le Ausg.) §. 503. indem er qnnimmt, durch die wörtliche Restitution sei zwar Eigenthum auf den Fideicommissarius übergegangen, aber blos natürliches, s. g. bon itari sch es. Allein schwerlich läßt sich bas rechtfertigen. Denn in Justinians Com- pilation konnte ein solches in bonis esse nicht füglich stehen bleiben. Auch finden wir keine Spur davon, daß der Fideieommissar nur das natürliche, bonitarische Eigenthum an den ihm restituirten Erbschaft- fachen erlangt habe.

122

Marezoll, zu ver Lehre Erbschaft, quae heredibus dari solent, auf den Fideicoin- missar über1 2), er wird, so weit restituirt worden ist, Mit- erbe des Fiduciares und hat namentlich auch die Hereditatis Petitio fideicommissaria 2) gegen alle dritte Besitzer von Erb- schaftssachen 3). Darin liegt implicite schon, daß er wie ein Eigenthümer behandelt wird, gerade so, wie der Erbe, der Fiduciarius selbst. Ja ! wollte man es recht strenge nehmen, so kann man sogar den Eigenthumserwerb des fideicommiffarischen Erben ' an den Erbschaftssachen, in Gemäsheit der mündlichen Re- stitution, aus einer wahren Tradition erklären, nämlich aus einem s. g. Constitutum possessorium. Durch die Restitu« tionserklärung gibt nämlich der Fiduciar unzweideutig zu erkennen, daß er, von jetzt an, den zu restituirenden Theil der körperlichen Erbschaftssachen, d. h. so weit eben resti- tuirt worden ist, nicht mehr für sich, suo Nomine, sondern alieno Nomine, für den Fideicommiffar, als dessen Procu- rator und Stellvertreter, so lange fortbesitzen wolle, bis dieses Procnrationsverhältnis durch die reelle Ablieferung' der Sachen späterhin aufhört und unnöthig wird. Für die Annahme eines solchen s. g. Constitutum posses- sorium spricht Manches. Es passen nicht blos die allgemei- nen Grundsätze, worauf dasselbe gebaut ist 4), auf den Fall der Erbschaftsrestitution, sondern es hat derselbe auch noch dazu große Aehnlichkeit mit einem anderen Falle, in welchem jetzt allgemein ein s. g. Constitutum possessorium angenom- men wird, mit dem Falle der Societas omnium Bonorum, wobei auch die Tradition aller einzelnen Sachen als gesche- hen angenommen wird, sobald der Vertrag abgeschlossen wor-

1) fr. 1. §. 2. U. 4. D. 36, 1. — fr. 3. §. 2. v. 5, 6. 2) fr. 1. D. 5,6. 3) fr. 3. §. 1. U. 2. D. eod. 4) fr. 18. pr. D. 41, 2. — v. Savigny Recht bes^öesitzc«. §. 27.

von den Vermächtnissen. 123 den ist *>. Dieselben Gründe, welche bei der Societas om- nium Bonorum die Gesetze bestimmen mogten, ein s. g. Con- stitutum possessorium eintreten zu lassen, lassen sich auch auf den Fall der Erbschaftsrestitution anwenden. Es würde näm- lich, wegen der oft großen Menge und Mannigfaltigkeit der Sachen, in beiden Fällen sehr beschwerlich sein, alle einzelne Sachen besonders für sich zu tradiren. Selbst das schon oben abgedruckte und erklärte Fragment von Ulpian1 2 * 4), wenn wir ihm den gewöhnlichen Sinn unterlegen, daß da- durch auch der Eigenthumsübergang angedeutet werde, weist auf eine stillschweigend für geschehen angenommene Tradi- tion hin, indem die Tradition eines Theiles der Sachen, für die Tradition aller gelten und selbst eine bloße, wört- liche Erklärung der Restitution dieselben Wirkungen haben soll. Nicht minder die zweite oben abgedruckte Stelle von Gajus 3), welche dann so zu paraphrasiren ist, daß alles mit der bloßen wörtlichen Restitution so angesehen werden soll, als wenn dem Fideicommiffare tradirt worden, obgleich in der That die reelle Tradition noch nicht erfolgt iss Es correspondirt dann diese Stelle von Gajus auffallend der von demselben Gajus herrührenden Stelle, welche von dem Constitutum possessorium bei der Societas omnium Bo- norum redet und folgende Wendung enthält4): „Quia, licet specialiter traditio non intervenerit, tacita tamen creditur intervenire.“ Ueberhaupt stellt sich die Aehnlichkeit unseres Falles mit dem der Societas omnium Bonorum und der gleiche Grund, warum in beiden Fällen die Tradition tacite für erfolgt an- genommen werden soll, noch schärfer hervor, wenn wir bedenken, daß hier, wie dort, vorerst noch kein alleiniges

1) fr. l. §. i. fr. 2. D. 17, 2. v. Savigny a. a. O. 2) fr. 37. pr. D. 86, 1. S. oben S. 11g. 8) fr. 63. pr. D. 36, 1. ©. oben S. 119. 1) fr. 2. v. 17, 2.

12‘J . Marezoll, zu der Lehre Eigcnthum der zu tradirenden Sachen durch die stillschwei- gend angenommene Tradition bezweckt wird, sondern nur ein Miteigenthum. Bei der Societas omnium Bonorum liegt das in der Natur des Verhältnisses *). Bei dem Fideicommissum Hereditatis ebenfalls, nur nicht so augenfällig. Denn, wenn nicht gerade, was doch am seltensten vorkommt,- die ganze Erb- portion, selbst ohne Abzug der Falcidia, oder Alles, mit Aus- nahme bestimmter, speciell namhaft gemachter Vermögensstücke, > z.B, eines bestimmten Landgutes, restituirt werden soll, so kann wohl, ohne eine damit verbundene specielle Erbauseinander- setzung und Theilung, der Zweck der vorläufig erklärten Restitution nur auf eine einstweilige Gemeinschaft, Commu- nio der Erbschaftssachen pro Rata gerichtet sein, welche erst späterhin durch eine genauere, definitive Auseinandersetzung aufgehoben wird. Aber eben darum, weil eine solche Aus- einandersetzung sich noch lange verzögern kann, , erschien es wünschenswerth, schon vorläufig, gleich im Momente der mündlichen Restitutionserklärung, den Uebergang in die Ge- meinschaft und in das Miteigenthum, in Gefolge eines Con- stituti possessorii, anzunehmen. Alle bisherige Untersuchungen führen übrigens zu dem- selben Resultate, nämlich zu dem, daß der Fideicommissar, nach der Restitution, dieselbe sei nun mit reeller Ablieferung der Sachen verbunden gewesen, oder nicht, schon Eigen-' thümer und respektive Miteigenthümer der körperlichen Erb- schaftssachen wird. Ob er sie dann gegen dritte Besitzer mit der Hereditatis Petitio Fideicommissaria, oder mit der Rei Vindicatio zu verfolgen hatte, hing von den besonderen Um- ständen ab, namentlich davon, ob der Fiduciar, wenn er gegen den Dritten klagend auftreten wollte, die Hereditatis

1) fr. I. tz. I. v. 17, 2. „In societate omnium bonorum omues res, quae coeuntium sunt, continuo communicantur.“

von den Vermächtnissen. 1L5 Petitio, oder die Rei Vindicatio hätte anstellen müssen. Ge- gen den Fiduciar selbst, als Besitzer, stand dem fideicommis- sarischen Erben die Actio Familia herciscundä zu, indem er ja pro Rata, nach der Restitution, als Miterbe desselben erschien *). So viel von den persönlichen Klagen des Fideicommis- sares> und seinem Eigenthumserwerbe. Daß er noch daneben, zu seiner 'Sicherung, Anspruch auf die Cautio Legatorum servandorum Causa und damit zusammenhängende Missio in Possessionem hat, ist unbestritten und braucht daher nur, der Vollständigkeit wegen, berührt zu werden. Dagegen ist es eine schwierigere Untersuchung, ob und in wie weit dem Vermächtnisnehmer aus dem Fideikommisse eine besondere, ungewöhnlich vortheilhaste Missio in Posses- sionem zugestanden habe, welche von dem, den Legataren und * Fideicommissarie» gemeinschaftlich zustehenden Misstonsrechts- mittel verschieden gewesen. Die Erörterung dieser Frage, welche, wie sich weiter unten zeigen wird, nicht ohne prak- tische Bedeutung für die richtige Interpretation des neuesten römischen Rechtes ist, macht eine etwas genauere Prüfung der verschiedenen Fälle, in welchen es, bei Vermächtnissen, zur Sicherung der Vermächtnisnehmer, zu einer Missio in Possessionem kommen konnte, rröthig. Dabei wird es uns aber erlaubt sein, die unbestrittenen Puncte jener Missiones nur kurz zu berühren, um uns blos bei denjenigen Mis- sionsfällen, welche ihrer Bestimmung nach, oder sonst etwas Zweifelhaftes haben, länger zu verweilen. Ausgemacht ist es vorerst, daß alle Vermächtnisnehmer, sowohl die Legatare, als die Fideicommissare, erstere jedoch nur so weit, als sie aus ihrem Legate auch zugleich eine wahre Obligatio gegen den onerirten Erben erhielten, von demjenigen Onerirten, an den sie mit ihrem Ansprüche ge-

I) fr. 40. D. 10 , 2.

126 Marezoll, zu drk Lehre wiesen waren, die Leistung einer Cautio Legatorum ser- vandorum Causa verlangen konnten, wenn die Entrich- tung des Vermächtnisses, wegen einer Bedingung, eines Dies, oder wegen eines sonstigen Hindernisses, nicht sofort durchgesetzt werden kann *). Leistet der Onerirte die von ihm verlangte Caution nicht, so wird der Vermächtnisneh- mer, auf seinen Antrag deßhalb, in die sämmtliche», zu der Erbportion des Onerirten gehörenden Güterstücke, Res he- reditaria, mit den gewöhnlichen Befugnissen der Missio in Possessionem, eingewiesen 1 2y, Zu den Rebus hereditariis, welche den Gegen- stand dieser Missio bildeten, gehören zwar eigentlich nur die re», quae in eausa hereditaria manent; aber zuweilen unter Unständen auch diejenigen, welche, in Gefolge doloser Handlungen des Onerirten, aufgehört haben, in hereditaria Causa zu sein 3 4). In so fern konnte also die Missio auch gegen Dritte geltend gemacht werden. Unter welchen beson- deren Umständen dieses nur geschehen sollte, wird uns nicht gesagt, sondern blos daß es nicht so unbedingt und ohne weiteres immer, vielmehr nur zuweilen, unter Umständen, und überhaupt nur nach vorgängiger Untersuchung des einzelnen Falles — non semper, sed causa cognita — geschehen solle 4). Auch werden uns einige bestimmte Fälle genannt, in welchen 'die Missio in die dolos veräußerten Sachen nicht Statt finden soll *).

1) fr. 1. pr. §. 6—8. fr. 14. pr. fr. 15. pr. I>. 36, 3. 2) fr. 1. §. 1. fr. 5. pr. §.11, 13. 14. 22. D. 36, 4. r)'fr. §. 5. fr. 8. D. eod. ' 4) fr. 5. §. 5. D. eod. 6) fr. 15. D. eod. Nicht sowohl eine besondere Art von Mssio, son- dern nur eine genauere Modifikation der eben erwähnten, für einen ' besonderen Fall ist die Bestimmung des fr. 11. pr. D. 36, 4. Wenn nämlich ein Legatar oder Fideicommiffar, Legatorum servandorum Causa, in die Erbportion seines Onerirten emgewiesen worden ist,

von den Vermächtnissen. 127 Von ganz anderer Art ist diejenige Missio in Possessio- nem, welche in die eigenen Güter, Bona des One- rirten, propria bona heredis, im Gegensätze der Erbgüter, unter Umständen erfolgen kann. Es beruht das auf folgen- dem, wie mir scheint, gewöhnlich ganz misverstandenen Re- scripte von Antonin. Ulpian. lib. LII. ad Edictum. „Imperator Autoninus Augustus rescripsit: certis ex causis etiam in propria bona heredis legatarios et fideicommissarios esse mittendos: si post sex menses, quam aditi pro tribunali fuerint hi, quorum de ea re notio esf, in satisfactione cessatum est: inde fructus percepturos, quoad voluntati defunctorum satisfiat.“ Man erklärt dasselbe meistens so, als habe die Missio in das eigene Vermögen des Erben den Zweck, den onerirten Erben zur Cantionsleistung zu zwingen, wenn er damit sechs Monate lang zögere. Allein es hängt dieselbe mit jener verweigerten Cautionsleistung gar nicht zusammen, und ist überhaupt gar keine Missio Legatorum servando- rum Causa, sondern sie ist ein Mittel, um dem Vermächt- nißnehmer, er sei nun Legatar, oder Fideicommissar, die Möglichkeit zu gewähren, sich selbst das Vermächtnis aus- zuzahlen, für den Fall, wenn der Erbe bis zu einem gewis- sen Grade die Entrichtung des Vermächtnisses verzögert, nämlich für den Fall, wenn er noch sechs Monate lang zögert, nachdem er schon bei dem competenten Richter ans

und sich in derselben auch gerade diejenige spcciclle Sache befindet, welche einem Andern fideicommissarisch vermacht worden ist, so soll dieser Andere, in Rücksicht der ihm speciell vermachten Sache, welche er, mit dem ersten Jmmittirten tollidirend, in Anspruch nimmt, die- sem Vorgehen. 1) fr. 6. §. 16. D. eod. 2) Daß si« continuum tempus sind, geht hervor aus fr. S. $. 19. . D. eod. s" .

128 Marezvll, zu der Lehre Auszahlung belangt worden ist. Dann soll der Vermächt- nisnehmer so lange im Besitze bleiben nnd die Früchte des fremden Vermögens in das er immittirt ist, so lange ziehen, bis er aus diesen Früchten seine volle Befriedigung, erlangt hat. Daß dieses der wahre Sinn des Rescriptes sei*), geht theils aus dessen klaren Worten, theils aber aus den von U lpian beigefügten Noten und Erklärungen hervor. Denn im §. 18. desselben Fragmentes sagt derselbe auf das be- stimmteste, cs erfolge diese Missio wegen der Mora Solu- tionis und auch wenn die Satisdatio erlassen worden. „Proinde, et si remissa sit satisdatio, rescriptum lo- cum habebit, quia mora fit solutioni.“ und im §. 17. wird das Wort satisfactio ausdrücklich auf das legatum exsolvendum bezogen. Endlich wird auch im §. 21. u. 22. desselben Fragmentes genau unterschieden zwi- schen den beiden verschiedenen Fällen, dem, wo der Ver- mächtnisnehmer, Legatorum servandorum Causa, in Res here- ditarias immittirt wird und die Früchte derselben dem one- rirten Erben aufbewahren muß, und dem, wo der Vermächt- nisnehmer, wegen Mora in der Entrichtung des Vermächt- nisses, in Bona des Erben immittirt wird und sich selber aus den Früchten, sowohl in Rücksicht des Vermächtnisses selbst, wie der Zinsen, bezahlt machen darf. Ein ferneres Misverständnis ist es, wenn viel? Rechtsleh, rer eine solche Missio in Bona propria Heredis auch dann ge- statten, wenn der onerirte Erbe dolose Schuld ist, daß Erb- schastssachen er Causa hereditaria herauskommen 1 2). Denn

1) Bergt, auch c. 6. C. 6, S4. wo dasselbe, aber nur kurz im Auszuge erwähnt wird. 2) Westewbero Princ. jnr., Iib. XXXVI. tit. 4. h. T. — Mueulen- BRUCH Doctr. Paud. §. 730.

von den Vermächtnissen. 129 in diesem Falle wird zwar, wie oben nachgewiesen, eine Missio auch in die einzelne Res hereditaria, welche er Causa hereditaria herausgekommen ist, gegeben, aber nicht in propria Bona des Erben; indem das nirgends vorge- schrieben ist. Wieder eine ganz andere Missio in Possessionem, als die bisher abgehandelten, welche allen Vermächtnisnehmern, sowohl Legatarien, als Fideicommiffaricn zu Gute kommt, ist diejenige, welche, in Gemäßheit desselben oben erklärten Rescriptes von Anton in, blos den Fi dei commi ssa- rken gestattet ist. Denn unmittelbar an die oben abge- druckten Worte Ulpians, worin das s. g. Remedium An- toninianum angegeben wird *), schließt sich folgendes: „tzuoll remedium serraretur ’2) et adversus eos, qui ex qua 3 4) causa fideicommisso moram faciunt.“ 1 f Daß darin den Fideicommissarien in der Missio ein besonderes Rechtsmittel, was sie nicht mit den Lega- tarien gemeinschaftlich haben sollen, gegeben wird, geht schon aus der Wortfassung dieses Theiles vom Rescripte hervor, indem darin lediglich des Fideikommisses Erwähnung ge- schieht, während unmittelbar vorher ausdrücklich beide Ar- ten von Vermächtnisnehmern genannt waren. Auch wäre es ja höchst lächerlich gewesen, nachdem die Missio schon unmittelbar vorher den Legatarien und Fideicommissarien versprochen war, noch ein Mal, als etwas Besonderes, bei- zufügen, daß auch die Fideicommissarien dasselbe Recht ha- ben sollten. Das bestätigt auch sehr bestimmt folgende Stelle des Paulus *1:

1) fr. 6. §. 16. D. 36, 4. S. oben S. 127. L) Andere lesen: servatur oder: servabitur. 3) Andere lesen: aliqua. 4) Sent. ree. lib. IV. ti't. 1. §.17. — Cujac ad h. 1. (ScHutTiwc Jurispr. Antej. pag. 389. not. 47.) Zeitschrift für Civilrecht u. Prozeß. IX. 4. 9

130 Marezoll, zu der Lehre „Cui ab herede fideicommissum .non praestator, non solum in rea hereditarias, sed et in proprias heredis inducitur.“ Danach können die Fideicommissarie» in einem viel wei- teren Umfange, als die Legatarien, wegen Mora des One- rirten. Missio in sein eigenes Vermögen verlangen, nämlich nicht erst nach sechs Monaten, sondern wegen jeder Mora, — si es qua causa moram fideicommisso faciunt —. Es ist das auch an sich nichts Widersprechendes und Auffallen- des, indem ja die Fideicommisse, so wie sie in gewisser Hin- sicht den Legaten nachstehen müssen, in manchen anderen Punkten offenbar vor den letzteren begünstigt waren, z. 58., in Rücksicht des Anspruches auf Früchte und Zinsen. Eine andere Missio und zwar nicht in Bona, sondern zunächst nur in Rem, d. h. in Rem singulam, welche blos dem Fideicommissare unter Umständen zusteht, ist diejenige, von welcher uns derselbe Paulus im Titel de Fideicommissis Nachricht gibt* 2 *). „Rem fideicommissam si heres vendiderit, eam quo sciens comparaverit, nihilominus in possessionem ejus, fideicommissarius mitti jure desiderat‘2)‘‘. Damit verhielt es sich folgendermaaßen, Wenn der Fidu- ciar eine zu restituirende Sache veräußert und dadurch de» Fideicommissar darum gebracht hatte, so entstand im Pan- dektenrechte die Frage, wie dem Fideicommissare zu helfen sei. Es kam dabei auf die Umstände des einzelnen Falles an. Wenn nämlich beide Theile, der Fiduciar und der Käufer in bona Fide waren, indem keiner von Beiden

t) Seat. ree. c. 1. §. 15. 2) Die s. g. Interpretatio lautet so: wSi rem, quae fideicommisso alicui relicta est, cuicunque he- res vendiderit, et eam scietis relictam alii aliquis comparaverit, fideicommissarius in possessionem sibi depntatam mitti jure de- poscit.*4

131

von den Vermächtnissen. wußte, daß die Sache zu den zu restituirenden gehörte, so mußte sich der Fideicommiffar mit dem, ihm von dew Fidu- ciare auszubezahlenden Kaufgelde begnügen, und konnte ge- gen den Käufer selbst, der ja wirklicher Eigenthümer ge- worden war, nichts unternehmen. Waren jene Personen aber in mala Fide, in Dolo, indem sie die fideicommissa- rische Eigenschaft der Sache kannten, so stand dem Fidei- commissare ein außerordentliches Rechtsmittel zu, um sich, trotz dem von Seiten des Käufers erworbenen Eigenthums- rechte, die verkaufte Sache selber zu verschaffen. Er konnte nämlich bei dem Prätor Fideicommiffarius einkommen mit einem Gesuche um eine extraordinaria in rem missio, und der Prätor wies ihn dann wirklich in die vermachte Sache selber ein. Auf den ersteren Fall bezieht sich ein in unseren Pan- * dekten erhaltenes Fragment von *) Scaevola lib. IV. Respons. „Maritus uxorem ex asse heredem instituit, cujus post mortem codicillos aperiri testator praecepit. Praedium hereditarium uxor, infructuosum rationi suae existi- mans, vendidit. Emtor quaerit, an retractari haec ven- ditio possit post mortem mulieris ab his, quibus co- dicillis per fideicommissum hereditas data deprehen- deretur, an vero solum quantitas pretii ab herede uxoris fideicommissariis debeatur? Respondi, propter justam ignorantiam tam mulieris, quam emtoris, he- redem mulieris, ut fundus apud emtorem remaneat, fideicommissario pretium dare debere.“ Dagegen den ersteren Fall, wo der Fidnciar und der Käufer in mala Fide sind, entscheidet Paulus. Man könnte auf den ersten Blick zu dem Glauben verleitet wer- den- als ob in dieser Stelle von Paulus nur eine ein-

1) fr. 89. §. 7. D. Jt.

<32 Marezoll, zu der Lehre fache Anwendung des schon oben aufgestellten Grundsatzes enthalten sei, daß zu den Erbschaftssachen, in welche der Legatar oder Fideicommissar, wegen verweigerter Cautio Legatorum servandorum Causa, immittirt zu werden verlan- gen kann, auch diesenigen gehören, welche Dolo malo Res hereditaria zu sein aufgehört haben *). Allein dem wider- spricht die ganze Fassung und Stellung jener Worte bei Pau- lus, in Verbindung mit der andern Stelle von Scävola. Es ist. dort nicht die Rede von der verweigerten Cautio Le- gatorum servandorum Causa, welche überhaupt gar nicht erwähnt wird, sondern es wird ganz allgemein ausgespro- chen, daß der Fideicommissar seinen Anspruch auf die ihm vernrachte Sache wenigstens dann, durch eine verlangte spe- zielle in Rem Missio, auch gegen einen dritten Besitzer gel- tend machen kann, wenn dieser wissentlich, also mala Fide, die mit dem Fideikommisse beschwerte Sache selbst von > dem onerirten Erben gefanft hat. Es war das also in der That ein ganz eigenthümliches, znr Sicherung des Fideicom- missares für einen gewissen Fall bestimmtes Rechtsmittel, in * Gefolge dessen er seinen Anspruch aus dem Fideikommisse, obgleich er zunächst nur ein persönlicher war, doch unter Umständen auch gegen den dritten Besitzer der vermachten Sache geltend machen konnte3). Dafür spricht auch ent-

4) So v. L3hr im Arch. für die civ. Prax. B. V. Heft 2. S. 209. in der Note. 2) Daß dieses gerade eine dem Erblasser gehörige sein müsse, ist nicht gesagt und liegt - nicht nothwendig in dem Ausdrucke res fideicom- missa. Es könnte daher noch die Frage entstehen, ob dasselbe nicht etwa auch bei dem Erben gehörigen Sachen, deren Restitution ihm fideicommissarisch aufgetragen ist, galt. 3} Van de Water. Observat, jur. rom. lib. II. cap. 5. pag. 143. Schulting ad Pauli sent. rec. c. I. (Jurispr. antej. pag. 389. not. 43.) Westphal Versuch einer system. Erläuterung der Ge- setz« vom Pfandrechte.- §. 98. Not. 118. S. 144. Glück Erlaut. der Pand. B. XIX. S. 166. Not. 63. Schweppe Röm. Rechts-

von den Vermächtnissen. i'.YS scheidend der Umstand, daß, gleich in einem der unmittelbar nachfolgenden Paragraphen, von Paulus an den kurz vor- her bemerkten Ausnahmsfall die allgemeine Bemerkung ge- knüpft wird, daß sonst und in der Regel der Fideicommiffar keine dingliche Klage gegen Dritte aus dem Fideikommisse Habe, sondern nur eine persönliche. *) „Jus omne fideicommissi non in vindicatione, sed in petitione consistit.“ - Daß übrigens in unserem Corpus Juris, namentlich in den Pandekten dieser in Rem Missio des Fideicommiffares gar nicht direct gedacht wird , erklärt sich sehr einfach dar- aus, weil, wie sich weiter unten zeigen wird, gerade diese in Rem Missio von Justi ui an aufgehoben worden ist, die Compilatoren daher es nicht für nöthig erachteten, etwas darüber aufzünehmen. Selbst die Stelle von Scävola ist ^.vielleicht nur aus Versehen mit ausgenommen. Bei diesem Mangel fast aller Quellen über die hier un- tersuchte in Rem Missio des Fideicommiffares, bleibt na- türlich mancher dieselbe betreffende Punct sehr zweifelhaft. Namentlich ob eine solche in Rem Missio, dem dritten Be- sitzer gegenüber, unbedingt dem Fideicommiffare, auf sein Nachsnchen, gewährt wurde, oder nur subsidiarisch, wenn er auf keine andere Weise zur Realisirung seines Anspru- ches gelangen konnte, durch andere ihm zu Gebote stehende Mittel. Aus einer kurzen Andeutung Justinians in einer spä- teren Novelle, worin er auf jene alte damals schon aufge- hobene in Rem Missio* 1 2) zurück kommt, könnte man fast

gesch. (2te Ausg.) §. 496 a. E. Muehlenbruch Doctr. Pand. §. 750. not. 2. 1) Paul. c. 1. §. 18. 2) Daß das nämlich gerade diejenige ist,- von der hier die Rede, wird sich in der Folge zeigen.

134 Marezoll, z. d. Lehre von den Vermächtnissen. vermuthen, daß nur im Falle einer eingetretenen Insolvenz des Onerirten die in Rem Missio gestattet wurde. Denn Justini an sagt dort, es seien ehemals ex inopia — anoqias — in rem missiones vorgekommen und Fabrot übersetzt in den S ch o l i e n zu den Basiliken^) das ganz richtig so: si heres solvendo non esset, in rem ■missiones.

1) Habil» tom. IV. pag. SOS.

(Beschluß sol-t.V

Ueber stillschweigende Novation Von Herrn Oberappellationsgerichts-Advokaten Dr. C. F. F. Sintenis in Zerbst

13«

V. Ueber stillschweigende Novation. • Von ' ' ' Herrn vr. C. jF. Lintenis in Zerbst.

<!ls der Aufsatz des Herrn vr. Hepp über die ^»rnlio inciti» im XV. Bande des Archivs für civilistische Praris erschien, war ich gerade mit demselben Gegenstände beschäf- tigt, worauf ich bei der Uebersetzung der zunächst darüber zur Sprache kommenden- Justinianeischen Constitution, C. 8. de Novation, et Delegat, in dem deutschen Corpus Juris schon vor längerer Zeit aufmerksam geworden war und die allerdirgs, eregetisch wie dogmatisch , gar nicht leichten Schlußwort« derselben, über welche die Ausleger und Alle, welche diesen Gegenstand' behandelt haben/ ohne sich dabei im Geringster aufzuhalten, leicht hinweggeschlüpft sind, für einen nicht unbedeutenden Grund der noch immer nicht beseitigten Unge-vißheiten über die stillschweigende Novation hielt. In der Änmerkung zu dieser Stelle am angeführten Orte sprach ich meine Ansicht darüber kürzlich aus, mit der die des genanrten Gelehrten über die Auslegung jener Worte beinahe wörtlich übereinstimmt. Sonach war ich also

1) «nm. 21. S.. 244. H Vifen Bandes. (Leipzig 1852.)

136 Sintenis, über stillschweigende Novation. schon damals aus denselben Gründen der Meinung, daß eine Novation ohne ausdrückliche Erklärung derselben nach Rö- mischem Rechte und dem Sinn der Justinianeischen Constitu- tion, niemals anzunehmen sei, welche Herr vr. Hepp in dem gedachten Aufsatz namentlich gegen Herrn Geheimerath von Lohr, von Neuem, und wie mir deucht, so gründlich gerechtfertigt hat, daß sich dem nichts hinzusetzen läßt. Da- gegen hat sich aber derselbe über den andern hiermit unmit- telbar zusammenhängenden, von Crell zuerst ausdrücklich aufgestellten, Lehrsatz auch derjenigen Rechtslehrer, welche keine Novation ohne ausdrückliche Erklärung zulasten, und namentlich der sächsischen Juristen, nemlich „„daß eine still- schweigende Novation wenigstens dann anzunehmen sei, wenn „die Bestimmungen der neuen Obligation ganz unverträglich „mit der Fortdauer der alten seien"", gar nicht ausgelassen. Auch dieser bedarf einer gründlichen Revision um so mehr, je praktischer dessen Bedeutsamkeit ist, und er sogar als stillschweigend allgemein angenommen betrachtet werden könnte, da er noch nicht bestritten worden ist. Dem noch in den neuesten und besten Lehrbüchern des Civilrechs (z. B. NvLiii.Livvsvcii'8 Doctrina psnäeetsrum) sindet sich bei der Lehre von der Novation, nachdem davon die Redk gewesen, daß die Absicht der Novation ausdrücklich erklärt worden sein müsse, der Zusatz, „daß durch Justini ans Constitu- tion alle Wirkung der. stillschweigenden Novation keineswegs aufgehoben worden sei." Demungeachtet ist diesir Satz ebenso unrichtig, als die Meinung. Derer, welche her Justinianei- schen Constitution entgegen eine Novation aui factis conclu- dentibus ohne ausdrückliche Erklärung zulasen.' • Zwei angesehene und würdige sächsische Rechtslehrer sind es besonders, welche diesen Satz der neu«ren Praris erhal- ten und von Neuem befestigt haben, Gottschalk ') und

1) Aualecta Juris Saxon. Cap. 12. (S. 29H 1fA ./

Sintenis, über stillschweigende Novation. 137 Kind *), — Ueber stillschweigende Novation handelnd und nachdem er seine gründliche Untersuchung, die ganz das Re- sultat der Hepp'schen liefert: Longe igitur anteponenda ridetur eorum opinio, ejus pristinam obligationem nonnisi partium roluntate expressis verbis .declarata perimi statuunt, bis dahin geführt, fährt ersterer so fort: „Um aber nicht strenger zu sein, als das Gesetz selbst, müsse der Crell'sche Lehrsatz, eines ausdrücklichen Erlasses der vorhinigen Obli- gation bedürfe es dann nicht, wenn die neucontrahirte mit der ersteren zusammen nicht bestehen könne, angenommen werden. Denn gesetzt, es habe ein Pächter mit seinem Ver- pächter über das Grundstück einen Kauf abgeschlossen und- es sei eine Uebergabe brevi manu beschlossen worden, so werde Niemand zweifeln, daß eine Novation geschehen, und die für den Pächter vorhanden gewesene Verpflichtung der Heraus- gabe des Gutes nach abgelaufener Pachtzeit erlassen worden sei, wenn auch die Contrahente« darüber nichts festgesetzt hätte». Gesetzt ferner, es schuldige Jemand Hundert aus einem Auftrag, und zwischen ihm und feinem Gläubiger fei dahin ein Abkommen getroffen worden, daß er sie als Dar- lehn schulden'solle, so fei ebenfalls Novation eingetreten, und das Auftragsgeschäft sei in einen Darlehnscontract über- gegangen. Der Grund, warum unbeschadet der Iustinianeischen Constitution in diesen Fällen eine stillschweigende Novation angenommen werden müsse, liege darin, daß, weil Infti- nian verordnet habe, die neue Obligation solle zu der alten gleich einem Zuwachs hinzukommeu, wenn erstere nicht aus- drücklich aufgehoben worden sei, er dabei selbst von der Vor- aussetzung ausgehe, daß beide nebeneinander bestehen können, weil er sonst etwas Widersinniges verordnet haben würde. Da dies nicht anzunehmen sei, so müsse eine Obligation durchaus wegfallen, wenn beide nicht miteinander stehen kön-

I) Quaestione* Forens. T. IV. p. 260.

138 SinteniS, über stillschweigende Novation. neu, weil der Logik gemäß zweierlei Widersprechendes nicht mit sich bestehen könne. Hiermit sei denn auch keineswegs widersprochen/ daß die Absicht zu noviren nicht aus Der« ' muthungen gefolgert werden dürfe; den» in jenen Fällen könne nicht von letzter« die Rede sein, sondern vielmehr auf sie das Justinianeische Gesetz gar nicht angewendet werden, indem es das Gegentheil davon, nemlich die Möglichkeit deS Bestehens beider Obligationen als durchaus nothwendig vor- aussetze, mithin hiernach eine zu beachtende Einschränkung enthalte. — In Anwendung ans Chursachsen und dessen Ge- setzgebung '*)• sei ferner die Justinianeische Constitution sowohl von der Novation im enger« Sinn, als auch von der Dele- gation, wie Manche für das gemeine Recht bezweifeln wol- len, gültig. Allein hier entstehe die nemliche Frage, die in der Sächsischen Deciston so wenig, wie in der Jnstinianei- schen, berücksichtigt sei/ was werden solle, wenn die lungere Obligation mit der altern nicht bestehen könne, und eine Novation ausdrücklich nicht beliebt worden sei? — Da nun der sächsische Gesetzgeber das gemeine Recht lediglich bestäti- gen wollen, so sei auch hier wieder dieselbe, wie die vorhin- gedachte, Beschränkung anzulegen, und stillschweigende Nova- tion in Ermangelung anderer Vereinigung anzunehmen. Ein Beweis dafür, daß die sächsische Deciston so verstanden sein wolle, liege in einigen Verfügungen des sächsischen Partiku- larrechts, die nur auf diese Weise erklärt werden können; nemlich erstens : wenn der Erbe in Folge Erbtheilung an seinen MiterbeU eine Foderung lErbegelder) habe und Zin- sen davon nehme, oder sie. ihm nls ein Darlehn lasse, so sollen sie die Rechte der Erbegelder verlieren. Ferner gehöre hierher die in der sechsundsechzigsten Deciston selbstgemachte Ausnahme für die Kauffeute in Betreff der ehemals üblichen Scontration (die gegenwärtig durch bessere kaufmännische

1) Deeiiiov. LXVT. d® 1661.

Sintenis, über stillschweigende Novation. 139 Einrichtungen ersetzt sind), indem bei den Abrechnungen bei deren Zusammenkünften Delegation , also Novation, ohne ausdrückliche Erklärung Statt finden solle". — Ganz hier- mit stimmt Kind überein. Beide lehren also, daß eine stillschweigende Novation dann eintrete, wenn die neuere Obligation mit der alten in Widerspruch gerathe. Da nun aber bei jeder Novation in dem hier vorauszusetzenden Sinn nur angenommen werden kann, daß sie ein Geschäft sein solle, wodurch an die Stelle einer vorhandenen Obligation eine neue gesetzt werden, nicht aber die letzte und die erste neben einander zugleich bestehen sollen, m. a. W. daß in Folge des dem Gegenstand der er- sten Obligation neu untergelegten Grundes nur wieder er- sterer (mit Berücksichtigung der durch die Novation eben etwa entstehenden Modifikationen), nicht aber ein doppelter geschuldet werden soll, so entsteht aus den der Gottschalk- Kind'schen Meinung zum Grunde liegenden Principien die unumstößliche Folge, daß, da in dieser Beziehung beide Ob- ligationen überhaupt niemals neben einander bestehen können, sondern die letzte die erste stets ausschließen muß, der Fall per stillschweigenden Novation ohne alle Ausnahme allemal eintreten muß, auch wenn dieselbe nicht mit ausdrücklichen Worten getroffen worden ist, woraus wiederum die Noch- wendigkeit entsteht, daß es keine unnützere und überflüssigere Constitution im Coder geben könnte, als die in Rede ste- hende; und hiermit gelangen wir ad absurdum. Läßt sich nicht nur auf der andern Seite nicht leugnen, daß Fälle denkbar und Beispiele in den Rechtsquellen vor- handen sind, wo ohne ausdrücklich erklärte Novation den- noch durch Eingehung eines-neuen Obligationsverhältniffes ein altes aufgehoben wird, eben weil beide nicht neben ein- ander bestehen können, so wird es darauf ankommen, auf welche andere Weise wir aus diesem Dilemma herauS- kommen.

140 Sintenis, über stillschweigende Novatiyn. Meiner Ansicht nach ist dies durch richtige und strenge Unterscheidung der Erfordernisse wie der Merkmale der No» vation und der anderer Rechtsgeschäfte nicht nur allein mög- lich, sondern man wird auch zugleich erklären, daß sich da- durch chie anscheinend widersprechenden Fragen in so fern von selbst erledigen, als in den letztgedachten Fällen von Nova- tion gar nicht die Rede sein kann, sondern von etwas ganz Anderem.. Dies zu beweisen und weiter auszuführen, wird es vor Allem nothwendig, die Geschichte der Novation so- wohl, als deren Wesen kürzlich zu berühren. Hier ist vor Allem daran zu erinnern, daß nur von der eigentlichen Novation, der sog. privativa und voluntaria die Rede ist. Für diese gab es früher drei Formen, den Nexus, die Stipulation und das Nomen transscriptitium. Die erste und letzte verschwand späterhin, und die zweite, die Stipu- lation, blieb allein übrig, ist also auch im ganzen Justinia- neischen Rechte bei jeder Novation bekanntermaaßer voraus- zusetzen. Als wesentliche Merkmale und Erfordernisse er- heischt die Novation ferner: 1) das Vorhandensein einer gültigen Obligation; 2) Entstehung einer neuen in irgend etwas verschiedenen Obligation; 3) die Absicht, die erstere durch die letztere aufzuheben; 4) die Form der Stipulation, und nach der Justinianeischen Constitution die wörtliche Er- klärung jener Absicht. Suchen wir nun die Frage; was verordnet die justinianeische Constitution für den Fall, wenn diese ausdrückliche Erklärung unterbleibt, die erstern Merk- male aber vorhanden sind, lediglich nach dieser zu beant- worten, so wird dies nach deren eigenen Worten dahin aus- fallen: nihil penitus prioris cautelae immutari, sed ante- riora stare et po.steriora incrementum illis accedere. Einer Novation geht also stets eine Stipulation voraus; letztere bleibt natürlich auch dann wirksam, wenn erstere darum ungültig ist, weil das Justinianeische Erfodernis fehlt; denn die Novation ist ja nur Zweck der Stipulation, nicht aber

Sintenis, über stillschweigende Novation. 141 Bedingung derselben. Wegen Richtung auf den Gegenstand des bisher bestandenen Obligationsverhältnrsses, welches also fortbesteht, gewährt die Stipulation nur eine doppelte caussa tlcbcnäi, und zwar wird die Obligatio» aus ihr zur ein- seitigen. Hiernach kann zuvörderst die der Gottschalk- Kind'sche» Meinung zum Grunde liegende nothwendige Voraussetzung, daß die zweite Obligation der ersten wider- spreche und neben derselben nicht bestehen könne, darum für de» ebenfalls vorausgesetzten Fall der nicht ausdrücklich er- klärten Absicht zu noviren, in gar keinen Betracht fallen, weit, sobald eine zweite Obligation die erste darum aufheben muß, daß beide nicht nebeneinander bestehen können, d. h. nicht nur als verschiedene caussae debendi für dasselbe Object erscheinen, etwas Anderes, als eine Novation vorhanden ist. Gewiß ist an der Entstehung dieser Verwechselung nichts als die Ersetzung der Stipulation durch einfache Verträge Schuld, indem man nun nemlich in den Kreis dieser Be- trachtungen auch die Aufhebung früherer Obligationen durch neue im Allgemeinen, d. h. letztere mochten entstanden sein, gleichviel auf welche Weise, und ob in welcher oder in kei- ner Beziehung zu einander, hineinzog, anstatt fest im Auge zu behalten, daß nichts als die Form der Stipulation ge- ändert sei. Eben das aber und nichts Anderes ist es, was die genannten Rechtsgelehrten seit Crell gethan haben und «och thun müssen, wenn sie den Lehrsatz von der in solchen Fällen wirkenden stillschweigenden Novation, wo die neue Obligation neben der alten nicht gedacht werden kann, im- mer noch aufrecht erhalten, anstatt doch alle diese Fälle in die Lehre von der Aufhebung der Obligationen, die unter gewissen Voraussetzungen und Umständen aufhören *), aber nimmer in die von der Novation gehören. Ganz deutlich beweisen dies die von ihnen gebrauchten Beispiele, weshalb

1) Vergl. Bücher Recht der Federungen §§. 175. u. 177.

(42 SintrntS, über stillschweigende Novation. wir diese durchgehen wollen, wobei die aus dem sächsischen Rechte mit denen des gemeinen Rechts zusammengefaßt wer- den können, weil beide Bestimmungen über diesen Gegen- stand' völlig übereinstimmen. 1. Wie in aller Welt kann es zuvörderst als eine Novation betrachtet werden sollen, wenn Pächter und Verpächter, ohne den Pachtcontract aufzuhebe», einen Kauf über das erpachtete Grundstück abschließen? Welche Beziehung der Obligationen aus dem Pacht und aus dem Kauf findet hier zu einander Statt? — Abgesehen von dem bekannten Satz: Kauf bricht Miethe, erledigt sich die ganze Frage durch den in Fr. 58. de Pactis ausgesprochenen Lehrsatz, daß Obligationeit ex consensu sowohl durch wechselseitigen Dissens aufgehoben werden, als durch neue der ersten entgegengesetzte, weil in diesen jener stillschweigend enthalten ist, ein Fall, der in dem gegebenen Beispiele Platz ergreift. Wörtlich namentlich kön- nen ans den Fall des in Kauf verwandelten Pachts die Schlußworte der gedachten Stelle angewendet werden, illud plane conventione, quae pertinet ad resolvendum id quod actum est, perfici non potest, ut tu, quod jam ego tibi praestiti, contra milii praestare cogaris, quia eo modo non tam hoc agitur, ut a pristino negotio discedatur, quam ut novae quaedam obligationes inter nos constituantur. 2. Das aus Ulpian Fr. 15. de reb. cred. entnom- mene anderweite Beispiel einer ex mandato herrührenden Federung in eine solche ex mutuo verwandelt, ist im grell- sten Widerspruch von Gottschalk mit seiner eigenen vor- her angeführten richtigen Meinung über den Sinn der 6. 8. de Novation.; denn er hat dabei ganz übersehen, daß eben in jenem Fragmente eine solche wirklich stillschweigende No- vation liegt, die letztgenannte Constitution abschafft, mithin daß jene Stelle, , wie alle übrigen der Pandekten dem ähn- liche dadurch antiquirt sind. Gerade das Berufen auf diese Stelle liefert den klarsten Beweis, daß man mit dem von

SinteniS, über stillschweigende Novation. 143 mir bestrittenen Lehrsatz ack absurdum gelange. Böllig un- zulässig ist es dabei zur Unterstützung aufJustini'ans ei- gene Worte in der erwähnten Constitution zurückzukommen, denn es ist dabei übersehen, daß man damit seine Constitu- tion ganz und gar umwirft. Eine solche Anwendung von Justinians Worten hieße, ihm letztere im Munde verdre- hen, und er müßte die Novation gerade da anbefehlen, wo er sie verbietet. Kommt also gegenwärtig ein solcher Fall zur Sprache, wovon Ulpian in der angeführten Pandek- tenstelle redet, so ist nicht nach letzterer stillschweigende No- vation mit Gottschalk anzunehmen, sondern nach Jnsti- nian Unzulässigkeit der Novation und Bestehen der Bestim- mungen des neuen Darlehnsvertrags neben der früher«. Ob- ligation aus dem Auftrag. Eben so falsch ist der Vorwurf, Justini an selbst müsse, wenn er in seiner Constitution die Möglichkeit der Verbindung beider Obligationen voraussetzc, Widersinniges wollen; tritt ein solcher Fall ein, daß eine zweite Obligation zur ersten hinzukommt, so entsteht der auch sonst oft genug vorkommende, und nicht , etwa bloS hierauf berechnete concurans obligationum circa idem objec- tura, von dem weiter unten die Rede fein wird. 3. Das Beispiel aus der chursächsischen Partikulargesetz- gebung von den Erbegeldern ist ganz verfehlt. Fürs erste gilt nemlich von der diesem Partikularrechte wie dem römi- schen aufgebürdeten Beschränkung des Verbotes der Annahme stillschweigender Novation auf die Fälle, wo kein Widerspruch der neuen und der alten Obligation entstehe, ganz dasselbe, was vorher vom römischen gesagt worden, nemlich daß diese Beschränkung nur in der Einbildung beruhe und in der That weder vorhanden sei, noch vernünftiger Weise angenommen werden könne. Die siebente Decision wegen der Erbegelder, und deren Verwandlung in ein Darlehn anlangend aber, lauten die Worte so: „wann aber der Schuldner solche Er- begelder dem Gläubiger jährlich verzinset, oder sie mit dessen

144 Sintenl's, über stillschweigende Novation. Beliebung gegen eine Handschrift als ein Llutuum um Ver- zinsung bei sich behält, so haben sie auch die Natur und Ei- genschaft benebst dem Rechte und Privilegio der Erbegelder verloren und wird die Frau wegen ihres eingebrachten Ehe- geldes kraft dieser Satzung in der Zahlung demselben billig vorgezogen. —" Die Unzulässigkeit, diese Verfügung als ein Beispiel gesetzlich anerkannter stillschweigender Novation zu betrachten, beweist Folgendes: erstens ist darin von ei- nem concurrirenden bevorzugten Pfandgläubiger die Rede, was der Sache gleich von Anfang an einen ganz anderen Character giebt; zweitens ist zwar die Möglichkeit vorhan- den, daß der darin ausgesprochene Fall durch eine nicht mit Worten erklärte Novation eintreten könne, allein die Begründung einer solchen in der Theorie anzunehmen, läuft darum aller Logik, abgesehen davon, daß ein so vereinzelt dastehendes Beispiel dies durchaus nicht vermöchte, und daß die darin liegende ganz besondere Ausnahme durch das Zu- sammentreffen des für die Erbegelder geordneten bevorzug- ten Pfandrechtes mit dem des Eingebrachten der Ehefrauen, welches überall begünstigt wird, besonders begründet sein würde, geradezu entgegen, weil auch ein ausdrückliches Vor- behalten der Hypothek der Erbegelder in solchem Fall ohne Wirkung wäre, also der Verlust des Vorzugsrechts gar nicht als Folge des Schweigens, mithin eine still- schweigende Novation überhaupt von Wirkung sein, soll, son- dern Folge der Verwandlung des Charakters der Erbegelder, von welchen deren Hypothek unzertrennlich ist, in den des Darlehns, oder der an- genommenen Zinsen. Es liegt also in jener Decision ein gesetzliches Präjudiz. 4. Das Beispiel von der in der sechsundsechzigsten De- cisio« gemachten Ausnahme der Erfoderung ausdrücklicher Erklärung der Absicht zu noviren für Scontrationen der Kaufleute paßt eben so wenig hierher, indem es durch seine

Sintenis, über stillschweigende Novation. 145 Bezeichnung im Gesetz selbst als Usance des Handelsstandes genügend erklärt ist. Auffallen muß es vielmehr, daß nicht gerade Ausnahmen solcher Art die Zweifel an der Deutung der gesetzlichen Vorschrift für Die selbst zu beseitigen ver- mocht haben, welche sich darauf berufen. 5. Von den Beispielen stillschweigender Novation, die sich in den Pandecten finden sollen, welche Crell, wie Kind sagt, diligenter collegit, ist das erste bereits unter Nr. 3. beleuchtet worden. Die andern sind ebenfalls ohne die mindeste Beweiskraft. Fr. 10. de Rebus creditis: Quod si ab initio cum de- ponerem, uti tibi, si vales, permisero, creditam non esse, antequam muta sit, quoniam debitum iri non est verum. Wenn hierin eine Novation liegen soll, oder hinein inter- as pretirt werden kann, so ist diese Stelle ebenfalls durch 6. 8. de Novationibus für abgeschafft zu erachten: allein es liegt darin etwas ganz Anderes, nemlich das gleich vom An- fang der Hinterlegung des Geldes an daran geknüpfte be- dingte,Eingehen eines Darlehncontracts. Das Geld ward hinterlegt, zugleich aber ausgemacht, daß, so wie es angegriffen werde, es als ein Darlehn betrachtet werden solle. Diese Bedingung stand allein in der Gewalt des De- positars; der Deponent that also gar nichts außer seiner anfänglichen Einwilligung dazu, mithin ist hier keine Nova- tion vorhanden, sondern ein von Anfang an zugestandenes Substituiren eines Rechtsgeschäfts für ein anderes nach Willkühr eines Contrahenten. Fr. 7. §. 2. Depositi enthält eine der chursächsischen Verfügung sehr ähnliche Bestimmung über einen Fall, der mit dem in der nächstvorhergehenden Stelle fast derselbe ist. Wenn Nummularii Banquerott machen, sollen nämlich die bei ihnen hinterlegten Gelder nur dann das Vorzugsrecht vor allen andern etwa zusammentreffenden Hypotheken ge- Zeitschrift für Eivilrecht u, Proceß. IX. 1, 10

146 Sintenis, über stillschweigende Novation. nießen, wenn keine Zinsen genommen worden sind, weil sonst Verzicht auf das Recht der Hinterlegung angenommen wird. Von diesem Fall gilt also, abgesehen davon, daß, wenn die Römer eine stillschweigende Novation darin er- kannt hätten, diese Stelle durch die Justim'aneische Constitu- tion antiquirt wäre, alles das, was schon vorher gegen die betreffende chursächsische Decisio« und Fr. 10. de Rebus cre- ditis als angebliche Beweismittel für jene gesagt worden ist. Fr. 24. Depositi hierher zu ziehen, ist, wie Jedermann sich durch Nachlesung dieses Fragmentes augenblicklich über- zeugen kann, unmöglich, indem es sich darin lediglich um die Auslegung des gebrauchten zweifelhaften Ausdruckes commendare handelt, der für deponere erklärt, und für welchen Fall wegen der" Zinsen dasselbe gelehrt wird, was von denen eines Depositi gilt. Es ist vorher wahrscheinlich gemacht worden, daß an der Begründung der falschen Beschränkung des Verbots still- schweigender Novationen für solche Fälle, wo Widerspruch der neuen Obligation mit der alten nicht entstehe, nichts Anderes als die Verwechselung der richtigen Grenzen der Novation mit dem Gebiete der stillschweigenden Aufhebung von Obligationen durch eingegangene neue überhaupt Schuld, sei. Es wird daher zur Vermeidung der bisher im Civil- recht über die stillschweigende Novation immer noch nicht be- seitigten Zweifel eine Untersuchung über diesen Gegenstand nicht überflüssig sein, weil sie deutlich genug zeigen, daß es nothwendiger ist, auf diese. Unterscheidung aufmerksam zu machen, als man glauben sollte. Zu den besonderen Aufhebungsgründen eines Obliga- tionsverhältniffes jeder Art gehört die Absicht und der Wille der Betheiligten, davon zurückzutreten. Nach Verschieden- heit jener kann dies auf verschiedene Art geschehen. Front quidque contractum est, heißt es Fr. 80. de Solutionibus,

Srritenis, über stillschweigende Novation. 147 ita et solvi debet, ut, cum re contraxerimus re solvi de- bet, veluti cum mutuum dedimus ut retro pecuniae lau- tendem solvi debeat. Et cum verbis aliquid contraximus, vel re vel verbis obligatio solvi debet: verbis, veluti cum acceptum promissori sit: re, veluti cum golvit, quod pro- misit. Aeque cum emtio vel venditio, vel locatio con- tracta est, quoniam consensu nudo contrahi potest, etiam dissensu contrario dissolvi potest, — Mit Ausnahme der Obligationen, quae re contrahuntur, weil hier niemals ohne hinzukommende wirkliche Herausgabe eine Obligation wieder aufgehoben werden kann, genügt zur Aufhebung der Obligationsverhältnisse das bloße Uebereinkommen, welches auch für die, quae verbis contrahuntur, darum gültig ist, da seitdem die Verträge an Stelle der Stipulationen getreten sind, ein solcher auch die Acceptilation vertreten kann. Für unfern Zweck ist hier noch folgende Stelle von Interesse: Er. 58. de Pactis: Ab emtione venditione, loca- tione conductione, ceterisque similibus obligationibus, quin integris omnibus consensu eorum, qui inter se obligati sint, recedi possit, dubium non est. Aristoni hoc amplius vide- batur, si ea, quae me ex emto praestare tibi oporteret, praestitissem, et cum tu mihi pretium deberes, convenis- set mihi tecum, ut rursus praestitis mihi a te in re ven- dita omnibus, quae ego tibi praestitissem, pretium mihi non dares, tuque mihi ea praestitisses, pretium te debere desinere: quia bonae fidei, ad quam omnia haec redigun- tur, interpretatio hanc quoque conventionem admittit. Nec quicquam interest, utrum integris omnibus in quam obli- gati essemus, conveniret, ut ab eo negotio discederetur, an in integrum restitutis his, quae ego tibi praestitissem, consentiremus, ne quid tu mihi eo nomine praestares. Illud plane conventione, quae pertinet ad resolvendum id quod actum est, perfici non potest, ut tu quod jam ego tibi praestiti, contra praestare mihi cogaris, quia eo modo

148 Sintenis, über stillschweigende Novation. non tarn hoc agitur, ut a pristino negotio discedamus, quam ut novae quaedam obligationes inter nos consti- tuantur. 1 'In Bezug auf den letzten Satz ist übrigens, um Miß- verständnisse zu vermeiden, nicht außer Acht zu lassen, daß, da es keinem Zweifel unterliegt, daß jetzt auch aufhebende Verträge klagbar sind, gegenwärtig nach Aufhebung eines Contracts mit Rückbezug bis auf seinen Anfang sofort auf Zurückgabe dessen geklagt werden könne, was ein Theil vom andern aus dem Contract erhalten hat *). Dafern nur ein Obligationsverhältniß zwischen mehre- ren Betheiligten besteht, und dieselben ein neues, zweites, eingehen, ohne das erstere ausdrücklich aufzu- heben, das letztere aber neben dem erster« nicht mehr ge- dacht werden und bestehen kann, so wird das erstere ' demungeachtet aufgehoben; weil, wenn es ein Obli- gationsverhältniß ex consensu ist, der dasselbe aufhebende Dissensus für den Fall, daß res integra ist, stillschwei- gend in der Eingehung der neuen widersprechenden Obli- gation liegt; Fr. 2. de rescindenda venditione: §i quam rem a te emi, eandem rursus a te pluris, minorisve eme- ro , discessimus a priore emtioue. Fr. 5. eod. Cura em- tor venditori, vel emtori venditor acceptum faciat, volun- tas) utriusque ostenditur, id agentis,'ut a negotio disce- datur, et perinde habeatur, ac si convenisset inter eos, ut neuter ab altero quicquam peteret. Sed ut evidentius ap- , pareat, acceptilatio in hac caussa non sna natura, sed po- testate conventionis valet. Wenn hingegen res nicht mehr integra ist, sondern. ein Theil oder beide, ihre Leistungen schon erfüllt haben, so genügt der Dissensus zwar nicht mehr zu dessen Aufhebung, weil die Zurückgabe nothwendig hinzu-

S. Glück Pandekten Bh. XVII. S. 18. und die dort Genannten.

SinteniS, über stillschweigende Novation. 149 kommen muß, allein in dieser, die, Falls keine, neue Obliga- tion eingegangen wird, an Stelle einer neuen Obligation von selbst steht, liegt faktisch ebensowohl die Aufhebung, l). 1. Quando liceat ab emtione discedere: Re quidem in- tegra ab emtione et venditione utriusque partis consensu recedi potest. Etenim, quod consensu contractum est, con- trariae voluntatis adminiculo dissolvitur. At enim post traditionem interpositam nuda voluntas non resolvit em- tionem, si non actus quaque priori similis retro agens venditionem intercesserit, — als, Falls M Folge des neuen Rechtsgeschäfts keine Zurückgabe Statt findet, z. B. bei dem in Kauf verwandelten Pacht, die früher Behufs des erster« geschehene Uebergabe für den letzter» brevi manu durch das Behalten des Besitzes Statt hat. Für andere .als Consensualcontracte genügt ebensowohl, wie die still- schweigende Aufhebung derselben aus einer Handlung ge- -f schlossen wird, wenn kein neues Obligationsverhältniß ein- gegangen wird, Er. 2. §. 1. de Pactis: Si debitori meo reddiderim cautionem, videtur inter nos convenisse, ne pe- terem , profuturamque ei conventionis exceptionem pla- cuit !); die Entgegensetzung eines neuen dem vorigen wi- dersprechenden Contracts, indem dieser ebenfalls den erster» stillschweigend aufhebt, er sei von welcher Art er wolle, wie eine sogenannte caussa superveniens voluntaria ein jedes Rechtsgeschäft vernichtet; Er. 10. de acquir. vel amitt. poss. 81 quis ante conduxit, postea precario rogavit, videbitur discessisse a conductione: quod si ante rogavit, postea conduxit, conduxisse videbitur: potius enim procedere vi- detur, quod novissime factum est. Die bisher behandelten Obligationsverhaltniffe können nun aber mit solchen, welche Gegenstand einer Novation2) ge-

il S. noch das ganz entsprechende Fr. 3. §. 12. de Liberat, leg. - 2) Es versteht sich, daß stets die privativa gemeint ist.

150 Sintenis, über stillschweigende Novation. worden sind, gar nicht verwechselt werden, sobald man fest- hält, erstens: den Unterschied zwischen einer Novation (ab- gesehen sogar von der Justinianeischen Vorschrift wegen der ausdrücklichen Erklärung, noviren zu wollen) und der Aufhebung eines Contractsverhältnisses überhaupt, und zwei-' tens: die besonderen Merkmale derjenigen Obligationen, wel- che einer Novation unterworfen worden sind. Sobald ein neues Obligationsverhältniß zwischen zwei an einem früher eingegangenen, davon ganz verschiedenen, Betheiligten ge- schloffen wird, neben dem ersteres nicht bestehen, und als vorhanden nicht gedacht werden kann, wird letzteres ganz und gar aufgehoben, dafern für jenes alle Erfordernisse vorhanden sind. Hier sind die Aufhebung des erstern und die Eingehung des letztem , wenn gleich diese der Entste- stehungsgrund jener ist, zwei wesentlich darum ganz- ver- schiedene Dinge, weil die letztere in keinem Zusammenhang mit der ersteren in so fern steht, daß das erste Obligations- verhältniß zu dem zweiten, dem neuen r Veranlassung-gäbe. Somit ist die Aufhebung des erstern zwar eine nothwendige Folge der Eingehung des letzter«, allein dagegen hängt die- ses von jenem gar nicht ab, sondern wäre auch, wenn er- fteres gar nicht bestände oder bestanden hätte, eingetreten. Bei der Novation hingegen ist dies gerade umgekehrt. Hier ist das erste Obligationsverhältniß allemal die Entstehungs- ursache des zweiten/ und wenn das erste nicht bestände, würde das neue nie entstehen. Bei der-Novation dauert die alte Obligation eigentlich nur in veränderter Gestalt fort, und der Gegenstand der neuen Obligation hat stets eine nothwendige Beziehung auf den der vorhergehenden. Hatte man hier nur die gesetzliche Begriffsbestimmung aus Fr. 1. pr. de Novation, genauer gewürdigt, so war der allen entgegengesetzten Meinungen, die ich im gegenwärtigen Aufsatz bestreite, zum Grunde liegende Jrrthum gar nicht möglich: Novatio est prioris debiti in aliam obligationem,

Sintenis, über stillschweigende Nopgtion. 1S1 vel civilem vel naturalem, transfusio atque translatio, ' hoc est, cum ex praecedenti caussa ita nova constituatur, ut prior perimatur. Also nicht das Aufheben der vorigen Verbindlichkeit ist das Eigenthümliche, sondern deren U m- schmelzen. ES dauert von der erster» stets Etwas in der That fort*), wenn auch nicht der Form nach, dahin- gegen bei Aufhebung von Contracten durch Eingehung neuer jenen widerstreitender , letztere gar nicht an Stelle ersterer treten, und von diesen nicht das Geringste fortdauert, son- dern jene ganz für sich bestehen. Ungeachtet bei der Nova- tion sowohl der Gegenstand der Leistung, ..als der Grund der Obligation geändert werden kann, so besteht das Ver- hältniß zwischen Gläubiger und Schuldner , doch fort. Die letzten Begriffe, welche in ihrer eigentlichen Bedeu- tung nur bei Novationen und nicht auch bei Aufhebungen von Obligationen durch Eingehung anderer denselben wider- -f sprechender ekntreten, führen uns zu dem Unterscheidungs- merkmale der Obligationen, welche einer Novation unter- worfen worden Md, nach dieser Handlung, von den aus den so eben gedachten Verhältnissen. ' Allerdings kann jede Obligation ohne allen Unterschied der Entstehung novtrt werden; allein sobald die Novation - geschehen ist, ändert sich der Character der früher» Obliga- tion dahin, daß, da die Grundlage der Novation eine Sti- pulation ist^), diese aber nur ein einseitiges Versprechen

-1) Fr. 14. §. 1. de Novation, Sed si quod sub conditione debetur, pure quis novandi caussa stipulatur, nec nunc quidem statim no- vat, licet pura stipulathr aliquid egisse videatur: sed tunc-nova- bit, cum exstiterit conditio: etenim existens conditio primam stipn* lationem committit, commissamque in secundafm] transfert. Ferner transire in novationem von der alten Obligation gebraucht, Fr. 2. h. t. Fr. 8. §. 1. in novam stipulationem deducere etc. 2) Fr. 1. 1. Fr. 11. de Novation. GottfchalLs Zweifel, ob jeder

152 Sintenis, über stillschweigende Novation. begreift, die dadurch entstandene Obligation auch nur eine einseitige wird. Will der Contrahent, welcher Gläubiger aus dieser neuen Obligation wird, dem Schuldner daraus sich auch verpflichten, so muß dies in einer besonder« Stipu- lation geschehen. Wenn also ein solches zweiseitiges Obli- gationsverhältniß kn seinem ganzen Umfange novirt wird, daß auf jeder Seite durch die dazu erforderlichen beiden Stipulationen eine neue Obligation entsteht, so sind nun- mehr zwei einseitige Obligationen vorhanden, und das alte Obligationsverhältniß so zerspalten und gewiffermaaßen von einander gerissen, daß jede der neuen Leistungen nicht mehr wie vorher in dem zweiseitigen Geschäft von der andern ab- hängt und diese bedingt, sondern nun jede für sich allein besteht. Dieser Lehrsatz folgt, wenn man sich einzelne Fälle und Beispiele von zweiseitigen zu einer Novation gezogenen Obligationen denkt, nothwendig aus folgenden wesentlich hierher gehörigen Stellen: v Fr. 1. §. 1. de Novation. Illud non internst, qualis processit obligatio, utrum naturalis, an civilis, an hono- raria: et utrum verbis, an re, an consensu: qualiscünque igitur obligatio sit, quae praecessit, novari verbis potest etc. — Fr. '3. eod. Omnes res transire in novationem possunt: quodcunque enim sive verbis contractum est, sive non verbis, novari potest, ‘et transire in verborum obligationem ex quacunque obligatione. — Fr. 27. , Emtor cum delegante venditore pecuniam ita promisit: „Quic- quid ex vendito dare facere oportet;“ novatione insecuta, usuras neutri post insecuti temporis debet. Die Verordnung Justinians, daß eine Obligation nur durch ausdrücklich erklärte Absicht dazu novirt werde«

Novation eine Stipulation nach Römischem Recht vorangehen müsse, ist unjuristisch

SinteniS, über stillschweigende Novation. 153 könne, entgegengesetzten Falls aber beide Obligationen ne- beneinander bestehen sollen, enthält, wie die Verfechter der entgegengesetzten Ansicht wollen/ wenn nicht die Ausschließung derselben für den Fall, daß ein Widerspruch zwischen der alten und neuen Obligation entstehe, angenommen werde, durchaus keinen Widersinn. Sobald nämlich eine Novation ohne die ausdrückliche Erklärung, derselben getroffen wird, ' mithin also die alte Obligation nach Justini an bestehen bleibt, so tritt nur ein Fall ein, von dem es schon lange vor Justini ans Verordnung viele Beispiele gab, nemlich das Zusammentreffen mehrerer Obligationen auf denselben Gegen- genstand mit der Modification, daß die Richtung des ganzen Rechtsverhältnisses nur auf einmalige Leistung geht. Nach dem vorher herausgehobenen Unterschiede zwischen der Auf- hebung einer Obligation durch Eingehung einer ihr wider- sprechenden neuen, und einer Novation, (abgesehen von dem Justinianeischen Erfoderniß derselben in der Form, da- fern sie die erstere Wirkung auch, haben soll) kann also von einem Widerspruch im Fall der letzten zwischen der ersten und zweiten Obligation darum niemals die Rede sein, weil dieselbe Obligation von solcher Beschaffenheit, wie sie sich nach einer Novation (also möglicher Weise aus ei- ner zweiseitigen' in eine einseitige verändert) darstellt, aus mehreren verschiedenartigen Entstehungsgründen hervorgehen kann. Dies beweisen ganz deutlich folgende Stellen aus dem Titel äs Novationibus selbst. Fr. 2. in f. — dummodo sciamus novationem ita de- mum Jieri, si hoc agatur, ut novetur obligatio: ceterum si non hoc agatur, duae erunt obligationes. — Fr. 8. §. 5. Quod ego debeo, si alius promittat, liberare me potest, si novationis causa hoc fiat; si autem non novandi animo hoc intervenerit, uterque quidem tenetur, sed altero sol- vente alter Uberetur. — Fr. 9. pr. Si pupillus sine tuto- ris auctoritate rem salvam fore stipulatus, pubes factus,

154 Sintenis, über stillschweigende Novation. natam stipulationem habuerit novandi caussa, tollitur tu- telae actio: si non habuerit ratum, licet tutelae egisset, habet tamen, adhuc ex stipulatu actionem: sed judex tu- telae non aliter condemnare debet, quam si ex stipula- tione liberatio fieret'. Dor der Justimaneischen Verordnung war das wesent- lichste Erfoderniß der Novation die Absicht dazu; nach jener aber außerdem noch die ausdrückliche Erklärung derselben. Da nun die neue eingegangene Obligation- wenn,früher das Erfoderniß der Absicht zu noviren fehlte, als solche gelten mußte, ihre Erklärung aber in der früher», fortbestehen- den, Obligation in so fern fand, als die einmalige Lei- stung sich als nothwendige Wirkung des ganzen Rechtsver- hältnisses gestaltete, so muß in Folge der Justimaneischen Verordnung, daß, wenn das-neu bestimmte Erfoderniß der -Novation fehle, die neue Obligation zur alten als Zuwachs hinzukommen- und die obligatio ex utraque caussa gelten solle, sich wiederum'ganz das nemliche Verhältnis! ge- stalten. ' Wenn also ein Fall von der Art eintritt, daß Justi- ni ans Verordnung bei geschehenem Eingehen einer zweiten die erste zu tilgen beabsichtigenden Obligation, wegen unter- lassener ausdrücklicher Erklärung, noviren zu wollen, zur Anwendung kommt, so ist für das Nebeneinanderbestehen beider Obligationen der Lehrsatz vom Zusammentreffen meh- rerer auf denselben Gegenstand gerichteter Obligationen, in einer Person mit der Berücksichtigung zur Anwendung zu bringen, daß die Richtung des ganzen Rechtsverhältnis- ses nur auf eine einmalige Leistung geht, dergestalt, daß die wirkliche Leistung des Einen erst die Obligation tilgt *), der Gläubiger aber das Recht der Wahl hat, welche von

1) Balett Lehrbuch der Pandeeten Bd. II. §. 873.

Sintenis, über stillschweigende Novation. 155 beiden Obligationen er klagbar machen wolle. Es kommen nemlich die in folgenden Fragmenten enthaltenen Lehrsätze zur Anwendung: Fr. 93. pr. §. 1. de Solution. 81 duo rei sint stipu- landi et alter alterum heredem scripsit, videndum, an con- fundatur, obligatio? Placet non confundi. Quo bonum est hoc dicere? Quod si intendat dari sibi oportere, vel ideo dari oportet ipsi, quod heres exstitit: vel ideo, quod pro- prio nomine ei deberetur: atquin magna est hujus rei dif- ferentia: nam si alter ex reis pacti conventi temporali ex- ceptione summoveri poterit, intererit, is, qui heres exstitit, utrumne Suo nomine, an hereditario experiatur, ut ita possis animadvertere, exceptioni locus sit, necne. Fr. 5. de .Fidejussor. — Reum vero reo Succedentem (tanquam heredem) ex duabus caussis esse obligatum. Nec enim potest reperiri, quae obligatio quam perimat: $ at in fidejussore et reo reperitur, quia rei obligatio plenior est. Nam ubi aliqua differentia est obligationum, potest constitui, alteram per alteram perimi; cum vero duae ejusdem sint potestatis, non potest reperiri, cur altera potius quam 'altera consumeretur, Jte/ert autem haec [hoc] ad speciem, in qua vult ostendere [sc. Sabinus], non esse novum, ut duae obligationes in unius persona con- currant: est autem species talis: si reus promittendi reo promittendi heres exstiterit, duas obligationes sustinet. Item si reus stipulandi exstiterit heres rei stipulandi, duas species obligationis sustinebit: plane si ex altera earum egerit, utrumque consumet: videlicet quia natura ' obligationum duarum quas haberet, ea esset, ut eunt altera earum in judicium deduceretur, altera consumeretur. (Vergl. noch Fr. 13. de duo- bus reis promitt.) Es ist schon weiter oben bemerkt worden, daß der Um- stand, daß an Stelle der Stipulationen gegenwärtig die

i 56 Sintenis, über stillschweigende Novation. Verträge getreten, und ganz dieselben Wirkungen haben, wahrscheinlich die Veranlassung zu dem Jrrthum der Rechts- lehrer über die Wirksamkeit einer stillschweigenden Obligation in gewissen Fällen gegeben habe; und zwar nicht in so fern, daß sie dadurch eben einen sichern Grund ihrer. Meinung für sich gewonnen zu haben glaubten, sondern mehr unwill- kührlich, d. h. die Beispiele; welche sich in Folge dieser Form- veränderung scheinbar bilden ließen, mögen sie vielmehr auf den Irrweg geleitet und zuletzt die wesentlichen Puncte ganz übersehen und gar nicht mehr haben berücksichtigen lassen, auf die es doch bei Beurtheilung einer Novation ankommt. Sollte indessen, was ich kaum vermuthe, jenes wirklich der Fall ge- wesen sein, .so würde es nur noch auf den unschweren Beweis ankommen, daß die zulässige Stellvertretung der Stipulatio- nen durch Verträge an der Novation nichts habe verändern können. Die Stipulation ist eine Form für eine Obligation, und zwar für eine einseitige. Das abgeschlossene Römische Recht stellt also, wenn es eine Stipulation für die Novation erfodert, den Grundsatz, damit auf: „obwohl jede Obligation novirt werden kann, so wird doch jede durch die Novation stets zu einer einseitigen." — Nachdem nun die Stipulatio- nen durch die Verträge auch bei der Novation verdrängt wurden, darf man aber doch nicht schließen, daß, weil durch Verträge sowohl einseitige als zweiseitige Obligationen einge- gangen werden können, wenn ein zweiseitiges neues Obligati onsverhaltniß durch Vertrag an die Stelle eines altern gesetzt wird, dies eine Novation sei. Darin liegt der Abweg! —Die Form der. Stipulation war .also ursprünglich etwas sehr Wesentliches bei der Novation und verschmolz mit letzterm um so mehr zu einem unzer- trennlichen Ganzen, nls diese Form eigentlich darum kaum noch für eine solche, d. h. für etwas Unwesentliches er- achtet werden mochte, weil sie das Römische. Recht durch ein Jahrtausend begleitet hatte, und mit dessen Grundprin-

Sintenis, über stillschweigende Novation. 15t cipien so verwachsen war, daß ohne sie das reine Römi- sche Recht gar nicht gedacht werden kann. Durch Zeit und Sitte ist nun zwar auch diese Form geändert und in ih- rer Allgemeinheit durch eine andere, den veränderten Verhältnissen mehr angepaßte ersetzt worden, allein die we- sentlichen Folgen deren Anwendung auf ein be- stimmtes 'Rechtsgeschäft können darum mit ihr nicht auch fallen, weil dies die entschiedensten Mißklänge durch das ganze System des römischen Privatrechts nach sich ziehen würde, sondern müssen wegen der berührten innigen und unzertrennlichen Verbindung auf das Rechtsgeschäft selbst um so mehr nun übertragen werden, je weniger absichtlich die Veränderung der Form geschehen ist, und diese als ein zufälliges Ereigniß für das ganze System des Obliga- tionenrechts eine so wesentliche, die ersten Grundsätze re- formirende Wirkung haben kann. Auch lasse man sich dabei nicht durch scheinbare Gegenbeweisargumente, z. B. die Klagbarkeit, aller Verträge und deren Gleichstellung mit den Contracten, irre Machen. Denn abgesehen davon, daß positive Bestimmungen diese , aussprechen, und nur einer weniger strengen Form die Folgen der vollkommneren mit- theilen, haben wir es ja in -jener Rücksicht mit einem nicht mehr rein römischen, sondern einem aus römisch-kanonisch - und deutsch-rechtlichen zusammengeworfenen neugebilde- ten Institut zu thun. Allein die Novation ist bis jetzt ein aus rein römischrechtlichen Lehrsätzen bestehendes Rechts- geschäft geblieben, «nd für dessen Umgestaltung in den wesentlichsten Theilen kann die Stellvertretung der Sti- pulation durch den Vertrag gar nicht eingeführt werden, weil nicht nur eine in so allgemeiner Beziehung geschehene Veränderung eine specielle Folge der erstem nicht auch ver- nichten kann, sondern dies weder als beabsichtigt, noch als durch den Zufall nothwendige Wirkung darum voraussetzen läßt, weil die Stipulation gar nicht aufgehoben, sondern

158 SinteniS, über stillschweigende Novation. wegen des Surrogats des Vertrags nur überflüssig gewor- den ist*), mithin letzterer bei der Novation nur gerade die Stelle jener vertritt, d. h. also auch deren Wirkungen erhalten, nicht aber die durch sein Aufkommen im Ob- ligationenrecht überhaupt entstandenen sämmtlichen Aen- derungen in die Lehre von her Novation mit hineingetra- gen hat. . .

1) Bücher Recht der Federungen S. S96.

Einiges von meinen Erfahrungen bei Anlegung und Führung der Hypothekenbücher zur Beherzigung für Gesetzgeber und Praktiker Von Herrn Dr. W. H. Puchta, Landrichter in Erlangen

VI.

Einiges von meinen Erfahrungen bei Anlegung und . Führung der Hypothekenbücher, — zur Beherzigung für Gesetzgeber und Praktiker. . Don Herrn Dr. W. K. Puchta, Landrichter in Erlangen.

^)ypothekenbücher, wie sie nun schon in den größten Staa- ten Deutschlands bestehen, — gebaut auf die Idee von der Anwendung der Grundsätze vom Faustpfande auf unbeweg- liche Pfänder mittelst besonderer Aufsicht des Staats, wo- durch also dem Gläubiger auch rücksichtlich eines ihm nicht übergebenen Pfandes (eines Immobile) eben die Sicherheit gewährt werden soll, die ihm unter übrigens gleichen Um- ständen ein Handhaftes Pfand gewährt, — solche Hypothe- kenbücher sind es, die ich hier vor Augen habe, und von denen ich glaube, daß sie wegen ihres wohlthätigen Ein- siuffes auf den Credit der Staatsbürger über kürzer oder länger auch in den übrigen Ländern Deutschlands Nach- ahmung finden und die bisherige unvollkommene und zweck- widrige gemein- oder partikularrechtliche Hypothekenverfas-s sung verdrängen werden. Es schien mir daher ein nicht unverdienstliches Unternehmen, die während einer langen Amtsführung als Vorstand eines Gerichts anfangs bei An- legung eines Hypothekenbuchs nach preußischer, dann eines Zeitschrift für Zivilrecht u. Proceß. IX. L. 11

160 Puchta, einiges von meinen Erfahrungen dergleichen nach bayerischer Form gemachten Erfahrungen, besonders in Beziehung auf manche mit diesem Unternehmen verbundene besondere Schwierigkeiten, hier mitzutheilen, und ich hoffe, damit' einen kleinen Beitrag für die Gesetzgebung und Praris in diesem Wichtigen Zweige der öffentlichen Ver- waltung zu liefern, der wenigstens einer nähern Prüfung Sachkundiger nicht unwerth seyn möchte. Ich muß aber für Leser, die mit der Theorie dieses Instituts minder vertraut sind, einiges vorausschicken. Soll der Zweck, dem Gläubiger für eine Forderung Sicherheit zu gewähren, bei einer Hypothek nicht weniger, als bei einem Fanstpfande erreichbar seyn, so sind in dem Verkehr mit Hypotheken Modificatione» nothwendig, welche geeignet sind, die Besorgnisse für den Unterpfandsberechtig- ten zu entfernen, die daraus entstehen, daß er nicht so, wie der Faustpfandgläubiger, den Gegenstand seiner Sicherheit in der Hand hat, sondern selbigen in den Händen seines Schuldners, also desjenigen lassen muß, der ein, dem seiyi- gen gerade entgegengesetztes Interesse hat.- Die Modificatio- nen, worauf die Sicherheit dieser Art des Pfandverkehrs beruht, liegen in dem Institut eines Hypothekenbuchs, welches, unter öffentlicher Anctorität angelegt und fortge- führt, die Schwierigkeiten vermittelt, die sowohl nnt dem Erwerbe dieser- Art von Pfändern — bezüglich auf Möglich- keit der Pfandgebung, Werth des Pfandes und eine zuver- lässige Kenntniß dießfalls — an sich verbunden sind, als aus dem Nichtbesitze des Sicherheitsobjects hervorgehen *). Durch das Hypothekenbuch ist nämlich die Möglichkeit gege- ben, die Beschaffenheit des Pfandgegenstaydes genau zu er- nennen, ohne daß es dießfalls einer mühsamen Untersuchung,

1)-Mehreres hierüber flehe in meinem Handbuch des gerichtl. Verfahrens in Sachen der freiwilligen Gerichtsbarkeit II. Theil §. 267. ff., 2fr , Ausgabe.

bei Anlegung u. Führung der Hypothekenbücher re. 16 t wozu etwa besondere Sachkenntnis erforderlich wäre, be- dürfte, Ferner wird durch hie Eintragung des Unterpfands- rechts in das Hypothekenbuch eine Art von symbolischer Uebergabe bewirkt, die den Gläubiger gegen Gefährdungen seines Rechts eben so sicher stellt, als ob er das Pfand in seiner Hand hätte. Durch den Organismus des Hypotheken» buchs soll nämlich dem Gläubiger die Versicherung gegeben werden: 1) daß die Verpfändung an sich rechtlich möglich, die verpfändete Sache also im Eigenthume des Verpfänders sey; oder welche Hindernisse etwa dessen uneingeschränkter Dispo- sitionsbefugniß entgegenstehen, um seinen Entschluß, ob er Credit geben wolle oder nicht, hiernach fassen, und im er- ster« Fall die sachgemäßen Vorsichtsmaßregeln nehmen zu können. Zu diesem Ende muß jedes unbewegliche Gut, das Gegenstand der Veräußerung und Verpfändung werden kann, in dem Hypothekenhuch aufgetragen werden, und der Be- sitzer seinen Besitztitel in dasselbe eintragen lassen, also daß alle Veränderungen im Besitz der Sache Gegenstand der Jn- scription werden müssen, vorausgesetzt, haß das Hypotheken- mit hem Grundbuche vereinigt, und sonst nichts anderes be- stimmt ist, wovon hernach. Auf gleiche Weise müssen alle Beschränkungen des Eigenthums und somit der freien Ver- fügung eingetragen werden, und diese Eintragung muß die Bedingung einer dergleichen Beschränkung rücksichtlich des damit belasteten Grundstücks gegenüber einem Dritten, der davon nicht unterrichtet ist, seyn. Ferner soll dem Gläubi- ger die Versicherung gegeben werden, %) wiefern das Unterpfand sowohl an sich, (Kaufwerth) als nach den schon darauf haftenden Pfand- oder andern dessen Werth vermindernden dinglichen Rechten (Hypothek- werth) eine zweckmäßige Sicherheit gewähren könne; daher müssen alle Realrechte, die zwar nicht dem Eigenthumsrecht entgegenstehen, wohl aber den Pfandwerth der Sache ver- 11*

462 Puchta, einiges von meinen Erfahrungen mindern, also alle schon bestehende Hypothekenrechte einge- tragen werden, und diese Eintragung muß ebenfalls die Be- dingung der Realeigenschaft, somit der Gültigkeit gegen ei- nen Dritten seyn; es dürfen also keine stillschweigende Hypo- theken mehr stattfinden. Alles dieß gewährt aber nur die Möglichkeit einer sichern Creditgebung. Soll diese ver- wirklicht werden, so sind 3) Maßregeln nothwendig, die den Gläubiger der Ge- fahr überheben, stin Nichtbefitz des Pfandgegenstandes möchte Gelegenheit zu Veränderungen an seiner Sicherheit auch ohne seine Zustimmung geben. Dadurch ist die Nothwendigkeit der rechtzeitigen Eintragung des zu versichernden Forderungs- rechts gegeben und daß dadurch dem Gläubiger die Hypothek so wie er sie angenommen, auch der Zeit der Erwerbung und dem dadurch bestimmten Rang vor andern nach, gewährt und erhalten werde. Indem solchemnach der Zweck eines Hypothekenbuchs kein anderer ist, als: die Rechtseigenschaft bestimmter Derpfändungsobjecte (Immobilien), weil sie nicht von Hand in Hand gehen, durch die besondere Vormerkung des Ver- kehrs mit denselben zu einem Gegenstände der möglichen Kenntniß eines jeden, den es angeht, zu machen, so be- ruht jedes Hypothekenbuch auf den zwei Hauptprinzipien: der Specialität und der Publicität. Dem letzter» Prinzip gemäß erhalten die Rechte des eingetragenen Gläu- bigers ihre Wirksamkeit genau nach der Beschaffenheit des Hypothekobjects, wie selbige aus dem Inhalte des Hypothe- kenbuchs erhellet, und zwar sowohl in Beziehung auf die Befugniß des Schuldners zur Hypothekbestellung, seinen un- beschränkten oder beschränkten Eigenthumstitel, als in Be- ziehung auf die auf der Sache haftenden Lasten, und dar- auf etwa schon bestellten Pfandrechte. Der Creditgeber darf sich daher nur nach dem Inhalte des Hypothekenbuchs ach- ten; was aus diesem nicht erhellet, kann ihm nicht nach-

bei Anlegung u. Führung der Hypothekenbücher rr. 163 theilig werden, vorausgesetzt, daß er in bona Sä« ist. Da, her giebt es keine stillschweigende oder Legalpfandrechte, in« dem auch diese zu ihrer Wirksamkeit der Eintragung bedür- fen. Dieß versteht man unter dem Prinzip der Oessent-- lichkeit. — Dem Prinzip der Specialität gemäß kann es keine Generalhypotheken geben ohne Auszeichnung und specielle Eintragung auf die unter der allgemeinen Verpfän- dung begriffenen selbstständigen, also nicht zu einem Ganzen gehörigen, Objecte. Jedes Grundstück, das besonders besessen und veräussert werden kann, muß daher auch besonders ein- getragen und so für sich Gegenstand der Pfandrechtsbestel- lung werden; wenn schon diesem nicht entgegensteht, daß mehrere solche einzelne Objecte zusammen (oonjunvtim) zur Hypothek bestellt werden können, so fern nur die Hypothek auf jedem speciell ingrossirt ist. Das Prinzip der Specia- lität äußert sich aber auch bezüglich auf die Forderungs- rechte, indem es nur solche vor dem Hypothekenbuch geben kann, die ihrem Gegenstände nach bestimmt sind, — ein Grundsatz, den jedoch nur das bayerische, nicht das preu- ßische Hypothekenrecht adoptirt hat. Nach jenem gibt es daher z. B, keine unbestimmte Cautione», wohl aber nach dem preußischen Hypothekenrecht. In Bayern hat nämlich das Gesetz für seine Bestimmung ein Motiv theils in der erhöhten Zuverlässigkeit des Realzustandes eines Immobile, theils in der Entfernung jeder unnöthigen Dispositionsbe- schränkung des Eigenthumes der verpfändeten Sache ge- funden. Dem preußischen Hypothekenbuch gebührt neben andern unläugbaren Vorzügen auch die Ehre des höchsten Alters. Es ist schon zu Anfang des vorigen Jahrhunderts seinen wesentlichen Bestimmungen nach entstanden, und durch die allgemeine Hypothekenordnung vom 20. Decbr. 1783 voll- ständig ausgebildet, und in der ganzen Monarchie einge- führt worden. Seine zweckmäßige Einrichtung hat die Zeit

164 Puchta, einiges von meinen Erfahrungen dergestalt bewährt, daß von den mancherlei Veränderungen, wovon andere Rechtsinstitute betroffen wurden, dieses bei- nahe unberührt geblieben ist. Seinem Vorgänge sind in neuerer Zeit auch die Hypotheken- und Unterpfandsbücher in Bayern und Würtemberg gefolgt, und seine Idee liegt beiden zum Grunde, wenn selbige schon im Einzelnen der- Ausführung hie und da von einander abweichen. Das Stre- ben nach Vereinfachung — freilich eine, unbeschadet des Zwecks schwer zu erreichende Aufgabe — hat diese Abweichungen haupt- sächlich herbeigeführt. . Auch in den Zwecken, die durch das Institut erreicht werden sollen, zeigt sich eine Verschiedenheit. Ein Hypothe- kenbuch kann nämlich 1. ein Grund- und Hypothekenbuch seyn, wenn es auf Versicherung der Eigenthumsrechte an einem unbe- weglichen Gut und zugleich auf Versicherung des darauf gegebenen Credits geht. Diesen zweifachen Zweck hat das preußische, indem es auf „Feststellung der Eigenthumsrechte „und des Credits der Besitzer unbeweglicher Grundstücke, so „wie auf Sicherung des Publikums bei den darauf gemach- ten Ansehen" gerichtet ist« Di'eß ist auch die Tendenz nach der österreichischen Gesetzgebung, wenn schon die von dem bürgerlichen Gesetzbuche bezieltcn Grund- und Hypotheken- bücher dort erst noch der förmlichen Einführung entgegen gehen'). ; II. Es kann aber auch bloße Creditbeförderung Zweck der Einrichtung seyn. Dreß ist der Fall bei dem Hypothe- kenbuch in Bayern Nach dem Hypothekengesetz vom 1. Junius 1822, wenn schon als Bedingung feines Hauptzwecks, näm- lich der Sicherheit des Jmmobiliar-Credits, auch diejenigen Gegenstände bei der Eintragung ihre Stelle finden müssen,

1) Pratobevera, Materialien für Gesetzkunde und Siechtspstege in den österreichischen Staaten Bd. VIII. S. 310 ff. :

bei Anlegung u. Führung der Hypothekenbücher rc. *65 die an und für sich eigentlich düs Grundbuchs allein angehen, nämlich 1) die Sache, womit Hypothek bestellt werden soll, mit ihren Realitäten und Lasten, Und 2) der Eigenthü- Mer mit seinem Erwerbstitel und dessen-allenfallsigen Be- schränkungen. Diese Einrichtung ist nothwendig, so lange ein Grundbuch nicht eristirt, daher diese Gegenstände bei der An- legung eines Hypothekenbuchs eine sorgfältige Untersuchung in Anspruch Nehmen. Das bayerische Hypothekenbuch unter- scheidet sich von dem preußischen in dieser Beziehung haupt- sächlich Nur darin, daß der Eigenthumstitel für sich allein keinen Gegenstand der nothwendigen Eintragung ausmacht. III. Ein bloßes Hypothekenbuch, abgesondert von dem Grunde oder Güterbuch, ist auch das Untcrpfandsbuch in Würtemberg nach dem Pfandgesetz vom 15. April'1825. Da aber die Güterbücher, auf die sich das Unterpfandsbuch bezieht, im Würtembergischen noch nicht überall bestehen, so muß vor jeder Eintragung einer Hypothek ans das Kauf- bnch oder auf andere Erwerbsurkunden zurückgegangen, und unter Beziehung auf diese sodann im Unterpfattdsbuche das Eigenthumsrecht des Verpfänders als die Basis jeder sichern Verpfändung Nachgewiesen werden.

