Zeitschrift für Civilrecht und Prozeß, Bd. 3 (1830) [electr. ed.]

Inhalt des dritten Bandes

Inhalt des dritten Bandes.

I. lieber das Princip zur Lösung der Frage: ob bet Seite Gewissessvertretungen eine Gegenbeweissührung auf Seite des Deferenten zulässig sey? Von Linde 1 — 14. II. Beiträge zur rechtlichen Beurtheilung des Verkehr- mit Staarspapieren. Von Linde (Fortsetzung der im B. II. H. 3. Rr. XIV. abgebrochenen Abhandlung.) 15 — 30. III. Betrachtungen über den Beweis durch Augenschein und Sachverständige und über das Verfahren bei dessen Aufnahme. Von dkm kön. barer. Landrichter Herrn Dr. W. H. Puchta zu Erlangen . . . ZI — Hy. IV. Der Arzt als Zeuge. Bon dem Herrn'Oberappel- lationsrath vr. Span gen b erg in Celle. . . . 70 — 83., V. Bemerkungen über die Lucra nuptialia , ^riach dem neuesten justinianeischen Rechte. Von Marezoll A—114. VI. Beiträge zur Lehre von den Substitutionen in letzt- . willigen Verfügungen. Von von Wening - In- ' genheim. . . ..... . . . . . . 115—152.

VII. Fortsetzung d(r vorhergehenden abgebrochenen Abhand- lung Nr. VI. Bon von Wening-Inge nheim 155—107. VIII. Kann derjenige, welcher den Beweis der Aechtheit einer' Urkunde durch Schriftvergleichung führen darf, von dem Gegner fordern, bei Gericht einen ihm zu diktirenden Aufsatz niederzuschreiben ? Beantwortet von dem Herrn Geheimerathe und Professor Dr. Mitter- maier zu Heidelberg . . . ... 168 — 178. IX. Beiträge zur Lehre vom Zeugenbeweise. Von Linde 179—189. X. lieber verschiedene Rechtsfragen in Bezug auf Ein- kaufs-und Verkaufs-Commission von Staatspapie- ren. Von dem Herrn Dr. Ed. Fr. Souchay, Advokaten in Frankfurt a. M. .lyo — 500. XI. Beiträge zu der Lehre von der Vormundschaft der' Mutter und Großmutter über ihre Kinder und En- kel. Von dem Herrn Obergerichtsanwalte und Rathe Emmerich zu Hanau . . , ..901—233.

Inhalt des dritten Bandes. XII. Beitrag zur Erörterung der Frage: Versagt das rö- mische Recht dem nachstehenden Pfandgläubiger das Veräußerungs-Recht? Von dem Herrn Hofgerichts- advokaten Bo pp in Darmstadt ....... 234 — 242- XIII. Kann derMurgedse exceptio exxnssionis vorschützeN/^i wenn über das Vermögen des Hauptschuldners Con- ' curs ausgebrüchen ist? Von dem Herrn J>r. Milh. Sell in Darmstadt . . . . . . . .. /. . . 243 — 257* XIV. ^ Üeber das Wk^en"und über 'einige Eigen thümlickkeiten .. ^ ' deri Scriptura, nach Heck neuesten römischen Rechte. Von Marezoll . 4 , - > . - 258 — 296. XV. Ueber die aus d?m Äängel der-Legitimation . zur Sac^e entstehende Nichtigkeit., .Von Linde. . . . 297^—309. XVI. Ist die Bedingung, die Religion zu ändern / oder, dies . selbe nicht andern be; bürgerlichen Rechtsgeschäften als zulässig^ vdeh nicht,' zu betrachten? Von dem ^ Herrn 1)r/'^5a'ge r^ 'He^cr,endar ^bet, dem' Oberge- . richte zu,^anau " I ,. * * , / . .310—327* XYII- _Ueher ücrfÄ)lebeneljeteV.Vpit ’^taatpieren und . , '5"'> 'die Fragers oh sie klagbar / oder,7 als Spiel oder / Welte ^unklagbär ^smd'?.' Von Herrn' Or. E. g. v ''' 'SÄl ch'ä E! - Advokaten ZU Frankfurt' a. M. ' . . 323 — 342. XVIII. Zn wie fern'geht die Querela inofficiosi Testamenti ., ' auch unvorbereitet auf die Descendenten des pflicht- tHeilsberEigten Descenbenten'über? Von Marezal l '343 — 354. XIX Ueber Verträge mit dem Fiscus.' Von Marezoll 355 — 361. XX. 'Ueber den wahren Sinn der const. 33. pr. 0, 3,28. Von M"a re zoll . .. . . . . * -. * * - 362-^369 XXI. Ueber das Recht des eorreus debendi von dem an-- . , dern correus theilweisen Ersatz der gezahlten Cor- realschuld zu verlangen. Von Herrn Dr. Wi l h. r , @elt in Darmstadt . . . . 370—422. XXII. Ueber die Vollstreckbarkeit eines von einem äuswar- ^ tigen Gerichte gesprochenen Erkenntnisses. Von dem Herrn Oberappellarionsrath vr. Span gen der g in Celle . . . . . .... . . .... 423--434. XXIII. Sind die Erfordernisse der sogenannten außerordent- * lichen Eigenthumsersitzung nach den Regeln zu be- stimmen^ die von der ordentlichen Eigenthumsersitzung gelten, oder nach denjenigen/ welche von der Kla- genverjährung gelten? Von Herrn Professor t>r« Fritz zu Freiburg * . . ^ * * * - * 435 — 453.

Ueber das Princip zur Lösung der Frage: ob bei Gewissensvertretungen eine Gegenbeweisführung auf Seite des Deferenten zulässig sey? Von Linde

I. Heber das Prinrip zur Lösung der Frage: ob bei Gewissensvertretungen eine Gegenbeweisftlhrnng : auf Seite des Deferentenzulässtg sey?' I Von Jinde. -

Ejn dem ersten Bändchen meiner Abhandlungen aus dem deutschen gemeinen Civilprozesse ') habe ich diesen Gegen- stand einer Prüfung unterworfen, und die Ansicht zu-begrün, den gesucht: daß die Gewissensvertrctung lediglich als ein Recusationsgrund des zugeschobenen Haupteides betrachtet werden dürfe. Der Gewissensvertreter stelle' sich also frei- willig als Beweisführer hin, um den Beweis eines Recusa- tionsgrundes, oder, was identisch sey, eines Vertheidkgungs- satzes zu führen. Gegen einen Vertheidigungssatz könne aber sowohl ein mittelbarer als unmittelbarer Gegenbeweis ge- führt werden; mithin könne dem Deferenten nicht das Recht benommen seytt, gegen Gewlsscnsvrrtretung einen Gegen, beweis zu führen. ' - - ' Dieser Darstellung macht von Zu - Rhein *) den Vorwurf: sie entbehre den gesetzlichen Stützpunkt, und könne mithin nicht auf allgemeine Geltung Anspruch machen. Ich muß zugeben, daß der erste Theil dieser Entgegnung inso- fern richtig steht, als ich kein Gesetz anzuführen vermag, 1) Bonn 1823. 2) Jahrbücher der gem. deutsch, bssrgerl. Prozesses. Närnb. 1829. B. 7. H. 1. S. 198. v . Zeitschrift für Civllrecht u. Prozeß, m. i. 1

L Linde, über GegenbeweiSfÜhrrmg worin die von mir aufgestellte Ansicht über die Natur der Gewisscnsvertretung sanctionirt ist. Indessen wird dieser Einwand jeder Theorie über die Gewissensvertretung gemacht werden können, weil wir für die Lehre überhaupt keine ausdrückliche gemeingültige Gesetze haben, sondern in der That nur eine Aeußerung Quintilian's '), die kein Ge- setz, und deren Bedeutung «och sehr bestritten ist a).' Es giebt im gemeinen Ctvilprozeffe viele Institute, deren Wesen nur aus ihrem Zwecke, aus ihrem Zusammenhänge mit dem ganzen 1 2 Systeme erklärt, und deren Bedeutung historisch nur aus dem Gebrauche, den das Leben davon ge, macht hat, erkannt werden kann. Solche Institute sind in der Behandlung immer um so schwieriger, je weniger sich bei genauer Forschung -ein übereinstimmender Gebrauch her- ausstellt; denn in demselben Maße, wird es gewisser, daß nicht dieselbe leitende Grundansicht davon aufgefaßt worden ist. Dennoch bleibt aber der fortschreitenden Wissenschaft die Aufgabe, für solche Institute die allein wahre Grund- läge auszuforschen, und wenn das Resultat von Unter, suchungen, die darauf gerichtet sind, auch nicht einer mathe- matischen Probe unterliegt, so darf man doch annehmen, daß das gefundene Resultat um. so wahrscheinlicher das richtige sey, je mehr seine konsequente Anwendung dem Geiste des Prozeßsystems entspricht, und schwierige Punkte genügend läßt. Dieses scheint bei meiner Ansicht von dem Beweise zur Gewissensvertretung-der Fall zu seyn. Bevor ich dieses Nachweise, betrachte ich erst den Erklärungsversuch von Zu - Rhein's. Nach von Zu-Rhein ist die Gewiffensvertretung durch Beweis ein Surrogat des deferirten Haupteides; durch die Gewiffensvertretung soll der Deferent/ wie

1) Quintii. Instit. orat. V. 6. 2) v. Glück EvMMent. XU. §.804.

bei der GrwiffenSvrrtretung. beim Haupteide,' seinen ihm obliegenden Beweis, nicht aber der Delat, einen Beweis führe», und daraus wird der Schluß gezogen: daß der Deferent gegen die Gewiffenö- vertretung keinen Gegenbeweis führen dürfe, weil ein Be- weisführer gegen seinen eigenen Beweis einen Gegenbeweis nicht führen könne. Die Nichtigkeit dieser Argumentation hängt sichtbar von der Nichtigkeit des Vordersatzes: wornach die Gewis- fensvertretung ein Surrogat des Haupteides seyn soll, ab; diese Behauptung halte ich aber ebenfalls für unbewiesen, auch sie entbehrt den gesetzlichen Stützpunkt. Alle Argumertte, welche gegen die, in neuerer Zeit wieder von Nein-' hard ‘) gemachte Annahme *): „daß durch die Gewissens- Vertretung eine Aenderuug in der Beweislast bewirkt, und diese von dem früher Beweispflichtigen auf den früher nicht Beweispflichtigen übertragen werdet sprechen in der That auch gegen die von v. Zu -Nhe in vertheidigte Theorie. Denn wenn es gewiß ist, daß bei der Gcwiffensvertretung der Delat in der That die Nolle des BeweissührerS übernimmt, daß er alles thut, was ei» Beweisführer unternimmt, und man nun dennoch behauptet, nicht der Delat, sondern der Deferent führe den Beweis, so kann dieses nur eine un- eigentliche Redensart seyn, d.h. man kann damit nur sagen wollen: der Delat führt den Beweis nicht für sich, sondern für den Deferenten, also mit andern Worten: der Delat hat dem beweispflichtigen Deferenten die Bewekslast abgenom- men, also auch eine Veränderung in der Beweislast bewirkt; es ist diese von dem früher Beweispflichtige» (Deferenten) auf den früher nicht Beweispflichtigeu (Dekaten) übertrage» worden. Wenn nun aber v. Zu-Rhein selbst lehrt: 1) R e i n h a r b Handb. deS ord. Proz. n. §. 254. 2) Die Gründe gegen Reinhard'- Anflcht f. bei v. Zu-Rhein a. a. O. S. 145 f.

4 Linde, über Gegenbeweisführung »Ein freiwilliger Rollentausch der Parthckeu in der Beweis- instanz, woraus rechtliche Folgen abgeleitet werden könnten, welche dem einen oder andern Thetle präjudicirten» ist nicht wohl denkbar;" so wird durch eben diesen Grundsatz seine eigene Theorie widerlegt. Denn hiernach kann, nachdem der Richter durch sein Erkenntniß auf Beweis gestimmt aus, gesprochen hat, welche Parthei den Beweis zu übernehmen habe, ein Rollenwechsel nicht mehr statt finden >). Wenn Herr v. Zu-Rhein hiergegen erwiedern wollte: er habe ja ausdrücklich gesagt, daß, bei der Gewissensvertretung nicht der Delat, sondern der Deferent seinen ihm obliegenden Beweis führe; so müßte ich immer entgegnen, daß er die- selbe Sache nur in einem uneigentlichen Ausdrucke verhüllt habe. • Denn daß bei der Gewissensvertretung formell nicht der Deferent, sondern dir Delat sich als Beweisführer ge- rirt, daß jener in allen Beziehungen als Product, dieser als Producent handelt, ist eine ausgemachte Sache, die keiner weitern Nachweisung bedarf. Das Formelle läßt sich hierbei, qber vom Materiellen nicht trennen, denn bet dieser Handlung giebt es keine Form ohne die Materie; daher er- scheint dann der Delat beim Beweise zur Gewissensvertre- tung formet und materiell als Producent. Es widerspricht außerdem auch den ersten Grundsätzen über Beweisführung, und über die Stellung der Prozeß-

. 1) Ich kann übrigens auch diesem Grundsätze nicht beistimmen ; ' glaube vielmehr, daß mit den rechtlichen Wirkungen, womit eine freiwillige Uebernahme der Beweislast vor ergangenem BeweiSerkenntniffe erfolgen konnte, auch nach dem BeweiS- erkenntnisse erfolgen kann. Manche Falle des eigentlichen Ge- genbeweises lassen sich aus diesem Gesichtspunkte auffassen. Nur leugne ich nicht, daß unter Umständen die Contumacial- strafen gegen den Beweispflichtigcn, diesen um die Vvrtheile, welche er auS einer freiwilligen Beweisführung des Gegners in anderer Prozeßlage hätte schöpfen können, bringen können.

bei der Gewissensvertretung. 5 Interessenten, daß der eine Theil eine Handlung tu der Art für den andern vornehmen könnte, daß dadurch surrogirt würde. Die Controverse über die rechtliche Zulässigkeit des Ge- genbeweises gegen den Beweis der Gewissensvertretung ver- dankt ihren Ursprung dem Umstande, daß man sich nur eine Art dachte, wie der Fall kintreten könne; und bevor man über das Prinzip der Lehre Klarheit geschaffen, ans einem einzelnen Falle das.Prinzip erst entwickeln wollte, während eine acht wissenschaftliche Behandlung diesen Fall dem Grundsätze hätte unterordnen müssen. Man dachte nämlich den sich zunächst aufdringenden Fall, wv der Be- wcisführer wegen einer Thatsache A dem Produkten den Eid deferirt, der Delat aber, statt diesen zu acceptkren oder zu referiren, erklärt das non A beweisen zu wollen, und nun der Deferent in Form des Gegenbeweises den Be, weis des A unternimmt. So gestellt, gewinnt allerdings der Fall das Ansehen, als wenn der, der Gewissensvertre- tnng gegenüber angetretene Gegenbeweis, nichts anders, als der Beweis seye, zu dessen Führung sich der Deferent schon der Eidesdelation bedient hatte. Weil dieser Gegenbeweis dasselbe Substrat, wie der Hauptbeweks hat, und nach diesem Substrate die'Natur der Beweisführung bemessen wird, gelangt man leicht zu der Ansicht, daß der Gegen- beweis gegen Gewissensvertretung nichts, als eine wieder- holte Antretung und Durchführung des Hauptbeweises sey, gegen dessen Zulässigkeit schon der Umstand allein spreche, daß der Deferent durch die principaliter gewählte Eides- delation auf alle andere Beweismittel verzichtet habe, und es nur eine Umgehung der aus diesem bindenden Ver- zichte fließenden Folgen seye, wenn der. Deferent, unter dem Namen eines Gegenheweises, die schon verlornen Be- weismittel dennoch benutzen wolle. In einem solchen Falle scheint der Gegenbeweis gegen dir Gewiffcnsvcrtretnng

H Linde, über Gegenbeweisführung allerdings beim ersten Anblicke bedenklich, und es erklärt sich, wie die Juristen so viel Scharfsinn aufboten, um zu beweisen, daß er ausgeschloffen werden müsse. Man denke sich nun aber einmal einen andern Fall» Dem Producenten ist zu beweisen auferlegt: daß der Pro- duct am 30. Januar das geliehene Pferd durch übermäßige Anstrengung am Orte A ruinirt habe, und schiebt dem Pro- ducte« darüber den Eid zn. Dieser greift zur Gewissensver- tretung, und brweißt durch Zeugen, die sogar als klassisch erscheinen, daß er am 30. Januar in einem bestimmten Hospital, welches vom Orte A hundert Stunden entfernt ist, tödtlich krank gelegen habe, während der Producent und Deferent zu beweisen vermag: daß jenes Hospital schon lange vor dem angegebenen Zeitpunkte abgebrennt, und Delat in der Nacht vom 30. auf den 31. Januar im Orte A war. Hier würde man es wahrscheinlich nicht weniger bedenklich finden, den Deferenten zu diesem Ge- genbeweise nicht zuzulassen. Und doch könnte es nicht ge- schehen, we»m der Grundsatz richtig wäre: daß gegen Ge- wissensvertretung kein Gegenbeweis statt fände. - Die Nebeneinanderstellung solcher Fälle überzeugt bald von der Nothwendigkekt, nach höheren leitenden Grund- sätzen zu forschen. Man findet diese am einfachsten dadurch, daß man untersucht, aus welchem allgemeine« Gesichts- punkte das Institut zu betrachten ist. In früherer Zeit hat man von der Gewissensvertretung am häufigsten die Ansicht gefaßt, sie seye ein Gegenbeweis, und sie ist selbst noch.in neuere Entwürfe und Gesetze übergegangen, wiewohl sie gründlich widerlegt ist. Darf die Gewissensvertretung aber nicht als Gegenbeweis betrachtet werden, so bleibt sie selbst- ständiger (Haupt-) Beweis, und ist als solcher zu beur- theilen. '

bei der GewkffenSvertretung. 7 Wie aus dieser Ansicht sich eine Reihe anderer Streit- fragen einfach läßt, habe ich in meiner, oben angeführten Abhandlung dargethan, worauf ich mich, um Wiederholun- gen zu vermeiden, wohl beziehen darf. Dagegen kann ich nicht unberührt lassen, daß nach meiner Ansicht das Prinzip, wie es Herr v. Zu-Rh ein aufstellt, in der Anwendung auf die Lösung mancher Streit- fragen nicht befriedigt. Der Beweis zur Gewisscnsver- tretung hat nothwendig das entgegengesetzte Substrat von dem, welches die Grundlage des Beweisthema des dem Deferenten aufgelegten Beweises bildet; es paßt also gar nicht, wenn man sagt: durch die Gewissensvertretung führe nicht der Delat, sondern der Deferent den Beweis. Zwar führt man zur Rechtfertigung dieser Redensart an, daß ja auch dann, wenn der Delat den ihm deferirten Eid wirklich schwöre, und demselben dann zum Nachtheile des bewetsführenden Deferenten der Sieg Rechtens zuerkannt werde, man doch gewiß nicht sagen könne, der Delat habe seine« Beweis geführt. So richtig diese Behauptung ist, so wenig folgt daraus aber die jenseitige Ansicht von der Gewissensvertretung. Schwört nämlich der Delat den Eid,, so übernimmt er ja offenbar auch nicht die Rollt eines Be- weisführers, er wird im Gegenthcil ein Beweisführungs- Mittel in den Händen des beweisführenben Deferenten, bei dem sich dieser im unterstellten Falle rückstchtlkch des Be- weisgrundes getäuscht finden wird. Die Thätigkeit des Dekaten bei der Gewissensvertretung ist also eine ganz andere, als bei der Acceptation des Eides. Daß nun, wenn man die Folgen der Gewissensvertretung betrachtet, 1) dann, wenn der Gewissensvertreter gerade gegen sich bewiesen hat, ein verdammendes Urtheil für ihn er- folgen muß, ist consequent auch nach der Ansicht, welche die Gewissensvertretung als Surrogat des Eides ansieht,

8 Linde, über Gegenbeweisführung anzunehmen; denn da die Gewissensvertretung zum Beweis- thema das Nichtwahr der, vom Deferenten behaupteten Thatsachen hat, so muß im unterstellten Falle der Gewis- sensvertreter das Beweisthema des, dem Deferenten auf- erlegten Beweises, zur juristischen Gewißheit erhoben haben. Uebrtgens kann dieser Fall nicht blos dann eintreten, wenn der Gewissensvertreter in Folge deS vom Deferenten ge- führten Gegenbeweises unterliegt, oder wenn sich der Ge- wiffensvertreter zum Beweise solcher Urkunden bedient, aus welchen sich der Beweis der Einreden oder Gegenbeweis ergiebt; sondern auch durch bloßen Zeugenbeweis kann der Gewissensvertreter gegen sich beweisen. Die entgegengesetzte Ansicht Reinhard's ») beruht auf der falschen Voraus- setzung, daß Zeugen keine gemeinschaftliche Beweismittel seyen *). 2) Wenn der Gewissensvertreter das Thema seiner Be- weisführung vollständig zur juristischen Gewißheit erhoben hat, so dürfte es nach der jenseitigen Ansicht nicht weniger klar sryn, daß für ihn Entschieden werden muß. 31 Aber wie will die jenseitige Theorie entscheiden, wenn der Beweis zur Gewissensvertretung desert ging? oder nur solche juristische Ueberzeugung liefert, daß die Lage in jedem andern Falle zum Erganzungs- oder Reini- gungseide sich eignete. Thibaut s), der gleichfalls den Beweis zur Gewissensvertretung als Surrogat des Eides annimmt, lehrt: gelingt dem Gewissensvertreter dieser Be- weis, so wird er behandelt, als ob er geschworen hätte, und es findet dagegen, als Surrogat des Eides, kein Ge-

il Handb. d. ord. Pro;, n. §. 257. S. y6f. Note 4. 2) S. darüber mein Lehrb. des Civilproz. Aust. 2. $. 251. Note 4. 3) System deS P. R. §. 1164. '

bei der Gewissensvertretung. g genbeweis statt. Gelingt er ihm aber nur zum Theil, so erkennt der Richter, nach Umständen, auf den Reinigungs- oder Ergänzungseid. Mißlingt jtt aber ganz, so kann er noch den Eid zurückschieben. — Es steht sonach allerdings richtig, daß Thibaut ausdrücklich die Gewisscnsvertretung nur für den Fall, daß der Beweis vollständig gelungen ist, für ein Surrogat des Eides erklärt hat. Aber daraus mögte ich nicht folgern, daß er sie für die Fälle des gar nicht oder des unvollständigen Gelingtus nicht für ein Sur- rogat des.Eides ansehe. Es scheint mir nur, Thibaut habe sich die Bedeutung des Surrogats anders gedacht, als v. Zu-Rh ein, und nicht angenommen, daß von dem Surrogate alles gelte, was vom Surrogirten gilt, was auch richtig ist, weil begreiflich die prozessualische Behand- lung des Eides eine ganz andere ist, als die anderer Be- weismittel. In diesem Sinne kann man wohl die Gewis- sensvertretung ein Surrogat des Eides nennen, und den, noch die Fälle, wo sie ganz oder theilweise mißlungen ist, wie Thibaut entscheiden; wenn ich glesch der Entschei- dung selbst nicht überall beitreten kann *•), Es wäre aber zu wünschen gewesen, daß v. Zu- Rhein sich darüber bestimmt erklärt hätte, wie er die von Thibaut entschiedenen Fälle nach seinem Prinzipe dann entscheiden will. Die Zulässigkeit der richterlichen Notheide wird 'man wohl immer anerkennen müssen;, von welcher Theorie man auch ausgeht *). Ein Rückgriff zum Eide oder Relation desselben verträgt sich mit der jenseitigen An- sicht freilich nicht. Eine übereinstimmende Praris ist- bei der Berschieden- hekt der theoretischen Ansicht über unser» Gegenstand nicht

1) Meine Abhandlungen, i. S. 85. 2) Daß es in neuern Gesetzen so wenig, wie in filtern geschehen ist, wird unten nachgewiesen.

10 Linde, über Gegenbeweisführung zu erwarten Eine gleich große Verschiedenheit bieten aber auch die deutschen Particulargesetzgebungen und die neuern Gesetzesentwürfe. Die sächsischen Prozeßgesetze kennen unser Institut nicht blos beim angetragenen Eide »), sondern auch bei andern gesetzlichen Eiden 3). Bei dem refcrirten Eide findet aber Gewissensvertretung nicht statt «). Desgleichen kann ein Erbe, dem der Eid darüber deferirt wird, daß ihm der Erbe persönlich ein Vermächtniß auferlegt, nicht zur Ge- wissensvertretung greifen *), —v Gegenbeweis wider den Beweis zur Gewiffensvertretung ist unzulässig 6). Bei nicht -- f 1) M- s. auch Mehlen Anl. z. ordcntl. Pro> §. 319. I. G. Wagner Grundzüge der Gerichtsverfassung in Kurhessen. Aufl.2. Marb. 1827. §.154.232. v. Himmelstiern In- stitut, des Livländ. Proz. Th. 1. §. 428 — 431. 9) Nach einigen sächsischen Gesetzgebungen ist dieses jedoch an- ders, nämlich nach der Schwa rzb. P. O. P. II. Tit. XI. §.1.3. Sachs. Erl. z. Tit.HX. §.2. und Goth. P. O. P. i. Cap. xx. §. l. wird die Gewiffensvertretung nur wider angetragene Eide gestattet, Pfotenhaaer doctrina proc. Ed. 2. Diedemann. n I. ^. 1Ö1 ■ Biener System, pröc. jud. Ed 3. T. I. §. 103. Kori Theorie des sächs. bürgerlT^prsz." §. 122., und mitunter bei andern Eiden ausdrücklich ausge- schlossen. Sächs. Erl. P.O. zu Tit.XXX. §,3. zu Tit. XXXII. Goth. P. O. P. I. C»p. xvi. §- 2. Schwarzb. P. O. P. II. Tit. Xi. §.3. 3).A. Sachs. P. O. Tit. XIX. §.1.2. Ernest. P.O. P. I. Cap. IX. §. 17. 18. Eisenach. P. O. Tit. X. §. 14. lg. Alte Nb. P. O. P. I. Cap. XX. §. 1. Biener 1. c. §. 150. prine. Kori a. a. O- §. 122. Note 2. st) Ehursachs. Coiistitut. 14. P. I. 5) Chur sächs. Decis. 11. v. I. 1746 Kori a. a. O. S. 226. Vergl. damit schon Const. ult. de lideiooin. 0, 42. b) Cbursächs. Eonstitut. 4. PI. A. Sächs. P. O. Tit. XIX. §.2. Chur sächs. Deeis. 19. v. I. 1661. Erl. P. £>. zu Tit. XIX. §. 2. Ernest. P. O. P. I. Cap. IX. §. 18. Eisenach. P. O. Tit. X. §. 15. Reuß. Plauisch. I. £. Deeis. IV. Sittettb. u. Goth. P. O. p.l. Cap. XX..§.3.

bei der Gewissensvertretung. 11 vollständig geführtem Beweise kommt ein Erfüllungs- und Rkim'gungseid vor; nach neuern Gesetzen aber nicht der Regreß zur Eidesleistung. Eben so fällt der Rückgriff zu dieser fort, wenn die Gewiffensvertretung versäumt ist Im Oesterreichischen findet Gewiffensvertretung ebenfalls statt, das Gesetz nennt den desfallstgen Beweis Gegenbeweis, und läßt, wenn er nicht rechtsbeständkg aus, füllt, den Eid weder annehmen, noch zurückschieben Damit stimmen im Wesentlichen auch das Preußische *), Hannöver'sche 1 2 * 4 5 6) und das Bremer *) Gesetzbuch über, ein. Dieses letztere erklärt aber den Gegenbeweis ausdrück, lich für zulässig 6), und gestattet auch, in Uebereknstkmmung mit dem Hannöver'schen Gesetze 7), Erkennung auf die 1) Das Nähere und die Gesetze bei Kori a. a. O. §. 124 a. E. und §. 125. 2) Joseph. G. O. §. 204. Galiz. G. O- §.276. Prato, bevera Materialien für Gesetzkunde und Rechtspflege in den Oesterreich. Staaten. B. V. S.205f. Scheidtlein ErlLu. terungen über die allgem. bürgert. GerichtSordn. Wien 1825. I. ©. 305. - S) Preuß. P. G. O. I. 10. §. 255. Meine Abhandl. auö dem Civilproz. I S. 86 f. §. 10. 4) Prozeßordnung für die Untergerichte im Königreiche Hannover, v. I. 1827. §. 102. „Es stehen ihm (dem Delaren) dabei (bei dem Beweise zu der Gewiffensvertretung), mit Ausnahme der Eidesdelakion, alle gesetzlichen Beweismittel offen, und daS Verfahren richtet sich nach den für jedes derselben be» stimmten Vorschriften. Durch diese Gewiffensvertretung soll er aber die Defogniß zur demnLchstigen Annahme oder Zurück» schiebung deS ihm deferirten Eides verlieren." i 5) Gerichtsordnung der freien Hansestadt Bremen, v. 1.1820. §. 258 — 265. 6) Bremer G. O. §.173. 7) Bremer G. £>■ §. 261 — 264. HannLv. P. O. §.102. „und das Verfahren richtet sich nach den, für jedes derselben bestimmten Vorschriften."

12 Linde, über Gegenbeweisführung richterlichen Nocheide;- das Preußische Gesetz erklärt sich dagegen. Es ist hiernach nicht zu leugnen, daß die meisten posi- tiven Gesetze sich der Ansicht nähern, welche die Gewissens- Vertretung als ein Surrogat des Eides betrachtet. Eine eigenthümliche Theorie stellt das Nassau'sche Gesetz auf. Dasselbe erkennt eine Beweisführung unter dem Namen einer Gewissensvertretung, und die auf solche Ver- anlassung, wie die im gemeinen und den erwähnten Parti- kular-Prozessen begonnen und unternommen würde, nicht an, sondern glaubt das Institut dadurch entbehrlich zu machen, daß Beweis und Gegenbeweis binnen gleicher Frist ange- treten werden müssen, und setzt nun voraus, daß alle Be- weismittel, welche der Delat als Gewissensvertreter würde benutzt haben, von ihm auch als Reproducent benutzt wären; denn der Delat kann einen ihm deferirten Eid nur dann, ablehnen und statt dessen Beweis führen, wenn er diesen Beweis in der Form eines Gegenbeweises, innerhalb der für den Gegenbeweis überhaupt anberaumten Frist, ange- treten h at"Ist^der GegenbewM tunerhalb der Beweisfrist also nicht angetrtten, der Eid aber vom Bcweisführerdefe- rirt worden; so wird der verlorene Gegenbeweis unter dem Namen einer Gewiffcnsvcrtretnng nicht gestattet >).1 In den neuern Prozeßcntwürfen wird der Gegenstand gleichfalls verschieden behandelt. Der im Jahr 1818 er- schienene Entwurf, eines Gesetzbuches über das Verfahren in bürgerl. Rechtssachen für das Großherzogthum Hessen, läßt keinen Beweis zur Gewissensvrrtretung zu 2). Der 1) Nassa Nische Verordn, über das gcrichtl. Vers, in CivilrechtS- streitigkeiten, vom 23ten April 1822. $.27. 80. (vergl. mit $. 37.44. 53. 54 — 7of). Sammlung der landesherrl. Edicte u. Verordn. B. 3. S. 60 f. 2) Floret Motive zu d. Gefttzgcb. für das Großh. Hessen. Heft 1. Darmstadr 1818. bemerkt zum Art. 45. ©. 117: „eS

bei der Gewiffensvertretung. 13 revl'dl'rte Entwurf eines Gesetzbuches für Bern (1820) ent» hält dagegen in der 276. Satzung folgenden Vorschlag »Glaubt die Partei, welcher der Eid zugeschoben wor- den, daß die betreffende Thatsache durch Zeugen oder Urkunden berichtigt werden könne, so hat sie das Recht, ihr Gewissen durch Beweis zu- vertreten, indem sie sich bei dem Beweisführungstermin erklärt, daß sie sich an- heischig mache, das Gegcntheil von dem-gegnerischen Beweissatze durch Urkunden oder Zeugen zu erwahren. Durch diese Erklärung übernimmt sie die Last des Be- weises/ so daß, wenn sie ihren Beweis nicht vollständig leistet, der von dem Gegner aufgestellte Beweissatz als rechtlich wahr angenommen werden soll." -Gleiche Bestimmungen enthalten die neuen Baierischen Entwürfe *). ' Indem der Berner Entwurf unter dem ausdrücklich hervorgehobenen Präjudize vollständigen Beweis for- - dert, will er ohne Zweifel die richterlichen Notheide aus- schließen. Der Baierische Entwurf von ->825 verordnet dieses auch ausdrücklich; der Entwurf von 1Z27 aber ver- ordnet dasselbe dadurch, daß er, wie der Berner Entwurf, vollständigen Beweis verlangt. Der Bericht des Abgeord- neten Dr. Rudhard hält jedoch den Beisatz: »ein noth- wendiger Eid findet weiter nicht statt, indem jede Ergänzung durch Eid dießfalls ausgeschlossen ist," für nothwendkg »). sey zu hoffen, daß die s. g. Gewiffensvertretung durch Be- weis — dieses unangenehme Verlängerungsmittel der Pro- zesse, das nicht das Gesetz, sondern eine frömmelnde Praxis uns gegeben hat, verworfen werde." . 1) v. I. 1825. g. 63». v. I. 1827. §. 339. v. Zu-Rhein a. a. O. S. 200. 2) M. s. Beilage l-XXXlV. zu den betreffenden LandstLndischcn Verhandlungen (Bericht des Abg. Or. Rudhard über den revidirten Lntw. N. s. w. Zu §.339. Absatz ». S. 227.)

14 Linde, üb.Gegenbeweisführ.b.d.Gewkffensvertr. Es scheint jedoch, daß jedenfalls die erste oder zweite Hälfte des vorgeschlagenen Zusatzes hinreicht, wenn man einen solchen überhaupt der Bestimmtheit wegen für erfor- derlich hält; denn der zweite Theil des Zusatzes enthält das generelle Prinzip, der erste die Anwendung desselben für den concreten Fall. -4 Außerdem schließen die Bai er. Entwürfe, in Uebereinstimmung mit dem in Baiern gelten- den Rechte den Gegenbeweis gegen die:,Gewissensver- tretung aus.

1) G. O. v. 1756. Cap. XIII. 5.2i N. 9. v. Wendt Handb. d. baier. Civilproz. Nürnb. 1827. $. 116. S. 199.

Beiträge zur rechtlichen Beurtheilung des Verkehrs mit Staatspapieren : (Fortsetzung der im B. II. H. 3. Nr. XIV. abgebrochenen Abhandlung.) Von Linde

II. Beiträge zur rechtlichen Beurtheilung des Verkehrs mit Staatspapieren. x Von Linde.

(Fortsetzung der im B. n H. 3. Nr. xiv. abgebrochenen Abhandlung.) §. 2. n. Anwendbakkeit der Lex Anastasiana bei dem Handel mit Staatspapieren. Ä?an hat fast allgemein die Behauptung aufgestellt, daß die Lex Anastasiana nicht auf den Verkauf von Staats« papieren gehe. Dabei setzt man nicht einmal bestimmt allge, mein *) solche Staatspapiere voraus, welche' auf jeden Inhaber (au porteur) lauten. Die Gründe für diese An- sicht werden verschieden ausgestellt. Einige, z. B. Müh- lenbruch, Pfeiffer und Bender finden den Grund in der, den Römern völlig unbekannten Eigenthümlichkeit dieser Papiere, über welche sich sehr deutlich Pfeiffer aus, spricht. Dieser Gelehrte führt nämlich aus: ' daß solche

1) S. jedoch Mühlenbruch, die Lehre von der Cefston derFor- derungSrechte. Aufl. 2. §. 42. S-449 f. Spangenberg in Gans Zeitschrift für die Civil, uud CriminalrechtSpflege im Königreiche Hannover. B-1. H. l. 65 f. Gönner von Staatsschulden, deren Tilgungsanstalten uud vom Handel mit' Staatspapieren. München 1826. Erste Abth. $.69. ®. 231 f. Bender über den Verkehr mit Staatkpapieren. §. 19.

lö Linde, Beiträge zur rechtlichen Beurtheilung Schuldverschreibungen nur in Ansehung der Legitimation des Besitzers derselben zum Empfange der darin ausgedrückten Schuld, eine Verschiedenheit von der gewöhnlichen, einen bestimmten Gläubiger bezeichnenden, Schuldverschreibungen mit sich führen, indem der Aussteller sich durch jene Clausel verpflichte, dem jedesmaligen Besitzer, ohne weitere Nach- weisung über das Eigenthum derselben, Zahlung zu leisten. Außer dieser inner« und wesentlichen Eigenthümlichkeit zeige sich in der Erfahrung noch eine äußere, und insofern blos zufällige, als dieselbe nur von der gewöhnlichen Behand- lungsweise solcher Obligationen im Verkehr Hergenommett sey. Diese bestehe darin, daß dergleichen Verschreibungen unter dem Gesichtspunkte, des Verkehrs als eine Waare erscheinen, und in dieser Eigenschaft nicht sowohl die darin ausgedrückte Geldsumme unmittelbar repräsentiren, als viel- mehr selbst einen für Geld käuflichen Gegenstand ausmachen, bei welchem das zum Grunde liegende Forderungsrecht als quiescirend ganz in den Hintergrund trese. Bet eigentlichen StaatSoblkgationen trete diese äußere Eigenthümlichkeit schon in der Art und Welse ihrer Entstehung recht klar hervor, indem nämlich das ganze Anlehen gewöhnlich von einem einzelnen Wechselhause übernommen, und darüber nur eine Original-Obligation von dem Gläubiger ausgestellt werde, die von dem Unternehmer hiernach ausgefertigten Partial- obligationen aber unmittelbar zu dem Zwecke, als Tausch- mittel gegen baares Geld in den Verkehr zu kommen, be- stimmt seye.' Sodann werden noch allgemeinere Gründe der Unanwendbarkeit des Anastasianischen Gesetzes angeführt, welche, wie schon Gönner bemerkt hat *), auch bei den auf benannte Gläubiger lautenden Staatspapieren mit gleicher Stärke eintreten würden, nämlich: daß der Gläu- biger bei jeder Staatsschuld einer Gefahr ausgesetzt ist, i) Dessen angef. Schrift. S. 202. Note.

■ bcS Verkehrs mit Staatspapieren. 17 durch politische Verhältnisse oder Staatsoperationen an Capi- tal oder Zinsen zu verlieren; daß eben deswegen die Stäatö- papiere einen nach Umständen veränderlichen Werth haben, daher auch die Regierungen das öffentliche Ausbieten der Staatspapieren zu verschiedenen wandelbaren Preisen in den,.offiziellen Courszetteln nicht blos dulden, sondern sogar amtlich constatiren müssen. Gönner leitet die Gründe aus der Politik, und, wenn ich mich des Ausdrucks bedienen darf, aus der Moralität des Staates ab. Er meint, der Staat könne von dem Anastasianischen Gesetze keinen Gebrauch machen, da von allen jenen Gründen, welche die Gesetzgebung bestimmen können, die Privaten gegen schädliche Benutzung ihrer be- drängten Lage in Schutz zu nehmen, Keiner auf den Staat anwendbar. Keiner mit der Würde seiner Handlungen, Keiner mit der Aufrechthaltung des Staatscredits vereinbar sey >). Dagegen hat Spangenberg aus der Disposition der Lex Anastasiana, aus dem Umfange ihrer wirklichen Anwendbarkeit bewiesen, daß die dem Schuldner darin ge- gebene Befugniß, bei Schuldverschreibungen, die auf den Inhaber lauten, nicht zugestanden werden können. Er geht nämlich von dem richtigen Grundsätze aus *): daß der Schuldner auf die, durch das Anastafianische Gesetz ihm ertheilte Wohlthat verzichten könne, und er durch die Aus- stellung der Schuldverschreibung auf jeden Inhaber erkläre: daß er denjenigen, welcher ihm den Schuldschein zum Einlösen vorzeige, als seinen wahren Gläubiger be- trachten, und an diesen die Schuld zurückzahlen wolle *).

1) Gön ner's angef. Schrift. §. 62.' S. 201 f. 2) Mühlenbrnch a. a. O. §.53. NotebYb. S. 526. 'S) Daß Pfeiffer jener Clausel die Wirkung, welche ihr Spait- genbcrg zuspricht, nicht zugesteht, folgt aus dem Obigen« Zeitschrift für Cioilrecht «. Prozeß. >>i «• 2

18 Linde, Beitrage zur rechtlichen Beurtheilung Nach meiner Ansicht reichen die Gründe, welche Gön- ner und Pfeiffer für den fraglichen Rechtssatz aufstellcn, für den anwendenden Richter nicht aus; denn dieser kann nicht für befugt gehalten werden, nach den unbestimmten Rücksichten der Würde und des erforderlichen Credüs eines Staates bestimmte allgemeine Rechtsgrundsätze zu restrin- giren. Die unmittelbaren Vertreter des Staatsintereffes mögen darin Gründe finden, sich vorkommenden Falls auf das Anastasianische Gesetz nicht zu berufen, aber kein Richter ist befugt, weil er den Anspruch auf jene Befugniß nicht für würdevoll und selbst nicht für klug hält, die Befugniß selbst unbeachtet zu lassen. Mit demselben Grunde, womit der Richter sich der Würde und des Interesses des Staates annehme, würde er auch gleiche Rücksichten bei Privaten eintreten lassen dürfen, und man sieht leicht ein, wozu ein solches Curatorium die Rechtspflege führen würde. Es ge- ziemt sich allerdings für die Gesetzgeber, eine gewisse Billig- keit im Gesetze sichtbar werden zu lassen; aber keinem Rich- ter, sie nach selbst geschaffenen Ansichten hinein zu inter- pretiren. Die scharfsinnige und gewandte Entwicklung Pfeiffer's scheint mir entscheidend, so lang« Staatspapiere wirklich als Handelswaare Gegenstand des Verkehrs sind; aber dafür halte ich sie nicht mehr, wenn der Inhaber den Staat um. Zahlung angeht. In diesem Momente betrachtet sie der In- haber selbstredend für nichts anders, als für eine Schuld- verschreibung; er benutzt das Pitpicr als eines unmittel- baren Repräsentanten für die darin ausgedrückte Geldsumme; es soll also das zum Grunde liegende Forderungsrecht nicht länger als quiescirend in den Hintergrund treten, sondern gerade dieses Forderungsrecht soll geltend gemacht, und die Staatsobligation als Legitimationsurkunde und Schuldver- schreibung zugleich wirksam werden. Der Inhaber will dem Staate nicht als Kaufmann eine Waare anbietett, die

des Verkehrs mit Staatspapi'eren. ly er ihm weder überhaupt, noch für einen bestimmten Preis auf- dringen könnte, sondern er will ihm gegenüber als Gläubiger auftreten, und das der Schuldverschreibung zum Grunde lie- gende Forderungsrecht verfolgen. Mit demselben Rechte, womit der Inhaber der Staatsobligation für diese den Character einer Waare mit den daraus folgenden Folge- sätzen in Anspruch nehme, würde der Staat den Inhaber als einen Verkäufer behandeln, und den Ankauf ablehnen dürfen. Daß das Publikum die Staatspapiere als einen Handelsartikel.betrachtet und behandelt, und der Staat dieses zugelaffcn hat, ist kein Grund die Schuldverschreibung und das ihr zum Grunde liegende Darlehnsgeschäft dem Staate gegenüber als verändert zu betrachten. Denn das- selbe kann auch mit Schuldverschreibungen von einem Pri- vaten ausgestellt, eintreten, und tritt, zum Theile wenig- stens, bei Wechseln wirklich ein. Und wenn man bei Wech- seln nun auch gewöhnlich die Unanwendbarkeit der Dex Anastasiana behauptet, so ist, wo Partikularrechte nicht den Grundsatz sanctionirt haben, dieser bekanntlich nicht unbe- stritten, und diejenigen, welche Unanwendbarkeit der Dex Anastasiana behaupten, leiten sie bekanntlich nicht daraus her, daß Wechsel eine Waare seyen. Schwerlich würde ein Richter einem schuldenden Privatmanns deshalb die Befug- nisse des Anastasianischen Gesetzes absprechen, weil er es angesehen, daß seine. Schuldverschreibung als eine Waare mit wandelbarem Preise im Publikum circulirt wäre, und doch ist nicht einzusehcn, warum hier ein anderes Prinzip befolgt werden dürfte, als bei den Schuldverschreibungen, vermittelst welcher der Staat ein Darlehn contrahirte. Dagegen halte ich die von Spangenberg eingehal- tene Begründung für zureichend, und für den practischen Gebrauch geeignet. Durch sie wird aber die Unanwendbär- keit des Anastasianischen Gesetzes auf die Klasse von Staats- papieren beschränkt, welche auf jeden Inhaber lauten. Wo

20 Linde, Beiträge zur rechtlichen Beurtheilung also das System der gemeinen Anlehew, oder, wie in Frank- reich und England, das System der Jnscription *) den Staatsschuldverschreibungen zum Grunde liegt, stehen der Strenge nach dem Staate die Befugnisse der Lex Anasta- . siana zu. Mit der seither betrachteten Frage darf eine andere nicht verwechselt werden; nämlich die: ob die Lex Anasta- siana bei der Session der Engagementsbriefe anwendbar sey? Diese Frage habe ich in Prozessen häufig, in Druckschriften dagegen noch nicht behandelt gefunden, und nach einer bei- läufigen Aeußerung Gönner's a) scheint es: daß dieser Gelehrte meinte, die Frage könne bei Engagementsbricfen gar nicht aufgeworfen werden. Um jedoch vorerst zu sehen, inwiefern es überhaupt für die Wissenschaft und die Anwen- dung Bedürfniß ist, die Frage zu prüfen, ist zunächst zu untersuchen, in welchem Falle die Lösung zu Schwierigkeiten führen dürfte. , Wenn derjenige, der aus einem Engagementsbriefe das Recht erworben hat, von seinem Contrahenten an einem be- stimmten Tage eine gewisse Anzahl von Staatspapieren zu fordern, dieses Recht einem andern cedirt, so kann diesem von demjenigen, der zur Lieferung der Staatspapieren sich durch das Engagement verpflichtet hat, das Anastasianische Gesetz schon deshalb nicht entgegengesetzt werden, weil hier der Gegenstand des Verkaufs als eine Waare von wandel- barem Preise erscheint, die blos dieses wandelbaren Preises wegen Gegenstand des Verkehrs, des Papierhandels gewor- den, und wirklich noch ist. Geht man demnach auch von der Ansicht aus, daß die Lex Anastasiana nicht blos von einem Kaufe solcher Klagen gehe, deren Gegenstand eine 1) Ich nehme diese Ausdrücke in dem Sinne, wir Ginn er a. a. O. $.59, 2) Ginne» a. a. O. §* 69. 0.233. Note. .

deö Verkehrs mit Staatöpapieren. 21 Geldschuld scy »), sondern daß sie auf die Cessio» jeder Klage bezogen werden müsse, die auf Verfolgung fungibler Sachen gerichtet ist *), und daß Staatspapiere zu den fun- giblen Sachen gehören 3), so wird man daraus dennoch nicht folgern können, daß nun auch auf den unterstellten Kauf das Anastasianische Gesetz Anwendung finde. Denn abge- sehen davon, daß es von dem Abschlüsse des EngagementS- geschäfts abhangt, ob gewisse Staatspapiere in genere oder In specie geliefert werden müssen, so ist wohl so viel als ausgemacht anzunehmen, daß der wandelbare Werth her Staatspapiere die einzige Veranlassung zum Engagements- geschäfte und zu der weitern Cession der Engagementsbriefe ist, und daß es geradezu die rechtliche Möglichkeit dieser Art von Cessionen leugnen heißt, wenn man annimmt, daß sie dem Anastasianischen Gesetze unterworfen seyn; und daß eben deshalb, weil der Gegenstand der Forderung hier eigentlich nicht eine bestimmte Geldschuld, sondern in der That eine Handelswaare ist, für die' Unanwendbarkeit der Lex Anastasiana «He Gründe sprechen, welche man dafür beim Handel mit Staatspapieren überhaupt anführen kann, Auch wird man des wandelbaren Werths der Staatspapiere wegen niemals sicher berechnen können, in welchem Verhält- nisse der Kaufpreis zu dem verkauften Rechte stand. ^ Was dagegen die Cession von Seiten des Verkäufers der Staatspapiere betrifft, so hat diese in der Thal ein Forderungsrecht zum Gegenstände, d. h, diejenige Summe, ganz oder zum Tcheile, welche der durch das Engagement zur Empfangnahme der Papiere Berechtigte, zu zahlen hat. Ob hierauf die Lex Anastasiana Anwendung findet, ist 1) Nach v. Glück Comment. XVt. j. 1024. S. 462 f. spricht die L. A. blos vom debitum pecuniarium» 2) MühlenbkUch a. a. O. S. 524. Zjf.2. ' 3) G inner a. a. O. $.57.

22 Linde, Beiträge zur rechtlichen Beurtheilung durchaus nach den allgemeinen Grundsätzen zu beurtheilen; denn hier hat der Gegenstand der Cesston nichts Eigen- thümliches, er ist rin Forderungsrecht, das nur auf den Grund eines Rechtsgeschäftes mit Staatspapieren entstanden ist, aber durchaus kein Forderungsrecht, welchem eine Staatsschuld oder das einer Staatsobligation zum Grunde liegende Forderungörecht zum Grunde liegt. Bei Sessionen dieser Art entstehen zwar häufig durch die faktischen Ver- hältnisse Verwicklungen und Schwierigkeiten, die sich jedoch mit Hülfe eines richtigen und klar gedachten Prinzips leicht lösen lassen. Es dürfte nicht uninteressant seyn, dieses an einem vorgekommenen Falle nachzuweisen. Zwei Contrahenten hatten ein Engagement abgeschlossen, wornach sich A ver- pflichtete, Ende Decembers 1828 10 Stück Wiener Bank- actien zum Curs von 1309§ Gulden von dem B zu beziehen. Hierüber war der Engagementsbrief in gehöriger Form aus- gefertigt, worin auch noch die Clausel enthalten war: »am 1. Januar 1829 ist dieses Engagement erloschen." — Im Anfang Decembers 1828 cedirte B dieses Engagement an NT. Dieser N forderte am 31. December 1828 vergeblich zum Bezüge der 10 Stück Aktien auf, und verkaufte solche an demselben Tage zu 1230 Gulden jedes Stück, und klagte sodann gegen A auf Prästation des Interesses, welches be- rechnet wurde nach der Differenz von 79i Gulden für jedes Stück und 10 Gulden Courtage. Der Beklagte Letzte dem klagende» Cesstonar unter Anderm auch die Lex Anasta- siana entgegen, deren Anwendbarkeit der Cesstonar besonders dadurch bestritt: 1) daß der Cedent die zu liefernden Bankaktien ihm, dem klagenden Cesstonar, ausgehändigt habe. Er wollte hierdurch verhüten, beweisen zu müssen, wie theuer er diese Bankaktien selbst angeschaft habe. Allein dieses Verthei- digungsmittel war offenbar zwecklos, sogar zweckwidrig. Da das Anastasianische Gesetz erkanfte Forderungen voraussetzt.

des Verkehrs mit Staatspapieren. 23 fo hätte Kläger ohne Zweifel besser gehandelt, wenn er be- Hauptrte, für die statt gefundene Cession die Pflicht über- nommen zu haben, die zu beziehenden Bankactien zu liefern; denn alsdann hatte er die Klage nicht datis pecuniis, son- dern gegen Maaren erworben, und die Lex Anastasiana fand deshalb schon keine Anwendung. 2) Ein anderer Gcstchtspunkt, aus welchem der Kläger die Einwendung aus dem Anastasianischen Gesetze zu bestrei- ten suchte, war: daß ihm nicht eine Forderung verkauft, sondern das Recht, die Bankactien zu einem ge- wissen Curse zu liefern, abgetreten sey, und eine Forderung bei der Cession noch gar nicht eristirt habe, son, der» erst durch den Nichtbezug der Papiere entstanden sey. A^jch diese Entgegnung ist nicht grwichtvoll; denn, wenn dem Kläger kein Forderungsrecht cedirt war, so konnte der Beklagte durch die Nichtannahme der Papiere ihm auch zu keiner Prästation des Interesses verpflichtet werden, da dieses rechtlich' nur unter der Voraussetzung möglich ist, daß der Beklagte gegen die Uebernahme der Papiere den mit dem Cedenten verabredeten Preis derselben zu bezahlen verpflichtet war, und gerade diese Verpflichtung nicht er- füllte. In Schaden konnte Kläger unmittelbar nicht durch die Nichtannahme der Papiere, sonL n nur durch die Nichtzahlung des Preises derselben gerathrn. Diese Zah- lung zu verlangen, ist aber ein Forderungsrecht, und dieses konnte Kläger in eignem Namen nur in Folge einer Cession ausübrn. Sonach konnte der Kläger zu einer Klage auf das Interesse nur unter der Voraussetzung befugt seyn, daß ihm'' die Forderung an den Beklagten auf Zahlung des Kaufpretiums cedirt war. 3) . Endlich behauptete der Kläger: die Forderung seye ihm in solutum cedirt, und es gehöre dieser Fall des, halb zu denjenigen, welche Anastasius ausdrücklich von

24 Linde, Beiträge zur rechtlichen Beurthcilung seiner Verordnung ausgenommen .habe.- -Beklagter hin- gegen behauptete; der Kläger habe dem Cedenten nicht so viel für das cedirte Forderungsrecht gezahlt, als jetzt ein- geklagt werde. Hier frägt sich «un, wer das Daseyn der Verhältnisse, welche die wirkliche Anwendung des Anastasia- nischen Gesetzes bedingen, nachzuwetseu habe? Die volle Wirksamkeit der Session, dem äediror cessus gegenüber, setzt zwar voraus, daß bei der Session, wofern sie durch einen Kaufvertrag bewirkt ist, die Vorschriften der Hex Anastasiana beobachtet worden sind; allein die hieraus her- zuleitenden Bedingungen einer wirksamen Session liegen nicht tm Begriffe dieser letzter«. Eine gültige Session ist schon vorhanden, wenn der Cessionar nachweißt, daß der ursprüngliche Gläubiger bestimmt sein Forderungsrecht auf den Ccssiottar zu übertragen, erklärt hat. Hierdurch wird dieser berechtigt, die Forderung geltend zu machen. Die Behauptung, daß die Session wegen Nichtbeobachtung her Vorschriften des Anastasianischen Gesetzes für den'Fragefall ungültig sey, gehört zu dem Erceptionssatze, und ,muß des- halb vom Besagten als debitor cessus bewiesen werden Da Beklagter nicht einmal in Abrede stellte, daß B den Engagementsbrief an Kläger cedirt habe, und da die Gül- tigkeit der Session nicht davon abhängt, daß der Cessions- litel tm Cessionsinstrumente angegeben ist, so war. der Cessionar auch nicht einmal verbunden: daß ihm in solu- tum cedirt seye, zu beweisen. Weil aber jedenfalls die Anwendung der Dex Anastasiana vorausfetzt, daß her Cessionsgrund ein Kauf gewesen seye, so mußte Beklagter

1) Const, 22. Mandati vel contra. 2) Bethmann- Holl weg Vers, über einz. Theile der Theorie des Civilproz. S 357 f. Weber üb. Verbindlichk. -. Be- weisführung. S. 277. v. Adlerflycht Privatr. d. f. Stadt' Franks. §. 568. S. 1057.

des Verkehrs mit Staatßpaprereu. sowohl beweisen, daß der Kläger auf den Grund eines Kaufes die Forderung cedirt erhalten habe, als auch daß und wie viel weniger der Cessionar dafür gezahlt habe, als eingcklagt worden sey.

.' 3. ‘ : HI. Ueber die Wirkung der ErlLschungsklausel in den Lngagementsbriefen »). Man hat zwar behauptet, daß die in den Engage- mentsbriefen verkommende Erbschaftsklausel keine Lex Anasta- siana enthielte, und nur sagen wolle: wenn kein Theil den Vertrag bis zum bestimmten Tage geltend mache, so seyen beide Theile nicht weiter daran gebunden *). Diese Anficht geht von der Voraussetzung aus, daß die Lex commis- soria nur im Interesse des Verkäufers beigefügt werden könne, während sie unbedenklich im Interesse beider Par- theien, oder auch des Käufers allein ausgenommen werden kann, wenn gleich die Gesetze nur von einem Falle, näm- lich wo sie zum Besten des Verkäufers zugefügt ist, reden ^). Die Dyctrin handelt auch eben deshalb von der Lex com- missoria , wovon die Gesetze nur beim Pfand und Kauf handeln, als von einem, bei allen Verträgen, die eine Be- dingung zulassen, möglichen Nebenvcrtrage, und stellt den Begriff richtig so umfassend »), daß darnach jene Clausel, wenn sie auch nur die von Bender behauptete Bedeutung hat, unter den Begriff der Lex commissoria fällt. Zwar

. I) Souchay in dieser Zeitschr. B. N. S. 465 f. d 2) Bender a.a.O. §.38. S.84-87. 3) G. S. TYIadihn D. de effectu legis commissoriae. Ifal. 1755. §.l. 4) Mackeldey Lehrb. deS Röm. Rechts. Aust. 8. §. 419. v. Wening Lehrb. B. Hl. §.388.

2b Linde, Beiträge zur rechtlichen Beurtheilung lassen sich auch für die Ansicht, daß die Lex commissoria beim Kaufe nur zum Besten des Verkäufers zugefügt werde, Auctorltäten anführen allein da diese die Zulässigkeit des pacti commissorii dennoch bei allen Verträgen, und hier, bei im Interesse beider Contrahente» anerkennen, so ist es inkonsequent, ein Prinzip, das unbedenklich bei allen Ver- trägen gelten soll, beim Kaufe nicht anzuwenden, um so mehr, da bei diesem die Gesetze doch speziell das Prinzip, wenn auch nur in einer Richtung, entwickeln, und kein' Grund vorliegt, weshalb das, waS wegen einer allgemeinen Rechtsansicht bei allen Verträgen die Bedingungen anneh, men, gilt, nicht auch beim Kaufe gelten sollte. Nur so viel ergiebt sich aus allgemeinen Grundsätzen, daß, wenn das pactum commissorium im - Interesse beider Con- trahente« hinzugefügt ist, und beide Theile gleichzeitig in mora sind, was gerade hierbei möglich ist *), nun kein Theil auch nur berechtigt ist, eine actio ad implendum, wirksam anzustellen, was wohl dann der Fall ist, wenn das pactum commissorium zum Besten nur eines Con- irahenten hinzugefügt, und der andere moros wurde 1 2 3). Denn das pactum commissorium hat hauptsächlich zu seinem Zwecke, die Folgen der mora gegen den morosen Theil zu schärfen, und so wenig deshalb dann, wenn jenes pactum blos im Interesse eines Contrahente» hinzugefügt ist, die allgemeinen Grundsätze der mora rein eintreten, so wenig kann dies der Fall seyn, wo jenes pactum im Interesse beider Contrahenten hinzngefügt wäre. Ein solches pactum adjectum ist unbedenklich gültig und wirksam, und es scheint, daß man als unbedingte Regel weder aufstellen 1) v. Adlerslycht Privalrecht. § 455. S. 838. 2) S. auch Fritz im Arch. f. eiv. Prax. B. 10. H. 1. S. 157. Zif.Ul. 1 - 3) Fr, 3. de lege commiss. 18j 3*

des Verkehrs mit Staatßpapieren. darf, daß sich gleichzeitige mora des Creditors und Debi« tors compensire »), »och daß in solchem Falle keine mora debitoris (venditoris}, sondern bloö mora creditoris (emptoris) eintrete -); denn welche von beiden Ansichten dem römischen Rechte auch zum Grunde liegen mag, so kann die Regel doch immer nur in den Fällen entscheiden, worin die Folgen der mora nicht durch gültige Nebenver- träge bestimmt sind. Geht man also davon aus, daß das pactum commis- sorium ein Nebenvertrag ist, wodurch bestimmt wird, daß der eine Contrahent von seiner Verbindlichkeit befreit seyn soll, wenn der andere die selnige nicht zur gehörigen Zeit erfüllt, und daß dieses pactum znm Besten beider Con- trahente» abgeschlossen.werden darf, so rrgkebt sich, daß die schon angegebene Clausel der Schlußbriefe unter den Begriff jenes pacti fällt. Denn die Worte: »am 1. Januar 1829 ist dieses Engagement erloschen,- können nur den Sinn haben: »wenn kein Theil vor dem ersten Januar auf Vollziehung des abgeschlossenen Kaufs dringt, wenn also weder der Käufer zur Zahlung des Kaufpretiums, noch der Verkäufer zur Uebergabe der verkauften Waare sich bereit erklärt hat, so kann, mit dem ersten Januar 1829 an, kein Theil mehr auf Vollziehung antragen.- Dasselbe ist aber auch der Inhalt eines, zum Besten beider Contra- henten abgeschlossenen pacti commissorii, wofür es be- kanntlich keine bestimmte Form giebt, und also hinreicht, wenn die Absicht der Partheien bestimmt ist. Man kann gegen die Richtigkeit dieser Behauptung auch nicht anführen: daß die Gesetze ausdrücklich verordnet haben, der vendito* seye nur berechtigt, nicht auch verpflichtet, den

1) Mackeldey a. a. O. §. 346. Zif. 3. 2) Fr. 51. pr. de act. emtivend. 19, 1. Fritz a.a.O. S« 157 f.

28 Linde, Beiträge zur rechtlichen Beurtheilung Kauf rückgängig gehen zu lassen '), nach jener Erklärung aber der venditor in die Lage kommen könne, auch invitus die Auflösung des Vertrags geschehen lassen zu müssen. Denn die Gesetze erklären jene Befugniß des venditori« nicht als einen wesentlichen Bestandtheil des Begriffes eines pacti commissorii, sondern nur als eine Folge davon, daß die Verabredung: „si ad diem pecunia soluta non erit fundus inemtus sit,“ — deswegen ita accipitur in- emtus esse fundus, si venditor inemtum eum esse velit, weil jenes pactum nur im Interesse des Verkäu- fers geschlossen sey (quia id venditoris causa cavere- tur 2). Wenn es nun aber rechtlich zulässig ist, jene Lex com- missoria im Interesse beider Contraheuten hinzuzufügen, so fällt mit dem Grunde das Begründete nothwendig fort, d. h. was nothwendig dadurch bedingt war, daß jenes pactum allein im Interesse eines Contrahente» hinzu- gefügt wax, hört auf, sobald das pactum im Interesse beider Theile zugefügt wurde. Auch ergiebt sich aus den Wor- ten des angeführten Gesetzes: „namsi aliter acciperetur, exusta villa, in potestate emtorum futurum, ut non dando pecuniam, inemtum faceret fundum, qui ejus periculo .fuit,“ daß der venditor gegen Chikane des emtor geschützt werden sollte, die aber dann, wenn beide Contrahente« dem Kaufe den Nebenvertrag beifügen, daß, wenn keiner vor Ablauf eines bestimmten Tages sich nicht zur Erfüllung melde, der Vertrag aufgehoben seyn solle, nach dem Inhalte des Vertrags juristisch nicht denkbar ist. In dem oben (S. 22.) erzählten Falle kam auch diese Frage zur Sprache, und es wurde bei deren Beurtheilung die Bedenklichkeit erregt: ob man, wenn man die Clausel

1) Fr. 3. de lege commiss. 18, 3. 2) Fr. 2. de lege commiss.

des Verkehrs mit Staatspapieren. 29 der Schlußbricfe als Lex commissoria ansehe, nicht gerade aus dieser Ansicht die Folge ableiten könne, daß nicht auf Coursdiffereiiz unh die Courtage nebst Zinsen geklagt wer- den dürfe, weil jene Coursdifferenz gerade in dem Betrage bestehe, den der Verkäufer durch den Weiterverkauf der Papiere weniger gelößt habe, als ihm in dem Kaufprctium des morosen Contrahente» geboten war, und ein solcher Mindererlös nur dann in Anspruch genommen werden könne, wenn die Partheken in der Lex commissoria dahin über- ringekommen seyen *). Indessen schwindet diese Bedenk- lichkeit, wenn man erwägt, daß die Lex commissoria nur gegen den Contrahenten, der sich in.mora befindet, wirksam wird, im Fragefalle also nur gegen den emtor, der in mora solvendi und resp. accipiendi sich befand. Der venditor aber war nicht in mora, und er leitete sein Recht auf das, nach der Coursdifferenz berechnete Interesse, nicht aus der Lex commissoria, sondern aus den allge- meinen Grundsätzen Über die praestatio des id quod interest her. Die Lex commissoria kam nur insoweit zur Anwen- dung, als der Beklagte (emtor) nicht auf den Grund jener Lex auf Vollziehung des Kaufes dringen konnte. Der venditor, da er sich nicht in mora befand, durfte in seinem Interesse die Lex commissoria wirksam werden lassen, war dazu aber nicht verpflichtet, und eben dadurch, daß er den Beklagten zeitig zur Uebernahme der Papiere und Zahlung hatte auffordern lassen, hatte er die bestimmteste Erklärung gegeben-, .daß er den Vollzug des Kaufes wolle. Man konnte auch nicht einmal behaupten: daß durch die vom venditor bewirkte interpellatio derselbe auf die Lex com- missoria verzichtet habe 1 2); denn wenn gleich es richtig ist, 1) Fr. 4. §. 3. de lege commiss. > 2) Wie Glück Cvmment. XVI. S. 278. u. das. Note 82. an. nimmt.

30 Linde, Beitr.z.rechtl.Beurth.d.Werk.mitStaatsp. daß die interpellatio, wenn sie vor dem Eintritt des Zah- lungstermins geschieht, unzeitig ist, und daß nach Ablauf desselben sie eine Entsagung auf die Lex commissoria ent- hält *); so folgt daraus doch nicht, daß jene Wirkungen auch dann rintreten, wenn die interpellatio am Zahlungs- termine, oder während der Zahlungsfrist geschah, wie es in jenem Rechtsstreite der Fall war. - Wenn man aber endlich die gedachte Clausel der'Schluß- briefe auch nicht als Lex commissoria betrachten wollte, so muß man sie doch immer als eine Verabredung gelten lassen, vermöge welcher der Kauf für beide Theile erlöscht, wenn am bestimmten Tage kein Theil die Erfüllung ver- langt, und vermöge welcher der Kauf, wenn ein Contrahent vor Ablauf des Erfüllungstermins zur Erfüllung bereit, der andere aber säumig war, für diesen letztern der Anspruch aus dem Geschäfte erlischt, die Verbindlichkeit aber perpe- tuirt, so daß also der zur Erfüllung bereit gewesene Theil auf diese, oder, nach Umständen, auf das Interesse klagen kann , so daß es im Resultate in der Regel freilich gleich- gültig ist, ob man Lex commissoria annimmt oder nichts.

1) Fr. 7. de lege commiss. 2) Seuffert im Arch. f. civ. Prax. D.9. H. 3. S.433. 3) Souchay a. a. O. S.448 —464.

Betrachtungen über den Beweis durch Augenschein und Sachverständige und über das Verfahren bei dessen Aufnahme Von dem kön. baier. Landrichter Herrn Dr. W. H. Puchta zu Erlangen

III.

Betrachtungen über den Beweis durch Augenschein und Sachverständige und über das Verfahren bei dessen Aufnahme. Don dem kLnigl. baier. Landrichter Herrn Dr. W. H. Puchta zu Erlangen.

gegenwärtige Materie ist in der Gesetzgebung und Doctrin noch nicht so erschöpfend behandelt, daß nicht noch hie und da einige Erinnerungen über Wesen, Zweck und richtigen Gebrauch zur Entfernung der Nachtheile einer willkührlichen Praxis an ihrem Orte waren. Es ist nicht die Absicht, mit der Erörterung der mehr theoretischen Streit- fragen: ob der Beweis durch Augenschein und Sachverstän- dige zu den Beweismitteln gehöre oder nicht, und im erster« Falle, ob zu den eigentlichen oder uneigent- lichen? bet der bloß praktischen Tendenz dieser Betrach- tungen den Leser aufzuhalten. Versteht man unter Bewcis- xmitteln überhaupt diejenigen Gründe, welche außer der bloßen Prüfung und rechtlichen Beurtheilung der in den Akten enthaltenen Thatfachcn die juristische Ueberzeugung deS Richters bewirken, so läßt sich nicht zweifeln, daß auch die durch Augenschein und Sachverständige bewirkte Ucber- zeugung in diese Kategorie gehört. Ob aber dieses Beweis, mittel gleich dem durch Zeugen, Urkunden und Eid zu den eigentlichen, oder aber wegen seiner Verwandtschaft mit

Puchta, über den Beweis diesen zwar zu den Beweismitteln, jedoch seiner anomalischen Eigenschaft halber bezüglich auf den auch dem Richter vonAmts- wegen gestatteten Gebrauch, nur zu den u n e i g e n t l i ch e n zu rechnen, ist für das Leben eigentlich mehr ein Wortstreit, auf den so viel nicht ankommt. Denn die Praxis steht ein- mal fest und man wird auch ohne diese Terminologie in den durch jene begründeten Regeln für die Grenzen der richterlichen Gewalt nicht mehr irre werden. Ja selbst für die Doctrin ist mit dieser Distinktion weiter nicht viel ge- wonnen. Denn indem man damit der Jnconsequenz begegnen will, daß der Richter ein Beweismittel von Amtswcgcn an- wende, begeht man eine andere. Man muß nämlich, indem man den Augenschein rc. nicht als Beweismittel gelten lassen will, vergessen, was doch offenbar in der Erfahrung ge- gründet ist, daß sich die Parteien des Mittels des Augen- scheins und der Erprobung eines zweifelhaften Thatsatzes durch Provokation auf das Gutachten Sachverständiger, je nachdem dazu die Umstände Anlaß geben, gleich wie jedes andern Beweismittels bedienen, und es nicht darauf an- kommen lassen, daß der Richter von selbst davon Gebrauch machen werde. Am häufigsten macht man diese Wahr- nehmung in Streitigkeiten beim Landbau. Wenn der Bauer über einen von seinem Nachbar ihm zugefügten Schaden durch Ueberackern, Ueberfahren, durch schädliches Vtehhüten oder überhaupt über Culturdeschadigungen klagt, so ist ge- wöhnlich der Augenschein das erste, worauf er sich zur Be- gründung der richterlichen Ucberzeugung von seinem Klcig- recht beruft. Ebenso liegt, wenn über Gewährsmängel beim Kaufcontract geklagt wird, die Berufung auf das Urtheil Sachverständiger zum Beweise des Klaggrundes so nahe, daß ihn der Kläger nicht selten schon anricipirt, zu geschwei- ge», daß er, wenn auf Beweis erkannt wird, den Gebrauch dieses Mittels übersehen sollte. Wer also um der schein- baren Anomalie willen, die'in dem Gebrauche des Mittels

durch Augenschein und Sachverständige. 33 von Seiten des Richters liegt, Augenschein und Sachver- ständige aus der Reihe der Beweismittel wirft, kommt auf der andern Seite in Verlegenheit, wenn die Partei in der . Lage ist, hievon zu dem ihr obliegenden Beweise Gebrauch machen zu müssen, sich aber hieran versäumt und den Be- weis desert werden läßt. Denn hier kann doch: wohl der Richter, ohne dem Gegentheile das aus dem Versäumniß erworbene Recht zu entziehen, die Thätigkeit der beweis- pflichtigen Partei nicht durch Einschreitüng ex officio für den Zweck seiner Ueberzeugung ergänzen. Und was ist denn überhaupt die Berufung auf das Urtheil Sachverständiger öder auf Besichtigung der streitigen Sache und deren Ver- legung im Gericht, oder ihre Vorzeigung an dem Qrte, wo sie ist, anders als eine Thäligkeitsäufferung der Partei für den Zweck der Bewirkung der richterlichen Ueberzeugung, also ein Beweismittel/ebenso wie der Beweis durch Zeugen, Urkunden oder Eideszuschiebnng? Erlangt der Richter nicht seine Ueberzeugung dort wie hier durch die Thätigkeit der Parteien? ' . Man wird daher keinen für das Leben schädlichen Jrr- thum zu Schulden bringen, wenw man , zumal da Gesetze und Praxis schon für alle Faste der Bedenklichkeit bei der Anwendung gesorgt haben, nach der alten Theorie die Be- weismittel auf drei Hauptgattungen von Erkenntnißquellen zurückführt, nämlich: 1) durch Anschauung, wenn das streitige Verhältniß der Sache aus sinnlicher Wahrnehmung hervorgeht, die der Richter unmittelbar durch seine eigenen Sinne oder mit hülfe von Sachverständigen mach-; 2) durch Zeugnisse, wohin Geständnisse des Grgentheils, insbeson- dere auch das in der Nichtableistung eines deferirten Eides liegende, ferner Zeugenaussagen / (und gewissermaßen auch Bekundungen Sachverständiger) und Urkunden gehören; 3) durch Schlußfolgerungen. — Und somit wäre denn Alles Beweismittel, wodurch die Thätigkeit einer Partei die Zeitschrift für Cisilrccht u. Proicß. in. 3

A4 Puchta, über den Beweis richterliche Ueberzeugung von der Wahrheit ihrer Behauptungen bewirkt, und nur insofern als der Richter entweder bloß vermöge dieser parteilichen Thätigkeit, oder aber auch ohne dieselbe diese Ueberzeugung sich verschaffen darf, kann von eigentlichen und uneigentlichen Beweismitteln die Rede sryn. So viel über diesen Schulstreit ; nun zur Sache selbst.

' - §. 1. Drran lassung, Gegenstände und Modalitäten . eines A ugenscheinS im Allgemeinen. Der Augenschein (insxecrio ocularis) findet in allen Fällen Anwendung, wo die Wahrheit eines zu beweisenden Thatsatzes an dem sinnlich wahrnehmbaren Zustande einer Sache zu erkennen ist. Dieses Erkenntnißmittel kann noth- wendig sryn, wenn es nach Beschaffenheit des Streit- gegenstandes das einzige ist, welches dem Richter zuver- lässige Ueberzeugung verschafft, oder, wenn es zur Erklärung anderer aufferdem minder zuverlässiger Beweismittel dient. Ptan vergleicht daher in der letztem Rücksicht den Inhalt einer Urkunde mit den darin in Bezug genommenen Local- verhältniffcn; man führt die Zeugen an Ort und Stelle, um die Identität ihrer Deposition zu constatiren. Es kann aber auch ein Augenschein nur nützlich daher rathsam > seyn, sofern. es aufferdem zwar andere Mittel zur Erkennung des Sachverhältnisses gibt, die aber bezüglich auf ihre Wirk- samkeit oder Beschleunigung weniger vortheilhaft sind. Man kann daher zwar eine Feldbeschädigung durch die Abhör von Zeugen ermitteln, in der Regel aber wirksamer durch eine ohne Verzug vorgenommene Besichtigung. Auch sonst kann das Mittel der Besichtigung zweckmäßig angewendet werden, wenn sich der Richter nähere Information von örtlichen Eigenschaften 'und Beziehungen verschaffen will. Denn es kann bei einem Streit über eine Prädialservitut rückstchtlich. der Lage, Um-

durch Augenschein und Sachverständige. 35 gebung und sonstigen Beschaffenheit eines Grundstücks oder über die Richtung eines Grenzzuges viel in den Akten ver- handelt worden seyn, ohne daß sich der Leser derselben eine deutliche Vorstellung davon machen kann. Wer sieht nicht ein, daß es hier zweckmäßig ist, wenn sich der Richter eine anschauliche Kenntniß von dem Streitgegenstände macht, um nicht der Verlegenheit < sich auszusetzen, wenigstens in örtlicher Beziehung aus Ursache ungeeigneter Bezeichnungen etwas Unpassendes auszusprechen. Man bezeichnet mit dem Namen Augenschein nicht bloß Wahrnehmungen durch den Sinn des Gesichts - sondern überhaupt solche, die mittelst des üussern Sinnes ge- macht werden, es sey nun darum, daß das Gesicht, Uli das hauptsächlich bei diesem Beweismittel wirksame Sinttorgan, auch der Sache den Namen siegeben hat, oder weil die sichtbare Gegenwart der zu beobachtenden Person oder Sache immer ein wesentliches Erforderniß' diw vorzu- nehmenden Untersuchung ist. Man verfügt sich also itr rem praesentem, wenn die Frage ist, ob «an das Rufen von einem gewissen Orte aus an einem andern hören könne, und nennt die Handlung einen Augenschein; maü läßt den Wein, der geschmeckt, das Tuch, über dessen Feinheit durch das Gefühl u. s. w. Untersuchungen angestellt werden sollen, die Person, welche wegen eines durch den Sinn des Gehörs oder Geruchs zu erkennenden körperlichen Ge- brechens untersucht werden soll, vor Gericht bringen, wenn «s in diesen Fällen nicht sachgemäßer gefunden wird, oder die Umstände es nothwendtg machen, sich an den Ort zu begeben, wo die Gegenstände sich befinden. Ueberall ist eilst hier das Gesicht bet der Anwendung der übrigen Sinne mit in Thätigkeik, und muß es schon darum seyn, um dir Ge- wißheit über die Identität des Gegenstandes durch Recogni- tion desselben von Seiten des Betheiligten, herzustellett. .Uebrigens pflegt sich der Richter theils wegen der zur'Br-

36 Puchta, über den Beweis obachtung etwa erforderlichen Kunstgeübtheit, die er nicht besitzt, oder die man ihm doch nicht zutraut, theils aus an- dern Gründen, hier nicht durchaus auf seine eignen Sinne zu verlassen, sondern sich vorzugsweise der Gehörs-, .Ge- ruchs- Md Gcschmackswerkzeuge Sachverständiger zu bedienen, die er dann bloß beaufsichtet. Oft bringt es die Art hes Untersuchungs-Geschäfts mit sich, die eigentliche Untersuchung den Sachverständigen allein zu überlassen. Man wird dem Richter nicht zumuthen, daß er bei der Untersuchung der innern Beschaffenheit eines Schornsteins selbst mit. durchkrieche, das mangelhafte Dach des Thurms mit besteige. Doch muß er sich augenscheinlich, überzeugen, daß die Sachverständigen es gethan haben, also wenigstens von. demupassende i Orte aus zusehen. Bisweilen verbieten dir Forderungen der Schicklichkeit und Wohlanständigkeit dem, Richter die unmittelbare Theilnahme gänzlich. .Man würde es, ihm mit Recht sehr übel nehmen, wenn er . der Untersuchung einer angeblich Schwängern • persönlich bei- wohnen wollte. Hier muß er sich auf andere Weise über- zeugen, daß die Untersuchung ordnungsmäßig vorgenommen worden, allenfalls dadurch, daß dem Arzt oder derHebamme ehrbare..Frauenspersonen zur Controle zugeordnet werden, oder daß durch Zuziehung zweier Sachverständigen diese Forderung her Gcgenaufsicht erjweckt wird. In den Fällen, wo, der, Richter nicht unmittelbar gegenwärtig, ist, und aus eigener, Anschauung von der -Beschaffenheit der Sache ,sich überzeugen kann, oder wo der Gegenstand von der Art ist, daß seine Eigenschaften mit den gewöhnlichen Sinnen ohne Äuusterfahrenheit mcht eingrsehen werden können, , z. B. die Beschaffenheit eines Kunstwerks, muß er sich zwar auf die za.Protokoll gegebene Aussage der im Allgemeinen verpflich- teten oder besonders vereidigten Sachverständigen verlassen. EV' wird aber hier vorzugsweise dahin sehen, . daß diese ihr Parere, nicht über Bansch abgeben, sondern mit genauer.

durch Augenschein und Sachverständige. 37 und umständlicher Angabe der wahrgenommenen Beschaffen- heit der Sache ihr Unheil gehörig begründen. Wenn man sagt- daß ein Augenschein in jedem Sta- dium des Prozesses vorgenommen und selbst noch in der Erecution in Antrag gebracht und verfügt werden könne, so Ist ersteres zwar unbedingt richtig, und dem Richter ist bis zur Fällung der Sentenz dießfalls freier' Spielraum ge- lassen-, So wie aber dieses Mittel zur Erforschung der Wahrheit keinen Zweck mehr hat, sobald einmal der Streit entschieden ist, so kann dessen Anwendbarkeit kn der Erecu« tions-Instanz vernünftiger Weise keinen andern Sinn haben, als daß ein Streit über den inoclrun executionis durch dieses Mittel erörtert werden soll, was aber nichts ausser- ordentliches ist, sondern auch von andern Beweismitteln gilt. Die Vornahme eines Augenscheins erfolgt entweder auf Antrag einer Partei oder von Amtsw'egen. Im erster» Falle kann der Antrag in einem schon schwebenden Prozesse, was die Regel ist, gemacht werden, oder auch schon vor dessen Beginnen nach Art eines Beweises zum ewigen Gedächtniß, wenn nämlich die Umstände so beschaffen sind, daß die Vertilgung der-Spuren der Thathandlungen oder des Ereignisses, welches den Gegenstand der Besich- tigung ausmacht, zu besorgen ist. Fälle dieser Art kommen bei Wasserschäden, in Bausachen und bei dem Landbau häufig vor. Bisweilen kann es auf Erkennung des der- maligen Zustandes einer Sache aus besonder» Gründen wesentlich ankommen. Es gilt z. B. die Untersuchung eines als krank angezeigten erkauften Stück Viehes, um den Zeitpunkt der Entstehung der Krankheit, ob dieser vor oder nach der Uebergabe eingetreten, sicherer auszumitteln. Im Laufe des Prozesses kann die Beaugenscheinigung der Sache sogleich bei der Klage oder Antwort in Antrag gebracht werden, und hier pflegt, besonders bei Untergerichten, öfters ein ausserordentliches und vereinfachtes Verfahren einzutrrten,

38 Puchta, über den Beweis . bei welchem das erste oder Darlegungs- mit dem zweiten oder Beweisverfahren, in Beziehung ans das Beweismittel durch Augenschein, gewissermaßen cumulativ behandelt wird, was nun kürzlich näher betrachtet werden soll. §. «. Don der ausserordentlicher Weise erfolgten Einnahme eines Augenscheins während deS ersten Verfahrens. Es geschieht nicht selten bei Untergerkchten, besonders bei Einzelrichtern, wenn der Prozeß mündlich zum Protokoll tnstruirt wird, und entweder die Sache überhaupt Eile, hat, oder der Richter zu seiner bessern Information, rückstchtlich der von der Partes nicht deutlich genug bezeichnet«« örtlichen Umstände, dieß diensam findet, daß er mit der Augenscheins- Einnahme sogleich nach aufgenounnsner Klagbeantwortung verfährt. Man pflegt nach Gelegenheit auch wohl die In- struction der Sache in re praesente vorzunehmen. Wird also wegen einer schädlichen Wasserleitung geklagt und zu- gleich die Besichtigung verlangt, oder erscheint diese noth- wendig, weil der Kläger die^Sache nicht mit der erforder- lichen Klarheit darzustellen weiß, so geschieht es nicht selten, daß der Termin zur Besichtigung zugleich mit der Klag- beantwortung und weitern Verhandlung der Sache an Ort und Stelle bezielt und der Beklagte unter Zufertigung der Klage dazu vorgelade« wird.' Es ist diese Procedur auch ganz im Geiste der in Feldstreitigkeiten mit einander stehen- den Landleute, und man kann hier oft in Kürze weit- aussehende Prozesse über Beschädigungen bei der Landes- Cultur und über ländliche Dienstbarkeiten zum Ziele bringen. Anders, und wenn die Parteien erst mehrmals vor Ge- richt gefordert'werden und das Verfahren nach den Re- geln des Prozeßganges, obgleich nur protokollarisch eknge- leitet wird, kommen sie, zumal, wenn die Sache ihrer

durch Augenschein und Sachverständige. 3Y Meinung nach nicht bald genug zu Ende geht, erst zu dem Entschlüsse, sich der Hülfe von Rechtsanwälten zu bedienen, was sich denn freilich mit einer Erledigung der Sache äe simplici et plano (im guten Sinne des Worts) nicht gut zu vertragen pflegt. Da es bei dieser Art der Beaugen- scheinigung hauptsächlich nur auf die Keiimiitß der Locali- täten überhaupt, bloß zum Zwecke der richtigen Auffassung deS Factums ankommt , so bedarf es hiebei in der Siegel noch nicht der Zuziehung von Sachverständigen. Doch pflegt man der- gleichen bei Grenzirrungen, Beschädigungen durch Fahren, Ackern,* Wässern u. s. w. in der Person der Gemeindevor- steher, Fcldgeschwornen, Märker oder Sicbner, häufig so- gleich beizuziehen. Selbige sind gewöhnlich ohnehin an dem Ort oder in der Nahe zu haben, wo sie dann von kurzer Hand mündlich bestellt werden und bei d^r hiebei vor allen zu versuchenden gütlichen Vermittelung oft nützliche Dienste leisten.- Wird bei dieser Besichtigung, deren Resultat beson- ders zu Protokoll zu nehmen, auch eine allenfalls nur von dem Richter oder Aktuar-entworfene Handzeichnung beizu- fägen ist, der Streit nicht in Güte beigrlegt, so wird die Gegenwart nach Gelegenheit zur Regulirung deS Besitzstan- des oder sonst eines Provisoriums benützt, und wenn eS dir ' Zeit gestattet, sofort oder in einem den Parteien anzube, raumenden nahen Termin am Gerichtssitze mit de» Instruc- tion der-Sache weiter verfahren. Es mag nun die weitere, Verhandlung sofort oder in einem andern Termine vor sich gehen, so wird vor allem die etwa mangelhaft aufgenom- mene Klage nach dem Ergebniß der Besichtigung berichtigt und sodann der Beklagte mit seiner Einlassung vernommen. Gewöhnlich wirb es in dem Fortgange der Sache der Wie, d^rholung des Augenscheins gar nicht einmal mehr bedürfen, und es werden die zugrzogenrn Sachverständigen bloß mit ihrem Gutachten über die in ihrem Veiseyn constatirten fac- tischcn Verhältnisse vernommen werden können. Selbst

Puchta, über den Beweis . ' wenn keine Sachverständige zugezogen worden sind, oder die Parteien die Beizichung anderer verlangen, ist der Richter durch sein Augenscheins-Protokoll nunmehr schon so weit in den Stand gesetzt, daß er die Sachverständigen zur Besich- tigung von ihrer Seite instruiren kann, ohne sie nicht erst selbst an Ort und Stelle führen zu müssen, welches sodann den Parteien überlassen wird, vorausgesetzt, daß sie nicht selbst die förmliche Wiederholung des Augenscheins aus trif- tigen Gründen verlangen. Dieß ist, häufig wenigstens, das Verfahren, wenn bei Streitigkeiten unter Bauern und Landbewohnern eirk Augen- schein nothwendig und die Sache entweder von nicht großem Belang oder sonst von der Art ist, daß sie eine einfache Behandlung gestattet. So einfach geht aber freilich die Sache nicht immer und nicht unter allen Parteien von Statten, daher nun der Augenschein in seiner mehr feier- lichen Gestalt betrachtet werden soll. - - §. III. * Regelmäßiges Verfahren, und zwar zur Vorbereitung auf die Augenscheins-Einnahme- Ordentlicher Weife wird ein Augenschein erst nach ge- schlossenem ersten Verfahren, und zwar vor Erlassung des. Jnterlocuts, verfügt, indem entweder zufolge des auf Augen- scheins-Einnahme geschehenen Antrags, welcher dann die Eigenschaft eines anticipirten Beweises hat, sofort die nöthige Einleitung zu dessen Vornahme getroffen wird, oder auch der Richter von Amtswegen, wenn er aus der Lage der Sache sich überzeugt, daß durch das Mittel der Besich- tigung oder durch das Urthril Kunst- oder Sachverständiger das Bewristhema erschöpft werden würde, ohne erst auf Beweis zu interloquiren, sogleich die hiernach uöthig wer- denden Verfügungen erläßt *). l) ». Grolmqn's Theorie des ger. Verfahrens. §. 187.

Lurch Augenschein und Sachverständige. 4t Tritt eine Partei den Beweis durch Augenschein an, es- set» nun während der ersten Verhandlung oder in Folge eines Zwischen-Erkenntnisses auf Beweis, so ist erforderlich: 1. ) daß sie den Zweck und Gegenstand der Beaugen- scheinigung genau bezeichne, und wenn letzterer in einer be- weglichen Sache besteht, die in ihren Händen ist, sich zur Vorlegung erbiete, oder sofern sie bei dem Gcgentheile sich befindet, diesen hierzu anzuweisen, den Antrag stelle, , > 2. ) Da, der Zweck der-Handlung die AusmittelUng eines faktisch streitigen Gegenstandes ist, so ergiebt sich hier- nach die nothwendige Richtung der ThLtigkeit schon von selbst. Soll also untersucht werden, ob die gelieferte, Waare wirklich von der angegebenen schlechten Beschaffenheit sey, so ist die durch die Besichtigung zu erörternde Thatfrage schon von selbst gegeben, und der Richter wie die Sachver- ständigen wissen, worauf sie ihre Aufmerksamkeit zu richten haben. Allein es kann theils zur richtigen Leitung der Auf- merksamkeit der Sachverständigen, theils zur Erkundigung von Umständen und Verhältnissen, die auf die Erkennung der wahren Beschaffenheit der Sache und somit auf das Gutachten selbst Einfluß haben, für Richter und Parteien von Interesse seyn, gewisse Punkte auszuzeichnen, worauf das Augenmerk besonders gerichtet werden soll.' Diese Erörterungs- (Weisungs-) Punkte haben ihrer Tendenz nach Aehnlichkeit mit den Fragstücken, und sofern als sie der Producent entwirft mit den Beweisartikeln, — je nach der verschiedenen Tendenz» der Fragstellung des Produkten und Producenten, wovon jene auf Schwächung, diese auf Kräftigung des Beweises geht. Im jübrigen macht diese Operation keinen nothwendigen Theil dieser Beweisführung aus, da auf jeden Fall der Richter dafür zu sorgen hat, daß der Augenschein für seinen Zweck mit genauer und um- sichtiger Betrachtung laller Umstände vorgenommcn werde. Auf den nämlichen Zweck gehen auch die während der Hand-

Puchta, über den Beweis lung selbst.mündlich gemachten direktiven Anträge der Par- teien, wovon hernach l§- IV. »> 11.) die Rede seyn wird. 3. ) Sind Sachverständige beizuziehen, so benennt' den einen der Kläger, den andern der Beklagte, den dritten der Richter. Bisweilen können von Seiten der Parteien meh- rere nothwendig werden, der Richter aber ernennt auch hier nur Einen (s. unten §. IX.). Die Parteien können auch ausdrücklich oder stillschweigend, (der Product insonderheit, indem er sich auf die desfallstgr richterliche Aufforderung nicht erklärt) die Benennung dem Gericht überlassen. Die Sachverständigen müssen vor allen die Eigenschaft einwand, freier Zeugen haben. 4. ) Der Antrag auf Augenschein wird der Gegenpartei a) zur allenfallsigen Erinnerung, die selbige dann gegen das Beweismittel selbst, gegen die Erörterungs-Punkte oder gegen den vorgeschlagenen Sachverständigen richten kann; b) zum Vorschlag des zweiten Sachverständigen, pnd c) zur etwaigen Stellung von Fragstücken oder Gegen-Er- örterungs-Punkten, unter einer peremtorischen Frist mitge- theilt. Z.) Die Erinnerungen gegen das. Beweismittel selbst können , darin bestehen, daß der Product dasselbe entweder überhaupt, oder angetragencrmaßen für zwecklos oder zweck- widrig halt. Einwendungen gegen die Zulässigkeit und Re- levanz des Augenscheins dürfen nicht Gegenstand der Erör, terung mittelst Verhandlung unter den Parteien werden '). Es ist allein Sache des Richters, über die Zweckmäßigkeit, daher Zulässigkeit, und über die Relevanz des Augenscheins zu urtheilen, um so mehr, da die Anwendung dieses Be- weismittels auch unaufgefordert - von ihm verfügt werden kann. Im Zweifel wird er dasselbe eher gewähren, als ab- ii A. M. ist Schneider vollst. Lehre vom rechrl. Beweise. §. 512.

(

durch Augenschein und Sachverständige. 43 schlagen *), da bei der Gewährung im schlimmsten Fall nichts verloren ist, als eine kurze Bemühung, die doch ge- meiniglich nicht ganz vergeblich ist, und die Kosten, die ohnehin dem Ansuchenden zur Last fallen, wenn der Augen- schein kein Ergebniß für ihn geliefert hat. 6. ) Es kann aber auch der Antrag angebrachter- maßen zweckwidrig seyn. Verlangt also der Beweisführer die Beaugenscheinigung eines angeblich im Culturstande ver- nachlässigten Feldes zur Zeit einer lange anhaltenden Dürre, so kann allerdings die Besichtigung Resultate ergeben, die ihren Grund'in andern Ursachen als in denjenigen haben, welche zu ermitteln Zweck der Besichtigung ist, und der Pro, duct wendet mit Recht ein, daß der Augenschein gerade jetzt zur Unzeit vorgenommen werden würde. 7. ) Einwendungen gegen die proponirten Augenscheins- Punkte werden von dem Richter geprüft, und man wird sich dabei nicht lange aufhalten, da diese doch mehr unvor- greifliche Erinnerungen an Das sind, was der Richter ohne, hin von Amtswegen zu beobachten hat. Wichtiger sind ba, gegen 6.) die Erinnerungen gegen die vorgeschlagenen Sach- verständigen, die öfters von großer Erheblichkeit seyn können. Es kann diesen Sachverständigen im Allgemeinen weder die Fähigkeit für ihre Funktion, noch die Eigenschaft tüchtiger Zeugen abzusprrchen seyn, und ihre Zuziehung gleichwohl Bedenken erregen, weil die Urtheilern wesentliche Eigen- schaft der Unbefangenheit mehr oder weniger bei ihnen ver- ^mißt wird. Dießfallsige Einwendungen dürfen daher nicht nach dem gewöhnlichen Leisten von verdächtigen Zeugen be- ‘ \ 1) Es versteht sich, daß die Sache überhaupt zum Augenschein geeignet seyn muß. Denn um den,Ort zu sehen, wo der Kliiger eine Ohrfeige erhalten hat, , wird man dieses Mittel nicht anwenden.

44 Puchta, über den Beweis urtheilt und zu rasch verworfen werden, eben weil von Sachverständigen, sofern als sie nicht bloß über etwas Ge- schehenes aussagen, sondern auch urtheilen sollen, ein höherer Grad sittlicher Vollkommenheit vorausgesetzt werden muß, als von einem Zeugen, Müller und Jagdbediente können im übrigen recht wackere Männer scyn, ja für Ehren- männer mit Recht gelten, die für keinen Preis ein falsches Zcuguiß zu geben fähig sind. Aber in der Klagsache eines Müllers wegen Entziehung des Mahlwaffers durch angeblich unzeitiges Wässern der Wiesen, ferner bei der Untersuchung von Beschädigungen an Feldfrüchten durch Wildfraß aus Ur- sache übermäßigen Hegens des Wildes von Jagdberechtigten, würde ich dort als Wiesen-, hier als Fcldbesitzer, wenn bloß Müller und Jäger als Erperten zugczogcn würden, bei aller sonst anerkannten Rechtlichkeit dieser Männer über das Resultat ihres Gutachtens doch unruhig scyn. In diesen Fällen ist. also ein aus Müllern und Wiesenbesitzern, aus Jägereikundigen und Landwirthen zusammengesetztes Collegium von Sachverständigen nothwendig, besonders aber wird eine genau in das Einzelne des Befunds gehende An- gabe der factischen Merkmale und ein mit standhaften Grün, den unterstütztes Gutachten gefordert werden müssen. . ' §. iv. Verfahren bei der Augenscheins-Einnahme. , ' 1.) Sobald alles gehörig zur Augenscheins-Einnahme vorbereitet ist, werden nun die Parteien und Sachverstän- digen, jene unter dem angemessenen Rcchtsnachtheil (n. 2 ff.)> vorgeladen. Auch werden, besonders bei Grenzstreitigkeiten, die als Angrcnzer etwa bctheiligten Dritten von dem. Vor- haben in Kenntniß -gesetzt, und zum Erscheinen mit dem Anhang aufgefordert, daß, ihres Nichterscheinens ungeachtet, mit dem Geschäfte gleichwohl verfahren werden würde. Diese bloß monitorische Ladung setzt indessen voraus, daß

durch Augenschein und Sachverständige. die Grenzen gegen diese.Nachbarn nicht verdunkelt sind; denn , ist hieß der Fall, so muß die Grenzscheiduugsklage auch gegen sie gerichtet sehn, wo sic denn als eigentliche Partei.erscheine» und behandelt, werden. \ 2.) Erscheinen beide streitende Thcile nicht, so ist der Termin circumducirt;es wird also angenommen- daß sie die Sache liegen lassen wollen: der von Amtswegen nicht verfahrende .Richter zieht daher die verursachten Kosten von dem Extrahenten ein und reponirt bis auf weiteres Anrufen die Akten. 3.) Erscheint aber bloß ein Thcil nicht, cs kann jedoch die Handlung auch ohne Zuziehung- des andern Theils vor sich gehen, so wird mit der Augenscheins-Einnahme ver- fahren. Der ungehorsam Ausbleibende wird nur der Hand- lungen verlustig, die er zu seinem Besten im Termin hatte vornehmen können, so wie er hiernächst mit Einreden gegen die Legalität des Geschäfts nicht weiter gehört wird, vor- ausgesetzt, daß dasselbe-nur sonst ordnungsmäßig vor sich gegangen ist. Denn freilich nach gesetzlicher.Vorschrift muß "der Richter auch hier verfahren. Es darf also-z. B. die .Zuziehung der Sachverständigen, wo sie nothwendig ist, oder deren Vereidung, etwa weil der erschienene Theil ein-, willigt, nicht unterbleiben, oder sonst oberflächlich, tnmul- tarisch und wider den Zweck der Handlung verfahren werden. 4-} Wird durch das Ausbleiben des einen Theils das Geschäft selbst unmöglich gemacht, weil dieser etwa die zu besichtigende Sache vorzulegen hat, oder in dessest Wohnung die Beaugxnscheiniguug erfolgest soll, die bei der Ankunft der Gerichts-Commission versperrt gefunden wird, so wird zum Nachlheile des Ungehorsamen der Beweis als desert angenommen, wenn es der Beweisführer ist, oder als ge- führt, wenn der Product den Ungehorsam zu Schulden bringt. Es wird nämlich im letzter» Fall angenommen, daß

4Ö Puchta, über den Beweis dasIErgebniß zum Nachtheile des Produkten ausgefallen wäre, und dieß denn als verwirktes Präjudiz ausgesprochen. 5. ) Gleiche Folgen hat es, wenn der Richter den Augenschein aus eigener Bewegung vornimmt und, wie sich überall von selbst versteht, die Parteien dazu gehörig mit Androhung des Rechtsnachtheils des Ungehorsams vorge- laden worden sind. ; ^ ; Die Strenge der auf den Ungehorsam folgenden Nach- theile rechtfertigt sich durch die allgemeine Regel der. perem- torischen Kraft der Beweistermine. 6. ) Die Einnahme eines Augenscheins fordert von Seiten des Gerichts die Gegenwart eines Commissarius oder Depu- tirten desselben und eines Aktuars, unbeschadet der oben §. I. angegebenen Modifikationen. Besteht das Gericht nur aus einem Einzelrichter, so muß dieser selbst oder, im Ver- hinderungsfälle, sein gewöhnlicher Stellvertreter das Ge- schäft vornehmen. Ob Sachverständige zuzuziehen sind, hängt von den Umständen ab, unter welchen überhaupt nach den verschiedenen unten (§. VII.) angegebenen Beziehungen dergleichen nothwendig seyn könne». 7. ) Das Geschäft beginnt mit der Vereidigung der' Sachverständigen, wenn sie nicht schon im Allgemeinen auf dieses ihr Amt vereidigt sind, wo sie denn bloß an ihren Eid erinnert werde». Die SaHperständigen müssen auf »dieses" ihr Amt im Allgemeinen verpflichtet seyn, wenn ihre specielle Vereidigung unterbleiben soll. Es genügt also nicht, daß ein öffentlicher Baubeamtrr auf sein Amt ver- pflichtet sey, um ihm deshalb ohne Einwilligung beider Theile den Eid zu erlassen, wenn er in einer Baustreitsache unter Privaten Zeugniß geben soll, sofern seine amtliche Verpflichtung nicht auch darauf geht. 8. ) Hiernächst muß vor allen die Identität des Gegen, standes der Besichtigung durch beider Parteien Anerkenmniß

durch Augenschein und Sachverständige. . 47 oder sonst außer Zweifel gesetzt seyn,, worüber das Nöthige im Protokoll zu bemerken ist. Eine besondere, jedoch mit, ihren Modalitäten sich von selbst darbietende Vorsicht ist dießfalls nothwendig, wenn nicht der zu beurtheilende Gegen- stand selbst in seiner Gesammtheit, sondern nur Proben oder Muster, wo dieß sonst thunlich ist, also statt des Ganzen nur ein Thril untersucht werden soll. Denn es versteht sich von selbst, daß der Theik hier wirklich Theil des Ganzen und auch von der nämlichen Beschaffenheit wie dieses seyn muß. Man muß daher, gegen künftige Anfechtungen, ver- sichert seyn, nicht nur, daß die Weinprobe wirklich aus dem kritischen Fasse, sondern auch bei Gegenständen, wo eine Sortirung Statt findet, wie bei Getreide rc., .das Muster ohne Auswahl, also nicht von den besten und nicht von den schlechtesten Sorten genommen worden. Dasselbe wird daher in Beiseyn der Interessenten genommen und von ihnen ver- siegelt zu Gericht gebracht. 9.) Wo es bei einer Besichtigung auf eine sinnliche Darstellung des Gegenstandes ankömmt- ist eine solche zu den Akten zu bringen, damit nicht allein der den Augen- schein vornehmende Richter zu jeder Zeit das sinnlich Wahr- genommene bei sich zu rcproduciren im Stande ist, sondern auch Andere, die in der Sache urtheilen sollen, ohne mit' eigenen Augen gesehen zu haben, namentlich die Richter in den folgenden Instanzen von den Sachverhältnissett sich die nöthige Ansicht verschaffen können. Daher werden, nach Beschaffenheit d.-r Sache geometrische Grundrisse, Situa- tionsplane nnd sonstige Abbildungen gefertigt. Ist dieß, wie zur bessern Vorbereitung auf die Augenscheinshandlung , rathsam ist, schon vorher geschehen, ^so .ist die, in diesem Falle gewöhnlich nur von einer Partei, der den Augen- schein impetrirrnden, auf Anweisung des Gerichts beige- brachte Abzeichnung in der Gegenwart der Sache genau zu vergleichen, und mit Hinweisung auf die Nummern und

48 . P uchta, über den Beweis sonstigen Bezeichnungen in derselben, der Sach« und Co.n- troversstand anschaulich zu machen. . 10. ) Nächst dieser -Abbildung dienen nun zuvörderst der Gerichtsperson und den Sachverständigen die Augenscheins- artikel, Weisungs- oder Erörterungspunkte (§. III. nro. 2.) zum Anhalt bei der Untersuchung, die sich nun über alle auf den Streit Einfluß habende Gegenstände erstreckt.' 11. ) Zu der Besichtigung ist erforderlich, daß die sinn-, lich wahrnehmbaren Eigenschaften der Sache, also je nach Verschiedenheit des Zwecks der Untersuchung: Lage, Ent- fernung, Gestalt, Farbe, Geruch und was sonst in die Sinne fallt und dabei von Relevanz ist, genau und um- ständlich angegeben und. zum Protokolle niedergeschriebrn werden. Die Parteien haben das Recht, die zur richtigen Beobachtung ihnen nothwrndig scheinenden Merkmale den -Sachverständigen anzudeuten.. Sind auf diese Weise die Prämissen zum Schlüsse gesammelt, so wird nun in Abwe- senheit der Parteien das. Gutachten, da wo es arzf ein solches (förmliches dergleichen) ankommt, ausge- nommen.. - 12. ) Bisweilen genügt dir Besichtigung mit Zuziehung der Sachverständigen ohne Urtheil derselben, oder dieses ist doch nur von so einfacher Art, daß cs unmittelbares und gleichsam sich von selbst darbietendes Ergebniß der Besich- tigung selbst.ist. Hier,, wo die Handlung des Schauens und Urtheilens sich so nahe berühren, kann letzteres auch sogleich in Gegenwart der Parteien abgegeben werden. Ob der , Müller seinen Spundbaum, wie behauptet worden, gegen die Norm des Eich- oder Sicherp/ahls erhöhet, ob der ab- gehauene Baum dieß- oder jenseits der Grenze steht, die Wiese wirklich abgehütet worden, der Wein sauer, das Mehl mit Sand vermischt ist, wird sich sofort bei der Be- sichtigung ergeben. Hier und überall,.wo das Resultat ' dieser Besichtigung auch dem künstlich nicht geübten Sinne

X .

durch Augenschein und Sachverständige. 49 begreiflich ist, und wo Techniker hauptsächlich nur für ge- wisse mechanische Vorrichtungen mittelst ihrer Instrumente oder ihrer natürlichen Geruchs-, Gefühls- und Geschmacks- werkseuge dem Richter assistiren, auch wohl bloß der Meh- rern Bekräftigung des sinnlich Wahrzunehmenden wegen zu- gezogen werden, — würde es eine zwecklose Formalität seyn, wenn man aus der Besichtigung und dem Urtheil oder Befund zwei der Zeit nach verschiedene Handlungen machen wollte. Oft würde es sogar komisch, affektirt er- scheinen, wenn man, was die Gesichtsmuskeln des den säuern Wein Schmeckenden verrathen, erst noch zum Gegenstände geheimer Vernehmung mache« wollte. Ohne ein abgeson- dertes pantomimisches Vorspiel während des Schauens, Messens, Schmeckens, Betastens wird daher sogleich aus- gesprochen, was sich den Sinnen zu erkennen gibt. Die Parteien können nun ihres Orts entweder sogleich erklären, daß sie sich von der Richtigkeit der Wahrnehmung überzru, gen, oder ihre Erinnerungen dagegen Vorbringen, wo sie dann entweder sofort durch Gründe, vielleicht sä absurdum, von dem Richter und den Sachverständigen überzeugt wer- den können, oder wenn die Remonstration keinen Eingang findet, das Weitere der richterlichen Entscheidung Vorbe- halten bleibt. , . ,130. Anders verhält sich die Sache da, wo der Schluß aus den sinnlich wahrgenommenen Merkmalen Gegenstand der Reflexion, also einer sorgfältiger» Vergleichung der wahrgenommenen Erscheinungen mit allgemeinen Wahrheiten ist, das Resultat der Besichtigung also erst durch eine mehr oder minder schwierige Untersuchung herausgebracht werden kann. Dieß wird also z. B. der Fall seyn, wenn der Ge- müthszustand eines Menschen untersucht, das Resultat einer Leichenöffnung kunstmaßig angegeben werden soll, ferner wenn die Beschaffenheit einer für mangelhaft angegebenen Maschine, der Zustand einer angeblich devastirten Waldung, Zeitschrift für Civilrecht ». Prozeß, in. i. 4

50 Puchta, über den Beweis die Mängel eines geführten Baues, Gegenstand der Unter- suchung und Begutachtung sind. In diesen Fallen erscheint die streitige Beschaffenheit nicht sofort und gleichsam unmit- telbar aus der ersten Besichtigung, so daß sie selbst als ein, dem in der Kunst oder Wissenschaft Unerfahrnen sicher Er- kennbares anzunehmen wäre, sondern erst in Folge deS aus den einzelnen Merkmalen mittelst einer besonder»! Operation des reslectirenden Verstandes, der Subsumtion unter allge- meine Wahrheiten, also kunstgerecht geschöpften Schlusses. Der Sachverständige muß also hier, indem er den Gegen- stand in Beisepn des Richters und der Betheiligten unter- sucht, die Merkmale, Eigenschaften und Erscheinungen ein- zeln angeben, und zwar so, daß sich alle Anwesende von deren Daseyn überzeugen können, und diese Angaben müssen in das-Besichtigungs-Protokoll ausgenommen werden. Erst dann folgt das Urtheil (visum repertum Parere) in einem abgesonderten Akte. 14.) Es kann aber bei her Besichtigung die Zuziehung Kunst- oder Sachverständiger eine dreifache Tendenz haben, und so denn auch eine dreifache Operation Statt finden: . ä) die des Bestchtigens, d) die des Urtheils über die Be- schaffenheit der Sache, wovon soeben dir Rede war, endlich noch c) ein Utheil über das Interesse oder die Schätzung; also (ad a. und b.) ob und wiefern das durch einen forcir- ten Ritt angeblich verdorbene Pferd wirklich Schaden ge- nommen? aä ö) wie hoch dieser Schade änzuschlagen? Daraus erhellet zugleich, daß mit einem Augenschein auch andere Beweismittel zur Herstellung des Sachverhältnisses, verbunden seyn können. Denn wenn z. B. der Reiter den Gewaltritt in Abrede stellt, so muß diese Thatsache natür- lich ebenfalls durch Beweis ausser Zweifel gesetzt werden. - 1) Eigentlich visum et repertum :* Befund auf (vorgängiges) Schauen. , .

durch Augenschein und Sachverständige. 51 150 Das über die Besichtigung aufgenommene Protokoll haben die Parteien sowohl als die Sachverständigen durch ihre Unterschrift zu bekräftigen. Ist nach Beschaffenheit des Gegenstandes noch keine Abbildung (Charte, Riß oder Zeich- nung der Sache), wo es dergleichen bedarf, ausgenommen, so muß dieses im Termine geschehen, oder doch vorbereitet und deren Anerkenntniß sofort oder zu seiner Zeit von Seiten der Parteien unterschristlich beglaubigt werden. §. V- Verfahren über den Augenschein. Ob über den Augenschein und Befund der Bestchtigung «och eine Verhandlung unter den Parteien zuzulassen oder nicht, muß nach Verschiedenheit folgender Fälle beurthrilt werden: 1. ) Es handelt sich bloß um das Ergebniß solcher Er- scheinungen- deren richtige Auffassung selbst dem künstlich nicht geübten Sinne möglich ist, worauf auch direkt und unmittelbar und zugleich mit einer Jedermann sofort-ein- leuchtenden Nothwendigkeit auf das Wahre oder Falsche des zu erörternden Thatumständes geschloffen werden kann. 2. ) Die richtige Wahrnehmung ist durch eine eigenthüm- liche Kunstfertigkeit bedingt, kann daher, so wie die Noth- wendigkeit des ausgesprochenen Befunds oder das Urtheil, nur von Kunsterfahrnen erkannt werden. 3. ) Das Urtheil aus dem Befunde der Bestchtigung ist das Ergebniß künstlicher Schlüsse, deren Nothwendigkeit und Folgerichtigkeit nicht Gegenstand allgemeiner Erkenntniß ist. Im ersten Fall ist ein weiteres Verfahren überflüssig. Hat stch aus der Bestchtigung ergeben, daß der Müllek seinen Fachbaum gegen den Cichpfahl erhöht hat, daß das verkaufte Pferd wirklich einen sichtbaren Mangel hat u. s. to., so läßt stch über das Daseyn und Nichtdascyn dieser Er- scheinung nicht weiter streiten. Was die betheiligte Partei

S2 Puchta, über den Beweis dießfalls etwa zu ihrer Rechtfertigung, neben der unver- meidlichen Anerkennung der fraglichen Beschaffenheit, anzu- führen haben mag, gehört nicht hi eh er, so wenig als der Betrag des Schadens, gegen dessen Schätzung der Partei allerdings ihre Erinnerungen Vorbehalten bleiben. Anders verhält sich die Sache im zweiten Falle. Wenn den Sach- verständigen ein Brillantschmuck vorgelegt wird, dessen Aecht- heit bestritten wird, so kann man den Betheiligten nicht ge- radehin zumuthen, daß sie sich dem Ausspruch über die Aechtheit oder Unächtheit, besonders da es einen Gegen- stand von höherem Werth gilt, unbedingt unterwerfen sollen, von dessen Richtigkeit sie sich, eben wegen mangelnder eigener hinlänglicher Sachkenntniß, vielleicht nicht überzeu- gen, vielweniger, daß sie einer Controle zur Wahrung ihrer Interessen fähig wären. Dieß gilt denn auch im dritten Falle, wenn das Gutachten der Sachverständigen auf einer künstlichen Schlußfolgerung beruht; z. B. daß der Provocat nach den erhobenen Umständen bei der Untersuchung seines Gcmüthszustandes für wahnsinnig zu erachten, daß und wie- fern dem Müller die aiigetragene Erhöhung seines Fach- baums als, nach den seit der Setzung des Eichpfahls ein- getretenen veränderten Verhältnissen, nothwendig und unschäd- lich zu gestatten. In den beiden zuletzt genannten Fällen (2. u. 3.) muß daher der Partei, die sich bei dem Ausspruche nicht beruhigen will, die Geltendmachung ihrer Rechtszustän- digkeiten Vorbehalten scyn, und zwar entweder dadurch , daß ihr, sofern gegen die Fähigkeit der Sachverständigen ein billiger Zweifel entsteht, verstauet wird, auf nochmalige Be- sichtigung durch andere Sachverständige den Antrag zu machen (im zweiten Fall), oder daß sie auszuführen sich be- müht, daß der Schluß aus den Prämissen unrichtig gezogen sey, (im dritten Fall). Letzteres erfolgt dann in dem allge- meinen Beweisdeductions - Verfahren, wobei der Gegenpartei die Verthesdigung des Gutachtens zu führen verstauet ist.

durch Augenschein und Sachverständige. 1 53 Auch wenn eine. Partei den Augenschein selbst wegen Mangels an den Förmlichkeiten oder wegen im Wesentlichen begangener Fehler anfechten zu können glaubt/ und deshalb eine Wiederholung desselben verlangt, muß sie desfalls ge- hört werden. Nur darf sie damit nicht zu lange und etwa bis nach dem Beschlüsse der Sache warten, sondern sie hat ihre Anträge rechtzeitig zu machen, schon darum, weil sie sonst, wenn kein Deductions-Verfahren Statt hat, leicht von dem Erkenntniß übereilt werden könnte. Um allen Ver- zögerungen und Verlegenheiten vorzubeugen, ist es rathsam, daß der Richter entweder sofort nach abgehaltenem Augen, scheinstermin, oder doch bei Zufertkgung der Protokolls, Abschrift den Parteien eine kurze präclusive Frist zur An, bringung ihrer allenfallsigen Einwendungen gegen die Lega- lität der Geschäftsvornahme anberaumt. Der Richter kann und muß übrigens zu jeder Zeit, selbst noch bei Fassung des Erkenntnisses, die etwa bemerkten erheblichen Mängel von Amtswegen zu verbessern Bedacht nehmen., Der Augenschein wird öfters, wie schon erinnert »vor« den, durch andere Beweismittel unterstützt. Bisweilen tritt aber auch das umgewandte Verhältniß ein, daß der Angen, schein das Beweismittel unterstützt. Es ist nämlich schon oben (§. I. im Eingänge) bemerkt worden, daß man Zeugen an Ort und Stelle führt, um die Identität ihrer Aussage vollständig herzustellen. Hierüber wird hier nur noch Fol- gendes bemerkt. Man kann die Zeugen nach ihrer Abhör in rem praesentem führen; zweckmäßiger aber geschieht dieß schon vor dem Akt ihrer Vernehmung, weil man sonst leicht vergebliche Handlung vorgenommen haben kann, und die Verbesserung eines Mißverständnisses rücksichtlich lokaler Beziehungen immer ihre mißlichen Sekten hat, auch abge, sehen von dem Falle, daß die Zeugen oder wohl gar der vernehmende Richter selbst leichtsinnig oder gewissenlos genug wären, das . wahre Verhältniß nach der einmal nieder-

Puchta, über den Beweis : geschriebenen Deposition zu modeln, um nur nicht einen Jrrthum einzubekennen. — Wenn nun die Zeugen vor ihrer Vernehmung an Ort und Stelle geführt werden, so werden selbigen (wenigstens beobachtet dieses Verfahren der Ver- fasser dieser Abhandlung) in Gegenwart der Parteien die Artikel und Fragstückx, so weit sie örtliche Beziehungen haben, vorgelegt, jedoch mit-der ausdrücklichen Bedeutung, auf deren Befolgung denn natürlich auch strenge zu halten ist: daß sie die Antworten nicht sofort, sondern erst hernach bei ihrer abgesonderten Vernehmung abzugeben hätten- mit welcher, dann ungesäumt zu verfahren ist. Diese Ordnung ist wenigstens lo lange zu beobachten, als dse Zeugen in Geheim zu vernehmen -gesetzlich vorgeschrieben ist.- • §. VI. Vom Beweise durch Sachverständige >). Ausser dem, was bisher schon bei Betrachtung des Augenscheins von Sachverständigen gclegcnheitlich erinnert worden, ist es nöthig, selbige auch in ihrer absoluten Eigen- schaft als Mittel zur Erkennung eines tatsächlichen Ver- hältnisses überhaupt zu betrachten, wo sich denn zuvörderst ergibt, daß sie sowohl in Prozessen als im nichtstrei- tigen Verfahren Dienste leisten. Der Zweck ihres Ge- brauchs vor Gericht ist nämlich überhaupt: den Richter bei der Erkenntniß eines faktischen Ver- hältnisses, welche durch eine besondere, von ihm nicht zu erwartende Sach-, Kunst- oder Wissenschaftskunde bedingt ist, zu unterstützen. l) Vergl. Claproth ord. Prozeß. H. §. 380ff. Gönner'S Handb. II. n. 45. Schneider vom Beweise. S. 102. 315,438. • v. ©Iobig Versuch einer Theorie der Wahrscheinlichf. H. 8. Abschn. @. 203. Mittermaier civil. Archiv, n. @.119. Reinhardt Handb. des Prozesses, l. S. 3SS.

durch Augenschein und Sachverständige. 55 Die^ kann rkntrrten, theils bei Rechtsstreiten, wo denn die Deposition eines Sachverständigen den Beweis einer streitigen Thatsache bezweckt, theils bei dem nichtstreitigen Verfahren in der Absicht, die Aufklärung der hier zur Sprache kommenden zweifelhaften Verhältnisse, namentlich mittelst Taration, zu bewirken. Hier wie dort gilt es der Ermittelung faktischer Umstände und der Angabe ihrer Be- schaffenheit in Zusammenhaltung mit allgemeinen Wahrheiten. Unter Sachverständigen — Experten, srtis periti, ex- perti (nicht expertes!) — werden überall nicht bloß s. g. gemeine Sachverständige (aus dem Bauer- und Professionisten- stande), im Gegensätze von Kunstverständigen, sondern auch diese selbst, ingleichen Wiffenschaftskundige verstanden, die letztgenannten insofern, als sie über Gegenstände einer nicht zum Fache des Richters gehörigen Wissenschaft von diesem entweder auf Verlangen der Parteien öder aus eigener Be, wegung desselben um ihr Urtheil (Gutachten, Parere) ge, fragt werden", z. B. der Theolog, der Arzt, der Mathema- tiker re. Was insonderheit den Gebrauch von Sachverstän- digen in Rechtsstreitigkeiten betrifft, so ist der Beweis durch Sachverständige nicht nothwendig mit dem Beweismittel des Augenscheins, ja überhaupt nicht einmal immer mit einer Besichtigung verbunden. Nach Umständen kann der - Richter einen Augenschein einnehmen, ohne Zuziehung Sach- verständiger. Auch können diese im Prozesse gebraucht wer- den, da wo nicht nur von einer Besichtigung durch den Richter, sondern von einer Besichtigung überhaupt keine Rede ist. Letzteres ist der Fall da, wo ihnen bloß eine technische Frage zum Gutachten vorgelegt wird; ersteres bei verschiedenen Handlungen in'und ausser Prozessen, wo man zur Erkundigung thatsächlicher Verhältnisse, deren Wahr- nehmung technische Kenntniß fordert, Experten zuzieht. Fälle dieser Art treten ein bei der Vergleichung von Handschriften, bei Schätzungen, bei Guts- oder Nutzungsveranschlagungen,

56 Prrchta, über den Beweis bei Streitigkeiten über die Grenzen der forstwirthschaftlichen Benutzung einer Waldung, oder aus dem Pachtcontract über Gewährsmängel, in Remißfällen und bei der Rückge- währ der erpachteten Gegenstände; bei Gemeinheitstheilungen, bei der Reviston einer Rechnung (per csIcnLrrores), ferner bet Defraudationen öffentlicher Abgaben, so wie bei der Untersuchung gegen einen Verwaltungsbeamten, sofern es dort wie hier auf die Kenntniß eines rigenthümlichen Ge- schäfts- und Verwaltungs-Mechanismus ankommt, die von dem Richter in dem erforderlichen Umfange, also auch in der nothwendigen Zuverlässigkeit nicht erwartet werden kann u. s. w. In allen diesen Fällen treten faktische Erör- 'tmmgen durch Benutzung anderer, als mittelst gerichtlichen Augenscheins zu erlangender, Erkenntnißquellcn ein, es sey unter Leitung des Richters oder durch die Sachverständigen allein, als welche hier erscheinen: Schretbverständige, Tara- loren, Forstökonomen, Geometer, Calculatore», Cümeralisten, Zollofficianten, Kaufleute rc. ?. * Man betrachtet die Sachverständigen als Gehülfen des Richters. Diese Vorstellung ist nur in gewisser Be- ziehung wahr, sofern als jene den Richter bei seiner man- gelhaften Wahrnehmungsgabe unterstützen, bei der von ihm vorgenommenen Besichtigung also ihm mit ihrer Erfahrung und Kunstfertigkeit an die Hand gehen, und so gleichsam seine unvollkommene Gabe in der. Auffassung gewisser sinn- licher Erscheinungen und im technischen Ausdrucke derselben ergänzen. Sie können aber nicht, oder doch nur sehr pnetgentllch Gehülfen genannt werden, sofern als sie bloß Zeugniß geben, also nur Das, was sie mittelst der äussern Sinne wahrgenommen, aussagen. Man kann sie dießfalls so wenig Gehülfen des Richters nennen, als man Zeugen mit diesem Namen belegt. Auch insofern werden sie wenigstens nur uneigentlich richterliche /Gehülfen genannt, als sie urtheilen, oder über den zweifelhaften Zusammen-

durch Augenschein und Sachverständige. 57 Hang einer sinnlichen Erscheinung mit allgemeinen Wahr, heilen ihre Meinung aussprechen. Man merke nämlich wohl: Die Sachverständigen urtheilrn nur über das Ver- hältnkß sinnlich wahrgenommener Erscheinungen zu allge- meinen Regeln ihrer Kunst oder Wissenschaft, keines- wegs aber über das Verhältniß eines Factums zu Rechtswahrheiten. Letzteres ist lediglich Sache des Richters, wobei ihn kein Sachverständiger unterstützt. Seinem Urthrile gegenüber erscheint, auch was der Sachverständige geurtheilt hat, nur als Thatsache, nicht mehr und nicht weniger als die Aus- sage eines simpeln Zeugen, welche Thatsache, wie jede an- dere, der Richter erst unter das Rechtsgesetz zu subsumiren hat. Deswegen heißen die Sachverständigen juclices facti: — judices zwar im Gegensätze von bloßen factischen Kund- schaftspersonen, juäices/setr aber, weil sie nicht über das Recht urtheilen, sondern ihr Urtheil oder Gutachten auch nur ein Factum als Resultat gibt. Es ist dieß keine bloße Terminologie ohne praktische Bedeutung; die Ansicht ist von Wichtigkeit zur, richtigen Würdigung der Stellung, sowohl der Parteien als des Richters, gegenüber den Sachverstän- digen. Sie erklärt, warum ein Parere die Parteien nur insofern verpflichtet, als sie es freiwillig anerkennen, oder der Richter darnach entscheidet. Sie ist aber auch wichtig für die Beantwortung der Frage: wie der Richter bei der Collision von einander abweichender Gutachten mehrerer Sach- verständigen sich zu verhalten hat? wovon hernach (§. X.) die Rede scyn wird.

