Zeitschrift für Civilrecht und Prozeß, N.F. Bd. 20 (1863) [electr. ed.]

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I. Beitrag zur Lehre von der dos aestimata. Von Herrn vr. Karl Czyhlarz, Privatdocenten des römischen Rechtes an der Prager Universität. 1 II. Beitrag zur Lehre von dem Befitzerwerbe durch Stellvertreter. Unterschied zwischen dem Besitzerwerbe durch einen Stellver- treter und dem Besitzerwerbe mittelst 'Tradition von Seiten einer Mittelsperson. Von Herrn I. Bremer, Secretair des Oberappellationsgerichts zu Lübeck.. . . . 25 III. Welchen Einfluß übt der Jrrthum auf die Gültigkeit der letzt- willigen Verfügungen aus? Von Herrn vr. Sigmund Weil in Wien.100 IY. Die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen verlorene Prozeßfristen und ihr Unterschied von andern Restitutionen. Von Herrn vr. Ferd. Hartter, Königl. Advokat in München . 119 Rundschau über die Novitäten deS Civilrechts und Prozesses. Nro. II. Y. Die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen verlorene, Prozeßfristen und ihr Unterschied von anderen Restitutionen. Von Herrn vr. Ferd. Hartter, Königl. Advokat und Wech- sel-Notar in München. (Schluß von No. IY) .... 146 YI. Zur Lehre von dem Rechte der Superficies. Von Herrn C. Emmerich, Landgerichtsassessor a. D. zu Gießen .. . . 174 YII. Ueber das angeblich bevorzugte Pfandrecht deS Fiskus in den nach dem Contract erworbenen Gütern des Schuldners. Eine exegetische Abhandlung von Herrn vr. Gustav Schlayer 186

Seite VIII. lieber die Folgen des beklagtischen Ungehorsams, wenn der Klagegrund liquid ist. Von Herrn Proseffor vr. Carl Bol- giano in München.231 - IX. Noch einmal von Brautkindern, durch Mittheilung der Ent- scheidungen dreier Facultäten. Von Herrn Geheimen Ober- tribunals - Rath Professor I)r. Heffter zu Berlin .... 256 X. Erklärung des fr. 86. §. 4. D. de legatis I. 30. Rechtliche Natur der Superficies. Von Herrn Emmerich, Landge- richtsassessor a. D. zu Gießen ..282 XI. Beitrag zur Erklärung der l. 9. §. 1. I). de jure dotium (23, 3). Von dem Herrn vr. Karl Czyhlarz, Privat- docenten an der Wiener Universität.787 XII. Proceßverglerchung, dargestellt an Rechtsfällen. Von Herrn vr. Friedrich Zimmer mann, Hofgerichts-Rath zu Gießen. 308 XIII. Die Hereditas nach römisch-rechtlicher Auffassung. Von Herrn vr. Northoff zu Hildesheim . . . . . ... . . 391

Beitrag zur Lehre von der dos aestimata Von Herrn Dr. Karl Czyhlarz, Privatdocenten des römischen Rechtes an der Prager Universität

I. Beitrag zur Lehre von der dos aestimata. Von Herrn Dr. Karl CzyhlllkZ, Privatdocenten des römischen Rechtes an der Prager Universität.

Die im Dotalrecht vorkommenden Aestimationen verfolgen einen doppelten Zweck; entweder soll nemlich durch dieselben nur der Umsang des Rückforderungsrechtes der Frau, oder auch die Existenz desselben gesichert werden. Elfterer Zweck wlrd durch die s. g. aestimatio laxationis causa erreicht, welche ihre Wirksamkeit nur dann äußert, wenn die Dotalobjecte durch Verschulden des Mannes vernichtet oder verschlechtert worden sind^). Letzteren Zweck verfolgen diejenigen Aestimationen, welche das Rückforderungsrecht der Frau auch von dem zufälligen Untergange der Dotalsachen unabhängig machen, indem sie die Gefahr des Zufalls dadurch auf den Ehemann übertragen, daß sie ihn für den Fall der Auflösung der Ehe nicht zur Restitution der Dotal-

1) I. 69. §. 7. D. de J. D. (23. 3) I. 21. C. eod. (5. 12.), I. 50. D. soluto matrim. (24. 3.). Zeitschr. f. Civilr. u. Proz. Bd. XX. H. 1. t

Czyhlarz, Beitrag zur Lehre sachen, sondern vielmehr zur Leistung einer bestimmten Geldsumme — der aestimatio — verpflichten 2). Daß gerade in der Uebertragung der Gefahr des Zufalls von der Frau auf den Ehemann, der Zweck dieser letzteren Aestimationen liege, beweist 1. 10. pr. D. d. J. D. (23. 3): Ulpianus lib. 34. ad Sabinum. Plerumque interest viri, res non fesse aestimatas, idcirco, ne periculum rerum ad eum pertineat, maxime si animalia in dotem acceperit, vel vestem, qua mulier utitur; eveniet enim si aestimata sint, et ea mulier attrivit, ut nihilominus maritus aestimationem eorum praestet2 3 4). Aus dieser Stelle ist klar ersichtlich, daß diese Aestimationen zunächst das Interesse der Frau verfolgen, indem es geradezu als ein Vortheil des Mannes hingestellt wird, die Dotalsachen ungeschützt übernommen zu haben. Diese Aestimationen, welche die Gefahr des Zufalls auf den Mann übertragen, pflegt man unter dem Ausdrucke aestimatio venditionis causa zusammknzufassen^). Dies ist jedoch unrichtig, indem der ebengenannte Zweck auch durch solche Aestimationen erreicht wird, bei denen von einer venditio gar keine Rete sein kann. Hieher gehörige Fälle sind folgende: 1. Die Uebereinkunft, durch welche sich der Ehemann ver- pflichtet, nach Auflösung der Ehe entweder die empfangenen Dotalsachen, oder die vereinbarte Aestimationssumme zu leisten.

2) Vom Standpunkte der Frau aus besteht daher hier die Dvs in der Aestimationssumme, da nur diese Gegenstand der actio de dote ist; vom Standpunkte des Mannes aus muß man aber auch hier die ästimirten Sachen als Dotalobjekte bezeichnen, weil nur sie ihm ad sustinenda onera niatri- monii zugekommen sind, und nur sie das Capital bilden aus dem er die Kosten der Ehe bestreitet. 3) Vgl. 1. 53. §. 1. D. de. donat, int. vir. et ux. (24. 1.), 1. 51. D. soluto matr. (24. 3.). 4) Vgl. z. B. Puchta, Pandeten §. 415.

von der dos aestimata.

Hievon handeln nachstehende Fragmente: 1. 10. §. 6. D. de J. D. (23. 3). 81 res in dotem datae fuerint, quamvis aestimatae, verum convenerit, ut aut aestimatio aut res praestentur, si quidem fuerit adjectum: „utrum mulier velit“ ipsa eliget utrum malit petere rem aestimationemve; verum si ita fuerit adjectum: „utrum maritus velit“ ipsius erit electio; aut si nihil de electione adjiciatur, electionem habebit maritus, utrum malit res offerre, an pretium earum. Nam et quum illa aut illa res promittitur, rei electio est, utram praestet. Sed si res non extet, aestimationem omnimodo maritus praestabit; 1. 11. D. h. tit. Paulus/lib. 7 ad Sabinum. — sane et deteriorem factam reddere poterit5). Dieses Verhältniß ist sonach lediglich nach den Grundsätzen über alternative Obligationen zu behandeln, woraus sich bezüg- lich der Prästation des Zufalls nachstehende in den angeführten Stellen anerkannte Consequenzen ergeben, als: a) Sind die Dotalsachen ohne Verschulden des Mannes zu Grunde gegangen so hat er soluto matrimonio die Aestimations- summe zu leisten. Da in einem solchen Falle jede Möglichkeit der Wahl entfällt, indem nur der eine Zweig der Obligation übrig bleibt, so ist es auch ganz gleichgültig ob das Wahlrecht dem Manne oder der Frau zusteht. . • b) Sind die Sachen dagegen blos verschlechtert, so kann die Obligation noch in jedem ihrer Zweige erfüllt werden, weßhalb sich auch die Frau mit der Rückstellung der verschlechterten Dotal- sachen begnügen muß, wenn dem Manne die Wahl zusteht und er sich hiefür entscheidet?

5) Vgl. l. 11. D. de fundo dot. (23. 5). 1. 1. C. eod. (5. 23) Fragm. Vatic. §. 114).

Czyhlarz, Beitrag zur Lehre

Der Erfolg dieses Geschäftes besteht sonach darin, das der Mann die Gefahr des zufälligen Untergangs der Dotalsachen immer, die der zufälligen Verschlechterung jedoch nur dann trägt, wenn der Frau vertragsmäßig das Wahlrecht eingeräumt ist. Daß nun diese Aestimationsart an sich von einer venditio wesentlich verschieden ist, ist einleuchtend; und selbst dann, wenn die Aestimationssumme bereits wirklich geschuldet wird, kann sie nicht als Kaufpreis angesehen werden. Die Verpflichtung zur Leistung der aestimatio hat nemlich ihren Grund entweder darin, daß die Dotalsachen untergegangen sind, oder darin, daß sich die Person der das Wahlrecht zusteht, für Leistung der aestimatio-entschieden hat. Jni ersteren Falle liegt nun kein Kauf vor, weil zur Zeit wo die aestimatio alleiniger Schuldgegenstand wird,, die Dotalsache — das Kaufsobjekt — gar nicht mehr existirt, jeder Kauf aber .im Augenblicke seiner Entstehung Kaufsobjekt und Preis voraus- setzt o); im letzteren Falle dagegen ist kein Kauf vorhanden, weil der Mann zu dieser Zeit bereits Eigenthümer der Dotalsachen ist ' und es keine emtio suae rei gibt* 7). 2. Ein weiterer Fall ist der wo sich der Mann zwar aus- schließlich zur Leistung der aestimatio verpflichtet, wo aber die bezügliche Uebereinkunft erst nachträglich, nach bereits früher erfolgter Dosbestellung getroffen wird. Durch diese Uebereinkunft geht zweifellos das ganze xericulum easus auf den Mann über; dennoch kann man aber auch hier von keiner aestimatio venditionis causa sprechen, indem die Existenz eines Kaufes schon dadurch ausgeschlossen ist, daß der Ehemann zur Zeit der bezüglichen Uebereinkunft bereits Eigen- thümer der Dotalsachen war, und Niemand seine eigenen Sachen kaufen kann.

b) I. 8. pr. D. de peric. et com. (18. 6.). 7) 1. 16. 18. D. de contrah. unt. (18. 1.).

von der dos aestimata. . Die bezügliche Verabredung muß vielmehr lediglich als ein paetum angesehen werden, wodurch das bisherige Restitutionsobjekt gewechselt wird (permutatio dotis) 8). Während nemlich bisher die Dotalsachen selb st der eventuellen Restitutionspflicht unterlagen, bezieht sich dieselbe jetzt auf die AestimationSsumme; diese allein kann die Frau beanspruchen, weßhalb auch das weitere Schicksal der Dotalsachen für sie ganz gleichgültig ist.' Es müssen hier stets zwei Momente unterschieden werden; nemlich einmal der früher erfolgte Akt der Dosbestellung, und sodann das spätere paetum aestimatorium. Die Ungültigkeit des letzteren kann die früher erfolgte Dota- tion in keiner Weise alteriren und hat lediglich die Folge, daß die Dotalsachen selbst, nach wie vor Restitutionsobjekt bleiben, sonach auch zum Nachtheile der Frau untergehen oder ver- schlechtert werden. ' Dies zeigt deutlich I. 12. pr. D. h. tit. (23.3): Ulpia- nus lib. 24. ad Sabinum. Si res aestimata post contractum matrimonium donationis causa approbetur, nulla est aestimatio, quia nec res distrahi donationis causa potest, quum effectum inter virum et uxorem non habeat; res igitur in dote remanebit. -Daß diese Stelle wirklich von einem solchen Falle handle, wo die aestimatio erst einige Zeit nach der Dosbestellung ver- einbart wurde, geht zweifellos aus den Schlußworten „res igitur in dole remanebit“ hervor; soll nemlich im Falle der Ungültig- keit der aestimatio die dotis causa hingegebene Sache total bleiben, so muß sie es nothwenpig bereits früher gewesen sein. Endlich ist hier auch noch 3. der in der 1. 25. v. h. tit. (23. 3.) enthaltene Fall zu erwähnen. Diese Stelle lautet:

8) I. 26. 27. v. äs J. D. (23. 3.).

6 Czyhlarz, Beitrag zur Lehre Paulus lib.,7. ad Sabinum. Si ei nuptura mulier, qui Stichum debebat, ita cum eo pacta est: „pro Sticho, quem mihi debes, decem tibi doti erunt" secundum id, quod placuit, rem pro re solvi posse, et liberatio contingit, et decem in dotem erunt, quia et permutatio dotium conventione fieri potest. Hier erläßt die Braut dem Bräutigam, welcher ihr den Stichus schuldete dotis causa diese Verbindlichkeit, jedoch gegen die Verpflichtung ihr nach Auflösung der Ehe statt des Stichus eine bestimmte Geldsumme zu leisten. t Auch hier liegt eine aestimatio vor, indem diese Geldsumme der Schätzungswerth des Stichus ist; doch kann auch diese aesti- matio ungeachtet des durch sie vermittelten Uebergangs der Gefahr des Zufalls von der Frau auf den Mann nicht als venditio angesehen werden. Entweder befindet sich nemlich Stichus zur Zeit der vor-' stehenden Uebereinkunft im Vermögen des Bräutigams oder nicht. Ist ersteres der Fall, so ist die Existenz eines Kaufes schon durch 1. 16. und 18. D. de contrah. emt. (18. 1) ausge- schlossen; im letzteren Falle dagegen kann ein Kauf deshalb nicht angenommen werden, weil es zum Begriffe des Kaufes erforderlich ist, daß ein Gegenstand (das Kaufsobjekt) in das Vermögen des Käufers gebracht werdet, was hier nicht geschieht, indem durch die bezügliche Uebereinkunft lediglich das auf die Leistung des Stichus gerichtete Forderungsrecht der Braut wegfällt10). Die aestimatio venditionis causa, welche unk von nun an ausschließlich beschäftigen soll, ist sonach nur eine Art derjenigen Aestimationen, durch welche das periculum casus auf den Mann übertragen wird, und zwar können wir sie als diejenige Aestima-

vi Vgl. Unterholzner, Schuldverhältnisse 2. Band Seite 217. 10) Hier liegt keine reine permutatio dotis vor, indem diese bereits den Bestand einer Dos voraussetzt, durch die im Terte erwähnte Nebereinkunft aber selbst erst die DoS bestellt wird.

von der dos aestimata. tion bezeichnen, durch welche. ein im Verkehre stehender Gegen- stand dotis causa in das Vermögen des Mannes gebracht, diesem aber dagegen sofort die Verpflichtung auferlegt wird, hiefür nach Auflösung der Ehe die vereinbarte Aestimationssumme zu leisten. Mag nun diese Dosbestellung von der Frau, dem Vater oder väterlichen Ascendenten der Frau oder von einem extraneus ausgehenso liegt in jedem dieser Fälle wirklich ein Kauf vor, indem jede dieser Personen sich gewisser Objekte um eine bestimmte Geldsumme entäußert, der Mann aber diese Gegen- stände gegen Zahlung dieser Summe übernimmt^). Das diese Geldsumme (aestimatio, pretium) nach der In- tention der Parthein nicht immer dem Besteller der Dos," welcher mit dem Manne den bezüglichen Vertrag abgeschlossen hat, zu zahlen ist, ist mit dem Wesen eines Kaufes nicht unvereinbar, indem auch sonst zwischen Verkäufer und Käufer die Ueberein- kunft getroffen werden kann, daß letzterer verpflichtet sein solle, den Kaufpreis einer dritten Person zu zahlen, und diese Verab- redung im vorliegenden Falle schon durch die Intention des ganzen Geschäftes ersetzt wird. Auf diese Art der Aestimatipri müssen nun folgende Sätze beschränkt werden, da sie zweifellos eine venditio voraussetzen: A. Der Ehemann hat auf Grund dieser Aestimation die actio emti. 1. 10. C. de J. D. (5. 12.) Impp. Diocletianus et Maximianus A. A. Ingenuo. — Quum dotem te aestimatam accepisse profitearis, apparet iure communi, Daß die Frau selbst eine dos aestimata v. c. bestellen könne, unter- liegt nicht dem mindesten Zweifel. 1. 12. §. 1. 1. 16. D. h. tit. (23. 3.). Allein auch die Bestellung einer solchen DoS seitens des Vaters (väterlichen Ascendenten) oder eines extraneus ist ganz zulässig, was rücksichtlich deS crsteren aus l. 19. §. 1. D. soluto matrim. (24. 3.) frag. Yatic. §. 94. 1. 29. D. soluto matrim. (24. 3.), rücksichtlich des letzteren aber aus 1. 20. §. 1. D. de pact. dot. (23. 4.) hervorgeht. Vgl. auch Glück, P. P. 25. Band Seite 19. ^ iZ) 1. 10. §. 4. 5. D. h. tit. (23. 3.) — quia aestimatio venditio est.

Czyhlarz, Beitrag zur Lehre per pactum, quod doti insertum est, for- mato contractu, ex emto actionem esse. Diese Klage dient ihm nicht blos zur Erlangung der dotis causa ästimirten Objekte ^), sondern namentlich auch im Falle ihrer Eviktion zur Geltendmachung seines Eviktionsanspruches. 1. 1. 0. Ir. tit. (5. 12). Impp. Severus et Antoninus A. A. Nicephoro.-post evictionem eius (sc. rei quae fuerat in dotem data) si quidem res aesti- mata fuerit ex empto competit actio, fragm. Vatie. §. 105. Paulus respondit rebus (aesti- matis) in dotem datis et manente matrimonio evictis Uro adversus uxorem ex empto competere actionem "). Da sich das Klagerecht wegen Eviktion auf den in der aestimatio venditionis causa enthaltenen Kauf stützt, so ist es auch ganz gleichgültig, ob die Eviktion bei Bestand der Ehe oder erst nach der Auflösung derselben erfolgte, und es wäre ganz irrig, wegen der zuletzt angeführten Stelle den Eviktionsanspruch nur auf den ersteren Fall zu beschränken^).

' 13) Die Dos wird hier durch bloßen Consens, durch Abschließuug eines Consensualeontraetes bestellt, ohne daß eine «latio, promissio oder dictio dotis erforderlich wäre. Dies ist auch gar nicht auffällig, da jeder Akt, wodurch rechtlicherweise eine Verwehrung des Vermögens des ManneS herbei- geführt wird, auch als Bestellungöakt der Dos dienen kann und die datio, promissio und dictio keineswegs als die ausschließlichen Bestellungsarten einer Dos angesehen werden dürfen. Dies ergibt sich daraus,- daß eine Dos auch durch acceptilatio, bloße traditio, ja selbst durch ein nudum pactum bestellt werben kann. I. 43. D. b. tit. (23. 3). Tit. D. pro dote (41. 9). 1. 55. §. 1. D. h. tit. (23. 3). Ist letzteres der Fall, so kann auch die Bestellung der DoS durch einen Consenfualcontract keinem Anstande unterliegen und zwar um so weniger als hierdurch dieselbe Wirkung erzeugt wird, wie durch die promissio dotis, newlich eine Klage auf Leistung der zugeficherten Objekte 14) Vgl. I. 16. v. h. tit. (23. 3). fragm. Vatio. §. 94. 1. 49, §. 1. D. soluto matrim. (24. 3) — Arndts P. P. §. 403. Anmkg. Nr. 1. 15) Bei den im Eingänge dieser Abhandlung angeführten Aestimatione«

von der dos aestimata. 9 B. Der Ehemann usucapirt die so ästimirten Sachen pro emptore 0. Der Ehemann trägt die Gefahr des Zufalls jvie jeder andere Käufer. Er ist daher zur Prästation desselben verpflichtet, so wie perfecta emtio vorliegt, sollte ihm auch die Sache noch nicht übergeben worden sein. 1. 14. D. h. tit. (23. 3). Ulpianus lib. 34 ad Edictum. v Si rem aestimatam mulier in dotem dederit deinde ea moram faciente in traditione in rerum natura esse desierit, actionem eam habere non puto. 1. 15. D. eodem. Pomponius lib. 14. ad Sabinum. Quodsi per eam non stetisset, perinde pretium aufert, ac si tradidisset, quia quod evenit, emtoris periculo est17). (Nr. 1 et 2) muß zwar auch ein Eviktionsanspruch zugelassen werden, jedoch kann dieser Anspruch nicht mit der actio emti, sondern nur mit einer utilis actio geltend gemacht werden. 16) I. 2. D. pro dote (41. 9). Fragm. Vatic. §. 111. Sonst und zwar auch in den sub 1 und 2 angeführten Fällen usucapirt der Ehemann die Dotalsachen pro dote, nach Umstanden auch pro §uo. D. 41. 9. 0. 5 28. 17) Was die vorher 8ub 1 und 2 behandelten Aestimatione» betrifft, so ist es ganz zweifellos, daß auf Grund der geschehenen Uebergabe der Sache die Gefahr des Zufalls ans den Mann übergeht. Bezüglich des Falles Nr. 1 ist es aber denkbar, daß die Dotalsachen, sei cs von der Frau oder von einem Dritten blos versprochen werden (promissio dotis) und nebenbei paktirt wird, daß der Mann nach Auflösung der Ehe entweder die Dotalsachen oder die vereinbarte Aestimationssumme zu leisten habe. .Auch in diesem Falle geht die Gefahr des Zufalls erst durch die Uebergabe der Sache auf den Mann über, denn der Inhalt seiner Verpflichtung ist Restitution der Sache oder Zahlung der Aestimationssumme; da nun diese Alternative erst durch die Uebergabe der Sache möglich wird, die bezügliche Verpflichtung des Mannes sonach erst durch Empfang der Sache begründet wird, so kann auch hiedurch erst die Gefahr des Zufalls auf den Mann übergehen. — Eine Aus- nahme tritt nur dann ein, wenn auf Seite des Mannes mora accipiendi vorliegt, oder die Dosbestellung von einem extraneus ausging und der Mann sich eine Versäumniß in der Geltendmachung dieser promissio zu Schulden kommen ließ. I. 33. 56. D. de J. D. (23. 3).

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Von diesem Zeitpunkte an gebührt ihm dann auch das oorn- modum rei 183- Obwohl nun nach dem Bisherigen die aestimatio v. c. zweifellos als ein Kauf aufzufassen ist,, so darf doch nicht außer Acht gelassen werden, daß dieser Kauf nicht um seiner selbst willen, sondern nur dotis causa, d. i. zum Behufs der Bestellung einer Dos abgeschlossen wird^). Der Kauf erscheint sonach eigentlich nur alsein Formalakt, welchem als materielle eausa die Dos zu Grunde liegt. Es ist daher nur natürlich, daß auch diese materielle causa ihren Einfluß äußert und auf das ganze Geschäft nicht nur modificirend einwirkt, sondern geradezu Grundsätze des Kaufes, welche mit der Dos nicht vereinbar sind, beseitigt und Dotal- grundsätze an deren Stelle setzt. Dieser Einfluß der materiellen causa auf die in unserer aestimatio enthaltene venditio, soll in dem Folgenden dargestellt werden. I. Die aestimatio v. c. setzt zu ihrer Perfektion den Be- stand einer gültigen Ehe voraus, weil ohne Ehe auch keine Dos gedacht werden kann20). Wird daher die aestimatio vor Abschluß der Ehe vereinbart, so gilt sie als ein bedingter Kauf, welcher nur dann perfekt wird, wenn die Ehe wirklich abgeschlossen wird. I. 10. §. 4. D. h. tit. (23. 3) Si ante matrimonium

*8) 1. unic. §. 9. in f. C. de rei ux. act. (5. 13) 1. 10. C. de J. D. (5. 12). §. 3. Inst, de emt. et yend. (3. 23). J. 5. §. 2. D. de resc. vend. (18. 5), 1. 4. 5. C. de peric. et commod. (4. 48). 19) Hiedurch unterscheidet sich die aestimatio v. c. wesentlich von dem der äußeren Erscheinung nach ähnlichem Falle, wo dem Manne von der Frau oder von einem Dritten eine Sache verkauft, und ihm sodann anläßlich der Eheschließung die Zahlung des Kaufpreises erlassen wird. 3n diesem Falle liegt keine dos aestimata vor, weil das Kaufgeschäft nicht dotis causa abge- schlossen, sondern nur der Kaufpreis dotis causa erlassen wurde. 20) 1. 3. D. h. tit. (23. 3).

“ von der dos aestimata.

aestimatae res dotales sunt, haec aestimatio quasi sub conditione est, namque hanc habet condi- tionem si matrimonium fuerit secutum; secutis igitur nuptiis aestimatio rerum perfi- citur et fit vera venditio21). Als Consequenzen dieses Satzes finden wir in den Quellen folgende: a) Vor Abschluß der Ehe trägt der Mann noch nicht die Gefahr des Zufalls, weil der Uebergang der Gefahr auf den Käufer immer Perfektion des Kaufes voraussetzt22). ' Geht daher die Sache vor Abschließung der Ehe zu Grunde, so gereicht dies der Frau zum Nachtheil, indem sie die aestimatio nicht beanspruchen kann. 1. 10. §. 5. D. h. tit. (23. 3). Inde quari potest, si ante nuptias mancipia aestimata deperierint, an mulieris damnum sit; et hoc consequens est dicere; nam quum sit conditionalis venditio, pendente autem conditione mors contingens extinguat ven- ditionem, consequens est dicere, mulieri periisse, quia nondum erat impleta venditio, quia aestimatio yen ditio est. Andererseits gebührt ihr aber auch wieder das pendente conditione entstandene commodum rei, wenn es nicht lediglich in einer Erweiterung oder Vergrößerung der Hauptsache bisteht2^).

21) Da hier eine wesentliche Voraussetzung des Geschäftes — die Ehe- schließung — als Bedingung behandelt wird, so kann auch eine Retrotraktion der Wirkung der Eheschließung nicht eintreten, weil unter dieser Voraussetzung die Dos als bereits zu einer Zeit bestehend angesehen werden müßte, wo der Bestand derselben noch gar nicht möglich war. — Mit 1. 10. §. 4. cit. vgl. 1. 21. 41. §. 1. D. eod. 1. 4. 2. D. de pactis (2. 14). 22) 1. 18. pr. D. de peric. et comm. (18. 6). 23) ]. 18. D. h. tit. (23. 3). 1. 66. §. 3. D. soluto matrim. (24. 3). Fragm. 'Vatie. §. 114. Wurde die Sache durch ein zufälliges Ereigniß nur* verschlechtert, so gereicht.dies, falls die Ehe sodann wirklich zu Stande kömmt,

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b) Der Mann kann die Sachen vor Abschluß der Ehe nicht usukapiren, weil die justa causa possessionis erst mit Abschluß der Ehe existent wird. Fragm. Yatic. §. 111. L. Titius a Seia uxore sua inter caetera accepit aestimatum etiam Stichum puerum, et eum possedit annis fere quatuor; quaero an eum usuceperit? Paulus respondit si puer de quo quaeritur, in furtivam causam non incidisset, neque maritus sciens alienum in dotem accepisset, potuisse eum aestimatum in dotem datum post nuptias, ante non, usucapi; quamvis Julianus et ante nuptias res dotis nomine traditas usucapi pro suo posse existimaverit, et nos quoque idem probemus; tamen hoc tunc verum est, cum res dotalis sunt; cum vero aestimatae dantur, quoniam ex empto incipiunt possideri, ante nuptias pen- dente venditione, non prius usucapio sequi potest, quam nuptiis secutis. Ebenso entscheidet Paulus in 1. 2. O. pro dote (41. 9): Paulus lib. 54. ad Edictum. Si aestimata res ante nuptias tradita sit, nec pro emtore, nec pro suo ante nuptias usucapietur21). Der Grund, daß in diesem Falle auch die usucapio pro suo ausgeschlossen ist, liegt darin, daß hier der Entäußerungs- wille überhaupt nur als ein- bedingter, nur für den Fall der Eheschließung gesetzter, angesehen wird2°). Deßhalb geht auch durch die vor Abschluß der Ehe erfolgte

nach den in 1. 10. §. 5. cit. entwickelten Entscheidungsgründen dem Manne zum Nachtheil, indem dieser ungeachtet der Verschlechterung die volle Aestima- tionssumme zu zahlen hat. Vgl. l. 18. pr. D. de peric. et comm. (18. 6). 24) Vgl. 1. 18. pr. D. de peric. et comm. (18. 6). 1. 2. §. 2. D. pro femtore (41. 4). 25) Vgl. 1. 1. §. 2. D. pro dote (41. 9).

von der dos aestimata. 13 traditio einer v. c. geschätzten Sache, das Eigenthum auf den Mann nicht über, obgleich sonst alle Voraussetzungen des Eigen- thumsübergangs vorhanden sind. Der Besteller einer solchen Dos bleibt daher bis zum Abschluß der Ehe Eigenthümer der Dotal- sachen26). c) Kommt die Ehe nachher nicht zu Stande, so bleibt auch die aestimatio ohne Erfolg, und es können die etwa bereits übergebenen Sachen von dem Besteller der Dos zurückgefordert werden. 1. 17. §. 1. D. h. tit. (23. 3). Paulus lib. 7. ad Sabi- num. Si 1'6 aestimata data nuptiae secutae non sint, videndum est, quid repeti debeat, utrum res an aestimatio. Sed id agi videtur, ut ita demum aestimatio rata sit, si nuptiae sequantur, quia nec alia causa contrahendi fuerit; res igitur repeti debeat, non pretium. i Es entsteht nun die Frage, mit welcher Klage kann die Rück- stellung dieser Sachen" verlangt werden? Daß hier weder die actio venditi, noch auch bie actio de dote zulässig sei, bedarf keines Beweises, da weder die venditio, noch die Dos zur Existenz gelangte2?). Es bleibt daher nur die rei vindicatio und die actio prae- scriptis verbis übrig. Die Zulässigkeit der ersteren ist nicht zu bezweifeln2^, weil ja der Besteller der Dos ungeachtet der Uebergabe der Sachen nicht aufgehört hat, Eigenthümer derselben zu sein2^). 26) Der mit Abschluß der Ehe eintretende EigenthnmSerwerb wirkt jedoch nicht ex tune — sondern nur ex nunc. Vgl. oben Note 21. — und 1. 7. §. 3. 1. 8. 9. pr. §. 1. D. h. tit. (23. 3). 27) Vgl. 1. 20. §. 1. D. dev praesc. verb. (19. 5) — 1. 9. pr. 1. 39. §. 1. D. h. tit. (23. 3). 28) Vgl. 1. 7. §. 3. D. h. tit. (23. 3). — si sic dedit ut secutis nuptiis incipiant (sc. viri) esse, nuntio remisso statim eas vindicabit. 1. 9. pr. D. eod. 29) Aus diesem Grunde ist auch die Anstellung einer condictio unzulässig.

Czyhlarz, Beitrag zur Lehre Was aber die actio praescriptis verbis betrifft, so ist selbe darin begründet, daß diese Sachen dem Manne nur für. den Fall der Existenz des Kaufes, beziehungsweise der künftigen Ehe über- geben wurden und daher der Intention der Partheien gemäß wieder zurückgestellt werden sollten, wenn die aestimatio v. e. wegen Deficienz der Bedingung nicht zur Perfektion gelangen sollte 3°). . II. Für die Gültigkeit eines Kaufes ist es im Allgemeinen gleichgültig, ob der Preis mit dem wahren Werthe des Kaufs- objectes in einem richtigen Verhältnisse steht oder nicht; man kann theuer oder wohlfeil kaufen und es ist ganz zulässig, daß der eine Contrahent auf Kosten des Anderen einen Gewinn mache, wenn dadurch nur keine laesio enormis begründet wird3i). Dieser Grundsatz sindct bei der aestimatio venditionis causa keine Anwendung. Da nemlich durch dieselbe eine Dos bestellt wird, mit dem Wesen der Dos aber unvereinbar ist, daß der eine Ehetheil hiebei auf Kosten des anderen einen Gewinn mache, so muß die Aestimationssumme dem wahren Werthe der Sache zur Zeit der Dosbestellung entsprechen, mit a. W. das pretium muß ein gustum sein. Dies geht hervor crus 1. 12. §. 1. D. h. tit. (23. 3). Si mulier se dicat circumventam minoris rem aesti-

Vgl. 1. 7. §. 3. 1. 8. 9. D. h. tit. (23. 3). 1. 6. I. 7. §. 1. I. 10. D. de condict. c. d. c. n. s. (12. 4). 30) Arg. 1. 20. D. de praesc. verb. (19. 5). 1. 1—4. D. eod. >— DaS Klagerecht steht hier dem Besteller der Das, der Frau daher nur dann zu, wenn von ihr der Bestellungsakt ausging. arg. 1. 6. D. de condict. c. d. c. n. s. (12. 4). ' - 31) l. 16. §. 4. D. de minorib. (4. 4). Idem Pomponius ait, in pretio emtionis et -venditionis .naturaliter licere contrahentibus se circum- venire. 1. 22. §. 3. D. locati (19. 2) 1. 3. 4. 7. 15. C. de resc. vend. (4. 44) —- 1. 2. 8. C.*cod.— Vgl. Unterholzner a. fl. D. 2. Band §. 448 u. 452.

von der dos aestimata.

masse, utputa servum, si quidem circum in hoc venta est, qpod servum dedit, non tantum in hoc, quod minoris aestimavit in eo acturam, ut servus sibi restituatur; enim vero si in aestimationis modo cirum- venta est, erit arbitrium mariti, utrum justam aestimationem an potius servum praestet. Et haec si servus vivit; quodsi decessit Marcellus ait magis aestimationem praestandam, sed non justam sed eam, quae facta est, quia boni consulere mulier debet, quod fuit aestimatus; ceterum si simpliciter dedisset proculdubio periculo eius moreretur non mariti. Idemque et in minore circumventa Mar- cellus probat. Plane si emtorem habuit mulier justi pretii, tunc dicendum justam aestimationem prae- standam; idque dumtaxat uxori minori annis praestan- dum Marcellus scribit. Scaevola autem in marito notat, si dolus ejus adfuit, justam aestimationem praestandam, et puto verius quod Scaevola ait32}. Aus dieser Stelle ist ersichtlich, daß die Frau bei zu niedriger Schatzung der Dotalsachen, an die vereinbarte Aestimati'onssumme nicht gebunden ist. Jedoch kann sie hier nicht unbedingt Resti- tution der Sache fordern, indem es in das Belieben des Mannes gestellt ist, ob er diese oder vielmehr die justa aestimatio leisten wolle. Ist aber die Sache bereits zufälligerweise zu Grunde gegangen, so kann diese Frau nur die vereinbarte Aestimations- summe beanspruchen, weil auch die niedrige Schätzung ihr hier insofern zum Vortheil gereicht, als sie ohne dieselbe gar nichts fordern könnte. Eine Ausnahme von dem letzteren Satze tritt nur dann ein, wenn a) die minderjährige Frau die geschätzte Sache um den wahren Werth verkaufen konnte, oder wenn

32) Vgl. 1. 5. C. h. tit. (5. 12)

,et jure aestimata sunt.“ —

16 Czyhlarz, Beitrag zur Lehre b) der Mann sich bei der aestimatio eines Dolus schuldig machte. In jedem dieser Fälle kann die Frau, ungeachtet des Unter- gangs der Sache die justa aestimatio beanspruchen^). Sowie nun nach dem Bisherigen die Frau sich mit einer zu niedrigen Aestimation nicht zu begnügen braucht, so braucht andererseits der Ehemann bei einer zu hohen Schätzung auch Wieder nur das justum pretium zu leisten. 1. 6. 0. soluto matrim. (5. 18). Impp. Diocletianus et Maximianus A. A. Alexandrae et Neroni.- Sin autem etiam maritus- in aestimatione gra^- vatum se alleget, veritate examinata, non amplius quam pretium justum restituere com- pelletur. Haec tunc locum habent, quum res in natura sunt. Si tamen extinctae sint, pretium quod dotali instrumento inditum sit considerabitur. Dem Schlußsätze dieser Stelle darf man jedoch nicht die Be- deutung beilegen, daß der Mann nach Untergang der Sachen immer und zwar auch dann die vereinbarte höhere Aestimations- summe leisten müsse, wenn der wahre Werth der untergegangenen Sachen erweisbar ist, weil es mit Rücksicht auf die Begünsti- gungen der Frau zweifellos eine Unbilligkeit enthielte den Mann, nachdem er die Dotalsachen verloren hat, auch noch zur Zahlung einer, als übermäßig anerkannten Aestimationssumme zu verhalten. Eine solche Verurtheilung wird nur dann eintreten können, wenn es keinen anderen Ausweg gibt, d. i. wenn der wahre Werth der untergegangen Sachen nicht mehr nachgewiesen werden kann. Der Umstand nun, daß dieser Beweis nur in den seltensten Fällen und nur zu Folge besonderer Verhältnisse möglich sein wird, mag auch den Grund der allgemeinen Fassung des Schlußsatzes der angeführten Stelle enthalten.

R) Vgl. Glück P. P. 35. Band §. 1230 Sie. 24. Note 71.

von der dos aestimata.

Bezüglich beider angeführten Stellen ist noch Folgendes zu bemerken: 1) Die Unangemessenheit der Schätzung begründet keine Nichtigkeit, sondern lediglich Anfechtbarkeit des Geschäftes, was daraus ersichtlich ist, daß die Frau nach zufälligem Untergange der Sache doch die vereinbarte Aestimationssumme beanspruchen kann. Die Rescission der Aestimation kann schon bei Bestand der Ehe und zwar im Wege der restitutio in integram herbeigeführt werden ; sie setzt aber dieses Verfahren nicht nothwendig vor- aus, indem es schon im officiam des Richters, vor welchem nach Auflösung der Ehe die actio de dote verhandelt wird, gelegen ist, selbe auszusprechen, wenn Grund hiezu vorhanden ist und von der übervortheilten Parthci ein solches Ansuchen gestellt wird. 2) Die Zulässigkeit dieser Rescission .setzt keinen Dolus des anderen Ehetheils voraus, es ist vielmehr nur das Faktum der Uebervortheilung überhaupt erforderlich 35). Dafür spricht einmal schon der Ausdruck „circamvenire“, welcher nicht nothwendig eine dolose Handlung involvirt3^), und sodann namentlich der Umstand, daß in 1. 12. §. 1. D. cit. für den Fall eines Dolus eine besondere Bestimmung getroffen ist3?). 3) Beide Stellen handeln von einem solchen Falle, wo die Dosbeftellung von der Frau selbst ausging. Es entsteht nun die Frage ob die daselbst ausgesprochenen Grundsätze auch dann An- wendung finden, wenn die dos aestimata von einer dritten Person bestellt wurde.

34) I. 6. §. 2. D. h. tit. (23. 3). Si in dote danda circumventus sit alteruter etiam majori XXV annis succurrendum est. Vgl. Puchta P. P. §. 415. 35) Vgl. Unterholzner a. a. O. 2. Band. §. 425. Note c. 36) Vgl. 1. 16. §. ,4. D. de minorib. (4. 4). 1. 22. §. 3. 1. 23. D. locati (19. 2). 37) Dem fteht auch 1. 6. 6. soluto matrim. (5. 18) nicht entgegen, indem der Satz „proinde — debeat“ lediglich auf den den Kaisern in der suppli- catio vorgelegten individuellen Fall bezogen werden muß. Zeitschr. f. Civilr. u. Proz. Bd. xx. H.i-

18 Czyhlarz, Beitrag zur Lehre Behufs Beantwortung dieser Frage muß man folgende Fälle unterscheiven: a) Die Schätzung ist zu niedrig. — Dies gereicht allerdings dem Manne zum Vortheil; da jedoch dieser Vortheil nicht aus dem Schaden (damnum) der Frau resultirt, ihr Vermögen hie- durch nicht vermindert wird, so liegt auch kein Grund vor, den Mann in diesem Falle zur Leistung des verum xrctrium zu verhalten. b) Die Schätzung ist zu hoch. — Dies gereicht der Frau zum Vortheil, dem Mann aber zum Nachtheil, indem er zu Folge dieser Schätzung nach Auflösung der Ehe einen Geldbetrag leisten müßte, der den Werth der doli« causa empfangenen Sachen übersteigt. Da nun dieser Vortheil der Frau aus dem Schaden des Mannes resultirt, so ist er hier allerdings befugt, von dem in 1. 6. 0. cit. normirten Rechte Gebrauch zu machen. III. Werden die venditionis causa geschätzten Sachen evin- eirt, so hat der Mann die actin ex stimulatu oder die actio ernti, je nachdem ihm für diesen Fall ein besonderes Versprechen gemacht, wurde oder nicht 38). Keine dieser Klagen hat hier besondere Eigenthümlichkeiten, indem auch hier, was Voraus- setzung, Inhalt und Umfang derselben betrifft, ganz dieselben Grundsätze wie bei jedem anderen Kaufe gelten. Ihren modificirenden Einfluß äußert die causa dolis erst nachdem der Mann seinen Eviktionsanspruch mit einer dieser Klagen gegen die Frau durchgesetzt und diese ihm entweder das duplum oder das Interesse geleistet hat. Während nemlich sonst der Käufer diesen Betrag dem Ver- käufer nicht zu restituiren braucht, ist bei dieser Art der venditio der Mann zu einer solchen Restitution verpflichtet, weil das ganze Geschäft dotis causa abgeschlossen wurde und es mit den Grund- sätzen der Dos nicht vereinbar ist, daß der Mann hiebei auf Kosten der Frau irgend welchen Gewinn mache. Hiezu kömmt

38) I. 52. D. h. tit. (23. 3).

von der dos aestimata.

noch daß die Aestimation zunächst das Interesse der Frau ver- folgt, und ihr daher auch nicht in den weiteren Consequenzen zum Nachtheil gereichen soll. Dies geht hervor aus I. 16. D. h. tit. (23. 3). Ulpia- nus lib. 34. ad Sabinum. Quoties res aestimata in dotem datur, evicta ea virum ex emto contra uxorem agere et quidquid eo nomine fuerit con- secutus, dotis actione soluto matrimonio ei praestare oportet; quare et si duplum forte ad virum pervenerit id quoque ad mulierem redige- tur. Quae sententia habet aequitatem, quia non sim- plex venditio sit, sed dotis causa, nec debeat maritus lucrari ex damno mulieris; sufficit enim maritum indemnem praestari, non etiam lucrum sentire. lieber diese Stelle ist Folgendes zu bemerken: 1) Die daselbst ausgesprochene Restitutionspflicht bezieht sich auf Alles was der Mann anläßlich der Eviktion von der Frau hcreingebracht hat, namentlich auch auf das duplum. Da nun letzteres von dem Juristen nur beispielsweise angeführt wird, so muß auf Seite des Mannes die Nestitutionspflicht auch dann angenommen werden, wenn er mit der actio emti blos das Interesse erlangt hat. Dagegen konnte man einwenden, daß bei der Ermittelung des Interesses auch das commodum berücksichtiget wird, welches dem Manne durch die Dotalsachen zugekommen sein würde, das ihm aber in Folge der Eviktion entgangen ist 39}, und daß es doch nicht angehe ihm den Werth > dieses Commodums, das ihm als Entgelt für das periculum gebührt, dadurch zu entziehen, daß man ihm die Pflicht auferlegt, Alles zu restituiren, um was der anläßlich der Eviktion ihm zugekommene Ersatzbetrag die Aestimationssumme übersteigt. Dieser Einwand ist aber seitens der römischen Juristen nicht

SS) 1. 51. §. 3. D. de eviot. (13. 3).

20 Czphlarz, Beitrag zur Lehre beachtet worden, was schon daraus ersichtlich ist, daß auch in dem duplum das quod interest, und sonach auch der für das ent- gangene commodum rei entfallende Betrag enthalten ist, und daß Ulpian den Mann dennoch zur Restitution des ganzen Duplums verhält. Der Grund hiervon liegt wohl darin, daß nach der Auffassung der römischen Juristen dem Manne das commodum rei nur insoweit gebührt, als er es nicht auf Kosten der Frau bezieht, was hier der Fall sein würde, indem der in dem „quod interest“ enthaltene Werthan satz des ihm durch die Eviktion entzogenen Commodums, dem Vermögen der Frau entnommen ist, und eine Verminderung desselben herbeiführt. Bisher haben wir vorausgesetzt, daß das Interesse die Aesti- mationssumme übersteigt;—es ist aber auch möglich, daß das Interesse weniger als die Aestimationssumme ausmacht. Hier entsteht nun die Frage, ob sich die Frau in einem solchen Falle nach Auflösung der Ehe gut der Restitution dieses geringeren Betrages begnügen müsse, oder ob sie dennoch die volle Aesti- mationssumme verlangen könne. Unseres Erachtens muß man sich für letzteres entscheiden. Die Differenz zwischen dem Interesse und der Atstimations- summe hat nemlich unter der Voraussetzung, daß letztere den wahren Werth der Dotalsachen zur Zeit der Aestimation aus- drückt, ihren Grund entweder in einer Verschlechterung oder in einer bloßen Entwerthung der geschätzten Sachen. Im ersteren Falle unterliegt die Richtigkeit der vorstehenden Beantwortung unserer Frage keinem Zweifel, da jede, selbst die blos zufällige Verschlechterung der Sachen nur dem Manne zum Nachtheil gereicht, weil er das ganze periculum trägt. Dasselbe muß aber auch bei einer bloßen Entwerthung der Sachen ange- nommen werden, da diese juristisch der Verschlechterung gleichgestellt werden muß. 2) Ulpian handelt von einem solchen Falle, wo die Frau selbst die Dos bestellt hatte. Es fragt sich nun, ob die von ihm angenommene Restitutionspflicht auch dann eintrete, wenn die Dos

von der dos aestimata.

von dem Vater der Frau oder von einem extraneus bestellt wurde. Diese Frage ist zu verneinen, und die Stelle lediglich auf den Fall zu beschränken, wo die Bestellung der Dos von der Frau ausging, weil nur für diesen Fall allein der Entscheidungs- grund „nec debeat maritus lucrari ex damno mulieris“ zutreffend ist. Dafür spricht überdies auch noch 1. 52. D. h. tit. (23. 3), indem auch diese Stelle den Mann nur zur Restitu- tion dessen verpflichtet, was er anläßlich der Eviktion von der Frau hereingebracht hat. IV. Nach den Grundsätzen des Kaufes macht der Ver- käufer seinen Anspruch auf Zahlung des Kaufpreises mit der actio venditi geltend"). Diese Klage findet bei der aestimatio v. c. keine Anwendung, indem die Aestimativnssumme nur mit der Dotalklage verlangt werden kann. Fragm. Vatic. §. 94. Paulus lib. 7. Responsor. Fundus aestimatus in dotem datus a creditore antecedente ex causa fiduciae ablatus est; quaero an mulier, si aesti- mationem dotis repetat exceptione summovenda sit? — ait enim se propterea non teneri, quod pater ejus dotem pro se dedit, cui heres non exstitit. P. respondit praedio evicto sine dolo et culpa viri pre- tium petenti doli mali exceptionem obesse, quae tamen officio indicis rei uxoriae continetur41). Dies gilt namentlich auch nach Justinianischem Rechte42), nur mit dem Unterschiede, daß unter der actio de dote nicht mehr die actio rei uxoriae, sondern die von Justinian in 1. unic. C. de rei uxor. act. (5. 13) eingeführte Klage verstanden werden muß. Nach den Grundsätzen dieser Klage kann aber die Zahlung

40) 1. 13. §. 20. D.,de A. E. V. (19. 1). 41) Vgl. 1. 49. §. 1. D. soluto matrim. (24. 3), 42) 1. 16. D. h. tit. (23. 3). '

Cz-yhlarz, Beitrag zur Lehre der Aestkmationssumme nicht sofort nach Auflösung der Ehe, sondern erst nach Ablauf eines Jahres begehrt werden43), während andererseits der Inhalt des Forderungsrechtes durch Jmpensen gemindert werden kann44). In letzterer Beziehung- ist insbesondere I. 5. pr. D. de impensis (25. 1.) hervorzuheben. Soweit selbe hieher gehört lautet sie'folgendermaßen: Ubi ergo admittimus deminutionem dotis (sc. per impensas necessarias) ipso jure fieri? Ubi non sunt corpora, seo pecunia, nam in pecunia ratio admittit deminutionem fieri. Proinde si aestimata corpora in dotem data sint ipso jure dos deminuetur per impensas necessarias. Hoc de his impensis dictum est, quae in dotem ipsam factae sunt; ceterum si extrinsecus non imminuent dotem. Vor Allem ist es keinem Zweifel unterworfen, daß die hier vorkommenden aestimata corpora nicht blos taxationis causa abgeschätzt sind, indem in dieser Stelle von einer solchen Dos die Rede ist, bei welcher nicht corpora, sondern pecimia resti- tuirt wird, was bei der bloßen taxatio nicht der Fall t|'t45). Die Stelle handelt sonach von einer solchen aestimatio, durch welche das periculum der Dotalsachen auf den Mann übertragen Wird, und ist daher auch auf die aestimatio v. c. anwendbar. JnterPretirt man sie nun wörtlich, so gelangt man zu dem Resultate, daß der Aufwand, von welchem daselbst die Rede ist,

43) I. unic.§. 7. C. de reiuxor. act. (5.13). 33gl. Ulpian. fragm. VI. §.8. 44) ]. unic. §. 5. C. eit.— Vgl. Ulpian. fragm. VI. §. 9—17. 45) Bei der aestimatio taxationis causa kömmt pecunia erst als Prä- stativnsobjekt in Betracht; dann ist allerdings mich hier ein ipso jure minui möglich, allein die Prästation hat der Jurist in unserer Stelle nicht im Sinne, denn wo immer es zur Prästation kommt, muß Geld geleistet werden, es wäre daher in dieser Beziehung stets ein ipso jure minui möglich, und die ganze Unterscheidung des Juristen, ob corpora oder pecunia das Restitutions- objekt bilden, überflüssig.

von der dos aestimata.

auf die aestimata corpora gemacht Hürde, da Verwendungen auf die aestimatio nicht denkbar sind und ein Drittes in der Stelle nicht vorkommt. Dieses Resultat ist aber mit dem Wesen der vorerwähnten Aestimationen, namentlich der aestimatio v. c. nicht vereinbar, indem hienach der Zweck dieser Aestimationen, das periculum auf den Mann zu übertragen, theilweise vereitelt wüisde; denn wenn die impensae necessariae die Dos, beziehungsweise die Aestimationssumme mindern, sonach von der Frau getragen werden, so ist es einleuchtend, daß ein großer Theil des Periku- lums der Absicht der aestimatio zuwider nicht den Mann, sondern thatsächlich die Frau trifft. Hiezu kömmt noch der Umstand, daß in der aestimatio v. c. ein Kauf enthalten ist und nach den Grundsätzen desselben die Erhaltung der Sache lediglich dem Käufer, d. i. dem Ehemanne obliegt. Aus diesen Gründen müssen wir daher subintellegiren, daß der Zurist hier einen solchen Fall vor Augen hatte, wo außer den aestimata corpora auch noch andere Objekte zur Dos gegeben waren, und daß gerade auf. diese die impensae necessariae gemacht wurden 46). Unter dieser Voraussetzung, durch welche der Stelle in keiner Weise Zwang angethan wird, kann nun zweifellos eine Minde- rung der Aestimationssumme eintreten, gerade wie in dem Falle,

46} Donellus (Comment. lib. XIY. cap. 8. §. 7} bezieht diese Stelle lediglich auf den Fall, wo sich der Mann alternativ zur Restitution der Sache oder zur Leistung der Aestimationssumme verpflichtete. Obwohl nun in diesem Falle die Ehefrau, wie bereits früher dargethan wurde, allerdings einen Theil des Perikulums, nemlich die Gefahr der Verschlechterung trägt, kie Jmpensen sonach auch in ihrem Interesse gemacht werden, so ist diese Interpretation dennoch nicht richtig, weil nach unserer Stelle sämmtliche nothwendige Jmpensen die Aestimationssumme mindern und es nicht zulässig ist, daß der Frau in dem von v o n e 11 u s hervorgehobenen Falle alle nothwendigen Jmpensen, sonach auch diejenigen, welche lediglich im Interesse der Erhaltung der Sache gemacht wurden, aufgebürdet werden.

Czyhlarz, Beitrag zur Lehre rc. wenn Sachen und baares Geld dotis causa hingegeben worden sind, und auf erstere ein nothwendiger Aufwand gemacht wurde. Abgesehen von den bisher erörterten Eigenthümlichkeiten dieser Klage, steht dieselbe nicht wie die actio venditi dem Verkäufer, beziehungsweise Besteller der Dos, sondern schon ipso jure nur der Person zu, welche nach Dotalrecht zur Rückforderung der Dos berechtigt ist4?). V. Während der Verkäufer, von besonderen Nebenverab- redungen abgesehen, nur mehr die Zahlung des Preises verlangen kann, hat Justini an in 1. 30. 0. de 4. D. (5. 12.) der Frau das Recht gegeben, die Dotalsachen und zwar auch res v. c. aestimatae nach Auflösung der Ehe oder im Falle der Verarmung des Mannes auch schon bei Bestand der Ehe zu vindiciren, vor- ausgesetzt, daß sie sich im Vermögen des Mannes befinden („si- tarnen extant“ 48). Da diese Vindikation auf einem Rückfall des Eigenthums beruht, welcher in dem Augenblicke eintritt, wo die Frau sich für die Geltendmachung dieses ihr in 1. 30. C. cit. eingeräumten Rechtes erklärt, so ist ihr hiedurch die Möglichkeit gegeben, ein- seitig, ohne jeden Grund, blos weil es ihr so gefällt von der aestimatio v. c. zurückzutreten- Entscheidet sich die Frau dafür, so kann sie mit der rei vin- dicatio nur die Sache, keineswegs aber das commodum rei, welches der Sache gegenüber eine selbstständige Existenz hat, ver- langen, weil dieses ein Entgelt für das periculum ist, welches der Mann bisher getragen hat4o).

47) fragm. Yatic. §. 94. cit.— Vgl. Ulpian. fragm. VI. §. 4—7. 48) Puchta P. P. §. 142. Note f. et g. — Arndts P. P. §. 411. 49) arg. 1. 66. §. '3. D. soluto matr. (24. 3).

Beitrag zur Lehre von dem Besitzerwerbe durch Stellvertreter : Unterschied zwischen dem Besitzerwerbe durch einen Stellvertreter und dem Besitzerwerbe mittelst Tradition von Seiten einer Mittelsperson Von Herrn J. Bremer, Secretair des Oberappellationsgerichts zu Lübeck

II. Beitrag zur Lehre von dem Besrtzerwerbe durch Stellvertreter. Unterschied zwischen dem Besitzerwerbe durch einen Stellvertreter und dem Besitzerwerbe mittelst Tra- dition von Seiten einer Mittelsperson. Von Herrn I. Bremer, Secretair des Oberappellationögerichts zu Lübeck.