Die Organisation einer Hypotheken-Verfassung, wie sie bis jetzt in einer kurzen Umrißzeichnung dargestellt worden, ist nicht ohne große Schwierigkeiten, vorzüglich was die erste Einrichtung, also die Anlegung des Hypothekenbuchs und die damit verbundenen weitaussehenden Untersuchungen über den Realzustand aller zur Eintragung geeigneten Objecte be- trifft; die Fortführung hat dann schon weniger Schwierig- keiten. Wäre mit der Anlegung eines neuen Hypotheken- buchs eine neue Aera für den Realcredit eröffnet, also daß nur die nun erst entstehenden Hypotheken nach der neuen Verfassung z» behandeln wären, die vor diesem Zeitpunkt

166 Puchta, einiges von meinen Erfahrungen , entstandenen dagegen ihr bisheriges Recht behielten, bis sie nach und nach erlöschten, so würde die Einführung des In- stituts eine leichte Aufgabe seyn. Allein was vor der neuen Epoche geschehen oder nicht geschehen ist, afstcirt das betref- fende Grundstück eben so, wie die spätern Ereignisse. Die ättern Zustände müssen daher nothwendig der neuen Form angepaßt werden, und so das neue Hypothekenbuch mit der Eintragung der nach dem bisherigen Hypothekenrecht gültig entstandenen Unterpfänder, und was überhaupt dazu gehört, daß das Folium mit allen seinen Rubriken ausgefüllt er- scheine, beginnen. So öffnet sich denn hier für die mit der Organisation der neuen Verfassung beschäftigte Behörde eine Arbeitsaufgabe, die man mit Grund eine immense nen- nen kann. Sie ist zugleich so folgenreich, daß sie in dieser Hinsicht jede irgend denkbare Geschäftsaufgabe eines öffent- lichen Beamten, wenigstens im Reffort der Justiz, weit hin- ter sich läßt. Da hiebei gar vieles von der Application der diesem Geschäft sich widmenden Individuen abhängt, so läßt sich hieraus die Verschiedenheit.nicht nur des Fortgangs des Unternehmens, sondern auch seiner Folgen für das Wohl oder Wehe der Interessenten und des Beamten selbst abneh- men. Man kann, wenn der Gerichtsbezirk nicht allzugroß ist, allerdings in ein paar Jahren tatt dem Hypothekenbuch fertig werden, und da man es dem gelieferten Product von aussen nicht ansieht, wie gearbeitet worden ist, so kann es nun heißen: das Landgerichts, das Justizamt L ist mit seinem Hypothekenbuch fertig; aber ein Unternehmen solcher Art, und gerade dieses vor jedem andern, hat eben das Ei- gene, daß die Folgen der Uebereilung erst im Laufe der Zeit allmählich zum Vorschein kommen, und begangene Ver- sehen vielleicht erst nach vielen Jahren sich veroffenbaren. Da- bei entsteht dann billig die Frage: wer die unter dem Ver- sehen der Eile Leidenden zn entschädigen habe? Nun wird man freilich nicht zweifeln, den Beamten, der einmal das

bei Anlegung u. Führung der Hypoihekenbücher re. 167 Versehen begangen, die Vertretung aufzubürden, ohne auf die Einrede Rücksicht zu nehmen, daß man Uebermenschliches gefordert habe. Aber wie, wenn man dem Beamten und feinen Hinterbliebenen zwar nicht jene Einrede, wohl aber die schlagendste von allen: daß sie nämlich nicht regreß fä- hig sind, gelten lassen muß? An wen wird sich der Be- schädigte nun halten, als an die Gerichtsherrschaft? In so fern war also das Drängen der Landstände in Bayern, besonders in der Kammer der Abgeordneten, deren größter. Theil freilich von dem Umfange des Geschäfts keine Ahn- dung hatte, und in Folge dieses Drängens die Eile, womit die Hypothekenbücher angelegt werden mußten, auf jeden Fall höchst bedenklich, man mag die Folgen eines Versehens dem Beamten, oder in sudsiäium der Gerichtsherrschaft (die, sofern sie nicht die Staatsgewalt selbst ist, leicht sehr zufällig zu einer Verantwortung kommen kann), oder dem Fiscus auf- bürden, oder endlich den Interessenten den Schaden zur ei- genen Tragung überlassen. Als Maxime ergiebt sich" hier- nach: es läßt sich mit Sicherheit keine Zeit bestimmen, in welcher ein Hypothekenbuch fertig werden muß. Erecutions- Maßregeln können zwar auch hier außerordentliche Resul- tate herbeiführen, aber probehaltige sind kein Gegenstand des Zwangs. Nur daß der Beamte die Arbeit nicht liegen lasse, sondern, soweit es nämlich seine übrigen dienstlichen Obliegenheiten irgend gestatten, unablässig derselben sich widme, dieß kann man fordern, und wo es an gutem Wil- len fehlt, erzwingen. * Die Anlegung eines Foliums im Hypothekenbuch oder die Ausfüllung des Raums der jedem Grundstück in dem Buche gewidmet ist, setzt eine genaue Kenntniß der Ge- schichte dieses Grundstücks voraus und zwar auf eine Reihe von Jahren zurück, in welcher die auf den Realzu- stand des Immobile Einfluß habenden Ergebnisse sich zuge- tragen haben müßten, wenn sie rechtlich zu beachten, seyn

168 Puchta, einiges von meinen Erfahrungen sollten, d. h. die Recherche muß auf einen Zeitpunkt zurück sich erstrecken, von welchem au die Verjährung der längsten Zeit mit der etwaigen Restitutionsfrist abgelaufen erscheint. Die preußische Hypotheken - Ordnung hat dm Zeitraum von 44 Jahren bestimmt, wenn nicht der gegenwärtige Besitzer das Grundstück «uh haste erstanden, oder ein Präclusions» erkenntniß darüber ausgebracht hat, wo dann nur dessen ei- gener Besitztitel und die in seiner Besitzzeit entstandenen Hy- pothekenrechte den Gegenstand der Untersuchung ausmachen. Dagegen bestimmt das. Gesetz wegen Einführung des Hypo- theken - Gesetzes in Bayern, vom 1. Juni 1822 §. 4, daß derjenige, welcher zur Zeit der Anmeldung eine unbeweg- liche Sache als Eigenthum besitze, mit dem angegebenen oder nachgewiesenen Besitztitel als Eigenthümer einzutragen sey. Das Hypothekenamt solle denselben zwar über seinen Vor- gänger und dessen Desttztitel befragen, und -dasjenige, was hierüber vorgelegt ist, in das Hypöthekenbuch aufnehmen, aber aller andern Nachforschungen des Besitztitels oder Vor- gängers sich enthalten, — ein Verbot, das freilich keiner Einschärfung bedurfte, aber in seiner Unbedingtheit bedenk- lich erscheint, und leicht mißbraucht lverden kann. In einem Theile von Bayern, wo nämlich das preußische Hypothekcn- recht galt, wurde es Mit de« Recherchen allerdings hie und da zuweit getrieben, oder vielmehr man suchte darin einen Vorwand für den langsamen Gang der schon im Jahr 1797 vorgeschriebenen Einführung des preußischen Hypothekenbuchs. Der Staatsrath v. Gönner, RedacteNr des bayerischen Hypotheken-Gesetzes, wollte mit jener Bestimmung j die von daher entlehnten Entschuldigungen des Verzugs abschneiden, auch wohl den vielen Gegnern der Institution die Sache leichter und einfacher vorstellen. Aber dadurch und durch manche andere vermeinte Erleichterungsmittel wurde der gordische Knoten nur zerhauen. — Nicht zu verkennen ist indessen, daß die Richtigstellung des Besitztitels der Grund-

bei Anlegung u. Führung der Hypothekenbücher re. 169 stück-Besitzet gerade nicht der schwierigste Theil der Auf- gabe bei Untersuchung des Realzustandes eines Immobile ist. In Gegenden, wo bisher schon die Veräußerungen der Im- mobilien nur unter gerichtlicher Einwirkung ftattfand, und wo besonders bei Handlohnbaren Gütern und Grundstücken das gutsherrliche, oder bei solchen, die im Feudalnerus ste- hen, das lehnsherrliche Interesse jede dergleichen Veräusse- rung scharf controlircnd in das Auge faßte, — und dieß ist wohl im größten Theile von Deutschland der Fall — da hat die Sache keine große Schwierigkeiten. Es scheint viel- mehr wirklich oft überflüssig, in den Erkundigungen über dm richtigen Uebergang des Ekgenthums eine'Reihe mehre- rer Veränderungen durchzugehen, zumal wenn nicht beson- dere Gründe in Ansehung des Erwerbstitels des jetzigen Besitzers ein Bedenken erregen. Allein nicht der Besitztitel des Eigenthümers, sondern die Hypotheken, und unter diesen nicht die unbekannten, sondern die bekann- ten, aber in Ansehung ihres Bestehens zweifelhaften Hypo- theken sind es,, die das Untersuchungsgeschäft schwierig ma- chen^ wie hernach noch mit mehreren« gezeigt werden wird. Bei 'dieser Schwierigkeit in Ermittelung des Hypothekenzu- standes ist auch der Umstand nicht zu vergessen, daß selbst die neuere Zeit in Bayern, und so auch in andern Ländern Deutschlands überaus fruchtbar im Jmmobilienverkehr war, indem die ungünstigen Zeitumstände: große Wohlfeilheit der landwirthschaftlichen Producte, besonders der Getreidfrüchte, - und das Stocken des gewerblichen und merkantilischcn Ver- kehrs, ein Sinken des Grundeigenthumswerths und ein größeres Creditbedürfniß herbeiführten. Alte Schulden wur- den nicht nur nicht abgetragen, sondern es entstund eine große Masse neuer, und es entgingen nur wenige Grunde stücke dem Schicksal der Verschuldung. Dadurch und durch die Sucht, durch parztelle Begebung eines TheilS seines Grundeigenthums sich Luft zu schaffen, nämlich durch DiS-

170 Puchta, einige? von meinen Erfahrungen membrationen größerer gebundener Güter, wurde der Der» kehr zwischen den Grundeigenthümern und Geldbesitzern häu- fig zum Nachtheil der erster«, nicht selten aber auch der letztem, ungewöhnlich lebhaft, und die Zertrümmerungen großer Gutskörper vermehrten und verwickelten den Verkehr vor dem Hypothekenbuch. Der Verfasser erinnert sich aus seiner eigenen Praris, daß er von 1797 bis 1807 nicht den zwanzigsten Theil von Hypothek-Instrumenten auszufertigen gehabt hat, wie von 1820 bis 1830, auf Aemtern von einer- lei Umfang. Nun fiel aber die Anlegung des bayerischen Hypothekenbuchs gerade in die letzte Periode, und es läßt sich hiervon leicht ein Schluß auf die vaste Aufgabe der Ein- richtung eines neuen Hypothekenbuchs in dem Zeitraum von ein paar Jahren machen. Dazu kommt, daß die erleichterte Gelegenheit des Realcredits den Personalcredit untergrub, und alles sich zum Hypothekenbuch drängte, um der Sicher- heit theilhaftig zu werden, die so laut und eindringend je- dermann empfohlen wurde. Die Anlegung eines Hypothekenbuchs in Bayern, wie in Preußen, fordert eine zuverlässige Beantwortung der drei Fragen: was wird verpfändet? — von wem? — wem und wofür? —. Hiernach zerfällt das Hypothekenbuch bei jedem Grundstück in 3 Abschnitte, nämlich A. zur Beantwortung der Frage: was wird ver- pfändet? dient der Vortrag 1) dessen, was Gegenstand der Unterpfandsbestellung ist, es sey ein Haus, ein Guts- körper, ein einzelnes selbstständiges, also für sich veräusser- liches Grundstück, eine selbstständige Gerechtigkeit, die nicht mit dem Besitz eines Gutes verbunden ist, z. B. eine Ze- hent-, eine Jagdgerechtigkeit, nebst 2) dem Werth des Ob- jects. B. Die Frage: von wem geschieht die Hypothek- bestellung? beantwortet die Angabe 1) des Namens und Erwerbstitels des Besitzers , und zugleich 2) der etwaigen

bei Anlegung u. Führung der Hypothekenbücher rc. 171 Eigenthumsbeschränkungen desselben, wohin in gewisser Art auch 3) die auf dem Immobile hastenden Lasten, besonders sofern diese auf einem speciellen Titel beruhen, mithin nicht allen Grundstücken derselben Art gemein sind, bezogen wer- den können. C. Zur Beantwortung der Frage: wem und wofür geschieht die Hypothekbestellung? dient der letzte Abschnitt mit seinen Unterabtheilungen, indem diese dem Vortrag der Schulden und der damit durch Session rc. vor- gegangenen Veränderungen, so wie der Inscriptio« der ge- schehenen Tilgung oder den Löschungen gewidmet sind. Hiernach bilden sich die Rubriken des Hypotheken- buchs. Das preußische hat nächst dem Titelblatt, das die Data sä A. 1. enthält, folgende drei: I. für den Namen des Besitzers, dessen Titel und den Werth des Immobile; II. für die beständigen Lasten (6. 3.) und die Dispositions- beschränkungen (B. 2.); III. für die Schulden. — Das ba$e* rische Hypothekenbuch hat eine etwas veränderte Eintheilung, indem seine 3 Rubriken : I. dem Dortrag der Data ad A. 1 u. 2. dann ad B. 3. — II. dem Vortrag der Daten ad B. I n. 2. — Ili. dem Vortrag der Daten sä 6. gewidmet sind. Alle hier bemerkte Verhältnisse, also ein Immobile mit allem seinen Zugehör, Rechten und Gerechtigkeiten, die Ver- hältnisse des Eigenthumsberechtigten und die auf der Sache haftenden beständigen und vorübergehenden Lasten, Beschwer- den und Schulden, kurz alles, was denjenigen, der auf diese Realität Credit geben oder sonst sich in et« Verkehr darüber mit dem Besitzer einlassen will, interessirt,— ma- chen den Gegenstand der Untersuchung bei der Anlegung des Hypothekenbuchs aus, und es ist leicht einzusehen, daß sich Kürze und Einfachheit in der Behandlung mit Vollständig- keit und Gründlichkeit nicht immer vereinigen lassen. Zwar sollte man glauben, da der Verkehr mit Immobilien durch

172 Pnchta, einiges von meinen Erfahrungen Veräußerung und Verpfändung schon sehr alt ist, und eben so der Gebrauch, die deßfallsigen Geschäfte vor öffentlichen Behörden, namentlich den Gerichten zu verlautbaren und gerichtlich niederschreiben zu lassen, so könne es nicht an den erforderlichen Nachrichten fehlen: und dieß ist auch in der That also. Aber gerade darin liegt ein Grund der Er- schwerung des Geschäfts, indem die Nachforschuilg in den amtlichen Registraturen, so wie in den Veräusserungsurkun- den, die in den Händen der Betheiligten sind, oftmals eine Masse von Materialien liefern, die für dieschnellere Gelangung zum Ziele besser unbekannt geblie- ben wären. Dieß rührt daher, daß, während man im- mer sehr sorgfältig die auf ein Immobile constituirten Rechte zum Gegenstände'der Aufzeichnung gemacht, man nicht glei- che Sorgfalt angewendet hat, die Umstände, wodurch diese Rechte aufgehoben wurden, zu constatiren. Es liegt dieses Versäumniß aber nicht den Gerichtsbehörden, sondern den Parteien zur Last, die entweder aus Gleichgültigkeit oder aus Scheu vor den Kosten es unterließen, die geschehene Tilgung einer Post gebührend anzumelden und die Löschung zu bewirken. Kein Wunder, wenn sich nun eingetragene Eigenthums-Vorbehalte, Hypothekenbestellungen, eingeschrie- bene Cautionen ic. in Menge finden, die vorlängst getilgt sind, worüber aber weder gehörige Quittungen, noch "oft selbst die getilgten Instrumente vorgelegt werden können, weil letztere nicht gehörig verwahrt wurden, daher verloren gegangen sind. Die befriedigten Gläubiger sind vielleicht nicht mehr am Leben und deren Erben nicht ohne Schwierig- keit zu ermitteln oder wohl gar in die weite Welt zerstreut. So werden Aufgebots- und wegen der verloren gegangenen Urkunden Amortisations-Prozesse herbeigcführt, die das Ge- schäft der Purifikation des zur Behandlung kommenden Grund- stücks sehr erschweren. Da diese Weitläufigkeiten nach der Er- fahrung fast immer zu keinem andern Resultate führen, als

bei Anlegung u. Führung der Hypothekenbücher rc. 173 daß man sich die Mühe vergeblich gemacht hat, sofern als das, wornach man forscht, nach dem Bestehen eines Schuld- nerus, längst nicht mehr besteht, so liegt darin nicht die letzte von den entmuthigenden Aufgaben für die Beamten, deren Sammelfleiß zwar eine reiche Aernte, aber von leerem Stroh belohnt. Daß übrigens solche zweifelhafte Erscheinun- gen den Fortgang des Geschäfts bei diesem oder jenem Im- mobile sehr aufhalten, leuchtet von selbst ein. Zwar hindert ein solches von dem Besitzer nicht anerkanntes Realrecht nicht, wenn die nähere Einsicht in seine Beschaffenheit auf weftaus- fehenden Erörterungen beruht, diese auszusetzen, das Folium anzulegen, und das Recht als zweifelhaft einzutragen. Al- lein damit ist dem Besitzer der Sache nicht viel gedient, da hie als widersprochen eingetragene Hyypothekforderung von 1000 fl. seinem Credit eben so hinderlich ist, als wenn sie unzweifelhaft bestünde. Der Realzustand seines Grundbesitz- thums muß also nothwendig wenigstens doch in der Folge, es sey durch einen kostspieligen Aufgebotsprozeß oder wie immer purificirt werden. Tueß würde freilich wegfallen, wenn bei dem -hernach bemerkten allgemeinen Aufgebot das Präjudiz nicht bloß so gefaßt würde, , daß jeder die Anmeldung Versäumende sich es selbst bei- zumeffen habe, wenn seine von dem Besitzer nicht ange- , zeigten, auch sonst nicht zur amtlichen Kenntniß gelan- genden etwaigen Realansprüche unbeachtet blieben, und dem Berechtigten nur Vorbehalten bleibe, sein Recht ge- gen seinen persönlichen Schuldner geltend zu machen, gegen das Grundstück aber nur unbeschadet der mittler- weile und seit dem Ablaufe des Anmeldungstermins von Andern in gutem Glauben darauf erworbenen Rechte und sonst damit vorgegangenen Veränderungen; sondern wenn diese Aufforderung zugleich auch auf diejenigen allenfallsigen Ansprüche ausgedehnt würde, die zwar bei der Recherche zum Vorschein kämen, deren

174 Puchta, einiges von meinen Erfahrungen Tilgung aber von dem Besitzer des Grundstücks auch nur bescheinigt würde. Es versteht sich von selbst, daß diese Bescheinigung nur ausserordentlicher Weise die Stelle eines förmlichen Til- gungsbeweises vertreten könnte, wenn letzterns Bewirkung mit großen Schwierigkeiten verbunden wäre. Ohnehin ist za hier nicht von der Löschung eines schon förmlich im Hy- pothekenbuch eingetragenen, sondern nur von der Annahme des Nichtdaseyns eines erst noch einzutragenden Rechts die Rede, nnd von einer Vigilanz, die von jedem nicht ganz sorglosen Berechtigten gefordert werden kann, zumal bei dem Eclat, womit bei Anlegung der Hypothekenbücher ver- fahren wird. Allein für dieses strengere Präjudiz hat sich weder die preußische, noch die bayerische und würtembergi- sche Gesetzgebung geneigt bezeigt, und so ist denn auch mit der öffentlichen Aufforderung für den Zweck der Förderung des Geschäfts wenig gewirkt. Das preußische ebenso wie das bayerische Hypotheken- ' gesetz schreiben verschiedene Vorbereitungen und Vor- arbeiten bei der Anlegung eines Hypothekenbuchs vor, welche die über den Vollzug des Hypothekengesetzes in Bay- ern am 13. März 1823 erlassene Instruction im §. 38. selbst für wichtig und mühevoll erklärt, wobei'die Hypotheken- ämter „mancherlei Vorsichtsmaßregeln, technische Vortheile und die höchste Aufmerksamkeit anzuwenden hätten". Nach der preußischen Hypothekenordnung soll der Real- richter als Hypothekenbeamter vor allen eine genaue Kenntniß aller zu seinem Gerichtsbezirk gehörigen Im- mobilien aus den vorhandenen Steuerkatastern rc. sich zu verschaffen suchen, eine Aufgabe, die an sich wohl keine große Schwierigkeiten hat, wenn nur nicht da, wo noch keine Lan- desvermessung und in Folge derselben eine zuverlässige Be- zeichnung aller Gegenstände des Privatbesitzthums an Immo- bilien erfolgt ist, die Schwierigkeiten einträten, wovon so-

bei Anlegung u. Führung der Hypothekenbücher rc. 175 gleich die Rede seyn wird. Jedem selbstständigen Immobile, das also für sich besessen und veräußert werden kann, sollen zur Vormerkung der bei Durchgehung der Registratur ge- fundenen Nachrichten über den Realzustand nach den 3 Hauptrubriken des Hypothekenbuchö ein oder mehrere Bogen Papier gewidmet werden. Man scheint freilich hier keine Gegenden vor Augen gehabt zu haben, wo das Grundeigen- thum sehr zerstückelt ist, wo Güter mit 30, 40, 60 und mehr Tagwerk Land selten, dagegen desto häufiger kleine Güter von nur ein paar Tagwerk sind, die bei weitem überwie- gende Mehrzahl der Hypothekenbücher-Objecte aber in s. g. fliegenden oder walzenden Stücken besteht, die bis zu ein Viertels-Tagwerk, ja hie und da noch weiter vcrtheilt sind. Denke man sich nun ein Hypothekenbuch über 25, 30 und mehrere Tausend Gegenstände, so fordern schon diese Sam- melbögen eine Papiermaffe von im Durchschnit 60 bis 80 Rieß Papier; und nun erst der Aufwand für das Hypothe- kenbuch selbst und das dazu nöthige kostspielige Papier! Dieß hat in Bayern von der Nothwendkgkekt überzeugt, die Anlegung der Hypothekenbacher vorläufig nur auf diejenigen Immobilien zu beschränken, die wirklich mit Hypothekschul- den belastet sind, die hypothekfreien aber so lange bei Seite zu setzen, bis auch sie in der Verschuldung die Reihe trifft. Allein abgesehen davon, daß die Anlegung des Hypotheken- buchs in Bayern, wie gedacht, in einen der Schuldenfrei- heit sehr ungünstigen Zeitpunkt fiel, so tritt hier noch der Umstand ein, daß sehr viele Grundstücke verschuldet erschei- nen, also die nähere Untersuchung nothwendkg machen kön- nen, die eigentlich hiernächst als unverschuldet sich darstellen, was, wie gedacht, seinen Grund in der altern nachlässigen Behandlung hat, indem man unterließ, ältere, vor länger oder kürzer getilgte Realverbindlichkeiten gehörig auszuthun. Ist man nun gleich nach den Resultaten der Untersuchung etwa auch von der Eintragung in das Hppothekenbuch dis- Zeitschrift für Civilrecht u. Prozeß. IX. S. 12

i 70 Puchta, einiges von meinen Erfahrungen pensirt, so ist man es doch nicht von der mehr oder minder zeitraubenden Untersuchung selbst. Dann sind es auch nicht die Schulden allein, die eine Eintragung fordern, sondern auch andere Realverbindlichkeiten, namentlich gutsherrliche Lasten, und Rückstände derselben. So ist also doch, auch bei jener Beschränkung der Arbeit nach dem bayerischen Ge- setz, bei Aemtern von größerem Umfange und großer Zer- stückelung des Grundeigenthums die Aufgabe immer noch sehr groß, wovon man sich auch durch die bedeutende An- zahl der schon angelegten und täglich sich vermehrenden Bände des Hypothekenbuchs überzeugen kann. ' Aber die Einschränkung auf die verschuldeten Objecte hat auch noch einen andern Nachtheil, der zu bedenklichen Folgen Anlaß geben kann. Da der überwiegend größte Theil der Jmmobiliar - Gütermaffe aus ungebundenen Stücken be- steht, so sind bei der Art, wie bis jetzt diese Stücke bezeich- net wurden, Jrrthümer und Verwechselungen beinahe unver- meidlich und doch in ihren Folgen leicht begreiflich unbe- rechenbar. Für die walzenden Stücke hat man gewöhnlich kein anderes Unterscheidungs-Zeichen, als ihren Namen, ge- wöhnlich nach der Lage oder nach einem der Vorbesitzer, und das Flächenmaaß; z. B. „1 Tagw. Acker an der hohen „Straße, — 1| Tagw. Feld der Schneidersacker" u. dgt. Häufig haben sich aber die in den alten Saal- und Urbar- büchern vorkommenden Namen im Laufe der Zeit verloren und andern Platz gemacht, die entweder durch besondere Umstände veranlaßt, oder von einem der bisherigen Besitzer nach feiner Convenienz, meist von dem Namen oder dem Stande seines Vornamens, in Gang gebracht wurden. Er hielt es für bezeichnender, seine Kinder und Dienstboten auf den Färbersacker zu weisen, von dem ihnen wohl bekannt war, daß er selbigen von dem Färber N. gekauft hatte, als auf den Acker am schwarzen Kreuz, da dieses längst nicht mehr zu sehen ist. Bei der Fertigung der- Kaufbriefe

bek Anlegung «. Führung der Hypothekenbücher rc. 177 sollten nun freilich solche zufällige neuere Bezeichnungen nicht gebraucht, sondern der alte Namen beibehalten, oder noch besser dieser -neben dem neuen eingeschrieben werden. Aber leider nimmt man es dießfalls oft nichts weniger als genau, da es bei vielen Äemtern nicht ungewöhnlich ist, die Kaufbrieffertigung bloß den Schreibern zu überlassen, die sich denn kurzweg an die ihnen von den erscheinenden Con- trahenten angegebene Bezeichnung halten. Nicht selten wer- den auch die altern Namen durch eine fehlerhafte Anssprache verstümmelt, und die alten Bezeichnungen: die hohe Warte, der Heer fleck (Ort eines Heerlagers) in hohe Weide, Hühner fl eck, verwandelt. So schwankend und unzuver- lässig die Bezeichnung nach dem Namen des Grundstücks ist, eben so unsicher ist die nach Fturlagen und nach dem Flä- chenmaß, da an dem Fürstenweg mehrere Grundstücke liegen, und das Maß von dreiviertel, ein, andert- halb Tagwerk von mehrern gelten kann. Ohnehin gilt im gewöhnlichen Leben nur das ungefähre Augenmaß als Flä- chenmaß da, wo eine künstliche Vermessung noch nicht er- folgt ist, und leidet also gar leicht eine beliebige Abänderung. Bei einer solchen Behandlung der ingrossabeln Gegenstände hängt es bloß von dem Zufall ab, wenn der wesentlichste Theil des Hypothekenbuchs, die zu verpfändende Sache, nicht ganz anders auf dem Papier als in der Wirklichkeit sich darstellt und wenn nicht ein und dasselbe Stück bald als Mit Hypotheken beschwert, bald als frei davon erscheint. So kann es wohl geschehen, daß die Wiese am Weiden- busch, worauf vor 6 Jahren eine Hypothekenschuld von 200 st. eingetragen wurde, heute unter dem Namen der Schwabenwiese von A als schuldenfrei an B verkauft und auf diesen überschrieben wird, weil von einem Vorbe- sitzer Namens Schwab das Grundstück im gemeinen Leben statt des ursprünglichen den zuletzt bemerkten Namen führt. Es ist auch gerade nicht anzunehmen, daß der A hier eine 12*

178 Puchta, einiges von meinen Erfahrungen betrügerische Absicht hat. Er weiß wohl, daß 200 fl. auf dem Fundus haften; aber nach einer gewöhnlichen Vorstel- lung des gemeinen Mannes glaubt er, daß seine Schuld den Käufer B nichts angehe; er hat die Absicht, mit dem Kaufschilling' die Schuld abzutragen, und so, meint er, sey alles in der schönsten Ordnung, glaubt allenfalls auch wohl, der Beamte wisse ja selbst, daß er die Summe schuldig sey. Wir wollen auch annehmen, daß mit der Tilgung derselben alles seinen unschädlichen, wenn schon nicht ordnungsmäßi- gen Gang geht, und daß der Gläubiger hiernächst die Post der 200 fl. im Hypothekenbuch löschen läßt, so daß der Käu- fer die Sache doch schuldenfrei überkommt. Aber soviel leuch- tet ein, daß hier durchaus keine Sichxrheit gegeben ist, so lange man bei dem Verkehr mit Immobilien so vieles der persönlichen Zuverlässigkeit der Betheiligten, also ihrem gu- ten Willen und ihrer Ehrlichkeit überlassen muß, welcher eben das Institut des Hypothekenbuchs nichts zu verdanken haben will. Sollen die Hypothekenbücher-Objecte durch unabänder- liche Bezeichnungen dergestalt festgestellt werden, daß weder absichtlich bewirkte noch unwillkührlich entstandene Jrrthümer zu besorgen sind, so ist dieß einzig und allein nur möglich . durch genaue Vermessung der ganzen Gütermasse des > Landes und durch Herstellung richtiger Flurkarten, in ' welchen jedes Grundstück nach seiner Lage, Gestalt und nach seinem Flächeninhalt unter .einer bestimmten, un- veränderlichen Nummer aufgetragen erscheint, mit wel- cher Nummer dasselbe dann auch im Hypothekenbuch - neben dem etwa sonst herkömmlichen und unveränder- lich beizubehaltenden Namen aufzuführen ist. Ferner muß Sorge getragen werden, daß diese Bezeich- nung, wenigstens die Nummer, auch auf dem Felde an der bezeichneten Sache selbst in Stein eingegraben sichtbar und von jedermann leicht zu erkennen sey , was um so weniger

bei Anlegung u. Führung der Hypothekenbücher re. 179 Schwierigkeiten haben kann, da ohnehin die Grenze jedes Grundstücks durch Marksteine bezeichnet werden muß. Einer dieser Steine darf dann nur durch Größe und Gestalt vor den übrigen sich auszeichnen und in diesem auf der Seite ge- gen das Grundstück die Nummer eingehauen werden. Dar- um sollte der Anlegung des Hypothekenbuchs immer die des Grundbuchs und Steuerkatasters oder wo es der Anlegung eines neuen nicht bedarf, doch dessen etwaige Richtigstellung vorausgehen. Geschieht dieß nicht, so ist auch eine Bestim- mung ungenügend, wie sie das bayerische Hypothekengesetz tz. 128. gemacht.hat, „daß jedem Hypothekenbuch-Band ein doppeltes , alphabetisch geordnetes Register, das eine nach der Benennung der Güter, das andere nach dem Namen der Besitzer mngehängt werden solle," — weil nur die Häu- ser und die consolidirten und bemaierten Güter durch die ihnen beigelegten polizeilichen Hausnummern oder auch un- veränderlichen Namen bestimmt bezeichnet sind, nicht aber die walzenden, oder ledigen Stücke. Weniger Bedenken als bei diesen, was eine etwaige Verwechselung betrifft, tritt zwar bei den Pertinenzien eines Guts ein, da diese ohnehin nur mit dem Ganzen, dem sie zugeschlagen sind, Gegenstand der Disposition durch Veräusserung oder Verpfändung wer- den können. Allein ganz versichert ist man auch hier nicht, indem diese Theile des Ganzen, weil die Güter gewöhnlich nicht arrondirt sind, zerstreut und mit andern Stücken unter- mengt liegen, und so ebenfalls leicht einer Verwechselung ausgesetzt-sind. Wenigstens kann der Gläubiger, der auf die walzende Wiese X Credit geben will, wenn er davon an Ort und Stelle Einsicht zu nehmen beabsichtet, nicht ganz sicher seyn, daß ihm sein Schuldner nicht ein anderes, weit besseres Stück vorzeigt, das aber Zugehör seines Gutes ist. Daher ist auch, im Hypothekenbuch eine specifike Aufführung der Pertinenzstücke eines Gutes rathsam, etwa auf folgende Weise: „der s. g. Zwieselhof Haus-Nr. 38. zu Bordvrf,

180 Puchta, einiges von meinen Erfahrungen wozu gehören außer den Gebäuden, nämlich folgende Grund- zugehörungen: 3 Tagw. 9 Decimaltheile Garten Plan-Nr. 125. — 50 Tagw. 36 Der. Ackerland, unter Plan-Nr. 229. 235. 245. u. s. w. im Steuerkataster aufgetragen; ferner an Wiesen: 14 Tagw. 17. Dec. nämlich rc.; dann an Gerech- tigkeiten: das Forstrecht im Sebäldi-Wald, bestehend in rc." Würden diese Stücke bei der Vermarkung, wo es deren we- gen Angrenzung an fremde bedarf, oder ausserdem besonders mit Steinen, wie die ledigen Stücke, bezeichnet, so würde jeder, der ein Interesse dabei hat, an Ort und Stelle auf dem Felde erkennen können, woraus die Sache besteht, die er käuflich an sich bringen oder worauf er Credit geben will, und müßte sich nicht auf das Papier allein, gleichsam ein reterens sine relato, verlassen. In Bayern kann nun- mehr, nachdem die Landes - Vermessung zum Eehuf des Steuerkatasters erfolgt ist und die Vermessungs-Plane her- gestellt sind, daher jedes, auch das kleinste Grundstück, es sey selbstständig oder Zugehör eines andern, nach seiner Form und seinem Umfang aufgetragen ist, der Zweck voll- ständig erreicht werden. Leider ist diese Vermessung und .Kartirung erst nach Anlegung der Hypothekenbücher zu Stande gekommen, in diesen aber die Herstellung der ersten Rubrik meist nur nach den bisherigen unvollkommenen Noti- zen geschehen, so daß nun viele Correctionen nöthwendig werden. ' Aber was hätte geschehen können und sollen, ehe man. mit Herstellung der Grundbuchs-Notizen so weit gekommen? und was kann in gleichem Fall anderwärts zur Abwendung der geschilderten Gefahr einer Verwechselung geschehen? — davon soll jetzt gehandelt werden. Eigentlich sollten bei Anlegung eines Hypothekenbuchs alle Grundstücke entweder complexuatim, n>o sichs nämlich von gebundenen Gütern handelt,, oder, was die walzehden betrifft, einzeln aufgetragen, und jedem der letzter» sein Fo-

bei Anlegung u. Führung der Hypothekenbücher rc. 18t lium im Hypothekenbuch ein für alle Mal angewiesen seyn, es mag darauf eine Hypothek zur Zeit bestellt seyn oder nicht. Denn, da es veräußerlich und verpfändbar ist, so kann über kurz oder lang doch eine Eintragung von Hy- potheken rc. Nothwendig werden. Sind einmal alle Objecte des Hypothekenbuchs in demselben aufgetragen, so ist schon dadurch für div Erhaltung der Gewißheit rückstchtlich der Identität Vorsehung getroffen- wenigstens ist selbst bei einer minder zweckmäßigen Bezeichnung die Gefahr einer doppelten Eintragung nicht so groß, als wenn nur ein Theil der Ge- sammtgütermasse ingrösstrt ist. Daher bestimmt diese voll- ständige. Eintragung auch die preußische Hypotheken-Ord- nung. Allein nach dem, was vorhin von der Masse der Sammelbögen gesagt worden, und in Erwägung, daß jedem Grundstück wenigstens 2 Blätter im Hypothekenbuch gewid- met werden müssen, läßt sich leicht berechnen, daß der Ko- stenaufwand gleich für die erste Anlegung eines Hypothcken- buchs auf einmal auf eine ungeheuere Summe nur an Papier sich belauft« würde, zumal da es sich hier nicht von dem Bedarf für. ein Amt allein, sondern für ein ganzes Land handelt; nicht zu gedenken der vermehrten Arbeit, wenn so- gleich von allen eintragungsfähigen Gegenständen wenigstens die erste und zweite Rubrik angelegt werden müßte. Des- wegen bestimmt das bayerische Hypotheken - Einführungs- gesetz §. 3.: „ohne besondere Veranlassung oder Anmeldung solle eine Sache und deren Besitzer, eine Reallast oder eine Forderung in das Hypothekenbuch nicht eingetragen, dafür auch ein eigenes Folium in demselben nicht angelegt wer- den." Dadurch wird allerdings den Gerichtsherrschaften ein bedeutender Kostenaufwand und den Gerichten, denen die Anlegung der Hypothekenbücher obliegt, ein großer Theil Arbeit erspart, indem, was bequem etwa in 25 Jahren nach und nach geleistet. werden kann, nicht auf einmal gefordert wird. Diese Maßregel hat auch , wenn durch das Steuer-

188 Puchta, einiges von meinen Erfahrungen kataster auf die vorgedachte Weise die Beforgniß einer Aus- lassung oder Verwechselung beseitigt ist, kein Bedenken mehr. Denn sind einmal alle Theile und somit der ganze Inhalt eines bestimmten Bezirks richtig gestellt, also daß sämmtliche Grundstücke, sie seyen Pertinenzien oder selbstständig, (wir wollen annehmen von Nr. 1 bis 1000) aufgetragen sind, hat also jedes Stück seine unabänderliche Nümmer: so hat es keine Gefahr, wenn auch erst nur ein Theil dieser Num- mern zerstückelt im Hypothekenbuch zur Eintragung gekom- men ist. Anders verhält sich die Sache da, wo es keine andern Bezeichnungen gibt, als veränderliche Namen oder ähnliche schwankende Kennzeichen. — Aber wie ist hier Rath zu schaffen? Ich weis nur ein Auskunftsmittel und dieß ist folgendes, welches sowohl bei schon angelegten, als bei .noch anzulegendett Hypothekenbüchern nützlich und zweck- mäßig anzuwenden seyn möchte, da wo nicht alle Objecte zngleich eingetragen worden sind oder werden sollen. , Ich setze voraus, wie es auch geschieht, daß die Hypo- thekenbücher nach den Ortschaften und ihren Markungen, also Gemeinde - Districtsweise, angelegt werden. Hier darf nur' jedem Band ein genaues Verzeichniß oder Regi- ster aller im Bezirk befindlichen Güter und Grundstücke, die jetzt oder künftig zur Jngrossation im Hypothekenbnch kommen, oder schon gekommen sind, nach der in den amtlichen Büchern und in den Er- werbsurkunden gewöhnlichen Bezeichung eines jeden Objects, zugleich mit dem Namen des Besitzers, nach fortlaufenden Nummern vorgesetzt werden. Wird der District nicht zu groß und nicht über mehrere Gemeinden formirt, (was weder nothwendig noch auch, be- sonders wegen der Hypotheken-Protokolle, wovon hernach, räthlich ist) so ist die Zahl der Objecte, die dem Hypothe- kenbuchs-Band vorgesetzt werden, nicht so bedeutend, daß

bei Anlegung u. Führung der Hypothekenbücher re. 183 die Uebersicht erschwert werden könnte. Kommt nun ein solches Object, welches in dem Verzeichniß mit dem Namen des Besitzers aufzuführen ist, z. B. Nr. 37. 1 Morgen walzender Acker an der Lehmgrube, des Schumachermeisters Johann Hagen zu Lohe, über kurz oder lang zur wirklichen Eintragung, so ist dem- selben sein Folium z. B. sub Num. 120. im Buch anzuwei- sen, und dem Verzeichniß oder Register ein kurzer Remissiv- vermerk auf die Stelle im Hypothekenbuch, wo es wirklich eingetragen ist, „eingetragen sud Num. 120." beizusetzen, so wie auf dem Folium des Hypothekenbuchs wiederum auf das Register Bezug genommen wird. Diese Manipulation gibt eine genaue Uebersicht von allen einzutragenden Objecten, und Auslassungen oder Verwechselungen sind nicht zu besorgen, wenn man die- ses Verzeichniß auf den Grund der Liquidationen oder Fas- sionen der Besitzer rücksichtlich aller ihrer Grundbesitzungen mit Zuziehung der Gemeinde-Obrigkeiten und unter Com- munication mit der Steuerbehörde anlegt, und, wie gedacht, die Districte nicht zu groß formirt, so daß die Uebersicht erleichtert wird. In diesem Register werden übrigens die Pertinenzien eines gebundenen Guts nicht einzeln aufge- führt,, sondern es genügt der summarische Vortrag: „das Gut Nr. 1. sammt Zugehörungen des Bauers Friedrich Müller." Rathsam ist es, bei dieser Verzeichnung der Ob- jecte eines Bezirks, vornämlich aber bei der Uebertragung in das Hypothekenbuch selbst, auch die Erwerbsurkun- den, so wie die Steuer- und Gefällbüchlein der Besitzer zur Stelle zu haben, und die Uebertragung darauf zu notiren, was ebenfalls dazu geeignet ist , einen willkührlich oder unwillkührlich veranlaßten error dupli zu vermeiden. Denn der Grundbesitzer, der sich vor dem Hypothekenamt meldet, um auf ein Grundstück Geld aufzunehmen, welches noch nicht in das Hypothekenbuch eingetragen ist, muß zur

484 Puchta, einiges von meinen Erfahrungen Untersuchung des Realzustandes dieses Objects, wozu sich bei der ersten Anlegung des Hypothekenbuchs kein Anlaß er- geben hat, nothwendig seine Besitzausweise vorlegen, woraus dann erhellet, ob das Grundstück schon im Hypothekenbuch zur Behandlung gekommen, oder doch im Register aufge- sührt ist, oder nicht. Auch da, wo schon Flurkarten und Steuerkataster angelegt, alle Stücke also numerirt sind, ist zur schnellern Uebersicht der im Hypothekenbuch bereits behandelten, und der noch zu behandelnden Gegenstände ein solches allgemeines Verzeichniß rathsam. Soviel von der Sammlung der sämmtlichen ingrossa- beln Gegenstände. ,, ‘ Was die Untersuchung des Realzustandes der einzelnen zu ingrossirenden Objecte selbst betrifft, so kommt es hiebei vor allen auf eine sorgfältige Sammlung und Sichtung der Nachrichten an, die jedes einzelne Grundstück nach den verschiedenen durch die Hypothekenbuchs- rubriken angedeuteten Beziehungen betreffen und zu erlan- gen sind. Drei verschiedene Operationen sollen-hiebei als Hülfsmittel dienen. I. Eine genaue Durchgehung der in der Registratur vorhandenen, auf den Realzustand der unbeweglichen Güter Einfluß habenden Aktenstücke und sonstigen Schriften. Es sollen daher'alle Kauf- und Uebergabs -Protokolle, Schuf, den-, Erbtheilungs-, Vormundschafts- und sonstige Akten, in welchen sich Nachrichten über den Zustand des Jmmobi- liarbesitzthums der Gerichts-Eingesessenen permuthen lassen, genau durchgegangen und aus den sich darbietenden Notizen dm Materialien für das neue Hypothekenbuch gesammelt werden. Wo schon ältere, wenigstens den wesentlichen For- derungen der neuen Hypothekenbücher entsprechende derglei- chen Bücher'vorhanden sind, ist auch diese Arbeit und das Geschäft, wovon nun aufH. die Rede seyn wird, einfacher, indem das Material nur der neuen Form angepaßt werden

bei Anlegung u. Führung der Hypothekcnbücher rc. 183 darf. Dieß war der Fall in denjenigen Gerichten Bayerns, wo das preußische Hypothekenbuch schon eingeführt war, und das bayerische an dessen Stelle treten mußte. II. Das zweite Hülfsmittel besteht in der Verneh- mung der Besitzer über den Realzustand ihres Besitz- thums nach den verschiedenen Rubriken des Hypothekenbuchs. ' Wenn diese Vernehmung mit Zuhülfnahmc derjenigen amt- lichen Schriften und Register, die bisher die Stelle der Hypothekenbücher vertreten haben, nämlich der s. g. Con- tracts-, der Consens- oder Schuldenbücher re. sowie der Erwerbsurkunden der Besitzer mit Verstand und Sachkennt- niß vorgenommen wird, so liefert sie ordentlicher Weise die dienlichsten Resultate, oder gibt-doch Fingerzeige und An- haltspunkte zu weitern zweckmäßigen Nachforschungen , so daß diese Operation auch wohl die erste oder die mühsame Durchstörung der Registratur entbehrlich machen kann. Denn eben die sachgemäße Befragung des dermaligen Besitzers gibt Anlaß, gleich auf dem rechten Fleck nachzusehen, und diensame Vergleichungen und allenfalls weitere Erkundigun- gen'anzustellen, ohne daß man Berge von Akten „Blatt für Blatt durchzugehen" und zu ertrahiren braucht, um aus diesem Chaos dann wieder das Diensame auszulesen, eine Aufgabe, die leicht die Folge haben kann, daß der durch die Menge der Gegenstände getrübte Blick vielleicht gerade das Rechte und Zweckdiensame übersieht. Jene' er« stere Operation (ad I.) mag daher recht gut seyn bei Aemtern von kleinerem Umfange, oder bei Registraturen, wie sie un- sere Vorfahren gehabt haben, obschon auch hier eben die zweite Operation deren Stelle vertritt: bei großen Gerichten und daher auch großen Registraturen, die-bei der jetzigen Art der Geschäftsbehandlung durch Vielschreiber! ins Unermeß,. liche angeschwollen sind, und immer mehr anschwelle», ist sie ganz dazu geeignet, den Ueberdruß am ganzen Geschäft zu vermehren. . :

186 Puchta, einiges von meinen Erfahrungen Bei dieser Vernehmung des Besitzers muß sich der Hy« pothekenbeamte dessen Erwerbsurkunden, so wie die der Vor- gänger, sofern dergleichen zu haben sind, vorlegen lassen und selbige für den Zweck der Recherche fleißig durchgehen. In- sonderheit muß er den neuesten Erwerbbrief in das Auge fassen und Nachsehen, wie der Titel des Besitzers beschaffen ist ; also ob ihm das volle, unbeschränkte und unwiderruf- liche EigeKthum zusteht, oder welche Beschränkungen etwa eintreten, welche Lasten und Abgaben auf der Sache hasten, ob die Kaufgelder bezahlt oder wegen der geborgten sich Hy- pothek Vorbehalten worden,: ob nicht Grund und Anlaß zu stillschweigenden Hypotheken vorhanden rc. Ueberhaupt sind hier alle diejenigen Nachforschungen nothwendig, die sonst bei Contrahirung und gerichtlicher Bestätigung einer Hypo- thekschuld angewendet zu werden pflegen. Dem Besitzer wer- den die Ergebnisse, der angestellten amtlichen Nachforschungen vorgehalten, und wo sich irgend ein Bedenken ergiebt, wird zu dessen Beseitigung das Erforderliche verfügt. Wird da- durch und durch Vernehmung der etwa Betheiligten der An- stand nicht beseitigt, so ist der von dem Besitzer nicht aner- kannte Anspruch als zweifelhaft und widersprochen zu noti- ren und wenn hiernächst auch bei der wirklichen Anlegung des Hypothekenbuchs -Foliums und dessen Einschreibung in das Buch der Anstand nicht gehoben erscheint, , der Anspruch als widersprochen , einzutragen, bis der Besitzer dessen Lö- schung ordnungsmäßig zu bewirken vermag. Es ist schon bemerkt worden, wie streng es bei dieser Recherche, die preu- ßische Hypotheken «Ordnung nimmt, indem sie den Real- richter verpflichtet, auf 44 Jahre zurückzugehen, wenn nicht unterdessen das Grundstück sub hasta publica erstanden, oder von dem Besitzer ein Präclusions - Erkenntniß gegen jeden unbekannten Realansprecher erwirkt worden ist.. Daher er- streckt sich die Vernehmung nicht bloß auf die Besitzzeit, des gegenwärtigen Besitzers, sondern vielleicht auch auf mehrere

bei Anlegung n. Führung der Hypothekenbücher re. 187 Borgänger desselben, was leicht begreiflich das Geschäft um so mehr erschwert, da man in den Nachforschungen auf frü- here Zeiten zurückgehen muß, wovon entweder das Andenken erloschen, wenigstens geschwächt, oder denen, die Rede und Antwort geben könnten, der Mund wohl gar auf immer geschloffen ist. Indessen kann man bei allem dem den Be- amten zur Beruhigung bemerken, daß längere Uebung auch hier manche Schwierigkeiten überwinden hilft, und daß man nach ein paar Jahren in der nämlichen Zeit, in der man anfangs ein einziges Folium zu erledigen vermochte, deren nun drei zu Stande bringt. Zu gleicher Zeit mit dem Beginnen der vorbemerkten Recherchen wird lll. eine öffentliche Aufforderung an alle die- jenigen erlassen, welche bei der Anlegung der neuen Bücher ein Interesse haben und ihren Ansprüchen das Vorrecht der Eintragung oder doch die Versicherung der Bekanntwerdung vor dem Hypothekenbuch verschaffen wollen. Diese Auffor- derung hat ihrer Natur nach, da sie'nicht in Beziehung auf bestimmte Gegenstände erlassen wird, folglich auch nicht die Erfordernisse und Eigenschaften eines speciellen Aufgebots und einer Edictalcitation hat, auch nicht die Wirkung der- selben. Sie ist eine bloße Benachrichtigung an das Publi- kum zur Wahrung seiner Rechte; die Betheiligten werden nur monitorisch -vorgeladen. Derjenige, zu dessen Wissen- schaft die Aufforderung nicht gelangt, oder der sie unbe- achtet läßt, hat daher keineswegs die Präcluston verwirkt; er kann vielmehr sein Recht noch zu jeder Zeit geltend ma- chen, — so lange nämlich noch res integra ist: denn dem Zwecke der ganzen Anordnung gemäß muß allerdings der Nachtheil eintreten, daß der Realberechtigte, welcher bei der Sammlung der vorhandenen Hypotheken-Notizen nicht zum Vorschein gekommen, auch von dem Besitzer der Sache nicht angegeben worden ist, sich gefallen lassen muß, wenn nach

488 Puchta, einiges von meinen Erfahrungen Eintritt des Termins zur Anlegung des Hypothekenbuchü mit dieser ohne weiteres verfahren und die Hypothekenbnchs- folien nach den Resultaten, wie sie sich bei dem Ablauf der Anmeldungsfrist darstellen, verfaßt, auch hiernächst nach Vorkommenheit neu constituirte Realrechte eingetragen wer- den. Die natürliche Folge hievon ist denn aber, daß der, welcher sich verspätet hat, sich es selbst beimessen muß, wenn er erst nach der Zeit seiner späteren Anmeldung und in der Ordnung zur Jngrossation kommt, wie diese eben alsdann noch stattfinden kann. Ja es kann diese Verspätung die wirkliche Präclusion rücksichtlich des fraglichen Grundstücks -zur Folge haben, wenn dasselbe nach angelegtem, Hypothe- kenbuch unter einem lästigen Titel an einen Dritten gekom- men , der in gutem Glauben nach dem Hypothekenbuch sich geachtet hat. Ob,7 wie vorhin in Frage gestellt worden, ein strengeres Präjudiz rechtlich für zulässig erachtet und da- durch den Schwierigkeiten bei Recherchirung der sich ge- wöhnlich ergebenden großen Massa schon getilgter aber nicht gelöschter Realansprüche abgeholfen werden möchte, muß den Gesetzgebungen zur Prüfung anheim gestellt werden.

- Noch sind mir einige Bemerkungen übrig, von denen ich glaube, daß sie, als aus der Erfahrung geschöpft, bei An- legung neuer Hypothekenhücher, oder auch bei beabsichtigten Reformen mit schon vorhandenen, der Beachtung nicht un- werth seyn möchten. • Die erste betrifft die Behandlung der Hypothekin- strumente besonders in Beziehung auf die Roth Wendig- keit der fort dauernden Uebereinstimmungmit dem Hypotheken buch, theils für den ersten und Haupt- zweck des ganzen Instituts, Sicherheit des Credits der Jm- mobilienbesitzer, theils zur Erleichterung des Verkehrs mit dergleichen Instrumenten. Nach der preußischen Hypotheken-

bei Anlegung «. Führung der Hypothekenbücher ic. 18k> ordnung steht das über ein bestelltes und eingetragenes Hy- pothekrecht ausgefertigte Instrument in einer so unzertrenn- lichen Verbindung mit dem Hypothekenbuch selbst, daß dem Besitzer des Instruments der vollständigste Ausweis über sein in das Hypothekenbuch eingetragenes Recht in die Hän- de gegeben -ist. Er ist, so lange er sich im Besitze des In- struments befindet, zu allen Verfügungen darüber dergestalt beglaubigt, daß einem Dritten , der stn guten Glauben auf dessen Inhalt ein Recht daran durch Session oder Verpfän- dung erworben hat, keine Einwendung, die nur gegen den bisherigen Bricfinhaber stattgefunden, oder durch die Nicht- übereinstimmung mit dem Hypothekenbuch begründet werden wollte, entgegengesetzt werden kann. Bedingung dieses Grund- satzes ist daher die fortdauernde Homologisirung des Hypo- thekenbuchs und des Instruments. Es darf daher im Hypo- thekenbuch nichts Vorgehen, was auf den Inhalt eines sol- chen Instruments einen nachtheiligen Einfluß hat, (z.' B. eine Prioxitäts - Einräumung, eine theilweise Löschung der For- derung) ohne daß zugleich im Instrumente selbst davon Vor- merkung gemacht wird. Eben, so können aber auch keine Veränderungen in dem Instrumente die Eigenschaft eines Realrechts gegen denjenigen erlangen, der dem Glauben des Hypothekenbuchs folgt, wie etwa die Erhöhung des Zinsfußes oder eine sonstige die Lage des Schuldners er- schwerende Bedingung. Da es indessen Verfügungen über ein eingetragenes Realrecht gibt, die nur die Person des Inhabers angehen, an dem versicherten Rechte selbst aber^ nichts ändern, z. B. Sessionen, Verpfändungen einer eingetra- genen Schuldforderung; so fordert die Sorge für die Er- leichterung des Verkehrs und dadurch eben für den höhern Credit des Grundeigenthums, daß dergleichen Verkehr nicht nothwendig an die Eintragung im Hypothekenbuch gebunden werde. Doch muß auch dieser außergerichtliche Verkehr sicher . vor Gefährdungen seyn. Dieß wird bewirkt dadurch, daß

190 Puchta, einiges von meinen Erfahrungen der neue Berechtigte das Instrument wirklich oder wenigstens symbolisch*) übergeben erhält; ferner ist jede Veränderung im Hypothekenbuch, die auf ein eingetragenes speciclles Recht Bezug hat, an die Vorlegung des Instruments zur Zu- oder Abschreibung gebunden. Von andern Ansichten geht das bayerische Hypotheken- gesctz aus, indem es nach der Maxime: das Wesen der Publicität beruht auf dem Hypothekenbuch — jeden Creditgeber verpflichtet, don diesem Einsicht zu nehmen. Daher bestimmt das bayerische Hypothekengesetz §.167., daß bei der Löschung einer Post der Ansuchende zwar an die Bei- bringung der Originalurkunde zur Vorbeugung jedes Miß- brauchs zu erinnern sey, setzt aber bei: daß die Unterlassung dieser ohnehin den Betheiligten obliegenden Fürsorgei) 2) die Wirkungen der im Hypothekenbuch erfolgten Löschung nicht ändere. Dagegen halt nicht nur die preußische Hypotheken- ordnung , sondern auch das Würtembergische Pfandgesetz bei Löschungen streng darüber, daß die getilgte Obligations-Ur- kunde beigebracht oder amortisirt werde. — Ich habe meine Bedenken über die Rachtheile der bayerischen Behandlung be- züglich auf den Credit in einer kleinen Schrift: „Worte der Erfahrung für das Prinzip der Specialität rc." gelegenheit- lich schon im Jahr 1819, also vor Emanirung des bayeri-

i) Wenn die Uebergabe nicht wirklich erfolgen kann, z. 35. weit nur ein Theil der Forderung eedirt re. wird, so wird durch Ausschreibung des Geschäfts auf das nicht tradirte Document und durch Aushändigung einer bloßen Abschrift desselben, wahrend das Original in der Hand des Cedenten oder des Verpfänders bleibt, der Cessionar oder Pfand- gläubiger gegen willkührliche Dispositionen mit der ihm theilweise ab- getretenen Forderung sicher gestellt. T) Billig fragt man hier: wer sind denn die Betheiligten? — Sind es bloß der ursprünglich Berechtigte und Verpflichtete? — oder auch ein Dritter, der mittlerweile hinzugetreten und hinter dessen Rücken jene ., operiren? - ■ • -• • -

bei Anlegung u. Führung der Hypothekenbücher rc. 191 sche» Hypothekengesetzes, ausgesprochen; da aber diese Schrift wohl nicht viel bekannt geworden, so will ich das Wesentliche meiner Bedenken hier wiederholen. Wenn nicht zu verkennen ist, daß die preußische Hypo- thekenverfassung außerordentlich viel für den Wohlstand und Credit der Grnndeigenthümer gethan hat, und daß sic ein wohlthätiges Heilmittel für die Wunden verderblicher Kriege war; so kommt dieß, meiner Meinung nach, gerade mit auf Rechnung der Modificationen, wodurch die Hypotheken-Ur- kunden zur eommerziellen Waare wurden, und zwar, soweit sie ein Tauschmittel statt deö Numerärs werden können, in der Regel ohne Verlautbarung des Geschäfts vor dem Hy- ' pothekenbuch. Es wird hiebei in alle Wege vorausgesetzt, daß dadurch nur persönliche, nicht dingliche Verhältnisse gegen das Hy- pothekenobject verändert werden. Dieß gilt namentlich und hauptsächlich von der Verpfändung einer eingetragenen For- derung. Nun hätte ich zwar nichts dagegen, daß Verpfän- dungen, um das Verkehr vor dem Hypothekenbuch einfacher zu machen, kein zur Eintragung geeignetes Geschäft wären. Allein dieß wäre auch für den Zweck der leichten Umsetzung nicht nothwendig, wenn nur ohne Production des Instru- ments vor dem Hypothekenbuch keine Veränderung Vorgehen könnte. Kann aber eine eingetragene Schuldpost, wie daS bayerische Hypothckengesetz gestattet, auf den Grund der bloßen Einwilligung des Gläubigers ohne weiters, also ohne .Vorlegung des getilgten Hypothekenbriefs gelöscht werden, so hört die Forderung auf, in der bemerkten Art eine com- merzielle Waare zu seyn. Durch die Verpfändungs - Erlaub, niß (deren es übrigens gar nicht ausdrücklich bedarf,- so bald nur jenes entgegenstehende Hinderniß wegfällt) wird aber Wohlstand und Credit nicht bloß des Gläubigers, son- dern auch des Schuldners, des Jmmobilienbesitzers, beför- Zeitschrift für Civilrecht ti. Proceß. XX. L 13

193 Puchta, einiges von meinen Erfahrungen dert, und kein Mensch benachtheiligt. Daß dem Gläubiger damit eine Wohlthat widerfährt, wenn er von kurzer Hand seinen Kapitalbrief zu Geld machen kann, ohne genöthigt zu seyn, vor daö vielleicht entfernte Hypothekenamt zu ge- hen, ist von selbst klar. Aber eb.en diese Erleichterung be- fördert auch den Credit der Grundcigenthümer, der über- haupt in dem Grade steigt oder fällt, als man dem Gläu- biger es erleichtert oder erschwert, wieder zu seinem Gelde zu kommen. Mancher der 1000 Gulden baar liegen hat,' wird auf unvorherzusehende Bedürfnisse sie im Koffer behal- ten, der sie sonst unbedenklich zum Hypothekdarlehen geben würde > wenn ihm sein Hypothekeninstrument für eine viel- leicht nur augenblickliche eigene Geldverlegenheit wie baares Geld wäre. Er kann freilich das Kapital auch ohne Auf- kündigung durch Cessio« zu Geld machen. Allein auch hier tritt das Bedenken ein, welches der Verpfändung entgegen, steht. Aber auch abgesehen hievon, warum soll er sich einer vorübergehenden Leere in seiner Kasse wegen eines sicher und fruchtbringend anliegenden Aktivums begeben? Viel- leicht braucht er anch gerade nicht die ganzen tausend Gul- den, er braucht nur ein paar Hundert? — vielleicht kann er gerade diese Summe leicht auf Verpfändung haben, nicht aber einen Cessionar gerade auf 1000 fl. finden? — So wie aber jetzt die Sachen stehen, kann kein Mensch ein Hypothe- keninstrument als Faustpfand annehmen. Es ist ein bloßes papiernes Pfand; er müßte bloß der Ehrlichkeit seines Schuldners trauen, den, wenn er ein Schelm seyn will, nichts hindert, die verpfändete Post einzuziehen und im Hy- pothekenbnch löschen zu lassen. Daß überhaupt mit derglei- chen auf einer so prekären Eristenz beruhenden Aktivcapital- briefen ein grober Mißbrauch getrieben werden kann, ist nur zu einleuchtend. Dafür, kann man freilich einwenden, ist das Gesetz öffentlich bekannt gemacht. Aber besser als diese immer mißliche Forderung an die allgemeine Kenntm'ß de»

bei Anlegung u. Führung der Hypothekenbücher ic. 193 Gesetzes, würde das Gesetz selbst Betrügereien und Miß« bräuchen begegnen, wenn es nur die Löschung einer einge- tragenen Post schlechthin abhängig machte von der Produc- tion und Vernichtung des darüber sprechenden Documents. Auch werden durch den Organismus, den das bayerische Gesetz in seiner Consequeuz mit dem Oeffentlichkeitsprinzip vorschreibt, Personen, die entfernt von dem Sitze des Hy- pothekenamts wohnen, mehr oder weniger verhindert, die Dortheile des Instituts sich gehörig zuzuekgnen, während z. B. der Kapitalist aus Nürnberg ein Hypotheken-Instrument nach preußischer Verfassung unbedenklich nicht nur sich ver- pfänden, sondern auch cediren lassen kann, dessen Gegenstand in Berlin liegt,, wenn er auch weder den Schuldner noch das verhypothecirte Immobile, noch die das Hypotheken- buch führende Behörde se gesehen hat, noch zu sehen be- kommt. Daß sein Cedent das Dvcument in der Hand hat, ist schon Beweis, daß bei dem Hypothekcnbuch keine Verän- derung mit dem fraglichen Aktivum vorgegangen ist. ES finden zwar dießfalls einige Ausnahmen statt, .sie sind aber nicht von sehr wesentlichem Einflüsse, und eine der Haupt- besorgnisse, wegen der Löschung einer im Concurse leer aus- gegangenen Forderung, ist durch neuere gesetzliche Bestim- mungen gehoben. Ans allem erhellet soviel, daß das bayerische Hypothe- kenbuch-Institut weit weniger als das preußische auf einen ansgedehntern Verkehr und auf Credit aus der Ferne, viel- mehr nur für Creditlustige, hie sich das Hypothekenbnch selbst vorlegen lassen können, also am Orte des Hypothe- kenamts oder ganz in der Nähe sich anfhalte», berechnet ist. Denn entfernter wohnende müßten, uni mit Sicher- heit das Geschäft der Session einer Forderung oder deren Pfandgebung vorzünehmen, erst Reisen machen oder einen Mandatar aufstellen, was selten der Mühe werth gehalten werden dürfte.

194 P.uchta, einiges von meinen Erfahrungen Das zweite, was ich noch zu bemerken für diensam erachte, betrifft die Art der Sammlung der bei Führung des Hypothekenbuchs vorkommenden Verhandlungen oder der Hypothekenakten. Nach der Instruktion über den Voll- zug des Hypothekengesetzes in Bayern §. 7 ff. soll für die in Hypothekensachen vorkommenden amtlichen Handlungen ein chronologisch fortlaufendes Protokoll ange- legt, nach der bei dem Hypothekenbuch getroffenen Abthei- lnng gleichförmig abgetheilt und den Bänden des Hypothe- kenbuchs correspvndirend in eben so viel Bände in ordinä- rem Schrcibpapierformat gebunden werden. So wie nun der ganze Amtsbezirk zum Zwecke des Hypothekenbuchs in Districte eingetheilt und für jeden ein Band'angelegt wird, und wenn dieser voll geschrieben ist, ein zweiter, dritter rc. so geschieht dieß auch mit den Bänden des Hypotheken-Pro- tokolls. Alle in das Hypothekenwesen cinschlagende, in dem District vorkommendc Handlungen werden nun in dieses Ge- neral-Protokoll der Zeitfolge nach ohne Unterschied des Ge- genstandes und der handelnden Personen ausgezeichnet, und hieraus die Einschreibungen in dem Hypothekenbuch vorge- nommen, so wie die Ausfertigungen der Urkunden (Hypo- thekenbriefe und Recognitionsscheine) verfaßt. In der Regel werden die Geschäfte des Hypothckenbuchs mit den Interes- senten mündlich verhandelt und zum Protokoll niedergeschrie- ben. Da aber auch schriftliche Eingaben an Anmeldungen, Imploratione» und Requisitionen von Parteien oder Behör- den einkommen, worauf eine Eintragung oder Löschung zu verfügen ist, so sind diese Producte ihrem wesentlichen In- halte nach in das fortlaufende, durch Nummern gehörig ge- sonderte und mit Seitenzahlen versehene Generalprotokoll einzuschreiben (zu adregistriren), die Producte selbst aber, so wie die bei dem persönlichen Erscheinen der Parteien und ihrer Vertreter etwa übergebenen Urkunden, soweit sie nicht jenen nach behaltenen Abschriften zurückzngeben sind,

bei Anlegung u. Führung der Hypothckcnbncher rc. 195 als Protokollbeilageu in eigenen Bänden zu sammeln. Es gibt aber auch noch eine andere Art der Collection dieser Verhandlungen, nämlich in abgesonderten, für jedes Immobile eigens angelegten s. g. Grund« oder Hypo- thekenakten. Dergleichen Hypotheken - Special - Akten läßt die bayerische Instruction nur bei den Hypo- thekenbüchern der Appellationsgerichte, ferner der Kreis- und Stadtgerichte, bei diesen in Ansehung der Güter mit guts- herrlicher Gerichtsbarkeit zu, ausnahmsweise aber auch bei andern größeren Gutscompleren, wenn die Eigenthümer die Führung von Specialakten ausdrücklich verlangen. Jede dieser beiderlei Methoden hat ihre Nachtheile und Dortheile. Das Generalprotokoll äst der schnellen Uebersicht bei weitem nicht so förderlich, als besondere Akten. Bei letzter» , kann, man auf 20 Blättern hintereinander finden, was man in dem Protokoll vielleicht an eben so viel Orten zerstreut, wohl gar' in mehreren Bänden zusammen suchen muß. Zwar ist das Auffinden durch Hin- und Nückwei- sungs - Vermerke und durch Register erleichtert; dieß hat aber wieder die Unbequemlichkeit, daß im Drange der Ge- schäfte leicht ein solcher Vermerk oder das Nachtragen im Register übersehen werden kann. Dazu kommt, daß, wenn gleichzeitig, was bei großen Distrikten nicht selten geschieht, mehrere Parteien ans einem District sich melden, sie oft unnöthig lange warten müssen, weil man immer nur eine Partei allein vornehmen kann, während sonst von dem Amt mehrere Commissarien und Actuarien gleichzeitig arbeiten könn- ten, die nun wenigstens für den Zweck der Erscheinenden aus einem und demselben Bezirk unthätig seyn müssen, bis man des Protokollbuchs, also Papiers zum schreiben, habhaft werden kann. Dieß kann natürlich bei Specialakten nicht eintreten.

IW Puchta, einiges von meinen Erfahrungen Dagegen haben die Protokolle den Dortheil, daß nichts sich verschiebt oder gar verloren geht, was bei Akten, die in die Tausende von Faszikeln gehen, leicht sich ereignen kann. Um der Vorthekle der Generalprotokolle, so viel alS irgend möglich, ohne deren Nachtheil sich zu versichern, ist rathsam, kleinere Hypothekendistricte zu. bilden. Jede auch kleine Stadt (bei größer» geschieht cs ohnehin,) und jeder Marktflecken sollte in mehrere dergleichen Districte nach Ver- hält» iß des Umfangs schicklich zertheilt werden. Bei Formi- rung der Landgemeinden pflegt man einem großen Dorf ge- wöhnlich einige nahe liegende kleinere Dörfer oder Weiler, einzelne Höfe und Mühlen zuzuschlagen und daraus für polizeiliche Zwecke Eine Ruralgemeinde zu formiren. We- gen des großen Umfangs eines solchen Gemeindebezirks be- sonders bei ansehnlichen Feldfluren und starker Zerstückelung des Grundeigenthums kann hier das Hypothekenbuch eines Distrikts sehr bald zu mehreren Bänden anwachsen. Auch hier ist also nothwendig, die Hypothekenbezirke zu verklei- nern oder in Sektionen abzutheilen. Statt daß man z. B. in dem Amte, dem der Verfasser vorgesetzt ist, 42 große Gemeindebezirke auf 12 Hypothekendistricte zusammengezogen hat, wäre es ungleich zweckmäßiger gewesen, noch einmal so viel zu formiren. Braucht man gleich bei der Berkleinerung dieser Bezirke anfangs mehr Bände, fo ist damit nichts ver- schwendet, da sich im Ganzen die Zahl gleich bleibt, indem bei einem großen Bezirk ein Band bald vollgeschrieben ist, also von Zeit zu Zeit doch neue angelegt werden müssen. Uebrigens hat mich die Erfahrung belehrt, daß 6 bis 8 Buch Papier für einen Band das rechte Maß geben, indem Bände von größerer Dicke sehr unbequem zu behandeln sind, auch eher beschädigt werden. Daß übrigens die Verkleine- rung des Umfangs eines Hypothekenbuchs - Bandes, somit also auch der correspondirenden Protokollbände, sehr dazu beiträgt, die Gütermasse besser übersehen und die Identität

bei Anlegung u. Führung der Hypothekenbücher rc. 19? besonders der ledigen oder walzenden Stücke zuverlässiger controliren zu können, ist vorhin schon erinnert worden. Das Dritte, was ich hier zu bemerken habe, betrifft die Frage: ob und wiefern sich besonders da, wo das Grundeigenthum sehr getheilt ist, etwa eine einfachere Form der Hypothekenbuchsführung, unbeschadet des Zwecks des Instituts anwenden läßt? Ich behalte mir vor, die Antwort in einem Nachtrag zu liefern.

Erörterung einiger Rechtsfragen aus dem Gebiete des Erbrechts Von dem Herrn Ober-Gerichts-Procurator Dr. J. Löbenstern in Hanau

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VII Erörterung einiger Rechtsfragen aus dem Gebiete des Erbrechts.

Von dem Herrn Ober, Gerichts-Procurator Dr’ Lobender,; in Hanau.

I. Im 2ten Band S. 192—95 des Archivs für die civili- stische Praris behauptet v. Löhr *) abweichend von der bisher allgemein befolgten Ansicht: die Transmissio Theo- dosiana finde auch statt, selbst wenn der eingesetzte Erbe vor dem Testator versterbe. Sein Hauptargument ist fol- gendes: die Tex Julia et Papia Poppaea habe verordnet, daß Erbschaften und Legate erst nach Eröffnung des Testaments deserirt werden sollten; Theodosius habe nun aber in L. UN. €od. (6. 52.) festgesetzt: daß Descendenten, die^ihren As- cendenten in einem Testamente ausgefetzte Portion erhalten könnten, Jicet et ante apertas tabulas defuncti essent, d. h. selbst dann, wenn jene auch vor Anfall der Erbschaft

1) Auch Marezoll tritt der Ansicht Löhr's bei im Archiv für Civilr. u. Prozeß L. Bd. D. 6t.

Löbenstern, Erörterung einig. Rechtsfragen re. 199 gestorben seien'*); demnach mußten die Descendcnten als gesetzliche substituti ihres ausfallenden Ascendente» be- trachtet werden. Eine nähere, bisher noch nicht erfolgte, Prüfung dieser neuen Theorie dürfte daher wohl hier nicht am Unrechten Orte erscheinen. Es ist nun zu diesem Dehufe vor allem erforderlich, die Vorschriften des altern römischen Rechts über hereditas, de- latio und transmissio hereditatis in Betrachtung zu ziehen. Die Definition von hereditas finden wir am besten in L. 02. D. de R. J., wo es Heißt: hereditas nihil aliud est, quam successio in universum jus, quod defunctus habuit. Demnach war keine Erbschaft denkbar, so lange der zu Be- erbende sich noch am Leben befand 1 2), Velata war die Erb- schaft : si quis adeundo eam possit consequi3)', also wenn sie nur von Jemand, d. H. dem Jnkestat- oder Testaments- Erben hätte angetreten werden können; daher auch wenn z. B. der eingesetzte Erbe incapax war; denn die Unfähigkeit ver- hindert nur die Erwerbung, nicht aber die Delation. Vom Augenblick des Todes des Erblassers an, war mithin die Erbmasse als deferirt zü betrachten, und konnte auch so- fort angetreten werden. I'rausinissio d. h. weitere Verer- bung einer deferirten, jedoch noch nicht angetretenen Erbschaft fand dagegen niemals statt 4). Ein Zeitraum, in- 1) Weil nämlich wegen der Lex J. et P. P. vor Eröffnung des Testa- ments keine Delation statt finde, so solle nach Löhr das ante apertas tabulas in L. um. Cod. eit. nicht anders als wie mit.' „auch vor Anfall der Erbschaft" übersetzt werden können. 3) L. 1. Dig. (18, 4.) Si hereditas venierit ejus qui vivit, aut nul- lus sit, nihil esse acti: quia in rerum natura nou sit, quod veni- erit. L. 25. §. 6. L. 27. L. 32. Dig. (29, 2.) ») L. 151. D. de V. S. Diese Stelle ist um so wichtiger, als sie aus einem Commentar des Terentius Clemens zur Lex Julia et Pap. Pop. entliehen ist. 4) Die transmissio ex capite restitutionis in integrum ist eigentlich

200 Löbenstern, Erörterung einiger Rechtsfragen nerhalb welches der Erbe die Erbschaft hätte antreten müssen, war nicht angeordnet; nur wenn die Erbschafts- gläubiger drängten, setzte der Prätor dem um ein tem- pus deliberandi bittenden Erben eine Frist zur Erklärung an. — Die Lex J. et P. P. ließ nun alle diese Grundsätze des älteren Rechtes in ihrer vollen Gültigkeit fortbestehen, und verordnet nur im Cap. XLV.: „Es sollen die Erbschaften nicht eher, als bis das Testament geöffnet ist, angetreten werden können" *)♦ Der Zweck dieser Bestimmung war

keine singulaire weitere Vererbung des AntretungS- rechtes; der Erbe repräsentirt nämlich seinen Erblasser, und so gut er wegen sonstiger Verletzungen desselben Restitution verlangen kann, so gut kann er es auch wegen einer von jenem aus Gründen einer justa absentia nicht angetretenen Erbschaft. Es ist aber auch die justa ignorantia ein Restitutionsgrund, und diese motivirt wohl die Entscheidung Papinians in L. 86. pr. v. (29, 2.), weshalb man diese Stelle nicht mit Marezoll I. c. S. 77. u. 81 als singulaire Norm für den Fall, wo der Procurator ignorant« domino schon die 15. p. agnoseirt hatte, betrachten muß; der in jenem Fragment ge- nannte Avitus war, wenn auch nicht stricto jure, d. h. nach der Strenge des alten Eivilrechts, wohl aber nach prätorischen BilligkeitS- begriffen, dadurch verletzt, daß ihn seine absentia r. p. c. verhinderte, von der Delation der Erbschaft und von deren Agnition durch seinen Procurator Nachricht zu erhalten; übrigens ward durch seinen Tod während der noch laufenden Agnitionsfrist die laesio erst vollendet, denn nun konnte er sicher nicht mehr selbst anireten oder ratihabiren! — Nach Einführung der Transmissio Justinianea giebt es aber ei- gentlich keine besondere tr. ex cap; rest. in integr. mehr,.wenn man nur mit T hi baut Pand. 6te Aufl. §. 675. Not. a. von der rich- tigen Idee ausgeht, daß ja schon vor Justinian'die Transmission im Falle der justa ignorantia zulässig gewesen sey, L. 86. v. dt., der Kaiser aber auch selbst bei vorhandener Wissenschaft von der De- lation, und ohne daß der Transmittent an der Antretung verhindert war, dennoch ein ganzes Jahp zum Zweck der Transmission bewil- liget habe. .1) Hereditatem, si plures sint coheredes extranei, tabnlis testamenti apertis demum adire Hceto. — Bach bistor. jur. Rom. pag. 342.

ans veni Gebiete des Erbrechts. 201 vorzüglich auf die Bereicherung des Aerars gerichtet, denn nach dem ferneren Inhalt jenes Gesetzes Ilele» dem FiS- cus zu: . 1) als s. g. in causa caduci die Portionen, welche da- durch, daß der Erbe oder Legatar/ nach Errichtung des Te- staments, jedoch vor dem Testator, verstorben war, oder dadurch, daß die Bedingung, unter welcher jene eingesetzt waren, vor dem Ableben des Testators destcirte, erlediget wurden; und 2) als s. g. caduca die Antheile derjenigen Erben und Legatare, welche zwar nach dem Testator, jedoch vor Er- öffnung des Testaments verstärken, so wie die Portionen rc. welche dadurch, daß die Bedingung der Erbeinsetzung u. s. w. in dem oben gedachten Zeitpunkte destcirte, hinfällig ge- worden waren. Hatte indeß der Testator seine Descendenten oder Ascen- dente» bis zum dritten Grade als Miterben eingesetzt, oder hatte einer der berufenen Erben Kinder, so erhielten diese Personen und nicht der Fiscus die etwa ausfallenden Por- tionen: „M caduca jure antiquo caplunto“, d. h. hier blieb das alte Recht ganz unverändert, das jus accrescendi trat ein, und konnten jene Personen also auch ante aperias tabulas antreten, dä sie das Entstehen der Caducität doch unmöglich machten: Cap. XLVI. Leg. J. et P. P. bei Bach hist, jurispr. Rom. pag. 342. Es erhellet nun klar aus dem bisher Gesagten, daß die Lex J. et P. P. durchaus nichts an dem Begriffe der dolatio hereditatis geändert, sondern nur bei der testa- mentarischen Erbfolge die Erlanbniß zur Erb-

Die HerauSgeHobenen Worte sind wohl zu beachten, indem nur, w» cohendc» extranä da sind, mit der Antretung bis nach der Lestamentseröffnung gewartet werden muß.

202 Löbenstern, Erörterung einiger Rechtsfragen schaftsantretung von der Eröffnung des Testaments abhängig gemacht habe. Unrichtig ist es mithin, wenn Löhr S. 194. I. c. behauptet, daß durch die l-ex Julia wer* ordnet sey, die Erbschaften sollten erst post apertas tabula» deferirt werden; dieses ist einzig und allein nur in Hin- sicht der Legate vorgeschrieben *). Ueberhaupt ging die I.ex Julia nur auf den Fall, wo mehrere heredes extranei im Testamente eingesetzt waren, und einer davon vor oder nach dem Testator ausfiel; auch ist hier das Wort extranei nicht im engeren Sinne zu nehmen, wo es auf alle non sui geht, da es auf Ascendenten und Descendenten bis zum drit- ten Grade nicht anwendbar ist, weil bei diesen nach Cap. XLVI. eit. die Eaducität nicht eintritt 1 2). . Obschon nun, wie wir gesehen, der Fiscus in der Lex Julia für die nächsten Verwandten der Testatoren manche gnädige Ausnahmen gemacht hatte, so hielt es Theodosius jedoch ferner für billig, dieselben noch mehr zu erweitern. Er verordnete daher in L. nn. Cod. (6,52.), daß, wenn ein Ascendent seine auch noch so entfernten Descendenten, ohne sie einander zu substituiren, zu Erben einsetze ^), und einer derselben ante apertas tabulas mit Hinterlassung von Kin-

1) In der in der vorhergehenden Note angeführten Stelle heißt cS näm- lich nach „liceto“ weiter: „ueque ante dies legatorum, pure vel iu diem relictorum, eo- „dito." • 2) Ulpian. frag., tit. 18. tit. 25. H. 17. Gaji Comm. Lib. II. §. 207. 286. 2) Durch Substitution ward nämlich schon nach alterem Recht das Ein- treten der Caducitat verhindert L. u«. pr. Cod. (6, 5i.) und hierauf gehen denn auch die Worte: licet iuvicem uou siut substituti iu L. , un. Cod. (6, 52.); gezwungene Ueberfetzung ist es aber, wenn man mit Marezoll 1. e. S. 63. Not. 1. herausinterpretiren will, daß darin der Sinn liege: „die Descendenten sollen gesetzliche Substituten ihrer eingesetzten Ascegdenten seyn."

aus dem Gebiete des Erbrechts. 203 dern versterbe, diese die ihrem weggefallenen Erblasser aus- gesetzte Erbportion jure transmissionis erhalten könnten. Hier findet sich also eine bedeutende Abweichung von der Strenge des alten Rechts; es soll nämlich eine vom Erben noch nicht an getretene Erbschaft dennoch weiter auf dessen Erben vererbt werden könne»; keineswegs aber kann jene Lex unica, die ohnedies ein singulaires Gesetz ist, wegen der Worte „licet et ante apertas tabulas defuncti“ auch auf den Fall bezogen werden, wo der Erbe vor dem Testator verstarb, indem dann jenes Gesetz den ganzen Be- griff von hereditas umgestoßeu, und ein Recht für vererblich erklärt haben würde, das noch nie eristirte, mithin noch nie deferirt war! Dieser großen Ausnahme und Singularität würde das Corpus juris gewiß deutlicher erwähnt haben, und keine Jnterpretationsregeln sprechen für eine solche An- nahme; denn wenn auch in einem bestimmten Fall die L. im. Cod. (6, 52.) die Erbantretung zur Vererbung der deferirten Erbschaft für nicht nothwendig erklärte, so hebt sie doch das alte Recht, welches vor der Antrittsbefugniß erst die D.elation erheischt, dadurch nicht auf*). Uebri- gens bezeichnen auch die Römer den Fall, wo der Erbe vor dem Erblasser verstarb, nie mit tabulis clausis oder ante apertas tabulas decedit schlechthin, sondern weit bestimmter mit: „vivo iestaiore is qui aliquid ex testamento habuit, post testamentum decedit“; oder mit: „si heres legata- rius ve vivo testatore post testamentum conditum decedet.“ Dagegen sprechen die Quellen von apertis tabulis immer nur in Beziehung auf den Fall, wo der Erblasser bereits ver- storben ist, wie dies selbst das Cap. XLV. der Lex J. et P. P. in Not. 1. S. 200. beweist, indem natürlich auch nur dann von einer Apertur des Testaments die Rede sein, und der Erbe solche verlangen kann.

t) Mukhunaruch Doetr. Paud. SIL. uot. L. et V.

204 Löbenstern, Erörterung einiger Rechtsfragen Das Wesen der Theodosischen Transmission bestehet al- so darin, daß einem von einem Ascendenten eingesetzten Descendente» ein Erbrecht deferirt war, der Tod ihn an der Antretung verhinderte, und nun 'rücksichtlich seiner De- scendenz jenen Zufall die Wohlthat der gestatteten Trans- mission unschädlich machen soll. Wo aber noch gar nichts deferirt ist, wie sollte da transmittirt werden können! Endlich erweiterte Jnstinian das Institut der Trans- mission in L. 19. Cod. (6, 30.) noch dahin, daß Jeder, der während eines Jahres vom Augenblick an, wo er erfahren, daß er in einem Testamente oder auch ab intestato als Erbe gerufen sey, ohne sich über den Antritt der Erbschaft erklärt zu haben, verstirbt, dieses sein An- trittsrecht, in so weit die einjährige Transmissionsfrist noch läuft *), auf seine Erben übertragen solle. Später hob der Kaiser in L. un. Cod. (6, 51.) zum Besten der Erben auch noch alle bestehenden Arten der Cadncität auf, und beschreibt in diesem Gesetz sehr ausführlich das aufgehobene alte, so wie das dagegen von ihm eingeführte neue Recht. Gedachtes Gesetz widerlegt nun zugleich auch am besten die Löhr'sche Theorie; denn erstens unterscheidet es genau zwischen den alten in causa caduci und den eigentlichen caducis, und er- wähnt nur bei letzteren der Transmissio Tireodosiana; sodann aber spricht auch dessen ganze logische Anordnung laut für die hier vertheidigte Ansicht. Jnstinian sagt nämlich darin folgendes r „Wie früher die portio des Erben, welcher zur Zeit der testamenti laeti« nicht am Leben oder incapax war, pro non scripta galt, und dem Mlterben sine «nere

1) Daß die L. 19. eit. gar nicht von der Deliberatio» redet, sondern sondern bloß eine einjahrige Frist zum Zweck der Transmission einge» führt hat» zeigt recht überzeugend Schümann Handb. 8. Dd. S. St«, ff.

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auS dem Gebiete deS Erbrechts. zufiel *), so 'fotf dies noch der Fall seyn; stirbt aber der Erbe oder deficirt die Bedingung seiner Einsetzung vor dem Tode des Erblassers, so soll die portio vacua nicht mehr in causa caduci seyn, sondern gleichfalls den ' ■ Miterben anfallen, jedoch so, daß die darauf ruhenden Legate in Kraft bleiben 1 2). Im letzten Falle endlich 3), — in novissimo autem articulo ubi proprie caduca fie- bant — sollen. von nun an etiam tabulis clausis tam existere heredes, quam posse adire 4). Und ob, zwar eigentlich eine Erbschaft, die der Erbe (welcher ante apertas tabulas verstorben) nicht angetreten hat, von diesem nicht weiter vererbt werden kann, und dessen Kinder oder sonstige Erben auch eigentlich gar kein Recht an der von ihrem Erblasser nicht erwor- benen Erbschaft haben, so soll diesem zufälligen Nach- theil doch durch ' die hiermit bestätigte Transmissio Theodosiana abgeholfen, auch diese Rechtswohlthat noch durch die bereits in L. 19. Cod. (6, 30.) ge, troffene Anordnung erweitert werden y).

1) Weil die Erbeinsetzung selbst als gar nicht existirend betrachtet wird, können auch die auf dem Antheil des so ausfallenden Erben ruhenden Legate u. s. w. nicht bestehen bleiben. S) L. uii. §. 4. Cod. (6, 61.) Neque enim ferendus est is, qui Iu- erum quidem amplectitur, onus autem ei annexum coiitemnerit. L) Nämlich wenn der Erbe nach dem Erblasser, jedoch ante ap. tabu- las, verstirbt. 4) Justinian hebt also hier die Bestimmung der Lex Julia et P. P.f daß der Erbe tabulis clausis die Erbschaft nicht antreten dürfe, wie- der auf, und gerade bei Gelegenheit, wo §r von den caduci« im en- geren Sinne spricht, bestätigt er auch im Folgesatz die bei densel- ben Zulässig gewesene transmissio Theodosiana. — Caduca aber konnten bekanntlich nur entstehen, wenn der Erbe nach dem Testator verstarb. 51 Jetzt ist es auch leicht begreiflich, warum Justinian nur bei dem Tode deS Erben post testatorem der transmissio Theod. als

206 Löbenstern, Erörterung einiger Rechtsfragen Ferner hätte, wenn man die Ansicht Löhr's, als seien die Descendente« des von seinem Ascendenten eingesetzten Er- ben dessen gesetzliche substituti, als richtig annehmen wollte, doch wohl irgend wo etwas über die Singularität gesagt werden müssen, daß in diesem Falle das Testament durch den ante mortem testatoris erfolgten Tod des Kinder ha- benden Descendenten — durch die s. g. quasi agnatio §. 2. Inst, de exli. lib. (II, 13.) — nicht rumpirt werden solle. Wenn ferner die Descendenten sich nur als gesetzliche sub- stituti des Ausfallenden zu betrachten hätten, so würde ih- nen auch nur diese Fiction, und nicht ihre Verwandtschaft, Erbrechte ertheilen, und sie könnten also nicht das Testament als nullum anfechten, weil sie, als Notherben, darin über- gangen worden sind. Die Lex un. Cod. (6, 52.) würde also, nach dieser Ansicht, die Lage der Descendenten nur ver- schlimmern. Den» wenn z. B. A seine Söhne L und 6 auf den Pflichttheil, den extraneus v aber auf das übrige Ver- mögen zu Erben einsctzt und B und C vor dem A mit Hinterlassung von Kindern versterben, so könnten letztere, da sie sich nach sencr Theorie, als substituti ihrer Väter zu be- trachten haben, das großväterliche Testament nicht anfechten, während sie doch wohl, nach der richtigeren Ansicht, solches der Präterition wegen als nullum umstoßen und den extra- neu» v ganz ausschließen können. Welchen Vortheil hätten aber, nach Löhr's Erklärung, die Descendenten in solchem Falle durch jene Lex unica erlangt? Es zeigt sich indeß auch ferner die Richtigkeit der hier vertheidigten Ansicht aus folgender, aus den Gesetzen ent.