§. vn. Verschiedene Beziehungen der Thätigkeit eineö Sachverständigen. Der Regel nach erscheint der Sachverständige in der vereinigten Eigenschaft als Zeuge und Urtheiler.

58 Puchta, über den Beweis Als Zeuge,- indem er über den Zustand einer Sache aus sinnlicher Wahrnehmung Auskunft gibt, als Urtheiler, sofern er über ein Sachverhällniß, das er entweder selbst wahrge- nommen hat, oder welches ihm als von Andern wahrge- nommen zur Beurtheilung vorgelegt wird, seine Meinung sagt. Ich sage in der Regel; denn immer ist dieß nicht der Fall, indem bald von einer Zeugschaft desselben, bald von seinem Urtheile kein Gebrauch gemacht wird. Wenn der Sachverständige nur zu einer Besichtigung zugezogen wird, um den Richter bei der Beobachtung sinnlich wahr- nehmbarer Erscheinungen, als: der Größe und des Umfangs eines Schadens rc. zu unterstützen , oder auch, was er ausser dem Fall eines Augenscheins dießfalls wahrzunehmen Ge- legenheit gehabt hat, auszusagen; so verlangt man vielleicht kein Urtheil oder Gutachten von ihm, sondern nur die An- gabe Dessen, was er gesehen, also nur ein Zeugniß, dieses jedoch im weitern Verstände des Worts. Denn von einem Zeugen im engern Sinne unterscheidet er sich auch hier schon dadurch, daß er über einen Gegenstand Kund- schaft gibt, der in der Erscheinung noch besteht, den also jeder Andere, folglich auch der Richter/für sich allein wahrnehmen kann, wozu aber vielleicht zur bessern Wahr- nehmung ein kunstgeübtes Sinnorgan oder auch Werkzeuge nöthig sind,-welche nur Der Sachkundige anzuwendcn ver- steht. Der bloße Zeuge dagegen bekundet Begebenheiten, die nur geschichtlich noch bestehen, wenigstens aus sinnlich wahrnehmbaren Merkmalen gar nicht mehr oder doch nicht vollständig zu erkennen sind, z.B. daß der Beklagte über des Klägers besaamten Acker gefahren, wovon der That- bestand vielleicht nur noch unvollkommen erkennbar, der Thäter selbst aber ohnehin nur durch Zeugniß auszumitteln ist- Indessen kann auch in der Sphäre eines bloßen Zeugen der Sachverständige als solcher gebraucht werden, wenn der Gegenstand seiner Wahrnehmung zwar in der Erscheinung

durch Augenschein und Sachverständige. 5Y vorübergegangen ist, ohne Spuren zu hinterlassen, die Wahrnehmung aber eigene Kunst- oder Sachkcnntniß for- derte. So^gibt der Arzt über den Gemürhszustand eines von ihm behandelten Kranken zur Zeit einer Testaments- errichtung Zeugniß; Werkmeister über die Beschaffenheit und Einrichtung eines abgebrannten Gebäudes aus eigener Kenntniß seines frühem Zustandes. — Auf diese Weise ist der. Sach- verständige Gehülfe des Richters bei einer Besichtigung; ferner Zeuge. Man könnte ihn hier einen qualificirten Zeugen nennen. Cr kann aber auch bloß als Urtheiler gebraucht werden, indem er, ohne das Material des techni- schen Urtheils erst zu fördern oder fördern zu helfen, auf ein ihm gegebenes dergleichen Material sein Gutachten fällt. Fassen wir das Bisherige zusammen, so finden wir, daß sich die Wirksamkeit der Sachverständigen für den Zweck der Rechtspflege nach folgenden verschiedenen Richtungen änssern kann: A.) Bei der Einnahme eines Augenscheins zur Ergänzung der in Folge der Eigenthümlichkeit des Gegenstandes eintre- tenden unvollkommenen Wahrnehmungsgabe des Richters oder auch der Fertigkeit im kunstgemäßen Ausdrucke des Wahrgenommenen. Hier ist bei der Untersuchung über das- Daseyn der sinnlich wahrnehmbaren Merkmale eines strei- tigen Verhältnisses der Richter nach Umstanden, mit Rück- sicht auf die §. I. angegebene Beschränkung seiner direkten Theilnahme, unmittelbar mit thatig, und hievon war bei der Betrachtung des Augenscheins hauptsächlich die Rede. L.) Auch ausser dem Fall eines eigentlichen gerichtlichen Augenscheins werden Sachverständige zur Untersuchung ge, braucht, wobei der Richter bloß mittelbar durch Leitung des Geschäfts thätkg ist, oder auch bisweilen die Untersuchung den Sachverständigen allein überläßt. Dieser Fall, wo der äussere und hiernächst der innere Sinn der Sachverstän--

6o - Puchta, über den Beweis digen allein in Anspruch genommen wird, und wo das Re, sultat der Untersuchung lediglich von ihnen ausgeht, tritt in den vorhin angegebenen Fällen bei Vergleichung von Hand, schristen re. rc. ein. C. ) Sachverständige werden auch zur Ermittelung solcher Gegenstände gebraucht, die an sich in den Kreis der Zeugen fallen, weil sie in der Erscheinung vorübergegangen sind, zu deren einstiger Wahrnehmung aber besondere Sachkenntniß erforderlich war. Bei der Bekundung dieser Gegenstände erscheint der Sachverständige als Zeuge, wie z. B. der Arzt über die Krankheit eines Verstorbenen. D. ) Es kann aber auch von den Sachverständigen bloß ein Gutachten über faktisch feststehende Thatvcrhältnisse nach den Regeln ihrer Wissenschaft oder Kunst verlangt werden, wo es denn nicht auf Thatigkeilsäusserungen ihres äussern, sondern nur ihres innern Sinnes ankommt, z. B. bei einem Gutachten in Wechsclsachcn, über eine kaufmännische Unter- nehmung, bet Gewerbsstreitigkeitcn rc. Auch die von theo- logischen oder medicinischen Facultäten eingeholten Gutachten gehören in diese Kategorie. §. VIII. Verhälrniß zwischen Sachverständigen und i : Zeugen. Da die.Sachverständigen bald eigentlich, bald uneigent, lich Zeugniß geben, so müssen sie, gleich den Zeugen, ein- wandfrei seyn, und alles, was die Glaubwürdigkeit eines Zeugen hindert oder schwächt, steht auch der eines Sachver, ständigen entgegen; sie müssen ferner, gleich den-Zeugen, vereidet werden. Dagegen unterscheiden sie sich von Zeuge« auch ausser dem wesentlichen Merkmale, daß sie nicht bloß sinnlich Wahrgenommenes wiedergeben, sondern auch urthei» len, in Folgendem:

durch Augenschein und Sachverständige. 6l 10 Zeugen werden nur von den Parteien zum Zeugniß aufgerufen, Sachverständige — mit Rücksicht auf die von dem Verhandlungsprinzip vorgezeichneten Grenzen, — auch von dem Richter. 2.) Sachverständige können nicht wie Zeugen zur Kund- schaftgebung gezwungen werden, wofern sie nicht kraft ihres Amts dazu verpflichtet sind, oder es bei ihnen auf die An- gabe von Thatsachen ankommt, wovon sie allein Kennmisi haben und wo sie folglich als eigentliche Zeugen erscheinen. 30 Liegt auch in der Eigenschaft der Sachverständigen als solcher, also abgesehen von dem zuletzt bemerkten Falle, wo sie Zeugniß geben sollen, daß man über ihre Tüchtigkeit oder überhaupt Zulässigkeit keine weit aussehende Erörterungen zuläßt. Denn an Sachverständigen fehlt es nirgends; bei der Verwerfung eines Zeugen muß man es aber schon genauer nehmen, weil man unter Zeugen nicht immer willkührlich wählen kann, und mit einer leichtfertigen Verwerfung den Prodncenten leicht um das einzige Beweis- mittel bringen könnte, das ihm vielleicht zu Gebote steht. 40 Man gestattet nach Eröffnung der Aussagen der Zeugen nicht die Abhör neuer Zeugen; bei Sachverständigen hat es, nach Befinden der Umstände, kein Bedenken, nach Publication ihres Gutachtens den Gegenstand desselben durch neue.Sachverständige einer abermaligen Prüfung zu unter- werfen. . 50 Zeugen können von der einen Seite viele, von der andern Seite wenige vorgeschlagen werden; bei Sachver- ständigen ist die beiderseits gleiche Anzahl eine Forderung der Rechtsgleichheit. ,' 60 Einem Zeugen wird bei seiner Aussage keine Be- denkzeit gestattet, auch darf er sich mit seinen Mitzeugen oder mit den Parteien über den Gegenstand seiner Aussage nicht uuterredrn. Beides verhält sich anders bei Sachver-

- Ö2 Puchta, über den Beweis ständigen, und muß es nach den Forderungen der Gründ- . lichkeit 0« Es läßt stch aber die Gestattung einer Bedenk- zeit für den Sachverständigen nur von seinem Gutachten, nicht tym der Aussage seiner sinnlichen Wahrnehmung, an- nehmen, worin er in der Kategorie eines Zeugen erscheint. Ebenso versteht es sich von selbst, daß sich der Sachverstän- dige nicht mit einer Partei allein in Abwesenheit der andern unterreden darf, weil dieß billig Verdacht erregen würde, und auf jeden Fall zu Mißbräuchen Anlaß geben könnte. ' . §. ix. Einleitung des Verfahrens. Was die Zeit anlangt, in welcher im Prozesse von der Vernehmung Sachverständiger Gebrauch zu machen ist, so kommt es vor allem darauf an, ob der Richter zu seiner bessern Information von Amtswegen Sachverständige zu hören für diensam erachtet, oder ob die Parteien mit Sach- verständigen Beweis führen. Zuvörderst ist hier wieder nicht zu vergessen, daß der Richter ex o5ficio im bürger- lichen Rechtsverfahren nur zur nähern Aufklärung einer Sache in den Grenzen des richterlichen Frage- und Aufhellungsrechts, also nur zur Unterstützung seiner Reflexion oder zur kunstmaßigen Beurtheilung that- sächlich schon ausgemittelter Umstände, nach vorgävgtger Bekanntmachung an die Parteien, damit sie dabei ihre Zu- ständigkeiten gehörig wahren können, von diesetn Mittel Gebrauch machen kann, nicht aber unbedingt, also keines- wegs zum Zwecke, einer, jedenfalls nur den Parteien oblie- genden Beweisführung s). Der Richter ist bei diesem Maaß- regel an keine Frist gebunden. Führt aber die Partei Be« 1) Claprvth's ord- Prozeß. Tt. §.303. Gönner's Handb, II. n.95. § 10. 2) Ma rtin's Lehrbuch des bürgerl- Proftffes. (X. Attsg.) § 2ls

. durch Augenschein und Sachverständige. 63 weis durch Sachverständige, .so muß sie auch hier die Be- weisfrist cinhalten. Es leidet keinen Zweifel, daß, wenn der Gegenstand des Streits aus sinnlicher Wahrnehmung erkennbar, folglich zu einer Augenscheins-Einnahme geeignet ist, hiebei aber Sachverständige nothwendig sind, von deren Gebrauch auch in Ansehung der unbeschränkten Zeit ganz das Nämliche gilt,, was-von dem Mittel des Augenscheins selbst Rechtens ist, zu dessen zweckmäßiger Vornahme jene Hülssperspnen gebraucht werden. Findet also das Gericht vor Fällung des Erkenntnisses, wozu die Parteien bereits fubmittirt haben, noch eine bis jetzt unterlassene Besichtigung nothwendig, so verfügt es selbige mit Aufhebung des Akten- schlusses, und zieht die dazu nothwendigen Sachverständigen bei. Eben so .leidet es wohl keinen Zweifel, iW dasselbe, wenn ihm ein auf technischen Kenntnissen beruhendes That- verhältniß bei der Beurtheilung nicht klar ist, die Verneh- mung von Sachkennern verfügen kann. Nur darf freilich in keinem Falle dieses Auskunftsmittel zum Vorwände der Nachholung einer den Parteien obgelegenen Beweisführung gemißbraucht werden, was sich in concreto wohl leicht von 1 selbst beurtheilrn lassen wird. - Die Formalien der Antretung und Vollführung dieses - Beweises sind übrigens von den der Beweise überhaupt, und namentlich durch Zeugen, im Wesentlichen nicht- ver- schieden. ■ Der Beweisführer stellt auch hier besondere Frage- sätze in. Form von Artikeln, und der Gcgenthcil Fragstücke, oder er entwirft auch seines Orts Artikel und schlägt Sach- verständige, reprobationsweise, vor. Diese Form der Be- weis-, resp. Gegenbeweis-Antretung durch Artikel ist vor- nämlich dann gewöhnlich, wenn die Streitfrage auf mehreren einzelnen Erörterungspunkten beruht, z.B. bei dem Detcrio- rations-Beweise rücksichtlich eines verpachteten Landguts, wo durch Besichtigung und Schätzung mehrerer einzelner Culturgegenstände und Nutzungsrubricken ein Gesammtresultat

64 Prrchta, über den Beweis der behaupteten Schadenszufügung,erzielt werden soll. Ausser» dem und wenn es nur einer einfachen Gutachtensfrage gilt, wozu die factischen Materialien bereits ausgemittelt vor- liegen, genügt es, den Sach- und Controversstand anzu- geben, wo denn am Schlüsse die Frage aufgeworfen wird, deren Beantwortung man von den Sachverständigen er- wartet. Wenn nicht für gewisse Gegenstände ein- für alle- mal bestimmte Sachverständige obrigkeitlich bestellt sind, oder die Parteien auf Einen allein compromittiren, oder die Ernennung dem Richter überlassen; so schlägt der Producent einen oder nach Wichtigkeit des Gegenstandes zwei Sach- verständige vor, ebensoviel der Product; der Richter er- nennt den dritten oder fünften, in jedem Fall aber nur Einen i). Besteht der Gegenstand der Besichtigung und Begutachtung aus mehreren, rücksichtlich ihrer Gattung ver- schiedenen Zugehörungen, z. B. bei der Schätzung eines Landguts aus Gebäuden, Feldstücken, Waldungen rc. rc., so werden für jede Classe dieser Zugehörungen eigene Sachver- ständige ernannt, wenn der Gegenstand von besonderer Wich- tigkeit ist und nicht von denselben Schatzleuten eine Kenntniß der Einzelheiten erwartet werden kann. Ohne Roth wird man freilich dießfalls das Geschäft nicht weitläufiger und kostspieliger machen. Ist daher die Rede von der Schätzung eines gewöhnlichen Bauerguts, so wird den zugezogenen Taratoren aus der Elaste erfahrner Landwirthe schon die Kenntniß von dem Werth aller Realitäten zugetraut. Kommt es bei der Besichtigung und Begutachtung auf gewisse Grundsätze und Regeln an, wornach sich die Sach-

1) Wie wenig sich diese glcichwobl in der Praxis angenommene Befugniß deS Richters, allemal den dritten Sachverständigen zu ernennen, rechtfertigen läßt, hat Mieterin aier im Archiv If. @.128. mit überzeugenden Gründen dargekhan. Doch hat noch der Entwurf der bürgerl. Civilprozeßordnuiig §. 245. dieser Praxis sich angeschlcsscn:

durch Augenschein üNv Sachverständige. 65 verständigen''ln -dem gegebenen Falle zu achtenhaben,;. B. rücksichtlich gewisser, bei Schätzungen zu beobachtenden Prin- cipien, wvrnach auf diese oder jene active oder-passive Eigenschaft)' auf dieses Mer- jenes Zugehör keine Rücksicht oder eine vorzügliche genommen' werden soll; so 'müssen die Sachverständigen drßfalls gehörig instrütrt werdet Daß übrigens diese-Instruction- sofern sie sich nicht auf eine ge- setzliche ober' südicatmäßkge Bestimmung gründet- iin -Ein- verständnisse mkt'^ allen Interessenten entworfen werden muß, bedarf kaum der Erwähnung. - v Die sämmtlichen Sachverständigen, auch die nach' Art und Form des Gegenbeweises vorgeschlagenen, werden nach vorgängtger Vereidung, wo dieß noch nöthig ist, zu gleicher Zeit vernommen', der Beweis und Gegenbeweis hier also Nicht getrennt. ° • §. X.,:. . ... . • ..Don der Collifton der Gutachten ^ Sachv erstLndiger. Sofern'als -die Sachverständigen bloß als Zeugen anzusehen sind, treten bet der Kollision der Depositkonen der Einzelnen die Grundsätze ein, welche bei widersprechenden Zeugenaussagen zur Anwendung kommen. Weichen aber .mehrere begutachtende Sachverständige von einander ab, so kommt es darauf an, ob von einer Werthsschätzung. oder von einem Gutachten anderer Art . die Rede ist. Bet Schätzungen wird die Abweichung der Einzelnen Gutachten dadurch ausgeglichen, daß der Mittelpreis berechnet wird. Es werden nämlich alle einzelnen Tar-Enunckationen . addirt, die Summe mit. der Zahl der Schätzleute divkdirt und das Product als der eigentliche Schätzungswerth ange- nommen. Diese Art der Findung des als wahrer Tarwerth. angenommenen Mittelpretses würde aber freilich bedenklich seyn, wen» das Werthsgutachten des einen Schätzmannes Lritschrift siir Eivilrrcht «.Prozeß. Nl ». 5

Hh .>N«chta, über den; Beweis , - von b^n. übrigen, oder Aller von einander', auffallend sich entfernte.- Denn hier würde dieses Ausgleichungsmittel leicht begreiflich.zu keinem sichern Resultate führen., Auch konnte das unrichtige Gutachten .des Einen das richtiger -geschöpfte der übrigen Schätzleute ganz unbrauchbar machen. ---Wenn alsovyr, -hrej Schätzleuten eines Grundstücks, A. dasselbe für 1200 ffi -r- B. för *1150 $ — 6. für '2000 fl. tarirt hätte, so würde der Mittelpreis hieraus von 1450 fl., als dem. eigentlichen Werthe angemessen., nicht angenommen wer« den können. Und dirß gilt, es mag NUN, wie cereris pari-) du» wahrscheinlicher ist, der letzte oder beide erster?, oder diese wie jener unrichtig tarirt haben. Hätte - man nun. Gründe, anzunehme»,. daß der -Fehler an dem 6. liegt, so müßte derselbe, wenn er auf gehörige Zurechtweisung sich nicht eines bessern besänne, oder Verdacht gegen seine Red- lichkeit einträte, entfernt und ein Anderer statt seiner zuge- zogrn, oder, es müßten, wenn der Verdacht der Ungeschick- lichkeit oder des bösen Willens alle träfe, ganz: andere Sach- verständige zugezogen werden. Schwieriger ist das Auskunftsmittel, wenn mehrere Gutachten anderer Art von einander abweichen, und hier sind die Meinungen der Praktiker getheilt. Einige lassen die Stimmenmehrheit entscheiden: Gönner im Handb. H. S.456. - Schneider a. a. O. §. 188. , . .v v. G r o lman Theorie^ §^84. Andere sehen auf das Gewicht der Gründe, nach deren Prüfung durch den Richter oder durch andere Sachver- ständige: . v. Cramer Wetzlar. Ncbenst. Thl.8. rilum. 3. > Stübel vom Thatbestand. §. 340. Mittermaier im Archiv. II. §. 13Y. Vielleicht liegt auch hier die Wahrheit in der Mitte. Die eine wie die andere Meinung hat als durchgehende Regel

' durch Augenschein und SachverstänKge. 67 ausgestellt, ihre Bedenklichkeiten; vornämlich <) 'möchte dieß der Fall und schon wider die Natur der Sache seyn, wenn man dem Richter, der doch nicht selbst Sachverständiger ist, folglich über das Gewicht'det verschiedenen Gründe und Gegengründe nicht wohl «in probehaltigcs Urtheil fällen kann, die Prüfung schlechthin überlassen wollte. Ein ge- wissenhafter Richter wird stch daher im Fall eines solchen Zweifels immer geneigter finden, nach Dem sich zu achten, was das Gutachten der Mehrzahl für wahr ausspricht, zu- mal, da eben in der übereinstimmenden Ansicht der Plura- lität von gl eich tüchtigen Sachverständigen (und darauf wird ja doch immer gerechnet und deßhalb Vorsehung ge- troffen werden müssen) Gründe der Wahrscheinlichkeit liegen, im Gegenhalt von Dem, ' was die 'Minderzahl für wahr hält. Weiter aber und bis zu einer über allen Zweifel er- hobenen Gewißheit läßt sich das Streben nach Ueberzeugung, besonders im bürgerlichen Rechtsverfahren, ja doch nicht treiben. Sollte gleichwohl die Mehrheit geirrt haben, so ist doch der Nachtheil der Annahme.ihrer Meinung gewiß nicht so groß, als das ungewisse Schwanken, oder ein will- kührliches, den Richter ohne Noch zum Herrn des Faktums machendes Fürwahrhalten, aus Gründen, die er für trif- tiges hält (Vergl. 8. VI. a. E.). Jndeß durchaus soll auch - die Zahl der Sachverständigen nicht zum Maaßstabe dienen. Ergibt, sich nämlich entweder aus der Deduktion der Par- teien, aus der mindern Glaubwürdigkeit des einen Sach- verständigen vor dem andern, oder nach Regeln der innern Wahrscheinlichkeit, allenfalls auch in Zusammenhaltung mit den übrigen actenmäßkg feststehenden Verhältnissen, ein er- heblicher Zweifel gegen die Meinung der Mehrzahl; so darf zwar der Richter dsese nicht sofort verwerfen und das Gut- achten der Minorität annehmen, er kann und muß aber die

1) Linde Leheb. deö TivilprozeffeS. §. 296. n. 5. (2. AuSg.)

68 Puchta, über den Beweis Zuziehung anderer Sachverständigen veranlassen, als worauf die Betheiligten nach gehöriger .Eröffnung der Bedenken oder auch wohl von sich selbst gntragen werden. Insofern ist also das richterliche Ermessen, wie billig, auch hier wirk- sam, ohne daß es der Aufstellung einer allgemeinen, für alle Fälle als brauchbar geltenden Regel bedürfte, welche immer mißlich ist. Es versteht sich von selbst, daß da, wo Partikulargesetze eine solche Regel aufstellen, aller Zweifel gehoben ist, und der Richter nicht weiter fragen darf, ob sie vernünftig ist oder nicht. Uebrkgens wird die Nothwen- digkeit der Zuziehung anderer Sachverständigen, wenn man anders bei der Wahl der ersten vorsichtig war, so häufig nicht eintreten, und ohnehin nur da davon Gebrauch ge- macht werden, wo die Zweifel erheblich erscheinen und der Gegenstand des Streits von Wichtigkeit ist. §. XI. Wiefern noch ein nothwendizer Eid. bei de« Beweise durch Sachverständige zulässig ist. Ob bei der Beweisführung durch Sachverständige, im Fällig deren Unvollständigkekt, noch ein nothwendizer Eid eintreten dürfe, oder nicht, ist ebenfalls bestritten. Der verneinende« Meinung ist Claproth im ord. Prozeß II. §. 316. und ,Danz in den Grundsätzen des ordentl. Pro- zesses §. 357. Doch behauptet derselbe §. 338. ibid, das gerade Gegenthcil. Für die bejahende Ansicht ist Gönner a. a. O. §. 18. S. 459. Da, wo der Sachverständige als bloßer Zeuge er- scheint, ist die Frage wohl unbedingt zu bejahen. Anders verhält sich die Sache bei begutachtende«, Erperten. Man muß nämlich hier zweierlei Falle unterscheiden: 1) es kommt auf die Bestärkung oder Entkräftung thatsächlichcr Er- scheinungen an, welche der Sachverständige zwar für

durch Augenschein und Sachverständige 69 wahrscheinliche.Erfolge gewisser Umstände angenommen hat, ohne sie jedoch schlechthin für nothwendig zu er- klären. Hier kann die Partei allerdings von Thatsachew Kenntniß haben, welche diese' Annahme unterstützen oder schwächen, und es ist also deren Eid'immerhin von Rele- vanz. Anders verhält sich die Sache 2.) wenn es sich von einem aus unbestrittenen Thatverhältnissen nach technische« Regeln gefolgerten Urtheile handelt. -In diesem Fall kann eine eidliche Bestärkung der entgegengesetzten Behauptung darum nicht eintreten, weis.das Wahre oder Falsche hier außer dem Erkenntnißkreise der Partei liegt.

Der Arzt als Zeuge Von dem Herrn Oberappellationsrath Dr. Spangenberg in Celle

- iv, — . - Der Arzt als Zeuge. Von dem Herrn ÜberappellationSrach Or. Spangenberg - ■ \ -!i'" • in Celle.

@o scharf auch in der Doctrin der Unterschied zwischen tüchtigen und untüchtigen Zeugen ausgchoben wird; eben so wenig läßt es sich verkennen, daß weder die Ver- hältnisse, welche einen Zeugen untüchtig machen sollen, noch die einzelnen Personen, welche", als zum Zeugnisse unfähig, anzusehen seyen, vollständig augeführt worden sind. , Der Grund hiervon liegt unstreitig darin, daß, wenn gleich die Quellen unsers gemeinen Rechts der absoluten Unfähigkeit gewisser Personen zur Ablegung eines Zeugnisses ausdrücklich gedacht, und jene absolut unfähige Personen namentlich bezeichnet haben, sie dennoch dieses bei der Er- wähnung der bedingten Unfähigkeit zum Zeugnisse unter- lassen, und sich darauf beschränkt haben, den allgemeinen Grund, aus welchem eine solche bedingte Unfähigkeit herzu» leiten sey, anzudeuten. ' Die Quellen unsers gemeinen Rechts finden den Grund der bedingte» Unfähigkeit zum Zeugnisse in mehrfachen Ver- hältnissen des Zeugen zu derjenigen.Streitsache, in welcher er zeugen soll nämlich in naher Verwandt- L) Linde Lehrbuch deS Prozesses. §.258.

Spangenberg, Der>Urzt als- Zeuge. fchast/ 1» .Amtsverhältnissen, M'Eodtfeiudschast-' und ''iitz unmittelbaren Interesse • -uiAusgange v des Streits, ; n«L schließen daher ausdrücklich Astrndentm und, Dcscendenten-- so wie Verschwägerte.dieses -ß^rgdes,;^en Besch tvwter, die Advocaten «nd-dergl.. vom.Leugnisse aus. . Namentlich tan» daher,-der.Beichtvater ‘3 nicht ge»; nöthigt werden^ dasjenige,! was ihm in der Beichte anver-, trauet ist, als Zeuge zu offenbaren^;und eben.so.wenig.darft der Advocatin Rechtsangelegenheiten, worin- rweiner der - Parteien, bedient gewesen-/ist^ .zum. .Zeugniß zugelassen, werden; weil sowohl der bere! als.,der. letztere, dadurch in. die Lage-kommen würd«,.-dix^hMzunter dem Siegel, der Verschwiegenheit, anvertraütett.Geheimniffr des Beichtkindes, oder des. Cliente«;, zu verrathen,, und das in.ihn gesetzte Vertrauen auf eine sein Amt und seine Person schändende Weise zu mißbrauchen. ■ Des Arztes gedenken die Rechtsquellen nicht; und so ist ganz neuerlich die Frage gufgeworfen: ob nicht auch der Ilrzt unter'die Classe der'bedingt'unfähigen Zeugen zu rechnen fty, weil auch er, alles, was sich auf die Krankheit seiner Patienten, und, die, wahrend der Behandlung der» selbeN7!ihm-: kündgewordenen Privat, «und Familienverhält» niffe bezöge, geheim halten müsse. ‘ - Diese Frage ist bis jetzt' unter zwei Aerzten ventilirt, von denen, der - erstere r) zu zeigen versucht hat, daß der Arzt in dieser H>insicht dem Beichtvater und dem Advocate» . 1) QisZinct. 6. «La. 2- de poenitentia, c. J2.X. (V- 38 ) de testi- ’ ' lus. Pndres im neuen,Archiv.,deS, CrimmalrechtS. Tb. ir. c' @.‘ Jb6 fgg. Mittermaier ebendas. Td. VIN. S. 343 fgg. 2) kr. 28. O. XXII. 5. de testibus. cau». IV. Qu-2. 3. caüi. 3. V' 5* 19* cap. 3. (11. io.) de testib. in 6to. Linde in dieser Zeitschrift Bd.!. S.2S4. t,, -; 3) Rumpelt in Hencke Zeitschrift für die StaatSarzneikunde. Tb. XV. S. 431 fgg.

72 Spange nberH,:wr. Arzti M-3eugL gleich gestellt werden. Müsse; wogegen -devt letztere »st die allgemeine bürgerlichvLwMgspflicht zunZengenschaft unbe-. hingt auf den Arzt angewandt wissen will.,^ ' 2 n:‘y: :■■■< - ' Da dieselbe unstreitig einsehr - practischesJnteressechat, «nd noch zuvor nicht'<beschiders^krortert'i Morden ist,5 so möge sie: hier beleuchtet werden, '«nd l dieses üm .so.wehr, als jene beide» Aerzte, offenbar jeder/ zir weit geht-und die: Wahrheit in der.Mitteulirgemchürfte. '- :Uu >f ^fUnr die -aufgewörftrie^ Frage richtig' beantworten zn können- wird es der Üüt^sächüttg' zweier Puncte-bedürfen? nämlich keinmal," wor au s'd fe beÄrzte ange§eV benerM ffaßen o blieff?nöd P fl i cht der Verschwic« g--nheM>6eMhb:?'''M^rchekte«S': welche'Gegen- stände jene Pflicht det Verschwiegenheit um-' fasse? 'K‘': ' : U.;: itm n.:._ yf , ' I. ‘ .- * : /.!! : Mi i;j; ; Ast unh für sich darf eist Kranker von dem Arzte, dem er sich anvertrauet, ihm, stu'e seinen körperliche/! Zustand -be- treffenden Geheimnisse esttheckt^ Verschwiegenheit. erwarten, und,sogar fordern. <■.,;h> . Die Verpflichtung des Arztes hiezu ist - aber nur eine moralische, und kann daher nicht weiter gehen,'wie die Pflicht jedes Nichtarztes, dem von irgend einer Person ein Geheimniß. unter dem Siegel des Stillschweigens- anver- trauet worden ist. So wie der letztere, so würde auch der erstere der allgemeinen bürgerlichen Zwangspflicht, auf Ver- langen der Obrigkeit, Zeugniß über seine Wissenschaft von der betreffenden Sache abzulegen, Nachkommen müssen, und .deshalb unstreitig auch, zur Zeugnißablegnng gegen seinen Patienten verpflichtet , fepn; wenn ihn nicht der Staat von dieser Verpflichtung dadurch entbunden habest sollte,-daß er — - MM ' -- M iljf-iu:*-.--- L) Stegmann ebendas. Bd. XVl. S. 480 fgg.

Spange-nberL, der -Arzt als ZeugeZ thm--f!wie^>dem -Ädvöcaten- ? A m't S vr.r.f ch w i e g e n h e i t auf!erleoder, wie bet dem, Beichtvater,; diediesem durch die/Kirche; a u fe r.l e gl e A m t sv e rs chw i e g en h e it>! anerkannt'haben' würdei;u;-.:., ; . .: : Solches'G nun auch wirklich in mehreren- deutschen Staaten geschehen. " h • ' -v. -.Vf;,/. , ;'S Nach" dem -«all g e rn e inen P r e uß isch en; L an d - r e ch M'Lhi-"II.-. Titt 20. §. LOS.usollen Acrzter ■ Wundärzte UUV lHebtltnmen die ihnen bekannt gewordenen Gebrechen UNd Familiengehrimnisse, insofern es nicht.Verbrechen sind, bei-Vermeidung, einer Geldbuße von 5 bis 50 Thalern Nie- manden offenbaren. ■' '-/vr V ii t ; en-Vn ;. Ly, .Gemäßheit der H i ld e sh e imffchen Medicinalord« nung vpm L^. Mqi 1^82. Cgp. II. §. 25, follGMsäicinss. xrsoUch .die ihnen entdeckten heimlichen Mangel und. %«. brcchenMiemanden offenbaren, und nach ^ap.-V, g. 12. soll die Hebanrve.,. die bei einer, WL-chnerin etwg. besonders vor« gefallenen.Umstände, keinenr,. dem. .es nicht^angehet, bekannt machen..^ ^ ; in.;; : , . ' .n Nach der Lippischen Medicinalordnung vom23. Febr. 17M> Ahschn>.II^ Cap. 11.^ L. ,7.^. soll jeder Arzt-gehalten seyn, - die.,j,hm entde^ten heimlichen. Mangel.'und Gebrechen, eines Kranken urzh. die etwaigen andern b'esond.e^n. bürgerlichen oder, Familienumstände, deren De^anntwerduttg.dem Kranken oder seiner. Familie auf irgend.eineArt zum" Nachtheil ge- reichen könnte, genau zu'verschwclgenzcs.chäre dann, baff dadurch verborgene ^ und . dem. :^taat oder.cher' Menschhelt wichtige-Verbrechen r«th.eM^>sr^eq^'.M^/«x^M1».7gerade dieselbe Verpflichtung ist im'Gap. ^VII'/'Z/'Z. chen .Wund- ärzten auferlegt; auch im Cap. .XV. §. 14. vorgeschrieben, daß 'in dm Fällen', wo gegen'Krankheiten,.'deren Bekannt- machung dem Kranken auf irgeNd eine Äü'Nirchtheilig wert den könnte, Arzneien. veroMit 'öder versirtigt^ivirden- der Apotheker, Provisor, Gesellen und Lehrlinge die genaueste

74 Spangenberg, der Arzt als ZmgL

Verschwiegenheit beobachten sollen.' Ä)en Geburtshrlfery ist; im Cap:>:XIX. §. 6. dieselbe Pflicht der.-Verschwiegenheit, wie den Merzten und, Wundärzten- auferlegt ;.so wie endlich!

Cap. XXI. §. 2. den Hebammen anbefohlen ist, jede ihnen bekannt gewordene: Leibeskrankheit! oderGebrechlichkeit.einer Frauensperson nicht kund werden zu lassen,:: und alle .wahr-- genommenen bürgerlichen oder Familienverhältnisse ! einer Kindbetterin, deren Bekanntwkrdnng auf?' irgend! eine: Art. nachthrilig werden könnte-- genau verschwiegen zu halten; wogegen esSchnen zur Pflicht/gemacht wird, wenn ihnen Verbrechen, z< B. Fruchtabtreibüng, Kindermord, bekannt: würden, solches der Obrigkeit anzuzeigen.

- - Na ch d e r ^ S alz b u r g'fchen Dienstördnung für die prac» tffcheit Aekzte ,"'^vm 1. Febr. -'18Ö3>? 2Ö; tf ^es dein- Arzte zür^utlerläßlkchdn Pflicht gewacht, die ihm von dein Kranken entdeckten- heimlichen Mängel Md Gebrechen, wd'er-die ihm etwa bekannt'gewordenen .-anllem bürgerlichen- od'erFami- lienverhäliniffe, -deren Bekanntmachung^ dem Kranken oder seiner Familie zum Nachtheil gereichen könnte, streng zu verschweigend" n r ch z > s./»t'i ch-.:.

^'IN'Gemäßheit' der Hgchseft'- Gotha i sche'N Heb-- ammenordnuNg, sollen' die'HeöamMen in billigen Stücken verschwiegen fehlt, und n'äch der O ld e n b u r g i'sch e rs'Heb- ammeninstructivn §! 2.3. sollen 'dieselben körperliche Debrech-- lichkeücnnnd, häusliche 'llmständ'c, deren Bekanntmachung nüggtzlich'lolleN Nnangenehin.seyn möchte, 'berschweigen,' da-- gegen "wichtsg'e Vcrbrechcn,'.'die ihnen bekannt geworden/ als Kinbcrmörd, Abtreibung 'vEFrncht N. s. w. der Obrigkeit -j U':!S j .vso au a a ■- .aaaa f- anzergen. . v ^;-A;}7A;AAA .VA AfA" 'A •: . ....... £>.n£ königl. Sächsische Mandat vom 1. ,^un. 1824 Verpflichtet endlich den Arzt in.dem vorgrschriebeiien Eides- formular ausdrücklich zur Verschwiegenheit.

, 3i;<

Spongenberg, der Arzt als Zeuge. Doch' es möge an diesen Beispielen einzelner-Landes» gesetzt genügen/ da eine vollständige Aufzählung derselben am Unrechten Orte' seyn würde. ‘ ; Findet sich nun in irgend einem Staate eine solche lan- desherliche/Verfügung, worin dem Arzte, Wundarzte, deö Hebamme, dem Apotheker u. s. w. eine solche Amtsverschwie- genheit auferlegt worden ist," oder ist solches durch einen landesherrlich vorgeschriebenen, von jenen Personen vor Ausübung ihres Praris''abzuleistenden, Diensteid geschehen^ so kann man es als unzweifelhaft annehmen, daß diese Personen zu den bedingt' stnzulässtgen Zeugen zu rechnen seyen', und deshalb nicht angehalten werden können, ein Zcugniß-gegen ihren Patienten abzulegen. Aber, ste werden auchmicht für den Patienten zu-zeugen, gezwungen werdest können,'weil bei ihnen dieselben Verhältnisse eintreten- wie bei dem Beichtvater und dem Advocaten.^ So wie diesest , in Be- zug auf das ihnen von ihren Beichtkindern und Clienten ge- widmete Vertrauen, Amtsverschwiegenheit auferlegt 'oder zuge- standen worden ist; so ist es auch aus gleichem Grunde den Aerztcn und -den übrigen -in diesen Gesetzen genannten ein- zelnen Personen, und, so wie das Treuverhälmiß, worin der' Beichtvater zu seinem Beichtkinde und -der Advocat zu seinem ^Clienten steht». Rücksichten genug darbietet, beide weder! für,-noch gegen daS Beichtkind oder den Clienten» als '.Zeugen- zuzulaffest, sorbietet - dasselbe TreuverhältuW worin ^dW'Ärztzu- seinem Krankest steht / eben diese- 'Rückt fichteM'var.i".' Rnrn der"ristzige: Unkerschiev- Möchte' zwischen dem Bekchtvater^und keist Arzte-obwalteM^stß der «rstere» als Zestge -borgefordert>^sich: stuf jeden tFall^tb'eigern Mü-sss rin Zeügniß- abzulegen,- tveib selbst seine» freiwilligen Aus- sage keine- beweisende Kraft- zügestanven werden ■ kann 1) Andres u. Mittermaier a. a. O- v: Dvolde^HülS- hof rechtLphilosvphische .AbhMdlunLeu. Bonn rS24. S>22fg.

7ö Spangenberg, der Arzt als Zeuge. wogegen es dem Arzte, eben so gut, wie dem Advocaten zusteht, das- Zeugniß nicht 31t verweigern, da, .insofern keine. Einwendungen gegen ihre Zulässigkeit von der -ein?» oder andern Partei erhoben werden, ihr.freiwilliges Zeugniß allerdings' vollen Glauben verdient. So z. B. wird der Arzt gewiß kein Bedenken finden^ rin Zeugniß dann abzu« legen, falls, zwischen ihm und dem Kranken kein besonderes Treuverhältniß statt, findet, wie dieses z. Ei, in der Regel von den Aerzten und Kranken in öffentlichen Hospitälern be- hauptet werden kann >). Eine andere Frage ist es nun aber: ob in den Staa- ten, durch deren specielle Gesetzgebung, die, den Aerzten nur. Moralisch obliegende Pflicht zur Verschwiegenheit, nicht zu einer Amtspflicht erhoben ist, in welcher vielmehr gesetzliche Vorschriften dieser Gattung gänzlich fehlen, oder,cin, jene Pflicht einschärfender Diensteid nicht üblich.ist, so daß es lediglich bei dem gemeinen Rechte bleibt, dem Arzte ein Weigerungsrecht,, eiff Zeugniß für- pder gegen feinen Patien- ten abzulegcn,.zugestanden werde» könne? - - Daß diese ..Frage, .nach dem ^allgemeinen Grundsätze: daß,. in Ermangelung einer. gesetzlich auferlegtrn Amtsver- schwiegenheit,. jene moralische Verpflichtung drs.Arztes durch seine bürgerliche Verpflichtung, als Ugterthan. des ^Staats, auf 'Verlangen -der Obrigkeit,Zeugniß,ablegen zu, ut ü sse n als:aufgehoben, betrachtet.werden- müffe,in-der.Regel zu verneinen sey, kann wohl gleichfalls lucht, bezweifelt werden. h Ausnahmsweise ^würde? jedoch.in-^dem, Falle,dev: Arzt vollkommen bsftlgtsryn, sich des. Zeugnisses zuMeigern, v?enn zwaxiMcht. in. einem Hm von dem Staate'abgenom- menen Diensteide, wohl aber iy seinem, bei seiner Promo- tion. der. Facultät abgeleisteten Doctoreide, die Verpflichtung zu einer solchen Verschwiegenheit ausgedrückt sey» sollte. .-2) Elv.ers in der allgem.suriftische» Zeitung. L82Y. »ro. 5.

Spangenberg, der Arzt als Zeuge. Denn, obgleich dieser-Promotionseid nicht als vom Staate ausgegegangen, zu betrachten, und nicht demjenigen Eide gleichzustellen ist, wodurch sich rin Staatsdiener gegen den Staat bei seiner Anstellung verpflichtet, so muß die von dem promovirten Doctor dadurch ringegangene Der, pflichtung zur Verschwiegenheit dennoch von dem Staate, als von ihm selbst genehmigt, anerkannt werden, weil der Staat bei den Doctorpromotionen noch fortwährend den alten Eid auf Heilighaltung des Krankengehrimniffeö richten läßt. . , , . Uitb dasselbe würde auch dann angenommen werden müssen, wenn der Arzt auf einer andern, , als. der Landes- universität promovirt haben würde, weil derjenige Staat, der ihn, ohne ihn mit einem besondern Diensteide zu be- legen, zur ärztlichen Praris zuläßt, es eben dadurch aner- kennt, daß er den, von dcmselben^abgeleisteten Doctoreid als. genügend betrachte, und ihn mithin auf denselben ver- wiesen haben wolle. In der That scheint auch hierfür die Praxis einiger Gerichte zu sprechen, wie rin in der von Hrn. Prof. Elv ers und Obergerichtsasseffor Bender herausgegebenen allge- meinen juristischen Zeitung ») angeführter Fall bezeugt. Der verstorbene Physikus S. in F., im Herzogthum Schleß- wig, gab nämlich, als er in einem Ehescheidungsprozesse als Zeuge vernommen werden sollte, zu Protocoll, daß er den Zeugeneid nur unter Reservation dessen, was ihm durch seinen früher abgelegten Doctoreid und sein Vcrhältniß, als Arzt, auszusagen oder anzudeuten verboten, zu leisten «rbötig sey. Demgemäß erklärte er zu den, die Krankheit, den Mitconcumbenten u. s. w. betreffenden Artikeln, daß er sich Hierauf,-seiner Reservation zufolge, nicht einlassen könne. Sowohl diese Reservation als jene Erklärung wurden von

1) a. a. O.

78 Spaugenberg, der Arzt als Zeuge. dem Gerichte zugelassen, und das auf andere Beweismittel gestützte Scheidungserkenntniß von dem Obergerichte zu Glückstadt 1820 bestätigt. , II. : ' ' ^ " Weit schwieriger scheint dagegen der Punct zu erledige« zu seyn: wie weit sich die ärztliche Pflicht der Verschwie- genheit erstrecke, und welche Gegenstände sie umfasse? Daß sie nicht so weit ausgedehnt werden könne, wie bei dem Beichtvater l), so daß. der Arzt auch nicht ver- pflichtet sey, wahre Verbrechen, die ihm durch das Derhältniß zu seinen Patienten bekannt geworden sind, zu verschweigen, liegt theils in der Natur der Sache, theils wird es in den oben aufgeführten Gesetzen, welche den Arzt und die ihm gleich gestellten Personen zu einer Amtsver- schwiegenheit verpflichten, ausdrücklich bevorwortet, wie z. B. in dem allgemeine« Preußischen Landrechte, der Lkppi- schen Medicinalordnung und der Oldenburgischen Hebammen- instruction. Dagegen ziehen aber jene Gesetze den Kreis der in jene Amtsverschwiegenheit fallenden Gegenstände bald enger, bald weiter. .Enger, indem sie den Arzt und die ihm gleich gestell- ten Personen nur verpflichten, die ihm bekannt gewordenen heimlichen Mängel und Gebrechen seiner Patienten nicht zu entdecken, wie die Hildesheim'sche Medicinalordnung. Weiter, indem sie diese Amtsverschwiegenheit entweder auf die, durch jenes Verhaltniß zu seinen Patienten, dem Arzte und jenen Personen etwa bekannt gewordenen Fami- lienverhältnisse, wie z. B. das Preußische Landrecht, oder sogar auf alle, ihnen zur Kunde gekommenen bürgerlichen und Familienumstände, deren Bekanntmachung dem Kranken 1) Wenigstens nach der richtigen Ansicht. S. Andres u. Mit- termaier «.«.£>.

Span g «nberg, ver Arzt alK' Zeyg«. 7Y öderseiner Familie zum Nächtheil gereichen oder unangenehm sehn könnte, erweitern, wie-dieses die Lippische Medicinal- ordnung, die Salzburgische Dienstordnung und.die Olden, burgische Hrbammeninstruction thun. . > . > " Daß diese Bestimmungen, und namentlich die ausdeh, nenden Verfügungen der letztgedachte» Gesetze, welche sich sogar bis zum Verschweigen alles, dem Kranken oder dessen Familie durch die Kundmachung Unangenehmen ver« steigen, viel Vages enthalten, und es ganz und gar in die Willkühr des Arztes und jener Personen legen, worüber sie sich zu erklären befugt halten wollen, oder nicht, läßt sich nicht verkennen, und so vermißt man in der That bei diesen Verfügungen eine Grenze zwischen denjenigen Gegenständen, über welche der Arzt und die ihm gleich gestellten Personen, ein gerichtliches Zcugniß abzulegen'schuldig sey, oder nicht. ' Hält man sich an die Natur des Kränkengeheimnisses selbst, so würde dessen Umfang lediglich darauf bezogen werden müssen, daß det Arzt weder die von dem Kranken ihm- unter dem Siegel der Verschwiegenheit, anvcrtrauten körperlichen Gebrechen, oder die Art der Krankheit, noch auch dir ihm, unter jenem Siegel kund gewordene' Entstehung oder Veranlassung derselben entdecke» darf, mithin derselbe nicht genöthigt werden kann, hier- über ein gerichtliches Zeugniß abzulegen. -' Weiter würde sich aber der Kreis der zu verschweigen- den Gegenstände nicht ausdehnen lassen; so wie denn auch bei dem Vorhandenscyn der allgemeinen bürgerlichen Zwangs- verpflichtung zur Zeugenschaft, die zu Gunsten des Arztes und der ihm gleich gestellten Personen, gemachte Ausnahme von dieser Verpflichtung, rechtlichen Grundsätzen nach, eher einschränkend als ausdehnend erklärt werden muß. Daß der Arzt ein Recht habe, von seinem Kranken zu verlangen, daß dieser ihm die Veranlassung der Krankheit, und die Ursachen, wodurch dieselbe herbeigerufen worden,

80 .Spangenberg, der Arzt als Zeuge. - entdecke- febst^ wenn sie ihm auch nicht von-freien Stücke« von dem Kranken mitgethrilt uourden, bedarf keiner Ausein- andersetzung- weil die Heilung - der Krankheit , durch. die Kenntniß der sie veranlassenden Ursache in den meisten Fällen bedingt wird. Gesetzt- daher, daß diese Veranlas- suugsursachey von solcher . Art waren, daß der Kranke sie zu verheimlichen wünscht, um durch deren Bekanntwerdeu keinen Nachtheil zu erleiden, z. B. häuslicher Unfrieden, Unkeuschheit und dergleichen, so versteht es sich von, selbst, daß der. Arzt, zur Verschwiegenheit verpflichtet ist, und bei Rechtsstreitigkelten, die hieraus entstehen könnten, z. B. in darauf gebaueten Ehescheidungsklagen, als Zeuge über das ihm kund gewordene Daseyn solcher Veranlassungsursachen, oder über die Krankheit selbst, sich vernehmen zu lassen, ver- weigern darf. Nicht aber dann, wenn er durch den Kran- kenbesuch, sonstige Verhältnisse des Kranken in Erfahrung .bringt,' die auf die Krankheit und deren Entstehung keinen Bezug haben, und in deren Hinsicht er sich in dem Verhält- nisse jedes andern Augen- oder Ohrenzeugen befindet; sollte auch die Bekundung der Wahrheit dieser^ Verhältnisse dem von ihm behandelten Kranken unangenehm oder nachtheilkg seyn; z. B. der Kranke hatte ihm anvertrauet, einen von ihm abgeleugneten Contract mit einem Dritten wirklich ab- geschlossen zu haben und dergleichen. In diesem einschränkenden Sinne würde daher auch die / Verfügung der letztgedachten Gesetze zu nehmen seyn; auf jeden Fall aber um so mehr behauptet werden müssen, daß die eben ausgeführten Grundsätze dann vorzugsweise ihre Anwendung finden müssen, wenn zwar dem Arzte durch die Gesetzgebung, durch den Diensteid oder durch seinen Doctor- eid, Verschwiegenheit zur Amtspflicht gemacht, die Grenzen derselben aber nicht ausdrücklich vorgeschriebe« worden sind. Schon oben ist es angedeutet worden, daß sich die Amtsverschwiegenheit des Arztes, selbst in Hinsicht derjenigen

* Spangenberg, der Arzt als Zeuge. Gegenstände, welche offenbar in den Kreis derselben fallen, nicht auf ihm anvertrauete oder kundgewordene Verbrechen ausdehnen lasse, und hieraus ergiebt sich die einflußreiche Bemerkung, daß die Weigerung des Arztes, sich über jene Gegenstände als Zeuge vernehmen zu lassen, nur bei.Civil- rechtsstreitigkeiten, in denen, er als Zeuge von einer der Parteien vorgeschlagen wird, stattnehmig sey, nicht aber bei Criminaluntersuchungen. .... Hat daher der Arzt z. B. die Befugniß, bei einer Scheidungsklage wegen Ehebruchs oder wegen Mißhandlung sein Zeugniß darüber zu verweigern, was ihm von seinem Kranken über die Thatsache des Beischlafs und dem Eon« cumbenten, oder über die Entstehung der Krankheit aus jer^n Mißhandlungen, anvertrauet worden ist, so fällt diese Befugniß iiymer dann hinweg, wenn der von ihm behan- delte Kranke, wegen Ehebruchs oder zugefügter Mißhand- lungen in Erimmaluntersuchung gezogen .ist, und nun (der Arzt zur Constatirung des Verbrechens, als Zeuge von der Obrigkeit vvrgefordert wird. • , Hat er die Befugniß, sein Zeugniß über die Nieder- kunft einer von ihm entbundenen Mutter zu verweigern) wenn das Kind im Civilwcge auf seine Anerkennung durch jene Mütter klagt, so kann er dennoch jenes Zeugniß nicht verweigern, wenn die Mutter, wegen Aussetzung des von ihr geborenen Kindes, in Criminaluntersuchung gezogen wird, und sie die Thatsache der Geburt etwa ableugnen wollte^ 'eben so wenig dann, wenn die ihm kund gewordene Veranlaffungsursache der Krankheit in einem Verbrechen selbst besteht, sey es, daß der Kranke dasselbe begangen, z. B. die Leibesfrucht sich abgetrieben, oder daß es an dem Kranken verübt worden ist, z. B. durch beigcbrachtes Gift. Und am wenigsten dann, wenn ihm bei Gelegenheit seiner Behandlung des Kranken, von diesem oder seinen Familien- gliedern degangenx Verbrechen kund geworden sind, die Zeitslyrisl für Civilrccht u. Pr»reß. in. >. 6

8L Spangenberg, der Arzt als Zeuge. weder als Veranlassungsursachen der Krankheit betrachtet, noch als nothwendige Folge der Krankheit selbst angesehen werden können. * Endlich ist auch noch dieses zu bemerken, daß sich die Weigerung des Arztes, in Fällen, die zu seiner Amtsver- schwiegenheit gehören, ein Zeugniß abzulegen, nur auf ge- richtliche Zeugenvernehmung desselben beschrankt; keinesweges aber auf den Fall auszudehnen ist, wo der Richter das Gutachten eines Arztes, als eines Kunst- verständigen, erfordert. Beide Fälle sind nämlich sehr wesentlich voll einander verschieden, und daher sorgfältig zu unterscheiden. Das Herbeiziehen von Kunstverständigen, sey es von Amtswegen durch den Richter, oder auf den Antrag der Parteien, setzt nämlich immer schon das Daseyn be- stimmter Thatsachen voraus, wogegen durch Zeugest das Daseyn behaupteter Thatsachen erst ermit- telt werden soll.' Und nur bei dem Daseyn schon bestimmt vorhandener und bereits ausgemittelter Thatsachen in einem Rechtsstreite, dessen Entscheidung eine Bcurtheilung dieser Thatsachen, nach den Regeln einer Wissenschaft oder Kunst vorausgesetzt, die nicht zum Gebiete der Rechtswissenschaft gehört, ist eine kunstmäßige Bcurtheilung derselben zu ver- fügen. - Die zu diesem Endzweck hinzugezogenen Kunstverstän- digen sind daher von Zeugen wesentlich verschieden, und ein Schluß von den Befugnissen und Verpflichtungen eines Zeugen, auf die Rechte und Pflichten'eines Kunstverstän- digen durchaus unstatthaft '). Niemals kann sich daher der Arzt weigern, unter dem Vorwände der ihm obliegenden Pflicht zur Amtsverschwie-

1) Mittermaier im Archiv für civil. Praxis. Bd. II. S. iiyfgg. Linde Lehrbuch deS Prozesses. §.29S.

Spangenberg, der Arzt als Zeuge. ;85 genheit, sich nls Kunstverständiger, in einer seinen Patienten betreffenden Civil - vder Criminalsache, herbciziehen zu lassen; niemals darf er das von ihm geforderte Gutachten aus diesem Grunde ablehnen. Niemals also sich z.B. weigern, über die Reife eines Kindes, von dem er die Mutter ent- bunden hat, wenn die Tharsache der Geburt von dieser Mutter selbst bereits bestimmt ausgemittelt worden ist, und feststes, ein Gutachten zu. -.«heilen,. mögen -auch, die Ftzlgen seines' AüsjprüchS " einen begangenen' Fehltritt ^ver Mütter enthüllen) "und davütch' 'also dikset AUssprüch''seiner' Patientin nachthcilig werden. : . - f:Cr» Nur im Criminalprozesse ist die Verpflichtung des Arztes, als Kunstverständiger ein Gutachten auszustellen, dadurch beschränkt, daß in einigen .neuen Strafprozeßordnungen >) .vorgeschricbem ist,, ^>aH« w.eiH Her. oedelffliche Gerichtsarzt den, .Verstorbene^.,in seiner, letzten. Krankh^t behandelt habe, nicht dieser» rsontzexn'ein anderer>?die Leichenschau und Ob- .duction. vornehmey. und-das über den Befund auszustellende Gutachten anfertigen solle, ... . ..... ^ - -.Li'iii'~ ■ * <> ■mAy 3. ®.; Bi»tersschek Gtrafprdzrßordtnmtz §. 24L. . - ' ^ st... I i.;- -! ’ , v . ' >i ;.v7' !'.7. - . ; .) .iT-t! SV

Bemerkungen über die Lucra nuptialia : nach dem neuesten justinianeischen Rechte Von Marezoll

-84

;• -Tr..) 'i

i) ♦.;»

^^Hü^rkuttgen übfr die Luchä m^Wlia^T iiaH 7 ! dem.neuMn justimaneiW^.Wshte»^ '

Don Mareroll. •5i:’"*'! "/■■> ' ; , -:•£:_ X %.’.'. . .;>' ! .' ' .';; .■„:,'lh-'-s‘0 N!i r,Cri '■‘.v;. j < ,r:, ; '. '.:. ■' ua .jyafiüU'JL 'ns! I, ••••:, jni» J*r är.. 'i'"“;. Urber die gesetzliche Hyp'öithök ^e'r Kinder, zur Sicherung ihres Ansprüche-' Ä'us die Lücrä' nuptialia- am BermSgen ihres ParenS. Wesens der Zweck und de^jsmfaüg dieser gesetzlichen Hypothek wird allgemein so angegebert. M stehe dieselbe zu den Kindern am gesammten Vermögeirdesjenigen ihrer Eltern, welche- xuv:zweiten Ehe geschkitteü, ^zur Sicherung des Anspruches dieser Kinder auf die ihnen durch die zweite Eheschließung ihres Parens, der Proprietät nach, zugefallenen Lucra nuptialia. Deßhalb soll diese gesetzliche Hypothek auch immer nur für den Fall einer zweiten Ehe bestimmt sein. In so fern ist nun freilich das Gesagte ganz richtig, als wirklich unter den angegebenen Verhältnissen den Kin- dern jene Hypothek zusteht. Auch war sie ursprünglich von den Kaisern Leo und Anthem ins in der That nur für den angegebenen Fall bestimmt *). Allein darin scheint

1) t. §. §. 2. «.». §. 4. C. 5, 9. Not. 22. eap. 24.

Marezoll, Bemerk, über die Lucra n.üptigM-M 85;

ein Fehler zu liegen, daß man allgemein, auch bei drv.Par- stellung des neuesten römischen .Rechtes in- unserem Lehr- , und Handbüchern, die Hypothek auf den angegebenen. Fall,cher zweiten Ehe beschränkt, während sie, .zur Sicherung, scher- Lucra nuptialia, wenigstens gewisser Lrrcra nuptialia für die Kinder, auch dann eintntt, .wenngleich der Parens, welcher die Lucra erworben hgt, .nach Auflösung, cher., .ersten,, Ehe nicht zur .zweiten.geschritten ist. Mau hat näMch. bisher eine ziemlich klare Forschrift von Jüsttnian, wodurch jene weitere Ausdehnung der gesetzlichen Hypothek bestimmt wird, ganz übersehen. Es, ist das die Novelle 98^ welche 1) über die DoS und propter Nuptias Donatio im ersten Capüel Folgendes verordnet: . . ,»Eropterea igitur sancimus: sl mulier moriatur et . eveniat ; lucrem fieri viro, dotettitj.hanc omnino servare, filiis» sive ad .secundas veniat nuptias» sive etiam non. Et ex diverso» si mortuus fuerit

vir, mulierem antenuptialis donationis .lucra pro* priis filiis servare; usum quidem lucrorum ex nuptiis apud eos constitutum, proprietatem vero eorum filiis orrinimodo servandam^, hi$7 quae super parentibus ad secundas venientibus.nttptias sancita sunt, in suo ordine servandis. Et hoc valere, matrimoniis quocunque modo solutis,, ab chodiernq die^ et in omne, quod sequitur, et his.matrimoniis, quae / jam soluta sunt quidem, jSive morte, sive quolibet alio modo, adhuc autem pendente eo» quod unus superstes sit, 'Nam si ambo defuncti sunt, hoc heredibus non. damps, sed, tamquam - semel terminatum, veteribus .Telinquinnis legibus* ' Illud certum est, quia dum semel fuerit filiorum, et proprietatem lex deferens eis praestiterit :ü tunc in successionibus et aliis accessionibus, ita et in Jiis erit9 sicut et in prioribus sancitum est filiis,

ab* * Mar ez oll- Bemerkungen übtr die Lucra nuptialia, kjüi't propter secundas nuptias parentum ,hierum aliquod "esc 'legibus sunt ■ potiti.“ ;■ • ''"Düsitnian -Wstimmt hier zuvörderst, daß, wenn der Mann bei dtm Tode seiner Frau die Dos ,' öder die Krau bei' dem Tode ^ihrrö Mannes die antenuptiälis Donatio lucrirt- sie diese 'Lucra nuptialia' den Kindern aus dieser Ehe immer aufhebeN sollen, sie mögen nun zur zweiten Ehe schreiten- oder Nichts Auch wenn sie nicht zur zweiten Ehe schreiten, soll'ihnen doch, gerade so, als wenn sie zur zweiten Ehe geschritten wäLen, an den erwähnten Lucris nur der Ususfructus, den Kindern die-Proprietas zusiehem Am Schluffe fugt nün Justinian noch hitrzu: mit diesen den Kindern dem Cigenthum ncich zufallenden Lucris solle es in jeder Beziehung, namentlich' in Rücksich? der sucoes- siünes et accessiones, eben so gehalten werden, wie mit denjenigen Lucris, welche in Gefolge der zweiten Ehe den Kindern erster Ehe zufallein Daß nun, nach dieser neuen Bestimmung I u'stln i a n's, den Kindern, auch ohne Rücksicht auf die zweite E>eirath ihres Parens,' zur lIicherung khreö Anspruches auf die genannten Lucra nuptialia, die gesetzliche Hypothek am Vermögen des Parens zustehe, das geht hervor: ' 'Er st r N s aus ^ der allgemeinen Vorschrift" Justi- niari's wonach es ganz mkt diesen Lucris gehalten werden soll,, wie bei der zweiten Ehe.. Da nun schpn mehrfach vorher ausgesprochen war, daß dien 'Kindern die Proprietas, dem Parens nur der „Illud certum est — potiti sunt.“ — IUliÜNUß in der > - - fipitöttte Constv XCI. 346. drückt sich so au§:; „Cu^ autem . dominiiim rprum liberorum esse coept^it , sive .migraverit v, ad secupdas nuptias, siye non , ea jura locum habere certum est, quae de his rebus posita sunt, quarum prbprietatem liberi lucrati sunt, parentibus ‘suis fecundas contrahentibus * *-*■> puvtias.1* " * '' '*'• - - '*4- * - "«•

nach dem neuesten justinianeischen Rechte. 87 Ususfructus an deu Lucris zustehen solle, so erschiene ja j>ie. ganze weitere, nochmalige ausdrückliche Gleichstellung mit den Lucris bei der zweiten Ehe als zwecklos und ohne Sinn, wenn nicht eben eine völlige Gleichstellung in jeder Beziehung beabsichtigt gewesen wäre. Noch schärfer tritt zweitens jene Ausdehnung der gr- setzlichen Hypothek hervor aus der specicllen Bestimmung des Kaisers, es solle namentlich in Rücksicht der succes- siones er aliae accessiones mit den Lucris gehalten wer- den, wie bei der zweiten Ehe. Was kann unter diesen aliis accessionibus *) anders verstanden werden, als die accessorischen Sicherungsmittel des Anspruches der Kinder, die Hypotheken? So werden auch sonst häufig in unseren römischen Rechtsquellen Hypotheken, Bürgschaften und an- dere accessorische Sicherungsmittel mit dem Namen Acres, siones bezeichnet a). Darauf bezieht diesen Ausdruck in un- serer Novelle auch schon die Glosse, mit Verweisung auf die Constitution von Leo und Anthem ins, wodurch die gesetz- liche Hypothek für den Fall der zweiten Ehe eingeführt wird, indem sie zu den Worten: et aliis accessionibus folgendes bemerkt: »hypothecarum, quum in bonis servantis eaS possunt vendicare filii ut C. de secund. nupt. 1. hac edictali. §. ult. Dazu kommt drittens, daß schon die ganze Ratio Legis eine solche Ausdehnung der gesetzlichen Hypothek auch auf den Fall, wo nach dem Tode des Ehegatten der Ueber- lebende nicht wieder heirathet, rechtfertigt, natürlich, ja! 4) Im griechischen Texte steht: xgo%aet}aeav, ein Wort, waS etymologisch mit accessiones ganj gleichbedeutend ist. 2) fr. 43. D. 46,.3. „In omnibus speciebas liberationum etiam accessiones libe- rantur; puta adpromissores , hypothecae, pignora.“ Bergl. auch noch fr. 71. pr. D. 46, 1. fr. Y1. tz. 4 u. 5. D. 45, 1. Brisson. De Verb. sign, sub voce: accessio.

83 SR arc jo 11, Bemerkungen über die Lucra nuptialia, fast nothwendig erscheinen läßt. Justini an spricht sich darüber selber ans in der Vorrede zu unserer Novelle: ; ^Itaque illuck ante omnia visurn quidem est forsan esse priscis legislatoribus non sine quadam divi- sione: nobis autem putatum est, bene se habere, temperata lege, ad simplicitatem causam trans- ponere, et nunc inchoante et nihil perscrutante horum, quae prius terminata sunt; quoniam et nobis ipsis pridem non displicentibus de hoc ipso legibus, visa sunt meliora secunda. Nuptialibus namque lucris, si 'quidem aliquis conjunctorum servaverit pudicitiam, manentibus apud ipsos valide et eorum substantiis infixis; si vero veniat ad ,alterius personae conjunctionem, ex prioribus nuptiis filiis servandis: simplici quadam et meliori lege duplicem hanc placuit interimere. Si enim secundis mixta nuptiis mulier, aut etiam vir forte ad secundam respiciens conjugem: quae ex morte lucrata sunt aut etiam ex repudio forte, servat filiis (cum utique forsan et alii erunt ei filii ex nuptiis- sequentibus), quomodo justum est, eos, qui in solis legitimis filiis moriuntur, non ser- vare eis lucra ex mortuis eorum parentibus, sed aliis ea transmittere? Sciljcet quid erit pretiosius liliis parentibus’non ingratis*]“ Er erklärt darin, daß er die Gesetzgebung vereinfachen wolle, durch völlige Gleichstellung zweier Fälle, welche bis- her verschieden behandelt worden seien, und denen dock- ganz gleiche Ratio Legis zum Grunde liege. Wenn näm- lich Eltern, welche zur zweiten Ehe geschritten sind, also möglicher-, ja! selbst wahrscheinlicherweise ausser den aus der ersten Ehe vorhandenen, noch wehr Kinder zu erwarten hätten, dennoch ihren Kindern erster Che die Lucra nuptialia

V nach dem neuesten justinkaneischen Rechte. Ly aufbewahren müßten, so sei es um so Mehr billig., daß El- tern, welche, nach Auflösung der ersten Ehe, keine zweite abschließe«, also auch keine weiteren Kinder zu erwarten hätten, den vorhandenen Kindern jene Lucra aufheben. Es sollen demnach, das ist die-Ratio Legis, die Kinder in dem letzteren Falle wenigstens eben so große, ja! gewissermaaßen noch mehr.und größere Ansprüche auf die ihnen aufzube- wahrenden Lucra nuptialia haben, als im Falle der zweiten Eheschließung ihres Parens. Daher ist es aber auch eine nicht nur nicht auffallende, sondern sogar vollkommen con- sequente Bestimmung, daß die Kinder in dem ersteren. Falle nicht weniger Sicherheit für ihren Anspruch erlangen sollen, als im Falle der zweiten Eheschließung. Das spricht Justi, nian schon hier vorläufig aus durch die Bemerkung, daß beide Fälle künftig ganz gleich, nicht mehr nach zwei ver- schiedenen Gesetzen, sondern nach einem einzigen Ge- setze behandelt werden sollten. 2) Im zweiten Capitel derselben Novelle verordnet Justinkan weiter, daß, wie die durch den Tod lucrirte Dos und propter Nuptias Donatio, eben so auch das Lu- crum, was einer der Ehegatten bei der Scheidung aus des Anderen Vermögen erworben, sogleich und ohne Rücksicht, auf «ine zweite Eheschließung, gerade in der Art, wie es bisher blos bei einer zweiten Eheschließung der Fall war, den Kindern aus der geschiedenen Ehe eigenthümlich zufallen und dem geschiedenen Parens nur der lebenslängliche Nies- brauch davon verbleiben solle *). Am Schluffe fügt Justi, ui an noch ausdrücklich hinzu:- „ut hic quoque ea, quae de lucris et successionibus pridem disposita sunt, teneant.“ Obgleich in diesen Worten nicht namentlich auch die Ac- cessiones hervorgchoben werden, so geht doch sonst aus i) S. die solgendt Bemerkung.

go M a rez oll, Bemerkungen über die Lucra nuptialia, ihnen klar hervor, daß die gesetzliche Hypothek, welche bis, her für den Fall der zweiten Ehe den Kindern zur Siche- rung jener Lucra er Divortio zustand, nunmehr auch dann eintreten solle, wenn es nach der Scheidung nicht zur zwei- ten Ehe gekommen. Denn alles, was pridem über diese Lucra nuptialia er Divortio für den Fall der zweiten Ehe angeordnet war, soll ja auch hier, wenn die Kinder ohne Rücksicht auf die zweite Ehe des geschiedenen Parens die Lucra erwerben, zur Anwendung kommen. Mit dem aus- drücklichen Zusatze: „nihil enim eorum innovamus, praeter illa, quae expressim in hac lege conscripsimus.“ . Daß Nun die gesetzliche Hypothek, welche pridem für den Fall der zweiten Ehe den Kindern am Vermögen des Parens zustand, auch mit zur Sicherung der Lucra er Di- vortio bestimmt war, das beweist der ganze geschichtliche Zusammenhang dieser Lehre. Denn das Lucrum er Divor- tio, welches ja schon an sich mit der Dos und propter Nuptias Donatio im genauesten Zusammenhänge steht, ent- weder diese beiden Vermögensstücke selbst, oder solches Ver- mögen betrifft, was die Stelle der Dos und Donatio propter Nuptias vertritt, ist von jeher ganz nach denselben Grund- sätzen, wie das Lucrum er Morte, ad instar, ad simili- tudinem ex morte lucrorum l) behandelt worden. Daß aber diese gesetzliche Hypothek hier, für den Fall, wenn, nach der neuen Bestimmung Justinian's in der Novelle 98, das Lucrum er Divortio auch ohne Abschliessung der zweiten Ehe den Kindern cigenthümlich zufällt, nicht Statt finden solle, ist durchaus nicht erpressim, als eine Aenderung in dem neuen Gesetze vvrgeschrieben. Im Gcgentheil sprechen für die vollständigste Gleichstellung beider Fälle in allen 1) c. Y. §. 1. C. Z» 9. c. 11. §. 1. C. 5, 17. Nor. 22. cnp. 30. S. auch weiter unten. ,

: nach dem neuesten justinianeischen Rechte. Ql Puncten dieselben,-aus der ganzen übrigen Fassung, Einlek« tung und Ratio der Novelle 98. hervorgehenden Gründe, welche schon oben, in Beziehung auf die Lucra er Morte, ausgeführt worden sind., / J'1 Das Resultat der bisheriges Untersuchung wäre demnach folgendes. Die Kinder haben 'eine gesetzliche Hypothek am Vermögen ihres Parens, nicht blos zur Sicherung ihres Anspruches auf die Proprietät derjenigen Lucra nuptialia, welche erst in Gefolge der zweiten Eheschließung des Parens auf sie übergehen, sondern'auch zur Sicherung ihres An- spruches auf diejenigen Lucra nuptialia, deren Proprietät ihnen, nach Vorschrift des neuesten römischen Rechtes, auch ganz abgesehen von der zweiten Eheschließung ihres Parens, bei dem Tode des anderen Parens, oder bei der Scheidung zufällt.

Uebcr die Lu era nuptialia, in wiefern sie, alS Pina secundarum Nuptiarum, in Gefolge,der zweiten Eheschließung, der Proprietät nach, auf die Kinder erster Ehe übergehen. Die Art und Weise, wie gewöhnlich eine der s. g. Pönä secundarum Nuptiarum in den Lehr- und Handbüchern » des römischen Rechtes dargestellt wird, scheint in mehrfacher Beziehung dazü geeignet, Verwirrung und falsche Vorstel- lungen zu erregen. . Nicht, als wenn diejenigen, welche jene Grundsätze vertragen, das Richtige ganz verkennten. Denn zum Theil wenigstens sprechen sie sich an anderen Orten so darüber aus, daß man wohl sieht, wie sie es im Grunde anders meinen-, Allein nichts desto weniger bleibt diese ge- wöhnliche Darstellung verwirrend besonders für solche, 1) E» kommt hier, wie so oft,'nicht blos daraus an, daß etwas irgendwo im Systeme gesagt werde, sondern auch und ganz rvrzüglich auf den Ort an, wp ei gesagt wird. Ueberhaupt

92' M arezoll, Bemerkungen über die Lucra nuptialia, welche das römische Recht erst auS jenen Lehr- und Hand- büchern lernen sollen. ' ■ - ^ ” C r ; •

Es wird nämlich eine oer 's. g. Pönä secundarum Nup- tiarum so angegeben, Der zur zweiten. Ehe schreitende Ehe- gatte verliert durch die zweite Ehe die Proprietät an allen Lucris nuptialibus, d. h. analteri denjenigen Vermögens- stückep, welche er der Freigebigkeit des vorigen Ehegatten verdankt. Die Proprietät davon, fällt den Kindern erster Ehe zu, und der Parens binubus behält nur, den lebens, länglichen Niesbrauch daran. . ,

mag hier eine allgemeine Bemerkung;, - welche die Stellung und Behandlung der Lucra nuptialia im Systeme des heutigen römischen Rechtes betrifft/ihren Platz finden. Soll diese Lehre richtig uüd mir Klarheit aufgefaßt werden, so genügt eS nicht, bloS beiläufig, bei Gelegenheit- und Veranlassung anderer Lehren, womit sie Zusammenhängen, die Lucra nuptialia zu erwähnen, z. B. der dev zweüew-Che-' bei der Scheidung, bei den gesetzlichen Pfandrechten, bei der Intestaterbfolge u. s. w. ^Es bedarf vielmehr einer Zusammenstellung ^aller einzelnen Grundsätze, welche über die Luo?ft nuptialia gelten, im Zu- sammenhänge. . So wie nämlich die Dos, die propter Nup- tias. Donatio, die Paraphernalgüter, als besondere Arten von Vermögen, wie sie sich vor, während und nach der. Ehe ge- stalten können, einzeln für sich , in ihrer; rechtlichen -Verhält-'« nissen, dargesiellt werden:. eben so verdienen die Lucra nup- tialia, als ein besonderes Vermögen dieser Art, ihren beson- deren' Platz. So har es namentlich auch Z i m m e r n sehr zweckmäßig in seiner Geschichte des römischtN Rechtes §. 178. versucht, Dadurch wird verhütet, waS, bei der gewöhnlichen Methode, fast unvermeidlich, jst, daß manche Bemerkungen über die Lucra nuptialia gar keinen , oder'wenigften's keinen paffenden Platz finden und dadurch Mißverständnissen ausge- setzt-bleiben. Sind diese Grundsätze^ dann ein Mal im Zu- sammenhänge ausgestellt, so werden nachher ganz kurze Andeu- tungen und Verweisungen bej dm einzelnen Lchren, worin sie hineinschlageu, genügen.

»Iu«/ ^em neuesteNjjustinianeiHen Rechte- yz Dagegen isti D- zu bemerken, daß. sehr allgemein der Begriff der Lucra nuptialia, woran die Proprietät den Kindern zufallen soll, viel zu eng bestimmt wird. Man versteht nämlich dar- unter nur diejenigen Sachen, welche her Binubus durch «ine Liberalität des vorigen Ehegatten aus dessen Vermögen erworben Hat *). Ja! man ,schließt sogar ausdrücklich dasjenige,aus, was der Binubusnach,gesetz- licher Vorschrift, ohne eine zum Grunde liegende Freigebig- keit des früheren Ehegatten, aus dessen Vermögen erworben ' . ... . '■ :r> nl • 1) Z. B. O. a Someren de jure noVerc. cap. 13. nv. 5. Voel Comrnent. ad Pand. Lib? 23. tik. 2. §. 101. Westenberg i _ Prine, sec^.ord. Djg. Libi 23. tit. 2. •§. 69-T Hofacker Princ, jur, civ. §. 513. v, Glück Erl. d. Pand. Th. 24. S. 114. , Erörterung der Lehre von der Intestaterbfolge, j. 154. S. 591. Meisner vom stillschw. Pfandr. §. 127. Thib a ut Syst. d. Pand. RtS. §. 393. v. W ening - Jng'enheim Lehrb. d. gem.Civ^ Rts. Buch 4. §. 64. nor. Viele Neuere drücken sich schwankend darüber aus, indem.fle nur im Allgemeinen von lucrativen Erwerben reden, ohne diesen gerade hier, in diesem Zusammenhänge zweideutigen Ausdruck genauer zu be- stimmen. Daß aber Äaüche davön darunter Ebenfalls nur - dasjenige verstehen, was ln Gefolge einer Freigebigkeit deS vorigen Ehegatten erworben worden , beweisen, theils die Bei; spiele, welche- si^.aufstellen. und sämmsich .aus Liberalitäten entnehmen, theils die Grellen, welche sie anführcn. Z. B. Geufferr Lehrd/der prakr. Pand. $. 464/iiot. 2. Dagegen scheinen Andere bei 'dem-Ausdrücke- luc'rativer Erwerb sich daS Wahre zu denken, indem sie wenigstens, daher neben den anderen Stellen auch die Nov. 22. cap 30. ciriren. Z. : B. Mühlenbruch Doctr.iPand. §. 280. n Klär ängedeutet findet-sich daS Richtige bei Gchweppe^ das röm. Priv. R. §. 720.' Nur' erscheint das von Schm epp e dort Gesagte etwas zu eng gefaßt. Denn er beschrankt'es lediglich auf das der d e r Sch erd u n g nach gesetzlicher Vorschrift Erworbene, wahrend es wohl.auch auf allen anderen ösvtzlichen Er- werb auS dem Vermögen- des Ehegatten geht, DaS wird sich weiter unten teigen.

yq. Marezoll, Bemerkungen über die Lucra nuptialia, hat i). Dennoch leidet es keinen Zweifel, daß zu den Lucris nuptialibus hier''auch alle diejenigen Sachen gehören, welche der Binubus schon nach gesetzlicher Vorschrift, ohne irgend eine zum Grunde liegende Liberalität des vorigen Ehegatten, ^a-sögür widek dessen Willen und diesem zur- Strafe, auL'dessen Vermögen erworben hat. Dieses spricht nämlich klar'und bestiinmt aus Justi- ni an in der Novella 22. Cap. 30 , nachdem es freilich schon früher vorbereitet worden war 2).- „Quia vero lucra ubiqu^ secundum rationis fre- quentiam in disjunctiones ex morte sancivimus: brevi quodam sermone (et illud adjicimus, quia quaecunque lucrati fuerant parentes, repudio soluto matrimonio, sive bona gratia misso, sive etiam aliter, sive per dotis, sive per'sponsalitiae largitatis occasionem, haec ad instar ex morte , lucrorum omnia serventur filiis,. Hoc idem cus- todiendo etiäm super indotatis uxoribus, ubi a nobis posita constitutio procacitatem punit. Et non discernimus,, ex cujus culpa matrimonium repudio sit solutum. Quocunque enim modo se habeat causaV' servatur etiam quod lucratum est ex illis nuptiis,! hliis, qui ex his processerunt, sive prima, soluta sint matrimonia repudio, sive etiam 7 secunda, licet tertiae; non secutae sint ■' nuptiae.0 f * Just in ia n unterscheidet hier ausdrücklich die Lucra nuptialia er Morte, und die Lucra ex Repudio, und

L) So z. B. Voet c. I. Westenlerg c. l. Meisner a. a. O. Thibaut a.a. O. v. Wening - Ingenheim a. a.O. 2) Hov. Th«odos. Iit. 7. ed. Berol. Nov. 20. §. 4. c. 9. §. 0. 5,9. . --- - -

, nach dem neuesten justinianeischen Rechte. YS erklärt, daß von diesen letzteren dasselbe gelte« solle, was bisher über die ersteren verordnet gewesen ist. ^ ' . Da dieses eine offenbare Ausdehnung-des früher gel- tenden Rechtes ist, so ergibt sich schon von selbst- wie wenig die Gegner,, z. B. Voet sich zur Veklheidigung ihres beschränkteren Begriffes der Lucra nuptialia, -auf die ältere Constitution der Kaiser Gratian, Valent in ian und Theodos *) berufen können, worin die Lucra'nuptialia, welche die wieder heirathende Mutter ihren Kindern erster Ehe aufbewahren muß, so beschrieben werden'^ „tjtiidquid ex facultatibus priorum maritorum sponsalium jure, quid- quid etiam nuptiarum solerinitate perceperint, aut quid- quid mortis, causa donationibus factis, aut testamento jure directo, aut fideicommissi-vel legati titulo,' cujuslibet munificae liber alitatis praemio ex bonis, Ut dictum est, priorum maritorum fuerint ad' secutae. Denn das ist ja eben erweitert worden durch die späteren Verordnungen- namentlich durch die Novella 22. ..-.r: - Aus dem Bisherigen erledigt sich schön von selbst die bekannte Streitfrage, ob-der Pärens durch die zweite Hei» rath auch die Proprietät an der Portio statütariä, die er aus dem Nachlasse des verstorbenen' Ehegatten erhalten, verliere. Sie ist jedenfalls, so weit die statutarische Portion aus dem eigenen Vermögen des'verstorbenen Ehegatten her- rührt, zu bejahen Jj, selbst da> wo, wie so oft, die statu- tarische Portion die Natur eines Pflichttheiles hat-, der dem überlebenden Ehegatten durch keine Disposition - entzogen werden darf. Denn, obgleich der! Erwerb dann, nicht auf - 'i . obnoifjoiM. ' ' i 1) i. . : 2) o. 3. pr. C. 5,-0- '' ' '' 3) Leyser Med. ad Fand. Spec. 3Ö3. med. 6. Vufendorf Ob- serv* tom. I. obs. 23. A. 50?. tfl Jo, Säht. FriJ, Boehmer ■ ‘ iJisa. de poenis sec. n’upt. genuinis ac spuriis $• 9- fStryck Tractat.- de succ. ab intest. Diss. I.' cap. 2. $. 8. v. G l Ü ck Erirter. der Lehre von der Jnrestaterbfolge^ § L54. S. 594.

Yb Marezoll, Bemerkungen über die Lucra nuptialia, einer.eigentlichen Liberalität.des Verstorbenen beruht, so kommt er doch aus seinem Vermögen her, und ist ein Lu- crum nuptiale für den Ueberlebenden. Dafür spricht theils die Analogie des Erwerbes bei der Scheidung, theils die noch speziellere Analbgie desjenigen, was nach römischem Rechte. der-.indytirten armen Ehefrau aus des verstorbenen Mannes Nachlasse gebührt. ■ Auch das ist ein Pflichttheil, per ihr gesetzlich in der Arr gebührt- daß er ihr vom Manne nicht entzogen werden darf; und. dennoch muß die Wittwe den Kindern aus-dieser Ehe ihre Quarta, mit alleiniger Beibehaltung des lebenslänglichen Niesbrauches, selbst dann, der Proprietät nach, aufheben,. wenngleich sie nicht-zur zwei- ten Ehe geschritten ist '), geschweige denn im Falle der zweiten Ehe. Der Umstand, auf welchen die. Gegner Ge- wicht zu legen pflegen, daß die statutarische Portion auf eigenthümlichen Gründen des deutschen Rechtes beruhe, ent- scheidet nicht im. Mindesten dagegen. Denn immer bleibt doch die statutarische Portion, ein lucrativer Erwerb aus dem Vermögendes verstorbenen Ehegatten, einerlei,.ob nach deutschem oder nach römischem. Rechte. Sie vertritt sogar Namentlich die Stelle der Succession der armen Wittwe, und ist. zum Th.ekl aus einer- Generalisirung jener römischen Grundsätze hervorgegangen »). -Etwas Anderes-.ist es natür- lich, wenn das Statutarrecht: ausdrücklich die Bestimmung enthalten sollte, daß die Portio.statutaria dem überlebenden Ehegatteni.auch .dann verbleibe, wenn er zur zweiten Ehe ---—■; ii .I-■ S ■ / - -r ' a) b^ov-. 11,7. cap. 5. Dbrgleiche auch d7ov. 22. cnp. 30. „Imc idem custodiendo etiam super indotatis uxoribus caet.“ 2) Eichhorn Einleit, in das bentsche Privatrecht. Th. 2., B. 5. , §. 33ü. .Daher Hot auch gewöhnlich der zur statutarischen Por- tion .berechtigte Ehegatte die Wahl, ob er die Portion in An- spruch nehmen, oder seine Illaten zurückfordern will. Mit- .. termaier Grunds. l>. .gem. deutsch. Priv. Rechts. B. 6. §. 392» nor. Y. ,

nach dem neuesten justimaneischen Rechte. Y7 schreitet. Denn dann bricht freilich Land- oder Stadtrecht das gemeine römische Recht. Demnach gehört zu den Lucris, nuptialibus alles das- jenige, was ein Ehegatte, mit Rücksicht auf die Ehe, ent- weder vor, oder bei der Abschließung derselben, oder während der Ehe, oder endlich bei ihrer Auflösung durch den Tod, oder Scheidung, aus dem Vermögen des anderen Ehegatten erworben hat, einerlei, ob er es der Freigebigkeit dieses Ehegatten verdankt, oder ob er es wider dessen Willen, tn Gemäßheit einer gesetzlichen Vorschrift, erhält. Der Zusatz: »mit Rücksicht auf die Ehe" ist darum nothwendig, weil zwar auch, dasjenige, was der Ehegatte vor der Ab- schließung der Ehe von dem anderen erhalten hat, zu den Lucris nuptialibus gehört, aber nur, wenn es mit Rücksicht auf die noch künftig abzuschließende Ebe, also sponsalium jure ') geg'ben worden ist. Ausgeschlossen bleibt dagegen aller Erwerb, den ein Ehegatte aus dem Vermögen des Anderen vor Abschlicßung der Ehe und ganz ohne Rücksicht auf dir künftige Ehe gemacht hat. Z. B. die Geschenke, welche sie sich noch vor ihrer Verlobung aus anderen Grün- den und bei anderen Veranlassungen gemacht haben. 2) Es soll, der gewöhnlichen Darstellung nach, der Ehe- gatte, durch Abschließung der zweiten Ehe, die' Proprietät an den Lucris nuptialibus an die Kinder erster Ehe verlieren. Das ist allerdings wahr gewesen zu einer gewissen Zeit im römischen Rechte. Allein nach dem neuesten römischen Rechte (wofür *) es doch in den Lrhr- 1) c. 3. pr. C. 5, y. 2) Allerdings ist nicht zu leugnen, daß gerade die Lehre von den f. g. Piniö fecundarum Nuptiarum und den damit in genauem Zusammenhänge stehenden LucriS nuptialibus, nur geschichtlich entwickelt richtig aufgefaßt werden kann. Dabei ist denn frei, lich der hier gerügte Grundsatz alS zu einer bestimmten Zeit des rimischen Rechtes, nämlich vor der Novella 98 geltend, Zeitschrift für Sivilrecht it, Prezrß, in. t. . 7

98 Marezo ll, Bemerkungen über die Lucra nuptialia, und Handbüchern ausgegeben wird), ist es falsch, wenigstens größtentheils falsch. Denn.»erlirren kann man nur das- jenige, was man noch hat, was man nicht schon früher verloren hat. Allein die Proprietät des bei weitem größeren Theiles der Lucra nuptialia geht ja schon weit früher und ganz ohne Rücksicht auf die zweite Ehe auf die Kinder des lucrirenden Parens über, nämlich schon durch die bloße Auf- lösung der bisherigen Ehe. Es Hängt dann also im neuesten römischen Rechte dieser Verlust gar nicht mehr mit der zweiten Ehe zusammen, und darf daher auch nicht mehr als Pöna secundarum Nuptiarum dargestellt werden. Dieses Verhältniß wird auch ziemlich'allgemein in so fern ganz richtig anerkannt, als man bei anderen Veran- lassungen und Gelegenheiten anführt, wie die Proprietät gewisser Lucra nuptialia schon vor der zweiten Ehe, und ohne Rücksicht auf sie, auf die Kinder aus der bisher be- standenen Ehe übergeht. Allein theils wird dadurch das Unpassende der gewöhnlichen Darstellung nicht aufgehoben, sondern sogar noch auffallender gemacht, theils wird auch das Verhältniß der Lucra nuptialia in der angegebenen Be- ziehung selten vollständig und scharf entwickelt. Ausgemacht ist es nun erstens, daß der überlebend« Ehegatte, wenn er Kinder aus dieser Ehe hat, an der von ihm durch den Tod des anderen Ehegatten lucrirten Dos oder propter Nuptias Donatio immer gleich von ihrer Erwerbung an nur den Ususfructus erhält, während die Proprietät den Kindern zufällt. Justinian schreibt dieses vor durch die Novella 98. Cap. 1. ‘), deren an seinem Orte mit zu erwähnen. Allein so abgerissen, ohne Verknüpfung mit dem früheren und spateren Rechte, und geradezu als neuestes geltendes Recht hingestellt, verdient er gewiß eine Berichtigung. 1) Längst vorbereitet und gewissermaaßen schon bestimmt verordnet

«ach dem neuesten justinlaneischen Rechte. yy Worte schon oben zu einem anderen Zwecke abgedruckt wor- den sind. Gemildert wurde dieses übrigens durch die spätere Novelle L27. Cap. -3., wonach der Parens, welcher sich der zweiten Ehe enthält, wenigstens an einem Kindestheile der lucrirten Dos oder propter Nuptias Donatio auch die Pro- prietät erlangen soll. Davon weiter unten. Ausgemacht ist es zweitens, daß die arme tndotirte Wittwe an der ihr gesetzlich aus des verstorbenen wohl- habenden Mannes Nachlasse gebührenden Quarta. oder Birilportion nur den Ususfructus erhält, mit Dorbehaltung der Proprietät für die Kinder aus dieser Ehe >). Es.ist diese Bestimmung eigentlich gar nichts Neues, sondern nur eine sich von selbst verstehende Folge des oben erwähnten Grundsatzes, daß das in der Dos oder propter Nuptias Donatio bestehende Lucrum immer, auch ohne Rücksicht auf eine zweite Ehe, den Kindern aufbewahrt werden muß. Denn, nach der klaren Bestimmung Justinian's und nach dem ganzen historischen Zusammenhänge, ist die Qugrta der armen Wittwe nur das Surrogat der Dos und propter Nuptias Donatio, worüber ganz dieselben Grund- sätze gelten sollen, wie über die Dos und propter Nuptias Donatio selbst * 1 2). Eben so klar ist drittens in den Gesetzen ausge, sprachen, daß der Parens, ohne Rücksicht auf die Abschlies- war es übrigens schon früher. Nor. Theod. tit.ed. Berol. Nor. 20. 5. 7. c. 5. 2. C. 5, 9- ! 1) Nov. 117. cap. 6. >. 2) c. 11. 5. 0. fin. C. 5,17. „Hoc lucro quartae partis — filiis et deinceps personis ex eodem matrimonio intervenientibus, eis servando» ad similitudinem dotis et propter nuptias donationis per omnia, quae super his statuta sunt.ct Bergl. mit Nov. 22. cap. 21. §. 1. Nov. 53. cap. 6. Nov. 117 . cap. 5. pr. S. auch v. r-hr u. v. Grvlman Mag. «8.3. St.3. @.379 u. f, •

s 100 Marezoll/ Bemerkungen über die Lucra nuptialia, sung einer zweiten Ehe, an allem demjenigen, was er nach gesetzlicher Vorschrift als unschuldiger Theil bei der erfolgten Scheidung aus des anderen Ehegatten Vermögen erwirbt, wenn Kinder aus der geschiedenen Ehe vorhanden sind, sogleich bei dem Erwerbe nur den Ususfructus erhält, indem die Proprietät ohne weiteres auf jene Kinder fällt. Auch dieses schreibt I u st i n i a n vor durch die No- vella 98 0, deren zweites Capitcl so lautet: ,Si enim omnino aut per transactionem, aut per modum alium separetur matrimonium, si quidem non sunt filii, maneant priora in suo ordine. Si veru filiis existentibus fiat hoc: et neque filios erubescentes, dent tam^n occasionem spontaneam et transactionis et per consensum factae, aut etiam invitae, forsan peccante viro, aut committente digna amissione antenuptialis donationis, aut mu- liere digna casu dotis: neque vir dotem lucretur, neque mulier antenuptialem donationem: sed re- pente casu procedente aut dotis, aut antenuptialis donationis, proprietatis lucrum mox ad communes veniat filios, et eorum fiat; usu solo apud transi- gentes manente.“ Man hat diese Vorschrift in der neuesten Zeit s) auf des Gewinnes halber bona gratia unter den Ehe- leuten verabredete Scheidungen beschränken wollen; und wäre das richtig, so würde nach dem neuesteri römischen Rechte, welches für dergleichen unerlaubte bona gratia veran- staltete Schenkungen viel strengere Grundsätze zum Vortheile der Kinder festsetzt r), die ganze Vorschrift zum Theile von

1) Es war übrigens auch dieses schon früher von Theo dos und Valentinian verordnet gewesen, o. 8. $. 7. C. 5,17. .2) Zimmern Gesch. des röm. Rechts. §. 178a.E. 8) Nor. 117 N. 134.

nach dem neuesten justinianeischen Recht«. 10t selbst wieder hinwegfallen. Allein es läßt sich auch jene Be- schränkung nicht rechtfertigen. Denn, wenn gleich der Kaiser zu Anfang des Capitels von transigir enden Ehegatten redet, und davon zunächst die Veranlassung zu der neuen Sanktion nimmt, so enthält doch der eigentlich dispositive Theil der Novelle klar auch den Fall anderer Scheidungen. Das beweisen dort die Worte: »Li enim omnino aut per transactionem, “aut per modum alium separetur matri- monium.“ Ferner die Worte: »aut etiam invitae — dotis.* Dazu kommt noch, daß gegen das Ende dieses Paragra- phen die Vulgata falsch übersetzt hat; denn statt usu solo apud transigentes manente, MUß' es heißen: usu solo apud separatos manente.* Im griechischen Trrte heißt es nämlich tiaXeXvfievots, was Überhaupt die geschiedenen Ehegatten bezeichnet, wie es auch Hombergk richtig über- setzt. Damit stimmt auch ganz Iulian's Epitome überein '1. Das was die Novella 98. zunächst von der Dos und propter Nuptias Donatio verordnet, das dehnt die No- vella 117- Eap. 8. unbedingt auf allen Erwerb aus, den ein Ehegatte aus des anderen Vermögen bei der Scheidung macht. Ja! nach dem zehnten Capitrl derselben Novell« soll selbst in den Fällen, wo auf erlaubte Weise bona gratia, die Ehe geschieden wird, ohne daß eine» der Ehegatten dabei eine Schuld trifft, namentlich wenn einer der Ehegatten in das Kloster gehen will, der geschiedene Ehegatte die Dos oder propter Nuptias Donatio den Kindern aus dieser Ehe aufheben. Man könnte nun viertens noch weiter gehen, und behaupten, daß nach dem neuesten römischen Rechte alle Lucra nuptialia, welche frühcrhin in Gefolge der zweiten Ehe, unter Vorbehalt des Niesbrauches für den Parens, . den Kindern erster Ehe zufielen, jetzt, euch ganz abgesehen

1) Cotist. XCI. 3'-)7.

102 Marezoll, Bemerkungen über die Lucra nuptialia, von der zweiten Ehe , sogleich, bei Auflösung der bisherigen, den Kindern daraus auf gleiche Weise zufallen. Dafür könnte man sich nämlich berufen auf die Ratio Legis, welche Justinian für die Dos und propter Nuptias Donatio in der Vorrede der Novella 98 angibt und welche allerdings weiter zu gehen scheint. Allein trotz dem steht doch einer solchen Ausdehnung auf alle Lucra nuptialia entscheidend entgegen der Umstand, daß kein späteres Gesetz nach der Novelle 98 dieselbe anordnet, oder auch nur andeutet. Denn, was von der Quarta der armen Wittwe gesagt wird, ist keine wirkliche Ausdehnung der Novella 98, weil ja diese Quarta die Stelle der Dos und propter Nuptias Donatio vertritt. Da nun die No, vella 98, im Verhältnisse zu dem früheren Rechte, offen- bar als eine Ler correctoria erscheint, so ist sie strict zu in. terpretiren. Um so weniger darf eine' weiter gehende Cor- rectio«, als in den klaren Worten des Gesetzes liegt, an- genommen werden, weil der Kaiser selbst am Schluffe der Novella 98 ausdrücklich erklärt: „nihil innovamus praeter illa sola, quae expressim in hac lege conscripsimus.“ Es ist auch nicht zu verkennen, daß die Dos, die propter Nuptias Donatio und was deren Stelle bei der Auflösung der Ehe durch Tod oder Scheidung vertritt, zu der Ehe selbst und zu den Kindern aus derselben in einem noch weit engeren/ genaueren Zusammenhänge steht, als die übrigen Lucra nuptialia, welche nur zufällig bei Gelegenheit der Ehe erworben werden, wie z. B. was ein Ehegatte von

1) Denn noch in der Novella 22. Cap. 20., worin zum Theil eine frühere Verordnung vonTbeodos und Valentinian, c. 5. § 2. C. 5, Y- bestätigt wird, ist es ganz in die Willkühr des Parens, welcher nicht zur zweiten Ehe schreitet, gestellt, ob er die Lucra den Kindern aufheben, oder sie durch Ver- äufferung ihnen entziehen will. S. weiter unken die Bemer- kung in

nach dem neuesten justinianeischen Rechte. 103 dem Anderen durch Erbschaft, Legat oder Mortis causa Donatio zugewendet.erhält. Daher erklärt sich auch leicht, warum die Kinder auf das Erstere ein weit stärkeres Recht haben sollen, als auf die übrigen Lucra. Endlich kommt auch noch die Novelle 127 in Betracht. Diese mthält eine Milderung des bisher abgehandelten Grundsatzes, beschränkt dieselbe aber lediglich auf die Dos und propter Nuptias Donatio, während eine Ausdehnung auf die übrigen Lucra, wenn diese wirklich in der angegebenen Beziehung gleich behandelt worden wären, hier um so ncuür- licher rintreten mußte. Nach allen diesen Betrachtungen muß also die hier in Frage stehende Pöna secundarum Nuptiarum im neuesten römischen Rechte so ausgedrückt werden. Durch die zweite Heirath verliert der Conjur binubus auch an denjenigen Lucris nuptialibus, welche nicht schon ausserdem und früher geich bei der Auflösung der ersten Ehe den Kindern eigenthümlich zugefallen sind, die Proprietät, und behält blos den lebenslänglichen Niesbrauch daran. Diejenigen Lucra aber, welche erst in Gefolge der zweiten Eheschließung auf die Kinder erster Ehe übergehen, lassen sich am einfachsten negativ bestimmen. Es sind näm- lich nur diejenigen Lucra, welche sich weder auf dir Dock und propter Nuptias Donatio beziehen, noch schon in Ge- mäßheit einer gesetzlichen Vorschrift dem Parens zufullen. III. lieber die Novella 127. Cap. 3. . „Quia vero mulieres ad secundas nuptias non venientes portione aliqua dignas ultra eas, quae secundo nubunt, esse putamus: si qua amisso viro, alterius'> abstineat nuptiis, habere quidem eam usum antenuptialis donationis, sicut prius sancivimus: habere, vero eam et proprietatis tau-

104 Marezoll, Bemerkungen über die Lucra nuptialia, tum, quantum filiorum quantitas faciat: ut secun- dum proprietatis rationem unius et ipsa filii per- sonam obtinere videatur. Haec vero valere non in matribus solis jubemus, sed etiam in patribus et aliis ascendentibus volumus ad secundas nuptias non venientibus.“ - ^ Es steht diese Vorschrift in der genauesten Beziehung . zu der Novella 98. Cap. 1 u. 2, wie sie oben erklärt wor- den ist. Allein die Art und Weise, wie sie gewöhnlich auf- gefaßt wird, scheint weder dem Geiste, «och den Worten derselben ganz entsprechend. Daher werden folgende Unter- suchungen nicht überflüssig sein. Justknian hatte durch die Novella 98, auch ohne Rücksicht auf die zweite Ehe, die Proprietät an dem Lucrum Dotis und propter Nuptias Donationis, unter Vorbehalt deK lebenslänglichen Niesbrauches für den Parens selbst, den Kindern aus der bisherigen Ehe zugesprochen. Das mildert jetzt der Kaiser, indem, ausser dem Ususfructus, dem Parens auch wenigstens an einer Virilportion der genannten Lucra die Proprietät gebühren soll. Dabei fragt es sich. 1) ob diese Milderung blos für den Fall eintritt, wo die Ehe durch den Tod aufgelöst worden, oder auch für den Fall der Scheidung. Gewöhnlich *) beschränkt man es auf das Lucrum Dotis et propter Nuptias Donationis er Morte. Allein nach einer genauen Prüfung des Verhält- nisses mögten wohl entscheidende Gründe dafür sprechen, daß Justinian auch das Lucrum Dotis et pröpterNuptiack Donationis er Divortio vor Augen gehabt und ge- meint hat.

1) Z. B. Cujacius Sxpos. Nov. ad Nov. 127. cap. 3, v. ,TfÜck f cf. d. Pand. B. 24. S. 132.

nach dem neuesten justinianeischen Rechte. 105 Denn erstens bedient sich der Kaiser eines Ausdruckes, der recht geflissentlich dazu gewählt scheint, um beide Fälle, den des Todes sowohl, als" den der Scheidung zu umfassen. Er sagt nicht mortuo, ober defuncto viro, wie er doch sonst da, wo er wirklich vom Falle des Todes redet,'dieses bestimmt auszudrücken pflegt ‘), sondern amisso viro, und. Julian 1 2 3 *) spricht V0N der uxor marito suo defraudata. Noch mehr weist der griechische Novellentert auch auf das Verhältniß der Scheidung hin, in den Worten: dxoß«u0- fieyq rSv avdga. Denn axoßaUciv bezeichnet thekls verlieren, amittere, theils verwerfen, respuere, abjicere, reji- cere 5); Es ist also die yvvätl;. dxoßaklofiivtj ro'v avSga eine Frau, die auf irgend eine Weise ihres Mannes ledig ge- worden ist, sei es, daß sie ihn durch den. Tod verlor, oder daß sie von ihm verworfen, repudiirt worden ist »). Betrachten wir zweitens die von dem Gesetzgeber selbst ausgesprochene Ratio Legis, so führt diese zu dem- selben Resultate. Als Grund der Milderung wird ange- geben, weil es billig sei, daß derjenige Ehegatte, welcher nicht wieder hrirathet, etwas zum Voraus, etwas mehr er- halte, als derjenige, der zur zweiten Ehe schreitet. Dabei macht es aber natürlich keinen Unterschied, ob durch Tod' oder Scheidung die Ehe aufgelöst worden ist. Denn der ohne seine Schuld geschiedene Ehegatte verdient doch wohl eben so gut, ja! oft noch mehr Berücksichtigung, und wird überhaupt niemals strenger behandelt, als derjenige, dem ‘ der Ehegatte gestorben ist. Umgekehrt finden wir, daß manche Begünstigungen für den ohne seine Schuld geschie- 1) Z. B. Noy. 22. cap, 20. pr. Nov. Q8. cap. 1. 2) Epit. Nov. Cqnst. CXIV. 425. 3) Stephan, thes. ling. graec. g. voc. dxoßalXeiv. A) Da wo das Letztere allein auSgcdrückt werden soll, heißt eS in Justinian'S Sprache: ixßuXXoftivy. Z. B. Nov.117. cap. %.

10Ö M qrezoll, Bemerkungen über die Lucra nuptialia, denen Ehegatten früher erkstirten und erst späterhin auch auf denjenigen, der durch den Tod seinen bisherigen Ehegatten verlor, ausgedehnt worden sind. So namentlich der An- spruch auf die Quarta, wenn keine Dos und propter Nup- tias Donatio bestellt worden -1). Endlich erscheint drittens eine solche gleichmäßige Behandlung des Lucrum Dotis und propter Nuptias Dona- tionis er Divortio mit dem er Morte auch aus geschicht- lichen Gründen so natürlich, fast so nothwendig, daß das Gegentbeil höchst auffallend und unerklärlich sein würde. Denn, seit der Ausbildung dieser Lucra nuptialia finden wir, daß immer das Lucrum er Divortio nach denselben Grundsätzen, wie das Lucrum er Morte, und namentlich in Rücksicht der Frage, in wie fern die Kinder aus dieser Ehe Ansprüche daran haben, ad ^similitudinem matrimonii morte dissoluti 1 2), ad instar ex morte lucrorum 3) be- handelt wird. Auf gleiche Weise und durch dieselbe No- vella 98 4), welche sich so genau an die Novclla 127 an, schließt, wurde ja bestimmt, daß sowohl das Lucrum er Morte, als das er Divortio, auch ohne Rücksicht auf die zweite Eheschließung, den Kindern eigenihümlich aufbewahrt werden müsse. .Die Novella 127 im dritten Capitel ist nur eine Fortsetzung und weitere Fortbildung desjenigen > was jene Novella 98 begonnen hatte.

1) C.8. j.7. c. 11. 5 1. c. 5, 17. Nov. 22. cap. 18. 2) y 5-1. 6. 5, 9'. 'i „Ad haec lucra, quae marito vel uxori, ex dote, vel ante nuptias donatione, occasione repudii accedünt, indistincte post secundas eorum nuptias, liberis ex priori conjugio procreatis, ad similitudinem matrimonii morte dissoluti ser- vare caet*ii . ' ^ v 3) Nov. 22. cap. 30. 4) praef, cap, 1. 2.

nach dem neuesten justinianeischen Rechte. 107 Um übrigens auch den Schein zu vermeiden, als solle irgend etwas, , was der hier vertheidigten Ansicht entgegen- steht, verschwiegen werden, bemerke ich, daß sowohl der Scholiast zu den B asiliken >), als Harmenopulus 1 2 * 4) die ganze Vorschrift Justinian's in der Novella 127 aus, drücklich auf den Fall einer durch den Tod aufgelösten Ehe beschränken. Allein das ist durchaus keine äussere Auctorität, auf welche hier irgend ein Gewicht gelegt werden darf. Denn es erklärt sich diese Abweichung sehr einfach aus einem anderen Grunde. Es kennen nämlich weher die Ba, siliken, noch Harmenopulus die Novella 98- Cap- 2, und die ihr vörausgegangene Constitution von Theo dos und V a l e n t i n i a n r), wodurch die Proprietät an den Lucris er Divortio den Kindern, auch ohne Rücksicht auf die zweite Eheschließung der Eltern, zugesprochen worden. So konnte cs ihnen aber auch nicht cinsallen, die Milderung der No, vella 127 auf das Lucrum er Divortio zu beziehen, indem, der ganze Grundsatz, der dadurch gemildert werden soll, ihnen fremd geblieben ist. 21 Eine andere in ihren practischen Folgen sehr wich- tige Frage ist die, ob die Milderung der Novella 127 eben, falls auf die Quarta, oder Virilportion 4J anzuwenden.

1) Tom. IV. pag. 447. . 2) Lib. V. tit. 8. 31 c.8. §.7. 6.5, 17. 4) Gewihnlich spricht man von der Quarta odrrVirikpor- tion, mit Rücksicht auf die Zahl der vorhandenen Kinder, nur bei dem SuccessionSrechte der dürftigen Wittwe, wahrend man den Anspruch der geschiebenen Ehefrau unbedingt auf eine Quarta aus dem Vermögen des schuldigen ManneS ' feilscht. Allein mit Unrecht. Denn in der Novella 117. Cap. 5- bestimmt Iustinian auf gleiche Weise für beide Fälle den..Anspruch der Frau auf.eine Quarta oder, den Umständen nach, auf eine Virilportion. DaS be- weist »Heils der ganze Zusammenhang der Novelle, theils der

108 Marezoll, Bemerkungen über die Lucra nuptialia, welche, sei es bei dem Tode des Mannes, oder bei der durch ihn verschuldeten Scheidung, der Frau >) als Sur- rogat für die nicht bestellte Dos und propter Nuptias Do- natio, aus des Mannes Vermögen gebührt. Sie ist wohl zu bejahen. Wenn däher die Mutter nach dem Tode des Mannes, oder nach der Scheidung nicht wieder hcirathet, so kann sie, ausser dem Ususfructus an der Quarta, oder Virilportion, noch die Proprietät an einem Kindestheile davon in Anspruch nehmen. Der Grund ist der, weil, wie schon oben weiter ausgeführt worden, die Frau jene Quarta oder Virilportion aus des Mannes Vermögen statt der propter Nuptias Donatio, welche sie hätte lucriren können, wenn von ihr eine Dos bestellt worden wäre, erhält. Was daher von der Dos und propter Nuptias Donatio in den

_Skhluß in den Worten: ,,qtiae tamen irrationabiliter ex» clusa cst, in ipso tempore expulsionis partem jubemus accipere, quae continetur hac lege/t tncicbcr bei Julian Epi- tom. Const. CVIII» 381 so fallt et I ,,ea autem, quae sina* causa repudiata est> in ipso tempore repudii -praedii tam capiat portionem.“ Die praedirta_ portio , quae continetur hac lege ist aber eben die Quarra, oder, den Umständen nach, eine Virilportion. 1) Nur von der Frau kann hier die Rede sein, weil, was frei- lich fast allgemein übersehen wird, Justinian in derselben Novella 117» Cap. 5., worin er bestimmt, daß der dürftige Wittwer keinen Successtonsclnfpruch auf die Quarta habe, dem Manne auch für den Fall der Scheidung einer ohne Dos bestandenen Ede den Anspruch auf die Quarta aus dem Ver- mögen der schuldigen Frau abspricht. Virum enim in talibus, . _ casibus quartam secundum priorem nostram legem ex sub^ stantia mulieris accipere, modis omnibus prohibemus.“ Daß nämlich unter den talibus casibus die beiden Fälle, der des Todes und der der Scheidung zu verliehen sind, das l>e, weist der ganze Zusammenhang dieses Capitels, namentlich der Eingang und die nachher mehrmals gebrauchten Ausdrücke; in utroque casu, — ex utroyue horum casuum. Vergl. auch p. Löhr und v. Grolman Mag. B.3. St. 3. S. 364.

nach dem neuesten justinianeischen Rechte. roy Gesetzen gesagt ist, das muß auch von deren'anerkanntem Surrogate gelten. Um so mehr, da, gerade bei der Frage, in wie fern die Quarta den Kindern aus der Ehe aufbe- wahrt werden müsse. Justitii an mehrmals ausspricht, es solle damit durchaus und in jeder Beziehung so gehal- ten werden, wie mit der Dos und propter Nuptias Donatio, i) »Hoc lucro quartae partis, filiis quidem non extantibus, ipsi viro et mulieri competente, et ab "liis, quomodo voluerint, disponendo: filiis autem et deinceps ex eodem matrimonio intervenientibus, eis servando, ad 'similitudinem dotis et ^propter nuptias donationis per omnia, quae super his sta- tuta sunt. “ Das Postjustinkaneische Recht gibt der Frau sogar die Proprietät an der ganzen Quarta oder Virilportion, und verpflichtet sie blos, ihren Kindern den Pflichttheil davon zukommen zu lassen a). 3) Eine genauere Betrachtung verdient endlich noch die Frage: wie es sich eigentlich mit der Proprietät, welche dem nicht zur zweiten Ehe schreitenden Parens an jener Virilportion der Lucra zugestanden wird, verhalte. Soll nämlich diese Virilportion ganz wie das übrige, mit der aufgelösten Ehe in gar keinem unmittelbaren Zusammenhang« stehende Vermögen des Parens behandelt werden, oder treten dabei besondere Ekgenthümlichkckten zum Beste« der Kin- der ein?

1) c. 11. §. 1. C. 5,17. Dergl. auch Nov. 22. cap. 21. kn. 30. „ad instar ex morte lucrorum.u 2) Nov. Leonis 106., *rvorin übrigens daS eigentliche Verhältniß deS justinianeischen Rechtes nicht ganz richtig aufgesaßt wird/ weil die Basiliken manche wichtige Constitutionen/ welche mit einwirkten/ gak nicht mit ausgenommen haben.

1 IQ Marezoll, Bemerkungen über die Lucra nuptialia, Das Letztere ist wohl sicher das Richtigere; denn in Rücksicht jenes Kindrstheiles tritt dasjenige Verhältniß ein, wie es sich vor der Novella 98, in Rücksicht des ganzen Lucrum DotiS und propter Nuptias Donationis für den Fall gestal- tete, wenn der Parens nicht wieder heirathete. Zu dieser Ueberzeugung gelangt man durch eine einfache Interpretation der hierher gehörigen kaiserlichen Constitu- tionen. Schon die Kaiser Theodos und Valentinian, unter denen überhaupt die gesetzlichen Bestimmungen über das eigenthümliche Verhältniß der Lucra nuptialia zu den Kindern aus der Ehe, wo sie herrühren, beginnen, hatten verordnet, daß der überlebende Ehegatte, welcher nicht zur zweiten Ehe schreitet, zwar das unbeschränkte Eigenthum der ihm zugefallencn Lucra nuptialia haben solle, und ganz frei darüber verfügen dürfe; daß aber, wenn bei seinem Tode die Lucra noch unveräussert vorhanden seien, die Kin- der sic als res maternae et paternae>, als Theile der Erb- schaft ihres zuerst verstorbenen Parens verlangen könnten; selbst wenn sie jenen letzt verstorbenen Parens nicht beerbt hätten '). Dieses- wie so manches Andere früher schon Verordnete, wiederholte und bestätigte Justinian in dem 20ten Capitel der Novella 22, mit folgenden genaueren Bestimmungen. An dem Lucrum der Dos und. propter Nuptias Donatio soll der Parens, wenn er nicht.wieder heirathet, nicht blos den Ususfructus, sondern auch die volle Proprietät haben. Er kann darüber verfügen ganz frei und gerade so, wie über sein übriges Vermögen, sowohl inter Vivos, als Mortis Causa. Hat er aber darüber in keiner dieser Arten verfügt, so daß sie bei seinem Tode noch unveräussert und ohne daß ihnen vom Parens eine sprcielle Bestimmung gegeben wor-

1) Nov. Theodos. 7. c. 5. §. 2. C. 5, 9.

nach dem neuesten justimaneischen Rechte. iis den ist, vorhanden sind, so äuffert der Ursprung und das rkgenthümliche Verhältniß der Lucra zu der früheren Ehe und den Kindern daraus eine besondere Wirkung. Denn sie fallen, honore praecipuo et tanquam ex causa illorum ad- quisita, an die Kinder, diese mögen nun den Parens beerben oder nicht. Auch werden diese Lucra, wenn etwa der Parens die Kinder zu verschiedenen Portionen zu Erben eingesetzt hat, nicht pro Rata hereditaria unter die Ktnder vertheilt, son- dern ganz gleichmäßig. Nur diejenigen Kinder, welche er- weislich gegen den letzt verstorbenen Parens sich als ingrati gezeigt haben, bleiben von der Theilnahme ausgeschlossen. Ihr Antheil adcrescirt dann den übrigen Kindern. Wenn aber alle Kinder ingrati waren, so fallen die vorhandenen Lucra, ganz wie das übrige Vermögen des Parens, an die ertranei Heredes desselben. Als Grund, weßhalb die Kinder so präcipuo Ho< nore die Lucra in Anspruch nehmen können, wird ange- geben, weil zu vermuthen sei, der .Parens habe zu Lern Zwecke diese Sachen aufbewahrt, servirt, damit sie den Kindern verbleiben sollten. Diese Präsumtion fiel aber eben natürlich hinweg, sobald der Parens auf andere Weise Mortis Causa, oder inter Vivos darüber speziell verfügt hatte *). So blieb das Verhältniß bis zur Novella 98. Dadurch wurde dem Parens es zur Pflicht gemacht, das Lucrum aus der Dos odcr propter Nuptias Donatio, auch wenn er nicht wieder heirathete, gerade so den Kindern aufzubewahren, 1) „Placuit etiim nobis per praesumtionem, quia pater, dum non vivens alienaverit, aut expressim obligaverit aliquid ’ harum rerum, aut moriens non expressim in alium eas transposuerit, voluerit magis servare liliis, tanquam ex eausa illorum sibimet adquisitas, et non ad extraneos eas deducere. Et dabuntur haec filiis honore praecipuo ex nostra lege, licet non fiant heredes aut patris, aut matris aut utriusque.**

i 14 Marezo ll, Bemerkungen über die Lucra nuptialia, als er es bisher, im Falle der zweiten Ehe, ^gemußt hatte. Es kommt jetzt nicht'mehr auf eine vermuthliche Absicht des Parens an, sondern alle Veräusserungen, welche derselbe von jenen Sachen gegen das Gesetz macht, sind ohne wei- teres ungültig. Daher datirt der Anspruch der Kinder nun- mehr schon von dem Momente der Auflösung der Ehe an, sie haben'schon von da an die Proprietät, während dem Parens nur der Ususfructus verbleibt. Wenn nun endlich zuletzt die Novella 127 dem Parens, falls er nicht wieder heirakhet, auffer dem Ususfructus an dem genannten Lucrum aus der Dos und propter Nuptias Donatio, noch die Proprietät an einem Kindestheüe davon einräumt, so ist dadurch unverkennbar, in Rücksicht jeues Kindestheiles, der frühere Rechtszustand, wie er vor der Novella 98, nach Vorschrift der Novella~22 Statt fand, wieder hergestellt. Daher haben die Kinder bei dem Tode des Parens an den zu dem Kindcstheile gehörenden Sachen, wenn sie noch unvrräuffert und ohne speciclle Bestimmungen vorhanden sind, ganz dieselbe Rcchie, wie sie oben ausge- führt worden sind. So wurde auch wirklich späterhin im Postl'ustinianei- schen Rechte das Verhältniß beurtheilt. Das beweist die ganze Art und Weise, wie die Basiliken ') die Lehre vortragen. Denn in ganz cigenthümlicher, unchronologischer Reihenfolge wird erst ein Theil des $>. 1. vom 20ten Capitel der Novella 22 wiedergegeben. Darauf wird das dritte Capitel.der Novella 127 eingeschaltet, und hiernach erst folgt die Fortsetzung des 20ten Capitels der Nvvella 22 a)j 1) Tom. IV. pag. 442. : 2) Auch Haloander hat, durch die Basiliken veranlaßt, das dritte Capitel der Novella 127 bei der Nvvella22. Cap. 20., § 1. hinter den Worten.' „percipient autem lucra, vir quidem < CX dote, mulier autem ex antenuptiali donatione“, tinflCs schaltet. Voorda Elect. cap. 27. pag. 273,

nach dem neuesten justinianeischcn Rechte i i3- offenbar, um durch diese Stellung anzüdeuten, w,ie jene "" Vorschrift der Novelle 127 mit der früheren der Novella 22 in einer genaueren Verbindung und dem hier rntwickelteu Zusammenhänge stehe. Für die Richtigkeit dieser Ansicht spricht auch noch ent« scheidend die bekannte Regel, daß correctorische Gesetze striet interpretirt werden müssen. Denn, wenn ein Gesetzgeber «in Gesetz durch ein durchgreifendes neues modificirt, später« hin aber thcilweise die Medistcati'on des neuen Gesetzes wieder aufhebt, so stellt er stillschweigend in denjenigen Punkten, in Rücksicht welcher die Modifikation aufgehoben - worden, denjenigen Rechrszustand wieder her, wie er unmit- telbar vor dem modificirenden Gesetze gewesen war. Das ist hier um so mehr anzunehmen, weil Justinian in der Novella 127, zur Bestimmung desjenigen Rechtes, was der Parens an dem Kindesthcile haben soll, sich ganz derselben Wendungen und Ausdrücke bedient, welche in der Novella'22 gebrauche sind, um anzudeuten, welche Rechte der Parens damals an dem ganzen Lucrum der Dos und propter Nup- tias Donatio haben sollte. Hier, wie dort, ist von der Proprietas, welche dem Parens zukomme, die Rede. Ware es Justinian's Absicht gewesen, dem ParenS mehr, Rechee an dem Kindestheile einzuräumen, als er vor der Novella 98, nach Bestimmung der Novella 22 gehabt hatte, so mußte er das ausdrücklich bemerken; das hat er aber nicht nur nicht gethan, sondern sich auch sogar ausdrücklich- in der Novella 127,.bei der eingcführten Neuerung, auf die Novella 98 und den erst durch sie herbeigeführten Rechts- zustand bezogen, in den Worten: sicut prius sancivimus. Endlich ist auch, bei der unverkennbaren Tendenz deö neuesten Iustiniancischen Novellenrechtes, den Kindern, auch abgesehen von der zweiten Ehe, an dem Lucrum nuptiale neue Rechte einzuräumen, nicht zu vermnthett, daß Jnsti- nian den Kindern an dem Lucrum ein Recht habe ent« Zeitschrift für eivilrccht «> ui- »• ' 8

1L4 Marezoll, Bemerk, über die Lucra nuptialia rc. ziehen wollen, was sie schon vor der Novella 98 gehabt hatten. Er glaubte nur in der Novella 98 etwas zu weit gegangen zu sein, glaubte dem Parens etwas mehr einräumen zu müssen, als ihm seit der Novella 98 blieb. Aber dazu reichte schon die Wiederherstellung des Rechts- zustandes vor der Novella 98 in Hinsicht des KindestheileS. Auch entgeht ja dadurch dem Pakens sselbst gar kein Recht, indem er volle Dispositionsfreiheit inter Divvs und Mortis Causa behälk Nur seine Erben würden dadurch gewinnen Aber sicher wollte der Kaiser nur dem Parens ein Recht einräumen, nicht auch die Kinder, zum Bortheil der Erben des Parens, verkürzen.