Schon vor einigen Jahren hatte der Verfasser dieses Auf- satzes, welchem während seines früheren Geschäftslebens die Wich- tigkeit der Lehre von dem Besitzerwerbe durch Stellvertreter in manchen Rechtsfällen vor Augen getreten war, die durch die Ueberschrift bezeichnete Aufgabe zum Gegenstände seines Nachdenkens gemacht, und seine Ansichten bereits großentheils niedergeschrieben, als er das Hauptergebniß seiner Untersuchung in der umfassenden Abhandlung des Herrn Professors IHering, „über Mitwirkung für fremde Rechtsgeschäfte" in den Jahrbüchern des heutigen römischen Privatrechts B. 1. S. 273 u. fg. ausgeführt fand. Dadurch wurde seine Arbeit in ihrer damaligen Anlage und Gestalt zum großen Theile überflüssig. Indessen hat er sich doch veranlaßt gefunden, den Gegenstand wieder aufzunehmen, und in

Bremer, Beitrag zur Lehre von dem

einer auf jene Abhandlung Rücksicht nehmenden neuen Bearbei- tung seine Ansichten vorzulegen. Im Wesentlichen sind wir mit IHering darin einverstanden, daß durch Auftrag zum Erwerbe einer Sache keineswegs mit Nothwendigkeit eine Stellvertretung bei dem Besitzerwerbe gegeben, daß der Stellvertreter bei dem. Besitzerwerbe von derjenigen Mittelsperson zu unterscheiden sei, welchen IHering mit einem von ihm erfundenen Ausdrucke als „Ersatzmann" bezeichnet; und die Begründung und Rechtfertigung solcher Unterscheidung bildete den größeren Theil unserer als nunmehr überflüssig zurückgelegten früheren Darstellung. Dagegen können wir in einem sehr wich- tigen Punkte, nämlich in Betreff der Merkmale und des Erken- nungsgrundes der Stellvertretung bei dem Besitzerwerbe mittelst Tradition, mit Jhering nicht übereinstimmen, und die Er- örterung dieser für die Rechtsanwendung höchst erheblichen Frage wird daher den Hauptbestandtheil unserer jetzigen Ausführung bilden i). 8- 1. Mit dem Grundsätze des römischen Rechts von dem Besitz- erwerbe durch freie Stellvertreter und namentlich mit dem Aus- spruche Ulpian's in 1. 42. D. de poss.

Bei dieser Gelegenheit möchten wir darauf aufmerksam machen, daß die Lehre von dem Besitzerwerbe durch Stellvertreter geeignet sein dürfte, den Gegenstand einer ausführlichen Monographie zu bilden, und daß eine gelungene Bearbeitung derselben dem practischen Juristen sehr erwünscht sein müßte. Zur gerichtlichen Entscheidung gelangt die Frage über solchen Besitzerwerb meistens in Concursen, wenn entweder der Güterpfleger eine in den Händen eines Dritten befindlichen Sache als dem Gemeinschuldner erworben in Anspruch nimmt, oder von einem-Dritten behauptet wird, daß eine in der Concursmasse vorhandene Sache ihm durch den Gemeinschuldner, als Stellvertreter, erworben sei. In Handelsangelegenheiten tritt eine solche Streitfrage besonders häufig ein hinsichtlich versandter Waaren, welche bei Ausbruch des Concurses noch nicht bei dem Besteller angelangt sind, sondern in den Händen einer Mittelsperson B. des Spediteurs) sich befinden. Belege dafür liefert das neue Archiv für Handelsrecht von Voigt und Heineken B. 3. S. 301. u. fg.

Besitzerwerbe durch Stellvertreter. 27 „Frocurator, si mandante domino rem emerit, protinus illi acquirit possessionem; scheinen auf den ersten Anblick folgende Stellen nicht in Einklang zu stehen: 1. 59. D. de acqu. rer. dom. Callistratus lib. 2. quaest. Res ex mandatu meo emta non prius mea fiet, quam si tradiderit, qui emit. 1. 2. C. de his qui a non domino 7, 10. Imp. Ale- xander A. Mercuriali. Felicissima, quam mandante te servum emisse dicis, si dominium servi, quem manumisit, nondum ad te transtulerat, frustra petis, ut denagata libertate ejus, quem manumissum, dicis, possessio tibi tradatur. Es sind daher künstliche Erklärungsversuche angewandt worden, diese beiden Stellen dem Grundsätze anzupassen, daß dem Auf- traggeber durch die von den Beauftragten vorgenommene Appre- hension Besitz und Eigenthum ohne Weiteres erworben werden. Man hat den scheinbaren Widerspruch durch Beziehung auf den Unterschied zwischen res mancipi und nec mancipi beseitigen wollen, durch Berufung darauf, daß nach älterem Recht zum Erwerb des Eigenthums an res mancipi die mancipatio oder in jure cessio erfordert werde; man hat angenommen, daß Callistratus eine res mancipi im Sinne gehabt und gesagt habe, „mancipaverit“, dieser Ausdruck aber bei Aufnahme in die Pandekten mit „tradiderit“ vertauscht worden sei. Offenbar wird durch solche Annahme für die Erklärung der I. 59 in der Fassung, wie sie nun einmal in die Pandekten ausgenommen worden ist und als justinianeischeS Recht geltemmuß, nichts gewonnen. Die 1. 2. C. betrifft freilich einen zu den ehemaligen res man- cipi gehörenden Gegenstand, allein wenn man den Nichterwerb des Eigenthums für den Mandanten durch Berufung auf das Erforderniß der mancipatio vde. in jure cessio erklären wollte: so müßte die Ausnahme dieser Stelle in den neuen Covex, nach-

Bremer, Beitrag zur Lehre von dem

dem der Unterschied zwischen res mancipi und nec mancipi bereits aufgehoben worden, auf einem Versehen beruhen, wenig- stens bliebe es unaufgeklärt, welche Bedeutung die Stelle in dem neuen Codex noch haben könnte. Auch die Erklärung, welche namentlich Savigny giebt, es sei in den Fällen, auf welche 1. 59. und 1. 2. cit. sich beziehen, das Mandat selbst darauf gerichtet gewesen, daß der „Procurator" (?) die Sache in eigenem Namen kaufen, zunächst selbst das Eigenthum erwerben und dann selbiges auf den Mandanten übertragen solle, kann nicht befriedigen, insofern bei dieser Erklärung ein Mandat von ungewöhnlichem Inhalte, von besonderer Beschaffen- heit, mit einer ausdrücklichen Nebenberedung, daß der Man- datar' nicht zunächst dem Mandanten, sondern sich selbst erwerben solle, vorausgesetzt wird, eine Voraussetzung, für welche die Fas- sung jener Stellen jedenfalls keinen besonderen Anhalt gewährt. Hält man die beiden Stellen von Ulpian und Calli- stratus zusammen, so muß schon die Verschiedenheit der Aus- drücke auffallen, durch welche die kaufende Mittelsperson und ihr Verhältniß zum Auftraggeber bezeichnet werden: Procurator, si rem emerit, protinus domino acquirit possessionem. Res ex mandatu meo emta non prius mea fiet, quam si tradiderit, qui emit. Auf gleiche Weise, wie in der ersteren Stelle, wird regelmäßig in unsern Quellen die dem Auftraggeber den Besitz erwerbende Mittelsperson als „procurator“ bezeichnet, so namentlich in Raulus, sent. rec. 5, 2. §. 2. §. 5. J. per quas personas 2, 9. 1. 13. pr. 1. 20. §. 2. 1. 37. §. 6. I). de acqu. rer. dom. 1. 1. §. 20. 1. 34. §. 1. 1. 49. §. 2. D. de poss. 1. 47. D. de usurp. 41, 3. 1. 11. §. 6. D. de pignor. act. 13, 7. 1. 13. D. de donat. 39, 5. 1. 8. C. de acqu. et ret. poss. 7, 32.

Besitzerwerbe durch Stellvertreter. 29 Dagegen wird, wie in 1. 59. D. und 1. 2. C. eit., auch in mehreren anderen Stellen, welche bei einem Aufträge zum Ankäufe einer Sache die beauftragte Mittelsperson nicht dem Mandanten, sondern sich selbst Besitz und Eigenthum erwerben lassen, der Ausdruck „procuratur“ nicht gebraucht, sondern nur von einem Mandate geredet. L. 135. §. 2. D. de verb. obl. 45, 1. Seja cavit Lucio Titio, quod mandante eo hortas emisset, — se in eum proprietatem hortorum trans- laturam ; — L. 7. §. 2. D. pro emtore 41, 4. Servus meus Titio mandavit, ut fundum ei emeret, eique manumisso Titius possessionem tradidit; — L. 13. pr. §. 2. D. de usurp. 41, 3. Paulus libro 5. ad Plautum. Pignori rem acceptam usu non capi- mus, quia pro alieno possidemus. — Si mandavero tibi, ut fundem emas, ex ea causa traditum tibi diu tina possessione capis, quamvis possis videri non pro tuo possidere, quum nihil intersit, quod man- dati judicio tenearis. Nach der Verschiedenheit der Ausdrücke, welche gebraucht werden, je nachdem der Besitz zunächst der beauftragten Mittelsper- son oder sofort dem Auftraggeber erworben wird, kommt es also darauf an, ob bloß ein Mandat, dem Auftraggeber eine Sache zu verschaffen, vorliegt, oder noch ein Mehreres, nämlich ob die beauftragte Mittelsperson in der Eigenschaft als „procu- ratur“ des Auftraggebers die Besitzergreifung vorgenommen hat. Freilich wird der Ausdruck procuratur auch in einem weiteren Sinne und in dem Pandertentitel mandati häufig zur Bezeichnung desjenigen gebraucht, welcher die Ausführung eines Auftrages übernommen hat, cui mandatum est, aber im eigentlichen Sinne ist doch nur derjenige „procurator“, qui aliena, negotia mandatu domini administrat. In Beziehung auf den Be- sitzerwerb wird nur derjenige procurator genannt, qui alienae

30 Bremer, Beitrag zur Lehre von dem possessioni ministerium praestat, welcher die Besitzergreifung vornimmt, nicht bloß in der Absicht, einem angenommenen Auf- träge gemäß die Sache hinterher dem Auftraggeber in die Hände zu liefern, sondern als Stellvertreter des Auftraggebers, mit dem animus alieno nomine possidendi. Diesen Gegensatz zwischen einem Mandat zur Herbeischaffung und Lieferung einer Sache und einer Stellvertretung bei dem Besitz- und Eigen- thumserwerb finden wir in den oben angezogenen Stellen fest- gehalten, und es ergiebt sich mithin aus denselben, daß mit dem Mandate zur Anschaffung einer dem Auftrag- geber zu überliefernden Sache noch kein es Weges eine Stellvertretung bei dem Besitzerwercke gege- ben ist, ein Satz, welcher deutlich dem Ausspruche in der oben zuletzt hervorgehobenen 1. 13. §. 2. D. de usurp. zu Grunde liegt. Ein Auftrag, mir eine Sache zu verschaffen, deren Besitz ich wünsche, kann demnach auf zwiefach verschiedene Wesse ausgeführt werden, nämlich dadurch, .daß der Beauftragte zunächst selbst den Besitz erwirbt und hinterher durch Uebergabe der Sache mich in den Stand setzt, den Besitz zu erwerben, oder dadurch, daß er als mein Stellvertreter für mich Besitz ergreift, mir sofort den Besitz erwirbt. Daß wir in dem römischen Neckt diese beiden verschiedenen Wege finden, wie man durch Mittelspersonen zum Besitze gelangen kann, und daß bei dem Mandat nicht immer eine Stellvertretung im Besitzerwerb vorausgesetzt wird, dürfte sich schon aus der geschichtlichen Entwickelung der Grundsätze von der Stellvertretung leicht erklären lassen. Die Annahme S avignh's * 2), daß der alte Grundsatz des römischen Rechts von der Unzuläs- sigkeit der Stellvertretung durch freie Personen für alle form- losen Geschäfte völlig aufgehoben und nur für die förmlichen Geschäfte beibehalten worden sei, ist (wohl mit Recht) bestritten, und dagegen, namentlich von Buchka^), die Behauptung auf-

2) Obligationenrecht 99. 2. S. 50. 2) Von der Stellvertretung S. 115—120.

Besitzerwerbe durch Stellvertreter. 31 gestellt worden, daß die Unzulässigkeit als ein nur durch mannich- fache Ausnahmen beschränkter Grundsatz geltend geblieben sei; wie dem aber auch sei, so ist unleugbar in dem neuesten römischen Recht das Bewußtsein von der. ursprünglichen Unzulässigkeit der Stellvertretung festgehalten,, da es noch in den Institutionen heißt: apparet, per liberas personas, quas neque nostro juri subjectas habemus, neque bona fide possidemus, nulla ex causa nobis acquiri posse; in den Pandekten: per liberam personam obligationem .nullam acquirere possumus, und in pxm Codex: excepta possessionis causa per liberam perso- nam nihil acquiri posse, indubitati juris est 4) ♦ auch wird in der Lehre vom Mandat der Begriff einer Obligation zwischen dem Auftraggeber und dem Beauftragten ohne den Nebengedanken einer Stellvertretung festgehalten. Durch ein Mandat kann nach römischen Rechtsgrundsätzen eine Stellvertretung um so weniger mit Nothwendigkeit gegeben sein, da noch bei gewissen Rechts- geschäften eine Stellvertretung unzulässig war, und da das Mandat . auch auf Handlungen gerichtet sein kann, bei welchen ihrer Be- schaffenheit nach eine Stellvertretung nicht denkbar ist, wenn es sich nämlich nicht um den Abschluß eines Rechtsgeschästes oder überhaupt um Erwerb oder Verlust von Rechten, sondern bloß um faetische Dienstleistungen handelt, wie sie in 1. 42. D. man- dati 17, 1. 1. 22. D. praescr. verb. 19, 5. genannt werden. Demnach erscheint es als etwas ganz Natürliches, daß in dem neuesten , römischen Recht zwei verschiedene Wege vorausgesetzt werden, auf welchen man mit Hülse einer Mittelsperson Besitz und Eigenthnm an einer Sache erlangen könne, den Umweg, welcher dem alten Grundsätze von der Unzulässigkeit der.Stell- vertretung entspricht, daß der Mandatar erst selbst den Besitz erwirbt und dann die Sache dem Mandanten tradirt, und den kürzeren Weg des Besitzerwerbes .durch einen Procurator.

4) §. 5. J. per quas pers. 2, 9. 1. 126. §. 2. D. de verb. obl. 35, 1. 1. 1. C. per quas pers. 4, 27.

Bremer, Beitrag zur Lehre von dem Aber auch nach unserem heutigen Rechte und bei der unbe- schränkten Zulässigkeit der Stellvertretung in dem ganzen Ver- mögensrecht ist dieser zwiefach verschiedene Weg des Erwerbes mit Hülfe einer Mittelsperson gegeben, da wir nach den aufge- nommenen römischen Nechtsgrundsätzen noch immer das innere Verhältniß zwischen dem Mandanten und dem Mandatar, die reine Mandatsobligation, welche die actio mandati directa und contraria erzeugt, von den Wirkungen unterscheiden, welche durch Ausführung des Mandats nach außen hin und zu dritten Per- sonen hervorgebracht werden, und da es auch den heutigen Ver- kchrsverhältnissen entsprechen, im Interesse des Mandanten oder des Mandatars oder Beider liegen, zwischen ihnen ausdrücklich festgestellt sein, oder doch als ihre beiderseitige Absicht sich kund geben kann, daß der Mandant Besitz und Eigenthum an der für ihn herbeizuschaffenden Sache erst durch Uebergabe von Seiten des Mandatars erwerbe. In der That ist auch noch heutigen Tages ungeachtet des uns für den ganzen Geschäftsverkehr so geläufigen Begriffs der Stellvertretung ein Mandat ohne Stell- vertretung gar nichts Seltenes, insbesondere unter Kausteuten, und wird namentlich bei dem Co m m i ssi o n s h a n d e l wenigstens als Regel angenommen werden müssen. Der im Vorstehenden hervorgehobene Unterschied zwischen einem Mandatar, welcher zunächst im eigenen Namen sich selbst erwirbt, zu dem Zwecke, hinterher das Erworbene' seinem Man- danten zuzuwenden, und einem Stellvertreter, welcher sofort dem Principal erwirbt mit der Wirkung, als ob dieser selbst gehan- delt hätte, ist sowohl in Beziehung auf obligatorische Geschäfte, als auf den Besitzerwerb, von Ihering ausführlicher erörtert und dabei in Vorschlag gebracht worden, diejenige Mittelsperson, welche als Mandatar, Vormund, negotiorum gestor u. s. w. in eigenem Namen erwirbt, im Gegensatz zu dem „Stellvertreter" als „Ersatzmann" zu bezeichnen»). Von Scheurl ist

s) von Gerber und Ihering Jahrbücher B. 1. S. 312—350.

Besitzerwerbe durch Stellvertreter. 33 dagegen der Ausdruck „Zwischenperson" 6 7) und von einem Dritten die Bezeichnung „stiller Stellvertreter"?) vorge- schlagen werden. Uns scheint keine dieser Bezeichnungen zutreffend genug zu sein, um als' Kunstausdruck Anerkennung zu finden, und wir können uns daher keiner der vorgeschlagenen Termino- logien anschließen. Durch den Ausdruck „Ersatzmann" ist das Verhältnisz zum Principal nicht angeveutet, überdies dürfte er zu allgemein sein, da ja auch der Stellvertreter die vertretene Person ersetzt. Bezeichnender dürfte der Ausdruck „Zwischen Person" sein, aber doch wohl zu allgemein, als daß durch denselben der Begriff der Stellvertretung ausgeschlossen würde8). Für völlig verfehlt müssen wir die Bezeichnung „stiller Stellvertreter" halten, im Gegensätze zu welcher der eigentliche Stellvertreter als „offener" zu bezeichnen wäre; denn eines Theils handelt es sich ja gerade darum, die Stellvertretung zu verneinen; anderen Theils würde diese Bezeichnung zu Mißverständnissen führen, indem sie voraussetzt, daß es für die eigentliche und wirkliche Stellvertretung einer Ankündigung nach außen hin bedürfe, was wir in Beziehung auf den Besitzerwerb entschieden bestreiten müssen. Für die hier zu behandelnden Fragen ist es von keinem wesentlichen Einflüsse, ob dem Verhältnisse zwischen dem Auftrag- geber und der Mittelspersou, mit deren Hülfe Ersterer Besitz erwerben will, ein eigentlicher Mandatscontract im Sinne des römischen Rechts, oder eine locatio conductio operarum oder etwa ein anderes unter einen benannten römische» Contract nicht zu bringendes Geschäft zu Grunde liegt; es kann hier im Allge- meinen jeder Auftrag vorausgesetzt werden, in Folge dessen die Mittelsperson übernommen hat, einen zur Zeit des Auftrages ihr selbst nicht gehörige und ihrer Verfügung nicht unterworfene kör- perliche Sache in die Gewalt des Auftraggebers zu bringen.

6) von Gerber und Jhering, Jahrbücher B. 2. S. 19—21. 7) Daselbst B. 1. S. 350. 8) Vgl. Jhering daselbst S. 72 u. 75., Zeitschr. f. Civilr. u- Proz. Bd. XX. H. 1. 3

34 Bremer, Beitrag zur Lehre von dem §. 2- Bei dem nach römischem Rechte wie in unseren heutigen Ver- kehrsverhältnissen gegebenen zwiefachen Wege, durch eine beauf- tragte Mittelsperson zum Besitze zu gelangen, drängt sich die Frage auf, woran man zu erkennen habe, ob ein Auf- trag mit oder ohne Stellvertretung vor liege. Daß bei der Stellvertretung sowohl der Auftraggeber den Erwerb durch den Beauftragten wollen, als auch Letzterer den Willen haben müsse, durch seine Handlung sofort dem Auftraggeber Be- sitz zu erwerben, kann im Allgemeinen nicht zweifelhaft sein. Sind in dieser Beziehung bestimmte ausdrückliche Erklärungen bei Ertheilung und Ausführung des Mandats gegeben' worden, dann hat die Sache freilich keine Schwierigkeit. Solche Erklä- rungen kommen mitunter vor, namentlich wenn eine förmliche schriftliche Vollmacht ertheilt ist, in welcher es als eine Obliegen- heit und Befugniß des Beauftragten bezeichnet ist, „für mich und in meinem Namen — zu empfangen und in Besitz zu nehmen"; und wenn dann mit Berufung auf diese Vollmacht der Beauf- tragte die Besitzergreifung vornimmt. Aber in den allermeisten Fällen eines auf Erwerb einer Sache gerichteten Auftrages kommen solche bestimmte Erklärungen nicht vor, weil die handelnden Personen das mögliche zwiefache Rechtsverhältniß des Auftrages mit und ohne Stellvertretung gar nicht in's Auge fassen, sondern ihre Gedanken bloß auf den Erfolg richten, daß durch Hülfe des Beauftragten eine Sache in die Gewalt des Auftraggebers gelange; weil es auch häufig dem Auftraggeber, selbst wenn er an beide Wege gedacht hätte, gleichgültig sein kann, ob er die Sache auf dem einen oder dem anderen Wege erhalte, also daß er nicht nöthig findet, sich bei Ertheilung des Auftrages hierüber mit Bestimmtheit auszusprechen. Man wird daher geneigt sein, eine Regel zu suchen, von welcher bei Beurtheilung des Besitzerwerbes mit Hülfe einer Mittelsperson auszugehen sei, und zu fragen, wofür in Ermangelung einer ausdrücklichen oder aus den Um- ständen mit Bestimmtheit sich ergebenden Willenserklärung die

Besttzerwerbe durch Stellvertreter. 35 Vermuthung streite, für Stellvertretung oder für Geschäfts- besorgung ohne Stellvertretung. Aus dem römischen Rechte scheinen sich auf den ersten Blick erhebliche Anhaltspunkte dafür entnehmen zu lassen, daß im Zweifel Stellvertretung nicht anzunehmen sei. Das Mandat ohne Stell- vertretung ist das ursprüngliche, und auch nach neuestem römischen Recht, wie aus den oben hervorgehobenen Stellen der Pandekten und des Codex sich klar ergiebt, begründet das Mandat zur Her- beischaffung einer Sache zum Zwecke, daß der Mandant selbige erwerbe, an sich noch keine Stellvertretung. Auch abgesehen von der geschichtlichen Entwickelung und von den besonderen Aus- sprüchen der Rechtsquellen stellt sich die Annahme, daß die Mit- telsperson zunächst selbst den Besitz erlange, und selbigen durch Uebergabe der Sache dann dem Mandanten zuwende, als die einfachere, natürlichere dar; sie schließt sich mehr der sinnlichen Wahrnehmung an, entspricht der äußeren Erscheinung der That- sachen. Dagegen erfordert die Annahme der Stellvertretung eine abstractere Auffassung; ein Mandat, kraft dessen der Mandatar bei Ausführung des übernommenen Geschäfts die Person des Mandanten darstellt, mit der Wirkung, daß die Handlungen des Ersteren als die des Mandanten selbst gelten, hat offenbar eine stärkere juristische Wirksamkeit, als ein Mandat ohne Stellver- tretung; man kanm das Mandat mit Stellvertretung als ein zwiefaches, als die Verbindung zweier Aufträge betrachten, von welchen der eine auf die factische Dienstleistung, auf die Vornahme der zur Herbeischaffung der Sache erforderlichen Handlungen, der andere auf die juristische Vertretung gerichtet ist, also daß die Rechtsregel zur Anwendung kommen müsse, nach welcher bei Auslegung von Rechtsgeschäften im Zweifel der geringere Umfang, eine geringere Berechtigung und Verpflichtung anzunehmen sei. Aber nicht minder erhebliche Gründe lassen sich dafür geltend machen, daß im Zweifel Stellvertretung anzunehmen sei. Wenn auch den Römern die ursprünglich allgemeine Unmöglichkeit des- Erwerbes durch freie Stellvertreter in lebendiger Erinnerung . 3*

36 Bremer, Beitrag zur Lehre von dem geblieben war: so war doch die Zulässigkeit der Stellvertretung bei dem Besitzerwerb, als ein nicht bloß utilitatis causa, sondern auch ratione juris pridem receptum, anerkannt; der Be- sitzerwerb durch freie Stellvertreter wird als etwas ganz Gewöhn- liches, alltäglich Vorkommendes vorausgesetzt. In der Lehre von der Stellvertretung zeigt sich namentlich, mit welchem Geschicke die römischen Juristen dem praktischen Bedürfnisse nachzugeben, strenge Grundsätze des alten Rechts nach den veränderten und erwei- terten Verkehrsverhältnissen umzubilden und diesen anzupassen verstanden; und daraus, daß das Mandat ohne Stellvertretung das ursprüngliche war, folgt noch nicht, daß die römischen Juristen, nachdem der Besitzerwerb durch freie Stellvertreter im weitesten Umfang zur Anerkennung gekommen war, bei dem Aufträge zur Herbeischaffung einer von dem Mandanten zu erwerbenden Sache noch eine Vermuthung für ein Mandat ohne Stellvertretung hätten festhalten müssen. Freilich ergiebt sich aus den oben her- vorgehobenen Stellen, daß ein auf den Erwerb körperlicher Sachen gerichtetes Mandat nicht nothwendig eine Stellvertretung begründe, daß auch der Erwerb durch eine Mittelsperson auf dem Umwege zwiefacher Uebertragung etwas Gewöhnliches sei; nicht aber, daß ein solcher Umweg als die Regel anzusehen, für welche die Vermuthung streite. Jedenfalls ist in unserem heutigen Rechte die Stellvertretung im weitesten Umfange als zulässig anerkannt, die ehemalige Unzulässigkeit derselben bei den Römern ist eine nur den Gelehrten bekannte Antiquität, wir sind daran gewohnt, mit dem Begriffe des Mandats den der Stellvertretung zu verknüpfen. Der Auftraggeber will zum Besitze gelangen, der Beauftragte will ihn selbigen verschaffen; es ist anzunehmen, daß Beide dieses auf dem kürzesten Wege, also mittelst der Stellver- i tretung, erwirken wollen. Da Niemand ohne besondere Gründe einen Umweg einschlagen wird, wo der gerade Weg offen steht, so muß die Stellvertretung als Regel, der Umweg, daß die Mit- telsperson zuerst in eigenem Namen Besitz erwerbe, um hinterher i durch Uebcrgabe der Sache ihrem Auftraggeber den Besitz zuzu-

Besitzerwerbe durch Stellvertreter. 37 wenden, als eine Ausnahme angesehen werden, welche nur unter besonderen Umständen eintritt; es muß also für die Stellvertre- tung die Vermuthung streiten, und der Auftrag einen „besonderen Charakter" haben, wenn der Beauftragte als eine Zwischenperson angesehen werden soll, welche zunächst eigenen Besitz erwerbe 9). Die Aufstellung einer auf jeden Fall des Erwerbs durch eine Mittelsperson anzuwendenden allgemeinen Vermuthung für oder gegen Stellvertretung dürfte sich überhaupt nicht rechtfertigen lassen. Freilich werden wir Jeden, welcher sich einer Sache bemächtigt, mit dem Willen eine neue Herrschaft über selbige zu begründen, jeden Apprehendente«, so lange weiter nichts vorliegt, als Besitzer in eigenem Namen ansehen; die für den Besitzerwerb in eigenem Namen sprechende Vermuthung wird aber zerstört, wenn vorliegt, daß der Apprehendent durch einen fremden Willen, durch Annahme, eines Auftrags, zur Besitzergreifung veranlaßt worden, und daß es seine Absicht sei, die Sache in die Gewalt des Auftraggebers zu bringen. Diese Absicht, wie die Ertheilung und Annahme eines solchen Auftrages an sich, gewährt aber noch keinen sicheren Schluß darauf, daß der Beauftragte schon mit dem Empfange der Sache die Gewalt des Auftraggebers begründen, auf jede eigene Herrschaft verzichten wolle, daß er nur mit dem Willen alieno nomine -possidendi die Besitz- ergreifung vornehme, da ja nach römischem Rechte, wie nach den in unserem heutigen Verkehre geltenden Grundsätzen die zwei verschiedenen Wege der Mandatserledigung vorliegen, mögen auch immer heutigen Tages (wie man wird zugeben müssen, wenn man den Besitzerwerb durch Handlungsgehülfen, eigentliche Dienst- boten, Tagelöhner u. s. w. in's Auge saßt), die Fälle eines Besitzerwerbes durch Stellvertreter die entschieden größere Mehr-' zahl bilden. Nur aus der besonderen Beschaffenheit jedes ein- zelnen Auftrages, den Umständen, unter welchen er ertheilt und

9) Vgl. Scheurl in von Gerber und Jhering Jahrb.B.2. S.25

38 Bremer, Beitrag zur Lehre von dem ausgeführt wird, dem näheren Verhältnisse, in welchem Auftrag- geber und Beauftragter bereits vorher zu einander stehen oder durch den Auftrag zu einander treten, wird sich entnehmen lassen, ob ihr beiderseitiger Wille auf eine Stellvertretung bei dem Be- sttzerwerb oder auf eine Geschäftsführung ohne Stellvertretung gerichtet gewesen sei, ob, worauf es- ganz besonders ankommt, der Beauftragte mit dem animus sibi habendi oder alieno nomine possidendi sich der Sache bemächtigt habe. Für eine solche Betrachtung der einzelnen Erwerbsfälle werden sich nach der Verschiedenheit derselben leitende Gesichtspuncte und Regeln aufstellen lassen.

§. 3. Zunächst wird zu unterscheiden sein: ob der Auftrag seinem wesentlichen Inhalte nach nur darauf gerichtet ist, eine Sache, auf deren Besitz ein Recht in der Person des Auftraggebers vorausgesetzt wird, in die Gewalt des Letzteren zu bringen; oder ob der Auftrag einen weiteren Inhalt hat, namentlich durch die Thätigkeit des Beauf- tragten auch ein Recht aus den Besitz begründet werden soll. In Fällen der ersteren Art, wenn der Rechtsgrund für den Besitzerwerb in der Person des Auftraggebers bereits vorausgesetzt wird, mithin die Thätigkeit des Beauftragten sich darauf beschränkt, Jenem den Besitz zu verschaffen, ist die Stell- vertretung bei dem Besitzerwerb ohne Weiteres gegeben, mag die Sache beweglich oder unbeweglich, eine speeies oder ein genus sein. Dieses tritt überall ein, wo der Auftraggeber einen beson- deren Rechtestes auf den Besitz bereits erworben, z. B. einen Kauf, einen Tausch geschlossen, eine Schenkung angenommen, und nur zum Empfange der Sache Auftrag ertheilt hat. Wenn in

Besitzerwerbe durch Stellvertreter. 39 einem solchen Falle die Absicht des Tradenten, dem Auftraggeber die Sache zuzuwenden, bei der Tradition hervortritt, so wird man hier eine Stellvertretung, Besitzerwerb im Namen des Auf- traggebers, um so weniger bezweifeln, insofern man nach der bisher so allgemein verbreiteten Lehre dem Willen des Tradenten entscheidende Kraft beilegt. Allein abgesehen davon, daß diese Lehre in neuester Zeit auf's Entschiedenste bestritten werden, so kann die Tradition auch vor sich gehen, ohne daß die Absicht des Tradenten auf eine bestimmte Person gerichtet wäre; der Besitzerwerb kann erfolgen, ohne daß der Empfänger mit dem bisherigen Besitzer in Berührung tritt, z. B. wenn ich bei einer Verloosung einen Gegenstand gewonnen habe, welcher gegen Ein- lieferung des Looses dem Ueberbringer desselben ausgehändigt wird; wenn mir ein Stück Vieh verkauft ist, welches auf dem Felde ohne Aufsicht weidet, und mir anheim gegeben ist, selbiges ohne Weiteres von der Weide abholen zu lassen. In allen solchen Fällen ist die Stellvertretung ohne Rücksicht auf den Willen des früheren Besitzers deshalb gegeben, weil einerseits der Wille des Auftraggebers, zu besitzen, vorliegt, anderntheils der Beauftragte, wenn er nicht treulos handelt, nur das Recht des Auftraggebers in dessen Namen geltend machen will, und den animus sidi habendi nicht haben kann. Dabei braucht die Thätigkeit des Beauftragten nicht eine rein mechanische, nicht auf das bloße Lotum apprehensionis z. B. Abholen einer beweglichen Sache, Betreten eines abzuliesernden Grundstücks, beschränkt zu sein; es kann demselben auch aufgetragen sein, zuvor die Eigenschaften der zu empfangenden Sache zu prüfen, nach seinem Ermessen den Empfang vorzunehmen oder zu verweigern, anderweitige auf den Erwerb des Besitzes sich beziehende Nebengeschäfte abzuschließen. Ferner kann der Auftrag zugleich auf Handlungen gerichtet sein, durch welche die zu erwerbende Sache von einer anderen, deren Theil sie bildete, getrennt werden soll, z. B. wenn der Pächter, der Nutznießer, wenn derjenige, welchem abzumähendes Getraide, zu fällende Bäume, zum Abbruch bestimmte Gebäude verkauft

40 Bremer, Beitrag zur Lehre von dem sind, oder welchem gestattet ist, aus einer fremden Steingrube Steine zu nehmen (1- 6. D. de donat. 39, 5.}, Auftrag ertheilt hat, ihm den Besitz der durch Trennung zu gewinnenden Sache zu verschaffen. Ob dem Beauftragten der besondere Rechtsgrund, kraft dessen der Auftraggeber Besitz erwerben will, bekannt ist oder nicht, in welchem anderweitigen Verhältnisse er zum Auftraggeber steht, ob er dessen Dienstbote ist, sonstige Geschäfte für ihn zu besorgen pflegt, ob er für Lohn oder aus Gefälligkeit seine Dienste leistet, ist dabei von keiner Erheblichkeit; das Wesentliche ist, daß für seine Person ein Rechtsgrund des Besitzes nicht vorhanden ist, und er bei der Voraussetzung eines Rechts in der Person des Auftraggebers nur die Absicht haben kann, den Besitzwillen des Letzteren zur Ausführung zu bringen. Bei der Occupation kann diese Voraussetzung nur zur Anwendung kommen, so weit die Occupation nicht frei, sondern an eine besondere Berechtigung geknüpft ist, und wenn der zur Occupation Berechtigte an Jemand, der für seine Person nicht berechtigt ist, Auftrag ertheilt, also wenn z. B. ein Jagdberech- tigter einem Nichtberechtigten aufträgt, ihm ein Stück Wild zu verschaffen, wenn der zur Fischerei Berechtigte einen Nichtberech- tigten für sich fischen läßt. Hier findet im Wesentlichen dasselbe Verhältniß Statt, wie wenn ein zum Fruchterwerb Berechtigter, sei er Ekgenthümer, Nutznießer, Pächter, die Früchte durch Andere gewinnen läßt. Daß in allen Fällen der vorgedachten Art Stellvertretung vorauszusetzen und der schlechthin ertheilte Auftrag als auf Stell- vertretung gerichtet anzusehen ist, und daß der Auftrag eine ganz besonders hervortretende Beschaffenheit haben müßte, wenn ange- nommen werden sollte, daß der Beauftragte in eigenem Namen Besitz erwerbe, wird schwerlich bestritten werden. Unter den vor- gedachten Voraussetzungen kann es offenbar für die Stell- vertretung bei dem Besitzerwerb nicht erforderlich sein, daß der Beauftragte sich nach außen hin und gegen dritte Personen als Stellvertreter des Auf-

Besitzerwerbe durch Stellvertreter. 41 traggebers kund gebe. Eine solche Kundgebung wird in Vielen Fällen der eigentlichen Tradition, der Uebergabe von Hand zu Hand, freilich eintreten; aber in vielen Fällen z. B. bei dem Abholen des frei weidenden Viehes, dem Empfang eines Ge- winnes gegen Einlieferung des Looses, dem Fruchterwerb, Occu- pation im Aufträge eines Jagd- oder Fischerei-Berechtigten, Wird sie in der Regel nicht Vorkommen, mitunter gar nicht möglich sein. Eine Kundgebung gegen dritte Personen kann also unter den hier gedachten Voraussetzungen für die Stellvertretung bei dem Besitzerwerb nicht wesentlich sein, das Wesentliche ist allein der übereinstimmende Wille des Auftraggebers und des Beauf- tragten, daß der Besitz dem Erstcren erworben werden solle, ein Wille, welcher sich unter den obwaltenden Verhältnissen ohne Weiteres aus dem Auftrag und dessen Ausführung ergiebt. §. 4. In Fällen der zweiten Art, wenn der Auftrag nicht allein oder wenigstens nicht hauptsächlich auf Besitznahme, sondern zu- gleich auf Erwerb des Rechts zu besitzen gerichtet ist, gestaltet sich die Sache anders. 'Hier ist dem Beauftragten ein weiteres Feld des Handelns eingeräumt, seine geistige und körperliche Thätigkeit ist meistens eine freiere, selbstständigere und von um- fassenderer rechtlicher Wirksamkeit; hier wird es leichter zweifel- haft werden können, ob es in dem Willen des Auftraggebers liege, die einzelnen Handlungen des Beauftragten als die seinigen anzuerkennen, ob in dem Willen des Letzteren, lediglich als Organ eines fremden Willens die zur Besitzergreifung erforderliche Thätigkeit auszuüben; ob also Auftrag mit oder ohne Stell- vertretung anzunehmen sei. Es wird also hier, so weit eine ausdrückliche Willenserklärung' nicht vorliegt, die Willensrichtung der beiden betheiligten Personen aus den Verhältnissen und Um- ständen, unter welchen der Auftrag ertheilt und ausgeführt wird, zu entnehmen sein, und auch entnommen werden können, da jeder Rechtserwerb sich mehr oder weniger an bereits vorhandene

Bremer, Beitrag zur Lehre von dem

Rechtsverhältnisse anlehnt, die auf den Erwerb gerichteten Hand- lungen mit anderweitigen Thatsachen in Verbindung stehen. Was zunächst eine in Folge Auftrags vorgenommene Occu- . pation betrifft, so weit, wie nach römischem Rechte, die Occu- pation frei ist und nicht auf einem Vorrechte beruht, so wird vorzugsweise das Verhältnis, welches abgesehen von dem beson- deren Aufträge schon zwischen den beiden Betheiligten besteht, in Betracht kommen. Ist einem Dienstboten, einem Taglöhner von dem Herrn oder Arbeitgeber Auftrag ertheilt, ein Stück Wild zu erjagen, Fische zu sangen, hat ein Apotheker seinen Lehrling oder seinen Knecht ausgeschickt, wildwachsende officinelle Kräuter zu sammeln, so wird man Stellvertretung in dem Besitz- und Eigen- thumserwerb annehmen müssen; denn der Dienstbote und Tage- löhner hat an dem Besitz kein eigenes Interesse, es liegt ihm nur daran, in Folge des ertheilten Auftrages und etwa mit Rücksicht auf Erwerb des verheißenen Lohnes den Willen des Auftraggebers zu befriedigen; ulienue possessioni praestat mini- sterium. Ist ein solches Abhängigkeitsverhältniß, wie das eines Dienstboten, Tagelöhners, Arbeitsgehülsen nicht vorhanden, so wird sich aus der näheren Beschaffenheit'des Auftrages und der selbigen begleitenden Umständen, so wie aus der sonstigen Stellung der beiden Betheiligten, entnehmen lassen, ob der Apprenhendent, sei es um Lohn oder aus Gefälligkeit, lediglich dem Auftraggeber seine Dienste leihet, oder ob er einen selstständigen Erwerbvornimmt zu dem Zwecke, das Erworbene an den Auftraggeber abzutreten. Letzteres wird in der Regel der Fall sein, wenn der Auftrag zur Occupation an Jemand ertheilt ist, welcher diese Art der Occupation z. B. Jagd, Fischerei, Kräuter- sammeln, als Erwerbsgeschäft für sich selbst und zu seinem eigenen Vortheile betreibt. Wenn ein Solchem auch in Veranlassung eines ihm ertheilten Auftrages die Occupation vornimmt, mit der Absicht und zu dem Zwecke, die gewonnene Sache hinterher dem Auftrag- geber zu überliefern: so wird er doch bei derBesitzergreifung das Bewußtsein und den Willen der eigenen Herrschaft haben, die

Besitzerwerbe durch Stellvertreter. 43 Sache einstweilen als die seknige betrachten; und es wird in den meisten Fällen das Geschäft, mag es auch als Auftrag bezeichnet werden und nach den gebrauchten Worten als Mandat oder locutio conductio operarum erscheinen, sich im Wesentlichen als eine emtio rei speratae oder auch als emtio spei darsteüen. Der entscheidende Gesichtspunct wird immer der sein, ob nach dem Inhalte des Auftrages und nach dem aus den Umständen sich ergebenden beiderseitigen Willen die von dem Beauftragten übernommene Leistung in der Vornahme einzelner Hand« langen besteht, welche als Mittel dienen sollen, die Gewalt des Auftraggebers über die zu erwerbende Sache zu begründen, oder in der Lieferung der Sache in die Hand des Letzteren; oder, wie Ihering *0) diesen Unterschied angiebt, ob der Auftraggeber bloß auf Leistung des Objects, .oder auf Vornahme der zu diesem Zwecke erforderlichen Thätigkeit Anspruch macht. §. 5. Von weit größerer Erheblichkeit für die Rechtsanwendung ist die Frage in Beziehung auf den Besitzerwerb bei der Tradition, wenn nämlich der Beauftragte in Folge seines Auftrages auch das Rechtsgeschäft, welches der Tradition zu Grunde liegt, abge- schlossen, die zur Begründung der causa traditionis erforderliche Handlung vorgenommen hat. In Beziehung auf den Besitzerwerb in solchem Falle ist gerade der Gegensatz eines Mandats mit und ohne Stellvertretung in den oben hervorgehobenen Aus- sprüchen des römischen Rechts angedeutet, namentlich in den beiden Stellen: „procurator, si mandante domino rem emerit, protinus illi acquirit possessionem und „res ex mandatu meo emta non prius mea fiet, quam si tradiderit, qui emit.u Zunächst wird freilich leicht erhellen und nicht bestritten werden, daß Stellvertretung bei dem Besitzerwerbe, Besitzerwerb im Namen des Auftraggebers, anzunehmen ist, wenn

«9 a. «. O. S. 335.

Bremer, Beitrag zur Lehre von dem der Beauftragte auch bei Abschluß des der Tradi- tion vorausgehenden Rechtsgeschäftes, bei Begrün- dung der causa traditionis, nicht in eigenem Namen, sondern nur als Stellvertreter gehandelt, und dem Tradenten seinen Auftraggeber als den eigentlichen Contrahenten oder als denjenigen, welcher durch die Tradition erwerben solle, nam- haft gemacht hat. Ist dabei die Thätigkeit des Beauftragten nur die eines Boten gewesen, hat er nur die Willenserklärung des Auftraggebers dem Tradenten überbracht, so wird das Ge- schäft als lediglich zwischen dem Auftraggeber und dem Tra- denten abgeschlossen angesehen, auf gleiche Weise, als wenn seibiges durch gewechselte Briefe zu Stande gekommen wäre ; es tritt hier also dasselbe Verhältniß ein, als wenn der Auftrag- geber selbst ohne Mittelsperson das Rechtsgeschäft abgeschlossen, das Recht auf den Besitz erworben, und darauf lediglich zum Empfang der zu tradirenden Sache Auftrag ertheilt hat. Aber auch wenn der Beauftragte nicht als bloßer Bote, sondern nach dem ihm überlassenen freieren Ermessen, jedoch ausdrücklich im Namen des Auftraggebers, den Vertrag geschlossen, seinen Auf- traggeber als den durch das Geschäft Berechtigten und Verpflich- teten genannt, sich selbst mithin als den Vermittler fremden Willens dargestellt Hatz so befindet er sich nach dem Abschlüsse des Geschäfts und bei Empfang der zu tradirenden Sache in derselben Lage, als wenn der Auftraggeber in eigener Person das Recht auf den Besitz erworben und nur zum Empfang Auf- trag ertheilt hätte; es kann in dem Beauftragten der animus sibi habendi nicht vorausgesetzt werden, weil für ihn keine eansa possessionis vorhanden ist. Dafür daß in solchem Falle dem Auftraggeber Besitz und Eigenthum beworben werden, wird man

ii) L. 2. §. 2. D. de obl. et act. 44, 7. — L. 1. §. 2. D. de contr. emt. 18, 1. — L. 2. pr. D. de pactis. 2, 14. — L. 14. §. 3. 1. 15. D. de pec. const. 13, 5.

Besitzerwerbe durch Stellvertreter. 45 sich auch auf 1. 13. D. de acqu. rer. dom. und 1. 47. D. de usuc. 41, 3. berufen können. Wie aber, wenn diese Voraussetzungen nicht vorhanden sind, wenn der Beauftragte freilich ex mandatu meo den Kauf abge- schlossen, dabei aber nicht mich als Geschäftsherrn, nicht sich als bloßen Vermittler namhaft gemacht, auch ohne solche Namhaft- machung die gekaufte und ihm übergebene Sache empfangen hat? Es wäre eine gar einfache und bequeme Theorie, wenn man auf alle Fälle dieser Art den Ausspruch anwenden konnte, res ex mandato rneu ernta non prius mea fiet quum si tradiderit, qui emit; wenn man also den Gegensatz aufstellen könnte: „Hat der Beauftragte das der Tradition zu Grunde liegende Geschäft in eigenem Namen abgeschlossen, sich nicht dem Tradenten als Procurator einer anderen bestimmten Person kund gegeben, oder (was im Wesentlichen dasselbe wäre,) ist nicht wenigstens von Beiden, dem Tradenten und Empfänger, stillschweigend voraus- gesetzt worden, daß für den Auftraggeber erworben werden solle so kann der Beauftragte nur sich selbst Besitz und Eigenthum erwerben, und es ist eine fernere Tradition erforderlich, damit der Auftraggeber Besitz und Eigenthum erlange." Dafür haben sich in neuester Zeit einzelne Rechtslehrer mehr oder weniger bestimmt und entschieden ausgesprochen, während man früher geneigter war, auch in solchen Fällen Stellvertretung vorauszu- setzen. Zum Besitzerwerb, durch Stellvertreter im Falle der Tradition soll eine offene Kundgebung der Stellvertretung dem Tradenten gegenüber erforderlich sein; der Beauftragte soll nur sich selbst Besitz und Eigenthum erwerben können, wenn er das Geschäft abgeschlossen und den Gegenstand in Empfang genommen hat, ohne daß sein Verhältniß zum Auftraggeber dem Tradenten kund geworden 12). Dieselbe Ansicht sehen wir auch wiederholt 12) Pagenstecher, Lehre vom Eigenthum Th. 2. S. 205. Jhering, a. a. O. S. 319—333. — Dagegen Arndt, Pand. §. 145. Anm. 3. Vangerow, Pand. B. 1. S. 646. Anm. 1. — Puchta, Vorlesungen B. 1. §. 148.

46 Bremer, Beitrag zur Lehre von dem in den Entscheidungen höherer Gerichte hervortreten. In den Entscheidungsgründen zu einem Erkenntnisse des Oberappellations- gerichts zu Kiel vom 28. October 1851 13) heißt es mit Beru- fung auf I. 13. pr. 1. 20. §. 2. D. de acqu. rer. dom.: „Die Regel, daß bei dem Aufträge zum — Erwerbe von Sachen der Mandant selbst ohne Kunde von der Statt gefundenen Besitz- ergreifung Eigenthümer werde, sobald der Mandatar die Sache erhalten, findet nach ausdrücklicher Gesetzesvorschrift (!) nur dann Anwendung, wenn der Dritte, von welchem die Sachen herrühren, die Absicht gehabt hat, durch Uebergabe der- selben an den Mandatar den Mandanten zum Eigen- thümer zu machen. Das Hofgericht zu Gießen (bei welchen jedoch eine Minderheit anderer Ansicht gewesen), und das Ober- appellationsgericht zu Darmstadt haben wiederholt ausgesprochen, daß zu dem Erwerb von Besitz und Eigenthum durch einen Stell- vertreter Kunde des Tradenten von diesem Verhält- nisse und Absicht für den Mandanten zu tradiren erfordert würden, und daß bei dem Mangel dieser Voraussetzungen der Mandatar sich selbst den Besitz erwerbe"). Vermittelst dieser Ansicht gelangt man zu dem Ergebnisse, daß (um ein wiederholt aufgestelltes Beispiel zu benutzen) die Köchin Eigenthümerin der Hühner wird, welche sie in Auftrag ihres Herrn mit dem von ihm ihr gegebenen Gelde, aber ohne seinen Namen zu nennen, auf dem Markte kaust, und daß, falls nicht zuvor eine besondere Ablieferung Statt gefunden, der Herr erst dann Besitz und Eigen- thum erwirbt, wenn die Hühner gebraten auf seinen Tisch gesetzt, solchergestalt ihm tradirt werden iS). Dieser Ansicht entgegenzutreten und die neuerdings von Jhering für selbige aufgestellten Argumente zu widerlegen, ist

iS) Seuffert, Archiv B. 5. S. 331. ") Archiv für practische Rechtswissenschaft B. 8. S. 181 u. fg. 13) Brinz, Pandekten. §. 55. Pagenstecher, a. a. O., Th. 2. S. 205. Anm. 1.