ßeium erwähnt, da sie in der That auch blos für diesen Fall als solches erscheint und gegeben ist, weil ohne dasselbe die großväterliche Erbschaft für die weiteren Descendenten verloren wäre. Stirbt aber der Kinder habende Erbe vor seinem Astendenten, so ist für erster« schon durch andere Rechtsmittel weit besser gesorgt, indem dann Nul- lität des Testaments eintritt.

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auS dem Gebiete deS Erbrechts. nommener, Anwendung derselben. Wenn nämlich ein alS Erke eingesetzter, vor seinem Ascendenten verstorbener, De- scendent, Kinder hinterläßt, so können diese bekanntlich das großväterliche ic. Testament als nullum *) umstoßen: §. 2. Inst. de exh. liber. (II, 13.) sie können ferner in solchem Falle die väterliche Erbschaft ausschlagen, und dennoch wenn sie des Großvaters Testa- ment umgestoßen haben, dessen Nachlaß ab intestato erlan- gen, und zwar aus dem einfachen Grunde, weil sie proprie jure ihre Ansprüche daran geltend machen. Ist dagegen der Descendent erst nach dem Ascendenten verstorben, so können seine Descendenten das großväterliche Testament oaeteiis pa- ribus durchaus nicht anfechten, und haben kein Rechtsmittel, um zur Vcrlassenschaft des Großvaters zu gelangen ^). Die- sem Uebelstande half nun die Transmissio Theodosiana ab; jedoch können consequenter Weise die Enkel nur dann den großväterlichen rc. Nachlaß erlangen, wenn sie auch die vä- terliche Erbschaft antreten, si tamen hereditatem non re- cusant, L. un. Cod. (6, 52.). — Denn nur NM ihnen, des zufälligen Todes ihres Vaters rc. wegen, die großväterliche Erbschaft nicht verloren gehen zu lassen, ward jene Trans- mission eingeführt, ein solcher Verlust ist aber nicht denkbar, wenn der Transmissar die väterliche Erbschaft ausschlägt, indem ja darin auch das jus transmissionis, als Thcil der- selben mit begriffen, sohin durch die Entsagung auch hier- auf verzichtet ist. Es würde ohnehin auch der Transmissar

1) Dies werden sie freilich nur dann thun, wenn sie cS ihrem Dortheil angemessen finden, z. B. wenn ihr Ascendent im Testamente mit zu vielen Legaten beschwert war. S) D. h. wenn neben ihrem Bater noch Miterben gerufen waren; denn ' diesen fällt nun dessen vacant werdende Portion jure accresceudi zu. War aber ihr Bater einziger Testamentserbe gewesen, so wird ih- nen durch seinen Tod die großväterliche Erbschaft nunmehr ab lute- stato deferirt, weil das Testament destitutum geworden ist. Zeitschrift für Civilrecht u. Prozeß. IX, S. 14

208 Löbenstern, Erörterung einiger Rechtsfragen die großväterliche Erbschaft nicht von der väterlichen ge- trennt haben erlangen können, wenn sein Transmittent jene selbst angctreten hätte, und gerade diesen Vortheil sollte ihm die Transmissio verschaffen, welche doch eigentlich nnr einen Verlust abtyenden soll? Eine Ausnahme hiervon könnte nur dann eintreten, wenn der Transmittent einziger Erbe gewesen, und durch seinen Tod die großväterliche Erbschaft ab intestato deferirt wurde. (Vergl. S. 207. Not. 2.) In solchem Falle kann der Enkel die väterliche Erbschaft aus- schlagen, und die großväterliche antreten *). Nach der hier bestrittenen Ansicht müßte man dagegen de» Desccndcnten stets die Befngniß einräumen, die großväterliche Erbschaft anzutreten, und die väterliche auszuschlagcn, indem sie die fingirte gesetzliche Substitution dazu berechtige» würde. Diese Annahme ist aber, wie wir gezeigt, eben so unrichtig, als die Behauptung, daß die sowohl vor als nach dem Tode ihrcö testirendcn Ascendente» verstorbenen Descendente» gleich- mäßig das Antretungsrecht weiter auf ihre Kinder trans« mittircn. Wozu hätte auch Theo dos, allen Grundsätze» des Erbrechts zuwider, seine Transmissio auf die Desccn- beutelt des ante mortem testatoris defuncti aus dehnen sol- len, da für dieselben durch die B. P. c. tab. und die que- rela nuilitatis schon weit besser gesorgt war? Sehr richtig ist dagegen die weitere Behauptung Löhr'S S. 195. I. c,, daß die Transm. Theod. auch dann ein trete, wenn der eingesetzte Erbe post aperfas tabulas versterbe. Die Lex un. Cod. (6, 52.) hatte nämlich zum Hauptzweck für die Desceudenteu des Erben, welcher nach dem Tode

Ganz analoge Grundsätze gelten auch der der Transm. Justimanea, denn nur der Erbe, d. h. der wirklich Antretende kann auch die seinem Erblasser deferirte Erbschaft erhalten, und er kann also nicht Letztere altem annehmen, und die rhurangefatterre Erbschaft seines Erblassers Ejchlagen.

209

auö vem Gebiete veS Erbrechts. fernes Ascendente», jedoch vor dessen Erbschaftsantretnng verstarb, ein Recht auf die Erwerbung der großväterlichen! Erbschaft zu begründen. Daß das Gesetz nun vorzüglich von dein Falle sprach , wo jener Todesfall sich ante apertas tabulas ereignete, ist um so begreiflicher, weil gerade hierbei die Caducität eintrat, welche es verhindern wollte. Der Annahme, daß Theodos den Kindern des post apertas tabulas verstorbenen Descendente» nicht gleiche Befugnisse habe zugesichcn wollen, widersprechen schon die Schlußworte der Lex un. Cod. «nt., worin es heißt: „§i quidem perindignum est fortuitas ob causas vel casus humanos, nepotes aut neptes, avita vel proavita successione fraudari, aliosque adversus avituin deside- rium insperato hereditatis commodo gaudere. Ilabeant vero sotatium tristitiae suae;“ welche sowohl auf die Kinder des ante als des post apertas tabulas defuncti Verstorbenen anwendbar sind. Ueberhaupl kann nur, nachdem alle caduca aufgehoben sind, durchaus nichts darauf ankommen, ob der Tod ante oder post aper- tas tabulas erfolgte; auch die Transmissio Onstinianea, wel- che der Theodosiana analog nachgcbildet wurde, Hat in die, fer Beziehung keinen Unterschied gemacht, und mit Recht konnte man die Anhänger der gegentheiligcu Meinung mit Lohr 1. c. fragen, warum denn die Erben der später Verstorbenen schlimmer daran seyn sollten, als die der frü- her Verblichenen. Es ist nun noch näher zu zeigen, wodurch die Transm. Theodosiana sich von her Justinianea unterscheide, damit cs nicht den Anschein gewinne, als ob erstere nach Einführung der letzereu allen praktischen Nutzen verloren habe. Sie zeichnet sich nun vorerst dadurch aus, daß sie auch noch nach Ablauf der einjährigen Transmissions, fr ist zulässig ist. Justinian dehnt nämlich die, in Lex un. Cod. (6 , 520 nur den in einem Testamente be- 14*

210 Löbtnstern, Erörterung einiger Rechtsfragen- rufenen Descendente» gestattete Befugniß: „xsterasm hereditatem posse et in suam posteritatem transmittere“, irr der L. 19. Cod. (6, 30.) auf alle sonstigen Erben aus, jedoch mit der Beschränkung, daß diese Frist zur Transmis- sion^) nur ein Jahr vom Augenblick der Wissenschaft, daß ihnen die Erbschaft angefallen sey, dauern solle. Diese Ein- schränkung bezieht sich indeß nur bloß auf diejenigen Erben, welche vor der L. 19. Cod. cit. noch gar kein Transmis- sionsrecht hatten?); das den Descendenten in L. un. Cod. (6, 52.) gestattete Recht der Transmission aber bleibt nach wie vor nicht an das annale tempus gebunden. Diese Behauptung ist um so richtiger, als in L. 19. Cod. cit. das nach der Lex un. Cod. cit. größere Privileg der Descen- denten nicht aufgehoben ist^), letztere auch natürlich weit mehr Ansprüche auf die großväterliche Erbschaft haben, als ein sonstiger Erbe auf die, seinem, ihm vielleicht gar nicht verwandten Erblasser, von einem dritten und ganz Fremden deferirte Verlassenschast. Eben darum sorgt das Gesetz be- sonders dafür, daß die Erbschaft den Descendenten erhal- ten werde, und so zeichnet sich denn zweitens die Transm. Theodosiana noch dadurch aus, daß sie keine Rücksicht auf die scientia oder ignorantia des Erben nimmt, vielmehr des-

1) Thibaut Versuche 2r Bd. S. 154. Schömann Handbuch re. 2c Bd. S. 343. 2) Denn ein neues generelles Gesetz hebt an sich ein ihm entgegen- stehendes älteres specielles nicht auf. Thibaut Pand. §. 39. 3) Justnnan bestätiget in D. un. tz. 5. Cod. (6, si.) ausdrücklich die Transm. Theodos., was ganz nichtssagend styn würde, wenn diese nicht ein, von der in I*. 19. Cod. (6, 30.) ins Leben gerufenen, Tnmsm. Justin, ganz verschiedenes Rechtsinstitut wäre, das durch seine, von mir nachgewicsenen, Eigenheiten erst eine selbstständige Exi- stenz gewinnt. Denn in der That, man weiß nicht, was bisher die Pandekten - Compendien neben der Transmissio Justinianea noch mit der Theodosiana wollten, da sie doch die LransmisfionSfrist ohne Ausnahme auf ein Jahr beschränken!

aus dem Gebiete des Erbrechts. 21 i feu Descendente» unbedingt die Transmissionsbefugniß ein- räumt: * L. un. Cod. (6, 52.) —--sive se noverint scrip- tos heredes sive ignoraverint. Es darf ferner nicht.übersehen werden, daß die bisher er- örterten, von der Transmission sprechenden Gesetze, nur den Fall berühren, wo die Erben nicht von den Gläubigern ge- drängt wurden, auch überhaupt keine erbetene Delibera- tionsfrist, sondern nur die einjährige, oder auch — bei den Descendente» — längere gesetzliche Transmissionsfrist läuft; dringen dagegen die Gläubiger auf die Erbantretung, und erbitten sich die Erben eine Deliberationsfrist, so ist auch das Transmissionsrecht nothwendig auf die Dauer des gestatte- ten tempus deliberandi beschränkt *), indem die Erben des Erben aus dessen Person nicht mehr Rechte erwerben kön- nen, als solchem selbst zustanden. Das Resultat, welches wir durch vorstehende Erörterun- gen gefunden, wäre demnach folgendes: „der nicht von den Erbschaftsgläubigern gedrängte Erbe ist an gar keine Antretüngsfrist gebunden; sein Recht, die ihm deferirte Erbschaft auf seine Erben zu transmittiren, dauert dagegen nur ein Jahr a momento scientiae; ist aber ein Descendent von seinem Ascendenten im Testamente eingesetzt, so ist die Trans- missionsbefugniß des ersteren auf seine Descendenz durch keinen Zeitablauf beschränkt. Drängen aber die Gläu- biger und erbitten sich die Erben eine Deliberationsfrist,

1) Dieser ist nun freilich fast so lang als die Transmissionsfrist, indem cS bald auf S Monate, bald auf ein Jahr crtheilt wird, L. 22. Cod. §. IS. de jure delifj. (6, 30.). Erbittet sich indeß der Erbe — außer dem Falle der Tramm. Theod. — nachdem das annale spa- tium transm. abgelaufen ist, und er nun gedrängt wird, eine Delibe- rationsfrist, so kann er, wenn er während derselben verstirbt, nichts mehr transmittiren. —

212 Löbenstern, Erörterung einiger Rechtsfragen so ist bei allen das Transmisstonsrecht auf die Dauer der gestatteten Frist beschränkt, insoferne dieselbe nur nicht etwa erst nach dem annate spatium erbeten wird, oder über dasselbe hinauslänft. Eine Ausnahme hier- von findet nur in Bezug ans die Transm. Theodosiana statt, indem die eingesetzten Descendenten, welche nicht gedrängt waren, stch jederzeit eine Delibera- tionsfrist erbitten können, und wenn ste während der- selben versterben, ihr Antretungsrecht dennoch auf ihre Descendenz transmittiren." Eine nicht unwichtige Controverse wäre nun noch schließ- lich etwas näher zu beleuchten. Viele Rechtslehrer, wozu namentlich auch . Thibaut Pand. §. 657. und Glück Jntestaterbfolge §. 25. S. 98. ff. gehören, behaupten nämlich, daß die Tran8m. Theodosiana nur bei der testamentarischen Erbfolge stattfinde, während andere, z. B. Lauterbach Coli, theor. pract. Lib. 29. tit. 2. §. 23. Bisdoh de transm. liered. Lugd. Bat. 1820. p. 17. solche auch auf die Jntestaterbfolge anwenden. Die erste Anstcht stützt sich darauf, daß Theodos die Lex un. Cod. (6, 52.) einzig und allein zur Abwen- dung der Caducität erlassen habe, welche ja nur bei der testamentarischen Erbfolge Vorkommen könne-; diese historische Begründung scheint nun allerdings sehr richtig zu seyrr; dennoch möchte bei genauerer Prüfung die Anstcht die richtigere seyn, daß die Transm. Theodosiana auch bei der $uccessio ab intestato Anwendung erleide. Nachdem näm- lich Justini an das ganze Institut der Caducität aufgeho- ben, für alle Erben seine Tranen, dnsiinianea eingeführt, und nebenbei noch ausdrücklich die Transm. Theodosiana be- stätiget hatte, so stehet man keinen Grund zu der Annahme, daß der Kaiser die in einem Testament eingesetzteil mehr,

auS dem Gebiete des Erbrechts. 213 als die ab intestato erbenden Descendenten, hätte begünstigen wollen, was doch, nach der obigen Ausführung, sicher der Fall wäre, wenn die Transm. Theodosiana ltitv bei ex te- stamento erbenden Descendenten eintrcten würde. Jnsti- nian hat aber zuerst das Institut der Transmission in sei- ner Allgemeinheit begründet, und dabei keinen Unter- schied hinsichtlich der Erbengnalität gemacht, weil ja überhaupt die Transmission nur die nachtheiligcn Folgen eines zufälligen Todes des Erben vor dem Erbschafts- antritte abwenden soll, und hierbei gewiß auch die Erben der Jntcstaterben eben so große Rücksicht verdienten, als die der Testamentöcrben. Denn gerade so wie die successio le- gitima das Vermögen des Erblassers an diejenigen Personen vertheilct, welche jener der Vermuthung nach auch in einem Testamente als Erben eingesetzt haben würde; ebenso ist cs die leitende Idee bei der Transmission, daß der Nachlaß des Erblassers, welcher durch den vor dem Antritt er- folgten Tod seines Jntestat- oder Testaments-Erben nicht von diesem erworben werden konnte, wenigstens an diejeni- gen Personen gelange, welche ohne jenen Todesfall, bei dem gewöhnlichen Lauf der Dinge, solchen einmal erhalten haben würden, und dies sind denn natürlich die Erben des Erben. Da nun die gesetzliche Wohlthat der transmissio allen Erben gestattet ist, so kann unmöglich nach der ratio legis die Transm. Theodosiana — diese species eines großen genus — nur auf die testamentarischen Erben allein be- schränkt seyn. Eine solche Beschränkung würde um so mehr der Grundidee des Gesetzgebers zuwider laufen, alS gerade die Kinder eines vor dem Antritt versterbenden Descenden- ten gewiß vernünftiger Weise noch größere Ansprüche auf die großväterliche rc. Erbschaft haben, als sonstige Erben eines ante aditionem hereditatis Ausfallenden, aus die Erb- masse dessen Erblassers, den sie vielleicht gar nicht kannten!

2il Löbenstern, Erörterung einiger Rechtsfragen Eben deßhalb begünstiget nun auch die Transm. Theodosiana durch ihre uneingeschränkte Dauer vorzugsweise die Erb-; rechte der Descendenten jeglichen Grades, und der Schluß- satz der Lex un. Cod. (6, 52.) läßt über die Absicht des Gesetzgebers gar keinen Zweifel übrig. Es war auch gar nicht erforderlich in diesem Gesetze selbst ausdrücklich zu sa- gen, daß es bei der Jntestaterbfolge ebenwohl anwendbar seyn solle, denn wenn es auch hauptsächlich für die testa- mentarische Erbfolge der Descendenten, und zur Beseitigung der Caducität erlassen war, so versteht es sich doch wohl von selbst, daß man den ab intestato erbenden Descendenten auch denselben Vortheil habe zuwenden wollen; und zwar quia per indignum esset fortuitas ob causas vel casus humanos % nepotes aut neptes etc., avita vel proavita successione fraudari, adversus avitum desiderium. Diese ratio legis paßt nun aber sicher eben so gut auf die ab intestato, als auf die ex testamento erbenden De- scendenten, und die ganze Art und Weise, wie Justini an im §. 5. der Lex Uli. Cod. (6, 51.) der Transm. Theodo- siana erwähnet, streitet für eine solche Annahme. Es heißt nämlich in jener Stelle: „Hereditatem etehim, nisi fuerit adita, transmitti nee veteres concedebant, nec nos patimur: exceptis vide- licet liberorum personis, de quibus Theodosiana lex lo- quitur." und die so allgemeine Wortfassung „liberorum personis" beweiset hinlänglich, daß nicht bloß von in einem Te- stamente eingesetzten Kindern die Rede sey. End- lich aber hatten ja sogar, wie wir aus dem pr. der L. 19. Cod. (6, 30.) wissen, auch schon nach älterem römischen Rechte die filiifamilias die Befugniß: „paternam hereditatem deliberantes posse et in suam posteritatem transmittere"; itm fo mebv ist daher auzunehmen, daß die Transm. Theo- dosiana nicht allein für die in einem Testamente einge-

aus dem Gebiete deS Erbrechts. 215 setzten, sondern für alle Descendenten als RechtSwohlthat eingeführt worden fey.

H. Es ist eine noch immer bestrittene Frage, ob Descenden- ten, die erst nach dem Tode des Erblassers concipirt sind, denselben ab intestato beerben können. Viele Juristen, und un- ter den Neuern auch Thibaut1 2 3) und Mühlenbruch^), verneinen diese Frage wegen l,. 30. §. 1. Dig. (29, 2.) L. 6. 7. v. (38, (6.) und §. 8. Inst. (3, 1.), während Andere dieselbe wegen Nov. 118. cap. 1. unbedingt besahen 3). Betrachten wir indeß die verschiedenen Modificationen der Gesetzgebung bei der römischen Jntestaterbfolge, so wird sich jener Widerspruch befriedigend lösen lassen. Zur Zeit der zwölf Tafeln nämlich waren nur die s„i und agnati ab intestato berufen4), und über den Weibern hinaus hörte die Jntestaterbfolge auf, wegen des Grundsatzes: mulier fi- nis familiae esto. Der Prätor änderte schon bedeutend an diesem Systeme und rief die liberi, die legitimi und die cognati zur Snccesston. Endlich hob Justinian, nach man- cherlei vorausgegangenen gesetzgeberischen Versuchen, die ganze ältere Jntestateröfolge mit ihren Unterscheidungen zwischen Agnation und Cognätion völlig auf, und verordnete in Nov. 118. cap. 1., es sollte» vor allem die (ehelichen) Descenden- ten, dann die Ascendente» und Brüder, und dann die ex latere venientes als Jntestatcrben gerufen seyn. Es kommt daher setzt auf die alten engeren Begriffe von Agnatkon und Cognätion durchaus nichts mehr an, sondern die eheliche

1) Pandekten Bd. 2. §. 681. 2) Doctrina Paud. Vol. 3. §. 452. Nota JO. ü) Glück Jntestaterbfolge S. §82—385. Griesinger Geschichte »er Suitat §. -70. S. 293. 4) Die geutileg gehören nicht hierher.

216 Löbenstern, Erörterung einiger Rechtsfragen Abstammung vom Verstorbenen berechtiget ohne weiteres zur Succession in der ersten Classe, so wie die Eigenschaft als Ascendent oder vollbürtiger Bruder re. die Stelle in der zweiten Ctasse, die Qualität des Halbbruders den Platz in der dritten Classe, die entferntere Seitenverwandtschaft den Rang in der 4ten Classe bedingt. Ist also in dem Mo- mente, wo die Erbmasse ab intestato deferirt wird, ein post mortem concipirter Descendent da *), so ist diesem auch die Erbschaft deferirt; denn es kommt ja gar nichts darauf an, ob er Agnat oder Cognat sey, und gerade deßhalb schadet es auch nichts, daß die oben allegirten altern Gesetze dem post mortem defuncti concepto auch die Eigenschaft eines Cognaten absprcchen Die Nov. 118. pr. hebt nämlich ausdrücklich die ganze frühere Jntestaterbfolge auf, und was das wichtigste ist, ordnet auch für dieselbe eine ganz neue Grundlage an. Es heißt nämlich in der gedach- ten Novelle: -„necessarium esse perspeximus, omnes simul ab intestato cognationum successiones per prae- sentem legem clara compendiosaque divisione dispo- nere: itaque prioribus legibus pro hac causa positis vacantibus, de caeiero ea sola serrari, quae nunc constituimus. Quia igitur omnis generis ab intestato

1) Der Fall kann eintreten, wenn der Vater seinen Sohn zum Erben einsttzt, dieser über die Antretung deliberirt, vor derselben aber ver- stirbt, und inzwischen ein Kind gezeugt hatte. Einen anderen Fall führt Glück Jntestaterbfolge S. 584. an; nach der qegentheiligen Ansicht müßte man auch dem post mortem avi concepto den Ge- brauch der 'Transmissio Theodosiana versagen. 2) L. 6. Dig. (Lv, I6.) — — — qui post mortem avi sui concipitur, is neque legitimam hereditatem ejus tamquam suus heres, neque b. p. tamquam cognatus accipere potest, quia lex XII. tab. eum vocat ad hereditatem, qui moriente eo, de cujus bonis quaeritur, iu rerum natura fuerit. L. 7. ebd. L. 30. §. 1. D. (29, 2.) $. 5. Inst. (3,

217

auS dem Gebiete deS Erbrecht-. successio tribus cognoscitur gradibus y hoc est ascen- dentium, et descendentium, et ex latere: (quae in agnatos cognatqsque dividitur) *) primam esse dispo- nimus descendentium successionem. Cap. I. Si quis igitur descendentium fuerit ei qui intestatus moritur, cujuslibet naturae 1 2) aut gradus, sive ex mas- culorum genere sive ex foeminarum descendens, et sive suae potestatis, sive sub potestate sit: omnibus ascendentibus et ex latere cognatis praeponatur.11 Hiernach ist nunmehr die Jntestaterbfolge einzig und al- lein durch drei Gründe bedingt; nämlich durch Defcendenz, Ascendenz oder Collateralcognation. Es bildet daher die ]Nov. 118. ein correctorisches Gesetz, und ist mithin, selbst nach der Ansicht und Lehre Thibant's strrct, d. h. wörtlich zu inter^retiren 3); da nun die Nov. 118. keine

1) Nur obiter bemerkt der Kaiser, baß alle Arten von Verwandten in Cognaten und Agnaten zerfielen, was denn weiter nichts sagen will, als daß ihre Verwandtschaft blos durch lauter Männer entstan- den ist, — agnati — oder aber, daß auch Weiber in der Verwand- tenreihe sind — cognati —. Natürlich muß man nun, um ab in- testato erben zu können, Cognat und Agnat des zu Beerbenden seyn; aber dieß ist auch jeder eheliche Descendent, denn Zustinian sagt ja gerade, daß alle Verwandten, nämlich Descendente», Ascendenten und Seitenverwandte cognati oder agnati seien, und somit sind di» Sudtilitäten der in S. 216. Note 2. citirten Gesetze veraltet. 2) Noch mehr wird das eben Gesagte durch obiges Cap. I. bestärkt; denn die ehelichen Descendenten jeglicher Art (cujuslibet natura« bezieht sich nämlich nicht blos auf das Geschlecht.) sind als Erben ge- rufen, und dem post mortem avi concepto können die Gegner doch die Defcendenz vom Großvater nicht streitig machen! $) Versuche Ir Bd. S. 213—219. Man braucht daher nun, um in der Iten Claffe ab intestato zu erben, nicht mehr die Eigensachft der Suita't, der Agnation oder Cognation im altrömischen Sinne nachzuweisen, sondern es genügt. Descendent zu seyn: ejug qui ab intestato moritur.

218 Löbenstern, Erörterung einig. Rechtsfragen re. Zweideutigkeit in ihren Vorschriften enthält, so darf man um so weniger von deren klarem Wortsinne, wonach eheliche Descendenten jeglicher Art gerufen werden, abgehen, und nebenbei noch die in S. 216. Note 2. citirten Gesetze als gültig betrachten wollen, als dieselben bloße Folge- sätze des strengen Rechts der XII Tafeln waren, die einem Descendenten sogar die Cognation absprechen, wenn er nicht wenigstens bei Lebzeiten seines zu beerbenden Großvaters concipirt war. Die Folgesätze aus einem Gesetze fallen aber eben zugleich mit dessen Aufhebung hinweg *). Mit der hier aufgestellten Ansicht ist auch Glück Jn- testaterbfolge S. 583. f. einverstanden, doch dürften feine Gründe nicht so haltbar, als die hier weiter ausgeführten, erscheinen.

i) Thibaut Dand. §. 39. a. <S.

Ueber die äußere Form der Codicille Von dem Herrn Dr. August Danz, außerordentlichem Professor des Rechts zu Jena

SIS

VIII. lieber die äußere Form der Codicille. Von dem Herrn Dr. August Danz, außerordentlichem Professor deS Rechts zu Jena.

Einleitung. ^Die einzige Stelle in unfern römischen Rechtsbuchern, wel- che von der regelmäßigen Form der Codicille spricht [c. 8. §. 3. C. de codicilJis (VI, 36.)] ist dem bloßen Wortverstande nach so einfach ausgedrückt, daß es für den ersten Blick un- begreiflich scheint, wie es möglich sey, so verschiedenartiges daraus herzuleiten, als von der Glosse an bis auf unsere Zeiten wirklich der Fall gewesen ist. Man kann in der Hauptsache zwei verschiedene Grundansichten annehmen, aus denen sich jene Verschiedenheiten im einzelnen herleiten las- sen *). Auf der einen Seite stehen diejenigen, welche sich streng au die Worte haltend nicht mehr und nicht weniger

1) Eine ausführliche Anführung der verschiedenen Ansichten älterer und neuerer Juristen findet sich in: Danz de externa codicillorum forma commentatio. Lips. 1835. p. 8—13. und zwar in der Reihenfolge, daß von denen, welche die Codicille für möglichst formlos halten, ausge- gangen wird. Die Reihe beschließen dann diejenigen, welche sich auf'S äußerste der hier zu vertheidigenben Ansicht annahern.

220 Vanz, über Die äußere Form der Codicille. verlangen, als was unzweifelhaft etwa aus den Worten der angeführten Constitution genommen werden kann. Andere dagegen haben theils aus der geschichtlichen Entwickelung der Codicillarform, theils aus der Analogie ähnlicher Rechtsge- schäfte, theils endlich aus dem Zwecke, welchen Justinian bei seiner Vorschrift habe befolgen wollen, entweder btos die Worte des Gesetzes in einer prägnanteren Bedeutung auf- gefaßt, oder einzelnes supponirt, was aus den Worten al- lein sich nicht folgern läßt. Diejenigen Juristen, welche wie Hofacker *), Rie- del 2) und Mühlenbruch 1 2 3) sich streng an den eigent- lichen Worrsinn binden, bedürfen natürlich aus diesem Grunde keiner fremdartigen Beweismittel für die Begrün- dung ihrer Ansicht 4). Alle übrigen müßten aber vor allem erst die Vordersätze beweisen, aus denen sich mit Nothwen- digkeit jene ausdehnende Erklärung ergäbe. Ein Beweis, der unserer Ansicht nach, bisher nicht vollständig geführt worden ist. Da nun bei einem Versuche zur Lösung dieser Aufgabe die schwierigste und zugleich wichtigste Frage die seyn möchte: welches Princip bei der Interpretation unserer Stelle zu Grunde zu legen sey, so scheint es nicht überflüssig, gerade dieses einmal vorzugsweise und ausführlich zu besprechen. In dem S. 229. Not. 1. angeführten Programme über die äußere Codicillarform ist der Versuch gemacht worden, auf geschichtlichem Wege nachzuweisen, theils daß überhaupt die Worte der c. 8. §. 3. C. cit..in einer prägnanteren Be-

1) Principia juris civilis Romano-Germanici. Tom. II. §. 1569. 2) Num foemiuae in codicillis esse possint testes. RostocUii 1791. §. 14. $) Doctrina pandectarum ed. 3. Tom. III. §. 685. 4) Glück. Einleitung in das Studium des römischen Privatrechts. <2i> laugen 1612. S. 79. §.

Danz, über die äußere Form der Codicille. 221 deutung aufzufassen sind, theils aber auch in wiefern und wie weit dieses geschehen müsse. Es bedürfte also wohl kaum einer weiteren Erwähnung der schon dort angeführten Gründe, wenn nicht die gewöhnliche Verborgenheit academischer Gele- ^gcnheitsschriften und besonders das sogleich nach diesem Pro- gramm erschienene Werk von Roß Hirt über die Lehre von den Vermächtnissen eine nochmalige und gleichsam öffent- kichere Prüfung rechtfertigten. Die Behauptung, deren Beweis hier versucht werden soll, ist folgende: die äußere Form der Codicille hat alle Erfordernisse mit den der Testamente gemein und nur das ist an derselben nachgelas- sen, was in keiner Weise weder aus der o. 8. Z. 3. 6. eit. noch ans andern Stellen gefolgert werden kann. Mit andern Worten: Alle Codicille verlan- gen zu ihrer Gültigkeit dieselben Solennitäten, wie die Testamente, und nur die den ordentlichen Testamenten entsprechenden zwei Zeugen weni- ger, und die schriftlichen keine Untersiegelung. Diese Annahme wird im höchsten Grade wahrscheinlich gemacht seyn, wenn nachgewiescn ist, daß der Bildungsgang der Vorschriften über die Codicillarform in seiner organischen Entwickelung zu diesem Resultate nothwendig führen mußte und eine andere Bestimmung also dieses organische Fortent- wickeln gewaltsam unterbrochen hätte. Gewiß dagegen und vollkommen bewiesen wird aber die obige Behauptung seyn, wenn sich Nachweisen läßt, daß noch im neuesten römischen Rechte eine Veränderung der Testamentsform als sich von selbst auch für die Codicillarform verstehend angenommen wird. Der allgemeinere, auch noch für unser Recht geltende Satz, aus welchem etwas der Art geschlossen wird.

1) Die Lehre von den Vermächtnisse» »ach römischem Rechte. Heidelbcrz 1S35- Lhl. I. S. 17. ff.

222 Danz, über die äußere Form der Codicille. kann denn kein anderer gewesen seyn, als der: alle Verän- derungen der Testamentsform treffen auch von selbst die Co- dicillarform, soweit bei dieser nicht ausdrücklich etwas nach- gelassen ist, weit eben die äußere Form der Codicille immer die der Testamente ist. Jede Minderung der Testamentsso- sennitäten muß also auch die Codicille treffen, eben so gut als dieses jede Erhöhung der Erfordernisse thut, welche nur nicht die Zahl Zeugen oder deren Pflicht zu unrerflegeln be- trifft. Sowohl für das, was unsere Behauptung höchst wahr- scheinlich machen, als auch für das, was sie beweisen soll, mögen die Gründe in dem folgenden weiter ausgeführt wer- den. Da aber eben die Geschichte der Vorschriften über die Codieillarform jene höchstmögliche Wahrscheinlichkeit her- vorbringen soll, so dürfte ein kurzer Ueberbtick über die Bit- dungsgeschichte dieser äußern Form auch dem Zwecke dieser Zeitschrift nicht entgegen sepn.

§. 1. 4) Geschichtlicher Zusammenhang der Vorschrif- ten über die Form der Codicille bis auf Justi- nians neueste Bestimmung. Sollten überhaupt die früher formlosen Codicille eine bestimmte, Form erhalten (was wohl erst durch Constantin eingeführt wurde) *), fo lag es ganz in dem Wesen der rö- mischen Gesetzgebung eine schon bestehende, mit deren Anwen- dung sich ein bestimmter Sinn verbinden ließ, auf ein neues Rechtsgeschäft zu übertragen und bei diesem anzuwenden, nicht aber umgekehrt mit Ucbergehung jener eine neue vor- zuschreiben. Keine tag aber näher, als die der Testamente.

1) Danz, L e. p. 13—16.

Danz, über die äußere Form der Codicille. 223 Nicht deswegen, weil man etwa die Form des einen Rechts- geschäfts auf ein anderes ähnliches übertragen wollte, son- dern vorzugsweise darum, weil man sich durch die Bedin- gungen der Gültigkeit der Codicillarclausel, wenigstens bei Jntestatcodicillen, an deren Einkleidung in die Testaments- form gewöhnt hatte. Denn gewiß war bei der allgemeinen Verbreitung und Bekanntschaft der Mancipationsförmlich- keiten der häufigste Fall, in welchem die Codicillarclausel wirkte, der, daß bei Beobachtung der äußeren Testaments- form die s. g. innere vernachlässigt worden war. Sollten also Jntestatcodicille eine bestimmte Form erhalten, so war die Nächstliegende unstreitig die Testamentsform rc. Hierbei verstanden sich denn zwei Sätze bald ganz von selbst, daß nämlich der in diese Form eingekleidetc Wille wirklich ein ernstlicher und vollständiger seyn*) und daß wegen der vor, handenen Testamentsform zwischen dem Codicillanten und dem im Codicille Bedachten auch testamenti kactip vorhanden seyn müsse 1 2). Geht man von dieser Ansicht aus, so ist die Bestimmung Constanti ns über die Form der Jütestatcodk- cille nichts weiter, als die gesetzliche Anerkennung dessen, woran man schon längst gewöhnt gewesen. Imp. Constantinus A. et Constans Caes. P. P. 3). , „ln codicillis, quos testamentum non praecedit, sicut „in voluntatibus testamenti septem testium vel quin- 1) fr. 11. §. 1. D. de legat. II. (XXXII.) fr. 13. v. de inoff. te- stam. (V, 2.) 2) Arg. fr. 14. pr. D. de jure codicillor. (XXIX, 7.) 3) e. 1. C. Th. de testam, et codicill. (IV, 4.) Ganz anders betrach- tet freilich Roßhirt a. a. O. S. 29. 30. den Hergang der Sache. Er hält diese Bestimmung Constantins für eine vollkommen ein- zeln stehende, welche „nur den Gedanken aussprechen solle, „daß, wenn ein Eodicill nicht testamentarisch bestätigt „sey, es im Costüme des Testaments selbst auftreten „müsse. Diese Formanordnung sey aber eine rein zu- fällige, und wer hierbei von dem Einen auf das An- Zeitschrift für Civilrecht u. Proceß. IX. 2. 15

224 Danz, über die äußere Form der Codicille. „que interventum deesse non -.oportet, sie enirn fiet, „ut testantium successiones sine aliqua captione scr- „ventur. Si igitur testium numerus defecerit, instru- „mentum codicilli habeatur infirmum.14 Daß aber hierbei nicht blos die Zahl der Testaments- Zeugen, sondern auch die übrigen Bestimmungen der äußeren Testamentsform auf die Jntestatcodicille übertragen wurden, ergiebt sich theils aus der Alternative, daß sieben oder fünf Zeugen dabei angewendet werden sollen, theils ans dem Zusätze „sicut in voluntatibus testamenti“. Jene Alter- native würde anders verstanden, vollkommen sinnlos seyn, wenn nicht zugleich mit supponirt werden dürfte und müßte, in welchen Fällen die eine oder andere Zahl der Zeugen er- forderlich fei) 4). Denn welchen Zweck sollte der Zustand der Zahl „sieben" haben, wenn der Kaiser vorschreibt, daß schon fünf Zeugen genügen sollen? Constantins Ausdruck kann also nichts anderes andeuten, als daß bei Jntestatcodi- cillen entweder die prätorische oder die civile Testaments- form zur Anwendung kommen müsse, wenn ein solches Codi- xill rechtliche Wirkungen haben solle * 1 2). Ueber allen Zweifel erhebt uns aber die von Hänel aufgefundcne Theodosia- nische Constitution, deren weiter unten (§. 3. 4.) wieder Erwähnung geschehen muß 3).

„dere schließen wolle, verkürze die Wahrheit durch den „Hinblick auf eine Consequenz, an welche die auctores „legum selbst nicht gedacht hätten". — Allerdings mag dieses letztere bisweilen der Fall seyn, aber doch gewiß der seltenere'und nicht vorauSzu setzende. Wo aber, wie in unserm Falle, eine ganze Reihe von Stellen und aus den verschiedensten Zeiten immer von demselben Prw.cip aus ihre Lösung finden, da möchte doch Grund genug vorhanden seyn, eine innere, wenn auch unbewußte Consequenz in Fortbildung dieser Rechtssätze anzunehmen. 1) Danz, 1. c. p. 18—22. 2) Marezoll in v. Löhr's Magazin. Bd. IV. S. 164. 165. L) Hauüold, Opuscula academica ed. Wenck. Vol. II. praef. p. 151.152.

Danz, über die äußere Form der Codicille. 225 „in omni autem genere testamenti sive id praetoris „jure sive civili existat, seu codicilli conscribantur, „sive non scripta voluntas ultima praetendatur, id vo- „lurnus observari, ut eodem die, quo ceptum quid „eorum fuerit, ad perfectum sui plenitudine (es conj. ,,„et perfectam sui plenitudinem“) sortiatur, uihilque „ejus in diem alterum differatur; quod quidem nullam „liabeat firmitatem, nisi aut septem aut quinque vel „rogati aut qui fortuito venerint, possint jure testi- „monium perhibere, videlicet ut post hanc sanctionem „divinis et liquescentibus apicibus qui trium testium „numero sint contenti. Data — Victore viro claris- „simo coss.“ Wenn hier für Codicille jene subtile Bestimmung bei der Testamentserrichtung uber, die Vollendung an demselben Ta- ge^) als nothwendig vorgeschrieben wird, wenn ferner hin- sichtlich der Zahl der Zeugen und der übrigen Solcnnitäten in der ganzen Stelle Codicille und Testamente sich gleichge- stellt sind, so muß wenigstens für die Zeit des Theodosius noch der oben ausgesprochene Satz als geltendes Recht an- genommen werden. Nähern wir uns nun aber mehr dem Justinianeischen Zeitalter, so sind auch hier die Spuren nicht zu verkennen, daß noch zu Justins Zeit der Satz galt: Testaments- und Codicillarform sind vollkommen gleich 1 2). Die Hauptstelle für diesen Beweis ist aber die- jenige, welche bei den Codicille» der Blinden dieselben For- malitäten, wie bei deren Testamenten erfordert 3). Da aber dieselbe Stelle auch für das neueste römische Recht die Stütze unseres späteren Beweises ausmachen soll, so mag deren ausführlichere Betrachtung bis dahin verschoben seyn. 1) Marezoll, Zeitschrift für Civilrecht u. Proz. Bd. IV. S. 68. ff. 2) Danz, I. c. p. 24—26. 3) c. 8. C. qui testam, fac. poss. (VI, 22.) 15 *

226 Danz, über die äußere Form der Codicille. Aber auch I u st i»i a n selbst erklärt noch im Jahr 530 n. Ehr. in seiner c. 28. pr. 6. de testamentis (VI, 23.), daß er an den alten Solennitäten (pristina observantia) bei Eodicillen nichts ändern wolle (niliil enim ex ea se. pristina observantia, penitus immutandum esse censemus.). Fassen wir nun die bisher gefundenen Resultate zusam- men, so wäre so viel für die Justinianeische Gesetzge- bung nachgewiesen, daß bis zum Jahre 530 n. Chr., also noch unter Justinia» selbst, jene Gleichstellung der So- lennitäten bei Testamenteil und Eodicillen geltendes Recht gewesen ist. Es müßte somit Justini an durch die c. 8. Z. 3. C. eit. (VI, 36.) das bestehende Recht ausdrücklich ha- ben abandcrn wollen. Er hätte bestimmen müssen, daß fünf Zeugen, welche bis zu seiner Zeit Solennitätszeugen waren, dieses nicht mehr sepn sollten, daß unitas actus und rogatio dieser Zeugen nicht mehr nothwendig sey und daß überhaupt die bisher über die Codicillarform geltenden Grundsätze voll- kommen nmgewandelt wären. Abgesehen davon, daß es nicht der Weise I u st i n i a n s gemäß erschiene, eine so wichtige Veränderung und vorzugsweise Erleichterung eines Rechts- geschäfts ohne Einleitung hinzustellen, spricht aber auch noch ein anderer Grund sehr gegen eine solche Annahme. Es un- terliegt nämlich wohl kaum eiikem Zweifel, daß die von H ä- n e l aufgefundene Constitution wenigstens ihrem Hauptinhalte nach diejenige ist, durch deren Umwandlung unsere c. 8. §. 3. C. eit. entstanden ist *) und zwar indem dic Compila- tore» alles auf Testamente Bezügliche aus derselben ent- fernten. Geht man aber nun von dieser Ansicht der Sache aus, so muß man auch zugeben, daß die Compilatore» das- jenige, was sie nicht ausdrücklich verwerfen, in demselben Sinne aufgefaßt haben wollten , wie es bisher aufgefaßt

I) Danz, I. c. p. 33. seqq.

Danz, über die äußere Form der Codicille. 227 worden war, j: B. das „vel qni fortuito venerint“ so wie es auch bei Tcstamentszengen verstanden werden konnte. Aus unserer Annahme, daß selbst noch zu JustinianS Zeit jener allgemeine, oben angeführte Grundsatz galt, er- klären sich aber auch wieder die Gründe, aus denen die Compilatoren darauf kamen, von allen übrigen Solennitätcn gerade die Zahl der Zengen zu mindern und bei schriftlichen Codicillen die Untersicgelung nachzulaffen. Zn Justinians Zeit war bekanntlich nur noch eine Form des Civiltesta- ments und zwar eine ans der alten civilen und prätorischen Testamentsform verschmolzene übrig *). Diese einzige Form war aber vor der c. 8. §. 3. C. cit. der obigen Annahme nach auch die bei Codicillen anzuwendende. Zugleich waren ferner die meisten früher so strengen Erfordernisse der in- ner« Testamentsform weggefallen. Die natürliche Fache hiervon mußte bei dem Stande der damaligen Rechtskennt- niß der Richter und der einzelnen Privaten eine häufige Verwechselung der Testamente uud Codicille sepn Unter- schieden sich dagegen Testamente und Codicille schon in ihrer äußern Form, so war ein Zweifel selbst bei beschränkter juristischer Urtheilskraft bei weitem weniger zu fürchten. Wollte Justinian nun dieses erreichen und doch nicht den allgemeinen Satz umstoßen, daß regelmäßig Testaments- und Codicillarform gleich seyn sollten, so bot sich ihm sehr ein- fach die Aushülfe dar> die alte noch im weströmischen Theile des Reichs bekannte Civiltestamentsform als die den Codicil- len von nun an eigenthümliche vorzuschreiben. Dabei mußte freilich alles vermieden werden, was im oströmischen Reiche weniger oder gar nicht bekannt war, d. h. die Mancipations-

1) h. 3. J. de testam, ordin. (II, 10.) 8) v. Savigny, Zeitschrift für geschichtl. Rechtswissenschaft. Bd. II. S. 91. Derselbe in seiner Geschichte des römischen Rechts km Mittelalter. AuSg. 2. Bd. II. S. 23S. (Ausg. 1. Bd. II. S.LL1.)

888 Danz, über die äußere Form der Codicille. förmlichkeiten. Daß aber auch die Untersiegelung der schrift- lichen Codicille als unnöthig hierbei betrachtet wurde, beruht auf der Ansicht des Justinianeischen Zeitalters, daß die Untersiegetung dem prätorischen Testamente, nicht aber dem civilen eigenthümlich gewesen sey *). Wollte also Justi- ni a n für alle Theile des Reichs gleich verständlich seyn, so mußte er, wenn die obige Voraussetzung richtig ist, sich ge- rade so ausdrücken, wie es in der c. 8. §. 3. C. cit. wirk- lich geschehen ist, d. h. er durfte nicht bestimmen, die alte Form des Civiltestamentes solle, nach Abzug jener beiden Solennitäten, die Codicillarform seyn, sondern er mußte vielmehr jene Einzelheiten, welche dazu gehörten, namentlich aufführen. Daß aber diese einzeln aufgeführten Förmlichkei- ten sich noch vollkommen nach den bei Testamenten zu beob- achtenden richten müßten, bedurfte deßhalb keiner besondern Erwähnung, weil man-in beiden Theilen des Reichs die neue Verordnung als correctorisches Gesetz nothwendig so viel wie möglich mit den früher geltenden Vorschriften in Einklang bringen mußte. Durch die bisherige Darstellung wäre also wohl für die neueste Justinianeisch e Gesetzgebung nachgewiesen, daß unsere oben dargelegte Ansicht wenigstens auf einer conse- quenten Fortentwickelung der älteren Rechtssätze beruhe. Es wäre also wahrscheinlich gemacht, daß Justinians Constitution (c. 8. §. 3. C. eit.) zur damaligen Zeit in der angegebenen Weise so aufgefaßt worden wäre. Es bliebe sonach nur noch der Beweis übrig, daß sich wirklich hin- reichende Gründe vorfänden, um jene einzeln stehendem. 8. §. 3. C. cit. auch noch für das neueste römische Recht in

I) §. 1. in f. J. de testam. ordin. (II, IO.) — „siguacula autem et testium numerus ex edicto praetoris“. Ueber die Unrichtigkeit dieser Ansicht des Justinianeischen Zeitalters vergl. v. Savigny, Zeitschrift für geschichtl. Rechtswissenschaft a. a. Q. S. 84. ff. Danz, I. c. p. 28. 29.

Danz, über die äußere Form der Codicille. 229 derselben Weise anfzufassen und zu erklären; ein Beweis, dessen Durchführung im folgenden Paragraphen versucht werden soll.

§.2. 2) Ueber das allgemeine Princip des neuesten römischen Rechts hinsichtlich der Form der Codicille. Als Justin die neue Form für die Testamente der Blinden einführte, war das Verhältniß der Codicille zu den Testamenten noch das alte. Ein Codicill konnte nur unter den Testamentsförmlichkeiten gültig errichtet werden. Wären aber diese Solennitäten bei Errichtung eines Codicills nur zufällig übereinstimmend mit denen bei Errichtung eines Testaments gewesen, so würde natürlich die Veränderung der Testamentsform für die Form der Codicille ohne Einfluß geblieben seyn. Die Codicille der Blinden würden noch un- ter den alten Feierlichkeiten errichtet ihre frühere Gültigkeit gehabt haben *). Wäre dagegen der im vorigen Paragra- phen aufgestellte Grundsatz' als der höhere auch zugleich der für beide geltende gewesen, so mußte die Veränderung an den Testämentösolennitäten auch eine conforme Veränderung bei den Codicillen hervorbringcn. Obgleich nun dieses wirk- lich durch Justin bestimmt angeordnet ifi1 2), daß auch bei Codicillen dieselbe Form angewendet werden solle, so läßt sich doch nur dann behaupten, dieses sey nicht blos zufällig, wenn jene gleichmäßige Veränderung der Codicillarform als nothwendige Folge der veränderten Bestimmungen über Testamentsform angesehen werden muß. Die Worte, welche aber gerade dieses bestätigen, sind folgende:

1) Paullus« sententiae receptae. Lib. III. tit. 4. A. h. 4. 2) c. 8. C. qui testam, fac. poss. (VI, 22.)

230 Danz, über die äußere Form der Codicille. Imp. Justinus A. Demostheni Pf. P.1). „Quae in eundem modum erunt observanda, quamvis „non heredes instituere, sed legata solum vel fidei- „commissa, et in summa quae codicillis habeantur „congrua, dixerint ordinanda.“ Nachdem die Vorschriften über die vermehrten Solenni- täten bei dem Testamente eines Blinden in den gewöhnlichen, befehlenden Worten „Sancimus — nt condant“ etc., fer- ner : „exprimant nomina specialiter“ etc. ausgedrückt stnd, wird jene wichtige Neuerung für die Codicille durch die Worte: „eadem erunt observanda, dasselbe wird zu beob- achten seyn" eingeführt. Mit andern Worten es wird diese Aenderung bei Codicillen nur als natürliche Folge der vor- hergehenden Bestimmungen über die Testamentsförmlichkeiten angesehen. Es wäre also hiermit für Justin's Zeit nach- gewiesen, daß damals noch der allgemeine Satz gegolten habe: die äußere For^m der Codicille ist die der Testamente. Für unser Justinianeisches Recht bliebe also nur zweierlei noch zu untersuchen übrig 1) ob überhaupt Justinian diesen allgemeinen Satz noch anerkenne und 2) in w.ie weit die Veränderungen der c. 8. §. 3. C. de codicillis (VI, 36.) dieses allgemeine Princip modificirt haben. Der Beweis des ersten dieser beiden Sätze ist in sei- ner Allgemeinheit schon dadurch geführt, daß Justinian, indem er die Schlußfolgerung Justins als neuestes Recht in seinen Coder aufnahm, auch zugleich nothwendig die Prä- misse dieser Folgerung als noch geltend anerkennen mußte.

1) c. ß. C. qui testam, fac. pow. (VI, 2L.)

Danz, über die äußere Form der Codicille. 231 Daraus ergiebt sich aber auch die Antwort auf die zweite Frage, welche wieder mehrere Sätze in sich faßt. Zuerst ist in ihr enthalten der Satz, daß durch die Bestim- mung Justinians nur die ordentliche Form der Codi- cille modificirt worden ist, für die außerordentliche da- gegen durch dieselbe keine Veränderung herbeigeführt wurde, nach der allgemeinen Jnterpretationsregel: Lex posterior generalis non derogat legi priori speciali. Für alle außer- ordentliche Codicillarformen gilt also auch jetzt noch die Re- gel, daß die ihnen entsprechende Teftamentsform auch die bei Codicillen in gleichen Verhältnissen anzuwendende ist, daß also auch jede Veränderung an der ersteren die Um- wandlung solcher Codicille mit in sich schließt, z. B. bei Te- stamenten der Soldaten, Blinden rc. Ferner umfaßt die Antwort auf unsere zweite Hauptfrage auch folgenden Satz: Alle Vorschriften, welche bei der ordentlichen Testamentsform nicht blos die Zahl der Zeugen oder Bestimmungen über deren Pflicht zu untersiegeln betreffen, müssen, so- weit sie über dieses hinausgehen, auch jetzt noch die Erfor- dernisse der ordentlichen Codicillarform gleichmäßig treffen. Alle Bestimmungen also, welche für Testamente die Ha- bilität der Zeugen, die Form der Rogation derselben und die Einheit des Actes erhöhen oder vermindern, erhöhen und vermindern dasselbe auch bei den Codicillen. Sämmtlicke hier ausgesprochene Sätze sind aber weiter nichts, als Anwendungen der gewöhnlichen Jnterpretattons- regeln auf den unserer ganzen Abhandlung zu Grunde lie- genden Satz: die Codicille haben, zwei Erfordernisse aus- genommen, auch noch im Justinianeischen Rechte die Testamentsform. Wenn aber durch die obige Beweisfüh- rung dieser Grundsatz aufgestellt ist, so läßt sich mit Si- cherheit der Streit über die einzelnen Erfordernisse vollkom- men schlichten.

232 Danz, über die äußere Form der Codicille. 8. 3. 3) Ueber die Erfordernisse der Codicillarform im einzelnen. a) Von den Jeugen und deren Rogation. Die setzt wohl ziemlich allgemein angenommene Ansicht, daß die Codicillarzeugen nicht Weiber seyn dürfen, ist bisher meistens in einer Weise vertheidigt worden, welche nähe- rer Betrachtung offenbar den Beweis des Gegentheils nicht ausschließt. Am konsequentesten ist unter der Zahl derer, welche das Zeugniß der Frauen hierbei verwerfen, wieder Mühlenbruch *), welcher diese Behauptung deßhalb für wahrscheinlich hält (probabili ratione defenditur), weil auch der Codicillant selbst testamenti faetio haben müsse l 2). Diejenigen dagegen, welche unbedingt dieses Zeugniß der Frauen für unstatthaft erklären 3), schließen so: wo mehr als zwei Zeugen erfordert werden, ist eine Solennität der Handlung angedeutet 4 5); die Zeugen sind also Solennitäts- zengen, Frauen können aber nicht Solennitätszeugen seyn. Bei der Errichtung der Codicille sind aber fünf Zeugen als nothwendig vorgeschrieben, diese müssen folglich Solennitäts- zeugen seyn, und es können also bei Codicillen keine Frauen als Zeugen zugezogen werden^). Bei dieser Schlußfolge ist aber zweierlei höchst bedenklich. Einmal nämlich die Prämisse, daß überall, wo mehr als zwei Zeuge» vorgeschricbcn sind, wirklich eine solenne Handlung vorliege, und dann, an- genommen, daß dieses wirklich richtig wäre, würde doch

1) Doctrina pandectarum. Ed. 3. Tora. III. §. 685. not. 10. 2) fr. 6. §. 3. D. de jure codicillorum (XXIX, 7.). 3) Es mag hierbei das CiLat eines einzigen genügen, da bei der Mehr- zahl der übrigen die Schlußfolge dieselbe ist: Roßhirt a. a. O. S. 21. - 4) Glück, Commentar Lhl. XXXI. S. 154. ff. 5) Roßhirt, a. a. O. S. LI.

Danz, über die äußere Form der Codicille. 233 hinsichtlich der Frage noch keine Bestimmung herausgefun- den werden können, welche männliche Zeugen nun endlich fähig wären. Alles wäre nur auf die Negative beschränkt, daß Frauen nicht zugezogen werden könnten. Die hier vorausgesetzte Annahme, daß die über die ge- wöhnliche Zahl der Beweiszeugen hinausgehende Zahl der Zeugen, deren Eigenschaft als Solennitätszeugen be- weise, ist gewiß unrichtig. Der auffallendste Gegenbeweis ist ohne Zweifel die Bestimmung, daß in gewissen Fällen selbst fünf Weiber als Zeugen zugezogen werden sollen *), welche doch unter keiner Bedingung Solennitätszeugen seyn können. Und doch mußte man diese Unmöglichkeit annch- men, wenn jedesmal eine die Zwcizahl übersteigende Zahl der Zeugen die Solennitätscigenschaft derselben begründete. Für die Solennitätseigenschaft eines Zeugen gibt es aber nur ein sicheres Merkmal, dessen rogatio, mittels welcher er aus einer blos positiv umfassenden Person, zu einer wirk-, lich zur Vollendung des Geschäfts mit thätkgen erhoben wird. Wo also eine rogati» testium erfordert wird, da darf man mit Recht voraussetzen, daß die rogirten Zeugen wirklich Solennitätszeugen sind, und umgekehrt kann man im entge- gengesetzten Falle annehmen, daß, wo dic rogatio unuöthig ist, auch die Zeugen nicht Solennitätszeugen sind. Für un- sere p. 8. §. 3. C. eit. läßt sich also diese Vorfrage nur dann beantworten, wenn bewiesen ist, daß rogati» den Co- dicillarzeugen nothwendig sey. Uebergehm wir die Streitigkeiten über die ältere Förm- lichkeit der Rogation, so bleibt doch dem Wesen der Roga- tion gemäß immer soviel gewiß, daß die Zeugen wenigsteus vorher benachrichtigt werden müssen, daß sie zu einem

1) fr. 1. §. 10. D. de ventre inspiciendo (XXV, 4.) Danz I. c. p. 4. not. 9.

234 Danz, über die äußere Form der Codicille. gewissen Zwecke adhibirt werden sollen 1). Da nämlich, wie schon oben gesagt, die Zeugen bei solennen Rechtsacten of- fenbar selbst thätig sind, diese thätige Mitwirkung zur Er- richtung eines Rechtsgeschäfts aber natürlich eine auf dem freien Willen derselben beruhende seyn muß, so müssen sic nothwendig eben den Willen haben, Zeugen zu seyn, und werden deßhalb erst, nachdem dieser Wille in ihnen erzeugt, ist und durch denselben, Solennitätszengen. Wäre nun die- ser Wille in der Person eines Zeugen nicht vorhanden, so würde also auch dieser kein Solennitätszeuge seyn, und also das intendirte solenne Rechtsgeschäft eben dieses Man- gels wegen nicht zur Entstehung kommen. Dieser Wille muß der Träger des Inhalts des Rechtsgeschäfts seyn; der Wille des Codicillanten ist daher, wenn er nicht in diese Form eingekleidet aufkritt, ein formloser und, da er ohne Form rechtlich gar nicht besteht,- ohne alle Wirkung. Diese in dem Wesen der Solennität selbst liegende Nothwendigkeit widerspricht also der Annahme Roßhirts 2), daß es ge- nüge, wenn auch erst nach geschehener Willenserklärung des Codicillanten von diesem den Zeugen eröffnet werde, daß die- ses eben Gesagte sein letzter Wille sey, weßhalb er die Zeu- gen nun auffordere, diese Erklärung als eine vor der gehö- rigen Zahl von Zeugen geschehene anzusehen 3). Für diese Behauptung führt R o ß h i r t vorzugsweise die Worte der c. 8. §. 3. eit. „vel qui fortuito venerint“ an, indem in diesen Worten offenbar eine Minderung der Testgmcntö- solennien liege. Daß aber diese Worte eine Minderung derselben durchaus nicht so bestimmt andeutcn, daß sie sich mit dem von uns aufgestellten Satze nicht vereinigen ließen,

1) Roßhirt <t. fl. O. S. 30. ff. — fr. 21. 4. 2. D. qui tejtam. fac. poss. (XXVIII, 1.) 2) 2t. ö. O. S. 21. 3) Roßhirt <>. o. O. S. 31.

Oanz, über die äussere Form der Codicille. 235 crgiebt die Vergleichung unserer c. 8. §. 3. cit. mit der oben citivten von Hänel aufgefundene» Theodosischen Con- stitution, in welcher sich dieselben Worte als auf Testamente bezüglich vorfinden. Von einer solchen nachfolgenden Erklärung kann aber bei Testamenten keine Rede seyn. Es unterliegt deßhalb keinem Zweifel, daß diese Worte dort in demselben Sinne genommen werden müssen, in welchem sie aufgefaßt sind von Ulpianus .libro II. ad Sabinum 1). In testamentis, in quibus testes rogati esse debent, ut testamentum fiat, alterius rei caussa forte rogatos ad testandum non esse idoneos placet. Quod sic accipi- endum est, ut, licet ad aliam rem sint rogati vel collecti, si tamen ante certiorentur, ad testamentum se adhibitos, posse eos testimonium suum reete -per- hibere. Steht also der frühere Satz fest, daß die Codicille, so- weit dieses nicht ausdrücklich abgeändert ist, auch noch im Sinne des Justinianeischen Rechts die Testamentsfeier- lichkeiten erfordern, so muß nothwendig auch dieses „fortuito venire“ in einer Weise erklärt werden, daß es so wenig wie möglich gegen den allgemeinen Grundsatz verstößt. Die Stelle Ulpians verglichen mit jener Theodosianischen Con- stitution gibt uns aber eine Erklärung, welche damit voll- kommen im Einklänge steht. Eine Erklärungsart, die wir also bis zum stritten Beweise des Gcgentheils, als die rich- tige annehmen müssen. Auch die Worte „excepto testa- mento“ in der Justinianeischen Constitution, auf welche Roßhirt in dieser Beziehung so großen Werth legt, bezie- hen sich hiernach lediglich auf die Zahl der Zeugen, nicht aber auf deren Rogation. Daraus folgt aber wieder, daß durch den Zusatz „vel qui fortuito venerint“ die Scrupulo- 1) fr. 21. §. 2. v. qui testam, fac. poss. (XXVIII, 1.)

236 Danz, über die äußere Form der Codicille. sität des Beweises bei der Zeugenrogation auch bei Codicil- sen nicht entfernt ist, wie ebenfalls Roßhirt a. a. O. an- nimmt. Ist nämlich die Rogation wirklich nothwendig zur solennen Form der Codicille, so versteht es sich auch von selbst, daß derjenige, welcher Rechte aus einem Codicille als solchem herleiten will, auch die Eristenz eines solchen bewei- sen muß. Da aber ein Codicill ohne die Rogation der Zeu- gen gar nicht Zur Entstehung kommen kann, so muß auch consequenter Weise diese selbst bewiesen werden *). Aus dem eben geführten Beweise, daß auch die Codi- cillarzeugen rogirt werden müssen, folgt nun freilich das- selbe, was andere aus der Zahl fünf ableiteten, daß die Zeugen bei Codicillen Solennitätszeugen seyen. Aber die Vergleichung der in unserem zweiten Paragraphen ausge- sprochenen Sätze mit dem so eben erwähnten, gibt zugleich auch die Antwort an die Hand, wer bei Codicillen Solen- nitätszeuge seyn könne. Nur derjenige kann hier Zeuge seyn, der es auch bei Testamenten seyn kann. Wenn daher Roßhirt sagt, daß jeder, welcher bei einem Testamente 4) Anderer Meinung ist Glück im Commentar Bd. XXXIV. S. 289., welcher mit Pufendokf, Observ. juris univ. Tom. II. Obs. 144. den Satz ausstellt, daß wenigstens bei schriftlichen Testamenten (also auch bei schriftlichen Codicillen) aus der Unterschrift und Untersiege- lung die geschehene Rogation so lange angenommen werden müsse, bis das Gegentheil erwiesen sey. — Der ganze Grund dieser in sich voll- kommen unhaltbaren Ansicht kann nur in der Schwierigkeit dieses Be- weises der geschehenen Rogation liegen. Abgesehen davon, daß man unmöglich jeden schwierigen dadurch rechtlich erleichtern könnte, daß man die Wahrheit des schwer zu beweisenden Faktums bis zu gelie- fertem Gegenbeweis pra'sunure, spricht dagegen auch e. 24. C. ad legem Cornei, de fals. (IX, 22.) c. 2. C. Th. de testam, et co- dicill. (IV, 4.) si — super prolatis codicillis — requiratur, iucumbat probatio fidei instrumenti ei primitus, qui scripturam obtulerit/4 Aur fides instrumenti gehört aber bei Codicillen unzwei- felhaft auch der Beweis, daß hinreichend qualisicirte Zeugen unter- schrieben haben, d. h. habiles rogati. 2) A. ö. O. S- 21.

Danz, über die äußere Form der Codicille. 237 Zeuge seyn könne, auch vermöge eines Schlusses a majori ad minus bei Codicillen fähig sey als Zeuge aufzutreten, so müßte nothwendig vorher die äußerste Gränze dieses minus genau bestimmt werdem Es war, mit andern Worten, noth- wendig anzugeben, welche Eigenschaften eines Testamentszeu- gen bei einem Codicillarzeugen denkbarer Weise nicht erfor- derlich wären.

8. 4. K) Einheit des Actes bei der Errichtung der Codicille. Auch über diesen Punct gicbt, streng genommen, unsere v. 8. §. 3. C. eit. keinen hinreichenden Aufschluß. Nimmt man nämlich mit Roßhirt *) und einigen andern an, daß die eben genannte Constitution ganz singulär dastche, so- wohl was ihren Zweck als Gegenstand anlange, so können die Worte: „quinque testes — in uno eodemque tempore debent adhiberi“ auch nur in ihrer gewöhnlichen Bedeutung genommen werden. Von einer Einheit des Ortes und von einer eigentlichen Einheit der Handlung dürfte also hiernach bei Codicillen keine Rede seyn 1 2). Das einzige, was man aus diesen Worten nehmen kann, ist, wenn man nicht die geschichtliche Ausbildung der Codicillarform und den in tz. 2. angegebenen Grundsatz berücksichtigt, offenbar nichts weiter, als daß zur Solennisirung eines Codicills fünf Zeugen nö- thig wären und daß diese fünf zu derselben Zeit gegenwärtig seyn müßten. Unterbrechungen jeglicher Art würden also bei Errichtung eines Codicills nichts schaden, wenn nur immer bei jeder einzelnen Disposition fünf Zeugen gleichzeitig (nno eodemque tempore) gegenwärtig wären. Gestattet man nun aber auch, wie Roßhirt 3) thut, daß der Codicillant

1) A. a. O. S. lg. 29. so. 2) Marezoll, Zeitschrift für Civilrecht u. Proz. Bd. IV. S. 55—68. U. S. 73— 76. Danz, I. c. p. 6. 7. 3) A. a. O. S. 31. Z2.

238 Danz, über die äußere Form der Codicille. vorher seinen letzten Willen erklärt und dann erst die gegenwärtigen Zeugen auffordert, seine Erklärung als eine vor der gehörigen Zahl von Zeugen geschehene anzusehen, so liegt in unserer Stelle gewiß kein Grund, aus welchem man annehmen müßte, daß diese Aufforderung wenigstens sogleich nach der Willenserklärung, oder auch an alle Zeugen gleichzeitig geschehen müsse. R o ß h i r t sagt nun zwar, daß die Zeugen durch ihre Gesammtanwesenheit bei dem in einem Zeitzusammenhange zu beendigenden »vtus die Solennitär desselben herstellten, setzt aber über den An- fangspunct dieses Actes nichts fest. , Eine Einheit des Actes wäre aber streng genommen nach dieser Ansicht kaum möglich, wenn nämlich die Zeugenaufforderung in der von Roßhirt angegebenen Weise der eigentlichen Verfügung Nachfolgen könnte, indem dann der Anfangspunkt des Actes, welcher nicht unterbrochen werden dürfte, gar nicht erkennbar wäre. Wir müssen also entweder den Gedanken an eine durch die Worte „uno eoäemgue tempore" angedeutete Einheit des Acts ganz fallen lassen oder dafür ebenfalls aus der alten Identität der Codicillar- und Testamentsform den Be- weis hernehmen. Ein Beweis, der wieder durch die von Hänel aufgefundene Theodosische Constitution außer- ordentlich erleichtert ist. Es findet sich nämlich in derselben, wie aus ihren Worten klar hervorgeht *), die strenge Vor- schrift über die Vollendung der Testamente an demselben Tage auch als auf die Codicille gleichmäßig anwendbar ausgesprochen. Steht dieses fest, so dürfen wir wohl mit Recht schließen, daß, wenn die Errichtung eines Codicills nicht einmal die Unterbrechung eines ablanfenden und neu

1) e. 7. C. Th. de teitani. et codicill. (IV, 4.) In omni autem ge- nere testamenti sive id praetoris jure sive civili existat, seu co- dicilli conscribantur — id volumus observari, ut eodem dief quo ceptum quid eorum fuerit, ad perfectum sui plenitudine sortia- tur ete. ■<«.

Danz, über die äußere Form der Codicille. 239 beginnenden Tages leiden durfte, noch viel weniger irgend eine andere Unterbrechung oder Unglekchförmigkeit bei der Errichtung desselben ohne Einfluß gewesen seyn würde. Es ■ verlangte, mit anderen Worten, die gültige Errichtung eines Codicills noch zur Zeit des Theodosius Einheit des Actes im vollsten Sinne des Wortes. Die Worte unseres Codex 1 2), so weit sie verändert sind, können dem ganzen Zwecke der oft citirten Constitution gemäß dann nur als allgemeinerer und umfassenderer Ausdruck des „eodem die'-'- aufgefaßt werden. Eine Erklärung, welche schon nach der 8. 2. ent- wickelten Grundansicht Justini ans fast zur vollen Gewiß- heit werden dürfte?). Vollkommen unzweifelhaft wird aber diese prägnante Erklärungsweise der Worte, „uno eoäem- gu« tempore" durch die Vorschriften, welche Justini an selbst in Beziehung auf die unitas actus bei Testamenten gibt3). Denn in der Constitution, durch welche er einzelne Zweifel über die Unterbrechung der Actseinheit lösen will, verfügt er für Testamente und Codicille gleichmäßig 4), was vollkommen widersinnig wäre, wenn bei letzteren nicht eben- falls unitas actus im strengsten Sinne auch noch im neue- sten römischen Rechte nothwendig gewesen wäre. §. 5. c) Unterschrift der Zeugen und des Codieillanten bei schriftlichen Codicillen. Daß bei schriftlichen Codicillen die Zeugen unterschreiben müssen, ist so klar in der betreffenden Stelle des Codex aus- gedrückt, daß darüber ein Zweifel weder je obwalten wird,

1) c. 8. §. 3. C. cit. — „uno eodemque tempore". 2) Danä, 1. c. p. 36—38. S) c. 28. pr. C. de testam. (VI, 23.) 4) c. 28. pr. C. cit. — „Sancimus, in tempore, quo teitamcntum conditur vel codicillus nascitur etc." Zeitschrift für Civilrecht u. Proeeß. IX. 2.

240 Danz, über die äußere Form der Codicille. noch obgewaltet hat. Eine Frage dagegen ist aber hierbei, selbst in der neuesten Schrift über diesen Gegenstand *), vollkommen mit Stillschweigen übergangen worden, ob näm- lich die bloße Namensunterschrift der Zeugen genüge, oder ob auch hier zur Namensunterschrift die Beifügung gewisser Bemerkungen nothwendkg ist. Bei Testamenten genügt be- kanntlich die bloße Namensunterschrift nicht: Paullus libro III. Sententiarum 1 2). Singulos testes, qui in testamento adhibentur, proprio chirographo adnotare convenit, quis et cujus testa- mentum signaverit. Ist nun unser obiger Satz über die Gleichheit der Testa- ments- und Codicillarform richtig, so kommen wir auch hier zu dem Schlüsse, daß dieselben Zusätze, welche Paul- lus bei der Zeugenunterschrift in schriftlichen Testamenten als nothwendig vorschreibt 3 4), auch bei der Unterschrift der Codicillarzeugen nicht fehlen dürfen. Dieser Schluß von je- nem allgemeinen Satze hergenommen, wird aber auch noch durch den Ausdruck „subnotationem suam accommodare“ in c. 8. §. 3. eit. bedeutend unterstützt. Eines Theils wäre an sich schon, bei der übrigen Kürze unserer Constitution, diese Um- schreibung für das bloße subscribere höchst seltsam, anderen Theiles ist aber auch der Ausdruck „subnotare", wie schon Jac. Guther^) bemerkt hat, gerade technischP'ir die Fälle gebraucht worden, bei denen ein Satz nur auszugsweise und in flchglichster Kürze angegeben werden sollte. Für die bloße Namensunterschrift wäre also dieser Ausdruck ganz am Unrechten Orte gebraucht und es würde eines selbststän- digen Beweises bedürfen, daß hier subnotationem suam ac-

1) Roßhirt a. a. O. S. 33. 2) fr. 30. D. qui testam, fac. poss. (XXVIII, 1.) 8) Glück a. a. O. Bd. XXXIV. S. 420. ff. 4) v6 oüieüs äomos Augustae. Paris. 1028. Lib. I. e. SS. p. *70.

Danz, über die äußere Form der Codicille. 241 commodare für subscribere stehe. Wird aber bei der Na- mensunterschrift auch noch das obige bemerkt, so hat subno- tatio auch hier die gewöhnliche technische Bedeutung. Wird^ ferner hinzugefügt, wie es bei Testamenten wenigstens ge- wöhnlich war, daß der unterschreibende Zeuge auch rogirt gewesen sey, so wäre dadurch auch der bei Codicillen noth- wendige Beweis der geschehenen Rogation in der Regel voll- kommen überflüssig *). Bei weitem streitiger ist es dagegen, ob bei schriftlichen Codicillen die Unterschrift des Codicillanten erforderlich sey oder nicht. Die c. 8. §. 3. C. oit. übergeht diesen Punkt gänzlich. Es muß also diese Frage mit Hülfe anderer Stel- len beantwortet werden und kann es. Schon Marezvll 1 2 * 4 5 6 7) und mit ihm Mühlenbruch b) und v. Wening-Jngen- heim^) haben sie, mit Ausnahme der holographen Codicille, für unumgänglich nothwendig gehalten. Thibaut') dage- gen und Roßhürt°) halten sie für überflüssig bei allen. Die Gründe, welche Marezvll für den Beweis seiner An- sicht uns angegeben hat, scheinen aber' durch die der Gegner keineswegs widerlegt. Die Marezoll'sche Annahme beruht auf der Voraussetzung, daß anfänglich wenigstens Testa- ments- und Codicillarform gleich gewesen seyen und daß also die Constitution Juftinians über holographe Testamente?) bei ihrer Erwähnung der Codicille nichts anderes beabsichtige, als in demselben Falle auch bei diesen die Unterschrift des Codicillanten nach zu lassen. Die Gegengründe Thibauts,

1) Daäz, I. c. p. 39. L) Grolman's u. v. Lohr's Magazin Dd. IV. S. 162. ff. L) Doctrina pandect. Tom. III. §. 685. uot. 8. 4) Lehrbuch des gemeinen Civilrechts. Buch V. §. 448. (§. 53.) 5) System des Pandectenrcchts. Ausg. 8. Bd. II. §. 634. Not. ». 6) A. a. O. S. 28. ff. 7) c. 28. §. I. C. de testamentis (VI, 23.) 16*

242 Danz, über die äußere Form der Codicille. kennen leider nicht mit Sicherheit nachgewiesen werden, man müßte denn die in dem schamlosen Machwerke von Brauns aufgestellten, als die seinigen betrachten. Da aber auch R oß- hirt^) sich im wesentlichen derselben Beweisgründe bedient hat, so ist es auf jeden Fall, geräthener, diese allein näher zu betrachten. Die Argumentation desselben ist folgende: Ursprünglich bedurften, wie aus der c. 8. §. 3. €. cit. her- vorgeht, die Codicille nicht der Unterschrift des Codicillanten, wohl aber die Testamente der des Testirers zu ihrer vollen Gültigkeit. Justinian erließ nun in seiner c. 28. Z. 3. C. cit. dieses Erforderniß für die holographen Testamente und stellte diese somit in dieser Beziehung den Codicillen gleich. Die Erwähnung der Codicille bei dieser neuen Vorschrift für die vom Testirer selbst geschriebenen Testamente'kann also keine Veranlassung zu einem argumentum a contrario abgeben, daß bei nicht holographen Codicillen Unterschrift des Codi- cillanten nothwendig sey. — Die Hauptstützpuncte dieser Ar- gumentation beruhen offenbar theits auf der Annahme, daß die Codicillarform zur Zeit des Theodosius nicht mit der Testamentsform gleich gewesen sey, sondern daß von je die Form der Codicille larer- als die der Testamente gewesen sey, theils aber auch darauf, daß in der c. 8. §. 3. C. cit. die Form der Codicille vollständig vorgeschrieben sich fände. Was nun die erstere Annahme betrifft, so möchte wohl das Gegentheil aus den in dem ersten Paragraphen ausgeführten Gründen hinreichend dargethan seyn. Da aber Justinian in derselben Constitution, in welcher er für ho- lographe Testamente die Unterschrift des Testirers erläßt1 2 3), ausdrücklich erklärt, er wolle an den alten Solennitäten

1) Erörterungen über die bestrittensten Materien des römischen Rechts. ' Stuttg. 1831. S. 717. 2) A. a. O. S. 26. 29. 3) c. 28. pr. C. de testam. (VI, 23.)

©an5/ über die äußere Form der Codicille. 2-13 der Codicille nichts ändern^), so folgr, daß wenn früher die Unterschrift des Codicillanten noch nothwendig war, sie auch bis zu dieser Constitution nicht als nachgelassen ange- nommen werden kann. Die Schlußfolge in o. 28. C. cit. ist dann aber folgende: Me Vorschriften für Testamente gelten auch für Codicille, bei beiden war also auch früher immer Unterschrift des Errichters nothwendig, diese soll nicht noth- wendig seyn, wenn der Testirer oder Codicillant seinen letz- ten Willen eigenhändig schreibt. Nimmt man dieses an, so schließen sich die Worte in dem folgenden Paragraphen 1 2 3 4) der Constitution vollkommen passend an den vorhergehenden an, ohne daß man anzunehmen braucht, die Erwähnung der Codicille sey in diesem correctorischen Gesetze rein überflüssig. Aber auch ein argumentum a contrario wäre, wenn irgend wo, gewiß bei dieser Stelle vorzugsweise anwendbar. Wollte man auch aus den in der, setzten Note abgedruckten Worten dieses nicht znlassen, so deuten doch die Schlußworte die Richtigkeit eines solchen mehr als hinreichend an : daß unter diesen Voraussetzungen ein Codicill ferner nicht angefochten werden solle. Die zweite Suppositio«, auf welche Roßhirtö Schluß- folge sich gründet sobgleich sie nicht ausdrücklich ausgespro- chen ist 4)], bestand darin, daß in o. 8. §.3. 0. eit. die Form der Codicille vollständig angegeben sey, d. h. daß alles, was dort nicht erwähnt sey, zur gültigen Errichtung eines

1) c. 28. pr. C. cit. — „sancimus, in tempore, quo-codicillus nascitur — secundum pristinam observationem (nihil enim ex ea penitus immutandum esse censemus)" — — 2) c. 28. §. 1. C. cit. „constitutionem corrigentes sancimus, si quis sua mauu -- — codicillum conscripserit etc." — — 3) c. 28. §. I. C. cit. 4) In Braun's Erörterungen a. a. O. ist dieser Zwischensatz wirklich ausgesprochen, ohne welchen die Prämisse, daß Codicille nie die Te- stamentsform gehabt hätten, unbewiesen dastehen würde.

244 Danz, über die äußere Form der Codicille. Codicills auch überhaupt nicht erforderlich sey. Allein da- gegen sprechen schon die allgemeinen Jnterpretationsregeln. Offenbar muß man auch das für ein nothwendiges Erfor- derniß ansehen, was'sich entweder ausdrücklich in andern Stellen des Coder ausgesprochen findet oder durch Schluß- folgerungen als Vorschrift über die Form der Codicille her- ausinterpretiren läßt. Wir werden also sagen müssen, die Form der Codicille beruht nach dem oben ausgeführten nicht allein auf der c. 8. §. 3. eit., sondern hinsichtlich der Unter- schrift deö Codicillanten auch auf der o. 28. §. 1. C. cit., so dass erst diese beiden zusammengenommen uns vollständig die Form der schriftlichen Codicille an die Hand geben. Diese Art zu argumentiren könnte aber freilich, wenn man die vielbesprochene Jnstitutionenstelle ') über die Form losig- kelt der Codicille mit hereinziehen wollte, unsere ganze obige Deduktion vollkommen vernichten. Da aber die Ein- flußlosigkeit dieser Stelle theils ziemlich allgemein anerkannt ist2), theils aber auch an einem andern Orte von uns aus- führlicher besprochen ist^), so kann sie wohl hier mit Recht ganz mit Stillschweigen übergangen werden. , §• 6. 4) Ueber das Derhältniß der Notariats-Ord- nung v. I. 1512 zu den Vorschriften des römi- schen Rechts. Zum Schluffe dieser Abhandlung ist es nothwendig, we- nigstens kurz auf das in der Ueberfchrist dieses Paragra- phen angedeutete Verhältniß Rücksicht zu nehmen, indem es möglich wäre, daß die Notariats-Ordnung einer anderen,

1) §. L. J. de codicillis (II, 25.) „Codicillos autem etiam plures quis facere potest, et nullam solennitatem ordinationis desiderant.*1 2) Roßhirt a. a. O. S. 21. Not. 1. . 8) Danz, 1. c. p. 42—44.

Danz, über die äußere Form der Codicille. 245 ^ Als der bisher entwickelten Ansicht folgte. Glücklicherweise sind die Vorschriften derselben über die Codicillarform von , der Art, daß man das allgemeine Verhältniß derselben zum römischen Rechte ansehen mag, ans welchem Gesichtspunkt man wolle, man dennoch bei der hier vorliegenden Frage zu demselben Resultate kommt. Die Notariats-Ordnung *) verweist hinsichtlich der Co- dicillarform geradezu auf „die kaiserlichen Rechte", erwähnt aber außerdem weiter nichts als die Zahl der Zeugen bei Codicillen. Di- Stellung, in welcher dieses aber geschieht, ist Grundes genug anzunehmen, daß , wenn auch nicht aus- drücklich auf „die kaiserlichen Rechte" verwiesen wäre, den- noch mit höchster Wahrscheinlichkeit angenommen werden könnte, daß auch die Notariats-Ordnung von der Gleich- heit der Testaments- und Codicillarform ausgehe.. Es wird dort 2) zuerst das Testament mit sieben Zeugen erwähnt und diesem dann das mit fünf Zeugen (ruri conditum) entgegen- gesetzt. Ganz mit diesem gleichstehend und unter gleichen Gesichtspunkt fallend1 2 3), wird aber jede andere ult im» vo- luntas gesetzt, so daß also alles, was hinsichtlich der äußern Form, z. B/Qualität der Zeugen, Rogation derselben, Ein- heit des Actes u. s. w., für das eine gilt, auch für das an- dere gelten muß. Es ist daher auch ganz konsequent, wenn die Notariats - Ordnung bei den näheren Bestimmungen über .alle diese Erfordernisse die Codicille gar nicht ausdrücklich wieder erwähnt, sondern nur von Testamenten spricht, weil eben alles dieses auf die äußere Form bezügliche bei letzt-

1) N. O. Tit. II. — „Und sollen die Notarien Aufwertung haben, daß nach kaiserlichen Rechten — — in Codicillen — — auf'6 mindst fünf Zeugen" (— nöthig sind). 2) N. O. a. a. O. 3) N. O. a. a. O. — „aber in Codicillen-Item, und auf dem Gau, wo Bauersleut Testament machten — auf's mindst fünf Jeu- . gen". —

246 Oanz, über die äußere Form der Codicille. willigen Verfügungen von sieben und von fünf Zeugen in ganz gleicher Weise Anwendung leidet, so weit nach kaiser- lichen Rechten nicht etwas anderes besonders vorgeschrie- ben ist. Es läßt sich hiernach das für das neueste gemeine Recht gefundene Resultat lauf zweifache Weise aussprechen. Be- trachtet man nämlich die Codicillarform aus dem Stand- punkte Justinians, so ist sie keine andere, als die des alten Civiltestaments, aber ohne Mancipationsförmlichkeit *). Will man dagegen die Form der Codicille aus unserm ge- genwärtigen Gesichtspunkt beschreiben, so ist dieselbe die äu- ßere Form der Privattestamente, in welcher die Zahl der Zeugen bis auf fünf nachgelassen ist und wenn sie schriftlich errichtet werden auch Untersiegelung nicht erfordert wird.

!) Danz i. c. p. 44.

Zu der Lehre von den Vermächtnissen : (Beschluß der abgebrochenen Abhandlung Nr. IV.) Von Marezoll

247

IX. Zu der Lehre von den Vermächtnissen. Von <M are; oll. (Beschluß der im vorigen Hefte abgebrochenen Abhandlung Nr. IV.)

Ausbildung der heutigen Theorie des neuesten r 5« mischen Rechtes über die Vermächtnisse. I. 1 Allgemeine Darstellung des Verhältnisses. Auf die beschriebene Weise standen eine geraume Zeit lang die Legate und Fideicommisse, mit ihren verschiedenen Theo- rien, zum Theil ziemlich scharf einander gegenüber. Aber schon seit Constant in finden wir, daß die Eigenthümlichkei- ten beider Arten von Vermächtnissen sich immer mehr vermi- schen, bis sie in gewisser Hinsicht ganz mit einander ver- schmolzen werden. Den ersten Schritt dazu thaten Konstantins Söhne durch die gesetzliche Bestimmung, daß es, bei der Anordnung von Legaten und Fideicommissen, nicht weiter auf die ver- borum observantia ankommen solle t). Was darunter zu verstehen sei, ist freilich bestritten und schon in der Glosse 1) c. 21. C. 6, 37. In legatis vel fideicommissis necessaria non sit verborum obser- vantia, ita ut nihil prprsus intersit, quis talem voluntatem ver- borum casus exceperit, aut quis loquendi usus effuderit. Nicht hierher gehört die c. r. Cod. theod. 4, 4. worin zuerst be- sondere Formen für Codicille, als solche, vorgeschrieben worden sind. Denn,

248

Mare; oll, zu der Lehre finden sich sehr verschiedene Auslegungsversuche. Daß dadurch der Unterschied zwischen Legaten und Fideicommissen nicht ganz aufgehoben worden ist, ergiebt sich theils aus der Ver- ordnung selbst, theils aus den späteren Constitutionen. Eben so unhaltbar ist die Ansicht, daß dadurch die vier verschie- denen Arten und Formen der Legate aufgehoben worden seien. Denn diese Verschiedenheit hat ja erst Justinian aufgehoben, dieselbe also auch, wie der Kaiser selbst aus- drücklich bezeugt, bis auf ihn fortbestanden *). Aber auch die Erklärung, daß Constantins Söhne den bisheri- gen Unterschied zwischen Legaten und Fideicommissen, wo- nach erstere directis, festere precativis verbis attgeörbnef wer- den müssen, aufgehoben und in dieser Beziehung beide einan- der gleichgestellt haben, ist unhaltbar. Zwar ist, in Rücksicht. derdirecten Erbeseinsetzung, von Constantins Söh- nen wirklich verordnet worden, daß es dabei auf den Ge- brauch precativer, oder directer Worte nicht mehr ankommen solle* 1 2) und dabei bedienen sich die Kaiser in der That auf eine auffallende Weise derselben Worte, wie in der c. 21. C. 6, 37. Aber, daß dennoch die letztere jenen Sinn nicht haben könne, das beweist theils der Umstand, weil ja sonst ein in einem Testamente angeordnetes Damnationslegat von einem Fideicommisse damals gar nicht hätte unterschieden werden können, theils die viel spätere c. 2. C. 6, 43., woraus man, sieht, daß noch bis auf Justini an jener Unterschied zwi- schen Legaten und Fideicommissen, dessen Aufhebung man schon Constantins Söhnen zuschreibt, fortbestanden habe. Vielmehr beschränkt sich die Neuerung der c. 21. eit., wie auch Cujacius schon richtig bemerkt hat, lediglich darauf, daß obgleich dadurch an dem Institute der Codicille etwas verändert worden ist, so sind dadurch doch nicht eigentlich Legate und Fideicom« misse einander näher gebracht worden. 1) c. 1. 2. C. 6, 43. 2) c. Iß. C. 6 , 23.

von den Vermächtnissen. 249 sowohl bei Legaten, als Fideikommissen die bisherigen gesetz- lich vorgeschriebenen, oder herkömmlichen Wortformel« der Anordnung nicht mehr wesentlich sein sollten. — Mit Rücksicht darauf heißt es in den Institutionen i 2): Sed olim'quidem erant legatorum genera quatuor: per vindicationem, per damnationem, sinendi modo, per praeceptionem; et certa quaedam verba cuique ge- - neri legatorum assignata erant, per quae singula genera legatorum significabantur. Sed ex constitutio- nibus divorum principum solennilas hujusmodi verborum penitus sublata est, wo der Ausdruck solennitas hujusmodi verborum dem Aus- drucke : verborum observantia vollkommen entspricht 2). Daß auch für die Fideicommisso gewisse herkömmliche Worte und Ausdrücke, welche eine verborum observantia genannt werden konnten, eristirt haben, — in usu erant — dafür haben wir klare Stellen. Denn früherhin waren nicht alle Worte dazu geeignet und galten, in dieser Hinsicht, für precativa verba, z. B. nicht das Wort: commendo 3'). Wenn cs daher auch mit diesen precativis verbis fideicom- missorum nicht so genau genommen werden mogtc, als mit den directis legatorum, so fand doch sicher 'bisher eine observantia der Art dabei Statt. Die Folge dieser Neuerung war die. Es blieb immer noch der Unterschied zwischen Legaten und Fideicommiffen, der ja überhaupt, auch der Form der Anordnung nach, nicht blos auf der verborum observantia beruhte, bestehen; auch die vier Arten der Legate mit ihren Eigenthümlichkeitem Nur kam es jetzt nicht mehr auf die herkömmlichen Worte, 1) §. 2. J. 2, 20. Vgl. Theoph. ad li. I. 2) Schräder ad §. 2. J. cit. 3) Ulpian. tit. 3CXV. §. 2. Pauu sent. tfc. lib. IV. tit. 1. $. 6. mir den Noten von Eujacius und Schul trug dnzu. <;jurispr. autej. pag. 384.).