Beiträge zur Lehre von den Substitutionen in letztwilligen Verfügungen Von von Wening-Ingenheim

115

VI. Beiträge zur Lehre von den Substitutionen in lehtwilligen Verfügungen. Von von Wening« Jugenheim.

*öet der Lehre der Substitutionen durch letztwillige Ver- fügungen begegnet man noch immer einer großen Mengs zweifelhafter Satze, und den verschiedensten Meinungen dek Rechtslehrer über die wichtigsten Punkte. Eine allgemeine, vollständige Erörterung des ganzen Gegenstandes wäre daher kaum überflüssig. Seit langer Zeit habe ich mir eine solche zur Aufgabe gemacht, es jedoch nunmehr vorgezogen, ist einer Reihe einzelner Aufsätze meine Ansichten über die be- deutendsten Streitfragen ln dieser Zeitschrift niederzulegem

I. Von der sogenannten vulgaris substitutio tacita; §. 1. So nennt man gewöhnlich ') — denn in unfern Quellest findet, sich der Ausdruck eben so wenig, als der ihren Gegen- lj S. z. B die Glosse a<i tit. Dig. de v. et p. subst. in de- clarat- arbor, s. typi subst.; ad leg. 4. eod, Cocceji J. corii trov. b. t. quaest. 10. Walch introd. in eoritrov. j. 34; Einige verwarfen jedoch diese Benennung, und wählten dis

11.6 v. Wening-Fngenheim, Beiträge zur Lehre satz «»deutende, xupillaris substitutio tscits — jene Ver«, fügung, welche ausdrücklich, nach den Worten oder der Formel, nur eine xupillsris substitutiv enthält, aber, wenn sich nicht ein entgegenstchender Wille des Testirers beweisen läßt, in Folge gesetzlicher Vorschrift auch als vul- gzris substitutio gelten soll. Hatte z. V. 2emand sich auf, folgende Weise ausgesprochen: -Meinen unmündigen Sohn ■ -setze ich zum Erben ein, und substituire ihm den A pupil- »larittr,“ oder etwa in der Art: -Sollte mein Sohn sterben, -ehe er mündig geworden, sey A Erbe meines Sohnes« — so würde A dennoch, könnte oder wollte der Sohn nicht erben, als Vulgarsubstitut Erbe des Vaters, obgleich ihn dieser in seiner Verfügung gar nicht dazu gerufen — weil es die Gesetze so verlangen. Für beide Substitu- tionen stellt man deßhalb den Satz auf: -In der Vulgär- -substitutiv» ist regelmäßig die pupillaris, in dieser jene -enthalten Das erster« hat man nie bestritten * 2 3), wohl aber das zweite, die Annahme einer vulgaris substitutio tacita üt , dem angegebenen Sinne *). Gegenwärtig erklären sich zwar übereinstimmend alle Rechtslehrcr auch für sie, und schon Donell äußerte sich sehr bitter wider diejenigen^ welche

Bezeichnung praesumta, subintellecta, ficta. Vergl. Coras* in tit. Cod. de imp. et al. snbst. ad leg. Precibus nro. 24. in Opp. T. II, p. 297. Faber (Aut.) Conject. Hb. XV. cap. 9. uro. 3- Gentilis (Sc.) de v. S. cap. 2. in Opp. T. VII. p. 341. JVlenoch (Jac.) de praesumt. lib. IV. cap. 35- S) PFalchl.o. Hufeland Lehrb. §.1152. Thibaut P. S. §.760. S eu ffe r t Lehrb. §.543. Mühlenbruch D. P. §. 489*N Valett Lehrb. §.979. 2) Nur über einzelne Ausnahmen und Anwendungen des SatzeS giebt eS verschiedene Ansichten. S. unten §.7. 3) j>Quae quaestio insigniter difficilis est, et ab omnibus fere »Ictis utramque in partem disputata “ Hunnitts ad Trend. Volum. po»t; Disp. XI. Th. 8. qU. Z0.

von den Substitutionen'in letztwilligen Verfügungen. 117 das Gegentheil angenommen hatten '). Allein dessenunge- achtet will' mir noch immer die Zulässigkeit derselben nicht vollkommen einleuchten, und ich kann es nicht unterlassen, meine Zweifel dagegen ausführlicher zu entwickeln 1 2 3). Der erste, welcher die gewöhnliche Meinung angriff, war Polyt *), dessen Ausführung und Gründe aber freilich sehr unbedeu- tend sind 4 *). Ihm folgte mit einer bessern Darstellung f'igelius b). Bei weitem die scharfsinnigste und ausgeführ- teste Erörterung dieser Ansicht lieferte aber Faber (Ant.) 6 7 8 9), welcher früher selbst die gewöhnliche Lehre vertheidigt hatte e). Ungefähr um dieselbe Zeit erklärte sich Gentilis (Sc.) 8) für Polyt und Biglius, ohne indessen eine be- sondere Widerlegung der Gegner, oder die Erklärung deS zweifelhaften Fragmentes 4. h. t. zu versuchen o). Nachher

1) Comment. in Cod. Lib. VT. tit, 26- ad leg. 2. nro. 3. in Opp. T. IX. pag. 215: »»Quo magis reprehendendi videa- ntur quidam» qui in re aperta litem movent." 2) Mein Lehrb. $.468. not. X. (V. B. $.97.) 3) f 1553/ mehr unter dem Namen Catharmus Ambros,, den er als Dominicaner angenommen, bekannt. 4) de Substitut, cap. 2. de pup. s. nro 47* in Tract. tract. T. VIII. fol. 135. Die Abhandlung ist zwischen 1513 u. 1517 geschrieben.- Einige Bedenklichkeiten gegen die gemeine Meinung hatte schon vor ihm Curtius (Fr.J Comment. in Cod. VI. 26. ad leg. Precibus erhoben. 6) Inst jur. ad pr. de P. S. nro. 19' Merkwürdig ist es/ daß er in dem späteren'Pract. de subst. repl. 5. seine Meinung gar nicht besonders anführt. ' 6) de error, pragm. Dec. 32. err. 9« 10. Dec. 33. err. 1 — 4. 7) Conject. Lib. II. cap. 3. Lib. XV. cap. 19. 8) a. a. O. S. ob. S. 115. not. (1). 9) Nach Gentilis batten schon früher Mehrere die V. s. t. ver- worfen. „Displicuit-et veteribus aliis, Socino, Car- „nelio et aliis " Allein Sacinus sagt entschieden das Gegen- theil. Mar. Socini Cpmmcnt, in L. Moribus de v. et p. t.

118 v. Wening-Jngenheim, Beiträge zur Lehre nahmen meines Wissens Alle die v. $. tacita mt, obgleich sich über die Beschränkungen und Ausnahmen hie und da abweichende Ansichten finden *). Doch haben nur Wenige eine genauere Rechtfertigung jener Annahme für nöthig ge- halten, und mir sind bloß Bachov 2), Jlunnius , Fachi~ naeus 4), Fiunius 5), Merenda und Schadee 7), dev letzte als der vorzüglichste Vertheidiger der V. s* t. bekannt ö). Donell ließ sich, in unbilliger Verachtung der anders Denken- den, auf eine nähere Untersuchung gar nicht ein 9), die meisten übrigen aber, wie z. B. Alciab 10), Duaren Cujac• erwähnen nicht einmal die entgegenstehende Meinung. nro. 80. Venet. 1566. p. 82. VON Cornelius aber haben wir nur nor. all Inst., in denen sich darüber gleichfalls nichts findet. 1) Dieb ist auch bei Merenda Controv. j. L. III. cap. 44., und ' Püttmann Probab. j. L. II. cap. 14. der Fall, daher das Citat in meinem Lehkb. not. (x) zum Theil unrichtig. 2) all Treutl. Vpl. II. Disp. XI. thes. 8. lit. f. 3) a. a. O. - 4) Controv. lib. IV. cap. 66. 5) Select. quaest. II. 24. 6) a. a.O. 7) Spec. jurid. inaug* all 1. 4. lls V. et p. s. Franeq. 1764. in Oelrich Thes. noy. Vol. II. nro. 8. Faber's Widerlegung scheint er indeß nicht gekannt zu haben, da er ihn gar nicht anführt und nur gegen VigliuS streitet. L) Nach dem Titel-, wie nach dem Citate bei Thibaut und Mühlenbruch vertheidigt die v. s. t. ohne Zweifel auch Schweitzer (C. G.) pro subst. v. t. Jen. 1814, welche Schrift zu erhalten ich leider aller Bemühung ungeachtet nicht im Stande war. 9) a. a.Q. 10) Cominent. all tit. P. de v. et p. 3. ad leg, 1., nro. 158 sq. in Opp. T. II. pag. 52. 11) Comment. in tit de v. et p. 8. cap. IQ. 12) Comment. in tit. Dig. de v. et p. 6. Ieg4 4. in Opp. T. VH* pag. 910. .

von den Substitutionen in letztwilligen Verfügungen. 119 §. 2. Ist es gleich Hauptzweck gegenwärtiger Untersuchung, nur rücksichtlich der v. s. r. das ÄZahre oder Unrichtige an. derselben auszumitteln, so wird es doch rathsam, ja wohl nothwendig, auf die Lehre der p. s. t. nicht bloß «inzugehen, sondern sogar eine genaue Erörterung derselben voranzu- schicken. Bon dieser letzten wird nämlich' in mehreren Stel- len, und ziemlich ausführlich, von jener nur in einem ein- zigen,' gerade deshalb dem bestrittensten Fragmente gehan- delt, und auch da im Zusammenhänge mit dem Ausspruche über die p. s. t. Alle Rechtslehrer haben ferner mehr oder weniger die Gründe für die p. s. t. auf die v. t. anzuwen, den, aus dem unleugbaren Daseyn der erster», die Noth- wendigkcit der letzter» zu beweisen gesucht. Endlich' erhalten wir auf diesem Wege Gelegenheit, zur Lösung anderer nicht unbedeutender Zweifel Beiträge zu liefern. Die Erklärung der einzelnen Gesetzesstellen soll den Anfang machen, und sich daran die Darstellung der Ergebnisse und der gewon- nenen Rechtssätze reihen. §. 3. Fr. 4. de v. et p. S. (XXVIII. 6.) Modestin, libr. sing, de Eurematicis. Jam eo jure utimur ex Divi Marci et Veri consti- tutione , ut cum pater impuberi filio in alterum casum substituisset, in utrumque casum substituisse intelli- gatur: sive filius heres non extiterit, sive exstiterit, et impubes decesserit. §. 1. Quod jus ad tertium quo- que genus substitutionis tractum esse videtur: nam si pater duos filios impuberes heredes instituat, eosque invicem substituat, in utrumque casum reciprocam substitutionem factam videri, Divus Pius constituit, §. 2. Sed si alter pubes, alter impubes, hoc communi verbo, eosque invicem substituo, sibi fuerint substi-

120 v. Wening-Zngenheim, Beiträge zur Lehre tuti: in vulgarem tantummodo casum factam videri substitutionem, Severus et Antoninus constituit* In- congruens enim ,videbatur, ut in altero duplex esset substitutio, in altero sola vulgaris. Hoc itaque casu singulis separatim pater substituere' debebit: ut si pubes hei'es non exstiterit, impubes ei substituatur, si autem impubes heres exstiterit, et intra pubertatem decesserit, pubes frater in portionem coheredis substi- tuatur: quo casu in utrumque eventum substitutus' videbitur, ne si vulgari modo impuberi quoque substi- tuat, voluntatis quaestionem relinquat, utrum de una vulgari tantummodo substitutione in utriusque persona sensisse intelligatur; ita enim in altero utraque sub- stitutio intelligimr, si voluntas parentis non refrage- tur: vel certe evitandae quaestionis gratia specialiter in utrumque casum impuberi substituat fratrem, sive heres non erit, sive erit, et intra pubertatis annos decesserit. Sehen wir von der vulgaris s. tacita einsweilen ganz ab, so bietet die Stelle, was die p. tacita betrifft, in An- sehung der ausgesprochenen Rechtssätze keine besondere Schwie- rigkeit dar. Es wird gesagt: l) Wenn vulgariter sub stk- tut« 'worden, soll man es nehmen, als wäre auch eine p. S. angeordnet. Daß die Möglichkeit und Zulässigkeit der letzter» dabei vorausgesetzt ist, folglich der Satz keine Anwen- dung findet, wenn etwa der Vater einem ewancipkrten Kinde oder die Mutter überhaupt einem Kinde substituirt hätte, bedarf keiner Erwähnung *). Folgende Fälle können nun eintreten: a) Das Kind wird Erbe und mündig, b) nicht Erbe, aber mündig, c) Erbe und stirbt unmündig, d) nicht 1) Die Zweideutigkeit des kr. 33. h. t. über eine scheinbare, der Mutter gestartete p. s. ist langst gehoben. Cujac. ad Jjrxcmu Fr. % in expl. U. 1. in Opp. T. I. p. 1266.

von den Substitutionen in letztwilligen Verfügungen. 121 Erbe und stirbt unmündig. Im ersten Falle erhält der Sub- stitut natürlich nichts, im zweiten die Erbschaft des Vaters als Vulgär-, im dritten di« Erbschaft des Sohnes als Pu- pillar-, im vierten den väterlichen Nachlaß als Vulgär-, den des Sohnes als Pupillarsubstitut. 2) Dasselbe gilt bei der reciproca substitutio , ' {it so fern beiden Jnstituirten ein Pupillarsubstitut gegeben werden kann. Wäre 3) nur einer dazu befähigt, wie z. B. wenn ein Unmündiger und Mündiger berufen worden, so müßte die p. s. ausdrücklich geschehen — sonst würde sie nicht angenommen. Möchte man dabei die Frage aufwerfen, ob denn letzteres unbedingt, auch dann der Fall sey, wenn sich der entschiedene Wille des Testirers, den Vulgarsubstitutcn auch als pupillaris eintreten zu lassen, anders woher beweisen ließe, so wäre sie natürlich zu verneinen, weil hier überall die erwiesene Absicht den Vorzug erhält, und dieß Princip auch bei der Annahme einer p. s. t. ausdrücklich fcstgcbalten wurde'). lieber jene Satze selbst spricht sich das Fragment deut- lich und bestimmt aus »). Nicht so rücksichtlich ihrer Ge«

1) S. unten 5. 6. v 2) Gestritten hat inan über die Bedeutung des Wortes communi in dem Satze des $. 2. hoc communi verbo. Einige bezogen es auf substituo, lind meinten, der Ausdruck substituo gierige auf alle Nacherben, directe-und fideicommiffarische, wahrend andere es wenigstens auf die v. und p. s. gemeinschaftlich an- wenden wollten. Cujac. in expl. Ii. 1. in Opp. T. VII. p. QXO. Faber' Conject. Iib. XV. cap 10. nro. 11 — 14. Allein es ist gewiß das Natürlichste, die Worte für: hac communi oratione gu nehmen, also darauf zu beziehen, daß zweien zugleich ge- meinschaftlich in einem Satze substituirt wird. Merenda 1. c. nro. 19 — 21. Faber, immer schnell mit Emendationen zur - Hand, erklärte außerdem das Wort vulgari in §. 2. „ne si vulgari modo« sü^ daß Einschiebsel eines Interpreten, der bloß das nachfolgende Wort mrum de una vulgari deutlicher machen wollte. Indessen ist ja bekannt, daß man unum sehr gut für solum gebraucht. Merenda 1. C. nro. 24.

122 v. Wening-Jngenheim, Beiträge zu Lehre schichte, welche es berührt. Modestin stützt stch aus drei Constitutionen, und nennt zuerst D. Marcus et Verus, dann D. Pius, endlich Severus und Antoninus. Daß diese Fol« geordnung unrichtig sey, weiß jeder Die früheste Be- stimmung muß von Plus, die folgende von Marcus und Verus, die letzte von Sever unb Antonin ausgegangen fkyn. Darüber darf man dem Juristen wohl schwerlich Un- wissenheit oder Nachlässigkeit zum Vorwurf« machen. Es scheint vielmehr Absicht, in der gegebenen Reihe die Ver- ordnungen -) vorzulegen. Daher entstehen drei Fragen — was bestimmte jede der Constitutionen, in welchem Zusammen- hang« stehen alle zu einander, warum wich Mode st in von der Zeitfolge ab? Divus Pius sprach sich ganz gewiß, nach den Worten der Stelle selbst, nur über die reciproca sub* stitutio aus; D. Marcus unb Verus erließen hierauf eine Verfügung, welcher zu Folge der Satz überhaupt gelten sollte, und die Anwendung der letztem beschränkten Severus -und Antoninus bei der reciproca 8. Dieß, und damit der Zusammenhang der Constitutionen, laßt sich aber auf doppelte

1) Dennoch wurde es früher gar oft übersehen. Z. B.>wn Sodn. Vigel. a. a. O. Chorondas xeiöaywv. lib. 11. cap. 13. ip Otto Tlies. I. p. 761. Faber Conject. XV. 1H- nro. 3. S. da- gegen Brenkman de Euremat. cap. 7. §. 24. Merenda 1. c* nro. 18. Schadee 1. c. cap. 2. §. 1. 2. 2) Der Kürze wegen ist dieser Ausdruck gewählt, damit aber, wie sich von selbst versteht, nicht gemeint, als müßten die drei Constitutionen eigentliche Quelle der angeführten Rechts- bestimmung geworden, und als wahre generales Jeges zu be- trachten seyn. Brenkman 1. c. sect. 2. Zimmern Rechts- geschichte. §. t\b.f Allein darin gehr Brenkman gewiß zu weit, daß er beweisen will, keine der Constitutionen könne ein edictum enthalten haben, weshalb er vorzüglich auf die Eingangsworte „jam eo jure utimur« sich beruft, welche doch gerade auch sehr gut zur Voraussetzung einer generalis lex passen würden. S. unten §.9.

von den Substitutionen in letztwilligen Verfügungen. 123 Art denken. Pius hatte sich zu allgemein ausgesprochen, dergestalt, daß man auch da, wo Personen verschiedener Eigenschaft gegenseitig substituirt waren, die p. s. tacite annehmen konnte; dann erklärt sich die Notwendigkeit der dritten Constitution von selbst: — oder man hatte nach der Einführung des allgemeinen Satzes auch nur diesen beachtet- und ihn auf die reciproca 8. unbedingt angewendet, so, daß dadurch die Beschränkung durch die dritte Verordnung veranlaßt ward. Diese zweite Annahme hat meines Erach- tens am meisten für sich, es erklären sich nach ihr insbeson- dere die Worte „quod jus ad tertium quoque genus „tractum esse videtur,“- und titfltt wird über die Anord- nung M o d e st i n's in seiner Erläuterung, also auch dar- über, warum er von der Zeitfolge abgewichen, nicht länger im Zweifel seyn. M o d e st i n schickt nämlich den allge- meinen Satz voraus, bemerkt, man habe diesen auf die v. 8. bezogen, in Ansehung welcher schon früher die p. s. t. galt, und schließt mit der auf solche Weise herbeigeführten be- schränkenden Vorschrift''). ' ' §. 4. Fr. 45. a) h. t. Paul. 1. XII. respons, Lucius Titius legitimum {ilium, et alterum natura- lem heredes instituit, eosque invicem substituit. Ti- tianus legitimus filius, quem pater anniculum reliquit, post patris mortem impubes decessit superstite matre, et fratre naturali, quem etiam coheredem habebat. Quaero, an hereditas ejus ad Titium naturalem fratrem ex causa substitutionis pertineat, an vero ad matrem?

1) Zum Theil ähnliche Ideen haben Brenkman, Merenda, Schadet a. a. O. 2) Nach Haloander kr. 43., weil kr. Yu. 10. dem kr. 8. beige- fügt sinh.

124 v. Wening-Jugenheim, Beiträge zur Lehre Respondi, ad prittmm casum non existentium here- dum, substitutionem, de xqua quaeritur, pertinere, non ad sequentem, si quis eorum postea decessisset intra pubertatem: cum in naturalis filii persona du- pjex substitutio locum habere non poterit: et ideo ad matrem legitimi filii hereditas ab intestato pertinet. Diese Stelle enthält eine einfache, nach dem hier abge- druckten Florentinischen Terte unzweideutige Anwendung der Verordnung von Lever und Antonin auf einen besondern Fall. Da nämlich dem filius naturalis.nicht pupillariter substituirt werden konnte, er sich also mit dem filius legi- timus nicht ln gleicher Lage befand, so, daß es möglich ge- wesen wäre, beiden eine Pupillarsubstitution zu geben, durfte man auch eine p. s. t. nicht zugesiehen. Nur für die- jenigen ergab sich ein erheblicher Umstand, welche nach ab intestato pertinet die Worte einschalten: „aliter, si ejus- dem aetatis liberi instituti, invicemque substituti fuis- sent: tunc enim altero defuncto intra pubertatem, ejus successio non ad matrem, sed ad substitutum ejus devolvitur.“ Die Florentina und Basiliken 0 haben die Worte nicht. Dagegen finden sie sich nach Contius und Anderer Zeugniß in mehrern der ältesten Manuscripte p. 1) Bei Fahret. T. IV. pag. 798. Bergt. auch die Synops. Basi- licor. Lib. XXXV. tit 10. cap 43. 5) Von den altern Ausgaben, welche ich einseben konnte, haben den Zusatz als acht im Terte: Infort. *477 Rub. — Infort. 1503 Koburg. — Infort. 1485 Furliviens. — Infort. 1488 do Tortis. — Infort. 1510 Bonhom. — Infort. 1509 p Joan. de Grad.-Infort. 1511, 1514 U. 1536 Fradin. — 1585 Lugd.j im Texte, aber mit Andeutung der Variante 1529 Haloand. — C. J. Lugd. 1537 38. ab Aegid. Perrin. ill. (Diese Ausgabe fehlt bei Spangenberg) — 1541 Ras. ap. Hervag. — 1551 Lyon. H a Porta. — 1566 Paris. Merl. — 1575Antwerp.— 1581 Lugd. Tinghi. — 1589 Lugd. Godefr. — 1591 Venet. (Darnach ist Spangenberg p«^. 852.' nry. 340. zu bericht

von den Substitutionen in letztwilligen Verfügungen. 125 Inzwischen unterliegt es wohl kaum einer Bedenklichkeit, daß man den Zusatz als unacht, als ein Glossem verwerfen müsse, nicht eben, weil er in der Florentina fehlt, sondern weil das Unrichtige und Falsche desselben geradezu vor Augen liegt i). Mit der Gleichheit des Alters fiele nämlich die hier entscheidende Ungleichheit zwischen dem filius legit imus und filius naturalis nicht hinweg a), und es wäre immer erst noch eine Emenbation nöthig, wie schon Cujac sie ge- geben, welcher „aliter, si ejusdem conditionis et aetatis liberi“ liest * 1 2 3). Dadurch würde aber auch der Anstand rück- sichtlich der Anwendung unserer Regel und ihrer Beschrän- kung vollkommen gehoben. Denn, eine andere Frage: ob der tacke pupillariter substitutus der Mutter vorgezogen werden dürfe, soll später beantwortet werden 4)* §. 5. - 6. 2. de impub. et al. subst. (VI. 26.) Imp. Sever. et Antoiu 205 (204). rigerl); — nicht im Texte, 1550 Lyon. Rovil. — 1552 Par. Ciievallon. — 1553 Flor. Taurel. — 1561. Lugd. Rovil. — 1562 Paris. Merlin. — 1567 Antwerp. Russard. — 1575 Antv. Charond. — 1580 Genev. Pac. und alle spälerN Gv- lhofredischen. 1) Augustin. einend, lib. III. cap.. 1. Cvjnc. Observ. XVII. 26. in Opp. Ils. p. 501. ad lib. 12 resp. Pauli in leg. 45. h. t. in,;0.pp, VI. p. 569 ad tit. D. de imp. et al. subst. in 1.4. in Opp. VII. p. 912. Giphan. in explan. Cod. II. pag. 32. Cujac. gieng von seiner Ansicht auch in den recit. ad Cod. b. t. ad leg. 9. et ult. (IX. p. 738.) keineswegs ab, wie MerilL Variant, ex Cuj. I. cap. 38. fälschlich behauptet. S. Orius Aurelius (Ory Franc.) de variant. Cuj. interpr. Disp.* 38. in Otto Tlies. III. p. 784. 2) Daß übrigens der Nachsatz über daS Alter zu dem Vordersätze über die Verschiedenheit der Geburt gar nicht paffen würde, leuchtet von selbst ein. Cujac. Observ. 1. C. Giphan. 1. c. P 32, 3) Observ. 1. c. 4) S. §. 7.

12t) v. Wening -Ingen heim, Beiträge zur Lehre Hereditatem quidem defuncti intestati filii delatam tibi, dubitari non oportet: substitutio enim testamento patris facta, ad pubertatis tempora porrigi non potest: quia ipso, et aliis non ejusdem conditionis heredibus, institutis et invicem substitutis, propter eorum perso- nam, quibus in unum casum duntaxat substitui potest, etiam in filio idem debere servari, et ratio suädet, et divus Marcus pater constituit. Nücksichtlich der dogmatischen Darstellung liefert die Constitution i) eine neue, deutliche Bestätigung des bereits aus den vorher erklärten Fragmenten bekannten Satzes über die Notwendigkeit gleicher Befähigung (conditio) mehrerer Jnstituirter und gegenseitig Substituirter zur p. s. tacitas Ohne allen Grund hat JDonell 1 2) bei der Erklärung dieses Gesetzes Schwierigkeiten erregt, die Lesart für fehlerhaft ,angesehett, und eine Emendativn versucht. Veranlassung wurden ihm die Worte #ad pubertatis tempora porrigi non potest,“ welche er so versteht, als hieße es: post; 14 annum fieri non potest. Der Kaiser, glaubt er, hatte zwei Gründe seiner Entscheidung angegeben, einmal den, daß über die Mündigkeit hinaus eine p. s. nicht Statt fände, sodann den, daß bei verschiedener conditio dieselbe tacite nicht anzunehmen. Donell verändert deshalb die Worte quia ipso in quin et ipso. Nirgends findet sich aber 1) diese Lesart. Sie paßt 2) nicht zu dem Ausdrucke ad tempora pubertatis 3 4)* Wie man vielmehr 3) spricht: ad 14 annos substitui potest 4)) muß man auch sagen können: ad pubertatis tempora porrigi (vel non) potest. Der Fall 1) Von der Anwendung dieser Stelle auf den Streit über den Vorzug der Mutter s. §. 7. 2) ad Cod in expl. li. 1. in Opp. T. IX. p. 219. 3) Coras. ad h. 1. in Opp. T. II. p. 251. nro. 7. meint/ düH äd (lebe für ante! 4) 5 8. J. h. t. (II. H>.)

von den Substitutionen in letztwilligenVerfügungen. 127 und Sinn des Gesetzes scheint einfach folgender. Es hatte der Sohn seinen Erbtheil aus der väterlichen Verlassenschaft erworben, womit die v. s. erlosch. Nachher starb er als unmündig, und nun sagt der Kaiser, es könne die vom Vater angeordnete Substitution nicht bis zu den Jahren der Mün- digkeit hinaus gedehnt, erstreckt werden, mit andern Worten, nicht als eine p. s. gelten. Der Ausdruck ist hier kürzer, als porrigi in eum casum, quo posteaquam heres ex- titit, impubes decesserit, wie er in der C. 4. h. t. vor- kommt. Dagegen möchten vielleicht Bedenklichkeiten aus dieser Stelle in Ansehung dessen entstehen, was oben über Geschichte und Zusammenhang der Constitutionen gesagt wurde. Zwar bestätigt sich die Richtigkeit der Berufung Modestin's auf einen Ausspruch von 8everus und Antonin, und es läßt sich denken, daß gerade unsere Constitution diejenige war, welche er vor Augen hatte. Allein auffallen kann es, wie Modestin die Entscheidung des Falles den Kaisern Leverns und Antonin zugeschrieben, während sich diese selbst auf eine schon vorhandene, frühere Bestimmung stützen. Auch erscheint damit die Voraussetzung, welche wir machten, in der Constitution von D. Marcus und Verus wäre der Satz über die p.'s. t. ganz allgemein ausgesprochen gewesen, als unrichtig, und endlich redet unsere Stelle nicht von einer Constitution beid er Kaiser, sondern des D. Marcus allein. Inzwischen gewährt uns gerade der letzte Umstand den An- haltpunkt zur Beseitigung der Zweifel. Einmal dürfen wir wohl, wie schon bemerkt worden *), nicht bei allen diesen Constitutionen an generales leges denken, sodann aber, den deutlichsten Worten unserer Constitution zu Folge, annehmen, es sey eine neue Constitution von D. Marcus zwischen 169 — 176, also nach der früher« von ihm und Verus zwischen 16l — 169 erschienen, worauf es denn ganz natürlich war, 1) S. oben S. 122. mn, 2.

126 v. Wen in g'-Ingen heim, Beitrage zur Lehre wenn Leverns und Antonin über einen ihnen vorgelegten Fgll, sollte auch der entscheidende Punkt ni^cht mehr zweifel- haft gewesen seyn *), das erbetene Rescript ertheilten, so wie auch begreiflich, daß Modestin eben dieses neueste Rescript anführt. §. 6. 0. 4. h. t. Alexander. 226 (225) . Quamvis placuerit, substitutionem impuberi, qui in potestate testatoris fuerit, a parente factam ita , si heres non erit, porrigi ad eum casum, quo posteaquam heres extitit, impubes decessit, si modo non contrariam volun- tatem extitisse probetur: cum tamen proponas, ita substitutionem factam esse, si mihi Firmianus filius, et Aelia uxor mea, quod abominor, heredes non erunt, in locum eorum P. Firmianus heres esto: manifestum est, in eum casum factam substitutionem, quo utri que heredum substitui potuit* Nachdem die Constitution zuerst den Satz über die p. s. tacita als einen schon lange anerkannten und entschiedenen hinstellt/fügt sie sogleich, deutlicher, als es in den andern Gesetzen vorkommt, die allgemeine Voraussetzung einer nicht entgegenstehenden Absicht des Vaters bei, aber auch dieß im Zusammenhänge mit der früheren Bestimmung, daß man deutlich sieht, es sey bereits schon immer so gehalten,-nicht erst jetzt festgesetzt worden. Neu ist nur der Fall, auf welchen hie geltenden Rechtssätze hier angewendet werden. Dem Pupillen und einem Andern wurde nämlich gemeinschaftlich vulgariter substituirt. Da darf nun die Substitution bloß als die gelten, welche rücksichtlich beider Jnstituirten Statt findet, folglich als vulgaris, und nicht etwa in Ansehung des Pupillen auch als pupillaris. Sonderbar ist die Sub-

1) Schultincr. Diss. pro rescript. impp. roman. in comnienr* acad. T. I. pag. 165. §. 2.

von den Substitutionen in letztwiUigen Verfügungen. 129 tilität des Accurswelcher zwischen unserer Constitution und dem fr. 33. §. 4* de conditi et demonstr. (XXXV. 1.) a) «einen Widerspruch findet, indem, wie in der letzten, eben so auch in der ersten Stelle die Rede.in der vielfachen Zahl für eine in der.einfachen Zahl .gelten könnte, wornach die Ver- fügung des.Vaters so zu nehmen wäre, als Hütte er gesagt: in locurn Firrniani filii P. Firmianus heres esto', et-in locum: Aeliae uxoris heres esto, und dieß NUN zur Folge haben müßte, daß P. Firmianus als Pupillarsubstitut ein- träte. Accurs weiß sich nicht anders zu helfen, als mit der Erklärung: -sed; fallit - illa regula, (pluralem sermonem pro singulari- accipi).-hoc casu, quando cum alio insti- tuitur. Cujac, der diesen Anstand für bedeutend hält, löset ihn eben so ungenügend, wenn er anführt, weil der Vater dem Sohne und der Gattin gemeinschaftlich substituirte- wollte er den Substituten nicht in die Stellendes Sohnes 'lkintretrn lassen, außer, er erhielte zugleich den Platz der Frau, -so, daß er nur, wenn 'beide wegsielen, überhaupt Erde .würde »). Mir scheint die ganze Bedenklichkeit unerheblich, sund was Cujac darüber äußert, geradezu unrichtig zu seyn. Denn l)'ist es nach Fragment 33 gewiß sehr natürlich, an- zunehmen, der Erblasser wolle von den zwei Objecten, die er vermachte, dem Legatar das eine lassen, obgleich das an- dere wegfällt, während es sich in der Constitution nicht um einen Gegenstand, sondern um zwei ganz verschiedene Der- ■ fü g int g e n > Vulgär- und Pupillarsubstitution, -handelt, und ■ 1) S. die Glosse zur C. 4. h. t. zu den Worten in -um. 2) Mardern, lib.'6. Inst. Quid ergo, si quis ita scripserit, Stichum et Pamphilum Titio do,, lego, si mei erunt, cum moriar, et unum ex his alienaverit: an vel alter possit a legatario vindicari? Placet vindicari: nam hinc Sermonem, licet pluralis sit, pro eo oportet-accipi, atque si separatinl dixisset, Stichum ?i meus erit, cum moriar. 3) Commeat, ad Cod. h. t. in Opp. IX. pag. 745. Zeitschrift für Cioiirtcht «. Prozeß, tu. - st

130 v, Wrning-ZuAenheim. Beitrage zur Lehre letztere darum nicht als in der Ab sicht des Testirers gelegen erscheint, weil er deutlich von derselben Substitution rück- sichtlich beider Personen spricht, also auch nur ausschlirßend die gewollt haben kann, welche sich sür beide eignet. 2) Nur darüber, und aus dem angeführten Grunde, entscheidet die Constitution. Die- übrigens freilich sehr bestrittene Frage, an welche Cujac dachte, berührt sie gar nicht, ob der meh- rer» vulgariter Substituirte, wenn nur einer von den In- stituirton wegfällt, Eintritt, was , wie ich glaube, bejaht wer- den müßte, aber hier nicht zu erörtern ist »). Sehr wichtig wird dagegen'unsere Stelle durch ihren Ausspruch in Be- ziehung auf die Absicht des Testirers. Zwei Wege ließen sich dabei einschlagen. 1) So oft eine vulgaris substitutio vorliegt, sollte die Verfügung auch noch so deutlich nur sie - anzeigen, muß stillschweigend die pupillaris angenommen werden, wenn das Gegentheil nicht geradezu ausdrücklich erklärt, oder? auf andere Weise, ganz abgesehen vor» der ^Disposition und ihrem Ausdrucke, die entgegenstehende Meinung dargethan ist. Der Folgen wegen, um vielen Streitigkeiten über * die zweifelhafte Auslegung einer Verfügung nach den Worten vorzubeugen, dürfte man eine solche Bestimmung vielleicht rechtfertigen. Auch stünden ihr die bisher angeführten zwei Beschränkungen t§. 4.5.) nicht entgegen; man müßte sie eben als Ausnahmen von der Regel betrachten. 2)'Die p. s. wird - stillschweigend angenommen, wenn überhaupt, daß der Te-' stirer das Gegentheil wollte, sich nicht darthun läßt, in welcher Rücksicht man aber auch die Disposition selbst, die Formel, den Ausdruck, die Worte würdigt und prüft. Diese Ansicht empfiehlt sich, weil in der Verfügung selbst, und ' ihrer Fassung der beste Beweis für den Willen, die Substi- tution auf die vulgaris zu beschränken, liegen, und ein an- derer wohl sehr selten erbracht werden kann. Ihre Annahme 1) S. mein Lehrbuch §. 463. (V. $. 85.) not. (e) '

von den Substitutionen in letztwilligen Verfügungen. 131 ist aber auch deutlich durch die Constitution geboten. Denn 1) gehören die Worte si modo ■— probetur offenbar ju dem ersten Satze, welcher die Rechtsregel enthielt, und machen gleichsam deren zweiten Theil, die Beschränkung der- selben aus, welche gesammte Regel 2) sodann auf den vor- liegenden Fäll angewendet wird, zu dessen Prüfung ferner ,3) nichts weiter berücksichtigt ist- als die mitgetheilte Dis- position nach Wort und Ausdruck, was denn auch -1 das manifestum im Zusammenhänge mit cum proponas bestätigt, indem der Grund des manifest, in keinem Aeußern, in keiner andern Thatsache- nur in dem Inhalte der Verfügung selbst- gesunden werden kann. Darnach erscheinen dir zwei Vor- schriften über die reciproca substitutio und die Bestellung Eines Substituten für mehrere Jnstituirte- wie wir sie kennen lernten- nicht als Ausnahmen, sondern als bloße Entscheidungen nach der Regel über die contraria voluntas defuncti; es wird an diesen Fällen nachgewitsen, die Dis, Position laute so, daß inan äü der Absicht des Testirrrs, er wolle keine p. s., nicht zweifeln könne. So erhalten wir den Rechtsatz r die vom Väter für sein unmündiges Kind ange, ordnete Vulgarsubstitütion hät auch die Wirkungen einer pupillaris j wenn nicht eine gegentheilige Absicht des Testi- rers aus seiner Verordnung - oder anderswoher dargethan werden kann'.— eine Bestimmung- in Ansehung deren bis jetzt noch keine Ausnahme vörgekommen. Indessen scheint uns diese Darstellung- geht sie gleich aus der genauen Interpre- tation der Gesetze hervor, in neue Schwierigkeiten und An- stände zu verwickeln. Wörän- fragt man- wird nun der ent- gegenstehende Wille- abgesehen von ändern Beweisen, aus der Verfügung selbst rrkännt- und kommen nicht gerade in den Gesetzen solche Dispositionen vor,' in welchen deutlich - nur die v. s. ausschließend angeördnet, während doch tacite die pupillaris zugelässen ist? Fanden sich zweideutige Ver- fügungen - wie/ wenn es hieße: »Meinem unmündigen Sohne'

r22 v. Wening - Zngenheim, Beitrage zur Lehre substiiuire ich den A“ — in welchem Falle der Vater freilich so gut die eine, als die andere Substitution gewollt haben könnte, dann ließe sich die'Sache leicht entscheiden. Allein jene Formeln, welche wir in den Gesehen selbst finden *), lassen geradezu keinen Zweifel übrig, und zeigen ganz klar, der Testirer habe lediglich eine v.s. beabsichtigt. So erkennt «in jeder aus den Worten: si heres non erit, oder si heres 'non erit, in locum ejus P. heres esto die bestimmte Absicht, bloß vulgariter zu substituiren, es wird nicht begreiflich, ivie sie hier weniger deutlich seyn soll, als im Falle des 'Ir.'iiH. oder der C. 4. h. t. s‘ ■ ; Man unterscheide indessen zwischen — eines wollen — und nur dieses ausschlicßend, das andere aber verwerfen wollen, wo beides gewünscht werden kann. Wissen wir von Jemanden, er wollte die v. s.,'fo ist damit noch keines- wegs entschieden , daß er die p. s. nie angeordnet, wenn er an sie gedacht hätte. Dieß führt zu folgender Ansicht. Es gehen die Gesetze davon aus, jeder Vater werde regelmäßig wünschen, einen Pupillarsübstituten zu bestellen »). Sie suppliren daher, präsumireN die p. , sobald durch die vulgaris 'ein Anhaltpunkt dazu gegeben ist, gleichsam, .als habe der Vater jene' vergessen ; und dieß so lange, bis sich zeigt, der Vater wollte eine p?s. nicht.' Jede, noch so deutlich bloß di« v. enthaltende Substitution wird folglich auch als pupillaris wirksam, wenn sich nicht ergiebt, der Vater wollte letztere ausschließen.' In Ansehung der Dis- position selbst läßt sich solches aber nur da denken, wo, ab- gesehen von der Formel der v. s., ein besonderer Zusatz vor- kommt; oder in den Verhältnissen der Anordnung ein Grund 1) S. Brisson de formulis. Hb. VII. cap 31 35. Chißet de success. cap. 13. in Otto tlies. V. pag. 699- . • 1) Uebcr den Grund dazu s. unten §. Y. . - 3) „Conjecturam voluntatis, et qnandam praesumtionem niagis «sie, quam declarationem caet.“ Gtphan. I, C. II. pag. 51.

vyn den Substitutionen in letztwilligen Verfügungen. 133 sich findet,, welcher die Ausschließung klar verfügt. Demnach hätten wir nur zwei Fälle zu bcurtheilen. 1) Deutlich ist. die v. 8. ausgedrückt, aber nichts in der Disposition gelegen, was einen der p. s. entgenstehenden Willen kund gebe. 2) Schon auS der Fassung der Substitution, oder den Ver- hältnissen, unter denen sie geschah, geht hervor, der Testirer habe die p. s. ausschließen wollen. Im ersten Falle träte dann die p. s. t. ein, im zweiten nicht. Allein es könnte offenbar 3) noch ein Fall Vorkommen, eine Verfügung näm- lich, nach welcher eS zweifelhaft bleibt, ob der Testirer das Aus schließen der p. s. beabsichtigte, oder nicht. Umdkrß, und die Entscheidung des darüber entstandenen Streites recht deutlich zu machen, wird es zweckmäßig, etliche Beispiele an« zuführen, in welchen die Verschiedenheit der Dispositionen er- kannt, und ihre Auslegung, und die Wirkung derselben ge- prüft werden kann *). 1) „Will mein Sohn mich nicht beerben, soll A mein Erbe fep.“ In dieser Erklärung liegt freilich nur eine v. s.» aber doch keineswegs ein Ausspruch, daß der Testirer die p. verworfen haben würde — also ist sie tacite anzunehmen. Dasselbe müßte eintreten, wenn es hieße: „und substituire ihm den A vulgariter.“ Lautete aber 2) die Bestimmung so: „jedoch nur vulgariter,* oder „nur für den Fall, wenn mein Sohn mich nicht beerbt“ —*' dann wäre der entgegengesetzte Wille klar genug an den Tag gelegt. ' , , . . 3) „Meinen unmündigen Sohn setze ich zum Erben ein. „Sollte er nicht Erbe werden, substituire ich ihm den A< „wird er dagegen Erbe, und stirbt in der Unmündigkeit, denk.“ Offenbar wollte hier der Testirer auf keinen Fall den A zum Pupillarsubstituten bestellen, und deshalb bleibt er stet- nur 1) Eine ganze Reihe verschieden abgefaßter Verfügungen findet man bei Menoch de yrnesumt, IV. s*p. 36. . "

iU v. Wening - I » genheim, Beiträge zur Lehre Vulgarsubstitut, würde gleich her als PupillarsubstitNt be- rufene B Wegfällen »)• 4) »Meine zwei unmündigen Söhne 6 und 3 setze »ich zu Erben ein. Dem C substituire ich für den Fall, »wenn er nicht Erbe wird, den A; dem S, wenn er Erbe »wird« und unmündig stirbt, den B.“ Zwar lassen einige Juristen auch bei dieser Verfügung die p. s. t, zu, weil ja jede der zwei Substitutionen für sich ;it beurtheilen wäre. Gewiß wird man jedoch denen beipflichten, welche sie ver- werfen, wenn man erwägt, wie sich aus dem Gegensätze beider Substitutionen bestimmt genug ergiebt, daß der Te- stirer sich der pupillaris gar wohl erinnerte, und eben des- halb den A^ von ihr auszuschlstßen beabsichtigte ?). 5) Die erheblichsten Zweifel und Streitigkeiten entstan- den aber von jeher rücksichtlich der Dispositionen, in welchen Personen verschiedener Eigenschaft (diversae conditionis) einzeln, d. h. jeder Person besonders, separarim, substi- tuirt worden. Z. B. »Mein unmündiges Kind, und meinen »Detter setze ich zu Erben «in. Meinem Kinde substituire »ich den A. Auch dem Vetter substituire ich den A.“ — oder »Meinem Kinde substituire ich den Bettes. Dem Vetter »substituire ich das Kind." Darf man bei diesen Verfügungen auch die p. s. t. eintreten lassen, oder nicht— wie man stch ausdrückte: vulgaris substitutio separarim lacta per- sonis imparibus, au contineat tacitam pupillarem? Einige bejahen, andere verneinen die Frag« unbedingt !). Die letzter» führen an, daß es überhaupt unzweckmäßig schiene, bei der einen Person die zweifache, bei der andern

1) ©. Menoch 1. c. nro. 17. Tapillon de subts. cap. 8. in Otto Thes. IV. pag. 7vy. 2) Faehinaei Controv. lib. IV. cap. 69. 3) Duartn dt «übst. cap. 10. Faehinaei Controy. lib. IV cap.68.

von den Substitutionen in letztwilligen Verfügungen. 135 bloß die vulgari« substitutio zu gestatten '), ■' welche ratio legis anwendbar würde/ es möchte conjunctim oder .sepa- ratim substituirt worden sryn. Die erstem sagen dagegen, wo separatirn substituirt wurde, behalte jede Substitution die ihr eigenthümliche Natur, und sey ganz als einzelne zu betrachten, also auch für sich, ohne Rücksicht auf die andern zu würdigen. Beide Partheien berufen sich auf das fr. 4. h. t. Eben diese Stelle bestätigt -aber weder diese, noch jene Ansicht, sondern begründet die Annahme einer dritten Mei- nung, welche Merenda zuerst vertheidigt hat. Es ist nämlich 1) bei solchen Verfügungen höchst zweifelhaft, ob der Testirer die p. s. nicht wirklich verwerfen wollte. Denn läßt sich auch dawider auf den Umstand rin Gewicht legen, daß dem Unmündigen selbstständig substituirt ward, so spricht auf der andern Seite dafür, daß solches mit dem gleichen Ausdrucke geschehen, also wohl auzunehmen ist, der Testirer habe bei dem Unmündigen durchaus keine andere, als die Sub- stitution gewollt, welche er ffa den Extraneus onorbntte. 2) Modestin rathet ja ausdrücklich davon ab, beiden sepa- ratem bloß vulgariter zu substituircn „ne si vt^lgari modo impuberi quoque substituat,“ und fügt 3) bei, daß, wenn solches geschehen, erst eine quaestio voluntatis kin- trrte, „voluntatis quaestionem relinquat,“ weshalb 4) die unbedingte Annahme des Satzes» ' die vulgaris substitutio- werde auf die pupillaris bezogen, hier eben so unrichtig ist, als dessen unbedingte Verwerfung. Man muß demnach be- haupten, daß bei Verfügungen dieser Art in Folge der Dis- position selbst die Sache zweifelhaft bleibe, und erst nach^ Erwägung aller Umstände entschieden werden könne, was an- zunchmrn sey *). Daraus ergeben sich nun über das Der- 1) „Incongruens enim videbitur, ut in altero duplex esset, „substitutio, in altero sola vulgaris.fr. 4 h. t. 2) 1. c. aro. 25 — 28. • 5) „Itaque in bac specie iude*, ciijus munus quaestio-

j3Ö v. Wening -Inge nheim, Beiträge zur Lehre hältniß der gesetzlichen Annahme einer x. s-r. zum Willen des- Lestirers, «nd dessen Beweis aus der Dispositio« oder aus andern Rücksichten folgende Regeln: v i. , 1) Lautet die Verfügung wie immer und noch so deutlich, - so erhält doch die entgegcnstchende Absicht den Vorzug, wenn sie vollständig bewiesen werden kann. '2) Geht die Disposition nur auf die v: s., so wird dessen ungeachtet die p. zugleich angenommen. ' ^ -i 3) Erhellt aus ihr, daß der Testirer diese verwerfen wollte, tritt sie auch nicht rin. . . 4) Ist das letzte nach der Disposition 'zweifelhaft, dann' entscheidet diese allein für sich gar nicht, es liegt eine quae- J Stic) voluntatis vor, deren Lösung der" Richter erst aus an- dern Umständen und Verhältnissen zu entnehmen hat. Würde sich jedoch gar kein Anhaltpunkt für dieselbe, und kein Grund auffinden lassen,' welcher der einen oder andern Ansicht 'mb- schiedenes Uebergewicht verschaffte, so dürfte wohl ohne Zweifel- Her gesetzlicheü Vorschrift, ihres Gkundes wegen , der Vor- zug eingeräümt, und darnach die p. s. t. gestattet werden. ■ Db übrigens nach diesen Grundsätzen die in kr. 45., der C. 2. und 6. 4. K. r. angeführten Fälle von allen Juristen auf die nämliche Weise, wie es dort geschehen, entschieden worden wären, da in der reciproca substitutio bei Personen diversae conditionis und in der Verfügung, welche die <3. 4. mittheilt, noch immer keine ganz deutliche Bestimmung über die Absicht einer Ausschließung der p. s. zu liegen scheint: ist aller- dings zweifelhaft, und darnach begreiflich , daß man in beiden Entscheidungen zwei Ausnahmen erblickt hat. Allein bei der Eigenthümkichkeit jener Fälle wird sich der Ausspruch der Gesetz« doch als eine Auslegung der Dkspositisn selbst „nein voluntatis determinare, perpensis circumstantiis, „locorum, temporum et personarum, quod verisimilius est, „sequitur.“ Msr-nd« e- nro. 4) E. r.y.

von den Substitutionen in letztwilligen Verfügungen. 137 rechtfertigen lassen r), und daß man nur an eine solche dachte, geht aus der oben gelieferten Interpretation der C. 4. auf das Bestimmteste hervor. Wegen der im nächsten Paragraphen folgenden.Untersuchung wäre es noch erheblich, auszumitteln, ob die Aelia uxor auch die, Mutter des Pu, pillen war, was allerdings wahrscheinlich ist»). Inzwischen fehlt jeder Anhaltpunkt, um entscheidende Gewißheit darüber zu erlangen r). . §.7. C. 8. h. t. Dtocleb. et 31axim. 293. Precibus tuis■ manifestius exptimere debueras, ma- ritus quondam tuus miles defunctus, quem testamento facto heredem communem filium vestrum instituisse, proponis, et secundum heredem scripsisse: utrumne in primum casum, 'an in secundum filio suo, quem habuit in potestate mortis tempore, si intra decimum quartum suae aetatis annum, aut postea decesserit, substituerit. Nam non est incerti juris, quod si qui- dem in patris militis positus potestate, primo tantum casu habuit substitutum ,1 et patri heres extiti: eo de- functo ad te omnimodo ejus pertineat successio. Si vero caet. Wenige Stellen des Coder haben die Ausleger so sehr beschäftigt, wie diese 6. 8, welche man stets für eine der dunkelsten hielt »); theils rücksichtlich ihrer eignen Erklärung, 1) Gipfian. ad 1. 6. C. de test. xnil. I. c. T- II. p. 32. 2) Cujae, ad C. 4. h. t. 2. c. IX. p. 744. Giphan. 1. c. pag. 49. 3) Coras, ad 14. in Opp. T. II. p. 261. nro. Q. belustigt stch -war über diejenigen/ welche hier noch einen Zweifel haben, indem ja eine Stiefmutter auf den Nachlaß deS Pupillen keinen Anspruch erlangen könnte! Allein, wo sagt denn die Cdaß der Streit zwischen dem Substituten und der Mutter, und nicht zwischen ihm und andern Intestaterben geführt worden? 4) ,, Omnium totius Co dicit legum ceJebeirima > et certe pc*> djlstcilit." Giphan. 1 g. p. 47.

138 v. Weuing - Jugenheim, Beitrage zur Lehre theils wegen der Vereinigung mit zwei andern Constitu- tionen, die deshalb gleich hier im Zusammenhänge mit jener geprüft werden sollen. Const. 6. de test. mil, (VI. 21.) Alexander, 226 (225) In testamento quidem ejus, qui non miles fuit, si duobus heredibus institutis, altero cui potuit usque ad tempus pubertatis parens facere testamentum, altero cui posteaquam heres extitit, substituere non potuit, invicem substitutio eisdem verbis facta est; in eum solum casum eam locum habere sententiis prudentium virorum, et constitutionibus divorum parentum meo- rum placet, quo utrique pari ratione potuit substitui. Sed cum ex testamento militis controversiam esse pro- ponas, defuncta parvula ejus filia, posteaquam heres extitit patri, cum qua simul aequis partibus heres in- stitutus eras, substitutione invicem facta; et mater quidem intestatae filiae sibi successionem defendat, tu autem ex suhstitutione ad te pertinere contendas; juris quidem ratio manifesta est, licere militibus proprio privilegio etiam heredibus extraneis, posteaquam here- des extiterint, mortuis.substituere; sed tibi probandum est, an frater tuus senserit. C. g. de inst, et subst. (VI. 25.) Justinian. *) 531. Cum quidam praegnantem habens conjugem, scripsit heredem ipsam quidem suam uxorem ex parte, ven- trem Vero ex alia parte, et adjecit, si non postumus natus fuerit, alium sibi heredem esse; postumus autem natus impubes decessit: dubitabatur, quid, juris sit, tam Ulpiano, quam Papiniano viris dissertissimis vo- luntatis esse quaestionem scribentibus: cum opinabatur Papinianus eundem testatorem voluisse postumo nato, i) Hier ist freilich das idem richtig, aber in der c. 6. offenbar falsch! -

von den Substitutionen in letztwilligen Verfügungen. 13Y et impubers defuncto, matrem rna§is ad ejus venire successionem, quam substitutum. Si enim suae sub- stantiae partem uxori dereliquit, multo magis et luc- tuosam hereditatem ad matrem venire curavit. Nos itaque in hac specie Papiniani dubitationem resecan- tes, substitutionem quidem in hujusmodi casu, ubi postumus natus adhuc impubes viva matre decesserit, respuendam esse censemus. Tunc autem tantummodo substitutionem admittimus, ciim postumus minime edi- tus fuerit, vel post ejus partum mater prior decesserit. Inzwischen hat sich doch eigentlich der bedeutendste und verwickcltste Streit nicht über den Gegenstand unserer Unter- suchung erhoben, sondern vielmehr darüber, welche Wirkungen eine über die Jahre der Unmündigkeit erstreckte Substitution habe, ob deshalb zwischen dem miles und paganus zu un- terscheiden, und die Verfügung als eine directe, oder doch eine fiveicoinmissarische gültig sey. Die Constitution in den folgenden, hier nicht abgedruckten Worten : Li vero bis zu Ende, vorzüglich aber ^urch den Ausdruck veluti ex causa fideicommissi, sodann der scheinbare Widerspruch mit fr. 6. und fr. 15. h. t., und wiederum der des fr. 15. mit fr. 18. ad SC. Trebel. (XXXVI. 1.) wegen der Früchte, gaben dazu Veranlassung. Die Erörterung des Streites hängt jedoch mit der genwärtigen Ausgabe gar nicht zusammen, und soll in einem besondern Abschnitte dieser Beiträge geliefert wer- den. Sehen wir demnach von jener Controverse ab, so bleiben nur zwei Fragen zur Beantwortung übrig, welche man nach dem Inhalte der angeführten Constitutionen vhn- gefähr so zu stellen pflegt: 1) Gilt auch in einem militäri- schen Testamente die v. s, stillschweigend als pupillaris? 2) Schließt nicht die Mutter den bloß tacite pupillariter Substituirtm aus? Einige Rechtslehrer erklären nämlich die Ausnahme in den drei Stellen lediglich als eine Begün- stigung der Mutter, und zwar überhaupt so, daß jedesmal,.

140 .v. Westing-Zngenheim, Beiträge zur Lehre wett».sie mit dem stillschweigend pupillariter Substituirtcn in Colliston.käme, der letztere weichen müßte, d. h, nicht als Pupillarsubstitut eintreten könnte').. Andere dagegen finden den Grund der Beschränkung unserer Regel in der/Eigen- thümlichkeit des militärischen Testamentes, und gestehen der Mutter nur ausnahmsweise, wobei sie jedoch den Fall bald mehr, bald weniger ausdehnen, einen Vorzug zu »). Nach meiner Ueberzeugung ist die zweite Meinung die richtige, jedoch rücksichtlich der Mutter nur nach der Ansicht, welcher zu Folge sie bloß, wenn alle Voraussetzungen der C. 9. vorhanden sind, dem Substituten vorgezogen, dieser e^fo ausgeschlossen werden darf. . Schon aus der 6. 8. geht 1) unzweideutig hervor, es werde von einem »nilitärischen Testamente gehan- delt, und mit Rücksicht auf dasselbe die Bestimmung gegeben. Nicht bloß im Eingänge bei Anführung des Falles, also etwa zufällig kommt der miles vor, sondern auch bei der __t ' '' _ 1) Coras, ad leg. Prec. h. t. in Opp. II. pag.^QÖ nro,2L de Gast, Comment in T. Cod. de imp. et a). s. in Vlcerm. Tlies.VI* p. 756. 'Cujae. Observ. XVII-26. T III p.501. ad fr 4. ht. VII. pag. 911 ad C 8 li. t. IX. p. 749* Fachin. Controv. lib. IV. cap. 40. Hb. XIII cap. 76. Die Juristen , welche der Mutier den Vorzug überhaupt einräumen, streiten wieder über die Ausnahmen, z. B. wenn der Substitut ein Kind des Te- stirerS ist, welches derselbe doch wahrscheinlich mehr liebte, alS die Mutter. Fachinauö entscheidet diesen Fall gar da- hin, daß Mutter und Bruder deS verstorbenen Pupillen dessen Nachlaß wegen des mutmaßlichen Willens des Testirerö theilen müßten! Lib. IV contrqv cap. 41. 2) Connan Comment. j. c. lib X. cap. 8. nro. 13. Donell ad Cod. tit. de test. mil. leg. 6^ T. VIII. p. 1303. Chiflet de success. cap 15. in Otto Tjies. p. 710. Papillon de subst, cap. 8. Otto TU es. 709 Giphjn. I c. p. 47 $q* Faber Con- ject. Lib. XV. cap. 9 10 11.13 Merenda Qontrov j lib. IK, cap 40. Doch läugnen Connnn und Oone// auch die Ausnahme bei dem militärischen Testamente, und erklären die drei Con- stitutionen nur auS der besonder« Fassung der Disposition in «oqcreto. So gleichfallö 4v*rm iutcrpr, IV. IJ. itro. 9.

von den Substitutionen-in !icHttvillkgen Verfügungen. 141 Entscheidung selbst wird-öffenbar auf den parer miles das Gewicht gelegt. Warumchätte man sonst hier dessen gedacht, wenn bei jedem Testamente die Beschränkung gälte? Die Mutter als solche ist nirgends' hervorgehoben , was' doch natürlich geschehen mußte, in so fern auf ihr Vörhandrnsryn sich der Ausspruch gründen sollte. 2) Wahrscheinlich auch in derC. 4. '), ganz gewiß in derC. 2. eod. und fr. 45. h. t. kommt neben dem Substituten die Mutter des Unmündigen vor,'und doch wird für sie durchaus nicht, weil sie Mutter ist, sondern vielmehr ausdrücklich und ausschließend aus einem andern, bereits Entwickelten Grunde entschieden- was in dem Ausdrucke der C. 2. „quin ipso et aliis non ejusdem coii- »ditionis caet.“ und des Fragmentes „et ideo ad matrem caet. wörtlich angegeben ist. 3)* Bei der Annahme, die Mutter schließe überhaupt den tacite pupillariter substitutus aus, würde man für-Justinian's Bestimmung in der 6.-9/ nie- mals eine, auch nur erträgliche Jnkerprctatiotnerhalien. Der Kaiser erklärt a) deutlich- er wolle durch seine Verordnung einen noch immer bestehenden Zweifel s) entfernen, kündigt also offenbar eine neue Entscheidung an, welche natürlich nicht nöthig gewesen, wenn schon durch die 6. 8. » ja wohl lange vorher, wie nach den Worten deffelben — nam non est incerti juris — anzunehmeu, der Vorjug der Mutter überhaupt wäre anerkannt worden, b) Der erzählte Fall wird keineswegs als ein concreter dargestellt, sondern in abstracto behandelt, d. h. mit allen Merkmalen so angeführt,' wie er gedacht und vorhanden seyn muß, um den Ausspruch des

1) ©. den §. 6. a. E. U; 137. not. (3.) 2) Zreilich nicht gerade eine altercatio nach §. 3. i. k. 1- ds Ilbcrr. (1.5.) weshalb man diese 6. nicht als eine der .50 Decis. gel- ten läßt, so,viel.auch ffvnst dafür gesagt werden könnte! Jo- anni .post Consulat- L. et. O. anno 531. Ättgl. TVterill •* Comment.ad L Decis. in,proleg. V 4. Hagen (eigeNtl. Op- penveiter — praeses) Comn:cnt. ad L Decis.-pag. 29-

142 v. Wening-Zngenheim, Beitrage zur Lehre Kaisers zu begründen. Nicht zufällig ist also von einem postumus, von einer mit ihm instituirten Mutter die Rede, sondern absichtlich, als von ttöthwendigen Voraussetzungen. Gerade den Fall dieser Art hättest schon Ulpian und Papinian bestrtheilt; was sollte sonst Veranlassung ge- wesen seyn, ihn auf den postumus und die mit eingesetzte Mutter bei der species facti zu beschränken? c) Ueberall kommt wieder der postumus, — in allen Absätzen der Stelle vor — ventrem vero ex alia parte — testatorem voluisse postumo nato — -ahi postumus natus — cum. postumus minime. — d) Justinian läßt den 'von Papinian angeregten Grund gelten- welcher Uur bei der mit tnstituir- ten Mutter eintritt — si enim süae substantiae: partem uxori dereliquit. — e) Daß der Kaiser nur unter den ge- gebenen.Voraussetzungen für den Vorzug der Mutter ent- scheiden wollte, beweisen sichtbar die Worte: hös itaque in hac specie — — iri hujusmodi casu $ übi postumus. 4) Auch nach der C. 6, muß man behaupten ')- die Mutter als solche Hab« niemals den SubstitUten ausgeschlossen, und diese C,, richtig verstanden- bestätigt gerade die Bestimmung der C. Q. über das Eigenthümliche des militärischen Testa- mentes, wie denn auch die letzte Stelle in den Worten: »nani non incerti suris« schon darauf hinweiset- es sky früher ss angenommen worden. Denn a) setzt die, in den Titel de test. mil« eingereihte Constitution das testamentum eines pagani dem test, militis entgegen- spricht sich über jenes im ersten, über dieses im zweiten Satze aus, Sie entscheidet b) die Frage über das Recht des SubstitUten in Ansehung beider Testamente ganz Und gar nicht mit Rücksicht auf die Mutter, sondern ausdrücklich nach dem Gesichtspunkte- daß zwei Personen diversae conditionis sich gegenseitig substi- luirt sind. Gerade dieser letzte Punkt führt aber tj bei dent 1) S. vorzüglich Oiphati. 1. c. p. 31.

von den Substitutionen in lktztwilligen Verfügungen. 143 militärischen Testamente zu einer besondern Betrachtung. Soldaten dürfen auch für den Fall, wenn der Jnstiluirte antritt, wäre er gleich ein extraneus, oder ein mündiges Kind, substituiren Daraus würde folgen, daß ein un- mündiger filiusfamilias und ein mündiger oder extraneus im militärischen Testamente als Erben eingesetzt und gegen- seitig substituirt, nicht als Personen äiversae consitionis erschienen, also die p. s. t. rkntrate, während sie bei dem paZanus wegfiele. Dir C. läßt jedoch auch beim Testamente des Soldaten die p. s. t. nicht zu, ihre Entscheidung steht demnach vollkommen im Einklang mit der C. 8., und es muß als allgemein geltender Rechtssatz angenommen werden, die im militärischen Testamente angeordnete Vulgarsubstitution gelte nicht tacite als pupillaris. Daß übrigens der Be- weis einer entgegenstehenden Absicht auch hier zulässig sey, versteht sich von selbst —: »sed. tibi probandum est, an ita frater tuus senserit.“ Für die Geschichte unserer Lehre enthalten die Eonstitutionett einiges Bemerkenswerthe. 1) Welche einzelnen Constitutionen bei der Berufung auf dieselben in der 6. 6. — »et constitu- »tionibus divorum parentum“ gemeint seyeN, läßt sich freilich keineswegs bestimmt ausmitteln, allein das ist natürlich gewiß, der Ausdruck parentum 4) wüste sich, wie er bekanntlich auch sonst gebraucht wird^), überhaupt auf Borgänger beziehen, so, daß der Kaiser wohl die uns schon bekannten Verordnungen\ von D. Marcus et Verus und von Severus und Antonin vor 1) C. 6. de test. mil. in den Worten licere militibus proprio privilegio caet. Vergl. fr. 5. 41. J. 4. de test. mil. (XXIX. 1.) fr. 15- de v. et p. 8. ' 2) Vergl. die C. destelben Kaiser- C. S. de edendo (If. 1.) . —— „ä D. Antonino, patre rneo" (das meo fehlt jedoch in einigen Handschriften) 6. 2. de reb. cred. (IV. 1.) secundum constit. divor. parentum ir.eor.“ C. 2. ad 1. Cornel. fals. (IX. 22.) „divor. parentum meorum rescriptis.“ 3) Spanhem orb. rom. excrc. II. cap 25-in Graec. antiq. T. IX.

144 v. W.ening- Jugenheim- Beitrage zur hehre Augen haben mochte. Während aber 21 et sententia ptu- dentum et constitutionibus die Sache für das Testament eines pagani längst entschieden war, ist man der 6.6. zu Folge erst nachher auf die Ausnahme bei dem militärischen Testamente . gekommen. Wenigstens haben wir keine Spur einer frühem Bestimmung darüber. In der C. 8. findet sich dieselbe da- gegen als bekannter-Rechtssatz. 3) Ehe Justinian die 6.9- erließ, genoß die Mutter de jure noch keinen Vorzug vor dem Substituten, es war eine quaestio facti, vo- luntatis, nach Umständen für die Mutter, oder den Sub- stituten zu entscheiden, ganz nach der Regel, die oben §. 6. zum fünften Falle nro. 3. gegeben wurde. Justinian er- theilte aber nunmehr der Mutter unter den erklärten Vor- aussetzungen ein Recht zur Ausschließung des Substituten, so, daß damit, wie bei dem militärischen Testamente, eine wahre Ausnahme von der Regel eintritt. .■ , , • §. 8. ‘ V In den Quellen des römischen Rechtes außer der fusti- f nianeischen Compilation, wo auch immer von der SubMu- tio» gehandelt wird, wie bei Ulpian XXII, §. 33. 34 XXIII. §. 7. 9, frei Paulus III. 5. §. 4. 5, bei..Gajus,,Epi totn. II. 4, im ächten II. §. 174 — 184, bei Theaphilus II. 15 16. findet sich für unsere Lehre gar nichts. Nur der §.480. des ächten Gajus könnte vielleicht so gedeutet werden, als hätte er eine v. s. tacita anerkannt, wovon aber eben des- halb erst später zu reden ist. i ' - ' • §' 9. . c/ Fassen wir das Resultat der bisher angestellten Unter- suchung zusammen, so ergiebt sich Folgendes: I. Für die Geschichte. Gewöhnlich stellt man bei dieser eine Entscheidung der. Centumviren in dem Prozesse zwischen dem Curius und den Agnaten des Coponius — das judicium Curianum — worüber uüs'C i eer 0 und

von den Substitutionen in letztwiüigen Verfügungen. 145 Quintilia« Nachricht gegeben '), an die Spitze, und bringt damit die Verordnung des O. Marcus und Verus in Zusammenhang; jenes bildet den Anfang, diese den Schluß der ganzen geschichtlichen Darstellung. Es wird nämlich er» zählt, nachdem das Testament des Coponius seiner wört- lichen Fassung zu Folge nur für den Fall den Curius zum Substituten berief, wenn der instituirte xosturnus in der Unmündigkeit stürbe, hätte, während ein xostumus doch nicht geboren wurde, dessenungeachtet der Anwalt des Sub- stituten, Crassus, gegen Scävola, den Vertheidiger der Jntestaterben den Sieg davon getragene, so, daß demnach angenommen wurde, in einer Substitution sey auch'die an- dere enthalten. Natürlich wäre inzwischen durch die Ent- scheidung des Centumviralgrrichtes — als das Urtheil in einem concreten Falle — Beseitigung des Zweifels für an- dere Falle nicht bewirkt worden, es sey wohl zuweilen für den Substituten, manchmal wieder für die Jntestaterben ge- sprochen worden, bis zuletzt die Constitution des D. Marcus et Verus allem Streite ein Ende machte 1 2 3 4). Abgesehen von der Unvollständigkcit dieser Erzählung, treten auch in Ansehung ihrer Richtigkeit die erheblichsten Zweifel ein. 1) Angabe der Verfügung des Coponius' haben wir nicht, und was Cicero darüber anfühtt, giebk keinen genügenden Aufschluß. Nach den Stellen ») von ihm

1) Vollständig sind die Stellen gesammelt von Puttmann de Judic. Cur. in Probabil. lib. sec. cap. 14. pag. 90. 2) Auffallend ist der Irrthum in Stjckhard's Geschichtslafeln- pag. 18. „im jud. cur. siegte er (Scävola) gegen Craffuö"!? 3) Cujae. ad 1. 4. ff. h. t. in Opp. yil. pag. 910. Schadet 1. e- cap. 1. §. 3. Schweppe Rechtsgesch. 2. Aufi. g. 446. , 4) Insbesondere Top. cap.lo. und de invent. II. 42. t,ur 81 filiüs „natus esset in decem mensibus, isque mortuus prius , quarrt „in suam tutelam venisset) secundus heres hereditatem ob- tinuisset. — Si mihi filius genitus fuerit unus, plureero* Zeitschrift für Civilvecht «. Pro»eß. m. ». 10

i»h v. Wening-Zngenhelm, Beiträge zur Lehre scheint es aber gerade, man dürfe die Entscheidung der Centumvircn überhaupt gar nicht auf die Frage beziehen, ob in einer Substitution die andere begriffen sep. Ganz allein darauf gieng vielmehr der Streit und' das Urtheil, ob die einer als vulgaris angeordneten Substitution hier bei- grfügte Bedingung als erfüllt, oder als weg« gefallen anzusehen wäre Auf den letzten Umstand allein sind alle Erörterungen gerichtet, so weit wir sie aus Cicero kennen, welcher, was für uns vorzüglich wichtig ist, jede merkwürdige Beziehung aus der Rede des Crassus her- vorhrbt, um den Glanz derselben, und den Triumph des gefeierten Redners recht anschaulich zu machen. Nirgends findet sich indessen ein Grund der Art, wie man ihn jetzt immer für die vulgaris substitutio tacita geltend machen will, und welcher doch so nahe gelegen wäre, daß näm« lich der Testirer zweifelsohne jenen, den er seinem Kinde pupillariter snbstituirt, auch für sich am liebsten zum Erben wünschen werde: — ein Grund, der eben zum Zwecke der Ueberrrdung dem alles darauf berechnenden Crassus schwerlich entgangen, oder von Cicero übersehen worden wäre, hätte man damals an einen solchen Satz gedacht.. Daß man den curianischcn Spruch aus diesem Gesichtspunkte würdigen und betrachten müsse, wird aber noch einleuchten- der, wenn man 2) die Veränderungen in der Geschichte der i» midi der«» e»to. — — 8i filius ante moritur, quam in . v tutelam suam Tenerit, Tu mihi secundus heres esto.“ 1) Connan a. 0. D. X. 8. nro. 12. ist Mem8v Wissens der Ein- zige, der dies bemerkt har., „qua in controversia non id „quaerebatur, an pupillaris vulgarem contineret, ut quidam „arbitrantur, sed quod in postumo nato cautum erat, „valeret in postumo non nato,“ %} nMultis ejusde n generis delectavit, animosque omnium., „qui aderant, iii hilaritatem a severitate traduxit— — —»■ „tum etiam ridicule et facete explicans.“ — — Ci*> i» „Bruto fcatf. * \

von den Substitutionen in letztwilligen Verfügungen. 14-7 p. s. berücksichtigt. Als das judicium Curianum ergieng und wahrscheinlich noch längere Zeit nachher, waren die Bestimmungen über die p. s. wesentlich von denen verschie- den, welche wir in unsern Nechtsqurllen finden; ja, man kann sagen, die p. s. im ausgedehnten und eigentlichen Sinne des Wortes sey damals noch gar nicht bekannt ge» wesen. Es liegt nämlich das Eigrnthümliche und Charak- teristische der p. s. gerade darin, daß man ohne Rücksicht darauf, woher des Pupillen Vermögen gekommen, und hätte er auch von dem zur Substitution Berechtigten gar nichts erhalten, dem Unmündigen ein Testament macht, ihm einen Erben ernennt. So lange man nur über das Seinige, über das, was der Pupill von uns bekommen, unter be- stimmten Voraussetzungen zu verfügen berechtigt ist, erscheint bloß die Befugniß, uns eine» zweiten Erben zu ernennen, als eine ausgedehntere, man darf diese Substitution als eine besonders modificirte vulgaris betrachten. Die vermittelnde Idee, welche zu einer solchen Ausdehnung oder Modificatio» führt, läßt sich wohl begreifen. Denn sehr gut kann man die Sache so ansehen, als berufe der Testirer nur für sei« Vermögen, über welches der Pup ll, so lange er solcher, bleibt, ohnehin nicht verfügen kann, einen zweiten Erben — als substituier er unter einer Bedingung vulgariter Daß man diese Ansicht zur Zeit Cicero's aufgefaßt hatte, er- fahren wir von ihm selbst auf das Bestimmteste *>. Gewiß f 1 '■■■ ' ' — -- - 1) S. Connan I. c' nro. 1. Schweppe I. e. $. Ü46. 2) E>e invent. II. cap. 21. „De hereditär« ea, quae pupillo „venit, inter eos, qui patris pupilli herede* secundi sunt, et „inter agnatos pupilli controversia est. Possessio heredum „secundorum est. Intentio est agnatorum, nostra pecunia „est, de qua is, cujus agnati sumus, testatus non est. De« „pulsio est, immo nostra, qui heredes secundi testamenti „patris sumus. Quaestio est, utrorum sit. Ratio est, patet* „enim et sibi et filio*testamentum scripsit, dum i$ pupilln* „esset* Quare, quae filii fuerunt, testamento pjuris nostra

146 v. Wening - Jugenheim, Beitrage zur Lehre ist daher auch die Verschiedenheit der Formeln, die Nie» manden entgehen wird, keine zufällige, sondern mit der Ver- änderung deS Wesens der Püpillarsubstitution zusammen- hängend. So hätte man sich wohl zuerst des Ausdruckes nicht bedienen können, welcher später ganz richtig raax—ßlio heres esto — V), während früher die Berufung des Sub- stituten auf «ine Weise geschah, daß immer das Eintreten desselben in die Stelle des Testirers unmittelbar, wenn auch uls secundus heres, bezeichnet wurde — heres esto, mihi heres esto, tu mihi secundus heres esto * 2). Daß man diese letztere, und sichtbar ältere, Formel auch nachher noch gebrauchte, als die p. s. den Charakter erhalten, wel- cher sie jetzt auszeichnet, beweiset dagegen natürlich nicht das Mindeste, während es für uns keineswegs ohne allen Belang ist, zu gewahren, wie man wohl später, nachdem jene Ausdehnung erfolgte, bei Gelegenheit darauf aufmerk- sam machte, es sey gerade so, als wäre das Wort vmihi* nicht beigefügt worden 3). Bet dem auffallenden Unterschiede zwischen dem Gegenstände des jud. curian. und dem Ausspruche der Constitutionen über die p. s, t. läßt sich demnach 3) nicht begreifen, wie jenes diese veranlaßt hätte, und während wir 4) für die gewöhnliche Ansicht in unfern Rechtsquellen keine Spur eines Beweises finden, geben sie selbst Anhalt- punkte zu einer ganz andern Darstellung, So wie nämlich

»fiant, hecesse est. Infirmatio est rationis. Immo -pater sibi scripsit, et secundum heredem non filio , sed sibi jussit esse, „Quare praeterquam quod ipsius fuit in testamento, ullius „vestrum esse non potest. Judicatio» possit ne quisquam „de filii pupilli re testari. caet." I) fr. 3. fr. 8. §. i. h. t. (XXVIII. 6.) 3) Cic. de invent. II. 42. J) fr. 8. §. 1. de bonor. poss. s. t. (XXXVII. 11.) „--- tunc „Titius mihi heres esto"-perinde ac si verbum hoc „mihi adjectiiifl no*i esset." Julian. 1. 24. Digest.

von den Substitutionen in letztwilll'genVerfügungen. 14Y die Verordnung von v. Pius die älteste ist, welche wir in Ansehung unserer Regel kennen, entdecken wir auch in ihr die Veranlassung zu derselben. Sie liegt in der Zweideutig- keit der reciproca substitutio, fa der Ungewißheit dar- über, ob nicht doch, drückt sie gleich zunächst bloß die vul- garis aus, die pupillaris substitutio beabsichtigt worden t). Hatte man aber damit einmal den Satz gewonnen, daß in der vulgaris hier auch die pupillaris enthalten fey, so war der Fortschritt zu einer allgemeinen Regel wohl sehr natür- lich, und die Annahme derselben, so wie die Verordnung von P. Marcus et Verus erscheinen nur als eine Fortbil- dung der Bestimmung über die reciproca substitutio. Dazu verhalten sich sodann alle übrigen Gesetze auf die bereits erklärte Weise wie nähere Erläuterungen oder Ausnahmen zur Regel. Indessen bezeichnet auch diese Entwicklung mehr den' äußern Zusammenhang der Stellen, als sie den in- ner» anschaulich zu machen vermag, indem man, um letztere vollkommen zu begreifen, Absicht und Zweck der Verordnungen (ratio legis) genau erkennen müßte. Gerade darüber schwei- gen aber unsere Quellen. Wir sind daher auf Vermuthungen beschränkt, von denen jedoch folgende die größte Wahrschein- lichkeit für sich haben. 1) Die Regel selbst stützt sich kaum auf einen andern Grund, als Begünstigung des Unmündigen. Bei der reciproca s. liegt diese ohnehin deutlich vor Augen, allein schwerer läßt sie sich außerdem Nachweisen. Nimmt man an, der Pupill soll vor den Jutestaterben wegen mög- licher Lebensnachstellung gesichert werden, so ist zu bedenken, daß er bei dem Pupillarsubstituten ähnliche Gefahr, laufen kann 9). Es möchte die. Begünstigung hier nur in dem, nach der Ansicht unserer Zeit freilich eingebildeten, Vorthrile

1) Donell ad 1. 6. Cod. de test. mil. in Opp. T. VIII. p. 1303. nro. 3. Averaa interpr. III, 16. uro. 2. 2; s. 3. J. de p. 5. (11.16 )

ISO v. We ning - Ingen heim, Beiträge zur Lehre liegen, daß der Pupill testatus stirbt. Dkeß wird wenig- stens als die \itilitas der p. s. in den Quellen bezeichnet *). Auf den Vater haben die Gesetze schwerlich Rücksicht genom- men. Denn wollte man auch zugestehen, die p. s. sey um des Vaters willen eingeführt, damit er den Wunsch, sein Vermögen nicht an die Jntestaterben gelangen zu lassen, er- reiche 2), was immer nur auf die ältere, uneigentliche Pupil- larsubstitution passen könnte, so wäre doch damit die Annahme der p. s. tacita keineswegs gerechtfertigt, da die Gesetze wahrlich nicht nothwendig haben, für denjenigen ergänzend einzutreten, welcher selbst seinen Vortheil besorgen kann. 2) Was in Ansehung der Interpretation jener Falle ange- führt ist, wo die Jnstituirten non ejusdem conditionis sind 1 2 3)> daß nämlich dieser Umstand der Anwendbarkeit des Satzes im Wege stehe, darf nicht als der unmittelbare Entscheidungsgrund angesehen werden; sondern als wahre Ursache der Erklärung muß man vielmehr, wie schon oben bemerkt worden, die Voraussetzung betrachten, brf diesen Verhältnissen habe der Testirer eine p. s. nicht gewollt. 3) Für die in der 0. Y. rücksicktlick der Mutter enthaltene Ausnahme werden eigentlich zwei Gründe angeführt; der muthmaßliche Wille des Testirers, indem er doch neben dem postumus die Gattin berief, und Mitleid mit der Wittwe, welche nun auch das nachgeborne Kind.verloren, und nicht einmal die luctuosa Hereditas erhalten soll.

1) kr. 42 de a. v. o. b. (XXIX. 2.) 2) Connan L c. nro. 1. J. a Costa ad pr. J. de p. s. Deneken. (A- G.) de success. ex pup. «übst. Diss. inaug. Gotting. ... 1781. 4 j.8. 3) fr. 45 h. t. C. 2. 4. eod. H) Costa (Caes.) varior, ambignit jur. Hb. 2. cap. 16» in Otto Thes. IV. pag. 1225. Giphan. 1. c. pag, 51 Lyclama a Nye* holt mcmbr. lib. I. eclog. 2. Fraueq. 1608, X. T. pag. 4. fmbtr Gonjectur. Jib. XV. eap. 11. uro. §,

von den Substitutionen in leHtwl'Mgen Verfügungen. 161 Was indcß früher nach Ulpian'S und Papinian's Meinung quaestio voluntatis Mitb, wag Justin ian drS« halb zum Rechtssatze erhoben haben, damit die Mutter in ihrer betrübten Lage nicht noch nöthig hätte, sich in einen schon durch die Untersuchung über den Willen des Mannes besonders traurigen Streit einzulassrn, um erst Beweise über die ihr günstige Gesinnung zu liefern. 4) Am wenigsten läßt sich Absicht und Zweck der Gesetze bei der Ausnahme in dem militärischen Testamente erklären. Daß sie ein Pri- vilegium für den Soldaten enthalten soll, ist freilich gewiß, aber nicht so, worin dasselbe besteht. Vieles hat indessen die Meinung derjenigen für sich, welche glauben, die subtile Interpretation, der zu Folge in der vulgaris die pupil, laris substitutio gelegen seyn soll, sey vielmehr eine Con« jectur über die Absicht, eine Präsumtion, als eine Erklärung; in dem militärischen Testamente halte man sich an den nakten und ausdrücklichen Willen des Soldaten, nicht an eine Con- jertur, Präsumtion oder spitzfindige Auslegung. Nach dieser Ansicht gewinnen wir übrigens einen neuen Beweis dafür, daß man nicht des Testirers wegen, und um ihn zu be- günstigen, die Regel eingeführt habe. II. In Ansehung des Dogmas lassen sich jetzt einfach folgende Sätze aufstellen, welche in den oben gege- benen Erörterungen ihre Begründung erhalten haben. 1) Mag die Verfügung wie immer gefaßt seyn, es er- hält die entgegenstchende Absicht, wenn sie vollständig be- wiesen werden kann, doch den Vorzug. 2) Drückt sie bloß eine vulgaris substitutio aus, wird dessenungeachtet die pupillaris zugleich angenommen, außer a) bei dem militärischen Testamente, d) wenn mit dem postumus dessen Mutter instiluirt, und der Nachgrbvrne vor ihr gestorben ist.

152 v. Wening -Jngenheim, Beitrage zur Lehre

3) Erhellt aus der Disposition, der Testirer wollte die x. s. verwerfen, so darf nian sie auch nicht zulassen; in welcher Beziehung unS die Gesetze für die Auslegung dahin, daß-der Vater sie auszuschließen beabsichtigte, Beispiele in ' authentischer Interpretation für Falle liefern, wo Personen äiversae conäitionis Vorkommen. 4) Bleibt es nach der Willensäußerung zweifelhaft, ob der Testirer die Ausschließung der x>. s. wirklich wollte, : dann entscheidet die Verfügung allein für sich nicht, sondern ! es liegt eine quaestio voluntatis vor, welche erst aus der Würdigung aller Umstände und Verhältnisse gelöset werden : kan«.

(Die Fortsetzung dieser Beiträge folgt im nächsten Hefte.)

Beiträge zur Lehre von den Substitutionen in letztwilligen Verfügungen : Fortsetzung der vorhergehenden abgebrochenen Abhandlung Nr. VI. Von von Wening-Ingenheim

Beiträge zur Lehre von den Substitutionen in letztwilligen Verfügungen. Von von W ening - Jngenheim. (Fortsetzung der im vorigen Hefte abgebrochenen Abhandlung Nr. VT.)

8. 10. Für. die Annahme der vulgaris substitutio lacUa, zn deren Untersuchung wir, durch die Prüfung der pupillari« lacite gehörig vorbereitet, nunmehr übergehen können, haben ihre Vertheidiger den entscheidendsten und wichtigsten Be- weis zwar stets aus dem kr. 4. h. t. entnommen, aber doch, besonders, seitdem , die Wahrheit ihrer Behauptung in Zwei- fel gezogen wurde, sich außerdem auf die geschichtliche Ent- stehung der Regel, und die inneren Gründe derselben be- rufen. Was nun zuvörderst ihre historische Nachweisung be- trifft, erräth man auf der Stelle, daß sie an das judicium Curianum anknüpfen, dasselbe mit der Constitutio des I). March« und Verus in Zusammenhang bringen wollten J), und wird deshalb zugleich eine besondere Widerlegung die- ses Beweises für die «. v. t. als überflüssig ansehen., da I) S- die nnt. 1. S. 146. Zeitschrift für Civilrecht u. Prozeß. HI. 2/

154 v. Wening -Jngenheim, Beiträge zur Lehre bereits oben das Unrichtige jener geschichtlichen Deduktion dargethan worden. Ein historischer Grund sür die v. s. t. fehlt demnach gänzlich, wenigstens ist in den Quellen dar- über nicht das Geringste zu entdecken. Wir sehen wohl, wie die reciproca substitutio es herbeiführte, eine pupillaris stillschweigend anzunehmen, und diesen Satz dann weiter auszubilden, finden aber nirgends die Spur einer Veranlas- sung zur umgekehrten Regel. Ganz gleiche Beschaffenheit hat es mit der Rechtferti- gung aus dem Zwecke und der Absicht ' der Gesetze. Eine folgerechte Auslegung des letzten Willens, welcher eine p. s. enthält, veranlasse uns, meint man nämlich, diese auch als vulgaris anzuerkennen. Denn, war es Absicht des Va- ters , den Substituten als Erben seines Kindes, auf welches die väterliche Erbschaft übergegangen, zu berufen, so muß er auch gewollt haben, der Substitut sollte ihm selbst, wenn der Sohn nicht Erbe würde,, succediren. —„Si pater vo- „ luit, ex pupillari substitutione substitutum, utrique he- „ redem esse (et impuberi, et patri), multo magis voluit „heredem sibi soli esse *).“ Außerdem läge der ganzen Regel, daß in der vulgaris die pupillaris, in dieser jene enthalten sey, die allgemeine vernünftige Ansicht zum Grunde, daß man den Streitigkeiten und Zweifeln bey einer quaestio voluntatis begegnen-, und deshalb lieber einen entscheidenden Satz annehmen wollte 2). Es sind diese Voraussetzungen, also auch die darauf gebauten Schlüsse nicht weniger unrichtig und falsch, wie es mir scheint , als die versuchte historische Begründung. Fol- gende Betrachtungen möchten das genügend beweisen. 1) Keinem Zweifel- kann es unterworfen werden, daß sich die vulgaris s. tacita lediglich aus einer Begünstigung 1) Donf.t.t, I. c. IX. pag. 218* 2) lUcuov I. Cs S. not. 2. S. 118.

von den Substitutionen in letztwilligen Verfügungen. 155 des Vaters erklären ließe. Sie würde -aber in der Thal eine Begünstigung ganz außerordentlicher Art sepn, keine geringere nämlich, als daß man eine Erbeseinsetzung sup- plirt, welche gar nicht gemacht worden. Jede Substitution ist als Institution eines andern directen Erben zu betrach- ten *). Der Testirer, welcher, wäre es sein Wille gewesen, dem ersteren Erben einen andern zu substituiren, dieses nicht gethan, hat folglich eine Institution unterlassen, und das Verhältniß würde vollkommen das nämliche sepn, wie in dem Falle, wo der Erblasser wohl von einem Erben ge- sprochen, denselben aber nirgends bezeichnet oder genannt hat. Während nun hier natürlich die Institution niemals anzunehmen, wenn gleich die Absicht des Testirers noch so vollständig zu beweisen wäre a), sollte das Gesetz dort die Gefälligkeit haben, den Mangel zu ergänzen, lediglich, weil der Wille des Erblassers auf die Berufung des Sub- stituten gerichtet war, oder eigentlich noch mehr, weil man diese Absicht nach Umständen und Verhältnissen v ermuth et? Man führe dagegen nicht an, daß gesagt wird: patris «t filii testamentum pro uno habetur1 2 3),“ denn es bezieht sich jener Ausspruch bloö darauf, daß in Ansehung der Form nicht - mehreres nöthig sey, als bei einem einzelnen Testamente, wenn die Pupillarsubstitution in dem väterlichen Testa- mente angeordnet ist. Auch heißt es ja ausdrücklich: „ ckno quo- dammodo sunt testamenta“ etc. 4), Stets erscheinen zwei Erbschaften, zwei Erbeseinsctzungen in verschiedene Erb- massen, und indem wir den Pupillarsubstituten zum vulga- ris ernennen, verfahren wir vollkommen auf die Art, welche

1) fr. 43. §• 2. de v. et p. s. (XXVIII. 6.) Doyp.tt, Comment. j. c. lib. VI- cap. 23. no. 3. in Opp. II. pag. 223. 2) fr. 9. pr. de licred. inst. (XXVIII. 5.) 3) fr. 20. h. t. fr. 11. tcst. quemad. (XXIX 5.) 4) §. 2. J. I,. t. (II. 16.) Cajus II. 5. 180.

11*

156 v. Wening-Jn genheim, Beiträge zur Lehre vorher als eine ungewöhnliche, allen Principien über die Erbeseinsetzung widersprechende bezeichnet worden; wir geben dem Testirer einen Erben, den er sich wirklich nicht ernannt hat, und dieß nach unserer Präsumtion, daß er ihn habe dazu machen wollen. 2) Sieht man einmal die p. s. als einen N ortheil für, den Pupillen an, so wird es recht begreiflich, daß sie die- ser Nützlichkeit wegen zu Gunsten dessen, der senen sich selbst zu verschaffen nicht im Stande ist, stillschweigend angenommen wird, und so läßt man den Vulgarsubstituten als pupillaris rintrcten, nicht, weil man meint, der Vater habe daran gedacht, sondern bloß, um für den Pupillen zu sorgen. Allein der Testirer, welcher sich vorzusehen ver- mochte *), verdient diese Begünstigung,. wie schon oben be- merkt worden, wahrlich nicht! Es zeigt sich folglich zwi- schen der p. und v. s. t. in Ansehung des Grundes, Zweckes und der Absicht der Gesetze gar keine, auch nicht die ent- fernteste Ähnlichkeit. 3) Auf eigenthümliche Weise haben mehrere Rechtslchrer, gleichsam bedenklich darüber geworden, wohin die v. t. füh- ren müsse, verschiedene Ausnahmen ersonnen, und lassen insbesondere den Pupillarsubstituten nicht als vulgaris ein- treten, wenn der Testirer zwei Testamente, eines für sich, das andere für den Pupillen errichtete, oder den letzteren erheredirte. Inzwischen widersprechen diese Beschränkungen — in den Gesetzen selbst kommt ohnehin nicht das Mindefle davon vor — aller Consequenz; sie müssen, gilt einmal die Reges, geläugnet werden. Wer testirt, will natürlich ex testamento beerbt seyn, die Zntestaterben ausschließen.

1) Auf eine seltsame Weise glaubt Humnus I. c. dieser Einwen- dung mit den Worten begegnen zu können: „nulla culpa pa- „tri imputari posse, cum ad hoc, ut sibi expresse sub- stitueret, nullo jure fuerit obligatus.“! ! —

von den Substitutionen bei letztwilligen Verfügungen. 157 Fällt nun der von ihm in seinem Testamente instituirte Erbe weg, so ist gewiß im höclsiten Grade wahrscheinlich, daß er lieber jenen, welchen er seinem Sohne zum Erben gegeben, auch für sich zum Nachfolger, als seine Jntestat- erben eintreten zu lasten wünscht. Wir haben es ja bloß damit zu thun, dem Testirer einen Testamentserben zu ver- schaffen, von dem wir glauben können , er hätte ihn auch gewählt, und dieser ist der Pupillarsubstitut eben so gut, wenn ein Testament vorliegt, oder der Pupill instituirt ist, als wenn das Gegentheil von beiden geschah. Denn, daß er ihn nicht zum Erben hätte machen wollen, wäre ihm, es könnte der Jnstituirte wegfallen, in den Sinn ge- kommen, geht doch wohl schwerlich aus' der Abfassung zweier Testamente, aus der Enterbung des Sohnes hervor! Verwirft man aber darnach folgerecht diese Ausnahmen, so stellt sich das Sonderbare der v. s. t. in einem noch grelle- ren Lichte dar. Von dem zweiten Testamente geht die für dasselbe bestimmte Verfügung ohne Anstand mit voller Wir- kung auf das erste hinüber. Indem ferner die Erbcsernen- nung des Vaters für den Sohn, im Namen des letzteren, folglich gerade so geschieht, als hätte dieser sich den Erben berufen, kann man mit Faber zur v. t. auch erklären, sie enthalte die Merkwürdigkeit, daß der Sohn seinem Va- ter einen Erben ernennt! Stirbt das Kind beim Leben des Vaters, oder wird es einancipirt, muß auch die Pupillar- substitution wegfallen ^) , allein der Pupillarsubstitut würde dessenungeachtet vulgari« des Vaters1 2 3), das heißt, obgleich der Act der pupillarischen Erbeseinsetzung kraftlos geworden, blie- be er noch immer wirksam genug, um für den väterlichen

1) de orr. pragm. Dcc. 32. err. 9. nro. 13. 2) fr. 41. § 2. (XXVIII. 6.) de v. et p. s. fr. 11. (XLIX. 15.) de capt. et postlim. * 3) Fachinaeus 1. c. Üb. IV. cap. 67.

158 .v. Wening-Jngenheim, Beiträge zur Lehre Nachlaß einen directen Erben zu schaffen, wovon aber frei- lich in jenen Stellen über die Beendigung der Pupillar- substitution, so nahe es auch gelegen wäre, keine Sylbe vorkommt! 4) Die Pupr'llarsnbstitution wird mit den Codicillen in so ferne verglichen, als beide partem principalium tabula- rum obtinere videntur 4). Nun führt aber Papinian als einen Hauptgrund, warum in Codicillen keine Erbes- einsetzung Statt finden könne, an1 2), ,, ne per codicillos, „qui ex testamento valerent, ipsum testamentum- „confirmari videretur,“ Und so darf man wohl glauben, römische. Jurisprudenz hätte auch niemals den Satz zuge- lassen, das väterliche Testament dürfe seine Rechtsbcstän- digkeit aus dem pupillarischen entnehmen 3 4). 5) Wollen die Vertheidiger der stillschweigenden Vul» garsubstitution nicht noch eine Ausnahme den übrigen bei- fügen, obgleich dafür kein haltbarerer Grund zu finden, als für die übrigen Beschränkungen, so werden sie in eine son- derbare Verlegenheit gerathen, wenn der Testirer aus Vor* sicht die Pupillarsnbstitution verschlossen beifügte, und vor dem Tode des Pupille» die Eröffnung nicht geschehen soll 4). Fab er, welcher auch aus diesen Umstand aufmerksam machte, äußert „Quis enim credat patrem, qui secun- „das tabulas fecerit filio, quas nonnisi post filii mortem „aperiri voluerit, cogitasse de faciendo sibi herede, a quo „hereditas adiri posset etiam vivo impubere? Aut quis „ dicere audeat,' eadem verba substitutionis pupillaris, „aliam atque aliam interpretationem recipere debere, ut „uno casu vulgarem tacitam contineant, alio non item, ob 1) fr 11. (XXIX. 3) tesfam. quemadm. 2) fr. 10. (XXIX. 7) de jnr. codicil. 3) Fabeb I. c. Dec. 32. err, 9. uro 21. Dec. 33. err. 1. uro. 21. 4) S. §. 37- l. o. 3) de error, pragni. Dec. 33- err. 2. uro. 9.

von den Substitutionen in lctztwilligen Verfügungen. l.y.i „id solum, quod pater tabulas pupillares vivo filio aperiri „ vel prohibuerit, vel permiserit ‘i11 §. 11. ^ Diese Betrachtungen dürften uns zu der Überzeugung führen, cs lasse die Annahme der v. s. t. sich weder aus der Geschichte, noch aus irgend einer Übereinstimmung mit den Veranlassungen der p. t., noch aus eigenthümlichen Gründen oder Ursache» rechtfertigen, sie widerspreche viel- mehr anerkannten, wichtigen Rechtsprincipien, und entschie- denen durchgreifenden Ansichten der römischen Juristen. Be- denkt man außerdem, wie in keiner andern Stelle von ihr, ihren Anwendungen, ihren Beschränkungen gesprochen wird *), auch da nicht, wo auffallende Veranlassung dazu vorhanden war, oder sich die natürlichste Gelegenheit bei den Bestimmungen über die p. t. darbot, ihrer zu erwäh- nen: so dürften wir in der That begehren, daß jenes Fragment 4, welches dann ganz allein die Zulässigkeit der v. t. begründen soll, auf das Bestimmteste und Deutlichste dafür spreche, um uns zur Anerkenntniß eines wahren Ab- surdums, welches die Gesetze vorgeschrieben hätten, zu nö- thigen. Dseß ist jedoch in dem Fragmente durchaus nicht geschehen, und alle entgegcnstehenden Zweifel dürften bei einer einfachen Interpretation verschwinden. 8. 12. Mehrere Vertheidiger 1 2) der v. t. haben es schon selbst anerkannt, daß man sich zum Beweise ihrer Meinung nur auf die Worte des 8« 2. ita enim etc. stützen müsse, keincs- 1) Früher hat man sich zwar auch auf das tr. 26. I>. t. berufen. Allein auf den ersten Anblick gewahrt man, es sey dort von einer wahren 6. v. expressa die Rede. S. die Glosse zu jener Stelle Ucl verba „patri suo exist et." Fahf.h 1. c. Dec. 35. crr. 1* nro. 13. 2) S. z. 58. Merknua 1. c. nro. 15. 16.

160 rü Wening-Jngenheim, Beiträge zur Lehre wegs aber dafür den Ausspruch des Proömiums anführen kann, «1, cum pater etc. Denn die Zweideutigkeit, welche das Wort alter veranlassen möchte, ist durch das sogleich angeführte Beispiel gehoben, in dem deutlich genug gezeigt wird , der Jurist habe nur sagen wollen, in der vulgaria sey die pupillaris enthalten, nicht aber auch umgekehrt. Bloß auf den ersten Satz, keineswegs auf den letzten, paßt das Erempel *). Schadee 1 2) glaubt zwar, das Gegen- theil gicnge aus den folgenden Worten aä tertium, substi- tutionis genus etc; hervor, weil man nicht von einem drit- tenmale sprechen würde, wenn nicht die Regel zweimal schon, bei den zwei Arten der Substitution, also auch bei der pupillaris angewendet worden wäre. Allein man kann gewiß sehr gut sagen, ein Grundsatz werde auch auf die dritte Gattung der Substitution bezogen, obgleich er nicht bei den zwei andern, sondern nur bei einer gilt. Noch besser und entschiedener zeigt sich aber aus der ganzen fol- genden Untersuchung, daß es Modestin nur darum zu thun war, klar zu machen, es sey in der vulgaris die pu- pillaris enthalten. So untersucht er denn ausführlich, wie der Testirer, wenn er einen unmündigen und einen mündi- gen Sohn hat, und sie gegenseitig substitniren will, dieß angehön müsse, damit der Bulgarsubstitut als pupillaria eintrcten könne. Nun erwäge man Folgendes: 1) In Be- ziehung auf den Mündigen ist die Sache von selbst klar, d. h. ihm wird natürlich nur vulgariter substituirt. 2) Rück- sichtlich der v. s. stehen der Unmündige und Mündige ein- ander gleich, d. h. beiden kann vulgariter substituirt wer- den. 3) Bloß, was den Unmündigen betrifft, und die für, ihn anzuordnende p. s., hatte man Anstand genommen, ob eine lediglich die vulgaris bezeichnende reciproca substitutio als pu- 1) Fa beb 1. c. 32. 9. nro. 4- 52. 10.'nro. S. 9. Mebekpa I. c. 2) 1. c. cap. I. §. 5.

von den Substitutionen in letztwilligen Verfügungen. 161 pillaris gelten sollte, und dieß verneint. Es kam also 4) nur darauf an, auch die p. s. oder den auf sie gerichteten Willen anzudeuten. Modestin erklärt es deshalb für nothwendig, die p. s. bei dem Unmündigen ausdrücklich zu verfügen. S) Wäre es nun wahr, daß in der p. die v. enthalten ist, so müßte damit alles in Ordnung gebracht, rücksichtlich der Verfügung selbst, wie sie lautet, und abgesehen von andern Beweisen außer ihr, jede Bedenklichkeit entfernt seyn. Denn in Ansehung der v. s. stehen ja beide Jnstituirte gleich, da sind sie nicht variae conditionis. Z. B. die Verfügung lautete so: „ Meine beiden Söhne, den mündigen A und den un- ,, mündigen B setze ich zu Erben ein. Dem A substituire ich „den B, dem B, wenn er in der Unmündigkeit.stirbt, den ,, A.“ Hier würde denn auch unbedingt A als Vulgarsubsti- tut anzusehen seyn, es könnte über die Verfügung selbst kein Streit entstehen. Dessenungeachtet fügt K) Modestin, und zwar ausschließend zu dem Zwecke, damit die vulgaris s. an- genommen werden kann, geradezu bei, um jeden Anstand in der Auslegung der Verfügung zu beseitigen, sey nothwendig, sich über die vulgaris s. ausdrücklich zu erklären — „vel „certe evitandae quaestionis gratia specialiter in utrumque „casum impuberi substituat fratrem.“ Gewiß wird es ein- leuchten, daß dieser, Zusatz nicht nur unnöthig, sondern wahr- haft sinnlos wäre, wenn die gewöhnliche Behauptung Grund hätte, und es ist eine offenbar ungereimte Ausflucht, zu sa- gen, Modestin wollte eben eine noch mehr gesicherte Vor- schrift geben d). Auch darf man nicht glauben, daß der Jurist auf diese Art die Verfügung vor aller möglichen An- fechtung durch andere Beweise festzustellen hoffte. Denn würde sie wie immer lauten) so müßte ein voller Beweis des entgegengesetzten Willens sie entkräften, wie auch aus den Worten si voluntas parentis non refragetur hervor-

1) Sctiadf.f, 1. c. cap. 3. §. 7.

162 v. Wening-Jngenheim, Beiträge zur Lehre geht. Daraus gieng Modestiu's Absicht, die Formel einer Verfügung anzugeben, welche an und für sich zu - einem bestimmten Schluffe über die Annahme der v. s. be- rechtigen sollte. Nur Ein Anstand wäre noch zu beseitigen, der aus den Worten hervorgeht: „ita enim in altero.“ Darnach scheint ja Modestin zuzugestehen, daß, sobald dem Unmündigen auf die angegebene Weise, pupillariter, fnbstituirt worden, in utrumque casum, folglich auch vul- gariter substituirt sey. So geriethe er mit sich selbst, wenn man den eben erklärten Schluß betrachtet, in welchem von ihm ausdrückliche Anführung der v. s. begehrt wird, in Widerspruch. Vielleicht könnte man sagen, er habe sich eben in jenem Schluffe erst deutlich erklärt, gleichsam selbst verbessert; eine Auslegung, die jedoch mit den Worten vel certe etc. nicht wohl übereinstimmt. Scharfsinniger ist F a- ber's Erklärung *): „Responderi potest, speciem hanc „ habere specialem rationem, propter quam facilius per- „ mittendum sit, ut casus pupillaris vulgarem quasi impli- ,,cite continere videatur, nimirum propter substitutionem „vulgarem fratri puberi expressam factam.“ Man müßte daher eine Ausnahme zur Begünstigung der Kinder zuge- stehen. Allein, wenn ich mich nicht sehr täusche, ist eine weit einfachere Erklärung möglich, bei welcher sowohl rück- sichtlich der Worte ita enim altero aller Zweifel verschwin- det , als auch der Zusammenhang mit dem Schluffe, und dieser selbst ganz klar wird, während er sonst immer einige Bedenklichkeiten zurückließe, und von Faber in der Verzwei- flung gar für einen Tribonianismus erklärt wurde 1 2). M o- de still knüpft an die reciproca substitutio an, und erklärt, was bei ihr in dem vorausgesetzten Falle, wo die Justi- tuirten diversae conditionis sind, geschehen soll; da müßte 1) I. c. 52. 10. nro. 10. 2) I. c 32. 10. nro. 11.

von den Substitutionen in letztwilligen Verfügungen. 163 man nämlich gleichwohl eine separathn gemachte Substitu- tion anfügen. Die Disposition würde dann so lauten: „Fi- lios meos heredes esse jubeo, invicicemque eos substituo, ita, ut si pubes heres non exstiterit etc." Hier konnte nun recht wohl gesagt werden: ita enim in altero utraque substi- tutio intelligitur. — Durch die Worte invicem eos substi- tuo war nämlich beiden vulgariter , durch den Zusatz der Mündige dem Unmündigen pupillariter substitm'rt. So scheint man es auch zunächst ganz natürlich und unbedenk- lich annehmen zu müssen. Bei genauerer Untersuchung findet man jedoch das Gegentheil. Durch den Zusatz erhält ja der allgemeine Ausdruck jetzt erst seine genaue Bestimmung, und der Testirer, wie er das invicem substituo hier allein ver- standen wissen will, damit vollkommen bezeichnet zu haben, so, daß man annehmen müßte, derselbe wollte dem Unmün- digen seinen Bruder ausschließend pupillariter substitm'ren. Aus diesem Grunde fügt nun der Jurist bei: vel certe etc., damit man ja durch die Disposition selbst darüber klar wird, der Testirer beabsichtige nicht bloß die pupillaris, sondern auch die vulgaris. Die Stelle enthält demnach keineswegs einen bestimmten Ausspruch über die v. t., sondern kann vielmehr, nach der zuletzt gegebenen Erklärung, als ein deutlicher Beweis dafür gebraucht werden, daß eine solche nicht Statt finde. §. 13. Für unsere Ansicht über die Unzulässigkeit der v. s. t. können wir uns außerdem auf fr. 28. de reb. auct. jud. poss. (XLII. 5.) berufen 1 2). Javoleiv. lib. 1. epistolar. Paterfamilias impuberi filio, si ante pubertatem de- cessisset, substituit heredem: is filius paterna here-

1) Oder fr. 13. de priv. crcdh. (LXII. 6.) 2) Fajjf.r 1. c. Dee. 32. crr. 10. nro. 1.

164 v. Wening-Jngenheim, Beiträge zur Lehre, «litate se abstinuit, ideoqne dona patris venierunt: postea lilio hereditas odvenit , qua adita decessit. Quaero, cum Praetor in ipsum pupillum, quamvis postea hereditas obvenisset, creditoribus tamen patris actionem non daret: an in substitutum creditoribus patris danda sit actio , cum ex donis paternis, quae scilicet ad creditores missos ad bona pertinent, nihil adquirat caet. Würde in der p. die v. s. t. enthalten seyn, fo wäre der Substitut auch sogleich, nachdem der Unmündige ausgeschla- gen, noch bei dessen Leben als Erbe des Vaters eingetreten, und konnte und mußte von des Erblassers Creditoren belangt werden *)♦ Der Jurist spricht aber ausdrücklich nur von einer Verbindlichkeit des Substituten, den Creditoren zu haf- ten, in so ferne derselbe Pupillarsubstitut, nach dem Tode des Pupillen dessen Erbe geworden ist 1 2). Die Vertheidiger der v. 8. t. haben, um sich der natürlichen Schlußfolge die- ser Stelle zu entziehen, zwei Wege eingeschlagen. Einige erkeünen den Widerspruch an, helfen sich aber mit der Be- merkung, Jav ölen hahe bekanntlich lange vor D.'Marcus gelebt, zu seiner Zeit sey die v. s. t. noch nicht bekannt ge- wesen , also seine Meinung eine veraltete, historische 3), während andere hehaupten, man müsse eben voraussetzen, 1) PAPir-tour de subst. cap. 5. in Otto Th es. V p* 735. 2) Die Entscheidung der daraus entstehenden Streitfrage, ob denn wirklich der Pupillarsubstitut, während doch der Pupill, nachdem er abstmirte, nicht belangt werden kann, den Creditoren des Vaters .hafte, die Prüfung der zweifelhaften Lesart in den fol- genden hier nicht abgedruckten Worten: dlio berede servandum non est, da jenes non in vielen Manuscripten fehlt, und des Widerspruches mit fr. 42. de a. v. o. b. (XXIX. 2.) gehört nicht hierher. S. die Liter, über diese Controverse bei Scmir/mso i not. ad Digest. T. VJ. p. 499. ' 3) Mebenda 1. c. nro. 23. BaEurtfliAcr de ciiremat. cap. 7. scct. i. § 7.

von den Substitutionen in letztwilligen Verfügungen. 165 der Substitut habe gleichfalls ausgeschlagen Was die letzte Erklärung betrifft, leuchtet das Gezwungene derselben wohl sedem Unbcfaugenen ein, ja sie wird sogar durch die Worte der Stelle unmittelbar widerlegt, da Javolen deut- lich die Ursache bezeichnet, weshalb die Güter des Vaters sogleich angegriffen wurden, indem er sagt: filius se absti- nuit — ideo que etc. — also, weil der Sohn abstinirte. So konnte er nicht sprechen, wenn es nöthig gewesen wäre, anzuuehmen, daß der Substitut gleichfalls rcpudirte. Allein auch die erste Auslegung dürfte sich nicht vertheidigen lassen, wenn man bedenkt, wie unrichtig der Satz, das süngere Fragment soll den Vorzug vor dem älteren haben, allgemein genommen, sey, wie hier gar kein besonderer Grund vor- licgt, die Stelle für sich nach ihrer Aufnahme in die sustim'a- neische Compilation als eine unbrauchbare, veraltete zu er- klären, und überhaupt zwischen ihr und dem Fragment 4. nach der gegebenen Erörterung kein Widerspruch entsteht.

§. 14. Es übrigt jetzt noch, zum Schluffe dieser Untersuchung eine Angabe, die wir in dem ächten Ga jus finden, und welche, wie schon bemerkt worden 1 2), so gedeutet werden könnte, als habe er die v. s. t. anerkannt, zu prüfen. Gasus 3) sagt nämlich: „Liberis nostris impuberibus, quos in potestate habemus, non solum ita, ut supra dixi- mus , substituere possumus, id est, ut si heredes non exti- t eri ut, alius nobis heres sit, sed eo amplius, ut etiam , si heredes nobis extiterint, et adhuc impuberes mortui fue- rint , sit iis aliquis heres, velut hoc modo: Titius filius meus mihi heres esto. Si filius meus mihi heres erit, et 1) Bachov I. c. Schab EE 1. c. oap. 1. §. 5. Vurmus I. c. 2) S. oben §. 8. 3) Lib. II. §. 179. ISO. •

166 v. Wening-Jngenheim, Beiträge zur Lehre prius moriatur, quam in suam tutelam venerit, Sejus heres esto. — Quo casu siquidem non extiterit heres filius, sub- stitutus patris fit heres: si vero lieres extiterit filius, et ante pubertatem decesserit, ipsi filio sit heres substitutus.“ Aus dieser Erklärung möchte man vielleicht folgende Sätze ableiten: 1) Der Jurist spricht bloß von einer Pu- pillarsubstitution, und giebt dafür die Formel an. Titius filius —> bis Sejus heres esto. 2) Hierauf bestimmt er die Wirkung dieser Disposition in den Worten quo casu — bis substitutus. 3) Dabei werden zwei Fälle unterschieden, si non extiterit, und si extiterit filius heres. Für den ersten Fall aber ist ausdrücklich gesagt, der Substitut, nach der Formel ein bloßer Pupillarsubstitnt, werde Erbe des Va- ters. Also muß man 4) nothwendig annehmen, es trete der Pupillarsubstitnt immer zugleich als vulgaris ein. So bündig inzwischen dieser Schluß zu seyn scheint, dürste sich doch dessen Unrichtigkeit, und zeigen lassen, Gas ns habe an nichts weniger gedacht, als an jenen Satz, daß in der v. die p. s. enthalten sey, und umgekehrt. Denn 1) ist es schon durchaus unbegreiflich, wie Ga- jus eine, höchst cigenthümliche, auffallende, Regel selbst gar nicht anführen, sondern nur zufällig, ohne allen Zusammen- hang mit dem Vorhergehenden und Nachfolgenden, bei Gelegen- heit in einem Beispiele, andeuten soll. 2) Der §. 180 mit den Worten quo casu steht in Verbindung mit dem ganzen vorhergehenden Paragraphen. In diesem spricht er aber von beiden Substitutionen, und führt nun insbesondere die Formel für die Pupillarsubstitution an, was da allein nö- thig war. Er bezieht folglich die im §. 180 angeführte Wirkung offenbar auf den Fall, wo zugleich vulgariter und pupillariter substituirt war. 3) Die trefflichste Bestäti-' gung für die Richtigkeit dieser Ansicht erhalten wir aus den jnstinianeischen Institutionen, welche hier eine merkwürdige

von den Substitutionen in letztwilligen Verfügungen. 167 Veränderung, vielleicht gerade, um die Sache vollkommen deutlich zu machen, vorgenommen haben *), indem es dort heißt:-- veluti si quis dicat hoc modo: Titins filius meus heres mihi esto, et si filius meus heres mihi non erit, sive ' heres erit!, et prius moriatur, quam in tutelam suam venerit: tunc Sejus heres esto: quo casu etc. Darnach dürste es denn nicht unbillig seyn, zu wünschen, daß diejenigen, welche eine v. 1. noch immer, anerkennen, auch dieser Stelle der Institutionen eine andere, ihrer An- sicht nicht widersprechende Erklärung zu geben versuchen möchten.

1) rroocm. Inst, de p. s. (II. 16.)

(Die Fortsetzung dieser Beiträge folgt.) -.

Kann derjenige, welcher den Beweis der Aechtheit einer Urkunde durch Schriftvergleichung führen darf, von dem Gegner fordern, bei Gericht einen ihm zu diktirenden Aufsatz niederzuschreiben? Beantwortet von dem Herrn Geheimerathe und Professor Dr. Mittermaier zu Heidelberg

168

VIII. Kann derjenige, welcher den Beweis -er Aecht- heit einer Urkunde durch Schriftvergleichung führen darf, von dem'Gegner fordern, bei Gericht einen ihm zu dikürenden Aufsatz niederzuschreiben? Beantwortet von dem Herrn Geheimerathe und Professor vr. M i tte rm aier zu Heidelberg.

^)n einem Rechtsfalle, welcher nach dem gemeinen deutschen Prozesse zu verhandeln war, forderte neuerlich der Anwalt des Klägers, welcher eine von dem Beklagten abgeläugnete Urkunde durch das Mittel der Schriftvergleichung als acht Herstellen wollte, daß der Beklagte in einem anzuberaumen- den Termine bei Gericht einen ihm zu diktirenden Aufsatz niederschreiben sollte, damit diese unfehlbar dann von dem Beklagten herrührende Schrift als Grundlage der Verglei- chung mit der bestrittenen Urkunde dienen könne. Der An- walt bezog sich darauf, daß auch in der neuen hanöveri- schen Untergerichtsordnung *), welche doch auf die Grund- sätze des gemeinen Prozesses gebaut sei und überall an die gemeinrechtliche Praris sich anschließe, diese Befugniß der Parthei, welche den Ächtheitsbeweis führe, vorkomme. Der

1) Untergerichtsordn. von 1837. §. 85.

Mittcrmaier, üb. d. Verfahren b. d. Schriftvergl. 169 Verfasser dieser Bemerkungen weiß wohl, daß im gemeinen Prozesse so manche Bestimmungen, Institute und Rechtssätze Vorkommen, für welche keine Stelle des römischen oder ca- nonischen Rechts oder, der Reichsgesetze angegeben werden kann und für denjenigen, welcher mit der Art der Ausbil- dung des heutigen Prozesses vertraut ist, könnte daher der Umstand, daß für das oben bemerkte in Anspruch genom- - mene Recht des Ächtheitöbeweisführers' keine Gesehesstclle angeführt werden kann, kein Grund sei den Antrag zu verwerfen, sobald nur thcils die allgemeinen Grundsätze über das Rechtsverhältniß der Partheien im Prozesse diesen Antrag rechtfertigen und bas Prinzip der prozessualischen Zweckmäßigkeit sich dafür anführen läßt. Ter Verfasser dieses Aussatzes glaubt aber, daß dies nicht der Fall sei, vielmehr die processualischcn Rechtsgrundsätze überhaupt ge- gen den Antrag sprechen. 1) 2» der Forderung der Parthei, welche durch die Schriftenvergleichung Ächtheit der Urkunden beweisen will, daß der Gegner bei Gericht einen Aussatz schreibe, dessen sich dann der Produzent zur Schriftenvergleichung bedienen will, liegt auch die Forderung, daß das Gericht den Geg- ner zu einer persönlichen Handlung anhälten möge, aus welcher der Produzent Folgerungen gegen den Schreibenden ableiten und den ihm obliegenden Beweis fuhren will. Cs ist aber ein bekannter Rechtssatz *), daß Niemand einen Andern zu einer Handlung nöthigcn könne, zu deren Vor- nahme der Andere sich nicht speziell verpflichtet hat. Aus dem im Prozesse zum Grunde liegenden Rechtsverhältnisse der Partheien läßt sich aber nicht ableiten, daß Eine zum .Besten der Anderen eine Handlung vornehme, insbesondere eine solche, welche die Parthei von der Anderen nur unter der Voraussetzung eines Vertragsverhältnisses verlangen 1) I. 74. D. de regul. Jur. Zeitschrift für Civilrecht u. Prozeß. Hl. 2. ' 12 .

170 Mittermaier, über das Verfahren könnte. Der Beklagte muß zwar' über die von dem Kläger vorgebrachten Thatsachen bestimmt sich erklären, in wie ferne er sie läugne oder zugestehe, damit der Richter in den Stand gesetzt werde, über den ihm vorgelegten Fall zu ent- scheiden ; zu diesem Zwecke aber ist die Handlung des Schrei- bens einer Urkunde bei Gericht nicht nothwendig; denn kann der Kläger die von ihm behaupteten Thatsachen nicht be- weisen, so weiset ihn der Richter ab. 2. Es läßt sich nie Nachweisen, daß eine Parthei schuldig sei, einer andern zum eigenen Nachtheil die Beweis- führung zu erleichtern. Jeder, welcher zu Gericht geht, muß darauf gefaßt sein, die Thatsachen, welche er behaup- tet und von deren Dasein das behauptete Recht abhängt zu beweisen; ein Zwang zu dem Geständnisse eristirt nicht, und will man auch auf die vorkommenden Strafen des böslichen Läugnens sich berufen, so darf nicht unberücksichtigt bleiben, daß diese Strafen doch nur unter besonderen Umständen eimreten und eigentlich nur in der Beraubung jener Vor- theile bestehen, welche das Gesetz an das Geständniß ge- knüpft hätte. Am klarsten zeigt sich das prozessualische Rechtsverhältniß der Partheien in Bezug auf die Editions- pflicht der Partheien. Wer hehauptet, daß eine Parthei auf Verlangen der Anderen bei Gericht einen Aufsatz schrei- ben muß, damit der Produzent gegen den Schreibenden sich dieses Aufsatzes bedienen könne, muß auch den Satz aufstel- len, daß jede Parthei ihrem Gegner alle Urkunden, deren sich der Andere zur Beweisführung bedienen will, heraus- geben müsse; deun zum Besten des Gegners schreiben müssen, damit der Andere seinen Beweis führen könne, ist doch noch eine größere Zumuthung, als die Forderung, Urkunden, die man bereits besitzt, herauszugeben. — Vergleicht man aber die Aussprüche des gemeinen Rechts über Editionspflicht, jo läßt sich eine solche allgemeine auf alle Urkunden, die

bei der Schriftcnvcrgleichung. 171 eine Parthei gegen die Ändere anwenden will, sich beziehende Pflicht gewiß nicht Nachweisen; daß jemand die dem Kläger eigenthümlichen oder gemeinschaftlichen Urkunden ediren müsse, ist-ohnehin klar; die Editionspflicht in Bezug auf andere Urkunden wird aber von allen Rechtslchrern als nur sehr beschränkt zugegeben. Mag man mit Martin die Regel aufstellen, daß der Kläger dem Beklagten, welcher den Letz- tere zu seiner Vertheidigung bedarf, herausgeben müsse, daß aber der Beklagte hiezu nicht verbunden sei, oder mag man mit Linde 1 2) behaupten, daß jede Parthei die Urkunden ediren müsse , welche der Gegner zur Führung des direkten Gegenbeweises bedarf, so ist doch nach beiden Ansichten so viel anerkannt, daß der Beklagte nicht unbedingt zur Edi- tionspflicht dem Kläger verbunden sei, und dieß folgt aus dem Grundsätze, daß jede Parthei sich die Mittel ihres An- griffs selbst suchen müsse, und daß es dem natürlichen Ver- hältnisse der Partheien widersprechen würde, wenn man forderte, daß der > Beklagte aus seinem Eigenthume die Waffen dem Kläger geben sollte, mit welchen der Letzte den Ersten besiegen will. Erkennt man aber diesen Grundsatz an, so muß man auch bald sich überzeugen, daß auch der Beklagte nicht angehalten werden kann, eine Handlung vor- zunehmen , durch welche der Kläger von seiner sonst ihm obliegenden Pflicht zu beweisen auf das schnellste sich los- machen will. 3) Frage man einmal, welche Folgerungen in der Praxis entstehen, wenn man dem Produzenten zum Ächt- heitsbeweise gestattet, zu fordern, daß der Produkt bei Ge- richt eine Urkunde schreibe, und berücksichtige man insbeson- dere die häufigen Fälle, daß der Beklagte weit entfernt vom Gerichtsorte wohnt, so sieht man leicht, welche Jnconveni- 1) Lehrbuch des gem. Proz. §. 316. 2) Lehrbuch des Civilprozeffes §. 379. 12 *

172 Mittermaier, über das Verfahren enzen entstehen würden. Denkt man sich den Fall, daß ein in London wohnender Kaufmann wegen eines in Frankfurt abgeschlossenen Geschäfts in Frankfurt belangt wird und daß in dem Prozesse der Beklagte eine vom Kläger produzirte Urkunde als unächt erklärt hat, der Kläger nun die Schrif- tenvcrgleichung wählt, und hiezu fordert, daß der Beklagte einen Aussatz schreibe. — Entweder muß man in diesem Falle verlangen, daß der Beklagte vor dem Stadtgerichte Frankfurt erscheine, eine höchst kostspielige Reise mache, um ein paar Zeilen zu schreiben, welche der Kläger ihm zu diktiren für gut sinden wird, oder man muß wieder durch Requisition an das Gericht in London helfen. Im erften1 Falle frägt man mit Recht, wer die Kosten dieser Reise zu tragen hat und woraus ein solcher dem Grundsätze des deut- schen Prozesses zuwiderlaufender Zwang zum persönlichen Er- scheinen bei Gericht gerechtfertigt werden soll? Soll die Requisition an das fremde Gericht eintreten, so müßte man entweder dem Kläger das Recht geben auf Kosten des Be- klagten nach London zu reisen, um bei dem Akte des Schrei- bens gegenwärtig zu sein, nun einen Aufsatz zu diktiren oder man müßte einen vom Kläger profektirten Aufsatz nach Lon- don senden und vom Beklagten fordern, daß er dort bei Gericht den Aufsatz kopire. Wie wenig nach der letzter» Einrichtung durch eine solche Komödie, bei welcher der Be- klagte sich gerichtlich im Schreiben üben soll, zu gewinnen sein wird, wie ungerecht aber die erste Einrichtung sein würde, wenn der Beklagte die Kosten der Reise tragen müßte, leuchtet von selbst ein. 4) Erwägt man genauer die verschiedenen Wendungen, welche von diesem. Acte, in welchem der Beklagte nach Vor- schrift des Klägers schreibt, herauskommen, so bemerkt man leicht, daß nicht selten der Beklagte, wenn er unrechtlich ist, seine Handschrift verstellen und dadurch die Sachverstän-

bei der Schriftenverglcichung. 173 digctt irre leiten wird. Es ist vorauszusehcn, daß der Klä- ger, welcher in seinen Erwartungen sich getäuscht sicht, be- haupten wird, daß der Beklagte seine Schriftzüge verstelle, er wird fordern, daß der Beklagte auf das Neue schreibe, und es bedarf hier keiner sehr lebhaften Phantasie, um sich eine nicht kleine Zahl der lächerlichsten Streitigkeiten vorzu- stellen, welche über die Art des Schreibens zwischen Kläger und Beklagten entstehen werden. Es ist auch bekannt, daß die Schriftzüge einer Person selbst im Laufe von mehreren Jahren sich verändern, und der 40jährige Mann auf andere Art schreibt, als er in seinem LOsten Jahre schrieb. Daher ist es im Strafprozesse, wenn man Schristcnvergleichung ver- anstaltet, eine bekannte Vorsichtsmaaßregel, daß man sich Schriften zu verschaffen sucht', welche aus der Zeit herrüh- ren , in welcher die in Frage stehende und der Schriftenver- gleichung jetzt unterworfene Urkunde geschrieben sein soll. Man sieht daher leicht, ryie wenig häufig durch diesen Zwang daß der Beklagte etwas bei Gericht schreibe, gewonnen werden kann, z. B. wie er 1829 schreiben soll, und es sich darum handelt, ob er eine angeblich 1806 geschriebene Ur- kunde wirklich geschrieben habe. Ebenso bekannt ist es, Daß die Schriftzüge häufig von den Instrumenten, deren sich der Schreibende bedient, also von der Art wie die Federn ge- schnitten sind, und nicht weniger von der Stimmung und . dem körperlichen Verhältnisse abhängen, in welchen sich der - Schreibende befindet. Denke man sich nun kn die Lage eines schüchternen zum erstenmale bei Gericht erscheinenden Wer'-' des, welches seine Schreibkunst bei Gericht auf Verlangen des Klägers produziren soll, und unter Zittern und vielfach bewegt eine schlecht geschnittene, oder wenigstens nicht auf die Art, wie dies Weib zu schreiben gewöhnt ist, geschnit- tene Feder znr Hand nehmen und das vom Kläger diktirte niederschreiben muß, so ist gewiß der ganze Actus ein sehr unzuverlässiger zu nennen.