Beffßerwerbe durch Stellvertreter. 47 der Hauptzweck unseres jetzigen Aufsatzes. So bequem eine solche Theorie sich auf den ersten Anblick darstellt, weil es auf die ein- fache Unterscheidung ankommt, ob der Beauftragte sich vor oder bei Empfang des Gegenstandes dem Tradenten als Stellvertreter des Auftraggebers kund gegeben habe, (wobei übrigens in der Anwendung die Frage, was zu solcher Kundgebung erforderlich sei, oft große Schwierigkeiten herbeiführen möchte,) so wenig ent- spricht jene Ansicht den heutigen Verkehrsverhältnissen, dem im Volke lebenden Rechtsbewusztsein, ja dieselbe muß als eine höchst gefährliche für die Sicherheit des Verkehrs bezeichnet werden. Wie bedenklich ihre Anwendung auf die durch unsere Dienstboten auf dem Markte und in den Kaufläden besorgten Einkäufe erscheinen müsse, wird sofort in die Augen fallen. Es handelt sich dabei nicht bloß um Hühner und andere tägliche Lebensmittel, es wird ja auch der Ankauf werthvoller Gegenstände durch Dienstboten besorgt. Wenn mein Kutscher in meinem Aufträge auf einem Pferdemarkte für das von mir ihm mitgegebene Geld mir ein Paar Pferde läuft, ohne dem fremden Verkäufer, der ihn so wenig als mich kennt, meinen Namen zu nennen, so würde nach jener Ansicht mein Kutscher Besitz und Eigenthum in eigenem Namen erwerben; irgend Einer, welcher eine persönliche Forde- rung an meinem Kutscher hätte, würde einen Arrest auf die Pferde bewirken können, zu dessen Aufhebung der Nachweis, daß die Pferde für mich und mit meinem Gelde gekauft werden, nicht ausreichen würde, und wenn jener Gläubiger meines Kutschers auch noch ein allgemeines Pfandrecht geltend machen könnte, so würde meine Forderung aus dem Mandat nachstehen müssen, ich würde, obwohl mein Kutscher mit aller Treue gegen mich gehan- delt, die Pferde nicht erhalten und mein Geld einbüßen. Würde mein Kutscher auf der Rückkehr von dem Markte eines plötzlichen Todes sterben, so wäre ich nicht berechtigt, die Pferde abholen und in Meinen Stall bringen zu lassen; sie würden zur Erbschaft meines Kutschers gehören, ich hätte nichts weiter als eine per- sönliche Klage gegen die Erben, keine Vindication; und wenn

48 Bremer, Beitrag zur Lehre von dem die Erben die Erbschaft ausschlügen, über den Nachlaß Concurs entstände, würde ich in der letzten Klasse der Gläubiger einen Platz finden. Hätte ich ein Paar Pferde durch meinen Kutscher auf meinem Pferdemarkte verkaufen lassen, so würde ein gleiches Verhältniß hinsichtlich des von ihm gehobenen Geldes eintreten, wenn- er dem ihm unbekannten Käufer nicht ausdrücklich gesagt hätte, für wen er das Geld in Empfang nehme. In unserem täglichen Verkehrsleben wird aber unläugbar vorausgesetzt, daß dasjenige, was ein Dienstbote nach Auftrag des Herrn und mit dessen Gelde läuft, daß das Geld, welches er für eine im Auf- träge des Herrn verkaufte Sache erhält, mit dem Empfang durch den Dienstboten sofort dem Herrn erworben werde, und wenn dieser Satz wegen der Aussprüche des römischen Rechts in der Rechtswissenschaft keine Anerkennung finden könnte: so würden wir hier ein Verhältniß haben, für welches entgegengesetzte Normen sich geltend machen, die Eine in dem Volksleben, die Andere in dem System der Rechtsgelehrten; oder es könnte die Frage ent- stehen, ob nicht wenigstens für den Besitz- und Eigenthumserwerb durch Hülfe der Dienstboten (vielleicht auch anderer in ähnlichem Abhängigkeitsverhältnisse stehender Personen, Tagelöhner, Markt- helfer, Handlungsdiener u. s. w.), die Grundsätze des römischen Rechts über den Besitzerwerb durch Stellvertreter zu erweitern oder gänzlich zu verlassen sein möchten, und aus den Verkehrs- Verhältnissen der neueren Völker und Zeiten ein von dem römi- schen abweichendes Recht zu entnehmen wäre. Dafür erklärt sich hinsichtlich der eigentlichen Dienstboten, Pagenstecher (a. a. O.), indem er bemerkt, daß die passive Familienmitgliedschaft der Dienstboten nach deutschem Rechte wohl zur Begründung unmit- telbaren Erwerbs für den Herrn nach Analogie des Er- werbes durch Sklaven und Hauskinder benutzt wer- den dürfe. Wie mißlich es sei, hier zu einer Analogie des Erwerbes durch Sklaven und Hauskinder seine Zuflucht zu nehmen, liegt zu Tage, da der nothwendige Erwerb der'Sklaven und Haus-

Besitzerwerbe durch Stellvertreter. 49 kinder für den Gewalthaber mit der Unfähigkeit derselben, für sich selbst zu erwerben, eng zusammenha'ngt; ipse enirn, qui in potestate est, nihil suum habere potest; 1. 10. D. de acqu. rer. dom. — Aber auch abgesehen von dem Dienstbotenverhält- nisse wird durch jene Ansicht eine Unsicherheit des Verkehrs her- beigeführt. Ein FaÜ, welcher jetzt so häufig vorkommt, ist der, daß Jemand einem Anderen eine Summe Geldes übergiebt, mit dem Aufträge für den Belauf eine gewisse auf Inhaber lautende Staatsodligation zu kaufen, und ihm diese demnächst zuzusenden oder einstweilen für ihn aufzubewahren. In solchem Falle würde nach jener Ansicht dem Auftraggeber das Eigenthum nicht erwor- ben werden können, selbst wenn der Beauftragte so vorsichtig gewesen wäre, das angekaufte Werthpapier bis zur Absendung oder Ablieferung in einem Umschläge aufzubewahren, auf welchem er das Papier als dem Auftraggeber gehörig bezeichnet hätte; und zwar lediglich aus dem Grunde, weil der Beauftragte bei dem Ankäufe nicht gesagt, für wen er kaufe, was bekanntlich bei Käufen dieser Art in der Regel nicht zu geschehen pflegt. Daß der Auftraggeber das Eigenthum hat erwerben wollen, solches erworben zu haben und in der Hand des Beauftragten sicher aufbewahrt glaubt, daß der Beauftragte nicht für sich, son- dern nur im Namen seines Auftraggebers besitzen will, soll hier nicht entscheiden; es soll auf das Wissen und Wollen des Verkäufers ankommen, dem so wenig der Beauftragte als der Auftraggeber bekannt ist, der sich nicht im Geringsten darum kümmert, dem es völlig gleichgültig ist, ob der Käufer für sich selbst oder für einen Anderen gekauft hat. Es wird jedoch weder für den Erwerb durch Dienstboten noch für' den Erwerb durch andere Mittelspersonen nöthig sein, • einen Ausweg zu suchen, wie man sich der Anwendung der römischen Grundsätze auf unsere heutigen Verkehrsverhältnisse entziehen könne; es sind vielmehr die Grundsätze des römischen Rechts über den Besitzerwerb durch freie Stellvertreter, richtig aufgefaßt und angewandt, auch für die Bedürfnisse unseres Verkehrs völlig aus- Zcitschr. f. Civilr. u. Proz. Pd. XX. H. 1. 4

50 Bremer, Beitrag zur Lehre von dem reichend. Als das Ergebniß dieser Grundsätze dürfen wir folgen- des hinstellen: Ob der Vertrag, in Folge dessen die Tradition geschieht, von dem Beauftragten im Namen des Auftraggebers oder in eigenem Namen abgeschlossen, ob überhaupt vor oder bei der Tradition der Auftraggeber als derjenige genannt worden ist, für welchen erworben werden solle, ob der Tradent oder sonst ein Dritter davon in Kenntniß gesetzt worden ist, daß der Empfänger als Stellvertreter handele, ist an sich für den Besitzerwerb nicht entscheidend; entscheidend ist ledig- lich der übereinstimmende Wille des Auftrag- gebers und des Beauftragten, der Wille des Ersteren, durch Letzteren sofort zur Machtstellung über die Sache zu gelangen, der Wille des Letzteren, die Sache nicht für sich zu haben, sondern nur für Jenen in Empfang zu nehmen. Wo dieser übereinstimmende Wille vorhanden ist, mag er in dem Aufträge mit deutlichen Worten ausgesprochen sein, oder sich aus dem sonstigen Inhalte des Auftrages und in Verbindung mit den begleitenden Umständen als still- schweigende Voraussetzung durch Interpretation der beider- seitigen Handlungen ergeben, da wird bei der Tradition dem Auftraggeber der Besitz, und wenn im Uebrigen die Bedingungen des Eigenthumserwerbs vorhanden sind, auch das Eigenthum erworben. ' 8-6. Die Rechtfertigung dieses Satzes und die Widerlegung der entgegenstehenden Ansicht dürfte sich aus Nachstehendem ergeben. 1. Für die entgegenstehende Ansicht hat man sich auf 1. 13. pr. D. de acqu. rer. dom., als eine klare Beweisstelle, berufen: ISi procurator, rem mihi emerit ex mandato meo, eique sit tradita meo. nomine, dominium mihi, id est pro^ prietas, acquiritur, etiam ignoranti. Diese Stelle ist offenbar zwiefacher Auslegung fähig, denn

Besitzerwerbe durch Stellvertreter. 51 was heißt tradita meo nomine? Durch diese Worte würde ja eigentlich ausgedrückt sein, daß der Tradent.als mein Stell- vertreter gehandelt hätte, diese Bedeutung ist nach dem Zusammen- hänge unmöglich. Daher liegt jedenfalls ein incorrecter Gedanken- ausdruck vor, welcher die Auslegung zweifelhaft macht. Gewöhnlich versteht man jene Worte, als ob. da stände „eique sit tradita 60 animo, ut meo nomine acquirat“, man bezieht also meo nomine auf den Willen des Tradenten; man kann aber diesen Ausdruck auch auf den Willen des empfangenden Procurators beziehen, wie Puchta (Vorlesungen B. 1. §. 148 a. E.) will, wofür namentlich sprechen würde, daß in dem folgenden §. 1. der 1. 13. auf die Willensthätigkeit des empfangenden Stellver- treters, des Tutor oder Curator, nicht des Tradenten hingewiesen wird; eique sit tradita meo nomine würde denn so viel heißen, als: „et traditam meo nomine (animo mihi acqui- rendi) acceperit.“ Es ist also gar nicht nothwendig, in jener Stelle eine Willensthätigkeit des Tradenten ausgedrückt zu finden, und sie ist daher schon aus diesem Grunde nicht beweisend. Es ist aber ferner auch nicht nothwendig, meo nomine mit tradita in Verbindung zu bringen, man ist ja befugt, von der gewöhnlichen Jnterpunction abzugehen. Wenn man die Stelle also läse: Si procurator rem mihi emerit ex mandato meo, eique sit tradita: meo nomine dominium mihi, id est proprietas, acqui- ritur, etiam ingnoranti, so würde dadurch jene Jncorrectheit vermieden werden. Es würde dadurch freilich scheinbar ein Pleo- nasmus erzeugt (meo nomine und mihi); es ist aber zu beachten, daß in dieser Stelle (wie in dem folgenden §. 1.) das Gewicht namentlich auf etiam ignoranti zu legen ist. Neratius würde dann sagen: er erwirbt mit der. Tradition das Eigenthum in meinem Namen, erwirbt es sofort mir, obwohl ich nicht darum weiß. Die Voraussetzung wäre also bloß, daß er als mein Procurator gehandelt habe, und die Stelle würde sich als Parallelstelle 'zu 1.42. §. 1. D. de poss. darstellen, dasselbe Hinsicht- lich des Eigenthums sagen, was diese hinsichtlich des Besitzes sagt. 4»

52 Bremer, Beitrag zur Lehre von dem , Allein, wenn man auch die I. 13. so versteht, wie sie gewöhn- lich verstanden wird, wenn man in derselben findet, daß der Ver- käufer und Tradent nicht nur von dem Aufträge in Kenntniß gesetzt worden ist, sondern auch die Absicht an den Tag gelegt hat, dem Auftraggeber das Eigenthum zuzuwenden, diesem durch den Procurator zu tradiren: so folgt daraus nicht, daß alle hier genannten Umstände, aus-welchen sich allerdings ein Beweis des Eigenthumserwerbes durch den Procurator ergeben würde, auch als nothwendige Voraussetzungen, gesetzliche Bedingungen des Besitz- und Eigenthumserwerbes durch Pro- curatoren im Falle der Tradition anzusehen sind. Dieses könnte nur mittelst eines argumentum a contrario gefolgert werden, dessen Anwendung nach der ganzen Fassung der Stelle schon des- halb unzulässig ist, weil Neratius nicht einen allgemeinen Rechtsgrundsatz aufstellt, sondern bloß ein Beispiel angiebt, einen Fall, in welchem durch den Procurator etiam ignoranti domino Eigenthum erworben würde: „Si procurator.“ Es bedarf daher keiner Hinweisung darauf, daß in anderen Stellen, namentlich 1. 42. §. D. de poss., als Voraussetzung des Besitzerwerbes für den Auftraggeber lediglich ein Kauf in dessen Auftrag durch einen Procurator genannt wird. 2. Da sich aus 1. 13. cit. nicht ergiebt, daß für Besitz- und Eigenthumserwerb durch einen Stellvertreter im Falle der Tra- dition eine auf den Auftraggeber gerichtete Willensthätigkeit des Tr aden ten nothwendig erfordert werde, auch kein anderer Aus- spruch unserer Quellen diese Frage unmittelbar entscheidet, so ist zu untersuchen, worauf es bei der Tradition für den Besitz- und Eigenthumserwerb überhaupt ankomme. Daß für dey Eigen- thumserwerb eine Willensübereinstimmung zwischen dem Tra- denten und Empfänger erforderlich sei, ist unzweifelhaft, aber worin dieselbe bestehen müsse, welche besondere Rechtswirkung wir jeder der bei der Tradition zusammentreffenden Willensthätig- keiten des Tradenten und des Empfängers beizulegen haben, möchte einer näheren Erörterung bedürfen.

Besttzerwerbe durch Stellvertreter. 53 Bekanntlich sind die Rechtslehrer meistens geneigt, dem Willen des Tradenten allein eine gewisse Besitz und Eigenthum erzeugende Kraft beizulegen. Mit Berufung auf 1. 13. D. de donationibus. 39, 5. ging man so weit, die allgemeine Behaup- tung aufzustellen, daß bei verschiedener Absicht des Tradenten und des Empfängers in Beziehung auf die Person, für welche Besitz und Eigenthum erworben werden solle, die Absicht des Tra- denten entscheide, der entgegenstehende Wille des Empfängers, selbst hinsichtlich des Besitzerwerbes, machtlos sei. Gegen die Richtigkeit dieses Satzes in solcher Allgemeinheit, wie er in allen Lehrbüchern vorgetragen wurde, ließe sich schon geltend machen, daß in der angezogenen Stelle nicht von einer Tradition im Allgemeinen, sondern lediglich von einer Schenkung die Rede ist. Daß „bei der Tradition der Wille des Tradenten entscheide", soll, wie von Savignp und wohl allgemein anerkannt wird, eine Ausnahme sein, eine Ausnahme von dem Grundsätze, daß es bei rer Apprehension wesentlich auf den Willen des Apprehendenten ankomme, ob dieser nämlich für sich selbst oder einem Anderen zu erwerben die Absicht habe. Nun müßte es doch sehr bedenklich erscheinen, dasjenige, was als Ausnahme von einem allgemeinen Grundsätze lediglich in Beziehung auf die S ch e n k u n g ausgesprochen wirv, ohne Wei- teres auf alle anderen Geschäfte auszudehnen, auf die Tradition überhaupt anzuwenden. Die Schenkung unterscheidet sich von anderen auf Veränderung des EigenthumS gerichteten Geschäften wesentlich dadurch, daß der Schenkende nicht nur lediglich den Vortheil des zu Beschenkenden vor Augen hat, sondern aus beson- derem Wohlwollen gegen eine andere bestimmte Person diese mit eigener Aufopferung, durch Verminderung seines eigenen Ver- mögens, bereichern will, während bei Veräußerungen anderer Art der Veräußernde im Hinblicke' auf die Gegenleistung regelmäßig sein eigenes Interesse verfolgt. Es ließe sich daher wohl denken, daß bei der Schenkung wegen der Eigenthümlichkeit des Beweg- grundes dem Willen des Tradenten eine größere Wirksamkeit

Bremer, Beitrag zur Lehre von dem beizumessen sei, als in anderen Veräußerungsfällen, und wenn Ulpian wirklich in 1. 13. cit. dem Willen des aus persönlicher Zuneigung sein Eigenes opfernden und lediglich das Interesse des Beschenkten vertretenden Schenkers eine den ent- gegenstehenden Willen des Apprehendenten vernichtende, Besitz und Eigenthum erzeugende Kraft zuspräche, wie wir sie mit den allge- meinen Grundsätzen über Besitz- und Eigenthumserwerb nicht in Einklang zu bringen vermögen; so würde es noch an jeglicher Berechtigung fehlen, eine gleiche außerordentliche Wirksamkeit dem Willen desjenigen beizumessen, welcher durch Kauf oder Tausch veräußert, und welchem in der Regel die Person des Erwerbenden mehr oder weniger gleichgültig ist. ^ Jnvessen der früher herr- schenden Ansicht über den Inhalt der 1. 13. cit. und über ihre Vereinigung mit 1. 37. §. 6. D. de acqu. rer. dom. ist seit einiger Zeit von verschiedenen Seiten Widerspruch entgegengesetzt worden 16), ohne daß unseres Wissens sich eine Stimme zu ihrer Vertheidigung erhoben hätte, und wir dürfen mit Hinweisung auf die anderweitigen diesen Gegenstand betreffenden Erörterungen hier davon ausgehen, daß eine Willenskraft des Tradenten, welche ungeachtet des entgegenstehenden Willens des Empfängers Besitz und Eigenthum erzeugt, aus 1. 13. cit. weder überhaupt, noch für die Schenkung insbesondere, zu entnehmen sei. Indessen ist doch bei der Tradition der Wille des Tradenten immer von Wirksamkeit für den Erwerb des Eigenthums, wenigstens negativ, wie es in 1. 37. §. 6. D. cit. heißt, „nihil

16) S. unserm Aufsatz in dieser Zeitschrift. N. F. V. 11. S. 249—266. Schirmer daselbst S. 458. 459. u. B. 14. S. 176. Brinz, Pandekten B. 1. S. 69. Scheurl in Gerber und Jhering Jahrb. 99-2. S. 26. Witte in dieser Zeitschrift N. F. B. 18. S. 286—293. Lenz, Recht des Besitzes S. 73. 74. — Die von Lenz angedeutete Vereinigung der 1. 13. cit. mit 1. 37. §. 6. cit. ist uns nicht klar geworden, wir glauben daher bei der von den übrigen genannten Schriftstellern und uns aufgestellten Auslegung der 1. 13. beharren und namentlich auf die von Witte gegebene Ausfüh- rung verweisen zu dürfen.

Besißerwerbe durch Stellvertreter. 55 ageturDaraus würde noch nicht folgen, daß der entgegen- stehende Wille des Tradenten auch den Besitzerwerb hindern könnte, da über diesen nur der Wille des Empfängers entscheidet. Der Besitz wird immer einseitig erworben, wird an einer und derselben Sache in der Person jedes neuen Besitzers selbstständig und von Neuem erzeugt, auch wenn der Erwerb durch ein Ge- schäft mit dem früheren Inhaber vermittelt wurde; der Besitz- erwerb ist bei der Tradition derselbe wie bei der Occupation; eine Uebertragung des Besitzes giebt es nicht17). Allein dessen- ungeachtet wird regelmäßig in allen Fällen, wo es auf Eigen- thumserwerb abgesehen ist, die Frage, ob Eigenthums- erwerb für den Vertretenen möglich sei, auch von wesentlichem Einflüsse auf die Frage sein, wem der Besitz erworben werde. Wäre es nach gesetzlicher Vorschrift unmöglich, daß ohne Wissen und Willen des Tradenten dem Auftraggeber durch den Beauftragten Eigenthum erworben werde: so müßte man annehmen, daß in jedem Traditionsfall, bei welchem der Auf- traggeber nicht namhaft gemacht worden, der Beauftragte ver- nünftigerweise zunächst sich selbst habe Besitz erwerben wollen, um mit vem Besitze das Eigenthum erlangen und hinterher mit recht- licher Wirksamkeit seinem Auftraggeber tradiren zu können. Daher sind auch in Beziehung auf den Besitzerwerb durch Stell- vertreter bei der Tradition die Fragen aufzuwerfen: ^wieweit Gegen diesen seit S av igny herrschenden Lehrsatz ist neulich vonBrittz in Bekkek u. Muther Jahrb. des gem. Rechts B. 3. S. behauptet worden, daß der Besitz nicht immer einseitig erworben werde, vielmehr unter gewisien Umständen eine Succession in den Besitz, eine Uebertragung desselben anzu- nehmen sei. Die von Brinz vertheidigte Ansicht dürste nach dem Umfange, in welchem er eine Uebertragung des Besitzes annimmt, auf unsere Frage, ob bei der Tradition der Empfänger ohne Wissen des Tradenten einem Anderen Besitz erwerben könne, kaum von Einfliiß sein; wir dürfen aber um so mehr uns eines Eingehens auf jene Behauptung enthalten, da sie uns von Witte in dieser Zeitschrift N. F. B. 18. S. 237—249 genügend widerlegt zu sein scheint. Gegen dieselbe hat sich auch ausgesprochen Sintenis, Civilrecht, zweite Ausi. S- 454. 455. Anm. 8.

56 Bremer, Beitrag zur Lehre von dem der Wille des Tradenten für den Eigenthums- erwerb wirksam werde; B) wie wir den Inhalt dieses Willens aufzufassen haben. A) Allerdings wird von Gajus nach Inhalt seiner in die Institutionen und Pandekten aufgenommenen Aeußerungen der Wille des Tradenten als die den Eigenthumserwerb wirkende Ursache angegeben. Nachdem in §. 40. J. de rer. div. 2, i. und in 1. 9. §. 3. D. de acqu. rer. dom. die Tradition als eine dem natürlichen Rechte und dem ju8 gentium ungehörige Erwerbsart genannt worden, wird an beiden Stellen hinzugefügt: Nihil enim tam conveniens est naturali aequitati, quam voluntatem domini volentis rem suam in alium trans- ferre ratam haberi. Gleich darauf (1. 9. §. 5. D. eod. §. 44. J. eod.) wird über die sogenannte traditio brevi manu bemerkt: Interdum etiam sine traditione nuda voluntas domini sufficit ad rem transferendam, veluti si rem, quam commodavi aut locavi tibi, aut apud te deposui, vendidero tibi; licet enim ex ea causa tibi eam non tradiderim, eo tamen, quod patior, eam ex causa emtio- nis apud te esse, tuam efficio. Selbst bei dem Auswerfen von Missilien soll der Wille des Auswerfenden das Eigenthum in der persona incerta des Auf- sangenden begründen nach 1. 9. §. 7. D. eod. §. 46. f. eod. Hoc amplius et in incertam personam collocata volun- tas domini transfert rei proprietatem, ut ecce qui missilia jactat in vulgus, ignorat enim, quid eorum quisque excepturus sit, et tamen, quia vult, quod quisque exceperit ejus esse statim eum dominum efficit. In den Institutionem §. 47 ibid. wird an diesen Satz das Aufgeben des Eigenthums mittelst Dereliction angeknüpft, und der Eigenthumserwerb durch Occupation der verlassenen Sache mit dem Willen des früheren Eigenthümers in Verbindung gebracht.

Besitzerwerbe durch Stellvertreter.

Qua ratione verius esse videtur, si rem pro dere- licto a domino habitam occupaverit quis, statim eum dominum effici. Es tritt sofort zu Tage, dasz diese Ableitung des ELgen- thumserwerbes aus dem Willen des Tradenten mindestens unge- nügend und unvollständig sei. Offenbar faßt Gajus nur die eine Seite der Tradition, die Veräußerung in's Auge, und läßt die andere Seite, die Thätigkeit des Erwerbenden, das Ergrei- fen, Bemächtigen von seiner Seite, unbeachtet. Nun ist aber nach den zahlreichen klaren Aussprüchen unserer Quellen zum Eigenthumserwerb bei der Tradition eine nicht geringere Selbst- thätigkeit von Seiten des Erwerbenden erforderlich; dem Ver- äußerungswillen muß ein Erwerbswillen, dem Loslassen der Sache von der einen ein Erfassen von der anderen Seite Entgegenkommen. Daß es nicht der Wille des bisherigen Eigenthümers sei, welcher bei einer Eigenthumsveränderung das neue Eigenthum bewirke, daß dieser Wille nicht als causa efficiens des Eigenthums- erwerbs betrachtet werden könne, geht gerade aus der Noth- wendigkeit der Sachübergabe unwiderleglich hervor. Der noch so deutlich, förmlich und feierlich erklärte Wille des bishe- rigen Eigenthümers, daß er sein Eigenthum übertragen haben wolle, einen Anderen als Eigenthümer anerkenne, kann diesem das Eigenthum nicht verschaffen, bewirkt nicht einmal einen Ver- lust des bisherigen Eigenthums. So lange eine Sachübergabe nicht erfolgt, so lange derjenige, welchem der bisherige Eigen- thümer die Sache zuwenden will, nicht seinen Erwerbswillen durch Besitzergreifung körperlich bethätigt hat, kann der bisherige Eigen- thümer alle im Eigenthume enthaltenen Rechte mit voller Wirk- samkeit ausüben, Pfandrechte und Servituten bestellen, Sklaven frei lassen, einem Dritten durch Tradition das Eigenthum zuwen- den. Das Erforderniß der Sachübergabe, der Besitzergreifung von Seiten des Erwerbenden, für die Eigenthumsveränderung ist den Römern eine Naturnothwendigkeit, welche sich von selbst versteht und einer Erklärung nicht bedarf. Sie ist keines-

58 Bremer, Beitrag zur Lehre von dem

Weges, wie freilich manche Rechtslehrer angenommen haben, die Form eines Ei gen th umsvertrag es, die Einkleidung der auf Eigenthumsübertragung gerichteten Willenserklärung, etwa darauf berechnet, die Ernstlichkeit des Willens auf Seiten des Veräußernden wie des Erwerbenden, den vollendeten Ver- tragsabschluß erkennbar und erweislich zu machen. In unseren Quellen wird der Eigenthumserwerb durch Tradition dem jus gentium, dem jus naturale zugerechnet, mithin eine allgemein gültige innere Nothwendigkeit der Tradition vorausgesetzt, die Auffassung derselben als einer von dem Wesen verschiedenen und durch Willkühr festgestellten Aeußerlichkeit ausgeschlossen. Nach dem Ausspruche unserer Quellen fällt es unter den Begriff der Tradition, wenn Jemand in Folge einer von dem Eigenthümer ihm ertheilten Erlaubniß Steine aus dessen Steingrube, Bäume aus dessen Walde nimmt"); Savigny und andere Rechts- lehrer gehen noch weiter, finden in der Apprehension der Früchte von Seiten des Pächters, Usufructuars, eine „wahre traditio"; in diesen Fällen ist jedenfalls die für die Trapition erforderliche Willensäußerung des Tradenten durchaus formlos, zum Theil stillschweigend ertheilt; und es wäre doch wohl gesucht, in dem Herausnehmen der Steine, dem Fällen der Bäume, dem Schneiden der Früchte eine Form zu erblicken. Daß die Tra- dition nicht als eine Form, nicht als Einkleidung eines Ver- trages aufgefaßt werden dürfe, beweisen auf's Deutlichste die traditio brevi manu und das constitutum possessorium, bei welchen mittelst der formlosesten Willenserklärungen ein Eigen- thumserwerb zu Stande gebracht wird, der übertragene Gegen- stand unberührt in derselben Lage wie bisher verbleibt, zu der Willenserklärung auch nicht das Mindeste hinzukommt, was als Form erklärt werden könnte, und dennoch der Grundsatz „tra- ditionibus neque nudis pactis dominia transferuntur“ keine

*8) L. 6. D. de donat. 39, 5. quia quomodo traditione meus factm. egt — quasi traditio enim facta videtur. “

Besitzerwerbe durch Stellvertreter. 59 Ausnahme leidet, seine volle Wirksamkeit behält, eine Tradition im rechtlichen Sinne des Wortes Statt findet19). Nicht eine Form, nicht eine auf willkührlicher Satzung beruhende Einklei- dung des Willens erfordert das römische Recht für den Erwerb des Eigenthums an einer bisher einem Anderen gehörenden Sache- sondern eine Willensthat dessen, der erwirbt, eine Besitz- ergreifung entweder corpore et animo, oder solo animo, wenn das corpus possessionis schon vorhanden war. Erst durch diese Willensthat des Empfängers, nicht durch den Willen des Tradenten, wird das Eigenthum erzeugt. Der Wille des Hin- gebenden, wäre er noch so feierlich erklärt, ja selbst bei vollendeter Uebergabe der Sache in die Hand des Anderen, kann kein Eigen- thum erzeugen. Wenn Jemand einem Wahnsinnigen, den er für geistesgesund hält, eine Sache hingiebt, mit der Absicht, ihm das Eigenthum zuzuwenden, oder- wenn er in dieser Absicht einem Geistesgesunden eine Sache überreicht, der Empfänger aber seinen Willen auf eine andere Sache gerichtet hat, und nur aus Jrrthum die übergebene Sache ergreift, so findet kein Eigen- thumserwerb Statt 2v). Wo bliebe denn hier das - „voluntatem domini volentis rem suam in alium transferre ratam haberi“, die Eigenthum erzeugende Kraft dieser voluntas? Es liegt zu Tage, daß die Wirkung, welche Gajus dem Willen des Tra- denten zuschreibt, nur für das Aufgeben des Eigenthums (und auch für dieses nicht einmal Vollständig) zutrifft, nicht aber für

19) L. 9. §. 1. D. de Publ. in rem act. 6, 2. Si quis rem apud ee depositam vel sibi commodatam emerit, vel pignori sibi datam, pro tradita erit accipienda, si post venditionem apud eum re'mansit. — L. 28. C. de donat. 8, 54. Quisquis rem aliquam donando vel in dotem dando vel vendendo usumfructum ejus retinuerit, etiam si stipulatus non fuerit, eam continuo tradidisse credatur, nec quid amplius requi- ratur, quo magis videatur facta traditio, sed omnimodo idem sit in his causis usumfructum retinere, quod tradere. —- L. 35. §. 5. ibid. — „traditionem jure intelligi fieri.“ — 20) L. 1, §. 3. 1. 18. §. 1. 1. 34. pr. D. de poss.

60 Bremer, Beitrag zur Lehre von dem den Erwerb; daß er die durch die Willensthätigkeit des Tra- denten gegebene Möglichkeit des Erwerbes mit dem Er- werbe selbst verwechselt,-und es kann daher diese von Gajus ausgestellte Theorie über die Willenskraft des Tradenten bei ihrer zu Tage liegenden Einseitigkeit und Unvollständigkeit, ihrer Unver- einbarkeit mit den aus den Entscheidungen unserer Nechtsquellen sich unzweifelhaft ergebenden Rechtssätzen, für uns keine Autori- tät haben. Also nicht durch den Willen des Hingebenden, welcher dem Erwerbenden nur die Möglichkeit gewähren kann, mit dem Besitze zugleich das Eigenthum zrk erlangen, sondern durch die zur Begründung des Besitzes nothwendige Willensthat des Er- werbenden, wird in der Person des Letzteren das Eigenthum bei der Tradition erzeugt. Der Ausdruck truäitio ist freilich von der Thätigkeit desjenigen entlehnt, welcher sein Eigenthum auf- giebt, und setzt in seiner Wortbedeutung voraus, daß der bis- herige Eigenthümer die Sache dem Erwerbenden in die Hand giebt, an ihn abliefert, durch seine körperliche Thätigkeit die Be- sitzergreifung .des Erwerbenden vermittelt und sicher stellt; aber der Rechts begriff der Tradition ist viel weiter, er erstreckt sich nach dem Ausspruche unserer Quellen auf das Herausnehmen von Steinen aus einer fremden Steingrube, das Fällen von Bäumen in einem fremden Walde mit Zustimmung des Eigen- thümers, Abschluß des Kaufes oder einer Schenkung über Sachen, welche der Käufer oder Beschenkte bereits als geliehen, gemiethet, oder als Pfand in Händen hatte, Schenkung und Verkauf von Sachen unter Zurückbehaltung des Nießbrauches. Tradition im Sinne des Rechts ist demnach, von Seiten des Tradenten aus angesehen, Aufgeben des Eigenthumswillens unter der Voraussetzung, daß ein Anderer durch Besitz- erwerb ein neues Eigenthum gründe, in Verbin- dung mit der von dem Anderen vorgenommenen Besitzerwerbe; — oder richtiger, als eine Erwerbsart des Eigenthums betrachtet und von Seiten des Erwerbenden aus

Besitzerwerbe durch Stellvertreter. 61 angesehen, Besitzerwerb (corpore und animo oder bloß animo) in derA bsicht» das Eigenthum zu erlangen, unter Zustimmung des bisherigen Eigenthümers. Zum Eigenthumserwerb bei der Tradition ist also auf Seiten des Erwerbenden dieselbe geistige und körperliche Thätigkeit erfor- derlich wie bei der Occupation herrenloser Sachen. Bei der Tradition wird freilich meistens durch die vorausgehende Thätig- keit des Tradenten der Besitzerwerb erleichtert, es liegt häufig dem Tradenten die vertragsmäßige Verbindlichkeit ob, die Sache in die Behausung oder in die Hände des Erwerbenden zu liefern, es kann sogar der Tradent in demselben- Augenblicke, in welchem er sein Eigenthum aufgiebt, und durch denselben Act, als Stellver- treter des Erwerbenden in dessen Namen die Besitzergreifung vor- nehmen, wie es bei dem constitutum possessorium der Fall ist; diese Erleichterung des Besitzerwerbes ist. aber für den Rechts- begriff nicht wesentlich; es kann auch bei der Tradition der Be- sitzerwerb mit gleichen oder ähnlichen Schwierigkeiten und An- strengungen verbunden sein, wie sie bei der Occupation eintreten, z.- B. wenn Jemand mit Zustimmung des Eigenthümers Steine aus dessen Steingrube nimmt, in dessen vivarium ein Thier fängt oder erlegt. Bemächtigung mit dem Willen dauernder Beherrschung ist es, welche bei der Tradition wie bei dem Erwerbe herrenloser Sachen das Eigenthum erzeugt. Die Be- mächtigung bei der Tradition unterscheidet sich in formaler Hin- sicht von der Occupation herrenloser Sachen nur dadurch, daß sie sich auf besondere Zustimmung des bisherigen Eigenthümers bezieht. Zwischen diesen beiden Arten des Eigenthumserwerbes steht noch eine dritte, die Occupation der in dem Eigenthum eines Anderen befindlichen Sachen in Folge allgemeiner persönlicher oder dinglicher Berechtigung. Wie oben bemerkt worden bezeichnet Savigny, welchem hierin mehrere Rechtslehrer folgen2a), die

. Savigny, Besitz §. 22. a. Göschen, Vorlesungen B. 2. §. 283. S intin > ö, Civilrecht Th. 1. §. 49. II. .

62 Bremer, Beitrag zur Lehre von dem Perception der Früchte durch den Fructuar, Pächter, überhaupt durch Jeden, welcher sein Recht .aus dem des Eigenthümers ableitet, als eine „wahre traditio.^ Diese Bezeichnung als Tradition, welche in Beziehung auf den Fruchterwerb in unseren Quellen nicht vorkommt, möchte selbst bei der Pacht und bei einem von dem jetzigen Eigenthümer des Grundstücks eingeräumten Nießbrauche gesucht erscheinen, denn wir hätten dann einen Fall, in welchem der Tradent die seinerseits erforderliche Handlung zehn oder zwanzig Jahre vor Vollendung der Tradition, nämlich bei der Verpachtung oder Einräumung der Servitut, vorgenommen hätte. Völlig unzutreffend und verfehlt stellt sich aber diese Be- zeichnung dar bei einem von einem früheren Eigenthümer bestellten, durch Testament angeordneten oder gesetzlichen Nießbrauche, da hier der alljährliche Erwerb der Früchte möglicherweise gar sehr gegen den Willen desjenigen geschieht, welcher Eigenthümer des Bodens und bis zur jedesmaligen Trennung auch der Früchte ist, da jedenfalls der Erwerb des Eigenthums durch Perception der Früchte in diesem Falle mit dem Willen des bisherigen Eigen- thümers in keiner Verbindung steht, zum Begriff der Tradition aber immer ein müwirkender Wille, ein freiwilliges Aufgeben des Eigenthums von Seiten desjenigen, dem dasselbe bis dahin zustand, erfordert wird. Zu dieser Art des Eigenthumserwerbs durch Occupation fremder Sachen in Folge einer hierzu vorhandenen allgemeineren Berechtigung gehört auch der Erwerb bei Ausübung mancher Realservituten, z. B. des Rechts, Pfähle für einen Wein- berg zu nehmen, des jus cretae eximendae, lapidis eximendi, arenae fodiendae. Es kommt aber nicht darauf an, ob man den Begriff der Tradition weiter oder enger faßt, in dem Erwerb der Früchte von Seiten des Pächters, Usufructuars, eine Tradition finden will oder nicht, denn in allen Fällen, wo es zum Erwerbe des Eigen- thums eines Besitzerwerbes bedarf, ist es die That des Besitz- erwerbes, die Occupation, welche das Eigenthum erzeugt. Der Wille, die Willensthat, des Erwerbenden ist der eigentliche

Befftzerwerbe durch Stellvertreter. 63 Erwerbsgrund auf gleiche Weise bei der Occupation herren- loser Sachen, bei der Occupation von Sachen, an welchen das bisherige ELgenthum des Krieges wegen keine Anerkennung findet, der occupatio bellica, bei der Occupation (exemtio, perceptio), gewisser Bestand- theile oder Erzeugnisse einer res aliena in Folge hiezu vorhandener allgemeinerer Berechtigung, mag diese Berechtigung eine dingliche sein, in der Ausübung einer Personal- oder Realservitut bestehen, oder als persönliches Recht vertragsmäßig, durch Verpachtung, pactum antichreticum u. s. w. eingeräumt sein, bei der Occupation (der Annahme, dem Empfang) einzelner res alienae mit hiezu ertheilter besonderer Zustimmnng des bisherigen Eigenthü- mers, Tradition, mag der bisherige Eigenthümer nur schlechthin die Occupation gestatten und dem Erwerbenden über- lassen, wie und wann er sich der Sache bemächtigen möge, oder mag er diesem gestatten, eine bereits in seinen Händen befindliche Sache für sich zu behalten, oder ihm die Sache von Hand zu Hand übergeben,-vor ihm niederlegen, in seine Behausung bringen, oder unter Aufgebung seines Besitzwillens als Stellvertreter des Erwerbenden in dessen Namen zu besitzen anfangen. Durch Bemächtigung einer Sache mit dem Willen dauernder Herrschaft wird, sofern nicht die bereits begründete Herrschaft eines Andern entgegensteht, immer Eigenthum erworben. Die Sache wird dergestalt von dem Willen des Bemächtigers durch- drungen, daß, so lange dieser Wille fortdauert, kein Anderer zu derselben Herrschaft gelangen kann. In dem römischen Recht ist der einmal errungenen Herrschaft durch die Vindication der ausgedehnteste Rechtsschutz verliehen; wer einmal das Eigenthum erworben hat, kann die Sache, mag er in der Bewachung der- selben noch so sorglos gewesen sein, mag derjenige, dem er die Bewahrung anvertraut hatte, sie treulos an Andere weggegeben haben, ungeachtet der größten eigenen Verschuldung bei dem Ver- luste des Besitzes von dem unschuldigsten gutgläubigen Besitzer

64 Bremer, Beitrag zur Lehre von dem zurückfordern. Das Eigenthum dauert fort, so lange die Sache als solche, als dasselbe für sich bestehende und kenntliche Object, dieselbe Species, fortdauert22), wenn nicht der Eigenthümer selbst seinen Eigenthumswillen aus der Sache heraus- zieh t. Dieses kann allgemein und unbedingt geschehen, ohne Rück- sicht auf den Erwerb von Seiten Anderer, durch eine Besitzentäußerung, vorgenommen in der zu Tage liegenden Absicht, das Eigenthum aufzugeben, und wird dann derelictio genannt. Durch diese Wird für jeden Anderen das in dem bisherigen Eigenthum enthal- tene Hinderniß eines Eigenthumserwerbes durch Occupativn hin- weggeräuipt, die Sache wird res nullius, Jeder ohne Unterschied kann durch Bemächtigung das Eigenthum erwerben. Unter den älteren römischen Juristen war es streitig, ob schon durch die derelictio, als einseitige Handlung des bisherigen Eigenthümers, das Eigenthum verloren gehe; nach Proculus sollte der Ver- lust erst dann eintreten, wenn die Sache ab alio possessa kuerit, also daß die Dereliction als eine traditio in incertam personam aufzufassen wäre, eine Ansicht, welche in den Pandekten freilich verworfen wird 23), deren Hervorhebung aber zum Beweise dient, wie nach den Rechtsbegriffen der Römer derelictio und traditio im engsten Zusammenhänge stehen. Der Eigenthümer kann aber auch feinen Eigenthumswillen aus der Sache herausziehen in der zu Tage liegenden Absicht, Anderen die Möglichkeit des Eigen-

22) Wegen Untergang des Sachindividuums geht das Eigenthum durch Specisieation, Adjunction, Vermischung verloren, namentlich durch.Vermischung der dem Verkehr angehörigen Geldstücke mit andern, und wenn einge- fangene wilde Thiere die natürliche Freiheit wieder erlangt haben; welches Letztere (cum in naturalem libertatem se receperit) auf Thiere aus anderen Himmelsgegenden nicht anzuwenden sein wird, B. wenn bei uns ein Strauß, eine Giraffe oder dgl. dem Eigenthümer entsprungen ist. 23) l. 2. D. pro derelicto 41, 7. — Heimbach, im Rechtslericon B. 3. S. 331 behauptet, daß diese Ansicht der Proculianer als die geltende ausgenommen sei; die Verwerfung dürfte aber aus den Worten, „et recte“ und 1. 1. ibid. klar hervorgehen. .

Besitzerwerbe durch Stellvertreter. 65 thumserwerbes durch Bemächtigung zu eröffnen, und unter der Voraussetzung, daß im Zusammenhänge mit seiner Entäußerung ein Anderer sich der Sache bemächtige; und eine solche mehr oder weniger beschränkte und bedingte Zurückziehung des Eigen- thumswillens ist es, welche bei der Tradition die Thätigkeit des tradirenden Eigenthümers ausmacht. Da bei der Tradition der Tradent sein Eigenthum nur in der Voraussetzung und unter der Bedingung aufgiebt, daß ein Anderer sich der Sache bemäch- tige, so erlöscht das Eigenthum des Tradenten auch erst in dem- selben Augenblick, wo derjenige, dem die Bemächtigung gestattet wird, dieselbe vernimmt und das Eigenthum erwirbt, und dadurch eben unterscheidet sich in ihrer Wirkung die Tradition von der Derelkction. Während die Bemächtigung von Seiten des Erwerbenden nur an einem bestimmten genau begränzten Gegenstände, einer species, möglich ist und ein bestimmtes Subject erfordert, kann dagegen die Entäußerung, die Willensthätigkeit des Tradenten, sowohl hinsichtlich des Objects als des Subjects unbestimmt und allgemein sein. Unbestimmtheit hinsichtlich des Gegen- standes ist vorhanden, wenn z. B. der Eigenthümer einem Andern gestattet, nach Belieben Steine aus seiner Steingrube zu nehmen, nach eigener Wahl einen Baum in dem Walde zu . fällen, ein Stück Vieh aus einer Heerde wegzuführen. Unbestimmtheit hin- sichtlich des erwerbenden Subjects findet bei der traditio in incertam personam Statt, wenn der Veräußernde es dem Zufall oder der Thätigkeit der Besitz ergreifenden Personen überläßt, wer die hingegebene Sache erwerbe. Bei Unbestimmtheit der einen wie der anderen Art werden Object und Subject des neuen Eigenthumserwerbs lediglich durch die Thätigkeit des Besitzergrei- fenden, also durch seinen Willen, bestimmt. . In unseren Quellen ist traditio in incertam personam aner- kannt. Neuere Schriftsteller haben die Möglichkeit derselben bestritten, und behauptet, daß eine traditio immer an eine bestimmte Person geschehen müsse. Bei dem in unseren Quellen Zeitschr. f. Clvilr. u. Proz. Bd. XX. H. 1. 5

66 Bremer, Beitrag zur Lehre von dem als Beispiel einer traditio in incertam personam genannten Auswerfen von Geld unter das Volk mag allerdings ein Zweifel erhoben werden können, ob hier nicht Dereliction und Occupation der res derelicta anzunehmen sei, weil bei einem solchen ejicere Jeder ohne Unterschied zuzugreifen berechtigt ist, und weil in 1. 5. §. 1. D. pro derelicto das Auswerfen von Geld als ein pro derelicto habere bezeichnet wird. So nahe hier Dereliction und Tradition zusammenfallen, so wird doch Tradition angenommen werden müssen, weil der Auswerfende die Handlung zu dem Zwecke vornimmt, Anderen zum sofortigen Eigenthumserwerbe Gelegenheit zu geben, seine Handlung ein dare, transdare, nicht ein bloßes relinquere enthält, Zweifelhafter möchte die Frage sein, wenn z. B. Jemand, der Seegras oder Steine für sich zusammenge- bracht hat, öffentlich verkündigt, daß von dem am Meeresstrande aufgeschichteten Haufen Jeder nach Belieben nehmen könne. Es läßt sich aber auch eine traditio in incertam personam denken, bei welcher eine Verwechselung mit der derelictio nicht möglich ist. Wenn Jemand öffentlich bekannt macht, daß ans einem ihm zuge- hörigen Stück Holzgrund Jeder ohne Unterschied nach Belieben Busch hauen, oder Baumstubben herausnehmen dürfe, so bleibt er Eigenthümer des Busches und der wurzelnden Stubben, so lange dieselben nicht.von dem Boden getrennt und in Besitz genommen sind, denn totius rei' dominus efficere non potest, ut partem retineat, partem pro derelicto habeat. (1. 3. D. eod.) Die traditio in incertam personam braucht ferner nicht gerade ein Preisgeben für Alle und Jede zu sein, sie wird auch in beschränkterem Umfange Vorkommen können, ist aller möglichen Abstufungen fähig, und der Unterschied zwischen derselben und der traditio in certam personam nur ein relativer. Wenn ein Feldherr nur für seine Soldaten Geld auswirft, wenn ein Guts- besitzer bekannt macht, daß jedes öffentliche Unterstützung genießende Mitglied seiner Gemeinde von einem Torfvorrathe nach Belieben nehmen dürfe: so wird nur derjenige, der zu der bezeichneten Menge gehört, durch Besitzergreifung Eigenthum erwerben; dadurch

Besitzerwerbe durch Stellvertreter. 67 daß ein Anderer unbefugterweise zugreift, wird das bisherige Eigenthum nicht verloren werden. Man wird es selbst als eine traditio in incertam personam auffassen müssen, wenn Jemand einer Mehrheit ihm bekannter Personen, sämmtlichen Mitbewoh- nern seines Dorfes oder auch nur einigen wenigen Nachbarn, gestattet, auf längere oder kürzere Zeit oder bis weiter aus seiner Steingrube Steine, aus seinem Walde, Buschholz, aus einem ihm gehörenden Sumpfe Rohr und Schilf nach Belieben zu nehmen, denn auch hier trifft zu, was Gajus bei der traditio in incertam personam hervorhebt: ignorans, quid quisque excepturus sit, vult, quod quisque exceperit ejus esse. Ist nur einigen wenigen Personen in ihrer Gesammtheit die Gestattung solcher Wegnahme ertheilt, so kann man es vielleicht für zweifelhaft halten, ob richtiger eine traditio in certam oder in incertam personam anzunehmen sei; es ist aber auch ganz gleichgültig, denn das Wesentliche besteht darin, daß der bisherige Eigenthümer den Erwerb gestattet, sein Eigenthum unter der Voraussetzung und Bedingung aufgiebt, sofern sich der Eine oder Andere der Sache bemächtigen werde. Daß ein Eigen- thumserwerb möglich sei, wenn der bisherige Eigenthümer Sachen, ohne dieselben zu derelinquiren, einer Menge ihm bekannter oder unbekannter Personen zur Aneignung Preis giebt; daß bei solcher Hingabe der Einzelne, welcher von der ertheilten Erlaubniß Ge- brauch macht, durch die Besitzergreifung das Eigenthum erwerbe, und zwar unabhängig davon, ob der Hingebende erfahre, welche bestimmte Person sich der einzelnen Sache bemächtigt habe, daß es also wirklich eine traditio in incertam personam gebe, wird nach dem Ausspruche unserer Quellen mit Grund nicht bestritten werden können 24).

24) S avigny (System B. 3. S. 312. Obligationenrecht B. 2. S. 257. Anm. m.) erblickt bekanntlich in der Tradition einen Vertrag, es soll die- selbe, auch wenn ihr ein obligatorischer Vertrag zu Grunde liegt, mag dieser vorhergehen oder gleichzeitig abgeschlossen werden, immer einen selbstständigen

68 Bremer, Beitrag zur Lehre von dem Die Traditionshandlung von Seiten des Tradenten, seine Willensthätigkeit ist demnach, mag eine traditio in certam oder

dinglichen (von dem obligatorischen zu sondernden) Vertrag bilden, und zwar wegen des für die Eigenthumsübertragung erforderlichen Willensüberein- stimmung der beiden handelnden Personen. Da Savigny (Obligationenrecht S. 89. 90.) einen Vertrag mit einer persona incerta für eine Unmöglichkeit nach römischen Rechtsbegriffen erklärt, so würde seiner Auffassung der traditio als eines Vertrages die in den Quellen unläugbar enthaltene Anerkennung einer traditio in incertarn personam entgegengesetzt werden können. Wäre die traditio ein Vertrag, so müßte für sie wenigsten ein Vertrag mit einer unbe- stimmten Person zugegeben werden. Aber die Annahme eines Vertrages in der Tradition dürfte sich überhaupt nicht rechtfertigen lassen. Allerdings müssen bei der Tradition der Wille des Tradenten und des Erwerbenden sich entgegenkommen, Zusammentreffen, es ist also eine gewisse Willenseinstimmung erforderlich, aber nicht jede Willenseinstimmung bildet einen Vertrag. Zu einem Vertrage wird eine gegenseitige Willenserklärung erfordert; so lange der Wille des Einen nicht dem Anderen kund gethan worden, so lange ist ein Vertrag nicht zum Abschlüsse gekommen. Es können bei dem Vertrage die gegenseitigen Willerserklärungen der Zeit nach weit auseinander liegen, aber die bloße Willensbestimmung desjenigen, dem ein Vertrag angeboten ist, seine anderweitige Bethätigung und Kundgebung seines Willens bringt noch keinen Vertrag zu Stande, dieser entsteht erst durch eine gegen den Offerenten selbst ausgesprochene Erklärung. Eine solche gegenseitige Erklärung ist bei der Tradition durchaus nicht erforderlich, eS- ist zum Eigenthumserwerbe gänzlich unnöthig, daß der Tradent die Besitzergreifung die Bethätigung des Besitz- willens von Seiten des Empfängers erfahre. Dieses tritt bei der traditio in incertam personam, bei der gestatteten Wegnahme von Steinen aus der Steingrnbe eines Anderen (statim mens fit) hervor, außerdem in dem täg- lichen Leben sehr oft bei dem Verkaufe oder der Schenkung einer einzelnen species, z. B. eines gefällten Baumes, eines Stücks Vieh. Wenn man mit Savigny in dem Frnchterwerbe des Pächters eine traditio findet, so würde der dingliche Traditionsvertrag von Seiten des Verpächters durch die Ver- pachtung, von Seiten des Verpächters mit jeder einzelnen Fruchtpereeption,. jedem Schnitt der einzelnen Garbe, eingegangen werden, obwohl, der Ver- pächter von der Fruchtpereeption nichts zu erfahren braucht. Offenbar bedarf es bei der Tradition, so wenig wie bei der Oeeupation einer Willens- erklärung von Seiten des Erwerbenden, keiner Erklärung gegen irgend eine Person, sondern einer Willens t hat im V erh ältnisse zur Sache.—

Besitzerwerbe durch Stellvertreter. 69 incertam personam vorliegen, ihrer Rechtswirkung nach wesent- lich ein Dulden, ein Gestatten der Bemächtigung; sein Aufgeben des Eigenthums ist an die Bedingung geknüpft, dasz diejenige Person, zu Gunsten derer er das Eigenthum aufgiebt, sich der Sache bemächtige. Seine Handlung bewirkt an sich noch keine Eigenthumsveränderung, sondern erlangt ihre Wirksamkeit erst durch Verbindung mit der Thätigkeit des Erwerbenden, und auch in dieser Verbindung bewirkt sie nur den Verlust des Eigenthums, sie ist ohnmächtig oder höchstens negativ wirksam für den Eigenthumserwerb, welcher wesentlich auf der Willensthätigkeit des Empfängers beruht25). Es bedarf hierbei keines Eingehens auf die Frage, ob wir die bei der Tradition eintretende Rechtsveränderung als eine Suc- ce ssion des neuen Eigenthümers in das Recht des Tradenten, als einen Uebergang, eine Uebertragung des Eigenthums von einem Subject auf das andere aufzufassen haben, oder wie neulich von-Lenz2^) vertheidigt worden, vielmehr als Grün-

Mit gleichem oder vieti eicht besserem Rechte könnte man auch jede Vertrags- erfüllung/ welche keine Tradition enthält, z. B. die Leistung bei der Dienst- miethe. die Rückgabe einer res commodata, die Ausführung eines Mandats als einen neuen, etwa liberatorischen Vertrag bezeichnen, die aditio hereditatis von Seiten des Testamentserben als einen Vertrag mit dem Testator. In einem sofort durch Uebergabe und Zahlung erledigten Verkauf einer Sache würde ein dreifacher Vertrag enthalten sein: eine emtio venditio, der in der Tradition enthaltene Eigenthnmsvertrag und ein Vertrag wegen Aufhebung der beiderseitigen Verbindlichkeiten aus dem Kaufverträge; denn in allen drei Puncten würde eine Willensübereinstimmung vorhanden sein. 25) Vinn ins, comment. II. 1. §. 40. „Haec quoque acquisitionis species“ (traditio) „ad generalem occupationem referri debet; nam cum traditione rem acquiri dicimus, non intelligimus solum factum tradentis, sed ex effectu magis rei traditae acceptionem et apprehensionem.— Tradere, cum de transferendo dominio quaeritur, nihil aliud est, quam potestatem facere rei habendae et possidend. — Donellus, comment. IV. 17. „Tradere est facere alteri potestatem capiendi tenendique ejus, cujus ille deinde possessionem pro ea potestate, si velit, nanciscatur.“ 26) Das Recht des Besitzes. S. 55—76.

70 Bremer, Beitrag zur Lehre von dem düng eines neuen Rechts, einer neuen Herrschaft nach oder mit dem Erlöschen des bisherigen Eigenthums. Nach der letzteren Auffassung würde bei der Tradition auf gleiche Weise wie bei der Dereliction das neue Eigenthum einzig und allein durch die Willensthat des Empfängers erzeugt, ohne alle Mit- wirkung von Seiten des Trapenten, dessen Handlung sich lediglich als eine bedingte Dereliction darstellen würde. Aber auch nach der bisher in der Doctrin festgehaltenen, unleugbar auch in den Quellen27) vorkommenden Auffassung, nach welcher das einmal

27) Nicht blos Gajus, auch andere Juristen bedienen sich der Ausdrücke „dominium transferre, translatio dominii, dominium, proprietatem transit, in dominium succedere; (L. 39. §. 1. D. de evict. 21, 2. L. 13. §. 1. D. de praescr. yerb. 19, 5. L. 6. §. 4. D. de aqua et aqua pluv. 39, 3, L. 1. §. 1. D. de off. proc. Caes. 1, 19. L. 33. D. de donat. 39. 5. L. 55. D. de obi. et act. 44, 7. L. 4. §. 2. D. de alienat, jud. mut. c. 4, 7. L. 1. §. 44. D. de aqua quot. 43. 20. L. 14. D. de reb. cred. 12, 1. L. 24. §. 1. D. de damno inf. 39, 2. L. 177. pr. D. de ger. jur.) und die in unserer Doctrin vorherrschende Ansicht von einemUeber- gang e des Eigenthums bei der Tradition, laßt sich also als eine den Quellen entsprechende bezeichnen. Es kann aber gefragt werden, ob diese auch bei römischen Juristen vorkommende Vorstellung dem Wesen der Sache entspreche. Ließe sich das Eigenthum als eine Rechtssubstanz von einem Subject auf das andere übertragen, warum wäre denn zu dem neuen Cigenthumserwerbe außer der Willenserklärung eine Ergreifung der Sache, eine Bemächtigung von Seiten des neuen Eigenthumes, dieselbe Handlung, wie bei der Occupation herrenloser Sachen, erforderlich? Damit eine Sache veräußert werde, muß sowohl der Wille des bisherigen Eigenthümers, Eigentümer zu bleiben, als sein Besitz, es muß seine bisherige Rechtsbeziehung zu der Sache gänzlich aufhören; dann kann aber der bisherige Eigenthümer über diese Rechtsbeziehung nicht weiter verfügen, seine Rechtsbeziehung kann nicht zugleich aufhören, untergehen und doch fortdauern, nicht auf den Erwerber übergehen. Nur dadurch unterscheidet sich die Tradition von der Dereliction, daß der Veräußerer bei der Tradition sein Aufgeben mit der Zueignung von Seiten des neuen Erwerbers in Ver- bindung setzt und dadurch den Erwerb von Seiten jedes Dritten hindert. Dem- nach wäre bei der Tradition der Eigenthumserwerb eben so unmittelbar, wie der Besitzerwerb, wäre Erzeugung eines neuen Rechts auf derselben Grundlage, wie der erste Eigenthumserwerb. Die Vorstellung von dem Uebergange des

Besitzerwerbe durch Stellvertreter. durch sogenannten originären Erwerb erzeugte Eigenthum eine der Sache anhaftende Rechtssubstanz bildet, welche bei der Tra- dition von einem Subjecte abgelöset und mit dem anderen Sub- jecte verbunden, aus selbiges übertragen wird, läßt sich bei der gegebenen Nothwendigkeit des Besitzerwerbes für den Eigenthums- übergang doch immer nur das Loslassen, Verlassen des Eigenthums auf den Willen des Tradenten zurückführen; die Ver- bindung des übergehenden Rechts mit dem neuen Subject kann allein der Willensthat dieses Subjects, des Empfängers, beige- messen werden, derselben Willensthat, durch welche einzig und allein der Besitz begründet wird. B. Kann durch den Willen des Tradenten nur das Los- lassen, Verlassen, Aufhören seines Rechts bewirkt, durch seine Thätigkeit dem Empfänger nur die Möglichkeit des Erwerbes gewährt werden; so müssen wir auch den Inhalt jenes Willens der Tragweite desselben gemäß auffassen. Bei der Tradition an eine mehr oder minder bestimmte Person will der Tradent sich des Eigenthums entäußern, aber nur unter der Bedingung, daß diese Person sich der Sache bemächtige: es geht also sein Eigen- thum nicht verloren, wenn eben diese Person den Besitzerwerb nicht vornkmmt, mag auch der Besitz des Tradenten aufhören und etwa ein Dritter Besitz ergreifen. Aber derjenige, welchem der Tradent den Erwerb gestattet, wird in seiner Erwerbsfreiheit nicht beschränkt, wird nicht gehindert, nach seinem Willen für

Eigenthums ist eine mehr bildliche, in welcher zwei verschiedene Rechtsereignisse, Untergang und Erzeugung des Eigenthums, weil sie in denselben Zeitpunkt zusammen fallen, als ein einziges Ereigniß zusammen gefaßt werden. Die Römer sagen auch, possessionem. tradere, transferre; ja selbst S av i gnh und Puchta, welche mit aller Schärfe die Lehre hinstellen, daß jeder Besitz ursprünglich, kein Besitzer als Successor des vorigen zu betrachten sei, sprechen gleichwohl mitunter von „Uebertragung, Uebergang" des Besitzes. — Ueber diese Frage, deren ausführliche Behandlung hier nicht am Orte sein würde, darf außer auf Lenz a. a. O. verwiesen werden auf von Daniels in Roß Hirt und Warnkönig Abhandlungen. B. 2. S. 80—96.