250

Marezoll, zu der Lehre sondern nur darauf an, ein Mal, ob es precativa, oder di- recta Verba waren und im letzteren Falle entschied darüber, welches Genus Legatorum zur Beurtheilung vorliege, nicht mehr die bestimmte so lenne Formet, sondern nur der klare Inhalt der directen Verba, je nachdem sich danach das Legat zu dieser, oder jener Art neigte *). Daß dann im Zweifel ein Dam- nationslegat, als das einfachste, was am wenigsten voraus- setzst, nach dem Neronianischen Senatusconsulte, angenom- men werden mußte, lag in der Natur des Verhältnisses. Aber schwerlich laßt es sich rechtfertigen, wenn Roß Hirt darin eine Erweiterung des Senatusconsultum Neronianum zu finden glaubt, wonach ein Legat, welches gar keine Le- gatsform habe, oder unter gar keine gebracht werden könne, als Fideicommiß bestehen sollet Denn von einer solchen Gleichstellung, oder gesetzlichen Conversion findet sich in der Verordnung selbst keine Spur und nur in Gefolge der ge- wöhnlichen Jnterpretationsregeln konnte es unter Umständen geschehen, daß ein als Legat beabsichtigtes Vermächtniß, wel- ches als Legat ungültig war, als Fideicommiß noch aufrecht erhalten wurde. Ueberhaupt hat die e. 21. 6. 6- 37. für die Gleichstel- lung der Legate und Fideicommissen noch keinen directen ent- scheidenden Schritt gethan, sondern nur eine künftige Gleich- stellung in mehreren Puncten vorbereitet und erleichtert. Dasselbe gilt im Grunde auch von einer Verordnung von Theodos und Valentinian, welche es gestattete, auch in griechischer Sprache zu testiren, also auch zu legk- ren, was bisher nicht statthast gewesen war 1 2 3), Zum Theil

1) Das spricht auch deutlich aus Theophil. ad §. 2. J. a, 20. 2) Roß Hirt, die Lehre von den Vermächtnissen. Th. I. S. 105. Au bemerken ist noch, daß diese Schrift für den ersteren Theil der vor- liegenden Abhandlung noch nicht benutzt werden konnte, weil sie mir erst nach'vollendetem Abdrucke des ersten Heftes zugekommen ist. 3) c. 21. §. 4. C. 6, 23. Daß schon durch die c. 21. e. 6, 37. gestat-

251

von den Vermächtnissen. wenigstens gehört auch hierher eine Verordnung von Theo- dos, welche die äußere Form der Codicille für Legate so- wohl, als für Fideicommiffe, gleichförmig bestimmt*). Unverkennbar ist es aber, daß, seit diesen Neuerungen,^ es in der Praxis 'immer schwieriger werden mußte, im ein- zelnen Falle zu unterscheiden, theils ob ein Vermächtniß Legat oder Fideicommiß sei, theils zu welchem Genus der Legate das erstere zu rechnen * 1 2). Daher war es, unter die- sen Umständen, gewiß ein sehr verständiger Gedanke von Justini au, seiner auch sonst gewöhnlichen Tendenz und Maasregel getreu, durch einige durchgreifende Verordnungen das in der That jetzt seltsame und unnatürliche Derhält- niß zu vereinfachen und die beiden verschiedenen Arten der Vermächtnisse, welche doch schon einen großen Theil desjeni- gen, was sie sonst scharf und eigenthümlich characterisirte, verloren hatten, mit einander zu verschmelzen. Doch begnügte er sich anfangs damit, vorerst durch die c. 1. C. 6, 43. in Rücksicht der Geltendmachung ihrer Ver- mächtnisse und der dazu dienenden Rechtsmittel, die Fidei- commissarien und alle verschiedenen Arten von Legatarien einan- der gleich zu stellen. Die beiden Arten von Vermächtnissen, Legate und Fideicommisse blieben dagegen, was die sonstigen Voraussetzungen ihrer Gültigkeit und Wirksamkeit betrifft, vorerst noch ganz unverändert in ihren bisherigen Eigen- thümlichkeiten bestehen. Erst in einer späteren Verordnung, der v. 2. C. 6, 43. unternahm es Justinian, die Legate und Fideicommiffe, auch in anderer Beziehung, namentlich in dem, was zu ihrer gültigen Anordnung erforderlich ist, einander gleich zu stellen. Daran knüpfte er unmittelbar tet worden sei, in griechischer Sprache zu legiren, wie einige Rechts- lehrer behaupten, ist nicht richtig und liegt durchaus nicht in denWor- rcn jener Constitution. 1) c. 8. §. 3. C. 6, 36. 2) v. Lohr im Magaz. B. IV. Heft 1. Stück 6. er. 3. S. SS u. f.

252

Marezoll, zu ver Lehre eine dritte Verordnung, die c. 3.§. 2—4- C. 6, 43., worin er manche einzelne Puncte, welche ihm durch die' c. 1. C. eod. noch nicht genügend bestimmt erschienen, genauer be- stimme. Da nun die ganze Gestatt der Lehre von den Vermächt- nissen im neuesten Justinianischen Rechte von einer richtigen Interpretation dieser Constitutionen abhängt, so wird es zweckmäßig sein, vorerst dieselben, in der chronologischen Rei- henfolge, in welcher sie erlassen worden, voraus zu schik- ken und im Allgemeinen zu anatysiren. Der Beweis der richtigen Analysirung wird aber freilich zum Theil erst wei- ter unten, bei der genaueren Darstellung des neuesten Römi- schen Rechtes, bestimmter erbracht werden können. *) Imp. Justinianus A. Demostheni P. P. „Cum hi, qui legatis vel fideicommissis honorati sunt, personalem actionem plerumque habere noscantur, quis vel vindicationis, vel sinendi modoa), aliorumque ge- nerum legatorum subtilitatem prono animo admittat 1 2 3), quam posteritas, optimis rationibus usa, nec facile suscepit, nec inextricabiles circuitus laudavit ? quis in rem missionis scrupulosis utatur ambagibus? Rectius igitur esse censemus, in rem quidem missionem peni- tus aboleri; omnibus vfero tam legatariis, quam fidei- commissariis unam naturam imponere, et non solum personalem actionem praestare, sed et4) in rem, qua- tenus eis 5) liceat, easdem res, sive per quodcunque genus legati, sive per fideicommissum fuerint dere- lictae, vindicare in rem actione instituenda, et insu-

1) c. l. C. 6, 43. 2) Diese Lesart ist wohl richtiger, als die: s!»euäi modi. 3) Andere lesen« admittet. 4) Andere lesen: etiam. 5) In einigen Handschriften fehlt: eis.

253

von den Vermächtnissen. per utilem servianam, id est hypothecariam super his, quae fuerint derelicta, in res1) mortui praestare. Cum enim jam lioc jure nostro increbuit, licere testa- tori hypothecam rerum suarum *2) in testamento quibus voluerit dare, et iterum novellae constitutiones in multis casibus et tacitas hypothecas introduxerunt 3): non abs re est, etiam nos in praesenti casu hypothe- cariam donare actionem4), quae etiam nullo verbo praecedente possit ab ipsa lege induci/ Si enim testa- tor ideo legata vel fideicommissa dereliquit5), ut omnimodo personae ab eo honoratae ea percipiant, ap- paret ex 6 7) ejus voluntate etiam praefatas actiones con- tra res testatoris esse instituendas T): ut omnibus mo- dis voluntati ejus satis fiat, et praecipue cum talia sint legata vel fideicommissa, quae piis actibus sunt depu- tata. Et haec disposuimus non tantum, si ab herede fuerit legatum derelictum8) vel fideicommissum, sed et si a legatario, vel fideicommissario, vel alia per- sona , quam gravare fideicommisso possumus, fideicom- missum cuidam9) relinquatur. Cum enim non aliter va- leat, nisi aliquid lucri adferat10) ei, a quo derelictum est, nihil est grave, etiam adversus eum non tantum personalem, sed etiam in rem et hypothecariam ex- tendere actionem in rebus, quas a testatore consecutus 1) Gewiß richtiger, als die Lesart einiger Handschriften: in rem. 2) Das Wort: suarum fehlt in einigen Handschriften. 3) Andere lesen: induxerunt 4) Das Wort: actionem fehlt in manchen Handschriften. ö) Einige lesen: reliquit 6) Das Mort: ex fehlt in einigen Handschriften. 7) Einige lesen: inductas. 8) Einige lesen: relictum. 9) cuidarn fehlt in einigen Handschriften. 10) Einige lesen: conferat f oder gar: auferat

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Marezoll, zu der Lehre est. ln omnibus autem hujusmodi casibus in tantum et hypothecaria unumquemque conveniri volumus, in quan^ tum personalis actio adversus eum competit: et hy- pothecam esse non ipsius heredis, vel alterius perso- nae, quae gravata est fideicommisso, rerum, sed tantum- modo 4) earum, quae a testatore ad eum pervene- rint1 2).“ Fassen wir nun zuvörderst den Haupt- und Grundge- danken dieser Constitution und den eigentlichen Zweck des Kaisers dabei auf, so war dieser, wie er selber deutlich zu erkennen giebt, der, gleichmäßig für die V er macht niß- n e hm er, Legatarien und Fideicomissarien dadurch zu sorgen, daß er die Wirksamkeit der Vermächtnisse, sie wog- ten heißen, wie sie wollten, verstärkte und daraus gewisse, zum Theil neue, gemeinschaftliche, die Vermachtnißnehmer möglichst sichernde Rechtsmittel gewährte. Darum sagt der Kaiser in der c. 1. nicht, er wolle omnibus legatis et fideicommissis unam naturam imponere, sondern nur, er wolle omnibus legatariis et fideicommissa- riis unam uaturam imponere. Deßhatb ferner erklärt er in der c. 2. er habe durch die c. 1. für die Lebenden tdie Vermächtnißnehmer) gesorgt, wie er in der c. 2. für die Erblasser sorgen wolle: et quemadmodum viventibus providimus , et morienti- bus prospiciatur. Darum sagt er, mit Rücksicht auf dieselbe c. 1., in der c. 3. §. 2. C. eod. Sed quia nostra majestas per multos casus legatariis et fideicommissariis prospexit, actionesque, tam persona les, quam in rem et hypothecarias 3) dedimus caet.

1) Einige lesen blss: tantum. 2) Einige haben: pervenerunt 3) Einige lesen: hypothecariam.

von den Vermächtnissen. 255 Fassen wir nunmehr den Inhalt der Constitution selbst kurz zusammen, so erhalten wir folgende Resultate. Es soll erstens ohne Unterschied ein jeder Vermacht« nißnehmer, sein Vcrmachtniß heiße nun Legat, oder Fidei- commiß, eine personalis Actio, zur Geltendmachung seines Anspruches haben *). Er soll zweitens, ebenfalls ohne Unterschied zwischen -den verschiedenen Arten der Legate, so wie ohne Unterschied zwischen Fideicommiffcn und Legaten, da, wo sie überhaupt irgend, nach der sonstigen Natur des Verhältnisses möglich ist a), sein Recht auf die ihm vermachte Sache mit einer in Rem Actio geltend machen können^). Es soll drittens, wieder ohne Unterschied zwischen Legatarien und Fidcicommissaricn, ein jeder Dermächtnißnch« mer, zur Sicherung seines Anspruches aus dem Vermacht« niffe, an der Erbportion des Onerirten, oder, wenn dieser nicht der eigentliche Erbe ist, an denjenigen einzelnen Sa« chen, die er selber von dem Erblasser letztwillig erhalten hat, eine gesetzliche Hypothek Habens. In dieser Beziehung, aber auch nur in dieser erklärt Justinian, er wolle omnibus, tam legatariis, quam fidei- commissariis uuam naturam imponere. Das beweist thcils die ganze Stellung jener Worte in der Constitution selbst, ihr Zusammenhang mit dem Vorhergehenden und Nachfol« genden'), theils der Inhalt der späteren c. 2., worin erst

1) c. 1. cit. Verb, et uou solura personalem. 2) Daß diese beigefü'gte Beschränkung aus einer richtigen Interpretation als nothwendig hervorgeht, wird sich weiter unten zeigen. $) c. 1. cit. Verb, sed et in rem actionem, caet. 4) c. 1. cit. Verb, et insuper utilem servianam caet. 6) Namentlich in den Worten: et haec disposuimus — fideicommissum cuidam relinquatur, woraus sich ergiebt, daß auch noch nach dieser Constitution der Grundsatz gilt: a legatario legari uou potest. Bgl. §. 2. J. 2, 20. u. Theophilus ad h. 1. Leitschrist sür Civilrecht u. Prozeß. LX. L

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Marezoll, zu der Lehre durchgängig, auch in den anderen Beziehungen, namentlich in Rücksicht der gebrauchten Worte, sie seien precative oder directe, die Legate und Fideicommiffe einander gleichgestellt werden. Daher eristirt hiernach immer noch der bisherige Unter- schied zwischen Legaten und Fideicommissen fort *)♦ Eben so wenig sind, wie man etwa aus den Worten: quis vel vin- dicationis — laudavit, bei einer flüchtigen Interpretation verrnuthen könnte, hier von Justini an alle bisherigen Unterschiede und Genera der Legate, mit ihren Eigenthüm- lichkeiten, das per Vindicationem, per Damnationem, per Präceptionem und Sinendi Modo Legatum aufgehoben wor- den. Denn nur in sofern werden sie hier alle einander gleich- gestellt, nur in sofern wird die legatorum generum subtili- tas verworfen, als sie sämmtlich, ohne Rücksicht auf das besondere Genus und die eigenthümliche Fassung, eine per- sonalis Actio, eine in Rem Actio und eine hypothecaria Actio begründen können und sollen. Dagegen konnte es, wie sich weiter unten genauer zeigen wird, dem Kaiser nicht ein- fallen, bei' dieser Gelegenheit diejenigen Unterschiede jener verschiedenen Legatsarten, welche, ganz unabhängig von der generum subtilitas, in dem ganzen Inhalte und in der son- stigen Fassung des Legates liegen, mit aufzuheben. Es soll endlich viertens, nach klarer Bestimmung unserer Constitution, die bisherige in Rem Missio ganz hinwegfallen. Die Erörterung der bekannten Streitfrage, welche der verschiedenen Arten von Missiones Just ini an hier im Sinne gehabt und aufgehoben habe, wird passender weiter unten ihren Platz finden. Dieses ist der kurz zusammengefaßte Inhalt der c. 1. C. 6, 43.so weit wir ihn hier brauchen. Daran knüpfte nun Justini an eine etwas über ein Jahr spätere Verord- nung, die e. 2, 6. 6, 43.

1) Roßhirt a. a. O. S. -08.

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von den Vermächtnissen. Justinianus A. Juliano P. P. Omne verbum, significans testatoris legitimum sensum, legare vel1) fideicommittere volentis, utile atque vali- dum est: sive directis verbis, quale est: jubeo forte, sive precariis utatur 2) testator, quale est: rogo, volo, mando, fideicommitto 3), sive juramentum interposuerit 4 5 6), cum et hoc nobis audientibus ventilatum est, testatore qui- dem dicente: evoQxcS *"), partibus autem hujusmodi4) verbum huc atque illuc lacerantibus. Sit igitur, secun- dum quod diximus, ex omni parte verborum non inefficax voluntas, secundum verba legantis, vel fideicommittentis: et omnia, quae naturaliter insunt legatis, et 7) fideicom- missis inhaerere intelligantur: et contra 8) quidquid fidei- committitur 9), hoc10) intelligatur esse legatum: et si quid tale est, quod non habet naturam lagatorum, hoc ei ex fideicommissis accommodetur: et sit omnibus per- fectus eventus, et ex omnibus nascantur in rem actio- nes, ex omnibus hypothecariae, ex omnibus persona- les. Ubi autem aliquid contrarium in legatis et fidei- commissis eveniet11), hoc fideicommisso, quasi huma- niori , aggregetur, et secundum ejus dirimatur natu- ram. Et nemo moriens putet12), legitimam volunta-

1) Einige lesen: ae. 2) Einige lesen: utetur, oder: utitur. 3) Einige: fidei tuae committo. 4) Einige: imposuit oder: imposuerit. 5) Diese Lesart ist gewiß richtiger, als die gewöhnliche: *' > 6) Einige lesen: hujuscemodi. 7) Einige lesen: et ea oder: ea et. 8) Einige: e contrario. 9) Einige: fideicommittatur. 10) Einige: et hoc. 11) Einige: eveniat. 12) Einige: tuam legitimam.

17 *

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Marezoll, zu der Lehre tem reprobari, sed nostro semper utatur1) adjutorio: et quemadmodum viventibus providimus, ita et monen- tibus prospiciatur: et si specialiter legati tantum 2) fa- ciat testator mentionem, hoc et legatum et fideicom- missum 3) intelligatur: et si fidei heredis vel legatarii aliquid committatur, hoc et legatum esse videatur. Nos enim non verbis, sed ipsis rebus leges4) impo- nimus. Um den wahren Sinn dieser oft mißverstandenen Constitution aufzufaffen, müssen wir nicht blos die ein- zelnen, darin enthaltenen Sätze thcils für sich, thcils im Zusammenhänge mit einander prüfen, sondern anch dabei einige spätere Bemerkungen des Kaisers, die wohl als eine Art authentischer Interpretation zu betrachten sind, benutzen. Dahin gehören, außer einigen späteren Constitutionen und Novellen, die Institutionen in den Titeln von den Legaten und Fideiconnnissen. Nur sind freilich jene Jnstitutionenstel- len mit großer Vorsicht zu benutzen. Namentlich ist dabei nicht zu vergessen, daß Justini an da, wo er den Inhalt unserer o. 2. 6. 6, 43. in Verbindung mit der c. 1. rcfe- rirt, nur einen unvollständigen Auszug gicbt, und daß, nach einigen einleitenden Bemerkungen, zunächst eine Dar- stellung der Lehre von den Legate» und Fidcicommissen, in ihrer frühere» Gestalt, vor ihrer Verschmelzung durch die c. 1 u. 2. C. 6, 43. beabsichtigt wird r). Daher dürfen wir aus dem Umstande, daß noch in deit Institutionen gewisse

Ist wohl richtiger, als das gewöhnliche: utetur, L) Einige: tantummodo. 3) Einige: esse intelligatur, 4) Einige: legem, 5) Das spricht Justin ran selbst auf das Bestimmteste au§ in §. S. J. 2,20. Verb. „Sed ue in primis legam cunabulis — auribus occipere." Guyet Ztbhandl. aus dem Gebiete des Civllrechts. Abh. V. G. m u. f.

von den Vermächtnissen. 259 Cigenthümlichkeiten der Legate und Fkdeicommisse vorgctragen werden , nicht ohne weiteres den Schluß ziehen, daß diese noch im neuesten römischen Rechte, trotz der erfolgten Ver- schmelzung beider, in solcher Art, als besondere Ei'gcnthüm- lichkeiten dieser einen Art von Vermächtnissen bestehen, oder als die vorherrschende übrig geblieben sind, wenn nicht in den Institutionen selbst *), oder sonst entscheidende Gründe anderer Art für eine solche Annahme vorliegend). Fragen wir nun vor allen Dingen, was die Hauptten» den; des Kaisers bei der Erlassung der c. 2. cit. gewesen, um ans derselben manche dunkele, unbestimmte Stellen deS Gesetzes zu erklären: so spricht sie Justinian selber aus. Er will nämlich dafür sorgen, daß der letzte Wille des Ver- mächtnisse anordnenden Erblassers, nach dessen wirklicher Absicht,-in jeder Beziehung und ohne Rücksicht auf einzelne dabei gebrauchte, nichts entscheidende Ausdrücke, aufrecht er- halten werde. So wie seine Haupttendenz, bei Erlassung der c. 1. C. 6, 43. darauf gerichtet gewesen, die Dermächt- nißnehmer in ihren Ansprüchen zu sichern: eben so wolle er jetzt sich der vermachenden Erblasser selbst annehmen, .damit ihr wahrer Wille realisirt werde. „El nemo möriens putet, legitimam voluntatem repro- bari , sed nostro semper utatur adjutorio. Et, quem- admodum viventibus providimus, ita et morientibus prospiciatur.“ Darauf beziehen sich auch die Schlußworte:

1) Müller im Arch. für die civ. Praxis. B. XIV. Heft 2. S. S11 U. 312. 2) Dagegen ist oft gefehlt worden. So noch in der neuesten Zeit von Roßhirt a. a. O. S. 111. wo zwar, in Rücksicht der libertas di- recto vel per fideicommissum data, ein richtiges Princip aufgestellt, aber ein falscher, oder wenigstens nichts entscheidender Grund dafür au« den Institutionen entlehnt wird.

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Marezoll, zu der Lehre „tVos eutm non verbis, sed ipsis ffebus legres Impo- nimus *)." Damit stimmt auch überein, wenn der Kaiser in den Institutionen sagt, er habe durch die c. 2. C. 6, 43., gelei- tet von dem Wunsche, daß der letzte Wille der Erblasser voll- ständiger und kräftiger erfüllt werde, — defunctorum vo- luntates validiores esse cupientes — die Legate den Fidei- commissen, quae ex voluntate magis descendebant defuncto- rum, gleichgestellt 2). Nach dieser allgemeinen Vorbemerkung, sind die einzel- nen in der Constitution selbst aufgestellten Neuerungen und Sätze überhaupt zu prüfen. 1) Es soll, bei der Anordnung der Legate und Fideicom- miffe, weiter gar nichts mehr auf die dabei gebrauchten Worte ankommen, ob man sich dazu precativer, oder direkter, oder beschwörender Worte bedient. Daher kann man mit denjeni- gen Worten, womit man ehedem blos Fideicommiffe anord- nen durfte, legiren und umgekehrt mit den sonst gewöhnlichen Legatsworten fideicommittiren. Die Wortfaffung macht also an sich weder ein beabsichtigtes Legat, noch ein beabsichtigtes Fideicommiß ungültig, wenn die Worte nur so gefaßt sind, daß darin, nach der früheren Theorie, entweder ein gültiges Legat, oder ein gültiges Fideicommiß liegt1 2 3). 2) Ein Fideicommiß soll überhaupt so gut, wie ein Le- - gat und ein Legat so gut, wie ein Fideicommiß sein, indem es nur bisher verschiedene Namen und Formen für dasselbe gemeinschaftliche Institut der Vermächtnisse überhaupt sind. Daher steckt von jetzt an in jedem als Legat angeordneten

1) Diese enthalten daher nicht eine bloße leere Phrase, wie Ro ßhirt a. a. O. S. 111. meint, sondern sind sehr entscheidend. 2) §. 3. 1. 2 , 20. Vgl. c. 16. G. 6, 42. wo es heißt: „in fideicom- n missis voluntas magis, quam verba, plerumque intuenda est.“ — 3) Verb. „Omne verbum — secundum verba legantis vel fideicom- mittentis.“

von den Vermächtnissen. 201 Vermächtnisse auch zugleich ein Fideicommiß, so wie in seinem als Fideicommiß angeordneten ein Legat, auch wenn der Testirer nur den einen Namen Legat, oder nur den einen Na- men Fideicommiß gebraucht hat Nur eine natürliche Folge dieser Neuerung ist die. Frü- herhin mußten Vermächtnisse, welche unter dem Namen von Legaten angeordnet worden, obgleich sie unter dem Namen von Fideikommissen Bestand gehabt hätten, oft deshalb als unwirksam erscheinen, weil die strengere Natur nnd Theorie der Legate zur Gültigkeit eines Legates mehr voraussetzte, als die weniger strenge Theorie der Fideicommiffe zur Gül- tigkeit eines Fideikommisses. Das ist jetzt unmöglich, weil jedes Legat auch zugleich als ein Fideicommiß erscheint. Es wird also ein solches Legat nicht etwa, mittelst einer Art von Conversion, als Fideicommiß aufrecht erhalten, sondern es ist, schon der ursprünglichen, nächsten Intention des Dispo- nenten nach, gültig, weil es nicht blos Legat, sondern zu- gleich auch Fideicommiß ist, wenn gleich der Disponent es Nur Legat genannt haben sollte. Darin lag in der That eine wichtige Neuerung. Denn bisher hatten, trotz der allmähligen Annäherung beider in ge- wissen Puncten und gemeinschaftlichen Grundsätzen, dennoch zwei ganz verschiedene Theorien der Legate nnd Fideicommisse eristirt und es war daher jedes Vermächtniß nothwendig im- mer entweder rein, als Legat, nach der Theorie der Legate, oder rein, als Fideicommiß, nach der Theorie der Fideicom- misse beurtheilt worden. 3) Das Bisherige bezog sich nur zunächst auf die verba,

1) Verb. „Sit igitur, — et contra quidquid fideicommittitur, hoc in- telligatur esse legatumFerner weiter unten; „Et si specialiter legati tantum faciat testator mentionem, hoc et legatum et fidei- commissum iutelligatur, et si fidei heredis vel legatarii aliquid committatur, hoc et legatum esse videatur.“

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Marezoll, zu der Lehre in welche die Vermächtnisse eingekleidet werden können oder müssen, und in dieser Beziehung sagt Justinian: „8it igitur (secundum quod diximus) es omni parte verborum nou inefScax voluntas, secundum verba le- gantis , vel fideicommittentis.“ Daran knüpft er aber auch zugleich die weitere Neuerung, daß alle Legate und Fideicommisso gleiche rechtliche Wir- kungen haben sollen. „Kt git omnibus (legatis et fideicommissis) perfectus eventus, et ex omnibus nascantur in rem actiones, ct ex omnibus hypothecariae, et ex omnibus personales.“ Sie sotten hiernach alle möglichst vollständige Wirkung, perfectum eventum fyabeit, und aus allen sollen sowohl per- sönliche Klagen, als auch die in Nem Actio, und die Pfand- klage, die Hypothekare Actio entstehen. Dieses war zwar schon, in Gefolge der früheren c. 1. C. 6, 43., der Fall ge- wesen , indem dadurch wirklich alle drei genannte Arten von Klagen schon den Legatarien und Fideicommissarien zugestanden worden. Aber es waren nicht unbedingt dieselben gewesen. Namentlich die Actiones personales aus den Legaten hatten noch die Natur der bisherigen Legatsklagen gehabt, während aus den Fidicommissen die Petitio, oder Persecutio gegeben war, beide verschieden von einander, uicht btos im Namen, son- dern auch, wie oben gezeigt worden, in ihrem Wesen und ihren Wirkungen. Diese Verschiedenheit sollte und mußte jetzt hin- wegfallen, seitdem Justinian die Legate und Fideicommisso einander völlig gleichgestellt. Dieses führt uns nun aber 4) auf den Hanptpunct, von dem alle diese Neuerungen des Kaisers gewissermaaßen ansgehen, und von dem auch hier bei der Interpretation der c. 2. von uns zunächst aus- gegangen sein würde, wenn es nicht aus anderen Ursachen rarhsamer schiene, mehr dieselbe Gedankenfolge, welche der Constitution zum Grunde liegt, beizubehatten.

von dm Vermächtnissen. 263 Justinian führt nämlich die Gleichstellung der bisher noch in so manchen Pnncten verschiedenen Legate und Fidei- commisse dadurch herbei, daß er beide Vermächtnißarten mit einander ans eine eigenthümliche Weise verschmelzt. Gerade darin besteht aber die Hauptaufgabe und Schwierigkeit bei der Interpretation unserer c. 2., das wahre Wesen dieser Verschmelzung richtig aufzufassen. Jedes Legat soll auch zugleich für ein Fideicommiß gel- ten und umgekehrt soll in jedem Fideicommisso auch zugleich ein Legat liegen. Demgemäß soll alles, was bisher die Le- gate vor den Fideicommisscn zum Voraus hatten, auch zu- gleich den Fideicommissen zu Gute kommen, so wie umge- kehrt die Vorzüge, welche die Fideikommisse bisher noch vor den Legaten voraus hatten, von jetzt an auch mit auf die Legate übertragen sein sollen. Es wird, mit andern Worten, eine neue, gemeinschaftliche Theorie der Vermächtnisse gebil- det, welche aus einer Vereinigung der zweckmäßigsten und günstigsten Grundsätze, die sich in den beiden bisher ge- trennten Theorien der Legate und Fideicommisso vorfanden, hervorgegangen ist. Die Institutionen drücken diesen Grund- gedanken Justini ans sehr sprechend folgendermaaßen aus: „necessarium esse duximus, omnia legata fideicommis- sis exaequare 4), ut nulla sit inter ea differentia, sed quod deest legatis, hoc repleatur ex natura fideicom- missorum, et si quid amplius est in legatis, per hoc crescat fideicommissi 1 2) natura.“ wodurch die etwas unklaren Worte der c. 2. selbst ihre volle Erläuterung erhalten: „et omnia, quae naturaliter insunt legatis, et fideicom- missis inhaerere intelligautur et contra quidquid fidei- committitur, hoc iuteiligatur esse legatum; et si quid 1) Einige Handschriften haben: exaequari. ' 2) Einige lesen: fideicommissorum.

264 Marezvll, zu der Lehre tele e*t, quod non habet naturam legatorum, hoc el ex fideicommissis accommodetur.“ Denn ea, quae naturaliter insunt legatis, jtttb hier» nach offenbar die vortheilhaften Eigenthümlichkeiten der Le- gate, als solcher, quod amplius est in legatis, wie sie mög- licher Weise bisher nur bei Legaten Vorkommen konnten, nie- mals bei Fideicommiffen. Im Gegensätze davon ist dasje- nige, quod non habet naturam legatorum, gleichbedeutend mit id, quod deest legatis, d. h. mit denjenigen Vorzügen, welche bisher nur den Fideicommiffen eigenthümlich waren. Eine solche Verschmelzung beider bisher getrennter Theo- rien war nun sehr einfach da, wo, neben den bisherigen Grundsätzen der Legate, noch die der Fideicommiffe verstär- kend ein und, die Wirksamkeit derselben vermehrend, zu den ersteren hinzutreten konnten, so wie umgekehrt die der Fidei- commiffe zu denen der Legate. Denn hier entstand durch die Verschmelzung kein Widerspruch, sondern nur eine nützliche Vervielfachung Und Häufung der Grundsätze, nach denen ein angeordnetes Vermächtnis bei Kräften erhalten, oder besonders wirksam geltend gemacht werden konnte. Dahin gehören, mm es mit einzelnen Beispielen zu be- legen, folgende Grundsätze. Vor unserer Constitution konnte der unmittelbare Uebergang des Eigenihumes der vermachten Sache auf den Vermächtnisnehmer, ohne Vermittelung und Dazwischenkunft des onerirten Erben, nur bei wirklichen Le- gaten möglicherweise, als Wirkung des Vermächtnisses, Vor- kommen. Jetzt kann dasselbe auch in Gefolge eines Fidei- kommisses eintreten, d. h. auch dann, wenn der Erblasser das angeordnete Vermächtnis ein Fideicommiß nennt und in einzelnen Beziehungen sich dabei nicht streng an die Grund- sätze der bisherigen Legatstheorie, sondern nur an die der bisherigen Fideicommißtheorie gehalten hat. Nur freilich versteht eS sich von selbst, daß, um eine solche Wirkung her- vorzubringen, das als Fideicommiß bezeichnete Vermächtnis

von den Vermächtnissen. 265 jedenfalls, seinem Inhalte und seiner Fassung nach, so an- geordnet sein muß, daß danach ein unmittelbarer Eigen- thumsübergang möglich erscheint. Was aber dazu, nach dem neuesten römischen Rechte, gehört, wird sich weiter unten zeigen. Es ist dieses also ein Fall, von dem man sehr wohl sagen kann: per hoc, quod amplius est in legatis, cres- cit fideicommissi natura Weit durchgreifender äußerte sich aber freilich das Prin- zip, daß die bisherigen eigenthümlichen Vorrechte der Fidei- kommisse auch für die Legate mit gelten sollten. Daher kann z. B. jetzt ein Vermächtnis, was als Legat angeordnet und als solches bezeichnet ist, unbedenklich auch außer einem Te- stamente, in bloßen Codicillen, und auch einem Honorirten, der nicht der Erbe ist, aufgelegt werden. Daher ferner muß, was man oft übersieht, obgleich es von praktischer Wichtigkeit ist, jetzt nicht blos ein Fidei com miß, welches von dem Onerirten freiwillig anerkannt, oder gar schon er- füllt worden, sondern auch ein Legat, unter gleichen Ver- hältnissen, für verpflichtend gelten, wenn gleich weder die gehörige Testaments- noch die Codicillsform bei der Anord- nung nachgewiesen werden kann, sondern das Vermächtnis, aus diesem oder einem andern Grunde, eigentlich als inuti- liter relictum erscheint. Zwar wird das uns nur von Fi- deikommissen^) gesagt, gilt aber, nach dem oben aufge-

1) Weniger mögte dahin gehören, was Roßhirt a. a. O. S. 109. an- führt, daß von jetzt an auch ein fideicommissum debiti möglich gewor- den feie, nach Analogie des legatum debiti. Denn es ist nicht abzu- sehen, weshalb es nicht schon lange vor Justini an dem Erblasser freigestanden haben solle, in Form eines Fideicommisses den Erben zu ersuchen , dasjenige was er,' der Erblasser, dem Vermächtnisnehmer etwa bedingt schuldete, ohne weiteres sofort zu bezahlen. 2) c. 2. C. 6, 42. „Etsi inutiliter fideicommissum relictum «it, tamen si heredes, comperta voluntate defuncti, praedia ex causa fideicommissi

266

Marezoll, zu der Lehre stellten Prinzipe, jetzt auch von Vermächtnissen, welche, nach der Angabe des Honorirten, in Legatsform dem Erben aufgelegt worden sein sollen. Noch weniger leidet es einen Zweifel, daß die Vorschrift Justini an 6 in der c. 32. C. 6, 42. jetzt auch auf legatsmäßige Vermächtnisse Anwendung leiden muß, obgleich sie zunächst nur von Fideicommissen re- det. Sie enthält im Grunde nur eine weitere Fortbildung und Erweiterung des obigen Grundsatzes, indem, selbst wenn der Erbe oder sonstige Onerirte die ihm geschehene Auflage des Vermächtnisses läugnet, der Vermächtnisnehmer befugt sein soll, durch sofortige Eideszuschiebung den Oncrirten zur conscientia fideicommissi zu ttöthl'gen und dadurch dem Ver- mächtnisse, trotz der mangelnden förmlichen Anordnung, volle Wirksamkeit zu verschaffen. * So da, wo die bisherigen Theorien der Legate, und Fi- deicommisse mit einander vereinbarlich sind und also wirk- lich mit einander verschmolzen werden können. Sie gelten jetzt neben einander in der Art, daß in jedem einzelnen Ver- mächtnisfalle diejenige Theorie zur Anwendung kommt, wel-

avo tuo praestiterant: frustra ab heredibus ejus de ea ro quaestio tibi movetur, cum non ex ea sola scriptura, sed ex conscientia relicti fideicommissi defuncti voluntati satisfactum esse videatur." Weniger gehört hierher c. i. C. eod. weil in dem dort entschiede- nen Falle schon ganz besondere factische Verhältnisse, auf welche bei der Entscheidung Rücksicht genommen wird, Vorkommen. Der Um- stand, daß die e. 2. cit. noch aus einer Zeit herrührt, wo die Fidei- commisse noch keiner besonderen solennen Form der Anordnung be- dursten, steht nicht entgegen. Denn cs ist ja in der c. 2. überhaupt von einem fideicommissum inutiliter relictum die Rede. Auch wird die hier gegebene Erklärung der c. 2. cit. vollkommen bestätigt durch den Inhalt der spateren c. 32. C. eod. Aus dieser letzteren geht auch, wenn wir sie richtig erklären, hervor, daß nicht die bloße frei- willige Erfüllung sondern auch schon die freiwillige Anerken- nung des Vermächtnisses'dasselbe gültig macht, so wie ja auch schon in der c. 2. cit. auf die conscientia fideicommissi verwiesen wird.

von den Vermächtnissen. 267 che der Aufrechthaltung und Wirksamkeit des Vermächtnisses besonders günstig ist; und das ist dann bald die bisherige Theorie der Legate, bald aber und wohl am häufigsten die der Fideicommisse. Dagegen bedurfte es noch einer besonderen gesetzlichen Bestimmung für die Fälle, wo die beiden bisher getrennten Theorien mit einander unverträglich waren, ubi, wie Ju- st i n i a u sich ausdrückt, aliquid contrarium in legatis et fideicommissis emniet. Denn hier war eine Verschmelzung der beiden Theorien nicht möglich, sondern eine mußte un- bedingt der andern weichen. Diese Collision entscheidet der Kaiser durch das durchgreifend ausgestellte Prinzip, daß hier das Vermächtnis unbedingt nach der bisherigen Theorie der Fideicommisse beurtheilt werden solle, und zwar darum, weil die Fideicommißtheorie von jeher im Ganzen die billigere und günstigere gewesen^ „hoc fideicommisso, quasi humaniori aggregetur et se- cundum ejus dirimatur naturam.“ Was hier nuter humaniori zu verstehen sei, erhält noch mehr Licht durch die Art, wie in den Institutionen dasselbe ausgedrückt wird, indem fie die fideicommissorum natura als die pinguior darstellett und deßhalb im Allgemeinen aus- sprechen, der Kaiser habe gewollt: omnia legata fideicommis- sis exaequare. y Uebrigens setzt bie Anwendung dieses Prinzipes voraus erstens eine solche bisherige Verschiedenheit der Legate und Fideicommisse, welche in der That nicht durch Verschmelzung beider Theorien sich von selbst löst. Denn sonst bleiben, nach dem Obigen, beide Theorien neben einander bestehen. Wenn z. B. die Legate bisher immer nur dem directen Erben auf- gelegt werden konnten, die Fideicommisse dägegen auch- an- deren honorirten Personen, so war in der That ein contra- rium der Art, wie es hier vorausgesetzt wird, nicht.vorhan- den. Denn es bleibt ja noch immer das Prinzip der Le-

263 Marezoll, zu der Lehre gate, daß der Erbe onerirt werden kann, bestehen, und wird nur erweitert durch das weniger strenge Prinzip des Fidei- kommisses, wonach auch, außer dem Erben selbst, andere Ho- norirte onerirt werden können. Wenn dagegen z. B. das Legatum Partitionis, wodurch in Legatsform eine Pars guota der Erbportion zum Gegenstände des Vermächtnisses gemacht wird, bisher niemals für den Legatar, eine per Universitatem Successio, sondern immer nur, der allgemeinen Theorie der Legate gemäß, eine Singularsuccession begrün- dete, während bei dem Fideicommissum Hereditatis, wenig, stens nach dem neueren Rechte, schon die bloße erfolgte Re- stitution den Fideicommiffar zum Successor per Universita- tem machte, so war wirklich ein contrarium vorhanden in den Theorien der Legate und Fideikommisse. Denn beides läßt sich nicht vereinigen. Daher entscheidet hier die huma- nior et pinguior natura der Fideikommisse 1J. Man hat dieses zwar bezweifelt,, aber wohl ohne genü- genden Grund. Denn das Partitionslegat ist ein wahres Legat, so wie das Erbschaftsstdeicommiß ein wahres Fidei- commiß ist, und es ist daher nicht abzusehen, warum, was Zustinian so allgemein von der Gleichstellung der Legate und Fideicommisse verordnet hat, nicht auch auf das Ver- bältnis des Partitionslegates zu dem Erbschastsfideicommisse Anwendung leiden sollte. Trotz dem wird oft das Gegen- theil behauptet, und ist noch neuerdings von Roß Hirt aus dem Grunde wiederholt worden, weil Justini ans Verord- nung auf die Ausgleichung des bisherigen Unterschiedes zwi- schen dem Erbschastsfideicommisse und dem Partitionslegate nicht gehen wollte, und im Geiste der Geschichte der einzel- nen Rechtsinstitute nicht gehen konnte Wenn gleich nun an sich ganz »pahr ist, was Roßhirt als Vordersatz auf-

v. Lohr Mag. B. IV. Heft 1. S. 92. L) Roßhirt a. a. O. 111.

von den Vermächtnissen. B69 stellt, daß der ehemalige Unterschied zwischen dem Theilungs« legate und dem Erbschaftsfideicommiffe mit der ganzen Ge- schichte und eigenthümlichen Entwickelung des letzteren zu- sammenhängt, so folgt daraus doch nicht im Mindesten, daß Justinian deßhalb den Unterschied nicht habe aufheben wollen. Denn dasselbe gilt, mehr oder weniger, von dem ganzen Unterschiede zwischen Legaten und Fideikommissen überhaupt. Im Gegentheile lag die Veranlassung, gerade das so ver- wickelte, schwierige und unbequeme Rechtsverhältnis, wie es sich bisher aus dem Partitionslegate gestaltet hatte, durch Anwendung der Theorie vom Erbschaftsfideicommisse zu ver- einfachen, besonders nahe. Daß Justinian überhaupt in der e. 2. C. 6, 43. nur von Singularvermächtnissen handele, davon findet sich im Gesetze selbst nicht die geringste Spur. Vielmehr sieht man deutlich aus einer Vergleichung der c. 3. Z. 3. 6. evä. , welche sich in jeder Beziehung nur ergän- zend an die c. 2. anschließt, daß Justinian wirklich auch, bei allen diesen Neuerungen, das Erbschaftsfideicommiß mit im Sinne gehabt und mit berücksichtigt hat. Eine ganz an- dere Frage ist übrigens die erst weiter unten zu erörternde, ob nicht zuweilen, nach der ausdrücklichen Intention des Erblassers, das Partitionslegat in seiner bisherigen Eigen- thümlichkeit zu behandeln sei. Wenn ferner die persönliche Legatsklage bisher oft stricti Juris war, während die bisherige Fideicommißklage immer bonä Fidei war, so lag auch darin wirklich ein contrarium. Denn hier konnte die Legatsklage nicht stricti Juris bleiben und dennoch daneben die Natur einer bonä Fidei Actio, mit den daran geknüpften Folgen und Wirkungen, annehmen. Vielmehr hörte sie jetzt unbedingt auf, stricti Juris zu fein

1) Verb.: „Sin nutem aub conditione, Tel sub incerta die fuerit re- lictum legatum, vel fideicommissum universitatis vel speciale i caet,u

270

Marezoll, zu der Lehre und die persönliche Klage des Legatares gieng, in dieser De« ziehung, ganz unter in der sie absorbirenden Fideicommissi Petitio, als der allein vorherrschenden'). Es setzt das aber auch zweitens voraus, daß noch bis zur Zeit der o. 2. cit. jene unvereinbarliche Verschieden- heit der Legate und Fideicommisse fortbestanden, nicht schon früher auf irgend eine Weise gehoben war. Denn in dem letzteren Falle kommt nicht das hier von Justini an auf- gestellte Prinzip zur Anwendung, sondern dasjenige, wonach bisher schon die Verschiedenheit ausgeglichen worden. Es ist nur mehr zufällig, »nd eine natürliche Folge des schon seit Constanti» sichtbare» Strebens der Legislation, die strenge Theorie der Legate durch Annäherung derselben an die der Fideicommisse zu mildern, die letztere mehr vorwal- ten zu lassen, wenn jene Ausgleichung schon früherhin eben- falls durch Generalisirung der bisherigen Theorie der Fidei- kommisse bewirkt worden ist. Denn zuweilen ist es auch auf andere Weise, durch Ausdehnung eines bisherigen Grund- satzes der Legate auf Fideicommisse, geschehen. So z. B. in- dem Jnstinian schon in der c. 1. C. 6, 43. allen Vermächt- nisnehmern , den Fideicommissarien, wie den Legataricn eine in Rem Actio, eine Rei Vindicatio gestattet, während, nach der ursprünglichen Theorie desselben, ans einem Fideicommisse niemals eine Rei Vindicatio, sondern immer nur eine per- sönliche Klage entstand. Damit hängt denn auch zusammen die bekannte Streit- frage^), ob die Catonianische Regel im neuesten römischen

1) Das Genauere davon weiter unten. L) Vergl. Scho mann Handb. des Civilrechts Th. II. N. 8. S. 17$. u. f. Harnier diss. de regula Catoniana. Heidelb. 1820. (wo sich auch die ältere Litteratur der Controverse angegeben findet.) v. Lohr im Mag. für Rechtswissenschaft B. III. S. 196. u. 197. DE Schroeter Observ. jur. civ. Jeuae 1826. obs. 6. pag. 108. Guyet Abhandl. aus dem Gebiete des Civilrechts. Abh. V.

L7t

von den Vermächtnissen. Rechte auf alle Vermächtnisse, namentlich auch auf Fidei« commisse Anwendung leidet, oder ob sie jetzt für alle Ver- mächtnisse hinweggefallen ist. Es dreht sich nämlich dabei alles nm die Entscheidung der Vorfrage, ob schon vor un- serer c. 2. auf irgend eine Weise die Catonianische Regel, welche ursprünglich gewiß blos für die Legate bestimmt war, auch auf die Fideicommisse erstreckt worden ist. Denn, be- antworten wir jene Vorfrage bejahend, so eristirte schon, in dieser Beziehung, vor der c. 2. kein Unterschied mehr zwischen Legaten und Fideikommissen und es konnte also auch durch die v. 2. an dem bisherigen Verhältnisse gar nichts geändert ' werden. Gehen wir aber ans von dem Gesichtspunkte, dass bis zur c. 2. die Catonianische Regel blos auf Legate An- wendung. litt, so leidet cs keinen Zweifel, daß sic im neue- sten römischen Rechte ganz hinweggefallen ist für alle Ver- mächtnisse. Denn dann entscheidet das vott Instinian allgemein ausgestellte Prinzip, daß da,»wo bisher dergleichen unvereinbarliche Gegensätze und verschiedene Theorien der Legate und Fideicommisse Statt gefunden, die humanior et pinguior natura fideicommissorum vorwalten solle. Die ganze. Controverse ist ;u weitlänftig und würde viel zu weit von dem uns -vorgestcckten Hauptziele entfernen, als daß eine neue Erörterung derselben hier eingeflochten werden könnte. Wenn sie. daher hier ganz kurz berührt und den Gründen derjenigen beigepflichtet wird, welche die heu- tige Anwendbarkeit der Catonianische« Regel bestreiten, so geschieht das nur .wegen des mittelbaren Zusammenhan- ges der Streitfrage mit manchen anderen Rechtsverhältnis- sen, die in den speziellen Kreis dieser Abhandlung gehören. Auch mag eine Bemerkung, welche sich gewissermaaßcn auf- drängt, hier Platz finden. Selbst wenn man im Ganzen

S. 103. u. f. Müller im Arch. für die civ. Praxis. B. XIV. Heft 2. Nr.-13. S. 273. u. f. Roßhirt g. a. O. S. 114. u. f. Zeitschrift für Civilrecht u. Proceß. IX. L. 18

272 Marezoll, zu der Lehre der Ansicht folgt, daß die Catonianische Regel auch auf die Fideicommiffe Anwendung erleide, seitdem dieselben an eine bestimmte mit unitas actus et temporis verbundene Form der Anordnung gebunden worden, so muß man doch sicher für den oben angegebenen Fall der c. 2. u. 32. C. 6, 42. eine Ausnahme machen. Denn da, wo die volle Wirksamkeit eines Fideicommiffes auch noch im justinianeischen Rechte, ohne alle weitere Rücksichten, von der bloßen freiwillig er- klärten, oder durch Eidcsdelation herbeigeführten conscientia des Onerirteu selbst abhängig gemacht worden ist, kann auf keinen Fall die Catonianische Regel irgend in Betrachtung kommen, weil ja dann im Grunde alles auf das ältere Prinzip, daß Fideicommiffe gar keiner Form bedürfen, zu- rückgeführt wird. Das muß aber, seit der Gleichstellung der Legate und Fideicommiffe, auch von in Legatsform angeord- neten Vermächtnissen gelten. Wenn nun aberkannter den angebenen besden Voraus- setzungen, eine Verschiedenheit in den beiden Theorien der Legate und Fideicommiffe noch bis zu unserer Constitutio 2. fortbestanden, und diese Verschiedenheit nicht einfach durch eine den Vermächtnissen günstige Vereinigung und Adopti- rung beider Theorien, die neben einander bestehen können, gehoben werden kann, dann muß die bisherige Legatstheorie unbedingt der Fideicommißtheorie, welche als die allein übrig bleibende, gemeinschaftliche zu betrachten ist, weichen. Dann kann man aber auch bestimmt darauf rechnen, daß die Theo- rie der Fideicommiffe die günstigere ist, welche dem Dispo- nenten mehr Freiheit und dem Vermächtnisnehmer mehr Si- cherung gewährt. 5) Bei allen diesen Neuerungen darf indessen nicht über- sehen werden, daß der Kaiser immer von dem Haupt- und Grundgedanken ausgieng, er wolle, so wie er bisher schon für die Sicherung der Vermächtnisnehmer gesorgt habe, jetzt auch dafür sorgen, daß der Wille des Testirers erfüllt

von den Vermächtnissen. 273 werde *). Die ganze Gleichstellung der Legate und Fidei- ■ commisse soll nur im Interesse und dem vermuthlichen Wil- len des Erblassers gemäß eintreten, weil sich regelmäßig annehmen läßt, daß der Erblasser darauf ausgehe, die von ihm.angeordneten Vermächtnisse, soviel als möglich, wirksam und rechtsbeständig ssr machen. Sollte also aus der Dispo- sition selbst klar hervorgehen, oder sonst vollständig erwiesen werden, daß der Erblasser da, wo er sein angeordnetes Ver- mächtnis ausdrücklich als ein Legat bezeichnet, in irgend ei- ner Beziehung eine der früheren Eigenthümlichkeiten des Le- gates, welche eigentlich durch die von Justini an vorge- nommene Verschmelzung der Legate mit den Fideikommissen weggefallen ist, bestehen lassen, das Vermächtnis also in die- ser Beziehung lediglich nach der früheren Theorie der Legate beurtheilt wissen wollte, so scheinen es die Regeln einer rich- tigen Interpretation letztwilliger Dispositionen mit sich zu bringen, daß sein bestimmter Wille befolgt werde. Denn wie ließe sich das umgekehrte Verfahren vereinige» mit dem klaren Ausspruche Justin ia ns in derselben o. 2. C. 6, 43. Et nemo moriens putet, legitimam voluntatem repro- bari, sed nostro semper ntatnr adjutorio? Ein Gesetz, welches, nach klarem Ausspruche des Gesetz- gebers, blos und zunächst bezweckt, dem wahren Willen ei- nes Disponenten nachzukommen, kann unmöglich als ein Prohibitivgesetz in der Art gelten, daß dadurch umgekehrt dem erweislichen Willen des Disponenten entgegen gehan- delt werden darf. Wenn daher z. B. jemand, in der älteren Form der Fassung, ein Legatum Partitionis anordnet und dabei bestimmt, daß es nach den Grundsätzen dieser Partitio, nicht nach denen des Fideicommissum Hereditatis behandelt

1) E. oben S. 259. u. f.

18*

271

Marezoll, zu der Lehre werden solle, sö ist allerdings nicht abzusehen, warum dieser Wille des Testirers unbeachtet bleiben Me. Nur wenn wir den Inhalt der o. 2.^6.6, 43. auf die ange- gebene Weise auffassen, gestaltet sich das ganze Verhältnis im nettesten römischen Rechte einfach und leicht. Nur daraus erklären sich manche Erscheinungen im neuesten römischen Rech- te, welche sonst etwas höchst Auffallendes, ja geradezu Wi- dersprechendes haben würden. Au die eben erörterte c. 2. schließt sich nun freilich, in gewisser Beziehung, sehr genau an die v. 3. C. eod. in deren letzteren Hälfte. Allein es wird sich der Inhalt derselben, soweit er in die nachfolgende Untersuchung eingreift, passen- der beiläufig, bei denjenigen Fragen, mit denen er zusammen- hängt, entwickeln lassen.

Ik. Speziellere Beantwortung der Frage, wie sich in dem neue." steu römischen Rechte die verschiedenen Rechtsmittel, welche regelmäßig einem jeden Vermachtnißnehmer, zur Sicherung eder Geltendmachung seines Vermächtnisses, zustehen, ge- staltet haben. Nachdem wir bisher im Allgemeinen das Rechtsverhält- nis der Vermächtnisse, sowohl im älteren, als neueren und neuesten Rechte geschichtlich entwickelt haben, so wenden wir uns jetzt zu derjenigen Frage, welche, wie schon in der Ein- leitung angekündigt worden '), zunächst die ganze Unter- suchnng veranlaßt hat. l. Alle Vermächtnisnehmer haben jetzt aus dem Ver- mächtnisse eine personalis Actio, auch diejenigen, wel- che ehemals keine gehabt hatten, wie namentlich diejenigen, deren Legat, als Vindicationslegat, früherhin blos durch eine ! Rei Vindicatio, oder dingliche Klage überhaupt geschützt ge-

1) S. 62.

von den Vermächtnissen. 275 wesen war *). Denn Jnstinian gesteht sie jedem Vermächt- nisnehmer ohne Ausnahme zu 2). Es war das übrigens schon eine natürliche und noth« wendige Folge davon, daß alle Vermächtnisnehmer, nach Justinians weiteren Bestimmungen, eine gesetzliche Hypo- thek haben sollten. Eine solche läßt sich aber ohne eine da- durch zu sichernde Obligatio gar nicht denken 3). Daher mußte, als Grundlage der Hypothek, allgemein eine.Obliga- tio des Vermächtnisnehmers angenommen werden, aus wel- cher die personalis Actio sich von selbst ergab. Fragen wir nun 1) was das für eine persönliche Klage sei, welche im neuesten römischen Rechte allen Vermächtnisnehmern zugestan- den ist, so ist es sicher, ihrem Wesen nach, die bisherige Fi- deicommissi Petitio oder Persecutio mit ihrenEigen- thümlichkeiten. . - Denn, wenn gleich durch die c. 1. C. 6, 43., worin zu- erst die persönliche Klage allgemein ertheilt ist, die völlige Gleichstellung der Legate und Fideicommisse noch nicht er- folgt war, daher damals noch die, allen Legatarien crtheilte personalis Actio von der Fideicommissi Petitio noch verschie- den bleiben mogte, so mußte doch diese Fideicommissi Petitio die allein geltende und vorherrschende für alle Vermächtnis- nehmer, auch für die Legatarien werden, seitdem Justi- ni an'in der c. 2. C. eod. das Prinzip ausgesprochen, daß überall, wo bisher für Legate und Fideicommisse verschiedene, nicht mit einander vereinbarliche Grundsätze gegolten hatten, die Theorie der Fideicommisse, als die günstigere und vor- theilhaftere, vorherrschend entscheiden solle. - • ■:: -• ‘j.><'. , . 1) S. oben S. St. u. f. 2) c. 1. 2. S. §. 2. 0. 6, 43. 2) c. 1. C. eod. Verb. In omnibus nutem hujusmodi casibus in tautum —'competit.

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Marezoll, zu der Lehre Könnte dabei noch irgend ein Zweifel übrig bleibe», so wird derselbe völlig gehoben durch ein späteres Gesetz des Kaisers , worin er, mit ausdrücklicher Verweisung auf die c. 1. w. 2. C. 6, 43., erklärt, daß er den Legatarien die Fideicommissi Petitio allgemein gestattet babe. Nov. 108. cap, 2. „Hoc quod in legatis jam dedimus, et ;ex constitutione in rem eis donantes, et fideicommissi persecutionem.“ Nur eine natürliche Folge davon war es, daß jetzt die persönliche Klage des Vermächtnisnehmers immer bonä Fi- dei ist, und daß jetzt alle Vermächtnisnehmer, ohne Aus- nahme, Fructus und Verzugszinsen verlangen kön- nen. Denn, während die Legatare früherhin nur aus dem Sinendi Modo Legatum und aus dem Damnationslegate nur da, wo dessen Gegenstand ein Incertum war., Früchte und Zinsen verlangen konnten 1), stand dieses Recht den Fidei- commissarie» von jeher unbedingt zu 2 3). Damit, daß jetzt die Fideicommissi Petitio die vorherr- schende Klage geworden ist, die allen Vermächtnissen zum Grunde liegt, hängt denn auch weiter zusammen, daß der Onerirte, welcher durch bösliches Ableugnen des Legates den Legatar hinhält, nicht mehr dem Letzteren zur Bezahlung des Dupli verbunden ist. Denn das war ja nur eine Eigen- thümlichkeit der nicht mehr vorhandenen Actio in Personam aus dem Damnationslegate gewesen^). Dafür hat aber Justinian in einer Constitution, wel- che nur ein Jahr Alter ist , als unsere c. 1. c. 6, 43: , de» ecclesiis ceterisque venerabilibus locis das neue Privilegium ertheilt, daß alle ihnen hinterlassene Legate und Fideicom-

1) S. oben S. 100. u. f. 2) S. oben S- 118. , ,, 3) Zimmern Gesch. des röm. Priv. Rechts. B. NI. §. 179. S. 540.

277

von den Vermächtnissen. misse, ohne Unterschied, sie mögen auf ein Certum, oder auf etwas anderes gerichtet sein, doppelt entrichtet werden müs- sen, wenn der Onerirte mit der Entrichtung, trotz der an ihn von Seiten des Bischofs, als des gesetzlichen Erecutors, ergangenen Mahnung, so lange zögert, daß er deßhalb ver- klagt werden mußte und er es dabei bis zur Vorladung kommen lassen *). Merkwürdig ist dabei, daß, obgleich jene Verordnung von Justini an zu Gunsten der piä Causa jünger und späteren Ursprunges ist, als die c. 1. G. 6, 43., doch schon eine beabsichtigte Begünstigung der piä Causa in der letzte- ren üngedeutet wird, nämlich in den Worten: „et praecipue cum (alia sint legal a, vel fideicommissa, quae piis actibus sunt deputata.“ Uebrigens ist dasjenige, was 'die e. 46. 8- 7- 6. 1, 3. als besonderes Privilegium für alle Legate und Fideicom- misse anordnete, seinem Inhalte nach durchaus nicht ganz identisch mit demjenigen, was früherhin bei dem Damna- tionslegate auf ein Certum eintrat, sondern ein ganz ande- res und stärkeres Privilegium. Denn die c. 46. eit. droht die Strafe der doppelten Entrichtung nicht bloö demjenigen an, welcher böslich das Vermächtnis ableugnet, sondern auch demjenigen, welcher bis zu einem gewissen im Gesetze genau bestimmten Grade mit der Entrichtung nur säumig erscheint

1) c, 46. §. 7. C. 1, 3. — §< ult. J. 3, 27. (28.) — §. 19. 23. 26. j. 4, 6.— §. 1. J. 4, 16. ' 2) Wenn auch etwa die c. 46. C. cit. in dieser Beziehung etwas dunkel erscheinen mögte, so stellt sich doch das wahre Verhältnis sehr klar hervor aus der authentischen Interpretation in den Institutionen, worin auf das bestimmteste die Pöna Dupli fur beide Fälle angedroht ist, sowohl für den Fall des böslichen Leugnens, als für den Fall der bis zu einem gewissen Puncte verzögerten Entrichtung. $. 19. 26. J. 4, 6. — §. 1. J. 4, 16. — §. ult. J. 3, 27. (28.) — Scho-

278

Marezoll, zu der Lehre

Fragen wir 2) gegen wen die personalis Actio gerichtet ist, so ver- steht es sich freilich von selbst, daß sie gegen den Onerirten, als den eigentlichen Debitor, geht. Ist nun der Vermächt- nisnehmer mit seinem Vermächtnisse an eine bestimmte Per- son gewiesen, wie das bei den in Fideicornmißform abgefaß- ten Vermächtnissen immer der Fall, so ist dieser der Beklagte. Wenn dagegen der Vermächtnisnehmer, wie das im älteren Rechte bei dem Vindications - und Präceptionslegate der Fall war, und noch immer Vorkommen kann, zunächst an die legirte Sache selbst mit seinem Ansprüche gewiesen, so wird die persönliche Klage gegen den Erben und wo mehrere Er- ben vorhanden sind, gegen sämmtliche Erben pro Rata gehen, indem sie dann sämmtlich als pro Rata aus dem Ver- " Hon ad Theophieum §. 19. J. 4, 6. — Diese Zeitschrift B. V. Heft 1. S. 82. Auffallend erscheint, auf den ersten Blick, die Art und Weise,' wie Justini an in den Institutionen (§. ult. J. 3, 27.) sich über den Uebergang des ehemaligen zu. dem neuesten Rechte ausspricht. Man könnte nämlich dadurch leicht zu dem Glauben verleitet werden, als habe der Kaiser erst jene Eigenthümlichkeit der per Damnationem Le- gata auf alle Legate und Fideicommisso ausgedehnt, dieses aber spä- . terhin wieder aufgehoben und auf die-Vermächtnisse ad vias Causas beschränkt. Das wäre in doppelter "Hinsicht auffallend; theils weil von einer solchen Ausdehnung auf die Fideicommisso sich nirgends eine Spur findet, theils weil auch keine Constitution existirt, in welcher jene Ausdehnung wieder aufgehoben wird.- Allein der Kaiser drückt ' sich in den Institutionen wohl nur etwas unklar aus und will offen- bar nur folgendes sagen. Früherhin, bis auf die c. 2. C. 6, 43. fand : die Verurteilung in das Duplum, wegen böslichen LeugnenS, nur bei Damnationslegaten auf ein Certum Statt. Dieses siel von selbst hin- weg durch die e. 2. eit. weil jetzt die Fideicommissi Petitio die herr- schende Klage geworden ist und die ehemalige Legatsklage verdrängt hat. Allein die e. 46. §.7. C. 1, 3. (welche etwa sechs Monate jünger ist) hat etwas ähnliches wieder eingeführt, zu Gunsten der piä > Causa, da aber auch nicht blos bei -Legaten, sondern auch böi Fidei- kommissen, weil ja jetzt schon beide Arten von Vermächtnissen ver, schmolzen waren. . • ' - ' , ; • • - “ • •-

von dm Vermächtnissen. L7st mächtnisse verpflich:et erscheinen. Cs wird also dann, in dieser Beziehung, das Vindikationslegat wie ein an alte Er- ben gerichtetes Damnationslegat betrachtet werden müssen*). Auch war das ja schon gewiffermaaßen im älteren Rechte der Fall/). Fragen wir endlich 3) worauf, ihrem Inhalte und Zwecke nach, die neue, allen Vermächtnisnehmern eingeräumte persönliche Klage ge- richtet ist, so bestimmt sich das nach der Art des Vermächt- n isses. Ist es ein solches, in Gefolge dessen, noch jetzt, wie nach älterem Rechte, das Cigenthum der vermachten Sache unmittelbar und ipso Iure von dem Erblasser auf den Lega- tar übergeht, ohne Dazwischenknnft und Tradition des Er- ben, so kann natürlich die Klage gegen diesen Letzteren nicht auf Einräumung des Eigenthumes mittelst Tradition der Sache gerichtet sein. Aus einem solchen Legate fand frü- herhin gar keine persönliche Klage Statt ^). Da aber J u- stinian sie ausdrücklich allen Vermächtnisnehmern gestat- tet, ohne jedoch den früheren unmittelbaren Eigenthums- übergang abznändcrn, so wird dabei die persönliche Klage darauf zu richten sein, daß der Erbe, oder wo deren meh- rere sind, die Erben, so weit es ihnen obliegt, die Sache, wenn sie im Nachlasse befindlich,' herbei schaffen und über- 'haupt dem Vermächtnisnehmer nichts in den Weg legen, wenn dieser sein Eigenthnmsrccht daran geltend machen will. Es ist dieses eine ähnliche Obligatio, wie sie schon früherhin bei dem Sinendi Modo Legatum vorgckommcn war 1 2 3 4).

1) fr. SS. pr. D. 31. — fr. S6, pr. D. 8«. l. — fr. o/ö. 82. — c. 2. C. -t, 16. - • : ' r : 2) S. oben S. 88. u. 80. 3) S. oben S. 31? u. s. 1) S. oben S. 108. U. 10S. ■ , '

280

Marezoll, zu der Lehre 2st es dagegen ein solches Vermächtnis , woraus nicht schon von selbst unmittelbar vom Erblasser das Eigenthum der vermachten Sache auf den Vermächtnisnehmer übergeht, so ist die persönliche Klage, wenigstens bei vermachten kör- perlichen Sachen, auf wirkliche Eigenthumsübertragung, sonst auf Leistung des Vermachten überhaupt gerichtet. Daß da- mit die den Vermächtnisnehmern allgemein gestattete in Rem Actio nicht im Widerspruche steht, wird sich weiter nnten zeigen. Soviel von der persönlichen Klage des' Vermächtnis- nehmers im Allgemeinen. Es giebt nun zwar noch im neue- sten römischen Rechte ein Vermächtnis, aus welchem nicht die gewöhnliche in Personam Actio, sondern die Familia cherciscundä Actio entspringt. Allein diese Eigenthümlichkeit wird sich passender an die Darstellung der Lehre von der den Vermächtnisnehmern gestatteten in Rem Actio, womit sie zum Theil zusammenhängt, anknüpfen lassen. Es sollen nämlich II. alle Vermächtnisnehmer, Legatare, wie Fideicommis- sare, ohne Unterschied, nach I u st i n i a n s Bestimmung, auch eine in Rem Actio zur Geltendmachung ihres Vermächt- nisses haben *). Das war allerdings eine Neuerung. Denn früherhin hatte eine solche in Rem Actio nur Statt gefunden, aus dem Vindications- und dem Präceptionslegate 1 2). Daher werfen sich uns hier folgende zwei Fragen zur Beantwortung auf, ein Mal, ob und in wie fern jene Eigenthümlichkeit des Vin- dications- und Präceptionslegates noch jetzt Statt findet, und dann zweitens, von welcher Art die allgemeinere in Rem Actio sei, welche Justinian auch aus dem Damnations- legate und den Fideikommissen gestattet hat.

1) v. I. 2. u. 3. §. 2. C. 6, 43. 2) Wohl auch au« dem Sinendi Modo Legatum, S. oben ©. 108. u. f.

von den Vermächtnissen. 281 A. (Sö wird eigentlich stillschweigend allgemein aner- kannt, wenigstens in Rückstcht des ehemaligen Vindikations- legates, daß seine eben erwähnte Eigenthümlichkeit noch setzt fortbestehe. Denn in allen Lehr- und Handbüchern des rö- mischen Rechts wird noch, als praktisch geltendes Recht, ein s. g. legatum speeiei testatoris propriae erwähnt >und dar- aus dem Legatar ohne weiteres das Eigeuthum mit der Rei Vindicatio zuerkannt. Allein, welche Bewandnis es damit habe, und wie sich dasselbe zu dem älteren Rechte und zu den neuesten Verordnungen Justinians verhalte, das wird fast überall so gut wie ganz übergangen. Dennoch ist die Sache von großer Wichtigkeit, und manche praktische Jrrthümer sind wohl nur aus dem bisherigen Verfahren hervorgegangen. , Es sei uns dabei vergönnt, die verschiedenen Legatsar- ten des älteren Rechtes in dieser Hinsicht, eine sede für sich zu betrachten. - - AA. Denkt man bei dem Vindikationslegate zu- nächst an die vier Genera Legatorum mit ihren Formeln, auf welchen sie ursprünglich beruhten , so kann freilich, seit der völligen Aufhebung jener Formeln, davon, als von ei- nem praktischen Institute nicht mehr die Rede sein. Allein, :daß ein Vindicationslegat, d. h. ein Legat mit den vollen --Wirkungen, wie.sie früherhin an die strenge Formel geknüpft waren, auch nach Aufhebung derselben gedacht werden kann, leidet keinen Zweifel und hat sich schon oben geschichtlich be- währt. Denn, obgleich, schon Constantins Söhne die strengen Wortformeln bei den Legaten aufgehoben hatten, so spricht doch noch Justini an in der e. d. C. 6, 43. von dem Vindikationslegate, als praktisch geltendem Rechte. Das ist auch an sich gar nichts Widersprechendes. Denn dasjenige, was das Wesen des Vindicationslegates aus- macht, ist nicht blos die Formel, sondern zunächst der In- halt und die sonstige ganze Fassung des Legates. Jene Formel war freilich früherhin in sofern auch wesentlich, als, in Ge-

282 Marezoll, zu der Lehre folge gesetzlicher Vorschrift, trotz dem sonst klaren Inhalte des Legates, die besonderen Wirkungen des Vindicationsle- gates immer von der strengen Beobachtung der Formel ab, hängig gemacht waren und wo dieses nicht der Fall, nur durch Vermittelung des Senatusconsultum Neronianum das formell unvollkommene Vindicationslegat als Damnationsle, gat aufrecht erhalten werden konnte. Allein, so gut über- haupt Legate, nach Aufhebung der solennia Verba, Legate bleiben konnten, eben so gut konnte auch das Vindications- legat, nach Aufhebung der solennen Vindicationsformel, seine materiellen Eigenthümlichkeiten beibchalten. Eher könnte man sich mit einigem Scheine darauf be- rufen, daß Justini an selbst in der c. 1. C. 6, 43. alle bisherigen Eigenthümlichkeiten des Vindikationslegates auf- gehoben habe *). Allein dasjenige, was der Kaiser dort gänzlich verwirft, ist, dem ganzen Zusammenhänge nach, nur das, daß bisher blos aus gewissen Legaten eine perso- nalis Actio und blos aus gewissen andern Legaten eine in Rem Actio für den Dermächtnißnehmer hervorging. Das soll jetzt, ohne Unterschied zwischen den verschiedenen Arten der Legate, anders sein, indem aus allen Vermächtnissen, sie mögen gefaßt sein , wie sie wollen, eine in Rem Actio und eine personalis Actio entstehen" soll. Damit ist aber weder erklärt, daß alle bisherigen Eigenthümlichkeiten des Vindi- cationslegates den übrigen Legaten mitgetheilt sein sollten, daß namentlich die in Rem Actio, welche Justinian allen Vermächtnisnehmern, selbst den Fideicommissarien giebt, die directa Rei Vindicatio des Vindicationslegatars sei, noch ist dadurch dem Vindikationslegate in seinen sonstigen Wirkun- gen und Folgen alle Eigenthümlichkeit, welche es sonst vor anderen Legaten und den Fideicommissen voraus hatte, ab- gesprochen. .

4) Verb.: qui* vel vindicationis —* laudavit.

283

von den Vermächtnissen. Gehen wir nicht von diesem, sondern von einem ande, 'ren Gesichtspunkte aus, so verwickeln wir uns nothwcndig in die auffallendsten Widerspruche und Inkonsequenzen. Denn es wird sich sehr bestimmt weiter unten zeigen, daß die all- egentem von Jnstinian gestattete in Rem Actio keine wahre Cigenthnmsklage, keine directa Rei Vindicatio ist und sein kann, während man doch heut zu Tage allgemein auS dem s. g. legatum speciei testatoris propriae und mit Recht sofort ohne weiteres eine Eigeuthumsklagc dem Legatare ge- stattet. Man gestattet ferner aus dem Prälegate allgemein dem Prälegatare die Actio Familiä herciscundä, während doch auch dieser Klage in der c. 1. n. 2. C. 6, 43., gar keine besondere Erwähnung geschieht, sondern nur eine allen Vermächtnissen gemeinschaftliche personalis Actio genannt wird. Um so weniger dürfen wir ohne den entscheidendsten Grund /annehmen, daß Jnstinian jene Eigenthümlichkeiten des Vindicationslegates habe eingehen lassen wollen, weil er überhaupt die' bisherigen Rechte und Rechtsmittel der Ver- mächtnisnehmer nicht vermindern, sondern vermehren, ja sogar das, was bisher mehr, plus in der Legatstheorie ge- legen hatte, auch, so viel als möglich, auf die Fideikom- misse übertragen wollte. Fragen wir nun aber, welche Vermächtnisse heut zu Tage als Vindicationsvermächtniffe*), d. h. als Vermächtnisse

1) Ich glaube, daß unbedenklich, auch nach Aufhebung der älteren Le- gatssormeln, der Ausdruck Vindicationsvermä'cdtniß oder Legat noch .passend fortgebraucht werden kann. Denn, wenn der Name alich ur- sprünglich zunächst von der Vindicationsformel entlehnt worden sein mag, so war doch sicher auch die Vindicatio selbst die we- sentlichste Folge der Formel und letztere ist auch nach Aufhebung der Formel geblieben. Das Vindicationsvcrmächtniß im neuesten römi- schen Rechte ist also ein solches, was dieselben Vindlcationssolgcn noch jetzt hat, wie ehedem das in der Vindicationsformel angeordnete

284

M « r e z o 11:,; zu der Lehre mit den besonderen Wirkungen des ehemaligen strengen Vin- dicationslegates zu behandeln sind, so sind es diejenigen, aus denen theils, ihrem Gegenstände nach, die Möglichkeit des unmittelbaren Eigenthumsüberganges von dem Erblasser auf den Legatar denkbar ist, theils , ihrer Fassung nach, dem Willen des Erblassers gemäß, auch wirklich das Ci- genthum sofort, ohne Dazwischenkunft des Erben, auf den Vermächtnißnehmer übergehen soll. Es muß nämlich 1) , die vermachte Sache dem disponirenden Erblasser selbst eigenthümlich gehören. Denn eine Sache, welche ihm nicht selber gehört hat, kann auch unmöglich unmittelbar von dem Erblasser auf den Vermächtnißnehmer übergehen. Von einem quiritarischen Eigenthume kann natürlich nicht mehr die Rede sein; zweifelhaft erscheint es aber, ob die Sache noch, wie ehemals^ schon im Augenblicke der Anord- nung des Vermächtnisses im Eigenthume des Disponenten ge- wesen sein muß. Nach einer richtigen Anwendung allgemeiner Grundsätze genügt es jetzt wohl, wenn nur bei des Erblas- sers Tode die Sache in seinem Eigenthume sich befindet. Denn damit ist schon die Möglichkeit eines unmittelbaren Eigenthumsüberganges von ihm auf. den Legatar gegeben. Der Grund, warum im älteren Rechte der Testircr auch schon im Momente der Testamentserrichtung Eigenthum an der le- girten Sache gehabt haben mußte, lag theils in der solen- nen Formel, theils aber und ganz besonders in der Catoniani- schen Regel *). Allein sowohl jene Formel, als die Catonia- nische Regel fällt heut zu Tage hinweg. Jedenfalls liegt also eine Jnconscquenz darin, wenn solche Rechtslehrer, welche heut zu Tage die Anwendbarkeit der Catonianischen Regel auf alle Vermächtnisse behaupten, dennoch den un- mittelbaren Eigenthumsübergang auf den Vermächtnißnehmer

1) S. oben S. 69.

285

von den Vermächtnissen. gestatten, auch wenn der Testirer noch nicht bei Anordnung des Vermächtnisses Eigenthümer gewesen, sondern es erst späterhin geworden ist. 2) Der Erblasser muß den Legatar mit seinem Vermächt- nisse nicht zunächst an eine bestimmte onerirte Person, nicht zunächst an den Erben, sondern an die vermachte Sache selbst gewiesen haben. Denn darin liegt, dem wesentlichen Inhalte nach, dasjenige ausgedrückt, was ehemals die For- mel des Vindicationslegates vor den übrigen Legatsformeln charecterisirte; nämlich der Wille des Erblassers, daß der Legatar, ohne sich erst an den Erben wenden zu brauchen, unmittelbar das Eigenthum der Sache erwerben solle. Dazu genügen nicht blos die ehemaligen solennen Ausdrücke: do — lego — sumito — capito — sondern auch alle anderen, sie mögen befehlsweise, oder bittweise gefaßt sein, wodurch nur überhaupt der Legatar an die Sache selbst gewiesen, oder sonst bestimmt zu erkennen gegeben wird, daß,das Eigen- thum unmittelbar auf den Vermächtnißnehmer übergehen soll. Z. B. er soll die Sache haben — die Sache soll ihm hier- mit legirt, vermacht sein — sie soll ihm gehören, — ich' er- suche, ich bitte ihn, diese Sache als Andenken von mir an- zunehmen — ich erlaube ihm, die Sache aus der Erbschaft herauszunehmen und andere ähnliche. Ob es befehlend, oder ersuchend, bittend gefaßt wird, ist darum einerlei, weil setzt überhaupt die precativa Verba den directen und befehlenden völlig gleichgestellt worden sind. Sobald aber der Erblasser den Vermächtnißnehmer zunächst an einen bestimmten, oder an mehrere bestimmte Onerirte ausdrücklich weist, so liegt darin stillschweigend ausgesprochen, daß nicht das Eigenthum unmittelbar übergehen, sondern der Vermächtnißnehmer das- selbe von dem Onerirten erst übertragen erhalten soll. Da- her muß freilich in sofern noch immer die eigentliche Le- gatsform beobachtet werden, als in der ursprünglichen Fideicommißform immer wesentlich ein Hinweisen des

286 Marezoll, zu der Lehre Dermächtnißnehmers an den Onerirten sag. Aber auch nur in sofern. Denn im Uebrigen reicht auch schon das, waS bisher zu einem Fideicommiffe nöthig war. Eine Anwendung davon ist schon oben, in Rücksicht der precativa Verba, ge- macht worden. . Ja! es scheint ein Vindicationslegat sogar dann ange- nommen werden zu können und zu müssen, wenn zwar der Erblasser bei dessen Anordnung, der Wortfassung nach,. den Vermächtnißnehmcr mit an den Erben weist, jedoch daüeben auf andere Art klar zu verstehen giebt, daß er einen unmit- telbaren Eigenthumsübergang beabsichtige. Z. B. A. und B. sollen meine Erben sein., .Doch sollen sie von meinem Nach- lasse das Gartenhaus, was ich vor dem Thore besitze, , als Dermächtniß an den C. abgeben. Letzterer soll sofort und ohne weiteres das Cigenthum dieses Gartenhauses erlangen. Darin läge freilich eine, nach dem älteren Rechte , verwir- rende Vermischung des Damnations - und Vindicationslega- tes. Aber im neuesten Rechte kann man daran keinen ge- gründeten Anstoß nehmen. Denn es entscheidet dabei lediglich die Absicht des Testirers, die hier klar vorliegt, obgleich er scheinbar, den Worten nach, den Vermächtnisnehmer mit -n die Erben weist *). • Ans dem Bisherigen ergiebt sich nun schon von selbst, daß die gewöhnliche Art, wie man jetzt das noch, übrig geblie- bene Vindicationsvermächtniß darzustcllen psiegt, in mehrfacher Beziehung ungenügend, ja sogar falsch und verwirrend ist. Man nennt nämlich ein solches Vermächtniß ein lega- tum. speciei testatoris propriae. Darin liegt aber auf der einen Seite mehr, auf der anderen Seite weniger, als zu dem eigentlichen Begriffe und Wesen,eines solchen Vermächt- nisses gehört.

l) c*. 2. C. 6, 43. Nos euim non verbis, std ipsis rcbuj leges im- ponimus.

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von den Vermächtnissen. ES mag immerhin der Ausdruck legatum dabei sich rechtfertigen lassen, in sofern als im neuesten Rechte auch jedes Fideicommiß stillschweigend die Legatsnatur hat und also mit im Begriffe des Legates steckt. Aber der wesentliche Umstand, daß der Legatar zunächst an die Sache selbst und nicht an den Onerirten mit seinem Vermächtnisse gewiesen sein muß, bleibt sowohl in dem Ausdrucke: legatum speciei testatoris propriae, als in der übrigen Darstellung dieses Legates so gut wie ganz übergangen. Dafür wird ein ganz überflüssi- ges , ja sogar falsches Gewicht gelegt ans den Umstand, daß gerade eine der Species nach bestimmte Sache des Testirers legirt worden sein müsse. Man hat sich dabei allerdings etwas Richtiges gedacht, aber es ist nür halb wahr und schief ausgedrückt. Denn in der That liegt cs schon in dem allgemeinen Begriffe deS Eigenthumes, daß cs immer eine der Species nach bestimmte Sache zum Gegenstände haben muß, indem nur eine solche vindicirt werden kann. Die legirtc Sache muß also wirk- lich, bevor sie in das Eigenthum des Legatares übergehen und von ihm vindicirt werden kann, der Species nach be- stimmt worden sein. Aber daraus folgt noch keineswegs, daß die Sache, welche den Gegenstand des Vindicationsle- gates bilden soll, schon von dem Testirer selbst der SpecieS nach bestimmt, also als Species legirt worden sein muß. Nur das folgt daraus, daß da, wo dic Species nicht schon .von dem Testirer selbst bestimmt worden ist, bevor es zur Vindication kommen kann, auf irgend eine andere Art die Species bestimmt werden muß. Das geschieht aber, wenn Sachen in Genere, oder res, quae numero, pondere, vel mensura consistunt, legirt worden sind, durch die Wahl der einzelnen Stücke, welche gerade hier, bei dem Vindika- tionslegate, von jeher und noch jetzt immer dem Legatare zustcht *). Sobald dieser gewählt hat, ist die Species be- stimmt. Eben deshalb konnten ja auch nach dem älteren

,) Ulwan. fragm. XXXIV. §. 14. — fr. 20. fr. 31. §. 14. fr. 84. §. 13. fr. 108. §. 2. D. 30. — Francke Observationum dejuro legatorum et fideicommissorum seet. I. Jen. 1832. pag. 4. sq. Zuschrift für (Zivilrecht u. Proceß. IX. 2. f£>

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Marezoll, zu der Lehr» Rechte nnbedenklich Sachen in Genere und re», qnae nnmcro, pondere, tcI mensura consistunt, den Gegenstand eines Din- dicationslegates bilden ^). BB. Aus dem alten Präceptionslegate im ei- gentlichen engeren Sinne des Wortes, d. h. demjenigen Le- gate, wodurch einem Miterben, mittelst der Vindications- formcl, eine dem Testirer qniritarisch gehcrendc Sache zum Woraus legirt wurde, stand, wenn alle Voraussetzungen des Vindicationslegates dabei zutrafen, dem Legatare die Rei Vindicatio zu und es wurde dasselbe überhaupt ganz nach den Grundsätzen des Vindicationslegates in dieser Be- ziehung behandelt; so wie es überhaupt, mit Ausnahme dem- jenigen Eigenthümlichkeiren, die in seiner besonderen Natur «othwendig liegen, ganz die gewöhnliche Natur anderer Le- gate an sich trug'^). Nur wenn ein solches Requisit der strengen Präceptiou mangelte, aber doch das Legat als Damnationslegat gültig blieb, trat die Actio Familiä her- ciscnndä ein 1 * 3 4). Der einfache Grund davon liegt in der Natur des gan, zen Verhältnisses *). Wo nämlich der unmittelbare Cigen- thumsübergang von dem Testirer auf den Legatar Statt fin-

1) S. ob. S. 90 u. f. L) fr. 75. §. I. D. 31. Averaniu» Iuterpret. jnr. IV. s. u*. 3. Mühleneiiuch Doctr, Pand. §. 725. not. 6. 8) gajus II. §. 222. — fr. 116. §. l. v. 30. Wenn übrigens Theo- philus ad §. 2. J. 2, 20. dem Präceptionslegatare blos das Judi- cium Familiä herciscundä gestaltet, wenigstens nur dieses nennt, so erklärt sich daä sehr einfach. Er hat nämlich hier offenbar für das ältere Recht, welches er erklären will, den Gajus benutzt und in die- sem die Notiz, daß einige römische Juristen dem Präceptionslegatare immer blos die Erbrheilungsklage gestatten wollten, gefunden. Dieses har er hier, ohne die richtigeren, abweichenden Ansichten der ande- ren Juristen zu berücksichtigen, aufgegriffcn und hingestellt. S. ob. S. 116. 4) Ganz mit Unrecht behauptet daher Nettelbladt systemat. Entwickel. der Lehre von den Prälegaten. Rostock und Leipzig 1S02. S. 74» daß die netto fam. bereise, sich auf eine sonderbare Weise hierher? verirre, indem keine Eigenschaft des Prälegates sie rechtfertigen könne. Es ist diese Ansicht nur eine Folge des von Nettelbladt ganz mu berücksichtigt gelassenen Unterschiedes zwischen den beiden Fällen, wo der Präceptionslegatar bloö an die .Sache selbst, oder mit an die Mit- erben gewiesen ist.

vor» den Vermächtnissen» £89 dct, da sondert sich die Sache, so weit sie übergeht, von selbst im Momente der Erbschaftsantretnng von der übrigen Erbmasse ab, gehört gar nicht zu der hereditas nnd wird also auch gar nicht in die zwischen den Miterbcn ans dem Erbschafts- erwerbe begründete Communio hincingczogcn Daher ist hier auch kein Grund zn der Actio Familiä herciscundä vorhanden, so wenig als ursprünglich ans dem Vindica- tionslegate ein Grund zu der Actio in Personam. Wo aber, wie bei dem Damnationslegate, in welcher Form ebenfalls einem Miterbcn Sachen des Erblassers zum Voraus legirt werden konnten, die Sachen von den Miterben dem Legatare gegeben werden sollen, da fallen sie mit in die Communio und können eben deshalb von dem Präceptionslcgatare nur mit der Actis Familiä herciscundä verlangt werden. An diesem natürlichen Verhältnisse hat sich noch heut zu Tage nichts geändert, als daß die Formel des Präceptions- legatcs gerade eben so, wie die Formel des Vindicationslega- tes, hinweggrfallen, das Wesentliche desselben aber geblieben ist. Wenn daher der Präceptionslegatar, in Rücksicht solcher Sachen, welche dem Testirer selbst gehört haben, unmittel- bar an diese Sachen selbst gewiesen ist, so geht, so weit das Legat,'als solches, gilt, von selbst das Eigenthum auf ihn über uiid seine Klage ist daher die N e i Vindicatio. Wenn er dagegen mit seinem Ansprüche auf die lcgirtcn Sachen an seine Miterben gewiesen ist, so findet kein unmit- telbarer Eigenthumsübergang Statt, und er kann nur mit der Erbtheilungsklage verlangen, was ihm als Legat ge- bührt. Dabei versteht es sich aber von selbst, daß dem Le- gatare auch im ersteren Falle, wenn er nicht sein sofortiges Eigenthumsrecht geltend machen, sondern sich an die Erbe» halten will, dieses frei steht und er also dann wieder die Actio Familiä herciscundä hat. Um so mehr, weit Justi- ni an in der c. 1. u. 2. C. 6, 43. unbedingt allen Vermächt-

1) Oisel ct Scholting ad Gaji Iiistit. Iib. II. tit. 6. §. 7. wo be- sonders die eitirte Stelle von Donatus ad Iib. V. Aeueid. über den Begriff praecipuum wichtig ist. Schulting Jurispr. autej. pag, 120 u. 12U Wgl. auch oben S. IX u. f.