174 Mittermaier, über das Verfahren 5) Nach der hanöverischen Gerichtsordnung soll der 'Produkt einen ihm zu diktirenden Aufsatz niederschreiben. Soll der Richter diktiren? Schwerlich kann man es mit den würdigen Vorstellungen, die man sich von dem Richter- amt macht, vereinigen, wenn der Richter irgend einen be- liebigen Aufsatz (es kann dies eine Gebetformel oder ein Ge- dicht sein) dem Produkten diktirt. Wie dieser ganze Actus in der Regel mehr als ein scherzhafter, Lachen erweckender er- scheinen wird, bedarf keiner Erörterung. Soll aber der Produzent selbst einen Aufsatz diktiren dürfen, so wird er aus Klugheit lieber sogleich die nämliche Urkunde, welche anerkannt werden soll, Z. B. den vom Beklagten abgeläug- neten Schuldschein vom Produkten schreiben lassen; auch scheint dies am zweckmäßigsten, weil durch diese Urkunde, welche unbezweifelt von dem Produkten herrührt, die Sach- verständigen die beste Grundlage erhalten, um nach Verglei- chung derselben mit der in Frage stehenden Urkunde über die Ächtheit der letzteren zu entscheiden. Mit Recht frägt man aber: aus welchen civilrechtlichen Grundsätzen die Be- fugniß einer Parthei abgeleitet werden kann, die Andere, gegen welche der Kläger eine Klage zu erheben für gut fand, zu nöthigen, einen Schuldschein zu schreiben, damit der Kläger seinen Beweis leichter führen könne? 6) Jede im Prozesse vorkommende außerordentliche für eine Parthei drückende Maaßregel muß doch durch das große Resultat, welches dadurch im Interesse der Wahrheit erreicht werden kann, gerechtfertigt werden können. Fragt man aber, was dadurch gewonnen wird, wenn der Beklagte dies Exercitium im Schreiben bei Gericht machen muß, so er- fährt man, daß im besten Falle, wenn die Sachverständigen selbst erklären, daß die abgeläugnete Urkunde die höchste Ähnlichkeit mit der erweislich vom Produkten geschriebenen Urkunde habe, der Produzent das Recht hat, zum Erfüllungs-

bei der Schn'ftenvcrgleichung. - 175 eide wegen der Ächtheit gelassen zu werden, oder daß, wenn die Sachverständigen Bedenklichkeiten äußern, der Produkt den Dissessionseid leisten muß. Denke man nun den Fall, daß ein Mädchen einen Mann wegen Schwängerung an- ktagt, und sich, weil der Beklagte läugnet, zum Beweise auch auf Briefe beruft, in welchen der Beklagte die zärtlich- sten Liebesbetheuerungen der Klägerin gegeben haben soll. Setzt man nun den Fall, daß der Beklagte die Ächtheit dieser Briefe läugnet und das Mädchen den Ächtheitsbeweis führen will, dazu den Beklagten zwingt, daß er bei Gericht einen Aufsatz schreibe (vielleicht einen Liebesbrief, wie der abgclängnete lautet), so kömmt es höchstens, wenn die Sachverständigen versichern, daß die Handschrift des Be- klagten mit den Schriftzügen in dem fraglichen Liebesbriefe die höchste Ähnlichkeit habe, dazu, daß die Klägerin schwö- ren darf, daß die produzirten Briefe acht seien. Was ist nun dadurch gewonnen? ■— Nichts weiter als daß eine Vermuthung für die Behauptung der Klägerin entsteht, wäh- rend vielleicht wegen der Schwäche des Beweises im Gan- zen das Definitivurtheil die Klägerin doch abweist oder höch- stens dem Beklagten den Reinigungseid auflegt. — Wo ist nun ein Verhältniß zwischen der großen Last, welche die bisher besprochene neue Maaßregel für den Be- klagten erzeugt, und zwischen der Geringfügigkeit des Re- sultats, welches dadurch gewonnen werden kann? 7) Bei jedem prozessualischen Aufträge an eine Par- thei kömmt es auf die Folgen an, welche in dem Falle des Ungehorsams oder der Vernachlässigung des Auftrags ein- treten sollen. Die Folge der Nichtachtung des Auftrags, welcher den Produkten vorladet, bei Gericht einen ihm zu diktirenden Aufsatz zu schreiben, kann, wenn der Produkt sich weigert das Diktirte zu schreiben, keine andere sein, als daß die

176 Mittermaier, über das Verfahren vom Beklagten abgeläugnete Urkunde als anerkannt gilt *). Jede Ungehvrsamsstrafe muß aber in einem natürlichen Ver- hältnisse mit der Größe der Verschuldung stehen; ist dies nicht der Fall, so gleicht der Gesetzgeber, der in das Blaue hinein willkührlich die schwersten Folgen droht, jenem Legis- lator, welcher die unbedeutendsten Handlungen mit den strengsten Strafen belegt, und die Erfahrung machen muß, daß alle unverhältnißmäßigen Strafen nicht angewendet wer- den. — Denkt man nun, daß in dem ad uro. 6. angeführ- ten Falle der Beklagte beharrlich sich weigert, einen Aufsatz zu schreiben, weil cs ihm widerlich vorkommt, auf den blo- ßen Antrag einer schamlose» gewinnsüchtigen Dirne das, was sie ihm zu schreiben vorsagt, niedcrzuschreibcn, so hätte dieß die Folge, daß die Liebesbriefe als an.erkannt und ächt gelten; wie leicht können nun einige an sich trügliche Ver- muthungen noch dazu kommen und eine Wahrscheinlichkeit begründen, welche das Gericht bewegt, der Klägerin den Er- füllungseid äufzulegen. Der Beklagte gilt nun als Schwän- gerer, und warum? weil er sich sträubte etwas zu thun, was allen Vorstellungen über das Verhältniß der Partheien im Prozesse widerspricht? — Denke man sich die Fälle, daß A gegen den B einen Schuldschein über 10000 ff. pro- duzirt und 6 gegen den v einen Schuldschein ä 50 ft. ein- klagt; B und D erklären nun die Schuldscheine als unächt; A und C bestehen darauf, daß B und D Aufsätze bei Gericht schreiben; beide Produkten verweigern dies aber; hier muß B 10000 fl. und v 50 fl. bezahlen; warum? weil beide nicht schreiben wollten? Beide aber sinh in gleicher Verschuldung und doch leidet B einen Verlust, der ihn zum. Bettler machen kann, während v zum Verlust von 50- ff. lacht. 8) Die nachtheilige Folge der Verweigerung muß dann begreiflich wegfallen, wenn derjenige, welcher bei Gerichte 1). Diese Folge spricht auch die hanöv. Untcrgerichtsordn. §.85. aus.

. bei der Schristenvergleichung. > 177 schreiben soll, nicht des Schreibens kundig ist ?). Wir häu- fig wird nun der Produkt erklären, daß er nicht schreiben könne. Was geschieht' dann? — Wenn es nicht notorisch ist, daß der Produkt schreiben könne, so wird der Produ- zent, welcher behauptet, daß.der Beklagte des Schreibens kundig sei, den Beweis seiner Behauptung führen müssen, oder man müßte dem Richter eine amtliche Thätigkeit ein- räumen, um auszumitteln, ob der Produkt schreiben könne. Daö Letzte würde der Derhandlungsmarime des deutschen Prozesses widersprechen, das Erste führt nothwendig zu ei- nem oft weitläufigen Zwischenverfahrcn über die Frage: ob der Beklagte schreiben kann. — Auch vergesse man nicht, daß manche Personen, insbesondere . Landleute, häufig nur ihren Namen und sonst gar nicht schreiben können; dieser Umstand wird manche sonderbare Zwischenstreitigkeite» und Fragen veranlassen. 9) Wenn endlich gegen alle bisher angeführten Gründe eingewendet wird, daß der rechtliche Mann die ihm zuge- muthete Handlung, daß er ein paar Zeilen bei Gericht schreibe, leicht vornehinen kann, ohne irgend eine Unbequem- lichkeit dabei zu haben, daß äber der Schurke kein,e Begün- stigung verdient, wenn er die von ihm geschriebene Urkunde aus verächtlichen Motiven als »nacht erklärt, so scheint man dabei zu vergessen: daß nicht Alles, was jemand thun kann, er deswegen auch thun muß, und daß Niemand schuldig ist, einem schurkischen und chikaneusen Gegner zu Gefallen eine Handlung vorzunchmen, welche die natürliche Freiheit beschränkt und selbst lästig werden kann, wenn man bei Gericht einen an sich irrelevanten Aufsatz schreiben soll. Schon darin, daß man zu Gericht gehen und an dem Vor- 1) Auch die hanöv. Prozeßordn, erkennt die streitige Urkunde nur dann als anerkannt, wenn es keinem Zweifel unterliegt, daß der Produkt zu schreiben fähig ist.

178 Mittermaier, üb. d. Verfahr, b. d.Schriftenvgl. Mittage Zeit verlieren muß, um die Laune des Gegners zu befriedigen, liegt eine Last; es kann aber die Sache unter Umständen noch lästiger werden. Man kann ein recht ehr- licher Mann sein und doch eine sehr schlechte Handschrift schreiben; warum soll man zum Gespötte aller jungen und alten lachlustigen Gerichtsbeisitzer werden, wenn man schlecht schreibt? Erwägt man, daß in der Regel es'der Beklagte sein wird, welcher zu einer solchen gerichtlichen Schreibprobe gezwungen wird, so steht dieser Zwang schwerlich in Ein- klang mit dem prozessualischen Grundsätze: daß der Be- klagte immer Begünstigung verdiene. Wir sind aus den bisher erörterten Gründen über- zeugt, daß weder nach gemeinem Prozesse der oben zur Frage gebrachte Antrag des Produzenten Statt finde, noch für. eine neue Gesetzgebung eine Bestimmung, wie sie die hanöverische Prozeßordnung enthält, Empfehlung verdiene.

Beiträge zur Lehre vom Zeugenbeweise Von Linde

179

IX. Beiträge zur Lehre vom Zeugenbeweise. Von Linde.

.-L/ent gemeinen Prozeßrechte liegt, wie Mittermaker zureichend nachgewiesen hat, durchaus die Ansicht zum Grunde, daß die Beweiskraft des Zeugenbeweises nicht so sehr von der Zahl der Zeugen, als vielmehr von der Glaubwür- digkeit derselben abhange *). Jedoch bildeten sich im Verlaufe der Zeit positive und negative Beschränkungen jenes Grundsatzes. Positive insofern, als in manchen Fällen zum vollständigen Beweise mehr als zwei Zeugen erforderlich sind 1 2); negative insofern, als seit Constantin das Prinzip gesetzlich wurde, daß ein Zeuge keinen vollständigen Beweis mache 3). Die- - ser letzte Grundsatz ist durchaus als die allgemeine Regel zu betrachten, worüber man jetzt wohl einverstanden ist. Aber viel Streit wird darüber geführt: ob es von jener Regel Ausnahmen gäbe und welche sich begründen lassen? ,Gmelin, der die Frage: ob ein Zeuge wider denPro- dueenten vollen Beweis liefere, einer gründlichen Prüfung unterworfen, und verneint hat 4), suchte bei dieser Gelegen- 1) Mittermaier im Arch. f. eiv. Prax. V. S. 197. Mein Lehrb. des Civ. Proz. Aufl. 2. §. 261. N. 11. 1 2) Mein angef. Lehrb. a. a. O. 3) Consf. 9. de testib. 4, 20. 4) Ehr. Heinr. Gmelin, über die Beweiskraft eines Zeugen wider denjenigen, welcher selbst ihn als Zeugen aufgeführt oder benutzt hat. Tübing. 1606.

180 . Linde, Beiträge zur Lehre heit auch auszuführen, daß alle die vielen Fälle, wo man- che Rechtsgelehrte einen vollständigen Beweis durch einen ein- zigen Zeugen, als in den Gesetzen oder in der Sache gegründet angenommen haben, entweder darauf hinauölaufen, daß der Deponent kein eigentliches Zcugniß ablege, sondern die für seine amtliche Handlung streitende Vermuthung der Grund sey, warum jeder, der das Gegentheil behaupte, den Beweis davon führen müsse; oder darauf, daß eine Äußerung des ei- genen Willens des sich Äußernden, den Willen vollkommen be- weise, oder dadurch, daß in manchen Fällen kein vollständiger Beweis nöthig sey; oder darauf, daß eine vollkommen glaub- würdige (oder halb beweisende) Aussage mit einer vollständig beweisenden verwechselt worden; oder endlich darauf, daß mit der Aussage des Einzelnen andere Beweismittel und Bermuthungsgründe zusammen treffen. Die alleinige wahre Ausnahme von jenem Rechtsmagcl scye die, wenn die Parthci selbst einwillige, die Aussage eines einzigen Zeugen als voll- ständig beweisend gegen sich'gelten zu lassen *). Diese letzte Behauptung steht ihrem Inhalte, nach rich- tig 2); der Fgll scheint mir aber keine Ausnahme von der Regel zu feyn, sondern eine Anwendung der Grundsätze über den rechtlich' nzöglichen-Verzicht der Partheien. Auf diese Ansicht kommt Gmelin übrigens selbst wieder zurück ^). Dagegen halte ich dafür, daß die Bestimmung, wonach öf- fentliche Beamte in Geschäften ihres Amtes vollen Glauben genießen 4), allerdings als Ausnahme des angeführten ge- nerellen Grundsatzes angesehen und dargestellt werden muß. 1) Gmelin a. a- O. §. 27— 30. 2) Fr. 26. de re jud. 42, 1. tonst, penult. dc 'pact. 3) Gmelin a. a. O. S- 86. s. 4) Fr. 5. §. 13. de reb. eor. <1»! sub tut. 27, 9. Const. 5. de exact. trib. 10, 19. — Const. 21. in f. ad L. Cornel. de fals. 9, 22. ,cap. 23. X. de elcct. et electi potest. 1, 6. — Const. 2. de ponderat. Mein Lehrb. des Eivilproz. §.261. Note 10.

vom Aeugönbcweise. ' 181 Denn wenn man für die entgegengesetzte Ansicht anführt, daß sich die außerordentliche Glaubwürdigkeit eines öffentli- chen Beamten nicht auch auf die Aussagen dieser Personen erstrecke, welche einen von deren AmtSgeschäften abgesonder- ten Umstand oder Ereigniß betreffen *), und daß in diesen Fällen also nicht die besondere Glaubwürdigkeit der Aussage einer öffentliche» Person 1 2), sondern die rechtliche Vermn- thnng für die Legalität der Amtshandlung der Grund sey, warum derjenige, welcher etwas dieser Vermuthung Zuwi- laufendeS behaupte, den Beweis dieser Behauptung führen müsse, so sind diese Sätze allerdings im Wesentlichen rich- tig ; allein sie führen nicht zur gemachten Folge. Giebt inan einmal, worauf es hier ankommt, das Resultat zu, daß öffentliche Beamte über diejenigen Geschäfte, die sie vermöge ihres öffentlichen Amts besorgen, vollgültiges'Zeugniß able- gen, so kann der Grund, aus welchem das Gesetz diese Ei- genthümlichkcit festsetzt, bei der Frage: ob solche Eigenthüm- lichkeit eine Ausnahme von der allgemeinen Regel bilde, nicht entscheiden. Ausnahme ist und bleibt diese gesetzliche Vorschrift, wenn das allgemeine Prinzip in seiner Anwen- dung zu einem andern Resultate führen würde. Man wird gegen diese Darstellung auch nicht anführen, daß das canoni- schc Recht sehr bestimmt sage, cs gebe durchaus kein Fall, wo das Zeugniß eines Einzigen hinreiche 3), und daraus folgern wollen: also könne die Aussage eines Beamten in Amtsan- gelegcnheiten nicht als Zeugniß betrachtet werden. Denn 1) Cap- 28. 40. X. de test. et attest. 2, 20. Const. 9. §. 1. de lest. 4, 20. 2) Ich gestehe, diesen feinen Unterschied nicht begreifen zu können, weil, ich mich nicht von dem Gedanken lossagen kann, daß die Vermuthung für die Legalität der Amtshandlung und die Glaub- würdigkeit des Beamten als solchen, ein. und dasselbe sey, nud das ganze nur in einer verschiedenen Beschreibung derselben Sache liege. 3) Cap. 23. X. de test* 2. 20.

182 LlNve, Beiträge zur Lehre wo es sich um wissenschaftliche Ordnung der Rechtssatze im Systeme handelt, kann begreiflich das Gesetz seiner Gesetzes- kraft wegen nicht entscheiden. Die behauptete Ausnahme habe ich deshalb hier mit wenigen Worten zu rechtfertigen gesucht, weil ich solche auch in meinem Lehrbuche des Civilproz. §. 261. Note 10. auf- stellte, worin also das Princip steht, von dem Gesterding behauptet, daß es sich aus den Lehrbüchern verloren habe; — und weil man in neuerer Zeit jene begründete Ausnahme nicht anerkennen, dagegen eine andere vertheidkgen will, deren rechtliche Existenz ich bezweifle. Gesterding hat nämlich in neuerer Zeit den alten Lehrsatz zu vertheidigen gesucht: daß das Zeugniß eines Zeu- gen dann vollen Beweis mache, wenn es eine eigene Hand- lung sey, die er bezeuge. Zwar sagt Gesterding, er be- trachte diesen Satz nicht sowohl als eine Ausnahme von der Regel, welche einen Zeugen nicht für voll beweisend zulasse, sondern als etwas, was in den jene Regel sanctionirenden Gesetzen nicht enthalten sey, die nur gewöhnlichen Zeugen meinen, was in ihrer Gegenwart geschehen und von ihnen als dritten Personen wahrgenommen sey *). - Bei dieser Darstellung entsteht zunächst die Frage: was sich Gesterding unter einem ,, nicht gewöhnlichen " Zeugen, als dem Gegensätze zn einem „ gewöhnlichen ", von welchem die Gesetze allein sprechen sollen, gedacht habe. Die Angabe des jener angenommenen Eintheilung der Zeugen zum Grunde liegenden Unterschieds, also eine bestimmte Begriffs- erörterung, hat Gesterding nicht ausgesprochen. Denn wenn die g e w ö h n l i ch e n Zeugen als solche characteristrt werden, welche von demjenigen zeugen , was in ihrer Ge- genwart geschehen, und von ihnen als dritten Personen 1) Gesterding Ausbeute von Nachforschungen über verschiedene Rechtsmaterien. LH. 1. S-177—180.

V vom Zeugen beweise. 183 wahrgenommen ist, so sind dieses Voraussetzungen, die bei jedem Deponenten, wenn er als Zeuge gelten soll, dem Begriffe nach, nothwendig sind. Sicher hat Gester- ding den Gegensatz von gewöhnlichen Zeugen in dem Falle als vorhanden gedacht, wenn der Deponent über etwas aus- sagen soll, was er selbst gethan hat. Man muß diese Un- terstellung aus der ganzen Darstellung schließen. Damit man aber auzunehmen berechtigt wäre, von den Zeugen, welche über eigene Handlungen aüssagten, gelten nicht die- selben rechtlichen Grundsätze, als von denjenigen, welche über fremde Handlungen aüssagten, müßte bewiesen werden können, daß entweder aus der Natur der Sache, oder auS positiv-gesetzlicher Vorschrift eine solche Annahme gefordert werde. Diesen doppelten Beweis Hat Gesterding auch wirklich zu führen gesucht. Schon in dem ersten Theile sei- nes angeführte» Werkes bemerkt derselbe nämlich: daß in Fällen, wo der Zeuge über die eigene Handlung aussage, die Bcsorgniß, der Täuschung wegfalle, und daß in solchen Fällen kein besserer, gewöhnlich nicht ein mal ein anderer Beweis geführt werden könne, als durch die Aus- sage des Zeugen *).' Diese Behauptung kann man aber nicht zugeben. Ob jemand über eigene Handlungen, so weit sie sinnlich wahrnehmbar sind, sich in der Regel weniger täuscht, als über Fremde, hängt sehr von der Persönlichkeit deS Mensche», von seiner Gewohnheit, von der Aufmerk- samkeit, die er der eignen und fremden Thätigkcit zu widmen pflegt, von dem Interesse an der eignen und einer fremden. Handlung, und von vielen andern Umständen ab. Es giebt be- kanntlich viele Menschen,. die Handlungen dritter mit ange- strengter Aufmerksamkeit beobachten und rm Gedächtnisse auf-

1) Daß die Ansicht durch Fr. 14- de dotc pracleg. keine Bestäti- gung erhalte, hat Gesterding in Lh. 1. S. 180. der angef. Schrift, selbst schon bemerkt.

184 Linde, Beiträge zur Lehre bewahren, und gerade eigene Handlungen schnell vergessen. Deshalb will. cs mir scheinen, daß jener Grund nicht ent- scheide. Dann aber fordern die Gesetze ja auch nicht des- halb in der Regel mehr als einen Zeugen, weil ein Einziger sich , täuschen könne, sondern wohl auch deshalb, weil durch die übereinstimmende Aussage mehrerer alle Gründe der Wahrhaftigkeit des Zeugen und der Wahrheit der Aussage an Stärke gewinnen. ' Aber endlich auch angenommen, es stände richtig: die Gesetze hätte» deshalb sich mit der Aus- sage eines Zeugen nicht begnügen wollen, weil sie angenommen, daß dieser sich täuschen könne, und ferner, daß bei der Aus- sage über eine eigene Handlung des Zeugen die Bcsorgniß der Täuschung fortfalle, so dürfte daraus dennoch die gemachte Folgerung nicht herzuleiten sepn. Denn es ist eine jetzt wohl allgemein anerkannte Wahrheit, daß der Satz: cessante le- gis ratione, cessat lex ipsa, falsch ist. Und womit will man denn beweisen, daß die Gesetze, welche so nachdrücklich sagen: nt unius omnino testis responsio non audiatur; “ und „nulla est causa, quae unius testimonio, quamvis Iegi- rno, terminetur;" dabei nicht gemeint gewesen, auch einen solchen Einzigen Zeugen, der über eigene Handlungen aus- sage, auszuschließen. Wenn Gesetze so energisch verbieten, weder auf Qualitäten des Zeugen, noch auf Beschaffenheit der Sachen zu sehen, dann darf die Doctrin , sollte es ihr auch bestens gelingen, den Gesetzgeber der Einseitigkeit be- schuldigen zu können, sich dennoch nicht über die klare Be- stimmung des Gesetzes hinwegzusetzen. Außer dem angeführten, aus der Natur der Sache ent- lehnten Grunde sucht Gesterding den aufgestellten Lehrsatz auch noch durch das Römische Recht zu begründen, und zwar durch zwei Pandektenfragmente *). Diese Fragmente 1) Fr. 58. §. 2. de aed. cd. 21, 1. Fr. 7. de probat, v. Zu- Rhein Beiträge zur G«fttzgeb. H. 1. S. 4l. Gesrerding a. a. O. Th. 2. 421. f.

vom Zeugenbeweise, 185 sind schon von altern Juristen für denselben Lehrsatz benutzt worden, es ist aber auch schon von Andern nachgewiesen, daß sie den aufgestellten Satz nicht beweisen >). Aber ge- setzt auch, es wäre in beiden Fragmenten das behauptete Prinzip in der Anwendung befolgt, so entschiede das für unser fetziges Recht doch nichts, weil die Verordnungen Con- stantin's und des kanonischen RechtS jünger sind, als daS Pandektenrecht, und jene jüngere Verordnungen Consta ri- tius ausdrücklich die Absicht ankündigt, ein bis dahin btt folgtes anderes Prinzip aufheben zu wollen. „Simili modo sansimus, ut unius testimonium nemo indi- cum in quacunque causa facile patiatur admitti. Et nunc ma- nifeste sancimus, ut unius omnino testis responsio non audia- tur, etiamsi praeclaro Curiae honore praefulgeat“ *). Auf den Beweis, daß vor Const antin die Aussage eines Zeugen voll beweisen konnte, kommt also jetzt nicht mehr an, und es lohnt nicht der Mühe, die Fragmente zusammen zu stellen, aus wel- chen hervorgeht, daß vor Constantin ein Zeuge voll beweisen konnte, weil dieser Grundsatz bis zur Const. 9 de test. un- bestritten galt, seit dieser Constitution aber keine Anwendung findet. Es ergiebt sich übrigens auS Er. 68. ß. 2. de aedii. edicto, daß die Aussage des Sklaven über seine eigene Hand- lung keinen vollen Beweis lieferte. Denn Paulus sagt ausdrücklich: „8! et alia indicia prioris fugae hon deficiunt, tunc etiam servi responso credendum.“ Also die Aussage des Sklaven allein reichte nicht hin, es mußten noch andere, dieselbe unterstützende Judicien hinzukommen, und selbst dann steht nichts von vollem Beweise, sondern ein bloßes credendum est, im Gesetze. Denn man nun, diesen Inhalt der Gesetze 1) Gmklin a. a. L>. §. 28. S. 80. 81. 2) cf. Fr. 3. §. 2. de tcstib. 22, 5. 3) Const. 9. de testib. 4, 20. Zeitschrift für Zivilrecht und Prozeß. III. 2.

186 Linde, Beiträge zur Lehre nicht übersehend, den Satz, daß Ern Zeuge, welcher über seine eigene Handlung aussagt voll beweise, noch an die Voraus, setzung knüpft: daß die Wahrheit der Aussage doch immer durch Vermuthungen unterstützt werden müsse, so hat man in der That einen in der Theorie und Praxis niemals be- strittenen Grundsatz behauptet, der, umschrieben, nichts an- ders auSdrückt, als die Behauptung: daß ein voller Beweis nicht nothwendig ein Zeuge »beweis sepn müsse, sondern auch durch andere Beweismittel erbracht werden dürfe, und daß insbesondere die Aussage eines einzigen Zeugen bei der Prüfung der Beweiskraft der Beweismittel erheblich seye, und in Verbindung mit der aus anderweiten Beweismitteln resultircndcn Beweiskraft zur Erbringung des vollen Bewei- ses als ergänzender Theil erscheinen könne. Dieser. Behaup- tung stellt also selbstredend nicht den Grundsatz auf: Ein Zeuge beweise voll; sondern den, die Uebereinstimmung auch nur Eines Zeugen mit andern Beweisgründen könne vollen. Beweis geben. .Diese Bestimmung gilt aber nicht blos von solchen Zeugen, welche über eigene Handlungen aussagen, sondern von allen Zeugen, also auch solchen, welche über andere sinnliche Wahrnehmungen deponiren. Es ist auch nicht anzunehmen, daß diejenigen Rechtslehrer, welche den Beweis des Zeugen, der über eigene Handlungen aussagt, unter der oben angegebenen Beschränkung, voll erbringen lassen, nicht zugeben würden, daß bei gleicher Sachlage auch .jeder andere, nicht über eigene Handlungen aussägende Zeuge, gleichen Glauben vor Gericht habe. Man braucht aber auch kaum noch zu bemerken, daß, wenn man den Lehrsatz dahin ausdrückt: „Ein Zeuge beweise voll, wen» seine Aussagen durch Vermuthungen unterstützt werden;" man in der That ■ nicht behauptet, der Eine Zeuge beweise voll, sondern der Zeuge und die Vermuthungen, beides zusammen genommen, bildeten de» Beweisgrund, die volle juristische Überzeugung. Hiernach darf man wohl sagen, daß diejenigen, welche be-

vom Zeugenbeweise. 187 Haupte«: daß die Aussage Eines Zeugen über eigene Hand- lungen vollen Beweis mache, durch die weiter hinzugefügte, und als nothwendig bewiesene, Voraussetzung: daß auch an- dere Vermuthungen für die Wahrheit der Aussage vorhanden seyn müßten, das Gegentheil von dem bewiesen haben, was sie beweisen wollten. Es geht aus dem seither Dargestellten hervor, daß kein Be- dürfniß und auch kein genügender wissenschaftlicher Grund vor- liegt, mit Gesterding zwischen gewöhnlichen Zeugen, und solchen, welche über eigene Handlungen aussagen, zu unterschei- den. Wäre es wirklich nothwendig von einem solchen Unter- schiede aüszugehen', so scheint es, daß man in große Verlegen- heit über die Feststellung des Begriffes „eigener Handlungen" gerathen würde. Denn gewiß ist jede sinnliche Wahrnehmung eine eigene Handlung, und insofern muß man zugeben, daß jeder Zeuge, so gewiß er übersinnliche Wahrnehmungen aussa- gen soll, auch über eigene Handlungen aussagen wird. Will man dieses aber innere Handlung nennen, und den erforder- lichen Begriff enger durch den Zusatz „äußere" Handlung be- zeichnen, so ist doch wieder ausgemacht, daß man auch von sei- nen eigenen äußeren Handlungen immer nur in Folge sinnlicher Wahrnehmung, also in Folge eines zugleich innern Handelns aussagen kann, und daß sich nicht wird beweise« lassen, daß Jemand seine eigenen äußeren Handlungen nothwendig deut- licher wahrnimmt als fremde. Es hängt dabei vielmehr alles, wie schon oben bemerkt wurde, von Umständen ab. In man- chen Fällen würde es auch zu wahren Ungereimtheiten führen, wenn man eigene und fremde Handlungen in der Zeugenaus- sage trennen, und in Bezug auf jene dem Zeugen vollen Glau- ben schenken wollte, nicht aber in Bezug auf diese. Ich glaube dieses an einem Beispiele Nachweisen zu können, und wähle ein, von Gesterding bei einer hierher zum Theile gehört-' gen Materie, aufgestelltes. Gesterding Halden Grundsatz: daß teste» sinxulsresj nicht voll beweisen, überzeugend auSge-

188 Linde, Beiträge zur Lehre fuhrt *). Er sagt nun: wenn Titius beweisen solle, daß Gajus dem Spiele ergeben sey, und zu diesem Ende drei Zeugen vorbringe, von denen der eine den Gajus iit Ems, der zweite in Ronneburg, und der dritte in Wiesbaden, am Spieltisch habe sitzen sehen, so habe Titius hierdurch den Beweiösatz nicht bewiesen, weil hier drei verschiedene Thatsa- chen vorliegen, von denen jede nur durch Einen Zeugen be- zeugt werde. — Diese Ansicht halte ich durchaus für richtig. Wie aber nun, wenn der eine Zeuge ferner aussagte: er habb den Gajus in Wiesbaden am Arm in den Spielsaal gezogen, ihn aus den Stuhl am Spieltisch niedergesetzt, die Karte gemischt, ausgetheilt, daS von Gajus verspielte Geld daselbst in Empfang genommen, eingesteckt u. dgl. Hier müßte matt nun> nach der, auf den Unterschied zwischen eige- nen und fremden Handlungen des Aussagenden gebauten Theorie, annehmen: vollständig bewiesen ist, daß Gajus in Wiesbaden am Spieltisch gesessen, und im Spiele Geld verloren hat, denn das ergiebt sich aus den über eigene Hand- lungen gemachten Aussagen des Zeugen; aber nicht bewie- sen ist, datz Gajus gespielt hat, denn wenn der Zeuge dieses auch aussagt, so verdient er als testis singularis keinen Glau- ben , weil das Spielen des Gajus nicht eine eigene Handlung des Zeugen ist. Nun möchte ich aber die Gründe wisse», war- um hier dem Zeugen mehr Glauben in Beziehung auf die einen als die andern Handlungen geschenkt werden sollte. Desgleichen führt Gesterding als Beispiel an:• Titius soll beweisen, daß er ein gewisses Ackerstück besitze, der Zeuge Carl bezeugt, er habe gesehen, daß er dort gepflügt, Wil- helm, daß er dort den Saamen ausgestreut, Friedrich, daß er dort gemäht habe. Auch hier ist allerdings keine Thatsache voll bewiesen. - Wenn nun aber Carl auch sagte, er habe auf Bitten des Titius die Pferde geleitet, und den Pflug mehrma- len gewendet, und Wilhelm, er habe ihn beim Ausstreuen 1) Gesterding a. a. O. Th. 1. S. 580—191.

vom Zeugenbeweise. 189 deS Saamens auf die vortheilhafte Benutzung des Luftzuges wiederholt aufmerksam gemacht, und ihm passendere Hand» griffe gezeigt, uud Friedrich, er habe das Niedergemähte so» gleich in Garben gebunden; so müßten nach der jenseitigen Theorie wieder diese letztere Handlungen sämmtlich als be-> wiese» angenommen werden, weil es eigene Handlungen der Zeugen sind. Auch hieraus wird die Unbrauchbarkeit der jenseitigen Theorie zur Genüge hervorgehen. Auch be» weisen solche Beispiele, welche Verwirrung eine consequente Anwendung der jenseitigen Theorie hervorbringen müsse. Zum Schlüsse verdient die Ansicht Reinhardt's noch eine Berichtigung,' welche als wesentliches Merkmal in den Begriff eines Zeugen aufnimmt: daß das sinnlich Wahr» genommene nicht eine eigene Thathandlung des Wahrnehmen- den seyn dürfe. Die Richtigkeit dieser Ansicht soll eine Folge aus dem, allerdings richtigen, Grundsätze seyn: daß der Zeuge blos dasjenige, was er sinnlich wahrgeuommcn, dem Richter anzugeben habe. Indessen sieht man leicht, daß diese Folge- rung nicht logisch richtig ist. Mit Recht fragt man nämlich: ob man seine eigene Thathandlung denn nicht eben so gut, qls eine fremde, sinnlich wahrnehmen könne? Reinhardt's Ansicht hat aber außerdem weder die positiven Gesetze, noch die Doctrin, noch die Praris für sich, sie steht also in der That höchst singulär da. 1) Handb. des gem. teutsch, orh. Proz. LH. 1. §. Itzl.

Ueber verschiedene Rechtsfragen in Bezug auf Einkaufs- und Verkaufs-Commission von Staatspapieren Von dem Herrn Dr. Ed. Fr. Souchay, Advokaten in Frankfurt a. M.

190

X Ueber verschiedene Rechtsfragen kn Bezug auf Ein- kaufs t und Verkaufs - Commission von Staatspa- pieren. Von dem Herrn ve. Cd. Fr. Souchay, Advokaten in Frankfurt a. M.

t §. 1. 3ir dem Werke des Herrn vr. Bender über den Verkehr mit Staatspapieren (Beilageheft zum 8ten Bde des Archivs für civilistische Praris) finden sich mehrere, nach unserer Überzeugung, irrige Sätze in Bezug auf Einkaufscommission und Verkaufscommission (§. 24 und 25 a. a. £>.), deren Be- richtigung mir um so nöthiger finden, als manche derselben nicht allein auf der Ansicht des Herrn vr. Bender, oder nur mehrerer Schriftsteller beruhen, sondern viel zahlreichere An- hänger zählen möchten, als diejenigen Lehren, welche wir an ihre Stelle fetzen. Es gilt hier nicht sowohl der besseren Begründung einer schon allgemein angenommenen, wenigstens herrschenden Lehre, alS der Aufstellung einer ganz verschie- denen. *). . 1} Wenn wir in dem Aufsätze über die Natur der auf jeden Inhaber lautenden Verschreibungen (Archiv für die civrlist. Praxis Bd. X. S. 143 fgg.)> ferner über die Klage des Verkäufers von Staats- papieren auf Zeit gegen den säumigen Käufer, (in dieser Zeitschrift Dd. II. Heft 3 S. 448 fgg.) und auch wieder in diesem Aussatze,

Souchay, üb. Eink.-- u. Verk.-Cvm. v. StaatSp. 191 Don dom genannten Schriftsteller wird in §. ZI a. a. O. in Bezug auf Einkaufscommission von Staatspapieren folgendes behauptet: wenn der Committent, auf Bericht des Commissionärs, für seine Rechnung gekaufte Papiere nicht beziehen will, so hat der Commissionär hiergegen in den Gesetzen einen hinreichenden Schutz, indem er die actio mandati con- traria, auf Abnahme der streitigen Papiere, Erstattung aller Kosten und alles liquidablen Schadens anstellen kann; er darf jedoch ohne Autorisation des Committen- ten jene Papiere nicht weiter verkaufen, welcher in die- sem letzteren Falle zu einer vollständigen Schadensersatz- klage gegen ihn berechtigt wäre. Diese Schadensersatzklage könnte, wenn die Papiere nach dem Verkauf steigen, von großer Bedeutung wer- den *).

die Ansichten des Hrn. Dr. Bender bekämpfen, so wollen wir dem» selben dadurch keineswegs das Verdienst schmälern, zuerst etwas über den Verkehr mit Staatspapieren geschrieben zu haben, was ein um- fassendes Material enthält. Je mehr Aufmerksamkeit er jedoch auf die Vollständigkeit des Ganzen gewandt hat, um so nörhrger ist es, daß andere die Schlüssigkeit der einzelnen Lheile prüfen. 1) Diese Ansicht des Hrn» Dr. Bender ist vielleicht die in'foro herr- schende , wenigstens möchten wir so aus den meisten uns zu Gesicht gekommenen Urtheilen schließen. Unter andern heißt es in einem, welches uns vorliegt, wörtlich so: - „In Klagsachen u. s. w. ist zu Recht erkannt: Nachdem: 1) Klager seine Klage auf einen von dem Beklagten er- haltenen Auftrag zum Ankauf und Verkauf von Staatspapie- ren gründet, Beklagter auch zugesteht, den Klager zum Ankauf von Staat-papieren beauftragt zu haben, dagegen aber in Abrede stellt, den Kläger auch zum Verkauf dieser Papiere ermächtigt zu haben, - und daß derselbe die Effekten zu den angegebenen niederen Cursen verkauft habe; 2) aus dem produzirten Schreiben des Beklagten auch nur ein Auftrag zum Ankauf, keineswegs aber zum Verkauf, wenigstens

192

Souchay, über Einkaufs, und §. 2. 3n dieser Behauptung liegen nun zwei Sätze: 1) daß der Commisslonär in dem vorausgesetzten Falle nicht ohne Autorisation deL Committenten verkaufen darf, sondern, wenn er es thut, zum Schadensersätze verbunden bleibt. 2) daß er um so weniger, im Falle eines ohne jene Autorisation geschehenen Verkaufs, gegen den Committenten klagen kann. v Ad. 1. Es ist doch gar sonderbar, nach den Gesetzen der Vernunft, daß ein Committent, welcher dem Commisstonär erklärt hat, die für ihn gekaufte Waare nicht haben zu wol- len, später den letzteren soll mit Erfolg verklagen dürfen, weil dieser die verschmähte Waare nun anderwärts verkauft hat, um bald möglichst wieder zu seiner Auslage zu kommen. Es ist dieses nicht allein sonderbar, sondern es ist unbillig und ungerecht. Der Committent wollte die Waare nicht mehr haben, also hat sie der Commisstonär nicht für ihn aufgehoben; der letztere wollte wieder zu seiner Auslage kommen, also hat er hierzu den Weiterverkauf und den 'Erlös der verschmähten Waare benutzt. So weit ist doch alles in Ordnung. Nun steigt aber nachher die Waare im Preiß; da vermeint der Committent, welcher den Com- Missionär vorher mit seiner Auslage stecken ließ, noch ein Profitchen machen zu können, dreht sich um und verlangt, was er vorher zurück wieß! — Mit dem gesetzlichen Schutz des Commissionärs durch die actio mandati contratria auf

nicht in den Zeiten, in welchen Kläger diese Effecten verkauft haben will, hervorgeht, 3) Kläger ohne ausdrückliche oder stillschweigende Genehmigung de« Beklagten auch nicht ermächtigt war, zu ihm beliebigen Zeiten wieder zu verkaufen, vielmehr, wenn Beklagter deren Bezug wei- gerte, ihn vor seinem kompetenten foro mit der actio mandati con- traria belangen mußte rc.

Verkaufs - Commission von Staatspapieren. 193 Abnahme der Papiere ist es so eine Sache. Diesen Schutz kann man nach etlichen Jahren unnützen Prozcssircns etwa erlangen, in der Zwischenzeit aber auch wegen der Entbchr- niß eines oft sehr bedeutenden Kapitals, die Zahlung einstel- len müssen. Auch da ist der gefehlt he Schutz noch nicht am Ende. Man kann ja den liquidabeln Schaden von dem Committente» fordern! — Wer kann die verlorene Ehre und de» verlorenen Credit liquidiren? wer kann sie ersetzen ? — Wenn eine Bestimmung so sehr gegen Vernunft, Billig- keit und Recht anzustoßen scheint, wie die hier von Bender und anderen angenommene, so muß uns ein starker Zweifel dagegen erlaubt seyn, daß solche in dem römischen Rechte ihre Rechtfertigung finde, welches bekanntlich die gemeinrecht- liche Quelle für die Benrtheilung der Mandats - oder Com- missions-Verhältnisse ist. Wir wollen es näher betrachten, und zwar die Stellen zuerst durchgehn, auf welche man allen- falls jene Ansicht stützen möchte. 'In Fr. 12 §. 9. D. h. 1. wird gesagt: „8! midi mandaveris, ut rem tibi aliquam emam, ego- que emero meo pretio, habebo mandati actionem do recuperando pretio etc. . Aus dieser Stelle folgt so wenig wie aus allen anderen, welche dem Mandatar das gewiß unbestreitbare Recht geben, seine Auslagen zurückzufordern, daß er dieses Recht in Aus- übung bringen muß; er kann und darf es, aber er muß es nicht. Will er das ausgelegte Kaufgeld zurückfordern, so muß er freilich den gekauften Gegenstand auch überliefern. Will er aber diesen nicht überliefern, womit sich der Man- dant zum voraus einverstanden erklärt hat, so braucht er auch daS ausgelegte Kaufgeld nicht zu fordern. In §. 9. J. h. t. wird gesagt: Recte quoque mandatum contractum, si, dum adhuc integra res sit, revocatum fuerit, evanescit. Hieraus möchte man folgern, daß die aus dem unter,

194 Souchay, über Einkaufs-- und ^ommenen Mandate entsprungenen rechtlichen Verhältnisse nur dann wieder aufgelöst werden können, wenn noch nichts zu dessen Ausführung geschehen ist (re adhuc integra). Mit- hin würde der Mandatar, wenn er einmal Papiere gekauft hat, immer aus dem Mandate verhaftet bleiben, und wozu? natürlich zur Ablieferung, gegen Erstattung der Auslagen, Zinsen, Provision. — Allein diese Schlüsse sind noch zu vor- eilig. Der Satz, daß ein Mandat nur dann wiederrufen und wechselseitig aufgehoben werden kann, wenn noch nichts in Folge dessen Ertheilung geschehen ist, beruht darauf, daß dieser Wiederruf zeitig seyn muß und keinen Theil in Scha- den bringen darf, wie es beinahe immer der Fall seyn würde,. v'bald schon etwas zur Ausführung von Seiten des Mandatars geschehen wäre, oder wie es der Fall seyn könnte, wenn der Mandant nicht nach der ihm geschehenen Aufkündigung noch eben so gut einen Dritten mit demselben Geschäft zu beauftragen vermöchte. §. 11. J. eod. Derjenige also kann sich auch nur über einen solchen unzeitigen Wider- tr»f beschweren, in Bezug auf welchen er dieses ist, welcher dadurch Schaden leiden würde. Also der Mandant wenn während dem Zögern des Mandatars die beste Zeit zu dem Geschäfte verflossen ist, wenn er schon Ausgaben darauf ge- wandt, dem letzteren vielleicht Gelder Übermacht hat; der Mandatar, wenn er schon seine Verrichtungen begonnen und Auslagen gehabt hat, is cujus interest. Dieses ist nament- lich in Bezug auf die Klage des Mandanten deutlicher aus- gesprochen in Ir. 8. §. 6. v. h. t. „Mandati actio tunc competit, cum coepit Interesse ejus, qui mandavit; ceterum, si nihil interest, cessat mandati actio, et eatenus competit, quatenus interest. und in fr. 27. §. 2. V. eod. Welchen Schaden könnte der Committent vorgeben, durch Nichtüberlieferung solcher Papiere zu erleiden, welche er selbst zurückgewiesen hat? -— wenn er einmal erklärt hat, daß er

Verkaufs - Commission von Staatspapieren. 195 sie nicht haben will, so muß es dabei bleiben; sein Wille ist ausgesprochen und er kann ihn nicht wechseln nach Wetter und Wind, nach dem Steigen oder Fallen der Papier-Curse. So wird direkt entschieden in Ir. 12 §. 16. I). I». t. 8i mandavero exigendam pecuniam, deinde voluntatem mutavero, an sit mandati actio vel mihi vel heredi meo? Et ait Marcellus: cessare mandati actionem, quia extinctum est mandatum finita voluntate. §. 3. Ad. 2. Wenn in dem vorausgesetzten Falle, wo der Committent die für ihn gekauften Papiere nicht annehmen wollte, und der Commisstonär sie deshalb weiter verkauft hat, der letztere auch nicht mehr nachträglich von dem erste- ren auf Ablieferung belangt werden kann,' so ist ihm doch damit noch nicht geholfen. Stehen die Papiere am Tage des Bezugs höher als der Einkaufspreiß, dann werden sie in der Regel von dem Committente» bezogen; denn er gewinnt. Umgekehrt aber, wenn sie niedriger stehn, dann läßt er oft- mals den Commisstonär stecken; denn er verliert. Gerade kn diesem Falle verliert aber auch der Commissionär, wenn er die Papiere für eigene Rechnung behalten soll. Was muß er thnn, um diesem Schaden zu entgehen? die Papiere be- halten und den Committenten auf Abnahme verklagen ? aber es ist schon erwähnt worden, daß in vielen Fällen und bei den bedeutenden Summen, auf welche meistentheils solche Commissionen gehn, der Commissionär hierzu nicht im Stande seyn wird, ohne seinem eigenen Geschäfte zu schaden, ohne vielleicht anderes Eigenthum verkaufen zu muffen, ohne sei- nen Credit zu mindern, zu verlieren, oder gar Zahlung ein- zustellen. Auch können während einem auf diese Abnahme gerichteten Rechtsstreit die Papiere noch mehr fallen und sein Committent ganz zu Grunde gehen, der schon durch die Annähmöweigerung der Papiere keine große Solidität vcr-

196 Souchay, über Einkaufs - und räch. Eine dieser vielen Gefahren ist in kr. 45. pr. D. h. t. vorausgesehen und bestimmt verordnet, daß der Commissionär dagegen geschützt werden soll: 8i mandatu meo fundum emeris, utrum quum dederis ' pretium, ages mecum mandati, a» et ante, quam des, ne necesse habeas tuas res vendere? Et recte dicitur in hoc esse mandati actionem, ut suscipiam obligatio- nem , quae adversus te venditori competit. Nach unserer Gerichtsverfassung ist es aber unmöglich, daß diese bestimmt ausgesprochene Ansicht, wie der Commis- sionär nicht in den Fall kommen soll, seine eigenen Sachen verkaufen zu müssen, um den gegen Dritte in Folge des Man- dats übernommenen Verbindlichkeiten zu genügen, nach un- serer Gerichtsverfassung ist es unmöglich, daß diese Ansicht durchgeführt werde, wenn man dem Commissionär nicht das Recht geben will, die für den Committenten gekauften, aber von diesem nicht abgenommenen Papiere weiter zu verkaufen. Denn abermals sey es gesagt, bis die von ihm gegen den Committenten auf Abnahme der Papiere gerichtete Klage erledigt seyn kann, wird eine geraume Zeit vergehen; in der Zwischenzeit muß er zahlen und gewiß oft zu diesem Behuf aut suas res vendere, aut res mandantis. Das erster? soll nach L-. 45. cit. nicht geschehen, also muß man sich wohl zum letzteren entschließen. Es heißt überhaupt in den Institutionen de obligat, er consensu in k.: Item in his Contractibus alter alteri obligatur in id, quod alterum alteri ex bono et aequo praestare oportet, und eben so werden in kr. 12. §. 9. D. h. t. verschiedene Fälle erwähnt, welche durch die Nichterstattung der von dem Mandatar gemachten Auslagen entstehen können und erörtert, was er alsdann von dem Mandanten zu fordern berechtigt ist, und dann die Worte hinzugefügt:

Verkaufs-Commission von Staatspapieren. 197 et, ut e«t constitutum, totum hoc ex bono et aequo judex arbitrabitur. Wenn man nun annehmen will, daß Ulpkan hier an alles gedacht habe, was der Mandatar in einem solchen Fall thun und verlangen dürfe, und daß er also alles, was hier nicht ausdrücklich gebilligt werde, auch nicht thun oder verlangen dürfe, dann freilich steht es mit seiner Befug, niß zum Weiterverkauf der nicht abgenommenen Papiere schlimm aus, dann muß er ruhig die Auslage machen und ste später mit Zinsen zurückfordern, auch wenn er zu diesem Behufe seine eigenen Sachen veräußern müßte. Dieses wäre aber nicht im Einklang mit dem kr. 45. eit. und wozu noch jene angeführten Schlußworte: totum hoc ex bono et aequo judex arbitrabitur.— wenn Ulpian schon mit Genauigkeit alle Fälle angeben wollte und angegeben hatte? Allein dieses lag nicht in der Abstcht des Juristen; er wußte, daß eine solche detaillirte Vorausentscheidung für alle möglichen künftigen Fälle nicht möglich war und darum verwies er im allgemeinen auf das bonum et aequum, auf das arbitrium boni,viri, boni judicis im vorkommenden Falle.. Warum be- dienen wir uns nicht dieser Erlaubniß? warum wollen wir keinen Schritt weiter gehen wie der römische Jurist, nicht einmal in der Bahn, die er uns selbst vorgezeichnet hat? warum fragen wir nicht ebenfalls über ihm unbekannte Fälle: quid sit bonum et aequum 1 sind denn alle möglichen Ver- hältnisse in den SO Büchern der Pandekten enthalten? steht das Leben still? — Die in dem Verkehr mit Staatspapieren eintretenden Verhältnisse sind, wie diese Papiere selbst, größ- tentheils eine Erscheinung der neuesten Zeit, welche Ulpian nicht vor Augen hatte, und die Billigkeit, das bonum et aequum, erfordert ganz gebietend, daß der Commisstonär, welcher Papiere austragsweise gekauft hat, die ihm nun der Committent zu der bestimmten Zeit nicht abnimmt und deren Bewahrung, bis letzterer hierzu gerichtlich verurtheilt und

198 Souchay, über Einkaufs- und durch erccutivische Maasregeln gezwungen werden soll, er für sich zu gefährlich und lästig findet, die Billigkeit fordert, und es läßt sich aus den angeführten Stellen über das Man- dat vollkommen rechtfertigen, daß er diese nicht abgenomme- nen Papiere für Rechnung des Committenten weiter verkau- fen und das, was er weniger als seine auf den Ankauf ge- machten Auslagen lost, mit den Verzugszinsen und der ge- setzlichen Provision einklagen darf. Wir haben uns in der vorstehenden Ausführung (ad 1 et 2.) absichtlich auf die über das Mandat vorhandenen ge- setzlichen Bestimmungen beschränkt; die oben aufgestellten Be- hauptungen lassen sich aber auch schon aus allgemeinen Rechts- grundsätzen vcrtheidigen, nämlich aus kr. 8. tin. D. de solut. fr. 72. pr. eod. fr. 105. D. de V. 0. fr. 39. 0 de R. J. (In omnibus causis pro facto accipitur id, in quo per alium morae sit, quo minus fiat.) Der Commissionär, welcher dem Committenten die ge- kauften Papiere gehörig angeboten hat, ohne daß sie ihm von dem letzteren wären abgenommen worden, ist seiner Ver- bindlichkeit enthoben (pro facto accipitur, pro soluto oportet esse, debito liberatur). Ihm aber wird dadurch nicht seine Klage aus Schadenersatz gegen den säumigen Committenten abgeschnitten, man verlangt nur, daß er redlich (bona fide) ju Werke gehe. Diese bona fides ist in jeder Beziehung ge- wahrt, wenn er die fraglichen Papieren zu dem laufenden Preiß veräußert und den Erlös seinem Committenten anrechnet. *)■ ■ 1) Zimmern: In wiefern wird eine Forderung durch des Gläubi- gers Verzug getilgt 1 Archiv für die Civ. Pr. Bd- IU. S. 121 — 131 des. S. 128. „Belästigt den Schuldner die längere Aufbewahrung des vom Crediror nicht angenommenen Objects, so darf er sich dessen allerdings entledigen, jedoch immer so, daß ihm keine Unredlichkeit, keine Chikane zur Last fällt." — (Auf diesen Aussatz, so wie auf den im 2ren Bde 3ken Hefte dieser Zeitschrift S. 448 fgg. verweisen . wir hier der Kürze wegen.) ,

Verkaufs - Commission von Staatspapieren. 190 8. 4. - f 2m §. 25. a. a. O. stellt Hr. Dr. Bender in Bezug auf die Verkaufs-Commission folgenden Satz auf: „Man giebt Staatspapiere in Verkaufs - Commission ge- wöhnlich so, daß man ein auswärtiges Haus ersucht, „anzuzeigen, wann gewisse Papiere einen gewünschten „Curs erreicht haben werden, worauf man ihm die Pa« „piere zuschickt. Der Commissionär verkauft dann diese „Papiere zum vorgeschriebenen Prciße auf Lieferung „von so und so viel Wochen etwa, nämlich auf so weit, „als bis wohin er die Papiere in Händen zu haben „gedenke Sinkt nun inzwischen der Curs und der Käu- „fer weigert die Übernahme der Papiere aus irgend einem „Grunde, so hat der Commissionär an und für „sich natürlich keine Verhaftung gegen den „Com mittenten, aber in den gewöhnlichen Fällen „wird er sie doch haben, weil ganz gewöhnlich dem „Committenten gleich nach dem Verkauf geschrieben zn „werden pflegt, es sep auf Lieferung fir verkauft „worden. Daß in Fällen der Art der Commissionär „dem Kommittenten allerdings für den volle» Betrag „nach dem verabredeten Curse ex propiis hasten müsse, „unterliegt keinem Zweifel, am wenigsten „nach der kaufmännischen Usance, weßhalb dem „Commissionär große Vorsicht zu empfehlen ist. Die so bestimmt ansgesprochcne Behauptung des Herrn vr. Bender können wir freilich nicht als eine allgemein an- genommene, als eine in foro herrschende betrachten. Es wird von dem genannten Schriftsteller, wie nothwendig, zugestan- den, daß der Commissionär an und für sich nicht für den Ausgang des Geschäfts hafte, namentlich also dafür nicht, daß der Käufer seinen Verbindlichkeiten gehörig Nachkomme, an dem firirten Tage die Papiere beziehe und bezahle. Wodurch nun soll er zur Übernahme dieser Gefahr

200 Souchay, üb. Eink.-u. Verk.-Com. v. Staatsp. verbunden werden? — weil er etwa geschrieben hat, es sey auf Lieferung fir verkauft worden? — daß er, wenn dieses wirklich der Fall und der Committent nicht genannt worden ist, dem Käufer zur Ablieferung selbst verbindlich wird, be- greift sich; jedoch ist ganz unklar, wie dieses in seinem Verhältniß zu dem Committente« etwas ändern soll,, wenn er beweisen kann, daß er wirklich den fraglichen Ver- kauf abgeschlossen und daß der Käufer die Papiere nicht be- zogen hat, und wenn er nicht mit dem Committe«-- teil dei credere steht. 1). Die Handels-llssnc« soll nicht verworfen werden, wenn sie die Bedingungen eines gütigen Gewohnheitsrechtes ent- hält; aber Herr vr. Bender hat weder dieses, noch daß sie wirklich angegebenermaßen bestehet, erwiesen und wir fürch- ten sehr, es möchte ihr der Einwurf gemacht werden: ut sit contr* rationem et legem. 1) Hr. Dr Bender sagt selbst a. a. O. E. 5ä u. 81, daß bas dei cre- dere zwischen Committent und Commisfionä'r nicht tacite in jedem Falle zu unterstellen, sondern von dem Behauptenden zu er- weisen ist, und bezieht sich dabei auch auf sein Hausbuch des Handlungsrechtes §. 105. S. 228«

Beiträge zu der Lehre von der Vormundschaft der Mutter und Großmutter über ihre Kinder und Enkel Von dem Herrn Obergerichtsanwalte und Rathe Emmerich zu Hanau

201

XI. Beitrage zu der Lehre von der Vormundschaft der Mutter und Großmutter über ihre Kinder und Enkel. Von dem Herrn Obergerkchtsanwalte und Nathe Emmerich zu Hanau.

-'I. Geschichtliche Bemerkungen und Quellen. 9?ach älterem römischen Rechte standen die Weiber stets un- ter Vormundschaft *). Eine natürliche Folge hiervon war die'^), daß sie von der Vormundschaft über Andere ausgeschlos- sen waren und daß überhaupt die Vormundschaft als ein of- ficium virile betrachtet wurde3). Es stand dieser Grundsatz überdies in dem engsten Zusammenhänge mit dem, daß über- haupt die öffentliche Vertretung eines Andern in seinen Rechtsangelegenheiten und' namentlich vor Gericht — welche doch eine Hauptpflicht des Vormundes ist % und wovon er

1) Ga jus I. §. 144. fiqq. UrpiATT tit 11. 1. sqq. 2) Arg. §. 15. J. de excusat. (1, 25). 1. 5. O. de legit. tutor* (5,50). 5) 1. 16. pr. I. 18. D. de tutel. (26,1). 1> 1 C. quando mulier tu- telae officio fungi potest (5,35) Vergl. tit. J. de legit, patron. tut. (1, 17). I. 26. pr. D. de testam, tut. (26, 2). 1. 1. §. 1. 1. 3. §. 4. I. 9. 1. 10 pr. D. de legit, tut. (26, 4). I. 21. pr. D* de tutor dat. (26, 5). 1. 73 pr. D. de R. j* Nov. 118. c. 5. 4) I. 30. D. de adm. tut. (26, 7). 1* 23. C. eod. (5, 57). JYöv. 155. c. 1. Zeitschrift für Civftrecht u. Prozeß. IN. 2.

202 Emmerich, Beiträge zur Lehre von der sogar seinen Namen erhalten hat — als ein ofticium viril« angesehen wurde, indem man es contra pudicitiam scxui conirruentem hielt, Weiber zur gerichtlichen Vertretung eines Andern zuzulaffen 2). Nur ausnahmsweise, ex justa causa und wo im einzelnen Falle angenommen werden konnte, daß ein besonderes Pflichtgefühl, eine besondere pietas, eine Frauensperson antriebe, sich eines Andern anzunehmen und das demselben zugefügte oder bevorstehende Unrecht abzuwenden, oder auch auf Bestrafung des an demselben verübten Ver- brechens zu dringen, wurde sie zur Betreibung von Privat- rechtsstreitigkeiten im Interesse Anderer oder zu öffentlichen Anklagen zugelassen 3). > Jedoch blieben die Weiber, auch wo eine besondere pietas sie leitete, von der defensio, b. h. von der gerichtlichen Vertretung eines Verklagten im Processe, ausgeschlossen, weil darin zugleich eine Intercessio» enthal- tenwar 4), indem der defensor nicht nur Caution stellen mußte, sondern auch, wie der ursprüngliche Verklagte selbst, verurtheilt wurde und mit der actio judicati belangt werden konnte 5).

1) §.'l. 2. J. de tute]. (1, 13). 1. 1. pr. §- 1. D. eod. (26, 1.) 2) I 1. §• 3. D. de postul. (3, 1). l- 31. § 6. D. de negot. gest. (3, 5). 1. 2. pr. v. de R. J. 1. 4. 1. l8. C. de proc. (2,13). Bergt, noch §. 2. J. 1. 2. D. de injur. (4, 4> (47, 10). ]. 1. 8. D. de accusat. (48, 2). 1. 12. C. de Ins <jui accusare non poss. (9, D- 5) I. 1. 2. 11. pr. 13. D. de accusat. (43, 2). I. 12,6. de his qui accus, n. poss. (9, 1). §. 3. J. de susp. tutor. (1, 26). I 1. §. 7. 0. eod. (26, 10). 1. 1. 3. 4. 6. 7. C. eod (5,43). 1. 1. C. de negot. gest, (2, 19). 1. 4l- D- de proc. (3, 3). 1. 3. §. 2 D. de )ib. causa (40, 12). ]. 1. §. 1. D. de appell. recip. (49, 5). 4) I 2. §. 5. D. ad 8. C. V*r.t.ij. (16, 1). ]. 1 §. 1. D. de appell. recip. (49, 5). I. 54. pr. D. de proc. (3, 3). 1. 10. §. 1. D. d« in rem verso (15, 3). 5) 1. 35. §. 3. 1 46. §. 2. 1. 51. .J. 1. I. 53.1. 76. V. de proc. (3, 3). 1. 2. §. 5. D. ad S. C. (16, 1.) l. 4- pr. D. de re jud. (42,1). 1

Vormundschaft der Mutter und Großmutter rc. 203 So wie es ausnahmsweise den Frauen erlaubt wurde, im Interesse Anderer vor Gericht aufzntreten, so wurde auch schon lange vor Justinian der Grundsatz, daß die Vormund- schaft ein officium virile sey, nicht mehr ganz strenge auf- recht erhalten. Erklärt man auch die Stelle aus Livms welche man hierher ziehen könnte, mit Glück 1 2) so, daß sie nicht von einer wahren Vormundschaft der Mutter und deren zweiten Mannes über den in erster Ehe erzeugten Sohn rede, so ist doch gewiß, daß schon Gajus und Nkkatius Falle kann- ten, wo Ausnahmen von jener strengen Sieget dcS älteren Rechts statt gesunden hätten. Denn ersterer sagt ausdrück- lich 3): tutela plerumque virile officium est und letzterer bemerkt 4 5), daß wenn gleich die Vormundschaft ein munus masculorum sei), die Weiber dennoch dazu admittirt wurden, wenn sie bei dem Kaiser besonders darum nachsuchtcn, ihnen die Vormundschaft über ihre Kinder zu übertragen. Gesetzlich hatten aber hiernach die Weiber keinen Anspruch auf die Vormundschaft über ihre Kinder, sie mußten vielmehr im einzelnen Falle durch den Regenten Dispensation von dem bestehenden Verbote erlangen und besonders für fähig erklärt werden, und dieser berief sich dann, falls er einen Anstand dabei hatte, das Gesuch zu gewähren,- auf den allgemeinen Satz, daß die Tutel ein officium virile sey, ohne andere aus der Persönlichkeit der Nachsuchenden entnommene Gründe anzuführen ä), zum klaren Beweise, daß es sich nicht von einem allgemein begründeten Ansprüche der Weiber auf Über- tragung der Tutel, welcher nur durch besondere Gründe wie-

1) Lib 59. c. 9. 2) Erläuterung der Pandekten 29r Thl. S. 51. sqq. 5) 1. lö. pr. D. de Intel. (26, 1) 4) I. 18. eod. Feminae tutores dari non possunt, quia id munus masculorum est, nisi a Principe filiorum tutelam spe- cialiter postulent. 5) 1. 1. C. quando mulier (5, 35). U*

204 Emmerich, Beiträge zu der Lehre von der der beschränkt worden wäre, sondern im Gcgentheil von einer reinen Gnadensachc, der Dispensation von eiyem allgemei- nen Gesetze, handelte *). . Die Bedingung, unter welcher Wittwen zur Vor- mundschaft über ihre Kinder züzulaffcn seyen^ bestimmten zuerst die Kaiser VAi-nnrnviAiivs, Theodosius und Abcamus dahin, daß sie vor der Bestätigung eidlich zu den Acten an- geloben sollten, nicht wieder zn heürathen Jedoch scheint hieraus nicht gefolgert werden zu können, daß nun alle Witt- wen, welche dieser Bedingung sich zu unterwerfen bereit scyen, auch einen rechtlichen Anspruch auf die Vormundschaft haben sollten, vielmehr scheint aus den Eingangsworten: matres, quae amissis Tiris tutelam administrandorum nego- tiorum in liberos postulant 1 2 3) hervorzugehen, daß die Zu- lassung derselben nach wie vor eine reine Gnadensache blieb. Diese Stelle verordnet zugleich, daß wenn die Mutter-Vor- münderin dennoch zur zweiten Ehe schreite, das Vermögen, des zweiten Ehemannes den Pfleglingen seiner Frau verpfän- det seyn solle. • In einer Constitution der Kaiser Theodosius und Va- lentimakus vom Jahr 439 4) wird dann bestimmt, daß, wenn die Mutter, legitime liberorum tutela suscepta, contra sacra- mentum praestitum zur zweiten Ehe schreite, bevor sie einen andern Vormund bestellen lassen und ihren Kindern, was sie aus der Vormundschaftsführung, schulde, heraus bezahlt habe, auch die Güter des zweiten Ehemannes für diese Schuld den Kindern verpfändet seyn sollten. Eine andere 'Constitution derselben Kaiser von demselben Jahre entzieht der Mutter- Vormünderin das Erbrecht an dem Nachlasse ihrer in der 1) Glück 1. c. S. 5l. 2) I. 2. C. quando mulier (5, 55) vom Jahr 390. 5) Derselbe Ausdruck wird in I. 18. D. eit. gebraucht, wo doch offenbar von einer bloßen Gnadensache die Rede ist.' 4) 1. 6. C. in quib. eaus. pign. tac. contr. (6, 15).

Vormundschaft der Mutter und Großmutter rc. 205 Unmündigkeit verstorbenen Kinder, wenn sie, gegen ihren Eid, zum zweiten Mate geheurathet habe, ohne zuvor einen an- dern Vormund bestellen zu lassen und das, was sie ihren Kindern aus der vormundschaftlichen Verwaltung schulde, herausgezahlt zu haben *)> Die Verordnungen Jnstim'ans über die Vormundschaft der Weiber über ihre Kinder sind folgende. Zuerst verordnete derselbe im Jahr 530 *), daß wenn der Vater keinen Vormund über seine natürlichen Kinder bestellt habe, deren Mutter eben so gut Vormünderin über dieselben werden könne, als wenn eS in rechtmäßiger Ehe er- zeugte Kinder wären. Nur werde vorausgesetzt, daß sie, actis sud competente judice intervenientibus, juramentum antea praestet, quod ad nuptias noii perveniat, sed pudicitiam suam intactam conservet, et renuntiet 8. C. Vellejani prae- sidio, omnique alio legitimo auxilio, suamque substantiam supponat. Es solle dann hinsichtlich ihrer alles dasjenige gelten, was in den kaiserlichen Constitutionen von den Vor- münderiunen über eheliche Kinder gelte. — Die Nov. 22. c. 38. übrrläßt der Mutter, so lange sie nicht zur zweiten Ehe schreitet, die Erziehung ihrer Kinder, weil sie am tauglichsten dazu sey, quoniam omnium mater fide dignior 1 2 3) ad filio- rum educationem videbatur, jedoch mit der Beschränkung: nisi ad secundas accesserit nuptias. . Jm c. 40. heißt es dann weiter: Si autem tutelam gerat mulier filiorum, palam est, quia impuberum existentium 4), jurans non ad secundas venire se nuptias, deinde contemnens et prius connubium et jusjurandum, ad maritum veniat secundum, non prius tutorem petens et rationem reddens, et exsolvens quidquid 1) 1. 6. C. ad 8. C. Tertutx. (6, 56). 2) I. 5. C. quando mulier (5, 35). 3) a^oirio-rora^a, Hombergb: magis idonea. 4) Richtiger uberfe^t Hoinbergb: Sin autem mater liberorum, im- puherum scilicet, tutelam gerat etc.

206 Emmerich, Beiträge zur Lehre von der hinc debet: non solum quae ejus sunt in hypothecam habere lex permittit filiis, sed etiam mariti substantiam trahit cum hypothecis: ipsi quoque interdicit filii successionem impu- beris morientis, licet ex substitutione pater eam venire ad filii dixerit successionem. Sed hoc quidem priores nostri, nos autem etc. Hier wird dann weiter bestimmt, die Mut- ter-Vormünderin, welche gegen ihren Eid zur zweiten Ehe schreite, solle denselben Strafen unterworfen seyn, wie die Wittwe die das Trauerjahr verletze. Dasselbe solle von der Concubine gelten, welche über ihre natürlichen Kinder Vor- münderin geworden sch. Schließlich wird dann verordnet, es solle der praeses provinciae und in Constantiuopel der praefectus urbi una cum praetore, qui hujus urbis cura est, wenn die Mutter-Vormünderin zur zweiten Ehe schreiten wolle, einen andern Vormund bestellen und der Mutter Rech-» nung abnehmen. Auch solle diese herausbezählen, was sie aus der vormundschaftlichen Verwaltung schuldig sey. Die 3Vov. 94 verordnet c. 1, daß die Bestimmungen der kurz vorher ergangenen Verordnung *), wornach Schuld- ner und Gläubiger der der Bevormundung Bedürftigen nicht Vormünder werden sollten, auf die Mutter, welche Vormün- derin ihrer Kinder werden wolle, keine Anwendung leide. Ideoque licentia sit matribus, heißt es dann weiter, secun- dum antiquam observationem abrenuntiantibus et obliganti- bus suas res, sicuti prius schema fuit *), et tueri filios et talem praescriptionem non formidare. Das c. 2. läßt Bet der Entsagung auf die zweite Ehe den Eid nach, weil er zu oft gebrochen würde, schärst aber den Verzicht auf das 8.0. Vellej, wiederholt ein. Propterea igitur sancimus aliam qui- dem observationem, quam in matribus observamus, valere secundum schema s), et abrenuntiare eas et Vellejano 8. 1) Es ist dies die JYov. 72. , 2) Hombergb: sicut antea in usu fuit. 3) Hombergb: secundum priorem formam obtineat.

Vormundschaft der Mutter und Großmutter ic. 291 C. et omni auxilio, et omnia agere, quae prius decreta aunfc, jusjurandum vero non praeberi, sed sufficere abrenuntiatio- nem solam Vellejani et aliorum omnium, et de secundis nup- tiis nullo jurejurando de hoc dando ; mox tamen ut secun- das contraxerit nuptias, repente expelli a tutela, et ea agi, quae, si eam jurare contigisset, .perferret etc. Die Nov. 118. c. 5. bestimmt weiter, daß die Tutel denjenigen zufalle, welche auch die nächsten Erben seyen. Haec autem dicimus, si masculi et perfectae aetatis sint et nulla lege prohibeantur tutelam suscipere, neque excusatione competente sibimet utantur. Mulieribus enim etiam nos interdicimus tutelae subire officium, nisi mater aut avia fuerit. His enim solis secundum hereditatis ordinem et tutelam subire permittimus, si inter gesta et nuptiis aliis et auxilio 8. C. Vellejani renuntiant. Allen Seitenverwand- ten sollten sie vorgezogeu werden, und nur wenn im Testa- mente des Vaters ein Vormund ernannt worden sey, sollten sie gegen diesen zurückstehen. Die Nov. 155. enthält endlich folgendes: Eine gewisse Martha beschwerte sich bei dem Kaiser ge- gen ihre Mutter, welche, nachdem sie auf die zweite Ehe verzichtet, - die Vormundschaft über sie geführt hatte, aber, nach der Hand zur zweiten Ehe übergegangen war und einem Andern ihre vormundschaftliche Verwaltung übertragen hatte. Dieser war bald von der Verwaltung abgegangen und die Mutter-Vormünderin hatte der Martha gerathen, sich einen enrator beiordnen ZN lassen, sie auch überredet, mit ihr wegen der geführten Vormundschaft zu trarrsigiren und ihr ihre etwaige Schuld zu erlassen. Als sie mehr zu Verstand ge- kommen, hatte Martha von ihrer Mutter die Herausgabe ihres Vermögens verlangt, diese aber suchte sich damit zu schützen, daß den Kindern gegen ihre Altern die Wohlthat der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nicht zustehe, worauf Martha sich an den Kaiser wandte. Justinian er-

L08 Emmerich,, Beiträge zur Lehre von der kannte, daß die Restitution nicht zu versagen sey. Als Grund wird geltend gemacht, daß Martha noch nicht einmal 25 Jahr alt sey, daß die Verordnung, wonach dm Kindern die Restitution gegen ihre Ältern nicht ertheilt werden solle *) auf die Mutter, welche die Vormundschaft über ihre Kinder führe, keine Anwendung leide, vielmehr ein anderes Gesetz 1 2) verordne, daß die Vormünder nur dann zugelaffen werden sollten, wenn sie versprächen, die Pupillen zu vcrtheidigen, daß dieses auch auf die Mutter-Vormünderin Anwendung finde, da diese ebenfalls Rechnung stellen müsse und wenn sie einen Andern zum Verwalter bestelle, nur ans ihre eigene Gefahr handle. Mit dieser Novelle schliessen sich die gesetzlichen Bestim- mungen des R. R. über die Vormundschaft der Mutter und Großmutter. - Gehen wir nun zu einigen Erörterungen über einzelne Punkte bei der Lehre von der mütterlichen Vormundschaft über, welche von praktischer Erheblichkeit sind. II. Über welche Kinder kann die Mutter Vorr münderin werden? 1) Nur über die in rechtmäßiger Ehe oder im Concubi- nate erzeugten Kinder kann die Mutter Vormünderin wer- den. Denn die Regel, welche die Weiber von der Vormund- schaft ausschließt, ist nie allgemein aufgehoben, sondern nur. in Hinsicht auf die rechtmäßigen und natürliche» Kinder im Sinne des R. R. beschränkt worden. Die I. 2. 6. quando mulier (5, 35.) spricht ausdrücklich von Müttern, welche amissis viris die Vormundschaft über ihre Kinder verlangen und.von dem Verzichte auf die zweite Ehe.. Die 1. 3. C. eod. erwähnt bloß der liderl naturales und ex legitimo raa- 1) Es ist h er die I. 2. <’. qui et advers. quos in integr. resti- fui non possimt (2, 42.) gemeint. 2) Nämlich 1. 28. C. de adm. tut. (5, 37).

Vormundschaft der Mutter und Großmutter:c. 209 trimonio progeniti. Eben fü reden zwei andere Stellen des Codex *) blos von Müttern, welche zur zweiten Ehe schrei- ten. Desgleichen spricht die Nov. 22. c. 38 und 40. nur von ehelichen und natürlichen Kindern, und eben so die Not. 94. c. 1 und 2. Die Nov. 118. c. 5. sagt zwar allgemein: mu- lieribus enim etiam nos interdicimus tuteise subire officium, nisi mater aut avia fuerit. Allein aus dem gleich darauf geforderten Verzicht auf die zweite Ehe geht hervor, daß Justinian nur an eheliche Mütter dachte. — Die Mutter kann also über ihre spurios, adulterinos, incestuoso8 gesetz- lich nicht Vormünderin werden. Von der Großmutter muß aber behauptet werden, daß sie über uneheliche Enkel aller- dings Vormünderin werden könne, denn hier steht die allge- meine Bestimmung der Nov. 118. nicht entgegen, daß Ver- zicht auf eine anderweite Ehe geleistet werden soll. Ob die Großmutter über ihre Enkel Vormünderin werden könne, wenn dieselben von einem von ihr selbst außerehelich erzeug- ten Kinde abstammen? — Diese Frage dürfte zu verneinen sepn, da die Nov. 118.. der Großmutter die Vormundschaft über ihre Enkel nur dann bewilligt, wenn sie den vorgeschrie- benen Verzicht leistet, welcher eine vorhergegangene Ehe vor- aussetzt. ' 2) Nur über ihre unmündigen Kinder darf die Mut- ter zur Vormundschaft zugelassen werden. Die Bestimmung des alteren Rechts: Loire oportet magistratus, quod cura- trices minoribus mulieres non creabunt 1 2) ist nirgends aus- gehoben, vielmehr sagt die Nov. 22. c. 40. ausdrücklich, nach - der Hombergk'schcn Übersetzung: 8in autem mater liberorum, impuberum scilicet, tutelam gerat etc 3). Alle Gesetze spre- chen nur von der Tutel, die bekanntlich mit der Pubertät 1) I. 6. 6. ad 8. C. Tertum.. (6, 56.) und 1. 6. C. in quib. cau». pign. tac. contr. (8, 15). 2) I. 21. pr. D. de tutor, et curator dati» (26, 5). 5) Vergi, auch die folgenden Worte: impuberi» morienti» etc-

210 Emmerich, Beiträge zur Lehre von der endigte. Auch hat dieses seinen guten Grund darin, daß die Mutter zwar zur Pflege und Leitung von Kindern sehr paffend'und Andern vorzuziehen ist *), bei Erwachsenen aber ganz andere Umstände eintreten, und namentlich eine bessere und strengere Aufsicht erfordert wird, welche man von einer Frau nicht in dem Grade- wie von einem Manne erwarten kann. Über Mündige darf daher die Mutter nicht zur Vor- münderin bestellt werden und es kann auch keinen Unterschied machen, ob diese furiosi, prodigi ober sonst einer Vormund- schaft bedürftig sind. Daß daher auch volljährige furiosi u. s. w. nicht unter der Vormundschaft ihrer Mutter oder Groß- mutter stehen können, leuchtet von selbst ein. Über ihre legitimirten Kinder kann die Mutter, so lange diese unmündig sind, Vormünderin seyn, weil die Legitima- tion dieselbe in das Verhältnis! einer rechtmäßigen ehelichen Mutter versetzt. Über Adoptivkinder kann sie aber nicht Vor- münderin werden, da die Gesetze nur von leiblichen Kindern aus einer rechtmäßigen Ehe oder aus dem Concubinate re- den, nur in Beziehung auf diese eine Ausnahme von der allgemeinen Regel machen. IU- Übernahme der Vormundschaft. Diese ist immer eine freiwillige, denn nur das Recht/ Vormünderin zu werden/ist der Mutter in den Ge- setzen gegeben, nicht aber eine Pflicht hierzu auferlegt wor- den Es ist also eine besondere Erklärung darüber, ob die Mutter die Vormundschaft übernehmen wolle, erforderlich, und xhe sie diese abgegeben, kann sie nicht als Vormünderin betrachtet werden, also weder die Rechte eines Vormundes

1) cf. Nov. 22. c. 38. - 2) 1. 2. und 3 C. quando mulier (5, 13). verb, nulla cogatur etc. mater autem voluerit, i— liceat ei etc. Nov. 94- c. 1. verb. volentibus, petentibus etc. Rov. Il8. c. 5. verb. permittimus.

Vormundschaft der Mutter und Großmutter rc. 211 ausüben, noch als mit den Pflichten eines solchen belastet, angesehen werden. Die Mutter wird nicht von selbst Vor- münderin, die Vormundschaft wird ihr nicht angetragen, sie hat nicht das Recht, solche auszuschlagen, sondern nur das, deren Übertragung zu erlangen. Nicht jede Mutter kann, blos weil sie dieses ist, die Vormundschaft über ihre Kinder verlangen, sondern es wird namentlich, wie bei andern Vormündern /) erfordert, daß dieselbe wenigstens 25 Jahr alt sey *). Es folgt dicß auch schon daraus, daß ja sonst die Mutter-Vormünderin sich resti- tuirm lassen und dadurch ihre Pfleglinge in den größten Nachtheil bringen könnte. — Ob die Anfangs minderjährige Mutter, wenn ein Anderer als Vormund bcsteflt ist, die Übertragung der Vormundschaft verlangen könne, sobald sie das Alter von 25 Jahren erreicht, möchte sehr zu bezweifeln seyn, da alle Stellen blos von dem Falle reden, wo noch kein anderer Vormund ungeordnet ist, und durchaus nicht sagen, daß die Vormundschaft des bisherigen Vormundes erlösche, sobald nachher ein Anderer einen Anspruch darauf erwerbe. Bei dem tutor testamentarius ist natürlich die Sache ganz außer Zweifel, weil dieser der Mutter, auch wenn sie gleich Anfangs fähig ist, unbedingt vorgeht 1 2 3). Ter Umstand übri- gens, ob die Mutter Gläubigerin oder Schuldnerin ihre Kin- der ist, welcher Andere von der Vormundschaft ausschlicßt, steht ihr nicht im Woge 4). Die Mutter, welche Vormünderin wird, muß, wie jeder Andere, den gewöhnlichen Vormundschaftseid ablcgcn 5), auch, 1) 1. 52. H. 2. D. de testam*-tut. (26, 2). I. 10. §. ?. D, de cxcu- i sat. (27, 1), §. 13. J, eod. (1, 25). 1. 5. 6. de legit. tutor. (5, 30). Nov. 118. c. 5. 2) 1. 2. U. quando mulier (5, 35). 5) Nov. 118. c. 5. 4) Nov. 94. c. 1. vergl. mit Mcv. 72. 5) Nov. 155. praef. verb. „et legibus nostris de hoc delinito jn-

212 Emmerich, Beiträge zur Lehre von der was ohne Grund von Manchen bestritten wird, ein'Inven- tar errichten, denn die allgemein jedem Vormunde auferlegte Verbindlichkeit der Inventarisation des Vermögens seiner Pfleglinge *), ist der Mutter nirgends nachgelassen, vielmehr wird dieselbe bei der Mutter in den Gesetzen besonders er- wähnt 2) imb es folgt deren Nothwendigkeit auch schon dar- aus, daß die Mutter über ihre Vormundschaft Rechnung stel- len foll 3), was ohne Inventar gar nicht wohl möglich ist. Ferner muß die Mutter, welche Vormünderin ihrer Kin- der werden will, auf die zweite Ehe, so wie auf das 8. C. Yellej. und alle andere Rechtswvhlthaten verzichten, auch ihr Vermögen für die etwa aus ihrer Verwaltung ihren Kindern erwachsenden Ansprüche verpfänden. Über diese Verpfändung, -so wie über den Verzicht auf das 8. 6. Vellej, und alle übrigen Rechtswvhlthaten, soll nachher besonders gehandelt werden. Hier vorerst noch Einiges über den Verzicht auf die zweite Ehe. Es bedarf wohl keiner Ausführung, daß unter der zwei- ten Ehe jede weitere Verheurathung zu verstehen sey 4), wenn gleich sehr viele Stellen blos von den secundis nuptiis reden, als dem gewöhnlicheren Falle 5). Der Verzicht auf rejurando praestito, res administrasse. His ita ab ea gestis, quasi neque jusjurandum ad. ea praestitum ete." Vergl. hier- zu 1. 7. §. 5. 6. C. de cur. fur. (5, 70). 1. 27. C. de cpisc. audientia (1, 4). Nov. 72. c. 8. R. P. O. v. I. 1577. tit. 32. §. 3- 1) I. 7. pr. D. de adm. tut. (2,6, 7). 1. 24. C. eod, (6, 57). 2) JYov. 155. praef, 3) cap. 1. ibid. ' 4) Bergl. jedoch I. 2. C. quando mulier (5, 35) ad alias se nup- tias non venire. Nov. 22. c. 40. i. f. volente ad nuptias ve- nire tutelam gerente muliare. -Nov. Il3. c. 5. si et nuptiis aliis . . * renuntiant. 5) 1. 6. 0. ad S. C. TKRrtrr.r.. (6, 56). 1. 6. C. in quib. caus. pign. tac. contr. (8, 15). 3VaV. 22. c. 33. c. 40. pr. JVov. 94. e. 2. Nov. 155.

Vormundschaft der Mutter rmd Großmutter rc. 213 die anderweite Verehelichung mußte früher ein eidlicher seyn *), bis Justinian dieß in der Nov. 94. c. 2. aufhob. In der Nov. 155. c. 1. wird zwar wieder eines legibus de- finiti juris jurandi, non se ad secundas perventuram nuptias gedacht; da jedoch von einem vergangenen Falle die Rede ist, wo die Mutter schon früher die Vormundschaft erlangt und sogar, wie stch aus der Praefatio ergiebt, in zweiter Ehe schon zwei Kinder gehöre» hatte, so läßt stch mit gro- ßer Wahrscheinlichkeit annchmen, daß die erwähnte Vormund- schaft bereits vor der Nov. 94, also zu einer Zeit, wo eidli- cher Verzicht auf die weitere Ehe noch erforderlich war, ihren Anfang genommen hatte. Die Nov. 155. dürfte daher um so weniger eine Wiederherstellung des älteren Rechts enthalten, als überdies einer solchen Annahme die sonst ge- wöhnliche Ruhmredigkeit des Kaisers entgegen stehen würde. IV. Verzichtleistung auf das 8. C. Vellej, und andere Rechtswohlthaten. Überall findet man, daß die Mutter bei Übernahme der Vormundschaft auf das 8. 6. Vellej, verzichten müsse, der Grund hiervon wird aber selten angegeben. Daß es gleich- wohl von der größten Wichtigkeit sey, ihn zu kennen, ist außer Zweifel, denn nach ihm bestimmt stch der Umfang und die Wirkung jenes Verzichts. ' Mit Verwerfung der Anstcht von Cüjaoius, welcher ihn darin setzt, weil die auctoritas tutoris in negotiis pupilli eine Jntercesston enthalte, giebt Glück 1 2) diesen Grund da- hin an, weil nach der Bestimmung Justinians 3), Alle, welche zur Vormundschaft berufen seyen, die Gefahr derselben trü- gen, und weil ihre Güter dem Pupillen stillschweigend für die aus der Administration erwachsenden Ansprüche verpfän- 1) leg. eit. 2) a. a. O. ®. 56. Note 95. 3) in Nov. Il8, c. 5. i. f.

214 Emmerich, Beiträge zur Lehre von der det seyen. Allein abgesehen davon, daß die Muttcr> nach Obigem, nie zur Vormundschaft berufen wird, daß sie mit Ändern nicht concurriren kann *) — wovyn allein die Novelle spricht — und daß sogar in dem Falle, wenn sie selbst Vormünderin wird, ihre Güter nicht stillschweigend verpfändet sind — wie nachher bewiesen werden soll — ab- gesehen hiervon, gehen die Bestimmungen des 8. 6. Vellej, blos auf den Fall eines freiwilligen, vertragsmäßigen Ein- tritts in einen bereits bestehenden oder künftigen Obliga- ti onsnerus eines Andern. Wo aber durch gesetzliche Vor- schrift allein eine Verbindlichkeit auferlegt wird, kann von dem Senatusconsulte nicht weiter die Rede seyn. Auch würde ja die Mutter, wenn sie zur Vormundschaft berufen wäre, selbst wenn mit ihrer Bewilligung ein Anderer die Verwal- waltung erhielte, nur für eine eigene Schuld verantwort- lich seyn 2) u,w bei Schulden dieser Art gilt kein Berufen auf das 8. C. Vellejanum 1 2 3). In einem besonderen Aufsatze in der allgemeinen juristi- schen Zeitung wird behauptet 4), das 8. C. Vellej, gehe nicht blos auf solche den Weibern nachtheilige Geschäfte, wodurch sie fremde Verbindlichkeiten übernähmen, sondern es schütze auch gegen gewisse Geschäfte, welche die Weiber der Gefahr eines Vermögensverlustes aussetzen und zu deren

1) Nov. 118. c. 5. omnibus a latere cognatis quoad' tutelam praeponuntur, testamentariis solis tutoribus pracce-; dentibus eas. Selbst vor Justlnian war eine solche Concurrens der Mutter mit Andern nicht möglich, I. 2. C. quando mulier (5, 55). 2) Nov* 156. c. 1. verb. et si alium pro se designare tutorem velit, ut suo et subsistentium illi rerum periculo (Hombcrgls: et rerum suarum periculo) id faciat, vergl. tit. C. si mater indemnitatem promisit (5, 46). 1. 28. §. 2. C. de adm. tut. (5, 37). 3) 1. 19. pr. v. ad 8. C. Vellej. (16. 1). 4) 1829. Nr. 11.

Vormundschaft der Mutter und Großmutter rc. 815 Übernahme dieselben nicht verpflichtet seyen — oder >— wie es mit andern Worten wiederholt wird, — der durch das gedachte 8. 6. verliehene Schutz erstrecke sich nicht blos auf die Fälle, wo Frauen für demnächstige Erfüllung von Dritten eingegangener Verpflichtungen einzustehen sich be- reit erklärten, sondern auch auf solche, wo Frauen für den künftigen Fall, daß sie eignen, ein Interesse Dritter über- nommenen Verpflichtungen nicht Nachkommen sollten, sich still- schweigend zu einer Vermögensaufopferung, wie bei der Über- nahme der Tutel, verstehen, obgleich sie das Gesetz von solchen Geschäften zurückgewiesen habe. Gestützt wird diese Ansicht auf mehrere Stellen aus dem Pandektentitel sä 8. C. Vellej., welche aber schwerlich be- weisen dürften, was daraus gefolgert wird. Wenn es näm- lich heißt 1): nam sicut moribus civilia officia ademta sunt foeminis et pleraque ipso jure non valent, ita multo magis adimendum eis fuit id officium (sc. ne pro ullo foeminae intercederent) in quo non sola opera nudumque ministe- rium earum, versaretur, sed etiam periculum rei familiaris; — wenn ferner als Veranlaffungsgrund des 8. 0. Vellej. — quod ad fidejussiones et mutui datipnes pro aliis, quibus intercesserint foeminae, pertinet — angegeben wird; cum eas virilibus officiis fungi et ejus generis obligationibus obstringi non sit aequum 1 2); wenn endlich gesagt wird': foeminae ab omnibus officiis civilibus vel publicis remotae sunt, et ideo ... nec pro alio intervenire possunt 3), fo wird damit nichts bewiesen, als daß man die Intercessio» als ein officium civile oder virile angesehen habe.' Daraus kann aber unmöglich eine Ausdehnung der Bestimmungen des 8. 0. Vellej, auf alle officia civilia gefolgert werden. Das

1) I. 1. §. 1. D. ad 8. C. Vellej. (16, 1). 2) 1. 2. §. 1. eod. 3) 1. 2. D. de R. J.

216 Emmerich, Beiträge zur Lehre von der 8. 6. geht ausdrücklich blos auf obligationes foeminamni, quae pro aliis reae fierent, auf fidejussiones et mutui da- tiones pro aliis, quibus intercesserint foeminae d), überall ist nur die Rede von Jntercessionen für Andere 2), von Übernahme einer gegenwärtigen oder künftigen Obliga- tion eines Andern 3). Die Untersagung der weiblichen In- tercessione» wird dadurch gerechtfertigt, weil die Intercessio» ein officium virile sey. Daraus folgt aber nicht, daß die für diese einzelne Art des officii virilis gegebenen Bestim- mungen bei allen andern Arten anzuwenden seyen, es folgt' daraus, daß ein einzelnes Geschäft unter eine Gattung von größerem Umfange subsumirt wird, noch nicht, daß die aus- drücklich nur für das Erstere gegebenen neuen Bestimmun- gen auf die ganze ältere Gattung anzuwenden seyen. Es folgt nur, daß die allgemeinen Normen, welche von der Gat- tung gelten, auch auf die darunter begriffene Species anzu- wenden seyen, nicht aber umgekehrt. - Erst Justinian hat bei der Übertragung der Vormund- schaft an die Mutter die Verzichtleistung auf das 8. C. Vellej, eingeführt,' schon vorher konnten aber die Mütter Vörmün- dcrinnen werden. Hätte man ihnen da wohl, wenn sie das ihnen anvertraute Vermögen schlecht verwaltet, ein Berufen

1) 1. 2. §. 1. o. h. t. (16, 1), 2) 1. 1. pr. I. 2. $. 1 und 5. 1. 3. I. e! 1. 8. pr. H. 1. 2. 3. 5. 7. 9. 10. 11. 14. 15. I. 12. 1. 13. pr. §. 2. 1. 14.. 1. 16. pr. §. 1. I. 17. §. 2. 1. 18. I. 19. pr. tz. 1. 2. 4- 5. 1. 20. ' 1. 21. pr. I. 23. 1. 24. §. 1. 1. 26. I. 28. pr. §. 1. I 29. pr. §. 1. 1. 30. pr. §. 1. 1. 51. I. 32. §. 1 — 5. D. I. 1. 2. 3. 5. 8. 9. 10. 14. 15. 22. 23. pr. §. 2.. I. 24- C. eod. (16,1). (4,29) 3) 1. 1. §. 2. J. 2. §. 1. 4. 5. I. 4. §. 1. 1. 6. §. 1. 2. 3. 9. 11. 12. 14. 15. I. 13. pr. I. 15. 1. 17. pr. I. 19. pr. §. 1. 2. 5. i. f. 1. 22. 1. 27. §. 2. 1. 28. §. 1. I. 32. §. 5. D. 1. 1. 2. 4. 5. 7. 3. 9. 16. 18. 19. 22. I. 23. §. 1. 2. I. 24. C. eod*

Vormundschaft der Mutter uns Großmutter rc. 217 auf das 8. C. gestattet, und gegen wen wäre dann die actio restitutoria gegeben worden, welche doch überall eintritt, wo eine Frau sich mit Wirkung auf das 8. 6. berufen kann *) ?• Eine Stelle des Codex beweiset übcrdieß deutlich, daß selbst Weiber, welche nicht Vormünderinnen sind, sondern für die bestellten Vormünder die Verwaltung führen und letzteren sogar Sicherheit versprechen, sich auf das 8. C. Vellej, nicht berufen können, wenn sie von dem Pupillen in Anspruch genommen werden 1 2), und zwar gerade aus dem Grunde, quoniam quodammodo suum negotium gessisse vi- detur. Wie viel weniger konnte ihnen also das 8. C. zu statten kommen, wenn sie selbst Vormünderinnen geworden wären und in dieser Eigenschaft, — wo sie doch ganz und gar aus einem eigenen Geschäfte verantwortlich wurden, ohne daß der Pupill einen Andern hatte, den er in Anspruch neh- men konnte, — belangt wurden?. Diese Stelle setzt ganz außer Zweifel, daß das 8. C. Vellej, nicht, wie in der all- gemeinen juristischen Zeitung behauptet wird, auf die Fälle bezogen werden kann, wo eine Frau wegen der eignen, im Interesse Dritter übernommenen Verpflichtungen in Anspruch genommen wird, welche aus Geschäften herrühren, zu deren Übernahme sie nicht verpflichtet war. — Der angegebene Grund der fraglichen Entsagung der Mutter-Vormünderin, möchte daher nicht der richtige seyn. . Die Gesetze geben den Grund dieser Derzichtleistung Nicht

1) I. 1. §. 2. I. 8. §. 2. 7. 9. 10. 11.12.l3. i4. 15. t. 9. 1. io. 1. 13. 5- 2. I. 14. I. 16 §. 1. I. 20. I. 24. §. 2. 3k I. 32. tz.,4. 5. D. 1. 3. 1. 16, 1. 25, pr. §. 1. «J. lu t. 2) 1. 6. pr. C. Ii. t. Si mater^ cum filiorum suoriim patrimo- nium gereret* tutöribiis eorum securitatem promiserit, et fidejussorem praestiterit vel pignori dederit, quoniam quodammodo sunni rtegotiuni gessisse Videtur, Senatusconsulti auxilio neque ipsa, neque f dejussor ab ea praestitus, neque res ejus pigneratae adjuvantur. Zeitschrift für Civilrecht it. Prozeß. XII. 2. 15

218 Emmerich, Beiträge zur Lehre von der an. Man kann ihn möglicherweise nur darin suchen, daß entweder die Übernahme einer Vormundschaft selbst schon eine Jntercession enthalte, oder die Entsagung auf künftige Intercessione« beziehen, zu welchen die wirklich übertragene Vormundschaft nöthigt oder auch blos Veranlassung giebt. 1) Daß in der btosen Übernahme der Vormundschaft an und für sich schon eine Jntercession liege, ließe sich auf zwei- fache ' Weise denken. Es könnte dieß eine Jntercession für de» Pupillen, oder eine solche für Dritte bei dem Pupillen x sey». Das Erstere ist nicht möglich, weil es an einem Dritten fehlen würde, bei welchem die Jntercession geschähe; ein Dritter ist aber doch durchaus erforderlich. Jntercessionen der Vormünder für den Pupillen können daher erst nach Übernahme der Vormundschaft und bei Verwaltung derselben Vorkommen. An Dritten, für welche die Mutter durch Übernahme der Vormundschaft bei ihren Kindern intercedirte, fehlt es auch. Wenn geäußert worden ist *), daß, da die Mutter nie zur Vormundschaft berufen, sondern nur auf ihr eignes Verlangen zugelassen werde, während immer Andere vorhan- den sehen, die die Vormundschaft übernehmen müßten, in der freiwilligen Übernahme von Seiten der Mutter eine Jn- tercrssion für diejenigen enthalten sey, welche sonst Vormün- der werden müßten, so scheint dieß um deßwillen unrichtig, weil jede Jntercession, wie oben angezeigt worden, eine fremde obligatio voraussetzt, und zwar nicht eine blos mögliche, sondern eine wirkliche, sey es nun, daß Dieselbe bereits exi- stirt oder erst in der Zukunft existent wird. Als Eintritt in ein gegenwärtiges Obligationsverhältniß der zur Vormund- schaft Berufenen kann aber die Übernahme der letzteren nicht betrachtet werden, weil die Pflicht zur Vormundschastsfüh-

1) Nämlich mündlich.

Vormundschaft der Mutter und Großmutter re. 819 rung nur ein munus, ein officium ist *), aber seine öbliga- tio int Sinne des römischen Rechts, welche außer einer ge- setzlichen Vorschrift, immer noch eilt factum zu ihrer Ent- stehung voraussetzt 1 2 * 4). Die Jntercesston insbesondere setzt eine Übereinkunft des JntercedeNten, sey es mit dem, für welchen, oder mit dem, bei welchem er für einen Ändern in- tereedirt, voraus, eine solche liegt aber nicht vor, wenn die Mutter die Vormundschaft übernimmt, weder mit denen, welche sonst zur Vormundschaft berufen wären, noch mit der obervormundschaftlichen Behörde, Namens des Pupillen. Von einer solchen Übereinkunft, welche ihrer Natur nach freie Ein- willigung voraussetzt, kann gar nicht die Rede sehn, da die Mutter nur ein ihr zustehendes Recht in Ausübung bringt. Ein Obligatiottsverhältniß des Vormundes zu seinem Pupillen wird erst durch die vormundschaftliche Verwaltung begründet- dieses kommt aber in der Person der zur Vor- mundschaft Berufenen gar nicht zur ErlsteNz, wenn die Mutt ter von ihrem Rechte auf eigene Übertragung der Vormund- schaft Gebrauch macht. Sie übernimmt dann keine fremde obligatio, sondern begründet nur eine eigene und verhindert dadurch den Eintritt einer fremden. Dieß ist aber keine JN- tei-ccffton > denn diese setzt voraus, daß in der Person eines Andern ein Obligatiousverhältniß entweder bereits begründ det sey, oder es künftig Noch werde. Denn offenbar geht es nicht an, von dem Eintritt in eine fremde obligatio jn redeN- welche weder setzt vorhanden ist- noch künftig vorhanden seytt wird. Der hier geprüften Ansicht tritt auch entscheidend die schon angezogene I. 6. xr. 6. aä 8. 6. Vellej. (4, 29.) entt 1) S. oben k. Nöte tz und die Stellet» dir Glück ä. a. 1b. S. 40. sqq. 2) Man sehe nur die Stellen über die EnlsteyUngsgründe der Obll- gälionen. §. 2. 3. Uv Obi. (3, 13). Aut enitti ex cohtriuitu surit, aut quasi ex fcönträctuj atit tzx maleficio * aut quasi ei maleficio etd.

- 1L *

220 Emmerich, Beiträge zur Lehre von der gegen. Dort tritt die Mutter in die Verwaltung der bereits vorhandenen Vormünder ein, und dennoch soll ihr das 8. 6. nicht zu statten kommen. Wie wäre dies möglich in dem Falle, wo gar keine andern Vormünder eristiren? Nimmt man an, daß die Übernahme der Vormundschaft von Seiten der Mutter eine Jntercesston für die dazu Berufenen enthalte, so muß man auch zngeben, daß vor Justinian und ehe derselbe den Verzicht auf das 8. C. cingefuhrt, die aus ihrer Vermal, tung belangte Frau sich auf das 8. 6. habe berufen könne», und daß dann der Pupill wegen der Verwaltung seiner Mut- ter eine Klage gegen den zur Vormundschaft Berufenen gehabt habe *)• Wie man aber eine solche Klage rechtfertigen könne, nachdem der zur Vormundschaft Berufene, durch die Übertra- gung derselben an die Mutter, von feiner Pflicht freigezählt worden, ist nicht wohl einzusehen. Und wenn nun gar noch niemand zur Vormundschaft berufen war, was eintrat, wenn kein Vormund im Testamente ernannt und kein legitimus vor- handen war, so ist gar nicht einzusehen, wie von einer actio restitutoria oder institutoria die Rede seyn könne. Dieser Fall trat aber vor Justinian immer ein, denn die Mutter wurde nur dann zur Tutel zugelassen, wenn weder ein tutor testa- mentarius, noch ein legitimus eristirte 1 2). Die Zulassung der Mutter zur Tutel hätte also vor Justinian den Pupillen der schlechten Verwaltung seiner Vormünderin preisgegeben, ohne ihm mit Wirksamkeit eine deßhalbige Klage zu gestatten — oder man müßte annehmen, daß Justinian durch das Erfor- derniß des Verzichts auf das 8. 6. Vellej, eine leere Forma- lität vorgeschrieben habe, indem die Mutter-Vormünderin auch ohne diesen Verzicht geleistet zu haben, sich dennoch früher nicht auf das 8. 6. hätte berufen können. Beides läßt sich nicht wohl annehmen.

1) I. 8. §. 14. D. ad 8. C. Vellej. (16, 1). 2) 1. 2. C. quando mulier (5, 35).-

Vormundschaft der Mutter und Großmutter rc. 22i Es muß hiernach 2) Der fragliche Verzicht sich auf Jntercessionen bezieh Heu, welche nach Übernahme der Vormundschaft eingegangen werden* 2). ' • Vormünder kommen öfter in den Fall, für ihre Pupillen zu intercediren 2). Oft leisten sie Namens derselben Verspre» chungen, welche dem Dritten zu nichts nutzen würden, wenn dagegen der Pflegling Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nachsuchen, die Mutter-Vormünderin sich auf das 8. C. Vellej.' berufen würde. Wer mit der Letzteren als Vormünderin con- trahiren wollte, müßte daher, um wegen seiner Ansprüche sicher zu seyn, erst einen besonderen Verzicht auf das 8. C. Vellej, verlangen, und dadurch würden, zum Nachtheile des Pupillen, Hemmungen in der Verwaltung entstehen. Oft ist ein Vormund verhindert selbst zu handeln. Er MUß sich dann einen Gehülfen, adjutor tutelae oder actor, nehmen 3), welcher auf seine, des Vormundes, Gefahr, peri- culo suo, handelt. Mit diesem würde wieder Niemand sich 5) Dies ist auch die Ansicht von Gv^cos, da die auctoritatis inter- positio, welche nach ihm eine Jntereession enthalten soll/ erst nach , Uebernahme der Vormundschaft Vorkommen kann. - 3) Die Gesetze bestimmen namentlich, daß der Vormund, welcher für seinen Pupillen intercedirte, sogleich. nach Beendigung der Vor- mundschaft auf Liberation klagen könne, §. 2. J. de obt. qu ex contr. (3, 27)« ]. ult. V. de contr. tu!- act. (27, 4). 1. l8. §. 2. I). ut leg. serv. causa cav. (36, 3 ), wahren- ein Anderer als der.Vormund, wenn er sich für den Pupillen verbindlich gemacht hätte, seltene Fälle ausgenommen, nur nach erfolgter Zahlung an den Gläubiger, die actio mandati contraria auf Rückerstattung des Gezahlten haben würde, J. 38. § 1. D. mand. (17, 1). I* 10. C. eod. (4, 35.) vergl. auch c. 5. X. de fidejuss. (3, 22). Der Vormund hat also in den zuerst angezogeneu Stellen in seiner Ei- genschaft als Vormund intercedirt, sonst würde ihm nicht ein beson- deres Recht beigelegt worden seyn. 2) I. 13. §. 1. D. de tute]. (26, 1 ) § 6. J. de curafor. (1, 23). 1. 24. pr. D. de ad in. tut. (26, 7.) Nov. 153. c. 1. vergl. auch I. 28. §. 1. G. de adm. tut. (5, 37).

223 Emmcxich, Beiträge zur Lehre von der einlassen, wen« die Mutter-Vormünderin nicht in sedem ein- zelne« FM speciell wegen der aus den von diesem adjutor oder actor eingegangene« Geschäften entspringenden Verbind- lichkeiten auf das 8. 6, Veiles, verzichtete. Der actor selbst Würde, ohne besonderen Verzicht vo« Seiten der ihn ernennen- den Vormünderin, keine Klage gegen dieselbe habe«, wenn sie ihn gleich auf ihre Gefahr bestellte, weil dieselbe, da sie zur Führung der Vormundschaft nicht verbindlich, und die Bestellung eines Gehülfe« eine blose Folge von der übernom- menen Verwaltung ist —- im Jnterresse des Pfleglings die von dem bestellten actor eingegangenen Verbindlichkeiten zu erfüllen hätte untz hierdurch intercediren würde. Eine Hauptpflicht des Vormundes ist das defendere *). Dieses enthält eine Intercessio« a), den« wenn gleich gewiß ist, haß der Vormund, welcher seinen Pflegling deftnhirte, keine Cautio« zu bestellen brauchte, wie andere Defensoren 1 2 3), und daß auch post depositum officium regelmäßig keine actio ju- dicati gegen denselben gegeben wurde 4 5), so ist doch nicht zu läugnen, daß der Vormund, welcher eine» ungerechten Prozeß führt, in eignem Name« dem Gegner wegen Erstat- tung der Kosten teyent wird *), Um i« allen diese« und ähnliche« Fälle« das Berufen

1) I. 50. D, de adm. tut, (26, 7.) und tlberhanph obe« S, 201, Rote 4 und S, 202, Note 1. 2) I. 2. §. 5. v. S, C, Vellej, (16,1). I, 1. §. 1. D, de appell, recip. (49, 5). 3) I, 35. §. 3. I. 46. $. 2. I, 53. 1. 76. V, de proe, (3, 5.) vergl. mit I, 1. §. 2. D. de adm. tut, (26, 7). 1. 28. §, 3. C, eod, (5, 57), 1, 32. C. de episc. et cler. (1, 3). 4) I. 2. pr, D. de adm. tut, (26, 7). 1.5—7. D, quando ex facto tutor. (26, 9), 1. 4- §- 1. V. de re jud. (42,1). I. 1, C, quando ex facto tntor, (5, 39). Kann man von ihm sagen: Hti se obln- lit,-fij sinket wohl actio judicati gegen ihn statt, arg. 1. 2 pr. I). cit. verb- maxime. I, 4, §. 1. l> eit. ut non videantur etc.. 5) I. 78. §. 2. V legat. II. (31). I. 6. C. de adn». tut. (5, 37).

Vormundschaft der Mutter und Großmutter rc. 223 der Mutter- Vormünderin auf das 8. C. Vellej. unmöglich zu machen, wurde verordnet, daß dieselbe gleich bei Über- nahme der Vormundschaft ganz allgemein für alle künftige Fälle auf das 8. C. verzichten müsse. — Eben daraus, daß die Gesetze ganz allgemein diese Entsagung- verlangen ohne die Personen zu nennen, zu deren Vortheil sie gereichen soll, folgt, daß sie nicht auf einen einzelnen Fall beschränkt seyn kann. Die Gesetze erklärten die Weiber für unfähig Vormundschaften zu führen, weil diese ein officium virile seyen. Diese Eigenschaft eines officii^ virilis behielt die Vor- mundschaft noch im neuesten Rechte 1 2). Der Gesetzgeber mußte daher dafür sorgen, daß in den Ausnahmsfällen, wo Weiber zur Vormundschaft zugetassen wurden, dieselben in Beziehung auf die ihnen übertragene vormundschaftliche Ver- waltung und bei allen Handlungen, welche sie in Folge oder auf Veranlassung derselben vornehmen, -auch ganz in diesel- ben Rechtsverhältnisse, wie männliche Vormünder, kämen. Deßhalb mußten sie ganz allgemein den weiblichen Rechts- wohlthaten entsagen, die mit der Verwaltung eines officii virilis unverträglich sind. Daß der vorgeschriebene Verzicht ein ganz allgemeiner ist, geht auch noch daraus hervor, daß er zugleich auf jebe andere Rechrswohlthat mit gerichtet Wer- der soll 3) und daß es unpassend seyn würde, den Verzicht auf das 8. 'C. Vellej, auf eine etwa in der Übernahme der Vormundschaft liegende Jntercession, den andern Theil desselben aber auf Handlungen, welche bei der Verwaltung - Vorkommen, zu beziehen. Was unter dem omne aliud auxi- lium zu verstehen sey, sagen die Gesetze nicht 4), eben diese 1) 1. 3. C. quando mulier (5, 35). Nov. 9H. o. 1. 2. Nov. 110. c. 5. - - 2) Nov. Il8 c. 5. 3) 1. 3. C. quando mulier (6, 55). Nov. 94. c, 2. 4) Allenfalls könnte man hierher rechnen, daß die Vormünderinnen, wenn sie als solche handelten, sich nicht auf ignorantia juris sollen

224 Emmxrich, Beiträge zur Lehre von der Allgemeinheit des Verzichts beweiset aber, daß die Vormün- derinnen in Beziehung auf die übernommene Vormundschaft ganz den Männern gleich behandelt werden sollen. — Hier- nach dürfte anzunehmen seyn, daß in allen Fällen, wo die , Mutter während ihrer vormundschaftlichen Verwaltung und in Beziehung auf dieselbe intercedirte, sie sich auf das 8. C. Vellej., wegen des vorausgegangenen Verzichts, nicht weiter berufen könne. — Es gereicht dieses zunächst zur Beförde- rung des Verkehrs Dritter mit der Vormünderin und dadurch wieder zum Vortheile des Pupillen *)» Man könnte sogar, der Allgemeinheit des fraglichen Verzichts wegen, annehmen, daß der Vormünderin nie wie- der, selbst wenn sie auch nicht in Beziehung auf ihre Vor- mundschaft intercedirte, das 8. C. VeJJej. zu statten kommen könne; da indessen der Grund, daß nämlich die Vormünde- rin hinsichtlich der.übernommenen Verpflichtung ganz in das Verhältniß eines männlichen Vormundes, eintretett soll, nur auf diejenigen Geschäfte sich bezieht, welche dieselbe als Vormünderin vornimmt, so dürste zu behaupten seyn, daß hinsichtlich aller andern nicht in Beziehung auf die vormund- schaftliche Verwaltung vorgenoinmenen Geschäfte, die Mut- ter-Vormnnderin sich mit Wirksamkeit auf das 8. C, V<?llej. noch immer berufen könne. Warum übrigens Justinkan einen besondem Verzicht auf das 8. 6. Vellej, für nothwendig erklärt und es nicht für hinreichend gehalten habe, zu bestimmen, die Vormünderin- „en sollten wegen ihrer vormundschaftlichen Verwaltung haf-

berufen können, wo ihnen dies sonst gestattet wäre. S. Lhi- baut's Pank. Recht §. 0«. 1) Dies scheint auch die Ansicht von Weber zu seyn, wenn er in den Anmerkungen zu Höpfner'S Commentar §. Ivy Rote.* bemerkt, der Verzicht der Mutter aus das 8, 0. VeJIej. sey darum nöthig, weit cs dem Pupillen oft zum Mutzen gereichen könne, wenn sein Vormund sich für ihn verbürge. . ■

Vormundschaft der Mutter und Großmutter re. 225 ten, wie seder andere Vormund, ohne sich auf das 8. C. be- rufen zu können? Dieß läßt sich nur daraus erklären, daß man die Frauen gerne von der Vormundschaft abzuhalten suchte, und ihnen deshalb alle daraus erwachsen könnende Nachtheile vorher vorstellte und sie auf die ihnen sonst zuste- henden Rechtswohlthaten verzichten ließ. So mußten sie auf die zweite Ehe entsagen, früher sogar eidlich, obgleich durch Eingehung der zweiten Ehe kein Nachtheil für die Pfleglinge zu befürchten war, die nun sogar ein Pfandrecht am Ver- mögen ihrer Mutter und des zweiten Ehegatten erhielten, welches ihnen vorher nicht zustand *). So mußten sie ferner auf alle Rochtswohlthaten, «mui legitimo uuxilio, verzichten, und ihr Vermögen ausdrücklich verpfänden, während bei allen andern Vormündern schon in der blosen Übernahme der Vormundschaft eine stillschweigende Verpfändung enthalten war. Auch hier hätte höchstens, eine blose Belehrung über die Folgen der Vormundschaftsführung zur Sicherstellung des Pupillen hingercicht, wenn man überhaupt die Frauen nicht ganz nach denselben Grundsätzen, wie andere Vormünder be- handeln wollte; größere» Eindruck auf dieselben mußte aber ohne Zweifel die ausdrückliche Verpfändung machen, und darum wurde diese vorgeschrieben. Prüfen wir setzt das Crforderniß dieser ausdrücklichen- Verpfändung. V. Verpfändung des Vermögens der Mutter-Vor- münderin bei Übernahme der Vormundschaft. Mehrere Rechtslehrer behaupten ausdrücklich, daß das Vermögen der Vormünderin, wie das sedes andern Vormun-

1) Bei dem männlichen Bormunde kommt ein Verbot der Ehe nicht j»0£, obgleich durch das Pfandrecht wegen der <los die Pfleglinge in sehr großen Nachtheil kommen konnten. Warum dieser Unter- schied, wenn nicht, um die Weiber von der Vormundschaft abzu- schreckcn'?

226 Emmerich, Beiträge zur Lehre von der des, dem Pupillen stillschweigend verpfändet setz *). Andere machen wenigstens, bei Erwähnung des gesetzlichen Pfand- rechts der Pupillen am Vermögen ihrer Vormünder, keine Ausnahme hinsichtlich der Mutter, und billigen also still- schweigend die Ansicht der Ersteren * 2 3 4). Dennoch dürsten die nachstehenden Bemerkungen ergeben, daß die entgegengesetzte Ansicht nach den Gesetzen den Vorzug verdiene. In der schon ungezogenen'Constitution, wodurch zuerst der Concubine das Recht gegeben wurde, die Übertragung der Vormundschaft über ihre liberos naturales zu verlan- gen Z), wird ausdrücklich, neben dem Verzichte auf die zweite Ehe und auf ihre weiblichen Rechtswohlthaten, angeführt, daß sie ihr Vermögen verpfänden,müsie, suamque substantiam supponat. Ein anderes Gesetz verordnet allgemein, die Mutter solle, wie dies früher üblich gewesen, , bei Übernahme der Vormundschaft ihr Vermögen verpfänden. Liceat itaque matribus secundum veterem observationem, si renuntient et res suas obligent, sicut antea in usu fuit, liberorum tutelam suscipere etc. 5), und der Schluß der Stelle ergiebt, daß dies sowohl von der ehelichen, als von der natürlichen Mut- ter gilt. Daß hier von einer ausdrücklichen Verpfändung die Rede ist, ergeben die Worte. Wer dies nicht zugeben wollte, müßte auch behaupten, daß der Verzicht auf die zweite Ehe und auf das 8. 6. Vellej, stillschweigend in der Übernahme der Vormundschaft enthalten sey, denn die Verpfändung des

Meißner vom stillschweigenden Pfandrechte §-117. Gesterding's ’ Pfandrecht. S. 113. Glück' s Commentar 19c Bd. S. 154 sqq, 3) Z- B- Thibaut P. R. §. 643. Schweppe's Rom. Prioat-R. §.348. (Der 2een 2tufl.) Wening-Zngenheim's Civil-R. §. 468. (Der 3ten ÄuZg. oder Buch III. §. 135). Mu£«r.Ewimvczi Doch\ Fand, § 421. 3) 1. 3. C. quando mulier (5, 55). 4) IVov. 94. c. 1. 5) Übersetzung von Homberg k.

Vormundschaft der Mutter und Großmutter rc. 227 Vermögens wird mit diesem Verzichte ganz gleich behandelt. Eine Behauptung der Art wird aber niemand wagen, der be- denkt, daß ja der Verzicht auf die anderweite Verheurathung früher sogar eidlich, also gewiß ausdrücklich, geschehen mußte. — Daß aber, wenn schon ein gesetzliches Pfandrecht begrün- det wqre, die ausdrückliche Verpfändung, als überflüssig, nicht besonders gefordert worden seyn würde, bedarf keines weite- ren Beweises, Der Grund übrigens, warum 'Justinian bei den Weibern eine ausdrückliche Bestellung des Pfandrechts verlangt, während das Vermögen des männlichen Vormundes stillschweigend verpfändet ist, _mag der oben angegebene seyn. Zur Begründung ihrer Ansicht, daß auch an dem Vermö- gen der Vormünderinncn den Kindern ein gesetzliches Pfand- recht gegeben sey, berufen sich die angezogenen Rechtslchrer auf mehrere Stellen, deren Inhalt setzt geprüft werden soll. Die eine dieser Stellen sagt blos: 8ed ne sit facilis in easpost tutelam jure susceptam irruptio, bona ejus primitus, qui tutelam gerentis affectaverit nuptias, in obligationem venire et teneri obnoxia rationibus parvulorum praecipi- mus, ne quid incuria, ne quid fraude depereat Unr von der Ehe mit einer Vormünderin abzuhalten, wird den Pupillen an dem Vermögen des zweiten Ehemannes ein Pfandrecht verliehen. Von einem solchen am Vermögen' der Vormünderin selbst ist keine Rede. Scheinbarer isk eine andere Stelle?), wo es hcißb: daß wenn die Vormünderin zur zweiten Ehe schreite, mariti quo- que ejus praeteritae tutelae gestae ratiociniis bona jure pignoris tenebuntur obnoxia. Die Schwierigkeit verschwindet aber, wenn man bedenkt, daß es schon früher üblich war, die Mütter, bei Übernahme der Vormundschaft ausdrücklich ihr Vermögen verpfänden zu 1) l. 2. C. quando mulier (5, 35). 2) I. 6. 0. in quib. caus. pign. tac. conlr. (8, 15).

228 Emmerich, Beiträge zur Lehre von der. lassen *). Die Stelle sagt also, daß mit dem Übergang der Vormünderin zur zweiten Ehe die Kinder, neben dem ausdrücklich bestellten Pfandrechte an deren Vermögen, auch noch ein gesetzliches'am Vermögendes zweiten Ehe- mannes haben sollen. Man kann aber auch diese Stelle recht gut von einem gesetzlichen Pfandrechte am Vermögen der ' Vormünderin verstehen, welches mit dem Übergang derselben zur zweiten Ehe seinen Anfang nimmt. Die auch von den Gegnern für ihre Ansicht geltend ge- machte Nov. 22. c. 48. sagt nämlich, daß, wenn die Mutter- Vormünderin zur zweiten Ehe schreite, ohne einen andern Vormund bestellen zu lassen, ohne Rechnung zu stellen und das, was sie aus ihrer vormundschaftlichen Verwaltung schulde, herauszubezahlen, alsdann das Gesetz nicht nur ihr eignes, sondern auch das Vermögen ihres zweiten Mannes, den Kindern verpfände. Dieses hätten schon seine, Justinians, Vorfahren bestimmt, er aber gehe weiter n, s. w. D. Diese Stelle beweiset also nicht, daß ein gesetzliches Pfandrecht am Vermögen der Mutter - Vormünderin schon mit der Über- nahme der Vormundschaft entsteht, sondern, daß es erst mit Eingehung der zweiten Ehe seinen Anfang nimmt, und also, wenn die Vormünderin sich nicht wieder verehlicht/gar nicht zur Existenz kommt. Könnte man aber diesen Stellen eine andre Auslegung geben, so würden sie jedenfalls doch gegen die spätere Nov. 94. 1) Nov. 94. c. 1. verb. res su^s obligent, sicut antea in usu fuit (Hombergh). 2) Sin autem mater Jiberorum . * . tutelam gerat, seque secun- das nuptias non inituram juret, deinde priori conjugio et juramento contemto, secundas nuptias, neque tutore prius petito , neque redditis rationibus, neque eo, quod exinde debet, soluto, contrahat, lex non solum'bona ejus hypothecae jure liberis tenere permittit, verum etiam in mariti sub- stantia hypothecam constituit etc. Atque liaec quidem ma jores nostri. Nos vero etc. (fiombergk.)

Vormundschaft der Mutter und Großmutter w. 229 zurückstehen müssen. Denn diese verlangt eine ausdrück- liche Verpfändung des Vermögens der Vormünderin, und bemerkt sogar, daß dieß schon früher üblich gewesen sey, was keinen Sinn hätte, wenn schon mit der Übernahme der Vormundschaft allein ein gesetzliches Pfandrecht begründet gewesen wäre. Auffallend bleibt es hiernach nur, daß nach Nov. 22. c. 40. mit Eingehung der zweiten Ehe auch ein gesetzliches Pfandrecht *) am Vermögen der Vormünderin entstehen soll, da das bei Übernahme der Vormundschaft ausdrücklich bestellte schon dieselben Dienste that. Die Nov. 94 ist später nicht wieder aufgehoben worden, denn die Nov. 118. c. 5. spricht blos von dem gesetzlichen Pfandrechte am Vermögen derjenige», qui ad tutelam vo- cantur, was auf die Mutter, die sich besonders melden und um Übertragung der Vormundschaft nachsuchen muß, nicht paßt. — Daß diese Novella, so wie die Nov. 155, der aus- drücklichen Pfandbestellung nicht besonders erwähnen, kann zum. Beweise eines gesetzlichen Pfandrechts nicht benutzt wer- den. Denn die allgemeinen Gesetze, welche von dem still- schweigenden Pfandrechte der Pupillen am Vermögen ihrer Vormünder sprechen 2), waren jedenfalls durch die Nov. 94. hinsichtlich der Mutter, die Vormünderin wird, aufgehoben.- Wollte man also auch annehmen, daß die Mutter, nach der Nov. 118. c. 5. die Übertragung der Vormundschaft schon'dann erlangen könne, wenn sie nur auf die zweite Ehe und das 8. C. Vellej, verzichte — indem diese Stelle der ausdrücklichen Pfandbestellung nicht erwähnt — so wären doch damit jene durch Nov. 94. in ihrer Ausdehnung auf die Vormünderinnen beschränkten - Gesetze, in dieser Beziehung 1) lex permittit etc. 1) 1. 20. C. de adm. tut. (5, 37). 1. un, §. 1. C, de rci uxor. act. (5, 13). 1. 5. C. de legit, tutor. (5, 30). 1. 7. §. 5. 6. C. de cur* fur. (5, 70),

230 Emmerich, Beiträge zu der Lehre von der nicht stillschweigend wieder hergestellt. Die Kinder erhielten kein gesetzliches Pfandrecht am Vermögen ihrer Mutter, weil die dasselbe verleihenden allgemeinen Gesetze in so- weit durch Nov. 94. aufgehoben sind, und eben so wenig ein conventionellcS. Mit' dieser Auslegung der Nov. 118. steht aber das Bestreben der Justinianeischen Gesetzgebung, die Pfleglinge überall wegen der aus der vormundschaftlichen Verwaltung erwachsende» Ansprüche, sicher zu stellen, zu sehr im Widerspruche, als daß man nicht zu der Annahme ge- zwungen würde, Justiniün habe in der gedachten Stelle — wo ohnehin eine genaue Erörterung der Bedingungen, unter welchen die Mutter zur Vormundschaft gelassen werden soll, nicht an ihrem Platze gewesen wäre — nicht die Absicht ge- habt, alle Erfordernisse bei Übertragung der Vormundschaft an Weiber genau aufzuzählen, sondern des Verzichts auf die zweite Ehe und auf daö 8. 6. Vellej. nur beiläufig erwähnt. Es ist dies um so wahrscheinlicher, da auch des Verzichts auf die übrigen Rechtöwohlthaten, omni legitimo auxilio, nicht erwähnt wird und eine Abänderung der deshalbigen frühern Vorschriften, ohne besonderes Hervorheben seiner Ver- dienste, gar nicht im Geiste Justinians liegt. Hiernach dürfte außer Zweifel seyn 1) daß die Mutter bei Übernahme der Vormundschaft ein ausdrückliches Pfandrecht an ihrem gesummten Vermö- gen *) für die ihren Kindern aus der vormundschaftlichen Verwaltung erwachsenden Ansprüche zu bestellen schuldig sep, und daß, wenn sie sich hierzu nicht verstehe, sie kein Recht auf die Vormundschaft habe, sondern zurückzuweisen sey. Dasselbe dürfte wohl gelten, wenn den Kindern durch das Pfandrecht keine Sicherheit gewährt würde, z, B. wenn das Vermögen der Mutter schon anderweit verpfändet ware^ Doch ist dies nicht außer Zweifel, da die Gesetze blos von

1) suamqne substantiam supponat, obliget suas res.