72 Bremer, Beitrag zur Lehre von dem sich selbst oder im Namen eines Anderen Besitz zu ergreifen und Eigenthum zu erwerben. Durch die Tradition an sich wird die Sache ja gerade dem Willen, der Herrschaft (dem dominium) desjenigen Preis gegeben, welchem man tradiren will; sie wäre aber seiner Herrschaft nicht Preis gegeben, wenn er. nicht nach seinem Willen auch einem Anderen das Eigenthum erwerben könnte, dessen Person er zu vertreten, dessen Willen geltend zu machen er kraft eines Auftrages berechtigt ist. Da er jedenfalls in dem nächsten Augenblicke unmittelbar nach Empfang der Sache dieselbe einem Dritten tradiren oder diesem durch ein constitutum possessorium das Eigenthum würde verschaffen können: so ist nicht einzusehen, wie er durch den Willen des Tradenten gehin- dert sein könnte, sofort dem Dritten das Eigenthum zu erwer- ben. Hat der Tradent bei Uebergabe der Sache nicht demjenigen, welcher die Sache in Empfang nimmt, sondern ganz entschieden einem Dritten, als Auftraggeber des Empfängers, den Erwerb des Eigenthums gestatten wollen: so ist freilich der Empfänger gehindert, in eigenem Namen das Eigenthum zu erwerben, wie in 1. 37. §. 6. D. de acqu. rer. dom. gezeigt wird. Weil der Tradent mir schenken, mich bereichern wollte, nur unter der Be- dingung sein Eigenthum aufgab, daß nicht mein Procurator, sondern ich durch ihn die Sache erwürbe: so konnte das Eigen- thum des Tradenten nicht verloren, ein neues nicht erworben werden, wenn nicht der Empfänger als mein Vertreter und mit dem Willen mir zu erwerben die Besitzergreifung vornahm. We- sentlich verschieden davon aber ist das Verhältniß, wenn der Tradent demjenigen, welcher die Sache in Empfang nimmt, den Eigenthumserwerb gestatten will, da er in diesem Falle die tra- dirte Sache zur Verfügung des Empfängers stellt, und unter der Bedingung das Eigenthum aufgiebt, das Letzterer nach seinem Willen das Eigenthum, sei es für sich oder Andere, erwerbe, (sollte in solchem Falle der Erwerb für Andere ausgeschlossen werden, so müßte, was immerhin möglich ist, die Tradition oder das derselben zu Grunde liegende Geschäft unter einer besonderen

Besitzerwerbe durch Stellvertreter. 73 Beschränkung vorgenommen sein, nämlich unter der Bedingung, daß der Empfänger nur für sich, keinem Anderen erwerben, daß er die Sache keinem Anderen zuwenden dürfe. Nur wo diese Bedingung ausdrücklich gestellt ist oder aus der causa trackitionis unzweifelhaft erhellt, wo klar vorliegt, daß nach dem Willen des Tradenten dem Empfänger das sonst aus der Tradition sich von selbst ergebende Recht, über die Sache zu verfügen, entzogen sein soll, kann der Empfänger rechtlich gehindert sein, mit dem Empfang einem Anderen das Eigenthum zu erwerben. Dazu kommt noch, daß bei den meisten auf einen Eigen- thumswechsel gerichteten Geschäften, in der Regel bei allen außer der Schenkung, die Person, welche das Eigenthum erwirbt, dem Tradenten völlig gleichgültig ist, also daß er sich um diese gar nicht kümmert. Bei dem am häufigsten vorkbmmenden Geschäfte dieser Art, dem Kaufe, ist freilich die Person des Käufers dem Verkäufer oft nicht gleichgültig, es kann ihm gar sehr daran liegen, nur mit einem ihm als zahlungsfähig und rechtlich bekann- ten Manne in Verbindung zu treten; diese Rücksicht auf die Person des Käufers betrifft aber bloß die Obligation, nicht den Eigenthumserwerb; der Verkäufer sieht nur darauf, daß er durch die Tradition seine Verbindlichkeit erfülle und dage- gen den Kaufpreis erhalte, in wessen Vermögen der verkaufte Gegenstand übergehe, kümmert ihn weiter nicht. Bei den aller- meisten Verkäufen, nämlich bei allen, welche in den Kaufläden und auf dem Markte gegen sofort entrichtete baare Zahlung geschehen, läßt sich die Tradition als eine traäitio in incertam personam auffassen. Der römische Kaufmann, welcher einem ihm unbekannten, aber durch Tracht und Benehmen als Sklaven sich kund gebenden Menschen gegen baare Zahlung eine Waare über- gab, konnte unmöglich wollen, daß der Empfänger Eigenthümer werde, da ja ein Sklave sich selbst kein Eigenthum erwerben konnte; er konnte vernünftigerweise nur den Willen haben, daß derjenige erwerbe, welcher durch den Sklaven, erwerben wolle, kaufen lasse; dennoch wurde an der gekauften Waare dem Eigen-

74 Bremer, Beitrag zur Lehre von dem thümer des Sklaven, oder mehreren Eigenthümern, oder Einem von mehreren Eigenthümern, oder dem Nutznießer des Sklaven, oder dem, welchem er bona ficta als Sklave diente, oder für welchen er nur einen einzelnen Auftrag ausrichtete, das Eigen- thum erworben, je nach dem Verhältnisse, in welchem der Sklave stand, obwohl dem Tradenten völlig unbekannt geblieben, wem der Sklave.gehöre, ob einem oder mehreren Herren, vielleicht auch einem Municipium, ob er in Auftrag des Einen oder An- deren, oder ohne Auftrag für sein Peculium, oder für einen Nutz- nießer, oder für Einen, der gar keine Gewalt über ihn hatte, gekauft habe. Der Wille eines Kaufmanns und seiner Hand- lungsgehülfen, welche an eine zu dem Laden sich drängenden Menschenmenge Maaren gegen baare Zählung verabreichen, ist in Beziehung auf die Person des Empfängers im Wesentlichen der- selbe, wie der Wille desjenigen, welcher einer Menge unbekannter armer Menschen Geld, Kartoffeln oder Torf Preis giebt; es ist hier wie dort eine ni incertam personam collocata voluntas vorhanden, nur mit dem Unterschiede, daß der Verkäufer denjenigen allein zur Besitzergreifung zuläßt, welcher den Preis zahlt. Er- blickt der Kaufmann unter den kaufenden Personen solche, welche -er für Dienstboten, Lehrlinge, Ausläufer, Lohndiener ansieht, und hinsichtlich deren er voraussetzt, daß sie nicht für sich, sondern in Auf- trag Anderer kaufen, so kann er unmöglich den bestimmten Willen haben, daß gerade die Empfänger in eigenem Namen Eigenthum erwerben, aber eben so wenig kann er hinsichtlich ihrer ihm unbekannten Herren oder Auftraggeber eine in certam personam collocata voluntas haben; er kann vernünftigerweise nur wollen, daß der- jenige Besitz und Eigenthum erlange, für welchen der unbekannte Käufer erwerben will. Wir würden entschieden mit der Wirklich- keit in Widerspruch treten, es würde eine völlig unberechtigte Fiction sein, wenn wir annehmen wollten, daß bei der Tradition der Tradent nur unter der Voraussetzung und Bedingung, daß gerade der Empfänger, kein Anderer, erwerbe, sein Eigenthum aufgebe. So weit aber für den Eigenthumserwerb der Wille

Befftzerwerbe durch Stellvertreter. 75 des Tradenten wirksam^ ist, müssen wir diesen Willen doch seinem wahren Inhalte nach auffassen, wir dürfen nicht statt des wirk-- lichen einen falschen erdichteten Willen unterschieben, um auf solche Unterschiebung mit größerer Bequemlichkeit einen Lehrsatz zu bauen 28). Demnach dürfen wir den Wissen des Tradenten im Allge- meinen nur so auffassen, daß die tradirte Sache zur freien Ver- fügung des Empfängers gestellt, und diesem anheim gegeben wird, nach seinem Willen und nach dem Verhältnisse, in welchem er möglicherweise zu anderen Personen steht, sich selbst oder Anderen mit dem Besitze das Eigenthum zu erwerben. §. 7. 3. Mag man die durch Tradition bewirkte Eigenthumsver- a'nderung als Uebergang des Rechts von einem Subject auf das Andere oder als Erlöschen des bisherigen und Erzeugung eines neuen Eigenthums auffassen: so muß es in der Hand des Empfängers liegen, von seinem Willen abhangen, ob er das Eigenthum sich selbst, oder einem Andern, dessen Willen er ausführt und zu dem seinigen macht, erwerbe; sofern nämlich sein Wille in dieser Be- ziehung nicht durch eine von dem Tradenten gestellte besondere Bedingung beschränkt ist. Hat er bei Abschluß des der Tradition zu Grunde liegenden Vertrages sich nicht als Stellvertreter eines Anderen kund gegeben, so ist er freilich für seine eigene Person, und nicht sein Auftraggeber, aus dem Vertrage berechtigt und verpflichtet, Subject der Obligation; darin liegt aber durchaus kein Hinderniß, daß das Eigenthum, wie der Besitz, sofort dem Auftraggeber erworben werde. Nach römischer Rechtsanschauung konnte dieses um so weniger zweifelhaft sein, da Erwerb des

rs) Dgl. Vangerow, Pand. a. a. O. Puchta, Vorlesungen a. a. O. Schweppe, röm. Privatrecht. 4. Ausg. B. 2. §. 220. 242.

76 Bremer, Beitrag zur Lehre von dem Besitzes und des Eigenthums durch Stellvertreter, als auf gleiche Weise der ratio juris und der utilitas entsprechend, schon lange volle Anerkennung gefunden hatte, ehe noch auf Umwegen und in beschränkterem Maaße entwickelt, die Stellvertretung bei Ver- trägen, bei Begründung von Forderungen und Verbindlichkeiten, Zulassung fand. L. 49. §. 2. D. de poss. Etsi possessio per procuratorem ignoranti quaeritur, usu- capio vero scienti competit, tamen evictionis actio domino contra venditorem invito procuratore non datur; sed per actionem ea cedere cogitur. L. 11. §. 6. D. de pign. act. 13, 7 Per liberam personam pignoris obligatio nobis non acqui- ritur, adeo ut ne per procuratorem plerumque vel tutorem acquiratur; et ideo ipsi actione pignoraticia convenientur. Sed nec mutat, quod constitutum est ab Imperatore nostro, posse per liberam personam possessionem acquiri, nam hoc eo pertinebit, ut possimus pignoris nobis obligati possessio- nem per procuratorem vel tutorem apprehendere, ipsam autem obligationem libera persona nobis non semper acquiret. So wenig nach römischem Rechte Besitze und Eigenthums- erwerb durch einen Stellvertreter voraussetzt, daß der Erwerbende auch Subject der der Tradition zu Grunde liegenden obligatio gewesen sei; eben so wenig kann uns die in unserem heutigen Rechte anerkannte vollkommene Vertretung bei Verträgen veran- lassen, einen solchen nothwendigen Zusammenhang zwischen Con- tractsabschluß und Eigenthumserwerb anzunehmen. Ein Fall, welcher im Leben oft genug vorkommt, ist folgender: A. geht zu B. um von diesem eine Sache für C. zu kaufen; er setzt B. von dem ihm ertheilten Austrage in Kenntniß, erklärt, daß er die Sache nicht selbst haben wolle, sondern lediglich für 0. handele; B. erwiedert, es sei ihm ganz gleichgültig, wer die Sache haben solle, er kenne 0. nicht, verkaufe nur an A., wolle nur mit diesem zu thun haben. In solchem Falle wird A. doch unmöglich

Besttzerwerbe durch Stellvertreter. 77 gehindert sein können, den Vertrag in eigenem Namen abzuschließen, aber nach seinem und seines Auftraggebers Willen Besitz und Eigenthum sofort dem Letzteren zu erwerben. Es ist von I h e r i n g (a. a. O. S. 312 u. fg.) mit großer Anschaulichkeit hervorge- hoben und nachgewiesen, daß Mandatar und Stellvertreter nicht zu verwechseln, und daß durch Contractsabschluß und bei der Tradition eine beauftragte Mittelsperson nur dann dem Principal erwerbe, wenn sie wirklich als Stellvertreter gehandelt habe; es sind aber dabei Stellvertretung bei dem Erwerb von Besitz und Eigenthum und Stellvertretung bei Abschluß von Verträgen und Begründung von Obligationen nicht genügend aus einander gehalten; es ist, wie es scheint, vorausgesetzt, daß derjenige, welcher in eigenem Namen einen Vertrag schließe, deshalb auch in eigenem Namen Besitz und Eigenthum erwerbe. Vertrags- abschluß und Besitzergreifung an der in Folge des Vertrages übergebenen Sache sind aber ungeachtet ihres Zusammenhanges und wie nahe sie in der Zeit zusammenfallen mögen, doch immer zwei ganz verschiedene Rechtshandlungen, deren Subjecte ver- schieden sein können. Es kann Jemand als Stellvertreter eines Anderen einen Kauf abschließen, und doch in eigenem Namen Besitz und Eigenthum an der gekauften Sache erwerben, wie es z. B. der Fall sein wird, wenn ich Jemanden, dem ich eine Uhr schenken will, gestatte, sich bei einem mir bekannten Uhrmacher die Uhr auszuwählen, für meine Rechnung und auf meinen Namen zu kaufen; umgekehrt kann Jemand in eigenem Namen Verträge schließen, und als Sellvertreter eines Anderen Besitz ergreifen, das Eigenthum erwerben. Wer in Folge eines ihm ertheilten Auftrages einen Vertrag mit einem Dritten abschließt, von ihm eine Sache läuft, ohne seinen Auftraggeber zu nennen, weiß, daß er sich dadurch dem Dritten verbindlich macht, und daß Letzterer lediglich der Redlichkeit und Zahlungsfähigkeit des Kaufenden vertraut; das durch den Vertragsabschluß erzeugte persönliche Rechtsverhältniß kann unmittelbar nur ihn, nicht den Auf- traggeber verbinden und berechtigen; daraus folgt aber keines-

78 Bremer, Beitrag zur Lehre von dem Wegs mit Nothwendigkeit, daß er die Sache, welche ihm in Folge des Vertrages übergeben wird, auch nur einen Augenblick als seine eigene betrachte, daß er., sie für sich haben, an ihr Besitz und Eigenthum erwerben wolle, oder daß er rechtlich gehindert werd^, an der zu seiner Verfügung gestellten Sache den Besitz- und Eigenthumswillen seines Auftraggebers als Stellvertreter desselben zu verwirklichen. Geschieht nun ^vollends ein Kaufab- schluß durch einen Beauftragten in der Weise, daß der Beauf- tragte für das von dem Auftraggeber ihm eingehändigte Geld, welches er nicht zu dem seinigen gemacht hat, sondern als dem Auftraggeber gehörig bis zur Auszahlung in Händen behält, eine Sache gekauft, den Kauf gegen sofort erfolgende baare Zah- lung und ohne anderartige Bedingungen und Nebenberedungen abgeschlossen hat, also daß die durch den Kauf begründeten beider- seitigen Rechte und Verbindlichkeiten durch gegenseitige Erfüllung in demselben Augenblicke wieder erlöschen, und das Dasein einer Obligation in den handelnden Personen kaum zum Bewußtsein gelangt: so ist gar nicht eiuzusehen, warum der Beauftragte nicht den Willen haben könnte, Besitz- und Eigenthum sofort dem Auftraggeber zu erwerben,. und warum er nicht in demselben Augenblicke, in welchem er durch Hingabe des Geldes einen Besitz- und Eigenthumsverlust für seinen Auftraggeber herbeiführt, dem- selben wieder Besitz und Eigenthum an der gekauften Sache sollte gewinnen können. 4. Man wird uns einräumen müssen, daß Vertragsabschluß und in Folge des Vertrages beschaffte Tradition verschiedene Rechtshandlungen sind, deren Subjecte verschieden sein können, daß nach römischen Rechtsbegriffen ein Beauftragter nicht gehin- dert sei, in eigenem Namen zu kaufen, für seine eigene Person die Rechte und Verbindlichkeiten des Käufers zu begründen, und gleichwohl bei dem Empfang der gekauften Sache seinem Auftrag- geber Besitz und Eigenthum zu erwerben; man wird aber viel- leicht verlangen, daß er in solchem Falle spätestens im Augen- blicke des Empfanges dem Tradenten kund thun müsse, daß er

Besitzerwerbe durch Stellvertreter/ 79 nicht für sich, sondern im Namen seines Auftraggebers Besitz ergreife, für diesen erwerben wolle. Jhering hebt in dieser Beziehung hervor, daß bei der Stellvertretung eine objektive Richtung des Geschäfts auf den Principal nothwendig sei, die bloße subjective Absicht, für einen Anderen zu handeln, keine Rechtswirkung Hervorbringen könne. Nun ist es zwar gewiß genug, daß eine bloße Absicht, als solche, keine Rechtswirkung Hervorbringen kann, der Wille des Menschen so lange keine recht- liche Bedeutung hat, so lange er nicht erkennbar in die Erschei- nung getreten ist. Der Wille des Empfängers, nicht sich, sondern seinem Auftraggeber zu erwerben, muß auf irgend eine Weise erkenn- bar, erweislich sein, muß sich durch Schlußfolgerung aus den äußeren Thatsachen ermitteln lassen. Dazu ist aber durchaus nicht erforderlich, daß der Wille, für einen Anderen zu erwerben, gegen den Tradenken ausgesprochen sei; denn wenn ver Tra- dent ohne Bedingung und Beschränkung die Sache übergiebt, zur Verfügung des Empfängers stellt, und es von dem Willen des Letzteren abhängt, ob er sich oder einem Anderen Besitz und Eigenthum erwerbe,' so kann es dabei auch unmöglich auf das Wissen des Tradenten 'ankommen. Der Verkäufer, welcher gegen Zahlung des Kaufpreises sein Eigenthum aufgiebt, hat gar kein Recht, den Namen dessen zu wissen, dem die Sache erworben wird, und es kann selbst den Besitz- und Eigenthumserwerb nicht hindern, wenn der Verkäufer und Tradent in dieser Beziehung von dem Empfänger geflissentlich getäuscht wird. Wenn ich eine Sache mit meinem eigenen Gelde in eigenem Namen gekauft habe, in der Absicht, sie für mich zu haben und zu behalten; der Ver- käufer bei der Uebergabe der Sache mich fragt, ob ich selbst die Sache haben wolle oder für einen Andern gekauft habe, und ich erkläre, daß ich für einen Anderen gehandelt habe: so wird diese Unwahrheit mich nicht hindern können, für mich Besitz und Eigen- thum an der gekauften Sache zu erwerben. Umgekehrt wird es dem Besitz- und Eigenthumserwerb im Namen des Auftraggebers nicht entgegenstehen können, wenn der Tradent glaubt, daß der

80 Bremer, Beitrag zur Lehre von dem Empfänger für sich selbst erwerben wolle. Es folgt dieses aus der Verschiedenheit der Obligationsbegründung und des Besitz- und Eigenthumserwerbes, aus den allgemeinen Grundsätzen, welche das römische Recht über den Besitzerwerb, namentlich hinsichtlich des animus uns an die Hand giebt; es geht dieses aber auch aus den besonderen Aussprüchen in I. 4. 5. 6. 0. si quis alteri, vel sibi 4, 50. hervor, denn es liegt nicht der geringste Grund vor, anzunehmen, daß in den hier genannten Fällen der Ver- käufer von dem wahren Sachverhalte in Kenntniß gesetzt gewesen sei, und an der Simulation Theil genommen habe29). Wenn es auf das Wissen des Tradenten nicht ankommt, also nicht noth- wendig ist, daß der Beauftragte, welcher seinem Auftraggeber Besitz und Eigenthum erwerben will, dieses gerade dem bisherigen Eigenthümer selbst, oder dessen Sklaven oder Ladenburschen, welcher die gekaufte Sache überbringt, kund thue: so würde man zum Behufe der objectiven Richtung der Erwerbshandlung vielleicht verlangen wollen, daß der Beauftragte überhaupt gegen ändere Personen, seien diese nun der Tradent oder andere zufällig anwesende Dritte, den Namen desjenigen, für. welchen er erwerben Wolle, ausspreche, daß er auf irgend eine Weise nach außen hin seinen Willen, für den Auftraggeber zu erwerben, durch eine förmliche Erklärung beurkunde. Allein solche Contestationen, überhaupt Förmlichkeiten, symbolische Handlungen, sind bei dem Erwerbe des Besitzes und Eigenthums dem neuesten römischen Rechte völlig fremd, dieses hält sich an die Thatsache der mit Bewußtsein und Absicht erlangten Machtstellung über die Sache. Ob ich selbst in eigener Person tactu et corpore oder oculis et affectu Besitz ergriffen, oder ob ein meiner Gewalt unter- worfener Mensch, mein Haussohn, Sklave, oder auch Jemand, den ich irrthümlich als Sklaven besitze, (quem bona fide possi- 29) Jhering setzt dieses freilich voraus; a. a. O. S. 330; die Stellen selbst enthalten keine Andeutung; der Verkäufer, der sein Geld empfing und die Sache hingab, brauchte ja nicht darum zu wissen, für wen der verkaufte Gegenstand bestimmt sei.

Befftzerwerbe durch Stellvertreter. 81 demus, sive alienus sit vel liber,) sich nach meinem Willen der Sache bemächtigt hat, oder ein freier Stellvertreter für die Handlung des Besitzerwerbs mir seine Dienste leihet, sich zum Werkzeuge meines Willens hergiebt, ist für mein Verhältnis zur Sache völlig gleich. So gewiß ich durch meine alleinige Thätig- keit Besitz erwerben kann, auch wenn kein Anderer darum weiß, daß ich mich der Sache bemächtigt habe, so wenig kann es für den Besitzerwerb durch Stellvertreter erforderlich sein, daß die Stellvertretung nach außen hin verkündigt werde. Bei dem Kaufe einer Sache durch einen Haussohn, Sklaven oder Einen, quem bona fide possidemus, kommt es nicht darauf an, ob der Tradent weiß, daß der Empfänger alieni juris und in wessen Gewalt er ist und für wen er handelt; es ist gar nicht einzu- sehen, warum in dem Falle freier Stellvertretung der Tradent oder sonst irgend ein Dritter von dem Verhältnisse der Stellver- tretung in Kenntniß gesetzt sein müßte. Die Stellvertretung bei dem Besitzerwerb wird in unseren Quellen regelmäßig als ein Erwerb „alieno nomine* bezeichnet. Auch aus dieser Bezeichnung will IHering einen Grund dafür entnehmen, daß zur Stellvertretung Namhaftmachung des Vertretenen dem Tradenten gegenüber, eine objektiv hervortretende Mitwissenschaft des Tradenten von der Stellvertretung erfordert werde. Wir dürfen diesem die Behauptung entgegensetzen, daß bei dem Besitzerwerbe durch den Ausdruck nomine lediglich eine subjective Richtung der Erwerbshandlung, die Absicht des Besitzergreifenden, ohne alle Beziehung zu dritten Personen, und namentlich auch ohne alle Beziehung zum Tradenten, bezeich- net wird. Wo von Besitz und Besitzerwerb in Beziehung auf Peculien die Rede ist, wird regelmäßig der Ausdruck peeuliari nomine gebraucht z. B. Item infans peeuliari nomine per servum possi- dere potest. L. 32. §. 2. D. de poss. Quae peeuliari nomine servi captivorum possi- dent — L. 22. §. 3. D. de eapt. et postb 49, 15. Zeitschr. f. Civilr. u. Proz. B. xx. H. l. 6

82 Bremer, Beitrag zur Lehre von dem Quicquid fiiius peculiari nomine apprehen- derit, id statim pater ejus possidet. L. 4. I). de poss. Item si eam rem, quam servus surripuerit, pecu- liari nomine teneat, non videri in meamprotestatem reversam Pomponius ait. L. 4. §. 9. D. de usue. 41, 3. Ferner L. 8. pr. 1. 31. §. 3. D. de usuc. 41, 3. L. 2. §. 10—12. 1. 7. §. 8. D. pro emt. 41, 4. In allen diesen Stellen wird man nicht voraussetzerr wollen, daß die Absicht, für die Peculien zu erwerben, nach außen hin, und im Falle der Tradition namentlich dem Tradenten, kund gegeben sein müsse. Daß an eine solche Kundgebung nicht gedacht werden könne, wenn in 1. 25. 1. 27. §. 1. 2. de acqu. rer. dom. 1. 31. Z. 1. D. de donat. 24, 1. von einer Sp ecifi- cation „nomine alterius, sui nomine, cujus nomine“, die Rede ist, wird von Jhering anerkannt. In 1. 1. §. 20. D. de poss. wird dem Besitzerwerb suo nomine entgegengesetzt „cum ea mente, ut operam dumtaxat suam accomodarent“; und. in 1. 18, ib. „quod meo nomine possideo, possum alieno nomine possidere“, wird gleichfalls nur auf die innere That des Entschlusses, die Absicht, ohne jeglichen Neben- gedanken einer Kundgebung des Namens vor dritten Personen, hingewiesen. Es kann aber bei dem Besitzerwerbe der Ausdruck alieno nomine lediglich auf die Absicht des Besitzergreifenden bezo- gen, und in demselben unmöglich der Gedanke einer Kundgebung vor dritten Personen gefunden werden, weil nämlich der Besitz- erwerb, mag er immerhin durch die Handlung eines Tradenten vermittelt werden, eine einseitige Handlung ist, durch welche nicht ein Berhältniß zu dritten Personen, sondern lediglich zu der ergriffenen Sache begründet wird, und weil dieses Ver- hältniß durch den Willen des Besitzergreifenden (seimn animus sibi habendi vel alieno nomine detinendi) bestimmt wird. Obwohl in der so eben angezogenen 1. 1. §. 20. der Aus- druck suo nomine durch non cum ea mente erklärt wird, glaubt Jhering doch aüs dieser Stelle mittelst eines argumentum

Besitzerwerbe durch Stellvertreter. 83 ad absurdum darthun zu können, daß zum Besitzerwerb alieno nomine Stellung des Geschäfts auf den Namen des Principals, also Kundgebung seines Namens erforderlich sei,- weil sonst Paulus gesagt haben würde, „nicht Alles, was Personen, die nebenbei Vormünder und Stellvertreter sind, erwerben, fällt ihren Mündeln zu", was doch eine wahre „Abgeschmacktheit" wäre. Wie unbegründet dieser Vorwurf sei, geht aus dem gan- zen Zusammenhänge der Stelle hervor. Paulus hat vorher von dem Besitzerwerbe durch Sklaven geredet, und schließt in §. 19 mit dem beschränkenden Satze: Hase, quae de servis diximus, ita se habent, si et ipsi velint nobis acquirere possessionem 5 nam si jubeas servum tuum possidere, et is eo animo intret in possessionem, ut nolit tibi, sed potius Titio acqui- rere, non est tibi acquisita possessio. Darauf folgt in §. 20 der allgemeine Satz: Ter procuratorem, tutorem, curatoremve possessio nobis acquiritur; mit der näheren Bestimmung: Quum autem suo nomine nacti fuerint possessio- nem, non cum ea mente, ut operam duntaxat suam accomodarent, nobis non possunt acquirere (oder nach einer anderen Lesart accomodarent nobis, non possumus acquirere). Wie selbst der Sklave, dem der Herr zum Besitzerwerbe Be- fehl ertheilt hat, nicht dem Herrn den Besitz erwirbt, wenn vor- liegt, ' daß er einem Anderen hat erwerben wollen; "so reichen Befugniß und Verpflichtung der freien Vertreter, uns zu erwerben, in Verbindung mit der Thatsache der Besitzergreifung, nicht aus, uns den Besitz zu verschaffendes muß aus den Umständen erhellen, daß die Besitzergreifung cum ea mente geschehen sei, ut operam duntaxat suam accomodarent. Wo Jemand eine umfassendere Geschäftsführung für Andere besorgt, nicht durch speeiellen Auf- trag, sondern bei allgemeiner Ermächtigung durch sein eigenes 6*

84 Bremer, Beitrag zur Lehre von dem Ermessen zum Erwerb für den Vertretenen bestimmt wird, wie - der tutor und curator, da kann es gerade leicht in Frage kommen, ob ein einzelner Besitzerwerb als proprio oder alieno nomine vorgenommen anzusehen sei, es wird dieses aus den begleitenden Umständen zu entnehmen sein, und es ist nicht ganz überflüssig, wenn Paulus als leitender Gesichtspuuct hinstellt, nt operam duntaxat suam accomodarent. Wenn z. B. ein Prediger zu dem Zwecke, seinen Mündel, der sich der Seefahrt' gewidmet hat, für eine bevorstehende längere Seereise auszurüsten, Kleidungsstücke, geölte Jacken und Beinkleider, wie die Matrosen sie gebrauchen, in einem Laden für baares Geld, welches er aus der Pupillenkasse entnommen und dessen Betrag er in der Vor- mundschaftsrechnung als Aufgabe für den Mündel eingetragen, gekauft hat, könnte es da noch zweifelhaft sein, daß er seinem Mündel den Besitz an den gekauften Sachen erworben hätte? müßte man, und würde Paulus noch das Erforderniß stellen, daß er zu dem Ladenbmschen, der weder ihn noch seinen Mündel kannte, gesagt habe: ich bin der Prediger A., Vormund des angehenden Schiffsjungen B. und empfange im Namen dieses meines Mündels? Animus, allectus, allectio, mens, cogitatio, voluntas, propositum, werden in unseren Quellen genannt, nicht eine äußerliche Contestation, als dasjenige, worauf es bei dem Besitzerwerb für sich und Andere ankommt, und zwar der animus die mens, die Absicht desjenigen, welcher die Erwerbshandlung vornimmt, nicht die Absicht oder auch nur die Mitwrssenschaft des vorigen Besitzers. §. 8. 5. Das Hauptelement des Besitzes ist der'animus, der Wille zu haben, für sich zu haben und zu behalten, animus sibi tradendi, allectus tenendi. Das corpus possessionis ist eine Bethätigung, Verkörperung dieses Willens. Wer ohne diesen Willen, ohne die Absicht/ unabhängig von Anderen die Sache gänzlich für sich zu haben, eine Sache ergreift, ist nicht Besitzer. Mein Dienstbote, Tagelöhner, Nachbar, dem ich Geld gebe mit dem Aufträge, mir

Besttzerwerbe durch Stellvertreter. 85 einen von mir bereits ausersehenen Gegenstand aus einem benach- barten Laden gegen Zahlung des Preises zu holen, hat bei Aus- führung dieses Auftrages offenbar keinen Besitzwillen; er will die Sache nicht haben, nicht behalten, keinen Augenblick meiner Ein- wirkung entziehen, ihm liegt an dem Haben der Sache gar nichts, er führt lediglich meinen Besitzwillen aus, besitzt rnco nomino. Wenn ich meinem Dienstmädchen Auftrag ertheile, eine Ausgabe des Corpus juris, welche ich im Laden eines Antiquars mit einem Preiszettel versehen am Fenster stehend von der Straße' aus erblickt habe, gegen Zahlung dieses Preises mir zu holen: so wäre es doch wohl eine Lächerlichkeit, hinsichtlich dieses Buchs der den Auftrag ansführenden Magd einen animus possidendi, eine affectus habendi beizulegen. Mein Wille und der Wille des Beauftragten ist aber in solchem Falle völlig derselbe, ob der Beauftragte im Augenblicke des Kaufes oder. Empfanges sagt, für wen er die Sache kaufe, oder ob er davon schweigt. Hier trifft zu, was uns am Schluffe der 1. 1. §. 20. D. de poss. - vorgehalten wird. Der Verkäufer hat corpore und animo den Besitz verloren, mein Beauftragter ihn nicht erworben, weil er nicht den animus possidendi hat, und doch sind die Voraus- ' setzungen eines neuen Besitzes gegeben. Daß in solchem Fall mit dem Empfange des Gegenstandes durch meinen Beauftragten mir der Besitz erworben sei, wird man nicht, läugnen können, wenn man an den Merkmalen und Voraussetzungen festhält, welche uns unsere Quellen an die Hand geben. Sollte es sich denn hier mit dem E i g e n t h u m anders verhalten ? Der Beauftragte hat dasselbe nicht erwerben können, weil er den Eigenthumswillen nicht gehabt, mithin den Besitz nicht erlangt hat, ohne welchen das Eigenthum nicht erworben wird; daß der Verkäufer, welcher sich des Eigenthums hat entäußern wollen, dasselbe wider seinen Willen behalten habe, der Verkauf freilich ein gültiges, die vor- genommene Tradition aber ein ungültiges Geschäft sei, wäre doch auch wohl nicht anzunehmen, und schwerlich wird man behaupten wollen, daß der verkaufte und übergebene Gegenstand res nullius

33 rem er, Beitrag zur Lehre von dem geworden sei. Daß bei der Tradition, wenn der Tradent Eigen- thümer war, Erwerb des Besitzes und des Eigenthums durch einen Stellvertreter zusammenfallen, dem Vertretenen mit dem Be- sitze auch das Eigenthum erworben wird, darf nach den Aus- sprüchen unserer Quellen gar nicht bezweifelt werden. Per liberam personam veluti per procuratorem placet nobis acquiri possessionem et per hanc possessionem etiam domi- nium, si dominus fuit, qui tradidit. Per procu- ratorem possessionem et si proprietas ab hac sepa- rari non possit, dominium etiam quaeri placuit. 6. Wenn der Wille des Auftraggebers entschieden darauf gerichtet ist, durch den von dem Beauftragten vorzunehmenden Em- pfang sofort Besitz und Eigenthum erwerben, der Beauftragte eben so entschieden nicht sich selbst Besitz und Eigenthum erwerben will, der Tradent nur mit Rücksicht auf die Gegenleistung sein Eigenthum auf- giebt und durch Uebergabe der Sache dieselbe lediglich zur Verfügung des Empfängers stellt: so entspricht es dem Willen aller bret bei der Veräußerung und dem Erwerbe thätiger Personen, daß sofort dem Auftraggeber erworben werde.' Warum sollte dieses denn nicht geschehen können? Eine Prohibitivbestimmung, welche den beabsichtigten Eigenthumserwerb ausschlösse, wenn nicht die Person des Auftraggebers dem Tradenten genannt worden, ist nicht vorhanden. .Ihering macht für das Erforderniß solcher Kundgebung noch dem Gesichtspunkt prackischer Brauch- barkeit, die utilitas geltend. Dieser Gesichtspunkt allein würde für die Annahme jenes Erfordernisses nicht ausreichen; er ist aber überdies keineswegs zutreffend. In zwiefacher Beziehung soll sich das Erforderniß, daß der Name des Auftraggebers dem Tradenten genannt werde, als practisch brauchbar darstellen: A. „weil sonst die Frage, wer durch die Tradition Eigen- thümer geworden, im höchsten Grade zweifelhaft werde." Für den Auftraggeber und den Beauftragten würde ein Zweifel nicht vorhanden sein; aber dritte Personen würden sich in Ungewißheit befinden können. Will man dritten Personen, dem ganzen

Besitzerwerbe durch Stellvertreter. 87 Publikum gegenüber, der Ungewißheit, wer Eigenthümer sei, Vor- beugen, so bleibt nichts Anderes übrig, als für den Eigenthll'ms- erwerb durch Tradition solche auf Publicität berechnete Rechts- formen vorzuschreiben, wie sie heutigen Tages hinsichtlich der unbeweglichen Güter bestehen, Auflassung, gerichtliche Umschrei- bung u. s. w.; durch Annahme des Grundsatzes, daß der Beauf- tragte, wenn er nicht den Namen seines Auftraggebers nennt, sich selbst das Eigenthum erwerbe, wird nichts gewonnen, weil der-Beauftragte doch sogleich hinterher durch ein eoQstituium xo88688or1um seinem Auftraggeber das Eigenthum zuwenden kann. Gerade das Beispiel welches Jh er ing hervorhebt, dient zum Beweise. „Ein Fremder X. zieht nach einem Orte, kaust hier von B. ein Haus nebst Ländereien und trägt die Kaufsumme ab. B. wie die ganze Stadt wird und muß (?) X. für den Eigenthümer halten, und Letzterer genießt in Folge dessen einen entsprechenden Credit. Nach Jahren macht X. Bankrott, und jetzt tritt ein Auswärtiger X. auf, und beweiset, daß er X. Auf- trag gegeben, das Haus zu kaufen, da er selbst nach dem Orte habe ziehen wollen, daß er aber später, weil sich dieses zer- schlagen, das Haus an X. vermiethet habe. Nach der jenseitigen Ansicht würde hier X. das Haus vindiciren können. Wo bleibt die Sicherheit des Eigenthums, wenn so etwas möglich sein soll u. s. w." — Sehen wir üb von den noch heutigem Rechte für die Uebertragung unbeweglicher Sachen erforderlichen Formen, und bleiben wir auf dem Boden des römischen Rechts stehen, so handelten B. und die ganze Stadt sehr thöricht, wenn sie X. bloß wegen des Umstandes, daß, er das Haus gekauft hatte und es bewohnte, Credit gewährten, auch wenn wir mit I her ing annehmen wollten, daß durch die Tradition X. und nicht A. Eigenthümer geworden sei; denn (abgesehen von der Möglichkeit, daß das Haus über den Betrag der Kaufsumme hinaus ver- pfändet sei,) das Bewohnen des Hauses gewährte nicht die geringste Sicherheit dafür, daß X. noch fortwährend Eigenthümer sei; er hätte von dem Erwerb des Hauses an jeden Augenblick

88 Bremer, Beitrag zur Lehre von dem durch ein eonstituturn possessorium, burcf) Abschluß eines Kauf- und Mietvertrages mit A. diesem Besitz und Eigenthum in aller Stille zuwenden können; ja nach den Umständen, welche Jhering angiebt, scheint in dem von ihm vorgelegten Fall ein solches ooustitutem possessorium angenommen werden zu müssen. Hat A. die Absicht gehabt das Haus zu erwerben und zu bewoh- nen, und weil er verhindert worden, es zu beziehen, mit X. einen Mietvertrag geschlossen: so würde in diesem Miethcontract ja eine Tradition von X. an A. enthalten sein30). Ueberdies ist nicht einzusehen, daß durch das Mitwissen des Tradenten allein für die Gewißheit des Eigenthums etwas Wesentliches gewonnen würde. — So wenig durch das Erforderniß einer Namhaft- machung des Vertretenen gegen den Tradenten für die Gewißheit des Eigenthums im Allgemeinen etwas erreicht werden würde, so schwierig würde die Frage werden, wie die Namhaftmachung beschaffen sein und in wie weit bei selbiger der Tradent Mitwirken müsse. Einer, der nach Amerika ausgewandert ist, hat seinem Freunde die Verwaltung und zinsbare Unterbringung zurück- gelassener Gelder aufgetragen; der Beauftragte will seinem Auf- traggeber eine auf Inhaber lautende Staatsobligation erwerben; es fragt sich, was dazu erforderlich sei. Man wird es nicht genügend finden, wenn er dem verkaufenden Banquier bloß sagt, daß er für einen Anderen, dessen Geschäfte er besorge, erwerben wolle; man wird aber auch nicht fordern, daß der Vertretene dem Verkäufer persönlich bekannt sein müsse, denn das hieße, solchen Erwerb in den meisten Fällen unmöglich machen. Würde es genügen, wenn der Empfänger einfach etwa den Namen Müller, als den des Vertretenen angiebt, oder müßte er den Taufnamen hinzufügen; würde der Name Johann Müller üusreichen, ein Name, den Tausende führen, oder müßte er den Vertretenen nach Namen, Berufsart, früherem und jetzigem Auf- enthalt so genau bezeichnen, daß keine Verwechselung möglich

30) L. 77. D. de rei vind. 6, 1.1. 20. C. de loc. et cond. 4, 65.

Besi'tzerwerbe durch Stellvertreter. 89 wäre? Aber daß er den Namen genannt, kann ja nicht genügen, es soll ja das Wissen Anderer in Betracht kommen; wäre denn auch noch erforderlich, müßte bei einer Vindication behauptet und bewiesen werden, daß der Tradent, der Banquier oder dessen Gehülfe, den Namen wirklich gehört, auf denselben geachtet, oder sogar, daß er vernehmbar durch Worte oder concludente Handlungen sein Einverständniß mit dem Erwerb für den Vertretenen an den Tag gelegt habe? Wir vermögen keinen leitenden Grund- satz zu finden, nach welchem sich diese Fragen mit Sicherheit beantworten ließen. Erwägt man ferner, welche Schwierigkeiten es regelmäßig haben wird, hinsichtlich der von einem Admini- strator, Gutsverwalter, Factor u. s. w. auf Kosten seines Prin- cipals auf Märkten von fremden Verkäufern gekauften Sachen,"' hinterher nach längerer Zeit zum Behuf der Vindication oder der Publicianischen Klage darüber Gewißheit zu erlangen und den Beweis zu führen, daß der Geschäftsführer dem Tradenten den Namen des Principals in genügender Weise genannt habe: so wird man schwerlich die Theorie von der Nothwendigkeit der Namensnennung als eine besonders practisch brauchbare, als eine den Verkehrsbedürfnissen entsprechende anerkennen. B. Ihering vertheidigt seine Ansicht ferner damit, daß durch dieselbe der Geschäftsführer dem Principal gegenüber besser gestellt, wegen seiner Auslagen nicht bloß auf die exeextio retentionis angewiesen, sondern durch das Eigenthum an der Sache gedeckt werde; wobei auf 1. 135/ §. 2. D. de V. 0. 45, 1. Bezug genommen wird. Nach dem Inhalt dieser Stelle kann unzweifelhaft bei Abschluß eines Mandats ausgemacht werden, daß der Beauftragte zunächst auf seine eigenen Kosten und in eigenem Namen eine Sache erwerben, und nur gegen Zahlung des aufgewandten Kaufgeldes nebst Zinsen selbige dem Mandan- ten zum Eigenthume übergeben solle; auch mag der Umstand, ob der Beauftragte bei dem Ankäufe einer Sache den Kaufpreis aus seinen eigenen Mitteln entnommen, für die Frage in Be- tracht kommen, ob in einem einzelnen Falle der Mandatar sich

90 Bremer, Beitrag zur Lehre von dem selbst oder seinem Mandanten das Eigenthum erworben habe. Unsere Quellen enhalten aber keine Andeutung, daß in dem Falle,,wenn der Mandant das Geld zum Ankäufe hergegeben habe, der Mandatar ihm nicht das Eigenthum erwerben könne; und in einem Falle solcher Art sprechen Grunde der Zweckmäßig- keit und Billigkeit nicht für die Annahme, daß der Mandatar sich selbst das Eigenthum erworben habe. §. 9. Ausführlicher, als nothig sein dürfte, haben wir im Vor- stehenden den von uns aufgestellten Satz vertheidigt, das es auch im Falle der Tradition für die Stellvertretung bei dem Besitz- und Eigenthumserwerbe nur auf den Willen des Auftraggebers und des Beauftragten ankomme; wir haben aber geglaubt, die entgegengesetzte Ansicht, nach welcher zum Besitzerwerbe durch Stellvertreter ein Mitwirken oder auch nur Mitwissen des Tra- denten erforderlich sein soll, mit allen uns zu Gebote stehenden Mitteln bekämpfen zu müssen, weil sie uns als eine die Rechts- sicherheit des Verkehrs in hohem Grade gefährdende erscheint. ' Es bleibt noch die Frage übrig, woran denn bei dem Erwerbe durch Tradition, wenn in dem vorausgehenden Vertrage oder bei dem Empfange der Sache der Name des Auftraggebers nicht genannt worden, zu erkennen sei, ob der Beauftragte Jenem oder sich selbst Besitz und Eigenthum erworben habe. Die Lösung dieser Frage ist im Wesentlichen dieselbe, wie bei der Occupation, da der Besitzerwerb immer derselbe ist, ob die Sache vorher in dem Besitze eines Anderen gewesen ist, oder nicht. Es ist in jedem Falle eine guaestio facti, ob der Auf- traggeber den Besitzwillen gehabt, der Auftraggeber nur mit dem animus alieno nomine possidendi die Sache empfangen habe, und es muß dieses nach dem Wesen des Willens durch Schluß- folgerungen aus den äußeren Thatumständen entschieden werden. Die Erklärung des Beauftragten gegen den Tradenten ist in die-

Besitzerwerbe durch Stellvertreter. 91 fer Beziehung ein wichtiger Erkennungs- und Beweisgrund, aber nicht einmal unter allen Umständen ein ausreichender und untrüg- licher; sie kann unrichtig sein, auf augenblicklicher Verwechselung, auf Simulation beruhen, ohne daß dadurch der der Tradition zu Grunde liegende Vertrag nichtig, die Tradition unwirksam würde. Der Wille, , auf welchen es ankommt, läßt sich aber auch aus anderen Umständen entnehmen. Unsere Rechtsquellen bezeichnen bei dem Besitzerwerb den Stellvertreter als „procurator.“ Es muß also hervortreten, daß der Empfänger die Besitzergreifung als ein negotium alienum, nicht suum vorgenommen habe. Procurator alienae possessioni praestat ministerium, — cum ea mente, ut operam dun- taxat suam accomodarent, — dieses sind die leitenden Gestchts- puncte, welche das römische Recht an die Hand giebt. Liegt dem in Folge Auftrages handelnden Empfänger für seine Person nichts an dem Haben und Behalten der Sache, will er über selbige zu eigenen Zwecken nicht verfügen, stellt sich seine Thätigkeit nur als eine Dienst- und Hülfsleistung für ein fremdes Geschäft dar: so ist er procurator possessionis, erwirbt Besitz und Eigenthum demjenigen, dessen Geschäft er besorgt, dessen Willen er ausführt. Dieses ist anzunehmen bei dem Erwerb durch solche Personen, welche schon vor Ertheilung des Auftrages in einem Verhältnisse der Abhängigkeit zu dem Auftraggeber standen, oder hinsichtlich des ertheilten Auftrages in ein solches Verhältniß treten. Daß bei dem Ankauf, Verkauf einer Sache durch Dienstboten, Lehrlinge, Handlungsdiener, überhaupt Geschäftsgehülfen aller Art, Ver- walter, Factoren, Laufburschen, Tagelöhner, Lohndiener, in der Regel und wenn der besondere Auftrag nicht entschieden eine andere Richtung enthält, Stellvertretung bei dem Besitzerwerbe Statt finde, möchte zu Tage liegen. Verfügung über den gekauf- ten Gegenstand oder den gehobenen Geldbetrag zu eigenen Zwecken und in der Absicht, selbigen dem Auftraggeber zu entziehen, würde in solchen Fällen meistens als Unterschlagung erscheinen. Im Gegensätze zu diesem Verhältnisse steht es, wenn der Be-

Bremer, Beitrag zur Lehre von dem auftragte Einkauf oder Verkauf für Andere als ein eigenes und selbstständiges Erwerbsgeschäft treibt. Daß bei dem Trödelcontract und der kaufmännischen Verkaufscommission der Trödler und Commissionär das Geld für die nach Auftrag verkauften Maaren, auch wenn er selbiges noch nicht mit anderem Gelde vermischt hat, sich selbst, nicht seinem Auftraggeber erwirbt, wird Niemand bezweifeln. Und ist es ferner nicht zweifelhaft, daß beider Ein-, kaufscommission der Commissionär in eigenem Namen Besitz und Eigenthum an der zur Ausführung der Commission ange- kauften Maare erwerbe, und in der Handelswelt scheint dieses anerkannt zu sein. Die Mehrzahl der neueren Schriftsteller ist freilich anderer Ansicht und stellt den Grundsatz auf, daß der Committent mit Empfang der Maare durch den Commissionär Besitz und Eigenthum erwerbe 31). Dieser Satz ist auch in den preußischen Entwurf eines Handelsgesetzbuches und in den ersten Entwurf des deutschen Handelsgesetzbuches ausgenommen worden, aber in Folge erhobenen Widerspruchs aus den späteren Ent- würfen verschwunden. Es dürfte jener Ansicht eine unrichtige Anwendung der römischen Grundsätze über den Besitz durch Stell- vertreter auf die kaufmännische Commission zu Grunde liegen. Nach der Stellung, welche die Verkehrsbedürfnisse und der Handels- gebrauch dem Commissionär angewiesen haben, vertritt derselbe in keiner Beziehung den Committenten, will er nicht diesem, sondern sich selbst erwerben; das Geschäft, welches er zur Aus-

31) Bender, Grundsätze des deutschen Handelsrechts. B. 1. S. 217—219. Pöhls, Handelsrecht. B. 1. S. 295. Treilschke, vom Commissions- handel S. 33 u. 34. Walter, deutsches Privatrecht. §. 276. Beseler, deutsches Privatrecht 8- 229. VIII. a. E. Wilda, im Rechtslericon B. 2. S- 718. Brinkmann, Handelsrecht. .S. 419 u. 420; welcher jedoch die unklare Beschränkung hinzufügt: „Hat jedoch der Commissionär die Waaren für sich in Empfang genommen, so wird der Committent nicht eher Eigen- thümer, als bis Ersterer denselben tradirt hat."— S. dagegen Heise, Handelsrecht. §. 18. 4).

. Befftzerwerbe durch Stellvertreter. führung des ertheilten Auftrages besorgt, erscheint nach allen Richtungen als ein negotium suum, nicht alienum, und der Auftrag selbst, der Wille des Kommittenten, ist nicht auf die ein- zelnen Handlungen gerichtet, welche der Kommissionär zur Her- beischaffung der Waare vorzunehmen hat, sondern nur auf das schließliche Resultat, die Lieferung. Der Kommissionär ist weder bei dem Abschluß des Kaufes noch bei dem Empfang der Waare ^roeuratoo", sondern bloß Mandatar und zwar im Sinn des älteren römischen Rechts. Der Umstand, daß er zum Ankauf der Waare durch einen Auftrag bestimmt wird, die Waare nur zu dem Zwecke ankäuft, selbige alsbald wieder an den Kom- mittenten oder nach dessen Verfügung abzusetzen, schließt den eigenen Besitzwillen, den animus sibi habendi, den animus domini nicht aus. Er besorgt das Geschäft zunächst als sein eigenes selbstständiges Erwerbsgeschäft; schließt die Verträge immer in eigenem Namen ab (so daß ein Abschluß in fremdem Namen als außerhalb des Begriffs der kaufmännischen Commission fallend angesehen wird), haftet lediglich in eigener Person dem Ver- käufer, während er zur Zeit des Empfanges meistens noch keine Deckung von dem Kommittenten hat; er ist der Zurückweisung der Waare von Seiten des Kommittenten ausgesetzt. Dazu kommt noch, daß der Kommissionär häufig gleichartige Aufträge zu derselben Zeit von mehreren Kommittenten empfängt, zur Aus- führung derselben nicht einzelne Ankäufe, sondern auch einen Ankauf einer größeren Quantität vornimmt, überhaupt oft in anderen Quantitäten ankäuft und ankaufen muß, als welche der einzelne Kommittent begehrt, auch in Erwartung von Aufträgen im Voraus ankäuft, in der Wirklichkeit nicht selten die Waare aus seinem eigenen Lager liefert,, welches in der kaufmännischen Praxis gewiß durchgehends als zulässig anerkannt wird. Un- geachtet der von der Mehrheit der Schriftsteller vertheidigten Ansicht wird es in der gemeinrechtlichen Praxis durchgehends anerkannt sein, daß der Kommissionär in eigenem Namen Besitz und Eigenthum erwerbe. Das Oberappellationsgericht zu Lübeck

94 Bremer, Beitrag zur Lehre von deyr hat in den Entscheidungsgründen zu einem Erkenntnisse vom 16. December 1833 ganz einfach ausgesprochen: „Es ist bekannt genug, daß der Einkaufscommissionär zunächst selbst das Eigenthum derWaare, deren Ankauf ihm übertragen ist, erwirbt, und daß nur durch weitere Tradition d-esselben an den Committenten das "Eigenthum an diesen übergeht3^. Aehnlich heißt es in den Entscheidungsgründen zu dem bereits oben genannten Erkenntnisse des Oberappellationsgerichts zu Kiel vom 28. Octo- ber 1851, daß nach Handelsusance dem Com Mis- sionär das Eigenthum an der gekauften Waare verbleibe, bis er selbiges durch Tradition oder ein 60Q8titutum possessorium übertrage33). Jeder noch so rechtlich gesinnte Commissionär wird sich weigern, Waaren, welche er nach Auftrag eines mittlerweile insolvent gewordenen Commit- tenten angekauft hat, ohne Deckung an die Concursmasse auszu- liefern und sich an einer Anerkennung seiner Forderung in der letzten Klasse der Gläubiger genügen zu lassen, und dem Güter- pfleger wird es in der Regel nicht einfallen, ein solches Ansinnen an den Commissionär zu stellen. Wo nicht das Verhältniß eines Dienstboten, Geschäftsgehülfen, -oder andererseits- ein selbstständiges Erwerbsgeschäft sofort für oder gegen Stellvertretung entscheidet, werden andere Umstände zur Interpretation dienen können. So werden namentlich das gegen- seitige rechtliche Interesse der beiden Betheiligten, das anzuneh- mende größere oder geringere Vertrauen, größere oder geringere

32) Seuffert, Archiv. B. 5. S. 129. 130. — S. auch Bruhn, Entscheidungen des Oberappellationsgerichts zu,Lübeck in Lübecker Rechtssachen B. 1. S. 337 u. fg. B. 2. S. 479 u. fg. 33) Seuffert. Archiv. B. 5. S. 331. 332. Die bei diesem Erkennt- nisse der Berufung auf Handelsusance vorausgeschickten Entscheidungsgründe scheinen uns verfehlt und unrichtig zu sein, während die Entscheidung selbst gewiß allgemein als richtig anerkannt werden wird.