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Marezoll, zu der Lehre nißnehmern auch eine personalis Actio ertheilt hat und hier die Actio Familiä herciscundä die Stelle der gewöhn- lichen personalis Actio vertritt. So finden wir auch das Verhältniß in unseren Rechts« quellen angegeben. Es wird uns zwar in vielen Stellen gesagt, die Klage aus dem Präceptionslegate sei die Actio Familiä herciscundä*); aber es wird uns auch eben so be- stimmt zu erkennen gegeben, daß da, wo die Vindicationsformel gebraucht war, die Sache sofort ohne weiteres von dem Präceptionslegatare vindicirt werden kann 1 2). Nur freilich geht diese Dindication blos so weit, als das Präceptionsle- gat, als solches, gilt, d. h. so weit es nicht noch den Le- gatar selbst als Erben trifft^). B. Eine ganz andere Bewandmß, als mit der aus dem alten Vindicationslegate hcrrührenden und noch jetzt unter den angegebenen Voraussetzungen statthaften Rei Vindicatio des Legatares, hat es mit derjenigen in Rem Actio, wel- che Justinian in der c. 1. u. 2. 0. 6, 43. sämmtlichen Vermächtnißnehmeru, Legataren und Fideicommissarien, ohne Ausnahme, zugesteht. Daß letztere nicht mit der Rei Vindicatio, welche, als Folge des unmittelbaren Eigenthumsüberganges, dem Lega-

1) fr. 17. 5. r. D. 80. — fr. 4. pr. fr. 22. §. 1. fr. 25. §. 22. fr. 42. D. 10, 2. c. 7. C. 3, 36. — Theophxlus »ä §. 2 J. 2, 20. — Jac. Voorda Iuterpr. c. 25. r) fr. 116. §. 1. v. 30. 2) fr. 116. §. 1. v. 30. „Heredi a semctipso legatum dari non potest, a te coherede potest. Itaque si fundus legatus sit ei, qui ex dimidia parte heres iustitutus est, et duobus extraueis, ad heredem, cui Is» gatus est, sexta pars fu udi pertinet, quia a se vindicare uoo potest; a coherede vero semissario, duobus extraueis concurren- tibus, uon.amplius, tertia parte ; extranei autem et ab ipso herede, cui legatum est, semissem, et ab alio herede trientem vindicabuntu Wegen Theofhilus ad §. 2. J. 2, 20. vergl. ob. S. 288. DaS richtige Verhältniß will auch wohl Mlhlenbruch Doctr. Pand. j. 725. not. 6. u. 7. andeuten, wenn er sagt, das PräceptlonSlegat werde nach den gewöhnlichen Grundsätzen der Legate behandelt und behalte deren Natur, praeterquam quod etiam familiae herciscuudae judi- cio peti potest, wodurch die übrigen, daraus möglichen Klagen nicht Ausgeschlossen werden. Vgl. auch v. Nettelbladt a. a. S. 74.

von bcn Vermächtnissen. 291 tare unter Umständen zusteht, identisch ist, bedarf kaum eine- Beweises. Denn wie ist ein solcher unmittelbarer Eigen- thumsübergang von dem Erblasser auf den Bermächtnißneh- mer nur irgend denkbar bei Sachen, welche dem Erblasser gar nicht gehört haben, in Rücksicht welcher der Dermächt- nißnehmer ausdrücklich an den onerirten Erben, oder Dcr- mächtnißnehmer gewiesen ist, um von diesem erst dieselbe zn erhalten. Das wird auch wohl allgemein anerkannt. Allein darüber, was denn eigentlich die neu eingeführte in Rem Actio für eine Bedeutung habe, darüber herrschen unter den Weni- gen, die diese Frage er Professo beantworten, sehr verschie- dene Ansichten. Daß es eine dingliche Klage, zum Zwecke der Vindica- tio» der vermachten Sachen sei, liegt theils in dem Worte in Rem Actio selbst, theils in dem, was Justinian da, wo er sie zuerst neu einführt, in der c. 1. C. 6, 43. zu ih- rer Erläuterung, hinzufügt: „Rectius igitur esse censemus — non soium persona- lem actionem praestare, sed et in rem, quatenus eis (tam legatariis, quam fideicommissariis) liceat, easdem res, sive per quodcunque genus legati, sive per fidei- commissum fuerint derelictae, vindicare in rem actione instituenda.“ Allein dennoch läßt eS sich sehr bestimmt beweisen, daß diese allen Vermächtnisnehmern gestattete Vindication nicht die wahre directe Eigenthumsklage sei, daß also der Ver- mächtnißnehmer nicht immer ohne weiteres schon von selbst, ohne erst der Tradition zu bedürfen, das Eigenthum an der vermachten Sache e/wirbt, sondern nur ausnahmsweise, in den oben angegebenen Fällen eines Vindicationslegates im neueren Sinne des Wortes. Das geht nämlich hervor aus der merkwürdigen Art,' wie Justinian in der späteren c. 3. §. 2 u. 3. 0. 6, 43. sich über den Zweck und die Bedeutung der von ihm neu eingeführten in Rem Actio ausspricht. Er verbietet darin dem onerirten Erben, bei unbedingten Legaten, die vermachten Sachen, ca, quae per legatum vel pure vel sub certo die re-

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Marezoll, zu der Lehre licta sunt, wie das bisher gestattet gewesen, secun- dum vetetem dispositionem, zu veräußern und ertaubt den Vermächtnisnehmern, wenn dennoch, gegen die neue gesetzliche Vorschrift, dergleichen Veräußerungen geschehen, die veräu- ßerten Sachen ohne weiteres zu' vindiciren. Jene vetus dispositio, wonach es bis zu dieser Verordnung dem one- rirten Erben frei stand, zu veräußern, ist unzweifelhaft das Digestenrecht, welches bekanntlich dem Erben die Ver- äußerung noch erlaubt *), wie auch die Glosse schon rich, tig bemerkt"). ' • Da nun die c. 1. C. 6, 43., welche zuerst den Ver- mächtnisnehmern allgemein die in Rem Actio gestattet, um mehr als zwei Jahre älter ist, als die o. 3. 6. eod., welche dem Onerirten die Veräußerung der vermachten Sachen ver- bietet, da in dieser letzteren ausdrücklich bemerkt wird, daß bisher dem Ouerirten die Veräußerung noch erlaubt gewe- sen, so folgt daraus von selbst, daß Justini an, als er in der c. 1. cit. die in Rem Actio gestattete, unmöglich die Absicht haben konnte, dadurch auch ohne weiteres, in Gefolge eines unmittelbaren Eigenthnmsüberganges, das Eigenthum der vermachten Sachen auf alle Vermächtnißneh- mcr zu übertragen, ohne daß es künftig noch der Tra- dition dazu bedurfte. Denn sonst verstand es sich ja schon ganz von selbst, daß der onerirte Erbe, welcher nicht mehr Eigenthum hatte, auch nicht wirksam veräußern konnte und durfte. Jene vetus dispositio, welche doch noch über zwei Jahre fortbcstand, konnte damit gar nicht bestehen'und es bedurfte also gar nicht eines solchen, besonderen Veräuße- rnngsverbotcs, wie es in der c. 3. enthalten ist. Dennoch sieht man aus der ganzen Fassung der Stelle,' daß Justinian wirklich etwas Neues einführen, nicht etwa blos auf eine na- türliche Folge seiner früheren Verordnung Hinweisen wollte* * 3). ») fr. S. §. 3. fr. 19. §. 2. fr. 22. §. 3. 4. fr. 64. 68. §. 7 — 8. fr. 70. §. I. D. 36, 1. — fr. 70. §. 3. fr. 71. 72. D. 31. Dgl. v. Löhr im Mag. B. IV. Heft 1. S. 96 u. 97. ■ 2) Glossa ad c. 3. §. 2. C. 6, 43. 3) 3. §. 2. C. 6, 43. „Sed quia uüstra majestas per multos casus legatariis et ödd-

von den Vcrnrächknissen. L83 Dazu kommt, daß nach derselben e. 3. §. 3. C. eod. auch sogar bei bedingte« Vermächtnissen, in Gefolge de- ren doch ganz sicher der onerirte Erbe, pendente Conditio- ne, noch Eigenthümer bleibt, die in der Zwischenzeit von ihm gemachten Veräußerungen rückwärts ungültig werden sollen; ein sicherer Beweis, daß das Veräußerungsverbok für den Onerirten und die angedrohte Nichtigkeit der Ver- äußerung selbst nicht zunächst eine Folge des dem Vcrmächt- nißnehmer schon zustehenden Eigenthuines sein kann. Damit steht auch nicht im Widerspruche, wenn von Justini an als Grund des Veränßcrungsverbotes angeführt wird, daß das Vermachte gewisscrmaaßcn schon als ßliemim, non he~ redis patrimonii existcns zu betrachten sei, nicht mehr pure zu dessen Bonis gehöre'). Denn auch dasjenige, worauf ein Anderer einen Anspruch hat, gehört ja schon zu den Bonis, zu dem Patrimonium dieses Anderen, hört also. in sofern auf, rein in dem Patrimonium des Schuldners zu sein* 1 2 3). Entscheidend ist endlich eine noch spätere Constitution von Ju sti ui an, worin ausgesprochen wird, daß der One- rirte die vermachte Sache zu tradi reu verbunden sei, und daß der Vcrmächtnißuehmer nur durch Tradition dazu gelangen könne ^). Wenn es nun aber hiernach keinem Zweifel unterliegt, daß die in Rem Actio, welche alle Vermächtnisnehmer, ohne Unterschied, neben der personalis Actio, haben sollen, keine wirkliche Eigenthumsklage, d. h. keine directa Nei Vin- dica t i o ist, was ist sie dann? Eine utilis Rei Vindica- tio, bestimmt zur Sicherung des Bermächtnißnehmers gegen Dritte bis zur vollen Eigenthumserwcrbung.

commissoriis prospexit, actionesque tarn personales, quam In rem et hypothecarias dedimus et !u rem missionis tenebrosis- simus error abolitus est, et ad haue legem perveuimus. Nemo itaque heres cact. 1) c. 3. §. 2. 0. eod. S) S. ob. S. 120 vl 12U 3) C* §. C. G, 49* Vrgl. auch dazu dar Sckaüon Thäodori. Basillc. tom. V. pag. 462.

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MarezvU, zu der Lehre Denn, so wie Justini an uns nirgends sagt, daß der Vermächtnisnehmer immer sogleich, auch ohne Tradition, Eigcnthümer der vermachten Sache werden solle, eben so bestimmt er umgekehrt sehr deutlich, daß die in Rem Actio des Vermächtnisnehmers zunächst nur den Zweck habe, ihn dadurch mehr sicher zu stellen, als er durch die bloße per, sonalis Actio ist, namentlich uni ihm dadurch die Möglich- keit zu eröffnen, auch von dritten Personen die vermachten Sachen zu vindiciren*). Nun ist cs zwar gewiß, daß di- rect die Nei Vindicatio blos dem wirklichen Eigenthümer der Sache zustcht. Dagegen ist es durchaus nichts Ungewöhn- liches im Römischen Rechte, daß auch einem Nichteigenthü- mer, zur Sicherung gewisser persönlicher, oder dinglicher An- sprüche an der Sache, utiliter eine Rei Vindicatio gestattet wird*). Besonders wird oft einem sehr begünstig- ten Creditor, zur Sicherung seiner auf eine fremde Sache gerichteten Forderung > und um ihn gegen dritte Besitzer der Sache nicht in Nachtheil zu bringen, die Rei Vindicatio gestattet. Dieses geschieht oft sogar in der Art, daß der Creditor ausdrücklich, neben der ihm aus seiner daran zu- stehenden Hypothek entspringenden hypothekarischen Klage, zur Anstellung der utilis Rei Vindicatio befugt wird. So soll namentlich die Ehefrau, zur Sicherung ihres Anspruches auf Restitution der Dos, nicht blos aus der gesetzlichen Hy- pothek mit der Actio hypothekaria, sondern auch daneben mit der Rei Vindicatio utilis ihre Dotalsache« gegen dritte Besitzer verfolgen dürfen^). Gerade eben so hier, wo dem Vermächtnisnehmer aus- drücklich, außer und neben der. hypothekarischen Klage aus der ihm gesetzlich von In st ins an eingeräumten Hypothek an dem Erbtheile des Oncrirten, eine in Rem Actio zuge- sichert wird. Auch ist es merkwürdig, zu verfolgen, wie

1) c. 1. C. 6 , 4L. Verb.: «ed et in rem, quatenus eis liceat, eas- dem res — vindicare, in rem actione instituenda. ‘ 2) §. 34. J. 2, 1. — fr. 5. §. S. D. 0,1. — fr. 16. 0. 5, 1. — fr. 0. §. 2. 1). 41 , 1. — fr. 30. V. L0, 0. — c. i. C. 8, 5t. 8) c. 80, e. 5, 12.

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von den Vermächtnissen. - ähnlich in dieser Beziehung die Constitution, wodurch In, stinian der Ehefrau, nach aufgelöster Ehe, die Rei Vin- dicatio und die Actio hypöthekaria an den Dotalsachcn selbst einräumt, und unsere c. 1. C. 6, 43., worin der Vermächt- nißnehmer auf gleiche Weise beide Klagen neben einander erhält, erscheinen Man konnte dadurch leicht zu dem Glauben verleitet werden, als ob wirklich, unter dem Namen einer in Nem Actio, In stinian hier den Vermächtnisnehmern bloS eine Pfandklage zu gewähren beabsichtigt habe. Allein dem widerspricht der ganze übrige Inhalt der c. 1. C. 6, 43. Denn erstens heißt es dort, der Kaiser wolle den Vermächt- nisnehmern , neben der personalis Actio, noch eine in Nem Actio und außerdem noch daneben die hypöthekaria Actio gewähren: et insuper utilem servianam s. hypothe- cariam. Wenn nun zu den beiden anderen Klagen, der personalis Actio und der in Rem Actio, noch die Hypotheka- ria hinzukommen soll, so kann die in Rem Actio unmög- lich eine bloße Pfandklage sein, indem doch jedenfalls die in Rem Actio dann nur als eine Folge des Pfandrechtes und der Hypöthekaria erscheinen müßte, während hier die angebliche Folge vor dem wirkenden Principe genannt und ekngeführt wird 1 2). > , Es bezieht sich aber auch zweitens alles, was Ju- st inian im Verfolge und in der letzten Hälfte der c. 1. C. 6, 43. über die, hem Vermächtnisnehmer eingeräumte stillschweigende Hypothek an der Erbportion des Onerirten

1) e. 30. 0. 5, 12. Volum»? itaque, eam (mulierem) in rem actionem in hujusmodi rebus quasi propriis habere, et hypothecariam omni- bus anteriorem possidere. 2) Eben so wenig sind in den übrigen oben citkrten Stellen S. 291. die den Gläubigern gestatteten in Nem Actiones und utiles Vindicationes wahre Psandklagen, sondern dergleichen Klagen, wodurch dem Gläubiger auf einem anderen Wege, als durch das Pfandrecht, zu seinen Ansprüchen verholfen werden soll. Das sieht man namentlich wieder sehr bestimmt aus c. 30. C. 5, 12., wo es ausdrücklich von der, der Ehefrau neben einander gestatteten Hypöthekaria und in Rem Actio heißt: „ut, sive ex naturali jure ejusdem mulieris res esse intelUgautur, sive secundum legum subtilitatem ad mariti substantiam pervenisse videantur, per atram quo viam sive in rem, sive hypothecariam ei plenissimo con*

266 Marezoll, zu der Lehre . genauer bestimmt, der klar vorliegenden und aus der gan- zen Wortfassung ersichtlichen Tendenz des Kaisers nach, le» diglich auf die hypothekaria Actio, nicht auch auf die von ihm als in Nein Actio daneben bezeichnete Klage *), Fragen wir nun nach dem Zwecke einer solchen itt Rem Actio des Vermächtnisnehmers, die ihm selbstständig, neben der', Hypothekariä, znstchcn soll, so erscheint erstcre durch die letztere keineswegs überflüssig ^). Denn, obgleich oft beide Klagen zu demselben Zwecke führen werden und daher unter Umständen die in Rem Actio entbehrlich erscheinen könnte, so giebt cs doch manche Fälle, in denen der Vermächtnis nehmer nur durch die in Rem Actio, auf dem Wege der dinglichen Klage, zu seinem Rechte wirksam gelangen kann. Denn mit der hypothekaria Actio kann er begreiflich mir dann die ihm vermachte Sache selbst von dcmOiicrirten selbst, oder von dem dritten Besitzer in Anspruch nehmen, wenn diese Sache mit dem Pfandnerus unterworfen ist, d. h. zu der Erbportion des Onerirten, oder zu den sonstigen Sachen, welche dem Onerirtcn vom Erblasser hinterlassen sind, zu den rebus, quae a testatore ad cum per neuerint, gehört. Wenn aber, was sehr wohl möglich, die vermachte Sache nicht zu denjenigen gehört, an welchen das Pfandrecht zu, steht, indem z. B. eine dem onerirtcn Erben oder Vermächt» nisnehmcr selbst gehörige Sache vermacht worden ist, so hätte der Vermächtnisnehnrer, falls er nur auf die Pfand» klage beschränkt wäre, keine dingliche Klage, mit welcher er die vermachte Sache selbst von dem Onerirtcn oder, waS noch-wichtiger ist, von dem dritten Besitzer verlangen könnte. Dan» steht es ihm aber frei, sie mit der in Rem Actio, d. h. mit einer utilis Rei Vindicatio zu vindiciren. Gerade das war es auch, was Justinian zunächst

sulatur" Also gerade verschiedene Rechtsmittel sollen eS sein! Daß übrigens aus dieser Stelle auf kein wahres Eigenthum der Frau an dm Dotalsachcn während der Dauer der Ehe geschlossen werden kann, ist bekannt. 1) e. i, C. 6, 43. Verb.: Cum euim jam hoc jure bis zum Schluffe. 2) So wenig, als die utilis Rei Vindicatio der Ehefrau durch die ihr da- neben- gestattete hypothekaria Actio. Drgl. die vorletzte Nota.

von den Vermächtnissen. 297 beabsichtigte, nämlich eine möglichst vollständige Sicherung des Vermächtnisnehmers, mittelst einer dinglichen Klage, womit er unbedingt von jedem Besitzer der vermachten Sa- che sie vindiciren konnte, auch noch bevor er das Eigenthum derselben erworben. Denn nach diesem Zeitpunkte bedurfte er natürlich einer solchen besonderen n t i l i s Rei Vindica- tio nicht mehr, weil er jetzt die directa Rei Vindicatio hatte. Darum führte endlich Justiniän die in Rem Actio, in Verbindung mit der Hypothekars Actio, ein an die Stell» der bisherigen, von ihm aufgehobenen in Rem Missio*), welche, wie sich weiter unten zeigen wird, gerade zunächst znr Sicherung des Vermächtnisnehmers bestimmt war, für gewisse. Fälle, wenn die vermachte Sache, durch eine von dem Onerirten vorgenommene Veräußerung,, in die Hände ei- nes Dritten gekommen war. Das ist alles um so einfacher, wenn wir berücksichtigen, daß noch zu der Zeit, wo die in Rcm Actio cingeführt wurde, durch die c. 1. C. 6, 43., dem Onerirten, secundum veterem dispositionem') '1 2 * 4'), noch frei stand, die zum Vermächt- nisse bestimmten Sachen zu veräußern. Denn erst durch die v. 3. §. 2—4. C. 6, 43., einige Jahre später, ist das dem Onerirten verboten und eine jede dergleichen vorgcnommene Veräußerung für wirkungslos erklärt worden^). Indessen ist dadurch doch keineswegs, in jeder Beziehung, die in Rem Actio und utilis Rei Vindicatio ganz überflüssig geworden. Vielmehr ist nun, wie auch Justini an selber angicbt, da- durch zu den bisherigen Sicheruugsmitteln des Vcrmächtniß- nchmrrs noch ein neues hinzugekommen ^). Nach diesen Vorbemerkungen über das eigentliche We- sen unserer in Rem Actio bleibt uns nur noch übrig, die einzelnen Voraussetzungen derselben etwas genauer zu prüfen. ' Sie setzt nun 4) voraus, daß, nach der ganzen Art des in Frage

1) c. 1. C. 6, 43. Verb.: rectius icitur eoBbcmus ca et. 2) c. 3. §. 2. C. eod. 8} S. ob. S. 292. 4) e. L. h. 2. C. G, 4V

293 Marezoll, zu der Lehre stehenden concreten Dermächtnisfalles, insbesondere nach der Art des vermachten.Gegenstandes, überhaupt eine solche Klage denkbar und juristisch möglich ist. Denn nur das konnte Justinian vernünftigerweise beabsichtigen. Juristisch unmöglich ist sie aber z. B. bei einem Legatum Alimentorum, Debiti, Nominis, Liberationis*). Dagegen kommt es 2) zur Begründung der in Rem Actio nicht im Minde- sten auf die Form und Wortfassung des Vermächtnisses an, ob es ein Legat, oder ein Fideicommiß und im ersteren Falle, ob es in Vindications - oder Damnationsform angeordnet ist. Das spricht Justinian selber bestimmt aus'^). Wie aber damit nicht die Möglichkeit eines VindicationslcgateS, mit den früheren, älteren Wirkungen desselben, auch im heu- tigen römischen Rechte im Widerspruche steht, dieses jedoch ganz andere Voraussetzungen hat, das ist schon oben auS- gcführt worden. 3) Ganz einerlei ist es ferner, ob der Vermächtnißneh- mer mit seinem Vermächtnisse zunächst an die Sache selbst, oder an eine bestimmte onerirte Person gewiesen ist, ob er in dem letzteren Falle an den direkten Erben selbst, oder an einen Vcrmächtnißnehmer, Legatar oder Fideicommissar ge« wiesen ist. Denn Justinian sagt ausdrücklich, mit na- mentlicher Beziehung auf die in Rem Actio ^): „Lt ha ec disposuimus non tantum si ab herede fuerit legatum derelictum vel fideicommissum, sed et si a le- gatario , vel fideicommissario, vel alia persona, quam gravare fideicommisso possumus, fideicommissum cui- dam relinquatur.“ 4) Immer wird jedoch vorausgesetzt, daß der Erblasser wirklich dem Vcrmächtnißnehmer das Eigenthum an der vermachten Sache*) zuwenden wollte. Das muß übrigens

1) v. Lohr Mag. B. IV. Heft 1. S. 88 u. f. Fkanckk «. I. paj. T. 2) c. 1. C. 6, 43. Verb.: sed et in rem instituenda. 3) c. 1. C. eod. 4) Nicht zu verwechseln mit der oben erwähnten Intention de« Testirer«, das Eigenthum unmittelbar von sich selber auf den Bermächtnißnehme* zu übertragen.

von den Vermächtnissen. 299 bei vermachten körperlichen Sachen, wo in der Fassung • nichts Widersprechendes liegt, als Regel vcrmuthet werde». L) Was den vermachten Gegenstand selbst betrifft, so ist es zur Begründung dieser in Rem Actio, dieser utkliS Rer Vindicatio ganz einerlei, eö mag die vermachte Sache eine dem Testirer selbst, oder eiüe dem onerirten Erben ge- hörige sein. Wenn man oft ausdrücklich verlangt, daß sie dcm Testirer selbst eigenthümlich gehören müsse'), so beruht daS wieder auf der schon mehrmals gerügten Verwechselung der dirccten Vindicatio», aus dem eigentlichen Vindications- legate, mit der in Rem Actio, der ntilis Rci Vindicatio, welche allen Vermächtnißnehmern zngcstandcn worden, ist *). Bei dem Vindikationslegate lag senes Erfordernis aller- dings schon in dem Wesen desselben, eben darum, weil un- mittelbar von dem Testirer das Eigenthum auf den Legatar übergehen soll. Aber daß das auch zur Begründung der all- gemein von Justinian sämmtlichen Vermächtnisnehmern ge- statteten in Rem Actio gehöre, das liegt weder in der Na- tur des Verhältnisses, noch wird es von Justinian selbst vorgeschrieben. Vielmehr sprechen entscheidende Gründe für die entgegengesetzte Ansicht. Denn erstens ist unsere in Rem Actio, wie oben ge- zeigt worden, nicht Folge eines unmittelbaren Eigenthums- Lberganges und überhaupt nicht Folge eines besonderen, von

1) Beide Ansichten, die richtige und die unrichtige, finden sich schon in der Glosse. Gl. ad c. 1. C. G, 43. ad .verba: et non solum perso- nalem actionem praestare, vgl. mit Gl. ad c. 2. §. 1. C. eod. ad verba; et ex omnibus nascantur in rem actiones. In dev letzteren Stelle heißt es: 8ic ergo, si a legatario legaverit aliam reni, puta illius propriam, non eam, quam ei legavit, competit illi alii legataria iu re propria legatarii primi rei vindicatio, t) Die wenigsten Zivilisten und Commentatoren sprechen sich übrigens klar darüber aus und ihre, von der hier verteidigten abweichende An- sicht läßt sich nur daraus indirect entnehmen, daß sie überhaupt ei- ner Rci Vindicatio des Dermächtnißnehmers nur bei dem s. g. legatum rei propriae testatoris Erwähnung thun. Vinnius ad §. 2. J. 2, 20. nr. 3 u. f. spricht sich zwar direct gegen die Anwendung der von Justinian gestatteten Vindication auf eine dem Testirer nicht gehö- rende legirte Sache aus, aber offenbar wieder im Gefolge der schon oben angegebenen Verwechselung. Auch bleibt er sich nicht ein Mal conse- quent, wie gelegentliche Aeußerungen zu §§. i—4. J. 2, 20. beweisen.

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Marezoll, za der Lehr» dem Erblasser in dieser Beziehung erklärten Willens, fon- dern ihr Grund liegt lediglich in der allgemeinen gesetzlichen Dorschrist, wodurch dem Vermächtnisnehmern jeder Art, um ihnen die Nealisirung ihrer Vermächtnisse zu erleichtern, eine in Rem Actio gestattet worden ist. Daher fallen diejenigen Ursachen, welche das Vindicationslegat bloö an des Testi» rers eigenen Sachen möglich machten, hier von selbst hinweg. Dem Testircr konnte freilich, ohneJnconseqncnz, nicht ge- stattet werden, mit Wirksamkeit git befehlen, daß eine fremde Sache sofort, mit der Erbschastsantretung und zwar mit rück- wirkender Kraft bis auf den Moment des Todes, ohne Da- zwischenkunft des Erben, auf den Legatar unmittelbar über- gehen sollte. Allein der Gesetzgeber konnte füglich, ohne daß eine Absurdität und Inkonsequenz darin liegt, vorschreiben, daß der Vermächtnisnehmer, sobald er ein Mal durch die Dazwischenkunst des Onerirten einen Anspruch , eine Fode- rung auf.das Vermachte erhalten hat, berechtigt sein solle, diesen Anspruch, außer mit der personalis Actio, auch noch daneben mit einer in Rem Actio, einer utilis Vindicatio, gegen jeden dritten Bcsttzer der vermachten Sache geltend zu machen, selbst wenn die vcrnrachte Sache gar nicht dem Erblasser, sondern dem Erben gehörte. Denn, da der Erb- lasser den Erben, welcher die Erbschaft antritt, unbedenklich zur Entrichtung einer demselben gehörenden Sache gerade so verpflichten kann, wie zur Entrichtung einer ihm, dem Erb- lasser selbst, gehörenden Sachet, so ist nicht abznsehen, warum nicht eine allgemeine gesetzliche Vorschrift dieser Ver- pflichtung, durch die dem Vermächtnisnehmer gegen jeden Besitzer der Sache crtheilte in Rem Actio, noch einen beson- deren Nachdruck geben könnte. Dem onerirten Erben selbst geschieht dadurch offenbar kein Unrecht. Denn er war ja wirklich nnbezweifelt selbst zur Entrichtung verpflichtet. Auch konnte ihm ja schon nach älterem Rechte, mittelst der Formel des Sinendi Modo Legatum, sogar von dem Testirer selbst zur Pflicht gemacht werden, in Rücksicht einer ihm, dem Er- J) Glück Erlauk. der Pand. D. XXI. S. 333. und die dort Not. 71. klirrten Schriftsteller.

von den Vermächtnissen» 301 den, gehörigen Sache, sich ohne weiteres die Rei Vindicatio desLcgatares gefallen zu lassen i * ). Um wie viel mehr von dem Gesetze! Aber auch dem dritten Besitzer der vermachten Sache wird dadurch nichts Unbilliges zugemuthet. Denn er mußte sich ja doch jedenfalls die Rei Vindicatio des oncrirten Ei- genthümers selbst gefallen lassen und behält natürlich um so mehr gegen den vindicircndcn Legatar dieselben Eiitreden, die er gegen den onerirten Eigenthümer hatte, weil der Vermächt- nisnehmer nur utiliter, also gewifferinaaßen nur an der Stelle des Onerirten die Vindicatio anstcllt. Damit erledigen sich denn auch von selbst manche Ein- wendungen, welche man der hier vertheidigten Ansicht entge- gen gestellt hat, z. B. die Regel, daß niemand mehr Rechte an einer Sache, als er selber daran habe, auf Andere über- tragen könne *). Daß der Vermächtnisnehmer mit der ihm gestatteten in Rem Actio auch die ihm vermachte Sache, welche dem onc- rirtcn Erben gehört, vindiciren dürfe, dafür spricht zwei- tens die ganze Ratio Legis, welche Jnstinian selber in der c. 1. C. 6, 43. angiebt. Er will nämlich im Allgemeinen dafür sorgen, daß auf jede Weise dem Vermächtnisnehmer zu dem ihm zugedachtcn Vermächtnisse verholfen werde. Dar- um gestattet er ihm, neben der personalis Actio, auch eine in Rem Actio 3 4}. Da diese Ratio Legis vollkommen auch auf die dem Er- ben gehörenden Sachen paßt, da ferner der Kaiser die in Rem Actio nirgends, weder ausdrücklich, noch implicite, we- der in der c. 1. C. 6, 43., noch in andere» darauf Bezug nehmenden Gesetzen auf die dem Erblasser selbst gehörenden Sachen beschränkt hat^), so muß schon deßhalb die Klage,

I) S. oben S. 108. u. 109. Faber CoiijccU Lib. VI. cap. I. — Vinnius ad §. 2. J. 2, 20. ur. S. v) c. 1. C, 6, 43. Verb,: Si cuirn testator ideo cact. 4) Es wird hoffentlich Niemand einfallen, so etwas in den Worten der c. 1. C. cit. in res mortui praestare — contra res testatoris esse instituendas, — in rebus quas a testatore consecutus est — zu finden. Denn eS bedarf nur einer etwas genaueren Prüfung, um sich zu überzeugen, daß jene Worte sich nicht auf den Gegenstand des

.302 Marrzoll, zu der Lehr» auch bei Sachen der letzteren Art, gestattet werden. Um f» mehr, weil ja der Kaiser, durch Aufhebung der bisherigen ver- schiedenen Legatsformen, den Vermächtnisnehmern nicht von ihren bisherigen Rechten etwas entziehen, sondern vielmehr dieselben verstärken wollte. Nun ist aber schon oben aus- geführt worden, daß schon ehemals in manchen Fällen, näm- lich in Gefolge des Sinendi Modo Legatum, der Legatar auch eine ihm legirte Sache des onerirten Erben sofort vin- diciren durfte*). Wie läßt sich also vcrmuthcn, daß Ju- stinian diese neu cingcführte utilis Rci Vindicatio deö Vermächtnisnehmers, dem Gegenstände nach, mehr habe be- schränken wollen, als das bei dem Sinendi Modo Legatum, woraus eine directe Rei Vindicatio entsprang, der Fall gewesen! Weit mehr hätte umgekehrt, wenn wir einmal Hypothe- sen aufstellen und nicht lieber bei dem einfachen Resultate der Gesetzesinterprctation stehen bleiben wollen, für sich die Dermuthung, daß Justini an gerade, mit der allgemeinen Gestattung der -Rci Vindicatio, in gewisser Art eine Ausdeh- nung der besonderen Folgen des Sinendi Modo Legatum auf alle Vermächtnisse bezweckte. Denn er sagt, er wolle omni- bus -tam legatariis, quam fideicommissariis unam naturam imponere, et non solum personalem actionem praestare, sed et in rem, quatenus liceat, easdem res — vindicare. Diese Verbindung beider Klagen, der persönlichen mit der dinglichen, fand sich früherhin blos bei dem Sinendi Modo Legatum, während es dem Kaiser nicht cinfallen konnte, die ans dem Vindicationslegate entspringende Rei Vindicatio, mit ihrem Grunde, auf alle Vermächtnisse auszudehnen. Es liegt aber auch drittens eine nicht zu verkennende Willkührlichkeit und Jnconscquenz darin, wenn man allge- mein die Actio hypothekaria aus der gesetzlichen still«

Vermächtnisses beziehen, sondern auf den Inbegriff der Erbschafts- sachen, die Erbportion, worauf sich, die gesetzliche Hypothek erstrecken soll. Das beweisen, wenn irgend ein Zweifel übrig bleiben sollte, so deutlich als Möglich, die erklärenden Schlußworte der o. 1. C. cit.: „et hypothecam esse non ipsius heredis quae a testatore ad eum pervenerint.“ i) ®. oben S. 108. u. f.

303

von den Vermächtnissen. schweigenden Hypothek, welche Justinian in demselben Satze und in Verbindung mit der in Rem Actio allen Ver- mächtnisnehmern gestattet, letzteren zuspricht, ohne Unter- schied, cs mag eine eigene Sache des Testircrs vermacht sein, oder eine dem onerirten Erben gehörige, während man die in Rem Actio so beschränkt. Gerade aus der Art, wie Justinian beide dingliche Klagen neben einander nennt und gestattet, geht sehr bestimmt hervor, daß die eine ein- treten sollte, wo die andere Statt findet und keine auf das Vermächtnis einer dem Erblasser selbst gehörigen Sache be- , schränkt sein sollte. Dagegen gilt auch nicht der Einwand, daß die Nei Din- - dicatio keine ganz neue Klage für Vermächtnisnehmer gewe- sen, sondern nur eine schon früher aus dem Dindications- legate begründete, daß also ihre Ausdehnung auf solche ver- machte Sachen zu beschränken sei, an welchen das Vindica- tionslegat Statt gefunden. Denn theils war ja schon aus dem Sinendi Modo Legatum vor Justinian dem Legatare . gestattet gewesen, die legirte Sache des onerirten Erben zu vindicircn, theils ist überhaupt die ganze Rci Vindicatio, wie sie Justinian gestattet, wenn wir sie ein Mal schon im älte- ren Rechte suchen, und nicht, was richtiger ist, als eine ganz neue Art von Vermächtnisklage betrachten wollen, ihrem Zwecke und ihrem Wesen nach, der Klage aus dem Sinendi Modo Le- gatum weit ähnlicher, als der aus dem Vindicationslegate. Es bedarf übrigens kaum der Bemerkung, das dasse- uige, was bisher von den vermachten Sachen des onerirten Erben gesagt worden, eben so von solchen vermachten Sa- chen gilt, welche nicht dem onerirten Erben, wohl aber einer anderen onerirten Person, so weit sie oncrirt werden konnte, gehört. Denn theils passen auf diese alle dieselben Gründe, theils sagt,ja auch Justinian selbst, daß seine neue Verordnung , welche die in Rem-Actio einführt, nicht blos dann Anwendung leide, wenn der Erbe onerirt wor- den, sondern auch wenn ein Legatar, oder Fideicommissar onerirt worden *).

1) c. 1. C. 6, 4L. Verb.: „Et haec disposuimus caet.“ AeitschM für Civilrechr u. Prozeß. IX. 2. 20

304

Marezoll, zu der Lehre Dagegen bleibt es zweifelhafter, ob und in wie fern auch bei vermachten ganz fremden, weder dem Testirer, noch dem Onerirten gehörenden Sachen eine solche Rei Vindicatio dem Vermächtnisnehmer zu gestatten sei. Das ist freilich sicher zu verneinen, so lange der Onerirte die Sache noch nicht, zu dem Zwecke der Entrichtung derselben an den Vermächtnis- nehmer, oder sonst an sich gebracht, gekauft hat. Bis dahin hat der Vermächtnisnehmer nur die Actio personalis gegen den Onerirten, auf Anschaffung der Sache. Wie aber nach diesem Zeitpunkte, und vor der eigentlichen Tradition an den Vermächtnisnehmer? Da in diesem Stadium die von dem Erben angekauften fremden Sachen, dem Erfolge nach, ganz denen des Erben selbst gleichstehen, so mögte es wohl kein zu gewagter Schritt sein, auch in Rücksicht ihrer, dem Ver- mächtnisnehmer die Rei Vindicatio zu gestatten. Dazu kommt noch eine Art von Analogie bei dem Präceptionslegate *). Am Schluffe dieser Untersuchung ist nicht zu übersehen, wie wichtig dieses ganze Resultat für die Beurtheilung des Falles erscheint, wo der Onerirte die vermachte Sache ver- äußert hat. Diese Veräußerung soll, nach e. 3. §. 2. 3. C. 6, 48. bei unbedingten Vermächtnissen sogleich, bei be- dingten wenigstens nach eingetretener Bedingung, und zwar dann rückwärts von selbst ungültig sein. Das ist in der ci- tirten Constitution Jnstinians blos eine weitere Fortent- wickelung der in der c. l. C. eod. allen Vermächtnisnehmern ertheilten Rei Vindicatio1 2). Sobald wir also, durch eine richtige Interpretation, zu der Ueberzeugung gelangen, daß jene Rei Vindicatio den Vermächtnisnehmern auch in Rück- sicht derjenigen ihnen vermachten Sachen, welche nicht dem Erblasser selbst gehört haben, zustehe, so folgt daraus von selbst, daß auch die an. jede Veräußerung der vermachten Sachen in der c. 3. §. 2. u. 3. 6. eo<l. geknüpfte Ungültig- keit nicht blos auf die Veräußerung der, dem Erblasser selbst gehörenden Sachen zu beschränken, sondern auch auf andere

1) Gaj. Comm. II. §. 220. S. oben S. 115. u. 118. 2) e. 3. §, 2. C. 6, 43. Verb.: „Sed quia nostra majestas.“

von den Vermächtnissen. 305 vermachte Sachen anzuwenden ist. Um so mehr, weil auch die «. 3. eit. so wenig, wie die c. 1., zwischen den dem Le, stirer und den dem onerirten Erben gehörenden Sachen ir- gend unterscheidet. Eine jede dieser Stellen dient daher zur richtigen Erklärung der anderen. 6) Ob die vermachte Sache schon von dem Erblasser selbst, in der Anordnung des Vermächtnisses, der Spezies nach bestimmt, oder ob sie in Genere vermacht worden, das ist im Ganzen für die hier in Frage stehende in Rem Actio so einerlei, wie für die oben abgchandelte Rei Vindicatio aus dem Vindicationslegate. Nur versteht es sich freilich, von selbst, daß auch hier, wie bei dem Vindicationslegate, von einer Vindicatio« nicht eher die Rede sein kann, bis auf irgend eine Art, sei es dllrch die Wahl des Vermächtnis- nehmers, oder die des Onerirten, die Spezies bestimmt wor- den sind *). Die Streitfrage, wie sich in dem neuesten rö- mischen Rechte'das Wahlrecht, seit der Verschmelzung der Legate und Fideikommisse, gestaltet habe 1 2), mag hier, da sie nicht unmittelbar auf das Wesen der in Rem Actio Einfluß hat, unerörtert bleiben. Hl. Der Vermächtnisnehmer hat auch noch, neben der personalis und in Rem Actio, die hypothekaria Actio, um seinen Anschruch aus dem Vermächtnisse möglichst kräftig gel- tend zu machen. Denn, nach der c. 1. C. 6,43., ist ihm an der ganzen Erportion des onerirten Erben, oder an demjeni- gen, was ein anderer Onerirter, an den er gewiesen ist, aus dem Nachlasse des Testirers erhalten hat, eine gesetzliche Hy- pothek eingeräumt worden. Da übrigens gerade in der neuesten Zeit über dieses ge- setzliche Pfandrecht des Vermächtnisnehmers so viel geschrie- ben und gestritten worden ist, so kann die speziellere Erörte- rung desselben wohl hier ausgesetzt werden. Dagegen verdient es wohl IV. eine genauere Betrachtung, welchen Einfluß die

1) S. oben S. 287 u. f. 2) S. Francke c. I. und Roßhirt a. a. O. S. LSI. u. f.

306 Marezvll, zu der Lehre neuesten Gesetze Jnstinians über die Verschmelzung der Legate und Fideicommisso auf die Missiones in Possessionem, welche schon früherhin die Vermächtnisnehmer, ünter Um- ständen, zu ihrer Sicherung verlangen konnten, geäußert haben. Diese Frage drängt sich uns um so natürlicher auf, weil Justini an selbst in der v. 1. C. 6, 43. eine der bis- herigen Missionen, welche hierher zu ziehen, ausdrücklich aufgehoben hat'). Da nun darüber gestritten wird, welche Missio Justinian für aufgehoben erklärt wissen will'), so sind die einzelnen Missionsfälle, wie sie ehemals bei Gele- genheit der Vermächtnisse Vorkommen konnten, in dieser Hin- sicht zu prüfen. 1) Die Missio in Bona hereditaria, welche früher- hin alle Vermächtnisnehmer, Legatare wie Fideicommissare, wegen verweigerter, oder verzögerter Cautio Legatorum ser- vandorum Causa verlangen konnten'), hat freilich heut zu Tage weit weniger Bedeutung, wie ehemals. Denn theils ist, durch die gesetzliche Hypothek, der Vermächtnisnehmer schon außerdem an die Res hereditaria des Onerirten zu seiner Sicherung gewiesen, theils bedarf er, nach der o. 3. ß. 3. 4. C. 6, 43., nicht mehr so sehr eines besonderen Si- cherungsmittels, gegen die von dem Onerirten vorzunehmen- den Veräußerungen des vermachten Gegenstandes. Aber daß jetzt das ganze Missionsrecht aufgehoben sei, läßt sich nicht behaupten. Selbst wenn es ganz überflüssig ge- worden sein und gar keinen besonderen Vortheil mehr gewäy-

1) c. 1. C. 6, 43. Verb.: „Rectius igitur esse censemus, in rem qui- dem missionem penitus aboleri/* 2) Cujac, et Schulung ad Pauli sent. rec. lib. IV. tit. 1. §. 15, (Jurispr. vet. autej. pag. 889.) van de Water Observ. II, 5. p. 143. sq. Gluck Erlaut. der Pand. B. XIX. S. 166. Not. 63. v. Löhr Mag. B. III. Heft 2. Nr. VII. S. 195. und im Archiv für civ. Prar. B. V. S. 208. u. 209. Not. 3. Zimmern Gesch. des röm. Rechts B. III. §. 86. S. 271. Felsecker de exaequa- tione legatorum et fideicommissorum. Bamberg 1827. p, 30. sq. (ist mir nur aus Citaten bekannt geworden.) Muehlenbruch Doctr. Fand. §. 730. not. 2. Roßhirt a. a. O. S. 106. welcher Letztere die Sache unentschieden laßt und jedenfalls mit Unrecht die ganze Un- tersuchung für nicht lohnend erklärt. 2) S. oben S. 125. u. f.

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von dm Vermächtnissen. ren sollte, so würde eS nicht von selbst hinweg fallen, weil cs ja überhaupt gar nichts Seltenes und Widersprechendes ist, daß einem Creditor, zu seiner desto größeren Sicherung, verschiedene Mittel und Wege eröffnet werden, von denen schon das eine genügen würde. Auch ist nicht ein Mal jene Misst» ganz nutzlos geworden. Denn thcils kann eine solche Cautionsleistung noch jetzt von Nutzen sein, sobald die dem Onerirten ans dem Nachlasse zngewendeteu Sachen von der Art sind, daß sie keine sichere Hypothek gewähren, theils ist ja auch ancrkanntermaaßen die Missio in Possessionem ein wirksameres und kräftigeres Mittel, den Debitor zur Leistung seiner Verbindlichkeit z» zwingen, als der bloße PfandneruS. Justini ans Zweck, wie aus der ganzen Fassung der o.-1, 2. u. 3. C. 6, 43. hervorgcht, war nun offenbar nicht der, den Vermächtnisnehmern ihre bisherigen Rechtsmittel zu schmälern, sondern sie zu vermehren1 2 3). Aber er hat doch die in Rem Missio ganz aufgehoben! Das hat er freilich, aber daß unter dieser in Rem Missio nicht diejenige Missio, von welcher hier die Rede, zu verstehen sei, beweist der Aus- druck selbst. Denn, während kn unseren Rcchtsquellen die Missio in Possessionem Rerum hereditariarum, wegen verwei- gerter oder verzögerter Cautionsleistung, immer als eine Missio in Bona, als eine Missio in Res heredi- tarias, oder schlechtweg als eine Missio in Possessio- nem, nie aber als in Rem Missio bezeichnet wird 2), so bezeichnet Justinian die von ihm aufgehobene Missio, über- all, wo er sie als aufgehoben erwähnt, ausdrücklich als eine in Rem Missio^). Das ist aber sehr sprechend und so- gar vollkommen entscheidend4). Es werden nämlich die Missiones eingetheilt in Einweisungen in einen ganzen Ver- mögens- oder Gtttercomplerus, Missiones in Bona,

1) c. 1. C. 6, 43. Verb.: Si Cuim testator ideo. 2) cf. tot. titulus D. 36, 4. namentlich fr. 5. §. 4. 6. u. 12. fr. 13. — fr. I. v. 42, 4. — c. 6. C. 6, 54. —• Zimmern d. 0. O. ;. L4. S. §64. 3) c. 1. 2. 3. §. 2. C. 6, 43. — Nov. 89. praef. 4) Dennoch wird dieser Grund fast ganz übersehen.

308

Marezoll, zu der Lehre Res, und in Einweisungen in bestimmte einzelne Güterstücke, Missiones in Rem*). Daher konnte Justinian unter dem so geflissentlich gebrauchten Ausdrucke in Rem Mis- sio nicht die ganze Missio Legatorum servandorum Causa verstehen, weil diese eine wahre Missio in Bona ist*), sondern nur eine, bei Gelegenheit der Vermächtnisse vorkom- mende Einweisung in die bestimmte vermachte Sache selbst, wovon gleich weiter unten. 2) Noch weniger, zum Theil aus denselben Gründen, zum Theil aus anderen läßt sich rechtfertigen die Behauptung, daß die Missio, welche der Vermächtnisnehmer sonst unter Umstän- den in propria bona heredis verlangen konnte1 2 3), von J u sti- nian aufgehoben worden sei. Denn sie ist ja offenbar wie- der eine Missio in Bona, nicht blos in Rem singu- lam. Da sie ferner in das eigene Vermögen des Erben, auf welches der Pfandnerus aus der gesetzlichen Hypothek sich nicht mit erstreckte, ertheilt wird, so gewährt sie weit mehr, als jene gesetzliche Hypothek und Justinian würde also of- fenbar, wenn er sie aufgehoben hätte, die bisherigen Siche- rungsmittel der Vermächtnisnehmer, seiner ganzen ausge- sprochenen Tendenz zuwider, beschränkt haben.' Im Gegentheile ist der Wirkungskreis jener Missio in propria Bona Heredis, seit der Verschmelzung der Le- gate und Fideikommisse, in gewisser Beziehung bedeutend er- weitert worden. Während nämlich die Legatarien blos dann Missio in propria Bona Heredis verlangen durften, wenn der Erbe noch sechs Monate lang, nachdem er schon deßhalb bei dem kompetenten Richter belangt worden ist, die Entrichtung des Vermächtnisses verzögerte, so konnten die

1) fr. 1. D. 42, 4. — Zimmern ö. o. O. §. 85. S. 266. u. f. vergl. mit §. 84. Mühlenbruch Lehrbuch des Pandekten - Rechts. Th. I. tz. 156. S. 287. 2) Es liegt daher eine Inkonsequenz darin, wenn Zimmern a. a. O. S. 266. richtig die Missionen in einzelne Gegenstände von den Mis- sionen in Bona scheidet und dennoch §. 86. S. 271. die von Justi- nian aufgehobene in Rem Missio für die Missio Legatorum ser- vandorum Gratta erklärt. 2) S. oben S. 127.

LOS

von den Vermächtnissen. Fideicommissarien nicht blos in diesem Falle, sondern schon WM» jeder Mora des onerirten Erben eine solche Missio in propria Bona Heredis ansprechen *). Dieses Vor- recht der Fideicommissarien muß jetzt, seitdem die Theorie der Fideicommiffe >als die günstigere vorherrschend geworden, auch den Legatarien mit zu Gute kommen. Dagegen paßt die von Justini an ausgesprochene Auf- hebung der in Rem Missio, sowohl den Worten, als der Sache nach, 3) vollkommen auf diejenige Einweisung, welche, nach dem Zeugnisse von Paulus, der Fideicommissar ehe- mals unter Umständen in die vermachte Sache selbst verlangen konnte, nämlich für den Fall, wenn die vermachte Sache dolose von dem Onerirten veräußert und mala Fide von dem Käufer erworben worden war 1 2 3). Denn das war erstens eine wirkliche in Rem Mis- sio, indem sie sich blos auf die vermachte Sache selbst be- schränkte. Es wird zweitens in der Präfatio zur No- velle 39. ausdrücklich die aufgehobene in Rem Missio gerade mit Fideicommissen und mit der Fideicommissi Persecutio in Verbindung gebracht. Es war drittens auch sehr natürlich, daß Justini an diese in Rem Missio für überflüssig erklären und ganz aufheben mußte, seitdem er allen Vermächtnisnehmern allgemein gestattet, die ver- machte Sache von jedem dritten Besitzer mit einer in Rem Actio zu verfolgen. Schon dem Namen nach entspricht jene ehemalige in Rem Missio der dafür substituirten in Rem Actio, welche nicht blos weit leichter, sondern auch weit umfassender denselben Zweck erreichte ?). Nunmehr muß- ten in der That die Maasregeln einer Missio in Rem Fidei-

1) S. oben S. 129. u. 180. 2) S. oben S. 130. u. f. 3) Die gesetzliche Borschrist, daß der Onerirtc überhaupt die vermachte Sache nicht wirksam veräußern kann, erwähne ich hier mit Fleiß nicht, weil sie später ist, als die o. i. C. 6, 43. und also den Kaiser zu- nächst nicht mit bestimmt haben kan». Vielleicht hatte ec aber schon damals daran gedacht.

310 Marezoll, z. d. Lehre von den Vermächtnissen.. commissam, unter gewissen besonderess Voraussetzungen, als überflüssige Umwege, als scrupulosae ambages, wofür sie Justinian selber erklärt*), erscheinen. Denn wozu jetzt die Beweise, daß der Onerirte dolose veräußert habe, und der Käufer in mala Fide gewesen? Auch ohne dieselben fand die in Rem Actio Statt. Wie es scheint, war auch die Statthaftigkeit jener Mis- sio in Rem Fideicommissa«, von jeher bestritten gewe- sen. Denn Justinian nennt die in Rem Missio in der c. Z. §. 2. C. 6, 43. einen tenebrosissimus error. Wie paßt das irgend auf das in dem ganzen Pandektenrechte anerkannte Recht der Missio in Bona Legatorum servandorum Gratia? Eben daraus erklärt es sich auch viertens sehr einfach, warum wir von dieser in Rem Missio blos aus Bruch- stücken von Paulus^) Nachricht haben, aber weiter gar keine Spuren davon in den Pandekten und in dem Codcr finden. Denn sie gehörte jedenfalls, seit der c. 1. C. 6, 43., zu dem veralteten Rechte und die Compilatoren glaubten sie um so mehr unbedenklich übergehen zu können, weil sie auch nicht ein Mal geschichtlich zum Verstehen des neuesten römi- schen Rechts nothwendig erschien. Dagegen läßt sich kaum glau- ben, daß die Compilatoren, blos des geschichtlichen Zusammen- hanges wegen, die ganze Lehre von der Missio in Possessionem Legatorum servandorum Gratia, nachdem sie durch Justinian für gänzlich unpractisch, für einen tviiebrasissimus orrvr er- klärt worden, so ausführlich abgehandelt haben würden. Daraus erklärt sich auch endlich, warum Justinian, thcils in der c. l. C. eit., bei Einführung der in Rem Actio, die in Rem Missio aufhcbt, theils in der Präfatio der No- velle 39; der von ihm aufgehobenen in Rem Missio, gerade bei Gelegenheit des von ihm ausgcgangenen unbedingten Ver- botes der Veräußerung vermachter Sachen, nochmals im Vor- beigehen Erwähnung thut.

1) c. l. C. 6, 43. Bergl. auch Nov. 30: praef. 2) Pauli Seat. rec. Hb. IV. tit. 1. §. 16.

Beitrag zu der Lehre von den Wirkungen der Appellation Von Linde

Beitrag zu der Lehre von den Wirkungen der Appellation. Von Finde.

§. 1. (§6 ist in der Theorie und Praris kein Streik darüber, daß es eine Wirkung der Appellation ist, daß dadurch die Rechts- kraft des Urtheils bis zum Ausgange des Appellationsver- fahrens gehemmt wird*). Durch die Appellation, sagt man, wird das, was vom vorigen Richter erkannt war, proble- matisch, und der Rechtsbestand des Erkannten macht den Gegenstand des Streits in der höher» Instanz aus 1 2). Darüber, daß die Appellation ein tauglicher Rechtsbehelf zu dem Zwecke ist, das ganze unterrichterliche Urtheil zu suspendiren, und es sonach itt allen seinen einzelnen Theilen zum Gegenstände der Prüfung und möglicherweise Aufhebung der Thätigkeit des Appellationsrichters zu ma- chen, ist ebenfalls keine Meinungsverschiedenheit; wohl aber über die Mittel, um eine solche umfassende Prüfung und Entscheidung des höhern Richters herbeizuführen. Gönner stellt in dieser Beziehung als von den Rechtsmitteln im All-

1) Fi-, un. nihil innovari appellat, interposita. 49, 7. Const. 3. de appellat, et consuit. 7, 62. Nov. 134. Cap. 3. in f. Cap. 7. de appellat, in 6to 2, 15. L) Gönner Hcrndb. d. gern. Proz. III. 60 §. 3. S. 245. Zeitschrift für Civilrecht u. «proceß. IX. 3. 21

312 Linde, über die Nochwendigkeit der gemeinen geltend, folgenden Grundsatz auf: „Rechtsmittel sind ein besonderer Anspruch. Da nun der Staat den rich- terlichen Schutz zu ertheilen nur bedingt verbunden ist, wenn er gefordert wird, da jeder auf sein Recht, also auch auf dessen Vertheidigung durch Rechtsmittel Verzicht leisten kann, so können sich die Wirkungen eines Rechtsmittels nicht wei- ter erstrecken, als auf die Punkte, wider welche es ergriffen wurden Man muß daher bei einem Urtheile, welches sich über mehrere Punkte verbreitet, unterscheiden, ob sie im Grundsätze unter welchen sie subsumirt wurden, theilbar sind, oder nicht. Sind sie theilbar, so sind es so viele ver- schiedene Urtheile, als Punkte in ihm entschieden wurden; darum gehen nicht nur alle Punkte, gegen welche das Rechts- mittel nicht gerichtet worden, in Rechtskraft über, sondern man kann auch, wo ein Rechtsmittel auf gewisse Summen beschrankt ist, in diesem Falle nicht mehrere Punkte des Ur- theils zusammenfassen, um dadurch die Summe herauszubrin- gen. 'Fließen aber die mehreren in Punkte getheilten Ent- scheidungen aus Einem Grundsatz, sind sie demnach im Grundsatz untheilbar, und nur als Folge desselben anzuse- hen, so erstreckt sich ein gegen den Grundsatz eingewandtes Rechtsmittel, auf alle darunter zu subsumirende Punkte, und man kan» auch mehrere einzelne Summe» zusammensetzen, um dadurch bei untheilbaren Punkten die Summe herauszu- bringen, welche bei Ergreifung eines bestimmten Rechtsmit- tels nothwendig ist/") In spezieller Beziehung auf die Ap- pellation sagt derselbe Prozessualist ferner^): „Sie (die Appellation) bringt die Sache an den Oberrichter, und macht, daß die Gewalt des Unterrichters so lange suspendirt ist, bis der höhere Richter darüber erkannt hat; jedoch muß bei einem aus mehreren Punkten bestehenden Urtheile dieses

1) Gönner Hanbb. HI. 87. §. 17. S. 188. 2) Ginne» 0. a. O. III. 60. §. 3. ©. 816.

bestimmten Angabe der Appellationsbeschwerden. 313 nur von denjenigen Punkten verstanden werden, gegen welche die Appellation entweder unmittelbar gerichtet war, oder welche mit den durch Appellation angefochtenen Punkten in einer unzertrennbaren Verbindung stehen. Ueber Punkte, die sich trennen lassen, cristirt kein Rechtsmittel, also auch keine Devolution, welche nur als eine Folge des ersten ge- dacht werden kann. So weit nun eine Appellation ergriffen wurde, ist die ganze Gerichtsbarkeit des Unterrichters sus- pendirt u. s. w." Der Umfang des Suspensiv-und Dovolutiveffects würde hiernach also von der ausdrücklichen Erklärung des Appel- lanten über den bestimmt anzugebenden Umfang seiner Be- schwerde abhangen. Es kann nun allerdings nicht bestritten werden, daß dem Appellanten gegenüber das vorliegende Erkenntniß, von welchem er appcllirte, insoweit als rechts- kräftig oder bindend betrachtet werden kann, als er aus, drücklich oder stillschweigend einzelne Theile, Bestimmungen desselben als nicht beschwerend betrachtet, oder auch nur zu erkennen gibt, daß er die darin etwa liegende Beschwerde nicht zur Abhülfe beim Appellationsrichter zur Sprache bn'n, gen will. Sobald von seiner Seite deßhalb bestimmte aus- drückliche Erklärungen, oder sonst concludente Handlungen, die rechtlich den ausdrücklichen gleich gehalten werden kön- nen, vorliegen, ist die Frage von dem Umfange der Sus- pensiv - und Dovolutivkraft dem Appellanten gegenüber leicht zu lösen. Dagegen sind die Fragen: , 1) inwiefern in dem Aufstellen bestimmter einzelner Be- schwerden ein Verzicht auf die Appellation gegen diejenigen Punkte des Urtheils liege, die weder direct noch indirect durch die speziell gemachten Beschwerden zur Sprache ge- bracht werden? und 2) inwiefern durch die Beschränkung der Beschwerden des Appellanten auf bestimmte Punkte des Urtheils, daraus nun auch dem Appellaten gegenüber das Urtheil in allen 21*

314 Linde, über die Nothwendigkeit der übrigen Punkten als nicht suspendirt und devolvirt zu be- ' trachten ist? schon schwieriger zu lösen, §. 2. Das Aufstellen bestimmter Beschwerden gegen ein Urtheil würde wohl als ein Verzicht auf die Appellation gegen alle diejenigen Punkte des Urtheils, gegen welche nicht Be- schwerde geführt worden ist, betrachtet werden dürfen, wenn nicht die positiv gesetzlichen Vorschriften über die Einwen- dung und Verfolgung der Appellation von anderer Voraus- setzung ausgegangen sind. Dieses scheint aber allerdings der Fall zu seyn. Wenn sich insbesondere aus den Dispositionen des positiven Rechts Nachweisen läßt, daß eine Spezialisirung der Beschwerden in keinem Stadium des Prozesses nothwen- dig, und daß,' wenn eine solche dennoch erfolgte, nicht prä- judicirlich war, dann würde daraus auch gefolgert werden können, daß der, in der seither aufgestellten Theorie über den Umfang des Devolutiv-und Suspensiv-Effects, gelehrte Grundsatz den Gesetzen nicht gemäß sey. — Man würde, wenn die Gesetze über die Nothwendigkeit der Spezialisirung der Beschwerden sich ausdrücklich nirgends ausgesprochen hätten, aus dem ganzen gemeinrechtlichen Bau der Appella« tionslchre schon zu dem Resultate gelangen, daß eine solche Spezialisirung weder nothwendig, noch ihr Vorhandenseyn mit solchen Folgen verknüpft sey, wie nach der gewöhnli- chen Theorie behauptet wird. Erwägt man nämlich, daß die Gesetze im Allgemeinen immer davon ausgehen, daß eine generelle Einwendung der Appellation hinreiche *), daß durch jede Appellation die ganze Streitsache zur Cognition des Appellationsrichters erwachse^), daß der Appellationsrichter bei seiner Entschei- dung nicht einmal an die Anträge der streitenden Theile un-

r) kr. r. 6a »ppallat. I. 3) Cooft* 6. d« 7, 63.

bestimmten Angabe der AppellationSbeschwerden. 815 bedingt gebunden, sondern auch ohne solche, oft sogar In pejus zu rcformiren verpflichtet sey *), daß eine theilweise wirkliche Rechtskraft eines Urtheils unvereinbar wäre mit den Grundsätzen über die Suspensiv-und Devolutiv-Kraft, und den Grundsätzen über die Remission des Prozesses an die vorige Instanz; so muß man gegen die gewöhnliche Theorie von vorn herein mißtrauisch werden. Bevor wir jedoch den Gegenstand in dieser Richtung näher beleuchten, ist es noth- wendig, vorerst zu untersuchen, ob nicht die positiven Gesetze mehr directe Bestimmungen zur Lösung des vorliegenden Zweifels über die Nothwendigkeit der Spezialisirung der Be- schwerden, darbieten.

§. 8. Das römische Recht hat nirgends das bestimmte Gebot ausgesprochen, daß man die Beschwerdepunkte, d. h. diejeni- gen Bestimmungen des angegriffenen Urtheils, wegen welcher das Rechtsmittel ergriffen worden ist, in irgend einem Sta- dium des Prozesses einzeln aufführen, also speziell hervorhe- ben sollte, und daß diese spezielle Bezeichnung alsdann die Wirkung habe, daß alle in ihr nicht begriffene Punkte deS Urtheils, von welchem appellirt worden ist, als in Rechts- kraft übergegangen zu betrachten seyn. Die gewöhnliche Lehre: „nur die mit Bestimmtheit angegriffenen Punkte des richterlichen Acts werden ein Gegenstand der weitern Cognition; die nicht angegriffenen erhalten, oder behalten ihre völlige Kraft" 1 2); ist deshalb mit großer Vorsicht an- zuwenden. Nach römischem ^Rechte brauchte man bei mündlicher Jnterposition der Appellation nichts weiter an - und auszu-

1) Const. 39. pr. de appellat. 7, [62. 2) Heffler, Institut. dcS Civklproz. S. 445. faul Beziehung auf Fr. 17. pr. do appellat. 49, 1. Vergl. auch Heffter das. S. 448. j. 6.

31(5 Linde, über die Nothwendigkeit der führen, sondern nur mit einem Worte zu erklären, appello. ,.Sed si apud aciei quis appellaverit, satis erit, si dicat:, Appello14 4) Wenn dagegen schriftlich interponirt wurde, war eine kurze Bezeichnung der Patheyen, wenigstens der appellirenden, und des Urtheits erforderlich. „Eibelli, qui dantur, appellatorii ita sunt concipiendi, ut habeant scrip- tum et a quo dati sint, hoc est, qui appellat, et adversus quem, et a qua sententia442). Wie der Inhalt dieser beiden aus Maceras und UlpiansWerken über die Appellation entlehnten Fragmente zu verstehen seye, lehrt derselbe Ul- pi an. in demselben Werke, woraus Fr. 3. de appellat, ent- nommen ist; „pr. Scio quaesitum: si quis non addiderit in libellis, contra quem adversarius appellat, an praescriptioni sub- lidatur? Et puto nihil oportere praescribi. §. 1, Sed illud cecidit in quaestionem: si plures habuerit adver- sarios, et quorundam nomina libellis sint complexa, quo- rundam non, an aeque praescribi ei possit ab his, quorum nomina comprehensa non sunt, quasi adversus ipsos ac- quieverit sententiae? et quum una causa sit, arbritor non esse praescribendum. §. 2. Certe si plures hi sunt, ad- versus quos pronuntiatur, et quoruudam nomina in libellis sint comprehensa, quorundam non, hi soli appellasse vi- debuntur, quorum nomina libellis sunt comprehensa., §3. Quid ergo, sl causam appellandi certam dixerit? an liceat ei discedere ab hac et aliam causam allegare, an vero quasi forma quadam obstrictus sit? Puto tamen, quum semel provocaverit, esse ei facultatem, iu agendo etiam aliam causam provocationis reddere, persequique provocationem suam, quibuscunque modis potuerit.44

1) Fr. L. de appellat. 49, 1. (Macer L. I. da appellat.) 2) Fr. i. 4. D. 49^ l. vergl. Fr Z. pr. §' 1. eod. (Ucpian L. 1. da appell.)

bestimmten Angabe der Appellationsbeschwerden. 317 Es interessirt uns hier zunächst der §. 3. des angeführ- ten Fragments 3. Es ist klar, daß hier, wo Ulpian die Bedeutung der Interposition der Appellation näher er- läutert, er die Worte: „s! causam appeilationhs certam dixerit** auf die Anführung des Appellanten im Jnterpositionslibell bezieht, daß also der Ausdruck causam appellationis dicere von der Anführung der Beschwerde im Jnterpositionslibell gebraucht wird, und der Inhalt des Fr. 3. §. 3. cit. ein Commentar zu den Worten et a qua sententia in Fr. 1. §. 4. eod. ist. Denn in Ulpia ns Werke de Appell, stan- den die Theile, welche in den Pandectentitel als Fr. I.und 3. ausgenommen worden sind, wahrscheinlich in unmittel- barer Verbindung. Der wahre Inhalt des Fr. 3. §. 3. eit. ist also der: wenn der Appellant in dem Jnterpositions- libell auch eine bestimmte Appellationsbeschwerde speziell auf- gestellt htrt, so. ist er bei dem weiteren Verfolg des Rechts- mittels daran nicht gebunden; er hat vielmehr, da er ein- mal appellirt hat, die Befugniß, von der zuerst aufgestellten Beschwerde abzugehen, und andere aufzustellen, und sein Rechtsmittel auf jede ihm nur mögliche Weise zu verfolgen*). Der Ausdruck causa appellationis kann allerdings, seiner Wortbedeutung nach, ganz gleichbedeutend mit dem deutschen Ausdrucke „Grund der Appellation", nicht bloß so verstan- den werden, daß er die Aufstellung der Beschwerde bezeichne, sondern gerade die Angabe oder Entwicklung des Grun- des, aus welchem eine bestimmte richterliche Verfügung oder ein bestimmter Theil derselben für beschwerend erachtet wird. Auch ist nicht zu bezweifeln, daß der Ausdruck causa appel- lationis gerade diese Bedeutung hat, wenn, er bei Gelegenheit

1) Schon Claproth, Einleitung in d. b. Proz. II. §. 852. Note g. bemerkt, mit Bezug auf Fr. Z. §. 3. Fr. 13. de appellat. 49, 1. „Der Regel nach, können sonst mehrere Beschwerden hernach auSge- führt werden, als m der Schedul angezeigt sind." S. auch Zim- mern Gefch. d. Röm. R. III. S. 512. Note 14.

3/8 Linde, über die Nothrvendigkeik der der Rechtfertigung der Appellation gebraucht wird. Da aber bei der Jnterposition noch von keiner Justificaft'on geredet werden kann, und die Bezeichnung des beschwerlichen Theits der sententia bei der Appellationseinwendung durch „causam apel- lationis dicere“ ausgedrückt wird, so ist für dieses Stadium des Prozesses der Ausdruck ganz gleichbedeutend mit dem, was das kanonische Recht und die Reichsgesetze, so wie Par- tikulargesetze und Doktrin die Aufstellung eines gravamen nennen. Für die Rechtfertigung der causa appellationis in den spätern, dafür angeordneten Perioden des Prozesses, be- dienen sich die römischen Gesetze des Ausdrucks causam ap- pellationis rejldere r agere *)♦ Geht metit von diesen Be- griffsbestimmungen aus, so ergibt sich als Theorie des römischen Rechts ganz einfach das Folgende: Auch bei schriftlicher Jnterposition der Appellation darf man sich auf die bloße Anführung der Sentenz beschränken, ist nicht ein- mal verbunden anzugeben, gegen welchen Theit der Sentenz man Beschwerde zu führen beabsichtigt1 2}, man kann aber auch Beschwerden speziell aufstellen, ohne alsdann verpflich- tet zu seyn, diejenigen, welche man im Verlaufe des Ver- fahrens verfolgen will, zu erschöpfen; man ist in spätern Pe- rioden des Verfahrens an die bei jener Gelegenheit hervor- gehobenen Beschwerden nicht gebunden, sondern man kann bei der Einführung und Justifieation beliebige andere Be- schwerden aufstellen und rechtfertigen. Es folgt hieraus, daß die Aufstellung bestimmter Beschwerden im römischen Rechte niemals nothwendig ist, und nur insofern Vorkommen muß.

1) Pr. r. §. 3. Pr. 4. §. 1. Pr. 5. §. 2. Pr. 7. de appellat. 49, 1. Pauli 8. R. V. 35. Const. 1. si pend. appell. mors interv. 7, 66. Const. 8. de appell. 7, 62. „causas appellationis repraesentare.“ 2) Damit steht wieder in vollkommener Übereinstimmung, was Ulpian in lab. II. Resp. sagt: „Appellanti nihil obesse, quod in libellis, a qua parte sententiae appellaret, non significavit.“ Fr. 13. pr. de appellat. 49, 1.

bestimmten Angabe der Appellationsbeschwerden. 319 als jede Rechtfertigung einer Appellation 'von einem Be- schwerdepunkte als Thema der Justification ausgehen muß;, daß also auch aus dem Umstande allein, daß der Appellant bestimmte causas appellationi*« angegeben, nicht gefolgert wer- den darf, daß der Appellant sich bei dem übrigen Inhalte der Sentenz beruhigt, oder sie mit dem Erfolge anerkannt habe, daß er nicht, so lange ihm noch die Zeit der Verhand- lung lauste auf andere causas appellationis zurückkommen dürfe*). Mit dieser Behauptung stehen selbst diejenigen Bestimmungen, welche man für die entgegengesetzte Ansicht angeführt hat, nicht nur nicht im Widerspruche, sondern sie wird dadurch gerade umgekehrt unterstützt. Hierher gehört unter andern: * i) Fr. 17. pr. de appellat. 49, 1. „Cum in una causa separatim duplex sententia divisa datur, veluti una sortis, alia usurarum, duplex appel- latio necessaria est, ne alteram agnovisse, de altera provocasse intelligatur.“1 2) Hier werden in einer Sache zwei verschiedene Urtheile getrennt gegeben. Deßhalb sollen auch zwei verschiedene Ap- pellationen nöthig seyn; sie sind aber nur deßhalb nöthig, weil zwei Urtheile getrennt gegeben wurden3). Wäre nur ein Urtheil gegeben, und darin die una causa abgeur- theitt worden, dann wäre kein Zweifel darüber gewesen, daß eine einfache Appellation, ohne bestimmte Angabe einer oder 1) Dieses war auch schon die Ansicht der Glosse zu Fr. 3. D 49, 4. „Sed an teneatur dicere causam ? hic enim nou bene aperit. Sed certe satis innuit, quod non, cum dicit, quibuscunque modis etc., et patet per formam libelli, ubi de causa nihil dixerit/4 2) Aus diesem Fragmente leitet H esst er den oben angeführten Grund- satz ab. 3) Fr. 10. pr. de appellat. 49, 1. „Si qui separatim fuerint condem- nati, quamvis ex eadem causa, pluribus eis appellationibus opus

320 Linde, über die Nothwendigkeit der mehrerer causas appellationis, den ganzen Inhalt der Sen- tenz berührt hätte. Die Stelle ist deshalb argumento a con- trario geradezu ein Beleg für die hier vertheidigte Theorie. 2) Fr. u». §. 6. niliil innovari appell. interp. 49, 7. (Uluian L. IV. de appellat.) „$i quis ex pluribus facinoribus condemnatus propter quaedam appellavit, propter quaedam non, utrum diffe- renda poena eius sit, an non? quaeritur. Et si quidem graviora sint crimina, ob quae appellatio interposita est, levius tamen id,'propter quod non appellavit, recipienda omnino est appellatio, et differenda poena, si vero graviorem sententiam meruit ex ea specie, ex qua non est appellatum, omnimodo poena imponenda' est.“ Fr. 29. §. 1. de minorib., XXV. an. 4, 4. (Modestinus L. II. Resp.) „Ex causa curationis condemnata pupilla adversus unum caput sententiae restitui volebat, et quia videbatur in caeteris litis speciebus relevata fuisse, actor maior aetate, qui acquievit tunc temporis sententiae, dicebat, totam debere litem restaurari. Herennius Modestinus respondit: sispecies, in qua pupilla in integrum restitui desiderat, caeteris speciebus non cohaeret, nihil proponi, cur a tota sententia recedi actor postulans audiendus sit.“ Auf diese Fragmente stützt Martin*) die Ansicht: „daß die (von dem Appellationsrichter) anzustellende noch- mals ge Prüfung des angefochtenen richterlichen Verfahrens oder Ausspruchs, auf die (bei der Introduktion 2)] ausge- stellten Beschwerden, beschränkt sey; denn ein, aus mehreren Punkten bestehendes Urtheil erlange, in Ansehung der übrigen, völlig verschiedenen, wogegen keine

1) Martin, Lehrb. d- bürgerl. Proz. §. 276. (265.) Note ä. 2) Martin a. a. O. $. 280. (269.) Älaprorh, Ein!. II. §. 353. mc b.

bestimmten Angabe der Appellationsbeschwerden. 321 Beschwerden aufgestellt seyn, auch während des Rechtsmittels schon die Rechtskraft.".' Allein ans dem, von Ulpian herrührenden Fragmente geht deutlich hervor, daß man sich bei der darin zur Frage stehenden Entscheidung, durch den hier zur Sprache gebrach- ten Grundsatz gar nicht leiten ließ, denn sonst hätte ja U l- pian, ohne in Unterscheidungen einzugehen, dahin entschei- den müssen: wenn Jemand wegen verschiedener Handlungen m verschiedene Strafen verurtheilt wird, aber nur wegen einzelner Vernrtheilungen appellirt, wegen anderer nicht, dann muß der Urtheilsspruch im Betreff der nicht angegrif- fenen Punkte vollstreckt werden. Keine andere Entscheidung würde aus dem, von Martin aufgestellten Grundsätze fol- gen. Ulpian macht dagegen die Entscheidung davon ab- hängig, ob der Theil der Sentenz, der die schwerere, oder der, der die geringere That verurtheilt, angegriffen ist. Daß man die nicht angegriffene schwerere Vcrurthcilung vollziehen ließ, hatte gewiß nur einen politischen, im Interesse der öf- fentlichen Sicherheit liegenden Grund *), wornach Appella- tionen gegen derartige Urthcile ja überhaupt oft keine Sus- pensivwirkung haben sollen. Bei geringeren Vergehen blieb es aber bei der Regel. Und da nun, wenn wegen der schwe- reren Verbrechen allein appellirt worden ist, die geringere, nicht einmal angefochtene Strafe doch nicht vor Erlassung des Appellationsurtheils vollzogen werden soll, so würde das Fragment jedenfalls nur die hier - vertheidigte Theorie unter- stützen. §.4. Wenn auf diese Entwicklung die Behauptung begründet i) Das folgt wohl auch aus Fr. 16. de appellat. 4i), 1. „Constitutio- nes, quae de recipiendis nec ne appellationibus loquuntur, ut nihil novi fiat, locum non habent in eoruin persona, quos damnatos sta- tim puniri publice iuterest, ut sunt’ insignes latrones, vel seditionum ' concitatores, vel duces factionum.“

322 Linde, über die Nothwendigkeit der wird, daß nach römischem Rechte durch die Appellationser- greifung die ganze Sentenz in der Weise problematisch wurde *), daß der Appellant, ohne Rücksicht auf die bemerk, bar gemachten causas appellationis, so lange als er über- haupt mit seiner Begründung zugelassen werden mußte, alle Theile des Urtheils angreifen, also auch alle möglicher Weise Gegenstand einer reformatorischen iAppellationssentenz wer- den konnten, so soll damit nicht auch behauptet werden, daß nicht aus andern Gründen die Sentenz ganz oder theilweise trotz einer statt gehabten Appellation in Rechtskraft hätte übergehen können. Wenn z. B. der Appellant einzelne Theile des Urtheils ausdrücklich anerkennt, oder wenn er in bin- dender Art auf die Appellation dagegen verzichtet, so kann er keine Abänderung bewirken. Inwiefern das Urtheil in solchen Punkten auch'dem Appellanten gegenüber als unab- änderlich zu betrachten ist, hängt von den darüber in der Lehre von der Adhäsion geltenden Grundsätzen ab. Deßglei- chen gibt es bestimmte positive Normen für Fälle,, wo meh- rere Personen in einer Partheienrolle stehen^), so wie eine spezielle Vorschrift für das insicium kam. erciscundae* * 3), wobei der Grundsatz: „non potest ex uno indicio res iu- dicata in partem valere“ gilt, der aber deßhalb nicht All- gemeingültigkeit hat. §. 5. Nach eononischem Rechte war" es gleichfalls nicht nöthig, bei der Appellation von Definitivurtheilen oder ihnen an Kraft gleichen Beiurtheilen mit der Appellationseinwendung 1) Denn das Rechtsmittel der Appellation suspendirt jedenfalls die Rechtskraft Coust. 3. sententiam rescindi 7,50., und vielleicht wurde auch das eonfirmatorische Urtheil nicht auf den Zeitpunkt des ersten zurückbezogen. Fr. 6. §. 1. de hjs qui not. inf. 3, 3. Bethmann- Hollweg, Handb. d. Civilproz. S. 267. r) Fir. 10. §. 4. de appellat. 49, 1. 3 Fr. ST. £un. ereile, 10, Z.

bestimmten Angabe der Appellationsbeschwerden. 323 die Gründe der Appellation anzuführen *). Die Appellations- gründe hießen gravamiua aber auch causae appellationis1 2 3). Darin bestand gerade ein wesentlicher Unterschied zwischen der Appellation von Definitivurtheile» und von Beiurthei- len?). So lehrt auch Böhmer bündig und genau: „8up- peditat diversitas haec novum discrimen inter appellationem a sententia definitiva et interlocutoria. Si ab illa appella- tur, indefinitive fieri potest appellatio, nec est necesse, ut gravamina sehedulae appellationis inserantur, sed sufficit, si appellans asserit, se gravatum esse. Non interest enim in- dicis inferioris, scire gravamina ob quae appellatur, cum illa revocare aut sententiam corrigere nequeat. Ast in ap- pellatione a sententia interlocutoria expressio gravaminum specifica necessario desideratur4 5). Proinde a) non sufficit nuda relatio ad acta prioris instantiae, sed specialis necessaria est enaratio gravaminum. Neque enim b) postmodum ex aliis cau- sis iustificari potest appellatio, quam expressis, si vel maxima adita sit consueta clausula: cum omnibus aliis gravaminibus, qua ex actis vel processu colligi possunt" *). Ausdrücklich ver- ordnet auch Clemens V. „Appellanti ab interlocutoria vel a

1) Cap. 6. X. de appellat. 2, 28. 2) Causas appellatiouis exprimere. Cap. 73. X. de appellat. 2, 28. Causa* appellationis redere hieß es, wenn sie bei der Einführung oder JustifikaLion ausgeführt wurden. Cap. 15. X. de sent. et re iud. 2, 27.j 3) Auch hierauf macht schon die Glosse zu Fr. r. Z. 3. D. 49, 1. auf- merksam. „Sed in iutcrlocutoriis secundum canoucs est causa in- ferenda in appellatione... Item non in causa appellationis qui- buscunque modis posse procedi ad eam prosequendam.“ 4) Cap. 59. X. 2, 28. Cap. 1. in VI. 2, 15. 5) I. H. Böhmer I. E. P. II. 27. §. 13. Von der Appellation von einer Definitivsentenz lehrt Böhmer l. c. §. 24. weiter: „Horum iustificatio consistit in debita probatione, gravamina esse vera, cap. 70. X. 2, 28. neque tamen ea, quae.adducta sunt in libello, gra- vamiua, sed praeterea etiam alia probare ct deducere, permissum

324 Linde, über die Nothwendigkeit der 'gravamine iuilicis non licet alias causas prosequi, quam in appellatione sua nominatim expressas“ ’). Diese Bestimmungen mußten deßhalb für die Appellation von Beiurtheile» so ausdrücklich hervorgehoben werden, weil bei der Appellation von Definitivurtheilen gerade das Ge- gentheil Rechtens war, worauf insbesondere die Worte: „iis quac in appellationibus a definitivis sententiis interpositis antiquitas statuit, non mutatis" in einer Stelle von Inno- centius IV. (I. 1245) Hinweisen ^).

tz. 6. Die Reichsgesetze unterscheiden, wie das canonische Recht, sehr bestimmt zwischen Appellation von Endurtheilen und Bei- urtheilen, welche gleiche Kraft der Endurtheile haben, von solchen Beiurtheile», welche solche Kraft nicht haben, aber doch Appellation nothwendig machen. Für Appellationen dieser letzter« Art ist es, als eine charakteristische Eigenthüm- lichkeit vorgeschrieben, daß die Beschwerdepunkte ausdrücklich hervorgehoben werden sollen^). Bei den Appellationen von Endurtheilen war es nach den Reichsgesetzen so wenig, wie nach r'om. und canon. Rechte nothwendig, die Beschwerde- punkte speziell hervorzuheben, und, wenn es geschehen, so prajudizirte dieses dem Appellanten nicht, wofern er später die causa appellationis andere, oder noch andere, in den

1) Clem. 5. de cppellat. 2, IS. 2) Cap. 1. de appellat, !u VI. 2, 15. Dergl. Cap. 5. in f. eod. 3) NotariatSord. v. 1512. IV. l. C. G. O. v. 1555. II. 29. §. 4. III. 31. 10. R. A. v. 1570. tz. 91. D. A. von 1600. z. 113. I. R. ' A. §. 58. Damit stimmen auch die Canreralschnststeller überein. A. B. Jae. Blum proc. cara. XLVIII. 31. 36. „Gravamina ap- pellandi vero exprimi oportet: (5) Si ab interlocutqria gravamen per appellationem a definitiva irreparabile coutineuti appelletur.... Haec enim appellatio semper in scriptis et cum expressione causae gravaminis fieri debet, considerato quod ex aliis causis, quam quae expressae sunt, justificari nequeat.*1 2 3 4

bestimmten Angabe der Appellationsbeschwerden. 3Lü Boracten begründete, aufstellen wollte. So betrachteten auch die älteren Prozessualisten die Sache *). Die C. G. O. v. 1555. III. 31. §. 11. schrieb vor: „Wo aber von einer Endnrtheil, oder einer Beiurtheil, die Kraft einer Endurtheil hett, appellirt, soll der Appellant sein Appellationsklag in gemeiner weiß, oder aber mit ausführung seiner Beschwerden, Artikelsweiß in Schriften, fürbringen, darin er beschließen, bitten, und begercn soll, daß nichtiglich und übel geurtheilt, und wohl appellirt u. s. w." Diese Andrdnung konnte zu manchem Zweifel Ber- anlaffung geben, namentlich darüber, was Vorbringung der Appellationsklage in gemeiner Weise hieß, worunter aller- dings verstanden werden kann, daß man ohne spezielle An- führung von Beschwerdepunkten, oder bestimmter Angabe des beschwerlichen Theils des Urtheils, wogegen appellirt wurde, die Appellation einwenden, einführen und rechtfertigen dürfe, wie es nach gemeinem — dem canonischen, römischen und altern Reichs - — Rechte zulässig war. Sodann dlieb es zweifelhaft, welche Folgen es hatte, wenn die Beschwerden nicht artikelsweise aufgeführt waren. Außerdem wurde auch früh schon darüber geklagt, daß weitläufige und zeitraubende Verhandlungen über die Zulässigkeit der gravamina Statt fänden, und Abhülfe für dringend nothwendig erachtet. Zur Beseitigung derartiger Anstände wurde am 13. Dez. 1593 ein Reichskammergerichtl. Gemeine-Bescheid erlassen, dahin lautend: „Bei denen gravaminibus appellationis soll jederzeit zugleich in Schrifften eigentlich vermeldet, womit und in welchen Punkten der Appellant sich beschwert befinde, auch sonderlich und in specie, was er ferner, als zuvor gesche-

4) Schon Durandi Spec. iur. L. II. P. 3. de appellat. §- Appellatio qualiter fieri debet, sagt: „Alia (differentia, quando appellatur ab interlocutoria vel deffinitiva) est, quia quando appellatur a deffini- tiva, non est necesse exprimi causam appellandi. Cap. I. de ap- pellat. in VI.