Vormundschaft der Mutter und Großmutter rc. 231 der Verpfändung reden, ohne zu unterscheiden, ob das Ver- mögen bedeutend scy und hinlängliche Sicherheit gewähre oder nicht, ob es schon anderweit verpfändet, oder nicht. Sodann möchte 2) gewiß scyn, daß wenn die Mutter ohne Pfandbestel- lung dennoch zugelassen worden wäre, wie dies heut zu Tage gewöhnlich der Fall ist, sie zwar verantwortlich bliebe, aber ein Pfandrecht an ihrem Vermögen den Kindern nicht zu- stünde, und deshalb dieselben bei ausbrechendem Concurse allen Pfandgläubigern nachstchen müßten. . v Nur ein privilegium exigendi könnte man den Kindern in diesem Falle zusprechen, weil dies früher, vor Einfüh- rung des gesetzlichen Pfandrechts am Vermögen der Vor- münder allgemein den Pupillen gegeben war 1) und durch die Bestimmung, daß die Mutter ein ausdrückliches Pfand- recht bestellen soll, nicht wieder aufgehoben ist. Endlich ist 3) anzunehmen, daß mit dem Augenblicke wo die Mutter- Vormünderin, ohne einen andern Vormund bestellen zu lassen, und ohne Rechnung zu stellen, so wie ohne das, was sie aus ihrer Verwaltung schuldet, zn entrichten, eine zweite Ehe eingeht, nicht nur ihr eignes Vermögen, sondern auch das ihres zweiten Ehemannes, den Kindern stillschweigend ver- pfändet wird. In Beziehung auf das Vermögen der Vor- münderin selbst, gewährt jedoch dieses gesetzliche Pfandrecht nur dann einen wahren Vortheil, wenn nicht eine ausdrück- liche Pfandbestellung bei Übernahme der Vormundschaft statt gefunden hat. — Es hat dieses Pfandrecht Ähnlichkeit mit dem am Vermögen des voissnx binubus 2). Die Eingehung der zweiten Ehe ist hiernach ein Mittel für die Mutter, ihren Kindern ein neues Pfandrecht an dem Vermögen ihres Mannes zu verschaffen. 1) Meissner a. a. O. §. 113. und die daselbst angezogenen Stellen. 2) ], 6, §. 2. 3. i. 8. §. 4. C. de sccund. nupt. (5, 9),

233 Emmerich, Beiträge zur Lehre von der Aus der hier vertheidigten Ansicht, daß die Kinder nur dann ein Pfandrecht am Vermögen ihrer Mutter-Vormün- derin erwerben, wenn ein solches ausdrücklich bestellt wird oder die Mutter zur zweiten Ehe schreitet, ergiebt sich, wie gefährlich für die Kinder die in der Praris» häufig angenom- mene Meinung vou einer s. g. natürlichen Vormundschaft der Mutter sey; denn gewiß ist jedenfalls, daß wenn auch das deutsche Recht jene angebliche natürliche Vormundschaft kannte, doch das Pfandrecht am Vermögen der Mutter, als ein stillschweigendes, besonders begründet werden müßte, da es in dem Wesen der Vormundschaft von selbst noch nicht enthalten ist. VI. Beendigung der Vormundschaft der Mutter. Außer den gewöhnlichen Beendigungsgründen der Vor- mundschaft kommen hier folgende vor. 1) Die zweite Ehe, wodurch für immer die Vormund- schaft ihr Ende erreicht *). Schreitet die Mutter zur zweiten Ehe ohne Rechnung abzulegen, so treffen sie die Strafen des verletzten Trauerjahrs * 2), und diese sind auch durch das Canonische Recht, welches blos die Strafen des verletzten Trauerjahrs aufhebt, nicht mit aufgehoben. 2) Ob die Mutter die Vormundschaft verliere, wenn sie sich nach deren Übertragung außerehelich schwängern lasse, ist zwar von den Gesetzen nicht ausdrücklich bestimmt worden, muß aber wohl um deßwillen behauptet werden, weil auch in andrer Hinsicht die außerehelich gebährende Wi'ttwe die- selben Folgen treffen, wie die zur zweiten Ehe schreitende, aus dem allgemeinem Grunde, weil die luxuria keinen Vor- zug vor der castitas haben dürfe, numquam enim luxuria plus habeat quam castitas 3). ' .1) Nov. 22. c. 38. et 40. i. f. Nov. 94. c. 2, k, f. u. 3. Bergt. noch arg. Nov. 117. c. 7. 1, 1. C. ubi pupill. cduc. dcb. (5,49). 2) Nov. 22. c. 40. 3) s. Nov. 39. c. 2. Bergt. MarezoN über b;e bürgerliche Ehr-

Vormundschaft der Mutter und Großmutter rc. 233 3) Daß die Mutter die einmal freiwillig übernommene Vormundschaft beliebig wieder aufgeben könne, muß bezwei- felt werden, da es ein allgemeiner Grundsatz ist, daß ttui£ bestimmte Gründe von der einmal übernommenen Vormund- schaft befreien und die Gesetze in Ansehung der Mutter- Vormünderin kein« Ausnahme machen.. Der Einwand, daß die Mutter ja die . Vormundschaft nur wenn sie wolle, zu übernehmen brauche, beweiset nichts; denn einmal folgt daraus nicht, daß dieselbe sich von der schon übernommenen Verbindlichkeit befreien könne; sodann ist gewiß, daß jeder Vormund, welcher von einem ihm zur Seite stehenden Ercu- sationsgrund keinen Gebrauch macht, ebenfalls freiwillig die Vormundschaft antritt, und dennoch nach der Hand nicht ohne-Weiteres wieder davon entlassen wird; endlich bietet auch die Nov. 155 eine wichtige Analogie dar. 4) Da die Gesetze der Mutter nur über unmündige Kinder die Vormundschaft gestatten *), so erlischt dieselbe mit der Pubertät der Pfleglinge und es müssen nun andere Vormünder ernannt werden. — Daß heut zu Tage die Vor- mundschaft, (Tutel), bis zum 23. Jahre bestehen bleibt und mit der Mündigkeit keine andere Vormünder ernannt zu werden pflegen, kann keinen Unterschied machen. Denn soll ein Vormund über die Mündigkeit hinaus Vormund bleiben,' so setzt dies voraus, daß er fortwährend fähig scy, dies ist aber die Mutter hinsichtlich ihrer mündigen Kinder nicht, weil die Regel: daß die Weiber zur Führung der Vormund- schaft unfähig seyen, nur in Ansehung der Mutter und deren unmündigen Kinder aufgehoben ist. S> 183 serjes. u. S. 355., s. auch noch arg. I. 7. C. de revoc. donat. (8, 56). 1) f. oben II. 2.

Zeitschrift für Eivilrecht U. Prozeß. III. 2. 46 •

Beitrag zur Erörterung der Frage: Versagt das römische Recht dem nachstehenden Pfandgläubiger das Veräußerungs-Recht? Von dem Herrn Hofgerichtsadvokaten Bopp in Darmstadt

234

XII. Beitrag *> zur Erörterung der Frage: Versagt das römische Recht dem nachstehenden Pfands gläubiger das Veräußerungs-Recht? Bon - dem Herrn Hofgerichtsadvokaten Bo pp in Darmstadt.

Bis in die neuesten Zeiten findet fich von Rechtsfeh- rem, z. B. Gestcrding: Die Lehre vom Pfandrecht. Greifswald. 1816. S. 270. 271. v. Wening-Jugenheim: Lehrbuch des gemeinen Civil-Rechts. München. 1821. Buch II. §. 162. die Lehre aufgestellt, daß nach dem römischen Rechte dem nachstehenden Pfandgläubiger das Pfandveräußerungs-Recht nicht zustehe, daß ihm, um durch den Verkauf des Unter- pfandes zu seiner Befriedigung zu gelangen, nichts über bleibe, als durch Benutzung des jus offerendi in die Rechte *) Veranlaßt durch Bearbeitung eines Rechtsfalls, bei dessen Entschei- " düng das Gericht (ein Gerichtshof des Großherzogthums Hessen) die Ansicht aussprach, daß das römische Recht im Ganzen dem nach- stehenden Pfandgläubiger das Veräußerungs-Recht (vor Befriedigung des vorgehenden Gläubigers) versage. Sollte dieser /,Beitrag" eine gründliche Erörterung veranlassen, so ist der Zweck seiner Abfassung erfüllt* J

Bopp, das Veräußerungs-Recht der Pfandgläubigcr. 235 des vorgehenden Pfandgläubigers ei'nzutreten und so das Veräußerungs-Recht zu erwerben. Indessen scheint diese, so rigorose, Lehre in den Vok- schristctt des römischen Rechts keine so feste Begründung zu haben, daß keine Critik sich ihr nähern dürste und keine ent- gegengesetzte Doctrin sich Mit ihr messen könnte. Für das Veräußerungs-Recht des nachstehenden Pfand- gläubigers spricht: 1) die allgemeine, die Billigkeit in Schutz nehmende Vorschrift des römischen Rechts,, daß Jeder sich das gefallen lassen müsse, was ihm nicht schade, Andern aber nütze *), eine Vorschrift, die für das Verhältniß zwischen den verschie- denen Pfandgläubigertt vollkommene Anwendung findet. Denn indem der nachstehende Pfandgläubiger, Um zu seiner Bestien digung zu gelangen, das Pfandobjekt verkauft, bezweckt er seinen Nutzen, ohne daß dieser Verkauf, der'die vollständige Befriedigung des vorgehenden, zum Überfluß durch sein ding- liches Recht gedeckten Pfandgläubigers verbürgt, dessen, auf auf die Sicherheit seiner Befriedigung beschränktes, Inte- resse gefährdet. 2) Die specielle Anwendung dieser allgemeinen Vorschrift auf das Verhältniß zwischen den beiden Pfandgläubigern hinsichtlich des Verkaufs des gemeinschaftlichen Unterpfandes in der L. 15. §. 5. D. de, re jud. (42, 1.) verbis: „Servatur, ut, si emtorera invenerit res, qui, dimisso „priore creditore, superfluum solvere sit paratus, ad- ' „mittenda sit hujus — rei distractio, nec videtur de- terior conditio creditoris fieri, suum consecuturi." -

1) S. §. 5. Dig. de aqua et aquae pluv. arc. (39,3). Vrtinne- mann in seinem Commentar zu diesem Fragment! „Aurea hic ha* hetur regula. Aequitas suggerit, ut permittatur mihi, ali. quid facere in fundo vicino, si ipsi non noceat, mihi autem prosit “ , 16 *

836 Bopp, Beitrag zur Erörterung der Frage: Denn dieses Fragment gestattet dem nachstehenden Pfand- gläubiger de» Verkauf des Unterpfandes, ausdrücklich als Grund anführend, weil dadurch die „conditio“ des vergehen- den Pfandgläubigers, der ja vorzugsweise befriedigt würde, nicht „deterior“ würde. ' ! : 3) Die, dem Pfandrecht wesentliche Befugniß des Pfand- gläubigcrs zur Veräußerung des Unterpfandes. • Eben weil diese Veräußerungs-Befugniß die eigentliche Grundlage des Pfandrechtes ist, ohne welche von diesem selbst keine Rede seyn kann, daher selbst der Vertrag zwischen dem Schuldner und Gläubiger, wornach letzterer das Pfand nicht verkaufe» dürfe, das Veräußerungs-Recht nicht aufheben soll, wäre es eine Anomalie, wenn-der nachstehende Pfandgläubiger dasselbe nicht besitzen solle. Eben weil er Pfandgläubiger ist, muß ihm bine Befugniß zustehen, durch die er es ist. Das Zugestehen, daß er P fand gläubiger sey, und das Ab- läugnen, daß er veräußern dürfe, wäre ein contradictio in adjecto. Man kann nicht sagen, es sey zwar Regel, daß der Pfandgläubiger veräußern dürfe, allein eine Ausnahme von dieser Regel stehe dem nachstehenden Pfandgläubiger entgegen. Diese Ausnahme ist darum nicht möglich, weil sie da- von ausgehen soll, daß der, dem sie entgegen stehe, doch Pfandgläubiger sey und ein Pfandrecht, ohne das Recht der Veräußerung, nicht denkbar ist. 4) Der Umstand, daß selbst der Pfandschuldner zur Veräußerung des Pfandes berechtigt ist. Denn steht diesem die Befugniß zu, so muß sie wohl auch dem offen stehen, dem der Schuldner durch die Pfandbestellung eo' ipso gerade das Veräußerungs-Recht eingeräumt hat, (obwohl mit Vorbehalt des Rechtes des bevorzugten Gläubigers auf vorzugsweise Befriedigung aus dem Erlös). 5) Die Wahrheit, daß das rechtliche Interesse des Pfand- gläubigers, also auch des vorgehenden Creditors, sich auf

über d. Veräußerung^ -- Recht des nächst. Pfandgläub. 237 die Sicherheit der Befriedigung beschränkt und das Pfand ihm blos zu diesem Zweck verhaftet ist, dieses Interesse aber durch das Recht des nachstehenden Pfandgläubigers auf den Verkauf des gemeinschaftlichen Unterpfandes nicht im gering- sten gefährdet wird, indem dem Ersteren nicht nur das Pfand bis zu seiner völligen Befriedigung, vermöge seines dingli- chen Rechtes, verhaftet bleibt, sondern auch eben darum im Weg des Verkaufs des Unterpfandes durch den nachstehen- den Gläubiger, der ein Resultat erwirken muß, das ihm einen Überschuß zum Zwecke seiner Befriedigung verbürgt, seine völlige Befriedigung und zwar, ohne daß er als Ver- käufer auftreten muß, zugeführt wird. 6) Die bereits allegirte L. 15. §. 5. Dig. de re jud. (42, 1.) kn dem erwähnten passus. Dieses Fragment giebt dem nach- stehenden Gläubiger, der durch den Gegensatz von „dimisso priori creditore" hinreichend bezeichnet wird, aufs Deutlichste das Recht zur Veräußerung des Pfandes, indem es zugleich dessen eigentlichen Grund heranshcbt, aus welchem ihm, dem vergehenden Pfandgläubiger gegenüber, dieses Recht nicht versagt werden könne; den, daß Letzterer durch die fremde Ausübung des Veräußerungsrechtes nicht gefährdet sey. Alle diese Gründe sprechen, zumal, da sie so ganz unter sich im Einklang sind, so evident für das Veräußerungs-Recht des nachstehenden Pfandgläubigers, daß man geneigt ist, sich zu wundern, wenn gelehrt wird, daß diese Befugniß im römi- schen Rechte versagt sey. Zur Rechtfertigüng dieser so rigo- rösen Ansicht bezieht man sich hauptsächlich auf zwei Stellen des Corpus juris, worin diese Versagung ausgesprochen sey. Selbst wenn diese Stellen sich so ausdrückten, daß es unzweifelhaft schiene, als versagten sie dem nachstehenden Pfandglänbiger das Veräußerungörecht, machen sich so viele innere und äußere Gründe für die Annahme geltend, es sey die Befugniß nach römischen Rechte nicht versagt, daß man

238 Bopp, Beitrag zur Erörterung der Frage: dennoch geneigt ist, das Letztere anzunehmen. Diese Gegen- gründe stützen sich auf die Momente, die bereits oben für die, dem nachstehenden Pfandgläubiger günstige, Ansicht an- geführt worden sind, und namentlich auf die angeführte L. 13. §. 3, Dig. de re jud. welche nicht nur darum in Betracht kommt, weil sie diese .Ansicht begründet, sondern auch darum, weil das, was sie ausspricht, der Natur der Sache und dem Grundprinzip des Pfandrechtes ganz angemessen ist, und daraus mit Nothwen- digkeit folgt, Indessen ist der Inhalt der, dem nachstehenden Pfand- gläubiger angeblich so feindlichen, Gesetzesstellen gar nicht von der Art, daß man mit Nothwendigkeit daraus ableiten muß, das römische Recht, versage demselben das Deräuße- rnngsrecht. Die erste Stelle, welche diese Versagung aussprechen soll, ist die L. 8. Cod. qui pot. in pign. (8, 18.) wo es heißt: „Diversis temporibus eadem re duobus jure pignoris „obligata, eum, qui prior data mutua pecunia pignus „accepit, potiorem haberi, certi ac manifesti juris est, „nec alias secundum (creditorem) distrahendi potesta-, ,,tem hujus pignoris consequi, nisi priori creditori de- „bita fuerit soluta quantitas.“ Bedenkt man indessen, daß her ganze Titel sich nur mit dem Vorzugsrecht der verschiedenen Pfandgläubiger be- schäftigt, daher auch im Eingang des Fragments nur davon die Rede ist, so ist es deutlich, daß die Stelle, welche zu llngunsten des nachstehenden Pfandgläubigers sprechen soll: „nee alias secundum (creditorem) distrahendi potesta- tem hujus pignoris consequi, nisi priori creditore de- „bita fuerit soluta quantitas'* nichts mehr und nichts anders sagen will, als daß darum,

über d. Veräußerungs-Recht des nächst. Pfandgläub. 239 weil der frühere Pfandcreditor als der Bevorzugte zuerst be- friedigt werden müsse, der ihm nachstehende Pfandgläubiger nicht so über das Pfandobjekt im Wege des Verkaufs verfü- gen (potestatem hujus pignoris consequi) könne, daß er vor- zugsweise, d. h. ehe der bevorzugte Pfandgläubiger befriedigt sey, den Erlös an sich ziehen könne, indem er dieses nur dann zu thun berechtigt sey, wenn er den Vorgehenden vorher be- zahlt und so nichts mehr mit demselben zu thun habe. Es wird also nicht gesagt, der Umstand, daß er der nachstehende Pfandgläubiger sey, solle die Wirkung haben, daß er nicht verkaufen dürfe, sondern dieser Umstand soll ihm nur in sei- nen Ansprüchen auf den Erlös und in seiner Disposition dar- über durch Berechtigung des Vorzugsrechtes des andern Pfandgläubigers beschränken und diese Beschränkung soll nur durch dessen Befriedigung wegfallen. Mit einem Wort: das Fragment, das gerade anerkennt, daß der nachstehende Pfand- gläubiger das Veräußerungs-Recht habe, zieht blos aus dem, was es im Eingang sagt, den Schluß, der sich nothwendig daraus ergiebt und der Stellung der beiden Gläubiger in Bezug' auf die Priorität entspricht, den, daß dieses Veräuße- rungs-Recht nicht zum Präjudiz des vorgehenden Gläubigers dienen und ausgeübt werden könne *). Es stehet also nicht nur nicht im Widerspruch mit der angeführten, für das Ver- kaufsrecht des nachstehenden Gläubigers sprechenden, L, 15. §. 5., was der Fall wäre, wenn man es anders auölegen würde, sondern im Gegentheil damit im Einklänge. Das zweite Fragment, welches dieses Verkaufsrecht ver- sagen soll, ist die L. 1. Dig. de distr. pign. (20, 5). Dieses Fragment redet, wie auch die Commentatoren Z. B. Br un ne mann, erläutern, von dem speciellen Fall, 1) Daher spricht sich auch die Note Gothofreds so aus: „8ecnn- „dus creditor in praejudicium prioris creditoris „pignüs distrahere non potest.u

240 Bopp, Beitrag zur Erörterung der Frage: da einem Gläubiger A., dem ein specielles Pfand constituirt worden war, nachdem ohne dessen L'orwisseir der Schuldner einem zweiten Gläubiger B. ein generelles Unterpfand be- stellt hatte, nochmals eine General-Hypothek constituirt wurde. Dieser A. verkaufte ein Objekt, daS ihm nicht fpeciell, wohl aber dem B. und nachher auch ihm generell verpfändet war, in dem guten Glauben, daß es ihm allein (generell) ver- pfändet gewesen und zog den Erlös an sich. Nun wird die Frage aufgeworfen, ob der Gläubiger B. dem ein Vorzugs- recht an diesem Objekt wegen seines früheren generellen Pfandrechtes zustehe, ein Klagrecht gegen den Verkäufer auf Auslieferung des Erlöses zum Zwecke seiner Befriedigung habe, und so bedeutet die Stelle: „»nie secundum creditorem dimissum, nullo jure cetera bona titulo pignoris vendidit1' weiter nichts, als daß der Verkauf des Pfandobjekts durch den nachstehenden Pfandgläubiger, der den Erlös zu seiner Befriedigung an sich gezogen, unter (auf Jrrthum gegrün- deter) Nichtbeachtung des Vorzugsrechtes des vor- gehenden Pfandglänbigers auf Befriedigung aus dem Erlös statt gefunden habe. Diese Stelle giebt also gar keine Veranlassung, aus ihr den Satz hcrzuleiten, der nachstehende Pfandgläubiger habe gar kein PfandveräußerungS - Recht. Durch den Ausdruck „nullo jure" soll nicht die Versagung desselben ausgesprochen, nichts Rechtliches bestimmt werden. Es soll nur das (also etwas Faktisches) ausgesprochen werden, daß der verkaufende, nachstehende Pfandgläubiger, ohne auf das Recht des bevorzugten Gläubigers auf vorzugsweise Befrie- digung aus dem Erlös (aus Unwissenheit) durch vor- zugsweise Bewirkung dieser Befriedigung die er- forderliche Rücksicht genommen zu haben „ante cre- ditorem dimissum“ durch den Verkauf (vendidit) nur für

über d. Veräußerungs-Recht des nächst. Pfandgläub. 3 il seine Befriedigung gesorgt habe, indem er den Erlös an sich gezogen hätte. Sucht man die Meinungen der Rechtslehrer auf, so fin- det man, daß fast alle ältere Juristen über das Veräuße- rungs-Recht des nachstehenden Pfandgläubigers ein auffallen- des Stillschweigen beobachten, welches fast vermnthen läßt, daß sie das für ausgemacht halten, was die neueren Rechts- lehrer versagen. Nur bei Mevius (Decisiones) allein findet sich die, dem nachstehenden Pfandgtäubiger günstige, Lehre aufgestellt und vertheidigt, freilich ohne Eregese der scheinbar sich widerstrei- tenden Gesetzesstellen. Alevii Decisiones Parte IV. Dee. 846. P. V. Deo. 183. No. 3. „Non — opus habet posterior creditor, "ut offerat primo „creditori creditum, qui ex reliquo pignoris sibi satis- „fieri cupit, sed cogi potest primus ad distrahendum „pignus *) — ut etiam alter suo potiatur, sine incom- „modo suo permittere, aut vero judex id curare debet. „Praesertim vero, si secundus creditor sit pauper, ut „offerre non possit — aequum putatur, distractionem „injungi.“ „Non potest unus creditor, etsi anterior sit, et spe- cialem hypothecam habeat, impedire qua alterum „executionem judicati, sed satis illi esse debet, quod „post hunc ipsi jura et actiones integrae sunt.“ Bruunemann sagt zwar in seinem Pandektencommentar: „Colligitur, ex hoc §. 5. (L. 15. §. 5. D. de re jud.) „creditorem potiorem non posse distractionem impe- „dire, ut scilicet superfluum sequentibus addicatur.“ Allein in seinem Commentar zum Coder sagt er das Umgekehrte (zur L. 8. Cod. qui pot. in pign.) 1) Er teilet diese Behauptung aus der allegirten L, 15. §. 5. DU. de re jud. (42, 1).

242 Bop p, üb. d. Veräußcrungs -- R. d. nächst. Pfandgl. „additur hic, secundum creditorem non liabere potesta- tem distrahendi pignoris, antequam priori creditori sit „satis factum.“ Unter den neueren Rechtslehrern ist Gesterding 1. c. zwar, wie bereits bemerkt, der Meinung, nach den Bestim- mungen des römischen Rechts sey dem nachstehenden Pfand, gläubiger das Veräußerungs-Recht versagt. Allein er setzt doch selbst hinzu: „Indessen kann man, unbeschadet dieser Gesetzesstellen, „annehmen, daß das jus distrahendi, n>ad zum We, „sen des Pfandrechts gehört und mit jedem „wahren Pfandrechte immer verbunden ist, „auch dem nachstehenden Pfandgläubiger bei der Con- „currenz mit einem Vorgehenden an und für sich zu- „stehe."

Kann der Bürge die exceptio excussionis vorschützen, wenn über das Vermögen des Hauptschuldners Concurs ausgebrochen ist? Von dem Herrn Dr. Wilh. Sell in Darmstadt

243

XIII. Kann der Bürge die exceptio excussionis Vorschüßen, wenn über das Vermögen des Hauptschuldners Concurs ausgebrochen ist? Von dem Herrn vr. Wilhelm Sell in Darmstadt.

§. 1. §^ie vorstehende Frage ist in älterer und neuerer Zeit von verschiedenen Rechtslehrern auf ganz entgegengesetzte Weise -beantwortet worden. Sie wird im allgemeinen bejaht von Müller *), Errleben 1 2>, Dabelow 3), Thibant 4 5), Glück *), Gesterding 6 7), Gönner ^1, und ebenso verneint von

1) Observationum practicarum ad Leyseri Meditationes ad Digesta Tom. 6. Obs. 674. 2) Principia de jure pignorum. §. 319. 3) Ausführliche Entwickelung der Lehre vom Concurse der Gläubiger. Halle 1801. S. 533- not. g. 4) System rc. 6tc Ausg. §. 950. et not. L. 5) Pandecten - Commentar. Bd. 18. S. 383. 6) Die Lehre vom Pfandrecht rc. S. 343» 7) Handbuch rc. Bd. 4. I^XXXII. §. 31. no. 7«

244 S ell, über Vorschützung d. exe. excus?. d. Bürgen Leyser ^), Walch ?), A. D. Weber, * 2 3 4 5 6), v. Trutsch- ler Schweppe ^), v. Wening - Jugenheim u. A. m. . . Die Vertheidiger der bejahenden Meinung gehen von dem Grundsatz aus: Der Bürge könne verlangen, daß der Hauptschuldner von ihm ausgeklagt werde; erst dann, wenn Gewißheit vorhanden, daß von diesem nichts zu erhalten sey, stehe dem Gläubiger das Recht zu, gegen den Bürgen seine Ansprüche zu verfolgen, und zwar in so weit, als er von dem Hauptschuldner keine Befriedigung erlangen konnte. Eine solche Gewißheit trete im Concurse erst mit dem rechts- kräftigen Locatronsurthekle ein, weil der Crkdar, wenn er auch im Ganzen nicht solvendo sey, doch im Verhältniß zu dem einzelnen Gläubiger zahlungsfähig seyn könne, wenn diesem nämlich im Prioritätserkenntniß ein hoher Platz in der Reihe der Gläubiger angewiesen werde 7). Der Gläubiger müsse also mindestens zur Begründung seiner Klage gegen den Bürgen darzuthun vermögen, daß er nach Beschaffenheit der Masse und nach dem Platze, der ihm unter den concnrrirenden Gläubigern demnächst werde einge- räumt werden, keine Befriedigung aus derselben erlangen könne; — und alsdann würde das beneficium excussionis nicht wegen des Concurses, sondern wegen der Unfähigkeit ? 1) Meditationes ad Pandectas. Vol. 7. spec. 225* De benefi- ' ciis fidejussoriis IV. et VI. 2) Introductio in controversias juris civilis. Ed. III. p. 571. 3) Systematische Entwickelung der Lehre von der natürlichen Verbind- lichkeit. §. 115. not. 6. 4) Die Lchre von der Präcluflon bei entstandenem Concurse der Gläu- biger. 2te Ausg. S. 61. not. a. 5) Das System des Concurses der Gläubiger rc. §. 53 6) Lehrbuch des gemeinen Civilrechrs. 3fe Ausg. Bd. st. Buch 3. §. 352. not. v. 7) Dabelow a. et. O.

im Concurse des Hauptschuldncrs. ' 245 des Schuldners den Gläubiger zu befriedige», ausgeschlossen seyn. Die Anhänger der verneinenden Ansicht stützen sich theils darauf, daß die excepti» excussionis Wegfälle, sobald der deditor principalis nicht solvendo sey;—und das trete nach fr. 114. v. v. Y. 8. (50, 16) ‘) immer ein, wenn auch einige Zahlung zu hoffen; theils und hauptsächlich heben sie den Gesichtspunkt hervor: Der Zweck der Bestellung eines Bürgen sey Sicherheit für die Forderung eines Gläubigers 2), diese bestehe aber nicht allein darin, daß der Gläubiger überhaupt irgend einmal befriedigt werde, sondern viel- mehr darin, daß diese Befriedigung auch zu gehöriger Zeit und ohne außerordentliche Schwierigkeiten und Kosten ge- schehe 3). Sie berufen sich dabei noch auf die Analogie von dlöv. 4. cap. 1.

§. 2. Gesetzesstellen, welche zunächst von dem hier in Frage stehenden Falle reden, haben wir keine. Deßhalb berufen sich denn auch die Rechtslehrer zur Begründung ihrer Ansicht entweder auf die rechtliche Natur der Bürgschaft, oder auf die allgemeinen Grundsätze des heutigen Concursprocesses, oder endlich auf analoge Ausdehnung anderer Gesetze, namentlich der vorhin genannten iVov. 4. cap. 1. Mir scheint die oben aufgestellte Frage zunächst und hauptsächlich durch analoge Anwendung dieser letztgenannten Gesetzesstelle gelöst werden zu können. Ich will es daher versuchen, dieselbe nach ihren Worten und nach ihrem Geiste näher zu erklären. — 1) Solvendo esse nemo intelligitnr, nisi qui solidum potcst solvere, fr. 114. 1). 50, 16. 2) fr. 1. §. 8. D. D. O. et. A. (44,7) pr.J.D. fidejussoribus (3,25). 3) Levsk* I. c. IV. fr. 1. 2. pr. D. Qui satisdare coganlur. (2, 3).

246 Sell, über Vorschützung d. exc. excuss. d. Bürgen 2)ie Nov. 4. cap. 1. handelt von der Frage, wie sich der creditor, um Befriedigung seiner Forderung zu erlangen, in dem Falle zu verhakten habe, wenn der Hauptschuldner abwesend, der Bürge (oder Intercedent überhaupt) aber gegenwärtig ist. Sie stellt zuerst den allgemeinen Grundsatz auf, daß der Hauptschuldner vor dem Intercedente» ausge- klagt werde» solle, und fährt sodann also fort: — „8i vero „non valuerit a debitore recipere aut in partem, aut in „totum, secundum quod ab eo non potuerit recipere, se- cundum hoc ad fidejussorem, aut sponsorem, aut man- datorem veniat, et ab ilio quod reliquum est, sumat: et „siquidem praesentes ei consistant ambo, et principalis „et intercessor et (fidejussor) aut mandator, aut sponsor: „hoc omni servetur modo. Si vero intercessor, aut man- „dator aut qui sponsioni se subjecerit, adsit: principalem „vero abesse contigerit, acerbum est, creditorem mittere „alio, cum possit mox intercessorem aut mandatorem aut „sponsorem exigere.“ ■

§.3. Der oben allegirte M ü l l e r I. c. folgert hieraus: Die Nov. 4. cap. 1. spreche lediglich von dem Falle der Abwe- senheit des Hanptschuldners und der Anwesenheit des Jn- tercedenten; feyen demnach Beide anwesend, so müsse stets der Hauptschuldner vorerst ausgeklagt werden. Zur U tterstützung dieser Folgerung beruft er sich auf die Worte des Gesetzes: —„et siquidem praesentes ei consistant ambo „et principalis et intercessor —: hoc omni servetur modo etc.“ Diese letzter» Worte scheinen allerdings für' Müll er's Ansicht ganz deutlich zu spreche». — Justinian sagt nämlich kn dieser Gesetzesstelle sehr be- stimmt, daß der Bürge, den einzigen Ausnahmsfall der Abwesenheit des Hauptschuldners abgerechnet, erst dann und in soweit belangt werden könne, als der Gläubiger

im Concurse des Hauptschuldncrs. - 247 von dem vyrher ausgeklagten Hauptschuldner kerne Befriedi- gung erhalten; wie denn dieser Kaiser überhaupt, indem er das altere strengere Recht *) ändert, mögliche Schonung der Intercedenten empfohlen und dieselben, sowie die dritten Be- sitzer der von dem Hauptschuldner oder Bürgen verpfändeten Sachen, gegen vorfrühe Angriffe des Gläubigers geschützt hat -). —

§. 4. Dessen ohngeachtet wird sich eine analoge Ausdehnung dieser Gesetzesstelle nach deren Grund für unfern Fall durch- aus rechtfertigen lassen.. Der Kaiser hat diesen Grund deutlich in den Worten ausgesprochen: „acerbum est creditorem mittere alio, cum „possit mox intercessorem, aut mandatorem, aut sponsorem exigere.“ Es wird hiernach nur alsdann eine Ausnahme von der Regel gestattet, wenn der Gläubiger von dem Intercedenten bald, in kurzer Zeit Befriedigung erlangen kann, die Rechtsverfolgung gegen den Hauptschuldner aber mit Schwie- rigkeit verbunden ist. Den Grund zu dieser Ausnahme findet das Gesetz in der ungerechten -Härte gegen den Gläubiger („acerdurn est etc.“) — . , Wenn nun auch Nov. 4. cap. 1. allein von dem Falle der Abwesenheit des Hauptschuldners spricht, so ist doch der Grund des Gesetzes ein ganz allgemeiner und muß demgemäß auch für solche Fälle gelten, in welchen eine gleiche oder größere Härte eintreten würde. Zu. dieser Ausdehnung des Gesetzes nach dessen Geiste halte ich mich um so mehr 1) const. 14. ct 24. C. D. pignor. ct hypoth. (8, 14). const. Ln. C. D. ohl- et act. (4, 10). const. 2. et 5. C- D. fidejnss. (8,4l). fr. 19. D. 0>ii potior, in pign. (20,. 4). 2) Nov. 4. cap. 2. Auth. Sed hodie C. D. obl. et act. (4, 10). Auth. Hoc si C. D. pignor. hypoth. (3, 14).

248 Soll, über Vorschützung d. exe. exeuss. d. Bürgen berechtigt, da das Streben des Kaisers bei der Nov. 4, (wie auch aus deren 2ten Capitel erhellt,) offenbar dahin zielt, billige Rücksicht auf den Gläubiger mit möglicher Schonung des Jntercedenten zu vereinigen. Geht man hiervon aus, so kann man die Ausdehnung der Nov. auf den Concurs des Häuptschuldners gewiß mit guten Gründen behaupten, da ein Concursverfahren die Rea- lisirnng der Ansprüche des Gläubigers viele Jahre verzögern kann und oft mit sehr bedeutenden Kosten verbunden ist. — §. 5. Gerade diese Auslegung der Gesetzesstelle giebt uns aber auch noch einen weitern Leitfaden. —: Wie wird es seyn, wenn der Hauptschuldner zwar in Coucurs verfallen ist, eine baldige Beendigung des Concurs- verfahrens aber, entweder nach der ursprünglichen Beschaf- fenheit desselben, oder nach,dessen jetziger Lage *) mit Sicher- heit zu erwarten steht? — (Denn es ist ja nicht nothwendge Bedingung eines jeden Concurses, daß er besonders ver- wickelt ist und zu seiner Erledigung einer ungewöhnlich lan- gen Dauer bedarf.) — Wird in diesem Falle einer baldigen Beendigung der Bürge die exceptio excussionis mit Wirksamkeit vorschützen können? Mir scheint eine bejahende Antwort die einzig richtige zu seyn, aus dem einfachen Grunde, weil alsdann die un- gerechte Harte gegen den Gläubiger nicht eintritt, welche allein eine Ausnahme vom Gesetze begründen kann; — eine Aus- nahme welche im Allgemeinen stricte zu interpretiren ist, und einer solchen Interpretation in unserm Falle um so mehr unterliegt, da der Kaiser mit so großer Bestimmtheit sagt: „hoc omni servetur modo.“ — , 1) Wenn der Gläubiger nämlich erst während der schon längere Zeit laufenden Concurses gegen den Bürgen austritk.

im Concurse des Hauptschuldners. 249 §. 6. Die bisher versuchte ausdehnende Erklärung der Nor. 4. cap. 1. (nach welcher die oben aufgestellte Frage, je nach der längeren oder kürzeren Dauer deö Concursprocesses, verneint oder bejaht wird) scheint nach dem Gesetze ziemlich nahe zu liegen; und doch hat keiner der zu Anfang genann- ten Schriftsteller diesen Mittelweg gewählt, auf dem man allein durch die beiden entgegenstehenden Ansichten sicher zum Ziele gelangen dürfte. — Mehrere dieser Rcchtslehrer *) nehmen zwar an, daß die exceptio excussionis für den Bürgen wegfalle, wenn der Hauptschuldner schwer ausznklagen sey, — zu den Fällen dieser Art rechnen sie aber den Concurs nicht; und wiederum Andere 1 2) lassen wegen der Schwierigkeit der Rechtsverfol- gung die exeptio excussionis im Concurse immer wegfallen, ohne auf die Beschaffenheit desselben Rücksicht zu nehmen.— Allein wie läßt sich mit der Ansicht der Erster» die so vielfach bestätigte Erfahrung vereinigen, daß verwickelte Con- curse zuweilen Decennien und länger währe», und außeror- dentliche Kosten verursachen? Die Ansicht der Letzter« scheint dagegen auf der andern Seite zu weit zu gehn. —

§.7. Gegen die hier vertheidigte Meinung erhebt sich indessen ein gedoppelter Zweifel. Der erste ist: nimmt man den in Nov. 4. cap. i. enthal- tenen Ausnahmsfall überhaupt als eine Ausnahme von der Regel, als eine Begünstigung an, dann kann diese gar keine Ausdehnung über den Sinn der Worte hinaus erleiden; 1) Thibaut a. a. O. not. i,. Gesterding a. a. O. S- 342. nr. 2'. u. A- ra. 0) Ljeysfr ]. -c. VI. j wiewohl et nr. IV. die allgemeinen Grundsätze richtig angiebt. Hfitfchrift für Zivilrecht und Prozeß. HI. 2. . 47

250 ©elf/ über Vorschützung d. exe, excuss. d. Bürgen zumal da der Kaiser jede Ausdehnung durch den Zusatz: „siquidem praesentes ei consistant arnbo—hoc omni 'ser- petur modo“ — noch besonders untersagt zu haben scheint. Somit wäre die früher getadelte Ansicht Müller's die einzig richtige. — Erwägt man dagegen/ daß der Grund des Ge- setzes (ungerechte Härte gegen.den Gläubiger) in der Art, wie ihn die Nov. deutlich angiebt, ein ganz allgemeiner ist, daß diese Härte in einem langwierigen Concurse in weit höherem Grade eintreten kann, als in dem Fall der Abwe- senheit des Hanptschuldners, so wird man eine analoge Aus- dehnung des Gesetzes in der Weise wie es hier geschehn, ge- wiß mit Recht gelten lassen können, da es eine allgemeine Jnterpretationsregel ist, daß Gesetze weniger nach ihren Wor- ten, als nach ihrem Geiste, nach ihrer Absicht, ausgelegt werden müssen, und diese Absicht (Vermeidung ungerechter Härte) für unfern Fall augenscheinlich paßt. Wollte man dagegen annehmen, daß Justknkan in der Nov. 4. cap. 1. allein im Fall der Abwesenheit des Haupt- schuldners eine Ausnahme von der Regel gestattet, jede Aus- dehnung auf ähnliche Fälle aber ausdrücklich verboten habe, so würde man, um consequent zu seyn, auch die Abwesenheit des Hauptschuldners als den einzig möglichen Fall der Schwierigkeit der Rechtsverfolgung gegen denselben anerken- nen müssen, und demgemäß, wenn nur der Hauptschuldner anwesend ist, auf andere Schwierigkeiten (möchten diese auch noch so bedeutend und für den Gläubiger in ihren Folgen noch so nachtheilig seyn,) durchaus keine Rücksicht nehmen dürfen. Dadurch aber würde man mit dem so klaren und vernünftigen Grunde des Gesetzes in offenbaren Widerspruch gerathen. — - . Ein nicht verwerfliches Argument für die. vertheidigte Ansicht liefert uns die Nov_ 89. durch welche die exceptio divisionis für den Fall eingeführt wird, „si quis alterna

im Concurse des Hauptschulvners. 251 „fidejussione obligatos sumat aliquos:, siquidem adjecerit, „oportere et unum horum in solidum teneri etc.“ So wie die exceptio excussionis und divisionis in Be- ziehung auf das Verhältniß des Bürgen sich nahe berühren, so steht auch diese Nov. mit der Nov. 4. in der engsten äußere» Verbindung, wie aus der Praefatio deutlich hervorgeht. Ebenso stimmt der Inhalt beider Gesetze im Wesentlichen stberein. Der Kaiser hat hier denselben Zweck vor Augen, wie in Nov. 4. Das erhellt sowohl aus dent ganzen Zusammen- hänge der Nov. 99. als aus einzelnen Ausdrücken, z. B. „judicem deducere illos mox etc.“ Er deutet aber hier ausführlicher und klarer den Weg.au, auf welchem er Scho- nung des Bürgen mit Vermeidung ungerechter Härte gegen den Gläubiger erzielen will, indem er nicht allein in dem Falle der Abwesenheit des einen oder andern Bürgen, son- dern auch in dein Falle, wenn einer nicht idoneus ist, die exceptio divisionis wegfallen läßt. — Also ganz mit unserm Falle und der hier vertheidigten Ansicht übereinstimmend.' — Man könnte freilich behaupten: Gerade weil Justinian in Nov. 4. cap. 1. blos den Fall der Abwesenheit angegeben und jede weitere Ausdehnung verboten hat, kann Nov. 99. durchaus nicht releviren. Denn, hätte Justinian weitere Ver- hinderungsfälle berücksichtigen wollen, so würde er dieß, wie in Nov. 99. ebenso auch in Nov. 4. angegeben haben. — Allein dem widerstreitet die völlig gleiche Absicht des Kaisers bei beiden Gesetzen, welche eher auf einen nicht absichtlich

1) Ich lasse die Worte der Vulgata, welcher ich seither immer gefolgt bin, absichtlich unübersetzt, ohne jedoch die Richtigkeit der Ueber- setzung hier verbürgen zu wollen. Der Streit über di« Bedeu- tung der im Griechischen Urtext vorkommenden Wort«: &>.- XyXsyy vui-j , aXXyXsyyiwi uireuSuvou?, aXXyXiyytlai; Savsifa- , u. (. w. liegt außer dem Bereiche dieses Versuches. . ,17 *

L5L Sell, über Vorschützung d. exc. excuss. d. Bürgen gebrauchten, zu beschränkten Ausdruck, als auf eine Be- schränkung der Sache selbst schließen läßt. —• Dazu kommt noch, daß in kr. 2. D. Qui satisdare co- gantur (2, 8.) (welches schon oben beiläufig angeführt wor- den) die conveniendi facilitas ganz allgemein als Zweck der satisdatio judicio sisti genannt wird. Diese Gesetzesstelle handelt zwar nur von einer Gattung der Bürgschaft; allein Jnstinian hat in Nov. 4. denselben Zweck nicht allein bei allen Gattungen der Bürgschaft, sondern auch bei andern Arten der Jntercesfionen angenommen.— Es wird nun noch übrig seyn, die Worte der Nov. 4. cap. 1.: „hoc omni servetur modo“ ttt Übereinstimmung mit der bisher versuchten Auslegung zu erklären. — Folgt man dieser Auslegung, so können jene Worte nach dem Geist des Gesetzes nur so verstanden werden, daß keine Ausnahme von der in der Nov. aufgestellten Regel eintreten soll , wenn Hauptschulbner und Bürgen anwesend sind und die Rechtsverfolgung gegen den erster» im Verhältniß zur gerichtlichen Belangung des letztem nicht au.f andere Art erschwert ist. Von dieser Ansicht scheinen auch alle diejenigen Rechtslehrer auszugehen, welche die exceptio excussionis überhaupt dann wegsallen lassen, wenn der Hauptschuldner schwer auszriklagen ist, und sich zur Begründung dieser Ansicht auf Nov. 4. cap. I. berufen, wie dieß namentlich bei Thi« baut l. c. not. a. der Fall ist. (Daß übrigens die letzter- wähnten Worte der Nov. vor jeder'Ausdehnung des Gesetzes ohne genügende Gründe warnen sollen, ist schon früher erwähnt worden.) . Sollte die hier bisher angenommene analoge Ausdeh- nung der Nov. 4. gegen die Regeln der Interpretation von gesetzlichen Ausnahmen und Privilegien zu verstoßen scheinen, so berufe ich mich zu deren Rechtfertigung auf die folgenden Gesetzesstellen:

im Concurse des Hauptschuldners. 253 fr. 43. D. D. vulgari et pupillari substit. (28, 6.) verb: „beneficia quidem principalia ipsi principes solent in- terpretari : verum voluntatem principis inspicientibus „potest dici etc.“ ' - Paulus (Lib. 9. Quaestionum woraus diese Stelle ent- lehnt ist) spricht zwar hier nicht gerade von einer ausdeh- nenden Erklärung, er setzt aber als erlaubt voraus, daß man das beneficium nach dem vermuthlichen Willen des Kaisers auslegen dürfe. — Hieran schließt sich fr. 3. I). I). constit. principnm (1,4.) „Beneficium imperatoris, quod a divina scilicet ejus „indulgentia proficiscitur, quam plenissime interpretari debemus.“ *) Der Verfasser ist zwar weit entfernt, diese Gesetzesstellen zur Rechtfertigung analoger Ausdehnung bei gesetzlichen Ausnahmen und Benefieien im Allgemeinen geltend zu ma- chen; — auch würde dieß, ohne den früheren Ausführungen zu widersprechen, unmöglich fallen; — allein in Bezie- hung auf Nov. 4. läßt sich doch gewiß mit Recht durch die bisher aufgeführten Gesetzesstellen die Behauptung be- gründen, daß man alle diejenige» Fälle unter der in jener Nov. enthaltenen Ausnahme begreifen muß, welche zur Er- reichung des vollen Zwecks der Begünstigung gehören, auch' wenn nur ein einziger dieser Fälle namentlich in dem Gesetze aufgeführt wird; und dieß um so mehr, weil dieser Zweck so allgemein gefaßt und so deutlich angegeben ist, daß man durch das strenge Befolgen der Worte, wie vorhin gezeigt worden, mit demselben in Widerspruch verwickelt werden würde. — In jedem Falle wird die hier vertheidigte analoge An- wendung der fraglichen Gesetzesstelle eher zu rechtfertigen 1) Das eananische Recht enthält ln cap. 22. X. D. privilegiis (5,53.) verb: „ac in beneficiis plenissima sit interpretatio adhi- benda“ offenbar eine allgemeine Anwendung der Regel in fr. 3. D. eit. s. ferner fr. 4. D. D. jure immunitatis (50, 6.).

254 © elf, über Vorschützung d. exc. excuss. d. Bürgen seyn, als die in neuerer Zeit mehr und mehr allgemein ge- wordene Ausdehnung auf jeden Concurs, mag dieser nun von längerer oder von kürzerer Dauer seyn. — 8. 8. Ein zweiter Zweifelsgrund liegt darin: Was heißt: ein Coneurs ist bald geendigt? — Aus diesem Grunde scheint allerdings gegen die hier an- genommene Ansicht der Vorwurf hergeleitet werden zu kön- nen, daß durch deren Befolgung die an sich so leidige Unbe- stimmtheit der Gesetze eine neue Bereicherung erhielte, und der Willkühr des Richters freier Spielraum eröffnet würde. — Dennoch muß ich diese Ansicht nach der Nov. selbst für die einzig richtige halten. Denn das Ermessen des Richters , gestützt auf vernünf- tige Rechtsgründe (wie es immer seyn soll), ist von ungezü- gelter Willkühr doch wohl zu unterscheiden! — und sodann wird gewiß auch jeder, noch so geringe Anschein der Begün- stigung der Willkühr des Richters völlig schwinden, wenn das Gesetz selbst einen so bestimmten Biaaß stab für dessen Urtheil gegeben hat, wie im concreten Falle. — Der Richter soll nämlich, nach dem Geiste der Nov., die vermuttzliche Dauer des Rechtsstreits gegen den Bürgen mit der voraussichtlichen Dauer, des Coneursverfahrens gegen den Hauptschuldner vergleichen, und, wenn sich hieraus ergiebt, daß nach 'Lage der Sache, das Concursverfahren im Allge- meinen, keine längere Zeit zu seiner Erledigung erfordert, als ein sonstiger Rechtsstreit von gewöhnlicher Dauer, so ist die «xooptio excussionis als begründet zu erkennen. — Hierbei wird ein kleiner Zeitraum nicht berücksichtigt. Dafür giebt der Nachsatz in Nov. 4. cap. 1. unzweifelhafte Anleitung. — Dem Intercedenten soll nach Hessen Bestimmung, wenn der Hauptschuldner abwesend ist, von dem Richter eine Frist gesetzt werden, binnen welcher er den Hauptschuldner sistiren

■ im Concurse des Hauptschuldners. 255 muß; — verstreicht diese ohne Erfolg, so wird der Bürge tenent, und kann nur demnächst seinen Regreß gegen den Hauptschuldner nehmen. — Dadurch nun, daß die Nov. im Falle der Abwesenheit vorerst die Anberaumung einer solchen Frist anordnet und überhaupt mögliche Schonung des Bürgen empfiehlt, berech- tigt ste uns, im Falle des Concurses mit gleicher Liberalität und Schonung zu verfahren. — - Es scheint mir gerade aus diesem Nachsatze der Nov. 4. cap. I. in Verbindung mit dem Vordersätze ein nicht un- wichtiger Grund für die hier angenommene Unterscheidung zwischen Concursen von längerer oder kürzerer Dauer zu lie- gen, weil allein durch eine solche Unterscheidung der be- reits oben angedeutcte, doppelte gesetzliche Zweck, — mögliche Schonung des Bürgen mit Vermeidung wirklicher Härte gegen den Gläubiger, — erreicht wird. Aus eben diesem Grunde milß denn auch, wenn stch aus der Prüfung des Richters ergiebt, daß das Concursvcrfah- ren eine unverlsältnißmäßig lange Dauer haben wird, die exoeptio excussionis als ungegründet verworfen werden. — §. 9. Wird der Concurs des Hauptschuldners vor demselben Gericht verhandelt, bei welchem die Klage gegen den Bür- gen angebracht worden, so bedarf der Richter zur Beurthei- lung der Statthaftigkeit der Einrede der Vorausklage natür- lich keiner weiterenNachweisung; — wenn dagegen beide Verhandlungen vor verschiedenen Gerichten gepflogen werden, so wird wohl am Natürlichsten der^ klagende Gläubiger zur Unterstützung seines Klagefundaments darthun müssen, er habe ' ' seine Forderung im Concurse des Hauptschuldners angezeigt, 1) Denn der Gläubiger wird in jedem Fülle seine Forderung gegen den Hauptschuldner im Liquidationstermine melden müssen, um dem zahlenden Bürgen wenigstens die Klage gegen den Haupkschuldner auf Verlangen abtreten zu können.

- 256 ©eil, über Vorschützung d. exc. excuss. d. Bürgen könne aber, nach Lage der Sache, keine Befriedigung erlan- gen, oder,, die Anzeige seiner Forderung im Concurse wurde völlig erfolglos gewesen seyn. Dem beklagten Bürgen wird alsdann der Gegenbeweis freistehn, daß die, Realistrung der Forderung des Gläubigers dennoch nicht besonders erschwert, noch verzögert sey. Ein sotcher Beweis kann am Leichtesten durch Beibringung eines amtlichen Zeugnisses des den Concurs lei- tenden Richters, oder durch Mittheilung genügender Auszüge aus den Concursacten erbracht werden. Auch kann der Rich- ter zu diesem Zwecke das Concursgericht um Cornmunicirung der Concursacten, auf vorhergegangenes Anstehen des kla- genden Gläubigers, ersuchen. —

§. 10. Die bisher entwickelten Grundsätze müssen auch bei der exceptio excussionis oder dem beneficium excussionis s. or- dinis personale gelten *), vermöge dessen der dritte Besttzer einer verpfändeten Sache sich so lange gegen die Angriffe - der Gläubiger zu schützen im Stande ist, bis diese vergeblich die persönlichen Klagen gegen den Hauptschuldner und dessen Bürgen angestellt haben; wobei das Gesetz 2) die Folgeord- nung noch weiter dahin bestimmt, daß der Besttzer der von dem 5^auptschuldner verpfändeten Sache vor dem Inhaber des von dem Bürgen als Pfand bestellten Gegenstands be- langt werden muß. Denn in Beziehung auf dieses beneficium sagt Nov. 4. cap. 2: - „Eadem hic existente divisione super praesentibus et „absentibus, quam diiduin in fidejussoribus et mandatoribus „et sponsoribus et creditoribus causa debitorum sancivimus.“ 1) Thibaut L c. IL §. 66?. n<u. s. v. Wening-Jngenheim a. a. O. Band 1. Buch 2. §. 182. Gester ding a. a. O. S. 341 ff. 2) Nov. 4. cap# 2.

im Concurse des Hauptschuldners. 257 ■ Da hiernach Dieselbe Unterscheidung in Beziehung auf Anwesenheit und'Abwesenheit des Hauptschuldncrs gelten soll, wie sie in Nov. 4. cap. X. aufgestellt wird, so darf man wohl mit dem nämlichen Rechte, wie dieß oben geschähe, auch hier eine analoge Ausdehnung der für die Abwesenheit des Haupt« schuldners gegebenen Bestimmung auf den Fall, wenn über dessen Vermögen Cvncurs ausgebrochen ist, annehmen *). Daß übrigens diese Bestimmung der Nov. 4. cap. 2. durch die Nov. 112. cap. 1. nicht im Allgemeinen aufgeho« ben worden ist, sondern nur in dem einen Fall eine Aus- nahme erlitten hat, wenn die verpfändete Sache von dem Pfandschuldner nach angestellter Pfandklage an den dritten Besitzer veräußert wurde, ohne daß der Pfandgläubigcr von dem daraus erlösten Kaufpreise befriedigt worden ist — dieß kann wohl hier, da es nicht zur Hauptfrage gehört, und öhncdieß schon sehr ausführlicher Prüfung unterworfen wor- den ist, ohne besondern neuen Beweis mit den meisten Rechts- kehrern angenommen werden. 1) Gegen Liese Ansicht sind Gesterding a. a. O. S. 34z. Err- leben I. o. §. 319. Glück a. a. O. S. 383. und diesen gerade entgegengesetzt v. Wening-Jngenheim a. a. O. §. 182. not. h. nr. 2. u A. IN. 2) Glück Csmmentar rc. Band 18. S. 369 — 376 und die in »„in 93 allgirtcn Nechtslehi er. Thibaut a. a. O. not. ,. v. We- ning-Jngenheim a. a. O. §. 182. nr. 1. et not. g.

Ueber das Wesen und über einige Eigenthümlichkeiten der Scriptura nach dem neuesten römischen Rechte Von Marezoll

253

XIV. Ueber das Wesen und über einige Eigentümlich, keiten -er Scriptura nach dem neuesten römischen ■ v Rechte. Von Marezoll.

Vorbemerkung. Qfs ist der Zweck der nachfolgenden Abhandlung weder der, die Lehre von den sogenannten Litteralcontracten des älteren römischen Rechtes, wie sie besonders seit Gasus ein neues Licht erhalten haben, zu erörtern, noch darauf gerich- tet, eine nur irgend vollständige Darstellung der Lehre von den schriftlichen Urkunden überhaupt, im neuen römischen Rechte, wohin namentlich der für den Prozeß so wichtige Urkundenbeweis gehören würde, zu versuchen. Sie beschränkt sich vielmehr auf einzelne Bemerkungen über Scripyrra und Lit- terä im neuesten römischen Rechte, welche, ohne streng systema- tische Ordnung an einander gereiht, zu einer richtigeren Wür- digung des Institutes und seiner Stellung in unseren Rechts- quellen dienen zu können scheinen. Aus diesem Zwecke recht- fertigt es 'sich dann auch von selbst, warum manche, an sich wichtige, besonders geschichtliche Fragen und Punkte nur ganz kurz, und nur des Zusammenhanges wegen, mehr blos erwähnt, als ausgeführt worden sind.

Marezoll, Überd.Wesenu. d.Eigenth.d.Script.rc. 259 I. Giebt es im neuesten römischen Rechte noch s. g. Litteralcontracti oder Litterarum Obligationes? Der Begriff und Name Contractus im römischen Obli- gationensysteme ist bekanntlich rein historisch *). Contractus heißen nämlich gewisse vertragsmäßige, oder wenigstens ver- tragsähnliche Entstehungsgründe von Obligationen, die sich vor allen anderen Verträgen auszeichneten, indem sie schon von dem älteren römischen Civilrechte in der Art an- erkannt waren, daß sie die streng civilrechtliche Folge der Actio begründeten. Will man die Begebenheit, das Merk- mal, woran zunächst bei diesen Contracten das ältere Civil- recht jene strenge Folge der Actio knüpfte, die causa civilis nennen, wie das jetzt gewöhnlich geworden ist: so ist an sich wohl nichts dagegen einzuwenden, indem man weiß, welchen Begriff man damit verbindet. Nur darf dabei nicht über- sehen werden, daß die römischen Juristen selbst, bei der Aus- bildung ihres strengen Obligationensystems, dem Ausdrucke:

1) Hugo Civil. Mag. B. I. nr. 18. S. 18Y. u. s. 2) Denn, duß es nicht gerade immer wirkliche Verträgt waren, läßt sich ziemlich bestimmt Nachweisen. Das sicht man namentlich dar- aus, daß die dotis dictio und die s. g. jurata promissio operarum liberti, ebenfalls, wenigstens von dem westgothi- schen Gajus, zu den Fällen gerechnet werden, ubi verbis con- trahitur obligatio, obgleich es keine eigentlichen Verträge d. h. keine acceptirte Versprechen über eine Leistung sind, sondern nur einseitige Versprechen, die schon als solche durch die verba klag- bar verpflichten. Oajus Epit. Lib. II. tit. 9. §. 3 und 4. Auf- fallend ist das übrigens nicht, weil contrahere obligatio- nem auch sehr oft in einem viel weitern Sinne, als dem der vertragsmäßigen Entstehung einer Obligatio gebraucht wird, z. B. fr. 20. D. 5, 1. D’Avkzan Contr. lib. I. cap. 2. Westfjvbkbg De causis obligat. Diss. II. cap. II. §. 3. Darum drückt sich auch GajuS oft weit allgemeiner aus, indem er z. B. sagt: ver- bis — litteris fit obligatio. Gajüs III. §. 128. 131. 134.

260 Marezoll,Überd.Wesenu.d.Eigenth.d.Scriptura causa civilis niemals eine solche bestimmte, streng kunstmäs- stge Bedeutung untergelegt haben. *). 3) Denn sonst würde diese Terminologie gewiß in den Institutionen sowohl von Gajus als von Justinians Compilatoren eben so scharf hervorgehoben worden sein, als das bekannte aut re con. trahitur, aut verbis, aut litteris, aut consensu. Die Art, wie das Wort causa beiläufig in den Pandekten vorkommt, be- stätigt dieses, besonders da dort causa mit nomen in genaue Verbindung gebracht ist; fr. 7. §. 1, 2 und 4, V. 2, 14. Dazu kommt noch, daß die einzige Stelle in unseren Rechtsquellen, worin die causa civilis erwähnt wird, offenbar gar nicht hierher ge- hört, sondern einen ganz anderen Sinn und Zusammenhang hat. ,Es ist dieses fr. 49. §. 2. D. 15,x 1. worin es heißt: „ut debitor vel servus domino vel dominus servo Intel- ligatur, ex causa civili computandum est. Ideoque si dominus in rationes suas referat, se debere servo suo, cum omnino neque mu tu um acceperit, neque ulla causa prae- cesserat debendi, nuda ratio non facit eum debitorem.“ Es ist schon beiläufig von Schweppe (röm. Rechtsgesch. 2te Aufl. §. 301. not. 1) bemerkt worden, daß die hier erwähnte causa civi- lis mit dem römischen Contraetssysteme nicht zusammenhängt. D^nn gerade Lei dem Verhältnisse zwischen Dominus uno Servus, wo ja das jus civile ganz aus dem Spiele bleiben muß (fr. 41. D. 15, 1), kommt es in Rücksicht ihrer gegenseitigen Obligationen durchaus nicht auf dergleichen civilrechtlich bestätigte Entste- hungsoründe derselben an.' Im Gegentheile wird uns auf das Be- stimmteste gesagt, daß dabei naturalia debita in Betracht kä- men. fr. 11. §. 2. D. 15, 1. Daher bezeichnet wohl der Ausdruck: causa civilis im citirten fr. 49. nur so viel, als causa de- dendi probabilis, d. h. eine causa debendi, welche billiger und vernünftigerweise Berücksichtigung verdient. Denn rheils ist die Bedeutung ^er Worte: civilis, civiliter für: billig, an- ständig, ziemlich, so wie der Worte: incivilis, incivi- liter für die entgegengesetzte Eigenschaft, in unseren Rechtsquellen sehr gewöhnlich; (fr. 73. §. 2. D. 23, 3. fr. 9. D. 3, 1. fr. 83. §. 5. D. 45, 1. fr. 1. §. 2. D. 25, 5. fr. 24 D. 1, 3. fr. 3. D. 50, 13. fr. 23. § 3. D. 4, 2. fr. 14. §. 1. D 34, 1. §. 13. J. 1, 25. c. 4. C. 7, 72. c. 12. C. 3, 32. Bmssoimjs De Verb. Sign. sub. voc. civilis.) theils kommt auch dckS Wort causa schlechtweg für probabilis causa vor, z. B. in fr. 3. §. 7 und 11. D. 10, 4' Lheüs endlich wird im citirten fr. 49. §. 2. D. 15, i.

' nach dem neuesten römischen Rechte. 261 Bon dieser Causa civilis hing übrigens nur die Klag- barkeit, nicht aber überhaupt die sonstige Rechtsgül- tigkeit der Verträge ab. Denn alle Verträge, welche.sonst an keinem a n d e r e n materielle» oder formellen Fehler litten, wäre«, wenn gleich ihnen'die Causa civilis mangelte, nichts - destoweniger, unter dem Namen Pacta rechtsgültig, und un- terschieden sich von den Contracten nur dadurch, daß das ältere Civilrecht keine Actio daraus gestattete. Auch ist jene Causa civilis durchaus nicht mit der, zur Gültigkeit eines Ver- trages etwa gesetzlich vorgeschriebenen besonderen Form zu verwechseln. Denn, wenn gleich allerdings zuweilen, in Gefolge der Causa civilis, die Errichtung des Contractes an die Beobachtung einer gewissen besonderen Form geknüpft war, so war dieses doch mehr blos zufällig. Daher bedür- fen nicht nur die sogenannten Cousensnalcontracte, als solche, gar keiner besonderen Form, sondern wir finden auch sogar um- gekehrt, sowohl im Pandektenrechte als im späteren Constitu- tioncnrechte, mancherlei Contracte, welche, nach gesetzli- cher specieller Vorschrift, ausser und neben ihrer Causa civilis noch eine besondere Form zu ihrer Gültigkeit verlan- gen. Dahin gehören z. B. alle Bürgschaften der Frauen- zimmer nach Justinianeischem Rechte, welche außer der Sti- pulationsform, die zu jeder Fidejussio wesentlich ist, auch noch die Errichtung eines besonderen schriftlichen Bürgschei- neö erfordern *), ferner nach dem Pandektenrechte der con- tractus suffragii * 1 2j, der Miethcontract3) der emphyteulicari- sche Cyntract 4), welche wenigstens für gewisse Falle der schriftlichen Errichtuug bedürfen, ohne deßhalb aufzuhören, selbst, weiter unten die c»»»» civilis durch: uila causa de- bendi einfach paraphrasirt. - 1) c. 23. §. 2. C. 4, 29. 2) c. un. §. 2. C. 4, 3. 3) fr. 13. §. ult. D. 19, 2. c. 32. G. 4,65. 4) c. 1 — 3. G. 4, 66.

262 M arezoll, Über d. Wesen u. d. Eigenth. d. Scriptum s. g. Real- oder Consensualcontracte zu sein, und ohne da- durch, ihrer Causa civilis nach, in s. g. Litteralcontracte überzugehen. Eine fernere Bemerkung, welche zu einer rich- tigen genauen Charakterifirung der Com tractus dient, ist die. Obgleich alle diejenigen Verträge, welche erst im späteren Civilrechte eine Actio erhalten haben, trotz ihrer Klagbrrkeit, nicht in den historisch einmal geschlossenen Kreis der Con- tractus ausgenommen wurden, sondern immer noch Pacta blieben: so wurden doch diejenigen Verträge, welchen trotz ihrer späteren Ausbildung und genaueren Modificirung, eigent- lich nur ältere anerkannte Contracte zum Grunde lagen, ebenfalls Contracte genannt und als solche behandelt. So z. B. der von Zeno genauer bestimmte, aus dem Kauf- und Pachtcontracte zusammengesetzte emphyteutican'sche Contract *). Gehen wir nun von dem oben erwähnten gewöhnlichen . Sprachgebrauche aus, so finden wir bekanntlich vier Causa civiles ausgezählt; denn es hieß: contrabitnr ant re, autverT bis, aut litteris, aut consensu 1 2). Unter den litteris 3) in dieser Beziehung versteht man nun irgend etwas Schriftli- ches, worauf zunächst die Klagbarkeit der bestimmten Vertragsobligation im älteren Civilrechte sich stützte, quae obligationem (i. e. actionem) faciebat y indem keine andere Causa civilis zum Grunde lag und daher blos aus der Schrift auf Erfüllung der Obligation geklagt werden konnte. Obgleich es nun im älteren römischen Rechte einen wirk- 1) c. 1. C. 4, 66. S. diese Zeitschrift, Band II. H. 3. ne. XI. S. 365. ' 2) §. 3. J. 3, 14. 3) Gajus T1I. §. 128. sqq. und §. 158. THFOPim.us ad pr. J. 3, 22. , Ascon. Pf.dianus ad Cie. Oraf. in Verr. I. cap. 23. v. Sa- vigny in den Abhandlungen der hiftor. philos. Classe der k pr. Academie der Wissenschaften. Jahrg. 1816. 17. S. 292. u. f. v. Almendingen in Grolman's Mag. B» 2. H. 2. Gans Scholien zum Gajus. S. 4l6. u. f.

nach dem neuesten römischen Rechte. 263 lichen s. g. Litteralcontract gegeben hat, so ist er doch im neueren römischen Rechte ganz verschwunden. Denn der ein- zige wahre, eigentliche Litteralcontract im strengen.Sinne des Wortes, der contractus nominum eristirte schon zu G a- jus Zeiten nicht mehrin seiner ursprünglichen Gestalt, und es sind nur Reste davon, welche wir bei Gajus unter dem Namen der transscriptitia nomina erwähnt stnden. Den arcariis no- minibus, die sich späterhin bildeten, hat nie ein wahrer Lit- teralcontract zum Grunds gelegen. Denn während Gajus von den transscriptitiis nominibus sagt: „litteris obligatio fit,“ und sie dadurch für eine wirkliche Litteralobligation er- klärt, so läugnet er dieses bei den arcarii« nominibus, indem er ausdrücklich bemerkt, sie seien eigentlich eine Realobligü- tion, zu welcher die Litterä sich nur als besonderes Beweis- mittel verhalten. „Alia causa est eorum nominum, quae arcaria vocantur. In his enim rerum, non litterarum obligatio consistit, quippe non aliter valent, quam si numerata sit pecunia. Numeratio autem pecuniae jure naturali facit obligatio- nem; qua de causa recte dicemus, arcaria nomina nul- lam facere obligationemy sed obligationis factae testi- monium praebere ‘1 2 3)“ Eben so wenig waren die chirographa und syngraphae selbstständige Quellen von Obligationen, quae obligationem faciunt, sondern nur Beweismittel derselben, obligationis factae testimonia. Daher sagt auch Gajus von ihnen, es komme dabei nur scheinbar eine litterarum obligatio vor: praeterea litterarum obligatio fieri videtur chirogra*- phis et syngraphis caet.

1) Gajus III. §. 131. 2) Vcrgl. auch GaIus c. 1. §. 132. 3) c. 1. §. 134.

L64 Markzoll,Überd.Wesenu.d.Eigenth.d.Scn'ptma Von den transscriptitiis nominibus ist im neuesten römi- schen Rechte gar keine Spur übrig geblieben. Auch die arcaria nomina mit den syngraphis und chirographis sind in ihrer ursprünglichen Gestalt nicht mehr vorhanden. Aber aus ihnen, namentlich aus den arcariis nominibus hat sich, wie es scheint, späterhin die Theorie von der exceptio non numeratas pecuinae, vel dotis gebildet. Nach diesen Vorbemerkungen wirft sich jetzt die Frage auf, ob es im neuesten römischen Rechte noch einen Littcral- rontract, oder eine Litteralobligation in dem oben angegebe- nen Sinne, kurz ein Dbligationsverhältniß gehe, dem als Causa civilis eine Scriptur zum Grunde liegt. Die ganze Frage würde vielleicht gar nie aufgeworfen worden sein, wenn nicht Theophilus 4) auf eine künstliche Weise das Dasein einer solchen Litterarum Obligatio zu beweisen suchte. Jedenfalls führt eine einfache Prüfung des ganzen Verhältnisses zu der Überzeugung, daß im neuesten römischen Rechte von einer solchen Litterarum Obligatio nicht mehr die Rede sein kann. Denn freilich verstehen wir unter-der Litterarum Obligatio ein jedes Dbligationsverhältniß, wobei mehr oder weniger nothwendig etwas Schriftliches vorkomint oder Vorkommen kann, so ist ihr Dasein nicht zu bezweifeln, wie sich das weiter unten genauer zeigen'wird. Für eine eigentliche Litterarum Obligatio oder einen s. g. Litteralcontract hat man nun 1) die Theorie von der exceptio non numeratae pecuniae vel dotis ausgegeben 2), indem nach Ablauf einer bestimmten

1) all Inst» lib. III. tit. 22. 3) Das thun nicht blos diejenigen, welche ausdrücklich noch jetzt von einer Litterarum Obligatio od-r einem Lirleralconiraete re- den, wie z. B-v. Wcning-Jngenheim Lehrbuch des gemeinen Civilrechts. Buch III. §. 70. not. 5. sondern eigentlich auch alle dieje- nigen, welche in ihren Systemen die Lehre von diesen Chirographis im Obligakionenrechie, als eine besondere Entstehungsart von Obli^'

nach dem neuesten römischen Rechte. 865 Zeitfrist der Empfangscheiit über eine Darlehnssumme oder eine Dos, das Chirographum, welches der Aussteller ohne Contesta- tio u so lange in den Händen des angeblichen Credirors gelassen hat, gegen diesen Aussteller eiykn so starken Beweis bildet, daß kein Gegenbeweis darüber statt findet. Däß aber weder die Römer selbst jene Theorie dahin gezählt haben, noch sie der Ratur der Sache nach dahin gehört, das läßt sich leicht be- weisen^ Denn, es ist erstens die ganze Theorie von der exeeji- tio non numeratae pecuniae offenbar neueren Ursprungs, aus einer Zeit, wo sicher das strenge römische Contractssystem schon längst historisch geschloffen war, also ein neuer Con- tract dieser Art, eine Litterarum Obligatio in der historisch beschränkte» Bedeutung, nicht Wohl entstehen konnte. Es ist zwar eine Ähnlichkeit derselben mit den alten arcariis nomi- nibus nicht zu verkennen Und es Möge» allerdings die Letzte- ren mit die Veranlassung z» der neueren Lehre von der ex- ceptio n. n. p. gegeben Habens Aber dennoch kann man sie nicht als dasselbe, im Laufe der Zeiten fortgebildett Insti- tut ansehen. Betrachtest wir aber zweitens die neue Theorie ätS eine Fortsetzung oder Fortbildung der arcaria nomina, oder letztere auch nur als die Veranlassung von jener, so können wir um so weniger eine wirkliche Litterarum Obligatio dar- in suchen- weil schon Gajus von den arcariis nominibus auf das Bestimmteste erklärt, daß sie keine oblixatio begrün- den- nullam facere obligatibnem, sondern nur ein besonde- res Beweismittel der anders wodurch begründeten Obligation abgeben, sed obligationis factae, testimonium praebere. Diese von Gajus ausgesprochene Ansicht ist auch drit- nen- abhandeln. Ihren eigentlichen Platz verdient die Lehre entweder im Prozesse'bei der Beweiskraft der U> künden- oder- wenn sie im Civilrechr« abgehandelt werden soll - bei dem Mürunm und bei der Dos. Zeitschrift für Civilrecht u. Prozeß HI. 2. zsg

L60 Marezoll, Überd.Wesenu.d.Eigenth. d.Scriptura tens allein dem natürlichen Verhältnisse angemessen. Denn, wäre ein wirklicher Litteralcontract, eine Litterarum Obligatio vorhanden, so müßte eben der nächste Grund der Obligatio und Actio in dem Dasein des Chirographi.liegen, .nicht in einer anderen Causa, civilis... Es müßte also dann die Actio aus den Litteris, aus dem Chirographum angestellt werden können. Allein das ist anerkannter Maaßen nicht der Fall, sondern es wird vom Creditor geklagt aus dem Mutuum oder der. Dos, aus dem von ihm behaupteten Um- stande , daß die zurückverlangte Darlehnssuinme oder Dos auch wirklich früher von ihm ausbezahlt worden sei. Die Causa civilis besteht also hier nicht in den Litte- ris, sondern in der Res in der früher geschehenen Aus- zahlung selbst, und das Eigcnthümliche dabei besteht nur dar- in, daß der angebliche Debitor die Res nicht abläugnen, sich nicht mit Wirksamkeit darauf berufen kann, die beschei- nigte Zahlung in der That nicht erhalten zu Haben, indem das Chirographum gegen ihn eine unumstößliche Vermu- thung, oder vielmehr einen unwiderleglichen Beweis begrün- det. Es wird ferner die Einrede des verklagten Debitors, so lange sie überhaupt, den Gesetzen nach, Statt findet, nicht gegen die Urkunde und deren Authenticität, sondern gegen die darin bezeugte, angeblich geschehene Zahlung gerichtet *). Endlich ist es auch nicht einmal streng genommen die Ur- kunde allein, welche den unumstößlichen Beweis bildet, son- dern es ist theils die Urkunde, theils aber auch besonders der damit verbundene Ablauf einer bestimmten Zeit. Mit gleichem Rechte wie man dabei von einer Litteralobligation redet, könnte man also dabei von einer Temporalobliga- tion reden. 1) Ich verweise, der Kürze wegen, hierbei auf iMwoinonF Je pact. et conlract. rom. II, §. 8. (im Auszuge und mit Bemerkungen vsn Hugo im civ. Mag. B. I. nr. 18.) wo sich das ganze Ber- hältniß gründlich und genügend erörtert findet.

4 nad) dein neuesten rumifdjen Rechte. 267 Die entgegenstellende Darstellung von Theophilus welcher in der That zu beweisen sucht, daß hier eine Littera- rum Obligatio vorliege, indem weder Re, noch Verbis eine Obligatio begründet sei und doch geklagt werden könne, be- ruht auf einer unverkennbaren Verdrehung des wahren Ver- hältnisses und auf einer Verwechselung desjenigen, was fak- tisch geschehen ist, mit dem, was juristisch als geschehenange- , nommen werden muß. Factisch ist vielleicht die Zahlung nicht erfolgt, wohl aber juristisch; und es verhält sich damit, wie z. B. mit dem Falle, wo rechtskräftig erkannt worden ist, daß ein Darlehn gegeben worden ist, obgleich in der That kein Darlehnscontracr vorliegt. Diese künstliche Verdrehung von Theophilus erklärt sich übrigens sehr einfach aus sei- nem sichtlichen Bestreben, das strenge Obligationen- und Con- tractösystem, welches in den Institutionen befolgt iss, so viel als möglich aufrecht zu erhalten, und, trotz dem Wegfallen des Contractus Nominum, ohne auffallende Lücke zu lassen 2)..

1) ad. Insf. üb. III. tir. 22. nach Wüst emann' s Uebersetzung: „Doch kann man, wenn man sorgfältiger naclssorschf, auch jetzt noch die obligatio lineris in einer anderen Gestalt finden, wenn nämlich jemand von mir borgen will, mit mir darüber spricht und ich ihm ansittne, daß er mir ein -Tchuldbekenntniß mache, er auch- allem (so daß ich nicht gegenwärtig bin,) einen Schuldschein aus- stellt, worin er sagt: ich habe am heutigen Tage von Jenem geborgt und bin schuldig —; eine Stipulation ist nicht oarin enthalten, oder auch enthalten, aber ungültig (weil ein solcher Schuldschein nicht im Beisein des Gläubigers errichtet wurde) Nach. Verlauf langer Zeit wird nun gefragt, ob der Aussteller des besagten Schuld- scheins belangt werden könnte, und wir sagen, daß die gegenwärtige Person, weder wegen der (obligatio) re belangt werden könnte, denn es erfolgte keine Abzahlung, noch wegen der verbis, weil die Stipulation nicht im Beisein beider Partheicn erfolgt war. Es bleibt daher übrig, daß er.nur durch die Schrift obligirt werde.4i ' 2) In den Pandekten und überall, wo es nicht darauf ankam, jenes ~ System aufrecht zu erhalten, finden wir daher auch, bei Aufzäh- lung der f. g. Causa civiles/ die Litrerä ganz ausgelassen, fr. i. ' , ' ■ 18*

268 Marezoll, Überd.Wesenu.d.Eigench.d.Scriptura Daß Justin raus Institutionen selbst die Theorie von der exceptio n. n. p. unter der Rubrick: litteris contrahitor obli- gatio aufführen, ist auch um so natürlicher, weit es nur als eine Nachahmung von Gajus erscheint, welcher ja ebenfalls, neben der eigentlichen Litterarum Obligatio, beiläufig bei dieser Gelegenheit die anderen Verhältnisse erwähnt, wo" nur scheinbar und uneigentlich eine Obligatio durch die Litterä begründet wird. Nur hebt Gajus selbst das Uneigentliche der Letzteren im Gegensätze des Contractus Nominum, nach dem Obigen scharf hervor. 2) Fur Litterarum Obligationes hat man ferner nicht selten diejenigen Verträge und Obligationen ausgegeben *), welche im neueren römischen Rechte, nach gesetzlicher Vor- schrift, zu ihrer gültigen Eingehung als besondere Form der Errichtung einer schriftlichen Urkunde bedürfen. Solche Obligationsverhältnisse und namentlich Verträge giebt es allerdings. Allein, abgesehen davon, daß hier schon aus historischen Gründen, weder von einer Causa civilis in dem oben angebenen Sinne des Wortes, noch von Litte- ralcontracten die Rede sein kann: so führt doch auch sonst eine Zusammenstellung und Vergleichung jener Obligationen mit den eigentlichen Litteralcontracten sehr leicht zu Jrrthü- mern und falschen Consequenzen. Denn, während von dem Dasein der Causa civilis zu- nächst nur die Klagbarkeit des Vertrages abhängt, so hängt von der Beobachtung jener Form der schriftlichen Er- §. 3. D. % l4. fr. 1. §. 1. fr. 4. fr. 52. pr. D. 47, 7. fr. 8. §; 1. D. 46, 1. fr. 1. §. 1. D. 46, 2 S. v. Savigny a. a. £>. S. 291.' Eben so wird im Codex die Theorie von der exceptio n. n. p. v. d. nie aus dem Gesichtspunkte der Litterarum Obligatio betrachtet, sondern aus dem Gesichtspunkte einer besonderen Beweis- kraft der Urkunde. ' ' ■ 1) Das rhun auch noch jetzt manche Neuere, z- B. v. Wening-Fn- genheim a. a. O. not. g. - ••

269

5\ nach dem neuesten römischen Rechte. richtung überhaupt die ganze Gültigkeit des Vertrages ab 1). Wie verschieden ferner in dieser Rücksicht die Causa civi» lis von der gesetzlich vorgeschriebencn Form des Vertrages erscheint, das sicht man namentlich auch daraus, daß nicht selten noch neben und außer der Causa civilis zur Gültig- keit eines Vertrages die Form der Scriptur gesetzlich vvrgc- schriebeN ist. So z. B. die Bürgschaft eines Frauenzimmers setzt als solche immer Stipulation, also eine Causa civilis voraus; allein nach jnsiiniancischem Rechte muß doch noch, wenn die Verbürgung überhanpt Wirksamkeit haben soll, ein schriftlicher Bürgschein in genau vorgeschriebener Form dar- über errichtet werden *). Wenn man endlich diese Form der Scriptur der Causa civilis gleichstellt, so müßte man ja conseguenterweise annehmen, daß heut zu Tage, wo es nicht mehr zur Klagbarkeit der Verträge der Causa civilis bedarf, auch die gesetzliche Vorschrift der Beobachtung jener. Formen der Scriptur als aufgehoben zu betrachten sei. Das kann und will man aber nicht, und der einfache Grund da- von ist eben der, weil weder den historischen Begriffen noch, der Sache nach, die besondere gesetzliche Form der Scrsp- tnr mit der Causa civilis etwas gemein hat. Damit ist übrigens keineswegs die Möglichkeit einer Ein- theiluug der Verträge im neuesten römischen Rechte nach der be- sonderen Form ihrer Eingehung geläuguet. Bei einer solchen Classificirung der Verträge (denn von Contracten kann dann überhanpt nur in sofern die Rede sein, als das Wort C on- tract im weiteren »»eigentlichen Sinne, für gleichbedeutend mit Vertrag genommen wird) wird es freilich einfache Consensualverträge geben, die, außer der einfachen Überein- kunft der Pärtheien, keiner besonderen Form bedürfen, im Gegensätze derjenigen, deren Gültigkeit »ach dem Gesetze an die Beobachtung einer besonderen Form gebunden ist. Zu t)‘r. 5. e. 14. , ■?) c. 23. V 2. C. 4,29. •

270 Marezoll, Überd.Wesenu.d.Eigench.d.Scriptura den Letzteren werden dann auch die Litteralverträge, wenn man sie so nennen will,'gehören, aber außerdem mit gleichem Rechte die gerichtlich zu bestätigenden, die vor Zeugen abzu- schließenden, eidlich zu bekräftigenden Verträge, u. s, w. So sind wir denn zu dem Resultate gekommen, daß man im Iustinianeischen Rechte von Litteris als einer Causa civilis schon aus historischen Gründen nicht sprechen könne, aber auch aus anderen Gründen nicht von denselben, als besonderer Entstehungsart der Klagbarkeit einet Vertragsobligation. Anders verhält sich das int Postjustinianeischen Rechte. Denn, obgleich wir da die Litterä eben so wenig als Causa civilis finden, so erschei- nen sie doch dort offenbar als ein ganz allgemeines Mittel, um ein jedes blos einfaches, nicht klagbares Pactum vollgültig und klagbar zu machen, als ein Surrogat der Stipulation. Nur muß dann die Vertragsurkunde in einer bestimmten Form abgefaßt sein. Diese Form besteht nämlich darin, daß der Paciscent, der die Vcrtragsurkunde ausstellt, dieß mit schriftlicher Anrufung der göttlichen Dreieinigkeit thut, und eigenhändig das Zeichen des Kreuzes darunter setzt. Dieses ist in einer Novelle von Kaiser Leo *) vorgeschrie-

J) Nov. Leonis 72. „Legali decreto, quod nudum pactum non actionem sed so- lum exceplioaem parere tradit, nonnullos illudere videmus. Dum enim omne pactum, quod poena stabilitum non est, nudum esse volunt, etiamsi scriptis comprehensum sit pactum, etiamsi qui pactura inierunt, sua manu sacrosanctae crucis nota scriptum signa- ri»!, etiamsi divinae ternionis a p p e 1I a t i o h e s a d- jectaesint; si tamen poena adjecta non est, id ut invali- dum contemnunt, ac rejiciunt. Qui sane male sentiunt, mi- nimeqiie judicium suum comprobant, ut qui rebus divinis Oommunes res mortalium longe praeferendas censeant. Quam enim tantam, rectp quidem hominum judicio, adjectio poenae pactis auctoritatem, quantam sacrosanctum signum, divini- tafisque nomenclatura in illis conspecta praebeat? Sancimus

271

nach dem neuesten römischen Rechte. bc» und schon darum geschichtlich interessant, weil hierdurch wirklich der postjustinianeische Leo den Übergang des 'stren- gen römischen Contracts- und Stipulationssystemes, zu dem jetzt geltenden Systeme von der Klagbarkeit aller nur sonst ntateriell fehlerfreien Verträge vermittelt hat. Bekanntlich hat man mit Unrecht etwas Ähnliches schon dem vorjustinia- neischen Kaiser Leo zugeschrieben *). II. Kennt das neuere römische Recht noch eine Auf- hebung der Obligationen durch Litterä? . Der Theorie des römischen Contractssystemes, daß eine Obligation contrahirt werden könnte, re, verbis, litteris et consensu, correspondirte die Theorie, daß eine Obligation auch re, verbis, litteris et consensu wieder aufgehoben werden konnte. Zwar finden wir in den Institutionen dieses Systein von der Aufhebung der Obligationen nicht streng befolgt, wahrscheinlich weil es sich nicht so bequem durchführen läßt, und weil sich nicht, so practische Folgen daran knüpften; wohl aber finden sich in den Pandektenfragmenten deutliche Spuren davon, daß man in anderen juristischen Schriften davon ausging. So sagt . ' 'Pomponius lib. 4. ad Quint. Muc. „Prout quidque contractum est, ita et solvi debet. Ut cum re contraxerimus, re solvi debet, veluti cum mutuum dedimus, ut retro pecuniae tantumdem solvi debeat. Et cum verbisf aliquid contraximus,- vel re vel verbis obligatio solvi debeat,, verbis, veluti cum igitur, utomne paetum, in quo cxdiyinis hisce ad- jumentis i d o n wi m a 1 i q u i d a d f a ciendam fidem in- sit, quamvis de poena nihil scriptum sit, firmum solidumque robur habeat." 1) c. 10. C. 8, 38. 2) fr, 80. D. 46, 3. Hugo Geschichte des röm. Rechts. 9te Aufl. S. 236 u. 237.

872 Marezoll, Über d, Wesen ls. d, Eigenth. d. Scriptura acceptum promissor! s!t, re, rpluti vom solvit, quod promisit. Aeque cum emtio vel venditio, vel loca- tio contracta est, quoniam consensu nudo contrahi potest, etiam dissensu contrario dissolvi potest.“ • Die Littera als Aufhebuiigsgrund der Obligationen sind hier freilich ausgelassen, aber nur-aus derselben natürlichen Ursache, weßhalb die Litterä als Entstehungsgrund der Obli- gationen in den Pandekten ausgelassen worden, weil sie näm- lich im Justinianeischeu Rechte schon längst abgekommen waren. Es gehörte nämlich dahin vormals der schyn oben er- wähnte Contractus Nominum. Denn, wie durch Accep- tilation jede durch Stipulation contrahirte Forderung ipso jure aufgehoben, und zu diesem Zwecke durch Novation jede Forderung in eine Stipulation künstlich verwandelt werden konnte, eben so konnte, durch Einschreiben in die codices ac- cepti et expensi, jede Forderung in eine Litteralobligatt'on verwandelt und dann, durch Abschreiben, litteris getilgt wer- den. Nur war, wie v. Savigny sehr scharfsinnig wei- ter ausgeführt hat, in dem Litteralcontracte beides, die Be- gründung und die Aufhebung der Obligation, nicht so be- stimmt auf den ersten Blick zu unterscheiden, wie die Accepti- lation von der Stipulation, indem erst die Vergleichung der gegenseitigen Codices es zeigte. Auch die bei Gajus er- wähnten transscriptitia nomina scheinen dis Möglichkeit einer eigenthümlichen Tilgung der Obligatio durch Litterä begrün- det zu haben, obgleich das Vcrhältniß derselben nicht ganz klar zu ersehen ist. Dasjenige, was diese Arten, wie litteris obligatio tolle- batur, auszeichnete, war der Umstand, daß hier zunächst die Litterä den selbstständigen Grund der Erlöschung der Obligatio bildeten, nicht blos den Beweis esner eingetrete- nen anderen Tilgungsart. 1) A. a. O. S. 300.

273

nach dem neuesten römischen Rechte. Fragen wir nun, ob es im neuesten römischest Rechte noch solche Littera, als selbstständige Tilgungsarten der Obli- gationen gebe, so müssen wir es verneinen. Denn weder der Contractus Nominum, noch die Transscriptitia No- mina eristircn noch. Zwar könnte man sich für eine solche Tilgungsart der Forderungen auf die Vorschrift von Justi- stian berufen, daß schriftliche Privat-Qmttuugen, welche der bisherig? Creditor ausgestellt und ohne Contcstation drei- ßig Tage lang in den Händen des bisherigen Schuldners gelassen hat, unumstößlich gegen den Aussteller beweisen und keine exceptio n. n. p. weiter zulassen. Ja! diejenigen, welche die Theorie von der exceptio it. n. p. als eine selbstständige Entstehnngsapt der Obligationen durch Litterä ansehen, müssen sogar, um sich nur einigermaaße» conscquent zu blei- ben, auch eine ähnliche Tilgungsart annehmen. Denn cs verhält sich mit jenen Privatquittungen gerade eben so, wie mit den schriftlichen Schuldscheinen über den Empfang einer Darlehnssumme oder Dos; nur mit dem. Unterschiede, daß Hort Rückzahlung einer Schuld, hier Empfang einer erst die Schuld begründenden Zahlung bescheinigt wird, n»h daß die Zeitfristen verschieden bestimmt sind Allein dieselben Gründe, welche oben gegen die Annahme, einer solchen Litterqlobligation ausgefnhrt worden sind, stehen auch einer solchen Aufhebung der Obligationen durch Litterä entgegen. Auch jene Quittungen bilden blos ein eigenthüm- liches Beweismittel der geschehenen Solutio. Die Obliga- tion erlöscht daher hier nicht durch die Quittung, sondern durch die quittirte Solution. Auf die geschehene Zah- lung muß daher sich der Debitor berufen, wenn ihm die Quittung nützen soll, und das Gesetz erklärt nur, daß der Creditor sich gegen eine solche Quittung nicht mehr der

1) c. i4. §. 2. c. 4, 30. 2) Langsdorf, c. J.

274 Marezoll,Überd.Wesenu.d.Eigenth.d.Scriptura Ausflucht der nicht geschehenen Zahlung bedienen könne. Wenn gleich es daher ganz richtig ist, daß man gewöhnlich bei der Lehre von der Zahlung jene Quittungen erwähnt, als Beweis der geschehenen Zahlung, so sollte doch billig mehr und schärfer, als das zu geschehen pflegt, darauf auf- merksam gemacht werden, wie dabei ganz dieselben Eigen- thümlichkeiten Vorkommen, wie bei den Chirographis über die empfangene Darlehnssümme oder Dos. III. Von einigen eigenthümlichen Wirkungen der Scriptura im neueren römischen Rechte. Daß cs nach römischem Rechte gewisse Verträge oder sonstige Rechtsgeschäfte giebt, welche in Gefolge einer gesetz- lichen Vorschrift nur schriftlich, oft sogar nur in einer beson- deren Form der Urkunden, wirksam und gültig eingegangen werden können, und welche Folgen es hat, wenn diese Form dann verabsäumt worden, ist theilö schon oben erwähnt wor- den, theils allgemein bekannt *). Eben so wenig bedarf es einer besonderen Ausführung, daß durch bloße Verabredung der Partheien die Gültigkeit eines Rechtsgeschäftes, namentlich eines Vertrages, von der Errichtung einer schriftlichen Urkunde darüber abhängig ge- macht werden kann. Es kann ferner der Zweck dieser Abhandlung nicht der sein, den allgemeinen prozessualichcn Grundsatz zu entwickeln, daß und in wie fern das römische Recht Urkunden, sowohl öffentliche als Privaturkunden, als Beweismittel anerkennt. Dagegen scheint es nicht unzweckmäßig, auf einige beson- dere Eigenthümlichkeiten der schriftlichen Urkunden, welche sich im römischen Rechte finden, und welche gewöhnlich entweder gar i) Darauf bezieht sich auch fast allein J. Chr. dk Bismarck (Praes. Ana. Kakstnbr) Diss. cie scripturae necessitate. Lips. 1726. ohne in die sonstigen Eigenthümlichkeiten der Scriptur weiter ein- zugehn.

275

nach dem neuesten römischen Rechte. nicht, oder wenigstens nicht scharf genug und nicht' in ihrer Allgemeinheit hervorgehoben werden, aufmerksam zu machen. Unvermeidlich ist es dabei und daher auch wohl nicht als ein Fehler der Darstellung zu rügen, wenn zuweilen diese ver- schiedenen, eigenthümlichen 'Wirkungen der Scriptur in so fern in einander überfließen, als nicht selten dieselben Fälle theilS aus dem eine», theils aus dem anderen Gesichtspunkte betrachtet werden können und müssen. Alle diese eigenthümlichen Wirkungen der schriftlichen Urkunden bangen übrigens mehr oder weniger mit einer allge- meinen Bemerkung zusammen, die deßhalb auch an die Spitze des Folgenden zu stellen ist. . So wenig nämlich das römische Recht blos durch schrift- liche Urkunden Beweis zuläßt, sondern dieselben nur als einö unter mehreren verschiedenen möglichen Arten der Beweis- mittel betrachtet, so ist es doch nicht zu verkennen, daß es unter allen Beweismitteln am meisten Gewicht auf die Ur- kunden legt und diese schon im Allgemeinen für sicherer, un- trüglicher und glaubwürdiger hält, als namentlich bloße Zeu- genaussagen. Damit hängen zusammen die so häufigen Kla- gen Justinians, daß den Zeugenaussagen gar zu wenig zu trauen sei; daher die Vorschrift, daß in gewissen Verhältnis- sen, wegen ihrer Unzuverlässigkeit, Zeugen als Beweismittel gar nicht zugelassen werden sollen, sondern nur schriftliche Urkunden *). 1) c. 18. c. 4, 20. „Testium facilitatem, per quos multa veritati contraria per- petrantur, pronf possibile est, resecantes, praedicimus, ut qui in scriplls a se dohita retulerint, non facile audiantur, si dicant, omnis debili vel partis solutionem sine scriptis se fecisse, velinlque viles et forsitan redemtos testes super hujusmodi solutione producere, cael.“ Ferner 3\Tov. 73. cap. 4. §.~2. „Et omnino e* litteris causa testimonium habeat; — fidem enim i.n soI is testibus suspectam haben- tes ad praesentem venimus dispositionem.“

L76 Marezoll, Überd.Wesenu.d.Eigenth. d.Scriptura A. Die Scriptura bildet bei gewissen Rechtsgeschäften einen so starken, unumstößlichen Beweis, daß ein Gegenbeweis entweder gar nicht oder wenigstens nur sehr beschränkt dawi- der zulässig ist. Dahin geboren folgende Falte: 1) das Chirographum des Schuldners über die ihm ge- schehene Auszahlung einer Darlehnssumme oder einer zu re- stituirenden Dos, ferner die schriftliche Quittung des Credi- tors über die ihm geschehene Rückzahlung einer Schuldsumme, wenn der Aussteller diese Urkunden eine bestimmte Zeit ohne Contestation in den Händen des Creditors gelassen hat 4). Davon, daß hier gär kein Gegenbeweis zugelassen wird, war schon oben die Rede gewesen. 2) Eine Stipulation ist nur dann gültig, wenn entwe- der die Contrahenten selbst praesente« waren, oder die Ab- schließung durch einen dazu bestimmten Servus geschehen ist. Oft entstand nun aber hinterdrein Streit darüber, ob wirk- lich diesem Erfordernisse der Stipulation genügt worden, in- dem sich der Schuldner unter dem Vorwände, daß es daran gemangelt habe, seiner Verbindlichkeit zu entziehen suchte. Das veranlaßte schon in der früheren Kgiserzeit mancherlei^ Bestimmungen darüber, welche zuletzt In st in ran dahin fest- setzte. Die Einwendung des Schuldners, daß die Stipula- tion wegen eines solchen Mangels ungültig und darum nicht verpflichtend sei, solle ganz ohne Wirkung bleiben, wenn nur ein schriftlicher Schuldschein darüber ausgestellt und darin ausdrücklich bemerkt worden ist: stipulationem per servum EbiN so de Ausdrücke in d?r c. 14- C 8, 5.8. „Liquidis ac manifestissinds probationibus, et melius qui- dem, si per scripturam, vel saltem per testes undi- que idoneos, caet.“ in der Nov. 97. eap 4. verbis: „neque facile credendum caet.u Vergl. auch c. 3. fin. C. 2, 43. und Rov. 90. praef. cap. 2. 1) c. 14. §. 2. C. 4, 30.

nach dem neuesten römischen Rechte. 277 vel inter praesentes esse celebratam. Der Inhalt dieses Schuldscheines soll unbedingt für wahr gelten, und nur auf eine einzige Art soll dieser Urkundenbeweis entkräftet werden können, nämlich dadurch, daß der in Anspruch genommene Schuldner durch Urkunden, oder wenigstens durch völlig glaub- hafte Zeugen, auf das Bestimmteste ein Alibi, d. h. nach- weist, wie an dem im Schuldscheine angegebenen Tage, wo die Stipulation geschehen sein soll, entweder er selbst) oder sein Gegner, der angebliche Creditor, gar nicht in der Civi- tas anwesend gewesen sei *).

1) c. 14. C. 8, 38. ln multis cie.iim contractibus, et maxime In fbdneraticiis cantionibus solilnm est adscribi, stipulationes per certo* Servos celebrari. Sed quidam in devotione tenti ex hoc ma. teriam altercationis acceperunt: et alii quidem non esse «er- vum adhibitum contendebant, ‘alii vero non ejus servum esse, ad quen» pertinere scriptura protestabatur. Et si non per servum, sed inter praesentes celebratam esse rem fuerat scriptum, et hoc interim dubitabatur, de- bere ostendi, partes esse praesentes. Cum itaque satis utile est, in contractibus et servos adhiberi, et praesentes esse personas adseribi, — sancimus, tales scripturas omnifariam esse credendas, et sive adscripfus fuerit servus, et ad quan- dam personam dicitur pertinere, crc d i omninrodO et ser- vum a d fu i s s e, et fecisse stipulationem et eam esse ' Scripto domino adquisitam, et non dubitare, si servus ipse prae- sto fuerit, vel ejus dominus, pro quo scriptus est, fecisse sti- pulationem. Et si inter praesentes partes res acta esse dicitur, et hoc es se credendum, si tamen in i ea civitate u I r aque persona Ineo die commanet, in quo k u jusmodi instrumentum conscriptum est, nisi is, qui dicit, s e s e vel adversarium ab fu i x. se, liquidis ac manifestissimis probationibus et melius quidem, si per scripturam, vel saltem per testes undique idoneos et Omni exceptione majores osten der if, s es e vel adversarium suum eo die civitate abfuisse; sed hujusmodi seripH* r a s propter utilitatem contrahentium esse c re- den das.u 7

278 Ma rezoll, Über d. Wesen u. o. Eigench. d. Scriptura «. Nicht selten kann, nach bestimmter gesetzlicher Vorschrift, der Beweis oder der Gegenbeweis gewisser Thatsachcn nur durch Schrift, durch Urkunden erbracht werden. Dahin ge- hören übrigens nicht die schon oben erwähnten Fälle, wo den Gesetzen, oder der besonderen Verabredung der Partheien nach, die Gültigkeit gewisser Rechtsgeschäfte von der schrift- lichen Errichtung derselben, als Form abhängig gemacht ist. Denn es läßt sich durchaus nicht immer und unbedingt be- haupten, daß, wenn späterhin über dergleichen Rechtsgeschäfte Zweifel und Streitigkeiten entstehen, der Beweis nur durch die schriftliche Urkunde selbst, erbracht werden könne; indem es ja möglich ist, daß die 'Beobachtung der schriftlichen Er- richtungsform anerkannt ist und nur über den Inhalt des Rechtsgeschäftes späterhin der Streit entsteht. Selbst der Umstand, daß das Rechtsgeschäft in der gehörigen schriftli- chen Form errichtet worden ist, läßt sich oft, auch ohne die Urkunde selbst, auf andere Weise darthun. Eben so wenig gehören hierher die Fälle, wo jemand nur in Folge einer eingeleiteten besonderen Prozeßart, blos mit Urkunden ge- wisser Art zum Beweise zugelassen wird. Denn das ist nur zufällige Folge dieser eingeleiteten Prozeßart. Wohl aber gehören hierher folgende Fälle. ' 1) Wer Veniant Aetatis erlangen will, muß bekanntlich, nach Constantins genauer Verordnung darüber *), bei dem competenten Richter sein gehöriges Alter, die firmata Aetas Nachweisen. Dieses muß, wenigstens »ach einer Lesart, ge- rade durch Urkunden, per scripturam geschehen. Aber frei- lich ist es sehr zweifelhaft, ob diese gewöhnliche Lesart richtig Bergt, fr. 30. D. 45, 1. §, ult. J. 3, 20. TiiroPHir.Ds ad §. im. J. 3, 21. in Paum Sent. rec. Jib. 5. tit. 7. $. 2. 1) c. 2. pr. C. 2, 45. Bergt, darüber Marezoll in Grolinan u. röhr Mag. B. 4. H. 3. S. 397. u. f.

nach dem neuesten römischen Rechte. 279 und ob nicht vielmehr praescriptorum (sc. annorum) dafür zu setzen ist *). ' ■ 2) Der Anspruch des Minor auf Restitution fällt hin- weg, nicht blos wenn der Minor sich dolos für großjährig ausgegeben hat, sondern auch dann, wenn er sich zwar bona fide dafür ausgab, aber dieses mit einem körperlichen Eide bekräftigt hat. War es nur ein schriftlicher Eid, so wird der Minor zwar noch zum Beweise seiner Minder- jährigkeit hinterdrein zugelassen, allein nur mit Urkun- den 1 2 3). „nisi palam et evidenter es instrumentorum proba- tione, non per testium depositiones, te fuisse minorem ostenderis.“ 3) Bei Anstellung der condictio indebiti incerti auf Herausgabe eines indebite ausgestellten Schuldscheines muß der Beklagte, wenn der ausgestellte Schein keine Causa de- bendi enthält, entweder den Schein heransgeben oder den Beweis führen, daß wirklich eine Schuld zum Grunde lag. Enthält dagegen der Schuldschein eine Causa debendi, so liegt der Beweis des Indebiti dem Gläubiger ob und er kann die- sen sogar nur durch Urkunden erbringen. Paulus libr. 3. Quaest. „tunc enim stare eum oportet suae confessioni,' nisi evidentissimis probationibus in scriptis habitis ostendere paratus sit, sese liaec indebite promisisse.“,

C. Mit der unter B. erwähnten Bemerkung trifft gewisser- maaßen zusammen, oder steht wenigstens in sehr genauer

1) Denn in c. un. (Jod. theod. 2, 17. heißt es: praescriptorum, und diese Lesart findet sich auch in den meisten. Handschriften. Auch die Basiliken Tom. I. pag. 679 haden: irgoysypa/jc^s'vuiv. 2) c. 3. fin. C. 2,43. 3) fr. 25. pr. §. 1. 2. u. 4. v. 22, 3.

280 MarezdU,Uberd.Wesenu.d.Eigenth.d.^scrkptura Verbindung folgende eigenthümliche Wirkung der Scrip- rur. Wenn sich jemand bei Abschließung eines Rechtsgeschäf- tes gewisse besondere Rechte, die nicht in der regelmäßigen Natur desselben liegen, ausbedingen will, so kann dieses nur durch Errichtung einer schriftlichen Urkunde geschehen, indem dergleichen besondere Rechte und Abweichungen von den Na- turalien des Rechtsgeschäftes itnmer die VermULhung gegen sich haben und deßhatb nur durch eine schriftliche Verab- redung hinterdrein erwiesen werden können. Freilich wird das nirgends in unseren Quellen als allge- meines Prinzip aufgestellt, wohl aber finden wir es in vielen Beispielen und einzelnen Fällen sowohl des Pandektenrechtes, als der kaiserlichen Constitutionen angewendet und durchge- fuhrt. Ohne gerade hierbei eine streng chronologische Rei- henfolge zu beobachten und ohne es zu unternehmen, alle der Art vorkommende Fälle erschöpfend aufzuzählen, sollen nur einige der sprechendsten Beispiele hier durchgegangen werden. 1) Aus der Lehre von dem Mieth- und Pachtcontracte. Bei fruchttragenden Grundstücken^ dauert regelmäßig die still- schweigende Netocation immer ein Jahr. Dagegen für die urbana praedist stellt ulpian> bei eingetretener stillschwei- gender Relocation, folgende Bestimmung aufi Ulpian. libr. 32. ad fidict. „In urbanis autem praediis aliö jure iiiimur, ut, prout quisque habitaverit, itä et obligetur; nisi in scriptis certum tempus conductioni comprehe?isum est“ Bekanntlich wird über den Sinn dieser ganzen Stelle gestritten *), und es würde offenbar zu weit von dem hier 1) fr. 13. §. uh. D. 19, 2. Damit ist zu vergleichen das, folgende fr. 14. ' 2) v. Glück Erl. der Pand. Band XVII. §.1645. v. Herrestorff im Acch. f. d. eiv. Pr. Band HI. nr. 3.

28 1

nach dem neuesten römischen Recht. vorgesteckten Ziele abführen>, wenn wir uns in die Erörte-, rung dieser Controverse cinlaffen wollten. Allein man mag nun. die Stelle erklären, wie man will, so bleibt doch das gewiß, daß für den Fall und zwar nur für de» Fall, wenn schriftlich im Mielhcontracte etwas darüber enthalten ist, das Rechtsverhältniß bei der Relocation der Prädia urbana sich anders, als gewöhnlich die Regel mit sich bringt, gestal- ten soll. - ' 2) Ebenfalls auf den Miethcontract bezieht sich eine an- dere ähnliche, gewöhnlich ganz 'übersehene Vorschrift von Kai- ser Zeno. Regelmäßig steht es dem Gruiideigentlssimer frei, sein Grundstück nach geendigter Micthzeit weiter und zwar an ciitzxn andern, als den bisherigen Miethcr, zu vermiethen. Der bisherige Miether darf daher dem Neuen weder durch Klaganstellung, noch sonst auf andere Weise beschwerlich fal- len. Es ist sogar jede Überschreitung dieser Vorschrift mit schweren Strafen bedroht« Nur dann leidet dieß alles eine Ausnahme, wenn der bisherige Miether in dieser Beziehung entweder mit dem Vermicther, oder mit dem nac^herigen Miether Verträge, und zwar schriftlich abgefaßte Ver- träge, auf welche er ein solches ungewöhnliches Begehren stützen kann, abgeschlossen hat. Auch hier kann also etwas an sich der Natur des Miethcontractes widersprechendes wirk-' sam verabredet werden, wenn es nur schriftlich geschieht. Imp. Zeno A. Adamantio P. P. . „Ne cui liceat, qni aliquam domum alienam, vel locum. ‘ aut ergasterium nomine conductionis accepit, alteri, qui post eum domini voluntate ad eandem conductionem aepessit, litem inferre, quasi rem illicitam, aut agenti damnosam tentaverit; sed patere facultatem dominis, domos suas, vel ergasteria, vel loca, Cui voluerint, lo- candi, ipsis nihila minus, qui conduxerint, ab omni su- 1) c. 32. C. 4, 65. Zeitschrift für Civilrecht tt- Prozeß. III. 2. zsg

282 Marezoll, Überd.Wesenu.d.Eigench.d.Scriptura per hoc molestia liberis conservandis: nisi forte pacta per scripturam specialiter inita cnm dominis, vel cum his, qui .postea conduxerint, lege videlicet cog- nita, agentis intentioni suffragentur.“ 3) Von demselben Kaiser Zeno rührt her die bekannte Constitution, wodurch der Vertrag über die Verleihung eines Grundstückes zur Emphyteusis, zu einem eigenen selbstständi- gen, aus den Grundsätzen der Emkio Venditio und der Loca- tio Conductio zusammengesetzten Vertrage, dem Contractus emphyteuticarius erhoben wird. Eben darum, weil er ans zwei anerkannten Consensualcontracten zusammengesetzt ist, gilt er auch im Ganzen und regelmäßig für einen Con- sensnalcontract, bedarf namentlich keines schriftlichen Auf- satzes, sobald nur alles bei den gewöhnlichen Grundsätzen und Naturalien der Emphyteusis bleiben soll. Sobald aber etwas verabredet werden soll, was von senen regelmäßigen allgemeinen Grundsätzen, von den Naturalien abweicht, so kann dieses uur mittelst einer schriftlichen Vertragsurkunde geschehen, indem Abweichungen der Art nur durch die In- strumenta emphyteuticaria bewiesen werden können *). Da

1) c. 1. C. 4, 66. „contractum, in quo cuncta, quae infer utrasque contrahen- tium partes super omnibus, vel etiam fortuitis casibus, pactionibus scriptura interveniente liabitis pla- cuerint, firma illibataque perpetua stabilitate modis omni- bus debeant custodiri caet.u Damit sind zu verbinden die weiteren Constitutionen von Justi- ni an. c. 2. C. eod. „In emphyteuticariis contractibus sancimus, si quidem aliquae pactione in emphyteuticis instrumentis fuerint conscriptae, cäsdem et in omnibus alii* capitu- lis obserVari caet.u c. 3. C. eod. „sancimus, si quidem emphyteu ticum ins frumentum super hoc casu aliquas pactiones habeat, eas observari. Sin autem nulla hujusmodi pactio interposita est, vel forte in-

nach dem neuesten römischen. Rechte. 283 übrigens dieses von mir in einem besonderen, früheren Auf- sätze genauer entwickelt worden ist, so genügt es wohl, darauf zu verweisen *). 4) Wer Geld zum Ankäufe einet Militia creditirt und sich für sein ihm deßhalb zustehendes Pfandrecht an dieser Militia selbst ein ungewöhnliches Vorzugsrecht vor allen übrigen, sogar den privilegirten Hypotheken vertragsmäßig ausbedingen will, kann das zwar erreichen, aber, nach J u- stini ans Vorschrift, nur dadurch, daß die Verabredung schriftlich geschieht. Auch muß die Verpfändungsurkunde noch besonders von Zeugen unterschrieben sein *). 5) Eine ganz ähnliche Vorschrift Justini ans betrifft das Verhältniß" des argyrdprata oder argenti distractor. Wer nämlich diesem etwas leiht, damit derselbe von dem creditirten Gelde sich Sachen allschaffen soll und dabei schrift- lich verabredet, daß das ihm an den angeschaften Sachen zustehende Pfandrecht allen übrigen Hypotheken vorgehn solle, der erhält dadurch wirklich ein solches unbedingt privilegir- tes Pfandrecht. Eine solche Verabredung ohne schriftliche Urkunde darüber, würde jette Wirkung nicht haben 0. An das Bisherige schließt sich sehr genau an die fernere Bemerkung, daß überhaupt durch einseitige schriftliche Er- klärungen, besonders durch Zusendung von schriftlichen Auf- forderungen gewisser Art, durch attestationes e. contestatio-

strumeUtum emphy tetfseos deperditum est* mi- nime licere cact. 1) MarezoN in dieser Zeitschrift D. IL H< 3. rir. 11» 2) IVov. 97. cäp. 4. 3) Növ* 156. (nicht glossirt) „üuntaxat, si in contractibus scriptura interveniente cele- bratis hypothecae aliqua facta sit mentio. — Si autem con- tractus facitis sit, aut fiat, nulla scriptura interveniente caet.** 1 2 3 4 19*

284 Marezp!l,Überd.Wesenu.d.Eigenth.d. Scriptura ?ies scripto missae zuweilen jemand, ohne mit dem Anderen eine eigentliche vertragsmäßige Verabredung zu treffen, doch gegen ihn gewisse ungewöhnliche, besondere Rechte erwirbt, welche er ohne jette contestationes scriptao nicht gehabt ha- ben würde. Dahin gehört - 1) die Perpetuirung der exceptio non numeratae pecu- niae vel dotis. Diese Einrede ist, nach dem Obigen, an eine bestimmte Zeitfrist gebunden, nach deren Ablauf der Aussteller des Scheines sich derselben nicht mehr bedienen kann. Will er nun aber gegen diese Gefahr sich sicher stel- len und sich die Einrede für alte künftigen Zeiten offen er- halten, so kann er dieses zwar nicht durch jede mündliche Protestation, nicht einmal durch eine gerichtliche Protestation der Art, sondern er muß schriftlich wider den ausgestell- ten Schein protestiren und diese schriftliche Contestation dem Gegner zufertigen. Dieses schreibt Justinian vor, nicht bkos für die exceptio n. n. p. vel d., wenn sich der angeb- liche Debitor gegen die Ansprüche aus dem von ihm aus- gestellten Schuldscheine sichern will, sondern auch für die exceptio n. n. p. des Cr edito rs, welcher voreilig, ohne die Zahlung wirklich empfangen zu haben., eine Quittung vorläufig ausgestellt hat. Nachdem nämlich der Kaiser *) von der exceptio n. n. p. sowohl des angeblichen Debitors, als des Creditors ge- sprochen, fährt er so fort: „In omni vero tempore, quod memoratae exceptioni tax'atum est, ei licebit, cui talis exceptio competit, vel den unci ai ioni hus scripto jnissis querelam n. n. p. ma- nifestare ei, qui numerasse eam, vel alias res dedisse instrumento scriptus est; caet. Die denunciationes scripto missae erläutert Iu stinian auch noch in einer späteren Novelle 2): 1) c. 14. 4- C. 4, 30. 2) Kov. 100. cap. 1. Vergl. darüber/ und über das ganze Verhalt-

nach dem neuesten römischen Rechte. 285 „Ooutestationern vero dicimus non in sermonibus so- lum — sed oportet contestationem in litteris esse“ ' 2) Allgemein bekannt ist der Jndignitätsfall, wonach den Erben eines Wahnsinnigen der Nachlaß desselben ent- rissen und demjenigen zugesprochen^wird, der den Wahnsin- nigen in seine Wohnung ausgenommen und dort bis zu sei- nem Tode verpflegt hat. Damit aber der Verpfleger dieses Recht der Ereption erwerbe, dazu wird, nach klarer Vor- schrift Justinians, vorausgesetzt, nicht bloß, daß er die Angehörigen und künftigen Erben des Wahnsinnigen verge- bens anfgefordert hat, sich desselben anzunehmen, sondern auch daß diese Aufforderung schriftlich den Erben zngefer- tigt worden. Si autem aliquo furoris morbo eum detentum ex- traneus aliquis viderit a suis neglectum liberis, vel cognatis, aut aliis ab eo scriptis heredibus et pro mi- sericordia voluerit eum procurare: damus ei licen- tiam, attestationem eis, qui ab intestato, vel ex te- stamento jam facto ad furiosi hereditatem vocantur, scriptis dirigere, ut eum procurare festinent. Sin autem post hujusmodi attestationem caet. Daß dieses Schriftliche hier nicht etwa blos etwas Zufälliges, sondern wesentlich ist, das beweist theils die ganze Darstellung von Justinian selbst, theils die Art, wie Ju- lian in der Epitome der Novelle das Requisit der schriftli- chen Aufforderung hervorhebt *).' 3) Wer etwas als Depositum erhalten hat, ist unbe- dingt verpflichtet, es sogleich auf Verlangen dem Deponen- mß MarezoN in v. Grolman und v. Lohr Mag. B. 4. H. 3. S. 3S6 — M. 1) Not. 115. cap. 3. §. 12. ^ 2) c. 373. „Sin autem - misericordia ductus curare cum voluerit, testatione in scriptis utalur ad eos, qui ab intestato vocantur caet.“

286 Marezoll,Überd.Wesenu.d. Eigenth.d.Scriptura ten wieder zu restituiren, ohne alle Rücksicht auf etwaigen Einspruch eines Dritteln Der Deponent braucht dabei auch keine Caution zu leisten. Rur dann, wenn der Dritte, wel- cher de» Einspruch thut, mittelst einer attestatio in scriptis dem Depositar die Restitution untersagt, muß der Deponent, um trotz dem gleich die Restitution der hinterlegten Sache zN erzwingen, defensionis cautelam idoneam praestare Übrigens ist diese Vorschrift Justinians durch eine spätere Novelle ■*), welche allen solchen Einspruch eines Dritten un- bedingt verbietet, wieder modisicirt worden. 4) Hat ein Ehemann Verdacht, daß ein Anderer seiner Fra« auf unerlaubte Weise nachstellt, so gicbt ihm dieser bloße, selbst-noch so begründete Verdacht noch keineswegs die Befugniß, den Anderen, wenn er ihn bei einer Zusam- menkunft mit der Frau antrifft, ohne Weiteres zu tobten. Will er sich aber dieses ungewöhnliche Recht verschaffen, so kann er es dadurch bewerkstelligen, daß er dem Verdäch- tigen eine schriftliche Attestatio, d- h. hier eine schriftliche Warnung, sich mit der Frau nicht betreffen zu lassen, zuschickt. Diese attestatio, s. constestätio in scriptis habita muß sogar von drei unverdächtigen Zeugen unterschrieben sein und drei Mal wiederholt werden. Läßt sich nun dennoch der so Ver- warnte mit der Ehefrau betreffen, sei es in seiner eigenen Wohnung, oder im Hause der Frau, oder des Ehemannes, oder in einer Popina, oder in suburbano, so darf der Ehe- mann ihn ohne Weiteres und ohne sich einer Strafe auszu-- setzen, tobten *). Höchst auffallend ist es nun, daß in den gewöhnlichen Lehr- und Handbüchern des Eriiuinalrechts, bei der Lehre 1) c. ii, §. l. c. 4, 34. 2) Nov. 88. cap. 1. 5} Nov. 117. cap. 15. verbis: et contestationes ei ex scripto tres destinaverit, et post has tres ex scripto contestationes invenerit caef.“

' nach dem neuesten römischen Rechte. 287 von dem s. g. homicidium permissum diese Vorschrift ganz übergangen wird, obgleich die Novelle glossirt ist. Daß sie mit der Vorschrift des kr. 24. v. 48, S. nicht identisch ist, springt in die Augen. 5) Die presbyteri, diaconi et subdiaconi sind, nach einer Novelle Instinians *), zwar nicht regelmäßig durch das Gesetz so zur Tutel berufen, daß sie die ihnen deferirte Vormundschaft übernehmen müssen. Allein sie dürfen sie verlangen, sobald sie jure cognationis an der Reihe sind, und haben dann nur,-wenn sie sich dieses ihres Rechtes, ohne Präjudiz für künftige Fälle, bedienen wollen, schrift- lich bei dem competcnten Richter die Erklärung abzugeben, daß sie freiwillig die Administration übernommen haben. 6) Wenigstens gewiffermaaßen gehört auch hierher die schon im Pandektenrechte enthaltene Bestimmung, wonach aus einem durch capitis diminutio minima des Testirers irritum gewordenen Testamente zwar eine secundum tabulas bonorum possessio ertheilt werden kann, falls der Testirer späterhin seinen verlorenen Status wieder erlangt, jedoch nur unter der Voraussetzung, daß der Testirer entweder in einem Codicille oder doch wenigstens aliis litteris, also sonst schriftlich seine Absicht erklärt hat, das frühere Testament gelten lassen zu wollen 1 2),

E. Rechtsgeschäfte, welche eben sowohl mündlich als schrift- lich abgeschlossen werden können, haben,'wenn sie schriftlich abgeschlossen worden sind, oft, auch wenn nichts Besonderes da- bei verabredet, oder sonst bestimmt worden ist, dennoch in ein, zelnen Punkten andere Wirkungen, und werden nach anderen

1) Nov. 123 cap. 5. 2) fr. 11. §. Z. D. 37, 11. Weiter ausgeführt findet fich das in einer besonderen Abhandlung von mir im Arch. für d- civ. Prax. Band.VHI. £. 2. Ib'l.

288 Marezoll, Überd.Wesenu.d.Eigench.d.Scriptura Grundsätzen beurtheilt, als dieselbe Geschäfte, wenn keine Scriptnr darüber errichtet worden ist. Dahin gehören, als - Beispiele, folgende Fälle. 1) Obgleich sonst regelmäßig ein schriftliches Testament, eben so gut wie ein mündliches, durch ein späteres münd- liches Testament aufgehoben, rumpirt werden kann, so leidet das doch eine merkwürdige Ausnahme durch eine, setzt ge- wöhnlich ganz übersehene, oder wenigstens ganz anders aus- gelegte Constitution von Honor, et Theoros. A. A. edictum ad populum ur- bis Constant, et omnes provinciales. „Nolumus convelli deficientium scriptas jure ac solen- niter voluntates, dum quoddam mori entis supremum et non scriptum processisse confirmatur arbitrium, tamquam matrimonium suum ad nos deficiens maluerit pertinere. Omnibus enim .privatis et militantibus in- terdicimus, ne hujusmodi perhibeant testimonia, et falsi criminis reos teneri praecipimus, si, cum scriptae jure ac solenniter deficientium extiterint voluntates, non scriptum aliquid sub nostrorum nominum mentione falso adstruere moliantur. Nemo itaque relictus heres, vel legibus ad successionem vocatus, nostrum vel po- tentium nomen horrescat, nemo ferre testimonium in Illinc modum, vel suscipere in gestis hujusmodi voces" audeat, nostro, vel etiam privatorum potentium no- mine." Gewöhnlich erklärt man jetzt diese Constitution so, es solle ein gültiges, solennes schriftliches Testament, testa- mentum scriptum perfectum selbst dann durch ein spateres nicht solennes Testament, testamentum posterius imperfec- tum, nicht rumpirt werden, wenn gleich in diesem letzteren der Kaiser oder ein anderer Potentior zum Erben eingesetzt

.1)6.20 C.'6,23.