, Besetz erwerbe durch Stellvertreter. 95 Specialität des Auftrages in Beziehung auf die von dem Beauf- tragten vorzunehmende Thätigkeit, in Betracht zu ziehen sein. Ist der Auftrag darauf gerichtet, daß gegen eine dem Auftrag- geber gehörende Sache eine andere eingetauscht werde, so dürfen wix Stellvertretung bei dem Erwerb der einzutauschenden Sache annehinen; der Auftraggeber wird sein Eigenthum an der einen Sache nur gegen Erwerb des Eigenthums an der anderen aufgeben wollen. Aus demselben Grunde wird in -der Regel Stellvertretung anzunehmen sein, wenn der Auftraggeber das Geld zum Ankäufe einer Sache hergegeben hat. Wendet dagegen der Beauftragte den Kaufpreis und. überhaupt die Kosten des Erwerbes aus seinem eigenen Vermögen auf, so kann sein Interesse für die Annahme einer Geschäflsbesorgung ohne Stellvertretung sprechen, namentlich wenn nicht vorliegt, daß er ohne Rücksicht auf die in dem Eigenthum an der Sache enthaltenen Sicherheit dem Auftraggeber Vertrauen schenkt. Bei dem Auftrag zum Er- werbe einer speoies ist vorzugsweise Stellvertretung anzunehmen, so wie auch eine umständlichere Anweisung über die Art und Weise, wie der Beauftragte den Erwerb zu Stande zu bringen habe, für Stellvertretung spricht. Je bestimmter und entschie- dener hinsichtlich des zu erwerbenden Gegenstandes und der ein- zelnen von dem Beauftragten vorzunehmenden Handlungen der Wille des Auftraggebers hervortritt, fe mehr der Wille des Be- auftragten in dieser Beziehung sich als untergeordnet darstellt, desto mehr hat man den eigentlichen Besitzwillen in der Person des Ersteren zu suchen. Ein Beispiel, wie es in vem Interesse des Auftraggebers selbst liegen kann, daß der Beauftragte zunächst sich selbst Besitz und Eigenthum erwerbe, gewährt der in 1. 7. §. 2. D. pro emtore 41, 4 angegebene Fall, wo ein Sklave unter der Voraussetzung der erwarteten Freilassung zu dem An- käufe eines Grundstückes Auftrag gegeben hat: Servus meus Titio mandavit, ut fundum ei emeret, eique manumisso Titius possessionem tradidit; — denn hätte der Beauftragte im Namen des Sklaven den fundus

96 Bremer, Beitrag zur Lehre von dem erworben, so würde Besitz und Eigenthum dem Herrn des Sklaven zu Theil geworden sein. Einen Fall, in welchem offenbar im Interesse des Beauftragten, zu seiner Sicherheit wegen des Kauf- preises nebst Zinsen, ihm zunächst das Eigenthum erworben werden soll, nennt I. 135. §. 2. D. de verb. obl. Seja cavit Lucio Titio, quod mandante eo hortos emisset, quum pretium omne cum usuris ob eo rece- pisset, se in eum proprietatem hortorum translaturum. Der Hauptgesichtspunct wird immer der bleiben, ob nach Ver- anlassung, Inhalt und Zweck des Auftrages Lieferung des Gegen- standes oder Vornahme der als Mittel für die Herrschaft des Auftraggebers dienenden einzelnen Handlungen sich als die von dem Beauftragten zu erfüllende Aufgabe darstellt, ob man mit dem Besitzerwerbe durch den Beauftragten, oder erst mit der Aushändigung der Sache von diesem an den Auftraggeber, den Auftrag in der Hauptsache als erfüllt ansehen kann. Da zum Besitzerwerbe durch einen freien Beauftragten Ueber- einstimmung des Willens der beiden betheiligten Personen erfor- derlich ist: so wird der deutlicher hervortretende Wille der einen Person eine Vermuthuug für den Willen der anderen gewähren. Ergeben die Umstände, daß der Auftraggeber durch den Beauftrag- ten sofort Besitz hat erwerben wollen; so ist im Zweifel anzunehmen, daß der Beauftragte auch in diesem Sinne den Auftrag aus-, geführt hat. Tritt hervor, daß der Beauftragte nicht sich, son- dern dem Auftraggeber den Besitz hat erwerben wollen, so dürfen wir einen in dieser Richtung ertheilten Auftrag voraussetzen. Der Auftrag kann übrigens von dem Auftraggeber auch in dem Sinne ertheilt sein, daß es dem Beauftragten anheim gestellt ist, in eigenem Namen oder als Stellvertreter Besitz zu ergreifen, und dann muß die Handlung des Beauftragten entscheiden. In der Person des Beauftragten, welcher den Besitzerwerb vornimmt, müssen wir immer ein ganz bestimmtes Bewußtsein des Besitzes in eigenem oder fremdem Namen erfordern. Wäre der Beauftragte in der That zweifelhaft, dann kann nur Besitz in eigenem Namen

Besitzerwerbe durch Stellvertreter. 97 angenommen werden. Hat er nämlich eine Sache empfangen mit der Absicht, dieselbe der Herrschaft des früheren Besitzers zu ent- ziehen, einen neuen Besitz zu gründen; ist er aber dabei zweifel- haft, ob er die Sache als die seinige oder die seines Beauftragten ansehen wolle, so liegt in diesem Zweifel das Bewußtsein und die Absicht eigener Herrschaft, der uniwus xosmäenäi. 8- 10. Es ist in der bisherigen Darstellung vorzugsweise der Fall eines besonderen Auftrages zur Herbeischaffung einer Sache in's Auge gefaßt worden. Bei einem allgemeinen, auf längere Zeit und in größerem Umfange ertheilten Aufträge werden im Wesentlichen dieselben Gesichtspuncte in Betracht kommen. Hat z. B. Jemand einem Fischer ein für allemal Auftrag gegeben, zu gewissen Zeiten Fische zu liefern, ein Kaufmann seinem Commissionär aufgegeben,-bei den alljährlich eintretenden Waarenauctionen gewisse Quantitäten anzukaufen:' so würde hier ein Auftrag ohne Stell- vertretung anzunehmen sein. Hat dagegen Zemand sein Ver- mögen oder einen Theil desselben, eine Fabrik, ein Landgut, ein Handlungsgeschäft einem Andern zur Verwaltung übertragen, ihm die Detention der zu verwaltenden Gegenstände übergeben mit der Ermächtigung, Umsätze zu machen, Anschaffungen zu besorgen: so ist hier die Voraussetzung einer Stellvertretung, die Verpflich- tung und Befugniß zum Besitzerwerbe im Namen des Geschäfts- Herrn gegeben, und in jedem einzelnen Falle des Erwerbes Stell- vertretung ohne Weiteres anzunehmen, so bald nur vorliegt, daß der Beauftragte in Folge des ihm ertheilten Auftrages den Er- werb vorgenommen hat, daß die erworbene Sache von ihm für den Geschäftsherrn bestimmt ist. Anschaffung der Sache mit dem Gelde, auf Kosten, für Rechnung des Geschäftsherrn, Verwen- dung derselben in dessen Interesse, Aufbewahrung gesondert von den eigenen Sachen des Beauftragten oder in Verbindung mit den- jenigen des Geschäftsherrn, Bezeichnung der Sache mit der Namenschiffre des Geschäftsherrn, des Geschäftes oder des Grund- Zeitschr. f. Clvilr. u. Proz. Bd. XX. H. 1. 7

98 Bremer, Beitrag zur Lehre von dem stücks, Eintragung in die Verzeichnisse der zu der Geschäftsführung gehörigen Gegenstände, auch bloß die Beschaffenheit der Sache, wenn selbige sich als eine der eigenen Person des Verwalters unnöthige, für die Geschäftsführung nöthige oder nützliche dar- stellt, u. d. g. sind Umstände, welche jeder für sich mit völliger Sicherheit auf Stellvertretung bei dem Erwerbe schließen lassen. Was von den durch Privatauftrag bestellten Geschäftsführern gilt, muß auf gleiche Weise bei öffentlich bestellten, namentlich bei Tutoren und Curatoren gelten, deren Befugniß zur Stell- vertretung als die der Procuratoren nachgebildet erscheint (1. 13. §. 1. D. de acqu. rer. dom.), und aus einem allgemeinen Aufträge zu erklären ist. In solchen Verhältnissen ist Besitz- und Eigenthumserwerb im Namen des Vertretenen gegeben, so- bald nur vorliegt, daß die von dem Vertreter erworbene Sache für Jenen bestimmt sei. Es liegt hier im Interesse Beider, insbesondere des Principals, daß ihm sofort Besitz und Eigen- thum erworben werde, und es ist anzunehmen, daß die Mittels- person, wo ssie in Folge der ihr allgemein ertheilten Ermächtigung handelt, auch vorzugsweise daL Interesse des Principals vor Augen habe. Wo vorliegt, daß der Besitz ergreifende Verwalter fremder Angelegenheiten in Folge seiner Ermächtigung für den Anderen zu erwerben und ihn zu vertreten gehandelt habe, da^ ist auch Besitz- und Eigenthumserwerb in fremdem Namen anzu- nehmen, wenn nicht aus ganz besonderen Gründen hervorgeht, daß gleichwohl der Handelnde zunächst in eigenem Namen den Besitz habe erwerben wollen. Namhaftmachung des Vertretenen gegen den Tradenten kann dabei ein wichtiger, möglicherweise ein allein schon ausreichender Beweisgrund für den Erwerb in frem- dem Namen sein; sie ist aber niemals nothwendig, auf das Wissen und die Meinung des Tradenten kommt es dabei nicht an, und dem Erwerb in fremdem Namen steht es nicht entgegen, wenn die handelnde Mittelsperson sich selbst als eigentlichen Erwerber dem Tradenten namhaft gemacht hätte. Auf solche Weise wird bei ertheiltem Aufträge, zum Erwerbe

Besttzerwerbe durch Stellvertreter. 99 körperlicher Sachen in jedem einzelnen Falle die Frage, ob der Beauftragte als Stellvertreter oder in eigenem Namen den Besitz erwerbe, durch eine Interpretation der beiderseitigen von dem Auftraggeber und dem Beauftragten vorgenommenen Handlungen, mittelst Schlußfolgerung aus den vorliegenden Umständen auf die Absicht, den animu8 der beiden betheiligten Personen/ insbesondere des Beauftragten, zu entscheiden sein. Sind bestimmte Willens- erklärungen abgegeben, so wird es weiterer Untersuchungen und Schlußfolgerungen über den animus proprio oder alieno nomine possidendi nicht bedürfen, wenn nur die vorliegenden Thatsachen selbst nicht mit den Erklärungen in Widerspruch treten, denn im letztgedachten Falle würde in Betracht kommen, daß der Besitz nicht durch Willenserklärungen, sondern lediglich durch die Macht- stellung zur Sache begründet wird. Wo es an einer ausdrück- lichen Willenserklärung fehlt, also aus den anderweitigen Um- ständen der Wille erkannt werden muß, da kann es in einzelnen Fällen von Wichtigkeit sein, was bei Geschäften dieser und jener Art als das Gewöhnliche angesehen werden muß, aber eine allge- meine Vermuthung für oder gegen Stellvertretung läßt sich nicht aufstellen, auch nicht subsidiär, weil es sich um Ausmittelung einer Thatsache handelt, und weil sowohl in dem römischen Recht als in unseren heutigen Verkehrsverhältnissen die zwei verschie- denen Wege, dem Auftraggeber zum Besitze einer Sache zu ver- helfen, gleiche Anerkennung finden.

Welchen Einfluß übt der Irrthum auf die Gültigkeit der letztwilligen Verfügungen aus? Von Herrn Dr. Sigmund Weil in Wien

III. Welchen Einfluß übt der Jrrthum auf die Gültig- keit der letztwilligen Verfügungen aus? Von Herrn Dr. Sigmund Weil in Wien.

Vor Allem ist zu bemerken, daß die Wirkungen des soge- nannten unächten Jrrthums bei den Geschäften mortis causa ganz eben dieselben sind, wie bei jenen inter vivos und daß der richtig verstandene Satz des röm. Rechts: „Errantis nulla est voluntas“ nicht minder bei letztwilligen Verfügungen, als bei Rechtsgeschäften unter Lebenden seine Geltung hat. Mit andern Worten: Da, wo der Jrrthum so beschaffen ist, daß man vom Irrenden in Folge jenes Jrrthums sagen muß: „Er hat überhaupt nicht gewollt", da ist natürlich die auf einem solchen Jrrthum beruhende letztwillige Verfügung nichtig, wie das auf einem solchen Jrrthum beruhende Rechtsgeschäft unter Lebenden nichtig ist. Ich sage natürlich; denn da eine Handlung im juristischen wie im vulgären Sinne als die in der äußeren Sinnenwelt hervortretende Willensäußerung aufzufassen ist, so fehlt mit dem Willen die Handlung, und da die Handlung wieder im Begriffe des Rechtsgeschäfts ein wesentliches.Moment bildet, mit ihr

Weil, über den Einfluß des Jrrthums auf re. 101 überhaupt der Begriff des Rechtsgeschäfts und sagt man: Es ist in einem gegebenen Falle kein Rechtsgeschäft vorhanden, so ist das wieder nichts anders, als wenn man sagt: das Rechts- geschäft ist nichtig. Die Nichtigkeit einer auf einem sogenannten unächten Jrr- thume beruhenden letztwilligen Verfügung ist daher so evident, daß es darüber gar. keine Meinungsverschiedenheit gibt, keine geben kann. Damit haben wir aber zur Beantwortung unserer Frage selbst einen sehr kleinen, oder eigentlich noch gar keinen Schritt vorwärts gethan. Der Zustand des Nichtwollens einer Person kann zwar zufällig eine Folge des Jrrthums sein, aber er kann auch in anderen Fällen und mit gleicher Wirkung die Folge anderer Einflüsse.sein. Man hat daher, wenn man sagt, da wo „errantis, nulla voluntas est« ist die letztwillige Verfügung nichtig, nicht eine specifische unmittelbare Wirkung des Jrrthums, sondern eine unmittelbare Wirkung des Willens mangels auf den Be- stand' der letztwilligen Verfügung angegeben. Von einer Wirkung des Jrrthums als solchem kann eigent- lich nur die Rede sein, wenn des Jrrthums ungeachtet doch der ' Wille des Irrenden in Bezug auf den vorliegenden Akt vor- handen war, und nur so viel anzunehmen ist, daß der Irrende ohne den Jrrthum, anders gewollt hätte, als er gewollt hat, oder wenn mit andern Worten nach Savigny's treffendem Ausdrucke der Jrrthum ein ächter war. Der Kern unserer Aufgabe ist daher die Darstellung des Einflusses des sogenannten ächten Jrrthums auf die Gültigkeit letztwilliger Verfügungen, zu welcher wir nunmehr übergehen,' und welcher wir nach dem. Grundsätze: „Qui bene distinguit, bene docet«, obige wenige Worte über den sogenannten unäch- ten Jrrthum und dessen Wirkungen vorauszuschicken für passend und nöthig erachtet haben.

102 Weil, über den Einfluß des Jrrthums Gewiß und von allen Rechtslehrern anerkannt ist, daß das römische Recht demJrrthum inortis causa stärkere Wirkungen beilegt, als bei Rechtsgeschäften unter Lebenden. Man kann sich darüber mei- nes Erachtens auch gar nicht wundern, wenn man bedenkt, d aß bei Rechtsgeschäften unter Lebenden der ihrenAbschluß begleitende Gedankenaustausch der Contrahenten diese über allenfalls vorhandene Jrrthümer auf- zuklären sehr geeignet ist, und daß daher, wenn ungeachtet des gegenseitigenMeinungsaustausches ein Jrrthum mitunterläuft, den Compaciscenten immerhin ein gewisser Mangel an Vorsicht, also eine Art eigener Verschuldung des etwa für sie aus dem Jrrthum entstehenden Schadens vorge- worfen werden kann, während dagegen bei den einseitig errichteten letztwilligen Verfügungen ein Jrrthum ihres Urhebers sich weit schwerer aufklärt, diesem oft überdieß durch einen raschen Tod Zeit und Gelegenheit zur Aufklärung seines Jrrthums benommen wird, und dahereineLrößere Berücksichtigung des error bei letztwilligen An- ordnungen ganz billig und am Platze erscheint. Weiterhin aber begegnen wir in Folge des Zustandes der Quellen vielem Streite unter den Rechtslehrern. Wie weit nämlich die größeren Wirkungen des Jrrthums bei letztwilligen Verfügungen sich von jenen bei Rechtsgeschäften unter Lebenden entfernen, darüber hat das römische Recht wenigstens unmittelbar keinen allgemeinen alle Arten letztwilliger Verfügungen umfassenden Grundsatz ausgesprochen, sondern wir besitzen hier wie bei so vielen anderen Partien der Justinia- nischen Compilation nur eine gewisse Anzahl casuistischer Ent- scheidungen, denen der allgemeine Grundsatz, wenn er vorhan- den ist, unmittelbar erst entnommen werden muß. Wir wollen die wichtigeren dieser gesetzlichen Entscheidungen der Reihe nach durchgehen, wenn nöthig dieselben einer Analyse

auf die Gültigkeit letztwilliger Verfügungen. 103 unterziehen, daran dann die aus ihnen entstandenen Meinungs- verschiedenheiten der bedeutenderen Romanisten anreihen und schließlich erklären, ob wir einer der verschiedenen Meinungen, welcher und aus welchen Gründen aus anschließen können. Gesetzesftellen. Sehr richtig hat Arndts Lehrbuch §. 491. Note e die L. 72. §. 6. D. de cond. et demonst. (35. 1.) als die allge- meinste der vorhandenen Gesetzesstellen vorangeschickt und dazu die übrigen Stellen nur gleichsam als Ausläufer jener ersten in Beziehung gesetzt. Die -L. 72 cit. lautet: Falsam causam (d. h. ein Jrr- thum im Beweggrund) legato non obesse, verius esse: quia ratio legandi legato non cohaeret, sed plerumque doli ex- ceptio locum habebit, si probetur alias legaturus non fuisse. Das Gesetz bedarf, weil an sich klar, keiner weiteren Inter- pretation. L. 27. §. 4. D. de inoffic. testam. 5. 2. Ulpian. De testamento matris, quae existimans perisse filium alium heredem instituit, de inofficioso queri potest. Hier hat eine Mutter in deni irrigen Glauben, daß ihr noch lebender Sohn bereits gestorben sei, einen Andern zum Erben eingesetzt. Als rechtliche Folge des Jrrthums bei der Erbein- setzung wird hier festgestellt, daß gegen den eingesetzten Erben die Lieblosigkeitsklage erhoben werden könne. Li. 28. Dig. de inoffic. testam. 5. 2. (Paullus). Cum mater militem filium falso audisset de cessisse, et testamento alios heredes instituisset: Divus Ha- drianus decrevit: Hereditatem ad filium pertinere: ita ut libertates et legata praestentur. Hic illud adnotatum, quod de libertatibus et legatis adjicitur, nam, cum inofficiosum testamentum arguitur, nihil ex eo testamento valet Der. Fall ist ganz der vorige, die Erbeinsetzung der alii

104 Weil, über den Einfluß des Jrrthums heredes fällt weg und die Erbschaft fällt an den irrig todt- geglaubten Sohn. Die im Uebrigen allerdings vorhandene Divergenz zwischen U l p i a n und P a u l l u s in den beiden zuletzt angeführten Stellen ist für" unsere Frage indifferent. L. 9. C. de testam, milit. 6. 20. — Gordianus. Sicuti certi juris est, militem qui scit se filium habere aliosque scripsit heredes, tacite eum ex heredare intelligi: ita si ignorans se filium habere, alios scri- bat heredes non obesse filio ademptam hereditatem, sed minime valente testamento, si sit in potestate* eum ad successionem venire, in dubiis non habetur. Ein Soldat hat, nicht wissend, daß er einen Sohn habe (ignorantia und error stehen sich in den Wirkungen gleich —) andere zu Erben eingesetzt. Die Rechtsfolge des Jrrthums ist: Ungültigkeit des Testaments und Eintritt des Sohn's als Jutestaterbe. L. 10. C. eodem (Philippus A.). Si cum vel in utero haberetur filia inscio patre milite ab eo praeterita sit vel cum in rebus humanis eam non esse falso rumore perlato, pater putavit, nullam ejus testamento mentionem fecit silentium hujusmodi exheredationis notam nequaquam infligit. Is autem miles, qui testamento „filiam suam u appellavit eique legatum dedit, non instituendo eam heredem exheredavit. In seinem Testamente Hat der miles testator über die Exi- stenz einer filia nascitura vel jam nata im Jrrthum, diese filia präterirt- In dieser Stelle tritt die Wirkung des Jrrthums durch Antithese besonders klar hervor. Es wird nämlich ausdrücklich hervorgehoben: hat der Testator seine Tochter ausdrücklich genannt z. B. indem er ihr ein Legat hinterließ, so ist es klar, daß er nicht im Jrrthum über ihre Existenz war und ihre. Nichteinsetzung ist daher als wirkliche Enterbung zu betrachten, umgekehrt aber, sagt dieses

auf die Gültigkeit letztwilliger Verfügungen. 105 Gesetz, soll das Stillschweigen des Testators, der von der Existenz seiner Tochter nichts wußte, und daher sein Vermögen anderen Erben zuweudete, der präterirten Tochter nicht schaden, d. h. der Jrrthum soll die Wirkung haben, daß jene „sin heredes“ hinwegfallen oder daß mit anderen Worten die letzt- willige Verfügung ungiltig wird. Hi. 92. D. de hered. instit. 28. 5. — Paullus. — Pactumejus Androsthenes Pactumejam Magnam filiam Pactumeji Magni ex asse heredem instituerat, ejiquem patrem ejus substituerat. Pactumejo magno occiso et rumore (scit, falso) perlato, quasi filia quoque ejus mortua, mutavit testamentum Noviumque Rufum heredem instituit, hac praefatione: Quia heredes, quos volui habere mihi, continere non potui, Novius Rufus heres „esto.“ Pactumeja Magna supplicavit Imperatores nostros et cognitione suscepta, licet modus institutione conteneretur, quia falsus non solet obesse, tamen ex voluntate testantis putavit imperator ei subveniendum igitur pronunciavit: Hereditatem ad Magnam pertinere se legata ex posteriore testa- mento eam praestare debere, proinde atque si in posterioribus tabulis ipsa fuisset heres scripta. Paullus erzählt hier folgenden Fall. Paetumejus Andro- sthenes hatte die Pactumeja Magna zur Erbin ex asse einge- setzt und ihren Vater derselben substituirt. Pactumejus Magnus der zweite Erbe des Testators kommt um's Leben und es ver- breitet sich das falsche Gerücht, daß auch dessen Tochter Pac- tumeja gestorben sei. Unter ausdrücklicher Erwähnung dieses letzteren Umstandes als Grund seiner Handlung, ändert der Testator sein Testament und setzt statt der, Pactumeja Magna den Novius Rufus zum Erben ein. Die vom Testator todtgeglaubte Pactumeja Magna wendet sich nun an den Kaiser und der Kaiser erklärt, dem ohne den Jrrthum zweifellos vorhanden gewesenen wahren Willen

106 Weil, über den Einfluß des Jrrthums

des Testators gemäß („ex voluntate tcstantis") unter Auf- rechthaltung der Legate des späteren Testaments, bezüglich welcher ja kein Jrrthum obwaltete, daß die hereditas der im früheren Testamente eingesetzten Pacturneja Magna gebühre. Li. 4. Cod. de hered. instit. 6—24. Gordianus. — Si pater tuus eum quasi filium (suum) heredem in* ‘ stituit, quem falsa opinione ductus suum esse crede- bat, non instituturus si alienum nosset isque postea subditus esse ostensus est, auferendam ei successionem, Divorum Severi et Antonini placitis continetur. Ein Vater hat Jemanden zum Erben eingesetzt, den er irrthümlicherweise für seinen Sohn hielt, und hat ihn nachge- wiesener Maßen nur darum zum Erben eingesetzt, weil er ihn für seinen Sohn hielt. Der nicht eingesetzte wirkliche Sohn wendet sich nun an den Kaiser G ord ian, welcher in Berücksich- tigung des irrigen Beweggrundes des Testators zur Einsetzung eines fremden und unter Berufung auf Gesetze der Kaiser Severus und Antoniu,s dem eingesetzten Erben (zu Gunsten des gesetzlichen Erben. Vgl. Glück XXXIII. S- 422. N- 42.) die Erbschaft zu entreißen befiehlt. L. 7. Cod. eodem — Diocletianus et Maximinianus, — Nec apud peregrinos fratrem sibi quisquam per adoptionem facere poterat. Cum igitur, quod patrem tuum voluisse facere dicis, irritum sit, portionem hereditatis quam is, adversus quem supplicas velut adoptatus fracter heres institutus tenet, restitui (tibi) Praeses provinciae curae habebit. Die Stelle ist nicht ganz klar, wahrscheinlich ist der hier erzählte und von den Kaisern Diocletian und Maxi min ran entschiedene Fall folgender: Der Vater des Supplicanten hatte, wie es scheint in einen Rechtsirrthum befangen, den X. als Bruder adoptirt, und hatte diesen vermeintlichen Adoptivbruder wie es scheint zugleich (portionem!) mit dem Supplicanten in seinem Testamente zu

auf die Gültigkeit letztwilliger Verfügungen. 107 Erben eingesetzt. Der so verkürzte Sohn wendet sich nun mit seiner Beschwerde an die Kaiser D i o c l e t i a n und M a x i m i n i a n und diese entscheiden dahin, daß die von dem in einem Nechts- irrthum befangenen Testator in Folge dieses Jrrthums zu Gunsten seines angeblichen Adoptivbruders getroffene letztwillige Disposition nichtig und dessen Antheil (portionem) an den Supplicanten d. i. an den Sohn des Testators auszufolgen sei. Li. 5. Cod. de test. 6. 23. — Valerianus u. Gallienus. Neque professio (scii, natalis publica d. i. die Einzeichnung als Kinder in die Bürgerrollen, welche ungefähr unserer Ein- tragung in die Tauf- und Geburts-Matriken gleichstehen dürfte), neque ad severatio nuncupantium filios (d. i. die Behaup- tung der mündlich Testirenden und dabei solche als Kinder Bedenkenden) qui non. sunt (scii, filii) veritati praejudicat et quae ut filiis testamento relinquuntur, juxta ea, quae a Prin- cipibus statuta sunt, non deberi, certi juris est. Es wird hier ganz allgemein als ausgemacht hingestellt, daß in Gemäßheit kaiserlicher Constitutionen die Bedenkung (es wird hier nicht zwischen Erbeinsetzung und Legaten unter- schieden) solcher Personen als Kinder,. welche es in Wahrheit nicht sind, mag sie somit absichtlich oder irrthümlich von Seiten des Testators erfolgt sein, der Wahrheit nicht präjudiciren könne. Mit andern Worten das hinterlassene ist in einem sol- chen Falle den „ut filiis“ zu entziehen, und den veris filiis zuzuwendem L. 14. §. 2. L. 15. de liber, et post. 28. 2. L. 14. §. 2 eit.: 'Siquis ita scripserit: „ille, quem scio ex me natum non esse exheres esto“ hanc ex- heredationem ita nullius momenti esse ait si probetur ex eo natus, non enim videri quasi filium exhereda- • tum esse cum-probatur patrem circa causam exheredationis errasse. — L. 15. cit.: Idem est, et si ita dixerit, ille illius filius exheres esto, patrem ei adulterum per errorem adsignans.

108 Weil, über den Einfluß des Jrrthums

Während die angeführten Stellen L. 4. 7. Cod. de hered. inst. 6. 24 L. 5. Cod. de test. 6. 23. das Gemeinsame haben, daß hier von Erbeinsetzungen von Personen gesprochen wird, welche der Testator einsetzte, weil er sie mit sich ver- wandt glaubte (Vgl. Arndt's §. 491. Anm- 1) berücksich- tigen die beiden zuletzt angeführten Stellen L. §. 14. §. 2 und L. 15. (28. 2.) die Kehrseite dieses Falles, indem sie Exhere- dationen, welche auf der irrigen Annahme der Nichtverwandt- schaft der Bedachten beruhen als nichtig erklären, gerade so wie in jenen.früheren Stellen die Erbeinsetzungen wegen fälschlich angenommener Verwandtschaft für unwirksam erklärt worden sind. (Vgl. Banger., P a n d. II. §. 431. Anm. 2. sub 2. initio). Endlich gehören hierher noch einige Stellen, welche den Jrrthum in der Richtung berücksichtigen, daß eine mit einer Sache letztwillig getroffene Verfügung nichtig sein soll, wenn der Tastator die besondere Eigenschaft dieser Sache als einer ftemden gekannt hätte. §. 4. J. de legat. 2. 20. Non solum autem testatoris vel heredis res, sed etiam aliena legari potest, ita ut heres cogatur redi- mere eam et praestare vel si eam non potest redi- mere aestimationem ejusdare. Sed si talis sit res, cujus comercium non est nec aesti- matio ejusdebetur; vel uti si campum Martium vel basilicas vel templa vel quae publico usui destinata sunt legaverit, nam nullius momenti legatum est. Quod autem diximus alienam rem pone legari, ita intelligendum est, si defunctus sciebat alienam rem esse, non si ignorabat, forsitan enim si scivisset, alie- nam rem esse non legasset et ita D. Pius rescripsit. Et verius est, ipsum qui agit, id est legatarium^pro- bare opportere. ignorasse alienam, quia semper neces- sitas probandi incumbit illi qui agit. Die Stelle sagt: Es kann zwar auch ein Eegatum rei

auf die Gültigkeit letztwilliger Verfügungen. 109 alienae gültig sein, dann aber muß evident sein, daß der Testator jenes Vermächtniß machte, obgleich er wußte, daß die Sache eine sremde sei, woraus sich von selbst ergibt, daß, wenn _ er nur aus Jrrthum oder Unwissenheit die fremde Sache für seine eigne hielt, und nur darum legirte, das Legat ungültig sein soll, denn „forsitan si scivisset rem alienam esse, non legasset. Von diesen §. 4. J. de legat. 2. 20 enthält jedoch die L. 67. §. 8. Dig. de leg. II. eine Ausnahme, insofern als die res legata heredis (und überhaupt des Onerirten) allerdings als gütig legirt erscheint, wenn auch der Testator sie irriger- weise für seine eigene Sache gehalten hätte. L. 10. Cod. de legat. 6. 37. — Alexand. — Cum alienam rem quis reliquerit, si quidem sciens: tam ex legato quam ex fideicommisso ab eo, qui legatum seu fideicommissum menlit, peti potest. Quod si suam esse putavit, non aliter valet relictum, nisi proximae personae vel uxori, vel alii tali personae datum sit, cui legaturus esset et si scisset rem alie- nam esse. Auch hier ist wieder die Regel des §. 4. J. cit. aufgestellt, daß das Vermächtniß einer res aliena (natürlich ist auch hier wieder die res aliena heredis auszunehmen) ungültig ist (non aliter valet) sobald der Erblasser in dem Jrrthum befangen war, die Sache gehöre ihm selbst, und in diesem Sinne das Vermächtniß gemacht hat „forsitan, si scivisset, rem alienam esse, non legasset“ war in dem §. 4. J. cit. als ratio legis angegeben und consequent von dieser „ratio legis“ ausgehend fügt die Lex 10. Cod., von welcher wir eben sprechen, der Regel eine Ausnahme hinzu- Des Jrrthums ungeachtet soll nämlich das einer nahen Verwandten oder überhaupt innig mit dem Erblasser verbundenen Person hinterlassene Legat aufrecht bestehen, weil die ratio: forsitan, si scivisset u. s. W. hier nicht zutrifft, sondern wegen des innigen Bandes zwischen Erb-

110 Weil, über den Einfluß des Jrrthums lasser und dem mit einer re8 aliena Bedachten vom ersteren anzunehmen ist, daß er die Sache oder wenigstens deren Werth auch dann legirt hätte, wenn ihm bekannt gewesen wäre, daß die Sache nicht in seinem Eigenthumsrechte stehe — (etiam 1eAa886t, 81 8eivi886t, rem alienam 6886. —) Soweit die ein- zelnen Gesetzesstellen. Gehen wir nun zur Darstellung der Grundsätze über, welche von verschiedenen Rechtslehrern in verschiedener Weise aus diesem so eben vorgelegten Quellenmateriale entwickelt worden sind. Es stehen sich aber bezüglich der Wirkungen des ächten Jrrthums auf letztwillige Verfügungen vorzüglich zwei Meinungen gegenüber, die von Banger ow's (s. Lehrb. d. Pand. II. §. 431. Anm. 2.) und jene von S avigny's in seinem Systeme III. S. 377—384.

Wie schon oben erwähnt wurde, sind die Rechtslehrer voll- kommen darüber einig, daß dem Jrrthum bei letztwilligen Ver- fügungen nach röm. Rechte stärkere Wirkungen zukommen als unter Lebenden, und nur das Mehr oder Weniger dieser Wir- kungen ist Gegenstand des Streites. Das Mehr wird von Vangerow, das Weniger von Savigny vertreten. Als leitender Grundsatz wird von Vangerow hingestellt: Jede letztwillige Disposition welche auf einem Jrrthum beruht und ohne diesen Jrrthum nicht geschehen sein würde, ist nichtig, im Uebrigen aber der Jrrthum unschädlich. Vangerow anerkennt zwar, daß dieser so eben ausgesprochene Satz in den Quellen nicht mit bestimmten Worten als leitendes Princip ausgesprochen ist, ist aber der Ansicht, daß sich mittel- bar, d. h. aus einer Reihe von Consequenzen, welche in den Gesetzen erwähnt sind, leicht auf jenen Satz als ein Princip des römischen Rechts zurückschließen lasse. Als die bedeutendsten dieser Consequenzen werden nun von Vangerow folgende angeführt.

auf die Gültigkeit letztwilliger Verfügungen. 111

1) Bedenkt Jemand eine Person blos wegen einer irriger- weise geglaubten Eigenschaft, z. B. weil er sie für seinen Sohn oder seinen Bruder hielt, so gilt die Disposition nicht. L. 5. Cod. 6. 23. L. 4. 7. Cod. 6. 24. und L. 14. §. 2. L. 15. de lib. et post. (28. 2.). Wir haben diese Stellen sämmtlich oben und zwar größ- tentheils ihrem vollen Wortlaute nach angeführt. Diese Stellen reden aber, wie wir uns überzeugt haben, nicht so allgemein von einer irrigerweise geglaubten Eigenschaft des Bedachten, sondern nur von der irrigen Annahme einer ganz bestimmten Eigenschaft, nämlich der Verwandtschaft oder Nichtverwandtschaft des Testators mit dem Bedachten. Wir werden weiter unten sehen, ob wir uns mit dem von Van- gerow gewonnenen Resultate einverstanden erklären können, müssen es aber jedenfalls unrichtig finden, wenn Vangerow nicht nur einen allgemeinen Satz den einzelnen Gesetzesstellen entnimmt, sondern diese selbst schon generalisirt. 2) Ebenso, fährt Vangerow fort, ist eine Disposition über eine Sache nichtig, welche der Testator nicht getroffen hätte, wenn er die-besondere Eigenschaft dieser Sache gekannt hätte, z. B. wenn er eine fremde Sache legirt, die er für seine eigene hielt, §. 4. J. de leg. 2. 20. C. 67. §. 8. de leg. II. L. 10. C. de leg. 6. 37. Auch hier wieder ist die generali- sirende Methode Vangerow's zu mißbilligen, denn was Van- gerow als Beispiel hinstellt, nämlich das irrthümliche Ver- mächtniß einer fremden Sache, ist eben der einzige Inhalt der erwähnten oben gleichfalls excerpirten Gesetzesstellen. 3) Auch dann tritt nach V a n g e r o w Ungiltigkeit ein, wenn dem Testator Umstände nicht bekannt waren, deren Kenntniß ihn von der Disposition abgehalten hätte, z. B. wenn er einen Fremden zum Erben eingesetzt in dem Glauben, er habe keine Kinder. L. 28. de inoff. test. 5. 2. L. 9. 10. Cod. de test. mil. 6. 20. L. 92. de hered. inst. (28. 5.). Diese Stellen sprechen aber nur eben von diesem Beispiele

112 Weil, Ueber den Einfluß des Jrrthums und haben alle die gleiche Voraussetzung, daß eine Person vom Testator irrig als todt angenommen werde, welche der Testator ohne diese irrige Voraussetzung vorgezogen hätte. Von den dem Testator unbekannten „Umständen" so ganz im Allgemeinen ist in den von Vangerow generalisirten Stellen wiederum nicht die Rede. Wir bekämpfen, wie bereits angedeutet, zunächst nicht das von Vangerow gewonnene Resultat, sondern nur den von ihm eingeschlagenen Weg, denn mit seiner Generalisirung der. Stellen thut Vangerow, abgesehen von der Entstellung der Gesetze, Nichts anders als dieß: Er will aus den Gesetzen das oben angeführte leitende Princip beweisen, setzt aber dieses Princip bei Besprechung der einzelnen Gesetze schon als bewie- sen voraus, während eben erst aus diesen Stellen das Princip gefunden werden soll.

Ich übergehe nunmehr zur Darstellung und Beurtheilung der von Savigny über die Wirkungen des Jrrthums auf letztwillige Verfügungen aufgestellten Grundsätze. Auch nach Savigny 1. c. hat der Jrrthum bei den auf das Erbrecht bezüglichen juristischen Handlungen eine ausgedehn- tere Einwirkung, als bei den Geschäften des Verkehrs unter Lebenden, aber, wie er sich ausdrückt, nur eine „etwas" aus- gedehntere, und an einer anders Stelle sagt Savigny: „Wenn „gleich nun hier der Jrrthum einen größeren Einfluß hat, als „bei Verträgen, so würde es doch gauz unrichtig sein, über die „Grenzen der angegebenen Fälle hiuauszugehen, und jedem Jrr- „thum überhaupt eine gleiche Kraft beizulegen." Die von Sa- vigny angegebenen Fälle sind aber folgende: -1. Das (ganze) Testament ist nichtig, wenn der Testator über seinen persönlichen Rechtszustand im Jrrthum oder auch nur im Zweifel ist. L. 14. 15. qui test. (28. 1.). Ulpian XX. §. 11.

auf die Gültigkeit letztwilliger Verfügungen. 113 II. Was den Tcstamentsinhalt im Einzelnen betrifft, so ist nach Savigny's Meinung: 1) eine Erbeinsetzung nur in 2 singulären Fällen des Jrr- thums wegen ungiltig, nämlich: a) wenn der Testator irrig angenommen hätte, daß ein Jn- testaterbe oder ein früher eingesetzter Erbe verstorben sei. L. 28. de inoff. 5. 2. L. 92. de hered. inst. 28. 5.; b) die Erbeinsetzung ist ungiltig, wenn sie sich gründet auf die irrige Annahme einer Verwandtschaft. L. 7. Cod. (6. 24.) L. 5. Cod. de test. (6. 23.) (die L. 4. Cod. 6. 24., welche auch hierher gehört, bezieht Savigny wohl ohne Grund auf den schon durch L. 46. pr. de j. fisc. (49. 14.) normirten Fall der Erbeinsetzuug eines untergeschoberten Kindes); 2) ist die Enterbung eines ächten Sohnes ungiltig, den der Testator irrig für unächt hält, L. 14. §. 2. L. 15. de lib. 28. 2. und ebenso ist ungiltig die Enterburg eines Sohnes, der aus Jrrthum vom Erblasser für verstorben gehalten worden ist -3) Legate. Der Legatar, sagt Savigny, wird überhaupt und immer durch doli exceptio ausgeschlossen, wenn ihm der erweisliche Wille des Verstorbenen entgegensteht, und so findet er auch in unserem Falle, daß nach L. 72. §. 6. de cond. 35. 1. L. 1. inf. C. de falsa causa (6. 44.) dein Legatare die doli exceptio entgegengesetzt werden könne, sobald aus den Umständen sicher hervorgeht, daß ohne jenen Jrrthmn das Le- gat nicht gegeben sein würde. 4) Ungiltig ist endlich insbesondere das legatum rei alienae,' wenn nicht der Testator wußte, daß die Sache eine fremde sei, welches Bewußtsein vom Legatar bewiesen werden muß. Vergleicht man die eben dargestellte Savigny'sche Theo- rie mit jener Vangerow's, so ergibt sich Folgendes. Van- ge row sagt: Jede letztwillige Disposition, sie sei nun Ver- mächtniß oder Erbeinsetzung, wird ungiltig, sobald bewiesen ist, daß der Testator nur durch Jrrthum dazu bewogen worden ist. Savigny dagegen erklärt: Nur Legate werden ungiltig durch Zeitschr. f. Civilr. u. Proz. Bd. xx. H. 1 8

114 Weil, Ueber den Einfluß des Jrrthums den Nachweis, daß jenes Legat ohne den erwiesenen Jrrthum des Erblassers gar nicht hinterlassen worden wäre; es gibt zwar einige Fälle (I. u. II. 1. a. u. b.), in denen auch auf irrigem Beweggründe beruhende Erbeinsetzungen nichtig werden, aber dieß sind nicht, wie bei der entgegengesetzten Theorie, An- wendungen eines allgemeinen Princips, sondern lediglich singu- läre Ausnahmen, die nicht analog auch in anderen Fällen an- gewandt werden dürfen. Ich' befürchte, der große Meister Savigny ist dießmal ohne allen Grund und engherzig an der Scholle, d. h. an. der einzelnen Stelle hängen geblieben. Es ist auch gar nicht schwer zu erkennen, daß Savigny selbst die Schwäche seiner Theorie sehr wohl gefühlt hat. Er wendet sich nämlich selbst die Worte der L. 4. §. 10. de doli exceptione ein: „Praeterea sciendum est, si quis quid ex testamento contra voluntatem petat, exceptione eum doli mali repelli solere et ideo heres, qui non habet voluntatem per exceptionem doli repellitur“, und gesteht zu, daß, wenn man den letzten Satz von einer Ausschließung der hereditatis petitio verstehe, seine Behauptung, daß der Erbeinsetzung ein Jrrthum im Beweggrund regelmäßig nicht schade, widerlegt sei. Savigny meint nun, diese Erklärung der Stelle müsse ver- worfen werden, weil die doli exceptio bei einem dritten, viel- leicht ganz unrechtmäßigen Besitzer völlig ohne Grund sein würde. Allein es ist nicht einzusehen, warum die exceptio doli des dritten Besitzers gegen den nicht besitzenden Erbschafts- kläger, der ebenfalls kein Recht an der Sache hat, ohne Grund sein sollte. Uebrigens bedarf es nicht einmal der Unterstützung dieser Stelle, um die Ansicht Savigny's als unrichtig zu erkennen. Sie steht ja durchaus nicht allein, es stehen uns ja noch die gleichfalls auf die Erbeiusetzung sich beziehenden vollkommen klaren Gesetze L. 28. de inoff. 5. 2. L, 92. (28. 5.) L. 4. Cod. 6. 24. L. 7. Cod, 6. 24. zu Gebote, welche mit S a-

auf die Gültigkeit letztwilliger Verfügungen. 115 v i g n Y als bloße Ausnahme zu erklären gar kein innerer Grund vorliegt. ' Wenn Savigny seine These dadurch wahrscheinlich machen will, daß überhaupt Legate eine schwächere Constitution haben, als Erbeinsetzungen, indem letztere abweichend von den Ver- mächtnissen durch einen unförmlichen Widerruf nicht entkräftet werden könnten, so hat er dadurch der Vertheidigung seines Satzes wenig genützt, denn es handelt sich ja in unserem Falle, genau genommen, gar nicht um Aufhebung einer Erbein- setzung oder eines Vermächtnisses, sondern es handelt sich darum, ob von Anfang an wegen des Jrrthums ein gütiges unanfecht- bares Testament, eine gütige Erbeinsetzung, ein gültiges Ver- mächtniß zu Stande gekommen ist. Warum aber bei der -Entstehung einer Erbeinsetzung der Wille anders geartet sein sollte als bei Vermächtnissen, läßt sich in der That nicht ein- sehen, im Gegentheil läge der Gedanke nahe, daß eben, weil die Erbeinsetzung unbestreitbar und aus guten Gründen fester steht, als das Legat ein um so unverfälschterer Wille bei der Erbeinsetzung vom Gesetzgeber vorausgesetzt werden müsse, der Jrrthum bei Erbeinsetzungen daher eher eine größere als ge- ringere Verücksichtiguug als bei den Legaten zu finden hätte. Auch die schon oben von uns angegebene ratio legis spricht gegen die von Savigny zwischen Legaten und Erbein- setzungen gemachte Unterscheidung. Ist es nämlich richtig, was wir oben ausgeführt haben, daß das römische Recht darum den Jrrthum bei letztwilligen Verfügungen mehr berücksichtiget als bei Geschäften unter Le- benden, weil eben bei letztwilligen Dispositionen der gegenthci- lige Gedankenaustausch der Parteien wegfällt, wodurch im Verkehr unter Lebenden so mancher Jrrthum aufgeklärt wird, so ist dieser Grund nicht minder für Vermächtnisse als für Erbeinsetzungen zutreffend, und ist es daher höchst wahrschein- lich, daß eben aus diesem Grunde vom römischen Rechte keine 8 *

116 Weil, Ueber den Einfluß des Jrrthums Unterscheidung zwischen beiden Arten letztwilliger Dispositionen beabsichtigt sein könne.

Es bleibt uns nunmehr nur noch übrig, ob wir einer der angegebenen divergirenden Meinungen der vorzüglichsten Rechts- lehrer und welcher uns anschließen können. Savigny's Ansicht können wir aus den eben anfgezählten Gründen nicht beipflichten. Da nun alle gegen Savigny's Theorie geltend gemachten Motive für die entgegengesetzte V a n- gerow^s sprechen, so sind wir mit Letzterem der Meinung, daß jede letztwillige Disposition, die ohne den dazu bewegenden Jrrthum nicht getroffen worden wäre, nichtig, indem wir zwar glauben, daß man die oben excerpirten Stellen nicht in der Art und Weise Vangerow's schon als einzelne Stellen gene- ralisiren darf, diese Stellen jedoch, welche keineswegs das Ge- präge singulärer Ausnahmen an sich tragen, allerdings für hin- reichend erklären-,- um das von Vangerow gebilligte Princip als einen Satz des römischen Rechts erkennen zu lassen. Wir glauben aber, nachdem wir dieses Princip als richtig anerkannt haben, noch einen Schritt weiter als v. Vangerow gehen zu müssen. Die L. 7. C. de her. inst. 6. 24. wurde oben ihrem Wort- laute nach angeführt und interpretirt. Der Inhalt dieser Stelle ist: Der A. hatte, in dem Rechtsirrthume befangen, daß man nicht nur an Kindes-, sondern auch an Brudersstatt adoptiren könne, den vermeintlich als Bruder adoptirten B., weil er ihn eben jetzt für seinen Bruder hielt, zum Erben eingesetzt, und wurde in Folge davon der Sohn des Testators in seinem Erb- theile verkürzt. Die Kaiser Diocletian und Mariminianus entscheiden den ih- nen vorgelegten Fall dahin, daß der dem vermeintlichen Adoptiv- bruder in Folge eines Rechtsirrthums zugedachte Erbtheil an den bei den Kaisern snpplicirenden Sohn restituirt werden müsse.

auf die Gültigkeit letztwilliger Verfügungen. 117 Wir glauben aus dieser Stelle schließen.zu dürfeu, daß das römische Recht in dieser Richtung sogar soweit ging, die sonst so wichtige und erhebliche Unterscheidung zwischen factischem und Rechtsirrthum für un- maßgeblich zu halten, und so formulircn wir unsere These mit Rücksicht auf diese Stelle folgendermaßen: Jede letztwillige Disposition, deren einziger Beweggrund erwiesenermaßen ein Jrrthum war, ist, selbst wenn dieser Jrrthum ein Rechtsirrthum war, ungiltig.

Schließlich halten wir es nicht für überstüssig, noch darauf besonders hinzuweisen, daß der Gegenstand des Beweises für jenen, der ihn zu seinem Vortheile geltend macht, der irrige Beweggrund des Testators ist. Wie wichtig dieß sei, zeigt sich besonders dann, wenn ein objectiv irriges Motiv ausdrücklich vom Testator in seiner letztwilligen Disposition angeführt worden ist. Hier genügt es nicht, was gewöhnlich nicht schwierig sein dürfte, die objective Unwahrheit dieses Mo- tives zu beweisen, vielleicht war die Unwahrheit dieser Angabe dem Testator ebenso bekannt, als dem spätern Leser der letzt- willigen Verfügung, er gab aber gleichwohl dieses objectiv und subjectiv (d. h. auch für ihn) falsche Motiv an, um das wahre vor der Welt geheim zu halten. Zur schärferen Präcisirung des aufgestellten Princips über die Wirkungen des Jrrthums auf die Gültigkeit letztwilliger Verfügungen ist demselben daher der Satz gegenüber zu stellen, daß die Angabe eines objectiv unwahren Motivs ein^r letztwilligen Verfügung an und für sich letztere noch nicht ungültig macht. Eben diesen Satz spricht auch das römische Recht ausdrücklich in den Worten aus: „Falsa causa (d. i. die Angabe eines falschen Motivs an und für sich, bevor nicht erwiesen ist, daß der Testator wirklich da-

118 Weil, Ueber den Einfluß des Jrrthums auf re. durch sich bestimmen ließ) non nocet“, der so aufgefaßt — und so muß man ihn wohl auffassen — mit dem obigen Princip in keinem Widerspruch steht. Vgl. 8-31. J. de leg. 2. 20. L. 17. §. 2. L. 72. §. 6. de cond. et demonst. 35. 1. L. 1. C. de falsa causa adjecta 6. 44. Praktisch zeigt es sich daher leicht, daß das röm. Recht zwar ein dem Verkehre unter Lebenden gegenüber sehr umfas- sendes, ganz gerechtes Princip in Rücksicht der Wirkungen des Jrrthnms auf die Gültigkeit leßtwilliger Verfügungen aufstellt, daß aber die praktische Wirksamkeit dieses Princips bei der Schwierigkeit der Nachweisung des Jrrthums als eines inner- lichen Vorganges und noch dazu des Jrrthums eines Verstor- benen sehr erschwert, ja in vielen Fällen unmöglich wird.

Rundschau über die Novitäten des Civilrechts und Prozesses : Nro. II.

Schliemann, Dr. Adolph, Die Lehre vom Zwange. Eine civilistische Abhandlung. Rostock 1861. Stiller'sche Hofbuchhandlung

Rnn-schau

über die Novitäten des Civit-Rechts und Prozesses.