326 Linde, über die Nochwendigkeit der hen, und welcher gestalt, von neuem zu beweisen begehre, sonsten die Kraesmina nicht zugelassen..." *) Hiernach war also eine spezielle und erschöpfende Aufstellung der causae ap- pellationis erforderlich, widrigenfalls die gravamina nicht zu- gelassen werden sollten. Diese Vorschrift des Gemeine - Be- scheids wurde aber durch den D. A. v. 1600. §. 114. wie- der aufgehoben: „wollen wir, daß es,bei der Ordnung, als dem gemeinen Rechten und dem üblichen Stylo gemäß, endlich verbleiben und bewenden zu lassen; dan« nenhero auch der An. 83. am 13. Dez. eröffnet gemein Be« scheidt hiemit endlich aufgehoben und casstrt seyn soll." Hieraus geht auch hervor, daß die C. G. O. v. 1555 Hl. 31. §. 11. nichts anderes, als was gemeinrechtlich bestand, nämlich die Vorschriften des römischen und canonischen Rechts, wiederholen wollte., womit auch die Reichsgesetzge- bung von 1555 übereinstimmt, wie besonders aus- den Grundsätzen über die Appellation von Beiurtheilen, die nicht gleiche Kraft als Endurtheile haben, hervorgeht. Hieran hat. der jüngste Reichsabschied nicht nur nichts geändert, son- dern im Gegentheile die Bestimmungen der C. G. O. v. 1555 und des D. A. v. 1600 deutlicher ausgeführt. Es heißt nämlich im I. R. A. §. 64. „Zur Befürderung deß Proceß, und Abschneidung aller unnothwendigen Weitläufftigkeiten: solle hinfüro in appellation Sachen das weitfchweiffige articullirte libelliren ebenmäßig abgestellt seyn; und ein jeder appellant hinfüro seine gravamina appellationis jedesmahls summariter, und Punkten weiß, gleich mit der Supplicatio« pro processibus übergeben; darinnen, nach Inhalt deß Ann. 1575 ergangenen, und Ann. 95 durch die Visitatores bestätigten gemeinen Be- scheids, (ungehindert des D. A. v. 1600 §. 114) absonderlich 1) Worin er sich beschwert erächte, 2) Was er besser zu bc-

1) S. bei Bergmann corpus iuris iudiciarii civilis germ. S. 3<-g.

bestimmten Angabe der Appellationsbefchwerdeu. 327 weisen, öder 3) von neuem vorzubringen gedenke, anzeigen; und solche seine gravamina oder Appellationsursachen den Appellaten, in so viel beglaubten Copien, wie Hieroben ver- meldet..... insinuiren lassen. §. 65. „Wollte er aber keine Ursachen oder gravamina appellationi«, wie dann solches in seiner Willkühr gestellt ist, eingeben, sondern simpliciter ad acta priora submittiren, und beschlossen; so.solle er dessen in supplica- tione pro processibus Anregung thtttt... Während sonach der tz. 64. des I. R. A. Vorschriften enthält, in welcher Weise die gravamina oder causa appella- tionis erschöpfend und speziell aufgestellt werden sollen, sagt der darauf folgende §. 65. ausdrücklich, daß es jedoch in der Willkühr des Appellanten liege, ob er gravamina speziell aufstellen wolle. Es ist deßhalb durchaus unrichtig, wenn noch in neuester Zeit Brandts*) behauptet: daß der jüngste R. A. den, durch den D. A. v. 1600, §. 114. aufgehobenen Gemeinebescheid vom 13. Dez. 1593 wieder confirmirt habe, und daraus die Folgerung zieht: „Ita igitur omnia grava- mina propter rei indicatae naturam, cumulanda erant, quam- vis nonnulla eorum sub conditione tantum proponerentur, si reliqua non tenerent; nec amplius quis generali appellatione interposita hanc necessitatem evadere possit.“ Zu dieser fatschen Ansicht und irrigen Folgerung ist Bran dis dadurch verleitet worden, daß er den tz. 65. des I. R. A. unberück- sichtigt gelassen. Denn wenn auch der §. 64. des I. R. A. im Wesentlichen die Bestimmungen des G. B. v. 13. Dec. 1593 aufnahm, so stellte der J.R. A. jene Bestimmungen doch nicht als nothwendig bindende Normen auf, sondern überließ es dem Ermessen des Appellanten, ob er diesen Bestimmungen gemäß seine Handlung einrichten, oder sich in der freiern Form des §. 65. des I. R. A. bewegen wollte, eine Willkühr, die ne- * 1) Herm. Fried. Brandis Diss. de eo quod in litibus sub conditione fieri debet (Eveiitual-Maxlme) Goettiug. 1830. §. 36. pog. 112. HZ. Zeitschrift für Civilrecht n. Proceß. IX. 3. 22

328 Linde, über die Nothwendigkeir der ben dem G. B. v. 13. Dee. 1593 nicht statthaft war. Daß der I. R. A. •§. 65. den von uns behaupteten Sinn wirklich hat, geht nicht nur klar aus seiner Fas- sung selbst, sondern auch aus der Geschichte seiner Ent- stehung hervor. Die fragliche Bestimmung war nämlich in dem Reichsgutachten des Reichstags v. I. 1653 enthalten *) und dagegen erinnerte Weimar wörtlich: ^,den 8. wollte er aber (dieses ist der nachmalige §. 65. des I. R. A.1 konnte man gar auslassen, damit der Zweck in vorhergehen- der Verordnung (nämlich die Bestimmung des jetzigen §. 64. des I. R. A.) von Abkürzung der Rechtshändel und Verhin- derung der unnöthigen und liederlichen Appellation desto eher erreicht werden möchte; nämlich man hätte hiefür keine Appellationes oder Berufung weiter an- zunehmen, es wären dann die gravamina undUrfa- chen, warum man dieAppellationes interponirt, nothdürftkg und zur Genüge ungezogen^). Uh, geadjfet dieser Erinnerungging der Inhalt des Reichsgutach- teus in den I. R. A. über. In dem hier entwickelten Geiste verstanden auch dieCa- meratschriftsteller die Reichsgesetzgebung. So lehrt z. B. Blum, daß wenn man Gravamina aufstellen wolle, dafür das instrumentum appellationis der Ort sey *); fährt dann fort: „Non tarnen necesse est, ut causa gravaminis exprima- tur, uti requiritur in appellatione a simplici interlocutoria. Sed sufficit, quod appellans in genere narret, se gravatum et sententiam iniustam esse" 4). Gleichwohl läßt sich Nachweisen/ daß selbst das Reichskammergericht gleich nach der Eröffnung des jüngsten Reichsabschiedes ein Verfahren einhielt, wodurch das gesetzliche Prinzip nothwendig gefährdet werden mußte. Meiern Regensb. ReichstagSverf. II. S. 483. 2) Meiern a. a. O. S. 438. S) Jac. Blum proc. cam. Tit 48. §. 27. 4) Blum U $.30. und da^rlbst angeführte Oail My» finge» «. X.

bestimmten Angabe der Appellationsbeschwerden. 32!) Wenn nämlich beim Reichskammergericht mit den supplici* pro processibas die Libelle in Appellationssachen übergeben, und die gravamina nur verzeichnet und all acta priora snb« mittirt worden war, so wurde durch Vorbescheide die Sache in dem Maaße instruirt, daß die gravamina vorher untersucht werden konnten. Die gewöhnliche Form solcher Vorbescheide war: „würde Appellant diese seine Appellation der Ordnung nach und des Reichskämmergerichts stilo eonform mittelst beikommenden libello gravaminum verfolgen, so solle ferner ergehen, was Rechtens"; oder „wofern Appellant einen li- bellum gravaminum summarium annexa tacti specie beibrilt« gen wird, so u. s. i»."1). Der Grund für diese Versah« rungsweise lag darin, daß man beim Reichskammergericht so großen Werth auf die s. g. außergerichtliche Untersuchung der Beschwerden legte, weil man darin ein bedeutendes Mit« tel, frivole Appellationen abznschneiden, und die Prozesse abzukürzen fand, hierzu aber die Anordnung, welche in den Worten und dem Geiste der Bestimmungen des römische» und kanonischen Rechts und des I. R. A. §. 65. lag, nicht zu passen schien. So sagt Riedesel?). „Es darf aller« dings auch noch heut zu 'Tage ein Appellant sich der in §. 65. I. R. A. verstatteten Submission all acta priora bedienen.... Allein der außergerichtlichen Untersuchung der Beschwerden darf dadurch nicht ausgewichen werden können, sonst würde der Nachtheil auf der einen Seite größer, als der Vor« theil auf der andern seyn, und die Frevelhaftigkeit eines großen Theils der Appellationen darunter versteckt werden können. Wenn also gleich ein Appellant all acta priora sub- mittiren will, so muß er es nicht nur, wie der I. R. A. §. 65. selbst verordnet, damit es zu des Appellanten Wis- senschaft komme, IU snppl. pro process. anzeigen, sondern

i) Riedesel Nortrage. S. ras. f. D* Cramer Ob«. inr. I. 6. S) A. a. O. E. rss. f.

22*

380 Linde, über die Nothwendigkeit der auch, selbst alsdann, wenn er gleich die acte priora der Supplik beilegte, dennoch einen kurzen Libell, mit einer suc- cincten facti specie, oder Nachweisuug auf diejenigen Stel- len der Voracten, die seine Beschwerden und die Beweise derselben enthalten, außergerichtlich übergeben". Damit übereinstimmend ist die Lehre Cr am er s *) „Tam crude vero dispositio haec (R. I. N. §. 65.) intelligenda non cst, ut nequidem gravamina allegare et ea in medium proferre opus esset, ex quibus de gravaminum re vel irreievantia in- dicandum : cum nequidem gravamen subesse, sed suspen- dendae tandum executioni«, vel protelandae litis causa ap- pellatio interposita esse posset. Hinc necesse est, ut saltem facti species supplicae inserta sit, et quidem telis, ex qua gravamina in oculos incurrunt, vel quod tutius gravamina specifice recensantur, summariaque eorundem deductio, eaque omnia adduntur, sine quibus frivola forsan apparere posset appellatio.“ Desgleichen Tafinger^): „Denique additur libellus gravaminum, nisi appellans simpliciter sub- mittere malit ad acta priora, quod quidem facere omnino vi ipsius R. I. N. potest; ita tamen facere debet ut suppli- cae inseratur facti species, ex qua illata ipsi gravamina in ipsos incurrant oculos, haecque ipsa specifice recensean- tur.“ Auch D a n z 3) bemerkt: daß sich der neuere Gerichts- gebrauch mit einer bloßen Submission zu den Acten voriger Instanz nicht begnüge-, sondern wenigstens eine allgemeine Ausführung der Beschwerden verlange^). Aus dem Dargestellten ergibt sich, daß der I. R. A. ganz in Uebereinstimmung mit dem römischen und canonischen Rechte die spezielle Aufstellung von Beschwerden nicht für 1) De Cramer Obs. iur. I. 6. 2) Tafimger instit iur. eam. II. §. 045. not 4. 3) Danz Grunds, beä Reichsgerichtsproz. §. L25. Note 6. 4) S. auch v. Berg Grundriß der reichsgerichtl. Verfügung und Pra, xiS. §. LOS.

bestimmten Angabe der Appellationsbeschwerdcn. 331 nothwcndig erklärte, daß jedoch die Praxis des Reich s- . kammergerichts zum Zwecke der aussergerichtlichen Prüfung der Beschwerde die bloße submissio ad acta priora auf eine Weise erklärte, die mit dem Begriffe des I. R. A. §. 65. offenbar im Widerspruch war, und daß die Theorie endlich später noch weiter ging, und im grellsten Widerspruch mit den Gesetzen, Rechtskraft für alle Theile des Urtheils be- hauptete, gegen welche nicht speziell gravaminirt war, und eine Mutation der Beschwerden nicht zulasscn wollte. Wenn es sich auch als zweckmäßig vcrtheidigen ließe, die submissio ad acta priora int Sinne der reichskammergcrichtlichen Pra- xis zu erklären, so kann man, wenn der Appellant keine oder nur einige Beschwerden aufgestellt hat, doch auf keinen Fall die nachtheiligen Folgen gegen ihn zur Anwendung bringen, welche die spätere Theorie für solche Fälle aufge- stellt hat. §.7. Die hier vertheidigte und als durch die Gesetze begrün- det nachgewiesene Theorie, steht mit manchen andern prozes- sualischen Einrichtungen, welche mit zur Appellationslehre ge- hören, in völliger Uebereinstimmnng, während die gewöhnliche Theorie zn mancherlei Anständen führt. 1) In Beziehung auf den Suspensivcffect lehren nämlich die Gesetze ohne alle Unterscheidung, daß pendente appella- tione die Sache in der seitherigen Lage bleiben, der Unter- richter also mit der Erecution seines • Urtheils inne halten solle Die Gesetze haben nun mehrere Fälle aufgeführt, in welchen der iudex a quo an den Suspensiveffect nicht gebun- den ist 2); aber nirgends auch solche hervorgehoben, in wel-

t) Fr. un. pr. nihil innov. pend. appellat. 49, 7. Const. I. de appel. lat. et consnlt. 7,68. Nov. 134. « 3 in f. Cap. 7. de appellat, in VI. 2, 16. S) Bayer Aortr. S. 4M. Heffter Snftit. S. 4««. f.

33L Linde, über die Nochwendigkekt der chen trotz der Appellation einzelne Punkte in Rechtskraft über- gegangen wären. Und doch läge cs in der Consequenz, daß diejenigen theilbaren Punkte des Unheils, welche nach der gewöhnlichen Behauptung wegen Mangels spezieller Beschwer- den in Rechtskraft übergehen, nun auch in alten anderen Beziehungen als selbstständige Urtheile behandelt, also auch vollzogen würden. Durch die Anwendung eines solchen ab- geleiteten Grundsatzes würden allerdings in der Ausführung sich oft sehr schwierig zu lösende Verwicklungen zeigen; aber um so gewisser würden wir auch in dem römischen und selbst dem canonischen Rechte dafür Erläuterungen finden, wenn diesen Rechtssammlungen die jenseitige Theorie zum Grunde läge. 2) Auch mit der Lehre von dem Verzichte auf Rechts- mittel steht nur die hier vertheidigte, nicht aber auch die ge- gentheilige Theorie in Uebereinstimmung. Nach dem altern Rechte fand eine Renuntiatio» auf die einmal interponirte Appellation bekanntlich nicht statt , und erst später war einseitiger Verzicht vor der Rechtfertigung der Appella- tion zulässsg 1 2). Wenn man nun mit der gewöhnlichen Theo- rie davon ausgehen wollte, daß die Gesetze die verschiedenen Punkte einer Sentenz als eben so viel verschiedene Urtheile, und die darauf gerichteten Beschwerden als eben so viele selbstständige Appellationen betrachtet hätten, dann stände die Lehre Ulpians im Fr. 3. §.3. de appellat. 49, 1. mit dem älteren Grundsätze der Unzulässigkeit des Verzichts auf die Appellation, so wie mit der Vorschrift, daß nach Ablauf des Jnterpositionsfatale keine Appellation mehr zulässig ist, im Widerspruche, weil das Aufgeben der einmal aufgestell- ten Beschwerde und das Aufstellen einer andern, in der That

1) Coust. 48. Cod. Thcoii. ll, 30. 2) Const. 50. C. T.. 11, 30. Const. C. 7t 62. Linde Handb. v. b. Rechtsm. l. S. 409. f.

bestimmten Angabe der AppellationSbeschwerdcn. 333 eine Renuntiati on auf das interponirte, und das Ergreifen eines versäumten Rechtsmittels wäre. Geht man dagegen von der, von uns vertheidigten Theorie aus, so steht Ulpi- ans Lehre mit den berührten Grundsätzen in Uebereinstim« mung; d«m dann ist, da das Anfstellen spezieller Beschwer- den nicht nothwendig war, das Wechseln mit Beschwerden kein Verzichten ans eine interponirte Appellation, und kein Ergreifen einer versäumten. 3) Das Institut der Gemeinschaft der Rechtsmittel (Ad, häston) ist zwar erst dem neuern römischen Rechte bekannt *), und insofern ist aus seinem Wesen die ursprüngliche Bedeu- tung der streitigen Theorie nicht zu erläutern. Jenes Jnsti- tut kann aber in dem vonJustinian beabsichtigten Um- fange *) doch nur unter der Voraussetzung zur Anwendung kommen, daß es nicht von der Willkühr der Appellanten allein abhängt, das Urtheil theilweise in Rechtskraft übergehen, und theilweise suspendiren und dcvolviren zu lassen; weil sonst der Appellationsrichter nicht in allen Punkten das Ur- theil zum Vortheil des Appellaten, falls es für diesen be- schwerlich wäre, abändern könnte. Man kann dagegen freilich erwiedcrn, daß es ja von dem Appellaten abhänge, durch eine selbstständige Appellation, in denjenigen Punkten, in welchen Suspension und Devolution für ihn Interesse hat, zu ergreifen; allein dagegen ist zu bemerken: daß In« st in i an doch die Absicht hatte, gerade solche Appellaten, die diese Vorsicht nicht angewandt hatten, durch das Richter- amt vertreten zu lassen. Um in dem Institute der Gemein- schaft der Appellation eine Unterstützung für unsere Ansicht zu finden, wird freilich vorausgesetzt, daß dasselbe in der Bedeutung, die wir für die richtige halten, anerkannt wird

*) Const. 39. pr. de sppellat. 7, 63. (JvmzfUN. 630.) 3) Bayer Dortrage. S. 404. 8) Bayer a. a. O. Linde Lehrb. btt Dyilproz. j. rsr.

334 Linde, über die Nothrvendigkeit der Denn geht man von der gewöhnlich ausgestellten Theorie*) aus, dann verträgt sich auch die gewöhnliche Theorie von der Nothwendigkeit der Aufstellung spezieller Beschwerden vollkommen damit. 4) Endlich dienen auch die Grundsätze von der Erecution, so wie von der Remission des Prozesses an die vorige In- stanz, zur Bestätigung unserer Theorie. Die Erecution eines Urtheils kann, bekannten Grundsätzen nach, nicht gleichzeitig dem untern und ober« Richter theilweise, sondern muß stets dem einen oder dem andern ganz zustehen. Die Lehre von der Remission des Prozesses an die vorige Instanz gibt die näheren Bestimmungen darüber an, in welchen Fällen, bei statt gehabter Appellation der Ober- oder Unterrichter für die Vollziehung competent ist, und daraus ergibt sich unter andern, daß bei auch nur theilweiser reformatorischer Sentenz der Oberrichter für die Vollziehung competent ist *). Nach der jenseitigen Theorie über den Umfang des Suspensiv - und Devolutiveffects, de- volviren aber nur diejenigen Punkte eines Urtheils an den höheren Richter, gegen welche spezielle Beschwerden ausge- stellt worden sind. Da es nun nicht denkbar ist, daß der Oberrichter competent zur Vollziehung eines Urtheils würde, rücksichtlich dessen keine Devolution an ihn statt gefunden hätte, so würde aus der jenseitigen Theorie der, den Gesetzen und der Natur des Verhältnisses widersprechende Grundsatz folgen: daß wenn nur gegen einen oder einzelne Punkte ei- nes Urtheils Beschwerde geführt, und reformatorisch erkannt worden wäre, rücksichtlich derjenigen Punkte, wegen welcher speziell Beschwerde geführt worden, der Oberrichter, wegen - der übrigen aber der Unterrichter, zur Vollziehung competent wäre. Rücksichtlich derjenigen Punkte, welche nicht der Ap-

i) Gönner Handb. III. 67. §. ti. f, L) Linde im Arch. f. c. P. XV. S. lßi. f.

bestimmten Angabe der Appellationsbeschwerden. pellant, sondern der Appellat vermöge der Gemeinschaft des Rechtsmittels zur Cognition des Oberrichters gebracht, ent- ständen, wenn reformirt worden wäre, neue Sonderbarkei- ten ; denn hier würde reformirt, ohne ^daß -evolvirt wäre. Ein Grundsatz, der zu unrichtigen ^Folgerungen führt, ist aber uothwendig falsch, und auch deshalb kann die jenseitige Theorie den Gesetzen des gem. Prozesses nicht zum Grunde liegen. §.8. Die Partiknlargesetzgebnngen bieten in unserer Lehre manche Eigenthümlichkeit dar, und besonders die neue- ren habe» sich den Grundsätzen der deutschen gemeinrecht- lichen Praris meistens angeschlossen. Eine Zusammenstellung, welche keiuen Anspruch auf Vollständigkeit macht, bietet man- ches beachtnngswerthe Material dar, und soll deshalb zu- nächst folgen. Nach der im Jahr 1628 im Druck erschienenen land- gräflich hessendarmstädtischen Canzleiordnung solldie Appellation infra decendium, a die latae sententiae interponirt werden, und der Appellant-dami in25 Tagen, a die latae senten- tiae, die Appellation dem iudici a^uonotisiziren, demselben auch die gravamina, die er dem iudici ad quem zu übergeben willens ist, zweimal behändigen, auch das inramentnm appella- tionis daselbst leiste». Wenn alles dieses geschehen, also insbesondere auch die gravamina dem iudici a quo zweifach behändigt worden, soll dieser mit der Erecution cinhalten, die eine copia gravaminum dem Appellaten, oder dessen in voriger Instanz gehabten Anwälte zur Nachricht einhändigen, und binnen 40 Tage» a die latae .sententiae Bericht über die gravamina mt den iudex ad quem senden. Die Appellations- snmme war 20 und beziehungsweise 100 Goldgnlden. Aber selbst in den Fällen, wo es an der Appellationssumme von 20 Gulden fehlte, war nicht alle Hülfe abgeschnitten, viel- mehr Appellation mit sehr abgekürztem Verfahre» zulässig.

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Linde, über die Nothwendigkeit der Die Prozeßordnung v. I. 1724 stand mit diesem Systeme imWesentlichen m Übereinstimmung*). DieAppcllations- summe 20 und beziehungsweise 100 Gulden, wurde insofern geändert, als die 20 Gulden nicht mehr Gotdgutden, sondern Gulden zu 30 Albus, gerechnet waren, die 100 Gotdgul- den wurden beibehalten, nämlich zu 200 Gulden a 30 Albus angenommen. Im Uebrigen soll 1) wenn das Streitobject nicht über 20 Gulden beträgt, oder die Parthei arm ist, bei der Berufung von den Unterge- richten, wie nach der Canzleiordnuug v. 1628 verfahren wer- den 2). Aber sowohl in diesem Falle, als auch 2) wenn das Streitobject 20 Gulden beträgt , soll der ^Appellant, und wenn er nicht lieber ad acta prioris instan- tiae simpliciter submittirett wollte, das Factum kurz und deutlich prämittiren, die vermeintlich habende xravamina sum- marisch- und Puncten- keineswegs aber Artikelsweis an- führen, unb hernach das Petitum form- und verständlich ein- richten 1 2 3). Dasselbe Verfahren tritt 3) dann ein, wenn von den Mittelgerichten an das Ober- appellationsgericht appellirt wird 4). Hiernach fand also überall die Jnterposition des Rechts- mittels beim index a quo statt, Angabe der Beschwerden war seit dem Jahr 1724 bei der Jnterposition nicht mehr noth- wendig, und selbst bei der Jntroduction nur alsdann, wenn man nicht lediglich ad acta priora submittiren wollte; denn

1) P. O. v. 1724. I. 7. §. 1. II. 2. §. 2. XU. §. 1. Ueber spatere Veränderungen in der Lehre der Appellationssumme, s. Linde Handb. des Civllproz. IV. §. 103. S. 368. f. Großh. Hess. Gesetz v. 27. Mai 1821, betr. die Abtretung von Privateigenthum für öffentliche , Zwecke. §. 12. (Reg. Bl. S. 190.) und drei Gesetze v. LS. . März 1826. (Reg. Bl. S. 199—201.) 2) P. O. V. 1724. I. 7. §. 1. II. 2. §. 2. 8) P. O. v. 1724. I. 7. §. 3. II. 2. ?. 1. 4) P. O. v. 1724. II. 12. §. 3. III. L.

bestimmten Angabe der Appellationsbeschwerden. 337 in diesem Falle war, nach der Fassung der P. O. v. 1721 unzweifelhaft, das Prämittiren des Faktums so wenig, als die spezielle Aufstellung der Beschwerden, weder bei der Inter- positiv», noch bei der Jntroduction des Rechtsmittels noth- wendig *). Dagegen wurden nach der P. O. v. 1721 die Jntroduction und Justifikation der Regel nach als gleich- zeitig zu vollziehende Handlungen betrachtet. Durch die O. A. G. O. v. 1777 wurde zwar verord- net: Tit. HI. §. 4. „daß der appellirende Theil die Appella- tion zugleich gehörig justificiren, und des Endes seine gravamina vollständig und mit Beifügung aller Urkunden und Probatorien sub poena desertionis deduci ren soll, indem Sei der Hauptsache deductio gravaminum ulterior post introduc- tionem weiter weder zulässig noch anzunehmen ist." Des- gleichen Tit. X. tz. 8. „In dem Appellationslibell und bei Deduktion der gravaminum soll...... vor allen Dingen spe- cies facti prämittirt,... sodann das gravamen punctatim angemerkt, und so kurz als möglich ausgcführt..... werden." Jedenfalls galt diese Bestimmung nur für Appellationen an das oberste Gericht, und ihre Reception erklärt sich nur aus der Art, wie die ganze Oberappellationsordnung zu Stande kam. Für die Appellation an die Mittelgerichtc blieben die Vorschriften der P. O. v. 1724 in Wirkung. Durch die Landgräfl. Hess, provisorische Verordnung v. 5. Aug. 1801 §. 30. wurde auch für das höchste Tribunal der Gegenstand wieder mit den übrigen Einrichtungen in Uebereinstimmung gebracht, indem bestimmt wurde: „Was die Rechtfertigung der Materialien betrifft, so steht es zwar dem Appellaten frei, sich statt einer eigenen Deduktion seiner Beschwerden auf

1) P. O. v. 1724. II. 2. §. 1. „und wann sie nicht lieber ad acta pri- oris instautiae simpliciter submiltiren wollten, das Factum U. s. w." §. 4. „und die gravamina übergeben, oder von dem Appellanten ad acta prioris instantiae fubmittirt worden." ,) P. O. v. 1724. II. 2. r. 8.

338 Linde, über die Nothwendigkeit der die Verhandlungen voriger Instanz zu berufen, und deßwe- gen ist weder eine vollständige *_) historische Darstellung des zu entscheidenden Rechtsfalls und der unterrichterlichen Ver- handlungen, noch weniger eine förmliche Ausführung der Rechtsgründe schlechterdings erforderlich. Wohl aber muß die Rechtfertigungsschrist immer eine bestimmte und deutliche Angabe des Punktes, oder der Punkte, worin der Appellant sich durch das unterrichterliche Erkenntniß beschwert zu seyn glaubt, wie nicht weniger eine bestimmte und deutliche Schluß- bitte enthalten. Wenn es an diesen Erfordernissen fehlt, so soll die Schrift als inept zurückgegeben, und der Anwald in die Strafe der Ordnung fällig, der Verfasser aber seines deserviti für verlustig erklärt, sofort ein anderer kurzer Ter- min zur Einbringung einer ordnungsmäßigen Rechtferti- gungsschrift bei Strafe der Desertion augesetzt werden." Durch diese Verordnung kamen nun auch die Grundsätze, welche eine Verordnung v. 17. März 1797 über Beschleuni- gung der Justiz, für die Lehre von der Adhäsion aufgestellt hatte, in Harmonie mit dem ganzen Verfahren. In dieser Verordnung wird unter andern bestimmt: „Wofern auch 4) der Appellant anfangs unbestimmt und überhaupt appel- liret, jedoch in der Folge seine Beschwerden nur gegen ge- wisse Punkte der Sentenz a qua gerichtet hat, so soll der Appellat in andern Punkten der Appellation nicht weiter ad- häriren können, vielmehr die schon vorher ergriffene und andere Punkte betreffende Adhäsion erloschen seyn."

1) Ein Publik. «t. ü. Darmstadt, d. 22. Marz 1792 verordnet: „Sämmt- lichen Advocaten wird bekannt gemacht: daß sie sich nicht, wie bisher zuweilen geschehen, statt der in dem BcrufungSlibell zu prämittiren- beu Geschichtserzählung, bloß auf ante acta, und die in einem vori- gen Appellations - oder andern Libell ausgestellte Geschichte beziehen, sondern entweder diese schon vorhin vorgetragene Geschichte, als Bei- lage abschriftlich anschließen, oder wenigstens einen zum Verstand der Beschwerden hinreichenden Auszug daraus formiren, und in ihrem Oberappellationslibelle vorauöfchkcken sollen."

bestimmten Angabe der Appellatkonsbeschwerden. 339 Auch betrachtet die provisor. O. A. G. O. v. 5. Aug. 1804 die Einführung und Rechtfertigung der Appellation nicht mehr als gleichzeitig zu vollziehende Handlungen *). Für Appellationen von Zwischenurtheilen, die nicht gleiche Kraft der Endurtheile haben, so wie für s. g. aussergericht- liche Appellationen gilt das System des gemeinen deutschen Prozeßrechts *). §. 9. In verschiedenen sächsischen Prozeßordnungen wird der Punkt mit Stillschweigen übergangen , in anderen aber aus- drücklich angeordnet, daß der Appellant bei Verlust der Appellation die Beschwerden namhaft zu machen habe. So heißt es in der sächs. erläuterten P. O. Tit. 35. §. 2. „Da auch ein Urtheil mehr denn einen Punkt in sich hätte, und es würde die Läuterung nur über einen oder mehr gewisse Artikel eingewandt, soll sich auch der cüectua suspensivus weiter nicht, als auf dieselben erstrecken, derer andern Punkte halber aber das Urtheil seine Kraft erreichen, und darum, ob gleich die Läuterung, welche allein von einem eingewandt, beiden Theilen, sowohl als die Appellation, gemein zu seyn pfleget, soll doch solches auch nur allein auf den Punkt, des- halben geleutert, verstanden werden. Es wäre dann die Leu- terung mit gar gemeinen Worten auf das ganze Urtheil ge- richtet, auf welchen Fall das ganze Urtheil dadurch suspen- dirt seyn soll, wann auch gleich hernacher in der krosecution die kravspliua nur über einen Punkt deducirt würden." §. 5. „Daneben wollen wir jedem Advocaten bei Straf 10 Thlr. hiermit äuferlegt haben, daß er in krosccutionc seines Clienten Gravamina, oder derer Verantwortung in speci« an- führen, nicht aber bloß ad acta oder producta priora sich referiren soll"»). In den Zusätzen zu dieserP. O. wird ad 1) Provisor. O. A. G. O. §. 22—31. 2) Zeitschrift. B. IV. S. 250—280. S) Nach §. 6. haben folgerichtig bloß« Protestationen keinen Suspensiveffect.

840 Linde, über die Nothwendigkeit der Tit. 35. §. 5.6. bemerkt, daß von den gravaminibus wenig- stens eines oder das andere specifice und deutlich anzu- führen, widrigenfalls aber, und da die Leuterung bloß gene- raliter, oder per relationem ad acta priora eingerichtet, sel- bige , wenn gleich a definitiva cingewendet, zu rejiciren sey; und daß dieses alles, so weit es applicabel, auch von den Appellationen zu verstehen sey Das königl. sächs. Mandat v. 13. März 1822 die in verschiedenen Gegenständen der Gerichtsverfassung und des Prozeßverfahrens beschlossenen Abänderungen und Einrichtun- gen betreffend verfügt: „Den Appellanten bleibt zwar nach- gelassen, in der innerhalb dieser zehntägigen Frist einzureichen- den Appellationsschedel, oder bei einer mündlich eingewende- ten Appellation, bei der Anzeige derselben ad Protocollnm, die An- und Ausführung mehrerer Beschwerdepunkte sich vor, zubehalten: jedoch ist eine ohne Anführung irgend einer Be- schwerde eingewendete Appellation für versäumt zu achten.... Alle diejenigen Punkte des Urtheils, wogegen weder bei Ein- legung der Appellation, noch, wenn dabei die Aufstellung mehrerer Beschwerden Vorbehalten worden, in der eingereich- ten anderweiten Deduction ausdrücklich Beschwerden gerichtet worden sind, werden für rechtskräftig geachtet." Ueber die Nothwendigkeit der Deduction der Beschwer- den, sind die Vorschriften gleichfalls verschieden .

§.10. Schon nach älterem würtembergischenProzeßrechte brauchte man bei der Appellationseinwendung keine Be- schwerden speziell auszudrücken. „Es ist auch genug, sagte

1) Dergl. Ernest. P. O. 1.16. §. 2. 4. Eisenach. P. D. XXI. 4. Schwarzb. P. O. HI. 1. §. 1. 5. Altenb. u. Goth. P. O. I. 32. §. 1. Kori Theorie des sächs. Proz. §. 162. 2) Gesetz - Samml. f. d. Könige. Sachsen v. I. 1822. N. 10. S. 21». . »1 Kori a. a. O. §. 167. Dar angef. Mandat. §. 84.

bestimmten Angabe der Appellationsbeschwerden. 341 das Landrecht O, wenn derjenige, so appelliren will, sagt: „Ich appellir, ich beruf mich der Urthel, oder, ich bin mit dieser Urthel beschwert, oder ziehe selbige an den ober« Rich- ter." Eben so wenig enthält das Gesetz deßfalls Vorschriften für die Appellationseinführung und Rechtfertigung, und eS war deßhalb ein spezielles An-- und Ausführen der Beschwer- den beim Oberrichter nur insofern, als der Zweck der Par- teienhandlung dieses im Allgemeinen mit sich führt, erforder- lich. Nach dem, im I. 1818 erlassenen IV. Edict, sind die Förmlichkeiten der Appellation vpn de» untergänglichen Aus- sprüchen der Gemeinderäthe, an das Oberamtsgericht dahin vereinfacht, daß die Partei, welche sich beschwert hält, nichts weiter zu beobachten hat, als daß sie, innerhalb 15 Tagen nach Aussprechung des Erkenntnisses, dem versammelten Ge- meinderathe, oder dem ersten Ortsvorstehcr, oder dem Raths- schreiber mündlich oder schriftlich anzeigt: „sic wolle sich ge- gen jenen Ausspruch an das Oberamtsgericht wenden" 2). Bei der Appellation von den Erkenntnissen des Oberamts- gerichts, besteht die Anzeige bei dem Oberamtsgericht in einer ganz einfachen schriftlichen oder mündlichen Erklärung, welche, sey es mit was für Worten, die Absicht ausdrückt, daß eine Partei gegen den Ausspruch des Oberamtsgerichts an den höhern Richter sich wenden wolle. Enthält der Ausspruch mehrere Punkte, und die Partei findet sich nur durch ei- nen oder einige beschwert, so werden diese namentlich aus- gedrückt 3). ' Wenn jedoch der Appellant die Appellation gegen die Derurtheilung überhaupt und nicht gegen die in Frage stehende Summe besonders anmeldet, so geht dadurch

1) Landrecht v. 1610, Th. 1. Zit. 58. §. S. Selbst bei Appellationen von Beiurtheilen war e§ nicht nothwendig und nicht gebräuchlich. Landrecht I. SS. §. 1. . L) IV. Edict über d. Rechttpfl. v. 31. Dezember 1818. ?. 13. 8) IV. Edirt. ISS.

342 Linde, über die Notwendigkeit der das untergerichtliche Erkenntniß für ihn in letzter Beziehung doch nicht in Rechtskraft über *). Das Obertribunal hält gleichwohl, nach einer Entscheidung v. 27. Aug. 1819 den Unterrichter für befugt, dem Appellanten einen Termin unter dem Präjudize des Verlusts der Appellation anzusetzen, inner- halb dessen er, wenn das Urtheil aus mehreren Punkten be- steht, diejenigen derselben, gegen welche er appelliren will, zu bezeichnen habe 1 2). Der innerhalb der vorschriftsmäßigen Nothfrist einzurei- chende Beschwerdelibell hat jedoch nicht bloß die Bezeich- nung der Beschwerden, sondern auch deren Recht- fertigung zu enthalten. Ueber die Folgen, welche die Unterlassung der Rechtfertigung hat, enthält das Ge- setz keine bestimmte Vorschrift; ein Gemeinbescheid des K. Obertribunlas v. 29. Oct. 1830 3) enthält eine, hierher zum Theil gehörige Bestimmung. Er verordnet nämlich: „daß durch eine zur rechten Zeit übergebene Bezeichnung der Be- schwerden eines Appellanten, ohne daß letztere ausge- führt wären, zwar die zweite Nothfrist als gewahrt an- genommen , aber dem Gesuche um Bestimmung einer beson- dern, über das zweite Fatale der Appellation sich erstrecken- den Frist zur Ausführung der Beschwerden nur dann statt gegeben werden soll, wenn zugleich solche Gründe, welche auch eine Versäumniß der zweiten Nothfrist rechtfertigen würden, vorgebracht und bescheinigt worden; außer diesem Falle sollen selbst solche Nachträge, welche von den Parteien ohne ein besonderes Fristgesuch, nach Ablauf der zweiten Nothfrist, aber noch vor irgend einer von dem Appellationsgericht ge- troffene Verfügung einkommen, sofern zumal dieselben irgend

1) Entscheidung des K. Obertribunals v. L. Mai 1828. Schütz der würtemb. Eivilproz. S. 42t. 2) Schütz a. a. O. ©. 421, Note 8. S) K. Würtemb. Reg. Bl. v. 1830. N. -t. S. -07. SOS.

bestimmten Angabe der Appcllationsbeschwerden. 343 eine neue faktische Aufklärung oder Derichtigung enthalten, keine Berücksichtigung finden. Sollte übrigens ein von dem Appellanten überreichter Nachtrag zur Beschwerdeschrist bloß eine Rechtsausführung enthalten, so konnte dessen Annahme in dem Falle, wenn hierdurch der Gang des Prozesses nicht aufgehoben würde, selbst alsdann, wenn die verspätete Ueber- reichung dieser Rechtsauöführung in formeller Hinsicht sich nicht genügend rechtfertigen ließe, weniger Bedenken haben." §. 11. In der älteren baierischeu Gesetzgebung hatte sich schon ein sehr bestimmtes System airsgebildet. Darnach mußte der Appellant im summarischen Prozesse, weil In- terpositio« und Introduktion nicht wie im ordentlichen Pro- zesse zwei verschiedene Handlungen waren, die Appellation (Weigerung) mit Ueberreichung einer ausführlichen Schrift, darinnen seine gravamina oder Beschwerden, der Nothdurst nach ausgeführt werden, bei dem höheren Richter einführen *)« Bei der Appellation im ordentlichen Prozesse sowohl vonZwischen-und Endurtheilen war, galt die Vorschrift, wenn sie an die höheren Landesgerichte gerichtet war, und wo jemand von stund an, und zu der zeit, so Richter das Endurtheil fällt, oder noch zu Gericht sitzt, oder an der Gerichts- statt ist, von derselben Endurtheil appelliren will, er das mag thun mündlich oder schriftlich, ist nicht nor daß er ainich Ursach melde, die ihne zu solcher Appellation bewege 2); wenn aber an das Reichskammergericht appellirt wurde, mußte die Ursache der Appellation angezeigt werden^), weil der Richter voriger Instanz erst selbst Prüfung der Beschwerde vornahm, um nach Umständen refutatorische Apo- stel zu ertheilen, und weil dann, bei der Appellation von 1) Summar. Proz. v. 1616. IX. 1. 2) G. O. v. 1616. X. 6, 11. S) G. O. v. 1616. X. 7, 8. 11, 11. Zeitschrift für Civilrecht u. Proceii. IX. 3.

344 Linde, über die Nochwendkgkeit der Zwischenurtheilen der iudex a quo, der Appellation ungeach- tet, in der Sache fortfuhr. Die Gerichtsordnung v. 1.1753 verordnete*): ,,1) Ist nicht genug, dieselbe (die Appellation) mündlich höherer Orte anzubringen, sondern sie muß ,ud poena desertionis schriftlich, und summarie verfaßt... wer- den. 2) Soll «tan unter der nemlichen Straf hierin nicht nur den Inhalt der Sentenz oder Verordnung, wodurch man gravirt zu seyn vermeint, anführcn, sondern... Die Gra- vamina sollen 3) nicht nur an sich erheblich und wahrschein- lich , sondern auch in der Appellationsschrift selbst, oder ei- nem besonders mit beigelegten libello gravaminum .... sub poena desertionis dergestalt deducirt seyn, daß man 4) deut- lich und spezifice daraus ersehen kann, worin Appellant ei- gentlich gravirt zu seyn vermeine, daher weder eine bloße vorläufige Appellationsinsinuation, .noch da man sich lediglich ohne Erwähnung ein oder anderer Spezialität ad acta priora bezieht, für eine Appellationsschrist an- oder ausgenommen werden solle, wenn nicht obbemelte deductio gravaminum Noch vor Ausgang der Fatalien nachfolgt." Hieraus geht nun zwar deutlich hervor, daß eine spezielle Anfüh- rung der Beschwerden nothwendig ist; dagegen ist be- stritten: ob auch eine eigentliche Ausführung der Beschwer- den (deductio gravaminum) zu den Formalicn der Appella- tion gehöre, oder ob auch bloße submissio ad aeta priora zulässig sey? H. v.Gönner^) führt in Beziehung hierauf Folgendes an: „Schon Baron v. Schmid (Semicent. quaest. for. I. Con- trov. 4.) stellt die Frage eben da, wo er sie besonders erör- tert, anders bei dem Falle, den er anführt, um den Streit- punkt aufzuklären: „„Contingit aliquando, sagt er, ut cre- ditor quidam a sententia prioritatis in processu edictali lata

1) Cod. iur. Bav. judiciarii« XV. j. 8. 2) Göarrir Comment. über d. bqier. Gef- v: 22. Zulk 1829. €5.257.f.

■; bestimmten Angabe der Appcllationöbeschwerden. 345 appellationem interponeret, et cum in libello appellationis fuse deduxisset duo maxime capitula, quibus se gravatum putabat, tandem in conclusione reformationem prioris in- stantiae non tantum circa illa duo puncta, sed generali addita clausula petiit, ut, ubicunque sententia prioritatis ex actis et allegatis prioris instantiae iniqua fuerit reperta, reformetur. Quaesitum igitur fuit, an vi huius clausulae iudex debuerit etiam reliquos sententiae articulos, de quibus nullum gravamen specialiter]propositum fuit, examinare?"" Diese Frage verneint erzwar; aber es leuchtet auch von. selbst ein, daß in derselben nicht mehr die Rede ist von ei- ner Ausführung (Deductio), sondern bloß von der speziel- le n A n fü h r u n g (Propositio oder Expressio) der Beschwer- den, und in diesem Sinne schließt er nun die Erörterung der Controvers mit den Worten: „„Ideo eiusmodi generalis imploratio officii iudicis sine expressione gravaminum non sufficit,"" er spricht bloß von der expressio gravaminum, "im Gegensätze jener generellen Jmploration, nicht mehr von der deductio gravaminum, die von einer expressio wesentlich verschieden ist." Gönner führt dann, nachdem er die Stelle der G. O. v. 1753. Eap. 15. §. 5. angegeben hat, die Anmerkungen zu dieser Stelle für seine Ansicht an, und schließt damit: „Und so wäre dann aus den Quel- len bewiesen, daß zwar eine allgemeine Beziehung auf die vorigen Acten ohne spezielle Anführung der Beschwerden nicht hinreicht, daß aber, wenn spezielle Be- schwerden dergestalt angeführt sind, daß man daraus deut- lich und spezifice.ersehen kann, worin (nicht warum) der Appellant gravirt zu seyn vermeine, eine weitere Ausfüh- rung der Beschwerden nicht nothwendig ist." Herr v. Wen dt dagegen behauptet, daß der codex iud. die de- ductio gravaminum offenbar zu den Formalien der Appella- tion rechne*). Es ist nun allerdings richtig, das der Ju- 1) v. Wendt Handb. d. baier. Civilproz. Ausl. L. 23.1. §. liC. Note 4. 23 *

346 Linde, über die Nochwendigkei't der diciar coder eine Deductio gravaminum zu den Formalien der Appellation rechnet; aber er versteht doch auch darun- ter nicht eine Ausführung der Gründe warum man sich in diesem oder jenem Punkte beschweren zu müssen glaube, sondern nur, daß der „Libellus gravaminum dergestalt deducirt sey, daß man deutlich und spezifice daraus er- sehen kann, worin Appellant eigentlich gravirt zu seyn ver- meine." Uebrigens reden weder Schmid a. a. O. noch Kraitmayr') in der von Gönner angezogenen Stelle von der hier behandelten Frage, sondern von der davon sehr verschiedenen: ob eine generelle Appellationsinterposition und submissio ad acta priora hinreichc? und diese Frage wird, nach baier. Prozeßrechte gewiß mit Recht verneint, weil, wenn nach demseben auch niemals eine deductio gravaminum im gewöhnlichen Sinne des deutschen prozessualischen Sprach- gebrauchs nothwendig ist, doch eine Spezialisirung sämmt- licher Beschwerden, nach dem Zeugnisse Schmids und Kraitmayr's, — allerdings gegen die Grundsätze deS' gemeinen Rechts — für wesentlich gehalten wird. §. 12. Die österreichische allgemeine Gerichtsordnung v. 1781 enthält folgende, hierhier gehörige Bestimmungen *). §. 253. „Die Appellationsanmeldung und die Appella, tionsbeschwerden, sind zugleich bei jenem Richter einzureichen, der den Spruch, wider welchen appellirt wird, geschöpft hat; die Appellationsbeschwerden hat die Parthei jedesmal offen zu überreichen." 1) skraitmayr Anmerk. S. 49S. . 2) Bergt, v. Zimmert Handb. für Richter, Advocaten u. s. w. Wien ISIS Aufl.S.Th,I.S.234—240. @.216. Fuger dasgerichtl. Berf. in Streitsachen nach der östereich. allgem. Gerichts- u. Eoncurtord. v. 1. Mai 1781. Ausg. v. Wessely. Wien 1828. Th. 2. S. 12S. f. S ch ei d l e i n Erläut. über die allgem. bürgert. GerichtSord. Wien 1828 Th. 2. ©. 86. f.

bestimmten Angabe der Appellatr'onsbeschwerden. 347 tz. 258. „Wenn daS Urthcil mehrere Punkte enthält, soll der Appellationswerber jene klar ausdrückcn, wodurch er beschwert zu seyn glaubet, jene aber, wider welche er sich nicht ausdrücklich beschwert hat, erwachsen in die Rechtskraft, und können nicht mehr abgeändert werden." §. 259. „lieber jene Punkte, wider welche nicht aus- drücklich appellirt worden ist, soll nach verstrichener Appella- tionsfrist auf Begehren des Obsiegers, sogleich die Erccution ertheilt, in Ansehung jener aber, wieder welche die Appel- lation angemeldet worden ist, bis zu erfolgendem Appella- tionsurtheile, mit aller Erecution innen gehalten werden." Diese gesetzlichen Bestimmungen sind auf folgende Weise noch näher erläutert. Durch ein Hofdecret v. 23. Dec. 1782 an das Mährische Tribunal, wurde bestimmt: „In der §. 253. der G. O. bestimmten Frist von 14 Tagen seyen sowohl die Appellationsanmeldung, als auch die „ Appellationsbeschwerden einzureichen, und stehe der Partei frei, ob sie die Anmeldung von der Beschwerde absondern, oder beides in einer Schrift vereinbaren wolle." „Die Appellation sey für zulässig anzusehen, sobald die Appellationsanmeldung in den ausgesetzten 14 Tagen über- reicht worden, wenn auch die Appellationsbeschwerden nicht wären eingebracht worden." Ein Hofdecret v. 27. Mai 1784 an das I. u. O. Oesterreich. Appellationsgericht sagt: „Es sey weder befoh- len noch verboten, die Appellationsbcschwerden in dem näm- lichen Libell Vorgelegen , mittelst dessen die Appellationsan- meldung geschieht, sondern insgemein sep ein so anderes nur zur nämlichen Zeit einzureichen, und auch von dieser letzten Regel könne in wichtigen Fällen abgegangen, und nach überreichter Appellationsanmeldung in Folge §. 254. unter den daselbst vorgesehenen Bedingnissen zur Ueberreichung der Appellationsbeschwerden eine weitere Frist angesuchet wer- den."

348

Linde/ über die Nochwendigkeit der Eine Resolution v. 14. Juni 1784 an das I. u, O. Oester. Appellationsgericht verfügt: „Wegen unterlassener Ueberreichung einer Appellatiosbeschwerde oder Appellations- einrede soll die Schöpfung des Appellationsurtheils nicht ge- hemmt werden, und könne von richterlichen Amtswegen nichts anders gefordert werden, als daß der durch Urtheil erster Instanz beschwert zu seyn vermeinende Theil die Appellations- anmeldung beibringt, und in selber, wenn das Urtheil mehrere Punkte enthält, diejenigen Punkte, in de- nen er sich durch das Urtheil beschwert zu seyn vermeint, klar ausdrücke." In derselben Weise drückt sich eine Resolution v. 31. October 1785, an sämmttiche Appellationsgerichte, sowohl rücksichtlich der erstrichterlichen als appellationsrichterlichen Urtheile, aus. Auch wird hier mündliche Anbringung der Beschwerde zu Protokoll verstattet. .Ein Hofdecret v. 15. Jänner 1787 an das I. u. O. Oester. A. G. sagt: „Die Appellationsarmetdung macht das Wesentliche des Appellationszuges aus; die Einreichung der Appellationsbeschwerden kann von der Partei allerdings über- gangen werden. 'Es ist daher jede Appellationsanmeldung dem Gegentheile zuzustellen', damit er sehe, ob die Appellation in gesetzmäßiger Zeit eingereicht worden" *). Eine Resolution endlich v. 31. October 1785 an das Galizische A. G. verfügt: „Das in mehreren Punkten abge- faßte Urtheil, wider welches nur in einigen die Appellation oder Revision ergriffen worden, müsse in jenen Punkten, worüber nicht appellirt oder revidirt worden, auch dantt auf- recht erhalten werden, wann wirklich dasselbe in denen sä appellatorium oder revisoriuiri gelangten Punkten cassirt wurde".

1) S. Fuger a. a. O. S. 129. f.

bestimmten Angabe der AppellationSbeschwcrdcn. 349 §. 13. Wad) der preußischen allgemeinen Gerichtsordnung haben die Justizcommiffarien und beziehungsweise die Assisten- ten die, Partei darüber zu vernehmen: „ob sie sich bei dem Urtel beruhigen, oder ob und gegen welche Punkten desselben sie appelliren wolle; mit welchen Gründen sie ihre Beschwer- den zu unterstützen gedenke"Auö dem darüber aufzuneh- menden Jnformationsprotokolle wird der Appellationsbericht abgefaßt, darin die Beschwerden, insofern deren mehrere sind, von einander gehörig- abgesondert, deutlich und bestimmt aus- gedrückt, und die Unterstützungsgründe beigefügt werden sollen 2). „Wenn in einem Urtel mehrere separirte Punkte ent- schieden sind, und es wird uur wegen einiger davon appel- lirt; so muß, in Ansehung der übrigen , das Urtel in Ere- cution gesetzt werden. Ein gleiches findet Statt, wenn zwar nur Eine Forderung im Prozesse befangen ist, der Beklagte aber einen Theil derselben entweder von Anfang an ohne Borbehalt anerkannt hat, oder seine Appellation nur gegen Einen Theil richtet, und wegen des Ueberrestes das Erkennt- niß,' welches ihn zur Bezahlung verurtheilt, rechtskräftig werben läßt. Doch versteht es sich von selbst, daß, wenn in einem aus mehreren Punkten oder Forderungen und Gegen- forderungen bestehende» Prozesse auch nur gegen Entschei- dungen über gewisse Präjudizialfragen appellirt worden ist, von denen die Bestimmung einzelner Punkte dergestalt ab- hängt, daß, wenn bei den Präjudizialfragen das erste Urtel zum Besten des Appellanten geändert würde, auch bei den einzelnen Punkten anderweitige Bestimmungen zu seinem Lor- theile von selbst eintreten müßten, alsdann, bei der Berech-

r) rc. D. O. xv. §. i7. so. 2) Ebendas. §. 21. Die Vorschrift, hiermit die Manualacten >u» gleich einjuschickm, soll in der Praxi» meisten» nicht befolgt werden.

350 Linde, über die Nochwendigkeit der; nung des vorläufigen Liquidi, dergleichen einzelne Posten, wenn auch darüber nicht ausdrücklich und besonders appel- lier wäre, dennoch nicht mit in Anschlag kommen dürfen/"). >,Wenn eine Partei ihre Unzufriedenheit über das er- gangene Urtel nur in allgemeinen Ausdrücken bezeugt, so muß der Assistent sich dabei nicht beruhigen, sondern auf eine bestimmte Erklärung, ob die Partei appelliren wolle, drin- gen..... Erklärt sie sich zur Appellation; kann aber nicht dahin gebracht werden, die Theile oder Punkte des Urtels, bei denen sie sich nicht beruhigen will, bestimmt anzugeben; so ist/wenn das Urtel nur einen Hauptgegenstand hat, an- zunehmen, daß die Partei gegen den ganzen Inhalt desselben, so weit er ihr nachtheitig ist, appelliren wolle. Besteht hin- gegen das, Erkenntniß aus mehreren verschiedenen Punkten, und die Partei beharrt bei der Weigerung einer bestimmten Angabe ihrer Beschwerden, so muß der Assistent die Appella- tionsbeschwerden wider alle ^Punkten richten, bei welchen die Entscheidung nicht nach ihrem Gesuche und Anträge ausge- fallen ist" 2).

§. 14. Auch, die meisten übrigen deutschen Prozeßgesetze stellen ähnliche Grundsätze auf^), und sind nur oft in Entwicklung der Folgen der Nichtbeobachtung der Vorschrift abweichend. In Oldenburg muß der Appellant, wenn dasUrtheil ans mehreren Punkten besteht, bestimmt anzeigen, durch welche Punkte er sich beschwert erachtet, damit die übrigen zur Vollstreckung kommen können^). In Bremen soll bei derAEinwendnng bestimmt ausgedrückt werden, daß und ge-

4) Ebendas. §.10. - 2) Ebendas. §. 26. Dergl. Merckel Eomment. zu diesem §. . 3) Nassau Gesetz v. 23. April 1322. §. 105. (Samml. der Edicte u. s. w. S. 66.) . / 4) ProzeßrcglemkM v. 15. März 1824. §. 24.

bestimmten Angabe der Appellatwnsbeschwerden. 351 gen welche Punkte das Rechtsmittel cingewandt werde’), und in dem Termine, da die Rechtfertigungsschrift eingereicht wird, hsid der Gegner, bei Vermeidung des Ausschlusses, wenn ef dem Rechtsmittel adhärircn will, seine Beschwerden anzugeben und zugleich zu rechtfertigen^). Will der, wel- cher das Rechtsmittel eingewandt hat, oder demselben adhä- rirt, auf die Voracten submittiren, so werden bloß die Be- 'schwerden schriftlich eingereicht ^). Bei Gestichen um Ver- längerung der Rechtfertigungsfrist werden zugleich die Be- schwerden eingereicht. Wird dieses Gesuch abgeschlagen, so wird, wenn alsdann die Rechtfertigung nicht noch vor Ab, lauf der gesetzlichen Frist erfolgt, auf den Antrag der Ge- genpartei angenommen, daß auf die Voracten submittirt sey, oder, falls die Beschwerden nicht eingereicht sind, das Rechtsmittel für desert erklärt^). Nach Hannov. Rechte gilt die Bestimmung, daß wenn in einem Urtheile mehrere abgesonderte Punkte cntschie, den sind, und nur wegen einiger desselben appellirt wird, in Ansehung der übrigen das Verfahren bei dem Unterrichtcr so lange seinen Fortgang hat, bis die Acten von dem Ober- gerichte eingefordert werden. Das Nämliche ist auch der Fall, wenn der Appellant von der klagbar gemachten Forde- rung nur einenTheil bestreitet, das übrige aber als richtig anerkannt, oder dasselbe schon rechtskräftig festgesetzt worden ist'). Nach Badischem Prozeßrechte kann die Anmeldung der

1) Bremer G, O. v. 1820. §. 507. 510. Die provisorische O.Jt. O. Ord. für Lübeck, Frankfurt, Bremen und Hamburg v. 1820 sagt §. 40.: „Die Appellation wird, nach Ablauf der gesetzlichen Frist, für desert erklärt, wenn der Appellant, bei Einführung derselben, seine Beschwerden nicht namhaft gemacht hat." / L) Bremer G. O. §. 514. 3) Bremer G. O. §. 521. 4) Bremer G. O. §. 522. 5) Hannov. P. O. v. 1827. §.147.

852 Linde, über die Nochwendigkeit der Appellation schriftlich oder mündlich bei dem Gerichte, ge« geq dessen Urtheil oder Verfahren das Rechtsmittel gerichtet ist, geschehen- Sie kann auch mittelst einer schriftlichen An- zeige an die Gegenpartei geschehen i1 *). Die Anmeldung hat die Theile des Urtheils zu bezeichnen, gegen welche die Appella« tion ergriffen wird; anderntheils gilt sie als gegen alle die Bestimmungen desselben gerichtet, welche nicht den Anträgen deS Appellanten gänzlich gemäß sind, und begründen für den' Appellateu das Recht der Anschliessung in eben diesem Um- fange, wenn gleich der Appellant später in der Beschwerde- schrift das Rechtsmittel nicht gegen alle diese Theile des Ur« theils richtet2). Die Aufstellung der Beschwerden geschieht schriftlich3 4 * * 7). Da verspätete Anmeldung nicht Desertion des Rechtsmittels, sondern nur die Folge hat, daß keine anfschiebende Wirkung (Suspensiveffect) ekntritt*), s» ist die Einbringung der Appellationsbcschwerdeschrift doch zu- lässig, wenn auch dieAppettationsanmeldung verspätet oder gar nicht geschehen ist!,) Nach französischem Rechte besteht die Einlegung der Ap- pellation in einem Vorladungsacte des Appcllaten e), worin dieser aufgefordert wird, binnen der gesetzlichen Frist vor dem Gerichte zweiter Instanz zu erscheinen^).- Nachdem der Appellat einen Anwald bestellt hat, muß der Appellant seine 1) Bad. P. £>. v. 1833. $. 1188. *) Daselbst §. 1189. 8) Daselbst §. 1169. ' ' . 4) Ebendas. §. 1187. 6) Ebendas. §. 1196. , <) Code de proc. civ. art. 456. „Tj’acte d’appel contiendra asiigna- tion dans les delais de la loi, et sera giguifie ä perionne ou do- mieile, ä peine de nullite.“ cf* art. 684. 7) Das heißt eigentlich einen Anwald zu bestellen, denn die Bestellung des Anwaldes für daß bisherige Verfahren ist nur für die Instanz gültig, weßhalb die Praxis die Stellung des Anwalds bei Straf» der Nichtigkeit fordert.

bestimmten Angabe der Appellationsbeschwerden. 353 Beschwerden wider daS Urtheil dem Appellaten insinuiren. Der Appellat soll hierauf binnen weitern acht Tagen antwor/ ten *), was aber nicht geschieht. §. 15. Auch neuere Entwürfe sind von der Ansicht ausgegan- gen, daß mit der AppellationSeinlegung spezielle Angabe der Beschwerden statt finden solle, auch daß ausgeführt werden solle, warum Appellat sich für beschwert erachte, und daß alle übrigen Punkte, die nicht ausdrücklich als beschwerend dargestellt worden, in Rechtskraft übergehen und vollzogen werden sollen^). Am klarsten drückt sich der baierische Ent- wurf aus: „Die Einwendung der Berufung muß, bei Strafe der Desertion, bei demjenigen Gerichte, gegen dessen Urtheil sie ergriffen wird, mittelst eines Schriftsatzes geschehen. Nur in Streitsachen, welche zu Protokoll verhan- dcst wurden, kann sie mündlich zu Protoll angemeldet wer- den. In derselben sind: a) die Punkte des Urtheils, gegen welche appellirt wird, bestimmt anzugeben; I>) die Beschwer- den, allenfalls unter kurzer Anführung der RechtS« gründe, besonders anzuführen; und c) die Anträge, wie das vorige Urtheil geändert werden soll, damit zu verbinden. Die Unterlassung jeder einzelnen der vorstehenden Vorschrif- ten hat Desertion zur Folge." §. 16. Die Entscheidung der Frage: ob es zweckmäßiger sep,

I) Code de proc. »rt. 452. S) M. s. v. Eggers Entw. einer allgem. bürgerl Prozeß, und Äe- richtsordnuug. Zürich 1799. B. 2. j. 826. Fresenius EnLw. ei- nes Gefetzb: f. bürgerl. Rechtspflege. Frankfurt a. M. 1797. 210. v. Reidnitz Ideal einer G. O. Berlin 1815. Th. 2. S. 382. §. 11. Floret neue Civilprozeßord. Darmst. 1819. Heft 2. Art. 107. Ziegler Entw. eines Gefetzb. Mannh. 1826. §. 726. Revidirt. Entw. der P. O. für Daie'rn. München 1827. ). -iS.

354 Linde, über die Nothwendigkeit der in einer neuen Gesetzgebung das. gemeinrechtliche System über die Spezkalisirung der Beschwerden, oder das Gebilde der Praris und neuerer Gesetze und Gesetzesentwürfe aufzuneh- men? hängt von der Entschliessung über die Lösung einer Reihe von Vorfragen ab. Dahin gehören unter andern: ob man der Appellation eine rescissorische Kraft in dem Sinne geben will, daß der Appcllationsrichter unbedingt alle Fehler und Jrrthümer des früheren Richters zu verbessern und wir- kungslos zu machen befugt und verpflichtet seyn soll. Diese Frage hängt aber selbst wieder zumThcite von den Ansichten ab, welche man über den Umfang und die Bedingungen der Rechtskraft, der Verhandtungs - und Untersuchungsmarime für das neue Gesetzbuch, von der Behandlung, der Lehre von den Zwischenappellationen, von der Ausbildung der Lehre von der Adhäsion und der rekorrnation in peius, so wie über das System der Präclusionen, hat. Diese Gegenstände sind für eine beiläufige Behandlung zu schwierig und zu wichtig, und selbst die gemeinrechtliche Theorie darüber ist noch lange nicht genug aufgeklärt. Die älteren Prozessualisten drückten ihre Ansicht über manche dieser Punkte durch den Lehrsatz aus: Appellatio rem reducit ad statum litis contestatae. Die Neueren erklärten diesesAriom für irrig und gefähr- lich^); sind gleichwohl für beide Vorwürfe wenigstens bis jetzt den Beweis schuldig geblieben, und es dürfte bei die- sem Streite auch ^wieder viel Mißverständniß statt finden. Auch sind es ganz verschiedene Fragen: ob der Appellant gehalten seyn soll, die Beschwerden speziell und bestimmt aus- zudrücken? bei welcher Gelegenheit die Aufstellung der Be- schwerden geschehen soll, ob bei der Jnterposition, bei der Jntroduction oder bei der Justifikation? . welche Folgen sich an eine solche Spezialisirung schliessen sollen? und ob mit der

1) Zuerst hauptsächlich v. Grolman Theorie §. 213. ■ Dann Gönner Handb IU. S. LSI. f.

bestimmten Angabe der Appcllati'onsbeschwerden. 355 Aufstellung der Beschwerden eine An- oder Ausführung der Rechtsgründe verbunden seyn soll oder nicht? Mittermaier hat, ohne auf diese verschiedene Punkte einzugehen, und darnach Unterscheidungen zu machen, einfach die Frage dahin aufgeworfen: „ob eine bloße Erklärung darauf, daß man sich für beschwert halte, mit Berufung auf die Acten hinreiche, oder ob die einzelnen Beschwerden be- stimmt angegeben und deduzirt werden sollen?" Er bemerkt dann: daß in den ohne Angabe der Beschwerden eingeleg- ten Berufungen ein Gebrechen liege, und daß frivole Appel- lationen dadurch begünstigt werden, weil der Appellant keine Schwierigkeit darin finde, sich beschwert zu erklären, wäh- rend er zum Nachdenken gebracht worden wäre, wenn er bestimmte Beschwerden hätte ausführen, und sich gleichsam selbst Rechenschaft hätte geben müssen. Die genauere Beant- wortung der Frage hange aber mit der Grundform des Prozesses zusammen; da, wo mündlich und öffentlich in Sitzungen, auch in der Appellationsinstanz verhandelt werde, scheine die Aufstellung der Beschwerden zwar nothwendig, aber die Ausführung unnöthig zu seyn, weil jede Deduktion erst in die Sitzung gehöre; allein er erklärt sich dennoch selbst bei öffentlichen mündlichen Verfahren unbedingt für die Nothwendigkeit der Einreichung eines ausführlichen Be- schwerdclibells, weil nur dadurch eine bessere Vorbereitung des Appellaten zur mündlichen Verhandlung und selbst eine Vorbereitung des Berufungsgerichts möglich werdet. Wir vermögen nicht, diese Ansichten zu theilen. Vor allem scheint es uns, bei der Würdigung dieses Gegenstan- des nothwendig, die verschiedenen Punkte, welche hier zur Frage stehen, gehörig von einander zu trennen, weil doch ganz verschiedene Rücksichten bei den einzelnen Fragen ein-

1) Drr g«m. d. bürgerl. Proz. Beitr. III. S. 65. f. (Ausg. 2. Bonn 1832.)

350 Lind-, über die Nothwendigkeir Der trete«. Was nämlich zuerst die Frage anbetrifft: o b d e r Appellant überhaupt gehalten seyn soll, Be- fchwerdey .aufzustellen? so läßt es sich wohl recht- fertigen, wenn man verlangt, daß derjenige, welcher ein Urtheil für beschwerlich findet, für verbunden erklärt wird, anzugeben: worin seine Beschwerde besteht; denn darüber muß er doch jedenfalls eine feste Ansicht haben, wen» er nicht aus Frivolität einen Rechtsstreit fortsetzen will. Wenn aber in Folge einer Beschwerde die oberrichterliche Thätigkeit eintreten muß, wenn also die Verhandlungen ei- ner Prüfung unterworfen, die Acten durchlesen, der Streit- gegenstand durchdacht werden muß, wenn umsichtige Würdi- gung und Abstellung einer vorgebrachten Beschwerde oft in so innigem Zusammenhänge mit der ganzen unterrichterlichen thätigkeit und Reflexion steht, daß ohne durchgreifende Re- formation keine Conscquenz' in die Art der Schlichtung des Rechtsstreits auch in höherer Instanz gebracht werden kann, wenn alsbaldige Vollziehung solcher Theile eines unterrich- terlichen Erkenntnisses, gegen welche nicht speziell Beschwerde geführt ist, oft zu neuen Schwierigkeiten führt, weil der Oberrichter, von anderer Betrachtungsweise als der Unter- richter ausgehend, zu der Ueberzeugung gelangt, daß zwischen dem ausdrücklich angegriffenen und nicht angegriffenen Punk- ten dennoch innerer Zusammenhang besteht, daß Abänderung in einem Punkte nothwendig Abänderung anderer im Gefolge hat; »wenn die aller gerichtlichen Verhandlung nothwendig zu Grunde liegende Idee der Verwirklichung materiellen Rechts offenbar gänzlich durch künstlich geschaffene Rücksicht auf formelles Recht in auffallender Weise verletzt wird; wenn man im ganzen Systeme des gerichtlichen Verfahrens ohnehin schon, aus Rücksichten auf Handhabung des mate- riellen Rechts, und Ungewandthcit des Verletzten und Recht- suchenden durch Restitutionen der Gerechtigkeit zur Anerken- nung helfen, und der Gcrechtigkeitspflege das Vertrauen zu

bestimmten Angabe der Appellationsbeschwerden. 357 erhalten suchen muß; dann verdient es jedenfalls eine sehr gründliche Erwägung inwiefern man durch die Marime der Spezialisirung der Beschwerden und die daran zu knüpfen- den Folgen, der richterlichen Reflerion unnatürliche Gren, zen schaffen, und das materielle Recht will unter Formen zu Grunde richten lassen. Es dürfte hiernach selbst daraus, daß man zureichende Gründe für die Forderung: daß überhaupt bestimmte-Be- schwerden von dem Appellanten aufgestellt werden sollen, hat, noch nicht folgen, daß die Aufstellung der Beschwerden auch nokhwendig in der Weise erschöpfend seyn müsse, daß Appellant auf andere Beschwerden nicht zurückkommen, und das Gericht bei seiner Prüfung und Entscheidung durch den Umfang der gestellten Beschwerden beschränkt werde. Nö- thigt man den Appellanten gar, mit der Appellationseinwen- dung die Beschwerden anzugeben, dann ist jedenfalls auch erforderlich, daß man die Jnterposttionsfrist nicht zu kurz greift, und ihre Dauer muß noch größer zugemessen werden, wenn man verlangt, daß mit der Aufstellung der Beschwer- den zugleich eine An- oder Ausführung der Rechtsgründe verbunden seyn soll. Denn es ist möglich, daß der Appel- lant gleich bei Publikation des Urtheils die, von aller Fri- volität befreite Volleste Ueberzeugung hat, daß er durch daS Urtheil verletzt ist, und Abänderung zu bewirken im Stande seyn wird, auch kann es ihm noch leicht möglich seyn, die Punkte des Urtheils, die für ihn beschwerend sind, speziell zu bezeichnen; aber sie vollständig anzugeben, und die Rechts- gründe dafür hervorzuheben, das setzt in sehr vielen, und in allen verwickelten Fällen, eine reifliche und umsichtige Prü- fung voraus. Richfer, besonders die in Collegien, mögen sich nur daran erinnern, wie schwierig es oft wird, bei der Bcrathung und Beschlußnahme m verwickelten Prozeßsachen, z» einer Entscheidung zu gelangen, wie hierbei eine lieber« einstimmung oft gar nicht zu erzielen war, trotz dessen, daß

358 . Linde, über die Nothwendkgkeit der die gründlichste Besprechung in der Sitzung erfolgte, daß oft nur eine Stimme den Ausschlag gab, um zuzugesteheu, daß gerade jener Appellant, der in keiner Weise frivol ap- pelliren möchte, in allen schwierigen Sachen unmöglich an- gehalten werden kann, m kurzer Frist vollständig -und er- schöpfend anzugeben worin und warum er sich für be- schwert erachte. Gerade bei der genauen Prüfung der Sache, bei der Entwicklung der Rechtsgründe wird es dem Appel- lanten oft erst völlig klar, welche Folgen sich an diesen und jenen dispositiven Theil des Urtheils knüpfen, und er über- zeugt sich, daß er in einem Punkte, den er beim ersten An- blicke für beschwerend hielt, dennoch nicht beschwert ift, und daß ein anderer, worüber er anfangs zu gravaminiren für frivol gehalten hätte, mit allem Rechte als beschwerend dar- gestellt werden kann. Mag man deßhalb immer verlangen, daß der Appellant bestimmte Beschwerdepunkte aufstelle, um vergewissert zu seyn, daß er sich einer ernsten Prüfung der Sache unterzogen hat; nur knüpfe man daran keine Folgen, die mit dem Zwecke der Appellation selbst im Widerspruche stehen, die auf eine Um- sicht des Appellanten berechnet sind, wie sie das noch so gut besetzte Collegiatgericht selbst nicht haben würde, und die den Appellationsrichter häufig in die peinliche Lage setzen, Unrecht als Recht sanctioniren zu müssen, eine Lage in die er in, durch die Prozeßordnung nicht zu vermeidenden, Fällen doch häufig genug geräth. Auch in dieser Lehre beruht die Einrichtung des gemeinen deutschrechttichen Systems auf tie- fer Einsicht in die Verhältnisse des Wesens der Sache, und neuere Verbesserungsprojecte auf Mißverständnissen, und sind gewagte Versuche. Wenn Gönner, schon nach gemeinem Rechte, darauf sehen will, ob die Beschwerde gegen einen Grundsatz gerich- tet ist, und darnach den Umfang ihrer Wirksamkeit bemes- sen will; so scheint es allerdings, theoretisch betrachtet, daß

frffrimmtfti Angc-.be der Appcllati'onsbeschwerdcn. 339 der Gedanke Empfehlung verdient; praktisch aber, dürfte die Anwendung auf ein großes Feld von Zweifeln und Irr, thümcrn gerathcn, und streitlustigen Parteien durch einen solchen Grundsatz ein großer Kampfplatz geöffnet werden. ES wäre zu wünschen, daß Richter und Anwäldc, die viele Erfahrungen gesammelt, sich über diesen Punkt, der einfluß- reicher zu seyn scheint, als er gewöhnlich angesehen werden dürfte, umsichtig erklären wollten. ES ist zuverlässig ein lohnender Gegenstand der reiflichsten Prüfung, verdienstlicher wegen seiner großen Folgen auf da-S Schicksal der Prozesse, als mancher andere, air den Scharfsiuu verschwendet wird. Die fernere Frage: ob neben der speziellen Anführung der Beschwerden auch noch eine Ausführung derselben für uothwcndig erklärt werden solle? läßt sich schon einfacher nud leichter entscheiden. Gönner bemerkt hierüber: „Ist doch weder bei der Klage, noch bei der Einrede, noch bei dem Beweise die Deduktion des Rechts ein wesentlicher Theil der Pro;cßschriften, oder eine deren Gültigkeit bedin- gende Formalität; wie soll sie auf einmal im Appellations- verfahren eine andere Eigenschaft erhalten? Zu einem abge- kürzten Appellationsverfahren, das "keine besondere Strcit- verhandlungen gestattet, bei einem Rechtsmittel, daö mehr eine rmisid actorum ist, würde jene Deductio» oft in nichts, als in Wiederholungen desjenigen bestehen, was laug und breit in den Acten dcducirt ist, die nunmehr mit der Appel- lation selbst au den Oberrichtcr gelangen: welches Gesetz kann solche überflüssige Wiederholungen zu wesentlicher For- malität bei Strafe der Desertion erhebe»?.Dieses wird um so mehr anzuuchmcn seyn, als eine Gesetzgebung sich be- strebt, alle überflüssige Scl,rcibercicn in der Prozeßordnung auSznmcrzen, und wo die Acten mit der Appellation zugleich au den Oberrichtcr kommen, auch nicht der entfernteste Grund mehr Übrig ist, die Parteien sub poena desertionis zu über- Jeltschrist für Cwilrcch: v. tyvcitß. IL L 21

360 Linde, über die Nothwendigleir der flüssigen Wiederholungen und weitläufigen Deduktionen zn zwingen"Eine gute Prozeßordnung muß wesentlich darauf hinwirken, daß alle relevante factische Derhältniffe schon durch das Verfahren erster Instanz vollständig und klar entwickelt, und die Rechtsgrundsatze, insofern deren An- und Ausführung durch die Parteien und deren Anwalde zu erbringen sind, erbracht werden. In demselben Maaße, wo- rin in höherer Instanz dafür noch etwas nachzuholcn ist, in demselben Maaße war entweder die Prozeßseitnng oder die Parteien- und Anwälde-Thätigkeit in voriger Instanz un- genügend, unvollständig und fehlerhaft. Wenn die Gesetz- gebung auch zureichende Gründe hat, zur Ergänzung unvoll- ständiger Verhandlungen.Nachträge zu gestatten, und in die- ser Richtung selbst die Verhandlung in höheren Instanzen anzulegen, so sind das doch nicht auch Gründe dafür, von der Voraussetzung auszugehen, daß die früheren Verhand- lungen immer ungenügend ausgefallen seyn, sonach Handlun- gen, die unter dem Gesichtspunkt einer rücksichtsvollen Zuläs- sigkeit erscheinen sollten, unter den der Nothwendigkcit zu stellen, und dadurch der Ansicht Geltung zu gewähren, daß die Gesetzgebung -selbst nur Unvollständiges in den untern Instanzen erwarte. Zn übersehen ist freilich auch nicht, dag daS erfolgte Urtheit häufig, in seinem disposttiven Tbeile, so wie in seinen Entscheidungsgründen, zuerst den Parteien Deraulassnng giebt, nicht bloß über factische Verhältnisse neue Aufschlüsse zu geben, oder sie aus andern, alS bis dahin auf- gefaßten Gesichtspunkten zu beleuchten, sondern auch Rechts- ansichten neu zu entwickeln, oder naher zu begründen,, wofür sich bis dahin weder Nothwendigkcit noch Zweckmäßigkeit zeigte. Denn so lange der Richter seine Ansicht über die Bedeutung der tatsächlichen Derhältniffe und über deren rechtliche Betrachtung nicht ausgesprochen hat, wird jeder

1) v. Gönner Gern, über ö. ba-er. Ges. v. 22. Full 1819. S. 2L9 f.

bestimmten Angabe der Appellarldnöbeschwerden. 861 streitende Theil sich darauf beschränke», .seine Betrachtung^ weise zu begründen, und die des Gegners, so wie allenfalls jede andere, die nach der Berechnung einer Partei wahr- scheinlich in Erwägung gezogen werden könnte, zu beleuch- ten. Daß hierunter nun auch jene Ansichten begriffen sind, durch die der urtheilendc Richter sich hat in der That leiten lassen, ist nicht nothwendig, und gewiß oft auch nicht wirk- lich der der Fall. Bei solcher Sachlage können faktische Ausführungen der Beschwerden nothwendig, rechtliche, aber höchst zweckmäßig und nur deßhalb nicht nothwendig scyn, weil der Richter das Recht, ohne von den Parteien darüber belehrt zu werden, kennen soll. Aber alle diese Gründe nöthigen den Gesetzgeber nur, den Parteien zu ge- statten, auszuführcn, warum sie sich beschwert erach- ten, während es ihnen daneben unbedenklich überlassen wer- den darf, sich darüber selbst zu entschlicssen: ob von einer solchen Befugniß Gebrauch zu mache» für sie zweckmäßig oder nothwendig ist, oder nicht. Nach der Erfahrung ist ein bloßes Submittiren auf die früheren Verhandlungen deßhalb auch gewöhnlicher bei der Appellation zur dritten, als zur zweiten Instanz, und wird am häusigstcn bei jener Einrich- tung Vorkommen können, nach welcher den Parthcicn die Möglichkeit gegeben ist, die faktische Darstellung des Refe- renten, und die verschiedenen Gesichtspunkte, aus denen er das streitige Rcchtsvcrhältniß zur Berathung zu bringen be- absichtigt, vor dem Vortrage im Justizcollegium kennen zu lernen, und abweichende Ansichten gleichzeitig mit dem Dor- trage des Referentcn zur Kenntniß des Collegiums zu bringen. > Im oben angeführten baier. Entwürfe wird zwar nicht eine Ausführung, aber doch eine kurze Anführung derRechtS- gründe für nothwendig erklärt. Bei Gelegenheit der Bera- thung über diese Bestimmung im GesetzgcbungSausschuß der zweite» Kammer wurde dafür angeführt: daß sich ohne

362

Linde, über die Nothwendkgkeit re. eine solche kurze Anführung der Rechtsgründe die De- schwcrden selbst manchmal nicht verständlich Vorträgen lassen; dagegen aber erinnert: „eine solche Anführung scheine überflüssig und ein Gegenstand der Audienz zu sepn, Veran- lassung zu Beschwerden über die Kürze des Bernfungster- imitS1), zu unnöthigcn Vielschreibereien oder, falls der Richter dagegen einschreiten wollte, zu Klagen über richter- liche Willkühr zn geben, indem sich nicht bestimmen lasse, welche Ausführung kurz oder lang sey"?). Diese letztere Gründe scheinen überwiegend, und ist noch hinzuzusetzen, daß insofern allerdings manchmal die Anführung von Rcchtö- grttnden die Beschwerden erst verständlich macht, eine solche Anführung deßhalb und insofern nothwendig ist, als sie die- sen nothwendigen Zweck herbeiführt. Darum aber ist die Maßregel nicht zu generalisiren, und, und für den Nichtbe- folgungsfall die Desertion des Rechtsmittels anzudrohcn, denn unverständliche Eingaben gelten nichts, und nach allge- meinen Grundsätzen mußte bestimmtere deutlichere Erklärung gefordert werden. Auch wird dem Anwalde viel zugemuthet, wenn er schon bei der Jnterposttion des Rechtsmittels die Beschwerden sämmtlich'angeben, und sogar die Rechtsgründe dafür anführen, und nachher sich nochmals mit der Justifi- kation [m der Audienz3)] befassen soll. Hierdurch wird er genöthiat, sich einer Hanpthaudlung wegen wenigstens zwei- mal gründlich mit demselben Gegenstände zu beschäftigen. / i) Nach Art. SOS. im ordentl. Prozeß S0, im summarischen ti Tage. L) Bericht des Abg. vr. Rudhart über den revid. Entw. d. P. O. S. 33l\ L) Cntw. §. 124,

Auslegung der c. 23. C. de legatis (6, 37) Von Herrn Tribunalrath und Professor Schweikart zu Königsberg

Auslegung der c. 23. C. de legatis (6,37)'). Oon Herrn Tribunalrach und Professor Schroerkart zu Königsberg.

Imperator JusviNiAxus A. Juliano P. P. tum quaestio talis de significatione verborum (animos) veterum movit, si quis cuidam ‘i) 2) agrum Cornelianum puta, vel alium quempiam 3) in solidum legaverit, deinde alii partem ejus dimidiam, quantam4) secundus legatarius con- sequitur? Simili dubitatione ct in hereditate, et in fidei- commissis habita. Cumque computationes multae introduce- bantur, et multis ratiocinationibus 5) dignae: nos hujusmodi computationes quasi superfluas, ct contrarias voluntatis testatoris6), omnes esse sopiendas censemus. Cum enim manifestum7') est, eum, qui ab initio duodecim uncias rei

i) Man vergl. E. Schräder civilistische Abhandlungen. Weimar LSI6. S. 22l fg. Die Abweichungen desselben von der gewöhnlichen Leöart sind in den folgenden Noten angegeben. §) queudam. 3) alium, cuidam. 4) quautamque.' 5) ratiocinatoribus. 6) testatarum. 7) manifestissimum.

864

Schweikart, Auslegung ver cuidam reliquit, alii autem postea sex*'), recessisse quidem 6 priore voluntate, voluisse autem minui eam sex unciis, cum alii*) eas obtulit: et praesens casus exitum apertissi- mum inveniet. Si quis itaque vel agrum, vel hereditatem reliquerit, primo quidem in totum, secundo autem in partem dimidiam, utrumque in sex uncias esse, vel dominum rei legatae, vel heredem * 2 3 *). Et si tota re primo relicta *), ter- tiam partem secundo reliquerit: secundum praedictum mo- dum octo quidem uncias vel agri, vel hereditatis apud pri- mum remanere, tertiam autem partem vel quatuor uncias ad secundum migrare. Et sic in omnibus statuendum est, id est in hereditatibus, vel legatis, vel fideicommissis, vestigia enim voluntatis testatoris non aliter nisi per hujusmodi viam aestimanda sunt. t §. 1. Sed et aliam disceptationem juris antiqui non ab- similem constitutam decidere nobis humanum esse apparuit» Agitabatur enim, si quis agrum Cornelianum, vel forte alium, vel5) quandam rem cuidam legaverit: et postea ite- rum, vel saepius ei eandem rem per legatum, vel fideicom- missum dederit, post talia autem verba testamenti, Sempronio eundem agrum, vel aliam rem legaverit, ut saepius quidem fuisset Titii mentio, semel autem Sempronii: quid statuen- dum est: et quid juris sit, si conjunctim, aut6) separa Um cis relinquatur, sive in legato hoc consistat, sive in heredi- tate? Hujusmodi igitur decidentes antiquam controversiam, sancimus, cuicunque sit7) hereditas, vel ager in memoratis l.) Die mit Cursioschrift gesetzten Worte fehlen te! Schröder, allein offenbar aus einem bloßen Versehen, denn man sehe S. 250, wo sie an« geführt werden. 2) aliis. 8) hereditatis. J d) relicto, was aber unverkennbar ein bloßer Druckfehler, ijk' ö) aliam für alium, vel. 6) an. V) cujusconque fuerit vel.

3C3

c. 23. C. de legatis (ö, 37.) casibus, sire conjunctim, sire soli, eive saepius eidem relic- tus, aequa lance ct heredilatem, et agrum, ct aliam quam- cunque rem dividi, et ad dimidiam partem unumquemque vocari: nisi specialiter expresserit, et dixerit testator, tantas quidem partes velle unum, tantas autem alterum habere. Iu omnibus etenim testatoris voluntatem, quae legitima est, dumnari censemus. Dat. XV. Cal. Decembr. Lampadio ct Oreste V.V. C. C. Conss. Durch diese Constitution (elue von den fünfzig en) ist ctffa I. hinsichtlich der Legate folgendes verfügt worden: 4) wenn Jemanden dieselbe Sache mehrmals legirt ist, so soll erste doch nur einmal Habens. 2) Denn zweien dieselbe Sache, wenn auch disjunctim vermacht ist, so erhält demnach jeder nur die Hälfte2). Es soll also weder angenommen werden, daß dann der eine die Sache, der andere den Werth haben solle, wenn dieß nicht der Erblasser deutlich erklärt hattet); noch auch, daß dieser seinen Willen geändert und durch das letzte Legat das

1) M^n vergl. kr. 34. §. 1. sq. Fr. 8t. h. 7. Fr. 86. $. 1. v. da legatis I. (30). Fr. 06. pr. §. 6. D. de legatis II. (31). Fr. 40. D. de maimtniss. testain. (40, 4.) — Auch Fr. 21. §. 1. D. de le- ' gatis III. (32.) Fr. 1. §. 14. O. de dato pracl. (33, 4.) Fr. 20. V. de j. dot. (22, 3.) 2) Man vergl. Fr. 19. §. 2. Fr. 83. Fr. 34. pr. Fr. 67. §. I. Fr. 85. v. de legatis I. (30.) §, S. J. eod. (2, 20.) Fr. l. §. 3. v. de u$ufr. accr, (7, 2.) c. I. §. 11. C» de caduc. toll. (6, 51.) c. 7. pr. C. de legatis (6, 37.) -) Fr. 33. Fr. 8Z. §. S. Fr. 114. §. 49. v. de legatis I. (30.) Fr. 43. §. 1. 0. de legatis II. (31.) Fr. 20. v. de legatis III. (32.) Fr. 14. D. de usu et usufr. (33, 2.) c. 1. §.11. C. de caduc. toll. (6, öl.) — Bei dem legato damnationis wurde dieß nach dem älteren Rechte subintelligirt, wenn disjunctim legirt war. Gaji tust. II. $. 205. Ulp. Fragm. XXIV. §. 13. Paulli U. S. IIL 4. §. 3.

366

Schweikart, Auslegung der erste anfzuheberr beabsichtigt habe, wenn dieß nicht evidentis- sime aus seiner Disposition erhellte). Die Bestimmung: „den Sclaven 8l:ehum vermache ich dem Tiüo; bicfnt St ich um vermache ich dem 8<go, " ist daher nicht snr eine W'illensandernng zu nehmen, sondern snr eine (5eitiuuctiou2J; es sty denn, daß der Testator gesagt hätte: „den 8<uhnm, w c f d) c n i ch dem TUio v e r m a ch t l) abe, vermache ich dem oder daß er durch andere Ausdrücke die Ab-

j) Si plcribvs eadem res legata fuerit: si qnidem coigimctim, <?tlam si alter vindicet, alter ex testamento aget, non plus quam /*a<tem Labchit is, qui ex testamento aget. Quod .«i separattm, si qui- dem n'identissimu apparuerit, ademtioue a priore legatario meta, ad secundum legatum testatorem convolasse, solum pcstcriorem ad legatum pervenire placet; sin autem hoc minime apparere potest, pro virili portione ad legatum omnes venire; scilicet nisi ipse testator cx scriptura manifestissimus est, utrumque eorum Solidum accipere voluisse; tunc enim uni pretium, alii ipsa res ad signatur, electione rei, vel pretii servanda ei, qui prior de legato sive fideicommisso litem contestatus est; ita tamen, ut non habeat licentiam, altero electo, ad alterum transire. Fr. 33. O. de legatis J. (30.) Fr. 74. eod. §. i. J. de ademt. legat. (2, 21.) Fr. 5. Fr. 7. v. cod. (31, 4.) Fr. 10. §. 1. D. de manumiss. testam. (40, 4.) — Dochcll-c ist zu fügen, wenn sich düs zweite Legat in einem Eodü kill (§. c'l. 1. J. 2. 21.), oder in secundis tabulis fubrn füllte [Fr. 16. pr. Fr. 41. §. C, in fii). D. de vulg. et pup. substa (28, C) Fr, 54. §. 10. D. de legatis I. (30.J 2) §. 8. J. de legatis (2, 20.) S) Transferri quoque legatum ab alio ad alium potest: vcluti si quis ita dixerit: hominem Stichum, <pt?tn Titio legavi, Sejo do, lego: sive in eodem testamento sive in codicillis hoc fecerit: quo casu simul (et) Titio adimi videtur, et Sejo dari. §. 1. J, de ademtioue legat. (2, 21.) Fr. L. D. c-od. (34, 4.) MüN sehe auch Fr. 89. I). de condit, et dem. (35, l.) — Gl"ickwohl wurde von sehr aewich» tigen Recht sgeleiwten euch in einem sollen Falle auf ei e bloße <^on- juaenon geschlossen, wegen Fr. 15. pr. D. de bered. Instit. (28, 5.) und Fr. 142. D. de V. 8. (50, 10.) (wo öt'cr von Crbschaftsquotcn m.d nicht von Legaten d'e R de ist). — Andere untcr'cheidkn, obdüS Legat des Scjus unmittelbar auf das des Titius gefolgt fey. cder erst weder unten im Testamente stehe, und wollten nur in letzterem Fülle

C* 23. C. de legatis (6, 37.) 367 sicht, dem crstercn das Legat zu adimiren und auf,den andern zu transferiren, bestimmt ansgedrückt Habei). Eine W i t l e n s ä n d e r u n g scheint zwar auch dann schon statt zu finden, wenn dem crstercn die Hälfte seines Ver- mächtnisses durch das zweite Legat entzogen wird, da ihm ja doch anfänglich das Ganze zngcdacht war; allein cs scheint nur so, denn es ist anznucdmen, der Erblasser habe sein ganzes Testament schon vorher genau erwogen und dem er- sten .nie mehr, als die Hälfte zngcdacht gehabt, aber sich, vielleicht sogar nach cingeholtem Rathe berühmter Nechtsge- lehrten, (wie in Fr. 39. pr. I). de vnl". et pupill. miSist. (28, G.)] auf die angegebene ?lrt ansgedruckt, um ihn mit dem andern zu c oujn n gi ren ^), was nicht der Fall gewe- sen seyn würde, wenn er ihm sogleich die Hälfte und dem andern die zweite Hälfte zngcwiesen hätte '*). 3) Eine solch Eonjnnction und Theitnng nach Köpfen tritt jedoch dann nicht ein, wenn der Testator ausdrücklich bestimmt hat, wie viele Theile der erste, und wie viele der andere haben solle, wie in der Eonstitutiou gegen das Ende ausdrücklich bemerkt ist^). . Hatte er also dem einen den Ftmdnm Corndlaaum zur Hälfte, dem andern den dritten-Theil desselben vermacht, so haben diese nicht allein kein Accrescenzrecht, wenn einer von eine WillenYi derung d. h. eine ?tdemtion ?u^eben. 6v coigectnris nltim. voluntatum Lib. XII. Tit. 1. «um. 10. Man sehe die in Ceüc3Gf> Note 1 angeführten Stellen. L) Fr. SO. D. de legatis HI. (32 ) §. S. J. eod. (2, 20.) c. I. §. II. C. de onduc. toll. (0, 51.) ibi; sermo testatoris omnibus prima facie solidum lusiguare videtur, aliis supervenientibus partes a priore abstrahentibus, ut ex aliorum quidem concursu prioris le- gatum minuatur etc. S) Fr. i. pr. Fr. II. D. de usufr. accresc. (7, 2.) Pomp. deValckd de jure accrescendi inter legatarios. Grocningae 1757. §. 5. - 4) Doch konnte auch außerdem durch besondere Umstande eine ungleich» Lheilung begründet werden. Fr. 34. §. 12. v. de legati» I. (30).