L89

nach dem neuesten römischen hechte. worden sei. Es werde also nur das allgemeine, für alle Staatsbürger geltende Prinzip auch auf bett Princeps und Potentior angewendet. So erklärten die Worte schon der vetus interpres zum Coder Theodosianus, so die Glosse. Allein das scheint weder dem Geiste, noch den Worten der Constitution angemessen. Danach ist vielmehr der Sinn der: der Kaiser und ein Potentior können zwar zu Erben eingesetzt werden, auch dann, wenn ein anderes, solennes, früheres und zwar schriftliches Testament vortiegt, wel- ches durch jenes spätere, zu Gunsten des Princeps oder Po- tentior errichtete, rumpirt werden soll; allein nur dann und nur unter der Voraussetzung, wenn jenes spätere Testament nicht blos ein vollgültiges, solennes, sondern auch wieder ein schriftliches ist. Ein bloßes, wenn auch sonst vollgülti- ges und perfectes mündliches Testament hat in einem sol- chen Falle keine rumpirende Wirkung. Es wird also hier, zum Nachtheile des Princeps, für ihn ein strengerer Grund- satz, als für die übrigen Staatsbürger eingeführt. Schon früh fand diese Erklärung, gegen das Ansehen der Glosse, Anhänger, und scheint sogar eine Zeitlang die allgemein angenommene gewesen zu'sein *). Ja! manche Juristen sind späterhin noch weiter gegangen und haben die Behauptung aufgestellt, daß überhaupt ein früheres schrift- liches Testament, niemals durch ein späteres mündliches,

1) Das beweist namentlich die Inhaltsanzeige von Ale ran der zu der Constitution in den glossirten Ausgaben des Corp>Z juris. „Testamentum primum validum non rumpilur per aliud sequens non solenne, licet in ipso sequenti fuerit scrip- tus heres princeps, vel alius vir magnae potentiae. IIoc dicit secundum intellectum Glossa et Barfolus. Sed se- cundum alium intellectum, quem approbant omnes ■ alii.docto res, li. d. testamentum in scriptis solenniter conditum non tollitur per sequens etiam solenne .sine scriptis conditum, in quo princeps vel alius potens dice- retur institutus.“ ■ ,

390 Marezoll, Überd.Wesenu.d.Eigenth.d.Scriptura sondern immer nur durch ein späteres schriftliches Testament, es sei darin zum Erben eingesetzt wer da wolle, wieder auf- gehoben werden könne. Sie erklären daher die Verordnung von Honorius und Theodosius nur für die einfache Anwendung jenes allgemeinen Prinzipes auf den besonderen Fall, wenn gerade der Kaiser oder ein Potentior kn dem späteren mündlichen Testamente zum Erben ernannt worden ist. Auch dieser solle in der angegebenen Beziehung vor den übrigen Staatsbürgern nichts voraus haben. Das ist na- mentlich die Ansicht von Anton Faber *), welcher darüber mit Jac. Gothofredus in Streit gerieth. Allein sie laßt sich wohl nicht rechtfertigen; denn theils finden wir nirgends eine Spur davon, daß überhaupt schriftliche Testa-, mente nur durch andere schriftliche Testamente rumpirt wer- den könnten, theils steht auch die ganze Fassung der Consti- tution damit im Widerspruche. , In der neueren Zett scheint dagegen die Ansicht der Glosse allgemeinen Eingang gefunden zu haben. Wenigstens wird diejenige Meinung, welche hier als die richtigere ver- teidigt werden soll, in den Lehr- und Handbüchern über das römische Privatrecht nicht da vorgetragen, wo man sie suchen und erwarten sollte, nämlich weder bei der Frage, in wie fern auch der Princeps zum Erben eingesetzt werden könne, noch bei der Frage, in wiefern ein früheres Testament durch ein späteres wieder aufgehoben werden könne. Doch hat es nie ganz an Vertheidigern dieser Ansicht gefehlt 2 3), Die Gründe für dieselbe sind nun folgende. 2) Error. pragm. Dcc 68. err. 1. 2. 3. . 2) ad c. 6. Cod theod. 4, 4. 3) Dahin gehört namentlich Gin*i>r.,wG, De principe Iiercdc ex fe- slamento civium und im Discours über die Pandekten ad Hb. 28. tit. 5. S. 1798 u.^ f. Auch findet sich das Richtige kurz an- c,cbeutet bei v. Löhr Uebersicht der das Privatrecht betreffenden Constitutionen der röm. Ka-i'er vonConstantin l. bis auf Theo- doä LI. und Va len tinia n LU. S. 93. und not. %

nach dem neuesten römischen Rechte. 891 Es paßt erstens die ihr zum Grunde liegende Idee sehr gut zu der geschichtlich nachzuweisenden Tendenz derjenigen Zeit, aus welcher die Constitution herrührt. Schon früh unter der Kaiserregiernng waren nämlich mancherlei Mißbräuche bei letztwilligen Verordnungen, zu Gunsten des Princeps oder anderer vornehmer Personen, ein- gerissen. Aus Furcht vor dem Namen und Ansehen dieser Personen wurden manche letztwillige Verfügungen, gegen die Regeln des gemeinen Rechtes, als gültig ansrecht erhalten, weil die dadurch Betheiligten sich scheuten, klagend dagegen aufzutreten *). Die schlechteren und habsüchtigeren Kaiser begünstigten das, oder legalisirten es auch wohl geradezu 1 2). Dagegen erklärte» sich die besseren, edleren Kaiser dawider. Diese wollten nicht blos, daß für den Kaiser bei letzten Willen keine günstigeren Grundsätze gelten sollten, als für die übri- gen Staatsbürger, sondern sie giengen noch weiter. Denn, um alle» Verdacht der Habsucht in dieser Beziehung von sich abzuwenden, verordneten sie, daß nicht einmal alle letztwil- lige Verfügungen, welche zu Gunsten der Privaten Rechtsbe- stand haben, zu Gunsten des Kaisers und seiner Familie gel- ten sollte». Darauf bezieht sich eine Reihe von Constitutio- nen, von denen aber nicht alle in unser Corpus juris über- gegangen sind. Schon von Augustus, Tiberius und Hadrianus wird uns berichtet, daß sie sich es zum Grundsätze gemacht hätten, nichts aus dem Testamente eines ignotua anzuneh- men 2).

1) GüNDr.iHG de principe herede, cap, 4. §. 14. 2) SüKTorr. Do mit. cap. 12. CaÜg. cap. 48. Vitell. cap. i4. Ta- cit. Anna), lib. XVI. cap; 43. fr. 8.' §. 2. D. 5, 2. 5) Tacit. Anna). lib. II. cap. 48. Siiktok. Aug. cap. 66. Pmw. Pancg. cap. 45. Spartiaic. Hadr. cap. l8. Capitot.. Am. Pius. cap. 8.

292 Marezolk,Überd.Wesenu.d.Eigcnth.d.Scriptura Pertinar erklärte in einer oratio ad senatum: se non ex nudä voce heredis nomen admissurum 1). Derselbe Kaiser verordnete, daß keine Erbeseinsetzung des Kaisers gelten solle, wenn sie aus Chieane von jemanden, der einen Prozeß hat und seinem Gegner dadurch die Verfolgung desselben erschweren will, geschieht 2). Eben so wenig solle Gültigkeit haben die Erbescinsetzung des, Kaisers in einem schriftlichen oder mündlichen Testamente, welches inperfec- turn ist und dem es an den nöthigen Solennitäten gebricht 3j. Constantius Söhne fanden für nöthig zu verordnen, daß auch solche Testamente, worin der Kaiser zum Erben eingesetzt ist, wieder beliebig geändert werden könnten 4}. - Valentinian und Gratia» bestimmten, daß der Kai- ser bei der Erbeseinsetzung und ihm zugedachten Vermächt- nissen ganz nach dein jus commune; wie andere Privaten behandelt werden sollte 5). • ’ Valentinian II. Theodos I. und Arcadius stell- ten den Grundsatz auf, daß der Kaiser, seine Familienglie- der und nächsten Angehörigen zwar das ihnen in Testamen- ten gültig Hinterlassene annehmen würden- nicht aber das- jenige, was ihnen in bloßen Codicille n zugedacht wor- den 6), 1) tz. n». J. 2, 17. Wahrscheinlich gehört hierher auch Cahtomwu» Pertinax, cap. 7. 2) Schon Tiberius hatte alle aliis infensos, eoque principem nuncupantes Zuruckgewiesen. Taciti Annal. Jib. II. cap. 48. §. ult* J. 2, 17. Von welchem Kaiser das in fr. 8. §. 2. D. 5, 2. erwähnte Rescript herrührt, wonach unbedenklich auch gegen solche Testamente, worin der Kaiser eingesetzt ist, die querela inofficiosi testamenti angestellt werden darf, ist nicht ange- geben. 3) §, ult. J. 2, 17. Dasselbe wiederholt auch Alexander Sever e. 3. G. 6, 23. 4) c. 6. C. 6, 22) 5) c. 7, C. 6, 22. ' . 6) 0. 2. 6o<I. tfieocf. 4, 4.

293

nach dem neuesten römischen Rechte. Daran schließt sich nun sehr genau und natürlich unsere Constitution von Honorius und Theodos II. an, wenn wir sie in der oben als -die richtige angegebenen Art erklären. Der Grund, weßhalb Valentini au II., Theodos I. und Arcadius nichts aus bloßen Codicitlen annehmen wollten, war offenbar der, weil Codicille nicht ganz so solenn errichtet werden, als Testamente und weil eben darum erstere leichter Gelegenheit zu Unterschleifen und widerrechtlichen Begünstigungen der kaiserlichen Familie geben könnten *). Darum nennt auch Symmachus 1 2) das in Codicillen Hin- terlassene, gerade in der angegebenen Beziehung, suspecta compendia* Dieser selbe Grund paßt auch vollkommen auf die Verordnung von Honorius und Theodos. Ein münd- liches Testament beruht, seinem Wesen nach, nur auf der Aussage der zugezogenen Zeugen. Hier ist also, wenn feile Zeugen auf eine niedrige Weise durch falsches Zeugnkß sich dem Kaiser gefällig zeigen wollten, weit leichter ein Unter- schleif, das Vorspiegetn des Daseins eines solchen Testamen- tes möglich, als bei schriftlichen Testamenten, wo es nur der Form nach auf die Zeugenzuziehnng, dem Inhalte und der Hauptsache nach aber auf das Dasein einer fehlerfreien und für acht anerkannten Urkunde ankommt. Man sieht zweitens aus der ganzen Fassung der Con- stitution, daß die Kaiser dadurch nicht etwa blos einen längst anerkannten, schon seit Pertinar und Alexander Sever gar nicht mehr zweifelhaften Grundsatz wiederholen wollten. Denn theils liegt kein historisches Zeugnkß vor, daß seitdem jener Mißbrauch wieder eingerissen; theils ist die Constitu- tion nicht etwa ein bloßes verweisendes Rescript, son- dern ein edictum ad populum urbis ConstantinopoJitanae et omnes provinciales, theils endlich würde es auch uubcgreistich

1) Uc. GöTHOFr.ED. ad c, 2. Cod. tlieod. 4, 4. 2) lib. II. -Ep. 13.

294 Marezoll, Überd.Wesenu.d.Eigenth.d.Scriptura sein, warum Justini an in den Institutionen, da, wo er von der Unwirksamkeit des testamentum imperfectum, in welchem der Kaiser instituirt worden ist, redet, nur der Oratio des Pertiuar und nicht auch des weit bestimmter und schärfer gefaßten Edictes von Theodos und VaLen- ti ni an Erwähnung thut. Es fuhrt drittens eine genauere Worterklärung der ganzen Constitution zu dem Resultate, daß sie den ihr ge- wöhnlich' untergelegten Sinn gar nicht haben könne, daß sie vielmehr den hier vertheidigten Sinn haben muffe. Denn es wird darin mehrfach und Zwar recht geflissent- lich hervorgehoben, die Einsetzung des Princeps in dem spä- teren Testamente solle nur dann unwirksam sein, es solle nur dann, bei Strafe des faLsi, verboten sein, als rogirter Zeuge darüber Testimonium abzugebeu, wenn ein älteres solennes schriftliches Testament vorhanden ist *). Das beweist fer- ner der dabei möglichst scharf hervorgehobene Gegensatz des mündlichen Testamentes, in welchem jenes schriftliche er- wähnt wird. 1 2). Nirgends wird ferner in der Constitution gesagt, daß ein schriftliches, solennes Testament durch ein späteres nicht solennes, aber zu Gunsten des Kaisers errichtetes nicht rum- pirt werden solle. Vielmehr wird ganz allgemein, ohne zwi- schen solennen und nicht solennen, testginenti« perfectis und testamentis imperfectis zu unterscheiden, blos einfach von dem Verhältnisse des älteren schriftlichen Testamentes zu den späteren mündlichen gesprochen. Denn, während recht ge- flissentlich das ältere schriftliche Testament- von dessen Auf- hebung die Rede ist, als ein testamentum solenne, perfec- tum bezeichnet wird, weil es ja sonst gar nicht erst rumpirt zu werden braucht, so wird umgekehrt von dem späteren münd- lichen Testamente keineswegs das Gegentheil gesagt, dasselbe nicht als ein testamentum non solenne, imperfectum bezeich- net. Das wäre aber doch, nach der gewöhnlichen Erklärung der Constitution, um so natürlicher und nothwendiger gewesen, weil ja eben ans der Eigenschaft des späteren Testamentes, als eines imperfecti et non solennis, der Hauptnachdruck und das ELgenthümliche der gesetzlichen Vorschrift beruhen soll.

1) Nolumus convelli deficientium scriptas Jure ne solertniter voluntates — falsi criminis reos teneri praecipimus, si cum scriptae — entiferinf voluntates. 2) Dum cptoddam morientis supremum et non scriptum processisse confirmatur arbitrium — si cum scriptae efxlitc- rint voluntates, n on scriptum aJiqnid suh nostrorum no- minum mentione caet. —

205

nach dem neuesten römischen Rechte. Auch versteht sich dieser ausgelassene Umstand durchaus nicht von selbst. Im Gegentheile würde es sich von selbst als Re- gel verstehen, daß ein gültiges Testament durch ein späteres mangelhaftes nicht aufgehoben wird. Dazu kommt, daß sogar aus der ganzen übrigen Wortfassung sich beweisen läßt, daß der Kaiser nicht an ein schon an sich unvollständiges mündli- ches Testament gedacht habe. Es wird viertens durch den disposttwen Inhalt unse- rer Constitution ganz unmöglich gemacht, überhaupt ein gültiges mündliches Testament zu Gunsten des Princeps zu errichten, wodurch ein früheres schriftliches Testament rum- pirt werden soll. Denn es wird ganz im Allgemeinen und geradezu bei Strafe der Fälschung allen Staatsbürgern ver- boten, in solchen Fällen, wo frühere solennster »cripta testa- menta vorliegen, bei einem späterhin zu Gunsten des Princeps zu errichtenden mündlichen Testamente als Zeugen zu fungiren. Es wird ferner unbedingt allen Obrigkeiten, ebenfalls bei Strafe der Fälschung, verboten, dergleichen mündliche Testamente zu Protokoll zu nehmen. Nun werden zwar die Gegner einwen- . den, daß hier die Strafe der Fälschung nur für den Fall an- gedroht werde, wenn wirklich jemand als falscher Zeuge aussagen sollte, daß er bei dem angeblich ;u Gunsten des Kai- sers errichtetest mündlichen Testamente als Zeuge fungirt habe. Daher'heiße es auch fälso adstruere. Allein es bedurfte doch wohl keiner besonderen, ausdrücklichen Androhung, um eine solche offenbare Fälschung, als strafbare Fälschung zu be- zeichnen. Der Sinn ist vielmehr nur der, daß derjenige, wie ein Fälscher, nach der Ler Cornelia.bestraft werden soll, der gegen die bestimmte Vorschrift dieser Constitution, wo- nach solche mündliche Testamente ganz unstatthaft sein sollen, sich dennoch bei einem Testamente der Art als Zeuge gebrau- chen läßt, obgleich er wußte, daß ein früheres schriftliches Testament eristirt. Eine solche Androhung der Poena Falsi auf verbotene Handlungen, die an sich keine Fälschungen sind, aber nach der Ler Cornelia behandelt werden sollen, ist bekanntlich im römischen Rechte gar nichts Ungewöhnli- ches *). Endlich verwickeln sich auch die Gegner, in offenbare Widersprüche und Inkonsequenzen, wenn sie, nach ihrer Erklä- rung der Constitution, folgende Fragen beantworten sollen. Es wirft sich nämlich gewiffermaaßen schon von selbst der Zwei- fel auf, warum einem unvollständigen späteren, zu Gunsten des Princeps errichteten Testamente nur dann alle Wirksamkeit

1) Co z. B. fr. 1. D. 34, 8. fr. 1. z 9 — 12. D. 48, 10.

296 Mare zoll, Über d. Wesen u. d. Ägenth. d. Script, rc. und rumpirende Kraft abgesprochen wird, wenn das frühere Testament ein solennes schriftliches war. Daraus würde ja fast mit Nothwendigkeit folgen,, daß ein früheres solennes mündliches Testament, durch ein zu Gunsten des Princeps später errichtetes unvollständiges rnmpirt werden könne; oder daß, in Ermangelung irgend eines gültigen früheren Testa- mentes, das mündliche unvollständige oder blos fingirte Te- stament, worin der Princeps angeblich instituirt ist, Gültig- keit haben solle. Es fragt sich ferner, warum nur den un- vollständigen mündlichen Testamenten, die zu Gunsten des Kaisers errichtet sind, die Wirksamkeit versagt wird. Soll denn etwa ein schriftliches, wenn gleich sonst unvollstän- diges oder untergeschobenes, verfälschtes Testament dieser Art Gültigkeit haben? Denn, wie oben gezeigt wurde, es ist nur von dem Verhältnisse eines früheren schriftlichen Testamentes zu einem späteren mündlichen die Rede. Alle diese Widersprüche lösen sich aber sehr einfach von selbst auf, sobald wir von der hier vertheidigten Erklärung ausgehen. 2) Eine Fidejussio bedarf an sich der Scriptur nicht. Iüstinian unterscheidet nun aber, wenigstens bei gewissen Bürgschaften, ob sie in scriptis geschehen oder nicht. Hat sich nämlich jemand, ohne Angabe der Zeitdauer, sine scrip- ti verbürgt, so ist erblos für den Zeitraum von zwei Mona- ten daraus verhaftet und nach Ablauf dieser Frist wieder ganz frei. Geschah es dagegen schriftlich, so ist er auch über diesen Zeitraum hinaus auf die gewöhnliche Weise verhaftet *). 3) Ist eine Schuld nicht schristlich contrahirt, so kann die Zahlung derselben, die. Solutio vom Debitor durch alle ge- wöhnliche Beweismittel, also auch durch zwei Zeugen, bewie- sen werden. 2st sie aber in scriptis ■ contrahirt, und will der Schuldner die erfolgte Zahlung derselben nicht durch Scripta sondern durch Zeugen beweisen, so kann das nach Justini ans besonderer Vorschrift nur durch fünf ganz unbescholtene Zeugen geschehen, und zwar müssen diese fünf Zeugen bei der Zahlung selbst gegenwärtig gewesen sein, und diesen Umstand beschwö- ren * 2). Aach einer späteren Verordnung des Kaisers 3), wird das noch genauer dahin bestimmt, daß jene Zeugen entweder zudem Zadlnngsacre selbst, oder zu dem Bekenntnisse des Ereditors, bezahlt worden zu sein, besonders und ausdrücklich zugezogen worden sein müssen. Wer blos zufälligerweise Zeuge davon war, genügt nicht.

c. 27. C. 8t 4L verb. Sancimus. Cüjac. Observ. lib. XIX. cap. 54. - 2) c. 13. C. 4, 20. 3) Nov. 20- cap. 2.

Ueber die aus dem Mangel der Legitimation zur Sache entstehende Nichtigkeit Von Linde

297

XV.- Ueber die aus dem Mangel der Legltimation. zur Sache entstehende Nichtigkeit. Von Linde.

Äas römische Recht stellt, der Rasur der Sache ganz ge- mäß, den Grundsatz auf, daß die Gültigkeit des gerichtlichen Verfahrens Und der gerichtlichen Entscheidung unter andern auch dadurch wesentlich bedingt ser), daß der Prozeß unter den rechten Partheien geführt, mit andern Worten, daß kein Man, gel an der Legitimation zur Sache vorhanden sey Ein - solcher Mangel verhinderte die Rechtskraft des UriheilS für die wahren Interessenten auch dann, wenn sich die dadurch beschwerte Parthei keiner Appellation dagegen bedient hatte- daher hießen solche Urtheile sensentiae, qune sine appella- ' tione rescinduntur 1 2). Dieser Grundsatz über die Legitima- tion zur Sache ist durch das caiiomsche Recht nicht modisi- zirt, durch die deutschen Reichsgesetze aber ausdrücklich aner, kannt. Denn so viel Schwierigkeiten die Lehre von den Nich- tigkeiten in der Wissenschaft, Anwendung und Gesetzgebung auch gemacht 3), und so wesentliche Veränderungen das 1) Fr. 3, de collus, deteg. 40, 16. Fr. 47. de rö nid. 42, 1. 2) Dig. 49, 6. Cod. quando provocare non est necesse. 7, 64 3) S. darüber m ei n Lehrbuch des Eiviiproz. §- 4l7 — 422, Zeitschrift für Civilrecht und Prozeß. IU. 3. 20

298 Linde, über die Nichtigkeit römische System durch die deutsche Rechtsbildung auch erlitt ten hat, so wurde doch, unter andern der im römischen Rechte über die Sachlegitimation gufgestellte Grundsatz unverändert recipirt. Denn nachdem der jüngste Reichsabschied dieses Grund- und Schlußgesetz des. deutschen gemeinen Prozesses, im tz. 121 das System der bei Weitem größten Anzahl von Nichtigkeiten abändernd geregelt hatte, wurde in§. 122verord- net: „bei denjenigen Nullitäten aber, welche insanabilem defectum, aus der Person des Richters, oder der Par- th ei, oder den substantialibus des Prozessus nach sich führen, verbleibt es bei der Disposition der gemeinen Rechten." Aus der Geschichte der Reichsgesetzgebung geht nun auf das deutlichste hervor, daß unter den insanabiles defectus aus der Person der Partheien diejenigen Mangel gemeint sind, an welche schon das römische Recht die Folge einer unheilbaren Nichtigkeit knüpfte *), und nur in Bezug arrf die prozessualische Behandlung unheilbarer Nichtigkei- ten, weicht das deutsche Prozeßrecht auch nach der Bestim- mung des I. R. A. in so weit von dem römischen Rechte ab, als nach diesem es keine eigene Rechtsmittel gegen un- heilbar nichtige Erkenntnisse gab, weil die Nichtigkeit nach Umständen bald als excepto bald als replica miliitatis zur Anerkennung gebracht wurde 1 2); nach deutscher Praris vor dem I. N. A. aber sich ein selbstständiges Hemedium milii- tatis ausgebildet hatte, welches 30 Jahre lang angestellt wer- den konnte 3 * 5), welche Praris durch den I. R. A. anerkannt, wenigstens seitdem befolgt worden ist. 1) Bayer Vortrage- über den t. gem. Civilproz. München 1828. S- 517 Heffter Institution des Civilproz. 506 f. 2) Goldschmidt Aby. aus dem gem. deutsch Civilproz. S 111. f. Mittermaier der gem. bürgerl. Proz. B. III. S. 87. Zim- mern Gesch. d. röm. Prrvatr. B. 3. §. 167. 5) Dühakd. Spcc. iur. IL 3. Seut. in iud. pro]. N. 30. Vak- tiVs de nullit. Quoties et intra quod tempus. N. 8. Bayer a. a. O. S. 522. f.

wegen mangelnder Sachlegitimation. L99 Weder im römischen, noch im canonischen Rechte noch in den deutschen Reichsgesetzen ist aber vorgcschrieben, daß in den Fällen, worin die Rechtsbeständigkeit des Urtheils wesent- lich durch das wirkliche Vorhandenseyn der Sachlegitimation bedingt ist, diese auch nothwendig bei der prozessualischen Verhandlung über die Hauptsache zur Sprache kommen, und der Richter sich ausdrücklich darüber aussprechen solle. Auch liegt cs in der Natur der Sache, und entspricht den allge- meinen Grundsätzen über den Umfang und Inhalt der Par- theihandlungen, daß in jedem Falle, der sich dazu eignet, daß der Geltendmachung des Rechts die Nachmessung der Legitimation zur Sache voraussetzte, die Partheien davon ab- strahirett, und diese Nachweisung, als geschehen stillschweigend annehmen können, weil sie z. B. vorauösetze», daß der Be- weis ohne Anstand erbracht werden könnte, und deshalb Zeit und Kosten nicht.vergeblich anwendeu wollen, und daß des- halb auch der Richter, wenn gleich er so berechtigt als ver- pflichtet ist, amtlich dafür zu wachen, daß keine Nichtigkeiten vorfallen, in gleicher Überzeugung über jenen Lcgitimations- punkt hinausgehen darf. Daraus ergiebt sich aber auch, daß ein prozessualisches Verfahren und das darauf gebaute Ur- theil niemals blos deshalb als nichtig betrachtet werden darf, weil die angriffs- oder vertheidigungswekse geltend gemachten Rechte in der Lage sich befanden, daß ein besonderer Beweis über die Zulässigkeit der Rcchtsverfolgung unter den streiten- den Theilen hätte Vorkommen können, aber in der That nicht vorgekommen ist; sondern daß jene Nichtigkeit immer wesent- lich voraussetzt, daß der Fall sich nicht blos zu einer Legiti- mation zur Sache eignete, sondern auch, daß diese nicht erbracht worden ist und nicht erbracht werden kann, d. h. also, das pro- zessualische Verfahren und das Unheil ist wegen Mangel der Sachlegitimation nur dann unheilbar nichtig, wenn sich her- ausstellt, daß wirklich unter den Unrechten Partheien verhan- delt ist; m. a. W. die Nichtigkeit eines Urtheils wegen Man- 20*

300

Linde, über die Nichtigkeit gcl der Legitimation erscheint niemals als die Folge eines Formfehlers in der prozessualischen Verhandlung, sondern stets nur als Folge eines Mangels in der Person der Par- theien. Mit dieser Darstellung steht die neueste Entwicklung der Lehre von der Legitimation zur Sache im Widerstreit. ; Bethmann-Hollweg hat nämlich in einer Abhand? lung *) die Frage: in wiefern durch den Mangel der Legiti- mation die Nullität des Prozesses oder ein vergebliches Ver- fahren veranlaßt werde ? auf den Grund einer aufgestellten Unterscheidung in formellen und materiellen Mangel, verschieden beantwortet. So scharfsinnig diese Entwicklung nun auch ist, so habe ich mich von der Richtigkeit des Re- sultates nicht überzeugen können; und, da der Gegenstand nun einmal zur Sprache gebracht ist, es für zeitgemäß gehalten, meine Zweifel zur öffentliche» Prüfung vorzulegen. ' Um durch die Darstellung an der Schärfe und Bestimmt- heit der Argumente nichts zu verfehlen, führe ich die eigenen Worte Bethmaun-Hollwegs an 1 2). ~ „Formell fehlt die Legitimation zur Sache, wenn- der Legitimationsxnnkt in der Klagschrift oder in dem ganzen Prozeß gar nicht oder nicht richtig angeführt, oder von dem Richter ganz unbeachtet geblieben ist. Da er ein wesenliches Stück des Klaggruudes ist, so darf er in der Klagschrist nicht fehlen. Der Beklagte kann diesen Mangel durch eine Einrede (exceptio libelli inepti) und der Richter von Amts- wegen rügen. Denn um dieser Unvollständigkeit willen ist die Klage ungültig und eben so das ganze Verfahren, welches darauf gegründet wird. Daher ist diese Rüge in sedem Punkte des Prozesses möglich. Doch kann vor beendigter Sache das Fehlende noch ergänzt werden, wodurch dann 1) Versuche über einzelne Theile der Theorie des CivilprozesseS- Berlin und Stettin. 1827. N. II. S. 78. f. 2) Versuche a. a. O. S. 93. 97 — 100.

wegen mangelnder Sachlegittmatwn. 801 alles Frühere convalescirt. Ist der Legitimationspunkt in der Klage berührt, so muß der Richter, wie bei andern That- sachen des Klagegrundes, dem Beklagten aufgeben, sich dar- über zu erklären, und wenn dieser läugnet, dem Kläger den Beweis darüber auflegen. Hierauf hat der Richter allerdings von vorne herein zu sehen, und auch der Beklagte hat Ur- sache besonders hierüber zu wache», weil der Hauptgegen- stand des Streites die Aufmerksamkeit leicht vom Legitima* tionspunkt ablenkt. Eine etwaige Bersäumniß hierin kann aber gleichfalls vor dcsinitiv beendigter Sache noch nachge- holt werden, und es ist, um Nullität zu verhüten, nicht nöthig, diesen Beweis gleich zu Anfänge des Prozesses zu fordern. Er findet.seine natürliche Stelle in dem Beweis- verfahren, wo der Kläger den ganzen Klaggrund darzuthun sucht. Ist freilich in dem ganzen Prozeß der Legitimations- punkt gar nicht vorgekommen, oder der Richter hat, obgleich er vom Beklagten nicht ausdrücklich zugestanden war, keinen Beweis darüber gefordert und dennoch im Endurtheil so er- kannt, als wäre die Legitimation berichtigt, so halte ich dieß für einen so wesentlichen Fehler der Form, daß der ganze Prozeß und daö Urtheil nichtig sein muß. Die Nichtigkeit dieses Letzter» konnte man auch darauf gründen, daß es sen- tentia contra j ns in thesi sei, indem der Richter dem Kläger ein Recht zugesprochen, ohne auf den.Legitimationspunkt, eine wesentliche Bedingung desselben, Rücksicht zu nehmen. Auf alle Weise kann diese Nullität auch nach definitiv ent- schiedener Sache in der Erccutionsinstanz gerügt werden? Doch wird die Sache dann einen verschiedenen Gang neh- men, je nachdem der Kläger im Stande ist, die Legitimation noch zu beschaffen oder nicht. Ist dieses Letztere, oder tritt der materielle Mangel der Legitimation zum formellen hinzu, so bleibt es bei der.Nullität des ganzen Prozesses. Eine Wiederaufnahme desselben mit diesem Kläger ist aber natür- lich nicht möglich. Wird hingegen die Legitimation jetzt nur

302 Linde, über die Nichtigkeit noch beigebracht, so ist, wie ich glaube, der der Strenge nach ungültige Prozeß aufrecht zu erhalten. Die nochmalige Ver- handlung derselben Sache wäre ein unnützer Aufenthalt. Auch kann der Beklagte nicht behaupten, daß ihm dadurch in Be- ziehung auf die Sache selbst Unrecht geschehen, ein Fall, in welchem der Richter nach Vorschrift der Reichsgesetze über bloße Unförmlichkeiten hinausgehen soll. (Cammergerichts- vrdn. III. 34. §. 1.) In Fällen, wo der Legitimationspunkt schon an sich klar ist, wird deshalb häufig ganz darüber hin- ausgegangea, der Beklagte denkt nicht daran, ihn zu bestrei- ten, der Richter nicht Beweis darüber zu fordern, weil sie ihn für berichtigt stillschweigend annehmen, wo dann ohnedieß das Verfahren unangefochten und gültig bleibt. Alles dieß ist indeß nichts Eigenthümliches der Legitima- tion zur Sache. Ganz dasselbe muß von jeder andern That- sache des Klaggrundes gelten, insbesondere von solchen, die nicht Hauptgegenstand des Streites und der Untersuchung, sondern minder wichtige Bedingungen, aber doch Bedingun- gen des Klagrechtö sind. Auch deren Nichtbeachtung macht die Klage, ja den ganzen Prozeß nichtig, wenn ihr Beweis nicht noch nachgeholt wird. Die Legitimation zur Sache kann also auch in dieser Beziehung nicht als etwas von andern Thatsachen des Klaggrundes wesentlich Verschiedenes angese- hen werden, und eine abweichende Behandlungsart derselben ist hierdurch auf keine Weise gerechtfertigt. 8) Unter dem materiellen Mangel der Legitimation verstehe ich den Fall, daß die Partheien wirklich der rechte Kläger und Beklagte nicht sind. In wiefern ist nun deshalb der Prozeß nichtig? Gehört der Legitimationspunkt wirklich zum Klaggrunde, so ist er, wie andere Bedingungen der Klage, Gegenstand der Verhandlungen und Untersuchung des Richters. Was aber zum Inhalt des Prozesses gehört, was durch ihn ermittelt werden soll, kann nicht Bedingung seiner förmlichen Gültigkeit sein. Also kann auch ein Mangel darin

wegen mangelnder Sachlegitimation. Ml! die Nullität dxs Prozesses nicht bewirken. Vielmehr kann die Folge nur diese sein. Zeigt sich dieser Mangel noch im Lauf des Prozesses d. h. wird es gewiß, daß nicht der rechte Klager oder der rechte Beklage aufgetreten sei, so ist das Verfahren dessenungeachtet vollkommen gültig, und als Re- sultat eben dieses gültigen Verfahrens von dem Richter aus- zusprechen,, daß diesem Kläger das behauptete Recht nicht zustehe, daß dieser Beklagte zu nichts verpflichtet sei, d. h. er muss ein vollständig absolutorisches Urrheil fällen. — Zeigt sich der Mangel der Legitimation nach rechtskräftig entschie- dener Sache, so ist das Urtheil um nichts weniger gültig. Denn es ist, wenn das Recht des Klägers, die Verbindlich- keit des Beklagten, ausgesprochen wurde, damit zugleich die Activ- und Passivlegitimation ausdrücklich oder stillschweigend anerkannt. Von der factischen Richtigkeit deS Urtheils kann aber begreiflicherweise seine förmliche Gültigkeit nicht abhän- gig gemacht werden, wenn anders die re« judicata förmliche Wahrheit begründen soll." So weit Bethmann-Hokl- weg. Bei dieser Darstellung vermißt man zunächst ungern eine bestimmte Äußerung des Verfassers darüber, ob er die, we- gen Mangels der Legitimation erfolgende Nichtigkeit für eine heilbare oder unheilbare ansieht? Sodann fällt es auf, daß die Darstellung zum Resultate führt, daß der materielle Mangel der Legitimation eine Nichtigkeit nicht herbciführen soll, und der.formelle stets Nichtigkeit des Prozesses und Ur- theils bewirkt. Es scheint aber auch, daß die Darstellung auf, sich widersprechende, Grundsätze gebaut ist. Denn 1) wird es von Bethmann-Hollweg als ein formeller Mangel der Legitimation angesehen, wenn der Legitimationspunkt in der Klagfchrift oder im ganzen Prozesse a) gar nicht ■ b) oder nicht richtig angeführt e) oder von dem Richter ganz unbeachtet geblieben ist;

30t Linde, über die Nichtigkeit rlnd während er nun ausdrücklich den Grundsatz aufstellt, „Wäre freilich in dem ganzen Prozesse der Legitimations- punkt gar nicht vorgekommen, oder der Richter habe, obgleich er vom Beklagten nicht ausdrücklich zugestanden gewesen, kei- nen Beweis darüber gefordert, und dennoch im Endurtheil so erkannt, als wäre die Legitimation berichtigt, so halte er dieß für einen so wesentlichen Fehler der Form, daß der ganze Prozeß und das Urtheil nichtig sein müsse;" — so lehrt er dennoch wieder im offenbaren Widerspruche mit jenem die Nichtigkeit absolut aussprechcnden Grundsätze: daß, wen« die Legitimation noch hinterher beigebracht werde, der Pro» zeß und das Urtheil aufrecht zn erhalten sei, also das Nich- tige nicht als nichtig angesehen werden dürfe. Eben so we nig verträgt sich mit der Ansicht von der nothwendig eintre- tenden Nichtigkeit wegen formellen Mangels der Legitimation, der Grundsatz, daß in Fällen, wo der Legitimationspunkt schon an sich klar sei, er als berichtigt stillschweigend ange- nommen werden dürfe. Wer einmal behauptet, daß, wenn der Legitimationspunkt gar nicht, oder nicht richtig angeführt, oder vom Richter ganz unbeachtet geblieben fet>, Nichtigkeit des ganzen Prozesses und des Urtheils eintrete, kann conse- guent nicht zugeben, daß, wenn der Legitimationspunkt an sich klar sei, er als berichtigt stillschweigend angenommen werden könne. Denn da würde es sich fragen: wann der Legitimationspunkt an sich klar sei? und man dürfte antwor- ten, überall wo ihn keine Parthei in Zweifel gezogen hat, oder, wo er sich hinterher Nachweisen läßt, und davon dürfte die Folge sein, daß der formelle Mangel der Legitimation nur dann Nichtigkeit zur Folge habe, wenn sich der materielle Mangel hinzugeselle. Unter dieser Voraussetzung aber hätte es weder ein theoretisches noch praktisches Interesse, einen formellen und materiellen Mangel der Legitimation zu unter- scheiden. Auch darin scheint mir eine Verwechselung zu liegen.

wegen mangelnder Sachlegitimation. daß der Legitimationspunkt als ein Theil des Klaggrundes , betrachtet, und dessen Anfuhren im Prozesse dort, wo von dem formellen Mangel desselben die Rede ist, als Bedingung der formellen Gültigkeit des Prozesses betrachtet wird, dort aber, wo von dem materiellen Mangel die Rede ist, bemerkt wird, der Legitimationspunkt sei zwar Gegenstand der Ver- handlung «nd Untersuchung des Richters, nicht aber der förm- lichen Gültigkeit des Prozesses. Was nun die Vethmann« Hollweg'sche Theorie selbst anbetrifft, so ist es allerdings richtig,- daß der Legitimationspunkt als ein Theil des Klag- grundes betrachtet werden muß; allein daraus folgt nicht, daß er in der Klagschrift nicht fehlen dürfe. Eine andere Frage ist die, ob gewisse tharsächliche Verhältnisse, wenn sie angeführt werden, juristisch als Stücke des Klaggrundcs jtt behandeln sind, und eine andere Frage, ob sie so wesend liche Stücke sind, daß sie nicht unangeführt bleiben dürfen. Man kann die erste Frage bejahen, und dennoch die zweite verneinen. Wie schon bemerkt, giebt cs kein Gesetz, welches gebie- tet, den Legitimationspunkt anzuführe», und deshalb gehört das Anfuhren desselben auch nicht zur förmlichen Gültigkeit des Prozesses. Wird er aber angeführt, oder bringt ihn der Gegner oder Richter zur Sprache, so ist darüber freilich, wie über jede andere Thatsache des Klaggruudes zu verhan- deln, wird er aber nicht zur Sprache gebracht, weil man ihn entweder als erledigt stillschweigend betrachtet, oder weil Rich- ter und Partheien die Sache zu einer Entscheidung geeignet finden, ohne in dem Legitimationspunkte ein zu berücksichti- gendes Verhältniß zu bewahren, so treten die nämlichen Fol- gen ein, welche bei dem Übergehen jeder ander» Thatsache, welche, wenn sie angeführt worden wäre, auf die Entschei- dung hätte einwirken können, eintreten. Der Umstand, daß in dem ganzen Prozesse der Legiti- mationspunkt gar nicht vorgekommen ist, oder daß der Rich-

306 Linde, über die Nichtigkeit ter, obgleich der Beklagte den Legitimationspnnkt nicht aus- drücklich zugestanden darüber keinen Beweis gefordert, und den- noch im Endurtbeile so erkannt hat, als wäre die Legitima- tion berichtigt, scheint mir kein so wesentlicher Fehler der Form zu sein , daß nun der ganze Prozeß und das Urtheil nichtig sein müsse. Es darf nicht übersehen werden, daß Bethmann- Hollweg in diesem Falle die Nichtigkeit nicht aus dem wirklichen Mangel der Sachlegitimation, sondern in der That aus der Formwidrigkeit des gerichtlichen Verfahrens herleitet. Deshalb bemerkt er auch, daß dieses nichts Eigen- thümliches der Legitimation zur Sache sei, sondern das- selbe von jeder andern Thatsache des Klaggrundes gelte, wo- fern diese Bedingungen des Klagrechtes sein. Diese Ansicht halte ich nun aber für durchaus unrichtig. Kein Gesetz be- trachtet es als einen, die Nichtigkeit des ganzen Prozesses und des Unheils herbeiführenden Formfehler, wenn einzelne Thatsachen des Klaggrundes entweder überhaupt nicht zur Sprache gebracht sind, oder der Richter sie, im Falle der Contestatiori,, nicht zum Gegenstände des Beweises gemacht hat. Haben die Partheien die Thatsachen nicht zur Sprache gebracht, so darf der Richter wenigstens in der Regel auch voraussetzen, daß jene Thatsachen für die Partheien an sich klar, nicht Gegenstand des Streites sein, daß sie den Legiti- mationspunkt also als berichtigt stillschweigend annehmen. Mit Recht bemerkt Bethmann-Hollweg selbst „daß der Beklagte *) nicht behaupten könne, daß ihm dadurch in Be- ziehung auf die Sache selbst Unrecht geschehe, ein Fall, in welchem der Richter nach Vorschrift der Rcichsgesetze über bloße Unförmlichkeiten hinausgeheu solle 1 2); aber eben des.

1) Und aus demselben Grunde nach Lage des Falles auch der Kläger. 2) C- ®. O. v> 1555. III. 34. §. 1.

wegen mangelnder Sachlegitimativn. M7 halb, weil wie hier vorausgesetzt wird, der formelle Man- gel der Legimation zur Sache, nicht auch zugleich den ma- teriellen Mangel in sich schließt, ist auch von keiner un- heilbaren Nichtigkeit die Rede, und eben deshalb kann die Nichtigkeit des Prozesses und des Urtheils weder aus dem römischen Rechte, — welches wesentlich voraussetzt, daß in der That nicht unter den rechten Parthien gestritten wurde, — noch aus dem kanonischen, noch aus dein Reichs- rechte hergeleitct werden; es kann aber auch vou keiner heil- baren Nichtigkeit die Rede sein, weil ja die Reichsgesetze sehr energisch sagen, daß, wenn eine angezogene Nichtigkeit nicht dergestalten erfunden würde, daß dadurch eiuer Par- thei ein uuwiderbringlich Unrecht in der Hauptsache geschehe, dieselbigen vorigen Prozesse, anderer Unförmlichkeit halber, als nichtig nicht verworfen werden sollen. Das heißt doch mit andern Worten: eine Unförmlichkeit, die kein unwider- bringliches Unrecht zur Folge gehabt hat, soll im Rechte nicht als eine Nichtigkeit behandelt werden; und wenn nun der bloße formelle Mangel der Legitimation zur Sache selbst re- dend kein Unrecht, und also auch kein unwiderbringliches zu- fügt, so kann er auch nimmermehr die Nichtigkeit des Pro- zesses und des Urtheils zur Folge haben. Die Nichtigkeit des Urtheils in einem solchen Falle darauf gründen zu wol- len: daß eö sententia contra jus in tliesi sei, halte ich gleich- falls für uuthuirlich. Denn daraus, daß der Richter dem Kläger ein Recht zugesprochen hat, ohne auf den Legitima- , tionspunkt Rücksicht zu nehmen, folgt gar nicht, daß das Ur- thcil contra jus in thesi fei), weil es kein Gesetz giebt, wel- ches vorschreibt, daß der Legitimationspunkt nvlhwcndig Ge- genstand des prozessualischen Verfahrens und einer ausdrück- lichen Entscheidung sein müsse; vielmehr gerade umgekehrt das jus clarum in thesi dem Richter bestehlt, auf eine solche Un- förmlichkeit, wie die in Frage stehende ist, keine Nichtigkeit des Prozesses auszusprechen.

308 Linde, über die Nichtigkeit Aus diesen Gründen scheint mir der Grundsatz gerecht- fertigt werden z» könne», daß, wenn die Legitimation zur Sache blos formell fehlt, daraus niemals Nichtigkeit des Verfahrens oder Urtheils wegen Mangel an Legitimation ein- tritt. • Dagegen halte ich das Verfahren und das Urtheil im- mer für unheilbar nichtig, wenn die Partheie» wirklich der rechte Kläger und Beklagte nicht sind, und der Richter sie dennoch ausdrücklich oder stillschweigend dafür anerkannt und auf diese materiell unrichtige Voraussetzung hin, das Urtheil gesprochen hat. Bethmann-Hollweg, der den gerade entgegengesetz- ten Grundsatz aufstellt, glaubt, daß von der factischen Nich- tigkeit des Urtheils, seine förmliche Gültigkeit begreiflicher- weise nicht abhängig gemacht werden könne, wenn anders die res judicata förmliche Wahrheit begründen solle. Allein diese Argumente stehen nur scheinbar meiner Ansicht entgegen. Dass von der factischen Richtigkeit im allgemeinen die förm- liche Gültigkeit eines Urtheils nicht abhängig gemacht werden könne, steht unzweifelhaft richtig, ünd durch diese» Grund- satz allein hat der Begriss der res judicata Realität. Aber darin besteht ja gerade das Wesen einer unheilbaren Nich- tigkeit, daß ein Urtheil, wenn es auch formell gültig und der Zeit nach in Rechtskraft übergegangen ist, eben seiner factischen Unrichtigkeit oder anderer Fehler wegen, in be- stimmten Fällen, nämlich in Denjenigen, wo das Gesetz un- heilbare Nichtigkeiten anerkannt hat- auch hinterher wieder zerstört, wirkungslos, als formell nichtig erklärt werden kann. Indem die Gesetze den Grundsatz aufstellten, daß unter den »»rechten Partheien geführte Prozesse nichtig sein sollten, konnten ste nur damit ausdrücken wollen, daß diese Unrech- ten Partheien nicht an ein Urtheil, welches sie als die rech- ten Partheien vorausgesetzt habe, gebunden sein sollten, daß also unter diesen Unrechten Partheien das Urtheil als nichtig

wegen mangelnder Sachlegitimation. 309 gegenseitig angefochten werden könne; denn daß die rechten Partheien nicht daran gebunden sind, folgt schon aus dem Grundsätze, res judicata jus facit inter partes. Wenn also die rechten Partheien nicht gestritten haben, so bildet das unter dritten Unrechten Partheien ausgesprochene Urtheil be- greiflicherweise für jene keine res judicata. Für die. rechten Partheien ist deßhalb das für die Unrechten erfolgte Urtheil weder gültig noch nichtig, es steht zu jenen in gar keiner Beziehung, und ist für sie unpräjndizirlich, nicht, weil es ein nichtiges Urtheil, sondern weil es . eine res inter alios acta ist. , - Wenn daher Bet h mann- Holl weg meint *) die Er- folglosigkeit eines unter den Unrechten Partheien ergangenen Urtheils, in Beziehung auf die rechten Partheien, seie es offenbar, welche die neuer» Schriftsteller unter der Nullität desselben meinen, so muß ich wenigstens bekennen, daß ich mir niemals unterder Nichtigkeit jene Erfolglosigkeit gedacht, nicht einmal diese aus jener erklärt, vielmehr unter Nichtig- keit des Urtheils eine solche Ungültigkeit desselben gedacht habe, die durch daß Nichteramt mit dem Erfolge ausgespro- chen werden könne, das das Urtheil für die Partheien, deren Streit es entscheiden sollte, nicht ferner als ein jus zu be- trachten sei. . 1) Versuche über einz. Theile der Theorie des Civilproz. S. 100.101.

Ist die Bedingung die Religion zu ändern, oder dieselbe nicht ändern bei bürgerlichen Rechtsgeschäften als zulässig, oder nicht, zu betrachten? Von dem Herrn Dr. Jäger, Referendar bei dem Obergerichte zu Hanau

310

XVI.

Ist die Bedingung die Religion zu ändern, oder dieselbe nicht zu ändern bei bürgerlichen Rechtsge, schäften als zulässig, oder nicht, zu betrachten?

Herrn vr. Jäger, Referendar bei dem Obergerichte

die de» Verträgen oder letzten Willensordnungen beigcfügten moralisch unmöglichen Bedingungen, als den gute» Sitten widerstreitend, für unerfüllbar gehalten werden sollen; daß diese moralisch unmöglichen Bedingungen den Vertrag, dem sie bcigefügt sind, gänzlich ungültig machen, bei letzten Wil- lensordnungen dagegen als nicht hinzugefügt betrachtet wer- den, und daher das bedingt Gegebene als unbedingt erscheint, ist bekannt; die Frage dagegen, welche Bedingungen als moralisch unmögliche anzusehen sind, fuhrt auf ein weites Feld der Betrachtung, und muß zu den verschiedenartigsten Behauptungen Anlaß geben. Einen festen Haltpunkt in die- ser Lehre aufzufinden, und von diesem ans eine Beantwor- tung der Oben aufgeworfenen Frage zu versuchen, ist Zweck nachstehender Erörterung. Die Vernunft allein kann Aufschluß darüber geben, was als moralisch unmöglich, was den guten Sitten widerstrei- tend betrachtet werden muß; das positive Gesetz hat nur die

Von

zu Hanau.

Gesetzgebung enthält die Bestimmung, daß

Jäger, ob die Bedingung die Religion zu ändern rc. 311 Folgerung ausgesprochen, welche das moralisch Unmögliche Ln Form der Bedingung bei rechtlichen Geschäfte» ausübt; doch werden die Gesetze, bei der Geneigtheit der Menschen, ihre individuelle Ansicht als Resultat eines Vernunftschlusscs zu betrachten, nicht ohne großen Gewinn, einzelne Merkmale an die Hand geben, welche den Hauptbegriff leichter ausfin- den, und von diesem auf einzelne Fälle, als unter demselben gehörig, mit Gewißheit schließen lassen werden. Solche Merk- male finde» sich in den gemeinrechtlichen Quellen allein im römischen Rechte ausgezeichnet, welches dieselben an mehreren specicllen Fällen beispielsweise erläutert. Diese angegebenen Fälle hat man häufig als j«s singulare betrachtet, dessen ana- loge Ausdehnung unstatthaft sei; allein sobald das Gesetz mehrere Sätze aufstellt, welche derselbe Grund verbindet, und die aus einem allgemeinen Begriffe entspringen, so muß die- ser Begriff auch als Hauptrcgel angesehen, und alles conse- quent daraus Gefolgerte als gesetzmäßig und rechtlich an- wendbar betrachtet werden. Die römischen Juristen haben meistens kurze präcise Regeln aufgestellt, und dieselben durch einzelne Beispiele erläutert; nicht aber auf diese zufällig an- geführten Beispiele beschränkt sich die Anwendung des römi- Rechts in unfern Gerichten, sondern die Analogie dieser Fälle ist mit darunter begriffen. Nach Wegräumung dieses präjudiciellen Einwandes gehe ich zu der Sache selbst über, um aus den einzelnen im rö- mischen Rechte angebenen Fällen, durch den Beweis ihrer übereinstimmenden Merkmale, einen allgemeinen Begriff zu bilden, und hierauf zu versuchen, die Folgerungen, welche sich aus diesem Begriffe für die oben ausgestellte Frage herleiten lassen, anzugeben. Daß die dem Sohne auferlegte Bedingung, seinen Va- ter von dem Feinde nicht auszulösen, seinen Eltern die Ali- mente zu verweigern eine moralische Schändlichkeit in sich faßt, ist auch ohne gesetzliche Bestimmung klar; wir müssen

312 Iäger, ob die Bedingung die Religion zu ändern re. uns daher auf die Erläuterung derjenigen für moralisch un- möglich erklärten Bedingungen beschränken, welche auf den ersten Blick keine Schändlichkeit in sich zu befassen scheinen, und welche daher nicht ohne äußeren Schein zu der Behaup- tung Veranlassung gegeben haben, in diesen sogleich anzuge- benden Fällen liege die turpitudo gar nicht in der Sache selbst, sondern nur in dem zufälligen Ausspruch des positiven Ge- setzes, welches diese Bedingungen als schändlich bezeichnet habe. Das Resultat dieser Untersuchung wird, wie ich hoffe, die Unerheblichkeit dieses Einwandes zeigen, weßhalb ich so- gleich zu der Betrachtung der einzelnen. Beispiele der in den Gesetzen für moralisch unmöglich erklärten Bedingungen über- gehen kann. Für solche erklärt das römische Recht: 1) die Bedingung) wodurch die Freiheit zum Heurathen beschränkt wird; dies findet sich bestimmt in I. 22. Big. de condit. et demonstrat. 35. 1. wo es heißt: quotiens sub con- ditione mulieri legatur, si non nupserit, et ejusdem fidei- commissum sit, ut Titio restituat, si nubat: commode sta- tuitur, et si nupserit, legatum eam petere posse, et non esse cogendam fideicommissum praestare. Der Grund dieser Ent- scheidung ist nicht angegeben. Dieselbe Bestimmung findet sich in 1. 77. g. 1. ibid. Titio centum relicta sunt ita, ut Mae- viam uxorem, quae vidua est, ducat: conditio non remit- tetur, et ideo nec cautio remittenda est. Huic sententiae non refragatur, quod si quis pecuniam promittat, si Mae- viam uxorem non ducat, Praetor actionem denegat; aliud est enim eligendi matrimonii poenae metu libertatem au- ferri, aliud ad matrimonium certa lege invitari. Die coqdi- tio wird hier deßhalb für turpis erklärt, weil sie die Frei- heit der Wahl des Ehegatten durch die Furcht des Verlusts eines Guts beschränkt. Die Hauptstelle ist 1. 72. g. 4. ibid. Si arbitratu Titii Seja nupserit, lieres meus ei fundum dato, vivo Titio etiam sine arbritrio Titii eam nubentem legatum

bei bürgerl. Rechtsgeschäften zulässig sei oder nicht. 313 accipere, respondendum est; eamque legis sententiam vi- deri, ne quod omnino nuptiis impedimentum inferatur. Die ratio legis scheint hiernach dahin abstrahirt werden zu kön- nen, daß diejenigen Bedingungen für schändlich und somit , moralisch unmöglich zu halten sind, welche eines Theils die Freiheit zu handeln, auf positive oder negative Weise be- schränken, und welche anderntheils durch diese Beschränkung eine Herabwürdigung der moralischen Selbstständigkeit des- sen, dem die Bedingung auferlegt ist, in sich enthalten, wo- durch also letzterem eine mit der inneren Würde des Men- . scheu in Widerspruch stehende, schimpfliche Alternative gebo- ten wird. Hieraus erhellet zugleich, daß die der moralisch un- möglichen Bedingung zum Grunde liegende Handlung an sich nicht schändlich zu sein braucht; nur das wird erfordert, daß die gestellte Alternative zwischen der zur Bedingung gemach- ten Handlung und dem für den Fall der Erfüllung angebo- tenen Preise eine Entwürdigung dessen voraussetzt, von dem die Erfüllung' einer solchen Bedingung erwartet werden kantl. Daß diese Grundsätze der in den angeführten Gesetzesstellen enthaltenen Entscheidung entsprechen, geht offenbar daraus hervor, daß die Handlung eine Ehe einzugehen oder unver- heirathet zu bleibeü rechtlich gleichgültig ist, daß aber gewiß kein moralisch selbstständiger Mann die Alternative für nicht schimpflich ansehen wird, tausend Gulden anzunehmen, und dafür unverheirathet zu bleiben. 2) Die zweite in dem römischen Rechte für moralisch unmöglich erklärte Bedingung ist die, einen Eid zu leisten, und insbesondere sich eidlich zur Leistung dessen zu verpflich- ten, wozu man nach dem Testamente ohnehin schon gehalten ist. Diese Bestimmung findet sich in 1. 20. Dig. de condit., et demonstrat. 33. X. Non dubitamus, quin turpes conditiones remittendae sint, quo in numero plerumque (sunt) etiam jurisjutandi; feriter in 1. 20. pr. Dig. ibid. Haec scriptura, si viginti dederit, aut juraverit se aliquid facturum, unam Zeitschrift für Eivilrecht ». Prozeß. Ul. 3. 21

314 JLg er, ob die Bedingung die Religion zu ändern rc. conditionem exprimit habentem duas partes; quare (si) quicunque heres scriptus erit siib conditione, si juraverit se decem daturum, aut monumentum facturum: quamvis ver- bis edicti ad hereditatem vel legatum admittatur, tamen compellitur facere id, quod facturum se jurare jussus est, solo jurejurando remisso; fobcinit ttt 1. 8. §. 6. Big. de con- dit. Institut. 28. 7. Quotiens heres jurare jubetur, daturum se'aliquid vel facturum, quod non improbum est, actiones hereditarias non alias habebit, quam si dederit vel fecerit id, quod erat jussus jurare; Utld endlich Ut 1. 8. pr. ibid. Quae sub conditione jurisjurandi relinquuntur, a Praetors reprobantur; providit enim, ne is, qui sub jurisjurandi con- ditione quid accepit, aut omittendo conditionem, perderet hereditatem, legatumve, aut cogeretur turpiter accipiendo conditionem jurare; voluit ergo, eum cui sub jurisjurandi conditione quid relictum est, ita capere, ut capiunt hl, qui- bus nulla talis jurisjurandi conditio inseritur; et recte, cum enim faciles sint nonnulli hominum ad jurandum contemptu religionis, alii perquam timidi metu divini numinis usque ad superstitionem, ne vel hi vel illi aut consequerentur aut perderent, quod relictum est, Praetor consultissime inter- venit. In den beiden vorletzten Stellen wird der Eid mit deshalb verworfen, weil er ganz überflüssig erscheint; nach 1. 26. cit. muß daher der Erbe das ihm mittelst eines Eides Auferlegte vollbringen, solo jurejurando remisso; den eigent- lichen Grund, warum die conditio jurisjurandi für turpis ge- halten wird, enthält die 1. 8. pr. cit. Hierin sagt Ulpian aus- drücklich, wer eine Erbschaft unter der Bedingung annimmt, einen Eid zu leisten, wer also gewissermaaßen die Heiligkeit des Eides zu Erlangung eines Geldvortheils mißbraucht, der wird durch diese Handlung beschimpft, er muß nothwendig an seinem moralischen Rufe verlieren (turpiter accepit con- ditionem). Ulpian geht, nachdem er diesen Grund angege- ben, weiter, und betrachtet die Sache von dem Standpunkte

bei bürget'!. Rechtsgeschäften zulässig sei oder nicht. 315 der Politt'k; auch von diesem Standpunkte, findet er, daß die Entscheidung des Prätors volle Billigung verdient (krae- tor consultissime intervenit); denn Viele, sagt er, find Re- ligions-Verächter, und werdeü daher zu Erlangung einer Erb, schaft den Eid leicht schwören, Andere find bis zum Aber, glauben furchtsam, und werden deshalb die Erbschaft immer ausschlagen. Diese letzteren Gründe find aber nur politische, fie find der Denk- und Handlungsweise der meisten Menschen angemessen; der Vernunftgrund dagegen, welcher die Bedin, gung unter jeden Umstanden zu einer moraüter impossibilis macht, liegt in der Sache selbst; er ist daraus hergeleitet, daß die Alternative zwischen einem Eide, und einer als Preis des Schwurs angebotenett Erbschaft der moralischen Selbst, ständigkcit widerstreitet; wer den Eid aus diesem Grunde schwört, von dem sagt Ulpian mit Recht, turpiter accipit conditionem. ^ 3) Die dritte im römischen Rechte für moralisch unmög, lich erklärte Bedingung ist die, sich von einem Orte nicht zu entfernen, oder in einer gewissen Stadt für immer seinen Wohnsitz aufzuschlagen. Diese Bestimmung ist enthalten in 1. 71. §. 2. Dig. de condit, et demonstrat. 35. 1. Titio centum rClicta sunt ita,nt a monumento meo non recedat, vel ut in illa civitate domicilium habeat; potest diei, lion esse locum cautioni, per quam jus libertatis infringitur. Es widerspricht dem Gefühle eines freien Mannes, Geld anzu- nehmen, und dafür auf Lebenszeit an die Scholle gebunden ' zu sein; es ist eine schändlicl)e Alternative, eines Legats, einer Erbschaft Willen das jus libertatis aufzugeben, und unwider, ruflich an einen bestimmten Wohnort gefesselt zu sein. Wenn nun von Vielen zu Widerlegung des so eben Ge- sagten, und zu Vertheidigung ihrer Behauptung, daß die Schändlichkeit bei den so eben angegebenen Fällen gar nicht in der Sache selbst liege, sondern nur aus den Bestimmun- gen der positiven Gesetzgebung folge, angeführt wird, daß . 21'* ' .

316 Jäger,' ob die Bedingung die Religion zu ändern rc. bei Akten der reinen Liberalität, wie bei Testamenten, der, welchem die Bedingung auf,erlegt wurde, gar nichts fordern -konnte, und chm auch gar kein wirklicher Zwang auferlegt werde/ da es ihm immer freistehe, die Bedingung auszuschla- gen, und damit seine moralische Selbstständigkeit zu erhal- ten, so ist hierauf zu erwiedern, daß cs, wie oben auseinan- ■ der gesetzt worden ist, auf die Handlung an sich selbst, und auf die dem Acceptanten gelassene Freiheit, die Bedingung zu verwerfen, gar nicht ankommt, sondern daß, sobald der In- halt der Bedingung etwas zum Gegenstände hat, was, nach Bernunftbezriffen, nie von der Disposition eines Dritten, sondern nur von unserer eigenen Wahl und Bestimmung ab- hängen kann, die Bedingung immer für eine moralisch un- mögliche zu halten ist. Es wird daher, nach Erörterung der einzelnen Fälle, und durch Zusammenstellcn ihrer gemeinschaft- lichen Merkmale, folgender Begriff über moralisch unmögliche Bedingungen aufgestellt werden können: es sind solche, die eine positive oder negative Handlung zu ihrem Gegenstände haben, welche, abgesehen von der rechtlichen Erlaubtheit oder Uncrlaubtheit derselben an sich, nicht durch das Anbieten äußerer Güter, oder sonstige von Dritten ausgehende Beweg- gründe erstrebt werden darf, und deren Erfüllung oder Nicht- erfüllung lediglich unserer eigenen Überzeugung anheim ge- stellt sein kann, deren Position zur Bedingung daher der mo- ralischen Selbstständigkeit widerstreitet, und welche hiernach für schändlich und folglich unrechtmäßig zu halten ist, ohne daß dabei auf die Freiheit, die Bedingung auszuschlagen, Rücksicht zu nehmen wäre. Nach der von mir aufgestellten Begriffsbestimmung der für moralisch unmöglich zu haltenden Bedingungen, bleibt mir zweierlei zu erweisen übrig, 1) daß die Bedingung, die Religion zu ändern alle Merk- male einer conditio turpis in sich vereinigt, und 2) daß die Bedingung, die Religion.nicht zu ändern aus

vel bürgerl. Rechtsgeschäften zulässig sei oder nicht. 317 demselben Grunde, wie die Bedingung die Religion zu än- dern, entspringt, daß daher beide nach denselben Grundsätzen zu beurtheilen sind, und gleiche Wirkungen haben müssen. Ob die conditio de mutanda religione zu den moralisch unmöglichen Bedingungen zu zählen sei, ist von jeher Gegen- stand lebhafter Erörterungen gewesen; die meisten älteren Rechtslehrer haben die Frage bejaht. " Außer Carpzovius in Dec. add. LXXXIX., Tjiomasius in Programm. Li ps. 1684, Struvius Ex. ad. Dig. 38. §. 166., IIehtius de superioritate territoriali, in opusc. Tora. II. p. 218. seq. hat sich besonders Reinharth in seinen selectis quaestionibus ad Pauli Christinaei decisiones vol. IV. obs. 24. der Sache mir Eifer angenommen; er spricht sich über die turpitudo jener Bedingung folgendermaaßen aus t con- ditionem pro turpi habendam esse puto, eo quod religionem aere quoddammodo aestimabilem censeat, neque saltem ad studium investigandi et inquirendi in veritatem religionis assumendae invitet, sed praecise assensum legatarii non tqin rationibus, quin potius auro extorquere intendat, ut scilicet legatarius vel heres alteri religioni in conscientia non con- victus, sed sola lucri temporalis cupiditate commotus sub- scribat. Unter den neueren Rechtslehrern halten Eichhorn Deutsch. Priv. Recht H. 79. und Schweppe Rom. Priv. Recht §. 791. die Bedingung die Religion zu ändern für schändlich, Mittermaier Deutsch. Priv. Recht tz. 405. be- hauptet Dagegen, die Schändlichkeit bei dieser Bedingung könne nur aus besonderen Umständen hervorgehen, und Thi- baut Pandekt. Recht tz. 803. will die Schändlichkeit nur dann zugeben, wenn Jemanden ausgegeben wird, eine vom Staat verbotene Religion anzunehmen. Gambsjäger endlich pr. circa conditionem seu affirm. seu negat, religionis mutandae Heidelb. 1812. hat die Schändlichkeit dieser Bedingung nach- zuwersen versucht; er ist aber in seiner Schrift von einem falschen G echtspunkte ausgegangen, indem er die Grund

318 Jäger, ob die Bedingung die Religion zu ändern rc. fätze ber obligatio auf die conditio bezieht, und dann aus dem Begriffe von Religionszwang die Unrechtmäßigkeit der Bedingung die Religion zu ändern folgert; da nun aber die Bedingung als solche keine Verbindlichkeit zum Handeln in sich faßt, so können von diesem Standpunkte aus keine Ein- wendungen gegen die Rechtsverbindlichkeit der fraglichen Be- dingung vorgebracht werden. > Sobald der von mir oben aufgestellte Begriff über mo, ralisch unmögliche Bedingungen als der richtige nachgegeben wird, kann es nicht schwer fallen, zu zeigen, daß die condi- tio de mutanda religione unter die Categvrie derselben ge- hört. Die wesentlichen Merkmale jenes Begriffes sind sämmt- lich bei dieser Bedingung vorhanden; die Handlung, die den Gegenstand derselben ausmacht, nämlich die Änderung der Religion, ist, nach dem Ausspruch der in das Rechtsgebiet eingetretenen Vernunft, eine dem Verkehr nicht unterwor- fene Sache, und darf daher so wenig das Objekt der einem Kaufeontracte, als der einem Testamente hknzugefügten Be- dingung sein. Schon hie Römer betrachteten die res divini juris qls extra commercium; die Änderung der Religion ist an sich vollkommen erlaubt, wenn sie von der inneren Über- zeugung geboten wird; dagegen kan» das positive Gesetz eine» von dieser Überzeugung verschiedenen Beweggrund, nament- lich hie einem Dritten gegebene Zusicherung äußerer Güter, als der Vernunft widersprechend, für rechtsverbindlich nicht an- erkennen, welche Anerkennung jedoch in der Zulassung eines solche» Beweggrundes in Form einer gesetzlich erlaubten Be- dingung enthalten sein würde. Die in der Bedingung «ent- haltene Alternative ist darauf gerichtet, die moralische Selbst- stäudigkeit dessen, dem die Bedingung gesetzt ist, zu verletzen, und enthält eine an und für sich schändliche Gleichstellung zwischen einem äußeren Gute und einer der inneren Überzeu- gung widerstreitenden Handlung; eine solche Alternative ist aber offenbar den guten Sitten zuwider, und daher zugleich

bei bürgert. Rechtsgeschäften zulässig sei oder nicht. 31!) für moralisch unmöglich zu halten; denn Papim'an sagt aus- drücklich in l. 15. Dig. de condit, instit. 28. 7. quae facta laedunt pietatem, existimationem, verecundiam nostram, contra bonos mores fiunt. Es wird mithin nur erfordert, daß die Handlung, wenn sie nach Maaßgabe der in der Be- dingung enthaltenen Bestimmungen erfüllt wird, als den gu- ten Sitten widerstreitend betrachtet werden kann, ohne auf die Freiheit des Acceptante« Rücksicht zu nehmen, welcher die Bedingung annehmen, oder ausschlagen kann; dieses Merk- mal ist ganz anßerwesentlich bei dem Begriffe des moralisch Unmöglichen, und gewiß wird jedermann die Bedingung sei- nem bedürftigen Vater keine Unterstützung außer den gesetz- lich verlangten Alimenten zu gewähren, oder sich von seiner Frau scheiden zu lassen,, für eine schändliche anerkennen, nicht aber weil in ihr die Verbindlichkeit das zur Bedingung Gesetzte zu vollbringen enthalten ist, denn dem Acceptanten steht frei die Erfüllung zu verweigern, auch nicht deswegen, weil die Handlung durch die Gesetze untersagt ist, denn diese verlangen von dem Sohne, außer den gesetzlichen Alimenten, keine weitere Unterstützung für den Vater, auch haben sie in gewissen Fällen eine Ehescheidung für erlaubt erklärt, son- dern weil es schändlich ist,- wenn die dem Gewissen eines jeden Einzelnen überlassenen Beweggründe, hinsichtlich dieser Handlungen, Gegenstand eines Vertrags sind, oder gleichsam die Lockspeise, zur Annahme eines Vermächtnisses bilden. Ich glaube hierdurch meine Ansicht über den Begriff des moralisch Unmöglichen deutlich liervorgehoben, und die An- wendung auf die in Frage stehende Bedingung hinlänglich angedeutet zu haben. Wenn ich nunmehr als erwiesen be- trachten kann, daß. die Bedingung die Religion zu ändern Unter die Categorie der moralisch unmöglichen gehört, so bleibt noch die von mir ausgestellte zweite Behauptung zu er- weisen, daß die Bedingung die Religion nicht zu ändern, mit der die Religion zu ändern auf gleichem Grunde beruht.

320 Jäger, ob die Bedingung die Religion zu ändern rc. Dem Anscheine nach herrscht zwischen jenen beiden Be-» dingungen eine große Verschiedenheit, weßhalb denn auch die meisten Rechtslehrer rücksichtlich ihrer einen rechtlichen Unter, schied behauptet, und beinahe einstimmig die Erlaubtheit der Bedingung die Religion nicht zn ändern ausgesprochen haben. Durch die Erfüllung der Bedingung die Religion zu ändern muß auch nothwendig der, welchem die Bedingung gesetzt ist, an Achtung in den Augen der Welt eber verlieren, als durch die Erfüllung der Bedingung die Religion nicht zu ändern, da er in jenem Falle nur zu deutlich zu erkennen giebt, daß rin äußerer, nicht aber ein aus innerer Überzeugung entsprun« gener Beweggrund die Triebfeder seiner Religionsändcrung gewesen ist, in diesem Falle dagegen er die früher von ihm als wahr anerkannte und als solche ausgeübte Religion bei- behält, und ebensowenig hierdurch, als durch Annahme des mit der Erfüllung dieser Bedingung verheißenen Vortheils an Achtung bei den Menschen verlieren zu können scheint. Wer würde darin etwas schändliches oder moralisch unmögliches finden, wenn ein frommer Vater seinen Sohn unter der Be- dingung zum Universalerben einsetz't, daß er der Religion, welcher er und seine Voreltern sich bekannt haben, zugethan bleibe? wer könnte eine Ähnlichkeit zwischen dem Falle er- kennen, wenn jemanden zur Bedingung gemacht wird, die Religion, die er von Jugend auf als die wahre erkannt hat, zu ändern, und dem Falle- diese für wahr erkannte Religion auch in der Folge beizubchalten? Allein alle diese Gründe sind und bleiben doch nur Schein- gründe, welche dadurch, daß ihnen allerdings etwas Wahres zum Grunde liegt, an äußerer Kraft gewinnen. Wenn eS wahr ist, daß derjenige, welcher ein Vcrmächtniß unter der Bedingung annimmt, die Religion nicht zu ändern, an Ach- tung in den Augen der Welt nicht verliert, weil seiner mo- ralischen Selbstständigkeit kein Eintrag geschehen zu sein scheint, indem er> wahrscheinlich auch ohne dieses Vermacht-

bei bürgerl. Rechtsgeschäften zulässig sei oder nicht. 321 niß seiner Religion getreu geblieben wäre, so ist dieses Be- haupten in der moralischen Selbstständigkeit doch immer nur auf den Anschein gegründet, und ein hieraus gezogener Schluß gewagt. Es kann z. B. der Testator davon Kenntniß habe«, daß sein zukünftiger Erbe eine fremde Religion für die wahre erkennt, und in diese überzutreten Willens ist; dieß zu ver- hindern, setzt er ihn unter der Bedingung zum Erben ein, daß er seiner Religion zugethan bleibe. Hier ist derselbe Fall, wie bei der Bedingung die Religion nicht zu ändern vorhanden, denn in der That hat der zukünftige Erbe die Religion schon geändert, seiner Überzeugung nach ist die fremde Religion die wahre, nnd nur das äußere Bekenntniß derselben hat er noch nicht abgelegt; der Testator, welcher diese Umstände kennt, legt ihm daher unter dem Deckmantel der Bedingung die Religion nicht zu ändern, in Wahrheit die Bedingung die Religion zu ändern auf; die Bestimmun- gen, welche bei jener Bedingung gelten, müssen daher auch auf diese angewendet werden. Weiter, wenn der Vater die von ihm und seinen Vorfahren als wahr anerkannte Religion auch von seinem Sohne als solche erkannt wissen will, so ist dieser Wunsch nicht nur verzeihlich, sondern auch lobens- werth, weil dann die Überzeugung von der Wahrheit der Religion, zu der er sich bekennt, in ihm das Bedürfniß er- weckt, Andere und besonders seine nächsten Angehörigen von dieser Wahrheit ebenfalls zu überzeugen, und niemand wird daher darin etwas Schändliches oder moralisch Unmögliches finden, wenn ein Vater in seinem Testamente seinem Sohne mit triftigen Gründen dir Beibehaltung der Religion, zu der er sich bis dahin bekannt hat, anempfiehlt. Allein der Stand- punkt ändert sich, sobald die Gründe zur Beibehaltung der alten Religion nicht aus der Wahrheit derselben, sondern aus der Zusicherung äußerer Güter hergenommen sind; sobald die Erbeseinsetzung oder die Verheißung eines Vermächtnisses mit jenem Wunsche als Bedingung verbunden ist, wird die Rcli-

322 Jäger, ob die Bedingung die Religion zu ändern rc. gion, welche dem Verkehr entzogen ist, Gegenstand eines recht- lichen Geschäfts, die Bedingung ist also unzulässig; dies geht auch noch daraus hervor, daß sie mit der Bedingung die Religion zu ändern alle Merkmale gemein hat; beide beru- hen auf der Alternative zwischen Gewissen und Geld, und diese Alternative ist, ohne Rücksicht darauf, ob ich die Be- dingung annehme oder äusschlage, etwas in sich selbst Schänd- liches, und daher moralisch Unmögliches. Daß ich, als In- dividuum, der Wahrscheinlichkeit nach, auch ohne die Annahme der Erbschaft meine frühere Religion beibehalten hätte, und daher durch die Annahme nichts Schändliches begehe, ist hier ohne alle Bedeutung, .da" das moralisch Mögliche oder Un- mögliche nicht nach individuellen Zufälligkeiten, sondern allein nach abstrakten Begriffen abgemessen werden kann; wenn es aber offenbar den guten Sitten zuwider ist, daß jemand einen Andern durch Verheißung eines äußeren Vortheils, sei es zur Änderung oder zur Beibehaltung der Religion zu vermögen sucht, und durch Einwirkung auf dessen sinnliches Vorstellungs- vermögen in einem Falle, wo vernünftigerweise allein der durch innere Gründe bestimmte Wille Norm unserer Hand- lungsweise sein kann, die moralische Selbstständigkeit des posi- tiv oder negativ Handelnden verletzt, so wird eine solche in Form einer Bedingung geschehene Einwirkung eine moralisch unmögliche Bedingung erzeuge». _• Ein anderer aus der Analogie des römischen Rechts ge- nommener Grund beweist ebenfalls die turpitudo dieser Be- dingung. Die Freiheit war den Römern ein kostbares Gut, das durch keinen Vertrag, durch keine freiwillige.Entsagung auf irgend eine Art beschränkt werden konnte. Daher erklärt Papinian in 1. 71. §.2. Dig. de condit, et demonstrat. 35.1 die oben angeführte Bedingung, sich von einem Orte nicht zu entfernen, oder in einer gewissen Stadt für immer seinen Wohnsitz aufzuschlagen, deshalb für schändlich, weil dadurch die Freiheit beschränkt werde, quiä jus libertatis infringitur.

bei biirgerl. Rechtsgeschäften zulässig sei-oder nicht, ü'46 Wenn nun aber eine conditio, wobei die physische Freiheit beschränkt ist, als turpis betrachtet wird, wie viel eher muß dies nicht bei einer solchen, wobei die moralische Freiheit ge- fährdet ist, der Fall sein? Vom Standpunkte des römischen Rechts, ließe sich etwa> der von mir vertheidigten Ansicht noch einwenden, und nach der Analogie desselben könnten jene beiden Bedingungen aller- dings als schändlich betrachtet werden; dasselbe sei vom Stand- punkte der Religion aus zu behaupten, allein dessenungeachtet müßten sie in Deutschland als zulässig gelten, 1) weil Landesgesetze von einer gewissen Religion Rechte abhängig machten, und es, trotz der Gleichstellung der drei Confessione» in Deutschland, doch noch eine Staatsreligion mit besonderen Vorrechten gebe; 2) weil sowohl moralische als physische Personen Stif- tungen machen könnten, zu deren Genuß ein« gewisse Reli- gion erfordert würde, wie z. B. Stipendien auf Universitä- ten, und endlich 3) weil es erlaubt sei, Verträge über die Religion zu schließen, wie z. B. in welcher Religion die Kinder zweier Ehegatten von verschiedener Confession erzogen werden soll- ten. Eine genügende Widerlegung dieser Einwürfe mögte um so schwieriger erscheinen, da dieselben, die Erheblichkeit der bisher angegebenen Gründe für die Unzulässigkeit der frag- lichen Bedingungen gewissermaaßen anerkennen; denn hier- nach wird zugegeben, daß beide Bedingungen nach den Be-' stimmungen des römischen Rechts, und somit auch aller ge- meinrechtlichen positiven Rechtsquellen, da wir gemeinrecht- lich keine Gesetze haben, welche etwas dem römischen Rechte widerstreitendes über jene die Religion betreffenden Bedin- gungen festsetzen, für schändlich und somit moralisch unmög- lich zu halten sind, und daß von dem Standpunkte der Reli- gion dasselbe Resultat sich ergiebt; dagegen wird behauptet.

324 Jäger, ob die Bedingung die Religion zu ändern re. daß, diesem allem unbeschadet, jene Bedingungen dennoch in Deutschland zugelassen werden müßten. Don welchem Stand- punkte dieselben hierbei betrachtet werden, erhellet aus jenen Einwendungen nicht, und es erscheint daher nothwendig, die einzelnen vorgebrachten Gegengründe näher zu beleuchten. Was den ersten Grund anbelangt, daß Landesgesetze von einer gewissen Religion Rechte abhängig machten, und es, trotz der Gleichstellung der drei Confessionen in Deutschland, doch noch eine Staatsreligion mit besonderen Vorrechten gebe, so kann derselbe nur soviel beweisen, daß die Religion als solche bei uns von Einfluß auf die bürgerlichen Rechts- verhältnisse ist; daß zwar die verschiedenen Glaubensansich- ten in der christlichen Kirche in den Staaten Deutschlands geduldet, und die Bekenner derselben Confession in ihrer Ge- sammtheit als besondere Kirche anerkannt werden, daß aber die eine oder, andere Confesston in einzelnen Staate» die herrschende ist, und weltliche Vorrechte vor den andern ge- genießt; keineswegs ist aber hierdurch erwiesen, daß die Än- derung oder Beibehaltung einer gewissen Religion Gegenstand eines rechtlichen Geschäfts sein kann, oder daß die Zusiche- rung äußerer Güter von einer die Religion betreffenden Be- dingung abhängig gemacht werden dürfe. Denn es ist die na- türliche Folge, daß jemand, welcher einer gewissen Religion angehört, auch die mit derselben verbundenen Vortheile ein- erndet, und daß der, welcher dieser Religion nicht angehört, jene Vortheile entbehrt; hierdurch setzt der Staat aber nicht die oben als schändlich bezekchnete Alternative, eine Religion entweder zu verlassen oder beizu^ehalten, widrigenfalls aber einen Vortheil zu entbehren, oder einen Nachtheil zu erlei- den , sondern es erscheint dann etwas als natürliche Folge, was bei der die Religion betreffenden Bedingung die Form eines rechtlichen Geschäfts annimmt, und auf positive Weise eine die moralische Selbstständigkeit verletzende Bestimmung festsetzt. Wenn übrigens der Staat aus Gründen der Staats-

bei bürgcrl. Rechtsgeschäften zulässig sei oder nicht. 325 Politik und Kraft des juris publici eine mit gewissen Vor« rechte» ansgestattete Staatsreligion anerkennt, so folgt daraus noch keineswegs, daß Privatpersonen über die Religion, welche dem bürgerlichen Rechtskreis entzogen ist, Dispositionen zu machen berechtigt sind. Der zweite Einwand geht dahin, daß sowohl moralische als physische Personen Stiftungen machen könnten, zu deren Genuß eine gewisse Religion erfordert werde, wie z. B. Sti- pendien auf Universitäten. Fromme und milde Stiftungen sind Anstalten, welche, um Bestand zu haben, vom Staate anerkannt und genehmigt sein müssen; sind sie dies aber, so stehe» sie unter dem besonderen Schutze des Staats, sie sind gleichsam selbst Skaatsanstalten geworden, und wie daher der Staat eine gewisse Religion mit Vorrechten vor anderen versehen kann, so kann er auch gestatten, daß physische oder moralische Personen zum Vortheil einer gewissen Religions- parthei milde Stiftungen errichten; wo findet sich aber hierin eine schändliche Alternative? wo ist hier ein über die Reli- gion abgeschlossenes Rechtsgeschäft? wie kann dieser Fall nur tut geringsten mit dem, wo hinsichtlich der Änderung oder Beibehaltung einer gewissen Religion Bedingungen auferlegt werden, als ähnlich betrachtet werden? Der Staat, welcher eine gewisse Religion zur Staatsreligion erhebt, und ihr vor andern Vorrechte verleiht, die physische oder moralische Per- son, welche zum Vortheil einer Religion eine Stiftung errich- tet, haben eine Gesammtheit von Personen, welche sich zu jener Religion bekennen, im Auge, und gewähren einem un- bestimmten Theile dieser Gesammtheit Rechte, und zwar des- halb, weil er als Theil zu der Gesammtheit gehört, und da- her an den dieser aus was immer für einem Titel zustehen- den Rechten Antheil nehmen darf. Es wird daher auch nie- mand sagen, einem Vermächtnisse, welches jemand den Ar- men seines Wohnorts, die seiner Religion zugethan sind, hin, terläßt, sei eine moralisch unmögliche Bedingung hinzugefügt.

326 Jäger, ob die Bedingung die Religion zu ändern re. und schwerlich wird jemand behaupten, daß diese Disposition nach gleichen Grundsätzen mit der zu beurtheilen sei, wenn jemand einem Dritten unter der Bedingung, in einer gewis- sen Religion zu verharren, ein Vermächtniß auösetzt; nur in letzterem Falle ist das Vermächtniß bedingt, in dem ersten da- gegen ist nur das Subjekt, dem etwas vermacht wird, näher angegeben; eS wird darin ein Merkmal bezeichnet, welches den Vermächtnißnchmer kenntlich macht; es sollen alle Armen jener Stadt das Vermächtniß erhalten, welche sich zu der an- gegebenen Religio»! bekennen-. Der dritte Grund, warum, ungeachtet der Bestimmun- gen des positiven Rechts, die Bedingung die Religion zN än- dern oder nicht zu ändern in Deutschland zulässig sein soll, ist der, weil es erlaubt sei Verträge über die Religion zu schließen, wie z. B. in welcher Religion die Kinder zweier Ehegatten von verschiedener Confession erzogen werden soll- ten. Dieser Grund droht meine ganze oben aufgestellte Theo- rie, daß die Religion eine ros extra commercium sei, und daher kein Gegenstand eines privatrechtlichen Geschäfts, oder einer demselben hinzugefügten Bedingung sein könne, umzu- stoßen; denn allerdings muß es gemeinrechtlich als erlaubt betrachtet werden, daß Ehegatten verschiedener' Confession darüber Verträge schließen, in welcher Religion ihre Kinder erzogen werden sollen. Allein genau betrachtet ist diese Über- einkunft gar kein Vertrag über die Religion, denn die Ehe- gatten verständigen sich nicht darüber, welche Religion ihre Kinder annehmen sollen, dieß liegt außerhalb ihrer Befug- niß, sondern allein darüber in welchen Religionsbegriffen die Kinder unterrichtet werden sollen, um in den Unterscheidungs- jahren selbst, ohne äußeren Einfluß, diejenige Religion wäh- len zu können, welche, ihrer Überzeugung nach, die wahre ist. ' ' - Nach Wegräumung aller dieser gegen meine Ansicht an- geführten Einwendungen, glaube ich als Resultat dieser Un-

bei bürgerl. Rechtsgeschäften zulässig sei oder nicht. 327 tersuchung den Satz aufstellen zu können: die Bedingung die Religion zu ändern, und-die Bedingung die Religion nicht zu ändern beruhen auf derselben Grundlage, beide sind für moralisch unmöglich zu halten, und könne» daher bei bürger- lichen Rechtsgeschäften nicht als zulässige Bedingungen be- trachtet werden.

Ueber verschiedene Geschäfte mit Staatspapieren und die Frage: ob sie klagbar, oder, als Spiel oder Wette unklagbar sind? Von Herrn Dr. E. F. Souchay, Advokaten zu Frankfurt a. M.

XVII.

Ueber verschiedene Geschäfte mit Staatspapieren und die Frage: ob sie klagbar, oder, als Spiel oder Wette, unklagbar sini>? Bon Herrn vr. E. F. Souchay, Advokaten zu Frankfurt a. M.

8. 1. Äer von dem verstorbenen Gönner in seiner anonymen Schrift: die Stock-Jobbery *) gegen die Lieferungskäufe von Staatspapieren auf Zeit hin- geworfene Handschuh, ist sofort von mehreren Kämpfern auf- gehoben worden 1 2). Es war aber keine Kleinigkeit mit einem so gewandten Schriftsteller und Juristen zu streiten, zumal für Männer, die das erster« zum ersten Mal und das letztere gar nicht wären. Und doch war eigentlich der Standpunkt deS positiven Rechts, der einzige, von welchem aus diese Dertheidigung hätte unternommen werden sollen. Wir selbst haben in dieser Beziehung zur Dertheidigung

1) München 1820. 2) In der Beleuchtung der Schrift: die Stock-Jobbery (Wien INI) und in der Antwort auf die Stock-Jobbery von v. Wayna (Wien 1821).

Souchay, über d. Klagbarkeit versch. Geschäfte rc. 329 jener Licferungskäufe beigetragen, indem wir aus solchen Geschäften gegen den säumigen Contrahente» unbedingt eine Klage ans Entschädigung, und nicht die Klage auf Erfüllung für allein zulässig erklärten. Das letztere heißt eben so viel, wie jede Klage verweigern, indem der klagende Käufer oder Verkäufer sich bei einer solchen Erfüllungsklage Gefahren aussetzt, die größer sind als die Vortheile-, welche er bei einem günstigen Ausgang des Prozesses erwarten darf *). Deswegen möchten wir aber nicht dafür angesehn scyn, als ob wir die von den Vertheidigern solcher Geschäfte 1 2) zum Theil sehr weit getriebene und übertriebene Werthschätzung des s. g. Effectenverkehrs theilten. Im Gegentheil wir glau- ben, daß er sehr oft, ja meistens nur eine Maske für Operationen ist, die sich sehr weit von dem wahren, allen Theilcn Vortheil bringenden Handel entfernen, und bei denen nur immer der eine gewinnt, was der audere verliert. Wir glauben, daß diese Operationen oft noch vielsschlimmer wie Spiele sind, indem der Geist des Schwindels durch sie nicht allein an Orten zur Herrschaft kommt, welche schon an und für sich jeder Ehrenmann meidet, nämlich an der Pharao- bank u. dergl., sondern diesen Geist auch unter einer sonst achtbaren Classe von Staatsbürgern verbreitet und mitten in den ernsten Geschäftsverkehr einführt. Wir würden uns über Gesetze freuen, welche diesen Operationen die Klagbarkeit entziehen und dadurch den Richter aus Ar peinlichen Lage befreien, Schwindler mit dem Arm der Gerechtigkeit empor- zuheben und zuweilen das Verderben ganzer Familien aus- sprechen zu müssen, damit Spieler reich werden, 1) Die nähere Entwickelung dieses Punktes kann hier übergangen und darüber zum Theil auf meine Abhandlung in dieser Zeitschrift Bd. II- S. 448 fgg. über die Klage des Verkäufers von Staats- papieren auf Jett gegen den säumigen Käufer, verwiesen werde«. 2) Auch hier und da von Bender in seiner Abhandlung über den Berkehr mit Staätspapieren. Beilageheft zum 8ten Bande des civilistischen Archivs, s. namentlich §. 48. und folgende. Zeitschrift für Civilrecht u. Prozeß. IU. 2- ,22

330 Souchay, über die Klagbarkeft Dennoch haben wir die Klagbarkeit der Lieferungskäufe von.Staatspapicren auf Zeit vertheidigt, weil solchd Ge- setze noch nicht in Deutschland bestehn, weil der .Richter nicht das Recht zu schaffen, sondern darnach zu sprechen hat, und weil diese Geschäfte eine erlaubte Form an sich tragen und wenigstens auch eine erlaubte Absicht haben können und zuweilen auch haben, mithin der Richter keine andere Absicht vermuthen darf, ohne von der heilsamen Rechtsregel abzuweichen: quisquis praesumitur bo- nus, und ohne seine individuelle Ansicht, sein Gewissen, mit andern Worte» Willkühr, an die Stelle des Gesetzes zu stellen. Was am besten Rechtens wäre? geht den Juristen nur in so fern an, als die Gesetzgebung mit der Rechtswissen- schaft in der engsten Verbindung steht. Was > Rechtens ist? — hierüber steht dem Juristen allein die Entscheidung zu. Von diesem Gesichtspunkte aus sollen hier einige weitere Bemerkungen darüber folgen, in wie fern die bezeichneten Lieferungskäufe oder andere ähnliche Geschäfte mit Staats- papieren zu den erlaubten und klagbaren gehören, oder als Spiel oder Wette unerlaubt und nicht klagbar sind? —■ Dieser Untersuchung müssen wir einige Bemerkungen über Spiel und Wette überhaupt vorausschicken. : ' §. 2. Was ist Spiel? was ist Wette? — Wenn man die Difinitionen neben einander stellt, welche Thibaut von beiden giebt, so sieht man schon, wie nahe sie in dem Be- griff an einander grenzen: • - ' „Spielverträge heißen bie Verträge, wodurch man sich „gegenseitig verspricht, im Fall ein ungewisser That- ,,umstand eristiren, oder nicht eristiren sollte, etwas an „den Andern verlieren zu wollen 1 2).

1) In dem Pandekten-System §♦ 915. u. 2) §. 915. eit.

917.

verschiedener Geschäfte mit Staatspapieren. 331 „Wetten heißen die Verträge, wodurch jeder Theil „etwas verwirken zn wollen verspricht, wenn seine Be- hauptung der Eristenz oder Nichteristenz eines That- ,,Umstandes nicht eintreffe v. Wening-Jngenheim sagt daher sehr richtig 1 2): „Doch reicht wohl überhaupt kein Begriff allein hin, „um für alle Fälle Wette und Spiel zu unterscheiden. „Dazu kommt noch: 1) haben die Partheicn gar keinen , „Einfluß auf denThatumstand, so ist es immer Wette. „2) Nehmen, sie Antheil,^ bleibt es doch Wette, wenn „etwas aus anderen Gründen vorgcnommen wird, und „der Gewinn nur accefforisch ist. 3) Ist die Hauptab- „sicht auf Gewinn gerichtet, so entscheidet theils Ge- „brauch und Sitte, ob etwas als Spiel anerkannt ist, „theils die bestimmtere festere Regel beim Spiele, theils „das öftere wiederholte Aussetzen des Gewinnes beim „Spiele. Allein so scharfsinnig auch diese Unterscheidungen sind, so reichen, sie doch nicht für alle Fälle aus. , In wiefern kann man .sagen, daß bei der Wette die Partheken keinen Einfluß auf die Eristenz oder Nichteristenz des Thatumstandes ausüben? ■— In so fern das Eintreffen oder Nichteintreffen desselben nicht von ihnen abhängt. Das- selbe gilt aber auch beim Spiel, wenigstens bei den ver- mischten und reinen Hazardspiclen. Können die Roulct- Spieler den Lauf der Kugel bestimmen und den Ort, wo sic - hinfällt? — aber sie üben einen gewissen Einfluß auf den Ausgang des Spieles, indem sie voraus pvintiren. Densel-' ben Einfluß übt auf den Ausgang der Wette derjenige, welcher im voraus bestimmt, unter welchen Bedingungen er die Wette verloren oder gewonnen haben will.

1) §. 917. cit. 2) Zn seinem Lehrbuch des CivilrechtS B. III. §. 206. Note q. 22*

333 Souchay, über die Klagbarkeit Die Bestimmung, ob ein gewisser Zeitvertreib, z. B. das Karten- oder Billard-Spiel, nur als Zeitvertreib vor- gcnommen wird, und der damit verknüpfte Gewinn oder Verlust nur accefforisch ist? kann nicht immer leicht getroffen werden; oft ist es unmöglich sie zu treffen, indem man dazu die Gesinnungen prüfen, oder den individuellen Character der interessirten Personen genau kennen müßte. Wetten haben oft ihre sehr bestimmten, festen und ein- fachen Regeln; das Aussetzen kann sich auch recht oft wieder- holen, z. B. wenn Dritte über das Learte-Spiel wetten. Gebrauch und Sitte sind selbst noch nicht recht entschieden, in wie weit gewisse Handlungen als Spiel, oder als Wette betrachtet werden sollen. Kurz so scharfsinnig und in einzel- nen Fällen treffend die aufgestellten Unterscheidungsregeln sind, so reichen sie doch noch nicht für alle Fälle aus und geben uns kein durchaus sicheres Criterium für jene Unterscheidung. Und doch ist es sehr wichtig, ein solches Criterium zu besitzen, da bekanntlich das Spiel um Geld nicht allein verboten, sondern auch noch mit vielen andern . Rechtsnachtheilen bedroht, die Wette im allgemeinen dagegen erlaubt und klagbar ist. Denn wir können auch nicht fr. 3. D. de aleatoribus — 11. 5. — auf ein allgemeines Verbot aller Wetten, mit Ausnahme derer über die erlaubten Spiele, beziehen, sondern finden darin nur den von mehreren anderen Auslegern angedeuteten Sinn: über die bezeichnet«, Spiele ist das Wetten erlaubt, über andere verbotene Spiele verboten. Es möchte uns jedoch dieses Fragment auf einen Weg führen können, der uns näher zum Ziele leitet. Das Spielen um Geld ist verboten. Was heißt eigent- lich spielen? ein ausgedehnterer'Sprachgebrauch versteht bei uns freilich darunter jedes Wagen, jedes Überlassen der Entscheidung an das, was wir Zufall nentten. Er hat ein Vermögen aufs Spiel gesetzt, er hat um sein Vermögen

verschiedener Geschäfte mit Staatspapieren. 333 gespielt, er ist ein Spieler, sagen wir nicht allein von dem kroupier, sondern von jedem, der, im Vertrauen auf Glück, den Ausgang seiner Geschäfte nicht nach den Gesetzen der Vernunft berechnet, sondern einem glücklichen oder unglück- lichen Ohngefähr überläßt. Allein im engeren und ersten Sprachgebrauch, wovon jener nur abgeleitet ist, wird, mit dem Spielen der Begriff einer Belustigung, eines Zeitver- treibs, oder doch einer Zeittödtung verbunden. Daß über diesen Zeitvertreib der Zufall entscheidet, ist möglich, aber nicht grade nothwendig, und daher schreibt sich die Einthcklung in Hazard-Spiele und andere *). In dieser ersten und engeren Bedeutung muß auch das Römische- ludere genom-' men werden und hierauf beziehen sich alle Beispiele, die wir in den Pandekten — 11. 5. — de aleatoribus und in dem Coder — 3. 43. — h. t. — angeführt finden. So unschuldig jedes Spiel ist, wodurch sich der Mensch zu erholen und seine Muhen zu vergessen sucht, so hat doch die Erfahrung gelehrt, daß die Leidenschaft der Gewinnsucht auf ihn nie eine stärkere und ungezügeltere Macht übt, als wenn er sich ihr ganz ungestört, ohne die beengenden und aufhaltenden, daher aber gerade die Hitze kühlenden Formen der Geschäfte und des bürgerlichen Lebens überlassen kann, wo man nicht erst einen Mücvntrahenten aufsuchen, sprechen, schreiben, abschließen muß, sondern ein Wurf über Gewinn . oder Verlust entscheidet. Thränen, Flüche und Selbstmord sind nur zu oft die traurigen Folgen 1 2). Darum wurde das Spielen um Geld verboten, darum auch das Wette» über Spiele, nicht aber das Wetten im allgemeinen 3). Wir würden nun hieraus die Folgerung ziehen: 1) Beim Billard - Spiel z. B. entscheidet der Zufall selten und beim Violin-Spiel gar nicht. 2) Const. ult. C. 5. 43. . 3) Fr. 3. D. cit.

334 Souchay, über die Klagbarkeit Überall, wo Zeitvertreib (Spiel) die Absicht ist, wo es nicht im Laufe der Geschäfte und als Geschäft geschieht, da ist der Vertrag, wodurch man sich gegenseitig verspricht, im Fall ein gewisser Thatumstand eristireu, oder nicht eristiren sollte, etwas an den Andern verlieren zu wollen, verboten; im umgekehrten Fall ist ein solcher Vertrag nicht ver- boten. Hierdurch hätten wir denn ein Criteriüm, wenn auch nicht dafür: was in. jedem einzelnen Fall als Spiel oder als ^ Wette zu betrachten ist? denn doch dafür: welcher Vertrag der augedeuteten Natur, man nenne ihn Spiel oder Wette, Klagbarkeit hat, und welcher nicht. Es wirst sich hier jedoch.sofort noch eine andere Frage auf, nämlich die: ob jede Wette, jeder Vertrag der angedeuteten Na- tur , welcher nicht über Spiele und nicht als Spiel/ Zeitvertreib, abgeschlossen wird, auch Klagbarkeit hat? Die Antwort scheint hier leicht. Alle Verträge, alle Bedingungen bei Verträgen sind in der Regel erlaubt und klagbar, nur die nicht, welche etwas Schändliches, etwas - der Sittlichkeit widerstreitendes enthalten. Nicht allein die angefochtene Autorität des Natur- oder Vernunft-Rechtes, sondern auch das positive geltende Recht in hundert An- wendungen zeigt uns dieses, und namentlich im Bezug auf Wetten, durch fr. 17. §. 5. I). de praescr. verb. — 19, 5. — plane si inhonesta causa sponsionis sit, sui dun- taxat annuli repetitio erit. Eine solche causa inhonesta wäre z. B. wenn zwei Männer über die Keuschheit eines Mädchens wetten wollten. Allein nicht blos, wenn eine causa inhonesta zum Grunde liegt, sondern auch wenn die ganze Wette aliquid inhonesti, contra bonos mores, etwas der Sittlichkeit widerstreitendes enthält, muß sie unklagbar seyn. Wo ist der zerrüttete Staat, in welchem das Gesetz

verschiedener Geschäfte mit Staatöpapicrcn. 335 eine Klage über allgemein als schändlich anerkannte Verträge gestatten wollte, wenn ihnen auch nicht namentlich in dem Katalog des Gesetzbuches die Klagbarkeit entzogen, ist? Auf diesem Wege gelangen wir schon zu der, weil sie sich nicht auf ein ausdrückliches Gesetz gründet, nicht unbe- strittenen, aber nothwendigen Ausnahme von der Klagbar- keit der Wetten, nämlich, daß die für Gewinn.und Verlust ausgesetzte Summe mäßig seyn muß Das Römische Recht hat im allgemeinen nichts Schlim- mes darin gesehen, wenn zwei Contrahcuten Gewinn oder Verlust dem Ohngefähr überlassen, daher z. B. die «mpti« spei, und die Wette selbst erlaubt ist. Aber wäre es nicht etwas Schändliches, wenn zwei Contrahente« auf diese , Weise einen Theil ihres Vermögens, ihre bürgerliche Existenz auf das Spiel setzen wollten! wenn sie nicht um ein mäßiges, sondern um vieles würfeln, statt zu arbeiten! Wäre diese Ausnahme von der Klagbarkeit der Wetten jedoch auch nicht auf diesem Wege zu begründen, so müßte sie auf einem anderen, durch die s. g. Praxis begründet werden, so selten man auch zu diesem vieldeutigen, schwan- kenden , oft mißbrauchten Wort seine Zuflucht nehmen sollte. Unter Praxis verstehen wir hier ein durch die Ansichten der Juristen (theoretischen und praktischen) ausgebildetes und in der Anwendung, in foro durchgängig anerkanntes Gewohn- . heitsrecht. Um dieses hier zu begründen, müssen wir uns . nicht nothwendig auf die von Glück ^ angeführten vielen Schriftsteller berufen; sondern wir können uns auch auf die übereinstimmenden Urtheilssprüche stützen, die sich darüber - beinahe in jedem Gerichts-Archiv vorfinden müssen. Wir fragen: würde ein Deutsches Gericht auf eine Klage erken- 1) Thibaut System des Pandekten-Rechts §. 917. Das sonst so vorzügliche Lehrbuch des Civilrechts von v. Wening-Jngen- heim enthält diese Ausnahme nicht. 2) Commentar zu den Pandekten B- XI. S. 357. nota q.

336 ' , Souchay, über die Klagbarkeit nen, deren Fundament eine nackte Wette über eine für den Wettenden bedeutende Summe wäre? — (denn frei- lich ist für den reichen Mann nicht viel, was viel für den armen Taglöhner ist) — und wenn diese Frage mit Nein! beantwortet wird, so halten wir die fragliche Praris für so begründet, als Noch thut *). .

§. 3. Nachdem durch die vorstehenden Bemerkungen festgestellt ist, was uns für Spiel oder verbotene Wette gilt, wollen wir nun verschiedene, in dem Verkehr mit Staatspapieren erscheinende Geschäfte durchgehen und prüfen, in wie fern sie die Merkmale von dem einen oder dem andern an sich tragen. • I. Zeitkauf von Staatspapieren. Wir Haben schon oben bemerkt, daß die Form dieser Geschäfte nichts verbotenes und ungesetzliches an sich trägt. Denn nirgends findet sich verordnet, daß ein verkaufter Gegenstand immer sofort abgeliefert werden müsse. Auch kann die Absicht auf wirklichen Kauf gehen und geht zuweilen dahin; daß die ge- wählte Form dieses Geschäfts nur Schein sey, daß nur ein contrsatuZ mohatrae vorliege, läßt sich daher nicht immer annehmen; um den einen Fall, wo die Absicht auf Erfüllung geht von dem andern, wo sie nur auf die Differenz gerichtet ist, zu unterscheiden, müßte man Gewissensrichter seyn. Das Gute nicht das Schlimme wird verinuthet und wenn daher diese Geschäfte von vielen Gerichten als nach dem bestehen- den Recht verboten, als Spiel oder unerlaubte Wette beur- theilt worden sind, so war dieses sicher ein Jrrthunn- Denn es wurde bei solcheii Urtheilen grade die schlimmste Absicht der Contrahenten vermuthet und als erwiesen angenommen, die reine Differenz - Speculation als Grundlage eines Ge-

il Sie wird auch durch einzelne Landesgesetze unterstützt.^

verschiedener Geschäfte mit Staatspapieren. 337 schästs vermuthet, welches der äußeren Gestalt nach nur als Kauf erschien. Es ist möglich, daß jemand ein ihm erst in etlichen Monaten eingehendes Capital zum voraus anlegeu will; deshalb kaust er Staatspapiere auf Zeit; cs ist möglich/ daß jemand in etlichen Monaten Geld braucht und deshalb seine Staatspapiere veräußern will, für welche Veräußerung er sich schon jetzt einen gewissen Curs zu sichern sucht und also auf Zeit verkauft; es ist also möglich, daß solchen Geschäften sowohl von Seiten des Käufers, als von Seiten des Verkäufers reelle Absicht-zum Grunde liegt, ob- wohl sie allerdings größtentheils nur auf Curs-Speculatio», auf Agiotage gerichtet sind. ll. Differenzgeschäfte. Unter diesem Namen ver- stehen wir nicht solche, wo die Absicht möglicher Weise nur auf die Differenz gerichtet ist, oder welche sich gewöhn- lich mit Hinauszahlung der Differenz beendigen (wie beides bei den unter No. I. erwähnten Zeitkäufen eintritt); sondern wirmeinen hier solche Geschäfte, welche recht ausdrücklich nur auf Curs - Differenz gerichtet sind und wovon uns Bender a. a. O. S. 111. folgendes Beispiel giebt: „Allerdings gibt es einen Fall, wo expressis verbis „lediglich die Curs - Differenz von Anfang an Gegen- wand des Vertrags ist, nämlich , wenn der A. eine „gewisse Summe Wiener Bank - Aktien- Coupon«, deren , „Werth erst zu deren Verfallzeit von der^Direction der „Bank nach Maaßgabe des sich ergeben habenden Ge- winns, bestimmt wird, zu einem bestimmten Curse „znsagt, ohne diese Coupons zu besitzen. Dreß geschieht 7"''" „zuweilen', vornehmlich von Seiten der Gegner der „Bank-Aktien, welche durch einen Verkauf der Coupons „zu niedrigen Cursen die gute Meinung von den Ge- „schäften der Bank, und somit den Werth der Aktien „zu schwächen bemüht sind. Hier wird nun gemeiniglich „entweder in den Schlußbrief gesetzt, oder es ist eine

ZZZ Souchay, über die Klagbarkeit „Separatübereinkuust unter den Partheien, daß eine „reelle Lieferung der Aktien - Coupons in Itatur nicht '„statt finden müsse, sondern nur das von beiden Thei- „len geliefert werde, um was der Divident höher oder „niedriger, nach jener Ausrechnung der Direktion, aus- „fällt, die Coupons sohin mehr oder weniger wcrth sind; „eine reelle Lieferung der Coupons ist um so weniger „Absicht der Contrahente«, als dieselbe, zumal wenn, „wie gewöhnlich, Tausende derselben in einem einzigen „Geschäfte versprochen werden, sehr schwer herbeizu- „schaffen seyn würden. . .., Richtig betrachtet Bender ein solches Geschäft als reinen Wettvertrag, aber unrichtig als einen erlaubten und klag- baren. Denn es trägt mit allen Kennzeichen, wie er es beschreibt, den Character der Unsittlichkeit an sich. Das Miniren und Conterminiren, diese ganze planmäßig organi- sirte Agiotage ist ohne- Zweifel ein Auswuchs des Handels und ein herabwürdigendes Getreide. Auch überschreiten die Summen, welche hier aufs Spiel gesetzt werden, die Gren- zen einer mäßigen Wette in der Reges sehr weit *). 111. Heuergeschäft. Dieses Geschäft besteht darin, daß jemand den möglichen Gewinn von Staatspapier-Lotterie- Loosen während einer Ziehung einem Dritten um einen ge- wissen Preiß überläßt 3). Von einem Spiel kann natürlich hier eben so wenig, wie bei den beiden zuerst angeführten Verträgen die Rede

1) Man vergleiche z. B. mit solchen Wettverträgen über Staats- Papiere, was die Magdeburger Polizeyvrdnung Tit. LIV. §.'6. verordnet: „wie dann auch kein Richter über sonst zulässige Wet- „tungen, so unter Adelichen fünfzig Thalcr, oder - Bürgers ? „leuten fünf und zwanzig Thaler übersteigen , verhelfen soll, „unter Bauersleuten aber die Wetten über «in Thaler.hiermit verboten werden. 2) S. Bender a. a. O. §. 59.

verschiedener Geschäfte mit Staatspapicren. 839 seyn, weil das wesentliche Merkmal eines Zeitvertreibs fehlt; eben so wenig von einer Wette. Bei der Wette wird vorausgesetzt, daß der eine Theil etwas verlieren soll, was der andere gewinnt, wenn die Behauptung des ersteren über die Eristenz oder Nichteristenz eines That- Umstandes nicht eintreffen werde. Bei dem Heuergeschäft können beide Theile gewinnen, der eine das Heuergeld, der andere den tteffenden Gewinnst. Von nvthwendigem Verlust könnte man hier nur in so fern reden, als man dafür einen entbehrten Gewinn rechnen will; nämlich entweder sind die Gewinnste geringer als das Heuergeld, dann verliert der Heurer; oder sie sind höher, dann verliert der Verheurer, in so fern er diese Gewinnste selbst hätte ziehn können; es entsteht mithin für ihn ein lacrum cessans. Allein dieses constitm'rt noch nicht den Begriff einer Wette, wo seder Theil sich zu dem positiven Verlust (dam- num emergens) einer bestimmten Summe anheischig macht, wenn seine Behauptung nicht eintreffen sollte,' wo der eine Theil grade das verliert, was der andere gewinnt; sondern auch wir erkennen in diesem Vertrag eine emptio spei; der Heurer kauft von dem Verheurer um einen gewissen Preiß den in der Ziehung möglichen Gewinn. Auch würde, wenn man hier eine Wette anuehmen könnte, was doch immer durch eine viel gezwungenere Auslegung geschehen müßte, jedes Motiv der Unklagbarkeit eines solchen Wettgeschäfts, eben so wie bei der emptio spei wegfallen. Wenn der Be- sitzer der Loose einen sicheren Vortheil vorzieht und den un- sicheren dagegen einem Dritten gegen eine» bestimmten Preiß überläßt^ so liegt hierin nichts unsittliches. Freilich scheint sich die Sache zu ändern, wenn der Verheurer, wie es oft Vorkommen mag, die verheuerten Loose gar nicht besitzet. In diesem Fall handelt er freilich auf eine sehr unverant- wortliche und leichtsinnige Weise. Allein wer soll deshalb

310 Souchav, über die Klagbarkeit den Vertrag anfcchten? Der Verheurer selbst kann keine Einrede von seiner, eigenen Schlechtigkeit hernehmen, und dem Heurer könnte man sofort die Replik: tun non interesf, entgegenstellen, »was kümmert es dich, ob ich, der Verheurer, reell gehandelt habe, so lange ich meine Verbindlichkeiten gegen dich erfülle? was kümmert dich die Sittlichkeit meiner . Handlungen und wirst du von den deinerseits übernommenen Verbindlichkeiten befreit, auch wenn deine Behauptung mei- ner Unsittlichkeit gegründet wäre *) ? ' IV. Prämien -Geschäft. Dieses tritt dann ein, wenn jemand Staatspapiere auf Zeit kauft oder verkauft . mit der Nebenbedingung, daß er gegen Zahlung einer ge- wissen Summe Geldes (der Prämie) von dem Vertrag auch wieder soll zurücktteten dürfen. Dieses Aufgeld wird ge- wöhnlich gleich bei Abschluß des Geschäfts bezahlt und der Zahlende erhält es auf keinen Fall zurück, mag er den Ver- . trag erfüllen oder nicht. Übrigens kann es auch nur ver- sprochen werden, ohne daß sich dadurch die Natur des Ge- schäfts verändert. - , Wenn wir schon bei dem Zeitkauf schlechthin angenom- men haben, daß zwar die Absicht größteutheils auf Wette - geht, jedoch nicht erweislich, und daß die Form -es Ge- schäfts nichts anderes als etwas erlaubtes darbietet, daher dasselbe nach unserem geltenden Recht von dem Richter auf- recht zu erhalten ist, so müssen wir dieses noch um so viel mehr von dem Prämien - Geschäft behaupten. Das Haupt- geschäft ist hier nichts weiter als Zeitkauf und die hinzu- gefügte Nebenverabredung (das paetum displicentiae) muß eine sehr erlaubte genannt werden, da sie bestimmt ist, den Contrahente» gegen den Verlust einer verhältnismäßig kleinen 1) Anders verhalt es sich, wo der Richter er officio die Klagbarkeit eines Vertrags verwerfen muß, welcher sich auf den ersten Mick als eine die Grenzen der Mäßigkeit überschreitende, mithin unsittliche Wette erkennen läßt.

verschiedener Geschäfte mit Staatspapieren. 341 Summe vor größeren Schaden zu bewahren, mithin seine Gefahr zu beschränken. Eine ändere Bewandm'ß hat es aber: * V. mit dem s. g. zweischneidigen Prämienge- schäft, d. h. dem Vertrage, vermöge dessen sich ein Dritter uns verbindlich macht, gegen eine besondere im voraus be- zahlte Vergütung (Prämie), zu einem festgesetzten Preiß an einem bestimmten Tage, nach unserer Wahl entweder von uns eine gewisse Menge von Staatspapieren zu beziehen, oder aber eine gleiche Anzahl an uns abzuliefern, oder endlich weder abzuliefern, noch zu beziehen, und: Vl. mit dem s. g. Stell geschä ft, d. h. demjenigen Vertrag, vermöge dessen sich der eine Contrahent verbindlich macht, dem andern Contrahenten nach dessen Wahl, welche derselbe i,hm jedoch an einem bestimmten Tage zu eröffnen, hat, entweder eine große Anzahl von Staatspapieren zu einem im voraus festgesetzten Preiße abzulicfern, oder aber eine gleiche Menge von eben demselben zu einem ebenfalls verabredeten, jedoch höheren Preiße zu beziehen *). Zwar wird von Böhmer in seiner sehr verdienstvollen Abhandlung hierüber 1 2) am Schluß behauptet, daß die Klagbarkeit dieser Verträge keinem Zweifel unterworfen seyn könnte, da sich der Gerichtsgebrauch für die Rechtsgültigkeit des Prämiengeschäfts, so wie aller ähnlichen Verträge über Staatspapicre längst ausgesprochen habe. Was die Prämiengeschäfte betrifft, so wäre dieser Ge- rkchtsgebrauch (wenn er sonst erweislich ist, was wir hier nicht entscheiden wollen) wohl auch vernünftig, weil diese Geschäfte eine äußerlich erlaubte Form an sich tragen; und wenn ihnen auch gewöhnlich andere Absicht zum Grunde liegt, wenn auch der Rechtssatz unbestreitbar ist: plus valet 1) S. über diese beiden Geschäfte die Abhandlung von Böhmer über das Stellgeschäft, im civilist. Archiv Bd. IX. S. 415 fgg. 2) S. Not. 1.

342 Souchay, über d. Klagbarkeit versch. Geschäfte re. quod agitur, quam quod agi simulatur-—so ist doch eben diese entgegengesetzte Absicht nicht erweisbar. Allein hiermit sind noch nicht alle ähnlichen Verträge gleichfalls für klag- bar erklärt, am wenigsten die zwei bezeichnetcn, in Bezug auf welche sich noch kein Gerichtsgebrauch gebildet haben kann, da sie wohl.kaum noch Gegenstand eines Rechtsstreits geworden sind, wie Böhmer im Eingang seiner Abhand- lung bemerkt. Wo sich die Absicht — Curs-Spekulation — so deutlich zeigt, wie bei diesem zweischneidigen Prämien-und Stcll- Geschäft, wo beide Theile ganz offenbar nur darauf aus- gchn, einer dem andern das Geld abzunehmen, und zwischen ihnen nur der Unterschied besteht, daß der eine etwas ge- wisses, der andere etwas ungewisses wagt, wo solche Ope- rationen über so bedeutende Summen gemacht werden, — da dürfen wir hoffen, daß der Richter sich nicht lange mit der Aburtheilung über die verschiedenen intrikaten, von Böhmer sehr gut dargestellten Verhältnisse solcher Glücks- Verträge befaßt, sondern sie wegen ihrer sedem unbefangeucn Sinn sogleich erscheinenden Unsittlichkeit, die sich nicht einmal hinter einer Maske versteckt, sofort zurückweist. Übrigens sind diese Verträge sehr gut in die Cathegorie der Wetten zu stellen, indem beide Theile sich zum Voraus einem gewissen Verlust unterwerfen, je nachdem der Curs sich nach der Ansicht des einen oder des andern dreht. Daß die Größe des Verlustes^ schon gleich bei Abschluß der Wette in einer bestimmten Summe festgesetzt sey, ist nicht für den Begriff der Wette wesentlich; wenn nur sogleich, eine feste Regel gesetzt wird, nach welcher dieser Verlust und resp. Gewinn dereinst zu berechnen ist.

In wie fern geht die Querela inofficiosi Testamenti auch unvorbereitet auf die Descendenten des pflichttheilsberechtigten Descendenten über? Von Marezoll

343

XVIII.

In wie fern geht die Querela inofficiosi Testamenti auch unvorbereitet auf die Descendenten des pflicht- theilsberechtigteF Descendenten über?

Behauptung in den Lehr- und Handbüchern des römischen Rechts geworden, daß dic Querela inofficiosi Testamenti nicht ein Mal auf die Descendenten des pflichtwidrig aus- geschlossenen Descendenten, ohne vorausgegangene Präparativ des Letzteren, übertragen werde, den einzigen Fall ausge- nommen, wenn der ausgeschlossene Descendent noch während der Deliberation des im pflichtwidrigen Testamente einge- setzten Erben versterbe. Man hat sich an diese Ansicht so gewöhnt, daß man es zum Theil gar nicht ein Mal mehr für nöthig hält, die Sache als kontrovers und das Dasein einer andern abweichenden Theorie dabei zu erwähnen *). Dennoch leidet es keinen Zweifel, daß, nach klaren Worten der Gesetze, die Querel unvorbereitet auf die Descen- denten des ausgeschlossenen Descendenten immer übergeht.

1) Z. B. Hofackek Princip. jur. civ. Tom. II. §. 1705. v. Glück Ausf. Erl. d. Pand. B. VII. §. 559. S. 464. not. 2. Thi- baut Syst. d. Pand. R. B. II. §. 8l8. v. Wenrng-Jagcn- heim Lehrb. des gem. CivilrechtS B. V. §. 148. not. q.