II. Schliemann, Dr. Adolph, Die Lehre vom Zwange. Eine civilistische Abhandlung. Rostock 1861. Stiller'sche Hofbuchhandlung. Im Anschluß an den Titel seiner Abhandlung beginnt der Verfasser in einer Art Einleitung die „nähere Bestimmung der Aufgabe" mit einer Definition des Zwanges und Zergliederung der darunter gehörigen Fälle. „Unter Zwang versteht man die gewaltthätige Einwirkung eines Menschen auf den anderen. Es giebt zwei Arten. Di? eine besteht in der körperlichen Ueberwältigung — physischer Zwang. Die zweite in der Bestimmung eines Anderen zu einem Handeln (resx. Unterlassen) mittelst Androhung eines Uebels für den Fall, daß der Bedrohte die von dem Drohenden bezielte Handlung nicht vornehmen werde, (resp. die Handlung, welche der Drohende verhindern will, vornehmen werde) — psychischer Zwang. Nur vom Zwange in diesem letzteren Sinne ist hier die Rede." Die Wahl des Buchtitels und die eben mitgetheilte Rechtfertigung desselben sind beide nicht besonders glücklich, und nur mit dem Vorgänge anderer Juristen allenfalls zu entschuldigen. Es ist unter allen Umständen incorrect, den physischen Zwang und den s. g. psychischen unter einen gemeinsamen Ausdruck zu subsumiren, da sie begrifssich gar nichts Gemeinsames haben. Wenn Jemandem mit Gewalt die Hand zur Unterschrift geführt wird, so hört damit die Freiheit des Handelns gänzlich für ihn auf; der physische Zwang schließt die Freiheit des Handelns aus. Wesentlich anders ist der Vorgang, wenn Jemand sich zur Vornahme einer Handlung entschließt, um einem Uebel zu entgehen, das ihn für den Fall der Unterlasiung treffen würde; hier ist die Freiheit des Handelns nicht einen Augenblick gestört. Beide Fälle haben auch nicht einmal das gemeinsam, was nach dem Verfasser den Begriff des Zwanges ausmachen soll: die gewaltthätige Einwirkung; denn wirkliche Gewalt ist in keiner Weise dem s. g. psychischen Zwange wesentlich. Diese Sub- sumtion beider Fälle unter den gemeinsamen Ausdruck „Zwang" ist übrigens nicht allein

dHhalb verwerflich, weil sie willkürlich ist, sondern auch deßhalb, weil sie zu Mißverständ- nissen Veranlassung giebt. Dich zeigt sich schon an der mitgetheilten Definition oder viel- mehr Description des psychischen Zwanges. Dieselbe hebt nur die Handlung des Zwingenden und ihre Wirkung heraus und verfehlt damit gerade das eigentlich Karakteristische. Von diesem Puncte aus würde es sich um eine Handlung drehen, durch welche einer Person formell und materiell Unrecht zugefügt worden wäre, mit andern Worten um ein Delict, und das betreffende Rechtsmittel würde hiernach als eine Delictsklage erscheinen. Dieser Gesichtspunct trifft auch für die actio quod metus insofern zu, als sie den cogens selbst und bezüglich seine Erben in Anspruch nimmt. Für diese Fälle hatte schon das ordentliche Recht Schutz in Bereitschaft. Ein solcher fehlte aber in den Fällen, wo der Delikts-, gesichtspunct nicht zutrifft, wo es sich z. B. darum handelt, einem durch Furcht um seine Sache Gekommenen sie von einem, der sie hat und der doch crimine caret (1. 14. §. 3. I). quod metus causa gestum erit IY. 2) wieder zu verschaffen. Hier geht das Recht nicht von da aus, daß ein widerrechtlicher Einfluß, ein crimen vorliegt, sondern von da, daß der Verletzte durch einen von seiner Seite unverschuldeten Vorgang, der formell keine Rechtsverletzung ist, aber sich als ein materielles Unrecht darstellt, in Schaden gekommen ist, und daher außerordentlicher Rechtshülfe bedarf. Nur von diesem Standpunete aus erklärt sich vollständig die Ausbildung, welche die hieher gehörigen Rechtsmittel im römischen Recht genommen haben, insbesondere ihre Wirkung in rem, welche über die der Delicts- klagen weit hinausgeht. Und das ist eben der Punet, den des Verfassers Begriffsbestim- mung verfehlt, indem sie die widerrechtliche Handlung des cogens in den Vordergrund stellt. Nicht diese giebt den Grund der hier besprochenen Rechtsmittel, sondern der gestörte Ge- müthszustand des metu perterritus, der Affeet, unter dessen Einfluß er handelt, die Furcht. Es ist derselbe Gesichtspunct, aus welchem das Recht auch gegen den aus Jrrthum über- kommenen Schaden hilft. Im Verfolg seiner Darstellung bemerkt der Verfasser: der Hauptfall des psychischen Zwangs und zugleich derjenige, den die Quellen fast ausschließlich vor Augen hätten, sei der eines erzwungenen Rechtsgeschästes, und hier entstehe die Frage, ob dasselbe nichtig sei oder an sich zu Recht bestehe. Die Quellen entschieden bald für die eine, bald für die andere Meinung. Mit Rücksicht auf diesen Widerspruch scheide sich seine Darstellung natur- gemäß in zwei Hauptabschnitte. Der erste Abschnitt (§. 1—10) will die quellenmäßige Lehre vom Zwang nach allen Beziehungen hin darstellen und bespricht die Rechtsmittel des Gezwungenen vor dem Octa- vianischen Edict, dieses selbst und die Weiterbildung des gegebenen Rechts durch die „Juris- prudenz" in Verbindung mit der Praxis, endlich die Gestaltung der Lehre im Justinianeischen Recht. Wenn es' auch im Einzelnen zweifelhaft bliebe, — so ist das Resultat, — was dem Octavianischen Edict, was der späteren Weiterbildung angehöre, so lasse sich das doch in den Grundzügen mit Sicherheit angeben: 1) das Edict hatte nur den Fall eines er- zwungenen Rechtsgeschäfts vor Augen; die Ausdehnung der actio quod metus 'über diesen Fall hinaus gehört jener Weiterbildung an; 2) das Edict-ging von der Voraussetzung aus, daß ein erzwungenes Rechtsgeschäft an sich zu Recht bestehe; die'entgegengesetzte Anschauung, die sich ebenfalls in den Quellen findet, gehört jener Fortbildung an; 3) das Edict führte nur die actio quod metus causa (vielleicht auch die exceptio metus) ein, die in integrum restitutio ex capite metus ist späteren Ursprungs. Der Verfasser führt zunächst seine dritte These aus, jedoch mit Gründen, die schwerlich geeignet sind, ihre Richtigkeit darzuthun. Die Savigny'sche Bemerkung, daß die Worte des Ediets in ihrer allgemeinen Fassung auf alle diese Rechtsmittel passen, hat auch er nicht entkräften können. Auch befindet er sich im Jrrthum, wenn er (S. 9) meint, es gebe keine einzige Stelle, welche die i. i. r. als das im Edict gegebene Rechtsmittel bezeichne. Ulpian behandelt in 1. 9. §. 3. h. t. die Frage, was der Prätor unter den Worten ratum se non habiturum gemeint hat, welches Rechtsmittel er damit hat geben wollen, und

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führt in Beantwortung dieser Frage ein Präjudiz an, welches für einen gegebenen Fall zu Gunsten des metu perterritus entscheidet, posse eum in integrum restitutionem postulare; aus dem ganzen Zusammenhang seiner Darstellung ergiebt sich da ganz unzweifelhaft, daß diese i. i. r. aus dem Edict selbst hergeleitet werden soll. Der Verfasser sucht zu seiner zweiten These übergehend nachzuwcisen, daß in der Justinianeischen Compilation zwei widersprechende Ansichten neben einander bestehen. Die eine erklärt das unter dem Einfluß von Furcht zu Stande Gekommene für an sich gültig (§. 3—7), die andere für nichtig (§. 8.) Ob ein solcher Widerspruch. wirklich besteht oder nicht, bleibt auch nach dieser Darstellung noch sehr zweifelhaft. Die Stellen, welche die erste Ansicht vertreten, zergliedern die ganze Proeedur sehr ausführlich; das metus causa gestum wird rescindirt, 1. 9. §. 6. D. h. t. und der frühere Zustand wiederhcrgestellt. (Paulus Sent. rec. lib. I. tit. VII. c. 5: integri restitutio est redintegrandae rei vel causae actio); diese Rcscission und Wiederherstellung, welche das Wesen der i. i. r. aus- machen, beweisen unwiderleglich, daß eine Veränderung des früheren Zustandes durch das metus causa gestum vorgegangen, daß also das letztre zu Recht besteht, rechtlich wirksam ist. Diesen zahlreichen Stellen gegenüber, welche den Vorgang so unzweifelhaft und aus- führlich darstellen, können die wenigen, welche die Nichtigkeit des metus causa gestum auszusprechen scheinen, nicht in Betracht kommen. Mit Ausnahme einer einzigen reden sie nur in Ausdrücken, die vielleicht auch von einer Reseissibilität verstanden werden können. Diese einzige, die I. 21. §. 3. D. h. t. sagt allerdings ziemlich deutlich: non puto nasci obligationem. Sie ist aber von demselben Paulus, welcher in §. 4. cit. die Gültigkeit des m. c. g. behauptet. Will man nicht annehmen, daß Paulus sich selbst widersprochen, und daß die Compilatoren diesen Widerspruch zu dem ihrigen gemacht haben, so muß man wohl die erstere Stelle nicht wörtlich nehmen. Bei genauerer Erwägung des Falles ist das auch unbedenklich. Wenn das m. c. g. nur in einer Verpflichtung des Gezwungenen besteht, so ist es für ihn praetisch ganz gleich, ob dasselbe als direct nullum, oder als durch seinen einfachen Antrag rescissibel erscheint. So gut daher in 1. 66. D. de div. reg. jur. 50. 17 gesagt werden konnte: desinit debitor esse is, qui nactus est exceptionem justam, so gut konnte auch Paulus für den.Fall, wo von vornherein eine justa exceptio da ist, sagen, non puto nasci obligationem. Auch erhellt des Paulus Meinung ganz deutlich aus seinem Ausspruch in 1. 112. D. cit.: nihil interest, ipso jure quis actionem (obligationem) non habeat, an per exceptionem infirmetur. Dieselbe nicht ganz correcte Anschauung liegt auch der Ansicht des Pomponius in 1. 9. §. 3. D. h. t. zu Grunde, der da meinte, so lange es nur beim Versprechen geblieben, habe der Gezwungene gar kein Interesse, er sei nicht verletzt und habe daher keine Klage. Diese Ansicht berichtigt Ulpian: Eine jederzeit rescissible Verpflichtung steht praetisch einer gar nicht existirendcn gleich (nihil interest); aber theoretisch ist ein großer Unterschied: dort besteht eine gültige Verpflichtung solange, als sie nicht rescindirt wird, und auf diese Rcscission, auf Wegräumung der Ver- letzung, welche in dem Bestehen der Verpflichtung liegt, wird dem Verletzten eine Klage gegeben. Wir müssen uns versagen, dem Verfasser in alle Einzelheiten seines ersten Theiles, welcher in dankenswerther Vollständigkeit die bisherigen Erklärungsversuche zusammenstellt, zu folgen. Wir können dies um so leichteren Herzens thun, als er selbst den Schwerpunkt seiner Arbeit nicht hierin findet. Er constatirt das Vorhandensein eines Widerspruchs in den Quellen, die Unlöslichkeit desselben und die hieraus resultirende Nothwendigkeit, daß die Wissenschaft den Ausspruch thue. Der wissenschaftlichen Erörterung der Grundprincipien ist der zweite Abschnitt: die „kritisch-dogmatische Darstellung" gewidmet, der wichtigste Bestandtheil des Merkchens. Der Verfasser erklärt zunächst (§, 11) seine Zustimmung zu dem Satze, daß der Zwang die Freiheit nicht ausschließt, und bezieht sich hiefür, ohne eigene Begründung zu geben, auf die treffliche Darstellung Savigny's. Indem er nun annimmt, daß die Kraft einer Willenserklärung lediglich in dem Willen und, insofern dieser äußerlich erkennbar sein

muß, in der Übereinstimmung von Erklärung und wirklichem Willen liegt, behauptet er in §. 12 ff. weiter: „Bei einem erzwungenen Rechtsgeschäfte ist die Zustimmung des Willens zu dem Inhalte der Erklärung so zweifelhaft, daß diese nicht als Ausdruck des Willens gelten kann" und formulirt dieß noch bestimmter dahin: „der blos innerlich gebliebene Widerspruch zwischen dem Willen und der Erklärung kann keine Beachtung verdienen, viel- mehr ist erforderlich, daß die äußeren Umstände, welche der Erklärung voraufgehen oder sie begleiten, der Art sind, daß sie die Kraft und Bedeutung der Willens- erklärung auf heben, dergestalt daß man sagen müsse, unter diesen Umständen kann aus der Erklärung nicht auf den dem Inhalte derselben entsprechenden Willen geschlossen werden", ferner: die Momente dieser Art ergäben, „indem sie das Gewicht der Erklärung entkräften, bezüglich der Frage nach dem vorhandenen Willen ein non liquet, und dieses n. l. reicht hin, die Annahme des Willens auszuschließen." Aus der späteren Darstellung ist noch nachzutragen, daß der Verfasser die Entscheidung über dieses liquet oder non liquet dem richterlichen Ermessen anheimstellt, dieses Ermessen aber durch Rechtsvorschriften be- schränkt wissen will, auch alsbald eine Art Casuistik anfügt (§. 15.) Dabei kann er nicht umhin, zuzugestehen, daß selbst die genauesten derartigen Vorschriften nicht ganz ihren Zweck erreichen können: „wie diese aber auch getroffen werden mögen, eine gewisse Willkür iß nicht zu vermeiden. Es kann nicht fehlen, daß die Anwendung solcher Rechtsvorschriften in einzelnen Fällen zu Jnconvenienzen führt." Schwerlich kann Jemand behaupten, daß diese Theorie noch irgend etwas Römisches an sich hat. Sie ruht überhaupt auf falschen Voraussetzungen, und ist wohl ebenso theoretisch bedenklich, als sie praktisch unausführbar ist. Schon oben wurde angedeutet, daß der gegebene Begriff des Zwangs das Wesen dessen, was die Römer bei ihrem metus causa gestum im Auge haben, gar nicht trifft. Dieser Ausdruck ist mit gutem Grunde gewählt, und bezeichnet den juristischen Grundsatz, wie es nicht kürzer und deutlicher geschehen könnte. Indem der Prätor sagt, er werde ein Rechtsmittel gewähren gegen das, quock metus causa gestum erit, so bezeichnet er damit zwei Voraussetzungen: eine Handlung, ein gestum, und daß sie durch Furcht dictirt, metus causa geschehen sei. Aus der Betrachtung dieser beiden Stücke und ihres Zusam- menhangs gehen folgende Resultate hervor. Handlung ist die Thätigkeit der Vernunft, zu welcher diese durch ihr Begehrungs- vermögen gelangt. Die Bestimmung des Handelns durch den Conflict der Antriebe ist der Entschluß (auch Wille genannt), und das Vermögen der Entschließungen ist die Willkür. Zeigt sich der Antrieb in einer Begehrung als ein Begriff, so heißt der Gegenstand derselben ein Zweck, und das Vermögen, sich selbst Zwecke zu setzen, heißt Wille oder praktische Vernunft. Ein einzelner Antrieb nun, mag er noch so gesteigert und heftig sein, wirkt niemals die Handlung unmittelbar, sondern fordert nur von der Vernunft, daß sie sich zu dieser Handlung bestimme. Darin besteht eben die menschliche Freiheit, daß absolut zwingende Gründe, welche die Handlung unmittelbar und nothwendig hervorbrächten, nicht vorhanden sind, daß sich der Wille vielmehr ebensogut für den dem Antriebe entgegengesetzten Entschluß, für die entgegengesetzte Handlung, als für die ihm entsprechende Handlung entscheiden kann. Auch die Affecte als vorübergehende Gemüthszustände sind Antriebe und wirken nur in derselben Weise, wie diese. Hiernach bestimmt sich die Wirkung des s. g. psychischen Zwangs, oder besser der Furcht. Auch sie enthält einen Antrieb, denn insofern sie den Wunsch erregt, das angedrohte Nebel zu vermeiden, fordert sie zugleich, sich für dasjenige Thun oder Unterlassen zu entscheiden, durch welche das Nebel vermieden wird. Auch sie ruft keineswegs diese Handlung unmittelbar hervor, läßt vielmehr dem metu perterritus offen, sich für das entgegengesetzte Thun zu entscheiden. Sie wirkt eben lediglich als Antrieb unv läßt die Freiheit der Entschließung, die Freiheit des Willens unbeschränkt. Da der Rechtswille sich von dem soeben erörterten allgemeinen Begriff des Willens seinem Wesen nach nicht unterscheidet (die Verschiedenheit liegt nur in den Zwecken und

demnächst den Objecten), so haben diese Betrachtungen auch für ihn volle Geltung: die Furcht hebt die Freiheit der Entschließung nicht auf, involvirt keinen Mangel des Willens, nimmt also dem metus causa gestum von dieser Seite aus nicht den Karakter einer Handlung, macht sie nicht nichtig. Der Verfasser giebt dieses Resultat zu,.deducirt aber aus scheinbar ganz anderen Gründen die Nichtigkeit einer solchen Handlung. Er argumentirt so: Immer liege der Grund der Verpflichtung in dem Willen selbst und nicht in der Erklärung, daher frage es sich für jeden einzelnen Fall, ob die Erklärung mit dem Willen übcreinstimme, ob sie der wirkliche und richtige Ausdruck desselben sei. Nun hebe zwar der Zwang nicht die Freiheit des Willens auf, aber er lasse ungewiß, ob der Inhalt der Erklärung mit dem Willen des Erklärenden übereinstimme. Hier müsse also der Richter sein non liquet mit den oben referirten Folgen aussprechen. An diesen Sätzen ist nur einiges wahr, bei Leibe nicht alles. Allerdings hat der Werth, die Wirkung einer Handlung ihren letzten Grund in dem Willen einer Person, sie hat diese Wirkung, weil und insofern sie ein Ausdruck dieses Willens ist. Allein nach der Natur der menschlichen Verhältnisse ist der Wille an sich nicht erkennbar. Der Entschluß mit seinem vorausgehenden Conflict der Antriebe entzieht sich als rein psychologischer Vor- gang der Wahrnehmung und entbehrt insoweit noch der Verwendbarkeit für das Recht. Diese erlangt er erst mit dem Augenblick, wo er in die Erscheinung tritt, wo er zur Handlung wird. So mußte es kommen, daß das Recht dem Willen erst von dem Augenblick an, wo er sich zur Handlung verkörpert, rechtliche Folgen beilegen konnte. Die Handlung in ihrer Qualifikation als Aeußerung des Willens ist das juristisch allein in Betracht Kommende. S.o ist auch die eigne ausdrückliche oder stillschweigende Willenserklärung einer Person zu betrachten: was sie ausspricht, das gilt als Entschluß. — Man begreift gegenüber diesen einfachen und klaren Erwägungen kaum den sonderbaren Widerspruch des Verfassers. Er giebt zu/daß ein in Furcht Versetzter die Freiheit der Entschließung behält; da ist nun aber gar nicht abzusehen, wie das, was dieser gcthan hat, nicht von ihm gewollt sein soll. "Eine solche Sonderbarkeit wird auch nicht erklärt, wenn man sich mit dem Verfasser vorstellt, der Gezwungene gebe in der Regel eine Erklärung ab, ohne sich dadurch verpflichten zu wollen. Das ist nicht wahr. Er weiß, daß das Recht an die fr. Erklärung die Entstehung einer Verpflichtung knüpft. Entschließt er sich nun zu Abgabe der Erklärung, so entschließt er sich auch zu Uebernahme der Folgen, zu Uebernahme der Verpflichtung (wennschon er vielleicht nicht die Absicht hat, sie zu erfüllen).' Daß er zwar die Erklärung abgebcn, aber die Verpflichtung nicht übernehmen wolle: Das anzunehmen, hieße ihm eine Absurdität zutrauen. Dieses non liquet des Verfaflers, das sich als philosophisch und rechtlich nicht wohl brauchbar zu erweisen scheint, hat noch seine anderen bedenklichen Seiten. Es läßt sich nämlich nicht wohl annehmen, daß in dem Augenblick, wo die Furcht zur Vornahme der das Ucbel vermeidenden Handlung drängt, immer nur dieser eine Antrieb vorhanden ist, so daß man mit Sicherheit die Furcht als den wirklichen Antrieb der Handlung bezeichnen könnte. Eine Statistik des Seelenlebens ist noch nicht gemacht worden und würde, wenn sie überhaupt möglich wäre, wohl schwerlich zu solchem Resultate führen. Muß man also die Möglichkeit zugestehen, daß neben der Furcht noch andere Antriebe, z. B. die Liebe zum Zwingenden, hergehen können, so liegt auch nach der oben gegebenen Auseinandersetzung die Möglichkeit offen, daß der Bedrohte sich nicht aus Furcht, sondern aus anderen Antrieben zu der geforderten Handlung entschließt. Hier herrscht dann zwischen Wille und Erklärung volle Harmonie. Käme nun nachmals die stattgehabte Drohung zur Sprache, und der Verfasser wollte deßhalb auch hier sein non liquet sprechen, so würde das nicht allein dem Willen des Bedrohten, sondern auch dem Rechtsgefühl schnurstracks zuwiderlaufen. Der Verfasser hat das Peinliche einer solchen Eventualität wohl gefühlt und hat für diesen Fall die volle Gültigkeit des Geschehenen behauptet (S. 135). Allein er tritt dadurch mit

Heydemann, Dr. Ludwig Eduard, Einleitung in das System des Preußischen Civilrechts. Zweite, völlig umgearbeitete Auflage des Grundrisses. 1. Band. Allgemeiner Theil. Leipzig. Veit u. Comp.

Scharnweber, Friedrich, Der letzte Wille und der Erbvertrag etc. Potsdam 1861, Riegel

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seinem Princip in Widerstreit. Aus welchen Antrieben der Bedrohte gehandelt hat, ist doch mit Sicherheit allein von ihm selbst zu erfahren; wenn nun der Verfasser mit seinem NON liquet der Erklärung des Bedrohten: „ich will", den Lebensnerv abschneidet, wie kann er es da gelten lassen, wenn dieser erklärt: „ich will, weil ich es auch ohne den Zwang gethan haben würde." Genügte das, so läge es in der Gewalt des Zwingenden, dem abgepreßten Versprechen dadurch Geltung zu verschaffen, daß er die Beifügung eines solchen oder ähnlichen Zusatzes erzwingt. — Es ist nur noch kurz zu erwähnen, daß der Verfaffer einen ganz besonderen Begriff der Nichtigkeit erzwungener Rechtsgeschäfte construirt hat, eine relative, schwebende oder bedingte Nullität. Wir können uns hieraus nicht weiter einlassen, können aber die Be- merkung nicht unterdrücken, daß diese Nullität, wenn sie einmal irgendwo angenommen werden sollte, die erheblichste Verwirrung im Leben herbeiführen würde, gegen welche die von dem Verfasser vorgeschlagenen Palliative wohl keinen ausreichenden Schutz gewähren dürften. Heydemann, Dr. Ludwig Eduard, Einleitung in das System des Preußischen Civilrechts. Zweite, völlig umgearbeitete Austage des Grundrisses. 1. Band. Allgemeiner Th eil. Leipzig 1861. Veit u. Comp. Der Verfasser bezeichnet in der Einleitung den Zweck seines Werkes dahin: es solle „ein Lernbuch werden für die jüngere Generation unserer Praktiker." Mit Rücksicht auf diese Bestimmung ist es ganz gerechtfertigt, daß er hierbei diejenige Anordnung des Stoffes beibehält, welche man für das A. L. R. beliebt hat. Nur scheint unter diesen Umständen die Berechtigung des Buchtitels etwas zweifelhaft. Von einem System ist in dem A. L. R. diesem Mischmasch von ächtem und mißverstandenem Römischen und Deutschem Recht, diesem Durcheinander von nationalöconomischen und rechtlichen Gesichtspuneten kaum etwas zu entdecken. Indem daher der Verfasser die im A. L. R. beliebte Anordnung des Stoffes in seine Arbeit herübernahm, war er wohl nicht in dem Falle, diese eine Einleitung in das „System" des Preuß. Civilrechts nennen zu können. Damit soll jedoch ein eigentlicher Vorwurf keineswegs gemacht werden. Eine vortreffliche Einleitung enthält die Geschichte der Preuß. Codification, insbesondere der Entstehung des A. L. R's. Es folgt das Publications-Patent und die Einleitung des A. L. R's., sodann aus diesem selbst die 8 ersten Titel, welche als eine Art pars generalis 1) von Personen und deren Rechten überhaupt, 2) von Sachen und deren Rechten überhaupt, 3) von Handlungen und den daraus entstehenden Rechten, 4) von Willenserklärungen, 5) von Verträgen, 6) von den Pflichten und Rechten, die aus unerlaubten Handlungen entstehen, 7) von Gewahrsam und Besitz, 8) vom Eigenthume, handeln. Der practische Werth dieses Werkes besteht vornehmlich in den ausführlichen Literatur- nachweisen und in der Anführung von Präjudicien; es ist durch beides ganz besonders geeignet, die ihm vom Verfasser gegebene Aufgabe zu erfüllen. Scharnweber, Friedrich, Der letzte Wille und der Erbvertrag re. Potsdam 1861. Riegel. Behandelt neben der Hauptfrage auch noch die unerlaubte Bedingung der Ehelosigkeit, den Einfluß der in einem Erbvertrage vorkommenden unerlaubten Bedingung auf denselben und den Begriff der Haupt- und Nebenbestimmung eines Vertrages, in specie des Erbvertrages. Es ist eine lesenswerthe Abhandlung, die freilich in der Hauptfrage als verfehlt betrachtet werden muß. In Ansehung dieser wird darauf zurückgegangen, daß schon das römische Recht negotia mortis causa und n. inter vivos unterschieden und das Kriterium der ersteren darin gefunden habe, vaß der Rechtsbestand des Geschäfts durch den Tod des Verfügenden bedingt wurde. Aus diesem, gar nicht nachweisbaren, Begriff der n. m. c. werden die letztwilligen Verordnungen ausgeschieden und ihre Verschiedenheit von den n. i. v. in ihre Widerruflichkeit beim Leben des Verfügenden gesetzt. Die donatio

Cohnfeldt, Dr. Richard, Die sogenannten irregulären Servituten nach Römischem Recht. Von der Berliner Juristenfakultät gekrönte Preisschrift. Leipzig 1862. Tauchnitz

mortis causa gehöre zu ihnen und bestehe das Karakteristische derselben eben darin, daß sie zu jeder Zeit widerrufen werden könne. — Diese Sätze verfehlen das Wesen der m. c. d. ganz und gar. Es besteht nicht darin, daß sie jederzeit widerrufen werden kann — die Widerrufflichkeit wird nur als Regel vermuthet, cf. Puchta, Pand. §. 72 bei not. c, und Arndts, Pand. §. 589 b. not. f. — sondern darin, daß sie durch den vom Beschenkten überlebten Tod des Schenkers bedingt ist. — Wo ist ferner der Beleg für die S. 36 aufgestellte Behauptung, daß die Tradition an den Beschenkten vom Schenker noch bei seinen Lebzeiten erforderlich sei? — Der Verfasser tritt ferner den alten Juristen zu nahe, wenn er ihnen einen Streit darüber nacherzählt, ob die m. c. d. als Vertrag oder als Legat zu behandeln sei, und er tritt Justinian zu nahe, wenn er meint, dieser habe ver- ordnet: „daß sie als Legat und,Fideieommiß, nach den Worten der Novelle: ad exemplum, instar legatorum gelten solle, wenn sie nicht als wahre donatio gelten könne." Daß Justinian das nicht verordnet und nicht verordnen konnte, darüber enthalten die Lehrbücher von Vangerow, den der Verfasser gar für seine Meinung eitirt hat, von Arndts §. 590 und Puchta §. 72 a. E- und §. 552 hinreichende Belehrung. Cohnfeldt, Dr. Richard, Die sogenannten irregulären Servituten nach Römischem Recht. Von der Berliner Juristenfakultät gekrönte Preisschrift. Leipzig-1862. Tauchnitz. Der erste Abschnitt dieses Merkchens behandelt die s. g. irregulären Personal- servituten und stellt die hier zu lösende Frage dahin: Ist eine einzelne Nutzung als Inhalt von Personalservituten möglich? So soll die Frage, richtig gefaßt lauten müssen, nicht, wie üblich, ob Befugnisse, die gewöhnlich als Realservituten Vorkommen, auch Gegenstand von Personalservituten sein können. Nach einer ausführlichen literarhistorischen Einleitung wird die aufgeworfene Frage aus „Prineip und Lehre der Personalservituten" (§. 3), „nach allgemeinen Gesichtspunkten" (§. 4) und nach einzelnen Stellen (§. 5) entschieden und von allen diesen Puneten aus verneint. In Begründung dieses Urtheils nach dem ersten Gesichtspunet geht der Verfasser davon aus, daß die Quellen als P. S. nur Usus, Ususfructus, operae und babitatio anerkennen. Die beiden letzteren seien von ganz anderem Inhalt, als die hier fraglichen Rechte. Es könne sich also nur darum handeln, ob diese als Usus oder Ususfr. zu be- trachten seien, m- a. W.: „Ist ein Usus oder Ususfr. mit einer einzelnen Gebrauchs- oder Nutzungsbefugniß als alleinigem Gegenstände denkbar?" Der Verfasser macht sich nun daran, diese beide Servituten in ihre Bestandtheile zu zerlegen und definirt sie alsdann (S. 39):. sie feien „die Anwendung und der Fruchtbezug, welche dem Wesen und der natürlichen Bestimmung einer Sache entsprechen." „Beim Usus ist es die Hauptanwen- dung der Sache, beim Fructus der Haupt er trag, welche den Inhalt bilden."- „Der Hauptertrag eines Grundstücks umfaßt in der Regel (also nicht immer?) alle Er- zeugnisse desselben." — Insofern also, dem Effect und der Wirkung nach, kann man behaupten, daß der Usus und Ususfructus alle Nutzungen einer Sache umfassen." Aus diesem Begriff wird gefolgert: „I. eine einzelne Befugniß schlechthin, als solche genügt noch nicht als Inhalt eines Usus öder Ususfructus; II. nur nebenher, nur unter be- sonderen Umständen kann sie dich werden, nämlich dann, wenn sie zufällig die Haupt- anwendung oder den Hauptertrag einer Sache einschlicht." Die mitgetheilte Definition weicht von der bisher üblichen wesentlich ab. Bisher war man nicht gewohnt, den Usus und Ususfr. auf die Benutzung zu beschränken, welche der natürlichen Bestimmung der Sache entspricht. Der Verfasser behauptet seine Ansicht unmittelbar aus den Quellen geschöpft zu haben (S. 34), überzeugt uns aber eigentlich nicht, daß dieß wirklich der Fall sei. Selbst wenn man dieß indessen zugeben könnte, so würde damit die Richtigkeit der daraus gezogenen Schlußfolgerungen nicht zugegeben werden können. Ist es dem Wesen und der Bestimmung einer Sache nicht gemäß, wenn sie zum

Strippelmann, Dr. F. G. L., Die Nichtigkeits-Beschwerde, nach gemeinem und hessischem Rechte. Cassel 1862. Trömmer und Dietrich

Vergnügen der Menschen dient? Wie kann man nur als ihre Bestimmung behaupten, daß sie nach allen Hauptseiten ihres wirtschaftlichen Werthes ausgebeutet werden müßte. Das wäre nicht ihrer Bestimmung gemäß, sondern derselben schnurstracks zuwider. Ein Grund- stück kann einen gleich hohen Werth haben als Ackerland, wie als Steinbruch. Ihrer Bestimmung gemäß wäre es nun, sie nach beiden Werthseiten hin gleichmäßig auszubeuten, was doch meist ganz unmöglich sein wird. Daraus folgte dann, daß ein Ususfr. davon gar nicht möglich wäre. Auch abgesehen von diesem Falle ist die Beschränkung auf die bestimmungsmäßige Benutzung der Sache durch Nichts zu rechtfertigen. Es ist gar kein volkswirtschaftlicher Grund denkbar, der die Beschränkung einer Sachnutzung auf einzelne Seiten ihres Werthes rechtfertigen sollte. Da die gleichzeitige Ausbeutung aller Werths- .seiten, wie wir sahen, in einzelnen Fällen ganz unmöglich, auch in anderen Fällen nicht Jedem möglich ist, so würde ein solches Verbot eine erhebliche Verminderung der Sachwerthe enthalten. Die Bemerkung des Verfassers, es sei widersinnig anzunehmen, daß die kleinste Sachnutzung so gut, wie die Gesammtsumme aller Nutzungen sich als Inhalt eines Nieß- brauchs eigne (S. 42), kann dagegen um so weniger in's Gewicht fallen, da er uns gar nicht gesagt hat, worin denn eigentlich diese Widersinnigkeit bestehen soll. — Von demselben Werthe sind die Bedenken, die er aus rein rechtlichen Gründen erhoben hat. Er meint nämlich, wenn man einen „totalen" und einen „partialen" Nießbrauch annehmen wollte, so würven für beide in den wichtigsten Beziehungen verschiedene Regeln gelten. So würde der erstere theilbar sein, der andere nicht. Dazu liegt jedoch keine Nothwendigkeit vor; derselbe Grund, der die Theilbarkeit des Ususfructus motivirt: quia necessario ex omni- bus, quae sint facti, pars decedere debet, 1. 1. §. 9. D. ad legem Falcidiam 35. 2 läßt auch die Theilbarkeit des „partialen" zu. Uebrigens beweist gerade die Möglichkeit einer Theilung des Nießbrauchs, daß das Ganze der Hauptsachnutzung nicht wesentlich zu seiner rechtlichen Natur gehört. — Ferner meint der Verfasser, einem blos partialen Nießbräucher könne man doch unmöglich die Besitzesklagen geben. Aber warum nicht? Er besitzt sein beschränkteres Recht so gut, wie ein Anderer sein umfangreicheres. Freilich hat er nur die possessio juris, nicht den Sachbesitz, aber den hat auch der volle Nießbräucher nicht. — Unter Umständen kann er auch Gränzscheidungsklagen so gut haben, wie der volle Nießbräucher. Ja unter derselben Voraussetzung wie dieser, insoweit es zur Ausübung des Rechts erforderlich ist, wird er gleich diesem die Detention der Sache beanspruchen dürfen. Nach alledem entnehmen wir dem Merkchen nicht die Ueberzeugung, daß zu dem Wesen des Ususfructus noch etwas anderes gehört, als die bekannte Definition in l. 1 D. de usufructu VII. 1.: ususfructus est jus alienis rebus utendi fruendi salva rerum substantia, verlangt. Insbesondere sind seine Versuche (S. 49 ff.), die Stellen, welche einen beschränkten Ususfr. zu beweisen scheinen, in einem anderen Sinne zu deuten, als mißglückt zu betrachten. In dem zweiten Abschnitt behandelt der Verfasser die s. g. irregulären Prädial- servituten. Diese Untersuchungen haben keinen eigentlich practischen Werth. Strippelmann, Dr. F. G. L., Die Nichtigkeits-Beschwerde nach gemeinem und hessischem Rechte. Cassel 1862. Trömmer und Dietrich. In dieser Schrift unternimmt der rühmlichst bekannte hessische Jurist eine Prüfung der Nichtigkeitsgründe in ihrem Gegensatz zu den Jniquitäten. In einer ersten Abtheilung betrachtet er die Nichtigkeit und die Nichtigkeitsbeschwerde, in der zweiten die Ausschließung der Nichtigkeit durch Anerkennung des Urtheils Seitens der Parteien; die dritte enthält eine Darstellung des heutigen (hessischen) Verfahrens; die vierte endlich behandelt die Nichtigkeitsgründe nach dem materiellen Rechte und den Arten und Abschnitten ves Verfahrens. In einer außerordentlichen Vollständigkeit verfolgt der Verfasser den Begriff der Nichtigkeit, indem er den einzelnen Stadien des ordentlichen Prozesses nachgeht, bis in das kleinste Detail hinein, und zieht daneben auch die summarischen Prozeßarten, wenngleich weniger

Kroll, W., Ueber die Beweiswürdigung im Civilprozeß. Mit besonderer Rücksicht auf das Preußische Recht. Leipzig 1862. Hinirchs

erschöpfend, in den Kreis seiner Darstellung. Die Anführung zahlreicher Präjudicien des «bersten hessischen Gerichts erhöht noch den practischen Werth dieses Werkes, welches man als die reichhaltigste und theoretisch wie praktisch bedeutendste Monographie über die Nichtig- keitsbeschwerde unbedenklich bezeichnen kann. Kroll, TV., Ueber die Beweiswürdigung im Civilprozeß. Mit besonderer Rücksicht auf das Preußische Recht. Leipzig 1862. Hinrichs. Auf wesentlich Preußischem Standpunkt stehend, entscheidet sich der Verfasser gegen die Abschaffung aller den Richter bindenden Beweisvorschriften, und redet insbesondere der Beibehaltung der wenigen im Preußischen Rechte vorfindlichen das Wort, indem er sich nachzuweisen bemüht, daß sie der Preuß. Prozeßmaxime entsprechen, daß sie, „auf Logik und Erfahrung gegründet, dem Richter eine Norm zur Ausbildung seines Beurtheilungs- vermögens bei Würdigung der Beweise und einen Anhalt in Zweifelsfallen gewähren", daß sie endlich „dem Publicum Vertrauen einflößen und dem Geschäftsverkehr Sicherheit geben." Indem wir uns erlauben, auf diese Schrift, welche eine der brennendsten Fragen der Gegenwart behandelt, aufmerksam zu machen, behalten wir uns vor, bet passender Gelegenheit ausführlich auf dieselbe und auf den darin behandelten Stoff zurückzukommen.

Wir haben noch folgende Schriften vorläufig anzuzeigen: Vurchardi, vr. jur. R. I., Ueber die Verantwortlichkeit des Schuldners für seine Gehülfen bet der Erfüllung von Obligationen. Kiel 1861. Schröder u. Comp. Berring, Die Bauerhöfe und das Verfügungsrecht darüber. Zur Gesetzgebung über die Erhaltung der Höfe zunächst im Königreich Hannover. Hannover 1862. Helwing. Entscheidungen des Tribunals zu Celle. 5. Jahrgang. Hannover 1862. Helwing. Preuß, G., Die Leibzucht. Eine civilistische Studie. Hannover 1862. Helwing. Ders. Lüneburg'sches Provinzialmeierrccht. Hannover 1862. Helwing.

Die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen verlorene Prozeßfristen und ihr Unterschied von andern Restitutionen Von Herrn Dr. Ferd. Hartter, Königl. Advokat in München

IV. Die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen verlorene Prozeßfristen und ihr Unterschied von andern Restitutionen. Von Herrn Dr. Ferd. Hartter, Königl. Advokat und Wechsel-Notar in München.

Sieht man auf den Gegenstand der Einwirkung der Wieder- einsetzung in den vorigen Stand, so zeigen sich von diesem Gesichtspunkte aus drei Restitutionen, wie seinerzeit Gensler richtig hervorhob r). Die Wiedereinsetzung richtet sich I. gegen außergerichtliche Vorkommnisse, wodurch ein unbil- liger Rechtsverlust strengrechtlich begründet wurde2). Die Auf- hebung solcher Verluste werde ich der Kürze wegen nach dem Vor- gänge Anderer Civilrestitution neunen; H. die Restitution äußert aber auch in dem gerichtlichen Verfahren ihre milde Wirkung, indem der Richter ungeachtet

Gensler, im Civil-Archiv. Bd. IV. N. 12. r) Burchardi, die Lehre von der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand. Gött. 1831. §. 9.

120 Hartter, Wiedereins. in den vor. Stand vorgekommener Versäumnisse oder Terminsabläufe nachträglich noch rechtliches Gehör gewähret. Dies ist die Prozeßfrist- restitution; III. endlich richtet sich die Wiedereinsetzung möglicher Weise gegen verletzende Prozeßresultate selbst, und darin liegt, die restitutio contra sententiam. Wenn sowohl die Civilrestitution wie die restit. contra sententiam eine ausgedehnte Literatur besitzen, so ist es das Schicksal der Fristrestitution gewesen, daß sie nur beiläufig neben der Restitution gegen Erkenntnisse gewissermaßen als Einleitung oder als Anhang * * 4 *) behandelt wurde. Zuerst finde ich bei Osterloh eine Trennung der Contrajudizialrestitutionen, indem die Restitutio contra terminum bei der Lehre von den Fristen Z, die Wiedereinsetzung gegen Erkenntnisse aber unter den außer- ordentlichen Rechtsmitteln vorkommt 6). Da die Prozeßfristrestitntion von der juristischen Literatur überhaupt etwas stiefmütterlich bedacht ist, so habe ich derselben eine ausführlichere Besprechung in den folgenden Blättern um so mehr gewidmet, als auch die Prozeßvorschriften einzelner Länder darüber nur dürftige Bestimmungen enthalten und gerade dadurch der Ausbildung dieser Wiedereinsetzung durch Gerichts- gebrauch und Literatur ihre Berechtigung anzeigen. Quellen. §. 1. Alle Restitution rührt ursprünglich her aus dem imperium römischer magistratus, gegen leges für einzelne Fälle zu dis- pensiren. Die Prätoren thaten dieses pro aequitate contra jus

3) So bei Schmidt, Proz. §. 244. Heimbach, im Rechtster. IX. S. 355. 4) Bayer, Proz. §. 332. a. G. s) Osterloh, Pro;. Leipzig 1856. «) Osterloh 1. v. §. 237.

bei Prozeßfriften.

121

strictum. Ihre Decrete wiederholten sich und ihr Inhalt gewann dadurch Permanenz in dem edictum perpetuum. Drei Edikte scheinen als Norm der Fristrestitution zu gelten. Dieselben sind in bett Pandekten aufbewahrt worden und entnommen aus: Ulpian, lib. XI. ad edictum L i. §. 1. D. de minoribus XXV annis 4, 4: „Quod cum minore XXV. annis gestum esse dicetur, uti quaeque res sit, animad- vertam“ 7). Ulpi an, lib. XII. ad edict. 1. 1. §. D. ex quibus causis majores 4, 6: „Si cujus quid de bonis, quum is metu aut sine dolo maJcf rei publicae causa abesset inve vinculis, servitute hostiumve potestate esset; sive cuius actionis' eorum, cum dies exisse dicetur 8): item siquis quid usu suum fecisset, aut quod non utendo amissum sit consecutus, actioneve, qua solutus ob id quod dies eius exierit, quum absens non defenderetur, sive vinculis esset, secumve agendi potestatem non faceret neque defen- deretur, quumve magistratus de ea re.appellatus esset sive cui per magistratus sine dolo ipsius actio exemta esse dicetur: earum rerum actionem intra annum, quo primum de ea re experiundi potestas erit; item, si qua alia mihi causa esse iusta videtur, in integrum restituam.“ — Dieser letzte Beisatz ist die sog. clausula generalis, welche sich zwar nur auf similia deuten läßt, doch aber insofern von Gewicht ist, als i. i. r. stattfindet, wo die Gesetze nicht entgegen sindU-

7) Gestum bedeutet wohl nicht nur die Versäumung außergerichtlicher Geschäfte, sondern auch das Prvzeßführen, wobei der Prätor Hilfe verspricht animadvertam, wenn die Sache danach gelagert ist, uti quaeque res sit. Das Cdict setzt zuerst Abhaltung durch höhere Pflicht, absentia rei xublieae eausa, dann Abhaltung an der Nechtöverfolgung durch äußere Gewalt. 9} 1. 6. §. 9. D. quib. ex caus. 4., 6. ,

122 Hartter, Wiedereins, in den vor. Stand Ulpian, lib. XII. ad Edict. 1. 1. §. 1. D. quod falso tutore autore (27, 6) 10) : Quod eo autore, qui tutor non fuerit, gestum esse dicetur, si id actor ignoravit, dabo in integrum restitutionem. In den Rechtssammlungen Justini an's kommen die ein- schlagenden Bestimmungen, welche nur spärlich sein können, in den Titeln vor, welche von der Restitution bald mehr, bald weniger ausschließlich handeln. Dig. IV, 1—6. Cod. I. 21 ff. Im kanonischen Rechte behandeln die Fristrestitution: 0. 3. 4. u. 7. X. rest. (1, 41.) Clem. I. de restit. 1, 11 : „Adversus lapsum temporis restitutio peti potest. Sed non fiet, nisi ad tantum tempus, quantum se laesum fore probabit.“ — Hierin ist die Normirung des Fatales für die Fristrestitution enthaltenVon den deutschen Reichsgesetzen beschäftigen sich damit: "Reichsabschied von 1600. §. 86: „Als auch die restitutiones contra lapsum fatalium aut alius termini praeiudicialis etwan hieznvvr lang hernach über viel Jahr oder Monat erst gebeten, die cognitio darüber angestellt, und darin allerhand Ungleichheit be- funden worden, so haben wir geschlossen, daß Keinem mehr Zeit ad petitionem restitutionis als er re adbuc integra gehabt, nachgegeben und zugelassen sein soll12).

10) Darüber Keller, Litiseontest. §. 68. — ") Bis zur Moderation des Fatales der rest. contra terminum prae- judicialem vel fatalia war die Einführung der Cvntrajudicialrestitutionen ziemlich ähnlich, und deren bei den Pandekten-Schriftstellern verkommende Unterscheidung erscheint mehr von dvctrinellem als von. praktischem Interesse für die damalige Zeit. 18) Es ist dieß die Bestimmung, die bereits Clem. 1. de restit. gegeben wurde.

bei Prozeßfristen.

123

Jüngster Reichsabschied. §.78.' Nebst diesem /rfoK_ ber Beklagte alle seine Behelf in primo termino einzugeben verbunden sein, es wäre denn, daß er seines neuen Einbringens vorhin nicht Wissenschaft gehabt, sondern erst in -Erfahrung gebracht und solches auch eidlich erhärtet hätte, welchenfalls dann der Kläger mit seiner weitern Nothdurft darüber in alle Wege vorhero zu vernehmen.^ Ueber die Anschauungen, welche die neuen Gesetzgebungen einzelner Länder zu Tage fördern, ist zu vergleichen von Lind e's Lehre von den Rechtsmitteln §. 285. — Restitution. Begriff. S- 2. Die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand greift gegen die Strenge des Prozeßrechtes in die lis, indicium, negotium ein13), um unverschuldet erlittene Rechtsnachtheile abzuwenden. Hier soll gehandelt werden von der Abwendung jener Rechtsnachtheile, welche während der Schwebe eines gerichtlichen Verfahrens, dummodo negotium ventilatur 14), durch lapsus termini prae- iudicialis oder Fatalienablauf entstehen. Im Römischen Prozesse freilich war besonders der Ungehorsam gegen die Ladung der Behörde zur Litiscontestation gefährlich 15); spätere Versäumnisse sind durch Appellationsverfahren zu repariren gewesen. So blieb es auch im kanonischen Rechte, wie in der älteren Reichspraxis,

13) Cicero pro Cluent. 21. Gaius 4, 57. 1. 7. §. 4. D. min. 4, 4. -Sed et in iudiciis subvenitur, sive dum agit, sive convenitur, qui captus est. ii) c. 49. C. Theod. de app. 11, 30. 15) 1. 53. re iud. 42, 1. Contumacia eorum, qui ius dicenti non obtemperant, litis damno coercetur. Contumax est, qui tribus edictis propositis, vel uno pro tribus, quod vulgo peremtorium appellatur, literis evocatus praesentiam sui facere contemnit. Poenam contumacis non patitur, quem adversa valetudo vel majoris causae occupatio defendit. Bethmann-Hollweg Proz. §.27.

124 Hartter, Wiederems. in den vor. Stand welche wenig Bedürfnis der Fristrestitution hatte,' bevor der Reichsabschied von 1600 erschienen war. Rechtsnachtheile im Prozesse sind regelmäßig unabänderlich und nur unter der Vor- aussetzung einer iusta causa abzuwenden durch integri restitutio, wie die römischen Rechtsquellen das kanonische Recht17), die Reichsgesetze und Reichspraxis 18), sowie Laudesgesetzgebungen 19) unzweifelhaft entnehmen lassen. Es handelt sich zuvörderst darum, das Wesen und die Bedeutung dieser Wiedereinsetzungen aus- zumitteln und zu bestimmen, zu welchem Ende Folgendes be- merkt wird: I. Diese Restitution ist ein Rechtsmittel im allerweitesten Sinn, insofern man darunter jede Thätigkeit einer Partei bei Amte verstehen kann, die die Verfolgung oder Vertheidigung von Rechten bezweckt. Sie ist eine subventio gegen Schäden, welche nach strengem Rechte von dem Impetranten ver- wirkt worden sind, aber die doch nach der Milde des Rechtes nachgesehen werden sollen Diese Hilfe ist daher eine außer- ordentliche; aber II. ist die Prozeßfristrestitution im eigentlichen und technischen Sinn kein Rechtsmittel; denn sie bekämpft kein Urtheil, keine Entscheidung des Richteramtes. Vielmehr soll durch sie nur ein Rechtsbehels auf die Bahn des Prozesses gebracht werden, der bisher gar nicht, oder nicht in rechter Zeit oder Form, oder doch nicht in der neuerlichen Absicht aktenmäßig war.

16) 1. 7. D. rest. 4, 1. Etsi nihil facile mutandum est in solemnibus, tamen, ubi aequitas evidens poscit, subveniendum est. L. 7. §. 11. D. min. (4, 4.) Si non provocavit intra diem, subvenitur, ut provocet, l?) C. 2. 3. 4. 5. X. de restitutione (1, 41.) Clem. 1. de restit. (1, 11.) is) Reichsabschied von 1600. §. 86. Concepi der K. G.-O. Thl. III. Tii. 62. §. 3. Reichsabschied von 1654. §. 78. 19) Bayr. G.-O. Kap. 15. §. 6. N. 5. Kap. 16. § 1. N. 11. Proz.- Ges. v. 17. Novbr. 1837. §. 38. 20) 1. 17. D. min. (4, 4): erroris proprii veniae petitionem vel ad- versarii circumscriptionis allegationem continet. '

bei Prozeßfristen.

125

III. Die Schadenswendung durch Fristrestitntion geschieht übrigens, wenn auch der Impetrant sie zu begehren hat und der Impetrant auf die Beschlüsse des Gerichts Einfluß zuweilen übt, durch einen Akt des Gerichts und nicht der Partei. Diese Hilfe besteht in der mildrichterlichen Gewährung einer Prozeß- frist, auf die der Impetrant kein regelmäßiges Recht mehr hat. Die Bedeutung dieser integri restitutio ist demnach die einer nachträglichen Fristgewährung durch den Richter. IV. Wie bei jeder integri restitutio, so sind auch hier zwei Schritte zu unterscheiden, nämlich das Nachsehen des Termins ablaufes, der als nicht abgelaufen fingirt wird. Der Richter hebt den Rechtsnachtheil auf und schreitet weiter dazu, dem Jmpetranten die Frist zu restituiren, ihm jetzt auch Gehör zu schenken und den Inhalt seiner Handlung, die nachträglich eingeführt wird, geradeso zu würdigen, als wäre sie rechtzeitig eingekommen. Hienach ist die Fristrestitntion die mildrichterliche Aufhebung von Rechtsnach- theilen, die nach der Strenge des Rechts verwirkt sind, und d i e Z u l a s s u n g n ü tz l i ch e r P r o z e ß h a n d l u n g e n trotz des Abflttsses des dafür regelmäßig laufenden zerstörlichen Termines. Lapsus termini vel fatalium. S- 3. Wiedereinsetzung kann angestrebt werden gegen Handlungen oder Unterlassungen der Parteien in der Verfolgung oder Ver- theidignng ihrer Rechte bei Gericht, wenn dadurch Nachtheil für den Rechtsstreit zu besorgen oder wirklich eingetreten ist 21). Was nun zuvörderst die Unterlassung von nützlichen Prozeß- handlungen betrifft, die entweder Angriffe, allegationes22) oder aber Bestreitung von solchen, nemlich Widersprüche2^) sein 21) Gönner, Proz. I, 20. 22) I. 36. D. min. 4, 1: Minor ommissam allegationem per in in- tegrum restitutionis auxilium repetere potest. — 23) c. 7. X. rest. 1, 41.

126 Hartter, Wiedereins, in den vor. Stand können, so setzt eine Beschädigung dadurch voraus, daß die Not- wendigkeit, innerhalb einer gewissen Zeit zu handeln, bestund, daß diese Zeit abgelaufen ist, und nun nach der Regel des Prozeßrechts nicht mehr gehandelt werden darf24). Der Aus- schluß einer Prozeßhandlung setzt aber Folgendes voraus: I. Es muß eine Frist zur Prozeß-Handlung gegeben sein, entweder vom Gesetze selbst oder vom Richter in Gemäßheit der Gesetze oder getroffenen Uebereinkommens der Parteien. Prozeßfristen sind nun zunächst nicht die Verjährungsfristen der actiones 25), der Termin, welchen der Richter zur Klagstel- lung im Provokationsprozeß mit der Auflage ewigen Still- schweigens vorschreibt. Der Provokat kann auch noch nach dem Terminsablanfe klagen, wenn nur das Präklnsionserkenntniß noch nicht erlassen ist. Eine Prozeßfrist ist aber allerdings der Ediktstermin zur Liquidation im Conkurse der Gläubiger, ferner im sonstigen Streite in erster Instanz diewom Richter gesetzten Termine zur Exception, Replik und Duplik2^, ebenso der Termin der Beweis- und Gcgenbeweisantretungen2T); endlich sind die vom Gesetze bestimmten Fatalien für die ordentlichen Rechtsmittel möglicher Gegenstand von Fristrestitutionen 28). II. Die prozessuale Thatsache, welche den Lauf des Termines begründet, sowie die Ausschließung androht, wenn diese nicht

24) Dig. 2,12: De feriis et solutionibus. Glück, Commentar. §. 256 ff. Bethmann-Hvllweg, Proz. §. 19. Gensler, tut Archiv. IY. S. 192. Schmidt, Proz. §.90. Bayer, Proz. §. 145 ff. 25) Bayr. G.-O. Kap. 4. §. 3. 26) C. 7. X. rest. (1, 41.) Neichsabschied v. 1600. §. 86. I. R.-A. §. 78. Bayr. G.-O. Kp. 6. §. 13. Osterloh, Proz. §. 125. S. 217. 27) C. 2. X. rest. (1, 41.) c. 4. X. except. N.-A. v. 1600. §. 86. Schmidt, Proz. III. S. 539. Osterloh, Str. §. 141. S. 370. Bayr. G.-O. Kp. 9. §. 13. Kp. 10. §. 19. Blätter s. N.-A. Bd. III. S. 269. 28) I. 8. D. rest. 4, 1. C. 7. §. 11. D. min. (4, 4.) R.-A. v. 1600 §. 86. Bayr. G.-O. Kp. 15. §. 6. Ziff. 5.

bei Prozeßfristen.

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durch das Gesetz selbst angeordnet ist 29), muß aktenmäßig sein. Es muß also das Dekret oder Erkenntniß insinnirt sein oder doch als zugestellt oder verkündet nach der. Prozeßordnung gelten 30); denn ohne Zustellung der gerichtlichen Erlasse bestehen sie für die Parteien nicht und ohne Androhung durch Richter oder Gesetz kann kein Rechtsnachtheil verwirklicht werden. III. Der Rechtsuachtheil muß verwirkt sein 31). Dieses geschieht, wenn die Partei entweder gar nicht oder zu spät handelt, eigentlicher Ungehorsam, Terminsversäumniß 32). Die Folge dieses Unterlassens der Handlung ist die Ausschlie- ßung der ganzen Handlung mit allem, was sie enthalten hat oder hätte enthalten können. Die Partei kann aber wirklich gehandelt haben und auch rechtzeitig, aber unvollständig. Wollte dann dem Mangel abgeholfen werden, so steht der Er- gänzung regelmäßig der Terminsablanf entgegen 33). Es sind aber ausnahmsweise Terminsablauf und Ver- säumniß Gegenstand der in integrum restitutio. Handlungen. S- 4. Was die schädlichen Prozeßhandlungen betrifft, so führen die Rechtsquellen mehre Restitutionsfälle auf34). So soll restituirt werden:

29) Wie bei den Terminen zur Replik u. Duplik und zur Einwendung und Einführung der Rechtsmittel. 30) Kammerger.-Ord. von 1555. Thl. III. Tit. 38. §. 5. 16. Tit- 48. §.5. Schmid, Proz. §. 89. Bayr. G.-O. Kp. 5. §. 8. Ist der Rechtsnachtheil nicht verwirkt und dessenungeachtet vom Richter vorig für verwirkt erklärt worden, so ist keine Restitution nachzusuchen, sondern zu remonstriren oder äppelliren. 32) Bethmann-Hollweg, Proz. §. 27. 33) Seusfert, Comm. Bd. IV. S. 167. 34) Savigny, System. Bd. III. Beil. VIII. §. XIX. S. 384—387.

128 Hartter, Wiedereins, in den vor. Stand. I. bei fehlerhafter Anstellung einer actio stricti iuris gegen die schädlichen Folgen der Pluspetition 3Z, ferner gegen die consumtio actionis, wenn die Litiscontestatio mit einem Unbe- fugten geschah 36), endlich gegen die nach der Regel des alten Rechts lis infitiando crescit in duplum 37) eintretenden Strafen der Ablengnnng gerichtlicher Akte38). Allein diese Restitutions- fälle sind bei uns nicht mehr praktisch, denn die Pluspetition hat bei uns nicht mehr die Folge des alten Rechtes, ebenso- wenig der Widerspruch bei Gericht, wenn er sich unbegründet zeigt, und auch die Streiteinlassung hat im justinianeischen Rechte schon nicht mehr die Folge des Unterganges der Klage39). Die fraglichen Rcstitutionsanlässe würden nur mehr auf den Punkt der Prozeßkosten Einfluß üben, und die Läsion in der Neben- sache dürfte wohl nicht immer hinreichen, um die Weiterungen einer in integrum restitutio zu verlohnen. II. Ein Gegenstand der Rescindirung können sein die in einem Rechtsstreite gemachten Zugeständnisse40). Es handelt sich hier nicht von denen, welche wegen Unterlassung der Ver- theidignng blos angeitommen stngirt werden, sondern von den ausdrücklich abgelegten. Jedoch nur von denen, welche sich auf einzelne Streitpunkte beziehen; denn wird durch eine confessio der ganze Streit beendigt, so gehört eine solche Wiedereinsetzung den Civilrestitu-

25) Gaius, 4, 53. 57. §. 3. J. act. (4, 6). S6) 1. 1. §. 15. 1. 17. D. quod cum falso tutore (27, 8.) Vangerow, Pand. §. 186. 2?) Gaius, (3, 216.) (4, 9, 171.) Paullus, Rec. Sent. 1, 19. §.7. J. de contr. (3, 28.) §. 19. 23. 26. J. act. (4, 6.) Sell, in den Jahrb. II. S. 43. Nudorff, In der gesch. Zeitschr. XIV. S. 374ff. 38) 1. 9. §. 3. v. min. (4, 4.) 39) Vangerow, Pand. §. 160. Bd, I. S. 278. 40) c. 2. VI. rest. 1, 21. Aversus confessionem .... donec negotium sit finitum. Bayr. G.-O. Kap. 7. §. 10. Seuffert, Coinm. III. S. (280.) Pr. @er.*Drb. Th. I. Tit. 10. §. 27.

der Prozeßfristen.