3G3 Schweikart, Auslegung der ihnen wegfällt (man s. S. 367. Note 3.), sondern auch keinen Anspruch auf das imvcrtheift gebliebene welches vielmehr in der Erbschaft verbleibt. — Wie aber, wenn er mehr als zwölf Unzcn vertheilt, z. B. dem ersten die Hälfte, dem andern 8 Unzen vermacht hatte? Muß sich dann ein jeder, nach Analogie des, unter 2 erwähnten Ver- hältnisses, eine verhältnißmäßkge Rednction (auf j und f) gefallen lassen? Oder müssen nicht vielmehr die Erben das nberschießende Sechstel in Geld prästiren? Oder ist dann auf eine Willensänderung des Testators zu schlossen und anzunehmen, daß der letztere die ihm ausgesetzten 8 Un- zen vorweg erhalten, und der crstere sich mit den übrig bleibenden 4 Unzen begnügen solle? — Daß Letzteres in der Regel nicht anzunehmen sey, ergibt sich theils aus dem, unter Nr. 2. Angeführten, (man s. vornehmlich S. 366. Note 1.) theils aus uuserer Constitution, nach dem sr§n- mcnto a contrario, indem diese 4) nur in dem Fall: si quis cuidam agrum Cornelianum in solidum legaverit, deinde alii partem ejus dimidiam, eine Willensändernng vorauszusetzen, und dem letzteren die ihm -angewiesene Quote ungeschmälert zuzusprechcn vor- schreibt. Ja einige fügen noch eine weitere Beschränkung hinzu, indem sie diese Vorschrift nur dann in Wirksamkeit treten lassen wollten, wenn die zweite Disposition nicht un- mittelbar auf die erste gefolgt,' sondern durch anderweitige Festsetzungen von derselben getrennt sey, wo es denn frei- lich noch wahrscheinlicher seyn würde, daß dem Testator der Zweite erst hintennach im Acte des Testirens eingefallen sey, rrnd er das ft'üher Beschlossene abznändern und eine Trans- lation vorzunehmen zufälligerweise bewogen worden sey O. Diese restrictive Auslegung, welche von Gun,, de Cuxeo

l) Arg, Fr. 83. D. de condit, ci demonstr. (8, 1.}

369

c* 23* C. de legatis (3, 37.) hergeleitet wird, ist insbesondere von GiphaninS») um- ständlich vertheidigtI) 2) und neuerdings von Schräder a. a. O. mit neuen Gründen unterstützt worden. Es ist jedoch sehr bedenklich, eine solche Beschränkung in die Constitution hinein-zu interpretiren, da sie Justin ran, wenn er sie ge- wollt, ohne Zweifel auch cmSgedrückt Härte, und statt: si quis o^ritm reliquerit, primo quidem in totum, secundo autem in partem dimidiam etc., gesagt haben Würde: si quis egrum primo in totum reliquerit, et post alia verba- testamenti se- cundo in partem dimidiam etc. Schrade r gibt S. 24i* selbst zu, daß wenn der Testator gesagt hätte: „dem A ver- mache ich mein Haus, d o ch soll der R ein Viertel desselben haben", die Constitution gleichwohl zur Anwendung kommen müsse, ohugeachtet die zweite Disposition unmittelbar auf die erste gefolgt sey, und zwar wegen deS gebrauchten I) Hüb. Gipiunii explanatio difficiliorum ct celehr. legum Corlicis Just. Basil. 10!5, 4. ad VI. 37. const. 23. Dieses Werk ist nicht, (wie das Meiste, was wir'von Gissen haben,) ein nachgeschrübeneS Colle,tienheft, sondern nach einer Handschrift des Vers, von dessen Sehne herausgegeben worden. Daß a. a. O. ein RechnungSfehler «mf den andern felgt, fällt wohl dem Herausgeber zur Last. — Au b;r Auslegung, welche er hier aibt. scheinen ihn erst seine späteren Studien geführt zu haben, wenigstens findet sich in seinem Kommen- tar zu den Institutionen (Fraticof. jflOS. 4.) gar nichts über unsere Constitution und in seinen Straßburger Vorlesungen von $578 folgt er ganz der damaligen communis opinio, von welcher weiter unten die Rede feyn wird, (Antinomiae juris civilis live dis* ptitet. — — —- — servata serie Institutionum. Fraucf. 1605. 4. Lifo. II. d’sp. 16. mim. 17.) und selbst die hier sich findende Er- läuterung der Constitution ist wahrscheinlich ein Zusatz des Conr. Olemann, welcher das Buch aus den Dütaten seines Lehrers ver- faßt, aber mit eigenen Zusätzen versehen hat. (Zum Druck hat er eS nicht selbst befördert, sondern Gotacd Arthus aus Danzig). L) Gissen spricht zwar nur von Erbfchaftsquoten und nicht von Legaten, allein wenn das Wort postea die, von ihm behauptete Bedeutung in Ansehung der erster» hat, daß nämlich dadurch eine Disposition ex n,t«wval1o ausgedrückt werde, so würde eS dieselbe gleicherweise hinsichtlich der Legate haben müssen.

370 Schweikart, Auslegung der Worts: doch. Allein so viel ich einfthe, wäre dieses Wort gar nicht nöthig, um dem letztern das ganze Viertel zu sichern; cs wurde ihm, wenn sich der Testator übrigens auf die angegebene Art ausgedrückt hätte, um so gewisser gebüh, . reu, da er es selbst dann erhalten würde, wenn er zuerst genannt wäre, und zwar nach allgemeinen Grundsätzen, so daß es hierzu einer besondern Constitution nicht bedurft hätte. Ist dem A ein gewisses Hans legirt, und 1) ebendasselbe auch dem B, so theilen sich beide in dasselbe, wie wir vorhin gesehen haben; ist 2) dem B nur ein Theit desselben legirt, so erhält letz- terer diesen Theit g a n z und dem A verbleibt der Ueberrest *); ist 3) dem B die Hälfte, und noch einem Dritten die Hälfte legirt, so kommt es zu dem Dupondium, Aerhält die Hälfte und jeder der andern ein Viertel-); ist 4) dem B die Hälfte eines (nicht näher bestimmten) Hauses legirt, so erhält er die Hälfte eines andern Hauses, wenn der Testator noch ein zweites Haus hatte^).-—Von einer Witlensündernng ist überall nicht die Rede. — Allein Justini an spricht bestimmt von

1) Man kann auch hier, wie in dem Fall des Tr.-21. §. Z. v. d-e le- gatis I. (30) sagen: magis est, ut quod alii destinatum sif, adora- tum esse, videatur. — Bei Erben ist cs ausgemacht, daß der rirapli- / citer Eingesetzte nur den Ueberrcst erhält, wenn ein solcher da ist. (s. S. 673. Note 2.) Eine Abweichung der Legatarien findet sich nirgends angedcutet. Dagegen liegt in unserer Constitution ein Ar- gument, daß di? Vertheilung des Gegenstandes unter concurrirende Legatarien, im Ganzen genommen, nach eben den Gesichtspunkten er- folge, wie die der Erbschaft unter die Milcrben. 2) Arg. Fr. 41. pr. D. de legatis IT. (31.) 8) Das Legat: „U soll ein halbes Haus haben," ist unwirksam, tt?nm der Testator kein Haus hinterläßt; harte er aber deren zwei, oder mehrere, so steht es in der Wahl des li, von welchem Hause er die Hälfte nehmen will, [Tr. 71. pr. D. de legatis I. (30)] nur kann seine Malst nicht auf dasjenige fallen, worüber der Testator ander- weitig verfügt hat, also im obigen Beispiele nicht auf das, dem A legirte. Wäre jedoch dieses das einzige in der Hinterlassenschaft, ft wäre arizunehnren, daß dem L von diesem die Hälfte zugedacht sep.

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c. 23. C. de legatis (C, 37.) dem Falle, wen» dem^ das Haus nicht «impliciter vermacht sey, sonder» mit dem ausdrücklichen Zusätze, daß er cS ganz und ungcthcilt haben solle. Cr sagt gleich im Eingänge: si quis cuidam Cornelianum in solidum legaverit etc., sodann in der Disposition selbst: si quis agrum reli- querit, primo quidem in iotum, secundo autem in pariem dimidiam etc., und weiterhin: si iota re primo relicta, ter- tiam partem secundo reliquerit etc. Wie groß der dem andern zngedachte Theil sey, sollte hierbei keinen Unterschied machen, genug wenn es ein Theil und nicht auch das Ganze ist. Dieß drückt Justini an dadurch ans, daß er dem se- cundo einmal 3, das anderemal $ znweisen laßt , während er hinsichtlich des primi nicht variirt, sondern immer nur davon spricht, daß demselben ausdrücklich das Ganze znge- wendet worden sey *). — Alsdann war eö allerdings zwei- felhaft, welchen Theil jeder erhalten solle, namentlich ob nicht der Zweite seinen Theil in Geld erhalten müsse 1 2). — Nun war aber Jnstinian dieser Art der Belastung der Erben abgeneigt, und sah darin legatariorum avaritiam weßhalb er wollte, daß so Verfahren werden solle, als wenn der Zu- satz in solid um, oder iu totum nicht da stünde, was nur durch die Voraussetzung einer vorgegangenen Willen sände-

1) Schräder a. a. O. S. 237.—21t. ist jedoch der Meinung, daß un- sere Constitution auch dann anzuwenden sey, wenn dein ersten nicht da§ Ganz? (»gewiesen, sondern wenn nur überhaupt mehr als das Ganze an zweien oder mehreren (in Intervallen) vertheilt sey. so daß dann immer die spatere Ertheilung ganz gültig bleibe, wofern da- durch me ein früheres Vermächtmß ganz aufgehoben würde. 2) Arg, Fr. 114. §. 19. D. de legatis I. (30) Fr. 13. §. I. D. de lega- tis II. (31) Fr. 20. D. de legatis III, (32): si res mihi per fidei- commissum- relicta, eadem tibi legata, vel per fideicommissum re- licta sit, non communicandi animo, sed utrlquc in solidum: ambi- gendum non est, si alteri sit soluta, alterum nullum quidem jus iu ipsam rem liabere, sed actiouem de pretio iutegram cum habere. V) c. uu. §. 11. D. de caducis toll. (0, 51).

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S ch w c i k a r t, Äuslegüng vcr r U N g treccs8i87'6 quidem a priore voluntate) Motiv itzt Wek- den konnte, wobei also vorausgesetzt wird, daß der, dem die Cache io solidum zu gewiesen ist, z u erst gekannt sey. Ist er zuletzt und doch mit der Bestimmung in solid um genannt, so liegt darin auch eine Willensänderung, aber m fccr Art, daß dadurch das Legat des andern widerrufen seyn wurde. Die Bestimmung: „der A soll mein Haus ganz und un- gethcilt haben ; der B die Halste desselben", ist allerdings be- fremdend, aber nicht darum, weit der Testator augenblicklich seinen Willen geändert hat, (denn vielleicht wurde er gerade durch die Vorstellung vom Hause an den B uud dessen Wunsch, dasselbe zu besitzen, erinnert,) sondern darum, daß er sich nicht so auögedrückt hat: „doch nein 1 2), die Hälfte davon soll der B haben". Dieses Befremdende wurde aber auch daun in gleicher Weise statt finden, wenn der Zweite ex in- tervallo mit der Halste ohne allen Zusatz bedacht wurde, statt daß es heißen sollte: „mein Haus habe ich vorhin dem A ganz vermacht, allein er soll nur 2) die Hälfte desselben und die andere Hälfte der B haben— Dieses Eachverhältniß war es eben, was Ju stinian bewog, eine solche zu lakoni- sche Festsetzung durch eine gesetzliche Auslegung dahin zu ergänzen, daß alsdann der Zusatz: in solidum wieder aufgehoben zu betrachten sey. N. Hinsichtlich der Erbeseinsetzungen hat der Umstand, daß der Testator, ohngeachtet er einen Erben mit dem Zusatze: „er solle das Ganze haben", 1) Stichus, immo Pamphilus, liber esto. Pamphilum liberum futurum > respondit: quodammodo enim emendasse errorem suum testato* rem. Idemque juris fore, etiam si ita scriptum fuerit: Stichus liber esto, immo Pamphilus liber esto. Fr. 21. D. de manumisi, testam. (40, 4) Fr. 47. pr. v. de bered, iustit. (28, S> 2) Fr. 8. §. 10. V. de adimendis legatis (24, 4.)

c. 23. C. de legatis (G, 37.) 373 ernannt hatte, doch noch einen Erben auf einen Theis ein- setzte, dieselbe Wirkung, wie bei Legaten*). Es soll dann glciclierweise angenommen werden, der Erblasser habe im Act des Tcsiircns seinen anfänglichen Beschluß, daß jener U ni- ve rsal erbe seyn solle, aufgehoben und demselben soviel von der Erbschaft entzogen, als er dem Zweiten bestimmt hat. Jener wird mithin so behandelt, als wenn er nicht in toJnrn, sondern sine parte eingesetzt wäre. .Auch ein solcher erhält -nur das, was nach Abzug des, dem andern zugewicsenen Theits, übrig bleibt *). Nur ist dieß alsdann nicht die Wir- kung einer vorgegangenen Willensanderung s), wir schon daraus hervorgeht, daß cs hierbei gleichgültig ist, wer von beiden vor oder nach dem andern genannt ist. Eonsequenterweise muß man die Constitution auch dann anwcuden, wenn der Testator noch mehrere auf Theile ein- gesetzt hat, ja selbst wenn diese Theile zwölf Unzen erreichen, oder übersteigen, indem dann der Erste nur das erhalt, was von dem Dupondio übrig ist. ' War der Erste nicht ausdrücklich als solns, oder in to- tum, jedoch in zwölf Unzen eingesetzt, so konnte sich zwar auch dann die spatere Einsetzung eines Andern ans sechs Un- zen, auf eine Willcnsändcrung gründen, und diesem wirklich die Hälfte der Erbschaft zugedacht seyn; es lag dieß aber doch nicht so evident vor, wie in dem Falle der Constitution, J) Daß die wiederholte Nennung eines und desselben Erben eben so wirkungslos seyn solle, wie die eines Legatars, bietet, keine Schwie< rigkeit dar. L) §. 6. a. de bered. instit. <2, 14.) Fr. 17. pr. Fr. 47. 5. 2. Fr. 77. Fr. 78. §. V. eocl. (28,5.) Fr. 12. D. de bou. pos. sec. tab. (37xl!,). 8) Dieß wiederlegt die Ansicht, welche Graß m seiner Fortsetzung der receptarum sententiarum des Cirrus geäußert hat: die Constitution komme nur dann zur Anwendung, wenn der Erste simpliciter zum Erden ernannt worden sey. Mich. Grass receptarum sententiarum volumen, doctrinam de successione — —-explanans. Fraucf. 1605. £. §. Institutio, Qu. 21. ia U

374 Schweikart, Auslegung der indem eö eben so möglich war, daß die Absicht des Testator- dahin gegangen sey, das Ganze in 18 Unzen zn theilen, ja man fand es für angemessener, letzteres als die Reget zn betrachten a). — Zwar scheinen I n st i n i a n s Worte: cum enim manifestum cst, eum, qui ab in11io duodecim im* das rei cuidam reliquit, alii autem postea sex, recessisse quidem a priore voluntate, voluisse autem minui eam sex unciis, cum alii eas obtulit '1 2), entgegenzustehen; sie lassen sich aber sehr wohl daraus erklären, daß so gewöhnlich cs gewe- sen seyn wogte, daß Testatoren ihr universum jus in mehr als 12 Unzen theilten, daraus doch nicht folgt, daß dicß auch bei derTheiluug einer bestimmten Sache üblich gewesen wäre. Daher konnte bei dem Legate einer solchen, die Zuweisung von 12 Unzen für gleichbedeutend mit in solidum, oder in tot um gelten 2); wenigstens-hatte sie In stinian ganz offenbar so genommen / denn der Streit, den er schlichten wollte, bezog sich, wie er im Eingänge erwähnte, auf den Falt, wenn dem einen die Sache in solidum und einem andern von dieser Sache die Hälfte vermacht sey. Auch vermied er in der Disposition selbst, wo er Erbschaften und Legate zusammen- r. faßte, die Bezeichnung durch Unzen, und sagte: in totum, Und tota re relicta. Eben dieß ist zu sagen, wenn der Erste ex assc einge- setzt war, denn dicß war bei Erbcseinsetzungen mit ex duo- decim unciis g lei ch bedeutend 4). Daher irrte Val du i- 1) Fr. 13. §. 4. verb. mit §. I. D. de herccl. instit. (£S, 8) §. 7. J„ ecd. (2, 14), (wo der Text einer Cmendation bedarf) verb. mit §. 5. eoil, 2) Cocceji nimmt in seinem Jus civile controversum (XXVIII. 5.9. 11.) an, bie Sporte: duodecim uncias seyen aus einer bloßen litt* Genauigkeit bei der Redaction eingeflossen. 2) Schon die Glosse bemerkte hierbei: i2 uncias i. e. totam rem, 4)^Sed si duos ex asse heredes scripsit, alios ex duodecim unciist an aeque distributio fiat, apud Labeonem lib. IV. posteriorum quae* ritur? Et putat Labeoy et illos ex semisse, et hos, qui ex duode- cim unciis scripti sunt, cx semisse heredes fore; cui seuteutiam

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c. 23. C. de legatis (0, 37.) nu S, indem er behaupteteder Unterschied, ob unsere Con« stitntion, oder das Pandektenrecht anzuwcnden sey, beruhe darauf, ob der Erste ex as»e, oder ex 12 unciis eingesetzt sev. War der Erste ex asse, oder ex 12 unciis eingesetzt, so könnte eine analoge Anwendung unserer Constitution nur dann statt finden, wenn entweder der Testator ein Soldat war und den Zweiten nicht im Testamente selbst, sondern in einem Codicill eingesetzt hatte 2); oder wenn der Testator bestimmt gesagt hatte, daß von der Erbschaft, oder von den zwölf Unzen, die er dem A zugewicsen habe, B die Hälfte haben sollet; wiewohl nach derjenigen Ansicht, welche Jahrhunderte hindurch gemeine Meinung war, diese besondere Andeutung der, im Act deS Testirens be« schlossenen Ademtion und Trauslation als unnöthig erscheint, um dennoch Justini ans Auslegung eintrcten zu lassen. Nach jener communis opinio sollte nämlich die Regel des

' adsentiendum puto. — Sed si duos ex asse heredes instituerit, tertium autem ex dimidia et sexta, eodem libro Labeo ait, iu vigiuti uncias assem dividendum, octo laturum ex dimidia et texta scriptum, illos duos duodecim. Fr. 13 $. 5. et 6 V. de hered. iust. (28, S.) 1) In seinen Prolegomenen zu den Institutionen und auch noch iS Jahre später in seinem Justinianus (ex edit, Gundlingii p. ISO sq,). 2) Fr. 36. pr. V. de testam, militis (29, 1.) 3) Huo. Donelli Commentarii de jure civili Lib. VI. cap. 22. und im Commentar zum Codex. — Nur kann man ihm nicht zugeben, daß dieß gerade der Fall sey, welchen Justinian vor Augen gehabt habe, wie er durch die Worte: longe aliud est, uni dare totum, et alteri ejus rei prius datae partem dimidiam, ut Jit in specie hujus Constitutionis; aliud primo dare totum assem,,deinde secundo sex uncias, seu partem dimidiam assis, non addito; sex uncias tfusdem assis. Qui dimidiam dat secundo et nominarim adjicit: dimidiam qus reit quae prius legata est, aperte priori legatario dimidiam partem detrahit, — anzudeuten scheint.

Zeitschrift für Civllrecht u. Prozeß. IX. L.

376 Schwcikart, Auslegung der Pandektenrechts^) nur noch ausnahmsweise2), und zwar dann eintreten können, wenn es klar sey, daß der Testator über die Zwölstheilung habe Hinausgehen wollen. Ließ sey anzunehmen, wenn er den Zweiten auf 12 Unzen oder mehr eingesetzt habe, weil sich diese von den 12 Unzen des Ersten nicht abziehen ließen; — oder wenn er die, dem Zweiten zugewiesenen, Unzen ausdrücklich andere Unzen genannt Hauer), wobei man jedoch übersah, daß eine solche Art sich auszudrücken den Römern und ihrer Sprache fremd war. Man kann wohl sagen: A soll die Hälfte und L die an- dere Hälfte haben; oder A soll die Hälfte, L ein Viertel, und 6 das andere Viertel habend); weil alsdann: das andere so viel bedeutet, als das zweite, oder das noch übrige; aber gewiß hat niemals jemand so testirt: Titius ex seiuisse heres esto, Sejus ex (oder gar in) alio triente, Maevius ex alio sextante, oder Titius ex sex unciis

I)--me ex duodecim heredem, te ex sex scripsit, ego here- ditatis habeo (nicht habebo) bessern, tu trientem. Fr. 13. §. 4. D. de hered. instit. (28, 5.) L) Doch fehlte e- auch nicht an RechtSgelehrten, welche annahmen, daß fte durch die Constitution ganz aufgehoben sey. Man sehe Schrä- der a. a. O. S. 249, 247. 8) Er sollte gesagt haben müssen: in sex alii• unciis, oder (wie man bei einigen spätern Anhängern dieser Meinung findet,) in aliis sex unciis, so z. SB. heißt es in Giphanii antinomiis a. a. O.: nos hic loquimur (b. h. in Beziehung auf die Pandektenregel) in tali casu: quando voluit testator transcendere hereditatis legitimam divisio- nem, idque expresse constat, quia Titium in 12 et Maevium in aliis sex unciis instituit. Dictio enim in aliis evidentem voluntatem ^ testatoris indicat, et designat, eum excedere voluisse communem assem, suamque hereditatem dividere in 18 partes etc. — Mehr hierüber s. m. bei Graß a. a. O. 4) Fr. 20. §. 2. Fr. 33. Fr. 69. §. 5. D. de hered. instit. (28, 6.)

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c. 23. C. de legatis (6, 87.) h. esto, Sejus ex quatnor idiis unciis, Maevius ex duabns aliis unciis 1): Wie Gissen, Schräder rc. unsere Constitution hin- sichtlich der Erbeseinsetzungen verstehen, ergibt sich aus dem, was unter Nr. l. angeführt worden ist.

1) Eigentlich wollte man sagen, eZ gehe, wenn A er asse, B ex «ex oncii« eingesetzt sey, in der Regel nach dem Codex, ausgenommen, wenn es heiße: B soll sechs Unzen, aber nicht von demjenigen Aß, welches dem A zu- - gewiesen ist, haben.

Ueber eine mögliche einfachere Form eines Hypothekenbuchs : Als Nachtrag zu der Abhandlung Band IX. Stück 2 Von Herrn Dr. W. H. Puchta, Landrichter in Erlangen

XII. lieber eine mögliche einfachere Form eines Hppothekenbuchs. Als Nachtrag zu der Abhandlung Band IX. Stück 2. 23 on Herrn Dr. tt>. K. Puchta, Landrichter in Erlangen.

In der bemerkten Abhandlung sind die Schwierigkeiten ge- zeigt worden, die mit der Hypothekcnbuchsführung nach der preußischen Hypothekenordnung von 1783, und nach dem - baierischett Hypothekengesetz vom 1. Junius 1822, besonders da, wo das Grundcigenthum sehr getheilt ist, verbunden sind. Nicht nur daß das Hypothekenbuch, wenn man einem jeden einzeln besessen und veräußert werden könnenden Grund- stück auch nur einen halben Bogen widmet, gleich anfangs überaus voluminös wird, so sind mit dieser Behandlung auch andere Weitläufigkeiten und eine Vielscbreiberci verbun- den, wovon man sich kaum eine Vorstellung machen kan», wenn man die Manipulationen vor dem Hypothekenamt nicht mit eigenen Augen betrachtet hat. Es gibt Gegenden, na- mentlich in Franken, wo ein Grundeigenthümer ein Besitz, thum von etwa 10 Tagwerk Land im Ganzen, in 20, 30, 50 und mehr einzelnen Parzellen zertheilt, besitzt, so daß ihm also allein 20 bis SO und mehr Blätter des' Hypothe- keubuchs gewidmet werden müssen, wenn man auch jedem

Puchta, über eine möliche einfachere Formrr. .879 Grundstück nur ei» Blatt anwekst. Bei zunehmender Bevöl- kerung , wovon eine gesteigerte Cultur und eine bessere Be- nutzung des bisher mehr oder weniger vernachlässigten Bo- dens die Folge seyn wird, ist natürlich eher eine noch wei- tere Zerstückelung, als eine Zusammenzichung mehrerer Stücke zu einem größer« untrennbaren Ganzen zu erwarten. Denn die in vorigen Zeiten mehr im Gebrauche gewesene Formi- rung von Gutscompleren durch Consolidirung oder Verbin- dung mehrerer einzelner oder lediger Stücke zu einem Gan- zen, oder durch s. g. Einvcrerbung, ist jetzt ohnehin gänzlich ausser Gebrauch gekommen. Die Leichtigkeit des Ver- kehrs mit kleinern Grundstücken vermehrt aber auch die Ge- schäfte der freiwilligen Gerichtsbarkeit wegen der häufigeren Veräusserungen, die bei Gegenständen, deren Erwerb ein ge- ringes Kapital fordert, eintreten, und wird vollends einmal der LandemialiirruS aufgehoben, und die Handlohnbarkeit, oder die Verpflichtung zur Abgabe eines Theils des Werths an den Grundherrn in Veräusserungsfällen, entweder gänz- lich abgelöst, oder in eine ständige jährliche Abgabe verwan- delt, so wird der Verkehr mit solchen Immobilien durch Kauf und Tausch voraussichtlich noch lebhafter werden, da bisher häufig nur die Verpflichtung zur Zahlung eines Hand- lohns vom Kaufen abgeschrcckt hat. Freilich wird hievon auch die Folge seyn, daß sich die eigentlichen Hypothekeiige- schäfte vermindern, weil sich der in Geldverlegenheit befind- liche Besitzer lieber durch Veräusserung eines oder des an- dern Stücks, allenfalls auf Wiedereinlösung, Hülfe schaffen, als zur Darlehensaufnahme und Verhypothecirung seine Zu- flucht nehmen wird. Allein bedeutend verringert werden die Geschäfte vor dem Hypothekcnbuch durch diesen leichtern Wechsel des Eigenthums eben doch nicht werden, theils weil die Veränderung im Besitz des Grundstücks auch die Ein- tragung des neuen Besitzers nothwendig macht, theils weil hiebei die Fälle nicht selten eintreten werden, daß der bis«

380 Puchta, über eine mögliche einfachere herige Eigenthümer aus dem Berhältniß eines Hypothek- schuldners nunwehr wegen des creditirten Kaufgeldes in das eines Gläubigers tritt, und insofern, oder weil derselbe durch einen Nebenvertrag (z. B. paetum roservati dominii — com- missorium) ein der freien Disposition des neuen Erwerbers entgegenstehendes Recht erwirbt, eine Eintragung in das Hy- pothekenbuch nothwendig wird. Es handelt sich also nicht bloß davon, daß die Anle- gung und Fortführung des Hypothekenbuchs durch einen sehr großen' Kosten- und Zeitaufwand bedingt ist, wenn man | Tagw. Land mit eben der Umständlichkeit behandeln muß, wie ein Landgut oder eine Fabrik — denn die Versicherung einer Hypothek von 50 fl. fordert gerade so viel Arbeit, als die von 5000 fl. — sondern auch die mit der Bestellung ei- ner Hypothek verbundene Brieffertigung ist nicht kürzer, als die bei einem seinem Betrage nach ungleich größeren Ge- schäft; ja . es kann hier leicht eine viel größere Weitläufig- keit nothwendig werden, als da, wo auf ein sehr bedeuten- des Object ein Grnndpfand bestellt wird. Wenn der große Gutsbesitzer ein Darlehen von 5000 fl. eintragen läßt, so kann das Geschäft, da es nur einen Hypothekenbrief und ei- nen einzigen Eintrag fordert, in sehr kurzer Zeit erledigt werden; aber derjenige, der 300 fl. Darlehen braucht und dafür sein Besitzthum als Hypothek bestellen will, kann leicht seine 20—30 Feldstücke zur Hypothek einsetzen müssen, weil er schon früher darauf Hypotheken bestellt hat. Also muß hier der nämliche Mormerk, der bei jenem großen Capital nur einmal gemacht zu werden braucht, 20 bis 30 mal wie-" verholt werden. Nach der preußischen Hypotheken-Verfassung erfordert dieß zwar nur ein Schuldinstrument, aber eben so viel Reeognitionshypothekenscheine, als Immobilien verpfän- det worden sind, und wenn gleich in Baiern nur Ein Hy- pothekenbrief gefertigt wird, so sind doch darin alle zwanzig oder dreißig Objecte mit ihren Lasten und etwaigen Dispo-

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Form eines HypothekcnbuchS. sitionsbeschränkungen aufzuführen. Liegen die verhypothecirten Stücke, wie in Baiern wegen der noch bestehenden Patri« mvnialgerichtsbarkeiten nicht selten vorkommt, unter mehreren Hypotheken-Aemtern, so muß von jedem derselben der Hypo« thekenbrief ausgenommen werden. Welche Schreiberei und welche Kosten nur um eines Darlehens von einigen Hundert Gulden wegen! — welches Mißverhältnis wenn, was doch auch der Fall scyn kann, so viele Objecte, weil sie schon sehr mit Schulden belastet sind, sogar für eine geringe Summe zur Hypothek eingesetzt werden müssen! Rechne man dazu noch die Zwischeneinträge, die durch Protestationen, Prioritäts-Einräumungen rc. entstehen, und die vermehrte Ge« fahr eines Versehens bei den mancherlei Hin« und Herwei- fungen, und man kann in der That sehr daran zweifeln, ob die Vortheile der Einführung eines solchen Instituts die Nachtheile überwiegen, die bei den, mit dem Organismus verbundenen Schwierigkeiten und Geschäftsverzögerungen bei- nahe unvermeidlich sind. Denke man sich überdicß einen nur einigermaßen lebhaften Verkehr vor einem so ausgedehnten Hypothekenamt, so kann man sich leicht überzeugen, wie die Aufgabe des Beamten so mühevoll und schwierig seyn kann, daß demselben für andere Amtsgeschäftc in der That wenig Zeit übrig bleibt, und daß das Hypothckenamt eigentlich mit dieser Function allein mehr als hinlänglich beschäftigt erscheint. Um die Sache zu vereinfachen, hat man zwar in Baiern gestattet, mehrere Grundstücke, die Einen Besitzer haben, auf Einem Folium znsammenzufassen. Allein damit ist eigent- lich nur der Eintrag in der dritten Rubrik oder bei den Hy- potheken vereinfacht, indem die erste und zweite doch speziell aufgetragen werden müssen. Was aber das Unbequemste hiebei ist, so thut dieß nur auf eine Zeit lang gut, so lange nämlich, als sich keine Veränderung im Eigenthum ergibt. Veräußert nun aber der Besitzer eines von diesen auf Einem

382 Puchta, über eine mögliche einfachere Folium stehenden Stücken, so ist die Nothwendigkeit einer Umschreibung und der Anlegung eines eigenen Foliums für das nun in andere Hände gekommene Stück von selbst gege- ben, und die Schreiberei, die anfänglich erspart wurde, tritt nunmehr in vermehrtem Maße ein. Diese Umstände waren hauptsächlich die Ursache, daß das preußische Hypothekenbuchs-Institut in vielen Ländern bis jetzt, keine Nachahmung gefunden, ja daß man die Einfüh- rung desselben da, wo das Grundeigenthum sehr zertheilt ist, geradezu für unausführbar angesehen hat. Aber sollte hier durchaus nicht Rath zu schaffen seyn? Es wäre eine trost- lose Aussicht für die Besitzer solcher.Grundstücke, wenn man die Frage verneinen müßte. Ich glaube, es gibt ein Ans- kunstsmittel, wodurch man der Vortheile des Instituts: der Sicherheit des Grundeigenthumsbesitzes und der Beförderung des Crcdits der Immobilien, ohne die bis jetzt geschilderten Nachtheile, theilhaftig werden kann. Der Vorschlag, welcher hier der Prüfung Geschäftskun- diger übergeben wird, ist nicht auf theoretische Specutation gebaut, sondern das Ergebniß einer bald 40jährigen Beschäf- tigung mit diesem Gegenstand und der dabei gemachten Wahr- nehmungen, wobei es denn auch nichts zur Sache thun kann, ob man die vorgeschlagene Einrichtung schon im Leben erprobt hat. Es erweckt schon Vertrauen, wenn die Elemente, woraus sich ein beabsichteter Organismus bilden soll, aus dem Be- dürfniß der Interessenten unmittelbar hervorgehen, und die Einrichtung außerdem der Geschäftsanalogie gemäß ist und durch Faßlichkeit und Einfachheit sich von selbst empfiehlt. Dieß scheint bei einem > in tabellarischer Form angelegten Hypothekenbuch der Fall zu seyn, welches ich da, wo das Grundekgenthum in viele kleine Parzellen vertheilt ist, — neben dem für

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Form eines Hypothekenbuchs. die größern Objecte an Landgütern, Mühlen, Fabriken, Häu- sern in jedem Distrikt nach der in Preußen und Baiern vor- geschriebenen Form noch bestehenden Hypothekcnbuch — für die einzelnen oder walzenden Grundstücke an Aeckern, Wiesen, Gärten, Weinbergen Vorschläge und worin ich da- einzige Auskunftsmittel erkenne, dem Hypothekenbuchsinstitut, was diese Gegenstände betrifft, die nothwendige Einfachheit zu gewähren. Daß ein so eingerichtetes Hypothekenbuch um ein bedeutendes weniger Kosten verursacht, ist an sich schon aller Betrachtung werth. Doch liegt darin bei weitem nicht der Hauptgrund seiner Empfehlung, wie sich aus dem Fol- genden ergeben wird. Man hätte also für jeden Hypothekendistrikt zweierlei Hypothekenbücher: /V) ein Hypothekcnbuch für die bemerkten wichtigeren Gegenstände an Landgütern ic., selbstständigen Häusern und selbstständigen Gerechtigkeiten, z.B. eine Zehentgerechtigkeit,nach dem Schema im Preußischen oder Baierischen, worin jedem dergleichen Object ein bis vier Blätter nach Verhältniß sei- nes Umfangs zu widmen. Man könnte es zur schnellern Be- zeichnung das Hypothekenbuch A nennen. B) für die übrigen Stücke ein tabellarisches; kurz bezeich- net daS Hypothekenbuch B, worin jedem Gegenstände nur £ Bogen zu widmen. Jedes der beiden Hypothekenbücher hätte sein besonderes General-Protokollbnch und seine Beila- gen-Bände. Zuvörderst ist zu erinnern, daß zu dem tabellarischen Schema des Hypothekenbuchs das nämliche Papier der Stärke, Dauerhaftigkeit und dem Format nach genommen werden muß, wie sonst zu den Hypothekenbüchern gebraucht wird, also in Ansehung des Formats das sogenannte Royalfolio, welches bei dem baierischen Hypothekcnbuch 27 Zoll Breite und 21 Zoll Höhe hat. DaS Schema, welches zu drucken oder zu lithographiren wäre, würde so eingerjchtet, daß auf

384 Puchta, über eine mögliche einfachere einem durch Horizontal-Linien oder der Qucerr nach abgetheil« ten Bogen acht Grundstücke, also auf eine Querfoliosekte vier zu stehen kämen, wodurch also schon ein Bedeutendes an Papier gewonnen würde, indem sonst für 8 Grundstücke wenigstens 4 Bogen genommen werden müßten. Das Schema hat folgende Colonnen nach vertikal gezogenen Linien: I. Nummer (fortlaufende und Steuerkataster-Nummer); II. Gegenstand und Werth der Besitzung; III. Lasten und Abgaben, dann Dispositionsbeschränkun- gen des Besitzers; IV. Name nnd Besitztitel des Besitzers; V. Hypotheken und Veränderungen mit denselben; VI. Anmerkungen. Bei diesen verschiedenen Rubriken kommt astes auf eine schickliche Vertheilung des Raums je nach Verschiedenheit der Veränderlichkeit in den Verhältnissen an, die den Gegenstand der Auftragung ausmachen, damit nicht bei einigen Rubriken eine unnütze Verschwendung des Raums, bei andern aber eine mit dem Bedarf nicht in Vsrhältniß stehende Beengung desselben eintritt. Den bei weitem größten Raum fordert die V. Rubrik, theils weil die Einträge hier am häufigsten Vor- kommen, theils wegen der nothwendigen Unterabtheilungen. Das unter Zeichen <§> nachfolgende Schema wird die Sache anschaulich machen. Zur nähern Erklärung dieser Rubriken des Hypötheken- buchs, welches übrigens von jedem Distrikt besonders zu binden und mit fortlaufenden Seitenzahlen zu versehen ist, wird hier folgendes bemerkt: ad I. Dieser Raum ist dem Vortrag der fortlaufenden und der Steuerkataster-Nummer bestimmt, die zur Ersparung des Raums, und um nicht zwei verschiedene Colonnen haben zu müssen, in gebrochenen Zahlen zu schreiben sind, z. B. wovon die obere auf die fortlaufende, die untere auf die Steuerkataster-Nummer sich bezieht.

Form eines Hypothekenbuchs. 385 »ä II. Hier wird das Grundstück mit seinem Werth (Kaufswerth oder Schätzungswerts eingetragen. sä Hl. Ist s) dem Dortrage der beständigen Lasten und Abgaben gewidmet. (Hieher gehört nicht die Steuer, da diese ohnehin allen Grundstücken gemein, also kein onus spe- ciale, und nur dem Betrage nach verschieden ist, so daß also jedermann ohnehin wissen kann, daß das Immobile mit die, ser Last behaftet ist-), b) dem Vortrage der Dispositions- beschränkungen. Beide können füglich unter einer Colonne vereinigt werden, indem Dispositionsbeschränkungen ohnehin nur ausnahmsweise eintreten. T>a diese Beschränkungen aä b vorübergehend und der Tilgung unterworfen sind, so kommen auch hier Löschungen vor. Die Einträge und Löschungen der Dispositionsbeschränkungen, so wie die folgenden sä IV. und V. sind mit dem Datum des Eintrags resp. der Löschung zu versehen. sä IV. Hier ist nichts besonderes zu bemerken. sä V. Ich bestimme dieser Colonne und der letzten die ganze zweite oder rechte Seite des Bogens, also daß jene 10, diese 3 Zoll des Raums einnimmt. Die fünfte Colonne enthält den Vortrag der Hypothekschulden mit den damit etwa durch Cession, Verpfändung der eingetragenen Posten, Prioritätseinräumung, Protestation, Arrestanlegung vorge- gangenen Veränderungen. Da diese Veränderungen durch Cession nur die Person des Gläubigers betreffen, den Schuldenzustand des Immobile aber nicht alteriren, so darf dießfalls auch keine Auswerfung der Summe statt finden. Endlich gehören in diese Abtheilung auch die Löschungen, de- nen ich für ihren Betrag ebenfalls eine eigene Colonne be- stimme, was besonders bei Abschlagszahlungen weit mehr die schnelle Uebersicht befördert, als das baierische Schema, wo man die bloß im Contert vorgetragenen Partiallöschun- gen öfters mühsam zusammensuchen muß und leicht eine Aus- lassung begehen kann. Die Rubrik oder Abtheilung V. hat

386 Puchta, über eine mögliche einfachere demnach folgende Unterabtheilungen: 1) die fortlaufende Nummer des Eintrags; 2) den Eintrag selbst, der mit dem Datum beginnt; 3) den Betrag der Schuld; 4) den Betrag der Löschung, welches alles aus dem beigefügten Schema unter Zeichen <A ohne weitere Erklärung von selbst sich ver- steht. sst Vl. Diese Colonne ist den Bemerkungen bestimmt, wozu etwa außerdem Anlaß gegeben werden könnte, und es gehören hieher besonders die Hinweisungen auf diejenigen Nummern des Hypothekenbuchs, wo noch eine weitere Ein- tragung erfolgt ist. Ist nicht der Verkehr mit einem Grundstück ungewöhn- lich häufig, und wird mit dem Einschreiben nicht unnöthig weitläufig verfahren, sondern sich einer gedrängten Hand- schrift beflissen, so wird der einem Grundstück gewidmete Raum zu x Bogen auf mehrere Jahre hinreichen. Geht aber derselbe zu Ende, so wird den Suppleinentar-Einschreiblingen wieder der nämliche Raum, der für ein jedes Grundstück bestimmt ist, am Ende der bisherigen Eintragungen bestimmt, und in diesem mit Hinweisung auf den Anfang fortgefah- ren. Gehen also, wie in dem Muster, die Einträge des Immobile 1 nicht mehr auf den diesem gewidmeten Raum, so wird im Hypothckenbuch hinter Nr. 768 fortgefahren. Hier wird aber für die Fortsetzung nicht die Nr. 769, wo- durch eine nicht statt habende Vermehrung der Immobilien «intrete» würde, eingesetzt, sondern die Bezeichnung des frjt- hern Grundstücks beibehaltcn: „Fortsetzung von TV Seite 1." Die nachfolgende spätere Eintragung eines nenen Objects erhält dann die weiter fortlaufende Nr. 7S9 u. s. w.

Was die protokollarischen und die brieflichen Verhand- lungen oder Ausfertigungen, also die Aufnahme der vor dem

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Form eines Hypothekenbuchs. Hypothekenamt gepflogenen Geschäfte,'auf deren Grund Ein- tragungen in das Hypothekenbuch erfolgen, und den Bethei- ligten zu ihrer Sicherheit Instrumente auszufertigen sind, betrifft, so sind hier 1) Generalprotokolle und Beilagen die einzig zweckmä- ßige Art, die Akten zu sammeln. 2) Um die Schreiberei abzukürzen, ist es diensam, die zu verhypothecirenden Objecte nur summarisch zubczeichnen. 3) Im Hypothekenbuch erfolgt nun die Eintragung auf jedes zur Hypothek bestellte Stück, und ebeir so die alleufall- sigen Zwischeneintragungen und die Löschungen nach Inhalt des Protokolls. 4) Statt der Erpedition eines Hypothekenbriefs wird dem Gläubiger bloß eine beglaubte Abschrift des Hypotheken- protokolls ertheilt, auf welchem die wirklich geschehene Ein- tragung zu bemerken ist, wie alles dieß aus dem unter Zei- chen K beigefügten Muster mit mehrercm erhellt.

Ueber den Verlust des Besitzes durch Stellvertreter Von Herrn Ober-Gerichts-Procurator Dr. J. Löbenstern in Hanau

XIII. Ueber den Verlust des Besitzes durch Stellvertreter. Don Herrn Ober«Gerichts - Procurator Dr. I. Löben st ern m Hanau.

^chon unter den römischen Juristen war man über die Momente streitig, welche für den Prinzipal einen Verlust des Besitzes an seinen Immobilien*) durch die Handlungen seines Stellvertreters herbeiführen sollten. Africanus hielt jenen Verlust schon durch das bloße freiwillige Aufgeben des Besitzes von Seiten des Stellvertreters begrün- det 2), wogegen Julianus und Paulus dieß nicht zuge- 1) Er ist! wohl zu bemerken, daß in dieser ganzen Abhandlung vom Ver- lust des Besitzes an Immobilien die Rede ist, so wie ferner nur von solchen Repräsentanten, welche bloß die Detention für den wah- ren Besitzer üben, mithin nur nomine altem, die Sache inne haben, wie z. B. der Pachter, de^ Procurator, der Commodatar, der Sclave u. f. w. Der Emphyteuta, der Pfandgläubkger rc. find dagegen nicht hierunter begriffen/ denn sie haben den animu* iibi ha* bendi, wenn auch auch nicht domini, sind mithin juristische Besitzer. L) I«. 40. §. I. Dig. de acq. vel amitt. pois. (41, 2.) — —- Aliud existimandum ait, si colonas tponte possessione discesserit. Dagegen geht der Besitz durch den Tod des Stellvertreters nicht verloren: L.40. §.i. pr.cod., weil dkeß kein freiwilliges Aufge- ben der Repräsentation ist. African unterscheidet daher in dieser Stelle offenbar zwischen dem freiwilligen und unfreiwillig,en

Löbenstern, über den Verlust des 889 ben wollen* 1 2). Werter behauptet African, daß ein un- freiwilliges -Aufgeben der Detention von Seiten des Stellvertreters — also j. B. der Tod desselben — den Be» lust des Besitzes nicht erzeuge, dieser vielmehr nur erst dann erfolge, wenn, durch die Nachlässigkeit des dominus veran- laßt, ein Dritter den Besitz ergreife2). Ferner soll, nach

Verlassen der Sache; eine Distinction, die bisher völlig übersehen wor- den ist, und die von Savigny Besitz S. 395. Note 3. vorgeschla- gene Leseart Idem statt aliud ganz - überflüssig macht. 1) 'L 7. pr. D.proemt. (41, 4.) L. 3. §. 8. D. h. t. (41, 2.) Paulus legt in letzterer Stelle dem Tode, — also dem unfreiwilligen —■ und dem freiwilligen Aufgeben de- Besitzes gleiche Folgen bei- -- -quod si servus vel colonas, per quos corpore possidebam, decesserint discesserintve, animo retinebo possessionem. 2) L. 40. J. 1. D. h. t. (41, 2.) „Si forte colonus, per quem domi- nus possideret, decessisset: propter utilitatem receptum e»t, at per colonum possessio retineretur et contineretur; quo mortuo non Jtatim dicendum, eam interpellari: sed tun e demum, cum dominus possessionem apisci neglexerit. — —-Sed haec ita esse vera, si nemo extraneus eam rem interim possederit, sed semper in hereditate coloni manserit. Der Besitz geht durch den , Tod des Pachters an und für sich dem domino nicht verloren, sagt African, sondern nur erst, wenn jener die Besitzergreifung ganz vernachlässiget: aber auch selbst in diesem Falle ist obige Regel nur dann richtig, wenn rc. rc. sed haec ita eise vera etc. Der Sinn dieses Gesetzes wäre sonach folgender: durch den Tod deö coloni wird der Besitz des domini nicht unterbrochen; erfährt . er aber den Todesfall, und bekümmert sich lange Zeit hindurch gar nicht um die erledigte Detention des fund!, so verliert er den Besitz, jedoch nur dann, wenn ein Anderer — was in solchem Falle ge- setzlich erlaubt ist — denselben ergreift, als Folge seiner Nachlässigkeit, da man nun mit Recht annimmt, ec habe den animus possidendi aufgegeben, ef. Savigny S. 382. Thibaut Besitz S. 48. Daß nun der Besitz, selbst durch die negligentia domini, nicht eher verloren geht, als bis ein Anderer sich hineinsetzt, kömmt daher, weil die hereditas jacens des coloni fortwährend den letzteren repräsen- tirt, Glück Comm. Bd. 6. S. 534. sq. und selbst das Aufgeben des animus possidendi den Verlust des Besitzes nicht herbeisührt, solange ein Repräsentant die Sache noch nomino domini detmirt.

390 Löbenstern, über den Verlust bet der bisherigen Annahme, Papinian in 1^. 44. D. h. t (41, 20 die Ansicht gehabt Habens, daß beim freiwilli- gen Verlassen der Cache durch den Stellvertreter der Ver- lust des Besitzes dann eintrete, wenn später ein Dritter sol- chen ergreife; tradi re aber der Procurator den fundus einem Dritten, so sey auch augenblicklich hiermit der Besitz verloren 2). Daß man aber jene f«. 44. ekt. falsch iuterpretirt habe, soll später nachgewiesen werden. Eben^ so wenig kann man mit Recht behaupten, daß Julian in L. 33. §. 4. Dig. de tisurp. (41,3) dem Papinian beistimme b), indem jener nur allein von dem Besitze des Pfandinhabers an dent Pfände spricht, von der dennoch singulariter mittlerweile daran fottlaufenden Verjährung des debitor pignoratitius, und von der, durch den Verkauf des Pfandes, consequent herbeigeführten Unterbrechung jener Usucapion. Uebrigens kann die L. 32. cit. auch schon aus dem Grunde, weil bekanntlich der Pfandschuldner gar keinen juristischen Besitz am Pfände hat, durchaus nicht zu dem beabsichtigten Beweise dienen. Endlich sieht man aus L. 31. D. de dolo (4, 30 und aus

' 1) 11. 44. §. 2. cit. — — Ejus vero, quod servi vel etiam coloni corpore possidetur, non aliter amitti possessionem, quam eam nlius ingressus fuisset: eamque amitti nobis quoque ignorantibus. L) Thibaut Besitz §. 23. S. 53. Note 1. und Savigny Besitz 5te Aufl. S. 396. N. 4. Letzterer bemerkt sebr richtig, daß die Falle, wo der Stellvertreter die Detcntion nur bloß verlasse, oder wo erste einem Dritten tradire, ganz gleiche Folge haben müßten, und zwar die, daß der Besitz dadurch nicht verloren gehe; Thibaut dagegen behauptet, nur bie Traditio detentionis führe den Berlust des Besitze- herbei; daß letztere Annahme falsch sey, wird sich bald ergeben. S) L. 33. j. 4. cit. lautet so: „Qui pignori reni dat, usucapit, quamdiu res apud creditorem est: si creditor ejus possessionem alii tradiderit, interpellabitur usucapio.“ Schon aus den hervorgehobenen Worten erhellet es hinlänglich, daß der creditor bereits den Besitz am Pfände hatte, solchen daher natür- lich auch gültig tradiren konnte. cf. S.388. Notel.

Besitzes durch Stellvertreter. 3!)1 L. 3t. I>. h. t. (41, 2.) daß auch Proculus und Pom- ponius über die vorliegende Frage verschiedener Meinung waren *). Aus dem Bisherigen geht nun klar hervor, daß die Classiker über die Frage, wann durch Handlungen des Stell- vertreters der Besitz des Prinzipal aufhöre, durchaus nicht einig waren, und es ist daher reine Willkühr, wenn T h i- baut^) aus I-. 44. §. 2. L. 40. Z. 1. D. (41,2.) und aus L. 33. §. 4. D. cit. folgern will, die Römer hätten allge- mein angenommen, daß der Besitz verloren gehe, wenn der Stellvertreter den fiuidns einem Dritten tradirc. Die L. 33. §. 4. ist bereits erklärt, und kann sener Behauptung nicht zur Stütze dienen; die L. 40. §. 1. und L, 44. §. 2■ dage- gen sprechen kein Wort von einer geschehenen Tradi- tion des Besitzes durch den Stellvertreter, sondern erstcre nur von dessen discedere1 2 3) ohne alle Beziehung auf eine hinzukommende Uebergabe an einen Dritten, und letztere nur davon, daß der Besitz verloren gehe: »i eam possessionem alius ingressus fuisset, welche Worte wiederum sicherlich nicht den Besitz tradiren bedeuten! Dieser Verschiedenheit der Ansichten, welche aus dem

1) L. il. v. (4, 3.) (Proculus.) „Cum quis persuaserit familiae meae, ut de possessione dece- dat, possessio quidem non amittitur.“ r.. 31. v. h. t. (41, 2.) (Pomponius.) „Si colonus non deserendae possessionis causa exisset de fundo, et eo redisset: eundem locatorem possidere placet.“ also ginge der Besitz argum. a coutr. verloren, wenn der Colonus absichtlich die Detention aufgibt. Ob mbeß diese Folgerung rich- tig sey, ist nicht ganz außer Zweifel. Savigny 1. e. S. 295. Note 2. 2) Pand. 6te Aufl. §. 307. Note p. Besitz §. 23. S. S3. Note " 3) Vergl. Note 2. — Sämmtliche Gesetze beiveisc« mithin durchaus nichts für die Ansicht Lhibaut's. Zeitschrift für Civilrecht n. Proceß. IX. 3.

392 Löbenstern, über den Verlust deS Pandektenrechte hervorleuchtet, setzte endlich Justinian in l.. 12. 606. de pos*. (7,32.) ein Ziel, indem er den Rechtssatz : „es soll aus dem dolo des Repräsentanten dem Prin- zipal kein Nachtheil erwachsen" zum Gesetz erhob'). Obzwar nun dieses kaiserliche Rescript allen früheren Controversen ein Ende machen sollte^), so hat dennoch der kritische Scharfsinn mancher neuern Rechtslehrer dasselbe nur auf den Fall anwcnden wollen, wo der Repräsentant die Detcntion dolos« aufgibt, nicht aber auch auf den andern, wo er solche doloso tradirt. Thibaut insbesondere ver- theidiget diese Meinung 1 2 3 4), theils aus dem Grunde, weil die Worte ut "locus aperiatur etc. in L. 12. cit. nur von einem dolosen Aufgeben des Besitzes, verstanden werden könnten, theils auch weil das alte Recht die Frage, ob der Besitz durch die Tradition des Stellvertreters verloren gehe, aus- drücklich bejahe, mithin der L. 12. Cod., die doch einen Streit habe erledigen wollen, nichts mehr deßhalb zu ent- scheiden übrig geblieben sey. Es soll nun hier versucht wer- den, aus den Quellen darzuthun, daß die kaiserliche Entschei- dung sich nichts desto weniger auch auf den ihr streitig ge- machten Fall erstrecke. Zu diesem Zwecke ist es erforderlich, vorerst einige Worte über den Verlust des Besitzes an Immobilien überhaupt zu sprechen. Bei den im römischen Rechte geltenden Prinzi- pien ist nun das Bestreben, den Besitzer möglichst lange im Besitz zu schützen und darin zu erhalten, um ihm die damit verknüpften Bortheile zu sichern, ganz unverkennbar^). Als 1) Savigny I. c. S. 400..... 2) L. 12. Cod. cit.: Ex libris Sabinianis quaestionem in divioai nostr uomiuis aurei relatam tollentes etc. S) Eben so DonnelluS, Struv, Lauterbach und viel« andere tere Juristen. 4) Dieses Bestreben zeigt sich auch m der Lehre von der Berjäh-

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Besitzes durch Stellvertreter. Grundprinzip stellten daher die Römer den Satz auf: der Besitz geht.nicht eher verloren, als bis es dem Besitzer absolut unmöglich wird, solchen nach Belieben wieder faktisch zu ergreifen'). Hieraus erklären sich denn manche scheinbare Singularitäten, so wie auch das ganze »nirno possidere. Der auf Reisen befindliche possessor fundi, dem während seiner Abwesenheit gewiß die Möglichkeit, selbst physisch aus das Grundstück einzuwir- ken, entzogen ist, fährt dennoch fort, animo jU besitzen, weil er jeden Augenblick zurückkehren, und faktisch wieder selbst Be- sitzhandlungen an dem fimdu8 vornehmen kann; ja der Besitz geht ihm selbst dann nicht verloren, wenn auch ein Dritter während seiner Abwesenheit den fnndu8 occupirt2); der Ver- lust tritt vielmehr erst ein, wenn er Kunde von der

rung. Der Erbe tritt bekanntlich durch die-.Erbantretung in alle Rechte des Erblassers ein; nur beim Besitz des Letzteren gibt es keine Successis»: L. 30. §. 5. Dig. Ii. t. (41, 8.) „Quod per colouum possideo, heres meus nisi ipse naetus pos* sessionem, non poterit possidere; retinere enim animo possessio* nem possumus; apisci non possumus.“ Obgleich nun, so lange der Erbe den Besitz nicht ergriffen, auch keine Verjährung von seiner Seite denkbar ist, so soll eine solche dennoch eiutreten, selbst wenn die Sache verpachtet war: ,,8ed quod pro emtore possideo, per colonum etiam usucapiet lieres meus." Dieß ist nun eine merkwürdige Ausnahme von der sonst so streng durchgeführten Regel usucapio sine possessione etc. Der Grund derselben ergibt sich aus L. 31 §. ü. D. de usurp. (41, r.) und aus Note 2. S. 389. in 5. 1) S.avigny S. 353. Wenn obige Regel auch nicht wörtlich in den Digesten enthalten ist, so läßt sich solche dennoch aus mehreren Stel- len, besonders aus L. 3. §. 13. h. t. (41, 2.) leicht rechtfertigen, nämlich verbis: „quatenus si velimus etc.“ 2> L. 3. §. 7. 8. L. 7. L. 18. §. 2. L. 25. §. 2. V. h. t. (41, 2.) Man setzt nämlich voraus , daß bei dem persönlichen Erscheinen des wahren Besitzers der Occupireude, so wie er das Sachverhältmß erfährt, weichen werde: 26 *

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Löbenstern, über den Verlust de- Occupation erhält, und sich nun beruhiget'). Eben deßhalb kann auch ein Pupill oder ein Wahnsinniger den Besitz an seinen Immobilien durch die Occupatio» eines Dritten niemals verlieren ^), — die Fälle S. 393 in Note 2 in fine ausgenommen — weil 1'enes Ereigniß gar nicht zu seinem Bewußtseyn gelangen, er auch ben animus possidendi nicht rechtsgültig aufgeben kann *). Obiges Grundprinzip der Römer, welches sich bei dem Verlust des Besitzes an Immobilien als geltend bewährt, ist nun konsequent auch da anzuwenden, wo der Besitz durch Stellvertreter gehandhabt wird, indem dieser Fall nur schein- bar sich dadurch auszeichnet, daß der wahre Besitzer nicht animo, allein seinen Besitz übt, sondern noch nebenbei, als Zeichen seines Besitzrechtes, corpore alieno durch den Stell- vertreter detiniren läßt''). Es wird sich aber auch aus dem

L. 18. §. 3. cit.-non desiisse illico possidere existi- mandos, facile expulsurus finibus, simul atque sciero. Wo jene Präsumtion nicht anwendbar ist, geht dagegen auch der Besitz verloren, z. B. wenn das Meer ein Grundstück dauernd über- schwemmt, I-. 3. 17. L. 30. §. 3. D. h. t.; eben so, wenn ein Kriegsheer einen fundum occupirt, L. 18. §. 4, D. eod. i) Kehrt er zurück und »verjagt er dm Occupirenden, so hat er den Be- sitz gar nicht verloren; verjagt ihn aber der Letztere, so entsteht nunmehr eine violenta possessio. Savigny S. 268. L) An einer Mobilie verlieren sie dagegen den Besitz, wenn ihnen solche abhanden kommt: quod est enim facti potest amittere, L. 29. D. (4i,2.); denn hierbei gehr der Besitz corpore verloren. 3) L. 27. D. h. t. — — quia furiosus non potest desinere animo possidere. L. 29. eod. —-pupillus animo possessionem amittere non potest. Ueberhaupt sind Pupillen und Wahnsinnige stets als absentes zu betrachten. 4) L. 3. §. 12. v. eod. Caeterum animo nostro, corpore autem alieno possidemus: sicut diximus per colonum et servum. L. 18. pr. eod. Procurator alienae possessionis praestat ministerium, d. h. er verrichtet den Dienst des DetinirenS. Der dominus besitzt daher nur »nimo; denn wenn er durch die Detention des. Procura- tvrS zwar auch corpore besitzt, so ist dabei wohl zu merken, daß

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Besitzes durch Stellvertreter. Folgenden ergeben, daß die classischen Juristen dem oben erwähnten leitenden Prinzips nicht untreu geworden sind*); zufolge desselben ging daher, nach einstimmigem Aus- sprache der Pandeetenfragmente, der Besitz durch den Wahn- sinn oder Tod des Stellvertreters nicht verloren 2); eben so wenig durch dessen freiwilliges Aufgeben und Verlassen der Detention * 1 2 3 4 * 6). Es kann daher auch der Pachter den fundum weiter verpachten, der Commodatar und Depositar die re* mobilis weiter commodiren oder deponiren, ohne daß der Besitz des wahren Besitzers dadurch unterbrochen wird *). Aus gleichem Grunde verliert sogar der Prinzipal seinen Besitz nicht, wenn er selbst, nicht aber sein Stellvertreter aus dem Besitze getrieben wird *); ja wenn auch der eigene Stell- vertreter den Prinzipal dejicirt, so verliere letzterer doch nicht den Besitz, im Falle ersterer seiner Gewalt unterworfen war, wie z. B. der Sclave oder der altrömische filius familias So kann auch der Repräsentant den Prinzipal nicht etwa durch das bloße Fassen des animus possidendi den Besitz an

dieß nur corpore alieno geschieht! Daher kann dann, wenn dieser minister alienae possessionis die Detention aufgibt oder tradirt, das Band noch nicht gelöset werden, welches animo den dominus bisher gesetzlich im Besitze erhielt. 1) Nur African ist ihm nicht ganz treu geblieben, cf. Note2. S.L88. 2) L. 25. tz. 1. L. 40. §. 1. D. h. t. (41, L.). 3) L. 7. pr. D. pro emt. (41, 4.) L. 3. §. 8. D. (41, 2.) 4) l,. SO. §. 6. v. eod. In allen diesen Fällen ist nämlich dem Prin- zipal die Möglichkeit, den Besitz wieder selbst zu ergreifen, nicht ent- zogen. ö) L. I. $. 45. v. de vi (43, 16.). Non alii autem quam ei qni non possidet interdictum unde vi competere, argumentum praebet quod apud Viviauum relatum est, si quis me vi dejecerit, meos non dejecerit, non posse me hoc Interdicto (sc. de vi) experiri: quia per eos retineo possessionem qui dejecti non sunt. 6) L. 40. pr. V. h. U (41, 2.) Si de eo fundo, quem eum possiderem, pignori tibi dedi, servus tuus te dejiciat: adhuc te possidere ait: quoniam uibilominus per ipsum servum possessionem retineas.

306 Löbenstern, über den Verlust des dessen Immobilien, die er detinirte, entziehen; es muß letzterer vielmehr erst Kunde von dem faeto seines Stellvertreters erhalten, und sich dabei beruhigen *)♦ Der treulose Pro- curator setzt nämlich sein Repräsentations - Berhältniß ganz außer Augen, sucht eS selbst zu vernichten, und muß gerade deßhalb von nun an seinem Prinzipal gegenüber als Dritter angesehen werden^). Gerade so und nicht anders müssen aber auch die Fälle beurthektt werden, wenn a) der Procurator den Besitz aufgibt, und später ein Dritter solchen ergreifeti) * 3 4); und b) wenn der Procurator selbst einem Andern die Deten- tion übergibt; ‘ über welchen letzteren Fall dann am meisten gestritten wird 4), während doch die richtige Lösung derselben nicht schwierig fällt. Da nämlich keine vacua possessio vorhan- den ist, weil der Prinzipal animo besitzt, so kann auch na- türlich der bisher nur detinirende Stellvertreter keinen Besitz übertragen5). Auch tritt bei dem, welchem er den

i) Obig- Behauptung ist um so richtiger, als im gegenteiligen Falle dem Stellvertreter die Besitzergreifung gesetzlich leichter gemacht Ware, als dem Dritten, und der Prinzipal, der aus Vorsicht noch durch einen Procurator corporaliter detiniren läßt, weit eher die Vortheile des Besitzes verlieren könnte, als derjenige, welcher nur animo allein seinen Besitz bewahret! L) Auch die Rcchtsregel: nemo sibi causam possessionis mutare potest stehet ihm im Wege. 3) Es gelten vom Augenblick an, wo der Procurator die Detention auf- gegeben hat, natürlich wieder die Regeln, welche zur Anwendung kom- men, wenn gar kein Stellvertreter da ist. Dieß scheint auch Thi- baut in seinen Pand. §. 307. Note s, und in der Lehre vom Besitz §. L3. in den Worten: „oder verlassen sic den Besitz" anzunehmen. Um so irriger erscheint hierdurch noch seine oben Seite 890» Note 2. angeführte abweichende Ansicht. 4) Thibaut Besitz S. 53. Note 1. 5) Dieß gehet als ganz unwidersprechlich aus dem Axiom: Flures eandem rem in solidum possider« non possmit hervor.

Besitzes durch Stellvertreter. 397 Besitz einräumte, noch die Präsumtion ein, welche auch bei dem bloß Occupirenden in Anwendung kommt >). Es ist nun noch erforderlich, einige Worte über die L. 44. §. 2. cit. zu sagen, auf welche die Gegner das meiste Gewicht legen, (cf. Note 5 und 6) indem sie die Worte quam eam alius ingressus fuisset mit einem Tradiren des Besitzes durch den Stellvertreter erklären wollen. Daß jedoch das ingredi possessionem ans diese Weise falsch in- terpretirt sey, kann jedes gute Wörterbuch beweisen; weit richtiger dürfte es daher seyn, jene Worte von einer ge- waltsamen Besitzergreifung durch Verjagen des Stellvertreters zu verstehen, in welchem Falle auch nur allein, wie die Schlußworte sagen, 'nobis quoque ignorantibus der Besitz verloren geht 2); durch diese Gesetzeöanslegung wird cs also unnöthig, in der L. 44. §. 2. cit. eine Ausnahme von der Regel zu erblicken, und mit Recht hat daher Gothofre- dus in seinen Noten zur L. 4. §. 22. Dig. de vi die L. 44. §. 2. als Pararellstelle angezogen. Die eben gegebene Erklärung des letztgedachten Gesetzes gewinnt noch durch dessen Schluß in Verbindung mit der Li. 45. und 46. eod. an innerem Gehalte 2). Papinian

1) 'Vergl. Note 2. Seite 293. 2) L. 1. §. 22. V. 6s vi. Quod *ervu*, vel procurator, vel colomtf teneat, dominus videtur possidere: et ideo his dejectis ipse dejici de possessione videtur, etiam si ignoret eos dejectos per quos possidebat. Denn wer so kühn ist und gewaltsam den Stellvertreter verjagt, der weicht auch wohl nicht, wenn der Prinzipal selbst cr- scheint. - ») I*. 44. §. 2. D. cit. Quibus explicitis cum de amittenda possessione quaeratur, multum iuteresse dicam, per nosmetipsos, an per alios possideremus. Nam ejus quidem quod corpore nostro teneremus, possessionem amitti vel animo, vel etiam corpore, si modo eo animo inde digressi fuissemus, ne possideremus; ejus vero quod servi vel etiam coloni corpore possidetur, non aliter amitti possessionem, quam eam alius ingressus fuisset: eam que amitti nobis quoque

3A8 Löbenstern, über den Verlust des zeigt nämlich darin durch Beispiele, wie die. bekannte L. 153. de R* J. beim Verlust des Besitzes anzuwenden sey, und namentlich in denso sehr verschiedenen Fällen, wo wir selbst oder durch Andere besitzen; was wir selbst i. e. corpora- liter besitzen, sagt er, daran können wir sowohl animo, als auch corpore allein den Besitz verlieren; besitzen wir aber durch Stellvertreter, i. e. animo nostro, corpore autem olieno, so ist dabei die Eigenheit — separatio — zu bemer- ken , daß der dominus fundi dennoch nur animo den Besitz verlieren kann, und nicht corpore alieno durch ein einseitiges Tradiren des Stellvertreters ); wohl aber durch ein Ver- jagen desselben, weil dann die Gesetze annehmen, der Prin- zipal sey selbst dejicirt, — ideo procuratore dejecto, ipse dominus dejici de possessione videtur, L. 1. §. 22. v. de vi > — wobei denn, wegen dieser gesetzlichen Fiction, corpore verloren geht, was corpore, wenn auch nur alieno, besessen wurde 2).

ignorantibus. lila quoque possessionis amittendae separatio est; nam saltus hyberuos, quorum possessio retinetur animo; L. 45. eod. Licet neque servum neque colonum ibi habeamus. L. 46. eod. Quamvis saltu sp roposito possidendi fuerit alius ingressus, tamdiu priorem possidere dictum est, quamdiu posses- sionem ab alio occupatam ignoraret. Ut enim eodem modo ©in-. eulum obligationum solvitur, quo quaeri adsolet: ita non debet ignoranti tolli possessio, quae solo, animo tenetur. 1) Der Stellvertreter besitzt nicht, betin irt bloß, kann also bei Grundstücken, durch die bloße Tradition derselben, dem dominus den Besitz daran nicht entziehen, weil dazu erst besten Wissenschaft und Stillschweigen erforderlich ist. (et. Note 2.S.393.u.Note 1.S.394.) Auch der Nechtssatz: nemo plus juris ad alium transferre potest, quam ipse habet dient zur Bestätigung der hier aufgestellten Behauptun- gen. — Wenn auch der Besitz ursprünglich ein bloßes faelum ist, so ist er doch auch zugleich ein Recht, und mithin da juristisch nicht vor- handen, wo die Gesetze jenem faetum nicht auch das sonst damit ver- knüpfte Recht zugestehen, (cf. Note 4 in fine Seite 393). 2) Neben der mt Texte versuchten Interpretation der L. 44. §. 2. eit. dürfte auch folgender hier eine Stelle gebühren: „nachdem Papi-

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Besitzes durch Stellvertreter. Aber auch die L. 12. Cod. dt. selbst *) kann bloß durch gewaltsame Deutung nur auf den Fall des dolosen Ueberge- bens des Besitzes von Seiten des Stellvertreters bezogen werden. Justini an verordnet darin, daß der dolus ieä Repräsentanten dem domino keinen Schaden verursachen solle; sieht der Kaiser nun schon das bloße Aufgeben der custodia über die detinirte Sache als dolose Handlung an, um wie viel mehr muß man auch darunter die noch weit größere Untreue, die Uebergabe jener Sache an ek-- nen Dritten verstehen! Die Wortfügung in L. 12. Cod. führt offenbar zu diesem Resultate, indem das derelinquere nion gesagt, daß der Besitz an einem Grundstück verloren gehe, so- bald man den animus possidendi aufgegeben habe, fährt er so fort, was man aber corpore servi vel coloni besitzt, geht — singuraliter — durch jenes Aufgeben des suimus allein nicht verloren, sondern es muß noch hinzukommen, daß auch ein anderer den Besitz ergreife. — Die Ursache wäre dann erklärlich die, weil in so lange letzteres nicht erfolgt, der Stellvertreter doch noch immer den tuudus für den dominus fortwährend inne hat, und diesem so, wider Willen, der Besitz erhalten wird. Hat aber auch der Stellvertreter in solchem ' Falle die Detention aufgegeben, oder einem andern übergeben, oder auch selbst den Besitz ergriffen — dann verliert auch der Prinzipal selbst, ohne daß er etwas, hiervon zu erfahren braucht, den Besitz, der ihm ja doch nur bisher conira voluntatem erhalten wurde. — Das hier Gesagte wird um so beachtungswerther, wenn man damit die m Note 2. Seite 889. interpreiirte I*. 40. §. I. cod. vergleicht, wo African beim Tode des Stellvertreters und der negligentia domini dasselbe gelten läßt. 4) L. 12. Cod. de poss. (7, 32.) Ex libris Sabinianis quaestionem in divinas nostri numinis aures relatam tollentes, defiuimui, ut sive servus, sive procurator, vel colonus, vel inquilinus, vel quispiam alius, per quam licentia est nobis possidere, corporaliter Mactam possessionem cujuscunque rei dereliquerit vel alii prodiderit, desidia forte vel dolot ut locus aperiatur alii eandem possessionem detinere: nihil penitus domino praejudicii generetur: ne ex aliena malignitate alienum damnum emergat: sed et ipse, si liberae conditionis est, competentibus actionibus subjugetur: omni jactura ab eo resti- tuenda domino rei, vel ei, circa quem negligenter, vel dolose ver- satus est.

400 Löbenstern, über den Verlust des Besitzes re. dem prodere entgegen gestellt ist, letzteres aber gerade ein treuloses Uebergeben an Fremde bedeutet. Der Zusatz ui locus aperiatur alii etc. kann jene Auslegung nicht als falsch darstellen, indem er sowohl zu dem derelinquere, als zu dem prodere paßt, und man eben so gut bei letzterem, als bei er* fterem sagen kann: inde alii locus aperitur possessio- nem detinere, denn bei der Tradition —- dem prodere — bekömmt gewiß der alius die beste Gelegenheit — locus — zur Besitzergreifung! Endlich bestimmt der Zwischensatz: de>idia forte vel dolo noch deutlicher den Unterschied zwi- schen dem derelinquere und prodere, indem erster es auch aus Trägheit — desidia — das prodere aber nur d 0 tose geschehen kann; auf diese Verschiedenheit beziehen sich dann auch die Schlußworte (in Note 1. Seite 399.) circa quem negligenter vel dolose versatus est *).

1) Der hier verteidigten Ansicht tritt auch Mühlenbruch voetr. Pand. Vol. II. 5. 350. II. in allen Stücken bei. Es wäre auch in der That unbegreiflich, wenn Justinian unter dem prodere und derelinquere, der desidia und dem dolo, dem negligeuter und dolose versare nur einen Fall, den des Verlas- sen 6 der Detention hatte verstehen wollen. . Wozu hätte es dann so vieler verschiedenartiger Bezeichnungen desselben bedurft? Und wel- chen verschiedenen Einfluß auf die gesetzliche Bestimmung in Beziehung auf den dominus sollte es haben, ob dessen Procurator aus Faulheit oder aus böser Absicht die Detention aufgibt? Alle diese Fra- gen aber sind erledigt, wenn man die I-. 12. Cod. sowohl vom Auf- geben, als dem Lradiren des Besitzes verstehet.

Ueber Gewissensvertretung, besonders in Bezug auf die Frage, ob gegen dieselbe Gegenbeweis zulässig sey Von Herrn Dr. juris Höchster zu Frankfurt a. M.

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XIV. Ueber Gewissensvertretung besonders in Bezug auf die Frage, ob gegen dieselbe Gegenbeweis zulässig ftp. Bon Herrn Dr. juris § äfftet zu Frankfurt a. M.

8. i. ^lle Institute unsers gemeinen Civilrechts, welche ihre Ent- stehung dem deutschen Gerichtsgebrauch verdanken, bietei^in ihrer praktischen Durchführung die schwierigsten Kontroversen dar. Wenn wir auch in der Anwendung des römischen Rechts auf manche streitige Punkte stoßen, so läßt sich für dieselben stets bei einem richtigen Verständniß der vorliegenden Gesetze und bei einer, dem Geiste und der Natur des Rechtsinstituts genau anpassenden Durchführung fast mit juristischer Gewißheit eine richtige Ansicht aufstellen und vertheidigen; — denn der praktische Sinn der römischen Juristen beleuchtete die praktische Anwendung der Rechtsin- stitute nach allen nur denkbaren Richtungen und führte den gegebenen Rechtssatz auf alle bei den damaligen Verhältnis- sen fast nur denkbare Fälle mit einer scharfen Genauigkeit durch, wir mit Recht unsre Bewunderung nicht versagen können. Ganz anders verhält es sich mit den Instituten, welche dem römischen Rechte fremd waren; der deutsche Gerichtsgebrauch

403 Höchster, über Gewissensvertretung, entlehnte sie größtentheils aus den im Mittelalter sich auS- bildenden Particulargesetzgebungen und sie wurden gewalt- sam Ln ein Rechtssystem geengt, welches auf einer ganz an- deren Basis beruhte. Durch diese unnatürliche Verschmel- zung heterogener und nicht durch denselben Geist ausgebil- deter Institute mußte man auf Inkonsequenzen stoßen, deren Beseitigung auch unseren scharfsinnigsten Rechtslehrern keine geringe Mühe verursachte.

§. 2. Auch die Gewissensvertretung verdankt ihre Ent- stehung einer deutschen Particulargesetzgebung; sie ward aus dem sächsischen Rechte durch den Gerichtsgebrauch in den gemeinen Prozeß ausgenommen*); wenn massauch schon eine Spur dieses Instituts in einer allgemeinen Andeutung eines römischen Schriftstellers 2) finden will, so ist doch so viel gewiß, daß die praktische Ausführung und Anwen- dung dem römischen Civrlprozesse fremd war^). So.wie es nun nach einer fast allgemein angenommenen Meinung ein verkehrtes Streben ist, solche Institute einzig und allein aus den Grundsätzen des römischen Rechts praktisch durch- zuführen, wie ferner hier nur mit der größten Vorsicht die Anwendung römischer Gesetze anzurathen seyn mögte; selbst wenn man von dem Grundsätze ausginge, daß schon die consequente Durchführung des römischen Rechts die Ausbil- dung der in das System desselben aufgenommenen und mit ihm verschmolzenen aus fremdartigen Stoffen entstandenen Instituten die Anwendung der dem Hauptsysteme zu Grunde liegenden römischen Gesetze erheische; — ebenso abwegig 1) Glück, Kommentar XII. §. 804. Goldschmidt, Abhandlungen S. 70. ff. L) Quinctilianus Institut, orat. Lib. V. cap. 6. 3) Glück a. a. O. S. 329. und not. 58 und 59. Paulus r. s. II. 1. §. 4.

und ob gegen dieselbe Gegenbeweis zulässig sey. 403 mögte das Bestreben seyn, eine aus dem Zwecke dieser In« stitute hergeleitete Erklärung über das Wesen und die Natur derselben als Prämisse darzustellen, aus welcher man die Ausbildung dieser Institute in ihren praktischen.Beziehungen durch logische Schlüsse folgern soll. Diese Methode, die ge- setzlich mangelnde Durchführung eines angenommenen Rechts- instituts zu suppliren, ist in legislativer Rücksicht höchst achtungswerth und könnte mit Recht einer neueren Gesetz- gebung zur Grundlage dienen; — allein bei einem positi- ven Rechte, dessen Institute oft durchs Zufälligkeiten, durch Mißverständnisse, durch falsche Auslegung der Gesetze ent- standen und sich oft auf eine ganz unlogische Weise historisch ausgebildet haben, führt eine solche Methode nicht selten auf Resultate, welche mit den geltenden Rechtsgrundsätzen in directem Widerspruch stehen. §. 3. Um daher bei der Lösung unserer Frage, ob bei Gewis- sensvertretungen eine Gegenbeweisführung zulässig sey und mit den gesetzlichen oder durch den Gerichtsgebrauch geseß, lich sanctionirten gemeinrechtlichen Vorschriften über den Eid, Beweis und Gegenbeweis harmonire, richtige mit den ver- wandten Rechtsmaterien nicht widerstreitende Resultate zu gewinnen, müssen wir nothwendig die bei der Prinzipalen Eidesdelation von der bei der eventuellen Eideödelation vorkommenden Gewissensvertretung i) unterscheiden und so- dann bei einer jeden besonders prüfen, ob die bestehenden gesetzlichen Vorschriften derjenigen Institute, welche mit der Gewissensvertretung in unmittelbarer ' Verbindung stehen, eine Gegenbeweisführung erheischen oder verbieten. Eine Gewissensvertretung ist ohne Cideslation nicht i) Er soll hier bloß von der TewissenSvertretung beim SchiedeLeid gehandelt werden; — ob sie auch bei den Notheideu verkomme, ist streirig. Glück a. a. O. §. 812. S. 291. ff.

404 Höchster, über Gewissensvertretuna, möglich; — der Producent kann nach den gemeinrechtlichen Grundsätzen unseres Prozesses dem Produkten auf doppelte Weise «den Eid deferiren und zwar entweder principaliter, ohne von andern Beweismitteln Gebrauch zu machen, oder aber eventualiter auf den Fall, daß es ihm nicht gelänge, den zu führenden Beweis durch andere ihm gesetzlich zu Ge- bote stehenden Mittel zu erbringen. §. 4. A. Schiebt der Beweisführer seinem Gegner principa- liter den Eid zu, so daß dieser das Nichtwahr des zu be- weisenden Satzes beschwören soll, so kann, so bald der Delat die Gewissensvertretung erwählt, dem Deferenten das Recht der Gegenbewcisführung aus folgenden ans den gesetzlichen Vorschriften über Beweis, Gegenbeweis und Eidesdelation bastrten Gründen nicht abgesprochen werden. 1) Das Beweisverfahren ist keineswegs nur zu Gun- sten einer Partei, also nicht allein für den Bewcisführer angeordnet; beiden streitenden Theilen soll dasselbe gemein- schaftlich/) werden, beiden soll die Möglichkeit sgegeben seyn, dem Richter eine Ueöerzeugung für oder gegen die Wahrheit des zu Beweisenden beizubringen. Die Parteien- gleichheit erfordert daher, daß, sowie der einen Partei der Beweis der Wahrheit des normirten Beweissatzes »er- stattet ist, der andern auch dieBefugniß zustehe, das Nicht- wahr desselben zu erweisen, damit der Richter eine umfas- sendere Ueberzeugung über das Wahr oder Nichtwahr des Beweissatzes gewinnen könne. Die Richtigkeit dieses Satzes ist allgemein anerkannt, es kann demnach auch nach einem ganz richtigen Rückschlüsse nicht verabredet werden, daß, wenn der einen Partei der Beweis des Nichtwahrs des Be-

1) Linde, Lehrb. des CivllprozeffeS §. LZ1. und Zeitschrift für Civilr. und Prozeß Bd. S. G. 8. DSnner. Handbuch JI; XXXIX. §. 8. 6. 814.

und ob gegen dieselbe Gegenbeweis zulässig sey. 405 weissatzes zu-führen vergönnt ist, der andern auch die De« fugniß eingeräumt werden müsse, dem Richter die Ueberzeu- gung von der Wahrheit des Beweissatzes beizubringen. Es versteht sich daher von selbst, daß es einerlei sey, ob der Pro- duct oder der Produzent zuerst^) versuche, dem Richter die Ueberzeuguug von der Unwahrheit oder Wahrheit des Beweis- satzes beizubringeu. Beide Beweise hängen keineswegs in ih- rer Durchführung2) von einander ab; jeder steht in dieser Beziehung als selbstständiges Ganze da; es ist nicht- Sache der Partei, in ihrer Beweisführung durch unmittel- baren Angriff auf die des Gegners vernichtend einznwir- ken; denn hiczn gestatten! den Parteien die Gesetze andere Handlungen, welche in der Erklärung des einen Theils ans die Beweisantretung des andern, und in der dem Producten oder Reproducten verstatteten Jmpugnation des geführtenBe- weises oder Gegenbeweises enthalten sind; — Sache des Rich ters ist es nur, eine, aus den beiden ihm für die Wahrheit oder Unwahrheit des Beweissatzes vorgelcgten Be- weisführungen der beiden Theile geschöpfte Ueberzeuguug für die Wahrheit oder Unwahrheit des Beweisthema's auszu- sprechen. Der Zweck des Gegenbeweises, welcher sowohl die Wahrheit, als die Unwahrheit des Bewcissatzes umfassen kann, je nachdem der zuvor vom Gegner angetretene und zu füh- rende Beweis dem Richter eine Ucberzeugung für das Wahr oder Nichtwähr des Beweissatzes beizubringen versucht, kann nur der seyn, die Ucberzeugung des Richters für oder gegen den Bcweissatz zu verhindern^). Ein natürliche Folge

1) Gönner a. a. O. XU. §. 4. S. 338. ff. 2) Der Gegenbeweis seht zwar die Führung eines Beweiset vom Gegner voraus; allein in seiner Durchführung ist er wie ein Hauptbeweis zu behandeln. Gönner a. a. O. §. 8. ©. Sil. ff. 3) Mittermaier, Archiv für civ. Pr. Bd. 8. S. 350. Linde, Abhandlungen ©.56. A.M. ist Gönner a. a- O. S.336. welcher meint, der Zweck des Gegenbeweises sey, den Beweis des

406 Höchster, über Gewissensvertretung, ist es daher, daß ein Gegenbeweis nur dann denkbar sep, wenn ein Beiweis geführt ist, aus dem der Richter eine Ueberzeugung schöpfen soll; — denn wie kann man eine Ueberzeugung verhindern, welche gar nicht hervorgerufen ist? Hiernach widerlegt sich auch die öfters ausgesprochene Ansicht, daß sich der Gegenbeweis mit dem Beweise der Un- wahrheit des Beweissatzes ausschließlich beschäftigen Ml, und daß die Gewissensvertretung ein Gegenbeweis sey. Der Delat versucht, wenn er sich der ihm verstatteten Gewissensvertretung bedient, dem Richter eine Ueberzeugung von der Unwahrheit des Beweissatzes bekzubringen; 'warum soll dem Deferenten nicht erlaubt seyn, diese von Seiten des Delaten dem Richter beizubringende Ueberzeugung auf das Wahr des Beweissatzes hinzulenken? Der Deferent hat ja bisher von dieser ihm gestatteteten Befugniß noch kei- nen Gebrauch gemacht; denn durchdiebloßeEideszu- schi e b un g kann er dem Richter keine Ueberzeugung beibrin- gen, da er den Beweis hierdurch nur an getreten, aber nicht vollführt hat; — zur Anregung der richterlichen Ueberzeugung ist jedoch eine Vollführung, eine Pro- duction der Beweismittel erforderlich; denn Hierauf kann der Richter nur seine endliche Entscheidung basiren. Es ist daher eine aus dem Zwecke des Beweisverfahrens hergeleitete Vorschrift', daß der Richter den Gegenbeweis in dem Inter- locute weder aufzulegen, noch vorzubehalten habe *). Die Eristenz desselben, ist an den Hauptbeweis geknüpft und wo Gegners zu vernichten; — allein diese Ansicht scheint mir deß- halb unrichtig zu seyn, weil der Hauptbeweis dem Richter selbst bei vollständig erbrachtem Gegenbeweise eine vollkommene Ueberzeugung für das Wahr des Beweissatzes beibringen kann; hier ist der Haupt- beweis nicht vernichtet; allein der Richter wird durch die zugleich ge- wonnene Ueberzeugung für das Unwahr verhindert, das Wahr des Bcweissatzes zur juristischen Gewißheit zu erheben. 2) Gonner a. a. O. S. 238. v. Grolman, Lheorie. §°. 96. S. 145.

und ob gegm dieselbe Gegenbeweis zulässig sey. '107 dieser vergönnt ist, versteht sich die Führung des Gegenbe. weises von selbst; demnach kann dem Deferenten das Recht der Gegenbeweisführung bei der versuchten Gewiffensvertre« tung des Dekaten nicht abgesprochen werden: ' Der Umstand endlich , daß der Dclat, sobald der von ihm unternommene Versuch der Beweisführung mißlungen ist, wieder zur Ausschwörung oder Zurückschiebung des defe, rirten Eides zurückkehren könne, ein Gegenbeweis also un- nbthig erscheine, kann der behaupteten Gegenbeweisführung nicht im Wege stehen;' denn jener Satz ist nicht unbedingt richtig, da, sobald auch bei nicht zugelasscncm Gegenbeweise des Deferenten die Beweisführung des Delaten selbst dem Richter eine vollkommene Ueberzeugung für das Wahr des Beweissatzes geliefert hat, nach der richtigen Ansicht über die Gemeinschaftlichkeit *) der Beweismittel eine Verurthei, lung des Delaten erfolgen muß, und demselben ein Zurück, treten' auf den deferirten Eid nicht mehr gestattet werden kann 1 2 * * S)). Eben so wenig spricht man dem Richter die Be, fugniß ab, auf einen Reinigungs - oder Erfüllungseid zu er, kennen^), wenn ihm der Delat durch seine bisherige Beweis, führung nur eine unvollkommene Ueberzeugung beigebracht hat. In diesem Falle ist ja dem Delateg eben so wenig per, stattet/ zur Ausschwörung oder Zurü'ckschiebuiig des deferir, ten Eides zurückznkehren. Allein abgesehen von allem diesem steht es fest, daß nach der oben entwickelten Ansicht über den Zweck des Beweisverfahrens jede weitere Verhandlung ün, zulässig sey, sobald jener Zweck erreicht, also sobald der Richter

1) S. Seit« 404. Note 1.. ' L) Linde, Zeitschrift für Civilrecht und Prozeß B. 3. S. 7. Glück a. a. O. §. 804. S. 334. d. D a n z Grds. des ordentl. Prozesses. §. 281. ' Dieß geht auch analog aus den römischen Gesttzesvorschnften hervor. c. 17. pr. C. de te*t. (4, 20.) uov. 49. cap.,2. §. I. S) Glück a. a. O. Note 75. Thibaut System d. P. R. §. 1161. Zeitschrift für Civilrecht u. Prozeß. IX. 2. 27

,408 Höchster, über Gewissensvertretung, eine vollkommene Ueberzeugung *) für die Wahrheit oder Unwahrheit des Beweissatzes erlangt hat. * Endlich fuhrt man gegen die Zulässigkeit des Gegenbe- weises gewöhnlich noch an, der Producent sey, wenn die Beweisantretung an eine peremtorische Friste gebunden wäre, durch, die Wahl der prinzipalen Eidesdelabiorr mit anderen weiteren Beweismitteln ausgeschlossen, es könne ihm also die Führung des ihm obliegenden Beweises für das Wahr deS DewciZsatzes, womit sich die fragliche Gegenbeweisführung allein zn beschäftigen habe, nicht mehr verstattet werden; allein bei diesem Argument, übersieht man den Standpunkt des Deferenten ; als Producent ist er mit andern Beweis- mitteln präcludirt, aber nicht als Product und re*p. Repr oducent; als solcher tritt er aber nur in dem be- treffenden Falle auf.. Eine Präctuflon erstreckt sich nur auf eine bestimmte Handlung einer Parthei in einer bestimm- ten Eigenschaft., Eine und dieselbe Partei kann aber oft eine und dieselbe, Handlung in doppelter Eigenschaft vorneh- men , sobald, die Gesetze überhaupt, eine solche zutaffen. Der Beklagte kann in demselben Prozesse als Producent und Pro- duct Vorkommen; allein es würde gewiß Niemand behaupten, daß wenn er. als Producent ausgeschlossen werde, diese Pra- cluflon sich/auch auf. seine Eigenschaft als Product erstrecke. §. s. • - ^ r;;: .Betrachten wir nun ^ ^ ^ ^ j 2) den Schiedeseid selbst, so mögte es auf den er-

r) ES verficht sich von selbst, daß hier nuv von einer juristisch voll- kommenen Ueberzeugung die Rede seyn kann,, die der Richter nur dann zu gewinnen vermag, wenn die Parteien von allen ihren gesetzlich zu- , : stehenden Befugnissen Gebrauch gemacht haben oder machen konnten. L) Gewöhnlich' setzt man auch jetzt in der Praxis dem Produzenten eine - peremtorische Frist zur Antretung seines Beweises, um unnothigen Weit, räufigkeiten und Prozeßchicanen vorzubeugen. Srokman Theorie 5. 127. *. S. 154. Note L

und ob gegen dieselbe Gegenbeweis zulässig sey. 409 sten Anblick' nach der allgemein anerkannten vergteichsarti- gen 5) Natur desselben den Anschein gewinnen, als ob der Producent durch die Delation desselben sich aller übrigen Beweise begeben habe, da aus der Eideszuschiebung ein still- schweigender Verzicht auf dieselben liege. Allein abgesehen davon , daß der angebliche Verzicht von Seiten des Deferen- ten nur in seiner Eigenschaft als Producent erfolgt ist, ihn derselbe also, sobald er als Product erscheint, nicht mehr binden kann, da ein Verzicht stets stricte 2) zu interprctiren ist, kann ein solcher bei eister geuauercn Prüfung aus der Eideszuschiebung nicht gefolgert werden. Der Eid selbst, sobald er ausgeschworen wird, enthält nämlich die Folgen eines Vergleichs; erst durch die Leistung desselben, sey eine solche nun vomDelaten bei acceptirtem oder-vom Deferentem bei zurückgeschobenem Eide erfolgt, ist von Seiten der Par- theien ein Vergleich geschlossen, der seiner Natur nach alle- streitige Facta beseitigt?) und demnach einen beiderseitigen Verzicht auf alle weiteren Beweise enthält, welche nur die unter den beiden Parteien noch streitigen^) Punkte zum 1) Grolman <i. a. O. §. 91. S. 134. Glück Kommentar XII. §. 789. S. 179. Dieß unterliegt auch nach bestimmten Gesetzrsvsrschrif. ten keinem Zweifel. I>. «. §- 2. L. il. §. J. L. 25. L. aö. j. 3. • v. de jarejur. (12, 2.) PAULUS r. s. II. 1. pr. L. 2. V. ib. ju». jurandum fpeciem transactionis continet; majoremque habet auc- toritatem quam res judicata. L. 21. D. de dolo malo (4,3.). Pom- ponius autem per jusjurandum transactum videri; quam sententiam et Marcellus probat. 2) L. j. D. si quis iu jus vocat. (2, S.) L. 4. §. 4 D. si quis caut. (2,11.) $) L. 1. D. de transact. (2, 15.) qui transigit quasi de re dubia et lite incerta neque finita transigit. L. 6. j. 2. D. de jurejur. (12, 2.) 4) Beweis (sagt GenSler im Archiv civ. Pr. Bd. 1. A. 2S.) be- zeichnet hauptsächlich 1) den Begriff der prozessualischen Handlungen, durch welche eine Parthe! des Richters' Ucberzeugung von einer strei- tigen Thatsache hervorzuörmgen strebt. Gönner a. ä* £): 11. {♦ 7. S. 254.