Von Marezoll.

neueren Zeit ist es eine fast allgemeine, stehende

344 Marezoll, über die Transmission nicht blos, wenn der ausgeschlossene Descendent während der Deliberatio» des Testamentserben verstirbt, sondern auck ganz ohne diese Rücksicht, der 'Testamentserbe mag vor dem Tode des Ausgeschlossenen schon angetreten haben, oder nicht Nur dann ist es dem Descendenten des Ausgeschlossenen nicht mehr gestattet, im Namen seines Ascendenten die Querel zu erheben, wenn entweder dieser Letztere selbst -der Querel schon gültig entsagt hatte, oder die ihm gesetzlich zur An- stellung bestimmte Frist von 5 Jahren schon abgelaufen ist. - Das ist auch nicht blos die Ansicht von Baldus und Bartolus, sondern auch, wie es scheint, lange Zeit ganz die allgemeine gewesen , obgleich sich es leicht erklärt, .woher die irrige Meinung entstanden sek. Man hat sich nämlich durch die Einleitung zu derjenigen Constitution, worin Justinian die Ausnahme einführt * 2), in Verbindung mit einer anderen Constitution 3 4), zu jenem beschränkenden Zusatze verleiten lassen, und so etwas Unwesentliches, nur beiläufig. Erwähntes mit in den dispositiven Inhalt der Verordnung auszunehmen. Die Constitution selbst lalltet solgendermaaßen: 4) Justinianus A. Joanni P. P. „Si quis filium suum exheredatum fecerit, alio scripto herede, reliquerit autem ex eo nepotem, vel vivum \ vel in ventre nurus suae constitutum: deliberante vero scripto herede filius exheredatus decesserit, nulla hereditatis petitione eo nomime de inofficioso con- stituta, vel praeparata: omne adjutorium nepotem dereliquit. Neque enim pater nepoti aliquod jus, cum „ 1) Z. B» Aur. Faber de Error. Pragni. Dec. XXIX. Error 5. nr. 32. Dohei.i.us Comm. ad tit. Cod. de iransact. L, 5. Voft Comm. ad Lib. 5, tit. 2. §. 43. . 2) c. 34. C. 3, 28. 3) c. 36. C. cod. 4) c. 34. C. 3, 23.

der nicht - vorbereiteten Querela mofficivsi. 345 ^decesserit, contra patris testamentum dereliquit , quia postea et adita est ab extraneo hereditas > et super- vixit avo pater ejus, ut neque ex lege Velleja possit In locum patris sui succedere et rescindere testamentum. Et hoc nonnulli jurisconsulti in medium proponentes, inhumane reliquerunt. Sed nos, (qui omnes subjectos nostros ei filios et nepotes habere existimamus affectione paterna et imitatione), secundum quod possibile est. omnium commodis prospicientes, jubemus in tali specie eadem jura nepoti dari, quae filius habebat: etsi prae- paratio facta non est, ad inofficiosi querelam institu- endam , tamen posse nepotem eandem causam propo- nere ; et si non heres apertissimis probationibus osten- derit, ingratum patrem nepotis circa testatorem fuisse, . testamento remoto, ab intestato eum vocari, nisi certa quantitas patri ejus, minor parte legitima relicta «M. Tunc etenim, secundum novellam nostri numinis con- stitutionem, repletio quartae partis nepoti superest, si qua patri ejus competebat. Ut perfruatur nostro bene- ficio a vetustate quidem neglectus, Ä nostro autem , vigore recreatus, nisi pater adhuc superstes vel repu- diavit querelam, vel quinquennio tacuit scilicet post aditam hereditatem." Offenbar beginnt der eigentliche dispositive THeil des Gesetzes bei den Worten: Sed nos_**— jubemus caet. und alles Vorhergehende erscheint nur als Einleitung, worin die Veranlassung zu der neuen Santtion angegeben wird *). , In jenen eigentlichen Gesetzesworten heißt es nun aber erstens ganz allgemein: jubemus — eadem jura nepoii dari, quae filius habebat , etsi praeparatio facta non est, ad inofficiosi querelam instituendam, tamen posse nepotem eandem causam proponere. i) Faber c. 1. ' v Zeitschrift für Civilrecht u. Prozeß. I|t. 3. 23

346 Marezoll, über die Transmission Daß Justini an dadurch das Recht zur Anstellung der Quere! dem Enkel nicht blos für den Fall gestattet, wenn der Sohn während der Deliberation des Testaments- erben verstorben ist, sondern auch für den Fall, wenn der Sohn nach der vom Testamentserben geschehenen Antretung der Erbschaft verstarb, das beweisen zweitens die Be- schränkungen, welche der Kaiser selbst hinzufügt und von denen er das Transmissionsrecht abhängig macht. Denn nur dann soll die Querel des Sohnes nicht auf den Enkel übergehn, wenn der Sohn selbst aus irgend einem Grunde bei seinem Tode nicht zur Anstellung der Querel befugt war, also nicht ein Mal eine Präparativ der Querel von seiner Sekte unmittelbar vor seinem Tode mit Wirksamkeit geschehen konnte,, sei es, weil er die Ausschließung verdient, oder weil er wenigstens etwas erhalten hat, so daß, nach der neuen Ver- ordnung, die Querela inofficiosi, durch die s. g. actio ad supplendam legitimam verdrängt wird, oder weil er der Querel ausdrücklich entsagt, oder endlich weil er die zur Anstellung der Querel gesetzlich bestimmte Zeitfrist von fünf Jahren hat verstreichen lassen *). Diese beiden letzten Be- schränkungen sind entscheidend. Denn, wenn dem Enkel die

L) Genau genommen sind das also gar keine Falle, in welchen Aus- nah mswerse die Transmission der Querela cessirt, sondern es wird dadurch nur die Regel selbst schärfer bestimmt. Denn die Regel ist, daß der Enkel dieselben Rechte in Hinsicht der Querela' haben sclle, die sein verstorbener Vater hatte. In allen jenen vier Fällen existirt ja aber schon bei dem Lode des erheredirten Sohnes gar kein Recht desselben auf die Querel; indem er es . ■ entweder gar nie gehabt hat, oder wenigstens schon verloren hatte. Der Enkel, dem hier das Recht der Querel abgesprochen wird, hat und behält also trotz dem dieselben Rechte, die seinem Vater, in dessen Stelle er eintritt, zuflanden. Man kann und muß daher, .noch weiter gehn, als Faber a. a. O., welcher nur in den beiden' von Justin ian zuletztgenannten Fällen eine wafyve Ausnahme von der Regel, daß die Querela des Sohnes auf den Enkel transmirtrrt werde, finden will.

der nicht vorbereiteten Querela inofficiosi. 347 im Namen' seines Vaters anzustellende Querel nur dann - versagt wird, wenn sein Vater durch Ablauf des Quinquennii von der Querel ausgeschlossen war, wie ist es dann auch nur denkbar, daß die ganze Transmission der Querel blos auf den Fall beschränkt sei, wo der Sohn noch während des Deliberkrens von Seiten des berufenen Testamentserben ver- storben ist? ES wird ja ausdrücklich von Justinian in dieser selbe« Constitution bemerkt, daß die fünf Jahre, an welche die Querel geknüpft ist, erst vom 'Augenblicke der Erbschaftsantretung an zu laufen beginnen *)! Während der Zeit, wo der Testamentserbe noch deliberirt, ist also die Verjährung der Querel noch gar nicht möglich 2). ES läßt sich auch dieses entscheidende Argument nicht etwa dadurch entfernen, wie es Einige versucht haben 1 * 3), daß man die Worte: vel quinquennio tacuit scilicet post aditam heredi- tatem“ auf die bloße s. g. actio ad supplendam legitimam beschränken will: Denn das ist schon darum ganz unmöglich, weil die unmittelbar vorausgehenden Worte: „ut perfruatur nostro beneficio a vetustate quidem neglectus, a nostro autem vigore recreatus“ durchaus nicht auf die s. g. actio ' ad supplendam legitimam passen, wodurch ja eher die An- sprüche der Pflichttheilsberechtigten vermindert worden sind, sondern blos auf die Transmission der auch nicht präparirten Ouerel. Von dieser Querel ist auch zunächst er Professo i» unserer ganzen Constitution allein die Rede 4). Auch würde 1) Scilicet post aditam hereditatem. Bergt, auch c. 56. §. 2. C. eod. ' 0) Eben so wenig ist «in Rtpudiiren der Querel vor dem ErbschastS- antritte möglich, weil ja diejenigen Erbansprüche, worauf sich die Querel stützt, vorher noch gar nicht deferirt sind. 3) Utrum Praelect. ad Fand. lib. V. lit. 2 §. 20. Jac. Voobd* EIcct. cap 11. Interpr. ct Einend, jur. rom. Lib. III. cap. 7. Dom? singnl. querel. fest. inolT. cap. §. 20. AVssVEnaBae Disscrt. IV. de port. legit. cap. 4. §.12. 4) Westphal die Theorie des R. R. von Test. §. 1029. v. ®tüc' 23*

348 M a r e z o l l, über die Transmission ja jene Erklärung uns nothwendig zu der weiteren Jnconse- quenz nöthigen, die Dauer der s. g. süppletorischen Klage eben- falls an die Frist von fünf Jahren zu knüpfen * 1). Es ist daher ganz nnbegreiflich, wie man die Worte unserer Constitution: „vel quinquennio tacuit, scilicet post aÜitam hereditatem“ richtig auf die Querela inofficiosi beziehen und dennoch den Inhalt von Justinians Vorschrift auf den Fall, wo der erheredirte Sohn von dessen zu transmittirender Querel die Rede ist, noch während der Deliberatio» des eingesetzten Testamentserben verstarb,-beschränken kann. Das thut na- mentlich mit den allermeisten Neueren v. Glück 2).. Eben so wenig läßt sich das Schlagende des aus den von Justini an dem Transmissionsrechte der Querel beige- fugten Beschränkungen entlehnten Argmnentcs dadurch besei- tigen, daß man annimmt, der Kaiser habe am Schlüsse der Constitution nur überhaupt angeben wollen, wann die Querela inofficiosi wegfalle. Denn theils ist es schon an sich nicht abzusehen, wie er auf den Gedanken kommen konnte, davon hier, bei dieser Gelegenheit zu handeln, theils beweist die ganze sonstige Wortfassung auf das bestimmteste, daß nur diejenigen Fälle angegeben werden sollten, in denen eine Transmission der nicht vorbereiteten Querel auf den. Descendenten des ausgeschlossenen Descendeuten nicht Statt finde. Das sieht man namentlich aus den vorhergehenden -Worten: „etsi praeparatio facta non est ad inofficiosi que- relam instituendam.“

Erl. der Pand. Band VH- §. 550. S. 150. Auch die Basiliken Tom. VII. pag. 215. beziehen die Worte: „rel quinquennip tacuit, scilicet .post aditam hereditatem“ auf die Querela inoffi- ciosi. S. weiter unten. 1) Voet c. I. Das thun auch in der That die S. 347 in der Note 3. citirten Schriftsteller. 2) Erl. der Pand. Band VII. §. 550. S. 147 — 152. Bergl. mit §. 559. 464, - . ;

der nicht vorbereiteten Querela inofficiosi. 349 . Es liegt aber auch drittens die Nichtigkeit der hier versuchten Erklärung schon gewissermaßen in der Natur des Sachverhältniffes selbst begründet. Denn, wenn der vom Pflichtteile ausgeschlossene Sohn sogar dann ohne vorgängige Präparation derselben, die Quere! auf seinen Descendenten überträgt, wenn er während der Deliberation des Testaments- erben, vor der. Erbschaftsantretung, also zu einer Zeit verstirbt, wo er noch nicht einmal selber zur Anstellung der Querel befugt war, so muß eine solche Transmissio» um so eher eintreten, wenn der Sohn vor seinem Tode schon wirklich für seine Person das Recht zur' Querel er- worben hatte *). Was man schon selber erworben hat, überträgt man doch weit leichter und natürlicher auf seine Erben , als dasjenige, was man noch selber gar nicht er- worben hat, sondern dessen Erwerbe man nur entgegensieht. Dawider kann man sich auch nicht etwa berufen, auf die Analogie der s. g. Transmissio Justinianea, welche bekanntlich von dem Versterben des Berufenen innerhalb der erbete- nen , oder stillschweigend angenommenen Deliberationsfrist abhängig ,ist. Denn da ist das Verhältniß ein ganz anderes, indem dabei von dem Deliberiren derselben Person, deren Recht transmittirt werden soll, die Rede ist, während hier, nach der gewöhnlichen Ansicht, die Transmission der Qnerela inofficiosi von dem Deliberiren einer ganz anderen Person, als der zur Querel berechtigten, näinlich des eingesetzten Testamentserben, abhängen soll. Dazu kommt, daß der fi g. Transmissio Justinianea auch außerdem noch andere Motive zum Grunde lagen, als diejenigen, welche den Kaiser zu d^r Verordnung über die Transmission der unvorbereiteten Querel auf die Descendenten des Ausgeschlossenen veranlaßt haben und veranlassen konnten. Fragen wir nämlich nach dem Grunde, weshalb die Querel unvorbereitet,auf die Descendenten des Ausge-

1) Doue™,. c. 1.

350 Marezoll, über die Transmission schlossenen, nicht aber auf dessen andere Erben übergehen soll, so besteht dieser zunächst in einem Umstande, welcher mit dem Deliben'ren des eingesetzten Testamentserben eigent- lich gak nicht zusammenhangt. Der Grund ist offenbar der, weil der Descendent des ausgeschlossenen Kindes ,'wenn sein Vater vor dem Testirer verstorben wäre, selber der Pflicht- theilsberechtigte und also zur Anstellung der Querela inof- ficiosi für seine eigene Person befugt gewesen wäre *). Das beweisen auf das bestimmteste die Worte in der. Einleitung: ,,«t supervixit avo pater ejus (nepotis), ut neque ex lege Velleja possit in locum patris succedere et rescindere testa-' mentum.“ Die lex Junia Velleja gestattete nämlich dem Enkel ein Nachrücken in die Stelle seines Vaters nur dann, wenn der Vater noch bei Lebzeiten des Testirers starb. Allein dieser Grund tritt ja in demselben Grade ein , es mag der erheredirte Sohn nun vor oder erst nach der Erbschastsantre- tung des Testamentserben versterben. Im Gegentheile tritt in dem letzteren Falle zu dem eben angegebenen noch ein anderer Grund hinzu, der für den Enkel spricht, nämlich der, daß jetzt doch auch sein Vater wirklich dies Recht auf die Querel schon erworben hatte, als er verstarb. Es bestätigen endlich auch viertens die Basiliken die Wahrheit der hier vertheidigten Ansicht. Denn obgleich, nach dem Obigen,'auch schon die Schlußworte, von Justi- 1) Daraus folgt übrigens noch keineswegs, daß Justinian, wie "manche geglaubt haben, dem Enkel unter den angegebenen Um- ständen eine Querela inofficiosi im eigenen Namen gegeben habe. Denn Faber c. 1. bemerkt sehr richtig, wie dieses sowohl der Natur des Verhältnisses, als den kl.aren Worten des Gesetzes widersprechen würde. Ueber die ganze nicht hierher gehörige Frage, worüber schon die Glossatoren gestritten haben, in wie fern bei der Berechtigung zur Querela inofficiosi das successorium Edictum Statt finde, vergl. Fabeb c. 1. Cujac. ad Leg. 9. D. de liber, et postum. Viinr. Sei, Qu. I 20. Reute« Dis», de effectu querel. inoff. test. iuxta ordinem edicti succ. caet. §. 55 etj.34. Hoeackeb Princ. Vol. III. §. 1697. not. b.

der nicht vorbereiteten Querela inofficiosi. 351 niatt selbst nichts weniger als undeutlich sind, sondern klar , aussprechei», wann allein der Enkel von der seinem Vater sonst zustehenden Quere! ausgeschlossen sei: so drücken sich doch die Basiliken in dieser Beziehung noch unum- wundener aus: £/ Se o iraryg y aurou ztl Tc&gtujv TragyryaraTo irg»c(pavw; ryy v.ara 7%$ r>} icagabgoiJ.>j rys TrevratTias aTc&KXzi&Byj , oCxert ßoqSslrac avrog 0' %yyovo^. Nach Fabrot: „Sed si pater ejus adime superstes palam repudiaverit ' querelam, vel quinquennii cursu exclusus sit, 11011 est, quo succurri nepoti -possit.“ Es bleibt jetzt nur noch übrig, diejenigen Gründe, auf welche die Gegner ihre Ansicht von dem beschränkteren Transmissionsrechte der Qucrel stützen, genauer ztt beleuchten Und zu beseitigen. Sie berufen sich erstens auf den Eingang und die ein- leitenden Worte der Constitution. Darin spricht allerdings der Kaiser zunächst von dem Falle, wo der erheredirte Sohn während der Deliberation des Testamentserben ver- storben ist. Allein bekanntlich entscheiden da, wo Zweifel über den Inhalt eines Gesetzes entstehen könnten, immer die dispositiven Worte der eigentlichen Sanction, und da diese ganz offenbar weiter gehen, so kann cs schon aus diesem Grunde auf die blos enunciativen Worte der Einleitung zu der förmlichen Gesetzessanction nicht weiter ankommen. Über- haupt ist es gar nichts Ungewöhnliches, bei Justinians Constitutionen und Novellen, daß er den Grund und die Ver, anlassüng zu einem neuen Gesetze von einem speciellen Falle entlehnt, dieses in der Vorrede andeutet, aber dennoch in den Gesetzesworten selbst noch viel weiter geht. Dazu kommt, daß es sich hier noch besonders erklärt, warum Justi ni an in der Vorrede gerade den Fall des Wegsterbens während de»

Tom. V. pag. 215.

352 Marezoll, über die Transmission. Delkberation des Testamentserben hervorhebt. Denn theilS war eben darüber zunächst früher unter den römischen Juri- sten Frage entstanden *), theils erscheint er auch in gewisser Beziehung als der außerordentlichste Fass, worin das Un- billige des bisherigen strengen Grundsatzes ganz besonders schärf hervortritt, -indem hier ganz ohne Schuld seines Vaters, welcher ja eigentlich noch gar nicht einmal die Quere! vorbereiten konnte, indem sie noch gar nicht juristisch für ihn begründet war, der Enkel um die Erbschaft kommen würde1 2 *). Man könnte sich nun aber auch zweitens ans die Worte: in tali specie berufen, womit Justinian nur den bestimmten von der Deliberation des Testamentserben ent- lehnten Fall bezeichnet habe. Allein daß der Kaiser über- haupt darunter mehr verstand, beweist der ganze nachfolgende Inhalt der Sanktion und es erscheint jener Ausdruck also höchstens als nicht ganz passend gewählt- wie das Justinian ja nicht -selten begegnet. Daher haben auch«dis' Basili- ken^), ohne den wahren Sinn zu stören, die Worte in tali specie ganz »«übersetzt gelassen. Endlich hat man sich drittens ganz vorzüglich gestützt, auf eine andere Constitution von Justinian, worin er ausdrücklich erklärt, daß medio teinpore, in der Zwischen- zeit zwischen dem Tode des Testirers und der Antretung der Erbschaft, also während der Deliberation des eingesetzten Erben, die Querela inofficiosi unvorbereitet auf die Dcscen- denten des ausgeschlossenen Kindes übergehe4). Allein dieser Einwand verlier! alle Bedeutung, wenn man nur jene Stelle in ihrem wahren Zusammenhänge betrachtet. Es ist

1) fr. 9. §. 2. D. 28-, 2. fr. 7. xr. v. 23, 6. 2) Fabeb c. 1. 5) c. I. 4} G. 36;§, 2. C 3, 26.

der nicht vorbereiteten Querela inofficiosi. 353 nämlich dort die Rede von dem Falle, wo der eingesetzte Te- siamentserbe mit seiner Erklärung, ob er die Erbschaft an- nehmen wolle, oder nicht, zu lange zögert, während doch die Querela inofficiosi errvartet werden kann. Dann soll der Eingesetzte, den Umständen nach, innerhalb 6 oder 12.Mo- naten von dem Tode des Testirers angerechnet, sich endlich darüber erklären, ob er die Erbschaft antreten wolle, oder nicht, und wenn er ohne Erklärung die Frist vorübergehn läßt, von der Obrigkeit zur Antretung gezwungen werden. Dabes. entsteht nun aber die Frage, wie es sich gestaltet, wenn medio tempore, i. e. a morte quidem testatoris sed ante qditsm hereditatem t), also noch innerhalb jener Frist der pflichttheilsverletzte Sohn wegstirbt. Dann soll er, nach Justini ans Entscheidung, auch unvorbereitet die Quere! auf seine, Descendenten trausmittiren. Es ist das eigentlich nur eine einfache Anwendung des kurz vorder von dem Kaiser neu eingeführten Transmissionsrechtes der Quere! auf den dort in Frage stehenden Fall. Wie kann man aber

1) Eine eigene Schwierigkeit bei der Erklärung der e. 36. eit. in ihrem Verhältnisse zu unserer c. 34, hat man darin gefunden, daß letztere.schon stillschweigend von einem Grundsätze ausgeht, den > Justinian erst durch die spätere const. 36. §. 2. eingeführt hat. Das ist nämlich der Grundsatz, daß das Quinquennium, woran die Querela inofficiosi geknüpft ist, erst post adifam hereditärem zu laufen beginne. Allem diese scheinbare Schwierigkeit hebt sich sehr leicht, durch die Bemerkung, daß Justinian eigentlich gar nichts Neues verordnete, als er in der c. 36 eit. den Anfangs- termin des Quinquennii vom Augenblick der Erbschastsantretung an bestimmte; denn das war ja schon die gangbare Meinung U lp i an s gewesen, welcher der Kaiser in der e. 34- stillschweigend beitrat. Späterhin erst hielt er es für nothig in einer ausdrücklichen Ge- setzessanction auszusprechen, daß jene Ansicht Ulpians die allein richtige sei, und die entgegenstehende Ansicht Modestius, welcher das Quinquennium vom Lode des Testirers an gerechnet wissen wollte, förmlich zu. verwerfen. Dazu lag auch in der c. 36. weit nähere Veranlassung, als in der c. 34. eit. PeETTWAirw Inierpr. et Obeerv. jur. rqm. Hb. sing. Cap. 30 pag. 155.

354 Marezoll, über die Transmission rc. daraus schließen, daß, wenn der Erheridirte nach der Erb- schaftsanttetung stirbt, keine Transmission Statt finde? Es heißt ja in der Constitution keineswegs, daß nur und bloö dann die Quere! übergehe, wenn der enterbte Sohn medio tempore Hinwegsterbe, sondern nur überhaupt, daß dann ein Übergang Statt finde. Das Transmkttiren bei dem Tode des Sohnes nach erfolgter Erbschaftsantretung brauchte hier gar nicht erwähnt zu werden, weil davon-ja gar nicht die Frage war und eben darum kann in diesem Nichterwähnen auch um so weniger ein Absprechen, ein Leugnen der Trans« Mission gefunden werden, weil darin eine sehr bedeutende Abänderung der früheren Constitution von Justini an liegen würde, die nicht zu vermuthen ist, wo sie nicht aus den Worten selbst, oder aus der Sache als gewiß mit Nothwen- digkeit hervorgeht *).

1) Dosetx. c.

Ueber Verträge mit dem Fiscus Von Marezoll

XIX. Ueber Verträge mit -em FiseuS. ^ Don Marezoll.

Ä)?an bemerkt allgemein *), bei Abhandlung des Pacht- und Miethcontractes, als etwas besonderes, daß Vor- münder vor abgelegter Rechnung, keine fiscalische oder lan- desherrliche Grundstücke oder Vectigalia pachten dürfen. Auch wird uns das allerdings au mehreren Stellen unseres Corpus juris ausdrücklich gesagt 1 2). Allein das ist nichts der Locatio Conductio eigenthüm- liches, sondern nur Anwendung eines viel allgemeineren Grundsatzes auf den speciellen Fall der Pachtung^). Denn, nach klaren gesetzlichen Vorschriften, ist es überhaupt jedem 1) Ich will hier nur auf die gangbarsten Lehr- u. Handbücher ver- weisen: Ohtw. Wkstenheug Princ. jur. Lib. 19. tit. 2. §. 25. Höpfner Inst. Conrm. §. 885. v. Glück Erl. d. Pand. B.,17. S. 300 u. f. Thibaur Syst. der Pand. R. §: 861. v. We- ning-Jngenheim Lehrd. des gern. Civ. Rechts $S; Hl. Cap. 5. §. 155. 2) fr. 49. D. io 2. c rin. C. 5, 4l. §) Cujac. Paratitl. IN Cod. lib. 5. tit. 4l. „quod juris 1. 1. §. cx illa D. ad leg. Corn. de falsis et 1. ot ivir$QKQt D. loc. docent esse ex constitutione Severi et Antoni! et non tantum inhibere conductionem vecti- galium, sed etiam quemlibet alium contractum fiscal em.M '

356 Marezoll, über Verträge mit dem Fiscus. Vormunde und zwar bei Strafe der Fälschung verboten, vor abgelegter Rechnung irgend einen Contract mit dem Fiscus abzuschließen. Marcianus lib. XIV. Institutionum. „Ex illa quoque, causa falsi poenae quis subjicitur, et Divi quoque Seveeus et Antoninus constituerunt, ut, tutores et curatores, et qui officio deposito non resti- tuerunt tutelam, vel curationem cum fisco contrahere non possint." . Ganz auf dieselbe Weise wird in den drei folgenden Paragraphen dieser Stelle von Marcian 2) mehrmals alles contrahere von Seiten des Vormundes mit dem Fiscus, als verboten erwähnt. Daß nun aber diese letzteren Stellen, woLin alles' Cou- trahiren mit dem Fiscus den Vormündern verboten wird, denjenigen Stellen, welche nur von siscalischen Pachtungen reden, Vorgehen/daß sie auch mit ihnen gar nicht im Wider- spruche stehen, das scheint aus ihrer genaueren Vergleichung deutlich zu erhellen. Den» jene ersteren Stellen haben ihren Platz in demjenigen Titel, der als der Hauptsitz der Lehre, wohin die ganze Frage gehört, betrachtet werde» muß , im Titel von den Fälschungen, all legem Corneliani de falsis. Als ein Fall, welcher nach den Grundsätzen der Lex Cornelia als Falsum behandelt werden soll, wird ausdrücklich und auf _ ■<- 1) fr. 1. §. 9. D. 48, 10. 2) fr. 1. §• 11. D. cod. „Iidem principes rescripserunt, ita demum cum, qui ra- tionem tutelae vel curae nondum reddidit, cum fisco contrahere non debere, si vivat is, cujus tutela ad- ministrata est. Nam si decesserit, licet nondum heredi - ejus rationem reddiderit., jure eum contrahere.“ §. 12. „Sed si jure hereditario successerunt in fiscalem contractum tutor-vel curator, licet ante rationem red- ditam, non puto poenam locum habere, licet adhuc vivat is, cujus tutela vel cura administrata est.“

Marezoll, über Verträge mit dem Fiscus. 357 das bestimmteste alles Contrahere der Vormünder mit dem Fiscus erwähnt. Sicher würde hier Marcianus, von dem das Fragment herrührt, bei der strenge» Strafan- drohung , nicht allgemein von allen Contracten mit dem Fiscus gesprochen haben, wenn die ganze Strafsanction ge- setzlich blos auf Pachtcontracte beschränkt seyn sollte. "Mar- cianus stellt also die Regel auf, da, wo man sie zu finden erwarten kann. In den andern Stellen, wo nur von fiska- lischen Pachtungen die Rede ist, finden wir nur eine speckelle Anwendung jener Regel auf den freilich häufigsten und wich- tigsten Fall. Das istum so natürlicher, weil die letzteren Stellen theils im Titel von der Locatio Conductio stehn, wo begreiflich gar keine Veranlassung vorhanden war, andere Contracte zu erwähnen, theils sie rescriptsmäßige Entschei- dungen specieller, gerade die Pachtung betreffender Fälle enthalten. ES tritt ferner die Ratio Legis eben so gut ein bei andern Verträgen des Fiscus mit den Vormündern, als bei der Verpachtung. Es soll nämlich eine, entweder dem Fiscus oder "dem Mündel nachtheilige Collision von Foderungen deS Fiscus und deS Mündels gegen den Vormund verhütet werden. Bekanntlich wird darüber gestritten, ob die Pu- pillen und Minderjährigen schon damals zur Zeit von Kaiser Alex. Sever und Antonin, außer dem privilegium exi- gendi, eine stillschweigende gesetzliche Hypothek am Vermögen ihrer Tutoren und Curatoren hatten, oder ob sie dieselbe erst von Kaiser Constantin erhalten haben *). Ohne uns hier weitläustiger in diese Controverse einzulassen, ge- nügt wohl die Bemerkung, daß, wir mögen nun dieser oder jener Ansicht folgen, das Resultat für die hier zu unter- suchende Frage dasselbe bleiben wird. Denn, gehen wir . 1) Die Atteratur dieser Controverse vergl. bei Meisner vom still- schweigenden Pfandrechte §. 114. und bei v. Glück Comment. Th. 17. §. 1046. ©. 300. u. f. ,

358 Marezoll, über Verträge mit dem Fiscus. davon aus, daß schon zur Zeit von Sever und An ton in die Mündel eine gesetzliche Hypothek am Vermögen ihrer Vor- münder hatten, so ist es sehr natürlich, daß deip Staate daran gelegen seyn mußte, eim Collision zu verhüten, bei welcher der Fiscus offenbar im Nachtheile war, weil jedenfalls seine Hypothek, als die der Zeit nach jüngere, weichen mußte Nehmen wir dagegen an, daß damals die gesetzliche Hypothek zur Sicherung der Mündel noch nicht eristirte, so waren andere dringende Gründe vorhanden, weßhalb eine Colliston des FiscuS mit den Mündeln auf jede Art ver- mieden werden mußte. Denn schon damals spricht sich, wenigstens durch das den Mündeln ertheilte privilegium exigendi, Me Tendenz des römischen Rechtes, die Mündel zu sichern, deutlich genug aus und so wenig es eine Ver- kürzung des Fiscus veranlassen wollte, eben so eifrig mußte es die Gelegenheit zu einer Verkürzung der Mündel abzu- schneiden suchen. Kurz.' die Ratio Legis war ffcher die, daß überhaupt eine Collision zwischen den Foderungen-des Fiscus und des Mündels, bei welcher einer immer zu kurz kommen müsse, vorgebeugt werden sollte. Dieser Zweck tritt aber eben so gut bei andern Contractsfoderungen des Fiscus, als bei denen aus dem Pachtcontracte ein. Es ist überhaupt eine geschichtliche Bemerkung, die sich auch in anderer Beziehung bestätigt, wie das Römische Recht fast ängstlich dafür sorgte, daß nicht der Fiscus in unangenehme, ihm etwa schädliche Collisionen mit andern 1) Das ist namentlich auch di« Ansicht des Scholiasten ru den Basiliken Tom. VII. pag. 722. . sirsi yctq fficBiDjfäv v.ai ct via v.ai o St}jtocio; sXouiriv, sj' wv trcivrca; ßXaßt}<rerat Tsg} tue, CiroSijKaf. BXaßytrsTae Sk rdvrw; o St}/totrtef Stet ta (ts~ rayivitrTsgov ftvat. „Quia enim tacitam hypothecam juvene* et fiscus haben!, unus ex iis omnino laederetur circa hypothecam, fiscu? videlicet quasi posterior.“

Marezoll, über Verträge mit dem Fiscus. 359 Creditoreu seiner Schuldner geriethe. Dahin gehört nament- lich, daß schon früh die fiskalischen Beamten durch öffent- liche Bekanntmachungen den Abschluß von Verträgen mit den Schuldnern des Fiscus verbieten konnten *). > Ein dritter Grund für die hier vertheidkgte Ansicht ist der, daß es offenbar unnatürlich erscheint, den allgemeinen Ausdruck contrahere cum ßsco auf das Abschließen von ge- wissen Pachte,ontracten zu beschranken. Dem widerspricht der ganze römische^ Sprachgebrauch, wie ihn Ulpian uns er- klärt, in ein^n Fragmente, was die Compilatoren in den Titel de Verborum Significatione ausgenommen haben. Ulpianus lib. XI. ad Edict. „Labeo libro primo praetoris urbani definit, quod quae- dam agantur, quaedam gerantur, quaedam contrahantur. Et actum quidem generale verbum esse, sive verbis, sive re quid agatur, ut in stipulatione, vel numeratione* Contractum autem ultro citroque obligationem, quod Graeci crwaXXaypa vocant, veluti emtionem, venditio- nem, locationem> conductionem, societatem. Gestum rem significare sine verbis factam.“ Obgleich hier das Wort contrahere offenbar ut einem ungewöhnlich engen Sinne, im Gegensätze von agere genom- men wird, so wird es doch kxsneswegs auf die Locatio und Conductio beschränkt. Am allerwenigsten ist zu ver- 1) Wir verdanken diese Notiz einer griechischen Inschrift, die vor nicht langer Zeit von englischen und französischen Reisenden aufgefunden worden ist. Greek Inscriptions copied by Mr. Hyde in tlie - Oasis. Classical Journal. London, Valpy 1823• Vol. XXIII. pag. 156 — 165 und pag. 365 — 371. Texte restitue et traduction de deujs: decrets romains decouverts dans la grande Oasis par JVT. Caitxaud. Journ. des savans. Par. 1822. Pag. 669 — 634. ' S. Schräder in der Tüb.'kritischen Zeitschrift für Rechtswissen- schaft. B. I. H. 2. 2) fr. 19, D. 50, 16. Vergl. auch Brtssonius s. voc. contrahere. , Meisner vom stillschw. Pfandr. S. 245 u. f.

300 Marezoll, über Verträge mit dem Fiscus. muthen, daß Marcianus, bei Bestimmung des Thatbe- standes eines besondern uach der Ler Cornelia de Falsis zu behandelnden Falles, auf eine so zweideutige Weise dem Worte contrahere jene ungewöhnliche beschränkte Bedeutung habe unterlegen wollen. . > Endlich viertens liegt eine nicht zu verkennende In- consequenz und Willkührlichkeit darin, wenn dieselben Rechts- lehrer, welche hier unter contrahere cum fisco blos das Abschlüßen gewisser Pachtcontracte verstehen, bei der Lehre von den dem Fiscus ^»stehenden gesetzlichen und privilegirten Hypotheken, denselben Ausdruck ganz allgemein nehmen. Denn fast ohne Ausnahme ist jetzt die Ansicht herrschend, daß dem Fiscus eine gesetzliche Hypothek zustehe am Ver- mögen aller seiner Contractsschuldner, und nur dar- über wird noch gestritten, ob diese Hypothek eine privilegirte sei, in Ansehung der nach Abschließung des Vertrages mit dem Fiscus erworbenen Güter. Es stützt sich diese Ansicht auf eine Reihe von Stellen 1 2), worin dem Fiscus au dem Vermögen derjenigen, qui cum eo contraxerunt, diese Hypo- theken eingeräumt werden. Um so mehr müssen wir hier den Ausdruck contrahere cum fisco auf dieselbe Weise, wie oben bei der Ler Cornelia und dem Verbote fui die Vormünder, er- klären, weil hier theils von einem Sprachgebrauche derselben Zeit, ja sogar derselben Persotten die Rede ist, theils sogar in anderer Beziehung dasselbe Verhältniß eintritt, was dort zu der beschränkteren Erklärung des Ausdruckes Contra Here die Veranlassung gegeben hat. Denn als Beispiel von de,

1) Nur Wenige machen eine Ausnahme, besonders Hennemann Versuch über di« bevorzugte Hypothek des FiscuS an den nach dem Contracte erworbenen Gütern des Schuldners. Happel über die Rechte der Gläubiger in Ansehung der Faustpfänder und an tichretischen Versätze. S. 180 u. f. Dagegen Meisner a.' a. O. S. 268 u. s. 2) kr. 28 u. 47. xr. D. 49, 14. c. 3. C. 7,'73. c. 1. C. 8, 15.

Marezoll, über Verträge mit dem Fiscus. 361 gesetzlichen Hypothek des Fiscus an den bonis eorum, qui cum fisco contraxerunt, wird uns ganz vorzüglich der Fall hervorgehoben, wenn Jemand von dem Fiscus gepachtet hat. *) Antoninus A. Julianae. „81, cum pecuniam pro marito solveres, neque jus fisci in te transferri impetrasti, neque pignoris causa domum, vel aliud quid ab eo accepisti, habes perso- nalem actionem, nec potes praeferri fisci rationibus, a quo dicis ei vectigal denuo locatum esse; cum eo pacto universa, quae habet habuitve eo tempore, quo ad conductionem accessit, pignoris jure fisco teneantur.“ Eben so in andern Stellen 2). Wollen wir also nicht die gesetzliche Hypothek deS Fiscus blos auf den Fall, wenn er Pachtcontracte abschließt, beschranken, so müssen wir auch das Verbot, wonach die Vormünder vor abgelegter Rechnung nicht mit dem Fiscus contrahiren dürfen, ohne eine solche Beschränkung, auf alle Verträge mit dem Fiscus anwenden. Daher muß wohl die bisher abgehandelte Beschränkung der Vormünder im Systeme -es römischen Privatrechtes nicht, wie gewöhnlich geschieht, bei der Lehre von der locatio conductio , als etwas dieser Eigenthümliches, sondern entweder bei der Lehre von der Abschließung der Verträge überhaupt und der dazu nöthigen persönlichen Fähigkeit, oder bei der Lehre von der Vormund- schaft , als eine allgemeine die Vormünder treffende Be- schränkung, ihren Platz erhalten. 1) e. 3. C. 7, 73. 2) fr. 47. pr. U. §. 1. D. 49, 14.

Zeitschrift für Civilrecht u. Prozeß. M. 3. 21

Ueber den wahren Sinn der const. 33. pr. C. 3, 28. Von Marezoll

302

XX. Ueber den wahren Sinn der const. 33. pr. c. 3, 28 Von Marezoll.

dieser Constitution führt Justini an ein Präjudiz ein, dessen Inhalt von den Neueren, wo es erwähnt wird, in mehrfacher Beziehung unrichtig angegeben wird i). Die Worte selbst lauten so : „8i qui8 «na testsmento maximam quidem portionem libero relinquat, minusculam autem alii, vel aliis de stirpe sua progenitis, ipsam tamen legitimam, sive in hereditate, sive in legato, sive in fideicommisso, ut non possit locus inofficiosi testamenti querelae fieri, et ille quidem, qui ex parvulo genitoris sui consequitur substantiam, eam suscipere maluerit, qui autem ex majore parte'eam amplexus est, (sive unus sive plures sint) non statim et sine contentioso proposito vel ulla mora eam restituere voluerit, sed exspectato judicio- rum strepitu, et multis variisque certaminibus habitis, post longum tempus ex sententia judicis vix eam reddiderit, crudelitatem ejus competenti poena aggre- -1. 1) A. B. v. Glück Rusf. Erl. der Pand. Band VII. §. 546. S. Y2. Schweppe daS rom. Privatr. §. 960. v. Wening-Jngen- heim Lehrb. des gemeinen Civilr. B. V. §. 175. a. E. Seuf- fert Lehrb. des pract. Pand. R. §. 654.. Not. 7. Muehleeturuch . Doctr. Pand. Vol. III. §. 496. fin.

Marezoll, über den wahren Sinn der evnst. 33. rc. 363 dimur, ul, 8i Iiaec fuerint subsecuta, non tantum in itl, quod testator voluit, eum restituere, condemnetur, sed etiam aliam tertiam partem, quae fuerat in testa- mento derelicta, modis omnibus reddere cogatur, ut avaritia ejus legitimis ictibus feriatur: aliis omnibus, quae in eodem testamento vel elogio scripta sunt, pro suo tenore ad effectum perducendis.“ Der Sinn ist der. Wenn ein Ascendent, der mehrere Descendenten hat, einem derselben den größten Theil seines Vermögens im Testamente zuweist, dem andern Descendenten weniger, jedoch jedenfalls so viel, als der Pflichttheil beträgt, und zwar entweder als Erbportion, oder so, daß der Erstere vom Testirer angewiesen ist, von seiner Erbportion etwas zu diesem Behufe an den Letzteren als Vermächtniß heraus, zugeben: so soll der Erstere unweigerlich diesen Disposttionen Nachkommen, widrigenfalls er, wenn er sich verklagen läßt und bis zur richterlichen Verurtheilung bei seiner Weigerung verharrt, zur Sttafe noch ein Drittel mehr, als er, nach des Testirers Willen, herausgeben sollte, bezahlen muß. Daraus ergibt sich erstens, daß alles dieses nur auf das gegenseitige Derhältniß mehrerer Descendenten unter einander geht, indem beide hier mit einander in Streit ge« rathende Personen, sowohl der Kläger, als der Beklagte, welcher die Auszahlung verweigert, pflichttheilsberech- tigte Descendenten des Testirers sein muffen. Denn ausdrücklich nur von: liberta, vel aliis de stirpe sua pro- genitis, welchen der Testirer die Legitima schuldig ist, redet Justini an. Daher ist es sicher falsch, wenn man dasselbe Präjudiz , ohne Rücksicht auf jene beiderseitige Descendenteu- eigenschaft, auf jeden eingesetzten Erben, der etwas zur Legi- tima Bestimmtes an einen Andern herauszugeben hat *),

1) Daä thut^namentlich v. Glück a. a. O., Seuffert a. a. O. JViüKur.FWHHücH c. 1.

2 i *

' ■ - ! 364 Marezvll, über den wahren Sinn oder gar auf jeden mit einem Fideicommiße Belästigten, wel- cher dessen Entrichtung verweigert, ausdehnen will. Dieser Ausdehnung steht nämlich nicht bloß die deutliche Fassung des Gesetzes selbst entgegen, sondern auch außerdem der Grundsatz, daß dergleichen Strafgesetze schon an sich nicht ertensiv erklärt und über ihren wörtlichen Sinn hinaus auf andere, als die in der Sanction selbst begriffenen Fälle angewendet werden dürfen. Um so weniger, weil hier nicht * volle Paritas Rationis vorhanden ist; denn der als Ratio Legis von Justini an selbst angeführte Grund, die zu strafende crudelitas desjenigen, welcher erst die Verurtheilung abwartct trifft offenbar weit mehr die Geschwister und Mitdescendenten, von denen Einer so lieblos gegen den Andern handelt, als jeden Dritten, welcher zu dem Pflicht- theilsberechtigten entweder in gar keinem, oder wenigstens nicht in einem so nahen Verwandschaftsverhältnisse steht, wie ein Descendent zu dem Mitdescendenten. Eine zweite Frage ist die, von welcher Pflicht, deren Verzögerung die Strafe nach sich ziehen soll, eigentlich die Rede sei. Auch darüber sprechen sich unsere Juristen sehr verschieden aus. Einige denken sich darunter nur die Ver- bindlichkeit , ein auferlegtes Vermächtniß gehörig an den Pflichttheilsberechtigten zu entrichten 1 2); Andere verstehen darunter überhaupt die Verbindlichkeit, dem Pflichttheils- berechtigten das ihm Hinterlassene auszuzahlen 3). Letzteres ist sicher das Richtige. Denn Justini an spricht ausdrücklich von dem Falle, wo der Descendent den Pflichttheil ange- wiesen erhielt, „sive in hereditate, sive in legato, sive in fideicommisso.“ Auch ist auf den im weiteren Conterte, zur Bezeichnung desjenigen, was dem Säumigen obliegt, ge- 1) „critdelitatcm ejus competenti poena aggredimur.44 2) So namentlich Schweppe a. a. O. 3) So die meisten Neueren; z. B. v. Glück a. a. O. Schweppe a. a. O. v. Wening - Jugenheim a. a. O.

der eonst. 33. pr. C. 3, 28. > 365 brauchtett Ausdruck: restituere kein besonderes Gewicht zu legen, indem theils restituere auch von andern Herausgaben, als den fidcicommissarischen vorkommt, theils auch daneben das Wort: reddere gebraucht wird. Endlich paßt auch die angegebene Ratio Legis, die zu ahndende crudelitas eben so gut auf deni'enigen Erben, welcher seinem ebenfalls zum Erben eingesetzten Mitdescendenten den Erbtheil vorcnthält, als ans den, welcher das auferlegte Bermächtniß nicht ge- hörig entrichtet. Noch weiter gehn nun aber Manche, indem sie das Präjudiz auch auf die Verbindlichkeit desjenigen eingesetzten Erben anwenden, welcher, bei nicht vollständig hinterlassener Legitima, mittelst der s. g. actio all supplendam legitimam zur Ergänzung des an dem vollen Betrage des Pflichttheiles noch Fehlenden, angehalten werden kann *). Allein das läßt sich sicher nicht rechtfertigen. Denn Justinian setzt ja ausdrücklich den Fall voraus, wo derjenige Deftendent, wel- cher auf Herausgabe klagt, zwar weit weniger, als sein beklagter Mitdescendent, vom Testirer angewiesen erhalten hat, aber doch die volle Legitima. Das beweisen die klaren Worte im Eingänge der Constitution: „portionem — minusculam —• ipsam tamen legitimam.(i Das beweisen ferner weiter unten die Worte: et ille, qui ex parvulo ge- nitoris sui consequitur substantiam, eam suscipere maluerit caet., welche voraussetzcn, daß derjenige, welchem der ge- ringere Theil des Nachlasses zugewendet worden, doch sich' damit, als mit dem vollen Betrage seiner Legitima begnügt.

-1) So namentlich v. Glück Erl. d. Pand. B. VII. §. 550. S. 15» u, 153, indem er den Inhalt unserer Constitution dort unmittelbar an die eben abgehandelte actio ad supplendam legitimam an- knüpt. So MüEin.FjomecH c. 1. Vergleiche auch deScm.Eiimz Coinm. de actione, qua ad legitimam supplendam agitur. Gottingae 1819, §. 11.

366 Marezoll, über den wahren Sinn Daß nicht von der Verbindlichkeit des Erben zu einem Nach« zahlen und Ergänzen, über das vom Testirer selbst Ange« ordnete hinaus, die Rede ist, sondern nur von seiner Pflicht, dasjenige herauszugeben, was ihm ausdrücklich im Testamente aufgegeben worden ist, das ergibt sich noch weiter aus den Worten: restituere und reddere, welche von Justinian ge« braucht werden, um den Inhalt derjenigen Verbindlichkeit an- zugeben, deren Versäumung mit dem Präjudize bedroht ist. Ja! es wird diese Verbindlichkeit sogar noch bestimmter, ihrem Ge- genstände und Betrage nach, so umschrieben: id, quod testator noluit eum restituere und auch nur darauf ist das ganze Präjudiz selbst gerichtet. Endlich paßt auch die vom Kaiser angeführte Ratio Legis keineswegs in der Art auf den Fall, wo der Mitdesceudent die Anstellung der s. g. acti» ad sup- plendam legitimam und seine Verurtheilung daraus abwar- tete, als auf den im Gesetze selbst bestimmt angegebenen Fall. Denn es zeugt sicher von einer weit größeren Frech- heit, wenn mgn einem anderen den Pflichttheil, dessen Aus- zahlung ausdrücklich im Testamente anbefohlen war, gegen den bestimmt erklärten Willen des Erblassers, vorenthält und sich erst gerichtlich zu seiner Herausgabe nöthigcn läßt,, als wenn man nur die Klage auf Ergänzung desjenigen, was außer dem vom Testirer selbst dazu bestimmten, am vollen Betrage der Legitima etwa noch mangelt, und seine Verurtheilung daraus abwartet. Es kann eigentlich gar keine crudelitas, von deren Ahndung das Gesetz spricht, genannt werden, wenn der eingesetzte Erbe, bevor er dieser letzteren Verbindlichkeit Genüge leistet, erst die gerichtliche Entscheidung abwartct. Denn seine ganze Verbindlichkeit wird erst durch diese Verurtheilung begründet, indem aus dem Inhalte des richterlichen Erkenntnisses sich erst ergeben muß, ob wirklich etwas und wie viel an dem vollen Betrage der Legitima noch fehlt; während die Verbindlichkeit des Erben, das ihm ausdrücklich im Testamente Anbefohlene an den

307

der const. 33. pr. C. 3, 28. Pflichttheilsbercchtigten auszuzahlen, schon vom Anfänge an unzweifelhaft begründet und als eine heilige Pflicht erscheint. Zur Begründung des Präjudizes reicht es drittens, nach den klaren Worten des Gesetzes nicht hin, wie manche Neuere das Verhältm'ß stellen, daß überhaupt die Heraus- gabe des vom Testirer zum Pflichttheile ausgesctzten, wider- rechtlich verzögert wird, oder daß der Erbe sich erst ver- klagen läßt i). Es soll vielmehr diese Strafe eiutreten nur als Folge der so weit getriebenen Hartnäckigkeit des Ver- pflichteten, daß er es bis zur förmlichen richterlichen Ver- urtheilung kommen ließ Es fragt sich endlich viertens, worin denn eigentlich das angedrohte Präjudiz bestehe. Nach den klaren Worten der Constitution besteht es darin, daß derjenige, der Descen- dent, welcher an den pflichttheilöbcrechtigten Mitdesccndenten etwas, in Gefolge der letztwilligen Disposition, zu entrichten oder herauszngeben hatte, jetzt ein Drittel mehr, alö dem Gegner im Testamente zugewiesen worden, aliam tertiam partem , quantitatis, quae fuerat in testamento derelicta, herausgeben muß. Daraus ergibt sich schon von selbst, daß es durchaus nicht ganz diesem Sinne des Gesetzes entspricht, wenn man oft das Präjudiz so ausdrückt: „daß der Pflicht« theil nun um ein Drittheil erhöht werde 1 2 3 4)." Eben so wenig darf man den Grundsatz so fassen, wie,j. B. v. Glück 4) thut: der Erbe müsse dann dem Kläger, außer dem ihm gebührenden Pflichttheile, noch den dritten "Theil 1) So namentlich Schweppe a. a. O- u. v. Wening-Jngen- heim a. a. O. 2) „Verdis: so<l exspectata — reddiderit.“ Richtig bei v. Glück a. a. O. Seuffert a. a. O. Illvnnr.Nrmnvcn e. l. 3) So z. B. v. Wening-Jngenheim a.,a. O. 4) Ausfuhr!. Erl. d. Pand. Bd. VII. S. 153. S. 92 drückt er er so aus: „der Erbe soll noch den dritten Theil mehr, als dem Notherben zum Pflichttheil hinterlaffen worden ist, zur Strafe dazu geben."

368 Marezoll, über den wahren Sinn desjenigen, was ihm im Testamente Hintersassen worden ist, hcrauszahlen." Denn, wenn gleich es sehr wohl möglich ist, daß dieses Resultat mit dem gesetzlich angegebenen zu- sammentrifft, so ist das doch nur zufällig und nicht wesentlich, nicht nothwendig, sondern es kann mehr oder weniger heraus kommen. Es trifft nämlich dann zusammen- wenn nur Einer der zu Erben eingesetzten Descendenten, nach des Testirers Disposition, an den pflichttheilsberechtigten Mit- descendenten etwas von dem Nachlasse herauszugeben hat und zwar gerade so viel, als die Legitima beträgt. Allein es ist ja vorerst denkbar, daß die Auszahlung des Pflicht- theiles an den bestimmten Descendenten vom Testirer nicht blos Einem der Erben aufgegeben, sondern unter mehrere Erben, vertheilt worden ist, indem jeder einen Theil davon zu entrichten hat, z. B. jeder die Hälfte. Wenn dann der Eine sich erst durch richterliches Erkenntniß zur Zahlung nöthigen läßt, so hat er sicher nicht den ganzen Pflichttheil und noch dazu ein Drittel mehr zu entrichten, sondern nur seine Hälfte und ein Drittel mehr. Was der Andere zu entrichten hat, geht ihn natürlich weiter gar nicht an. Daß Justini an selber an diesen Fall gedacht hat, sieht man deutlich aus der Fassung der Constitution, indem er sich so' ausdrückt: „qui autem ex majore parte eam (partem here- ditatis) amplexus est, sive unus, sive plurcs sint, nou statim et sine contentioso proposito —- reddiderit.“ Es ist ferner sehr wohl möglich, daß nur einer der Descendenten, nach Vorschrift des Testirers, an den andern pflichttheils- berechtigten Mitdescendenten etwas herauszugeben hat> aber etwas mehr, als der Psiichttheil beträgt. Denn Justini an spricht durchaus nicht bloß von dem Falle, wo dem einen Descendenten gerade blos der Pflichttheil zugewiesen ist, sondern von dem Falle, wo einer oder mehrere Descen- denten den größeren Theil, maximam, portionem, ein anderer nur den geringeren Theil des Nachlasses, jedoch wenigstens

369

der const. 33. pr. C. 3, 28. den Pflichttheitsbetrag, minusculam autem — ipsam tamen legitimam, angewiesen erhielt. In dieser minuscula kann ja mehr als der bloße Pflichttheilsbetrag stecken. Eben darum braucht auch der Kaiser, bei der Bestimmung des Präju- dizes selbst, den Ausdruck: Pflichttheil, Legitima gar nicht, sondern nur schlechtweg: quantitatem, quae fuerat in testamento derelicta. Vollends würde, wenn man das Prä- judiz auch auf den Fall der angestellten actio ad supplendam legitimam anwenden wollte j durch die Verurtheilung des Beklagten zur Herausgabe des Pflichttheiles und noch eines Drittels mehr, immer ein anderes Resultat, als das ge- setzlich vorgeschriebene, herauskommen. Denn dann enthält ja niemals die quantitas, quae in testamento fuerat derelicta, gerade den Betrag des Pflichttheiles, sondern immer weniger.

Ueber das Recht des correus debendi von dem andern correus theilweisen Ersatz der gezahlten Correalschuld zu verlangen Von Herrn Dr. Wilh. Sell in Darmstadt

370

XXL Uc&et das Recht des correus Uebenlll von dem andern correus theilweisen Ersatz der gezahlten Correalschuld zu verlangen. ^ Von Herrn Dr. Wilhelm Sell in Darmstadt.

-8. 1. . ^ , Vorbemerkung. ^ §)ie Ansicht der neueren Rechtslehrer hat sich, nach dem in früheren Zeiten sehr viel über den größeren oder geritt« gcren Umfang des Regreßrechts des zahlenden correus gegen feine Mitverpflichteten gestritten worden ist *), meist dahin entschieden, daß dem correus debendi, wenn er die ganze Schuld gezahlt hat, im Allgemeinen keine Klage auf theist weisen Ersatz gegen seine Mitverpflichteten zustehe, sondern nur in dem Falle, wenn dieß besonders bedungen worden, wenn er sich die Klagen deö Gläubigers habe cediren lassen, wenn er mit seinen Mitschuldnern in Societätsverhältnissen stehe, wenn er im Auftrag seiner Mitverpflichteten die ,1) Am Ausführlichsten und Feurigsten hat Awtok. Fatier Conjecturae juris civilis Lib. XI. cap. 6 — 12. et cap. 17. dem zahlenden correus jedes Regreßrecht gegen seine Mitverpflichteten abge- stritten. Er ist dabei vorzüglich gegen die Ansicht von Momhaeus zu Felde gezogen. •

Sell^ über das Recht des correus debendi rc. 371 Zahlung geleistet oder durch die Zahlung eine wahre uego- tiorum gestio begründet worden sey ^). Daß in allen den angegebenen Fällen ein dem concreten Rechtsverhältnisse entsprechendes Klagerecht statt finde, wird Niemand läugnen. Dagegen scheinen dem Verfasser auf der andern Seite nicht unwichtige Gründe für die Meinung za sprechen, daß dem zahlenden correus debendi, wenn ihm kein dolus zur Last fällt, in der Regel eine Klage (wenigstens eine actio utilis) gegen feine Mitschuldner ge-. stattet werden müsse. Die älteren Rechtslehrer, welche ein Regreßrecht des zahlenden correus im Allgemeinen annehmen, stützen sich vorzüglich auf die bekannte const. 2. 0. de duöbus reis (8, 40.); Andere, welche diese Ansicht nach den Gesetzen im Allgemeinen nicht billigen, gestehen wenigstens dem zah- lenden correus nach der auf Billigkeit gegrün- deten Praxis eine sctlo negotiorum gestorum utilis zu*); und wiederum Andere berufen sich für die hier angenommene Meinung auf mehrere von den Gesetzesstellen, welche auch bei diesem Versuche zu Grund gelegt werden sollen.

1) Bücher bas Recht der Forderungen rc. §.129. Thibaut System rc. 7te Ausg. §. 227. et not. q. v. Wening-Jngen- fyeim Lehrb. rc. Ite Amsg. Buch III. §. 43. ct not.-g. et'h. 3te Ausg. Buch III. §. 207. not. g. ct li. Mueureitbrüch Doctrina Pandectarum Vol. III. §. 595. 2) Bergt. überhaupt Carpzov Definit, forens. Part. II. Constit. 17. Definit. 14- Stuyk Usus modern. Pand. Tit. de duobus' reis §.5. IIoppit Commentatio ad Institutiones Iustiri. Lib. II. Tit. XVII. de duobus reis. In Usu hodierno. Berger Oeco- nomia juris Lib. III. Tit. III. Th. IV. Nota 8. Brunnemirit ad leg, 2. C. de duobus reis. (8, 40.) et ad leg. 11. C. de fidej. et mAndator, (8, 4l.) Lauterrach Colleg. tbeor. pract. Pand. Tit. de duobus reis §. XXIV. et not. z. Warch In- troductio in controv. jur. civil. Sect. III. Cap. IV. Mcmbr. II. Subse'ct. I. §. 7. Hopfner Commentar rc. §♦ 820. Glück Commentar rc. Band 4. §. 339 a. E.

372 Sell, über das Recht des eorreuZ llvbvuäi Allein nirgends sind,- so viel mir wenigstens bekannt ist, diese Gesetzesstellen in der Art unter einander verbunden worden, daß daraus mit Recht auf eine allgemeinere gesetz- liche Regel geschlossen werden könnte. Es geht darum die Absicht des Verfassers bei dem gegenwärtigen Versuche dahin, diejenigen Gesetzesstellen, welche ihm die, in neuerer Zeit meist verworfene Ansicht zu unterstützen scheinen, nach ihrem Zusammenhänge und nach ihrem Verhältnisse zum Geiste des römischen Rechts in eig- ner Weise erklärend zusammenzustellen. — Sollte er auch in manchen Punkten geirrt haben, so wird doch dieser Versuch vielleicht Veranlassung zu neuerer und gründlicherer For- schung, als seine Kräfte gestatten. §. 3, Einleitung. Einige Bemerkungen über die rechtliche Natur der actio negotiorum gestorum. Bevor ich indessen zum Hauptgegenstand dieses Versuches übergehe, erlaube ich mir einige Bemerkungen über den Begriff und die rechtliche Natur der not!« negotiorum ge- storum utilis 1) (denn das ist die Klage, welche ich oben gemeint habe) vorauszuschicken. Dadurch wird die spätere Utltersuchung erleichtert werden. Die actio negotiorum gestorum ist utilitatis causa durch das Edikt des Prätors eingeführt, zunächst mit Rücksicht auf Abwesende, zu dem Zwecke, um diese gegen Vermögens- verlust oder andere Rechtsnachtheile zu, schützen 2). Sie wurde demjenigen und gegen denjenigen gestattet, welcher

1) Schon Accnnsius ad const. 1. C, do duobus reis hat diese Klage angenommen. 2) kr. 1. et 2. D. de negotiis gestis (5, 5.) const. 2. C. h. t. (2, 19.)

auf cheilrveisen Ersatz der gezahlten Correalschuld. 373 die Geschäfte eines Andern übernommen, mit der Absicht, dieselben für diesen Dritten zu verwalten Diese ursprüngliche Bedeutung der actio negotiorum gestorum erleidet jedoch mannigfache Modificatkonen und Erweiterungen. Die Klage findet nämlich auch dann statt, wenn man durch den irrigen Glauben, man sey beauftragt worden, negotia eines Andern gerirt *), ebenso dann, wenn man die Geschäfte des A. in dem Wahne, es seyen die des B., besorgt 3), und sogar gegen den wurde dieselbe gegeben, welcher meine Geschäfte gerirt, „mm mei contemplatione „sed sui lucri causa" 4)* Sodann setzte die negotiorum gestio im Allgemeinen voraus, daß der negotiorum gestor freiwillig die Geschäfts- führung übernommen *); sie ward aber auch dann gestattet, wenn dieselbe „aliqua necessitate urgente vel necessitatis suspicione" übernommen wurde 6). — Ferner eoneurrirt die actio negotiorum gestorum zwar nicht selten eleetiv mit andern Klagen 7); allein es läßt sich doch wiederum aus ihrer rechtlichen Natur der Schluß ziehen^ daß sie häufig da gegeben wurde, wo keine andere Klage statt fand, und die Gesetze selbst scheinen von dieser Ansicht ausgegangen zu seyn, wie z. B. m fr. 36. i. f. v. h. t. (3, 5.) die Worte: „quia mandati vel depositi cessat actio, negotiorum gesto- „rum agitur" andeuten. Mit dem Bisherigen stimmt denn auch die Einführung dieser Klage utiiitatis, causa durch den Prätor überein, nicht minder die rechtliche Natur der negotiorum gestio als 1) §. 1. J, de obligat, quae quasi ex contractu (3, 23.). 2) fr. 5. V. li, t. fr. 43. cod. 3) fr. 6 §. 8. D. eod. . ' 4) fr- 6. §. 3. D. eod. 5) Lhi baut Civilistische Abhandlungen S. 471 ff, 6) fr. 3. §. 10. v, b. t. const.,l8. C. h. t. 7) fr. 8, HZ. v. eod. const. 3. 6. eod.

374 Sell, über das Recht des correus debendi negotium bonae fidei 4), und die Billigkeit welche dabei das leitende Prinzip abgegeben hat, wie mehrere Gesetzes- stellen zeigen, worin ausdrücklich gesagt ist: „aequissimum erit,“ daß diese Klage statt finde 1 2), oder worin der rechtliche Grund der aetio negotiorum gestorum so ange- geben wird: „quia aequum est, in damno eum (dem die Klage verliehen ist) non versari“ 3 4)* §. 3. Fortsetzung des vorigen Paragraphen. Aus den bisher gegebenen Andeutungen, (welche durch andere Belege vermehrt werden könnten, wenn nicht unnö- thige Weitläuftigkeit zu befürchten wäre) wird wohl zur Genüge erhellen, daß der ursprüngliche Begriff der nego- tiorum gestio vielfach erweitert worden, daß die utilitas und aequitas Überall hervorleuchtet, und Veranlassung wird, die Klage da zu gestatten, wo das strenge Recht vielleicht entgegen seyn würde *). , Hieran schließt sich noch die allgemeine gesetzliche Be- merkung, daß die aetio negotiorum gestorum überhaupt demjenigen gegeben werden solle, „cujus interest hoc judicio experiri 4). Nimmt man nun, gestützt auf fr. 47. v. h. t. und const. 24. C. h. t., eine Unterscheidung zwischen der actio 1) fr. 7- v- eod. Paulus lib. 9. ad Edictum, worin ausdrücklich gesagt wird: „quia tantumdem in bonae 'fidei judiciis „officium judicis valet, quantum in stipulatione nominatim „ ejus rei facta interrogatio.“ 2) fr. 14. D. eod. 3) fr. 45. tz. 2. i. f. O. eod. *) Hier gilt also der in. fr. 61. §. 2. D. ad leg. Aquil (9, 2.) aus- gesprochene Grundsatz: „Multa autem jure civili contra ratio- , „nem disputandi pro utilitate recepta esse, innumerabilibus „rebus probari potest.“ 4) fr. 47. pr. D. eod. fr. 39. D. eod.

. auf theilweisen Ersatz der gezahlten Corrcalschuld. 375 negotiorum gestorum directa Md utilis an, (welcher Unter» schied indessen nach Zlufhebung des alten orüo ^uüiciomm privatorum Verschwunden ist *}, so scheint cs der Natur der negotiorum gestio im Allgemeinen nicht zu widerstreiten, wem» man dem das Ganze zahlenden Correalschuldner die actio negotiorum gestorum utilis ans theilweisen Ersatz des Ge- zahlten gegen die Mitschuldner zugesteht, welche durch seine Zahlung von ihrer Verbindlichkeit lkberirt worden sind. —- Gestatten ja doch selbst neuere Rechtslehrer, welche im con- creten Falle ein allgemeines Regreßrecht nicht billigen, als- dann, wenn der Geschäftsführer, indem er zunächst für den Einen handelte, indirect einem Dritten genützt, gegen den Letzteren subsidiarisch und soweit derselbe bereichert ist, eine actio negotiorum gestorum utilis §. 4. Fortsetzung. Den gewöhnlichen Einwand gegen die hier aufgestellte Behauptung kenne ich recht wohl! Man sagt, — und das auch mit gewissem Rechte —: Der zahlende correus hat nicht das Geschäft seines Mitschuldüerö, überhaupt nicht das eines Andern, sondern lediglich sein eignes besorgt, und wenn er es versäumt, sich die Klagen des Gläubigers eediren zu lassen, so ist das Folge seiner Nachlässigkeit, welche er sich selbst beizumessen hat. Allein ich behaupte ja auch nicht, daß eine negotiorum gestio im strengen Sinne statt gefunden, sondern nur, daß nach den Grundsätzen der segnitas und utilitas auch hier ein Fall zur Gestattung' einer uctio negotiorum gestorum utilis vorliege — eiltet actio utilis,

1) Mühlenbruch die Lehre von der Session der Forderuugsrechte». 2le Aufl. <3. 106 — 169. 2) Thibaut System re. §. Y71 et not. t. gestützt auf fr. 6. pr. et §. 6. fr. 27. D. h. t.

376 Scll, über das Recht des correus debendi von welcher Paulus bei einer andern Gelegenheit sagt: „Haec aequitas suggerit, quamvis jure deficiamur“ 1). Denn, mag man auch eine eigentliche Geschäftsführung in Abrede stellen, so kann man doch nicht läugnen, daß der Zahlende ein dem Mitschuldner vortheilhastes Geschäft vor- genommen. Hätte er nicht das Ganze gezahlt, so würde jeder der Mitschuldner einen Theil der Förderung haben zahlen müssen. Wenn darum auch die Absicht zur Geschäfts- führung fehlte 2) und der Zahlende vielmehr seine eigne Verbindlichkeit erfüllte, so steht doch die Verpflichtung der Übrigen mit dieser Erfüllung in solcher Verbindung, daß dieselbe dadurch für alle getilgt worden (uno solvente caeteri liberantur) und durch jene Verbindung nächst den Letztem — lähnlich 3) wie in dem oben erwähnten Falle, in welchem einem Dritten zufällig genützt worden! — ein Vortheil zu, welcher dem Zahlenden wenigstens einen un- billigen Nachtheil bringt 4).

1) fr. 2. §. 5. I. f. D. de aqua et pluviae arcendae (39, 3.) ' Paulus Lib. 49 aä Edictum fr. 21. D. de praescriptis verbis et in factum actionibus (19, 6 ). Quotiens deficit actio Tel exceptio, utilis actio vel exceptio est. fr. 14. §. 13. D. de relig. (11, 7.) verbis; nonne aequum est etc. Die Ge- setze bezeichnen das Verhältniß der utilis actio zu der Klage, nach deren Muster dieselbe gebildet rst, durch die Ausdrücke: ad exemplum, exemplo, ad similitudinem, veluli, quäsi. S. Brissonius De Verb. Sinen. voce: utilis nr. 3. M üh len - bruch a. a. O. §. 15. et not. 243. 2) Hatte dagegen der Zahlende correus die ihm zustehende exceptio divisionis, um den übrigen Mitschuldnern zu nützen, nicht vorge- schützt, so würde eine negotiorum gestio im eigentlichen Sinne vorhanden styn. S. Thibaut a. a. O. §♦ 227. pos. 2. a. E. 3) Gleich ist der Fall nicht, weil durch Erfüllung der eigenen Verbindlichkeit dem Andern genützt worden. 4) Schon Perezius in seinen Praelectiones ad XII libros Codicis lustin. Tit. de duobus reis (8, 40.) Nr. 14. sagt in Bezie- hung auf den das Ganze zahlenden correus: „üt non male

auf tiMweisen Ersatz der gezahlten Correalschuld. 37? ^ 8. 5. Uebergang zum Folgenden. Daß dieser Gesichtspunkt den Gesetzen im Allgemeinen nicht fremd gewesen, und daß er deßhalb nicht als un» zeitige Milde kurzweg zu verwerfen ist, beweisen folgende Gesetzesstellen. Zuerst kr. 32. D. de rebus creditis (12, 1). Nach dem Sachverhältniß konnte in jenem Falle streng rechtlich keine Klage gegeben werde», weil kein Rechtsgeschäft abgeschlossen war, aber das Gesetz gestattete eine solche, „quia pecunia mea, quae ad te pervenit, eam mihi a to ,,’reddi bonum et aequum est.“ Der Fall ist freilich dem unsrigen nicht gleich; allein der allgemeine Grund am Ende der Gesetzesstelle läßt sich auch hier zur Anwendung bringen. SodaNN kr. 20. i. f. D. de tutelae et rationibus distrah. „ (27, 3.) verb. sed aequitatis ratione suadente per utilem „actionem ei subveniri, in quantum alter relevatus est, ,, oportet.“ Hier ist zwar ebenfalls kein gleicher Fall vorhanden, aber der Billigkeitsgrund, aus welchem die utilis actio iit dem Gesetze gestattet wird, paßt sicher auch auf das Der- hältniß des zahlenden correus debendi zum andern Mit- schuldner; denn es handelt sich bei diesem gerade darum, daß der andere Mitverpflichtete das ersetzen soll, in quantum relevatus est.

„dici posset, correo isti competere actionem negotiorum „gestorum; licet enim hactenus negotium suum gerat, quod „in solidum obligatus fuit, eo tamen respectu quo cor- „reos alios liberat, eorum simul negotium gerero videri „potest." Zeitschrift für Civilrecht u. Prozeß. Hk. 3.

378 Sell, über das Recht des eorreus äebencU §. 6. Fortsetzung des vorigen Paragraphen. Es genügt mir indessen die allgemeine Anerken- nung des aufgestellten Gesichtspuncts durch die eben ange- zogenen Gesetze noch nicht; wir haben vielmehr Gesetzes- stellen, worin eine speciette Anwendung dieses Gesichts- puncts auf verschiedene Fälle der Correalobligationen un- widerleglich enthalten ist. Es sey mir daher erlaubt, die Correalverbindlichkekten nach ihren rechtlichen Entstehungsgründen durch- zugehen und aus denselben einzelne Fälle hervorzuheben; bei diesen zu zeigen, daß eine actio negotiorum gestorum utilis gestattet worden, und sodann die Frage zu beantworten, in wie fern wir von diesen einzelnen Fällen auf eine allgemeine Regel für die Correalobligationen zu schließen berechtigt sind. Die Widerlegung der Gründe für die entgegengesetzte Ansicht wird sodann in einer zweiten- Abtheilung folgen. §. 7. Erste Abtheilung. Entwickelung der Gründe für die vertheidigte Ansicht. I. Gesetzliche Correalverbindlichk eiten. 1) Correalverhaltniß mchrecer Vormünder. Ich wende mich zuvörderst zu den Correalobligationen, welche ihren Rechtsgrund unmittelbar in einer Bestimmung der Gesetze haben, und stelle an die Spitze der dahin ge- hörigen Fälle die Correalverbindlichkeit mehrerer Vormünder. Dahin gehört vor allen das bekannte fr. 30. v. de negotiis gestis (3, 5.) Julianus Lib. 3. Digestorum: Ex facto quaerebatur: quendam ad siliginem emendam curatorem decreto ordinis constitutum, eidem alium subcuratorem constitutum siliginem miscendo corru-

auf theilweisen Ersatz der gezahlten Corrcalschuld. 379 pisse, atque ifa pretium siliginis, quae in publicum empta erat, curatori ad fl ictu in esse: quaque ratione curator cum subcuratore experiri possit, et consequi id, ut ei salvum esset, quod causa ejus damnum cepis- set? Valerius Severus respondit, adversus contutorem negotiorum gestorum actionem tutori dandam. Idem respondit, ut magistratui adversus magistratus eadem actio detur: ita tamen si non sit conscius fraudis. Secundum quae etiam in subcuratore idem dicendum est. In diesem fr. folgt Julianus dem Ausspruch des VALE- RIUS SEVERUS, welcher dem zahlenden tutor die actio nego- tiorum gestorum ganz allgemein zuerkennt. Erst von dem Verhältnkß des tutor zum contutor wird weiter auf daS Verhältuiß des curator zum subcurator, wovon in concreto die Rede ist, geschlossen. Hieran reiht sich const. 4. C. de in litem dando tutore (5, 44.) Impp. Dioclet. et Maxim. A. A. et C. C. Tigrani. 263. Ad litem datus tutor, si quid bona fide erogasti, a contutoribus more solito exigere debes.

§. 8. Erklärung des fr. 1. §. 13. D. de tutelae ct rationibus distrah. (27, 3.) Auch das fr. 1. §. 10 — 13. D. de tutelae et ratio- nibus distrahendis (27, 3.) Ulpianus, Lib. 36. ad Edictum, ist hierher zu rechnen. Z. 10. Pfunc tractemus si plures tutores pugilli ad- ministraverint, pro qua quisque eorum parte conve- niendes sit? §. 11. Et siquidem omnes simul gesserunt tutelam et omnes solvendo sunt, aequissimum erit, dividi actionem inter eos pro portionibus virilibus exemplo fidejussorum. §. 12. Sed et si non omnes sol- vendo sint, inter eos, qui solvendo sunt, dividitur actio; sed prout quisque solvendo est, poterunt conveniri. ' 25*

380 Soll, über das Recht des eorreus dedendi §. 13. Dt 8i forte quis ex facto alterius tutoria con- demnatus praestiterit > vel es communi gestu, nec el mandatae sunt actiones, constitutum est a Divo Fio et _ ah Imperatore nostro et Divo Patre ejus, utilem actio- nem adversus contutorem dandam. Unbestritten ist, daß diese Stelle ausdrücklich von dem Falle gemeinschaftlicher Verwaltung der Vormünder handelt, nach den Worten: vel ex communi gestu. Dagegen ist dem Verfasser nicht unbekannt, daß über die Frage, welche Klage unter der utilis actio zu verstehen fey, seit den Zeiten der Gtossatoren gestritten wird, und daß auf beiden Seiten gewichtige Autoritäten stehen. Nach Prüfung der Gründe einer jeden der verschiedenen Meinungen muß ich'mich der Ansicht derer anschließen, welche unter jener actio utilis die actio negotiorum 'gestorum, nicht aber die actio tutelae utilis verstehen *). Die Gründe für diese meine Ansicht will ich nun angeben, und zu diesem Zwecke nur einige in neuerer Zeit vorzüglich zur Sprache gekommene Puuete hervorheben. Denn es kann hier meine Absicht nicht seyn, die berührte Streitfrage von Neuem in extenso zu behandeln, da die ^Entscheidung derselben nicht den Hauptzweck dieses Versuchs ausmacht. Auch möchte es für die Erreichung dieses Hauptzwecks im Gan- zen gleichviel gelten, ob erwiesen wird, daß in den Fällen, in welchen ein Correalschuldner für seine Mitverpflichteten ' gezahlt, gegen die Letzteren eine actio negotiorum gestorum utilis gegeben, oder ob in diesen Fällen, ohne wirklich ge- schehene Cession der Klage, nach den Gesetzen eine Cession mit allen ihren Wirkungen fingirt wird. Die Annahme einer fingirten Cession wurde vielmehr für den zahlenden Correal- schuldner weit vortheilhafter seyn können, weil alsdann auch die aeeessorischen Rechte, z. B. das Pfandrecht, auf deusel-

1) S. Thkbaut System rc. 7te AuSg. §♦ 539. unb not. d.

‘auf theilwkisen Ersatz der gezahlten Correalschuld. 381 ben übergingen, was bei der actio negotiorum gestorum natürlich wegfällt. Ebenso würde, wenn die in kr. 1. §. 13. D. dt. er- wähnte actio utilis die actio tutelae und nicht die actio negotiorum gestorum bedeutete, auch unter der utilis actio, welche bei den übrigen Fällen der Correalobligationen, (die für die hier vertheidigte Meinung im Laufe der Untersuchung aufgeführt. werden sollen) in den Gesetzen genannt ist, die durch fingirte Cesston begründete Klage und nicht die actio negotiorum gestorum alsdann verstanden werden können, wenn diese Fälle mit dem in kr. 1. §.' 13. dt. enthaltenen gehörig übereinstimmten (was jedoch wegen des fehlenden Gegensatzes der actio mandata schwerlich der Fall seyn dürste. S. weiter unten.) — Doch nun zur Hauptsache! „ §. 9. Fortsetzung des vorigen Paragraphen. Die Gegner der hier gebilligten Ansicht verbinden-mit kr. 1. Z. 13. dt. als völlig übereinstimmend die coust. 2. C. de contrar. jud. tut, (5, 58.) Imp, Antomnus A. Primi- i tivo. 213. , Si non ex propria culpa solus pupillae condemnatu* es, sed absens et indefensus acquievisti; cum ex ea causa judicati satisfacere coeperis, actiones adversus contutores tuos mandari tibi a pupilla desiderabis, vel utili actione uteris. Bevor ich indessen weiter gehe, muß ich bemerken, daß die beiden Gesetze mir nicht völlig übereinzustimmen scheinen. Das kr. 1. §. 13. spricht von dem Falle, wenn der Vormund schon Alles gezahlt hat, {„praestiterit“') und dadurch die Cession der Klage, (wie sich nachher zeigen wird) unmöglich geworden ist; während consti 2. dt. nur den Fall erwähnt, wenn der tntor zu zahlen angefangen hat. („satisfacere coeperis“) aber noch tut Stande ist, JU ver-

882 ©eit, über das Recht des correus debendi langen, -aß ihm die Klagen gegen seine Mitvormünder mandirt werden. Im letzteren Falle fand wegen des Rechts die Abtretung der Klage zu fordern, ein rechtlicher Grund für eine actio luielae utilis statt, welcher aber im erstern durchaus fehlt. S. weiter unten. Sodann behauptet man, der Vormund solle nach diesen Stellen (wie aus deren Zusammenhang hervorgehe) durch die unterlassene Cession nichts verlieren. Da nun der Fall in const. 2. cit. von dem in kr. 1.' §. 13. cit. enthaltenen abweicht, so wird nur der letztere hier zu prüfen seyn. ■ Für die völlig gleiche Wirkung Leider Klagen spricht aber die gedachte Gesetzesstelle nicht, sondern sie giebt nur die beiden möglichen Wege an, auf welchen der tutor seine Ansprüche gegen den contutor geltend machen kann. Dasselbe würde auch von const. 2. cit. gesagt werden können; und auf keinen Fall lassen sich die beiden Gesetzes- stellen so bestimmt deuten, daß sie andern klar redenden Gesetzen zu derogiren vermöchten. Ebensowenig widerstreitet kr. 1. §. 14. D. de tutelae et rat. distrah. (27, 3.) der vertheidigten Ansicht. Das geht aus dessen Nachsatz hervor: „quia proprii delicti poenam cubit: quae res indignum eum fecit, ut a caeteris quid consequatur doli particibus: nec enim ulla societas malefi- ciorum vel communicatio justa damni ex .maleficio est.“ Denn eine societas maleficiorum vel communicatio würde unter denen, welche gemeinschaftlich ein Verbrechen begangen haben, ebensowohl dann statt finden, wenn der Eine den Andern mit der actio negotiorum gestorum utilis, als wenn er ihn mit der actio tutela« utilis belangen wollte. •— Ja es scheint mir im Gcgentheil, gerade dieser Z. 14. des kr. 1. D. de tut. et rat. distrah. auf einen genaueren Zusammen- hang dieses Gesetzes mit dem kr. 30. v. de negotiis gestis

auf theilweisen Ersatz der gezahlten Correalschuld. 383 hinzudeuten. In Z. 14. wird nämlich die utilis actio dem zahlenden tutor verweigert, „si ex dolo communi conventus praestiterit“, und in fr. 30. D. cit. wird die actio nego- tiorum gestorum zwar dem zahlenden tutor gegen den con- tutor, dem magistratus gegen den magistratus gestattet — „ita tarnen, si non sit co?iscius fraudis.“ Also herrscht M beiden Gesetzen durchaus derselbe Gang der Ideen.

§. 10. Fortsetzung. Für die hier vertheidigte Anstcht sprechen dagegen aller- dings die Gesetzeöstellen, auf welche deren Anhänger sich gewöhnlich berufen. — Ich will diese nun nach eigner Weise zu erklären versuchen. Zn jenen Gesetzen gehört vorerst fr. 76. v. de solutio* nibus (46, 3.) Modestinus lib. 6. Responsorum. Modestinus respondit: si post, solutum sine ullo pacto omne, quod ex causa tutelae’debeatur, actiones post aliquod intervallum cessae sint, nihil ea cessione actum, cum nulla actio superfuerit; quod si ante solutionem, . hoc factum est, vel cum convenisset, ut mandarentur actiones; tunc solutio facta esset, mandatum subse- cutum est: salvas esse mandatas actiones; cum novis- simo quoque casu pretium magis mandatarum actionum solutum, quam actio, quae fuit, peremta videtur. Das vorstehende Gesetz spricht von dem Falle, wenn irgend Jemand alle Schulden aus einem Vormundschastsver- hältniß ohne vorhergegangene Cesston der Klagen des Pu- pillen gezahlt hat. — Wer die Zahlung geleistet, ist nicht angegeben; weil aber die Gesetzesstelle ganz allgemein redet, so steht nichts im Wege, daß man auch den Vormund als den Zahlenden annehmen kann; zumal da dieser, als einer der mehreren Schuldner, die nächste Veranlassung zur Zah- lung haben mochte.

381 Sell, über das Recht des correus debendi Diese Vermuthnng wird unterstützt durch const. 1. O. de coutrar. jud. tut. (6, 58.) Impp. Severus et Antoninus A. A. Stratoni 202. Si pro contutore judicato pecuniam solvisti 5 nullum judicium tibi contra pupillum competit, ut delegetur tibi adversus liberatum actio. Quod si nomen emisti; in rem suam procurator datus, heredes judicati poteris convenire. Denn darin ist die Bestimmung des fr. 76. cit. theilweise wiederholt und vom zahlenden contutor in specie die Rede. Wie hätte mm in diesen beiden, so wie in vielen andern Gesetzesstellen, welche zum Theil selbst vom Verhält- rüß des einen Vormunds zum andern sprechen *), auf die wirklich geschehene (Zession der Klagen ein so hoher Werth gelegt, wie hätte in fr. 76. behauptet werden können, nihil ea cessione actum, cum nulla actio superfuerit, wenn die Klage dennoch als utilis actio auf den contutor übergegangen, mithin ihrem Wesen nach als noch vorhanden zu betrachten gewesen wäre? Die Cession würde allerdings nichts mehr gewirkt haben, sie würde aber auch völlig nutz - und werthlos gewesen seyn, weil ohne sie derselbe Zweck in demselben Maaße erreicht werden konnte. Folgt man dagegen der hier angenommenen Meinung, so wird man sehr leicht ein rechtliches Interesse auffinden können, welches dem zahlenden tutor, auch wenn ihm ohne Cession die actio negotiorum gestorum zustand, dennoch diese Cession selbst wünschenswerth machte. Denn deren Verlust konnte möglicherweise mit bedeutenden Nachtheilen für ihn verbunden seyn.

1) const. 2. C. de divid. tut. (5, 52.) fr. 1. §. 18. D. de tut. et raf. distrah. (27, §.) fr. 25 D. de administrat, et peric. tuforum (26, ?.).

auf theilweisen Ersatz der gezahlten Eorrealschuld. 385 Man denke nur daran, daß die actio tutelae utilis das Pfandrecht des Mündels *) auf den Zahlenden überträgt, was bei der actio negotiorum gestorum nicht statt findet. Freilich könnte man hier noch einwenden: Wenn bei versäumter Session gar keine Klage eristirt, so kann auch die actio negotiorum gestorum nicht stattfinden. Allein das fr. 76. sagt ja nicht, daß durchaus gar keine Klage mehr eristiren solle, sondern nur, daß die Klage, deren Session vor der Zahlung versäumt worden, später nicht mehr cedirr werden könne — „cum nulla actio superfuerit“ d. h. weil die Klage, welche hätte cedirt werden können (aber auch diese allein) nicht mehr vorhanden ist. Die actio negotiorum gestorum dagegen konnte vor geschehener Zahlung möglicherweise noch nicht eristiren; denn erst durch das factum der Zahlung wurde ihr recht- liches Fundament gegründet. Der Versuch, das fr. 76. mit fr. 1. §. 13. cit. dadurch zu vereinigen, daß man annimmt, jenes spreche von der actio mandata, welche zwar nach geschehener Zahlung völlig erloschen, dieses dagegen von der actio utilis, die durch gesetzlich fingirte Session entstanden, möchte um deßwillen nicht von Erfolg seyn können, weil der Unterschied zwischen beiden Klagarten doch immer nur in der Form, und darin besteht, daß man bei der ersten als procurator in rem suam, bei der andern aber in eignem Namen als Kläger auftritt; dagegen waren die beiden Klagen hinsichtlich ihres Zwecks und ihrer Wirkungen auch wohl zu Modestinus Zeiten nicht

1) Schon nach dem Pandectenrecht fr. 19 — 21. D. de rebus aucloritate judicis possid. (42, 5.) hatte dev Pupill ein privi, legium exigendi, und nach dem Codex sogar ein Legalpfand. Thibaut System rc. §. 643. not. d. Die wirklich geschehene oder gesetzlich fingirte Cession der Klage war also immer von Bedeutung.

* 388 S e l l, über das Recht des eorreus dlehenili verschieden *); und gerade die Wirkung der Klage ist es, wovon das widersprechende * fr. 76. redet in den Wor- ten: „nihil ea cessione actum“. Die weitere 'Behauptung, daß durch die versäumte Cession der Klage nach der Zahlung zwar dem Pupillen die Abtretung derselben unmöglich werde, daß aber damit nach den Gesetzen die eo ipso auf den tulor übergegangene actio tutelae utilis sehr wohl bestehen könne — diese Be- hauptung könnte zwar die Const. 1. C. cit. beseitigen. Allein fr. 76. bleibt damit im Widerstreit. Denn der Ausdruck cum nulla actio superfuerit ist Völlig allgemein; und dann wäre es auch offenbar der Consequenz des Rechts nicht entsprechend, wenn auf der einen Seite die unterlassene oder verspätete Cession als nicht geschehen ohne alle Wirkung seyn, auf der andern aber die Klage als eo ipso über- gegangen betrachtet werden sollte.

8. 11. Fortsetzung. Ein .Hauptgrund für die vertheidigte Ansicht liegt über- . dieß in dem schon oben allegirten fr. 30. D. de negotiis gestis (3, 5.) Julianus Lib. 3. Digestorum. Das ist die einzige Gesetzesstelle, worin die Klage des zahlenden tutor gegen den contutor genannt wird, dabei spricht sie völlig allgemein und deutlich. .Mart wendet zwar hiergegen ein: Julianus berufe sich in fr. 30. D. cit. nicht auf ein Rescn'pt von Antoninus Pius, sondern auf ein Responsum des Juristen Valemus Severus; bfefer müsse also älter seyn, als Julianus; Julianus selbst habe aber unter Hadman, Antoninus Pius und den Divis Fratribus gelebt, deren Reseript in fr. 1. §. 13. D. 1) Mühlenbruch a. a. O. §. 4. S. 32. §. 15. 16. (auch In- haltsangabe pag. XXIII.) §. 17. Thibaut System re. 7te Ausg. §. 75. und not. §.

auf cheilweisett Ersatz der gezahlten Correalschuld. 387 von vLkiLir zur Begründung der actio utüis angeführt werde. — Es ergebe sich daraus das Resultat, daß fr. 30. D. eit. durch die späteren Gesetze (nämlich durch fr. 1. §. 13. D; et const. 2. C. citt.) aufgehoben werde. Dem läßt sich aber mit Grund entgegnen: Der Aus- spruch des Valerius Severus ist einmal als Gesetz in die justinianische Compilation ausgenommen worden, und muß darum unter jeder Bedingung als solches gelte». Denn Justinian versichert in const. Deo auctore pr. §. 1. 4. 9. 15. 20. ausdrücklich, daß in den Digesten nichts völlig Veraltetes, nichts Überflüssiges, noch sich Wider- sprechendes enthalten sey *). Überdies verliert das ursprüngliche Alter einer einzelnen Gesetzesstelle durch die Aufnahme in eine und dieselbe Sammluüg mit neuern Gesetzen den wesentlichsten Theil seiner Wirkung, und es hat nur dann noch wahre Bedeu- tung, wenn aus der Vergleichung älterer und neuerer Ge- setze die historische Entwickelung einer Lehre sich Nachweisen läßt 1 2). Im Allgemeinen aber müssen die Gesetze dadurch, daß sie vereint in derselben Sammlung zu gleicher Zeit publicirt worden sind,, als von gleichem Alter erscheinen,- und bei nicht zu losenden Schwierigkeiten muß der innere Zusammenhang der Lehre entscheiden, welcher nach den bis- herigen wie nach den folgenden Entwickelungen sicher für die actio negotiorum gestorum utilis spricht. Bemerkt kan» hier noch werden, daß es nicht einmal etwas Seltenes war, daß die Kaiser gute Meinungen einzelner Juristen in ihren Rescripte» zur Anwendung brachten. Mag darum auch Ju- lianus seine Digesta woraus fr. 30. eit. entlehnt ist, vor dem in fr. 1. §. 13. D. eit. erwähnten Rescript des Antoninus 1) S. überhaupt v. Lohr in seinem und v. Grolman's Magazin re. Band Z. nr.- VII. Th ibaut Civilistische Abhandlungen nr. VI. Hufeland Handbuch rc. Abhandlung II. nr. 14 — 18. a) Thibaut a. a. O nr. VI. besonders E. 104 — 107.

388 Sell, übet baS Siedjt beö correus debendi - Pius geschrieben haben (zumal da er sich in fr. 30. blos auf einen Ausspruch des Valerius Severus stützt) so läßt es sich doch recht wohl denken, daß Divus Pius in jenem Rescript gerade den Ausspruch des Valerius Severus und Julianus vor Augen gehabt *). ' Von größerer Bedeutung möchte dagegen der Einwand seyn, daß die Verbindung des fr. 1. §. 13. D. cit. mit fr. 30. D. cit. wegen der gänzlichen Verschiedenheit der in. beiden Gesetzen enthaltenen Fälle völlig unzuläßig erscheine. Man könnte nämlich behaupten: Da fr. 30. cit. von dem Falle spreche, daß ein curator den Schaden, welchen er durch dolose Handlungen des von ihm bestellten subcurator erlitten, von diesem letzteren wieder ersetzt verlangen könne (und zwar mit der actio negotiorum gestorum) so sey in dem Falle dieses Gesetzes eine wahre negotiorum gestio vorhanden; denn zunächst erscheine der subcurator zum Er- satz des Schadens verbunden, und der curator- welchem der verdorbene Waizen zugeschlagen worden, habe, wenn auch gezwungen 1 2), für den subcurator gehandelt, dessen negotia gerirt. Daraus lasse sich nun weiter folgern: Die Regel, daß dem tutor gegen den contutor, dem einen magistratus gegen den andern die actio negotiorum gestorum gestattet werde, sey hier nur in Beziehung auf den speeiellen Fall — nämlich das Verhältnis des curator zum subcurator — ausge- sprochen; .es erscheine darum am Natürlichsten, diese Regel auch dem Zusammenhänge entsprechend zu beschränken. 1) Es ist wohl am Natürlichsten, daß Sat.vius Jumanus feine Digesta (als Commentar des von ihm in Auftrag und unter Autorität des Kaisers Hadiuah componirten Edicts) unter diesem letzteren Kaiser, also vor Drvus Pius, schrieb. Vergl. überhaupt^: Jim- mern Geschichte des Römischen Privatrechrs bis Justini an. Erster Bd. §. M. 9l. Hugo Rechtsgeschichte, Yre Aufl. S. 661 ff. 2) „aJicpia necessitate urgente“ fr. 3. §. 10. de negof. gest. (3, 5.) „necessitate compulsum“ const, l8 C. eod. (2, 19.)

auf theilweisen Ersatz der gezahlten Corr^lschuld. 389 Demnach müsse unter dem lutor, welchem kr. 3». eit. eine actio negotiorum gestorum gegen den contutor gestatte, allein der tutor honorarius verstanden werden, der erst nach dem tutor gerens zu hasten brauche *) und darum, wenn er früher den Schaden ersetzt (die Zahlung geleistet), zur Anstellung der actio negotiorum gestorum directa befugt erscheine. Ebenso beim magistratus. Allein für unsere Ansicht scheint doch wiederum Folgen- des überzeugend zu sprechend Der Fall, daß ein tutor gerens die mit dem andern tutor gerens gemeinschaftliche Verbindlichkeit allein erfüllt, wird im Allgemeinen wenigstens nicht seltner Vorkommen, als der, worin ein tutor honorarius für den tutor gerens zahlt. — Wäre es nun wohl sprachrichtig, eine Reget für das Verhätniß des tutor ginn contutor in ganz allge- meinen Ausdrücken anzugeben, wenn diese doch nur für gewisse Gattungen der Tutoren (welche nicht einmal besonders häufig in der angenommenen Art coneurriren) gelten sollte? und ließe sich wohl eine solche Unrichtigkeit, oder mindestens Unbestimmtheit im Ausdruck bei den beiden Juristen Valerius Severus und Julianus ohne weitere Gründe annehmen? — Dazu noch die gleich allgemeine Aus- dehnung auf das Verhältniß des einen magistratus zum an- dern, wobei wieder dieselben Gründe eintreten. - Wollte man darum auch annehmen, daß bei der Con- eurrenz eines tutor honorarius mit bem tutor gerens eine eigentliche negotiorum gestio begründet werde, und daher auch nach .dem Verhältniß des curator zum subcurator in fr. 30. eit. die actio negotiorum gestorum directa stattfinde, so würde doch die Reget in der Art, wie sie in fr. 30. aus- gedrückt ist, völlig richtig abgefaßt erscheinen, um eine all- gemeine Bestimmung für alle tutores und alle magistratus

1) ThibauL System re. §, 539. pos. A.

390 Sell, über das Recht des correus debendi aufzustellen, weil sie die actio negotiorum gestorum ohne weiteren Zusatz nennt, und darum sowohl die directa als die utilis in sich schließt. Diese letztere würde dann für den Fall eintreten, wenn der tutor gerens die mit dem andern tutor gemeinschaftliche Correalverbindlichkeit allein erfüllt, d§s Ganze gezahlt hat. Ich füge hierzu nur noch, daß mir bei der Zusammen» stellung des kr. 3t). D. de negot. gest. mit fr.' 1. §. 13. D. de tut. et rat. distrah. auch die andern, oben §. 9. a. E. erwähnten, für einen näheren Zusammenhang Leider Gesetze sprechenden Gründe nicht übersehen werden zu dürfen scheinen.

§. 12. Fortsetzung. Außer den bis hierher angeführten Gesetzen können über- dieß, wie ich glaube, auch noch manche andere für die An- nahme einer actio negotiorifm gestorum utilis in fr, 1. §. 13. v. de tut. et rat. distrah. genannt werden. , Zunächst fr. 24. D. de tutelae et rat. distrah. Paulus lib. 2. Sententiarum. Darin wird gesagt; Wenn für einen posthumus, der später gar nicht geboren werde, ein tutor bestellt worden sey, so könne gegen diesen nicht mit der actio tutelae geklagt werden, weil kein Pnpill eristire, und nicht mit der actio negotiorum gestorum, weil MSN nicht an« nehmen könne, daß er die Geschäfte des posthumus admini- strirt, da dieser nicht geboren worden; und sodann Heißt eS weiter: „ et ideo utilis in eum actio dabitur.“ 1 Daß die Hier erwähnte actio utilis dieselbe sey, wie die in fr. 1. §. 13. D. eod. vorkommende, dieser Gedanke liegt wohl ziemlich nahe. Es kommt also darauf an, zu er- mitteln, welche Klage in fr. 24. v. eit. gemeint werde *). 1) Läßt es sich nun Nachweisen, daß eS nicht bie xtctio tutelaee ■utilis ist, so wird dadurch wenigstens der Grund widerlegt werden können, welcher für die actio tutelae utilis in fr. 1.

auf cheilweisen Ersatz der gezahlten Correalschuld. 391 Dreß scheint keinen besondern Schwierigkeiten zu unter- liegen, wenn man mit fr. 24. eit. das fr. 29. D. de negot. gest. (3, 5.) Callistratus lib. 3. Edicti monitorii vergleicht. In letzterer Gesetzesstelle ist ganz derselbe Fall enthalten- wie in fr. 24. D. de tut. et rat. distrah. Sie lautet näm- lich : Cum pater testamento posthumo tutorem dederit; isque tutelam interim administraverit, nec posthumus natus fuerit: cum eo non tutelae, sed negotiorum gestorum erit agendum. Quod si natus fuerit posthumus, tutelae erit actio etc. In der ersten Stelle ist also die actio tutelae und die actio negotiorum gestorum untersagt, dagegen eine utilis actio gestattet, in der zweiten wird für denselben Fall die actio tutelae wieder ganz allgemein verweigert, und dabei bemerkt, daß dann, wenn der posthumus nicht geboren werde, nur die actio negotiorum gestorum stattfittden könne. Dasselbe ist in fr. 19. §. 2. D. de testamentar. tut. (26, 2.) ausgesprochen. Stellt man diese Gesetze vergleichend zusammen, so wird unter der actio utilis in fr. 24. D. cit. am Natürlichsten die actio negotiorum gestorum verstanden werden, welche zwar (nach dem Ausspruch von Paulus) der Strenge nach (als actio directa) nicht stattfinden konnte, wohl aber als utilis actio *) vermöge der eigenthümlichen auf utilitas und aequitas gegründeten Natur der negotiorum gestio verstattet wurde. Zu dem Bisherigen kommt noch, daß Paulus auch nt* 1 andern Gesetzesstellen unter dem Ausdruck utile judicium (actio utilis), ohne nähere Bezeichnung und ohne weitere §. 15. fr. cit. aus dem Umstand hergeleitet wird, daß dieses Gesetz in dem Hauptire! der Pandekten de intelae etc. steht. 1) Schon die Glosse des Accuhsiüs ad fr. 29. D. de negot. gest. nimmt, mit Hinweisung auf fr. 24. fr. de tut. et rat. distrah., diese Klage an.

39L S ell, über das Recht des eorrcns dedendi Verbindung die actio negotiorum gestorum zu verstehen scheint. — Als Beispiel diene fr. 29. pr. D. communi divid. (10, 3.) Paulus üb. 2. Quaestionum. Diversa causa est ejus, qui putat, se in propriam rem impendere, cum sit communis, huic enim nec communi dividundo judicium competit, nec utile dandum est. Ille enim, qui scit, rem esse communem, vel aliena negotia eo animo gerit ut aliquem sibi obliget et in persona labitur.

§. 13. Fortsetzung. Die übrigen Gesetzesstellen, welche man gewöhnlich noch weiter anführt, um darin für die Eristenz der actio tutelae utilis in fr. 1. §. 13. D. cit. Beweise zu finden, scheinen im Allgemeinen nicht viel zu bedeuten. Mehrere sprechen ausdrücklich von dem ganz verschiede- nen Fake, wenn das Recht zwar abgetreten ist, aber die Klagen noch nicht mandirt sind. Denn in früheren Zeiten mußte zur Abtretung des Rechts noch eine besondere Bevoll- mächtigung zur Anstellung der Klage kommen (mandatum actionum, mandare actiones, CessivN t. e. S.); Nach neue- rem Recht konnte man aber auch ohne Bevollmächtigung, wenn man diese Session nur rechtlich zu verlangen befugt war, actione utili in eignem Namen klagen /). So sind 1) Th t baut System rc. §. 76. und not. g. und §. 76. not. *. v. Wening -Jugenheim Lehrhuch rc. Ite Ausg. Buch III. §..46. und not. p. 3te Ausg. Buch III. §. 209. und not. p. S. überhaupt Mühlenbruch a. a. O, §. 1Z. 16. 17. 36. i. A. §.,40. i. A. §. 42. i. 7t* — Will man aber eine Trennung der Abtretung des Rechts und der Bevollmächtigung zu klagen in der Art, wie dieß oben angedeutet worden, nach dem Geiste und nach - den posiliven Vorschriften des römischen Rechts nicht gelten lassen, so wird man doch nichts in Abrede stellen können, daß zwischen dem rechtlichen Anspruch auf Abtretung der Klage und der wirk- lich geschehenen Cession derselben ein Unterschied ist. — Nimmt

auf theilweisen Ersatz der gezahlten Correalschuld. 393 zu erklären const. 8. et 9. C. de hereditate vel actione vendita (4, 39.) coUst. 5. C. eod. Denn bei dem Kauf einer Erbschaft tritt dasselbe Verhältniß ein, wie bei dem Kauf einer einzelnen Forderung: der Käufer kann nämlich '-die Eession der Klage rechtlich, verlangen, und als procurator in rem suam auftreten, oder ohne dieß actione utili in eig- nem Namen gegen die Erbschaftsschuldner klagen. Ferner const. 1. €. de 0. et A. (4, 10.) nach welcher die actio utiiis auch dann gegeben wird, wenn die actio wirklich mandata war, der mandirende Gläubiger aber gestorben ist, bevor auf diese, in des Letzteren Namen von dem procurator in rem 8uam angestellte Klage, lis eontestirt worden war. Sodann const. 2. 6. eod. const. 5. C. quando fiscus (4, 15); const. 18. C. de legatis (6, 37.); denn nach der Annahme des Legats konnte der Legatar Abtretung der Klage mit vollem Rechte fordern* Dahin gehört auch tzie oben erwähnte const. 2. C. de contr. jud. tut. (5, 58.) weil auch hier die Wahl frei stand, entweder zu verlangen, daß die Klagen mandirt würden, oder in eignem Namen actione utili zu klagen u. a. m. In allen diesen Fällen hatte sich der Inhaber der Klage durch vorhergegangene Abtretung des Rechts in Gefolge eines Eontracts oder Quast - Eontracts zur Eession der Klage ver- pflichtet, während in Ir. 1. §. 13. D. cit. nach dem klaren Inhalt dieser Gesetzesstelle eine solche Abtretung durchaus nicht statt fand, und ebensowenig (nach Ir. 76. v. de solut. cit.) durch eine gesetzliche Fiction *) ergänzt werden konnte. man nun auch bloß an, was allgemein angenommen ist, daß der- jenige, welcher die Eession der Klage rechtlich erzwingen kann, nach neuerem Recht, auch ohne von diesem Zwangsrecht Gebrauch ge- macht zu haben (vermöge des bloßen Anspruchs auf Abtretung der Klage) aeliono utili zu -lagen befugt war, — so wird schon dieß für unfern Zweck genügen. i) Die mehrfach gebrauchten Ausdrücke „gesetzliche Fiction der Eession, „aus fingirter Eession entstandene Klaget rc. sind zwar weniger Zeitschrift für Eivilrecht u. Prozeß. III. 3. 26

394a ©eil, über ba§ 9ied)t be§ correus debendi ' §. 44. 2) Esrrcalverhä'ltniß des magi^iram« zu fernem Collegen. Ich nehme nach dieser Abschweifung den abgebrochenen Faden der Untersuchung wieder auf, und wende mich nun zu dem Correatverhaltniß, welches zwischen dem magisfratm und dessen Coltegen besteht. Die Gesetze gestatten dem zahlenden magistratus eine actio negotiorum gestorum — dafür spricht wieder das oben allegirte kr. 39. !). de negotiis gestis (3, 5.), welches, wie schon erwähnt, in Beziehung auf das Verhältnis) veö einen magistratu8 zum andern dasselbe bestimmt, was kurz vorher bei dem Correalverhältm'ß des zahlenden tutor zum contutor angegeben ist. Ebenso ist diese Klage in kr. 12. D. ad municipalem (50, 1.) Papinianus lib. 1. Responsorum genannt: „Et ei „contra nominati collegam actionem utilem dari non opor- „tet." Der Grund, warum der zahlende nominator keine utilis actio gegen den collega nominati anstellen kann, liegt hier darin, weit er fidejussoris exemplo v or dem Collegen haften muß, wie das vorhergehende kr. 11. näher bestimmt. Es konnte also auch auf keine Weise angenommen werden, daßr der nominator die Geschäfte des collega nominati besorgt habe, weil )'a der Letztere durchaus Zu nichts verpflichtet war. In dem vorhin erwähnten kr. 11. v. ad municipalem Papinianus lib. 2. Quaestionum, nwrüt von UNgetheilter Geschäftsführung der magistratus und der gemeinsamen P'flicht zu haften geredet wird, ist übrigens ebenso, wie dieß oben in kr. 1. ß. 13. D. cit, von Ulpianus geschehn, auf ein Rescript des ANroxiNus Pius Bezug genommmen in den gebräuchlich; sie erscheinen mir aber zweckmassig, um die Sache kurz zu bezeichnen. Auf keinen Fall werden sie zu Mißverständnissen führen können. 1) AwroTnjvus Pios^heißt mit seinem vollen Namen Titus Atjre- f.uts Fmnus Fies.

auf theüweisen Ersatz der gezahlten Correalschulo. 395 Worten: „Imperator Divus Antomnis — rescripsit.“ ■— Die nämlichen Grunde nun, welche oben für die Existenz einer actio negotiorum gestorum utilis angeführt wurden, gelten auch hier, und umgekehrt unterstützen wiederum diese Stellen den oben versuchten Beweis. §. i5. 3) Correalverpflichtung mehrerer Principale und Gesellschafter aus den Handlungen eines gemeinschaftlich bestellten Factors oder magister navis. Außer den bisher angegebenen Fällen gesetzlicher Cvr- realobligationen und außer der Correalverpflichtung mehrerer Bürgen (worüber weiter unteü das Nähere ausgeführt wer- den soll) rechnet man noch i) zu den gesetzlichen Cor- realobligationen den Fall, wenn mehrere Kaufleute in Com- pagnie handeln und ihrer Handlung einen gemeinschaft- lichen Factor vorsetzeu, oder wenn mehrere Personen trt Gesellschaft ein Schiff ausrüsten und einen gemeinschaftlichen magister navis bestellen. Jeder von mehreren Principalen oder Gesellschaftern ist nämlich alsdann nach den Gesetzen aus den Handlungen des Factors oder magister navis in solidum verpflichtet 2). Dieser Fall gesetzlicher Correalverpflichtung ist indessen für unsere Frage minder bedeutend, weil bei demselben immer ein Societäts- oder Coinmunionsverhältm'ß voraus- gesetzt wird, und darum der das Ganze Zahlende nicht zu einer actio utilis seine Zuflucht zu nehmen braucht, sondern mit der Klage aus dem Gesellschastsverhältniß oder mit der actio communi dividuudo theilweisen Ersatz des Gezahlten erwirkt.

1) Glück Commentar rc. Band 4. §. pos. It. nr. 6. a — d. MuEHT.KumRücit Doctrina Fand. Vol. III. §. 694 2) fr. 1. i. f* fr. 2. 3. 4 §• 1. D. de excrcilor. actione (14, 1). fr. 13. §. 2. D. de institor, actione (14, 3.) 2f) *

396 ©ctl; über dsss Recht des correus debendi S. 16. 4) Covrealverhältniß mehrerer Bewohner -eines Locals bei der actio de offusis et dejectis. Ein weiter hierher gehöriger Fall der Correalobligatio- nen, in welchem die Gesetze dem zahlenden Correalschuldner eine actio utili« gegen seine Mitverpflichteten gestatten, ist enthalten in fr. 4. D. de his qui effuderint (9, 3.) *)♦ Wegen des genauen Zusammenhangs müssen aber die vorher- gehenden Stellen mit hierhergesetzt werden: (fr. 1. §. ult.) 81 piures in eodem coenaculo habitent, unde dejectum est, in quemvis haec actio (de effusis et dejectis) dabitur, (fr. 2.) Cum sane impossibile est scire, quis dejecisset vel effudisset, (fr. 3.) Et quidem in solidum. Sed si cum uno fuerit actum caeteri liberabuntur: (fr. 4. Paulus lib. 19. ad Edictum) Perceptione, non litiscontestatione praestaturi partem damni societatis judicio vel utili actione ei, qui solvit. i) Manche rechnen diesen Fall nicht zu den unmittelbar durch gesetzliche Bestimmungen begründeten Correalobligationen (Glück a. a. O.) weil sie hierzu nur diejenigen zählen, deren Entstehungsgrund nicht aus einem andern Fundament hergeleitet werden kann (z. B. aus einem Delict rc.), bei der gedachten Correalverbindlichkeit meh- rerer Bewohner eines Locals aber ein Quasidelict zu Grunde liegt, was dem Delict gleich geachtet wird. Es läßt sich indessen nicht verkennen, daß die Gesetze auch bei den schon angegebenen Fällen der Correalobligationen einen bestimmten Verpstichtungs- grund angenommen haben; z. B. bei der Correalverbindlichkeit des Vormunds eine obligatio quasi ex contractu, (§. 2. I. de obligat., quae quasi ex contractu (3, 28.). Darum rechnen denn auch Andere, wie I. c., die Correalobligationen ex delicto und folgeweise die quasi ex delicto ganz consequent zu den unmittelbar durch das Gesetz begründeten. (In keinem Fall wird es hier, wo nicht ex professo von den Entstehungsgründen der Obligationen die Rede ist, Schaden brin- gen, wenn der obige Fall in der Reihe der gesetzlichen.Correal- obligationen steht, wöil diese Stellung für den Hauptzweck von Interesse ist.)

auf theilweisen Ersatz der gezahlten Correalschuld. 397 Hier ist dem zahlenden Bewohner eines Lo- cals gegen die Mitbewohner entweder die Klage aus der Societät, oder (wenn kein Gesellschaftsvertrag statt- gefunden) eine utilis actio verliehen. Eine aus gesetzlich fingirter Cession entstandene actio utili» de effusis et dejectis läßt sich NUN sowohl aus den in den vorderen §. §. entwickelten Gründen als nach dem Zu- sammenhang der Stelle (worin dieser Klage durchaus nicht gedacht wird) unter jener utili» actio nicht verstehen; eben- sowenig darf man ans ein Mandat schließen, noch kann eine besondere Absicht, die Geschäfte der Mitbewohner zn besorgen, angenommen werden. Mit einigem Schein möchte man noch nach dem Zusammenhänge des Gesetzes für eine actio communi dmduudo vermnthen können. Doch sprechen auch gegen diese Vermuthung zwei nicht unwichtige Gründe. Denn einmal wäre der Ansdruck utili» actio ohne nähere passende Verbindung zur Andeutung eines Communionsver- hältnisses und der daraus hervorgehenden Klage doch gar zu vag und unbestimmt, und sodann würde auch, wenn mau überhaupt der Ansicht seyn wollte, daß Paulus in fr. 4. cit. ein Communionsverhältniß im Sinne gehabt, eher eine actio communi dividundo directa, als eine utilis angenommen werden müssen, weil dann der Miteigenthümer eine für die gemeinschaftliche Sache gemachte Verwendung oder Ausgabe von den andern Mitberechtigten zurückforderte, was gerade zum Zweck der actio communi dividundo im Allgemeinen gehört *). Es wird also das Natürlichste seyn, unter der actio utili» in fr, 4. cit. diejenige Klage zu verstehen, welche öfters dem zahlenden correus gegen seine Mitverpflichteten verliehen und auch in andern Gesetzen actio utilis ohne weiteren

1) Bücher a. a. O- §. 158. vergl. mit §. 157. §. 3. 3. da obligat, quae quasi ex contractu. (3, 28.)

§. 17. Fortsetzung des vorigen Paragraphen. Eürige Bemerkungen über Correalobligationen quasi ex delicto im Allgemeinen." Wir haben nun nach dem Bisherigen 3 Fälle der Cor- realobligationen , in welchen dem zahlenden Correalschuldner eine aetio negotiorum gestorum utilis ‘gegen seine Mitver- pflichteten gestattet ist, Die Gesetzesstellen worin dieses ge- schieht, rühren von verschiedenen und den bedeutendsten der römischen Juristen her, von Julianus, Ulpianus, Papinianus, Paulus — und unter diesen Fällen ist sogar einer be- griffen, in welchem die Correalobligätion quasi delicto entstanden ist *) und dfßhalb nach Analogie der bei den Delicten geltenden strengern Bestimmungen heurtheilt wer- den muß 2) Sollten wir nun nicht berechtigt seyn, von den in den Gesetzen ausdrücklich genannten Fasten auf andere nicht fpeciest bezeichnete zu schließen? Sollte nicht daraus, daß sogar bei Correalobligationen quasi ex delicto gegen den Mitverpflichteten eine Regreßklage auf theilweisen Ersatz des Gezahlten gestattet ist, vermittelst des argumenti a majori ad mjqus! auf die andern, tut Allgemeinen nach milderen Grundsätzen beurtheilten Correalobligationen geschloffen wer- den können f Es versteht sich, daß nicht widerstreitende

1) Vergl. über hie rechtliche Natur der actio do efFusis et dejectis Thibaut a. a. O. §. 977. vergl, mit §. 63. v. We n ing - Jugenheim a. a. O, Ire Auäg. Buch III. §. 345. 3tc Ausg. Buch III. §. 345. 2) §. 1. J. de obligat, quae quasi ex delicto (4, 5.) fr. 1. pr, §. 4. fr. 5. §. 5. fr. 6. §. 2. D. K. t. (9, 3.)* Thibau L System rc. §. 967. i. f. und §. 225. not. z. Bücher a. a. O. §. 160.

auf cheilwelsen Ersatz der gezahlten Corrcalschuld. 399 Gesetzesstellen diesem Schluß im Wege stehn dürfen. Doch dies zu zeigen, wird Aufgabe eines späteren tz. seyn. §.18. 5) Correalverbindlichkeiten ex delletv. Unterschied zwischen dolus ^ und culpa des Zahlenden. Hieran reiht sich ganz natürlich die Frage, ob bei der obligatio ia solidum aus einem Dekret ebenso, wie bei der angeführten durch ein Quasi -Delict begründeten Correat- Obligation, dem Zahlenden ein Regreßrecht gegen seine Mitschuldner gegeben wird. Bei der Beantwortung dieser Frage muß aber unter- schieden werden, ob der zahlende Theitnehmer am Delict die ganze Privatstrafe gezahlt, oder blos Ersatz des ganzen widerrechtlich verursachten Schadens geleistet hat. Im ersten Falle werden durch einmalige Erlegung der" Strafe die andern Genossen des Verbrechens nicht befreit *); die mehreren Theitnehmer erscheinen also insofern gar nicht als correi und somit läßt sich ein Regreßrecht juristisch gar nicht denken. Im andern Falle kann dagegen unsre Frage wohl Vor- kommen ; sie wird aber im Allgemeinen verneinend beant- wortet werden müssen. Dafür spricht vorerst fr. 1. §. 14. v, de tut. et rat. distrah. (27, 3.). Denn in dieser Gesetzesstelle führt XJx.fi- rncs, nachdem tut vorhergehenden §. 13. dem zahlenden tutor eine actio utilis gegen seinen contutor zugestanden 1) Vergl. über die 4 Privatdelicte turtum, rapina, injuriae, dam- num injuria datum fr. 46. I). de II. J. (50, J7.) §. 7. J. de mandato (o, 27.)} fr. 55. §. 1. D. d<- administrat. et pcric. tut. (26, 7.); const. 1. C. de condici, furtiva (4, 3.)) fr. 2. pr. O. de vi bonor. raptor. (47, 8.); Tit. J. de vi bonor. raptor. (4, 2.) vorzüglich tz. 2. j\ f. fr. 54. D. de injuriis (47, 10)*, fr. 11. § 2. D. ad kg. Afjuil. (9, 2.)j fr. 51. §. 1. D. eod*

400 Sell, über das Recht des correus debendi worden ist, also fort: „Flaue si ex dolo communi conventus „praestiterit tutorr neque mandandae sunt actiones, neque „utilis competit; quia proprii delicti poenam subit, quae „res indignum eum, feci.t, ut a caeteris quid consequatur „ doli participibus: nec enim ulla societas maleficiorum vel „communicatio justa damni ex maleficio est; und dasselbe bestätigt auch in Beziehung auf den magistratus das be- kannte fr. 30. 1). de negot. gest, (3, 5.).. Es giebt nämlich dem Zahlenden die actio negotiorum gestorum gegen den Collegen, „ita tamen si non sit conscius fraudis.“ — Ans diesen beiden Gesetzesstellen läßt sich wohl mit Grund folgendes Resultat ziehen: Fällt dem zahlenden correus debendi ein dolus zur Last, so hat er keinen Anspruch auf theilweisen Ersatz des Ge- zahlten gegen die übrigen correi. Denn das Gesetz ver- ordnet als Strafe für den dolus, daß durchaus keine Ge- meinschaft unter den mehreren Teilhabern der Arglist be- stehen solle. Kann dagegen dem zahlenden correus und seinen Mr't- ve'rpflichteten nur eine culpa Schuld gegeben werden, so darf ihn die, allein für den dolus angedrohte Strase nicht treffen *). Dieser Schluß würde sich schon nach dem argumentum a contrario ergeben, auch dann, wenn» wir keine weitern Belege für dessen Begründung in den Gesetzen anfzufinden vermöchten. Doch fehlt es auch daran nicht. Allein es genüge hier diese vorläufige Bemerkung; das Nähere muß weiter unten (§. 28.) folgen. Ich kehre nun zur oben aufgeworfenen Frage zurück: ob bei einer obligatio correalis ex delicto der Zahlende einen Regreßanspruch habe, und rechtfertige die allgemeine ver- neinende Antwort durch folgende Gründe.

1) Die Strafe des do/ns ist hier eine Ausnahme von der Regel und muß als solche striete rnterpretirt werden.

auf theilweisen Ersatz der gezahlten Correalschuld. 401 Die meisten der vier römischen Privatdelkcte erfordern als wesentlichen Theil ihres Begriffs den dolus, wie das furtum nach fr. 1. §. 3. D. de furtis (47, 2.) fr, 50. §. 2. D. eod,; die rapina nach fr. 2. pr. et §. 8. 18. 19. D. de ii bonor. raptor. (47, 8.) und die injuriae nach fr. 3. §. 1. et 2. fr. 44. D. de injuriis (47, 10.) fr. 34. D. de O. et. A. (44, 7.). Bei diesen Delicten ist also ein Unterschied zwischen dolus und culpa des Deliquenten undenkbar *); bei dem damuum injuria datum dagegen kommt zwar häustg eine blose culpa -vor, allein dabei findet die Eigenthumlichkeit statt, daß die actio legis Aquiliae eine actio mixta (poe- nalis und rei persecutoria zugleich) ist 1 2), und daß wegen des vorwaltenden Charakters der actio poenali« seder Theil- nehmer an dem verursachten Schaden das Ganze erstatten muß, ohne daß dadurch die übrigen befreit werden 3). Will man dagegen mit einigen Rechtslehrern 4) an- nehmen, daß die actio legis Aquiliae nach unfern jetzi- gen Begriffen als eine reine actio rei persecutoria gelte, so wird für unsere Frage wohl die vorhin angegebene allge- meine Regel Anwendung leiden müssen, nach welcher das Regreßrecht verweigert oder gestattet wird, je nachdem der Verletzende in dolo, oder iu culpa sich befindet. S. weiter unten §. 28.

1) Die hier angegebenen Grundsätze gelten auch bei vielen andern, mit diesen vier Privatdelicten mehr oder weniger verwandten widerrechtlichen Handlungen. Vergl. v. Wening-Jngenheim a, a. O. Ite 2lusg. §. 318. 321. 322. 323. 324. 325 . 329. 331. 332. 333. 334. 335 — 338. — 3te Ausg. §. 332. 334. 335. 336. 337. 338. 340. 341. 342. Thibaut a. a. O. §. 961 — 966. 2) § 9. 3. de lege Aqtiil. (4, 9.); §. 19. J. de actionibus (4, 6.). fr. 23 §. 8. I) ad leg. Aquil. (9, 2.). 5) fr. 11. §. 2. D. ad leg. Aqui]. (9, 2.). fr. 51. §. 1. D. eod. 4) A. B. Thibaut System re. §. 963 und not. y. vergl. mit §. 63. u. 2t. m.

402 Seil, über das Recht des correus debendi Aas dem Bisherigen erklärt sich übrigens auch leicht die Abweichung der oben angeführten obligatio quasi ex delicto von den obligationes ex delicto. Denn bei der actio de effusis et dejectis kann dem zahlenden Bewohner eines Loeals höchstens eine culpa impntirt werden und zwar meist nur eine omissio diligentiae in Beziehung ans dritte Personen^), nämlich unterlassene Aufmerksamkeit auf die be- schädigenden Handlungen der übrigen Mitbewohner, der Dienstboten re. 2).

St 19. II. Vertrag smäßige Correalobligatronen im Allge- m einen. Betrachten wir die gesetzlichen, Correalobligatronen, von welchen bis hierher geredet worden, nach ihrem Entstehungs- "grunde, so liegt dieser bei der einen in dem von den Gesetzen angenommenen Quasieontraet (welcher im Allgemeinen nach den Grundsätzen über Verträge beurtheilt wird), wie bei der Correalverbindlichkeit der Vormünder 3), bei der andern in einem Quasideliet (welches im Allgemeinen den Delicten gleichsteht), wie bei der actio de effusis et dejectis. Von diesen beiden Entstehnngsgründen läßt sich schon im Allgemeinen der Schluß ziehen, daß bei den aus Vertrag entstandenen Correalverbindlichkeiten überhaupt dem Zahlen- den der Regreß gegen seine Mitverpflichteten gestattet werden müsse. 1) §. 1. 3 de obligat, quae quasi ex delicto (4, 6.). Bergt. über die obligationes quas! ex delicto Überhaupt A. D. Weber Systematische Entwickelung ^der Lehre von der natürlichen Ver- bindlichkeit. 4te AUsg. §.1<). . ' 2) Wegen positiver Handlungen wird der Beschädigende mit der actio legis Aquiliae belangt. Thibaut a. a. O. v. Wening- Ingenheim a. a. O. 3) §. 2. J. de obligat, quae quasi J ex contractu (3,28.). Frosl- »lAtfrf de correaJi obligatione. Tub. 1677 et 1736. VII. pr.

auf theilweism Ersatz der gezahlten Correalschuld. 403 Damit stimmt die allgemeine rechtliche Natur der Con- tracte völlig überein. Denn Vertragsverhältniffe sind Erzeugnisse deS friedli- lichen Verkehrs unter den Bürgern und beruhen auf gegen- seitigem Vertrauen *). Es wird darum der Natur der Verträge sicher ent- sprechend sepn, wenn die Contrahente» zu möglicher gegen- seitiger Schonung angehalten werden. Diese Bemerkung kann indessen, da wir bestimmte Ge- setze über unsere Frage haben, nur zur vorläufigen Aufstel- lung eines allgemeinen Gesichtspunkts dienen, welcher im Einzelnen der Bestätigung durch die Gesetze bedarf.

§. 20. Erklärung der cvnst. 2. C. de duobus reis (8, 40.). Ich wende mich hierauf zu den einzelnen Gesetzesstellen und unter diesen zunächst zur Erklärung der bekannten co»st. 2. 6. de duobus reis. (8, 4.0.) Iinpp. Dioclet. et Maxim. A. A. P.uuxae 287. - Creditor prohiberi non potest exigere debitum, cum sint duo rei promittendi ejusdem pecuniae, a quo velit, et ideo si probareris, te conventum in solidum ex- solvisse, Rector provinciae juvare te adversus eum, cum quo communiter mutuam pecuniam accepisti nou cunctabitur. Dieses Gesetz ist das einzige, das in dem Haupttitel de duobus reis von unserm Falle redet. Es enthält ein Rcscript der Kaiser Diokletian und Maximian, von welchen auch die oben tz. 7. allegirte const. 4. C. in litem dando tutore (5, 44.) herrührt; wie denn überhaupt diese Kaiser auch au andern Orten die Milde begünstigt haben, — was schon daraus hervorgeht, daß von denselben die Bestimmun-

1) kr. 1. pr. D. de pactis (2, 14 ).

404 ©efl, übet das Siccf)t des correus debendi gen über laesio ultra dimidium allsgegangen sind 1 2), und durch sie vorzüglich die Aufhebung des alten ordo judiciorum privatorum bewirkt worden ist 2). Dabei ist diese Stelle das neueste unter allen Gesetzen, die von unserer Frage handeln. §. 20. Fortsetzung des vorigen Paragraphen. Über die const. 2. cit. herrschen unter den Rechtslehrern sehr verschiedene und zum Theil durchaus sich widerstreitende Ansichten. Die kühnste unter allen ist offenbar die des Antom Fabkr, welcher das ganze Gesetz, als eine durch Triboniah oder einen vorwitzigen Interpreten cingeschwärzte Maare, aus dem Corpus juris völlig ausweisen will3}. — Die Prü- fung der Gründe, wodurch Faber sein gewagtes Unterneh- men zu stützen gesucht, und das Ermessen der Folgen, welche diese leichte Manier, unbequemer Einwendungen kurz weg sich zu entledigen, für. die Wissenschaft bei consequenter Durch- führung haben muß; — dieß Alles überlasse ich dem Leser. Auch hat sich über Fabfr’s kritisch - chirurgisches Verfahren im Allgemeinen die Doctrin schon zur Genüge ausgesprochen. Andere Rechtslehrer, die dem zahlenden Eorrealschuldner ein allgemeines Klagerecht gegen seine Mitverpssichteten nicht zugestehen, suchen die const. 2. cit. auf mehrfache Weise einschränkend zu erklären. Einige scheinen anzunehmen, daß sie nur von dem einzigen darin speciell angegebenen Falle zu verstehen sey, wenn nämlich Mehrere gemeinschaftlich ein Darlehen ausgenommen und sich beide als Eorrealschuldner

1) const. 4. et 8. C. de rescindenda venditione 0, 44-). 2) const 3. C. de pedan. jnd. (3, 3-). 3) Fajjer 1. c. cap. 17. Gegen ihn s. II. Hahnu Observata tlieo- rctico practica ad M. Wesejvibecii in L libros Digestorum •commentarios. Heimstad. 1659: Ad lib. D. de duobus reis (45, 2.) Pars XL pag 885. in f.

auf theilweisen Ersatz der gezahlten Correalschuld. 405 für dasselbe verpflichtet haben J). Diese Ansicht wird in- dessen durch den bekannten Grundsatz widerlegt, daß die in den Rescripten der Kaiser für einzelne Fälle gegebenen Ent- scheidungen als allgemeine Rechtsnormen gelten 1 2).

§. 22. Fortsetzung. Wiederum andere, und zwar die meisten Rechtslehrer, welche der hier vertheidigte» Ansicht entgegen sind 3), er- klären die in diesem Gesetze gestattete Klage aus dem Socie- tätsverhältnisse, worin beide Schuldner nach den Worten „eum qm» communiter pecuniam accepisti“ gestanden. Diese letztere -Erklärungsart liegt in der That nicht ferne; aber dennoch scheint mir der const. 2. eine größere Ausdehnung gegeben werden zu können, zumal dann, wenn man dieselbe mit den früher für unsere Meinung angeführten Gesetzesstcllen in Verbindung bringt. , Die beiden rei promittendi, welche nach const. 2. eit. gemeinschaftlich das Darlehen ausgenommen haben, stehen zwar dem Gläubiger gegenüber in nothwendiger Ver- bindung — wegen ihrer Eigenschaft' als correi, aber eine vertragsmäßige Verbindung Beider untereinander ist nach der Gesetzcsstelle nicht nvthwendige Bedingung; mit andern Worten: Die beiden correi haben durch die vorherge- gangene Verabredung, ein Capital gemeinschaftlich aufzu- nehmen, sich nur dahin untereinander vertragsmäßig ver- pflichtet, daß Jeder von dem Andern die gemeinschaftliche Capitalsaufnahme verlangen kann; dagegen über die Frage: 1) Dhvsky De correali obligatione ejusque effectibus. Goelfing. 1777. §. 25. not. q. 2) const. Haec quae necessario. §. 2. const. Summa republieao . §. 5. Z) Vnum selectae juris quaestiones Lib. 1. cap. 6. Puimdoäf Observationes etc. Tom. III. Obs. 72. pag. 200. Glück Com- mentar rc. B. 4. §. 339. not. 90. u. A. m.