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tionen an. Hieher gehören auch sonstige Berichtigungen von processualen Vorträgen, welche nicht bloße Emendationen sind, sondern Aenderungen^Z jedoch nie der Klage selbst, sondern nur anderer Prozeßhandlungen, welche sich ans die Klage beziehen. Die Rechtsquellen erwähnen bezüglich der Beweisführung ferner die Wiedereinsetzung gegen einen ungeeigneten Eidesantrag 42). III. Die Zurücknahme von Geständnissen, welche ausdrück- lich in den Prozeßschriften niedergelegt sind, hat insofern eine Schwierigkeit, als die Erklärung, welche etwas Nützliches ein- räumt, immerhin dem eonkessns entgegengehalten werden lautt, der dadurch in die Nothwendigkeit versetzt wird, den Gegen- beweis gegen seine eontessio zu führen *3). Die nur durch in integrum restitutio zu beseitigende prozessuale Hauptschwie- rigkeit der Anfechtung des Zugeständnisses vor Gericht oder der Substituü'ung ariderer Prozeßhandlungen überhaupt, liegt aber weniger in der Stellung der alten Parteivorträge, sondern vielmehr darin, daß die Zeit verstrichen ist, an welche die Prozeß- ordnung die einzuführende Parteihandlung. bindet 41). Läsion. 8-5. . Wenn überhaupt ohne Läsion jeder Anlaß zu einer Wieder- einsetzung in den vorigen Stand fehlt, so wäre ohne solche auch

41) Eine Klageänderung ist aber kein möglicher Gegenstand prozessualer Restitution; denn dadurch würde die Einheit des Rechtsstreites aufgehoben. Die Klageänderung bedarf auch gar keiner Restitution, denn der Kläger darf nur die frühere Klage fallen lassen und kann dann, da die consumtio actionis per litiscontestationem nicht mehr praktisch ist, ungehindert mit neuer Klage auftreten. 4L) 1. 9. §. 4. D. iureiur. (12, 2.) 43) Klaproth, Pro;. §. 218. Weber, Beweisführung S. 64. 85. Martin, Proz. §. 128. Bethmann-Hollweg, Vers. S. 271. 311. 44) Gönner,. Proz. Bd. I. N. 20. Gefterding, Nachforsch. II. S. 119. Brackenhoeft, im Archiv. Bd. 20. S. 374. 411. Zeitschr. f. Civilr. u. Proz. Bd. XX. H. 1. 9

130 Hartter, Wiedereins, in den vor. Stand. eine instauratio iudicii nicht am Platze45). Nur kann hier nicht davon die Rede sein, daß ein materielles Recht durch res iudieata oder seine Surrogate formell verloren ist; es genügt, wenn ein solcher Verlust auch nur droht46). Es bedarf zur Wiedereinsetzung nicht einer solchen Gefährde, daß der Prozeß ohne die subventio extraordinaria verloren wäre, sondern nur des Eiutrittes eines Rechtsnachtheiles im Prozesse4^ und es darf nicht sofort klar sein, daß die Verwirkung des Nachtheiles nicht gleichgiltig für die Berechtigung des Restitutionssuchers sei48). Wurde sofort I. ein Angriff oder Gegenangriff verloren, indem z. B. eine Liquidation in der Gant, überhaupt durch Ablauf peremtorischer Termine und Dekrete oxee^liooes, Re- oder Dupliken ausgeschlossen sind, so liegt hierin jedenfalls ein verhängter oder verwirkter Rechtsuachtheil, eine wirkliche L ä s i o n- aber mir dann, wenn in der T h a t der Ausge- schlossene Ansprüche oder Exceptione» zu erheben chatte. Wurde IL ein Zugeständniß wegen Nichtantworteus oder wegen Unbestimmt, oder Unvollständigantwortens fingirt, so liegt in der Annahme des Geständnisses allerdings eine Läsion, wenn die fragliche Behauptung des Gegners zu bestreiten gewesen wäre. Geständigte aber Angegriffene^ ausdrücklich die Voraus- setzungen des Angriffes, so kann er darin nur dann eine Läsion erblicken, wenn die zugestandene Behauptung in Wahrheit nicht begründet ist, in der Einräumung einer unwahren einstuß- reichen Behauptung des Gegners. 45) 1. 9. §. 4. D. iureiur. (12, 2.) captum 86 dicut. c. 1. X. rest. (1, 41.) ecclesia laesa 1. 26. §. 1. D. min. (4, 4.) qui circumscripsisse dicitur. 1. 1. C. si adv. rem iudic. (2, 27.) Minus ex tutelae iudicio consecuti de superfluo habere actionem ita potestis, si etc. 46) i. 6. D. nim. 4, 4; — cum intersit, litibus et sumtibus non vexari. 47) ], 4. c. si adv. rem iudic. (2, 27.) nullum vobis praeiudicium fieri praeses provinciae curabit. 48) Schmid, Proz. B. III. S. 532. Savlgny, System. Bd. III. S.' 121. Gensler, im Archiv. B. IV. S. 114. Linde, Rechtsmittel. II. S. 60. Heimbach, Rechtslerikvn B. IX. S. 356.

bei Prozeßfristen.

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III. Wer mit seiner Beweis- oder Gegenbeweisantretung ausgeschlossen wurde, befindet sich in der Lage eines Rechts- nachtheiles. Damit aber darin eine Läsion erblickt zu werden vermag, muß der Ausgeschlossene wirklich in der Lage sein, Beweis oder Gegenbeweis antreten zu können. Hat er keine solchen Mittel, so liegt in dem Ausspruche der Ausschließung mit allenfallsigem Beweise keine Läsion 49). IV. War ein Urtheil rechtsgemäß, so besteht kein Grund zu einer Appellation und die Versäumung der Berufungsfrist wäre bei dem Mangel einer Ursache zur Appellation unschädlich, daher auch keine Wiedereinsetzung gegen Versäumung der Be- rufungsfrist angezeigt 50). V. Die Läsion darf auch nicht gar zu unbedeutend sein 51); denn auch die Fristrestitution M wenigstens mit einigen Wei- terungen verknüpft, und wenn die Läsion so gering wäre, daß Kosten der i. r. sie überstiegen, so wäre das Gesuch unzulässig. — Restitutionsgründe. 8- 6. Ist ein Termin unter der Rechtsfolge des Ausschlusses zur Vornahme einer Prozeßhandlung gesetzt und ungenützt verstrichen, so würde der Präkludirte bei der Verbindlichkeit der Prozeß- formen als Regel vergeblich die nachträgliche Vornahme der Prozeßhandlung einzuführen streben52). Dazu würde auch nicht als Grund dienen, daß durch die Unterlassung der Handlung für das materielle Recht Schaden erwachsen sei, denn die Ver- folgung und Vertheidigung der Privatrechte ist regelmäßig ros moras [facultatis, und der Rechtsverlttst eine selbstverständliche Folge der Ncgligenz wie des absichtlichen Ungehorsams. Wie

49) Osterloh, Pro;. 8- 116. 50) I. 8. D. rest. (4, 1.) Martin, Prvz. §. 279. 51) 1. 4. D. rest. (4, 1.) Osterloh, Proz. §. 116. S. 277. 52) Bezüglich der Litiscontestation. Gaius, inst. 4, 108. 1. 29. D. novat. 46, 2.

132 Hart t er, Wiedereins, in den vor. Stand die Präklusion bei der Termin sversäumniß regelmäßig wirkt, so verhindert der Termins ab lauf die Partei, welche eine Handlung nicht so vornahm, wiesie im volle« Interesse ihres materiellen Rechts hätte vorgenommen werden sollen, an der Verbesserung wie Erweiterung des mangelhaft geschehenen Prozeßaktes 53}. Die Ausschließung des nachträglichen Handelns besteht nun zwar als Regel; es würde aber das Prozeßrecht, das doch nur Mittel zur Constatirung und Verwirklichung des materiellen Rechtes sein sollte, zum Selbstzweck charakterisirt, wollte man die Verbindlichkeit zur ausnahmslosen machen- Wenn- gleich die Befolgung der Regeln des Civilprozesses unter der Bedingung der Rechtsnachtheile zu den reinen Rechten der Parteien gehört , so muß doch das ohne Verschulden entstandene Prozeß- unglück einer mildrichterlichen Abwendung- fähig sein , wenn dasselbe nicht durch Nachlässigkeit herbeigesührt wurde5l), sondern unverschuldet einbrach. Der römische Prozeß hielt sich ohne Schwierigkeit bezüglich der Restitutio ns gründe für Ver- säumnisse oder schädliche Prozeßhandlungen an die Bestimmungen des prätorischen Rechtes, welches Restitution verhieß wegen minor aetas, absentia, error und dolus adversarii. Die unmittelbare Anwendung der Civilrestitution auf die Restitution von Prozeßhandlungen war durch die Auffassung der letzteren selbst als negotia vermittelt. Die Litiscontestation stund als novatio oben an und unterschied sich von andern Rechts- geschäften nur durch die Richtung auf Feststellung der Basis für einen Rechtsstreit, was sich freilich im jetzigen Prozesse anders gestaltete 55). Die Prozeßhandlung bedeutet wesentlich ein Moment der Verfolgung oder Verteidigung des Rechtes und der lapsus 53) I. R.-A. §. 37. 38. Bayer, Proz. §. 208. 54) 1. 16. D. quibus ex causis maiores rest. (4, 6.) Non negligentibus subvenitur sed necessitate rerum impeditis totumque istud arbitrio Prae- toris temperabitur, id est, ut ita demum restituat, si non negligentia sed angustia temporis non potuerunt litem contestari. 55) Savigny, System B. VI. S. 46. SinteniS, Erläut. Nr. IV.

bei Prozeßfriften.

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hat seine Verbindlichkeit nicht in dem Parteiwillen, sondern in dem öffentlichen Rechte zu suchen, dem das Prozeßrecht angehört. Dieses will zwar wie die Verbindlichkeit der negotia gewahrt sehen und läßt post festum beliebige Nachholungen keineswegs als regelmäßiges Parteirecht zu 56). Wenn aber justa causa dafür spricht wird sowohl die Nachholung einer unterlassenen Handlung (Terminsversäumniß) als die nachträgliche Ergänzung oder Verbesserung einer vorgenommenen Prozeßhandlnng ge- stattet^). . Die Ursachen, aus denen die richterliche Milde Nachholungen des Versäumten oder Ausgeschlossenen gestattet, sind zwar die prätorischen Restitutionsgründe58). Sie gehen aber in der Anwendung auf das Prozeßrecht darauf hinaus, daß eine Rechtsverfolgung oder Vertheidigung durch Arglist des Gegners oder doch sonst unverschuldet mißlang 59). Wenn die Gesetze bei ber negligentia Restitution verweigern und sie den necessitate rerum impeditis zusagen, so sind dieß die äußersten Grenzpunkte der Versagung und Gewährung, welche letztere nach der extensiven Interpretation der ex aequitate hervorgegangenen in integrum restitutio einzutreten hat, wo sie nicht auf Hindernisse in positiven Normen stößt60), somit von einem blos geringen Parteiversehen, welches aber deßhalb auch entschuldbar ist, nicht behindert werden dürfte 61).

56) 1. 35. D. re iud. (42, 1): sub obtentu novorum instrumentorum restitui negotia minime oportet. C. 20. 21. X. sent. .2, 27: lites sub praetextu novorum instrumentorum non debere instaurari. 57) 1. 7. D. rest. 4, 1. c. 5. X. rest. 1, 41. Bayr. Proz.-Ges. v. 17. ' Nov. 1837. §. 35. Seuffert's Comm. Bd. IV. S. 183. 58) Leyser, med. 64. §. 9. med. 470. §.5. Martin, Proz. §. 258. Dazu Gensler, Comm. Heidelb. 1825. Burchardi, Wiedereins. S. 99. Linde, Proz. §. 432. Heffter, Proz. §. 469. 59) Heimbach, tm Rechts-Ler. IX. S. 356. 69) 1. 8. v. rest. 4, 1 : Etsi nihil facile unitandum sit ex solemnibus iuris, tamen subveniendum est, ubi.aequitas-evidens poscit. 61) Seuffert's Comm. Bd. IV. S. 183.

134 Hartter, Wiedereins, in den vor. Stand Curatelmäßige Personen. §.7. Fehlt es Jemanden, der bei Gericht handelte an der Fähigkeit zur Prozeßführung, legitima persona standi in iudicio62), so sind die von ihm vorgenommenen Handlungen nichtig, wenn nicht der, dem früher die Fähigkeit abging, später selbst oder sein legitimirter Vertreter das Verfahren ratihabirt63). ' Bei Läsionen, welche sich in einer ohne persönliche Befähigung geführten Verhandlung ergeben, bedarf es für den Beschädigten überhaupt nur der Nichtigkeitsbeschuldigung, aber keiner Wiedereinsetzung in den vorigen Stands. Dieß gilt sofort, wenn der unter Curatel gestellte Minderjährige selbst ohne Beiziehung des Curators handelte65), ferner von Verhandlungen der Frau über ihr Dotalgut66), und wo Geschlechtsvormundschaft besteht in allen ihren Prozessen, oder von Streitführungen der Haussöhne, die regelmäßig dem Vater zusteht 67). Ebenso sind Handlungen von Beamten juristischer Personen nichtig, welche wenigstens nicht zur Prozeßführung bevollmächtigt sind. — Wenn aber die Vertreter curatelmäßiger Personen bei Gericht gehandelt, durch ihre Handlungen oder Unterlassungen aber die Minderjährigen und andere Vertretenen beschädigt haben, so soll diesen Personen, wie bei außergerichtlichen Vorkommnissen integri restitutio ge- währt wird, auch die Contrajudicialrestitution nicht versagt werden 6ff). Insbesondere sollen den Minderjährigen Ungehor- samsverschuldungen nachgesehen werden 69). Appellationsfatalien,

¥52) Gesterding, Nachf. Bd. I. S. 372. Schmid, Proz. §. 67. 63) 1, 9. 1. 45. §. 2. 1. 54. D. re iud. (42, 1.) 1. 14. 24. c. procur. (4, 13.) 64) ]. 4. c, si adv. rem iudic. (2, 27.) 1. 1. c. qui legit, pers. (3, 6.) 65) 1. 1. §. 2. 4. D. de adm. tut. (26, 7.) 66) 1. 11. c. de jure dot. (5, 12.) 67) ]. 9. D. de obl. et act. (44, 2.) 68) 1. 7. §. 4. D. min. (4, 4.): Sed et in iudicio subvenitur. 69) 1. 8. D. min. (4, 4.) Minor etiamsi quasi contumax condemnatus sit, in integrum restitutionis auxilium implorabit.

bei Prozeßfristen.

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die er versäumt, werden ihm zurückgegeben, so daß er nachträglich appelliren darf70). Selbst die eingeleitete Hilfsvollstreckung soll die Rechtswohlthat der Wiedereinsetzung nicht vereiteln71). Die regelmäßige Hilfe, die man den Curatelmäßigen gewährte, war die Appellationsrestitution, womit ihnen auch in der That gegen die Rechtsnachtheile und andere Versäumnisse geholfen war, denn es konnte bei dem Appellationsrichter der Gesammtumfang der Vertheidigungen vorgebracht werden, die in erster Instanz zulässig gewesen wären72). In Rücksicht der Notorität prozessualer Läsionen und des Restitutionsanspruches der Minderjährigen ertheilten die Kaiser von Amtswegen Restitutionen 73), und Aehnliches verordneten auch die Reichsgesetze bezüglich der. Nach- lässigkeit der Vormünder in Prozessen ihrer Pupillen 74). Die Contrajudicialrestitution zum Vortheile der Curatelmäßigen scheint sich indessen, da während des quadriennium immer erlaubt wurde, zu appelliren, schon im römischen Prozesse zu einem Rechtsmittel gegen das Urtheil meistens umgestaltet zu haben, und so gestatten Landesgesetzgebungen auf Grund der rninor »6 las keine Fristrestitution mehr73), sondern nur mehr contra 70) 1. 7. §. 11. D. min. (4, 4.) Si non provocavit intra diem, sub- venitur, ut provocet. 1. 1. O. si saepius 2, 44.: Si adhuc in ea aetate estis, cui subveniri solet, appellandi ius vobis restituimus. 71) 1. 9. D. min. 4, 4: Si ex causa iudicati pignora minoris capta sunt. 72) ]. 2. c. quae sent. rescindi non posse (7, 50.) 1. 6. §. 1. 1. 36. 37. c. de app. (7, 62.) 1. 4. c. temp. app. (7, 63.) 73) 1, 4. c. si adv. rem. iud. 2, 27.: Quum minores vos esse affir- matis .nullum vobis praeiudicium fieri praeses provinciae . . . . . curabit. 74) Reichsabschied von 1600. §. 93.: Da contra tutores oder curatores Russe ergangen und darauf in contumaciam zu prozediren, ist dahin einmüthig geschlossen, dieweil.den Pupillen billig nicht schädlich, sondern ihr habendes Recht allezeit unverletzt sein soll, daß der Prozeß nicht in den Haupt- sachen oder deren Gütern zum Nachtheil, sondern wider die curatores etc. Weinbacher, im Rechtsler. Bd. IX. S. 307. 75) Bayr. Proz.-Ges. v. 17. Nov. 1837. §. 38. Senffert's Comm. Bd. IX. S. 160 f. Preuß. Minist.-Reseript v. 8.- Dee. 1834,

136 Hartter, Wieder eins, in den vor. Stand sententiam, was freilich zu der Jnconvenienz führt, daß der Prozeß unnöthig durchverhandelt und beschieden werden muß, um erst hillterher gegen das Urtheil Abhilfe zu gewähren. Abwesenheit. - §- 8. Als Grund der Wiedereinsetzung haben wir die absentia kennen gelernt. Sie ist es besonders in Beziehung auf streng rechtlich verlorene prozessuale Befugnisse, die wiedererlangt werden sollen. Die Abwesenheit wird in verschiedener Bedeutung ge- nommen: I. bedeutet absentia die Abwesenheit dessen, der verpflichtet war zur Verfolgung oder Vertheidigung eines Rechts im ge- richtlichen Streite 76). Auf den Grund der Abwesenheit kommt es bei der integri restitutio gar nicht an, wenn es sich darum handelt, daß Jemanden in seiner Abwesenheit eine gerichtliche Aufforderung insinuirt wurde, die ihm, obwohl sie als gerichts- ordnungsmäßig in sin uirt gilt77), doch in der That unbekannt blieb. Der Geladene verdient eine mildrichterliche Nachsicht, da seine Unbekanntschaft mit dem richterlichen Befehle, wie die Unterlassung der Handlung, unverschuldet war, .der Grund der Abwesenheit mag was immer für einer gewesen sein. Anders verhält es sich, wenn der gerichtliche Auftrag der Partei insinuirt wird, und ihre Abwesenheit hierauf in dem Laufe des zu einer Handlung anberaumten Termines eintritt. Hier ist

76) I. 7. §. 12'. D. min. (4, 4.) restaurationem eremodicii.si abfuissent. 1. 115. §. 2. 1. 54 pr. D. re iud. (42, 1). Bahr. G.-Ordn. Kap. V. §. 3. 77) 1. 7. D. rest. 4, 1: existimari potest, non sua culpa sed parum exaudita voce praeconis ■ defuisset, ideoque restitui potest. Wäre sie rite nicht insinuirt worden, so ist die Ladung nicht gütig, gar nicht als geschehen zu betrachten und es bedarf gar keiner integri restitutio, sondern einfacher accusatio- nullitatis.

bei Prozeßfriften.

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nun freilich nicht jede Abwesenheit Entschuldigungsgrund, sondern nur eine solche, welche ans Grund von äußerer oder rechtlicher Nothwendigkeit eintritt vis, absentia rei publicae causa. Die Abwesenheit muß den Charakter eines Hindernisses an sich tragen, davon im folgenden Paragraphen. Als absens kann aber nur der betrachtet werden, welcher unvertreten in- defensus ist 78). Hat er einen Anwalt, so ist er nicht unver- treten, sondern defensus. Unterlassungen des Vertreters eines Abwesenden, der ihn bestellt hat, werden ex capite absentiae nicht nachgesehen, ausgenommen, der Anwalt selbst hätte seiner- seits wieder seine eigene Abwesenheit als Entschuldignngsgrund anzuführen 79). Als II. Restitutions-Ursache wird angeführt absentia adversarii; denn das Edikt sagt: qui absens non defenditur secum agendi potestatem non facit80). Es hängt dieses zusammen mit der Eigenthümlichkeit des römischen Pro- zesses, welcher persönliche Anwesenheit der -Theile forderte oder Anwesenheit ihrer Vertreter 81). Im deutschen Prozesse wird die Abwesenheit des Gegners bei der Möglichkeit des Unge- horsamsverfahrens durch öffentliche Ladungen und ebenso der Publikation der Gerichtsbeschlüsse auf dem Wege der Oeffent- lichkeit82) als Restitutionsgrund in den meisten Fällen eessiren. III. Restitutionsgrund ist ferner absentia indicis. Wenn näm- lich die obrigkeitliche Person nicht zu finden ist, bei der eine .. Prozeßhandlung zu pflegen gewesen wäre, so ist zwar der Ladung

1. 8. D. rest. (4, 1). Es wird hier der Gegensatz der restitutio in integrum des vom curator vertretenen minor und des absens darin gefunden, daß jener defensus, dieser aber indefensus ist. 79) In Bayern gelten andre Geschäfte des Advokaten in der Regel nie als Grund einer in integrum restitutio. 80) 1. 1. §. 1. ]. 23. §. 4. 1. 24. 25. D. ex quib. caus. maiores (4, 6). Savigny,, Syst. B. VII. §. 328. S. 180—185. 81) Paulus, Rec. Sent. V. 5». §. 6. Ea quae altera parte absente decernuntur, vim rerum iudicatarum non obtinent. 82) Bayr. Ger.-Ordn. Kap. 5. §. 3.

138 Hartter, Wiedereins, in den vor. Stand nicht entsprochen, der Termin ist versäumt. Wenn aber von Seite der Partei geschehen ist, was -man billig von ihr erwarten darf, um die Handlung vorzunehmen 83), so ist die Versäumnis eine unverschuldete und wird restituirt 84). IV. Endlich ist objektive Abwesenheit Entschuldigungsgrund. Wenn nämlich eine Partei nicht im Besitze i>er Mittel der Verthei- digung ist, welche dem Richter vorgelegt werden sollen, so ist sie an dem Termins-Versäumnisse oder Ablaufe nicht schuld, wenn sie es am gebührenden Fleiße zur Ausmittelung nicht fehlen ließ 85) und sie wird dann auch restituirt. H L n d e r n i s s e. §- 9. Wer am Handeln gehindert wird, verdient gleichfalls amtliche Nachsicht, wenn das Hinderniß eine Versäumung zur Folge hatte. Das älteste römische Recht kannte solche Ent- schuldigungsursachen 86) wie das germanische 87) und spätere Rechte des deutschen Mittelalters 88). Das Edikt führt nach §. 1 an, daß I. der entschuldigt ist, welchen Kerkershaft an der Verfolgung seiner Privatrechte hindert. Es ist dieses ein äußerer Verhinderungsgrund, und II. ebenso vis maior 89). Es wird darunter ein nach den gewöhnlichen Umständen un-

63) Wenn die Amtsperson nicht zn finden ist an dem ihr angewiesenen Orte, zur Gerichtszeit, während der Dauer des Termines. Wenn die mit der Präsentation Betrauten sie nicht auffandcn. 84) 1. 26. §. 7. D. quib. ex causis maiores (4, 6.) quia per Praetorem videtur factum. 85) Eine blos geringe Fahrlässigkeit pflegt die PrariS nachzusehen. Seuffert, Comm. B. IV. S. (183). 88) Gellius, 16,. 4. 20, 1: morbus sonticus. 87) Lex Sal. 1, 12. Maurer, Ger.-Vers. §. 42. 88) Sachsensp. II, 7. 89) Paulus, R. S. I, §. 7: Vis est maior rei impetus, qui repelli non potest. Puchta, Pand. §. 104.

bei Prozeßfristen.

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überwindliches Hinderniß verstanden, das wir nicht selbst herbei- geführt haben oo). Es kann dabei nicht davon die Rede sein, daß das Hinderniß absolut unüberwindlich war, es genügt vielmehr, wenn es nur nicht unschwer zu überwinden war. III. Das Hinderniß kann aber auch liegen in der Person des Säumigen selbst. Wenn nämlich der Geladene zur Zeit der Ladung oder während der Dauer des Termines erkrankte und dadurch gehindert war, seine Rechte zu wahren, so liegt hierin ein Grund der Prozeßfristrestitution 91). Der körperlichen Krankheit steht hierin die geistige ganz gleich. IV. Das Hin- derniß kann darin liegen, daß die betroffene Partei durch Rechts- pflichten von der Wahrung ihrer Privatrechte abgehalten wurde. Dahin gehört die absentia rei publicae causa, überhaupt die Verrichtungen eines öffentlichen Beamten, wenn er durch sein officium publicum wirklich verhindert wurde, seine Privatrechte zu besorgen. V. Es wird aber, vorausgesetzt, daß die betroffene Partei durch das Hinderniß nicht nur abgehalten war, persön- liche Parteihandlungen zu pflegen, sondern auch einen Anwalt zu bestellen, zu informiren und zu instruiren. Als causa fällt also persönliches Hinderniß ab, wenn der Verhinderte wenigstens einen tauglichen Vertreter bestellen konnte 02) • denn, wäre er zur Aufstellung eines Anwaltes befähigt gewesen, so wäre in der Unterlassung dieser Aufstellung eine culpa gelegen, die den lapsus von der in integrum restitutio ausschlösse. VI. Bei Terminsversäumnissen muß die Partei verhindert gewesen sein, wenn es sich um einen erstreckbaren Termin handelt, Termins-

20) 1. 36. §. 9. D. ex quib caus. (4, 6.) 1. 34. §. 1.1. 35. D. serv. (2, 3.) 1. 1. §. 9. I). itin. (43, 19). Bayr. Ges. v. 17. Nov. 1837. §. 35. 91) 1. 75. D. iud. (5, 1). Si morbo impeditus .... adesse non potuit reus, actionem iudicati in eum denegandam. 92> 1. 26. §. 1. D. ex quib. caus. maiores (4, 6.) quia potuit procu- ratorem constituere. 1. 20. D. xnin. 4, 4: potuit adire Praetorem per procuratorem. S avigny, System B. "VH. §. 327. S. 176. 177.

140 Hartter, Wiedereins, in den vor. Stand erstreckung zu erwirken9^). VII. Alle Hindernisse, welche eine Partei entschuldigen würden, wenn sie selbst Handeln müßte, entschuldigen auch den Vertreter, wenn sie ihn treffen, dahin, daß die Partei wegen der dem Anwälte widerfahrenden Hin- dernisse restituirt wird und nachtragen darf, was der impeditos procurator versäumte 94). VIII. Restituirt wird die Partei, wenn Versäumnisse durch das Ableben des Anwaltes eintreten 95). Ebenso muß der Erbe restituirt werden, wenn der Erblasser im Laufe des Termines verstarb und dadurch dessen Versäumniß eintrat; denn die Erbschaft stellt die Person des Defunkten dar96), deren physischer Untergang das Hinderniß, eine Prozeß- handlung vorzunehmen, war. Wurde -der Termin versäumt, während hereditas iacens war, so gebührt das Restitutionsrecht der Erbmasse als curatelmäßiger 97) Person und ist nach den Grundsätzen über minor aetas Friststillstand während der he- reditas iacens anzunehmen. Ignorantiaunfc error. §. 10. Wenn der Jrrthum im materiellen Rechte die Vorgänge bald vernichtet, welche auf ihm beruhen, bald, soferne er sie veranlaßte, deren Rescission rechtfertigt, so scheint diese Unter- scheidung auch in das Prozeßrecht hinüberzuragen, denn auch

93) Bayr. Proz.-Ges. v. 17. Nov. 1837. §. 38. 94) Savigny, Syst. S. 327. Wenn die Post oder andere Boten, welche die Beförderung von Prozeßbehelfen übernommen haben, durch Elementar- ereignisse gehindert werden, so erwächst hieraus den Parteien ein Anspruch auf Restitution. 93) I. 28. D. ex quib. caus. (4, 6.) „procuratore defuncto.“ 96) 1. 24. D. acquir. rer. dom. (41, 4.) hereditas non heredis per- sonam sed defuncti sustinet. 1. 31. §. 1. D. hered. inst. 28, 5. 97) ]. 1. §. 4. D. num. et non (30, 4). 1. 22. §. 1. D. reb. aut. iud. (42, 5).

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bei Prozeßfristen. hier spricht man von einem non consentire per errorem 98) und das prätorische Edikt ertheilt Restitution wegen Jrrthums bei gerichtlichen Handlungen. Die Annahme des Jrrthums als Nichtigkeirsgrnnd für den Prozeß wie für das materielle Recht begünstigte im klassischen Rechte die Anschauung der Streit- Einlassung als Quasikontrakt ")• Für den gemeinen deutschen Prozeß dagegen sind die Gründe unheilbarer Nichtigkeit reducirt auf den Mangel der Gerichtsbarkeit unb des rechtlichen Gehörs, und es begründet demnach der Jrrthum nicht Nullität, sondern er führt nun zur Wiedereinsetzung in den vorigen Stande In dieser Beziehung hat er auch einr ausgedehnte Anwendbarkeit 10°) ungeachtet freilich da, wo gegen irrige Unterstellungen in höherer Instanz geholfen werden kann, eine in int. rest. gegen sententia nicht zugelassen wird Wenn dagegen eine Partei von einem nicht ganz unverzeihlichen Jrrthume gehindert wird, ihre Rechtsverfolgung zu bethätigen, so wird ihr allerdings Restitution nicht versagt, wenn der Jrrthum, der jedenfalls die Freiheit des Handelns aufhob, kein verschuldeter ift102). I. Ignorantia: Wer seine Vertheidigungsbehelfe oder Angriffsmaterialien nicht kannte, war nicht in der Lage, seine Angriffe oder Vertheidigung überall auszuführen, noch weniger, sie zu'erweisen. Blieben sie ihm im Termine unbekannt, so kann er sie, falls ihm kein Verschulden zur Last fällt, nachträglich noch gebrauchen 103).

9S) 1. 2. D. iud. (5, 1.) error enim litigatorum non habet consensum. ") 1. 3. §. 11. D. pecul. (15, 1.) iudicio contrahitur. So auch das bayr. Ld.-R. Th. IV. Kap. 14. §. 11, welches die Litiscontestation unter die Quasikontrakte zählt. 100) Noodt, ad Pand. (IV, 3). Savigny, Syst. §. 331. Van- gerow, Pand. §. 186. 1* 01) 1. 32. D. re iud. (42, 1). 1. 7. C. de iur. et facti ignorantia (1, 15). i°2) Linde, Rechtsmittel §. 280. Das bayr. Prozeßges. v. 17. Nov. 1837 §. 35 fordert die größte Sorgfalt. Die Praxis begnügt sich mit der Abwesenheit großer Negligenz. Seuffert, Comm. B. IV. S. (183) „eine nicht bloß geringe Fahrlässigkeit." 103) 1. 2. pr. D. quis ordo (38, 15).

142 Hartter, Wiedercins. in den vor. Stand Es geschieht dieß durch ein Restitutionsgesuch ex eripite no- vorum 104), welches nicht nur gegen einen Termin, sondern auch gegen ein Erkenntniß gerichtet sein kann. II. Error facti: Wer Verhältnisse anders auffaßt, als sie wirklich sind, und hiernach einen falschen Vertrag machte, der ihm schädlich wurde, war durch seinen Jrrthum gehindert, sein Recht, wie er sollte, zu verfolgen. Wegen dieses Hindernisses verdient er, wenn es unverschuldet war, Restitution 105). Fristversäumnisse, welche sich auf solche Art einschleichen, sind durch i. i. r. unschädlich zu machen, so z. B. wenn sich eine Partei durch Verwechslung der Fahrpost statt der Briefpost bedient, und dadurch die Ver- spätung erfolgt 106). ni. Error juris: Einigen Personen, Frauen, Soldaten rc. wird der Rechtsirrthum nachgesehen "7). Außerdem nahm die deutsche Praxis an, daß es im Allgemeinen in einem Rechtstreite leicht geschehen kann, daß Jemand eine Sache für unerheblich hält, die es am Ende doch nicht sei. Darum wurde auch der Jrrthum im Prozesse fast immer ver- ziehen, wenn nur der Restitutionssucher seinen Jrrthum beschwor. Die Gegenwart ist aber solcher Ausdehnung der Restitution nicht günstig *08). Versehen der Advokaten. Räch römischem Rechte treffen die schädlichen Folgen der Handlungen des Bevollmächtigten den Vollmachtgeber ohne Aus- Gemeiner Bescheid v. 7. Juli 1596 und 1697. Bayr. Ger.-Ordn. Kap. 16. 1. i°5) 1. 18. D. de interrog. in iure fac. 1, 11: ex parte dimidia heres .... respondit, se solum heredem esse, et condemnatus est. Quarebat actor: quum ipse solvendo non esset, an rescisso superiore iudicio in eum, qui revera heres erat, actio dari deberet? Proculus respondit: rescisso iudicio posse agi. Idque est verum. 106) Blätter f. R.-A. B. Y. S. 192. Seuffert, Comm. zür bayr. Ger.-Ordn. Kap. 16. §. 1. Bd. IV. S. 170. io?) 1. 3. C. Theod. de rest. (2, 15). S avlgny, Syst. B. III. S. 429 ff. -WZ) S. Mittermeier, Proz. III. S. 101.

bei Prozeßfristen.

143

sicht auf Restitution 109), ausgenommen den Fall der Insolvenz des Mandatars "°). Hingegen hat man für den gemeinen Prozeß bezüglich der Versehen der Advokaten und Rechtsanwälte andere Urtheile gefunden!")- Man hat nämlich die Advokaten und Anwälte als Gerichtspersonen aufzufassen 112), weßhalb sie auch unter der Zahl derselben als Angehörung der Jurisdictionsan- stalten des Staates erscheinen. Durch die Auffassung der Advokatur als öffentliches Amt wird der Anwalt verpflichtet, defensible Sachen zu übernehmen "3) und es mußte sich eine andere Stellung der Advokaten zum Gerichte ergeben als die der Privatperson. Die Versehen der Anwälte gelten daher auch mehr für Versehen gegen die Amtspflicht als für Willenshandlungen der Parteien. Darum werden gegen säumige Anwälte von den Reichsgesetzen Strafen angeordnet, nämlich Geldstrafen, Suspension, sogar Amotion, ohne daß in solchen Fällen die Parteien zum Regreß an das Vermögen ihrer säumigen Vertreter verwiesen würden m). Auch das Concept der Kammergerichtsordnung Thl. III. lit. 10 u. 62 umgeht die Verweisung der Parteien zum Regreß und verleiht gegen Versäumnisse der Kammergerichtsanwälte Wiedereinsetzung nach den älteru Gesetzen von 1555, 1570, 1594 und 1600. Diese Restitution der Parteien gegen Versehen der Anwälte stellt

109) 1. 39. D. ex quib. caus. (4, 6.) 1. 10. C. procur. (2, 13). uv) 1. Z. §. 1. D. de eo per quem factum (2, 10). 1. 7. §. 9. D. dol. mal. (4, 3.) 1. 8. §. 1. D. mand. (17, 1). "i) Dubium camerale vom 19. Mai 1786 in Emminghaus Corp. iur. Germ. Jena 1844. S. 586. Leyser, med. spec. 48. §. 6. Glück, Cvmm. §. 368. B. V. S. 112 ff. Gönner, Proz. I. Abh. 22. Lotz, im Archiv B. III. N. 8. Lindes Abhandl. I. S. 141. Schmid, Proz. §. 75. B. I. S. 231 ff. 112) Tit. Dig. de postulando (3, 1.) Cod. De advocatis omn. iud. (2, 7). De adv. omn. iud. (2, 8). B eth mann-H ollw eg, Prozeß §. 16. 113) Sachsenspiegel, I, 60. K.-G.-O. Theil I. Tit. 19. §. 5. B. G. - O. Kap. 2. §. 5. Ziff. 1. ui) 1. 12. C. de except. (8. 36). K.-G.-O. Theil III. Tit. 37. 39. 41. §. 2. Tit. 50. §. 7. R.-A. von 1654. §. 85. R.-A. v. 1715. §. 51. 52. 53.

144 Hartter, Wiedereins, in den vor. Stand re. sich als billig dar, da die Parteien auf die öffentlich bestellten Sachwalter beschränkt sind, und wenn sie darunter wählen, das Ihrige ihaten in der Verfolgung ihrer Rechte, da sie ferner gar häufig nicht im Stande sind, die Vertreter und das Ver- fahren zu controlliren, und endlich die Regreßklage immer eine mißliche Sache ist, indem sie den Nachweis voraussetzt,. daß der Prozeß ohne das Versehen gewonnen worden wäre. Hernach entschied sich auch das Reichskammergericht für die Restitution der Parteien gegen Versäumnisse ihrer Advokaten, wenn sie nur nicht selbst in culpa seien und es ihrerseits an der nöthigen Thätigkeit, z. B. der Vollmachtsertheilung, Instruktion u. dgl. nicht fehlen ließen 115). Für die Restitution der Par- teien in diesem Falle entschied sich auch die gemeine Praxis 116), und mehre Landesgesetzgebungen. Der Grund, der in integrum restitutio gegen das Versehen wäre, daß der Vertreter öffentlicher Anwalt war, außer dessen es im Falle eines Versäumnisses durch den (Privat-) Vertreter auch nach gemeiner ' deutscher Praxis bei der Bestimmung des Röm. R. verbleibt 117). Die Unterscheidung der Advokaten und Prokuratoren 118), wonach nur gegen Versäumnisse den Prokuratoren, nicht aber auch den Advokaten integri restitutio ertheilt werden soll, ist nicht zu rechtfertigen, da Advokaten wie Prokuratoren gerichtliche Nebenpersonen sind und die Rücksicht darauf, daß die Läsion durch das öffentliche Amt geschah, bei beiden anschlägt "9).

ns) Gemeiner Bescheid v. 1657. §. 7 bei Emminghans. 11G) Gensler, im Archiv f. civ. Prar. B. IV. S. 116. Glück, Pand. B. III. §. 472. Gönner, Prozeß Bd. I. N. 22. Linde, Abh. I. S. 132. 117) He imbach, im Rechtster. B. 9. S. 357. "8) Gensler, im Arch. Bd. IV. S. 117. "9) Die Bayr. G.-O. Kap. 7. §. 10 restituirt nur, wenn der Advokat insolvent ist (contra sententiam). (Fortsetzung folgt.)

Die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen verlorene Prozeßfristen und ihr Unterschied von anderen Restitutionen : (Schluß von No. IV) Von Herrn Dr. Ferd. Hartter, Königl. Advokat und Wechsel-Notar in München

V. Die Wiedereinfetzung in bm i>vti$cn Stand gegen verlorene Prozeßfristen und ihr Unterschied von anderen Restitutionen. Von Herrn vr. Ferd. Hartter, König!. Advokat und Wechsel-Notar in München.

(Fortsetzung). Dolus adversarii. §. 12. Das Verfahren vor Gericht, zur Ausmittelung und Fest- stellung der Rechte bestimmt, soll nicht zum Tummelplätze der Ränke herabgewürdigt werden 120). Ohne Zweifel eignet sich die in integrum restitutio als Sicherungsmittel unbefangener Streits- theile, welche durch arglistige Ränke der Gegner unter dem Schilde der prozessualen Formen unverschuldet zu Verlust kommen 121). Eine unerlaubte calliditas, welche zur Fristrestitu-

120) Cicero,.off. 3. III. 14, 15. 1. 24. 25. D. dolo malo (4, 3.) 121) 1. 7. §. 1. D. rest. 4, 1., etiam deceptis sine sua culpa maxime si fraus ab adversario intervenerit. Zimmern, Pro;. §. 103. Bayr. Ger.-Ord. Kap. 16. §. 1. Ziff. 6. Zeitschr. f. Civilr. u. Proz. Bd. XX. H. 2.

146 Hartter, Wiedereins, in den vor. Stand tion berechtigen würde, würden zunächst I. die Ränke bilden, welche Jemand anwendet, um den Gegner von der Wahrung seiner Rechte abzuhalten 122). Als Reftitutionsgrund gilt nicht nur, wenn der Gegner durch Anwendung physischer Gewalt gehindert wird, der gerichtlichen Ladung Folge zu leisten ^3). Auch wenn Jemand durch fälschlich hinterbrachte Nachrichten abgehalten wird, sein Recht zu wahren, verdient er Nachsicht 12*). Das römische Recht verleiht zwar in der Regel die actio doli, sieht sich aber dann zur integri restitutio gedrängt, wenn der dolose Gegner nicht solvendo ist 125). Das kanonische Recht ertheilt gleichfalls Restitution. Dem Rechtsmittel der integri restitutio sind auch die Erben des dolose Handelnden unter- worfen, welche in den Prozeß eintreten 126). Haben sich beiße Theile chikanöser Umtriebe gegen einander schuldig gemacht, so wird keinem von ihnen ein Rechtsmittel bewilligt 127> II. Wer dem Gegner dadurch seinen legalen Schutz entzieht, daß er seinen Mandatar besticht, die ihm anvertrauten Interessen zu ver- letzen, würde sich vergeblich auf die Form des erschlichenen Ver- säumnisses und auf vie Strenge des Prozeßrechtes berufen 128). Dem durch Prävarication verletzten Gegner steht das Rechtsmittel der Restitution ex iusta causa doli adversarii zur Seite129). 122) 1. 1. pr. I). de eo per quem (2, 10). 123) i. 18. §. 4. D. de dolo malo (4, 3.): Si cuius dolo effectum est, ut lis temporibus legitimis transactis pereat, de dolo dandum iudicium, non ut arbitrio iudicis res restituatur, sed ut tantum actor consequatur, quantum eius interfuerit, id non esse, factum, realiter observantibus lex circumscribatur. 124) i. i. §. 1. D. de eo per quem factum (2, 10). 125) 1. 1. §. 2. D. eod. (2. 10). 126) c. 4. X. rest. (1, 41.) fraudalenter falsas literas praesentavit restituimus. 127) 1. 3. §. 3. D. de eo per quem (2, 10.) neutro Praetor succurrere debebit, ab utraque parte dolo compensando.. 128) 1. 8. §. 1. D. mandat. (17, 1.) gestattet actio doli. 129) i. C. adv. div. iud. 2, 7. 1. 1. C. de sent. adv. fise. (10, 3). c. 1. VI. rest. (1, 21.) nisi praevaracationibus.

bei Prozeßfristen. 147 III. Endlich könnte gefragt werden, ob der, welcher chikanöse Angriffe oder Gegenangriffe aus Versehen nicht abwehrte, nicht wenigstens gegen die strenge Form Rechtens Wiedereinsetzung erlangt? Richtig ist zwar, daß die Chikane gegen ein ehrliches Streitrecht verstoßt, und daß integri restitutio dem lapsus gegen bte calliditas adversarii sehr ausgedehnt zu Gute kommt, insbesondere gegen Sieger durch wissentlich falsche Behauptungen, die bei Gericht in hohem Grade unerlaubt sind 130). Dennoch aber liegt in der Unterlassung der Abwehr eines chikanösen Angriffes ein Umstand, der auf Negligenz schließen läßt, und gegen die Form des freiwilligen Zugebens einer wiewohl unwahren Behauptung gibt es in der Regel keine Wiederein- setzung nt. den vorigen Stand 13Q, wenn nicht der Gegner bös- willig durch Erzeugung eines Irrthums das Zugeständniß her- beiführt m~).

Was wird restituirt? §.13. Der Zweck und die Wirkung der in integrum restitutio in ihrer Richtung gegen Terininsversäumnisse und Terminsablaufe ist die Zurückgabe des ungenützt verstrichenen zerstorlichen Ter- mines zur nachträglichen Vornahme einer jetzt noch zugelassenen nützlichen Prozeßhandlung. Die Rechtsquellen wollen, daß restituirt werde in Ansehung von actiones 133), exceptiones t3'1), J30) 1. 75. D. de iud. (5, 1.). Si per dolum sciens falso aliquid allegaverit, et hoc modo consecutum eum sententia Praetoris liquido fuerit approbatum, existimo debere indicem querelam admittere. 131) SavigNy, System. B. VII. 8- 145. 158. 132) 1. 25. D. dolo malo (4, 3). Falso mihi persuasit, tanquam eam pecuniam servo meo aut procuratori solvisse .... ex integro agere possum. \ 133) I. 13. D. instit. act. 14, 3. 1. 1. §. 10. D. Quando de pec. (15, 2.) 1. 20. D. tiitel. distrah. (27, 3). 131) Gaius, inst. 4, 125: peremtoria exceptio nocet; itaque reo, si 10*

148 Hartter, Wieder eins, in den vor. Stand Ne- und Dupliken 1353- Die Fristrestitution führt aber nicht zur Zuerkennung dessen, was Klage, Einrede, Gegen- oder Schluß- erinnerung intendiren, sondern nur dazu, daß die Handlungen vorgenommen werden dürfen, welche ein Klag- oder Exceptions- recht verfolgen^ oder zurückweisen sollen. Auf dieProzeßhanvlung lediglich ist es abgesehen. Die Fristrestitution führt zur nachträglichen Zulassung von novae allegationes 136) defensiones 137), zur Einbringung bisher unter- lassener Widersprüche 138) der Beweismittel139), oder aber endlich zur nachträglichen Zulassung von Berufungen mit dem Zwecke der Durchsetzung oder Abwehr einer aetio oder exceptio in höherer Instanz 14°). Die Handlung, für welche nachträglich Gehör bewilligt wird, verliert durch ihr nachträgliches Einbringen nichts an ihrer Eigentümlichkeit, welche sie nach ihrer Bedeutung besitzt. Es wird dadurch, daß sie durch integri restitutio ein- geführt wird, eine Handlung des Schriftenwechsels noch nicht mit der Verpflichtung zum sofortigen Beweisantritte beschwert. Der Beweisantritt wird nur da gefordert, wo es sich darum handelt, daß das Beweisverfahren ergänzt werden soll. In dem Beweisstadium aber bringt die Beweisantretung der Zweck der Akte mit sich, die in das Beweisstadium gesetzlich verwiesen sind. Es werden zur Einführung der Restitution zugelassen neue Behauptungen und neue Beweisantretungen, sowie Einbringung

ea non fuerit usüs, in integrum restitutio detur servandae exceptionis causa. 135) Gaius, 4, 127—129. 136) 1. 36. D. minor. (4, 4.) Minor omissam allegationem per in integrum restitutionis^ auxilium repetere potest. i-") c. 11. X. rest. (1, 41.) I3o) 1, 2. C. de errore adv.Errores eorum, qui desideria idest, preces scribunt, veritati praeciudicium afferre non posse, manifestum est. Et ideo si condemnationem manifeste probare potes non inter- cessisse allegationes tuas, laedi non oportere, c. 7. X. rest. (1, 41). 139) c. 2. X. eod. (1, 41). i«) 1. 7. §. 11. D. min. (4, 4).

bei Prozeßfriften. 149 besserer Beweise, Beweisergänzungen Jedoch muß die Hand- lung erheblich sein. Erheblich ist sie, wenn sie im Stande ist, einen Angriff oder Gegenangriff im Prozesse einzuführen, zu erproben, abzuwehren. Jedoch ist im Augenblicke der Handlung noch nicht nöthig, daß der Richter jetzt schon überzeugt wird von dem Rechte, das der Impetrant in der Hauptsache beab- sichtigt. Es genügt, wenn nur nicht jetzt schon klar ist, daß die Handlung, für die nachträglich um richterliches Gehör gebeten wird, unerheblich oder zur Sache gar nicht gehörig ist 142). Wäre sie unerheblich oder zur Sache nicht gehörig, sei sie allegatio, Widerspruch oder Beweismittel, so war ihre frühere Unterlassung ebensowenig schädlich, als ihr Nachtrag nützlich werden kann. Da- her sollen solche zwecklose Weiterungen in den Lauf gerichtlicher Verhandlungen gar nicht gebracht und ebensowenig gestattet werden. Was überhaupt nicht vorgetragen und bewiesen werden darf, ist auch aus dem Beweise der integri restitutio ausgeschlossen. Namentlich wäre es unerlaubt, Ausführungen von Beweisen zu bringen, welche die Einheit des Rechtstreites zerstören würden. Es wären daher Behauptungen und Beweise nicht zu verstatten, die sich auf andere als eingeklagte Rechte beziehen und nicht auf die angebrachte Klage oder eingeklagte Sache einen Einfluß äußern können l43).

ui) c. 3. X. rest. (1, 41). restituimus .... ad probandam rationem omissam, ne pars gravi iactura laedatur. I. N. A. §> 73: waS . . . nicht Vorkommen und deducirt werden, de novo zu d^duciren und zu beweisen, sondern auch daS Eingekommene besser zu beweisen. Der R. A. von 1654 spricht freilich von den nova in appellat. 142) Gönner, Proz. III-, 66. §. 17. Linde, Proz. §. 429, Schmidt, Proz. HI. §. 244. S. 533. 143) 1. 4 0. temp. appell. 7, 65. decernimus ut licentia quidem pateat, in exercendis consultationibus tam appellatori quam adversae parti novis etiam assertionibus uti, quae non ad novum capitu- lum pertinent, sed ex illis oriuntur, quae apud anteriorem iudicem noscuntur propositae. Kammerg.-Ordn. Th. III. tit. 33. §. 5 „doch daß

150 Hartter, Wiedereins, in den vor. Stand Verfahren. Restitutionsgesuch. ' 1 8- 14. Anlaß zu einer Prozeßfristrestitution ist gegeben, wenn eine nützliche Prozeßhandlung innerhalb der hiefür lausenden Zeit nicht geschah und nun nach regelmäßigem Prozeßrecht ausge- schlossen ist. Der Fall kann sein, daß die Handlung entweder nicht erschöpfend oder aber unrichtig oder gar nicht oder aber zu spät vollzogen wurde. Um nun die Läsion, welche in dem Aus- schluß einer nützlichen Handlung liegt, abzuwenden durch integri restitutio, bedarf es eines .a m t l i ch e.n V e r fa h r e n s 144). Man hat von Verspätung der Prozeßhandlungcn behauptet, daß der Richter auch ohne Ansuchen des Lädirten von Amtswegen brevi manu zu restituiren habe, wenn Läsion und iusta restitutionis causa aktenmäßig seien, weil solchenfalls zu vermuthen sei, das Restitutionsgesuch werde ohnehin bald Nachkommen, und könne zum Zwecke der Ersparung von Kosten die Restitutionsbitte als gestellt angenommen werden 145). Wirklich lassen auch die Gesetze zu Gunsten Minderjähriger Offieialrestutionen zu 146). Allein die Restitution beruht auf einem beneficium iuris, und da Rechts- wohlthaten nicht aufgedrungen werden, so muß regelmäßig um Fristrestitution nachgesucht werden"?). Das Gesuch einer

die neuen Artikel der Klage in erster Instanz angebracht, gemäß und aus derselben gezogen seien und nicht auf andere Klagen oder Sachen, darum nicht geklagt, gestellt werden." Beide Gesetze sprechen zwar von die nova in appellatione eignen sich aber zur Anwendung auf jede in inte- grum restitutio. Gönner, Proz. III., S. 505ff. Linde, Rechtsmittel I., 718. Heimbach, Rechtster. B. IX. S. 369. 370. 144z Bu chardi, Wiedereins. §.'32—37, S chneider, Subsidiäre Klagen. S. 57 ff. 145) Gensler, im Archiv IV. S. 118. Thibaut, Pgnd. Jena 1846. §. 613. Buchardi, a. a. O., S. 423. 146) i. 2. C. si adv. rem. iud. (2, 27.) Reichsabsch. v. 1600 §. 95. Steinberger, im Rechtster. IX. Bd. 307. 147) I. 7. §, 11. D. min. (4, 41.) Si non provocavit intra diem, snbvenitur, ut provocet (finge enim hoc desiderare.)

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bei Prozesifnften. Partei um nachträgliche Zulassung einer nützlichen. Prozeßhand- lung ist nach diesem seinem Ziele offenbar ein nachträgliches Terminsgesuch. Ueber seinen Inhalt und seine Folge bemerken wir: Es richtet sich gegen den Terminsablauf, dessen schädliche Wirkung aufgehoben werden soll und muß diesem Zwecke entsprechend eingerichtet werden. Es ist einzubringen bei dem zuständigen Richter in gehöriger Zeit. Der Impetrant hat die Restitutionsgründe, welche zur mildrichterlichen Hilfe bestimmen sollen, anzubringen und nachzuweisen. Sie gehen darauf hinaus, daß der Termin oder die Frist ohne Verschulden der betroffenen Partei nicht benützt wurde, wie sie hätten benutzt werden sollen 148). Hiernach folgt die Hand- lung selbst, welche eingeführt werden soll, wenn sie nicht ohnehin schon verspätet gepflogen ist. Die Handlung liefert zugleich den Nachweis, daß in dem lapsus eine Läsion lag. Da das Frist- restitutionsgesuch den Charakter einer Terminsbitte trägt, so ist demgemäß das Petitum einzurichten. Der Impetrant bittet, daß er gegen den Terminsablauf in den vorigen Stand eingesetzt werde, und daran reiht sich das der nachgetragenen Proceßhand- lung entsprechende Prozeß- und Sachgesuch. — Was nun die Folgen des Fristrestitutionsgesuches betrifft, so legt man demselben Suspensiveffekt bei Die Gesetze ordnen auch an, daß nach der Bitte um integri restitutio die Lage des Prozesses nicht mehr verändert werde Demnach wird in der Instruk-

ns) Nach Preußischem und Bayrischem Rechte sind keine Ursache zur Fristrestitution Minderjährigkeit und Insolvenz der Vertreter. Seuffert Komm. IV. S, 165 ff. Diese Gesetzgebungen scheinen von der Absicht geleitet worden zu sein, den Gebrauch von Rechtsmitteln zu vermindern. Allein das Fristrestitutionsgesuch ist kein Rechtsmittel, und gerade die ca\isa der Minder- jährigkeit würde sich wegen ihrer regelmäßigen Aktenkundigkeit zur Frist- restitutivn eignen. «9) Schmidt, Proz. III. S. 539. 150) I. 1. C. in integr. rest. nequid novi fiat (2, 50.) Gensler, Arch. IV. S. 117. 118.