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410 Höchster, über Gewissensvertretung, Gegenstand haben können. Der Verzicht ist also offenbar nur eine Folge des geschlossenen Vergleichs; — allein durch die Eideszüschiebung ist ein solcher noch nicht zuStande gekommen, die strittigen Punkte sind noch nicht, beseitigt, ein Verzicht auf dieselben nicht erfolgt, ein weiterer Beweis noch denkbar, . da noch streitige Facta eristiren. Wer in der Eideszüschiebung einen Verzicht auf weitere Beweise finden- will, verwechselt offenbar zwei wesentlich verschiedene Hand- lungen, den Antritt und die Vollführung eines Be- weises;— gerade als ob man aus einseitigen Vergleichs- vorschlägen, sobald noch kein Vergleich unter beiden streiti- gen Theilen wirklich zu Stande gekommen ist, auf die Fol- gen eines Vergleichs schließen, dem Kläger einen Verzicht auf sein Klagrecht andichten und demselben die exceptio transactionis seu rennnciationis entgegen setzen wollte; —. aus einseitigen Vergleichsvorschlägen wird aber Niemand .ein- Verzicht auf das Klagerecht zu folgern beabsichtigen. In der Eidesdelation kann demnach nur ein Verzicht auf wei, kere Beweismittel/) und zwar nur ein bedingter liegen, auf den Fall, daß der Gegner sich auf den Eid ein- lasse; so wie in den Vergleichsvorschlägen ein bedingter Verzicht auf weitere Vorschläge auf den Fall enthalten ist, daß der Gegner dieselben annimmt. In diesem Fall wird

1) Wenn Gönner a. a. D. XLVIII. §.6. S. 500. sagt: „dochkönnte man wider die Zulässigkeit dieses Gegenbeweises anführen, daß der Deferent durch die Eideszüschiebung sich aller seiner übrigen Beweise begeben habe", so hat er offenbar den unrichtigen RuSdruck: Beweis für Bew e i s mi 11el gewählt, was er weiter unten auf derselben Seite durch die Worte zu verstehen gibt: „Ruch ist die Beschränkung des in der Eidesdelation enthaltenen Verzichts anderer Beweismit- tel auf den Fall, daß es bei der Vollführung des Beweises durch Eid bleibe, längst anerkannt." Es läßt sich übrigens der Sprachge- brauch, Beweis für Beweismittel zu sagen, metaphysisch nicht rechtfertigen; und ist heßhalb um so mehr zu verbannen, als erRnlaß zu manchen Mißverständnissen gibt.

und ob gegen dieselbe Gegenbeweis zulässig sey. 4 t 1 Niemand einer Parthei schon aus dem Vergleiche erwachsene Rechte zusprechen, da ein solcher noch nicht stattgcfunden; beide hätten durch die Acceptation der Vergleichsvorschläge nur ein Recht auf Abschluß des Vergleichs erworben*). Durch Acceptation des deferirten Eides erwirbt der Deferent erst nur ein Recht auf die Ableistung von Seiten des Deka- ten; allein weder die eine noch die andere Parthei hätte, so lange der Eid noch Nickt geschworen ist, wenn nicht die Ge- setze unter festgesetzten Bestimmungen den Eid für abgeleistet . oder verweigert attsähen, ein Recht erworben, welches die gesetzlichen Vorschriften an die Ableistung des Eides knüpfen. Aus der Eidesdelation kann demnach nur ein bedingter Verzicht auf weitereBeweismittel, aber nicht aufsonstige Beweise, also gewiß nicht auf einen Gegenbeweis, sollte dieser auch dasselbe Substrat, wie der Hauptbeweis haben, mit Recht gefolgert werden. Der bedeutende Unterschied zwischen Beweis und Beweismittel aber ist zu be- kannt, als daß ich mich hierüber näher zu verbreiten hätte. Bisher habe ich darzutbun versucht, daß der deferirte Eid der behaupteten Gegenbeweisführung nicht entgegen stehen könne; ich habe mich nun mit der Beantwortung der Frage zu beschäftigen, ob der vcrgleichsartige Charakter die, ses Eides auch einen Gegenbeweis bei der gewählten Gewis- sensvertretung des Delaten erheische und einen solchen noth wendig -mache. Bei einer genaueren Prüfung scheint mir auch diese Frage bejaht werden zu müssen. Schon oben habe ich nachgewiesen, daß die Eidesdelation Vergleichsvor»

i) Gönner a. a. O. XXXIX. §. 4. S. L09. ES ist übrigens nur eine singuläre Bestimmung, wenn L. II. C. de rebas creditis (4, 1.) verordnet, daß der Deferent die Eideszuschiebung auch nach ihrer Annahme von Seiten des Delaten vor der Eidesleistung revo- ciren und den Beweis durch andere Mittel führen könne. Vergk. hierüber Lotz im Archiv f. civ. Praxis Bd. 4. S. 280. ff. besonders S. 28*.

412 Höchster, über GewissenSvertretung, schlügen von Seiten des Deferenten gleich zu erachten sey, auf diese ist der Delat sich zu erklären gesetzlich verbunden; — allein die GewissenSvertretung zeigt ihm einen Ausweg, wie er dieser sofortigen Erklärung, ohne sich zu präjudiciren, Vorbeugen kann. Wählt der Delat die GewissenSvertretung, so gibt er hierdurch implicite zu verstehen, daß er, ehe er sich auf die jenseitigen Dergleichsvorschläge einlassen wolle, die richterliche Entscheidung über das streitige Verhältniß zu provociren beabsichtige; wenn es ihm nicht gelänge, dem Richter eine Ucberzeugung für das materielle Recht in der Art beizubringen, daß derselbe sich befähigt halte, aus richterlicher Bcfugnkß dasselbe in formelles umzuschaffen und so aus rich- terlicher Machtvollkommenheit die unter denPartheien streiti- gen Punkte durch eine rechtskräftige Entscheidung beseitige, dann wolle er, der Delat, ans den jenseits angebotenen Ver- gleich sich eintassen und den endlichen Ausgang des Streits von der Ableistung eines Eides abhäugig machen. Hierbei ist nicht zu verkennen, daß während der Gewissensvertretung die Erklärung des Delaten su s p e n d i r t sey. Bei dieser Sachlage cntspinnt sich ein Zwischen streit unter den Partheien, welcher auf endliche Entscheidung des Prozesses von höchst wichtigem Einfluß seyn kann; — denn gelänge es dem Delaten, den durch die gewählte GewissenSvertretung un- ternonrmenen Beweis zu erbringen, so würde ein den Deferen- ten verdammendes Urthcil die nächste Folge seyn, und der angebotene Vergleich könnte nicht mehr zur Sprache kommen, da das streitige Verhältniß durch einen richterlichen Spruch beseitigt seyn würde *). Das besondere Interesse des Deferett-

1) Es ist auch die richtige auf gesetzlichen Vorschriften basirte Ansicht, daß post rem )uäicLtam ein Vergleich über die entschiedene Sache nicht mehr srattfinde; LhibauL im Archiv für civ. Praxis Dd. 9. G. 901. ebendas. Bd. 9. G. 893.. wo er die von Gold sch ml dt . (ebendas. S. 76.) verteidigte entgegengesetzte Meinung zu widerle- gen sucht. Dgl. Fran?e in der Tüh. erit. Zeitschrift Dd.4. S.42-

und ob gegen dieselbe Gegenbeweis zulässig sey. 413 tot ist demnach an die Führung des jenseitigen Beweises um so mehr geknüpft, als hiervon die endliche richterliche Ent- scheidung des Rechtsstreites abhangt; dieselbe kann für ihn und gegen ihn ausfallen; der Richter kann aber auch sei- nen Spruch suspendiren und denselben von dem Abschlüsse des vom Deferenten angebotenen Vergleichs abhängig machen, den Dclaten zur Erklärung auf die Eidesdelati'on anhalten, wenn ihm die Beweisführung desselben das streitige Verhält- niß nicht aufzuklären im Stande wäre. Es ist nicht zu ver- kennen, daß der Beweis des Delaten ein Decisivdecret zur Folge hat, da ein unter den Partheien bisher streitiges Recht entschieden wird. Würde der Richter aber auch kein Endurtheil erlassen, wenn der geführte Beweis ihm keine Ueberzengung für das Wahr oder Nichtwahr des Beweis« satzcs beiznbringen vermocht hätte , so erfolgt jedenfalls ein solches Decret, welchem in vorliegendem Falle die Kraft ei- ner Definitivsentenz nicht abgesprochcn werde» könnte, da eS die Entscheidung eines streitigen Rechts enthält. Decisiv- decrete setzen aber ohne Zweifel voraus, daß beide Theile, über die zu entscheidenden Punkte gehört sind, oder,'sich unge- horsamlich nicht vernehmcn ließen. L. 47. II. de ic judicata (42, 1.) De uno quoque negotio praesentibus omnibus, quös causa contingit, judicari oportet. - const. 3. 5. 7. C. . quomodo et quando judex (7,43.). . Würde man aber in unserem Falle dem Deferenten das rechtliche Gehör abschneiden, ihm keinen Gegenbeweis ver« Mr die Ansicht Lhibaut'S sprechen besonders !>. SN. tz. i. v. de : coudictkme imieb. (12, 0.) L. 7« pr. V. de transact. (2, 15.) L. 207. D. de div. regul. juris (50, 17.)« coust. 32. C. de transact. (2,4.) Uebrigens verst.hk cs sich von selbst, daß das Daseyn deS rechtskräftigen UrtheilS den Partheicn bekannt und unbestritten feyn . müsse, wenn kein Vergleich mehr über dm Streitgegenstand stattfinden, sondern bloß noch dessen Schenkung zulässig seyn soll. L. 11. D. ib. (r. iS).

414 Höchster, über Gewiffenövertretung, gönnen und demnach den von den Gesetzen bis in die klein- sten Nuancen anerkannten Grundsatz audiatur et altera par« gänzlich unberücksichtigt lassen, so würde, wenn auch hier nur ein Zwischenstreit vorliegt, das durch die Entschei- dung dieses Streites provocirte Urtheil des Richters nach den oben citirten Gesetzesstellen an einer unheilbaren Nich- tigkeit leiden und keiner Rechtskraft fähig seyn *), Die Ei- desdelation könnte demnach auch nach einem verdammenden Urtheil Berücksichtigung finden; der Deferent würde stets noch den Delat zur Erklärung auf seine Eideszuschiebung aufzufordern befugt seyn, da, weil kein rechtskräftiges unbestrittenes Urtheil vorliege, ein Vergleich noch möglich jep * 2). Allein es stellt Niemand in Abrede, daß der Delat, sobald er seinen Beweis erbracht hat, zur Erklärung auf den zugeschobenen Eid und zur Ableistung desselben nicht mehr angehalten werden könne ; — -und doch würde dieß eine natürliche Folge der jenseitigen Theorie seyn, welche den fraglichen Gegenbeweis für unzulässig erachtet. Es ist demnach unverkennbar, daß der Richter, wenn er keine nich- tige Entscheidung geben will, den Deferenten zur Gegenbe- weisführung zulasscn muß, da es ein anerkannter Rechtssatz ist, daß der Richter verpflichtet sey, jede Nichtigkeit im Pro- zeßverfahren zu vermeiden. Durch die suspendirte Erklärung des Dekaten auf das jenseitige Vergleichserbieten wird bei gewählter Ge- wissensvertretung nach einer richtigen Beurtheilung der dem Eide allgemein zuerkannten Vergleichsähnlichkeit ein Rechts- streit der richterlichen Prüfung vorgelegt, bei welchem der Deferent durch Zulassung zum Gegenbeweise gehört werden muß.

J) v. Grolman, Theorie §. SS. a. E. ©. ISO. I-. 4. $. 6. D. de re judicata (42.1.) Tit. D. quae sont. sine appell. (49, 8.) Tit. C. quando prov, non est necesie(7, 64.) I. R. 2T. §. 121. u. 122. 2) Vergl. Note 1. G. 412.

und ob gegen dieselbe Gegenbeweis zulässig scy. 415 B. Die eventuelle Cumulation der Eiveszuschiebung- mit andern Beweismitteln ist ein Produkt der Doctrin*); — die Praris obwohl schwankend hat sich überwiegend- für dieselbe entschieden ; —ob hier dem Delaten das Recht der Gcwissensvertretung unbedingt eingeräumt werden könne, läßt sich bei mangelnden gesetzlichen Bestimmungen und bei der schwankenden Praris der Eidesdelation selbst mit Ge, wißheit nicht behaupten. Wir müssen um so mehr zu der Doctrin unsre Zuflucht nehmen, als es keinem Zweifel im> terliegt> Laß dasselbe Rechtsinstitut unter verschiedenen Voraussetzungen und in verschiedenen Stadien des Pro- zesses eine andereRichtüng nehme. Daraus, daß bei der pincipalen Eidesdelation Gewissensvertretung für zukässsg- crachtet werden müsse, kann man gewiß nicht mit Nichtigkeit folgern, daß dieß auch der Fall bei der eventuellen Ei- desdelation seyn müsse; — denn die Lage der Partheicn ist eine andere; das Stadium des Prozesses ist verschieden Und beiden Eidesdelationen liegen - andere Voraussetzungen zu Grunde.

§- 7. Man unterscheide daher: . 1) Der Delat hat gegen den vorausgegangeneu Beweis des Deferenten einen Gegenbeweis unternommen; durch den- selben aber dem Richter keine Ueberzeugung von dem Nicht- wahr des Beweissatzes beizubringen vermocht; der Produ- cent konnte eben so wenig die richterliche Ueberzeugung für das Wahr des Beweissatzes gewinnen. Hier scheint mir bei der nun erst zur Anwendung kommenden Eidesdelgtion 1) v. Grolrnan, Theorie §. 192. An:n. 2. Gönner Handbuch H. Abth. 50. GenSler im Archiv f. liv. Praxis Bd. 1. S. ISS. Lind« cbend. Bd. 6. S. 188. Glück, Kommentar XU. §. 795. S. 218. ff. '

416 Höchster, über Gewissensvertretung, die Gewissensvertretung unzulässig zu scyn. Vielfache Gründe unterstützen diese Ansicht. a) Man hat mit Recht die durch die Praris adoptirte Gewissensvertretung als ein mit unseren gesetzlichen Vor- schriften harmonirendes Institut durch einen richtigen Rück- schluß auch von doctrinellem Gesichtspunkte') aus be- trachtet als zulässig erklärt. Das kanonische Recht er- laubt nach Cap. 2. X. de probat. den Eid, cum aliae legitimae probationes deesse noscuntur. So lange also, bemerkt man ganz richtig, dem Delaten noch die Möglichkeit vorhanden ist, auf andere Weise den Beweis für den zu beschwörenden Beweissatz als durch die Ableistung des Eides zu erbringen, kann derselbe unterbleiben. Ist dem Delaten der Eid principaliter zugeschoben, so kann ihm schon nach den Grundsätzen des kanonischen Rechts die Befugniß zur Gewissensvertretung nicht benommen werden, cum aliae legitimae probationes esse et existere noscuntur. Wendet man aber diese Grundsätze auf unseren Fall an, so läßt sich aus denselben die Gewissensvertretung nicht nur nicht v e r- theidigen, sondern sie scheinen ihr sogar bei einem richti- gen Schlüsse entgegenzustehen; — denn hier findet das Gegeutheil jenes Grundsatzes nicht Statt; der aus denselben hergeleitete Rückschluß paßt nicht auf den vorliegenden Fall, da sich die Gewissensvertretung nicht deßhalb rechtfertigen läßt, daß aliae legitimae probationes existere noscuntur. Der Delat hat sich aller ändern Beweismittel zur Führung seines Gegenbeweises bedient; die Eristenz aliarum legitima- rum probationum kann nicht mehr erkannt werden und nur die Ableistung des Eides ist das ultimum remedium der Parteien, cum aliae legitimae probationes deesse noscuntur. Es läßt sich aber wahrlich nicht annehmen, daß der Product 1) Donner Handbuch II. Abh. »8. j. 1. S. 191.

und ob gegen dieselbe Gegenbeweis zulässig sey. 417 deßhalb absichtlich bei Führung seines Gegenbeweises Be- weismittel versäumt habe, weil er sich derselben noch später bei einer ihm zu gestattenden Gewissensvertrctung bedienen könne; — denn es liegt ja eben in dem Zwecke seines Ge- genbeweises, dem Richter die vollkommenste Ucbcrzeugung für das Unwahr des Beweissatzes beizubringen und so dem Pro- ducenten das Recht der eventuellen Eidesdelation durch die richterliche Entscheidung für das, Nichtwahr des Beweis- thema's abzuschneiden. Würde der Product dem Richter eine Ucberzeugnng durch die Führung, seines Gegenbeweises bei- zubringen vermögen , so könnte die eventuelle Eidesdelation des Producenten keine Berücksichtigung finden; der Richter müßte, se nachdem seine Ucbcrzeugung vollkommen oder bei einer unvollkommenen stärker oder schwächer wäre, den Pro- ducente» abweisen oder 'auf einen gesetzlichen Eid erkenne». Der Gegenbeweis des Produkten sucht nicht nur die rich- terliche Ucbcrzeugung für das Wahr des Beweissatzes zu verhindern und so den Beweis des Producenten zu schwä- chen, sondern auch diese richterliche Ueberzeugung in dem Maaße für das Unwahr zu gewinnen, daß der Richter sich für dasselbe ausspreche, und dem Producenren auch sein ulti- mum remeilinm, die Befugniß zu einem Vergleichsabschlusse abschncide. Der Gegenbeweis sucht also auch jeden und besonders den eventuellen Schkedseid zu verhin- dern^); nichts anders will aber die Gewissensvertretung be- wirken. — Man kann daher auch mit Gcnsler^) be- haupten, idaß die faktischen Beweisgründe jenes eigentlichen Gegenbeweises als Gewiffensvertretung dienen; — allein jene factische Beweisgründe vermochten in unserm Falle dem Richter keine Ueberzeugung für das Unwahr des Beweis- satzes beizubringen; — er findet das Gewissen des Delaten

418 Höchster, über Gewissensvertretung, .durch Beweis nicht vertreten, er erkennt auf den eventuellen Eid. Man würde aber die Grenzen der von den Gesetzen vorgeschriebenen Rechtsgleichheit der Partheien ohne Grund *) überschreiten, wenn man dem Produkten zweimal in dem- selben Stadium des Prozesses dasselbe Recht zur Erreichung des Zweckes, die Zulässigkeit oder Ableistung des Eides durch einen Beweis für das Nichtwahr zu verhindern, vergönnen wollte. Dem Producenten aber ist durch die eventuelle Ku- mulation der Eidesdelation die Befugniß eines Beweises für das Wahr nicht doppelt ertheilt ; denn durch die bloße Ei« desdelation will und kann er dem Richter keine Ueberzeugung deibringen. /. ' ' §. 8. e) Endlich steht dem Delaten, welcher sich der Gewis- sensvertretung, um den Beweis des Nichtwahr zu erbringen, und so die Ausschwörung des Eides zu verhindern, bedienen wollte, eine rechtskräftige Entscheidung entgegen. Man würde wahrlich ein Spiel mit den gesetzlichen Vorschriften über die Unverletzlichkeit der, Rechtskraft treiben, wenn man einer Parthei ohne gesetzlichen Grund ?) dagegen aufzukom- mcn gestattete. Betrachtet man überdieß noch den vorlie- genden Eid nach seiner vergleichsartigen Natur, so würde die Gewissensvertretung nicht minder unzulässig erscheinen. Die Eidesdelation enthält Vergleichsvorschläge von Seiten

t i) Würden einer Parthei n e u aufgefundene Beweise zu Gebote .stehen, so . .könnte sie allerdings durch,.das in der Praxis zu weit ausgedehnte ' Recht der Restitution abermaliges Gehör verlangen. G e n S l e r a. a. . O. Bd. 4. S. 132. 'Glück aH?O. S. 391. L) Leider, bemerkt Gensler a. a5D'/Anm. 76. ist unsere Praxis 'mit Restitutionen gegen rechtskräftige Erkenntnisse wegen neu aufge- fundener Beweismittel so sehr willfährig, daß sie dieselben sogar ge- stattet, wenn der.Producent schwört: „er habe vorher nicht für ; dienlich erachtet,' jene Zeugen zu produeiren." Gönner a. a.O. Abh. 39- §. 6. S. 311.

und ob gegen dieselbe Gegenbeweis zulässig fey. 419 des Deferenten; der Delat ist verbunden, sich hierauf zu er- klären; wollte er nun diese Erklärung suspendiren und erst von der -richterlichen Entscheidung über das Nichtwahr des Bewekssatzes durch einen zu führenden Beweis abhängig ma- chen, so würde ihm der Deferent mit Recht die exceptio rei judicatae entgegen setzen können und der Richter demnach bei der äußer Zweifel gestellten Liquidität dieser Einrede verbunden seyn, dieselbe zu berücksichtigen, dem Delaten das Recht der Gewissensvertretung abzusprechen und ihn zur Er- klärung auf die jenseitigen Vcrgleichsvorschläge anzuhalten. Wenn nach ansgehandelter Sache und nachdem beide Par- theien ihre Nothdurft vorgetragen hätten, der Richter erklärte: „er könne, da beide Partheien ihm keine Ueberzeugung für oder wiber beizubringen vermöchten, keine Entscheidung ab, geben ", „er sey nicht im Stande, das materielle Recht durch seinen Ausspruch in formelles zu verwandeln", „die streitige Sache könne nur durch einen Vergleich beseitigt werden", „zü diesem Ende wolle er dem Kläger gestatten, Vorschläge zu Machen", — so würde der Beklagte nur noch, nachdem der Richter jede Entscheidung abgelehnt, und über die Un- möglichkeit einer der beiden Partheien (obwohl sie ihm alle streitigen Punkte mit allen ihren gesetzlich zu Gebote stehen- den Mitteln zu beseitigen und ihr angebliches materielles Recht in formelles.umzuschassen sich bestrebt hätten), das Recht zuzusprechen sich rechtskräftig erklärt hätte, mit sei-, nen allenfallsigen Vorträgen über die jenseitigen Vergleichs- vorschläge gehört werden können. Schöbe also hier der Klä- ger dem. Beklagten, den Eid zu und wollte so im Wege deS Vergleichs von der Ausschwörung desselben den Sieg ab- hängig machen, so würde der Beklagte, der seine vollständige Nothdurft dem Richter vorgetragen, ohne damit aufkomme» zu können, nur den Eid ausschwören, verweigern oder ihn, da ihm die Gesetze diese Befugniß gestatten, zurückschiebe»

420 Höchster, über Gewiffmsvertkttung, und so den Ausgang des Rechtsstreites von der Ableistung desselben abfeiten seines Gegners bedingen können»). ' /' , 8. 9. Demnach scheint mir 2) bei einer eventuellen Eidesdelation das Recht der Ge- wissensvertretung nur dann dem Productcn resp. Delaten eingeräumt werden zu müssen, wenn er gegen den vor, hcrgehenden Hauptbeweis des Gegners noch keinen Gegenbeweis geführt habe. Hier steht dem Delaten weder die exceptio rei zuNicstse, noch auch das Er« kenntniß des Richters, alias legitimas probationes deesse, entgegen; alle oben snb a, b, e, angeführten Gründe cessiren und die Analogie der Gesetze spricht für die Rechtmäßigkeit der Gcwissensvcrtretung'»). Aber selbst in diesem Falle scheint mir der Delat als Beweisführer in der Wahl seiner Beweismittel, beschränkt werden zu müssen, wenn gesetzliche Vorschriften es erheischen. Es unterliegt keinem Zweifel, daß stch der Gewissensvertreter bei seiner Beweisführung der Eidesdelation nicht bedienen könnet); — allein auch dem Zeugenbeweise muß er entsagen, wenn der Deferent bei Führung seines vorgängigen Hauptbeweises Zeugen pro- ducirt hat. Die Gewissensvertretung ist ein Product der Praris, und durch sie hat dieses Rechtsinstitut gesetzliche Sanction erhalten; — die Praris hat sich über die D ur ch- führung desselben und die Art seiner Anwendung nirgends ij Der eventuelle Schiedeseid hat vermöge seiner subsidiarischen Äatur v.:' viele Aehnlichkeit. mit- dem Notheide, wie schon Linde im Arch. f. civ. Praxis Bd. 6. S. 198. sehr richtig bemerkt; —■ allein auch bei diesem findet nach der richtigen Ansicht in der Regel GewissenSvertre- tung nicht Statt'. Genslei- a/a. O. Bd. l. S. 138. Änm. 17, ' - Glück a. ct. O. §. 812. S. 290. ff. v. Grolman Lheorie des gerichtl. Verfahrens §.93. .. . 2) Gbnner a. a. O. Abh. 48. S.v494< : . " 3) Gönner edend. S 492.

und ob gegen dieselbe Gegenbeweis zulässig sey. 421 bestimmt ausgesprochen; die Doetrin bildet solche von der Praris adoptirte Rechtsinstitute aus; die D octrkn ver- bietet hier die Eidesdelation; die Doetrin kann uns daher nur Aufschluß über die Frage geben, ob dem Gewissensver- treter alle sonst dem Bewcisführer gesetzlich zustehenden Be-, weismittel vergönnt werden können. Die Frage scheint mit Ausschluß der Eidesdclation auf den ersten Anschein bejaht werden zu müssen, weil der Gewissensvertrcter Bewcisführer sey; allein da diesem unsere Gesetze ebenfalls Grenzen setzen und sich selbst der Beweisführer unter gewissen gesetzlichen Bestimmungen in der Wahl seiner Beweismittel beschränken muß, so ist kein Grund vorhanden, warum jenemder sich nur in dem gesetzlichen Kreise des Beweisführers bewegen kann, bei dem Mangel gesetzlicher Vorschriften Rcchtsbefug- nisse eingeräumt werden sollen, welche unsere Gesetze dem Bewcisführer absprechen. Das römische und kanonische Recht verbieten nach unternommenem Zeugenbeweis und nach Er- öffnung des Zeugenrotuls über de» nemlichen Beweissatz für oder wider nochmals Zeugen zu produziren *). Nov. 90. Cap. 4. §. 1. " Clem. 2. de test. 2, 8. Cap. 17. 19. 25. X. 2, 20. Die Besorgniß einer Subornation der Zeugen ist Pie ratiö legis. Dem Produkten ist es also in der Regel nach eröffnetenZeugenaussagen nicht'gestattet, Zeugen zu produzi, ren; warum sollte man ihm, sobald er als Gewissensver- treter erscheint, diese Befngniß einräumen, da hier die rat!«, legi, nicht im mindesten cessirt? Der Gewissensvertreter will das Nichtwahr des nemlichen Beweissatzes erweisen, des- sen Wahr der Producent re«p. Deferent bereits durch Zeu- gen zu beweisen versucht hat. Dem Delatxn sind jedenfalls, i) Gönner Abhand!. 40. §. 12. S. 228. $. 19. S. 334. GenSler a. a. O. Bd. 4.> S. 132. Lnm. 78- Mittrrmaier im Arch. f clv. Praxi« Bd. 2. S. 384.

422 Höchste r, übee GewissensverLretung, sobald er -zur Gewissensvertretung greift, die Zeugenaussa- gen bekannt; denn der Richter mußte, um über den vor- gängigen Hauptbeweis zu entscheiden und den Partheien die Zmpugnatiou und Salvation desselben verstatten zu können, die. Eröffnung des Zeugenrotuls verordnen. Es unterliegt daher keinem Zweifel, daß- dem Gewissensvertreter./ sobald der Deferent seinen Hauptbeweis durch Zeugen zu erbringen unternommen habe, in der Reget?) nicht vergönnt werden könne, zur Führung seines Beweises Zeugen zu produziren, da «r nach denselben gesetzlichen Vorschriften beurtheilt werden muß, welchen der Beweisführer unterliegt. Mit Recht hat auch schon die Doctrin diese Vorschrift auf den anticipirten Beweis ausgedehnt^). ^ ; v ; - 3) Gegen diese eben erörterte Gewissensvertxetung scheint mir in der Reget5) ein Gegenbeweis unzulässig zu seyn. Ein solcher hätte dasselbe Substrat, das dem früheren Hauptbe- weis des Deferenten zu Grunde lag. Wollte sich dieser da- her bei der Führung dmes Gegenbeweises der schon dem Rich- ter bereits vorgelegten Beweismittel bedienen, so würde den- selben, abgesehen davon, daß der Prozeßgang durch unnöthige Wiederholungen verlängert würde, und daß man degr Sach- vetschleif unf einer muthwilligen Chicane freien Lauf ließe * * * 4), 4) Die Ausnahmen,-welche dem Beweisführer die abermalige Production - der Zeugen vergönnen, müssen auch hier Anwendung finden; GenS- : ler a. a. O. ^ . . . ; > / -.V. : • * •. ,2) Gönner Abh. 40. ^ 13. G. 928. und §. IS. S. 934. - - . 8) Denn nur bei-einem künstlichen. Beweise des Delalen findet, wie ich unten zeigen werde, eme Ausnahme Statt. 4) Mit Reckt will daher auch Gönner, Abh. 33. j. 15., 203. ' den Grundsatz »nlZmivr et alter« par« nicht so ängstlich angewendet wissen, daß der Richter jedesmal bei der Triplik des Klagers, wenn hier keine Tripliken vorgebracht sind, auch Maschinenmäßig eine Qua- druylik verfügen'müsse. ' . ^

und ob gegen dieselbe Gegenbeweis zulässig fty. 423 die Rechtskraft entgegenstehen. Dieser Grund fiele aller- dings weg, wenn der Deferent neu aufgefundene Be- weismittel zu produciren im Stande wäre, allein hier scheint mir eine Gegenbeweisführung unpraktisch zu seyn. Der Deferent würde gewiß vortheilhaftcr handeln, wenn er von der gesetzlich erlaubten Restitution Gebrauch machte, um Auf- hebung der rechtskräftigen Entscheidung nachsuchte, und so durch Verbindung ber neu aufgefundenen Beweismittel mit den factischen Beweisgründen seines früheren Hauptbe- weises durch einen abermaligen Beweis die richterliche Ueberzeugung in dem Maaße zu gewinnen suchte, daß er von seinem ultimum remesium, von der eventuellen Eides- delation, keinen Gebrauch zu machen benvthigt wäre. Auf diese Weise würde der Deferent seine Prozeßlage jedenfalls verbessern* * 3) und ihm die Möglichkeit sich eröffnen, dem De- ll Denn hier würde der Grundsatz Anwendung finden: io probatione, quae non prosunt singula, juncta juvant. 1. 5, C. de probat. Ä) Gensler a. a. O. S. 123. fast: „bei allem diesem läßt sich nicht bezweifeln, daß das Resultat des früher schon geführten Beweistö mit dem Resultate des neuen Beweises vereinigt werden darf." 3) Würde der Deferent Restitution erhalten, so siele auch das richterliche Urtheil weg, welches, weil aliae legitimae probationes desunt, auf Zulässigkeit des eventuellen Schiedeseid's erkannte; es konnte daher von einem Gewissensvertretungsbeweise des Produkten nicht inehr die Rede styn, da derselbe nur von der Zu-la'ssigkeit des Eides abhängt. Wollte der Deferent, statt eine neue Hauptbeweissührung zu unter- nehmen, gegen den Beweis deS Delaten Gegenbeweis führen, — was ihm mit neu aufgefundenen Beweismitteln, welchen die Rechtskraft nicht entgegen steht, gestattet werden konnte — demnach auch keine Restitution gegen daS seinen früheren Hauptbeweis verwerfende Er- kenntnis nachsuchen, so würde er jedenfalls einen unpraktischen Weg Anschlägen und den Gebrauch der ihm gesetzlich gestatteten Be- fugnisse höchst unpraktisch verabsäumen; — denn er würde die facti- schen Gründe seines früheren Beweises deßhalb nicht mit der zu un- ternehmenden Gegenbeweisführung verbinden können, weil dieselben ja durch eine rechtskräftige Entscheidung, gegen welche der Deferat keine Restitution nachgesucht hat, verworfen worden sind. v. Grolman bemerkt (Theorie §. 93. a* S.): „die Gewissens- Zeitschrift für Civilrecht v. Prozeß. IX. 3. 28

424 Höchster, über Gewissensvertrctung, laten das für ihn keinesfalls günstige Recht der Gewissens« Vertretung abzufchnciden. . §. 11. Praktische Bedeutung scheint mir hier nur dann eine Gegenbcwcisfühnlng zu haben und dieselbe demnach unbe- dingt zulässig zu seyn, wenn der Delat fein Gewissen durch einen künstlichen Beweis vertritt. Hier will der Delat den Richter von dem Nichtwahr des Beweissatzes durch Schluß- folgerungen überzeugen, er sucht Thatsachen zu erweisen, welchemit dem Beweissatze unmittelbar in keiner Verbindung stehen, er leitet den richterlichen Blick auf eine andere Bahn und unternimmt gleichsam einen neuen Angriff, gegen welchen der Deferent sich auch nur durch eine neue Ver- th ei'üigung, durch eine Beweisführung zu schützen ver- mag, die sich mit Factis beschäftigt, welche dem rechtskräftig verworfenen Hauptbcweise fremd waren. Hier gebietet daS ouülatur et slters psrs dem Deferenten gegen diesen neuen Angriff eine neue Vertheidigung zu gestatten, ihm muß die Möglichkeit gegeben werden , die richterliche Ueberzeugung, .. Vertretung -sey bei den Notheiden zulässig«' wenn neu aufgefundene ' Beweismittel vorhanden wären." Ihm sind auch Glück a.a.O. S- 391. und Linde im Arch. f. civ. Praxis Ld. 6. S. 201. ge. folgt. Setzen wir den Fall, dem Producenten sey der Erfüllungseid nachgelassen worden,würde derselbe bei neu aufgefundmen Beweis- Knütteln nicht praktischer handeln« wenn er, statt den Beweis der Ge- wissensvertretung zu führen, Restitution gegen das auf den Erfül- lungseid erkennende Urthcil nachsuchte, und einen neuen Hauptbeweis . führte, bei dem ihm die Befugniß zustande, die faktischen Gründe sei- nes früheren Beweises , welcher ja schon allein vermögend war, dem Richter eine wenn auch zur Zeit noch unvollkommene Ueberzeugung bkizubringcn, mit den neu aufgefundenen Beweismitteln zu verbanden? — Denn auf diese Weise würde er viel leichter im Stande seyn, ei- nen Beweis zu führen, welcher den Zweck einer Gewissensvertretung, sich der Ausschwörung des Eides zu entziehen, sicherer erreichte, da ihm hier die Rechtsregel aufmunternd zur Seite, stände: !n proba* tione, quae nou prosunt singula, jancta juvant.

und ob gegen dieselbe Gegenbeweis zulässig sey. 425 welche der Gegner für das Wahr eines neuen BewcisfatzeS zu gewinnen sucht, dadurch zu verhindern, daß er dieselbe auf das Nichtwahr dieses Bewcissatzes hinzuleiten strebt. Wenn daher neuere Prozeßlehrer *), welche in den Geist unseres Prozesses tief eingedrungen sind, von höheren Grund- sätzen geleitet bei einem künstlichen Gegenbeweise die gewöhn- liche Rechtsregel: reprobatio reprobationis non liatur um- stoßen nnd dem Producenten einen Gegenbeweis gegen einen künstlichen Gegenbeweis des Produkten gestatten, um wie viel mehr muß man in unserem Falle dem Deferenten das Recht der Gegenbeweisführung vergönnen, da dieselbe weder gegen die Rechtskraft anstößt, noch mit andern anerkann- ten Grundsätzen collidirt!

§.12. Allein in der That wird durch einen künstlichen Beweis ,nur ein In cid entp unkt im Beweise angeregt; die Par- theien verlieren das eigentliche Bcweksthema aus dem Auge und beschäftigen sich mit der Lösung eines Präsudicial- p unkt es. Der Product, welcher einen künstlichen Gegen- beweis äutritt, legt dem Richter eine Thatsache mit der Frage vor, ob er nicht, wenn dieselbe erwiesen sey, durch logische Folgerungen auf das Unwahr des eigentlichen Ve- weissatzcs schließe. Besaht der Richter diese Frage, so stellt er hierdurch diese schlüssige Thatsache zum Beweise aus und bildet gleichsam ein S ch lu ß folg eru n g s b e w e ist h e m a für dessen Wahrheit der Product die richterliche Ueberzeu«

1) Bayer, Dorträge über d. gem. ordentl. Civilprozeß S. 833. 2) Denn der rechtskräftig verworfene frühere HauvtbeweiS des Deferen« te» hatte eia anderes Substrat, al« sein jetzt unternommener Gegen- beweis. 8) Man tonnte daher sehr richtig den Dekaten den Schlußsätze- rungsbcweisführer und den Deferenten den Schlußfolge» ruugsgegenbeweisführer nennen.

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426 Höchster, über GewissenSverlrelung, ' gung zu gewinnen sucht. Dieser verändert daher seine Rolle, er verwandest sich in einen eigentlichen Beweisführer und stellt seine Beweisführung als eine Präjudicialfrage auf, von deren Ausgang erst abhangt, ob der auf das ei- gentliche ursprüngliche Bcweisthema gerichtete Gegenbeweis erbracht sey oder nicht. Der Führer eines künstlichen Ge- genbeweises wird demnach in einen provisorischen oder präjudiciellen Beweisführcr verwandelt. Hieraus geht aber als nothwendige Folge hervor/ daß dem Produ- centen die Führung eines Gegcgenbewcises gegen die p rä- judicielle Beweisführung des Producte» verstattct werden müsse ; denn gegen jede Beweisführung ist der Ge- genbeweis ein Vertheidigungs,nittel'), welches,nach' bekannten Grundsätzen keiner Parthei versagt werden kann. Wo ein Beweisführer, sey er auch nur ein proviso- rischer oder präjudicicller, sich vorfindet, da fordert die Rechtsgleichheit der Partheicn, daß auch ein provisori-* scher Gegenbeweisführer vorhanden sey. Dem Pro- ducenten soll da, wo dem Produkten die richterliche Ueberzen- gung für das Wahr eines Satzes zu gewinnen gestattet ist, auch die Befugniß ertheilt werden, dieselbe auf das Nicht- wahr dieses Beweissatzes hinzuleiten. Aus der Beurtheilung dieser gegenseitigen provisorischen Beweisführungen, welche gegen einander abgewogen werden müssen, erhält der Richter in dem Maaße eine stärkere oder schwächere Ueberzeugung für das Nr'chtwahr des eigentlichen Hauptbeweissatzes, in welchem er dieselbe für das Wahr des Schlußfolgerüngs- satzes gewinnt. Linde^) stellt folgenden Fall auf: „Dem Producen- de» ist zu beweisen auferkegt, daß der Product am 30. Ja-

1) GZnner Handbuch II. Lbh. 41. $. 4. S. 838. ff. v. tSrotmon Theorie §. 88. ' 2) Zeitschrift für Civilr. und Prozeß Dd. 3. S. 8.

tmb ob gegen dieselbe Gegenbewers zulästlg sey. [427 „nuar daS.. geliehene Pferd durch übermäßige Anstrengung „am Orte -L rninirt habe, und schiebt dem Produkten darü- ber den Eid zudieser greift zur Ge>pissensvertretung und „beweist dnrch.Zengen, die sogar als-,ffafstsch erscheinen, „daß M flm 30.Januar in einem bestimmten Hospital, wel. „ches, -vom Orte .4. hundert Stunden , entfernt ist, tödlich „krank gelegen habe, während der Producent zu beweisen „vermag , daß jenes Hospital schon lange vor dem angege- benen-Zeitpunkte abgebrannt und Product in der Nacht „vom-30. auf den 31. Januar im Orte A war. „Hier „würde". sagt -L i,n de, „man es wahrscheinlich bedenklich „finden,..den Produccnten zn djcscm Gegenbeweise nicht zu-> „zulassen; und doch konnte-cs nicht -geschehen, wenn der „Grundsatz richtig wäre , daß gegen Gewissenövertrctung kein „Gegenbeweis , statt fände,": Allein-.fassen, wir diesen Fall etwas allseitiger auf ^nehmen -wir an, jener Producent habx-seinen Beweis durch Zeugen, zu führen versucht, densel« ' beil-aber? höchst unvollkommen -erbracht,- während der Product die Thatsache, daß er. am 30. Januar -im Hospital tödlich kranf gelegen.habe, vollkommen vermittelst Gegenbeweises zu erweisen vermogte; würde man es hier weniger bedenklich finden,, den Producenten -zu jenem Gegenbeweise zuzulassen? und doch könnte es. nach den gewöhnlichen Grundsätzen jeprob&tio ; reprobationis; non datur nicht geschehen, Mit Recht sagt. aber £:t n d e-, daß die Nebeneinanperstellung sol« cher Fälle bald von der Nothwendigkeit überzeuge, nach hö- heren leitenden Grundsätzen zu forschen. Allein wir dürfen diese Forschungen, wenn wir nicht auf Inkonsequenzen stoßen wollen, nicht einseitig beschränken, wir dürfen jene Grundsätze - nicht -.ans einer Untersuchung über den Ge- sichtspunkt, der Gewisscnspertretung schöpfen;.: denn, was wir hier erbeuten, ivürde nicht aUseitige und umfassende Anwendung finden körnM. Wir müssen" eine Stufe höher steigen; — wir müssen in den Geist des Rechts -näher

428 - Höchster, über Gewissensvertretung, eindrrngen und aus allgemeinen Rechtsprincipien Grundsätze ableiten, welche jene scheinbar zweifelhafte Fälle in ihren verschiedensten Gestaltungen in allen ihren praktischen An- wendungen allseitiger umfassen. Eine Grundregel, ein abso- lut wesentliches Erforderniß alles gerichtlichen Verfahrens, ist die Gestattung des rechtlichen Gehörs*);— die Marime, beiden Theilen gleiches Gehör zu verstatten, muß sich, sagt Gönner^), auf das ganze Verfahren in allen seinen Theilen verbreiten Die richtige nicht ängst- liche Anwendung dieses obersten-Grundsatzes wird naümitlich in der Lehre vom Gegenbeweise, dem Producten desselben^), Licht über manches verbreiten', was uns dunkel und uner- klärbar scheint. Der angenommene Rechtssatz, daß bei einem künstlichen Beweise, in welcher Gestattung er auf- treten mag, bezwecke er nun die Führung eines Hauptbe- weises, Gegenbeweises oder Gewissensvertretung, Gegenbe- weis für zulässig zu erachten sey, scheint- mir als strenge Folge aus der richtigen Anwendung des einfachen-Rechts- arioms audiatur et altera pars hervorzugehett. Es kann da- her auch keinem Zweifel unterliegen, daß in dem oben auf- geführten Falte der Producent zu seinem Gegenbeweise, habe der Product seinen künstlichen Beweis als Gegenbeweis oder Gewissensvertretung geführt, unbedingt zuzulassen sey. Ge- stützt auf die obigen Rechtsausführungen, glaube ich selbst die Behauptung wagen zu dürfen, daß, wenn ein deutsches 1) 1. 1. §. S. V. quae sent. sine appeil. (49, 8.) conit. -4; -,G. quora. et quando judex sent. (7, 43.) coust. 7. et 10. ib. cap. .1. iu f, x. 2, i2. ■ ' ; ■ ; ' ' :f2) a. a. ö: Abh^ 27- §. 15. G. 107. ff. ^ ^ 'm 8) <S-3 unterliegt gewiß keinem Zweifel, daß der durch den GenchtSge- brauch (Mittermaier im Arch. f. civ. Praxis Bd. 6.. S. 84S.) - . eingeführte s. g. directe Gegenbeweis > sich doctrrnell durch das audiatur et altera pars vollkommey rechtfertigen läßt; 7-- daher .^ 'scheint mir auch die Doctrin die Grundlage dieses Gerichtsgebrauchs gewesen zu seyn. - - ^ ; -• .. '

und ob gegen dieselbe Gegenbeweis zulässig sey. 429 Partie» larrecht, weiches im Allgemeinen den Gegenbeweis anerkennt, durch ein bestimmtes Gesetz gegen Gewissensver- tretung die Führung eines Gegenbeweises verböte, dieses Gesetz in dem Falle keine Anwendung *) finden könne, wo der Delat sein Gewissen durch einen künstlichen Be- weis zu vertreten beabsichtigt. . 1) Denn hier ^ würde das Gesetz nach gemeinrechtlichen Grundsätzen eine luterprstatio reitrictiva erleiden müssen. '

Versuch einer Beantwortung der Frage: wie L. 32. Dig. de legibus 1, 3. mit L. 2. Cod. quae sit longa consuetudo 8, 53. in Einklang zu setzen sey? Von Herrn Obergerichtsassessor Dr. Jäger in Marburg

Versuch einer Beantwortung der Frage: wie L. 32. Dig. de legibus 1, 3. fltif L. 2, Cod. quae sit longa consuetudo 8, 53. in Einklang zu setzen sep? Von Herrn Obergerichtsasseffor ,vr. I Lg er in Marburg.

mehreren Nummern der allgemeinen juristischen Zeitung hat Herr Professor Elvers sehr schätzbare Beiträge zur Lösung anscheinender Widersprüche im corp. jur. geliefert; der erste Beitrag in Num. 95. und 96. des Jahrgangs von 1828. handelt von der berühmten Controverse, ob und auf welche Weise L. 32. §. 1. Dig. de legibus mit L. 2. Cod. ejuae slfc longa consuetudo zu vereinigen sey. Die von dem Herrn Verfasser jenes Aufsatzes mitgetheilten Forschungen haben mich zu eigener Untersuchung aufgemuntert, und ich wage es, hier um so mehr meine Ansicht über diesen Gegenstand un- verhohlen zu äußern, da nur allein die Ueberzeugung, daß auch das geringste Schärflein zur Förderung der Wahrheit beitragen könne, mich zur Mittheilung meiner Gedanken be- wogen hat. Elvers geht von dem Grundsätze aus, daß die Römer in ihrem Nechtssysteme zwischen jus scriptum und non scrip- tum unterschieden, und, in Hinsicht auf die einzelnen Theile des jus «criptam, die lex als das Höchste an Rechtskraft

Jäger, Versuch einer Beantwortung ic. «J3i und juristischer Bedeutung betrachtet, und bei den übrigen Theilen die Frage aufgeworfen hätten,, ob und wann etwas der lex an Rechtskraft gleichstehe, legis vieem obtinere, oder etwa bloße auctorltss habe? auch in Hinsicht auf das jn» non scriptam sei) in dem römischen Rechte der Grundsatz aner- kannt, daß das jus moribus constitutum volle Rechtskraft habe, legis ricem obtinire; allein hiermit sey doch noch keines- wegs gesagt, daß die consuetudo nun auch, gleich der lex, im jus scriptum bte beliebigen Aendernngen machen, und namentlich im Widerspritch mit einer bestehenden lex ein no- vum j»s constituiren könne; hiergegen streite schon die Sacralbedeutnng der alten lex; auch finde sich kein Beispiel, im ganzen römischen Rechte, wo contra leges und contra jus. scriptum durch consuetudo et« novum jus gegründet worden wäre. Nur in zweifacher Beziehung werde der Ge- wohnheit auch im Gebiete des -jus scriptum , eine Bedeutung ausdrücklich zugestanden; zunächst als consuetudo zur Aus- legung eines zweifelhaften Gesetzes, alsdann als desuetudo, wo eine lex als nnanwendbar dargestellt werden solle.. Als Resultat dieser Untersuchung wird .folgender Satz ausgestellte die consuetudo hat volle Gesetzeskraft, aber nur beschränkt auf das Gebiet des jus NON scriptum und als interpretati)» der leges; hingegen kann sie in das Gebiet des jus scriptum, nicht eingreifen, daher also die leges nicht meistern, und ge- gen dieselben ein neues Recht constituiren. - Diese hier in der Kürze aufgestellte Ausführung von Elvers scheint mir die Schwierigkeit der Vereinigung der. L. 32. §. 1. Dig. de legibus mit L. 2. Cod. quae sit longa consuetudo nicht heben zu können, da .meiner Ansicht, nach das Princip, worauf sie gestützt ist, nicht zur. Lösung der hier in Frage stehenden Aufgabe führt. Das Resultat der. Untersuchung beruht einzig auf der Unterscheidung zwischen jus scriptum und non scriptum, hier soll die consuetudo volleWir- kung haben, bei dem jus scriptum aber nur auf dieJnterpretarion

432 Jäger, Versuch einer Beantwortung rc. der Gesetze, und auf Abrogation derselben durch Nichtgebrauch beschränkt seyn; fragt man aber nach der juristischen Bedeutung jenes Unterschieds zwischen jus scriptum und non scriptum, so wird man finden, daß nur eine grammatische, nicht überfeine juristische Verschiedenheit zwischen beiden Begriffen obwaltet; zwar hat man sich zum Beweise des Gegentheils-, und zur Begründung der Behauptung, daß alles promulgirte Recht, jus scriptum, alles nicht promulgirte dagegen, jus UON scrip- tum heiße, auf L. 32. pr. und L. 36. vig. de legib. berufen; allein der Ausdrück jus scriptum wird deshalb bei allen von dem Volke, dem Senate, dem Magistrate und Kaisern pro- mulgirten Gesetzen gebraucht, weil diese immer schriftlich be- kannt gemacht wurden, und insofern sämmtlich jus scriptum genannt werden konnten; welchen Ausdruck gewiß kein Clas- siker gebraucht haben würde, wenn sie ungeschrieben promul- g'irt worden wären. JustiniaN,welcher die Cintheilung in jus scriptum und non scriptum in den Institutionen Tit* de jure naturali §. 3. und §. 9. vorträgtj bemerkt doch §.10. ausdrücklich, scriptum sey das geschriebene und non scriptum das nicht geschriebene Gesetz; es kann also die consuetudo aus dem Grunde, daß sie jus non scriptum, nicht schriftlich verfaßtes Recht ist, ihre Kraft und ihre Bedeutung rücksicht- lich des geschriebenen Rechts nickst verlieren; es sagt viel- mehr L. 32. §/1. Drg. de legib. ohne alle Unterscheidung zwischen jus scriptum und non scriptum ganz allgemein: inveterata consuetudo pro lege non immerito custoditur. Nach diesem Gesetz hat also die consuetudo gleiche Kraft mit der lex; sie kann daher auch leges, 8. 6., Plebiscita und consti- tutiones Principnm mit voller Wirkung aufheben, und ihnen durch Einführung neuer Rechtssätze derogiren; dieses Resul- tat muß so lange feststehen, bis das Gegentheil durch ein die I,. 32. aufhebendes Gesetz klar erwiesen ist. Elvers setzt dieser Schlußfolge außer den bisher angegebenen, noch andere Einwendungen entgegen, welche hier zu betrachten

Jäger, Versuch einer Beantwortung rc. 433 sind; gegen diese Behauptung würde, wie derselbe bemerkt, die SacralbedeUkung der alten lex streiten, die unter Auspicien ge, geben war, und daher auch nur unter Auspicien wieder verän- dert werden konnte. Mein diese Entgegnung ist durch nichts ge, rechtfertigt/denn daraus, daß eine lex nur unter Auspicien gültig gegeben, folgt noch nicht, daß sie auch nur unter Auspicien wieder aufgehoben werden konnte; vielmehr muß jede Rechtsquelle, welche mit der lex gleiche Kraft hat/'so- bald nur bei ihr alle Requisite sich vorfindcn, welche zu ih, rer Gültigkeit rechtserforderlich sind, auch die Aufhebung einer lex bewirken können. Ein anderer Einwand von E l- vers ist der, warum bei jener umfassenderen Bedeutung der consuetifdo die 12 Tafelgesetzgebung, die doch der späteren . Zeit in so vielen einzelnen Punkten hart und unpassend er- schien, nicht einfach auf dem Wege der Gewohnheit umge, ändert wurde, während statt dessen der viel umständlichere Weg' durch das auxilium Praetoris, gewählt worden sey; allein dieser Einwand wird dadurch beseitigt, daß die von dem Prätor ausgesprochenen Erweiterungen und Einschrän- kungen der alten Gesetze schon früher durch Sitte und Ge- wohnheit des Volks eiugeführt waren - und nur insofern sie dieß waren, in das Edict des PrätorS aufgenommen werden konnten; (Vgl. meine Oommentat. de orgine1 -et progressu discriminis contractuum atque pactorum apud Itomauos, Ffft- 1827. p. 17.) wenn man dem Prätor, der- keine gcsetz, gebend« Gewalt hatte , das Recht zugestand , die alten Ge- setzt zu- modificiren, so mußte das -Volk, welches selbst noch zu I U st i n i a n s Zeiten als die Quelle -aller Gesetz, gebnngi angesehen wurde, wie Thboph. L. 2. §. 7. und Ltdus de rhagistrat. p. 15. bezeugen, um so viel mehr durch diuturna iconiiietudo seinen Willen in dieser Hinsicht zn er, kennen geben können. Auch ergibt die Rechtsgeschichte, daß der Pkätör nur dann neue Rechtssätze in sein Edikt auf« nahm'/ wenn diese 'durch das Bedürfniß der Zeit und die

434 J äg!e r, Versuch einer Beantwortung ic. Sitte des Volks schon zum Gewohnheitsrecht erhoben wor». den waren. — Soviel räumt nun auch Elvers ein, daß eine lex und überhaupt alles jus scriptum durch desuetudo unanwendbar dargestellt Herden könnte. Man hat von jeher einen materiellell juristischen Unterschied zwischen desuetudo und consuetudo legi contraria gemacht, und so behauptet auch Elvers, einer lex könne wohl durch desuetudo, nicht aber durch consuetudo legi contraria dcrogirt werden, und -beruft sich dabei auf U. 32. Dig. de legib.,: wo es heißt: rectissime etiam illud receptum est, ut leges non solum suffragio legislatoris, sed. etiam tacito consensu omnium per desuetudinem abrogentur. Allein das hier gebrauchte Wort desuetudo ist -nicht in dem beschränkten Sinne einer negativen Thätigkeit, einer Abschaffung der lex durch bloße Nichtanwendung derselben, zu verstehen,, da die Wortbedeu- tung - von desuet udo „ .keineswegs ' eine, • consuetudo legi con- traria ausschließt, und vielmehr jede Aufhebung-.einer lex durch consuetudo-,-m sich begreift; diese Bedeutung von dednetiulo geht klar aus den Basiliken hervor, wo dieses Wort gleichbedeutend mit lex nou scripta, also mit jus consuetudinarium gebraucht wird. - Lib Bas. II. ,XLI. 2. SIotisq rj roif vofiov iyyniy.rpög iariv rj dyyQccqios dm xdf, rj ccvaloeijig avvov rj dl iyyqacfiou ylvercti yotiou rj dl dyyqdfov, tovt tott rijs cexq^alag. . . So viel glaube ich Htm bis jetzt dargeihan zu habe», daß nach,der; allgemein lautenden tz. 32. Dig, de legib., die consuetudo ebne, alle Unterscheidung zwischen desuetudo legi contraria;/!im allgemeinen gleiche ^Rechtskraft'! mit der lex und jeder andern Rechtsqnelle -hat, und daß,-,wig die eon- Luetudo unbezweiftlt dyrch. eine lex, so auch die lex, durch eine consuetudo -aufgehoben werden kann. Wie aber, wird man,fragen, läßt sich mit dieser Behauptung die ,berühmte L. 2. Cöd. quae sit longa consuetudo vereinigen?, -Dieselbe ist- ein Rescript des Kaisers Constantin an einen gewissen iPro-

Jäger, Versuch einer Beantwortung ic. 435 eulus; es setzt also die darin enthaltene Entscheidung eine An- frage itt einem speciellen Falle voraus; es handelt sich hier gar nicht darum , ob durch Gewohnheitsrecht eine lex auf, gehoben werden könne, welche'Frage durch die L. 32. Dig. de Jegib. ausdrücklich bejaht wird, sondern ob in dem ange- gebenen concreten Falle eine bestehende Gewohnheit, oder eine ebenfalls noch gültige lex zur Anwendung kommen soll; bei diesem Widerstreit zweier int allgemeinen geltenden Rechts- quellen soll für den einzelnen Fall, unbeschadet ihres beider- seitigen Fortbestehens rückstchtlich anderer Fälle, wo sie sich nicht widerstreiten, die lex den Vorzug vor der consuetudo haben. (Vgl. Civ. Archiv Iil. 18.) Durch diese Entscheidung hat Constantin der consuetudo keineswegs derogatorische Kraft abgesprochen, denn da dieselbe desuetudo und consue- tudo leg! contraria in sich begreift, so würde man mit jener Annahme consequenter Weise behaupten müssen, daß dnrch Nichtbefolgung einer lex auch während der längsten Zeit diese lex nicht aufgehoben wäre, und dieß würde offenbar zn viel beweisen, da unendlich viele Gesetze noch immer durch den Lauf der Zeit, nicht aber durch ausdrücklichen Widerruf in Abnahme kommen. Auch auf das Can. Recht nimmt El Vers Rücksicht, und beruft sich noch zur Unterstützung feiner oben angeführ, tett Ansicht auf o. 11. X.de consuetudine 1, 4. Hier sagt nämlich Gregor IX.: Licet etiam longaevae consuetudinis non sit vilis auctoritas, non tamen est usque adeo valitura, ut vel juri positivo debeat praejudicium generare, nisi fue- rit rationabilis, et legitime sit praescripta. Die letzten Worte will ElverS so verstehen, als heiße es: »isi fuerit rationabilis, et a legislatore praecepta (gesetzlich Vorgeschrie- be»). Die alten Rechtslehrer haben jene Worte auf die Verjährung bezogen, und darüber vielfältig gestritten, ob eine Zeit von 30, 40 oder mehr Jahren zur Einführung eines Gewonhnheitsrechts erfordert werde. Meiner Ansicht

43G Jäger, Versuch einer Beantwortung re. nach ließ man sich dadurch irre -leiten, daß man nur auf die Worte legitime praescripta Rücksicht nahm, ohne die hier gebrauchte Bedeutung des Worts consuetudo zu beachten, welches nicht in dem gewöhnlichen Sinne durch Gewohnheit, sondern durch: Ausübung oder Gebrauch eines gewissen Rechts (juris cujusdam exercitium vel usus consuetus) zu über- setzen seyn dürste, es ist in der erwähnten Stelle nicht von einer allgemeinen Norm die Rede, sondern vielmehr von einem individuellen Rechte, einem Privilegium, das Jemand für sich in Anspruch nimmt. Einem Anfragenden, der sich auf eine, lange Zeit hindurch behauptete, Eremtion vom ge, meinen Rechte stützt, erwiedert der Pabst: wenn auch schon an sich die, lange Ausübung eines Rechts die Vermuthung für dessen Legalität begründet, so kann eine solche Erem- tion von den allgemeinen Gesetzen nur dann als Recht in Anspruch genommen werden, wenn der Ablauf der Verjäh- rungszeit nachgewiesen werden kann. Für diese Ansicht sprechen folgende Stellen des Can. Rechts: c. 50. X. de electione 1, 6. in den Worten: per hoc tamen uou consti- tit, id (jus scilicet eligendi) eis de jure competere, vel ex consuetudine jam praescripta, und c. 3. in 6to de consuetu- dine 4, 4. Non est, dum tamen alias sit praescripta canonice, consuetudo quam allegat episcopus reprobanda; denn hier wird consuetudo offenbar nicht in dem Sinne von Ge- wohnheitsrecht, sondern als Ausübung eines gewissen Rechts, eines Privilegiums gebraucht; ganz deutlich erhellet, dieß ans den Worten des c. 9. in 6to de officio ordinarii i, 43. Porro ubi ex privilegio vel consuetudine, seu alia de causa rationabili sibi aliquis praedictorum asserit bona competere supradicta. Dies möge zur Begründung der hier mitgetheikten Ansicht genügen; eine den Gesetzen entsprechende Berichti- gung derselben werde ich jederzeit mit Dank annehmen.

Sach-Register

437

Sach-Regifter zum neunten Bande.

(Die Ziffern weisen aus die Seitenzahl hm.)

Äctio er Stipulatu 100. 2t. Fa- milia' herciscundäe 121.283. 298 ff. 2t. hypothecaria 262. 291 f. 302. 2t. in Personam 86 ff. 108.111. 118. 2C. i. P. ex Testamento 112. 2t. in Rem 262. 270. 280 ff. 2t- personalis der Vermachtnißnehmer 275 ff. Adhäsion 383. Agnati LI5 f. Animus possidendi 389. Note 2.895. Animo possidere 323. Appellatio per Saltum 4 ff. Appel- latio Rem reducit ad Statum Litis contestatae. — Bemerkung über diesen Lehrsatz der alteren Prozessualisten 351. Gerichtszu- ständigkeit bei dem Rechtsmittel der Appellation 1 ff. Wirkungen der Appellation 311.. Aufstellung bestimmter Appellations-Beschwer- den 311 ff. AppellationS - Noth- frist 3. Appellatkons - Cumme 335 ff. Arbeiter 5. Beschwerde Libell in Bezug auf Ap- pellations-ReOfertigung 842. Besitz, Verlust desselben durch Stell- vertreter 838 ff. Grundprincip der Römer: der Besitz geht nicht

eher verloren, als bis es dem De- sitzer absolut unmöglich wird, sol- chen nach Belieben wieder factisch zu ergreifen 393. — PlureS eandem Rem in solidum possidere non pos- sunt 396. Rote 5. Blinde — Formalitäten bei Codi' eitlen von Blinden 225. 281. Bonorum Possessio contra LabulaS. 208. Catomanische Regel -9 f. 2« ff. 284. W. ' Causa Appellationis s. Gravamina. Cautio Legatorum servandorum cau- sa 92. 103- 125 f. 806. Codicillarclausel 229. Codicille — äußere Form derselben 219 ff. Geschichtlicher Zusammen- hang der Vorschriften über die Form der Codicille bis auf Ju- stinians neueste Bestimmung SZS ff. Allgemeines Pnncip des neue- sten römischen Rechts hinsichtlich der Form der Codicille 229 ff. Erfordernisse der 'Codicillarform im Einzelnen 232 ff. Einheit dcS AtteS bei Errichtung der Codicille 237 ff. Unterschrift der Zeugen und d«S Codicillanten bei schrift- lichen Codicillen 239 ff. Verhält-

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Sach- niß der Notariatsordnung vom I. 1512 zu den Vorschriften des rö- mischen Rechts in Bezug auf äu- ßere Form der Codicille. Cognati 215 f. Commodator in Bezug aus Besitz 395. Constitutum possessorium 122 f. Damnationslegat 70.72. 76. Note 2. f. 85 ff. 279 ff. Ein indebite be- zahltes Damnationslegat konnte nicht condicirt werden 103. — S. Legat. Damnationßlegatar 79. .... > Debitor pignoratitius 390. Drttsivdecret 413. Deferent (Eides-) in Bezug auf die Frage, ob gegen Gewissens- vertretung Gegenbeweis zulässig sey 406 ff. Delat ditto 406 ff. Delegation 139. Deliberationsfrist 211. DeMitar, in Bezug auf Besitz 395. Detmtion 389 ff. Divortium s. Ehescheidung. Dominus — Nachlässigkeit desselben in Bezug auf Besitz 389. Nur der Dominus besitzt Animo 394. Note 4. Ootalsachen 121. Note 1. Ehe 29 ff. Durch gegenseitige Ein- willigung der Ehegatten kann nach den Grundsätzen des canonischen Rechts die Ehe nicht aufgehoben werden öS. Ehebruch 40. EhescheidungPrivatscheidungm waren in den früheren Zeiten ver- möge der bestehenden Gesetze ge- stattet 33. Nach dem französischen Gesetzbuch 83. Bei den Katholi- ken quoad Thorum et Mensam 39.

Register I D?i den Prokcstankm quoad Di» culum 34. Ehescheidungsursachen — Beweis der- selben 42 ff. Eidesdelation — findet solche zum Beweise der Eheschcidungsursachen Statt? 28 ff. Principale und eventuelle E. in Beziehung auf die Frage, ob bei der GewiffenS- vertretung Gegenbeweis zulässig sey 403 ff. Erde — der von ErbschaftSglaubi- gern nicht gedrängte E. ist an keine Antretungsfrist gebunden; sein Recht, die ihm defen'rte Erb- schaft auf seine Erben zu transmit- 1 Liren, dauert dagegen nur ein Jahr a Momento Scientiae Lii. Erbeseinsetzungen — Auslegung der c. 23. C. de legntis (6, 37.) in dieftr Beziehung 372 ff. ErbschaftsantrettmgSfrist 211. Exceptio Transactionis seu Renun- ciationis410. E.Rei judicatae4L0. Execution in Bezug auf Wirkungen der Appellation 394. Falcidia s. Quarta. Familiae herciscundae Judicium 116. Fideicommissarius 118 f. Fideicommisse 62 ff. Die Form der- selben betreffend 116 f. Gegen- ' stand derselben 117. Wirkung derselben 117. Fideicommissi Pe- titio oder Persecutio 275 ff. L7S. Note. Fideicommissum Debiti 265. Note 1. F. Hereditatis 118.124. 273. F. Rerum singularum 119. Fiduciar 118 f. FiLiusfamiliaS in Bezug auf Besitz 395. Frauen — können solche bei Codicil- len als Zeugen zugelassen werden? §92.

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zum neunten Bande.

Gegenbeweis. in Bezug auf die Frage: | ^ob zum Beweis der Ehescheidungs- ursachen die Eidesdelation statt- finde 33. Zweck des Gcgenbewei- * ses 405. Gesetz der 12 Tafeln in Bezug auf Legate 65. Gesetzgebung — Sind einzelne Ver- besserungen an einer bestehenden Gesetzgebung unbedingt für frag- mentarische Versuche rc. zu erken- nend isst. > Gesta'ndniß der Frau in Bezug auf Ehescheidung 42. G. der beiden . Ehegatten 43 ff. 53. 55.. Gewiffensvertrctung — ist gegen dieselbe' Gegenbeweis . zulässig V 401 ff. Gravamina Appellationis 323 ff. Grund- oder Güterbuch 164 f. Hereditas 63 ff. Definition. 199. H. jacens 73. 8!..in Bezug auf Besitz 389::: // . . Hereditatis Pelitio 74. Fi- deicommissaria 122. 124. Heres in Bezug auf Legate 64^ff. Bedeutung des Worts „Heres" nach altrömischer Recktssprache66. Hypothekcnbücher 159 ff. Preußi- sches Hypothokonbuch 163. Ein-' . richtung^ desselben 174. Baieri- schcs H. E. 170 ff. Einrichtung desselben 171. lieber einfachere Form eines H. B. 378 ff. . In Probatione, quae non prosunt Singula, Functa juvant 223. Note I. 421 Note. JnstructionZ - Methode, preußische 22 ff.. - Interdictum quod. Legatorum 93. 95. 113. Interposition (derAppellatkon) 315 ff. 336. Seit 1724 ist die Angabe Zeitschrift für Civilrecht u. Prozeß.

| der Beschwerden bei derJnterpo- sition nicht mehr nöthig, und selbst bei derJntroduction nur alsdann, wenn man nicht lediglich ad Acta priora subbmittiren wollte 336. Jnrerpositionsfatale 332. Jntestatccdicille 223. 'Jntcstaterbfolge 215. 217. Introductio» (der Appellation) 320 ff. Judex nach dem.älteren römischen Rechte 5. , Juramentum Appellationis 335. Jus pnbli um Privatorum PactiS mutari non potest 33. . ; Jus s riptum 430 ff. I. noN scrip- tum 431 ff. 'I. Transmissionis . 2O7. f. Transmisfionsrccht. . Justification sder)lppellation) 337 ff. Justizverzögerung in Bezug auf Re- . cusation des Richters 11. Kauf bricht Methe 142. . Kaufbuch 165. . Klagen auf Trennung einer Eye 47. Landfrieden von 1138 in Bezug auf Gerichts - Zuständigkeit bei dem Rechtsmittel der Appellation 3 f. ; Legate 62 ff. 249 ff. Von den Le- gaten und deren verschiedenen .Formen 63 ff./Legatum per Vin- dicationem insbesondere 65 ff. Formel desselben 66 f., Gegen- stand desselben 68. Charakteristi- sche Wirkung desselben 71. L. per . Präceptionem 96. 114 ff. For- mel desselben 111. L. per damna- _ tsoriem insbesondere 97 ff. Formel desselben 97. Sinendi Modo Lega- . tum 101. 103 ff. 300 ff. Formel desselben 103. .Gegenstand dessel- ben 103 U — L. Debiti 265. Note 1. L. Partitionis 273. L. Speciei Testatoris propriae 251. 299. Note S. — Legate konnten 29

IX. 3.

440

Sach - Register

früher nur dem direkten Erben aufgelegt werden, dieFideicommisse auch andern honorirten Personen .267. — Auslegung der c. 23. C. de Legalis (0, 37.) 362 ff. Legatar 71 ff. Smendi Modo Le- gatarius 114. Legitimi 215. Lex Julia er Papia Poppaea 196 ff. Lex posterior generalis non derogat Legi priori speciali 231. Liberi 215. Matrimonium legitimum et ratum 31. s. Ehe. 'V- Missio in die Erbschaft des Onerir- ten in Bezug auf Vermächtnisse 103. M. in Bono 308. M. i. B. hereditaria 306 f. M. i. B. Legatorum servandorum causa 127. 310. M. in Possessionem 125 ff. 807. M. i. P., welche bloß den Fideicommisfarien gestattet ist 129. M. i. P. Legatorum - servandorum gratia 310. M. in Rem singulam, welche ebenfalls bloß denFideicommissarien zu steht 130 ff. 256. 308. M. in propria Bona Heredis 308. Missionsrecht in Bezug auf Ver- mächtnisse 306. Mortis causa Donatio'63. Note 1. Mulier Finis Familiae esto 215. Nemo plus Juris in Alterum trans- ferre potest, quam ipse habet 398. Note 1. NeromanischeS Senatusconfult s. Se- natusconsultum rc. Nexus in Bezug auf Novation 140. Nichtigkeit der Ehe 48. s. Ehe. Nichtigkeitsklage in Bezug aufEhe47. Nomen transscriptitium in Bezug auf Novation 140. Novation, stillschweigende — Novatio

tacita — 135 ff. N. privativa und voluntaria 140. Wesentliche Merkmale und Erfordernisse der Novation 140. Oberrkchter in Bezug auf Recusa- tion des Unterrichiers 9 ff. Occupation in Bezug auf Besitz 394. Pactum reservati Dominii — com- missorium — 360. Partheivorbringen — Behandlung desselben nach gemeinem Prozeß- recht 21. nach der preußischen In- structions-Methode 21 ff. Persecutio in Bezug auf Fideicom- misst 262. r Personen, mitleidswürdige, — dürfen solche , wenn sie appelliren, den nächsten Oberrichter übergehen? 13 f. Petitio in Bezug auf Fideicommisse 262. Pfandklage 262. Piae Causae in Bezug auf , Ver- mächtnisse 277. " Possessio violenta 391. Possessor Fundi, der auf Reisen be- findliche,- in Bezug aus Verlust des Besitzes durch Stellvertreter 393. Prä eptionslegat 278 ff. s. Legat. Präceptloaslegatar 288. Note 3 ff. Pralegat 283. Note 4. Prälcgatar 283. Präses Provinciae 6. Pca'tor fideicommissarius 118. 131.' Procurator in Bezug auf Besitz 396. 400. Note 1. Procurator alienae Possessionis praesta r Ministerium d. h. er verrichtet den Dienst des Detinirens 394. Note 4. Pupillen sind in Bezug auf Besitz stets als Absentes zu betrachten 394. Note 3.

441

zum neunten Bande.

Quarta (seil. Falcibia) Abzug der- selben in Bezug auf Vermächtnisse SS f. Quasicontract 86 f. Querela Nullitatis 508. Recusation des Richters 4 ff. Re- cusationsverfahren nach älterem römischen Reckte re. 5 ff. nach kanonischem Rechte 6. nach den Reichsgesetzm 7. Rti Vindicatio 80. 84. 88 ff, 109. 115. 118. 125. 270. 271. 289 ff. Remedium Antoninianum 129. Remission des Prozesses in Bezug auf Appellation 334. Reprobatio Reprobationis non hatur 425. 427. Res hereditariae — welche Gegen- stände gehören dazu? 126. Richter, delcgirter, in Bezug auf Recusation 6. 10. ordentlicher R. ditto 8. 10. Verhalten, wenn einzelne Mitglieder eines Colle- giums verboten werden 8.,*mmt ein Einzelrichter oder ein ganzes Collegium verboten wird rc. 8. Rogation der Zeugen in Bezug aus Codicille 226. 231 ff. Schiedseid in Bezug auf Beweis der Ehescheidungsursachen 28.35. Der Beweis einer gesetzlichen Eheschei- i düng Sursa che kann durch den Eid geführt werden 55. 57 ff. — In Bezug auf die Frage, ob gegen Gewissensrertrctung Gegenbeweis zulässig scy 408. Schiedsrichter s. Arbiter. Schlußsolgerungs-Beweisführer 425. Note 3. Schlußfolgerungs-Beweisthema 425* Schlußfolgecungs-Gegenbeweissührer 425. Note ö. Sclave in Bezug auf Besitz 395. |

Scontration 128. 144. Senatusconsultum Neronianum 70. 77, Note 88 f. 98. 104. 106. 114. 116. 282. S. Lrebellianum 120 f. Separatio Bonorum in Bezug auf Vermächtnisse 95. 103. Separa- tko in Bezug auf Ehe 46. Sinendi Modo Legatum s. Legate. Soldaten in Bezug: auf Codicille 231. Status Causae et Controversiae 23. Stellvertreter in Bezug auf-Besitz — der St. besitzt nicht, sondern er detinirt bloß 398. Note 1. Stipulation in Bezug auf Novation 140. Submission ab Acta priora in Be- zug auf Appellation 32S ff. Successio legitima 213. Sur 215. Tempus Deliberandi s. Delibera- tionsfrist. Testamenti Fa tio 223. 232. Tradition in Bezug auf Fideicom- missar 120 ff. in Bezug auf So- cietas omnium Bonorum 152 ff. in Bezru auf Vermächtnisse über- haupt 293. in Bezug auf Besitz -390 ff. Traditio Detentionis390. Note 2. ' Transmissio 199 ff. T. Theodo- siana 198 ff. Wesen derselben 201. T. Justinianea 200 Note. 20 t ff. T. er Capite Restitutionis in In. tegrum 200 Note. Unterschied zwischen der T. Theodosiana und Justinianea 209 ff. Transmissar 207'. Transmissionsfrist 209 ff. Transmissionsrecht 210 ff. Trebellianisckes SenatuSconsult s. Senatusconsultum rc.

Berichtigungen

442 Sach--Register zum neunten Bande.

Trennungsklage in Bezug auf Ehe 47. Unitas Actus in Bezug auf Codi- cille 227. §34. 272. Derhandlunasprincip 22 ff. Vermächtnisse 61 ff. 247 ff. Aus- bildung der heutigen Theone des neuesten römischen Rechts über die Vermächtnisse 247 ff. Be- dingte V. 293. Dermächlni'ßnehmer — Klagen des- selben 255. Wie sich die verschie- denen Rechtsmittel der Vermacht-, nißnehmcr nach neuestem römischen Rechte gestaltet haben 274 ff.

Verzicht auf Rechtsmittel 332. Vindicatio in Bezug auf Legate 78. Note 2. Vindkcationslegat 274.278. f. Legate. Vindieationslegatar 72 ff. 8t f. Hat der Vandicationslegatar eine -Actio in Personam? 86 ff. Wahnsinnige sind in Bezug auf Be- sitz stets als Absentes zu betrach« ten <94 Note 3. Zeugen in Berug auf Beweis von Ehescheidun «sursachcn 54. Z hl der Z. bei Testamenten 224. b. Codi- cillen 22 t. 231 ff. -

Berichtigungen. Seite 157. ist Zeile 20. von oben vor positive zu stellen: meistentheilS auch — und Zeile 24. v. o. hinter zufammengeworfenen fehlt das Wort: Grundsätzen. „ 221. Zeile 11. v. o. lies: „mit der der Testamente" statt „mit den der Testamente". „ 233. Zeile 17. v. o. lies: „passiv ausfaffenden" statt „positiv um- fassenden".

Giessen, gedruckt bei Carl Lichtenberger.

[Faltblatt] Schema des Hypotheken-Buchs über die walzenden Stücke

Schema

H y p o t h k k e n - B u ch s über di« walzenden Stücke.

Fortlaufende und ©teuer* Cataster- Nummer. Gegenstand und Werth der Besitzung. Lasten und Abgaben. Dlsposilions - Beschränkungen. I Name und Besitztitel des Besitzers. 1 17 Ein Tagwerk 36 Dec. Acker an der krummen Eiche. Kaufpreis vom Jahr 1823 250 st. Gerichtlich tarirt am 5. Mai 1829, für 315 fl. (Drei Hundert fünfzehn Gulden.) 7| kr. Erbzins ) , 10 Proz. Handlohn) der Zehnten zur Pfarrei N. — Den 15. März 1823. Laut Kauf- briefs vom 15. März 1823 hat sich der verkaufende Vorbesitzer Adam V o g e l zu Buch für 150 fl. Kaufgelderrückstand das Eigen- thum Vorbehalten. (Hyp. Prot. Nr....) Am 20. Juni 1325 ist dieser Vor- behalt gelöscht worden. (Hyp. Prot. Nr-) Den 15. März 1823. Johann Georg Schneider, Bauer zu Buch, laut Kaufcontr. st« eod. (Hyp. Prot. Nr-) s 23 Ein halbes Tagw. 10 Dec. Wiese am Mühlsteg, auch die Wink- lerswiese genannt. Freieigen. Anschlag in der väterlichen Thei- lungsn. 1824 175 fl. (Ein Hun- dert fünf und siebenzig Gulden.) Den2. Febr. 1824. DieWeberschen Geschwister N. N. N. N. haben sich laut Erbrecesses vom 15. Jan. 1824 das 'Einstandsrecht auf 5 Jahre Vorbehalten.. (Hpp. Prot. Nr...) Den 2. Febr. 1824. Peter We- ber, Müller zu Seebach, aus der väterlichen Theilung über- nommen, laut Erbrecesses d. d. 15.Jan. 1824. (Hyp. Prot. Nr...) Den 20. Febr. 1829 ist der vor- stehende Vorbehalt gelöscht wor- den. (Hyp. Prot. Nr...) S 84 Sin Tagw. 85 Dec. BaumgartenI am Steig. Handlohn und Zehent- frei. Gerichtlich abgeschätzt am 27. März 1824 für 750 fl. (Sie- ben Hundert Fünfzig Gulden.) (Hyp.Prot. Nr...) Entrichtet zur Kirchenstiftung zu Kalchreuth jährlich 1 fl. 3?z kr. Zins 6 Metzen Weitzen. Den 6. März 1824. Johann Friedrich Ebner, Bauer zu Neuhof, und seine Ehefrau Su- sanna geb. Malter erkauft mit andern Stücken am 1. März 1824. (Hyp.Prot. Nr...) Fortsetzung von t 17 (Seite 1.) Ein Tagw. 36 Der. Acker an der krummen Eiche. - /

Hypotheken und Veränderungen mit denselben.

I. Den 15. März 1823. Ein Hundert fünfzig Gulden Kaufgelderrück- stand an Adam Vogel zu Buch, laut Kaufbriefs vom 15. März 1823 in 3 Monate» zahlbar (Hyp. Prot. Nr....) .... ^ Den 10. Juni 1823. Hieran Ein Hundert Gulden bezahlt, daher gelöscht (Hyp. Prot. Nr..;.) . . ; 3. Pen 18. Juni 1823. Hat den Rest von fünfzig Gulden Adam Vogel an Simon Eisen zu Fürth cedirt, und sind diesem 5 Prozent Zinse» stipulirt worden. (Hyp. Prot. Nr....)

Betrag. Gelöscht.

fl. 150

kr.

4. Den 20. Juni 1825. Ein Hundert sünf und Siebenzig Gulden Darlehen des Handelsmanns Balthasar Hofmann zu Bruck, zu 4 Prozent, ex iustr. de eod. (Hyp. Prot. Nr.«..) .... ^ Eodem. Der Rest der Forderung sd 1. mit Fünfzig Gulden be- zahlt und gelöscht. (Hyp.Prot. Nr....) .. (Fortsetzung s. unten post mim. 768. Seite 192.)

175

Den 2. Febr. 1824. Ein Tausend zwei Hundert fünfzehn Gulden 27 kr. erbschaftliche Herauszahluug des Besitzers an seine Ge, schwister N. N. N. N. laut Erbreceffes d. d. 15. Jan. 1824 zu 3 Prozent. (Hyp. Prot. Nr—).

1215

2. Den 22. Novbr. 1826. Die Weberschen Geschwister haben der ad 3. eingetragenen Forderung von 100 fl. das Vorzugsrecht cinge- _ räumt. (Hyp. Prot. Nr_) 3. Eodem. Sin Hundert Gulden Darlehen des Kammerraths Carl Weidlich zu Eschenau zu 4 Proz. ex i»str. de eod. (Hyp. Prot. Nr....).

1. Den 2. April 1824. Füuf Hundert drei und Vierzig Gulden 36 kr. Muttergut haben die Besitzer für den Ebner'schen Sohn erster Ehe August Ebner eintragen lassen. (Hyp.Prot. Nr....) . . .

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Diese Post ist auch auf die Mühte H. B. A, Num. ff, dann Num. 10. 11. 25. infra eingetragen. Prioritäts * Einräu- mung für die Post «d 3. s. Nr. 2.

Erste Hypothek.

In Gegenwart des Hypothekenbeamten«'. Geschehen vor dem Hypothekenamt N. den 20. Januar 1835. des ActuarS N. Der Bäckermeister Johann Caspar Waldmann von Uttenreuth und seine Ehefrau Catharina geb. Meier, welche in allgemeiner Gütergemeinschaft leben, erklären, daß ihne» die Kirchenverwaltung zu Uttenreuth auf ihr Ansuchen ein Darlehen von 600 fl. mit Worten Sechs Hundert Gulden zu vier vom Hundert jährlicher Zinsen, halbjährig zahlbar, und gegen vierteljährige Aufkündigung versprochen, und dieses in Kroncnthalern auszuzahlen sich bereit erklärt habe, so bald ihr die Hypothekverschreibung ausgehändigt werde. Sie, Waldmannisch* Eheleute, quittirten daher über den Empfang der Valuta und wollten zur Sicherheit der Kir- chenverwaltung folgende im Hypothekenbuch des Distrikts Uttenreuth eingetragene Grundstück* zur Hypothek einfttzen: I. Ein Tagw. 10 Dec. Acker am. tiefen Weg H. B. Nr. f|. II. — 56 Decimaltheile Acker am Krenzbach H. B. Nr. ßß. III. Ein Tagw. Wiese, an der Wöhrdstaude H. B. Nr. u. s. w. welche sieben Stücke nach dem Hypothekenbuch an den bemerkten Orten mit einem Werth von Ein Tausend fünf Hundert Gulden vorgetragen sind. Auf diese Stücke solle das Darlehen, und zwar auf I. bis V. zur ersten, auf VI. und VII. zur zweiten Stelle, nach den schon darauf haftenden zwei Hundert Gulden eingetragen werden. Neben dem Kapital der 600 fl. solle auch für etwa wider Erwarten sich ergebende über zweijährige Zinsrückstände und verursacht wer- dende Kosten eine Caution von SS fl. wörtlich fünfzig Gulden eingetragen werden. Sie bäten nun, das Erforderliche zu verfügen, die Urkunde in gewöhnlicher Form an»p i zufertigen und ihnen zum Gebrauch zu behändigen. Dorgclesen, genehmigt und unterschriebe«. Joh. Caspar Waldmann. Catharina Waldmann. Beschlossen: 1) Es soll mit der Eintragung des Kapitals und der Zinsen- und Kostencaution gewöhw- lichermaßen verfahren, L) vidimkrte Abschrift dieses Protokolls mit dem Eintragungs-Recognitions-Attest ertheilt werden. ' Geschehen wie oben.

N. Hyp. Beamter. N. Actuar. Daß vorstehende Abschrift mit der im Hypothekenprotokoll Nr. 161. Seite 291. enthal- tenen Urschrift übereinstimmt, die Eintragung des Kapitals von 600 fl. mit der Verzinsung, so wie der Zinsen - und Kostencaution von 50 fl. auch in dem H. B. District Uttenreuth Bd. L auf sämmtliche Sieben verpfändete Stücke Seite ... heute erfolgt ist, wird hiermit beurkundet. N. de« 20 Januar 1835.

Daö Hypothekenamt. (L-S.)