406 S ell, über das Recht des «orreus stedencki wie es mit der Vertheilung, Verwendung des Capitals n. dergl. gehalten werden solle, ist durch diese erste Verab- redung allein noch nichts bestimmt *). Fehlt aber jede weitere Bestimmung, dann wird das Natürlichste seyn, wenn man annimmt, daß die Capitalschuld, welche als obligatio an sich theilbar ist, und einen theil- baren Gegenstand (die Geldstücke) hat, nach Analogie von const. 1. et 2. C. si unus ex pluribus (8, 32) eo ipso in mehrere gleiche Theile sich trenne, die nur im Ver- hültniß zum creditor wegen der Correalitätseigenschaft der Forderung eine Einheit der obligatio begründen 1 2). Das bisher Gesagte wird wohl durch folgendes Beispiel noch deutlicher. Wenn 2 Freunde gemeinschaftlich ein Capital aufnehmen und zu größerer Sicherheit sich Beide als Cor- realschuldner verpflichten, nach der Empfangnahme des Geldes aber die Summe trennen und ein Jeder seinen Theil für sich zu ganz verschiedenen Zwecken verwendet, so besteht offenbar zwischen den eorreis debqiidi untereinander keine weitere Rechtsverbindung, und namentlich keine Societät. Ein solcher Fall ist durch eoust. 2. eit. doch sicher nicht ausgeschlossen! Ja der allgemeine Ausdruck: „Rector pro- vinciae juvare te adversus eum — non cunctabitur“ — möchte wohl eher auf eine unbestimmtere actio utilis als auf -die Klage aus einer (zu den genannten Contracten ge- hörigen) societas hindeuten. Ebenso würden sich noch manche andere mögliche Fülle anführen lassen.

1) Vergl. überhaupt Gesterding alte und neue Jrrthümer der Rechtsgelehrten dir. IX. 2) II&Hif ad Wesembec I. c. pag. 886. bemerkt ganz richtig: „El „licet bi communiter acceperint mutuam pecuniam, tamen „non sequitur, quod propferea fuerint »ocii; cum quisque „dimidium vel certam partem sibi retinere potuerit citra „societatem.“

auf theilweisen Ersatz der gezahlten Correalschuld. 40? Wollte man dagegen die const. 2. elt. so, wie sie vor-» liegt, allein von correi», welche zugleich socii sind, ver- stehen , so Mrde man um der Consequcnz willen in allen Fällen, worin 2 oder mehrere Personen als Korrealschuldner ein Capital gekielten haben, ein durch diese Capitalsaufnahme nothwendig begründetes Societätsverhältniß annehmen müssen; — was doch wohl zn weit führen dürfte. Denn mit dem- selben Rechte, wie beim mntnnm, müßte man auch bei den übrigen Verträgen das Nämliche behaupten, und auf diesem Wege zu dem endlichen Resultate gelangen, daß alle ver- tragsmäßige Correalschuldncr zugleich socii seyen. So.stellen denn auch wirklich Lauterbach *), Hof- acker 1 2 3), Bücher gestützt auf const. 2. 1). eit., den Grundsatz auf, daß ein Societätsverhältniß bei allen Cor- realschuldnern vermuthet werde, „ gui ex causa onerosa de- bent;“ und lloNCHEGALLus 4) wird zn der Ansicht ge- leitet, daß zwar nicht nach dem altern Recht, wohl aber nach dem Rechte des Codex und der Novellae alle correi unbedingt für socii zu halten sehen. , Es gehört nun zu unserer Aufgabe, die bisher be- rührten Einwendungen näher zu prüfen, und deren Wider- legung aus den Gesetzen zu versuchen. Ich wende mich daher 1) zu der Behauptung, daß durch die vorhergegangene Verabredung,, gemeinschaftlich als correi ein Capital aufzunehmen, unter den beiden Correal- schuldnern eine societas stillschweigend und nothwendig ein- gegangen worden 5J, und bemerke, außer dem vorhin schon Gesagten, nur noch Folgendes: 1) Collegium Fand Tit. de duobus reis §. 24. 2) Principia juris civilis. Tom. III. §. 2029. et not. e. 3) Das Recht der Forderungen §. 129. und not. c. 4) Tractatus de duobus reis constituendis. Marpurg. 1622. Ad Leg.'XI. I). h. t. N. 44. 48. 49. 76. 77. 5) Uonchegat.t.vs I. c. N. 49. I f. 77. i. f.

408 S ell, über das Recht des evrrens dedendi . Wäre diese Einwendung gegründet, so müßte zunächst in den Fällen eine Societät stattfinden, wenn Mehreren als correis eine Sache zum Eigenthum, zum Gebrauch, oder zu andern rechtlichen Zwecken übergeben worden ist; z. B. wenn Mehrere eine Sache als correi gekauft, geliehen, gemiethet haben *), oder wenn eine 'Sache bei Mehreren als correi« deponirt worden. Ganz vorzüglich müßte ein solches Ver- hältniß aber dann eintreten, wenn der Gegenstand der Obli- gation ein untheilbarer ist 1 2)* Von den eben erwähnten Fällen, und namentlich von dem depositum, spricht nun fr. 9. I). cie duobus reis (45, 2.) (ein Gesetz, welches durch seine Stelluug in dem Haupt- titel, sowie durch seinen umfassenden Inhalt, doppelte Berück- sichtigung verdient). Was wäre also im Geiste der obigen Einwendung natürlicher, und was zu deren Begründung nothwendiger, als daß dieses fr. 9. in allen jenen Fällen unter den einzelnen correis eine societas als Regel ange- nommen? Allein das ist keineswegs der Fall, sondern es wird vielmehr darin, zunächst in Beziehung auf mehrere Depositare, welche als correi haften. Folgendes gesagt: „ quare, si socii ,, sint et communis culpa intercessit, etiam alteri pactum cum „altero factum proderit." — Hieraus geht deutlich hervor, daß, der Fall der Societät in dem Gesetze nicht als nothwen- dig, ja nicht einmal als gewöhnlich, sondern nur als möglich angesehen wird. Dieß beweist die Construction der Partikel si mit dem Conjunctiv in den Worten: -,sr" socii sint“ Noch deutlicher aber, als fr. 9. D. cit., spricht fr. 71. pr.

1) Gesterding a. a. O. S. 283 a. E. 284. 2) Der-Grund für bitte Behauptung liegt darin, daß ein untheil- barer Gegenstand unter den correis eine nothwendige Ge- mein schaft begründet, was bei theilbaren Gegenständen durchaus nicht der Fall ist.

auf theilweisen Ersatz der gezahlten Correalschuld. 409 V. de Lde^ussor. (46, 1.). In diesem Gesetze wird direct von unferm Falle (wenn 2 Personen als correi ein Capital ausgenommen haben) geredet, und die Frage entschieden, ob, wenn der Gläubiger durch Successio» an die Stelle des einen correus getreten, die ganze Correalschuld durch Con- fusio» erlösche, oder blos der eine Correalverpflichtete aus- falle. Die Entscheidung geht nun dahin: „cum »Itero autem „reo vel in solidum, si non fuerit societas, vel ia partem „si socii fuerunt, posse creditorem agere,“ etc. Weitere Erläuterung wird diese Gesetzesstelle wohl nicht bedürfen. . Aus den eben erwähnten fr. 9. et 71. D. ergiebt sich aber auch leicht die Widerlegung der andern Einwendung 2) daß bei solchen correis , qui ex causa onerosa debent, eine societas immer gesetzlich präsumirt werde. In kr. 9. eit. (welches Gesetz 'überhaupt von den ver- schiedenen Entstehungsgründen der Correalobligationen han- delt) ist nämlich meist von Geschäften ex titulo oneroso, von Kauf, Miethe rc. die Rede, und insbesondere wird mit Beziehung auf das depositum, was doch für den Deposi- tar sicher kein lucratives Geschäft ist, der Fall einer Societät unter den correis nur als möglich angenommen. Ebenso in kr. 71. cit., welches sogar vom mutuum selbst handelt. — In wiefern übrigens nach const. 2. C. cit., als einem neueren Gesetze, eine solche gesetzliche Vermuthung der Societät behauptet werden könne, — dieß läßt sich am Schicklichsten bei der Prüfung des dritte» *) obcii erwähnten Einwands erörtern, welcher dahin gerichtet ist 3) daß nach neuerem römischen Rechte bei allen correis dedendi ein Gefellschaftsverhältniß gesetzlich vermuthet werde.

1) Wiewohl dies« 3 verschiedenen Einwendungen mannigfach in ein- ander eingreifen, so werden sie doch um der deutlicheren Uebersicht willen hier von einander getrennt. Zeitschrift für Civilrecht u. Prozeß. III. 3.

410 Sell, über das Recht des correus debendi Bei dieser Behauptung wird jedem unbefangenen Be- obachter auf den ersten Blick der Umstand auffallend erscheinen müssen, daß sowohl in den schon citirten fr. 9. et 71. v., wie in vielen andern Stellen der Pandecten (als einem integrirenden Theil von Justinians Compilation) die correi, welche socii sind, den Correalverpflichteten, welche in keiyer societas stehen, geradezu entgegengesetzt werden. Dahin gehören z. B. das früher erwähnte fr. 4. v. de his qui effuderint (9, 3.) in den Worten: „ praestaturi apartem damni societatis jfidicio vel utili actione“ *) und vorzüglich fr. 62. D. ad leg. Falcid. (35, .2) In lege Falcidia hoc esse servandum Julianus ait, ut si duo rei promittendi fuerint, vel duo rei stipulandi, siquidem socii sint, in ea re dividi inter eos debere obligationem, atque si singuli partem pecuniae stipulati essent vel promisissent: quod si societas inter eos nulla fuisset, in pendenti esse, in utrius bonis computari oporteat id quod debetur, vel ex cujus bonis detrahi. In dem Rechte der Pandecten ist also nach diesen Gesetzesstellen der Unterschied zwischen correis welche socii, und solchen, welche dieß nicht sind, aufs Klarste aus- gesprochen. Man betrachte nur wieder die Unbestimmtheit in den Sätzen: siquidem socii sint— quod si societas inter, eos nulla fuisset etc.! Den 4 bis jetzt angeführten Pandecten-Fragmen- ten stelle man nun die Gesetze des Codex und der Novellen gegenüber, welche für bie allgemeine Vermuthung einer societas bei den Correalschuldnern sprechen und somit das Pandecten - Recht corrigiren sollen! 1) Diese Gesetzesstclle zeigt übrigens, baß zwar ein Unterschied zwischen correis sociis und 5fttdE)t-sociis in unsern Gesetzen bestimmt an- erkannt ist, daß aber auch den Letzter» durch.eine actio nfilis (actio negot. gestor.) geholfen wird.

auf theilweisen Ersatz der gezahlten Correalschuld. 411 - Soweit meine Nachforschungen reichen, so ist immer eonst. 2. 6. de duobus reis (8, 40.) das einzige neuere Gesetz geblieben, welches möglicherweise eine derogr'rende Verordnung enthalten könnte *). . • Will man aber dieses' Gesetz, wie die vorhin erwähnten dissentircndcn Rechtslehrer anznnehmen scheinen, als cor- rectorisch ansehen, so streiten dagegen die so hell am Tage liegenden Gründe: daß 1) eonst. 2. C. eil. durchaus nicht unzweideutig und bestimmt redet, während die Pandecren - Fragmente auch nicht die geringste Dunkelheit oder Unbestimmtheit übrig lassen; 2) daß eo'nst. 2. als correctorisches Gesetz stricte zu interpretiren ist; und 3) daß dieses Gesetz allein steht, während für die hier vertbeidigte Ansicht außer den vier oben angezogenen Gesetzesstellen, auch noch andere bis jetzt nicht erwähnte 1 2 3) deutlich zeugen. . , ,;r .

§. 23.. Fortsetzung. Noch eine andere der Ansichten, nach welchen bie conatj 2 V einschränkend erklärt werden muß, geht endlich dahin, daß dieses Gesetz von einem Societäts - oder Com- munions-Verhältniß der Correalschuldner zu verstehen sey ^). Allein iine oommunio ist durch das Wort „0»M7 muniter" nicht genügend indicirt, ebensowenig wie eine-

1) Auch bei RoNcm-GAr.r.us habe ich, Zolles NachsuchenK ungeachtet, keine weitere GesetzeLstelle zum Beleg für seine Ansicht finden können. 2) z. B. Sr. 34. pr. D. de rcccpt. arbitr. (4, 8.). fr. 3. §• 3 D. de liberal, legal. (34, 3 ). fr. H. §. 21. D. do legat. III (32.) u. a. M. 3) furRBDoiir 1. c. Lautkuiucb 1 • c.

27*

412 ©eil, über das Recht des correus debendi , Svcietat *). Denn es können 2 Correalschuldner recht wohl gemeinschaftlich ein Capital anfnehmen, ohne weder in Com- mum'ons-noch in Societäts - Verhältnissen zu stehen, wie ' daS vorhin angegebene Beispiel zeigt; und durch die gemein- i schaftliche Capitals, Aufnahme allein wird kein solches Ver- hältnis! begründet, weil, wie schon erwähnt, die Eapital- summe alStheilbarer Gegenstand einer Forderung eo ipso sich theilt, sobald unter den Personen keine durch andere Gründe veranlaßte rechtliche Einheit oder Verbindung besteht. Überdies! würde man durch die Unterstellung einer communio in dieser Art zu ähnlichen Endresultaten kommen, wie oben bei der alleinigen Annahme einer Societät 1 2),

§. 24. Fortsetzung. Die bisher genannten Rechtslehrer, welche die Bestim- mung der eonst. 2. v. eit. auf diese oder auf jene Weise zu beschränken suchen, werden wohl durch den Gedanken ge- leitet, daß jenes Gesetz eine Ausnahme von der das Regreß- recht im Allgemeinen verweigernden Regel enthalte, uud daß es deßhalb stricte zu interpretiren sey.. Dieser Grund wird aber für uns nicht gelten können; denn, wenn der hier versuchte Beweis bis jetzt gelungen ist, und ferner gelingt, so wird daraus hervorgehen, daß die actio ne-

1) Am Allerwenigsten möchte (wie di« Glosse all const. 2. C cit. will) «in Mandat angenommen werden können, vermöge dessen der Zahlende gegen seinen corrcns actione manda», auf theilweisen Ersatz klagen kann. Denn.«in Auftrag zur Zahlung ist im Gesetz durchaus nicht angedeutet, und kann, da beide correi principaliter verpflichtet find, nicht ohne Weiteres unter- stellt werden. 2) Hahn all Wmmbsc I. e. pag. 836. nimmt in eonst. 2. cit. eine ungenannte Klage aus fr. 32. D. de rebus creditis (12, 1.) an.

auf theilweisen Ersatz der gezahlten Correalfchuld. 413 gotiorum- gestorum utilis dem zahlenden Correalschuldner nach römischem Rechte in der Regel gegeben wurde, und daß dieselbe nur ausnahmsweisebei gewissen Rechts- instituten und unter bestimmten Verhältnissen nicht stattfand. . Hiernach hat die eonst. 2. C. cit. nichts Neues einge- führt und kann demgemäß auch nicht als correctorisch be- schränkt werden.

§. 23. lll. Correalverbindllchkeiten, welche au« solchen Recht«- gründen entstanden sind, die den Verträgen nach den Gesetzen gleich geachtet werden. . Nimmt man nach der im vorhergehenden 8. enthaltenen Ausführung an, daß bei den durch Vertrag entstandenen Correalverbindlichkeiten dem zahlenden correus km Allgemei- nen von seinen Mitverpflichteten theilweiser Ersatz des Ge- zahlten geleistet werden muß, so wird dieß ebenso bei den- jenigen Correalschuldnern eintreten müssen, de- ren Verbindlichkeit aus solchen Gründen ent- standen ist, die den Verträgen rechtlich gleich- gesetzt werden-. Dahin gehören die Pollicitatione», Ge- lübde rc.; denn diese gelten ja ausnahmsweise als acceptirte Versprechungen, oder, mit andern Worten, als Verträge *). Ebenso die sogenannten Quasicontracte. Durch einen solchen Quasicontract wird namentlich die Correal- verbindlichkeit in dem Falle begründet, wenn in einem Testamente mehreren Erben als correis debendi die Aus- zahlung eines Legats auferlegt worden ist, oder wenn meh- rere Legatare oder Fideicommissare als correi vom Erblas- ser onrrirt sind 1 2). Denn diese werden durch Antretung der Erbschaft oder Annahme des Vermächtnisses quasi ex 1) Thibaut System rc. §. 981. v. Wkening - Jugenheim a. a. O. Ite Aug. Buch lll. tz. 92. 3te Ausg. §. 238. 2) kr. 9. pr. D. de duobus reis (45, 2.),

414 S e l l, über das Recht des correus debendi contractu zur Erfüllung der testamentarischen Bestimmungen verpflichtet *). Daß die quasi ex contractu hervorgegangene Verbindlichkeiten aber nach gleichen Grundsätzen wie die Verträge beurtheilt werden, dafür spricht schon die Art und Weise, wie die Entstehungsgründe der Obligationen in den Institutionen zusammen gestellt sind 1 2). §. 26. IV. Correalve>pflüchtungen, welche aus der Natur der Sache entsprungen sind. Bei den Correalobligationen, welche ans der Natur der Sache entstehen, wenn mehrere Verpflichtete ein üntheilbares Object (Sache oder factum) zu leisten haben 3), müssen die bisher entwickelten Gründe für die Gestattung einer utilis actio, und zwar in erh'öhterem Maaße, eintreten. Denn solche Obligationen haben im Allgemeinen in der Art ihrer Entstehung nichts Eigenthümliches, (d. h. sie werden, wie die übrigen Correalverbindlichkeiten,.begründet durch Ver- trag re.) sondern ihre Eigenthümlichkeit besteht bloß darin, daß die Verpflichtung eines Jeden, ^ das Ganze zu leisten, nicht besonders festgesetzt zu werden braucht, weil dieß schon aus der Beschaffenheit des Objects von selbst hervorgeht. Dabei kommt aber noch in Betracht, daß der belangte Cor- 1) §. 5. a. de obligat, quae quasi ex contractu (3, 28.). fr. 16. D. de legatis II. (3l.). fr. 8. §. 1. v. de legatis I. (30.). 2) Tit. J. de obligat, quae quasi ex contractu (3, 28.). Tit. J. de obligat, quae ex delicto (4, 1). Tit. J. de obligat, quae quasi ex delicto (4, 5.). Lhibaut System rc. §. 967. und not. t. 3) Gluck Commentar rc. §. 339. pos. II. nr. 3. Thibaut a. a. O. §. 295. pos. ‘2. v. Wening - In gen heim a. a. O. Ite Ausg. Buch III. §. 4l. pos. 4 3te Ausg. §. 207. MuEin.EKJiftuc« Doctrina Pand Vol. III. H. 594 i. f- et not. 11. Fr. 17. D. de servit. (8, 1.). fr. 23.3. D. de scrvit. pracd. rustic. (6, 5.). fr. 5. §. 15. B. commodati (13, 6 ). fr. 1. §. 43. D. depositi (16, 3.). fr. 2. §. 2. B de V. 0. (45,1.)

«uf theilweisen Ersaß der gezahlten Correalschuld. 415 realschuldner bei einer untheilbaren Sache nicht einmal die excqitio divisionis vorzuschützen im Stande ist, auch wenn ihm diese sonst von den Gesetzen gestattet seyn sollte. ES würde darum die Unbilligkeit noch größer seyn, wie bei den übrigen Correalschuldnern, wenn man dem Zahlenden den Regreß gegen seine Mitverpflichteten nicht gestatten wollte. — Dieser Ansicht stimmt auch im Allgemein,en bei v. Wening -In gen heim, welcher zwar dem zahlenden cor- reus in der Regel kein Regreßrecht zugesteht, bei den aus der Natur des Gegenstandes hervorgegangenen Correalver- Kindlichkeiten aber- sogar jedesmal eine eigentliche ne- gotiorum gestio annimmt *).

8. 27. V. Co rreal Obligationen, welche ihren Entstehungsgrund in einer richterlichen Sentenz haben sollen, Don einigen Rechtslehrern 1 2) wird noch das richter- liche Urtheil als besonderer Grund für die Entstehung von Correaloblkgationen angegeben, wenn darin nämlich die Verpflichtung ausgesprochen ist, daß von mehreren Derurtheilten ein Jeder i» solidum zu hasten habe 3). Man stützt sich für diese Ansicht auf const. 1. C. si plures una sententia (7, 55.), Allein dieser Entstehungsgrund möchte als selbststän- dig nicht anzuerkennen seyn. ' Es ist eine bekannte Regel 4), daß der Richter nicht, gleich dem Gesetzgeber, Rechte und Verpflichtungen 1) v. Wening-Jngenheim a. a. O. Ite Ausg. Buch lll. §. 43. a. E- und not. g. 3U Ausg. §. 297. und not. g. ^ 2) Becker de natura ac indole corrcalis obligationis ctc. Rostock 1759. §. XXL pag 37. i. f. Dbesky I. c. §. 16 pos. IV. Glück a. a. O. §. 339. pos. II. nr. 5. not. 53. Mueht.kubhüch 1. L. §. 594. not. 4. 3) fr. 43. O de re judicata (42, 1). 4) Die etwaigen Ausnahmen von dieser Regel entscheiden hier nichts.

416 Sell, über das Recht des correus debendi schaffen kann, sondern daß er vielmehr bei seinem Ur- theil an die bereits bestehenden Gesetze strenge gebunden ist. 'Diesen Grundsatz auf unsern Fall angewendet, wird der Richter nur dann Mehrere in solidum zur Zahlung condem- niren können, wenn vorher ein rechtlicher Grund für eine solche Correalobligation eristirt hat. Bon einem solchen Falle handelt auch die const. 1. C. 7, 55. cit.; denn' sie spricht, indem sie dem Richter die Möglichkeit zugesteht, den «inen Beklagten subsidiarisch in solidum zu verurtheilen, von einem gesetzlichen Correalverhältniß, und zwar von dem des msAistratns zu seinem College» *), sowie in const 2. C. eod. von dem Correalverhältniß mehrerer Tutoren die Rede ist. Hiernach läßt sich nur die Alternative stellen: Der Richter hat entweder den Gesetzen gemäß entschieden; — dann bildet die richterliche Sentenz keinen, selbstständigen Entstehungsgrund; oder er hat schief geurtheilt, er hat also eine Correalobligation da angenommen, wo keine solche nach den Gesetzen eristiren konnte; — alsdann kann die Fehlerhaftigkeit. eines rechtskräftigen Er- kenntnisses, wenn dieses auch unter den streitenden Thei- len für den einzelnen Fall als Rechtsnorm gilt, doch in der That keinen besondern rechtlichen Entstehüngs- grund einer bestimmten Gattung von Obligationen ab- geben! Betrachten wir daher die durch richterliches Urtheil be- gründeten Correalverbindlichkeiten in Beziehung auf unsere Frage, so wird hier nichts Neues zu bemerken, sondern nur auf die bereits früher genannten Entstehungsgründe zu ver- weisen seyn. -

1) Ich muß const. 1. C. cit. von dem Verhaltnrß des magistratu» j zu feinem College» verstehen wegen der Worte: „si tu et collega tims “ etc.

auf theilrveiseri Ersatz der gezahlten Correalschuld. 417 §. 28. Nur durch dolus wird der zahlende correus des Regreß-Anspruchs gegen seine Mitverpflichteten verlustig. Nachdem in den vorhergehenden §. ?. die Correalobliga» tionen nach ihren verschiedenen EntstehungSarten in Bezie- hung auf unsere Frage durchgegangen worden sind, so wird hier, am Schluffe .der ersten Abtheilung dieses Versuchs, eine Bemerkung ihre Stelle finden, welche in die bisherige Untersuchung mannigfach eingreist und deren Resultat erst zu einem Ganzen erhebt *). Bis jetzt ist, nämlich auf den Unterschied zwischen den Fällen, in welchen dem zählenden correus ein dolus zur Last fällt, und denen, worin ihm blos eine culpa imputirt werden kan», nicht überall die nöthige Rücksicht genommen worden, sondern er wurden nur oben im §. 18., zunächst in Beziehuirg auf die Correalobligationen er delicto, einige Andeutungen gegeben. Diese Andeutungen sollen hier näher entwickelt, und überhaupt die Begründung einer allgemeinen Regel über die Wirkungen des dolus und der culpa in Beziehung auf die regrefforischen Ansprüche des zahlendenden correus gegen seine Mitverpflichteten versucht werden. Schon oben (8. 18.) wurde erwähnt, daß die Verwei- gerung des Regreßrechts für den zahlenden correus in fr. ,1. §. 14. D. de tut. et rat. distrah. (27, 8.) nnd fr. 30. D. de negot. gestis (3, 5.) einzig und allein als eine Strafe für den dolns anzusehen sey. Mit dieser Behauptung stimmt überein, daß überhaupt nach dem Geiste des römischen Rechts solche Schutz - und 1) Der Unterschied in den Wirkungen des dolus und der culpa wird wohl am Passendsten hier angegeben, weil erst jetzt eine Ueber- sicht über all« Arten der Correalobligationen möglich ist, welche zur Aufstellung einer allgemeinen Regel durchaus erforderlich er- scheint.

418 Sell, über das Recht des correus liebend! Dertheidkgungsmittel, welche in einer natürlichen Milde ihren Grund haben, dann wegfallen müssen, wenn der Beklagte durch irgend einen dolu«, namentlich durch doloses Abläug- nen, sich reren unwürdig gemacht hat; z. B. das beneficium competentiae für den socius, bü'exceptio divisionis für den Bürgen *) rc. Nicht minder stehen mit jener Behauptung die Grundsätze des römischen Rechts in Verbindung, daß zur Erreichung eines verbrecherischen Zweckes kein gültiger Vertrag abgeschlossen 1 2)> und insbesondere dolo malo oder fraudandi causa keine societas eingegangen werden kann 3). Ein solcher Gesellschaftsvertrag ist vielmehr eo ipso null und nichtig. Auf diesen letzten Grundsatz stützt sich auch fr. 1. §. 14. eit., indem es bei dem zahlenden tutor, welcher ex dolo comrmmi belangt wurde, ausdrücklich bestimmt: neque „mandandae sunt actiones neque utilis competit: nec enim „ulla societas maleficiorum vel communicatio justa damni „ ex maleficio est." Wenn aber ein ausdrücklich verabredeter Societäts- vertrag nichts gelten, wenn das sonst wohl begründete Recht, Cession der,Klage zu fordern, wegen der Arglist des Zah- lenden wegfallen soll, so kann auch keine auf gesetzliche Billigkeit gegründete negotiorum gestio angenommen werden. -- Ich komme nun auf den Unterschied zwischen dolus und culpa selbst. Die bis hierher angeführten Gesetzesstellen sprechen allein vom dolus und dessen Wirkungen, ohne die culpa mit ihren rechtlichen Folgen demselben ausdrücklich gegenüber zu 1) fr. 22. §. 1. D de re ;«dic. (42, 1.). fr. 6?. §. 3. D. pro socio (17, 2.). fr. 10 1. I). de fidejussor, ct mandator. (46, 1). 2) Bergt, in Beziehung auf das Mandat §. 7.1. de mandato (3, 27.). 5) fr. 3. §. 3. v. pro socio (17, 2 ). fr. 33 — 67. D. eod.

auf theilweisen Ersatz der gezahlten Correalschuld. 419 stellen. Wenn nun auch das oben erwähnte argumentum a contrario vom dolus auf die culpa, als dessen Gegensatz, stringent genug tfV so dürfen wir doch die Gesetzesstellen nicht übergehen, welche die culpa ausdrücklich dem dolus entgegensetzen, wenn wir aus diesem Gegensatz Folgen her- leiten können, die für unsern Fall analoge Anwendung finden Zu jenen Gesetzesstellen gehört vor allen kr. 7. D. de magistr. conven. (27, 8.). Darin wird von der Frage ge- handelt, ob die magistratus, welche einen tutor bestellt, wenn sie unterlassen haben, von demselben Eaution zu for- dern, proportione virili oder in solidum von dem gewesenen Pupillen belangt werden können, und die Entscheidung dahin gegeben: „si dolo fecerunt magistratus, ut minus pupillo „caveretur, in quem vult actio ei danda in solidum est, „ sin culpa (duntaxat) eorum neque dolo malo id factum „est, aequius esse existimo, pro portione in quemque „ earum actionem dari, dum pupillo salva res situ *). Die Erfordernisse analoger Anwendung — Gleichheit des Grundes und Ähnlichkeit des. Falles — sind hier offen- bar vorhanden, und es scheint darum wohl nicht zu gewagt, wenn man von der in fr. 7. cit. angegebenen Verpflichtung pro portione virili zu hasten, nach dem Grunde des Ge- setzes auf das Regreßrecht des zahlenden nicht dolosen cor- reus gegen seine Mitverpflichteten schließt. Nimmt man nach dem Bisherigen einen wesentlichen Unterschied zwischen dolus und culpa bei dem zahlenden correus an, so knüpft sich daran die Frage, ob die culpa lata hier dem dolus gleich zu setzen sey. Da nun die culpa lata im Allgemeinen dem dolus gleichsteht 1 2) und namentlich auch in Beziehung auf solche 1) Verg!. const. 3. C. de magistrat. conven. (5, 75.). 2) fr. 1. §. 1. D. st mensor. (1t, 6 ) verb ; Lata culpa plane dolo comparabitur, fr. 226. D. (le V. 8. (50, 16.) Magna negligentia culpa est: magna culpa dolti« est.

420 ©eit, über das Recht des eorreus debendi Wirkungen des dolus, welche den Charakter der Strafe an sich tragen; z. B. bei Remotkon des tutor als suspect u. s. w., so wird auch hier die culpa lata dem dolus glcich- geachtet werden müssen. Was von dem dolus gesagt wird, gilt also, in so weit dieß überhaupt möglich, auch von der eulpa^lata. , Nach diesen vorausgefchickten Bemerkungen läßt sich die Wirkung des dolus und der culpa in Beziehung auf das Regreßrecht des zahlenden oorreus gegen seine Mitschuldner in folgender Übersicht zusammenstellen. I. Positive Handlungen, welche an und für sich ein Correalverhältniß der mehreren Theilnehmer begründen. L) Haben Mehrere, ohne daß sie vorher aus andern Obligationsgründen als correi verpflichtet waren, gemein- schaftlich eine positive dolose Handlung vorgenommen l gehöre diese nun zu den 4 römischen Privatdelicten oder nichts)! so kann, nach den bisherigen Ausführungen, dem Zahlende» ein regressorischer Anspruch gegen seine Mitschuld- ner nicht gestattet werden. '

1) fr. 7. §, 1. v. de stispcctis tut. et cur. (26, 10.) verb: lata negligentia, quia ista propc fraudem accedit etc. fr. 4. §. 4. D. cod. fr. 42. D. de V. 8. (50, 16.). fr. ult. D. ubi pub. educari (27, 2.). fr. 6. D. de administrat, rer. (50, 8.) fr. 4. v. de magistrat. conven, (27, 8.). Lh rbaut System tc. §. 547. und not. p. 2) fr. 17. v. d« dolo malo (4, 3 ). fr. 1. §. 4. D. de co per quem. (2, 10 ). Die obligatio in solidum aus dem dolus ist nach diesen . Gesetzen nicht reine Strafe, sondern die Zahlung des Einen be- freit die andern Theilnehmer an der Arglist. — Dem dolus steht h er auch vis und metus gleich, fr 14- §.15. u. fr. 15. D. quod metus causa (4, 2.). Denn die vis setzt immer dolus des Zwin- genden voraus, fr. 2. §. 8. D. de vi bonor. raptor. (47, 8.) 3) Bergt. überhaupt Thibaut System rc. §. 951 — 966. v. We- ning.Ingenh eim Lehrbuch rc. lteAusg. Buch III. §. 311—338. 3te Ausg. Buch III. §. 330 — 345.

auf thellweisen Ersatz der gezahlten Correalschuld. 431 2) Haben Mehrere vereint durch positive culpose Handlungen einem Andern Schaden verursacht, so haftet, wie schon bemerkt, wen» die Handlung' unter die lex Aquilia fällt, nach römischem Rechte ein Jeder für's Ganze, ohne daß der Andere dadurch befreit wird. Sieht man aber die actio legis Aquiliae jetzt als bloße reipersecutorische Klage an, so wird man hinsichtlich des Regreßrechts des zahlenden oorreus gegen seine Mitverpsiichteten nach der allgemeinen Regel zwischen dolus und culpa unterscheiden müssen *). II. Fälle, in welchen mehrere oorrei aus einem vorher- gehenden Obligationsgrund als solche haften. Sind mehrere oorrei schon aus einem vorhergehenden Dcrpflichtungsgrund in «olidum verhaftet, so kommt es nicht auf posstives Handeln oder Unterlassen an, sondern es ent- scheidet lediglich der Umstand, ob die Correalschuldner (so- wohl bei positiven Handlungen als bei Unterlassungen) sich in dolo oder culpa befunden. Es gestaltet sich hiernach die Sache wie folgt. * 1) Bei den gesetzlichen Correalobligationen tritt der Unter- schied zwischen dolus und culpa in vollem Maaße ein. Das wird durch kr. 1. §. 14. v. 27, 3. et fr. 30. D. 3, 5. citt. für die Vormünder und magistratus bestätigt 1 2). Nicht minder würde der erwähnte Unterschied bei den obligationes quasi ex delicto gelten, wenn er anders hier überhaupt stattfinden könnte 3). Denn in fr. 4. D. de liig 1) Kitt mann Handbuch der Strafrechtswissenschaft rc. 2te Auflage Bd. 1. §> l4l. not. y. z. a. b. , - 2) Ts versteht sich jedoch von selbst, daß der Zahlende nicht wegen einer ausschließlich eigenen Handlung belangt seyn darf; denn alsdann war er vor aLen Andern zu hasten verbunden z. B. wenn ein Bor- mund oder «in..magistratus vorzugsweise die Verwaltung und Geschäftsführung besorgte, kr. 1. ). 9. D. de magistrat convcn. (27, 3.). const. 3. G. de divid. tut. (5, 52.). const. 2. Q. quo quisque ordine (11, 35.). 3) Denn ist Jemand er dolo verpflichtet, so hastet er ex maleLcio und darum kann sein Vergehen nicht mehr zu den Handlungen ge-

422 Sell, über das Recht des correus debendi k. ' qui effuderint (9, 3.) wird bei der actio de effusis et et dejectis beut zahlenden Bewohner eines Locals eine Re- greßklag« gegen seine Mitbewohner ausdrücklich gestattet, weil ihm, wie oben tz. 18. a. E. bereits erwähnt worden, höchstens eine culpa zur Last fällt. 2) Bei vertragsmäßigen Correalschuldnern und solchen correis, deren Verpflichtung auf einem den Verträgen ge- setzlich gleichstehenden Obligationsgrund beruht, muß dasselbe, wie bei kos. I., behauptet werden. Dafür spricht schon Ir 1, §. 14. D. eit., weil dieses Gesetz von dem Correalverhältniß mehrerer Vormünder handelt, deren Verpflichtung im römi- schen Recht quasi ex contractu hergeleitet wird *). 3) Bei solchen Correalobligationen, welche aus der Natur der Sache entstehen, müsse» nach dem Obigen (§. 26.) die bisher angegebenen Bestimmungen gleichfalls gelten und 4) Bei den durch richterliches Urtheil begründeten Cor- realverbindlichkeiten (wie Einige wollen), wird nach dem, was bereits im §. 27. ausgeführt worden ist, hier nichts Weiteres zu bemerken seyn. rechnet werden, aus welchen man quasi er maleficio ver. pflichtet wird. fr. 1. §. 14. D. de tut. ct rat. distrah. (27, 3.) Tit. J. de obligat, quae quasi er delicto (4, 5.),»porzuglich §. 3. verb : „si modo ipsius nullum est maleficium“, fr. 6. D. de extraord. cognit. (5Ö, 13.). fr 15 §. 1. D. de judiciis (5, 1). Bergl. auch ksur.i 8en>enliae Receplae liid. 3. fit. 23 tz 10., Tit; 25. §.2. et 4., Tit. 28. 1) §. 2. J. de obligat, quasi er contr/ (3, 23.). fr. 5. §. 1. D. de O. et A. (44, 7.).

(Der Beschluß folgt.)

Ueber die Vollstreckbarkeit eines von einem auswärtigen Gerichte gesprochenen Erkenntnisses Von dem Herrn Oberappellationsrath Dr. Spangenberg in Celle

423

XXII. Ueber die Vollstreckbarkeit eines von einem aus- wärtigen Gerichte gesprochenen Erkenntnisses. Bon dem Herrn Oberappellationsgerichtsrath vr. Spangenberg in Celle.

Schott damals, als noch die deutsche Reichsverfassung bestand, und die einzelnen Reichsländer nur als integrirende Theile eines undchesselben Staats, die gemeinen Rechte und die Rekchsgesetze, als gemeinschaftliche Gesetze für alle Ter- ritorien und die Gerichtsbarkeit der Landesherren, als Aus- fluß der Gerichtsbarkeit des Reichsoberhanpts betrachtet wur- den; .selbst damals schon war die Frage: ob und inwieweit den Rechtserkcnntnisien des einen Reichsgebiets in den Gren- zen des andern Vollstreckbarkeit beizulegen sey, unter den Staatsrechtslehrern bestritten. Indessen hatten die meisten und angesehensten dersel- ben, so wie die unveränderliche Reichshofrathspraris 1 2) diese Frage besaht, und es war fast allgemeiner Gebrauch ge- worden, daß die Gerichte derjenigen Staaten, welche zum ehemaligen deutschen Reiche gehörten, sich gegenseitig Rechts-

1) Pütt er Rechtsfälle Bd. m. Th. I. nr. 247 — 249. 2) v. Gönner jur. Abhand?. Bd. H. nr. 43.

424 Spangenberg, über die Vollstreckbarkeit eines hülfe gewährten, d. h. auf Requisition des erkennenden aus- wärtigen Gericht-, die in Civilsachen — in Criminalsachen traten oft andere Rücksichten ein —, im Auslande gefällten Urtheile vollzogen *), die Insinuationen, Zeugenvorladungen und dergleichen, auswärtiger Gerichte an ihre Gerichtsunter- gebenen gelangen ließen, vorgeladene Zeugen auch wohl zwangen, sich vor dem auswärtigen Gerichte zu stellen tt. s. w. Die Auflösung des deutschen Reichs und der- an die Stelle desselben getretene Rheinbund änderte hier Vieles. Was.von Deutschland übrig blieb, bildete nicht mehr einen Staat, sondern ein Aggregat verbündeter Staa- ten, die, soweit sie nicht durch gemeinschaftliche Bundes- pflichten vereinigt waren, in rein völkerrech-lichem Verhält- nisse nebeneinander bestanden. Außerdem wirkte auch die Einführung des Code Napoleon in mehreren deutschen Län- dern sehr wesentlich auf das früher bestandene Rechtsver- hältniß in Bezug auf jenen Gegenstand ein. In ersterer Hinsicht stellte man nämlich als völkerrecht- lichen Grundsatz auf, daß, da kein Staat berechtigt sey, seine richterliche Gewalt über die Grenzen seines Gebiets hinaus zu erstrecken, oder, wenn es nicht- in besondern Verträgen zugestanden worden sey , zu fordern, daß ein von seinen Gerichten ausgesprochenes Erkenntniß an den in dem Gebiete des andern Staats befindlichen Personen oder Gütern vollzogen werde, kein Erkenntniß eines auswärtigen Gerichts im Jnlande vollstreckbar sey, und ließ daher, wenn man gleich in Hinsicht der sonstigen Insinuationen und Zeugen- vernehmungen nachsichtiger war, die Vollstreckung eines sol- chen auswärtigen Erkenntnisses nicht zu.. In letzterer Hinsicht hatte dagegen der Code Napoleon der keinen Inländer einem fremden Richter unterwirft, da- 1) So auch nach -er Preußischen allgemeinen Geri chtSordo. Ti». XXIV. §. 30. . 2) Art. 2103. 3128. Code de proeed. civile art. 546. Vergl. meinen Commentar zu dem Code Napoleon Bd. l. §. YI.

von einem auswärt. Gerichte gesproch. Erkenntnisses. 425 gegen den Ausländer im Jnlande zu belangen, sehr erleich- tert, vorgeschrieben, daß kein im Auslande gesprochenes Urtheil in Frankreich vollstreckt werden könne, ausgenommen, wenn Staatsverträge ein anderes festsetzten, oder, wenn ein französisches Gericht die Vollziehung eines solchen Urtheils anordnete, wobei es dann als ausgemachte Praris ange- sehen wurde, daß diese Vollziehung nicht anders ungeordnet werden könne, als nach nochmaliger^ contradictorischcr Ver- handlung in der Sache selbst. Die Zulassung jenes völkerrechtlichen Grundsatzes *) in seiner unbedingten Allgemeinheit, erwies sich jedoch bald als politisch schädlich, und so fing matt daher in einigen Staaten an, ihn nur auf diejenigen Fälle zu beschränken, wo von einem, nach staatsrechtlichen Grundsätzen incom^ petenten auswärtigen Gerichte wider einen diesseitigen Unterthan erkannt worden sey, wie z. B. im Königreiche Baiern, wo die Verordnung vom 9. October 1807 in einer später« vom 2. Juli 1811 bedeutend abgeändert wurde; und selbst die strenge Anwendung des Code Napolson erhielt hie und da einige Modificatione», namentlich int ehemaligen Königreiche Westphalen, durch das Staatsraths - Gutachten vom 16. Nov. 1809. . Eine allgemeine Norm für die Staaten des Rheinischen Bundes ist jedoch nie erfolgt, und diese Verhältnisse sind gleich- falls durch die Errichtung des deutschen Bundes nicht verändert. Auch dieser stellte die Einheit Deutschlands nicht wieder her; auch jetzt noch stehen die deutschen Staaten, insoweit sie nicht den ausbedungenen Bundespflichten unterworfen sind, in einem rein völkerrechtlichen Verhältnisse igcgen einander;

1) Vorzüglich vertheidigt von Zachariae in Crvme und Jaup Germanien Bd. II. nr. 10. S. 239 fgg. Bestritten von v. Kamptz ebendas. Bd. III. nr. 10. und in dessen Beitragen zum Staats - und Völkerrechte. Bd. I. S. 113 fgg. v. Feuerbach Themis oder Beiträge zur Gesetzgebung (1812) nr. II. Zeitschrift für Civilrecht u. Prozeß III. 3. 28

426 Spangcnberg, über die Vollstreckbarkeit eines noch immer gilt der Code Napoleon in dem Großherzogthum Baden und den rheinischen Provinzen Baierns, Hessen« Darmstadts und Preußens, und nur in Rheinhessen ist durch eine Verordnung vom 21. Inn. 1817 tz. 1Z. jene Vorschrift des Code Napoleon modificirt. Deshalb bemerkt zwar Klü- ber *), daß die Wirksamkeit rechtskräftiger Erkennt- nisse des gehörigen Richters, eben so wie diejenige rechtsgültiger Verträge, anerkannt werden sollte; er giebt jedoch eben durch diesen, von ihm ausgesprochenen Wunsch zu erkennen , daß solches nicht allenthalben geschehe; und so ist es ganz natürlich, daß der Geschäftsmann in die größte Verlegenheit kommen muß, wenn es sich um die Frage der Vollziehbarkeit eines auswärtigen Erkenntnisses handelt. Sehr dringend ist daher für ihn das Bcdürfniß einer vollständigen Kenntniß der Grundsätze, welche über diesen Gegenstand in den einzelnen deutschen Staaten eristiren , und diesem abzu- helsen müßte das Bestreben der Rechtsgelehrten seyn. Möchte daher aus jedem einzelnen Staate sich Jemand finden, dev geneigt wäre, Mittheilungen über jene Grundsätze, wie sie in seinem Vatcrlande aufgestellt worden sind, zu machen! Einen Beitrag zur Kenntniß der rheinpreußischen, rhein- hessischen und nassam'schen Gesetzgebung und Praxis über die Vollstreckbarkeit auswärtiger Urtheile hat neulich Herr O. A. G. Procurator von der Nahm er 1 2) mitgetheilt und gewiß dadurch Ansprüche auf den aufrichtigsten Dank aller Geschäftsittänner erworben; ich liefere gegenwärtig einen ähnlichen, in Bezug auf-das Königreich Hannover. Um denselben jedoch allgemein verständlich zu machen, muß ich es mir erlauben, die in den übrigen deutschen Staaten geltenden wesentlichen Grundsätze über diesen Ge- genstand übersichtlich zusammenzuftellen, damit ich demnächst

1) OeffentlicheS Recht des deutschen Bundes §. 286. 2) In Elvers Themis Bd. 1k. H. II. nr. 5.

von einem auswärt. Gerichte gesproch. Erkenntnisses. 427 dasjenige hervorhebeu kann, worin die hiesige Prarr'ö von ihnen abweicht, oder ihnen beitritt. 1) Indem im Allgemeinen, in Ermangelung besonderer Staatsverträge, der Grundsatz der Reciproci tat aufrecht erhalten wird, begnügen sich einige Staaten mit der bloßen Versicherung derselben, wogegen andere eine Beschei- nigung der wirklich schon einmal stattgefundenen Willfäh- rigkeit verlangen. ' 2) In einigen Staaten geschieht die Vollziehung des auswärtigen Erkenntnisses nur auf die Requisition des erkennenden Gerichts, in andern, auch auf das Betreiben der betheiligten Parthei; jedoch, daß diese nunmehr gehalren ist, die Rechtskraft desselben zu bescheinigen. 3) In ein.gen Staaten werden die auswärtigen Erkennt- nisse, bevor sie vollstreckt werden dürfen, zuvor einer Prü- fung des vollstreckenden Richters, und zwar, bald ex vkKcio, bald auf Betreiben der betheiligten Parthei, unterworfen; und erstreckt sich diese Prüfung bald nur auf die Form, bald aber sogar auf den Inhalt, so daß zuvor ein contradictori- sches Verfahren eintreten muß. * 4) Bei den Gesuchen auswärtiger -Gerichte um Vor- ladung und Sistirung von Zeugen, Kunstverständigen u. s. w. erlauben einige Staaten die Auflage an die Zeugen u. s. w. sich vor dem auswärtigen Gerichte zu stellen, und einen Zwang gegen den Zeugen zu diesem Zwecke; wogegen andere .verlangen, daß der Zeuge vor dem requirirten Gerichte ver- nommen werde, und zu diesem Ende auch wohl die Par- theien nöthigen, auf ihre Kosten Anwälte bei demselben zu bestellen. 5) Einige Staaten gestatten, daß das auswärtige Ge- richt das einheimische gleichen Grades unmittelbar reqnin'ren dürfe; wogegen andere vorschreiben, daß die Requisition entweder an das höhere, oder höchste Gericht ihres Landes gerichtet werden müsse; ja, in noch andern Staaten genügt 28*

428 Spangenberg, über die Vollstreckbarkeit eines selbst dieses nicht; sondern das requirirende Gericht oder die betheiligte Parthei mnß sich an die höchste Staatsbehörde, oder in den diplomatischen Weg wenden, um der Requisition Folge zu verschaffen. ' 6) Gleichfalls gestatten einige Staaten die Vollstreckung eines auswärtigen Erkenntnisses nur für den Fall, wenn durch gerichtliche Zeugnisse dargethan worden ist, daß in dem auswärtigen Staate, von dessen Gerichte erkannt wor- den, keine hinreichenden Erecutionsobjecte vorhanden seyen, und wenn sich nicht inländische Gläubiger gsNwldet haben, welche vorzüglichere, oder gleiche Rechte in Anspruch nehmen. 7) In Concurssachcn benehmen einige Staaten dem aus- wärtigen allgemeinen Gerichtsstände des Concurses seine Wirk- samkeit in dem Maaße, daß über die im Jnlandc belogenen Güter des Gemeinschnldners nothwendig ein, Particular- es ncurs eröffnet werden muß. Auch gestatten sie nicht eher die Auslieferung des im Jnlande belegcnen Vermögens an das auswärtige Concursgericht, als bis alle inländische Gläubiger vorher, und mit Ausschluß aller Auswärtigen, welches Vorzugsrecht denselben auch für ihre Forderung zu- stehen mag, völlig befriedigt worden sind. Was nun den hannoverschen Staat betrifft, so ist in demselben gleichfalls der Grundsatz der Reciprocität derjenige, der allein entscheidend ist ; indessen geht man nicht so weit, von dem auswärtigen Gerichte eine Bescheinigung früherer Willfährigkeit zu verlangen, sondern man begnügt sich, im Vertrauen auf eine solche, mit der bloßen Versiche- rung oder der odlatio ad reciproca so. lange, bis nicht evident das Gegentheil ersichtlich ist. Dagegen ist wohl noch kein Fall vorgekommen, daß das Urtheil eines auswärtigen Gerichts auf bloßes Betreiben der betheiligten Parthei von

1) Proceßordnung für die Untergerichte §. 161. Bergl. meinen Commentar zu derselben Bd. II- S. 277.

von einem auswärt. Gerichte gesproch. Erkenntnisses. 429 hannoverschen Gerichten vollzogen worden ist; indem diese Vollstreckung nicht anders, als auf die Requisition des erken- nenden Gerichtes selbst geschieht. Hierdurch Ivird denn auch die Bescheinigung der eingetretenen Rechtskraft des zu voll- streckenden Erkenntnisses, als eine wesentliche Bedingung der Vollstreckbarkeit desselben, unnöthig; denn die Versicherung des requirirenden Gerichts, daß das Erkenntniß rechtskräftig geworden sey, genügt im Allgemeinen, und bis dahin, daß nicht die Einrede der mangelnden Rechtskraft, von der Par- thei, gegen welche es, vollstreckt werden soll, entgegengesetzt wird. Auch bedarf es in dem hiesigen Staate einer Revision des auswärtigen Urtheils nicht; weder ex officio wird der Inhalt desselben nochmals geprüft, noch kann auch die Par- thei eine solche verlangen; sie würde vielmehr dem als Regel durch die Landesgesetze ausgesprochenen Grundsätze entge- genstehen, daß der requirirte Richter nicht befugt sey, das Erkenntniß des requirirenden einer Prüfung zu unterziehen, sondern vielmehr sschuldig sey, der Requisition unbedingt Folge zu leisten, und die-gegen die Vollstreckung von der Parthei erhobenen Einreden an den requirirenden Richter zu verweisen *). Dagegen ist zu bemerken , daß dem requirirten Richter nicht allein die Prüfung der Anthenticität des auswärtigen Requisitionsschreibens, so wie der Competeuz des auswärtigen Gerichts zusteht, sondern daß derselbe auch.die Befugm'ß hat, zu ermessen, ob den hannoverschen Gesetzen nach, die Gegen- stände, in welche die Erecution vorgeschlagen wird, alS Erecutionsobjecte zulässig sind, so wie er denn gleichfalls diejenigen Einreden zu beurtheiten hat, welche gegen die Art und Weise der Erecution selbst, vorgeschützt wer- den 2). So z. B. wenn, den hannoverschen Gesetzen zuwider, 1) Proceßordnung §. 115. Vergl. meinen Commentar Bd. I. S. 195. Bd. II. S. 49. 2) v. Bülow und Hagemann prakt. Erört. Bd. IV. nr. 29.

430 Spanaenberg, über die Vollstreckbarkeit eines hie Erecution in den Gehalt eines hannoversche» öffentlichen Dieners, gegen die Substanz eines Meierhofs und dergleichen z» verhängen gebeten, die persönliche Haft gegen einen, von derselben befreieten, verlangt seyn sollte; denn in allen diesen Fällen würde der requirirte Richter selbst zu ent- scheiden befugt seyn. Einreden, die die Forderung selbst betreffen, z. B. der mangelnden Rechtskraft, der Zahlung, Compensation u. s. w. würde er dagegen an das requirirende Gericht zu verweisen haben ; wiewohl ihm auch dann die Befuguiß nicht abzustreiten seyn dürfte, die Erecution einst- weilen zu sistiren, und über jene Einreden zuvor dem re- quirirenden Gerichte zu berichten. Zur wirklichen Vollstreckung eines auswärtigen Erkennt- nisses ist es aber eben so wesentlich erforderlich, daß das auswärtige Gericht zur Abgabe desselben competent ge- wesen sey, nämlich, daß bei demselben für jenen Proceß, der allgemeine Gerichtsstand des Wohnorts, oder einer der besoudern Gerichtsstände, des Arrests, des Contracts oder der geführten Verwaltung begründet war; nicht aber erforderlich, daß in dem auswärtigen Staate, von dessen Gericht erkannt worden, keine hinreichenden Erecutionsobjecte vorhanden feyen; am allerwenigsten aber, daß sich inländische Gläubiger mit vorzüglichen oder gleichen Rechten, als der auswärtige, zu dessen Gunsten das zur Vollstreckung in Antrag gebrachte Erkenntniß entschieden hat, bescheinigtermaaßen nicht ge- meldet haben. Competenz des auswärtigen Gerichts in jenen bezeichneten Rücksichten muß deshalb vorhanden seyn, um, wenn das Erkenntniß einen Inländer betrifft, demselben sein Jus de non evocando zu sichern, und, weil ein hannoverscher Unterthan, da er sich der Gerichtsbarkeit seines Staats nicht entziehen darf, selbst nicht freiwillig auf eine unbe-

v. Ramdohr jurist. Erfahrungen 58*. HI. S. 554. Oelkerley Handbuch des Hannoversch. ProcesseS Th. I. Abth. II. S. 11. sgg.

von einem answärt. Gerichte gesproch. Erkenntnisses. 431 gründete Gerichtsbarkeit des auswärtigen prorogiren kann *); falls es einen hier sich aufhaltenden Ausländer betrifft, weil derselbe, ohne Begründung eines allgemeinen oder speciellen Gerichtsstandes, seinem natürlichen Richter nicht entzogen werden darf 1 2). Es bedarf dagegen der Bescheinigung der Jnsufficienz der Erecutionsgegenstände in dem -auswärtigen Staate, nicht, und noch weniger des NichtvorhandenseynS inländischer Gläubiger, da der Fremde in dem hannoverschen Staate, dem Inländer gleich behandelt wird, und letzterer in rein privatlichen und proceßualischen Verhältnissen keinen wesentlichen Vorzug 3) vor dem Fremden hat, mithin der Grundsatz, quod vigilantibus jura suat scripta, bei beiden in gleichem Maaße eitttritt. Durch Reqnisitionöschreiben verlangte Insinuationen, Zeu- genvernehmungen und dergleichen geschehen von den hannover- schen Gerichten unbedenklich, ohne daß man die auswärtigen Partheien nöthigt, auf ihre Kosten Anwälte hiebei zu bestellen. Auch wird hannoverschen Unterthanen aufgegeben, Behuf Ab- legung des Zeugnisses sich bei dem auswärtigen Gerichte zu

1) v. Berg jurist. Beobachtungen Bd. IW S. -3*1. 2) Deshalb kann gegen einen Ausländer, von einem Ausländer kein Arrest bei den hannoverschen Gerichten angelegt werden. S. meinen Eommentar zur Proceßordn. Bd. II S. 27. 3) Daß der Ausländer, wenn er einen Inländer bei hannoverschen Ge- richten belangt, falls er nicht im Königreiche Mit hinreichenden lie- genden Gründen angesessen ist, caurioncmpto expensis in Bezug auf die Klage oder Widerklage bestellen muß, ist nicht als ein beson- derer Rechtsnachtheil anzusehen, denn auch der Inländer müßte in einem solchen Falle diese bestellen, und nur durch die neue Proeeßordnung für die Untergerichte §. l(j. ist letzterer davon be- freiet. Gegen einen Ausländer ist der Inländer sogar nur dann, aus den gemeinrechtlichen Gründen einen Arrest zu impetriren be- fugt, wenn gegen denselben im hannoverschen Lande der Gerichtsstand des Contracts oder der geführten Verwaltung begründet werden kann, oder, wenn dem Inländer gegen den Ausländer die Rechts- pflege von dessen Gerichte verweigert wurde. Prozeßordn, §. U0.

432 Spangenberg, über die Vollstreckbarkeit eines stellen, und werden dieselben nöthigenfalls auch durch Zwangs- mittel dazu angehalten, insofern das auswärtige Gericht den Ersatz der Reisekosten zusichert. Nur in Bezug auf das Kurfür- stenthum Hessen findet in dieser Hinsicht eine Ausnahme statt, indem laut eines diesseitigen Regierungsausschreibens vom 22. Mai 1794, eine Übereinkunft zwischen dem hannoverschen und dem kurhessischen Staate dahin getroffen ist, daß in Civil- sachen die Sistirnng beiderseitiger Unterthanen nicht ferner begehrt werden, vielmehr das Zeugenverhör dem judicj requisito verbleiben soll. In Bezug auf die Beförderung der Reqnisitionsschreiben genügt es, wenn sich das requirirende auswärtige Gericht an das Gericht des Wohnorts oder der belegenen Sache wendet; gewöhnlich gelangen die Requisitionen auswärtiger' Gerichte an die Provincialobergerichte (Justizcanzleyen), die dann dem betreffenden Untergerichte das Weitere zugehen lassen. Die Einschlagung des diplomatischen Weges ist nicht erforderlich; wenn gleich dieser Weg oft von, namentlich, außerdeutschen Staaten eingeschlagen wird. , v Daß über die in dem hannoverschen Staate belegenen Gü- ter eines Gemeinschuldners, gegen den im Auslande der Con- cnrö eröffnet worden, ein Particularconeurs eröffnet werden müsse, ist nirgends vorgeschriebe»; wohl aber geschieht cs sehr häufig, weil man sich gleicher Willfährigkeit im Auslande nicht leicht zu erfreuen hat. Daß sich in frühem Zeiten die hannoverschen Gerichte stets beciferten, die in dem Lande belegenen Grundstücke des Gemeinschuldners, auf Requisi- tion des auswärtigen Concursgerichts, zu Geld? zu machen, vnd diese Gelder einzusenden- bezeugt namentlich Canne- gießer *); daß dagegen von den auswärtigen Gerichte« sehr häufig die Rechtshülfe den hannoverschen, in dieser 1) Decisiones Cassellan. T. 11. dce. 43 nr. 4.

von einem auswärt. Gerichte gesproch. Erkenntnisses. 433 Hinsicht versagt wurde, darüber sind die Magen' der han- noverschen Geschäftsmänner *) eben so saut geworden. Aber, selbst nach Auflösung des Reichsverbandes, ist es bei uns keineswegs rechtlicher^) Grundsatz geworden, daß die Requisitionen auswärtiger Gerichte abgelehnt werden müßten, und daher kein Richter einer solchen Requisition des auswärtigen Gerichts, Behuf Verkaufs der im Hannoverschen belegenen Vermögenstheile des Schuldners und Abscndung des Erlöses ap das auswärtige Concursgericht, Folge zu leisten schuldig sey; sondern man hat vielmehr, in Ge- mäßheit des Grundsatzes einer zu erwartenden Reciprocität, den Richter nur dahin befugt, daß er einen Particularcon- curs eröffnen könne, wenn solches, seinem Ermessen nach, nöthig werde. Selbst die neue Proceßordnung für die Untergerichte tz. 180. spricht diesen Grundsatz formell aus, indem sie verfügt, daß ausnahmsweise der Particular- concurs auf einzelne Vermögenstheile erkannt werden könne, wenn der Schuldner ein Ausländer sey und Vermögen oder Güter unter einem hannoverschen Gerichte besitze. Weit entfernt davon, dem Richter es zu verbieten, auswär- tigen Requisitionen solcher Art Folge zu leisten, gestattet sie nur dem Richter, einen Particularconcurs über die, unter ihm belegenen Vermögenstheile eines Ausländers zu eröffnen, und deutet damit auf den Fall hin, daß einer solchen Requisition gelebt werden müsse, wenn sich das aus- wärtige Gericht zu gleicher Willfährigkeit erbiete 1 2 3).

1) a Püpf.wdorp T. 1. obs 217. Strube rechtl. Bedenken Bd. I. nr. 118. Bd. V. nr. 27. (meine Ausgabe nr. 695 a. und 767.) v. Ramdohr a. a. O. Bd I. S. 193. 2) Wie solches Schweppe System des Concurses §. 154 ganz all- gemein behauptet. S. aber dagegen Elvers jurist. Zeitung 1823 nr. 37 und 39. 31 Berat, meinen Commentar zur Prozeßordn. Bd. II. S. 351 sgg.

434 Spangenberg, über die Vollstreckbarkeit rc. Ist aber ein Particularconcurs wirklich eröffnet, so hat wiederum der inländische Gläubiger keinen Vorzug vor dem auswärtigen, und am allerwenigsten findet der Grundsatz statt, daß der Erlös der verkauften Vermögenstheile an das auswärtige allgemeine Concursgericht nicht eher abzuliefern sey, als bis alle inländischen Gläubiger vorher, und mit Ausschluß aller auswärtigen, welches Vorzugsrecht denselben auch für ihre Forderungen zustehen möge, befriedigt sind. Vielmehr werden die sämmttichen sich gemeldet habenden Gläubiger, seyen es in-- oder auswärtige, nach Beschaffenheit der Priorität befriedigt, und der sodann bleibende etwaige Überschuß an das torum generale concursus eingesandt

Sind die Erfordernisse der sogenannten außerordentlichen Eigenthumsersitzung nach den Regeln zu bestimmen, die von der ordentlichen Eigenthumsersitzung gelten, oder nach denjenigen, welche von der Klagenverjährung gelten? Von Herrn Professor Dr. Fritz zu Freiburg

435

XXIII. Sind die Erfordernisse der sogenannten außeror- dentlichen Eigenthumsersitzung nach den Regeln zu bestimmen, die von der ordentlichen Eigenthums- ersi'tzung gelten, oder nach denjenigen, welche von der Klagenverja'hrung gelten? Bon Herrn Professor vr. Fritzen Freiburg.

§. 1. §)ie sogenannte außerordentliche Eigenthumsersitzuug ist be- kanntlich erst von Justinian eingeführt worden, durch die Verordnung: daß derjenige, welcher in der Lage ist, sich durch Berufung auf die dreißig- oder mehrjährige Ertinctiv- verjährung gegen die Eigenthumsklage schützen zu können, und seinen Besitz bonafide angefangen hat, wenn er diesen verliert, auch eine actio in rem gegen jeden neuen Besitzer haben soll, sey dieser auch der bisherige Eigenthümer; und daß der bisherige Eigenthümer in diesem Fall gegen den neuen Besitzer nicht soll klagen können, wie er cs nach dem bisherigen Recht konnte, und wie er es, wenn der bisherige Besitzer mala Udo in den Besitz gekommen ist, auch noch nach dieser Verordnung können soll *). 1) Es ist zunächst §. 1. der c. 8. C. de XXX. Tel XL. annor, praescr. (7, 39.), welcher hierher gehört. Jedoch gehöre auch das

436 Fritz, über die Erfordernisse Ay diese deutliche Bestimmung sich haltend, nahm mau bisher gewöhnlich an, die Erfordernisse der außerordentlichen Ersitzung richteten sich, insoweit sie nicht, wie die bona fides, speciell vorgeschrieben sind, nach den Regeln über die Kla- genverjährung, und nicht nach denen über die ordentliche

pr. insofern hierher, als es zur Erklärung des §. t. dient. Der Kaiser will in dieser Constitution pr. — §. 3. die Frage beant- worten: ob und inwiefern derjenige, welcher eine praescriptio oder exceptio temporalis, also eine ExtinctivVerjährung, für sich habe, auch das Object durch eine Klage verfolgen könne, wenn er den Besitz desselben verliere % Diese Frage beantwortet er in dem pr. für die longi temporis praescriptio, und in den fol- genden Stellen für- die XXX. vel XL. annorum praescriptio. Von dem ersten Fall heißt es: man habe schon bisher immer „actionem ad vindicandam rem“ gehabt, und dabey solle es bleiben. Von dem zweiten Fall wird gesagt: er folle „prae- dictum auxilium" nur in dem Fall der bona fides haben, nur in diesem Fall solle er „simili uti praesidio". Dieser Zusam- menhang scheint mir entscheidend bey einer Frage, mit welcher sich der Text meiner Abhandlung nicht beschäftigt, nämlich bey der Frage: ob die außerordentliche Ersitzung wahres Eigenthum be- gründe, oder nur exceptio und utilis actio? Ich möchte baß letztere behaupten. Durch die Ausdrücke „praedictum auxilium" und „simile praesidium" soll offenbar dieselbe Klage bezeichnet werden, die nach dem pr. in Folge der longi temporis prae- scriptio angestellt werden kann. Da diese aber dtM prätori- schen Rechte ihren Ursprung verdankt, so kann sie nicht die di- recta rei vindicatio, sondern nur eine utilis in rem actio ftyn; und ausgezeichnete Civilisten (z. B. Löhr im Arch. für civ. Prax. B. 10. H. 1. S. 81. Not. 47-1 halten sie für nichts anders, als die Publiciana in rem actio, bey welcher der exceptio dominii die replicatio longi temporis entgegengesetzt werden könne. So äußert sich die Verordnung über die Klage, die man soll anstellen können, wenn man den Besitz verloren hat. Eben so spricht aber auch für meine Ansicht die Art, wie sich die Verordnung über die Mittel äu- ßert, durch welche man sich gegen die Eigen thumsklagen an- derer schützt. Diese werden durchweg nicht anders als „exceptio" . und „praescriptio" genannt; Benennungen, die offenbar unrich- tig wären, wenn der Beklagte behaupten konnte, nicht der Kläger, • sondern er sey jetzt Eigenthümer.

der s. g. außerordentlichen Elgenchumsersttzung. 437 Eigcnthumsersitzung. Freilich schickte man den beiden beson- deren Lehren von der ordentlichen und von der außerordent- lichen Acquisitivverjährung des Cigenthums häufig einen all- gemeinen Theil voraus, der gemeinschaftliche Regeln für beide Institute enthalten sollte, und nahm es dabey nicht immer sehr genau mit der Frage: ob denn auch wirklich alle für die angeblichen communis citirten Belegstellen von beiden Instituten reden, oder etwa diese und jene nur von der ordentlichen Ersitzung. Allein dies waren nur Versehen einzelner Lehrer und Schriftsteller in der Anwendung des Priucips, welches man annahm, auf einzelne Pnncte; und wer dies Princip ausdrücklich aussprach, der sprach es dahin aus, daß zu der außerordentlichen Eigenthumsersitzung, abgesehen von demjenigen, was speciell vorgeschrieben ist, wie die bona fides nicht mehr und nicht weniger erfordert wird, als zu der Ertinctivverjährung der Eigenthumsklage.

§. 2.' Die einzelnen Sätze, zu welchen uns dieses Prinzip, bey einer Vergleichung der außerordentlichen Ersitzung mit der ordentlichen, führt, sind vorzüglich folgende: I. Daraus, daß zur außerordentlichen Ersitzung nicht mehr erfordert wird,' als zur Ertinctivverjährung der Ei- genthumsklage , folgt: 1) Diejenigen Sachen, welche der ordentlichen Ersitzung entzogen sind, wie die Sachen der Minderjährigen, sind deswegen noch nicht auch der außerordentlichen entzogen,, sondern nur diejenigen , welche nicht im Eigenthum stehen können, wie unkörperliche Sachen, oder welche der Ertinctiv- verjährung der Eigenthumsklage entzogen sind, wie die Sa- chen der Unmündigen, oder welche endlich unserer Ersitzung

1) S. auch noch, was in §. 2. über geraubte und gestohlene Sachen im Sinne des deutschen Rechts gesagt wird.

438 Fritz, über der Erfordernisse speciell entzogen sind, wie dieses einzelne Juristen von den gestohlenen und geraubten Sachen im Sinne des deut- schen Criminalrechts, im Gegensatz von den re« furtivae und vi possessae im römischen Sinne, behaupten, während andere 1 2) bey jenen auch keine Verjährung der Eigenthums- klage zulassen wollen. Und so stellt sich denn als ein Hauptfall, in welchem die außerordentliche Ersitzung zur Sprache kommt, der Fall dar, wenn der Gegenstand, um den es sich handelt, der ordentlichen durch die Gesetze ent- zogen ist. 2) Auf den j ist ns titulus, unter welchem man den Be- sitz erworben haben muß, um das Eigenthum durch ordent- liche Ersitzung erwerben zu können, kommt es bey der außer- ordentlichen schon nach römischem Rechte nicht an, weil es bey der Klagenverjährung nicht darauf ankommt. Und so ist denn der Fall,' wenn es an einem justus titulus fehlt, schon nach römischem Rechte als zweiter Hauptfall anzusehen, in welchem die außerordentliche Ersitzung des Eigenthums zur Sprache kommen kann. 3) Die außerordentliche Ersitzung fängt in dem Augenblick zu laufen an, wo die Verjährung der Eigenthumsklage zu laufen anfängt, sollte auch dem Anfang des Laufes der or- dentlichen Ersitzung in diesem Augenblick noch ein Hinderniß entgegen stehen. Wenn ich z. B. den Besitz der zu ersitzenden Sache durch einen Repräsentanten erworben habe, der in Folge meines vorausgegangenen Auftrags die Apprehension in meinem Namen vornahm, ohne mir sogleich Nachricht davon zu geben; so fängt die außerordentliche Ersitzung, wenn es sonst an keiner Voraussetzung fehlt, wie die Ertinc- 1) Namentlich Schweppe in der vierten Auflage seines römischen Privatrechts Bd> 2. §. 256. , : 2) A. SS. Thibaut Pandekten-System §. 1046. vergl. mit §. 1051.; Derselbe über Besitz und Verjährung §. 22. Die Stelle, um deren Auslegung es sich handelt, ist: Peinl. Ger. Ordn. Art. 10Y.

der s. g. außerordentlichen Eigenthumserfitzung. 439 tivverjährung der Eigenthumsklage, in dem Augenblick der Apprehensio» zu laufen an, als in dem Augenblick, wo actio nata est, während die ordentliche Ersitzung, wegen einer, nur auf diese sich beziehenden, besonderen Vorschrift des römischen Rechts *), erst in dem Augenblick zu laufen an- fängt, wo mich der Repräsentant von der geschehenen Ap- prehensio« benachrichtigt. 4) Damit die außerordentliche Ersitzung vollkommen wirksam sey, ist cs niemals nöthig, daß außer der gesetz- lichen Ersitzungszeit noch die Zeit ablaufe, binnen welcher die Klage auf in integram restitutio verfährt, wie dies bey der ordentlichen Ersitzung zuweilen erforderlich ist 1 2 3). Und zwar blos aus dem Grunde, weil gegen die dreißig- und mehrfährige Klagen Verjährung alle Restitution unzu- lässig ist 3).

§.3. II. Aus dem Satze, daß zu der außerordentlichen Er- sitzung nie weniger erforderlich sey, als zu der Ver- jährung der Eigenthumsklage, ergibt sich aber auch auf der andern Seite Folgendes: 1) Die Zeitfrist, deren Ablauf zur außerordentlichen Ersitzung des Eigenthums erforderlich ist, ist nie geringer, als die Zeit, durch deren Ablauf in dem fraglichen Falle' die

1) fr. 47. T). de usurpat, et usucap. (4l, 3 ). Der Inhalt dieser Stelle ist sehr bekannt. Daß sie auf die außerordentliche Ersitzung; keine Anwendung leide, habe ich von keinem unserer Juristen er- wähnt gefunden; es scheint mir aber aus dem Princip zu folgen, welches, die c. 8. cit. aufstellt. 2) §. 5. J. de actionib. (4, 6.). fr. 15. §. 3. fr. 16. fr. 17. pr. fr. 21. fr 23. §. 4- D. ex quib. cans. majores (4, 6.): c. 3. C. de rcstit. milit. (2,51.); c. 2. C. de uxorib. militum (2,52); c. 5. C. quib. ex causis majores (2, 54). 3) c. 3. 4. C. de XXX. vel XL. annor, praescript. (7, 39.).

440 Fritz, über die Erfordernisse Ei'genthumsklage verloren geht, und zugleich freilich nie ge» ringer, als dreißig Jahre. 2) Dieselbe Berechnung der Zeit, welche bey der dreißig- und mehrjährigen Klagenverjährung eintritt, muß auch bey -der außerordentlicheiu Ersitzung zur Anwendung gebracht werden. Wenn also, wie es mir scheint, dort die naturalis computatio Anwendung leidet * *), so leidet sie auch hier Anwendung, obgleich bey der ordentlichen Ersitzung civiliter compulirt wird; und wenn erwiese» werden sollte, daß bey der dreißig - und mehrjährigen Klagenverjährung zwar eine civilis computatio Statt finde, aber eine dem Beklagten weniger günstige, als bey der Usucapion, so müßte auch bey der außerordentlichen Ersitzung nicht diese, sondern jene ange- wendet werden. 3) In denjenigen Fällen, in welchen die Klagenvek- jahrung stille steht, oder unterbrochen wird, tritt bei der außerordentlichen Ersitzung ganz dasselbe und auf dieselbe Weise ein Dieses gilt denn namentlich auch in dem 1) Es wird alles darauf ankommen, für welche Eomputation die 85«« muthung streitet. Denn das fr. 6.11. de O. et A (44, 7.) ist theils nicht deutlich, theils ist es zunächst nur von der 35erjährung der temporales actiones; zu verstehen, indem es aus einer Zeit herrührt, in welcher von einer Verjährung S« perpetuae actiones noch keine Rede war. Daß ober für die naturalis computatio die Vermuthung streite, hat, wie es mir scheint, gegen Schweppe (Mag. 1. 9- §. 4.) und Andere bewiesen Lohr im * Arch. für civ. Praxis B. 11. H. 3. Nr. 18. 2) fr. 6. 1. de usurpat. (4t, 3.); fr. 15. pr. D. divers, tempor. praescript. (44, 3 ). 3) Der Fall, wenn die Jugend des Eigenthümers den Lauf der Ver- jährung hindert, wovon im §. 2. unter 1 Deystielsweise die Rede ist, erscheint bald als ein Fall, in welchen der Anfang der Ver- jährung aufgeschoben wird (§. 2., 3.)', bald als ein Fall, wo die angefangene Verjährung in ihrem Lauf stille steht. Hier ist aber freilich die bey der dreißigjährigen Verjährung geltende Regel nicht strenger, sondern im Gegentheil weniger streng, als diejenige, welche von der ordentlichen Ersitzung gilt.

der s. g. außerordentliche« Eigenthumsersitzung. 4ii Fall, wenn vor Ablauf der dreißig und resp. vierzig Jahr- ein Proceß von dem bisherigen Eigenthümer gegen den Be- sitzer erhoben und diesem die Klage zur Beantwortung mit- getheilt wird *). Hier ist von keiner Ersitzung die Rede, wenn nicht der Proceß liegen bleibt, und der Beklagte von dem Augenblick der letzten gerichtlichen Handlung vierzig Jahre lang ununterbrochen, und ohne daß ein neues ähn- liches Ereigniß eintritt, im Besitz der Sache bleibt. Und wenn derselbe etwa, bevor der letzte Augenblick dieses langen Zeitraums vorüber ist, Handlungen vornehmen sollte, wo- durch man dingliche Rechte constituirt, so sind diese ungültig constituirt, falls sie nicht durch wirklichen ruhigen Ablauf der Ersitzungszeit convalesciren. Alles' ganz anders als bey der' ordentliche« Er- sitzung, welche durch Erhebung eines Processes nicht unter- brochen wird, und namentlich auch noch nach der litis oon- testatio vollendet werden kann, so daß denn der Beklagte, wenn dieses geschehen ist, die Sache auf eine für den Klä- ger, wie für Jedermann, bindende Weise, mit dingliche« Rechten belasten kann, obgleich der Ablauf der Verjährungs- zeit nach der litis contestatio den Sieg des Klägers, »der mit anderen Worten die Verbindlichkeit des Beklagten, die Sache herauszugeben und resp. zu ersetzen, nicht, hindert, und dieser auch jenem für die etwa constituirten dinglichen Rechte verantwortlich ist, weshalb er ihm auch de dolo caviren muß a). 1) c. 3. 9. C. de XXX. ve! XL. atmet*, praescr, (?, 39.) und mehrere Stellen des Corpus Juris Canonici. Vergl. Thibaut Pandekten - System §. 1069. 2) Dies galt wenigstens Nön der alten usucapio. G. fr. 18 20- ^ 21. V. de rei vind. (6, l.)j fr. 2. §. 21. V. pro emt (jlf fr. 2. v. pro Ker. (4l , ö). Diejenigen, welche nicht, wie Thibaut a. a. O., in C. 26. c. cie rei vind. (5, 52.) unv c. 1. C. de praescr. longi temp. (7, 55.) für die longi lemporis praescriptio dieselbe Bestimmung finden/ nehmen doch Zeitschrift für Civilrecht u. Prozeß. UI. L. 29

443 ' Fritz, über die Erfordernisse v > . , . §. 4. Dies ist das ^Princip, nach welchem man bisher die Erfordernisse der außerordentlichen Ersitzung des Eigenthums bestimmen, zu müssen glaubte; dies sind die hauptsächlichsten Unterschiede zwischen den Erfordernissen der ordentlichen und der-außerordentlichen Ersitzung, die sich aus dem bisher angenommenen Prinzip ergeben. - , Gegen dieses Princip und seine Folgesätze erklärt sich jetzt Unterholzner in seiner neusten Schrift über die Verjährung *). • Dieser Schriftsteller legt der Verordnung Justinians, wodurch die außerordentliche Ersitzung ein- geführt wird, denselben Sinn bey, welchen man ihr bisher beplegte, und welchen ich in den vorhergehenden Paragra- phen zu analysiren gesucht habe. Er macht uns aber dar- auf aufmerksam, daß die bekannte c. un. C. de usucapione transformanda (7, 33.) drei Jahre später erlassen worden ist, als jene Verordnung * 1 2), und will in denjenigen Äuße- rungen dieser Verordnung, die sich auf dreißig - oder mehr- jährige Ersitzung beziehen, eine völlige Gleichstellung, der- selben mit der ordentlichen Ersitzung finden; oder, mit an- deren Worten, er behauptet: so wie die ordentliche Acquksitiv- verjährung der praedia provincialia, welche bisher unter dem Namen der longi temporis praescriptio zum Th eil unter be- sonderen Grundsätzen stand, abgesehen von der Zeit der Verjährung, unter die Grundsätze von der alten usucapio zum Lheil cm, daß sie auf die Ufueapion des justinianeischen Recht«, auf die durch die c. un. C. de usneap. transform. (7, 31.) geschaffene heurige ordentliche Eigenthumsersitzung An- wendung leide. S. namentlich Unterholzner Entw. der ge- sammten Verjährungslehre B. 2. §. 18b. 1) Unterholzner a. a. O., und zwar hauptsächlich in den §. §. 177 und 178. 2) Die c. 8 cit. fällt in La« Jahr 528, wie aus Para. Heu'rdi fast, consu]. p. 639. hervorgeht; und die c. un. cit. fallt in das Jahr 531.

der s. g. außerordentlichen Eigenthumsersitzung.' 443 gestellt werde, so werde auch die neu eingeführte außeror- dentliche Ersitzung unter diese Grundsätze gestellt *). Diese Ansicht spricht Unterholzner in der Stelle seines Buchs, welche der Auslegung der copst. un. gewidmet kst, ganz ohne Beschränkung aus 1 2 3). Bey einigem Nach- denken über das Resultat, wozu dieselbe führt, kommt man aber auf die Vermuthung, daß eine reservatio mentalis vor- handen sey. Denn es wäre eine wahre Aufhebung der außer- ordentlichen Ersitzung und eine Aufhebung in einer sehr son- derbaren Form, wenn Justini an wirklich verordnet: in allen denjenigen, aber auch nur in denjenigen Fällen, in welchen das Eigenthum an einer beweglichen Sache durch dreijährigen Besitz erworben wird, soll es auch durch drei- ßigjährigen Besitz erworben werden können, und in allen denjenigen, aber auch nur in denjenigen Fällen, in welchen das Eigenthum an einer Unbeweglichen Sache durch zehen- oder zwanzigjährigen Besitz erworben wird, soll es auch durch dreißigjährigen erworben werden. Und wirk- lich ersieht man denn auch aus der Art, wie Unterholzner vorher und nachher über die Erfordernisse zu der außeror- dentlichen Ersitzung spricht, daß er die fragliche Äußerung nicht so allgemein und unbedingt verstanden wissen will, wie sie lautet. Er sieht es nämlich als sich von selbst verstehend an, daß die außerordentliche Ersitzung bei denjenigen Sachen im Zweifel zulässig sey, welche der ordentlichen entzogen sind, ohne zugleich der Ertinctivverjährung der Eigenthums- klage entzogen zu seyn 3). Er sieht es ferner als sich von selbst verstehend an, daß die Frage: wann zur außerordent- lichen Ersitzung dreißig Jahre hinreichen, und wann eine längere Zeit erforderlich sey? nach wie vor der eonst. un. 1) Ich hätte vielleicht in dem Texte mehr hervorheben sollen, .daß Unterholzner seine Ansicht selbst für zweifelhaft erklärt. 2) Unterholzner a. a. O. §. 178. UL 3) §. 182.

23*

444 " Fritz, über die Erfordernisse nach den Regeln zu beurtheilen sey, die von der Klagenver- jährung gelten *). Ja er will auch die Restitution gegen die außerordentliche Ersitzung nicht zulassen, wie gegen die ordentliche 2). Was dagegen die übrigen in dem Buche speciell erwähnten Erfordernisse betrifft, so stellt er die außerordentliche Ersitzung der ordentlichen vollkommen gleich. Namentlich behauptet er: wenn es an einem Titel zur or- dentlichen Ersitzung fehle, also in einem von den Haupt- fällen, in welchen die außerordentliche vor der const. un. zur Sprache kam, könne nach dem neusten r ö m i s.ch e n Rechte auch von dieser nicht mehr die Rede scyn 3), unb nur durch das canoni sehe Rechts, welches hier auf einem Mißverständniß des römischen beruhe, sey sie für uns mög- lich geworden. Ferner behauptet er auf der anderen Seite, die civilis computatio, welche bey der Usucapion Anwendung leidet, sey auch bey' der außerordentlichen Ersitzung zu be- obachten 5), und eben so werden diese durch Erhebung eines Processes nicht mit größerer Wirkung unterbrochen als jeneÄ). §. 5. Nach dem Bisherigen lößt sich die in der Rubrik aus- gesprochene Frage in die Frage auf: enthält die const. un. C. de usucapione transformanda wirklich die von Un- terholzner behauptete Abänderung an dem Inhalte der

« §. 184. n. 2) B. 1. §. 136. 3) B. 1. §. 104. und 58. 3. §. 185. In .der ersten Stelle .diese Verfügung sogar schon der c. 8. eit. zugeschrieben, unter Berufung auf: lior.r.nauKGGK de bona fide et justo titulo in praescr. p. 7 — 9. 4) C. J6.' qu. 4. c. 15. 5) §. 184. a. E. 6) §. 186. II.

der s. g. außerordentlichen Eigenthumsersitzung. 445 früheren Verordnung von Jnstinian, worin die außeror- dentliche Ersitzung eingeführt wird *)? Die Worte jener späteren Constitution 1 2) sind nun folgende: ■ < Cura nostri animi vigilantia ex jure Quiritium nomen et substantiam sustulerit 3), et communes exceptiones in omni loco valeant, decem vel viginti vel triginta annorum, vel si quae sunt aliae majoris aevi con- tinentes prolixitatem; satis inutile est, usucapionem in Italicis quidem soli rebus admittere, in provinci- alibus autem recludere. Sed et si quis res alienas, Italicas tamen, bona fide possidebat per biennium, miseri rerum domini excludebantur, et nullus eis ad eas reservabatur regressus. Quae et nescientibus do- minis procedebant: quo nihil inhumanius erat, si homo absens et nesciens tam angusto tempore suis cadebat possessionibus. Ideo per praesentem legem et in Ita- licis soli rebus, quae immobiles sunt, vel esse iutelli- guntur, sicut annalem exceptionem 4), ita et usuca- pionem transformandam esse censemus: ut tantum- modo et his decem vel viginti vel triginta annorum exceptionum tempora currant - hujusmodi angustiis pe- nitus semotis. §. 1. Cum autem antiqui et in rebus 1) Bergt, jedoch S. 444. Not. 3- .2) Die inscriptio ift: Justinianus A. Joanni P. P.: unb die sub- scriptio : Dat. Cal Nov. (nach der Göttinger Ausgabe XV. Cal. Nov.) Co n s La n t i n o p. post Consulatum Lampadii et Orestis vv. CC. 531. — Die Abteilung in §. §. findet sich in den Ausgaben nicht; sie rührt von Unterhotzner her, von dem ich sie ihrer Zweckmäßigkeit wegen entlehnt habe. — Die Stellen und Worte, auf deren Auslegung es hier hauptsächlich ankommt,' sind mit Cursiv- Schrift gedruckt. 3) c. un. C. de nudo jure Quirlt, tollendo (7, 25). — Ohne Datum. — 4) *c. 1. C. de annali cxcept. Italici contract. (7, 40.) vom 15. April 530.

446 Fritz, über die Erfordernisse mobilibus, Tel se moventibus, quae fuerant alienatae, vel quocunque modo, bona fide tamen , detentae , usu- capionem extendebant non tantum Italico solo nexu *), sed in omni orbe terrarum, et hanc annali tempore concludebant; et eam duximus corrigendam: ut, si quis alienam rem mobilem seu se moventem in quacunque terra, sive Italica sive provinciali, bona fide per con- tinuum triennium detinuerit, is firmo jure eam pos- sideat, quasi per usucapionem eam acquisitam. §. 2. IIoc tantummodo observando, ut in his omnibus casi- bus ab initio eam bona fide capiat, secundum quod exigit longi temporis praescriptio: et ut continuetur ei possessio etiam anterioris justi possessoris, et con- pumeretur in decennium, vel viginti annorum spatium, vel tricennium. Quod et in rebus mobilibus obser- vandum esse censemus: ut in omnibus justo titulo possessionis * 2) antecessoris justa detentio, quam in re habuit, non interrumpatur ex posteriore forsan alie- nae rei scientia, licet ex titulo lucrativo ea coepta est. §. 3. Ita enim ampliatur quidem longi temporis materia, quae ei subdita est; minuitur autem usuca- pionum compendiosa dominis jactura et ejus jura no- centia. Cum etiam res dividi mancipi et nec mancipi satis antiquum est, et merito antiquari oportet: ut sit , rebus et locis omnibus similis ordo, inutilibus ambagibus et differentiis sublatis. Drei Stellen sind in dieser Verordnung, die sich auf die dreißig - und mehrjährige Verjährung beziehen: eine

L) Die Schwierigkeit/ die das Wort „ncxu“ macht, will Cuja- cius (paratitl. ad li. tir.) und nach ihm Unrerholzner (Note 583.) durch Versetzung desselben zwischen die Worte „fucrant“ unb „alienata e“ entfernen. 2) Diese Stelle ist offenbar corrumpirt. Nimmt man an/ die Worte: „justo titulo possessionis “ seyen durch ein Gloffem in den Text gekommen; so verschwindet alle Schwierigkeit.

der s. g. außerordentlichen Elgeirchumserfitzung. 447 in dem ersten Satze, die andere in dem letzten Satze tei'-pr. und dann der §. 2. Man mag bey der Durchlesung dieser Stellen für die Ui,terholzn ersche Ansicht präoccupirt seyn, so sehr man will, so wird man alsbald die Distinction vermissen, welche dieser Schriftsteller, wenn man seine verschiedenen Äußerun- gen zusammen hält, denn doch' unleugbar macht; und so wird man denn schon bey dem oberflächlichsten Lesen jene Theorie äußerst problematisch finden. Eine genaue Erwägung der. drei einzelnen Stellen wird aber zu dem Resultate führen, daß sie wirklich unrichtig ist, daß über die Erfordernisse der außerordentlichen Ersitzung in diesen Stellen eine allgemeine Bestimmung nicht enthalten ist, und daß diese also auch nach dieser neuen Verordnung noch im Ganzen dieselben sind wie vorher. - §. 6. Die erste von den drei in Frage stehenden Stellen ist der Vordersatz zu dem Nachsatz: daß es sehr unpassend, sehr unnütz, sey, eine (zweijährige) Usucapion bey den Immobi- lien in Italien zuzulassen und bey denen in den Pro- vinzen auszuschließen. Sie lautet folgendermaßen: Cum nostri animi vigilantia ex jure Quiritium nomen et substantiam sustulerit, et communes exceptiones in omni loco valeant, decem vel viginti vel triginta an- norum, vel si quae sunt aliae majoris aevi continentes prolixitatem;. ' Diese Worte sollen offenbar einleitungsweise darauf auf- merksam machen, wie Iustinian bereits zwei Institute des älteren Rechts aufgehoben habe, die eben so veraltbt gewesen seyen, als der Unterschied zwischen der Ersitzung der praedia Italica und der praedia provincialia: nämlich erstens das nudum jus Quiritium, und zweitens die exceptio annalis Italici contractus 1). I) S. ©fite 445. Not 3- und 4.

448 Fritz, über die Erfordernisse Durch die Erwähnung der ersten von diesen beiden Neuerungen wollte der Kaiser vielleicht andeute», daß die praedia provincialia durch seine Fürsorge dieselbe Fähigkeit erlangt haben, in einem wahren Privatcigenthum zu stehen, wie sie bisher den praediis in Italico solo und den beweg- lichen Sachen allein zustand, und daß hierdurch auch Gleich- heit in den Vorschriften über die Ersitzung möglich geworden sey, die denn durch die gegenwärtige Constitution wirklich realisirr werde. Diese Absicht des Kaisers läßt sich freilich bestreiten; theils 'weil-das bisherige Privateigenthum an den praediis provincialibus denn doch nicht ganz als eine Art des in bonis esse, und das bisherige Staatseigenthum an denselben nicht ganz als gewöhnliches nudum jus Qui- ritium, zu betrachten war, theils und vorzüglich, weil die coust. un. nicht die Zeit der alten usucapio auf die praedia provincialia, sondern umgekehrt die Zeit der alten longi temporis possessio auf die praedia in Italico solo statt der alten Usueapionszeit überträgt. Dem sey übrigens wie ihm wolle, so will hier Justi-- nian jeden Falls nur die bereits,geschehe ne Aufhebung von etwas Veraltetem in Erinnerung bringen, nicht etwas Neues verordnen. « Ganz Dasselbe gilt, wie Unterholz»er selbst an- nimmt, von der zweiten Hälfte des fraglichen Vordersatzes, welche uns hier eigentlich allein angeht. Der Kaiser hatte verordnet: es solle nicht mehr, wie bisher, für Italici con- tractus eine kürzere als die gewöhnliche Ertinetivverjäh- rnng unter dem Namen exceptio annalis Italici contractus möglich seyn. Die Erwähnung dieser zweiten Neuerung ist sehr natürlich, indem die erste Bestimmung der const. un. selbst weiter nichts als eine Fortsetzung derselben enthält, rtäinljch eine weitere Gleichstellung der eivilrechtlichen Be-

L) Unterholzner a. a. O. B. 3. S- 8Z. Not. 531.

der s. g. außerordentlichen Eigenthumsersitzung. 446 stimmungen für Italien und die Provinzen. .Diese Erwäh- nung geschieht aber in der'Art, daß der Kaiser sagt, es gelten jetzt in allen Theilen des Reichs dieselben Arten von Ertinctivverjährung, und daß er diese aufzählt, wobey denn natürlich die am gewöhnlichsten vorkommende dreißig- und mehrjährige nicht übergangen werden konnte. So spricht denn diese Stelle nach Unterholzner's eigener Auslegung, welche gewiß auch die richtige ist, nicht von etwas, was neu verordnet wird, sondem von einer bereits bestehende» Verordnung, sic spricht fer- ner nicht von der Ersitzung, sondern von der Ertinctiv- verjährung ; und man muß also annebmen, daß sie es nicht ist, auf welche Unterholzner die Behauptung, die ich bestreite, gründen will, sondern die beiden anderen oben erwähnten Stellen, oder eine von denselben.

§. 7. - Die zweite Stelle unserer Constitution, worin die dreißig - und mehrjährige Verjährung erwähnt wird, und zwar die Stelle, auf welche Unterholzner das meiste .Gewicht zu legen scheint, ist der letzte Satz in dem Prin- cipium. Sogleich aus den ersten Worten dieser Stelle: „Ideo per praesentem legem et in Italicis soli rebus, “ ersieht man, daß sie für die Immobilien in Italien etwas ver- ordnet, was bey den Immobilien in den Provinzen bisher schon galt. Und die folgenden Worte zeigen, daß dieses nichts anderes ist, als: die bisherige kurze zweijährige Er- sitzung soll aufgehoben scyn („hujusmodi angustiis penitus semotis“) und es soll nur in der Zeit eine Ersitzung zu Staude kommen, in welcher. dieses auch bey den praediis provincialibus geschehen kann. Diese Zeit wird zum Über- fluß noch ausdrücklich angegeben. Es wird nämlich gesagt: es solle auch in Italien keine andere Ersitzung von Jmmo-

450 Fritz, über die Erfordernisse bitten gelten, als erstens die zehen- und zwanzigjährige, und zweitens die dreißigjährige. Die mehrjährige übergeht der Kaiser, aber sicher nicht in der Absicht sie aufzuheben. Nun fragt es sich: liegt.in dieser Äußerung über die dreißigjährige Ersitzung eine Verwandlung ihrer bisherigen Natur? Ich sage: nein, diese Äußerung enthält gar keine neue Verfügung über diese Ersitzung. Diese Ersitzung bestand schon seit drei Jahren, sowohl für bewegliche als für unbewegliche Sachen, und sowohl für Italien als für die Provinzen. Ihre Voraussetzungen und ihre Wirkungen waren normirt. Jetzt sagt die const. nn.: sie solle bestehen bleiben, auch bey den praediis in Italico solo, bey welchen eine andere Art von Ersitzung ab- geschafft wird. Wo ist hier ein Grund, anzunehmen, daß sie künftig, überhaupt, oder nur bey den; .aediis in Italicojsolo, andere Erfordernisse haben soll,, als bisher? Es läßt sich freilich leicht einsehen, wie Unterholzner zu seiner abweichenden Interpretation kam. Die Stelle bestimmt nur die Zeit der Ersitzung, welche künftig bey Immobilien in Italien noch möglich seyn soll; von den übrigen Erfordernissen schweigt sie. So natürlich dieses bey der längst eingeführten und normirten dreißig- jährigen Ersitzung ist, die auch in Zukunft dieselbe subsidiäre Rolle spielen soll, wie bisher, so sehr bringt es die Aus- leger bey der zehen - und zwanzigjährigen Ersitzung in Ver- legenheit. Bey dieser machen eine Reihe von Umständen die Frage präctisch wichtig und zweifelhaft: ob sie auch nach der Ausdehnung auf ganz neue Fälle, die sie durch unsere const. un. erhält, noch nach den Regeln der longi temporis praescriptio zu beurtheilen ist, öder ob jetzt die Regeln der alten usucapio entscheiden, an deren Stelle sie bey den praediis in Italico, solo tritt, und welche, nach der Auf- hebung des Staatseigenthums an den praediis provincialibus.

der s. g. außerordentlichen Eigenthumsersitzung. 451 nun auch bey diesen möglich gewesen wäre? - Hier eutschei-' det sich Unterholzner aus gewichtigen Gründen für das Letztere *). Und auf diese Entscheidung baut er denn weiter. Er sagt: wenn in unserer Stelle, welche, buch- stäblich genommen, nur die Möglichkeit einer zehen- und zwanzigjährigen, so wie einer dreißigjährigen Ersitzung anordnet, zugleich der Sinn versteckt liegt, daß die erstere nach den Regeln der alten usucapio beurtheilt werden soll; warum sollte sie nicht auch für die letztere denselben ver- steckten Sinn haben? Warum sollen dieselben Worte kn demselben Satze für das eine Institut, von welchem der Satz redet, den Sinn nicht haben, den sie sie für das andere haben? So sagt Unterholzner *). Aber er vergißt, daß der versteckte Satz, die neue Natur der zchen- und zwanzigjährigen Ersitzung betreffend, nicht in der frag- lichen Stelle liegt, sondern aus anderen Stelle» kn der Verlegenheit heraus argumentirt wird. Er vergißt ferner, daß, wenn seine Auslegung ohne Beschränkung wahr wäre, die dreißigjährige Ersitzung in einer Form, die sich als.eine Bestätigung ankündigt, in der That aufgehoben wür- de 1 2 3), und daß denn doch lege non distinguente nec nostrum est distinguere.

§.8. Die dritte und letzte Stelle unserer Constitution, worin die dreißig- und mebrjährige Verjährung erwähnt wird, ist der §. 2. Dieser redet von der bona fides und von der accessio possessionis. Die bona fides soll bei der ordent- lichen wie bep der außerordentlichen Ersitzung, und bey beweglichen, wie bey unbeweglichen Sachen, nur im An- fänge des Besitzes, nicht als bona fides continua, erforderlich 1) Unterholzner et. a. O. SS. 2. S. 88 u. fgg. 2) a. a. O. S. Y1 u. Y2. 3) Vergl. oben §. ä. in der Mitte und §. 5. gegen da« Ende.

452 Fritz, über die Erfordernisse seyn; und die accessio possessionis soll in üUett diesen Fäl- len zulässig seyn , namentlich auch alsdann, wenn der Besitz titulo lucrativo erworben worden und bey dem Nachfolger mala fides superveniens etttgeireteil t|T. Was liegt nun in dieser Bestimmung Neues für die dreißig-und mehrjährige Ersitzung? Was die bona fides betrifft, so ist dieselbe .Bestimmung schon in der Verordnung, wodurch diese Ersitzung eingeführt wird, deutlich enthalten. Über die accessio possessionis findet sich meines Wissens keine frühere Bestimmung, weder für die Verjährung der gegen den Besitzer gerichteten Kla- gen, noch für die außerordentliche Ersitzung. Aber dort wie hier wäre wohl auch ohne Gesetz die Analogie der ordent-' lichen Ersitzung entscheidend gewesen. Also besteht das Neue, was die Stelle über die außerordentliche Ersitzung enthält, blos darin, daß hier über die accessio possessionis das- jenige ausdrücklich verordnet wird, was sich bisher schon aus dem Geiste der Gesetzgebung ergab. Die Stelle redet freilich zweimal von einem titulus; und es fragt sich also, ob nicht vielleicht der justus titulus für ein Erfordernd erklärt ist, welches künftig die außer- ordentliche Ersitzung mit der ordentlichen gemein haben soll? Die letzte Erwähnung eines Titels, die in den Wor- ten liegt „licet ex titulo lucrativo ea coepta estu, enthält offenbar keine Vorschrift dieser Art. Sie sagt ja weiter nichts, als: die Eristeuz einer gewissen Art von titulus, nämlich eines titulus lucrativus, soll nicht bewirken, daß die mala fides superveniens bey dem Nachfolger des ersten Besitzers ausnahmsweise die Ersitzung unterbricht. Und der Passus, in welchem zuerst ein Titel erwähnt wird, muß nothwendig corrumpirt seyn; denn es ist hier durchaus keine sprachrichtige Construction möglich *). Sollte man übrigens

1) S. Seite 446. Not. 2.

der s. g. außerordentlichen Eigenthumsersitzung. 453 in diesen offenbar corrumpirten und sinnlosen Worten mit Unterholzner die Vorschrift finden wollen, daß man sich den Besitz eines Vorgängers nur dann anrechncn könne, wenn er justo -titulo angcfangcn hat; so wäre damit immer noch nicht gesagt, daß derjenige, welcher den ohne Titel er- worbenen Besitz dreißig oder vierzig Jahre selbst fortgesetzt hat, keine außerordentliche Ersitzung für sich haben soll. Der Satz, daß kein Titel erforderlich ist, wäre dann nur modificirt, keineswegs aufgehoben, und noch weniger ent- hielte die Stelle (selbst wenn diese Interpretation die richtige wäre) eine Vorschrift über die Erfordernisse der ^außerordentlichen Ersitzung im Allgemeinen. §. 9. Der Beweis, daß keine unter den drei von der dreißig- und vierzigjährigen Verjährung redenden Stellen unserer const. un. die von Unterholzner behauptete Neuerung enthalte, den ich in den drei letzten Paragraphen hauptsäch- lich durch die Worte dieser Stellen zu führen gesucht habe, scheint mir auch noch unterstützt zu werden durch die letzte Stelle dieser Constitution, durch den tz. 3. Hier finden wir einen Rückblick auf die in der Constitution enthaltenen Ver- fügungen. Und dieser besteht blos in der Bemerkung: die longi temporis materia werde erweitert, und der schnelle Verlust des Eigenthums durch usucapi« werde beschränkt. Hätte der Kaiser auch zugleich die Natur der außeror- dentlichen Ersitzung (auf welche bekanntlich der Ausdrück „longi temporis materia“ nicht bezogen werden kann) ab- geändert, hätte er über die Erfordernisse dieser Ersitzung ein ganz neues Princip ausgesprochen; so hätte er bey seiner be- kannten Ruhmredigkeit gewiß nicht vergessen, in dem Schluß- paragraphen auch diese wichtt'ge Neuerung zu erwähnen.

Sach-Register

454

Sach- Register zum dritten Bande.

(Die Ziffern weisen Accessio Possessionis 451 ff. Accessiones in Beziehung aus die Lu- cra nuptialia 87, 89. Actio ad implendum, wann sie von keinem der Contrahenten angestellt werden kann 26. A. ad supplen- dam Legitimam 346,365 f., 369. - A. Communi dividundo 396. A. de Effusis et Dejectis in Beziehung auf gesetzt.'Correal-Verbindlich- keiten s. Corr. Derb. 'A. in Rem 435. A. Judicati 202, 222. A. Legis Aquiliae 401. ‘ A. Man- dati contraria i91ff.,22r.Not.2. A. Negotiorum gestorum, rechtl. Natur ders. 372 ff. Actor s. Adjutor. Adjutor Tutelae (Actor) 221. Advokat, er darf in Rechtsangelegen- Heiten, worin er einer der Parthei- en bedient gewesen ist, zum Aeug- niß nicht zugelasierr werten 71. Aechtheits - Beweis einer Urkunde s. Beweis der Aechth. e. U. Antenuptialis Donatio 86. Argyroprata oder Argenti Distractor in Beziehung auf eigentümliche Wirkungen der Scriptura 283.

auf die Seiten hin.) Artis Periti (Experten, Experti) f. Sachverständige. Arzt, der, als Zeuge 70 ff. Die Ver- pflichtung desselben in Ansehung der den körperlichen Zustand sei- nes Patienten betreffenden Ge- heimnisse Verschwiegenheit zu be- obachten, ist nur eine mora- li s ch e 72. Er muß auf Verlangen der Obrigkeit wie jeder Andere über seine Wissenschaft von der be- treffenden Sache Zeugniß ablegen, wenn ihn nicht der Staat von die- ser Verpflichtung entbunden haben sollte 72. s. jedoch 76 s. Parti- cular-Verordnungen deshalb 73 f. W i e w e i r sich die ärztliche Pflicht der Verschwiegenheit erstrecke, und welche Gegenstände sie umfasse 78 ff. Der Arzt darf das in einer sei- nen Patienten betreffenden Ävil- oder Criminalsache von ihm ge- forderte Gutachten an uyd für sich nicht ablehnen 83. Attestatio seu Contestatio in Script Lis habita, die ein Ehemann, der Verdacht hat, daß ein Anderer fei- ner Frau auf unerlaubte Weise nachstellr, solchem zuschickt, sich

455

SachRegister zum dritten Bande.

mit btt Frau nicht betreffen zu lassen, in Bezug auf eigenthümli- che Wirkungen der Scriptura 286. Auctoritas Tutoris 213. Augenschein (Inspectio ocularis), Anwendung desselben 34. Defini- tion 35. Gegenstände und Arten d. Vornahme 35 ff. Veranlassung zur Vornahme 37* Beweis durch Augenschein. Verfahren, wenn die Beaugenscheinigung der Sache so- gleich bei der Klage oder Antwort Ln Antrag gebracht wird, und be- ziehungsweise Benennung:, erstes oder Darlegungs - und zweites oder Beweis-Verfahren 37 f. Von der außerordentlicher Weise er- folgten Einnahme eines Augen- scheins während des ersten Verfah- rens 38— 40. Regelmäßiges Ver- fahren, und zwar zur Vorbereitung auf die Augenscheins - Einnahme 40 — 44. Verfahren bei der Au- genscheins - Einnahme 44 — 51. Verfahren über den Augenschein .51—54. Bedingung die Religion zu ändern, oder nicht zu ändern, in Bezie- hung auf bürgerliche Rechtsge- schäfte 310 ff. Für moralisch un- möglich erklärte Bedingungen 312 ff*, Beichtvater, er kann nicht genöthigt werden, dasjenige, was ihm in der Beichte anvertraut ist, als Zeuge zu offenbaren 71. Beneficium Excussionis 244, 256. Beweis durch Augenschein und Sachverständige, ob solcher . zuden Beweismitteln gehöre 31 ff. Beweis durch Augen- schein s. Augenschein. — Beweis durch Sachverstand:ge s*

Sachverständige. — Beweis der Aechtheit einer Urk unde 168ff. Zur Führung dieses Beweises hat der Kläger kein Recht von dem Be- klagten zu verlangen, daß er bei Gericht einen zu drctirenden Auf- satz zur Grundlage der Verglei- chung mit der bestrittenen Urkunde niederschreibe 169, 171, 178. — Beweis durch Zeugen 179 ff. Ob das Zeugnrß eines Zeugen vollen Beweis mache, wenn es eine eigene Handlung sei, die maL bezeuge 182 ff. Beweismittel, Eintheilung 32 f. Binubus (sc. Parens, Conjux) 92 s., 103. Bona Fides, von Seiten des Com- missionärs bei dem Verkehr mit Staats - Papieren 198. In Be- zug auf Eigenthums - Ersitzung 435 f., 451 f. Bonorum Possessiv secundum Labu- . las in Bezug auf eigenthümliche Wirkungen der Scriptura 287. Bürge 243 ff. Causa civilis 259 ff- Es finden sich vier Causae civiles aufgezählt: contrahitur aut Re, aut Verdis, aut Litteris, aut Consensu-262. „Cessante'Ratio ne Legis, cessat Lex ipsa ", dieser Satz ist falsch 184. Cesfion der Staats-Papiere s. St. P. Chirographa 263 f., 276. ' Collega nominati in Beziehung auf gesetzl. Correalverbindlichk. 394. Conrnnssionär in Beziehung aufEin- und Verkauf von Staats-Papieren 192 ff. Committent desgl. 192 ff/ Computatio civilis in Beziehung auf Eigenrhums-Ersitzung 440, 444. C. naturalis desgl. 440.

456

Sach *! Condictio Indebiti incerti 279. Conjux binubus s. Binubus. Conrractus, Begriff und Name 259. C. emphyteuticarius, eigenthüml. Wirkung der Scriptura hierbei 282. C. Nominum 203. Contrahere, Bedeutung 359 ff. Contutor in Beziehung auf gesetzt. Correal - Verbindl. 379 ff. Correal - Verbindlichkeiten 378 ff. ,1. Gesetzliche. 1) Correal - Äer- chälcniß mehrerer Vormünder 378 ff. 2)'Des Magistratus zu seinem Collegen 394. 3) Correal - Ver- pflichtung mehrerer Principale und Gesellschafter aus den Hand- lungen eines gemeinschaftlich be- stellten Factors oder Magister Na- vis 395. 4) CorreälverhLltnkß mehrerer Bewohner eines Lo- cals bei der Aclio de Effussis et Dejectis 396 ff. Bemerkungen über Correal-Oblig. quasi ex De- licto im Allgemeinen 398 5) Cor- real-Verbindl. ex Delicto. — Un- terschied zwischen Dolus und Culpa des Zahlenden 399 ff- kl- Ver- tragsmäßige Correal-Oblig. im Allgem. 402 f. IH. Correal - Ver- bind!., welche aus solchen Rechts-' gründen entstanden sind, die den Verträgen nach den Gesetzen gleich geachtet werden 413 f. IV. Cor- real-Verpflichtungen, welche aus der Natur der Sache entsprungen sind 414 f. V. Correal - Obligat., welche ihren Entstehungsgrund-in 1 einer richterl. Sentenz haben sol- len 415 ff. Nur durch Dolus wird der zahlende Correus des Regreß - Anspruchs gegen seine Mirverpflichteten verlustig 417 ff. Wirkung des Dolus und der Culpa *

Register in Beziehung auf das Regreßrecht des zahlenden Correus gegen seine zahlenden Mitschuldner. Po- > sitive Handlungen, welche an und für sich ein Correal - Berhält- niß der mehreren Theilnehmer be- gründen 420 f. B. Fälle, in wel- chen mehrere Correi aus einem vorhergehenden Obligationsgrund als solche haften 421 f. Correus debendi 370 ff. Cours - Speculation s. Staats - Pa- piere. Culpa in Beziehung aufgesetzt. Cor- real-Verbindlichkeiten s. C. V- Curator desgl. 379 , 388 ff. Damnum emergens, 339* D. In- juria darum in Beziehung auf gesetzl. Corceal-Obliganonen 401. Debitor principalis s. Hauptschuld». Defensio 202. Defensor 202 , 222. - Deferent in Beziehung auf Ge- wissens-Vertretung 2 ff. Delat. desgl. 3 ff. Depositum, dabei statlsindende ei- genthüml. Wirkung der Scrip- tura 285 f. Diaconi in gleicher Beziehung 287. Differenz-Geschäft s. Staats-Pa- piere. Dolus in Beziehung auf Correal- Verbindlichkeiten f. <5 JS. Dos 85 f., 89 , 98 ff. Editionspflichr in Bezug auf Be- weis durch Urkunden 170 f. Ehe, zweite, (secundae Nuptiae) 212. Eid, nothwendiger, wiefern noch ein solcher bei dem Beweise durch Sachverständige zulässig ist, s. Sachverständige. . '

457

zum dritten Bande.

Eigenthums - Ersitzung, außeror- dentliche, Erfordernisse derselben 435 ff. Emptio Spei 335 , 339. Engagement, Engagementsbriefe, Engagementsgeschäft 20 ff. Wir- kung der Erlöschungs - Clausel in den Engagementsbriefen 25 ff. Erkenntniß, von einem auswärtigen Gerichte gesprochenes, Vollstreck- barkeit eines solchen 423 ff. Exceptio Divisionis 250 f. E. Excus- sionis, Vorschützung derselben von Seiten des Bürgen im Concurse des Hauptschuldners 243 ff. E- Li- belli inept! 300. E. non nume- ratae Pecuniae vel Dotis 204 f., 273, 284. Experten (Artis Periti, Experti) f. Sachverständige. Extraneus in Beziehung auf Sub- stitutionen. Soldaten dürfen auch für den Fall, wenn der Jnstituirre die Erbschaft antritt, wäre er gleich ein Extraneus, oderein unmündiges Kind, substituiren 143. Factor in Beziehung auf gesetzliche Correal-Verbindlichkeiten s. C. V. Fidejussio in Beziehung auf eigen- thüml. Wirkungen der Scriptura 296. Filius naturalis in Beziehung auf Substitutionen 124 f. F. Legiti- mus desgl. 124 f. FiSeus, Verträge mit solchem 355 f. Gegenbeweis bei der Gewissens-Ver- . tretung 1 ff. Controverse über deren rechtliche Zulässigkeit 5 ff. Particular-Verordnungen darüber .10 ff. Gewissens-Vertretung als Recusati- onsgrund des zugeschobenenHaupt- Zeitschrft für Civilrecht u. Prozeß.

eideS 1. Frühere Ansicht Über Te- wissensverrrerung 6. Weitere Aus- führungen über Gewiffensvertre* tung undcheren Folgen 7 ff. Ob sie als Surrogat des Eides zu betrachten 8f., 12. Fälle, wo sie nicht stattfindet 10. Ansichten darüber in verschiedenen deutschen Gesetzbüchern 11 ff. Großmutter in Beziehung auf Vor- mundschaft 209. Gutachten der Sachverständigen s. Urtheil. Hauptschuldner (Debitor principar lis), ConcurS desselben 243 ff. Heuergeschäst s. Staats-Papiere. Jutercefsion 202,213,215 f.,218 ff. Judices Facti s. Sachverständige. Judicium Curianum 144, 147 f. Jus offerendi 234. Justus Titulus in Bezug aufEigen' thumS-Ersitzung 438, 452. Käufer in Bezug auf Verkaufs- Commission von Staats-Papieren 200. Legitima 363 ff. Legitimation zur Sache s. Nichtigkeit wegen mangelnder Sachlegrtima- tion. LexAnastasiana, Anwendbarkeit der- selben bei dem Handel mit Staats-- Papieren 15 ff. Ob sie bei der Session derEngagementsbriefe an- wendbar sei 20 ff. L. Cornelia 295, 356. L. Junia Velleja 350. Lex commissoria (seu Pactum com- missorium) bei dem Verkehr mit Staats-Papieren 25 ff. Litteralcontract. 262 ff. Litterarum Obligatio 263 ff. Litterä in Beziehung auf^Causa ci- vilis 262. Locatio Conductio 355. III. 3. Z0

458 Sach - Register.

Lucra nuptialia nach dem neuesten justinianeischen Rechte 84 ff, Dee- fsststge gesetzliche Hypothek.der Kruder am Vermögen ihres Pq- rcns 84-^-91. In wie fern die L. n., als Ponä secundarum Nup- tiarum, in Gefolge der zweiten Eheschließung, der Proprietät nach , auf die Kinder erster Ehe ghergehen 91 —103. L. n. e x Morte 94. tz. ex Repudio 94. Was zu den L. n. gehört 97 (fl auch 93). r— Lucrum dotis et propter. Nuptias Donationis ex Morte 104 ff. L. D. et pr. N. D, ex Divortip M ff. — Lucrum cessans 339. Ludere, Bedeutung 333. Magister Navis in Beziehung auf gesetzl. Correal - Verbindlichkeiten s. C V. Magistratus in gleicher Beziehung 383, 388 ff. Mala Fides in Beziehung auf Ei- genthums -Ersitzung 435. M. F- superveniens 452. Mieth- und Pacht-Contract, eigen- . thümliche Wirkung derScriptu'ra hierbei 280 f. s. sodann Locatio Conductio. Mises in Beziehung auf Substitu- tioren in letztwilligen Verfügun- gen 139 ff. Militia, esarnthüml» Wirkung der Scriptura hierbei 283. Minderjähriger s, Minor. Minor ip Beziehung aufeigenthüml, Wirk, der Scriptura 279, — Die Sachen der Minderjährigen, welche der ordentl. Ersitzung ent- zogen sind, sind deswegen nicht auch her auffcrordeNtl, Ersitzung entzogen 437.

Mora bei dem Verkehr mit Staats- Papieren 2h ff. ' Mutter in Beziehung auf Subflitu? tionen in letztwill. Vers. -39 ff., -in Beziehung auf Vormundschaft s. Vormundschaft. Mündiger in Beziehung auf Substkt, in letztwill. Vers. 160. Negotiorum Gestio >373. Nichtigkeit wegen mangelnder Sach- legitimation 297 ff. Nomina arcaria 2h3 f. N. trans- scriptitia 263, 272. Nominator in Beziehung auf gesetzl. Correal- Verbindlichk. 394. Obligatio in Beziehung auf Vor? mundschaft 218 f. O. quasi ex Delicto in Beziehung auf Coxreal- Verpflichtungen 421. Pacht - und Miethcyntracts. Locatiy Conductio. Pactum commissoriam s, Lex com- missoria. P. Displicentiae 340. Parens Binubus s. Binubus. Parere s. Urtheil. Psandgläubiger, Verä'ußerungsrecht derselben 234 ff. Plus valet quod agitup, quam quoh agi simulqtuc 342. Portio ftatutaria 95 ff. Postumus in Bezieh, auf Suhstit. in letztwill. Verfl 142, Geschichtl. Bemerkungen 14$. Pöna Falsi 295. P. secundarum Nuptiarum 91 fl, 97. Prädia italica in Bezug auf Er- sitzung 447 ff. Pr. provincialia desgl. 442, 447 ff. Prä'm^geschäst s. Staats-Papiere. Präscxiptio seu Exceptio temporalis 436, Note- Presbyteri in Beziehung auf eigen- thüml. Wirk, dev Scriptura 287-

zum dritten Bande.

Privilegium exigendi 231, 358. Procurator in Rem suam 393. . Propier Nuptias Donatio 85,, 89, 98 ff. ;.V,. . - Pupillaris Substitutio tacita s. Sub- ^ stitutionen. - - Pupillen, sie Habens an dem Ver- mögen des zweiten Ehemannes ein gesetzt. Pfandrecht 227 s., 231. Quarta her armen Wittwe 96 ff., 108 ft. Querelq inofsiciost Testamenti, Transmission der nicht vorberei- teten 343 ff. Rechtsgeschäfte in Beziehung auf ei- genthüml. Wirk, der Scriptura 287 ff. Reciproca Substitutio s, Substitu- tionen. Rei promittendi in Beziehung aus Correal-Obl. 405. Remedium Rullitatis 298. Res furtivae und Vi possessae s. Sachen. Sachen, welche der außerororntl. Eigenthuulsersitzuug entzogen sind 437 f. ^Geraubte und g.stohlene Sachen im Sinne des deutschen Criminal-Rechts, im Gegensatz von den Res furtivae u. Vi pos- sessae im röm. Sinne, in Bezie- hung auf Ersitzung 438. Sachverständige, (Artis Periti, Ex- perti) Beweis durch solche 54—5J. Sie leisten sowohl in P r o c e ss e n als im nichtstreitigen Ver- fahren Dienste 54. ' Zweck ih- res Gebrauchs vor Gericht 54. Was unrer denselben zu verstehen 55. Man betrachtet die Sachver- ständigen als Ge hülfen des Richters; dies ist aber nur in gewisser Beziehung wahr56. Wor-

' -'459 -- über sie zu urrheilen haben 57. Grund der Benennung Judices : Facti 57. Verschiedene Bezie- hungen der Thätigkeit eines Sach- verständigen 57—60. Der Regel nach erscheint der Sachverständige in der v e r e i n i g t e n Eigenschaft als Zeuge und Urtheiler 57, s. jedoch 58. In gewisser Be- ziehung kann man die Aussage seiner Wahrnehmung zwar auch, ein Ieugniß nennen, dieses je- doch nur im weiteren Verstände des Worts 58. Ein Merkmal dcS Unterschiedes zwischen einem Sach- verständigen und einem Zeugen im engern Sinne 58. Wo jener ein quali ficirterZeuge genannt werden könnte 59. Verhältniß und Unterschied zwischen Sachver- ständigen u. Zeugen 60— 6 r. Wie- fern noch ein nothwendiger Eid bei hem Beweise durch Sachver- ständige zulässig ist 68 f. Schrrftvergleichung, Verfahren dar- über 168 ff. Scriptura,.Wesen und Eigenthüm- Uchkeiten ders. 258 ff. Eigen- thüml. Wirkungen im neueren rö- mis.ben Rechte 274 ff. Senatusconsultum Vellejanum, Verzichtleistung auf dasselbe von Seiten der Mutter bei Uebernah- me der Vormundschaft 206 ff. Sententia contra jus in Thcsi 301,. 307. Societas Maleficiorum vel Commu- nicatio 382. Spiel 330 ff., Stagts-Papiere, rechtl. Beurtei- lung des Verkehrs mit solchen 15 ff. In welchem Moment sie auf- hören, als Handels -Waare be-

Sach - Register

460 ' trachtet zu werden und nicht mehr Gegenstand des Verkehrs sind 18. Session ders. von Seiten des Ver- käufers 21 ff. Einkaufs - und Ver- kaufs - Commission von St. P. 190 ff. Klagbarkeit verschiedener Geschäfte mit St. P. 328 f. Zeit- kauf von St. P. 336. Diffe- renzgeschäfte 337. Heuergeschäft 338. Prämiegeschäft 340. Zwei- schneidiges Prämiegeschä'ft 341. SLellgeschäft 34l. Cours-Spe- culation 342. Statutarische Portion s. Portio sta- tutario. Stellgeschäft s. Staats-Papiere. Subcurator in Beziehung auf ge- setzt. Corceal-Verbindlichk. 379/ 388 ff. Subdiaconi in Beziehung aufeigen- thümüche Wirkungen der Scrip- tura 287. Substitutionen in letztwklligen Ver- fügungen 115 ff. Vulgaris Sub- stitutio tacita 115 ff., 153 ff. , Dieser Ausdruck findet sich in den Quellen so wenig, als die ihren Gegensatz andeutende pupillaris S. tacira 116. Für beide ge- nannten Substitutionsarten stellt man den Satz auf: In der Vul- gär - Subst. ist regelmäßig die pupillaris, in dieser jene enthal- ten 116, s. jedoch 123, 133 ff., 151 f. P. S. t. 119 ff. Reci- prqca S. 121 ff., 131, 136, 154. Geschichtliche Bemerkungen über- haupt 144 ff. Welche Bewandniß es mit dem Satz habe: Patris et Filii Testamentum pro uno ha- betur 155. Syngraphae 263 f. . Testament, mitttairischeS, ob die

darin angeordnete vulgaris Sub- stitutio alspupilliaris gelte. 139 f. ' Titulus lucrativus in Beziehung auf Ersitzung 452. Tutor testamentarius, er geht der Mutter vor 211. Tutor in Be- ziehung auf gesetzl. Corrcal-Ver- bindlichkeiten 379 ff. Tutor ge- rens u. L. honorarius desgl. 389- Unfähigkeit gewisser Personen zur Zeugnißablage, absolute und bedingte 70. Unmündiger in Beziehung auf Sub- stitutionen in letztwilligen Ver- fügungen 160 ff. Die Sachen der Unmündigen sind der Extinctiv- Berjährung^der Eigen rhumsklage und darum auch der aufferordentl Eigenthumsersitzung entzogen 437. UrkundenBeweis s. Beweis durch Urkunden. Urtheil der Sachverständigen (Vi- sum Repertum, Parere, Gutach- ten) 50, 55. Collision der Gut- achten 65 — 68. Usance, Handels- 199 f. Vertrag, Unterschied zwischen Con-. tractus und Pactum 261, 269. Visum repertum s. Urtheil. Vormundschaft der Mutter und Großmutter 201 ff. Ge- schichtl. Bemerkungen und Quel- len 201— 208. Die B. ist ein Officium virile 201, 223. Mu- , nus masculorum 203. Ueber wel- che Kinder kann die Mutter Vor- münderin werdend 208 — 210. Uebernahme der Vormundschaft 210—213. Verzichtleistung auf das Senatusconsultum Velleja- num und andere Rechtswohlthaten 213. Verpfandung des Vermö- gens der Mutter-Vormünderin bei

461

zum dritten Bande.

Uebernahme der Vormundschaft 225—232. Beendigung der Vor- mundschaft der Mutter 232 —233. Vulgaris Substitutio tacita s. Sub- stitutionen. Wahnsinniger, Nachlaß desselben, Fall in Beziehung auf eigenthüml. Wirkungen der Scriptura bei startfindender Indignität seiner Erben 285. Wette 33l ff. Weiber, nach älterem römischen Rechte standen sie stets unter Vor- mundschaft 201. Sie waren von der gerichtl. Vertretung (Defensio) eines Verklagten im Processe aus- geschlossen 202. Weiterverkauf von Staats-Papieren 197.

Wittwe, arme, in Beziehung auf die statutarische Portion 96 ff., 108 f. Wittwe in Bezug auf Vormundschaft 204. Zeitkauf von Staats-Papieren s. St. P. Zeugen sind gemeinschaftliche Be- weismittel 8. Was der Zeuge zu zu bekunden hat 58. Ein Merk- mal des Unterschieds zwischen Zeu- gen und Sachverständigen 58. Ver- hältniß und Unterschied zwischen solchen 60 — 62. Tüchtige und untüchtige Zeugen 70. Erörte- rungen über n L ch t gewöhnli- ch e'als Gegensatz von gewöhn- lichen Zeugen 1 2 ff. Zweischneidiges Prä'miegeschäst f. Staats-Papiere.

Giessen, gedruckt bei Carl Lichtenberger.

Druckfehler