152 Hartter, Wiedereins, in den vor. Stand tion des Streites nicht fortgefahren, wo es zur Verwirrung -führen müßte. Die angeordnete Unterlassung von Neuerungen ist aber nicht so zu nehmen, daß nun kraft des Gesuches auch die Prozeßfristen unterbrochen würden; vielmehr laufen dieselben nach wie vor fort. Nur mit weiteren Verfügungen und solchen Jnstruktionshandlungen wird eingehalten, die nach der Tendenz des Gesuches und der dadurch eingeführten Prozeßhandlung über- flüssig werden oder doch sonst nicht wohl mehr gepflogen werden können. Wenn also eine Restitution eingereicht ist, so wird die gegen- theilig angerufene Ausschließung nicht mehr dekretirt, oder das beantragte Contumazialurtheil vor der Hand nicht erlassen. Behörde und Instanz. §- 15. Es soll nun untersucht werden, welche Art von Richtern im Allgemeinen ermächtigt sei, Wiedereinsetzung gegen Terminsabläufe zu ertheilen, bei welchem bestimmten Gerichte die Zuständigkeit sei für einen konkreten Fall, und endlich, bei welcher Instanz das Recht solcher Wiedereinsetzung liege. Was die Art der Gerichte betrifft, so wird, nach römischer Anschauung überhaupt iurisdictio, und zwar Staatsgerichtsbarkeit vorausgesetzt, und kein niederer Richter, ja nicht einmal ein indsx commissarius, soll dazu befugt sein 151). Diese Gesetzesstelle hat aber die Wieder- einsetzung gegen Urtheile vor Augen, nicht die Fristrestitution, zu der nach der Natur der Sache jede Behörde befugt ist, in deren Macht es liegt, einen Termin zu geben, zu verlängern oder auch

151) 1. 3. 6. ubi et apud quem cognitio in integrum restitutionis agitanda sit (2, 47.) Quum scimus esse dubitatum de restitutionibus, sive tantummodo apud iudicem, cui aliqua iurisdictio est, sive et apud pedaneos indices examinari eas oportet?.sancimus, non solum apud indices pro tribunali.sed etiam, quos dederit augustalis maiestas..... ne quis audeat, .... apud commissarios indices vel arbitros ex communi sententia electo.

153

bei Prozeßfristen. nur die Rechtsfolge einer Terminsversäumniß zu verfügen: Mit Recht ertheilt daher das kanonische Recht auch dem Kommissarius und selbst dem Schiedsrichter die Befugniß der Jncidentrestitution152), soferne sie zu prüfen ermächtigt sind, ob die gepflogene Partei- handlung in formaler Ordnung vorgenommen wurde. Wenn die Partei eine Restitutionsursache besitzt, kann, ungeachtet nach dem äußern Anschauen der Termine abgelaufen ist, in der That ein Ungehorsam nicht angenommen werden, wir das Gesetz selbst fagt153). Wenn also der requirirte Richter befugt ist, über Formen der bei ihm zu pflegenden Handlung Verfügungen zu treffen, so kann er wohl auch in integrum restitutio ertheilen. Dem Schiedsrichter wird die Fristgestattung, also auch die nach- trägliche Fristertheilung durch integri restitutio immer gestattet sein, soferne dieß durch das compromissum nicht ausgeschlossen ist; denn die Anhörung der Parteien in gesetzlicher Weise ist eine Voraussetzung des laudum Kompetent zur nachträg- lichen Fristgestattung ist das bestimmte Gericht, bei welchem die Sache, schwebt, und demgemäß auch regelmäßig die Handlung zu pflegen ist oder doch in Wirksamkeit kommt155). Diese Erwä- gung ist auch maaßgebend für die Ermittelung der Instanz,

152) o. 9. X. rest. (1, 41.) Causa restitutionis in integrum coram iudicibus ordinariis administrationem habentibus vel delegatis ab eis tractari poterit et finiri, sive hoc ipsis delegatis specialiter demandatum fuerit, sive in commisso eis negotio contingat incidere huiusmodi quaestionem. Delegati vero ab ordinariis, qui ad- ministrationem non habent, sed tantummodo facultatem iudicandi, seu arbitri de hac causa cognoscere nequeunt nisi coram eis mota fuerint incidenter. 155) 1. 53. D. de re iud. (42, 1.) Poenam contumacis non patitur quem adversa veletudo vel maioris causae occupatio defendit. 154) 1. 1. D. de recept. (4, 8.) Compromissum ad similitudinem indi- ciorum redigitur. 1. 32. §. 15. D eod. (4, 8.) Nec enim aliud illi licebit, quam quod, ut efficere possit, cautum est. 155) Gensler, im Archiv. IV. S. 140. Bnrchardi, Wiedereins. S. 549. Schmidt, Proz. S. 539.

154 Hartter, Wiederems. in den vor. Stand welche restituirt. Wer eine Einrede oder Beweismittel nachtragen will, hat in erster Instanz um in integrum restitutio zu bitten. Bezüglich den instauratio Appellationis wurden zwar Bedenken erhoben, ob bei Unterlassung der interpositio und des Apostel- gesuches die I. oder II. Instanz zu restituiren .habe. Da indessen das Urtheil über die Formalien der Berufung Sache des Appel- lationsgerichtes ist, so gebührt ihm auch die Befugniß zur Resti- tution der Fatalien 156). Für Beschwerden in Restitutionssachen findet der gewöhnliche Jnstanzenzug statt157). Von der regel- mäßigen In stanz.in Restitutionssachen wird nur dadurch eine Ausnahme bewirkt, daß die Restitution accessorisch mit einem devolutiven Rechtsmittel nachgesucht wird *58), wo das Gesuch' an die höhere Instanz gelangt, die über die devolutiven Rechts- mittel entscheidet.

Fristrestitutions fatale. §. 16. Die Wohlthat der Fristrestitution muß nachgesucht werden innerhalb eines gewissen Zeitraumes. Besondere Bestimmungen darüber enthält zwar nicht das römische Recht, weßhalb es hier bei der allgemeinen Restitutionszeit bewendetes). Beschränkungen dieser Zeit, die zum Theil durch die Kürze der Prozeßfristen bedingt sind, bringen aber das kanonische Recht ein *60} und vie

156) Gönner, Proz. III., 58. 157) 1. 1. C. si saepius i. i. 2, 44. Bayr. Ger.-Ordn. Kap. 46. §. 4. Nr. 10. 158) Plenarbeschluß des Münchener O.-A.-G. vom 14. December 1843. Es wird hier, da die Sache überhaupt an die höhere Instanz dcvolvirt, auch die Entscheidung der außerdem zur vorigen Instanz gehörigen Nestitu- tionsfrage an das Appellationsgericht gezogen. iss) H esst er, Proz. §. 191. S. 229. >60) Olein. 1. restit. (1, 11.) adyersus lapsum temporis restitutio peti potest. Sed non fiet, nisi ad tantum tempus, quantum se lapsum fore probabit.

bei Prozeßfriften.

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Reichsgesetze161). Nach diesen Gesetzen ist mm jedenfalls das gewiß, daß zur Anbringung des Gesuches um Fristrestitution keine längere Zeit angegönnt wird, als die Frist selbst betrug die das Gesetz zur Vornahme der unverschuldet unterlassenen Hand- lung gestattete, das Restitutionsfatale kommt auch dem abgelau- fenen Präjudizialtermine gleich, wenn der Restitutionssucher während der ganzen Dauer des Präjudizialtermines verhindert war, zu handeln. Dauerte aber das Hinderniß nur eine kleinere Zeit, so wird zur legalen Dauer des Präjudizialtermines die Zeit weiters angegönnt, welche das Hinderniß dem zum Handeln Verpflichteten hinwegnahm 162); denn sonst würde die Partei ohne Anspruch auf Terminserstreckung eine solche nachträglich durch die Fristrestitution erwirken 163). Vei der Bedenklichkeit dieser Berechnung schrieben Landesgesetze ^4^ ein für allemal gewisse Fristen zur Erbittung der Fristrestitution vor. Sie beginnen sowie das Hinderniß gehoben ist, das der Prozeßhandlung ent- gegenstund. Bei Terminsversäumnissen sofort von dem Zeitpunkte,

161) Neichsabschied v. 1600. §. 86. Als auch die restitutio contra lap- sum fatalium aut alius termini praeiudicialis . . . . f» haben wir beschlossen, daß keinem mehr Zeit ad petitionem restitutionis, als er zuvor, re adhuc integra gehabt, dießsalls nachgegeben und zugelassen sein soll. Seyfart, Reichsproz. XXVIII. §. 4. 162) ]. 50. I). minor. (4, 4.) 1. 26. §. 7. I). quibus ex causis maiores (4, 6.) Beide Gesetze sprechen zwar von dem V er sä hrungSstillstande, eignen sich aber unbedenklich zur analogen Anwendung hieher. 163) H esst er, Proz. §. 364. S. 452. Hö pfner, Beitrage zur Civil- prar. Bd. I. 1841. S. 268. Schmidt, Proz. III. §. 244. S. 538. H e imbach, Rechtöler. IX. S. 359. 161) Die Bayr. G.-O. Kap. 16. §. 1. Ziff. 11. stimmt zur reichsgesetz- lichen Aüordnung. Das Prozeßgesetz v. 17. Nov. 1837 gibt für alle Fälle eine 14tägige Frist. Restitutionsfrist ist auch in ihrer Firirung ein Fatale. Seuffert, Komm, zur B. G.-O. (Kap. 16. §. 1.) II, 4« Die 14 tägige Frist wird gewährt, wenn nur überhaupt daö Hinderniß in den Präjudizialtermin fällt. Die Preuß. Ger.-Ord. Th. I. Tit. 14. §. 70. schreibt zum Gesuche um Gehör gegen Ungehorsamsbescheide einen Termin von 10 Tagen vor.

156 Hartter, Wiedereins, in den vor. Stand in welchem man von der Anberaumung oder'von der Versäum- niß des Termines Kenntnist erhielt, also nicht etwa erst von der Zeit an, da der Rechtsnachtheil ausgesprochen wurde ^5). Sollen gegen einen Terminsablauf neuentdeckte Thatsachen oder Beweismittel eingebracht werden, so hat dieses gleichfalls zu geschehen innerhalb des für Fristrestitutionen laufenden Fatales, welches vom Zeitpunkte der Auffindung der nova anhebt. Die zur Anstellung des Fristrestitutionsgesuches angegönnte Zeit ist uner- strecklich, somit ein Fatale. Der Richter könnte also eine Bitte um Verlängerung der Restitutionsfrist nicht gewähren. Das Fristrestitutionsfatale ist aber endlich auch eine peremtorische Frist. Wenn das Restitutionsgesuch innerhalb des Fatales nicht ange- bracht wird, ist das Recht auf integri restitutio selbst verloren, wenn nicht etwa aus einem zur rest. contra sententiam berech- tigenden Restitutionsgrunde nach der Verkündung des Urthcils geholfen werden kann ^6^. Restitutionsnachweis. §. 17. Ueber die Beweispflicht des Restitutionssuchers wurde viel gestritten, und zwar nicht nur darüber, was zur richterlichen Ueberzeugung kommen soll, sondern auch, ob Bescheinigung genüge oder strenger Beweis erbracht werden müsse? Man must hier

165) Seusfert, Kvmm. B. IV. S. 173. Erkenntniß des Münchner O.-A.-G. in Sache Vogt gg. Frickinger vom 11. Nov. 1836. Dagegen bestimmt die preußische Ger.-Ordu. Th. I. Tit. 14. §. 70: Innerhalb 10 Tagen von dem dato gerechnet, da.der Bescheid insinuirt werden. 1GG) In Bayern muffen auch Minderjährige das Fristreftitutionsfatale von 14 Tagen beobachten, wenn sie contra terminum restituirt werden wollen, da Minderjährigkeit keinen Titel der rcst. contra terminum bildet. Wird das Fristrestitutivnsfatale von ihren Vertretern versäumt, so steht ihnen aber die rest. contra sententiam offen, die freilich überflüssige Weiterungen der fruchtlosen weiteren Verhandlung und Erkenntnißsällung herbeiführt.

bei Prozeßfristen.

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aber unterscheiden zwischen dem Restitutionsnachweis und dem Beweise de^ Läsion 167). Die causa restitutionis wird an sich nicht vermuthet, und wenn bei der Civilrestitution als Angriff auf ein förmliches Pri- vatrecht Beweis nach den gewöhnlichen Regeln gefordert wird, so kann auch eine prozessuale Restitution ohne Nachweise nicht gegeben werden. Soferne aber diese Nachweise nur die Formalien von Prozeßhandlungen, nemlich eine Entschuldigung für deren verspätetes Einkommen bezielen, wird hier freilich von einer strengen Beweisführung, die hier störend wäre, Umgang zu nehmen und sich mit Bescheinigung zu begnügen sein, wenn die Resti- tutionsursache nicht ohnehin -aktenmäßig ist "8). i. Daß eine Person unter Kuratel stehe, ist in der Regel notorisch, da hier die Vertretung durch den Vormund oder Kurator, Syndikus 11. dgl. geschieht. Wo also das privilegium minorum den Re- stitutionsgrund abgiebt, bedarf es in der Regel keines Beweises. II. Wenn Versäumnisse entstehen wegen Abwesenheit oder anderen Hindernissen, so ist dieß allerdings nachzuweisen 169). Daß der Geladene verreiset war, läßt sich zuweilen durch polizeiliche Zeug- nisse, Krankheit durch ärztliche Zeugnisse, Unfälle bei den Ver- kehrsanstalten durch deren Erklärungen, Sonstiges durch notarielle Zeugenvernehmung darthun. Sollen neuaufgefundene oder solche

167) Gönner, Handb. Th. III. Nr. 66. §. 9-17. Gensler, im Arch. B. IV. S. 11?. 118. Burchardi, Wiedereins. S. 57. 59. 448. Schmidt, Civilproz. Bd. III. S. 539. Heimbach, Rechtster. S. 361. a. E. Bayer, Proz. S. 1116. 165) Bayr. G.-O. Kap. 5. §. 11. Ziff. 5. Kap. 6. 8- 13. Kap. 11. §. 12. Kap. 15. §. 6. Ziff. 5. Kap. 16. §. 1. Ziff. 11. Osterloh, Proz. §. 116. S. 277. verlangt summarischen Beweis, was wahrscheinlich dasselbe sagen soll. 169) Sachsenspiegel, (II, 11.) echte not, die man bewise. R. A. v. 1600. §. 84. alle prorogationes prorogationum ohne Bescheinigung genugsam er Ursachen zu bitten verboten.— Hernachen post terminum die Verhinderung gleich bescheiniget — ex causa plenius cognita.* §. 85: Ursachen — bescheint . . . . restitutionis causa cognita.

158 Hartter, Wiedereins, in den vor. Stand Thatsachen, die man früher nicht kannte, oder nicht besaß, oder für nicht erheblich hielt, nachträglich benützt werden, so kann hier der Reftitutionsgrund Durch den Noveneid 170) bescheinigt werden, den der Restitutionssucher darüber zu schwören hat, daß er von dem neuen Vorbringen früher keine Wissenschaft gehabt oder die- selben einzubringen nicht vermocht oder für undienlich und unnö- thig emchtet habe. Diesen Eid ordnet die Kammergerichtspraxis an in dem gemeinen Bescheide vom 7. Juli 1669 u. 7. Juli 1671. Der Eid wird von den Prokuratoren gefordert, welche nach dem weiteren gemeinen Bescheide vom 4. April 1721 anzu- zeigen haben, wann und von wem sie die nova erhalten 171). In dem Gesuche wird aber, wie überhaupt, nur Probe ange- treten werden kann, auch der Eid nur an geboten. Ob es zur wirklichen Leistung kommt, hängt davon ab, ob der Impe- trat bestreitet, Daß das Neu eingebrachte dem Jmpetranten früherhin unbekannt war, oder ob er behauptet, die Benützung eines Beweismittels sei ihm, dem Jmpetranten, früher schon möglich gewesen. Wenn die Eigenschaft als novum gar nicht bestritten wird, kommt es nicht zur Ausschwörung des Noveneides. i'") I. R.-A. §. 78: „Daß er seines neuen Einbringens vorhin nicht Wissenschaft gehabt, sondern erst in Erfahrung gebracht und solches eidlich re." Bayr. G.-O. Kap. 16. §. 1. Ziff. 2: „Eid, daß er von den nova nichts gewußt oder solche legal beizubringen nicht vermocht habe. Mitte rmayer, III. S. 101. bezeugt, daß die Praris außer diesen Momenten 1) des Nicht- kennens der Thatsachen und Beweismittel, 2) des Unvermögens, sie legal bei- zubriugen, noch ein drittes ausftellte, nemlich daß der Restitutionssucher ein bekanntes Vertheidigungsmittel früher nicht für erheblich hielt. Diese Erwei- terung ist den §. 73. 118 der j. R.-A. entnommen. Diese Ausdehnung der mildern Form auf Fristrestitutionsgesuche rechtfertigt sich umsomehr, als hier überhaupt weniger strenge verfahren wird. Bayer, Proz. 8- 332, a. E. m) Das Wort „vorhin", welches der Paragraph 78. des I. R.-A. enthält, hat die Bedeutung, daß das Hinderniß bestand während des für die Handlung regelmäßig gelaufenen Termines und bis zum Fristrestitutivnsfatale. Denn hätte das Hinderniß zwar während des Termines bestanden, wäre das Gesuch aber länger verzögert worden, als das Fatale dauert, so wäre es desert.

bei Prozeßfristen.

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Nachzutragende Haupthandlung. ' §• 18. Dieselbe kann bereits, aber freilich zu spat, sich bei Amt befinden, oder sie muß im Restitutionslibelle enthalten sein. Eine Fristrestitution kann nur für eine Handlung begehrt werden, welche zugleich gerichtsnotorisch wird, wenn sie es nicht schon vorher war. Selbst wenn der lapsus bei einem Terminsgesuche begegnet wäre, müßte die Haupthandlung geschehen ; denn sie ist der Zweck des Gesuches. Ihr Inhalt muß aber auch die Läsion konstatiren, darum gehört sie schon zur Bereinigung der Förmlichkeiten des Gesuches. Diese Handlung muß erheblich sein, denn über einen unerheblichen Antrag geschehen ebensowenig Nestitutionsverhandlungen, als dafür überhaupt Prozessen Raum gegeben wird 173). Eine rechtserhebliche Prozeßhandlung aber ist nur eine solche, welche tauglich ist zur Verfolgung oder Verthei- digung von Rechten. Sie hat als Restitutionsgegenstand keine Abweichung von ihren sonstigen inneren oder äußeren Merkmalen wie ihren Zwecken. Soll im Stadium des Schriftenwechsels ein nachträglicher Gegenangriff durch Einreden Re- oder Dupliken erhoben werden, so ist der Gegenangriff zwar historisch und recht- lich, wie sonst, zu begründen, es bedarf aber zuvörderst, wie über- haupt in der Periode des Schriftenwechsels, noch keiner Beweis- antretung über die thatsächlichen Angriffsvoraussetzungen m).

172) 0. 7. X. regt. (1, 41.) elapso tempore constituto post expecta- tionem non medicam comparuerunt procuratores vestri, sed quia non attulerunt depositiones testium et alia munimenta dilationem cum instantia postularunt. Postquam vero contra eos interlocuti fuimus super dilatione petita etc. 173) Gensler, im Archiv. B. IV. S. 110. 174) Reichsabsch. v. 1654 §. 70: was nicht Vorkommen, zu dedneiren. Bayr. G.-O. Kap. VI. §. 13. „Nachdem dem Beklagten seine Nothdurft mit der Erception anzubringen obliegt, so sollen die in dupplicis angebrachten

160 Hart ter, Wiedereins, in den vor. Stand Der Läsionsnachweis liegt für diese Periode in der Erheb- lichkeit der Behauptungen. Soll in diesem Stadium ein Widerspruch, der früher unterlassen wurde, nachgetragen werden, so hat derselbe in gesetzlicher Weise allgemein oder speciell zu geschehen. Eine Gegenbeweisantretung ist für jetzt noch nicht nöthig. Im Beweis stadium freilich handelt es sich um Vorlage von Beweismitteln, und dieß ist auch die Aufgabe des Restitu- tionsuchers in dieser Periode 175). Die Beweisführung kann, wenn sie durch integri restitutio eingeführt wird, so wenig als sonst zweifelhaft bleiben; sie muß entweder vollständig gelingen oder, mißlingen. Wenn der Beweis früher angetreten, war, aber nicht soweit angetreten werden konnte, daß der Erfüllungseid in Aussicht stund, so kann er jetzt mit Hinblick auf die neue Be- weisergänzung angeboten werden. Der Eidesantrag aber gilt in der Regel als novum nicht ausgenommen, der. Impetrant hätte jetzt erst erfahren, daß der Delat von der Thatsache, deren Gegentheil beschworen werden soll, Kenntniß hat. Im Exeku- tivprozesse m), bei Liquidationen im Konkurse m) sind Behauptung und Beweismittel wie überhaupt, so auch im Falle einer Fristrestitution zu verbinden. Wird eine versäumte

Nova in facto nicht attentirt werden, es sei denn, daß in replicis dazu Anlaß geworden, oder sich satsam Nova erst neu erlich hervor- gethan habcn." ns) C. 3. X. rest. (1, 41.) restituimus ad probandum. Reichsabsch. v. 1654. §. 73: „Das Eingekommene besser zu beweisen." Bayr. Gr-O. Kap. 10. §. 13: soll über vollendeten Beweis kein weiterer Beweis als ex capite novorum mehr zugelassen werden. N6) Schmidt, Proz. B. III. 8- 345. S. 350. Heimbach, Rechts- ler. IX. 372. 177) I. R.-A. 378. „alle seine Behelf in seinen exceptionibus einzu- geben verbunden sein." 178) Preuß. Reskript v. 22. Juli 1831. In Mannkopf, G.-O. Bd. III. S. 439.

bei Prozeßfrlften.

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Berufung179) nachgebracht, so geschieht ihre Ausführung wie sonst. Sie muß materiell begründet sein, sonst wird sie unge- achtet der justa causa restitutionis ex defectu formalium abge- wiesen, denn der Läsionsnachweis, welcher in der Appellations- msache liegt, ist zugleich Voraussetzung der formellen Zulässigkeit der integri restitutio.

Richterliche Verfügung. §• 19. Ist das Gesuch an das Amt gelangt, so erfolgt die richter- liche cognitio 180). Der Richter prüft das Gesuch und seine Bescheinigungen und erläßt hierauf ein Dekret, welches je nach dem Inhalte und der Bescheinigung des Gesuches ein verschiedenes sein kann. Ist I. die Verwirkung des Rechtsnachtheiles, d. h. die Ausschließung einer Handlung außer Zweifel, und ergibt die von dem Ausgeschlossenen nachgetragene Handlung, daß eine Kür- zung seiner wirklichen Rechte in der That oder wahrscheinlich durch den lapsus termini eintrete und ist endlich auch das Ge- such bezüglich der iusta causa durch Zeugnisse bescheinigt 181), so wird die Frist zuweilen ohne weiters zurückgegeben. Dies ist die in integrum restitutio, welche brevi manu erfolgt ie2). Wenn auch die Wiedereinsetzung von kurzer Hand ausgesprochen ist, so kann sich der Impetrat dagegen noch Gehör verschaffen, indem er remonstrirt, dem Gerichte Gegenvorstellungen nach Em-

179) Cocl. Theod. tit. de reparationibus appellationum (11, 31.) iso) l. 13. D. min. (4, 4.) ist) Eine Bescheinigung ist zwar der geleistete Restitutionseid. Das Anerbieten desselben in dem Reftitutionslibelle aber erst eine Antretung der Bescheinigung, noch keine vollendete. Es fragt sich dabei immer noch, ob denn der angebotene Restitutionseid auch.wirklich geleistet wird, und diese Frage entscheidet sich erst, wenn der Impetrat die Eidesleistung fordert. 182) Schmidt,Wroz. III. S. 539. Burchardi, S. 423. Hensler, Arch. B. IV. S. 118. Zeitschr. f. Civilr. u. Proz. Bd. XX. H. 2.

162 Hartter, Wiedereins, in den vor. Stand pfang des die Restitution ertheilenden Beschlusses macht. II. Zeigt sich das Gesuch nach seinem Inhalte unerheblich, so wird .eS jedenfalls ohne weiteres von der Gerichtsschwelle zurückgewiesen, da Verhandlungen über ein Einbringen, welches auf das Prozeß- resultat ohne Einfluß bleiben müßte, und auch geblieben sein würde, wenn es rechtzeitig geschehen wäre, zwecklose Weiterungen wären, zu deren Abschneidung der Richter im Allgemeinen ver- pflichtet ist, besonders aber in Rücksicht irrelevanter Restitutions- gesuche 183). Ist das Gesuche zwar innerlich erheblich, die iusta cau§a aber nicht genug bescheinigt, so kann auch hierin ein Grund liegen, das Gesuch sofort abzuweisen oder bessere Be- scheinigung zu fordern. Zur sofortigen Abweisung des Gesuches wegen mangelnder Bescheinigung des Restitutionsgrundes schreitet der Richter bei Versäumnissen solcher Fristen und Termine, deren Erstreckung der Autonomie der Theile entzogen ist, das sind die Fatalien. Will aber ein erstreckbarer Termin nachträglich erwir- ket werden, so soll, die Relevanz der Handlung vorausgesetzt, nicht a limine abgewiesen werden, da der Gegner, wenn er über das Gesuch vernommen wird, zustimmen oder doch die causa übcranstandet lassen kann. III. Wenn nun das Restitutionsgesuch weder von kurzer Hand zugelassen wurde, noch es sich zur sofor- tigen Abweisung eignet, so wird der Impetrat aufgesordert, sich in einer ausschließenden Frist vernehmen zu lassen, widrigen- falls das Gesuch als bewilligt gelte. Gleichzeitig kann er vor- sorglich aufgefordert werden, sich auf die durch integri restitutio eingeführte Haupthandlung zu erklären unter Androhung des entsprechenden Rechtsnachtheiles. Eine Unterbrechung des Hauptprozesses findet nicht immer statt, vielmehr kann das Dekret über das Gesuch kumulativ auch sonstige Proceßleitung enthalten.

*83) Leyser, spec. 64. med. 9. ©ettöler, 1. c. S. 114. 115, Schmidt, Proz. B. III. S. 534. .

bei Prozeßfriften.

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Vertheidigung des Impetraten. §. 20. Wurde das Nestitutionsgesuch zugelassen und demnach der Impetrat zur Erklärung ausgefordert, so bringt er seine Wider- sprüche und Einwendungen gegen die iusta causa und laesio vor den Richter, wenn sie fehlen und läßt sich auch über die nachgetragene Haupthandlung gebührend aus 184). Das kanonische Recht betrachtet die Liti'scontestation nur bei der eigentlichen Re- stitutionsklage für nothwendig, nicht aber bei der Incident- restitution und denkt dabei an die feierliche Streiteinlassung m). Der Impetrat hat sofort I. seine Einwendungen zu machen gegen die iusta causa des Restitutionsgesuches, indem er rninor actas, absentia u. f. w. bestreitet, bei dem Novengesuche z. B. den Nachweis bringt, daß das angebliche novum dem Impetranten früher schon bekannt und leicht beizubringen war186). Ebenso hat er seine Einwendungen gegen die Relevanz des Gesuches vor- zubringen und dadurch die Läsion zu bestreiten. Unterläßt der Impetrat die Bekämpfung, so ist zwar nicht zu läugnen, daß der Richter immerhin noch die Relevanz auch nach der Zulassung des Gesuches prüfen darf, allein der Restitutionsgrund steht für Pro- zeßhandlungen in erster Instanz bei dem Mangel seiner Bestrei- tung außer Zweifel187). II. Außerdem hat der Impetrat die Handlung des Restitutionssuchers selbst zu bekämpfen, welche er nach dem Termine oder gegen Erkenntnisse einzuführen strebt.

184) I. 13. D. min. (4, 4.) 185) c. 2. X. de off. iud. (1, .32.) Iudicis officium.cum restitutio in integrum principaliter postuletur, litiscontestationem expo- scit, alias ante et post ingressum causae potest ad hoc sine litisconte- statione haberi recessus. 186) Seuffert. Komm. B. IV. S. 168 187) 1. 13. D. min. 4, 4: causa cognita et praesentibus adversariis; vel si per* contumaciam desint in integrum restitutiones perferendae sunt. Bayr. Pwz. Ges. v. 17. Nov. 1837. §. 37.

11*

164 Hartt er, Wiedereins, in den vor. Stand Er hat also eingebrachte Einreden zu widersprechen und eventuell mit Repliken zu beseitigen 188). Bei den Beweisantretungen hat der Prabat Gegenbeweise anzutreten, ohne alle Rücksicht, ob ihm die Materialien, zu deren Gebrauch es vorher an Anlaß fehlte, bereits bekannt waren oder nicht 189). Wäre nur ein Beweis- mittel durch integri restitutio nachgetragen worden, so ent- steht dadurch für den Produkten nicht das Recht, unbedingt jeden Gegenbeweis, der etwa versäumt ist, seinerseits nachzuschleppen, sondern er hat nur das Recht, das nachgebrachte Beweis- mittel mit solchen Materialien zu bekämpfen, zu deren Gebrauch früher kein Anlaß war. Hat der Restitutionssucher Restitution nachgesucht zu dem Zwecke, einen Widerspruch nachträglich ein- legen zu dürfen, so kann sich der Impetrat nicht auf die frühere prozeßgesetzlich wegen Stillschweigens gerechtfertigte Fiktion des Zugeständnisses, wohl aber auf etwaige ausdrückliche Zuge- ständnisse beziehen und wälzt durch die letzteren die Beweislast auf den Impetranten. Alle Unterlassung einer Vertheidigung gegen die eingeführten Angriffe und Beweise hat die Folge, daß die Angriffe bewiesen und die Zeugen abgehört werden müssen, die producirten Urkunden aber für anerkannt gelten, wenn eine Aufforderung zur Erklärung darauf geschah "v). ni. Handelt es sich um eine restitutio appellationis, so kann zwar der Appellat die Formalien beanstanden. Wenn er aber deren Be- streitung unterlassen hätte, so verwirft das Appellationsgericht

188) 1. 29. D. minor. (4, 4.).totam litem debere restaurari .... si species in qua pupilla in integrum restitui desiderat, ceteris speciebus . . cohaeret. Schmid, Proz. III. S. 540. v. Gutermann in d. Blättern f. Rechts-Anw. B. VI. S. 170ff. S euffert, Komm. B. IV. S. (196. 197.) 189) Erkenntniß des O.-A.-G. zu München v. 17. Juni 1851. Blätter für R.-A B. XVII. S. 296. Seuffert, Komm. IV. S. (198). lös) 1. 11. §. 3. D. min. (4, 4.) Sciendum est autem, non passim minoribus subveniri, sed causa cognita, si capti esse proponantur.

bei Prozeßfristen.

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doch die Berufung, wenn es an einem Restitutionsgrund gebricht, weil die Eröffnung der höheren Instanz, sowie überhaupt die Appellationstermine kein Gegenstand der Parteiautonomie sind. Schlußbescheid und Berufungen. §- 21. Wenn das zugelassene Gesuch verhandelt und nachgewiesen oder entkräftet ist, so erfolgt das Dekret, welches über die Frist- - restitutionsbitte entscheidet. Es kann nun I. auch das zugelassene Gesuch nach dem Gehör des Jmpetraten noch verworfen werden, wenn es sich als unbegründet zeigt, weil entweder der behauptete Restitutionsgrund unstichhaltig oder das Einkommen in der Haupt- sache unbezüglich ist. II. Wird es zugelassen, so wird es gehalten gerade so als wäre rechtzeitig gehandelt worden 191}; es wird die Handlung zugelassen m). Das die Zulassung aussprechende Dekret verbindet mit der Zulassung auch zugleich die der Sach- lage entsprechende Verfügung zur Fortsetzung des seither etwa unterbrochen gewesenen Verfahrens in der Hauptsache und instruirt namentlich den Zeugenbeweis und insbesondere den, welcher etwa im Fristrestitutionsgesuche angetreten war ^). Das Urtheil über das Resultat des Zeugenbeweises kann freilich erst nach dem Zeugenverhöre sich kund geben, wird aber meist mit dem Urtheile in der Hauptsache verbunden. III. Ueber die Kosten hat der Richter zu entscheiden, sofern durch den Jncidentpunkt ein contra- diktorisches Verfahren herbeigeführt wurde, außerdem sind die Restitutionskosten denen des Hauptprozesses beizuzählen. Kommt

191) 1. 8, D. rest. (4 1.) Nemo-videtur re exclusus quem Praetor in integrum se restituturum pollicetur. 1. 53. D. re iudicata. 42, 1: Poenam , contumacis non patitur, quam adversa valetuda vel maioris causae occupatio defendit. 192) 1. 8. D. rest. (4, 1.) appellare his (absentibus) permittibus, 1. 7. §. 11. D. minor. (4, 4.) subvenitur ut provocet, c. 10. X. rest. (1, 41.) 193) Seuffert, Komm. B. IV. S. 176.

166 Hartt er, Wiedereins, in den vor. Stand es zur Entscheidung über den Kostenpunkt, so treten die allge- meinen Regeln über Kostenüberbürdung und Kastencompensation ein 194). IV. Der Bescheid über das Restitutionsgesuch ist der Rechtskraft fähig 49^). Falle der Incidentrestitution gegen Terminsabläufe können auch Beschwerden eintreten, wenn eine Partei glaubt, daß das Gesuch zur Ungebühr zugelassen oder abgewiesen wurde. Hat es der Richter abgewiesen, so steht das Berufungsrecht frei'196). Die Berufung ist an die gewöhnlichen Formalien gebunden 197). Hat der Abgewiesene versäumt, das Berufungsrecht in gehöriger Weise geltend zu machen, so kann er Restitution der Appellationsfrist ex iusta causa verlangen 198). V. Die Zulassung des Gesuches durch Aussetzung desselben zur Verhandlung, ist nicht appellabel, weil der Impetrat in dem ihm angegebenen Termine seine Vertheidigung dagegen Vorbringen kann. Selbst wenn die versäumte Frist von kurzer Hand zurück-

194) Man nimmt gewöhnlich an, daß der Restitutionssucher die veran- laßten Kosten zu tragen habe; allein der Restitutionsanspruch ist ein Anspruch wie ein anderer. Es rechtfertigt sich daher auch nicht die lästige Ausnahme im Kostenpunkte. iss) Aus diesem Grunde kann nicht zum zweiten male nachgesucht werden. Paul, R. Leut. I. 7. §. 3 : ex integri restitutio plus quam semel non est decernenda. 1. 1. 2. 3. 0. si saepius i. 1. r, postuletur (2, 44.) c. 10. X. restit. (1, 41.) Durch ardi, Wiedereins. §. 10. §. 124. Schmid, Proz. III. S. 540. Preuß. G.-O. Th. II. Tit. 14. §. 74. 196) 1. 1. 0. si saepius. (2, 44.) 197) In Bayern ist die Appellation gegen Dekrete binnen 14 Tagen anzuzeigen und mit der appell. contra sententiam auszuführen. Prozeßgesetz v. 1837. §. 51. Abs. II. Selbstverständlich darf sogleich appellirt werden, wenn die Verwerfung des Gesuches in einem Crkenntniffe geschieht, dessen sonstiger Inhalt eö zu einem selbstständig appellablen macht, weil es vielleicht Beweis oder Eide auferlegt oder definitiv entscheidet. Bl. f. R.-A. B. VIII. S. 79. ' 196) c. 10. X. rest. (4, 41.) Beneficio restitutionis in integrum eccle- siae tuae in alio iudicio denegato, restitutio (praeterquam ad appellationem omissam) -videtur posse negari, nisi novis defensio- nibus ad huiusmodi beneficium sit admittenda.

bei Prozeßfriften.

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gegeben würde, hat der Impetrat vorerst zu remonstriren und erst im Falle richterlicher Inhäsion ein Appellationsrecht. Dasselbe steht ihm auch zu gegen die Gewährung des verhandelten Frist- restktutionsgesuches. Die Fristrestitution nach dem Urtheile. §. 22. Es kann der Fall eintreten, daß der Lädirte von einer Ver- säumniß oder einem schädlichen Termknsablaufe erst Kenntniß erhält, nachdem der Rechtsnachtheil als verwirkt erklärt wird, in einem Dekrete, Kontumacialurtheile oder Desertionserkenntnisse oder nach dem . Erlasse einer Beweis- oder Eidesauflage oder des Endurtheiles. Dann fragt es sich, ob auch jetzt noch ein Terminsgesuch angeht, oder ob hier eine restitutio contra sen- tentiam nothwendig ist. Diese Frage ist von praktischer Bedeu- tung; denn nicht Alles, was zur Fristrestitution berechtiget, gibt Anspruch auf restitutio contra sententiam und umgekehrt199); auch sind die Formen beider Gesuche sehr verschieden. Zwar ist nicht zu läugnen, daß die autoritas rei iudicatae regelmäßig nur durch ein Rechtsmittel beseitigt werden kann, was die Fristrestitution nicht ist. Dennoch geben die Rechtsgelehrtcn die Bitte um Zurückgabe einer abgelausenen oder versäumten Prozeß- frist auch noch nach dem auf den Terminsablauf oder die Frist- versäumniß erschienenen Erkenntnisse zu 200^ wenn die Voraus- setzungen dazu vorliegen, und die Formen, namentlich das für

*99) Allerdings gibt es Fälle, in denen sowohl eine Fristrestitution, als rest. contra sententiam möglich wäre. Dann hätte der Lädirte die Wahl, ob er von der einen oder andern Hilfe Gebrauch machen will. Cs gibt aber Fälle, in denen nur die eine oder andere int. rest. zusteht, so bei der adsentia, welche nur zur Fristrestitution berechtigt. 200) Gensler, im Arch. IV. S. 114. u. 123. Linde, Rechtsmittel §. 276. B. II. S. 682. Lehrbuch §. 423. Schmid, Proz. B. III. §. 244. S. 539.

168 Hartter, Wiedereins, in den vor. Stand Frkstrestitution vorgeschriebene Fatale, eingehalten sind. Damit stimmen auch Landesgesetzgebungen überein 201). Wenn das Ge- such nach dem Urtheile angebracht wird, verliert es den Charakter einer Bitte um Fristrestitution nicht, es wird nicht das außer- ordentliche Rechtsmittel der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen Prozeßentscheidungen. Es erfolgt nichts als nachträgliches Gehör ungeachtet des Terminsablaufes und sogar ungeachtet des Ausspruches des Rechtsnachtheiles in einem gerichtlichen Ausspruche durch Dekret oder Urtheil oder ungeachtet eines sonstigen Erkenntnisses. Die Fristrestitution, - auf welche der Lädirte nach den gegebenen Voraussetzungen Anspruch hat, leitet ein zu der Ergänzung der unvollständigen Verhandlung, die dem richterlichen Ausspruche voranging, sie erweitert das Material, über das geurtheilt werden soll, und dadurch stellt sich offenbar das frühere Urtheil selbst als unhaltbar dar gegenüber dem neuen Materiale, welches dem Richter früher noch gar nicht vor- lag. Das Urtheil ist zwar allerdings eine Thatsache, die nicht geläugnet werden darf, sondern zur Vollendung der Hilfe, die der Lädirte anstrebt, erst beseitigt werden muß, und nicht ohne weiteres von selbst zusammen fällt. Der Lädirte hat daher sein Gesuch auch gegen das Urtheil zu richten. Dadurch erhält aber die Handlung nicht die Bedeutung einer rest. contra sent, sondern nur die einer Remonstration oder Gegenvor- stellung^). Die Gegenvorstellung ficht nicht wie ein Rechts- mittel den richterlichen Ausspruch an. Sie bezieht sich nur auf

201) Preuß. G.-O. Th. I. Tit. 14. §. 96. T. 1. bezeichnet diese Resti- tution als eine (nachträgliche) Bitte um rechtliches Gehör. Auch die Bahr. Praxis findet im Urtheile kein Hinderniß der Fristrestitution. Seuffert, Komm. IV. S. 168. 202) Sie ist aber an das Fatale für Fristrestitutionen gebunden. Dieß Fatale läuft nach der preuß. Ger.-Ord. Th. I. Tit. 14. §. 70 von dem Kontumazialurtheile an 10 Tage, nach bayr. Rechte 14 Tage von der Beseitigung des Hindernisses der Handlung an gerechnet.

, bei Prozeßfristen. 169 die causa der Fristrestitution, die den Vorwurf der contumacia oder Desertion, der dem Lädirten im Ausspruch ohne Verhand- lung darüber gemacht ist, beseitiget. Der richterliche Ausspruch wird sofort zurückgenommen, nicht reformirt 203). Die Zu- rücknahme beseitigt aber doch die Wirksamkeit des Erkenntnisses, gewissermaßen als ein auf einseitigen Antrag oder doch ohne voll- ständiges rechtliches Gehör erlassenes Judikat. Sie steht mit der Zurücknahme einer anderen unbereift erlassenen Entschließung auf gleicher Stufe. Die Beseitigung des Urtheils ist in diesem Falle eine vollständige. Wenn sich in der Folge etwa wegen Mißlingens angetretener Beweise durch die Instruktion das frü- here Prozeßresultat rechtfertigen würde, so lebt nicht das zurück- genommene Erkenntniß von selbst wieder auf, sondern es muß nun jedenfalls auf Grund der ergänzten Verhandlung und Be- weisführung ein neues Urtheil folgen. Fristrestitution und andere Prozeßhandlungen. §. 23. Vergleichen wir das Gesuch um Fristrestitution mit andern selbstständigen Prozeßhandlungen, so richten sich diese auf Ver- folgung eines Klaganspruches oder auf Abwehr eines solchen, sei es zuvörderst durch Behauptungen oder Widersprüche, oder durch Beweisgründe oder Gegenbeweise, oder aber endlich durch Deduktionen oder Gegendeduktionen. Alle diese Handlungen haben einen aggressiven Charakter oder eine Repressivtendenz in unmittelbarer Richtung auf oder gegen den Klaganspruch. Eine solche Tendenz liegt aber in der Fristrestitution nicht. Ihr Zweck ist nur der, daß sie einer selbstständigen Prozeßhandlung, für die kein regelmäßiges Prozeßrecht mehr besteht, nachträglich einen Weg in den Lauf der Prozeßhandlungen bahnt, so daß die nach-

203) Prxuß. G.-O. Th. 1. Tit. 14. §. 76. muß in dem Erkenntnisse das Kontumazialurtheil aufgehoben werden.

170 Hartter, Wiedereins, in den vor. Stand träglich eingelektete Handlung jetzt noch ein rechtliches Gehör bei dem Richter findet. Sie dient also gewissermaßen den selbst, ständigen Prozeßhandlungen, wie das Mittel zum Zwecke. Von einem Gegensätze kann dabei gar keine Rede sein. Auch die Richtung des Lädirten gegen den Jmpetraten ist, wenn man das Restitu- tionsgesuch allein betrachtet, eigentlich keine gegentheilige, eine Gegenstellung nimmt nur die Haupthandlung ein, welche durch i. i. r. nachgetragen werden soll. Dieß gilt nicht nur von den erstinstanziellen Prozeßhandlungen, den Einreden, Re- und Dupliken, den Beweis- und Gegenbeweisantretungen, wie den Beweisdeduk- tionen, sondern auch von den Handlungen in höherer Instanz in dem Verfahren der Appellation und Revision. Selbst außer- ordentliche Handlungen leiden keine Verwechslung mit der Fristresti- tution. Wir denken hier zunächst an die Aenderung von Part ei Vorträgen 201)- Sie ist zwar von I u st i n i a n begün- stigt 205); allein schon im kanonischen Recht wird eine Aenderung der Parteivorträge nach der Litiscontestation beschwerlich206). Nach der strengeren Festhaltung der Präklusivfristen in dem gemei- nen Prozesse steht der Aenderung eines Parteivortrages, Nachtrag von Widersprüchen, Zurücknahme schädlicher Darstellungen und Substitution günstigerer Vorträge der Ablauf der Frist entgegen; wogegen erst i. r. nachgesucht werden muß. Die Aenderung des Vortrages an sich ist kein Restitutionsgesuch, sie wird nur durch eine Fristrestitution eingeführt, wenn ihrem unbedingten Eingreifen,

ro«) Bayer, über die Aenderung des KlaglibellS. Landshut 1820. H effter, Civilproz. S. 298. 320f. Sintenis, Erläuter. S. 207ff. Schmidt, Pro;. §. 113. 205) §. 35. J. act. (4, 6). Si quis aliud pro alio intenderit, nihil eum periclitari placet, sed et in eodem iudicio cognita veritate errorem suum corrigere ei permittitur, veluti si is qui hominem Stichum petere deberet. Erotem petierit, aut si quis ex testamento dari sibi oportere intenderit, quod ex stipulatu debetur. 206) c. 4. YI. de sent. et re iud. (2, 14.) c. 3. X. de libelli oblat. (2, 3.)

bei Prozeßfristen.

171

in den Prozeß der Terminsablauf entgegensteht, wornach die Partei gar nicht mehr streiten darf, also auch nicht durch Ver- besserung ihrer Desensionalien. Endlich bringen wir noch vor die Gegenvorstellung oder Remonstration^?). Ihr Zweck ist Zurücknahme einer richterlichen Verfügung durch den nemlichen Richter, der sie erließ auf Grund neuer Vorstellungen. Dieser Zweck würde nun zwar auf eine Aehnlichkeit mit dem der i. i. r. Hinweisen, allein die Gegenvorstellung wird nicht durch aus- geschlossene Momente motivirt, und unterscheidet sich eben dadurch von den Kontrajudizialrestitutionen. Nur in einem Falle wird sie mit der Fristrestitution kumulirt, dann nemlich, wenn diese erst nach dem Urtheile geschieht, und dann neben der Frist- bitte auch noch nachgesucht werden muß um Zurücknahme de« Urtheiles, welches wegen Unvollsta'ndigkeit der Verhandlungen unhaltbar wird. Verhältniß der Restitutionen zu einander. §- 24. Vergleichen wir die drei Restitutionen mit einander, so sind sie zwar dem Wesen nach gleich, soferne dadurch eine außer- ordentliche Rechtshilfe erwirkt wird, welche den Sieg des wirk- lichen Rechts über ein formales Recht vermittelt, dessen Herr- schaft im vorschwebenden Falle unbillig wäre. Dennoch sind die drei Restitutionen sehr verschieden von einander; denn I. die

20?) Gönner, Pro;. B. I. S. 46. u. B. III. S. 140. heißt eS rews- dium alterioris deductionis. Sie geht an den nemlichen Richter. Bayer, Proz. 8- 326. S. 1071. 1074. Blätter f. R.-A. X. S. 67. Seuffert, Komm. III. S. 343. IV. S. 11. Wird remonstrirt gegen ein abweisendes Dekret, so geschieht dieses durch bessere Begründung des Antrages. Die Remonstration dessen, dem etwas aufgetragen wird, besteht in der Erhebung von Einwendungen, welche die Zurücknahme des Auftrages rechtfertigen und bewirken sollen.

172 Hartter, Wiedereins, in den vor. Stand Civilrestitution, welche zur Verfolgung oder Verteidigung von Privatrechten unmittelbar dient, unterscheidet sich von andern actiones und exceptiones nur in - der beschränkten Richtung auf Rescission und Zurückgabe. Die Fristrestitution ist aber nur ein nachträgliches Terminsgesuch, während die i*est. contra sententiam in der Reihe der außerordent- lichen Rechtsmittel steht. II. Vermöge der Civilrestitution wird die Wirksamkeit eines außergerichtlichen Momentes aufge- hoben, durch die Fristrestitution die in dem Ablauf von Präju- dizialterminen oder Fatalien liegende Ausschließung der weitern Rechlsvertheidigung oder Verfolgung bei Gericht. Dagegen, das Rechtsmittel der i. r. setzt eine regelmäßig verbindliche Pro- zeßentscheidung außer Wirksamkeit, wenn sie entweder nach ihren eigenen Motiven oder wegen der Aktenlage lädirt. Wenngleich die Läsion nicht nur in den Fällen der Fristrestitution, sondern auch in denen des Rechtsmittels der i. i. r. durch Fristversäum- nisse, oder Terminsabläufe hervorgebracht wurde, so wird die Läsion doch nur in jenem Falle vollendet durch den Ter- minsablauf und in diesem erst durch das Urtheil. Daß die Terminsversäumniß die Läsion veranlaßt, macht die rest. contra sent. so wenig zur Fristrestitution, als diese dadurch eine rest. contra sent. wird, wenn der Zmpetrant erst nach dem Erlasse des Urtheiles um Fristrestitution bittet. III. Auch in Ansehung dessen, was wieder erlangt werden will, sind die Restitutionen verschieden; denn die rest. contra terminum gestattet ein nachträgliches rich- terliches Gehör für nützliche Prozeßhandlungen, wogegen die Civilrestitution und die Wiedereinsetzung gegen Prozeßentschei- dungen Zurückgabe eines verlorenen Privatrechtes, beziehungs- weise Zuerkennung eines bessern Rechts bezwecken. IV. Was die Förmlichkeiten der Fristrestitution betrifft, so ist das Fatale viel kürzer als bas bei den Restitutionsklagen, für welche das quadriennium läuft, und was endlich V. die Ausführung der Restitution betrifft, so hat diese bei den drei Restitutionen eine sehr verschiedene Bedeutung; wir verstehen darunter die auf die

bei Prozeßfristen.

173

Hauptsache selbst abzielenden Beweise und Vorträge. Wenn sie bei dem Fristrestitutionsgesuche gleich den Nebenzweck der Kon- statirung der Läsion haben, so sind sie außerdem auch Selbst- zweck; denn für die Handlung soll Gehör erbeten werden. Bei der rest. contr. sent. ist die Ausführung nur Mittel zum Zwecke uud hat neben dem Nachweise der Läsion noch die end- liche Bestimmung, das materielle Recht zu konstatiren, welches restituirt werden soll. 'Gleiches gilt von der Civilrestitution. Weil nur die beiden Restitutionsklagen auf Durchsetzung eines materiellen Rechts abzielen, so muß bei ihnen immer bewiesen werden, soferne nicht Zugeständnisse eine Beweisführung überflüssig machen, wogegen bei der Fristrestitution ein Beweis nur dann angetreten wird, wenn die nachgetragene Haupthand- lung eine sofortige Beweisantretung erheischt.

Zur Lehre von dem Rechte der Superficies Von Herrn C. Emmerich, Landgerichtsassessor a. D. zu Gießen

VI. Zur Lehre von dem Rechte der Superficies.

Von Herrn C. Emmerich, Landgerichtsassessor a. D. zu Gießen.

In meiner Erklärung des fr. 3. §. 7. I). utt poss. (Bd. 17. S. 1 ff. dieser Zeitschrift) habe ich mich bereits über Einzelheiten der Lehre von dem Recht der Superficies verbreitet, indem ich nachzuzeigen suchte, daß es eine Superficies an einem auf dem Gebäude eines Anderen errichteten Bau nicht gegeben habe, daß das fr. 3. §. 7 eit. nicht von dem Rechte der Superficies han- dele, daß eine superiieies ssä moäieum tempus keine auf kurze Zeit bestellte Superficies sei und daß dem Superficiar keine corporis possessio zustehe. Da mein Aufsatz der Aufnahme in diese Zeitschrift gewürdigt worden ist, so darf ich mir wohl folgende weitere Bemerkungen über Einzelheiten der Lehre von dem Rechte der Superficies erlauben, um meinen genannten Auf- satz zu vervollständigen.

Emmerich, von d. Rechte d. Superficies. 175

8- i- Giebt es eine Superficies auf Zeit? Im kr. 1. §. 3. D. de superf. sagt Ulpian: quod ait praetor: si qua alia actio de superficie postulabitur, causa cognita dabo, sic intelligendum est, ut si ad tempus quis conduxerit superficiem, negetur ei in rem actio. Et sane causa cognita ei, qui non ad modicum tempus conduxit superficiem, in rem actio competet. In meinem erwähnten Aufsatze habe ich nachzuzeigen gesucht, daß modicum tempus hier der Gegensatz von omne tempus sei. Diese Ansicht wird nun auch dadurch bestätigt, daß im kr. 1. D. si ager vert. pet. (6, 3.) gesagt wird: qui in perpetuum fundum conduxerunt, cis placuit in rem actionem competere*, denn hieraus ergiebt es sich, daß nur den conductoribus in perpetuum eine actio in rem verliehen worden war, nicht aber den conductoribus ad tempus. Man kann hiergegen aber auch nicht einwenden, daß diese Stelle, weil sie zunächst nur von der Emphyteuse rede, auf die Superficies keine Anwendung erleide. Denn auch bezüglich der Superficies war unter den römischen Juristen darüber Streit, ob eine Superficies Kauf, oder Miethe sei (quia incertum erat, an locatio existeret kr. 1. §. 1. D. de superf.) Dieser Streit betraf aber nur die Frage, ob emtio et venditio, oder locatio conductio vorliege, si qua res in per- petuum locata sit (Gajus III, 245. §. 3. J. de locat, et conduct. 3, 24.) und es wurde sich gegen venditio entschieden, quod quoquo anno dabatur, obgleich die locatio transiret ad heredes, verieque alienaretur. (T h e o p b i 1 u s ad §. 3. J. 1. c). Ist es hiernach gewiß, daß einer Pachtung auf Zeit, mag dieselbe nun kurz oder lang sein, eine actio in rem nicht zukommt, so ist es auch gewiß, daß es eine Superficies auf Zeit

176 Emmerich, von dem Rechte nicht geben kann. Denn eine Superficies ohne aetio in rem ist keine Superficies, sondern ein reiner Miethvertrag. §. 2. Ist Grundzins bei der Superficies wesentlich? Diese Frage wird von den Nechtslehrern the'ils bejaht, theils verneint. Göschen Vorles. §. 227. bejaht sie unter Bezug- nahme auf kr. 18. D. 20, 4. Dagegen wird sie verneint von S i n t e n i s, Civilrt. Bd. I. §.56, M a ck e l d e y, Lehrb. §. 200, Thibaut, System §. 700, Holzschuher, Casuistik II, 1. S. 284 u. a. m., weil jene Stelle nur von dem Vorzug des Grundzinses vor der Pfandsumme handele. Allerdings kann nun auch aus jener Stelle nicht deducirt werden, daß der Grundzins des Superficiars wesentlich sei. In- zwischen folgt dieß doch ebenso wohl aus bestimmten Gesetzen, als aus der Natur der Sache. Im L 73. §. 1. fr. 74. 75. D. de R. V. (6, 1.) wird bemerkt: superficiario, i. e. qui in alieno solo superficiem ita habet, ut certam pensionem praestet, causa cognita in rem actionem pollicetur. Es folgt hieraus, daß der Grundzins wesentlich sein müsse, weil in dieser Stelle die Definition eines Superficiars gegeben wird, in eine solche aber nur wesentliche Bestimmungen über die Superficies ausgenommen worden sein können. Bestätigt wird dieß durch kr. 2. D. 43, 8, worin es heißt: si aedificium non obstet, debet ei imponere solarium, nachdem vorher bemerkt worden war, daß si quis nemine pro- hibente in publico aedificaverit, non eum esse cogendum tollere. Denn es ist natürlich einerlei, ob der Bau auf einem öffentlichen, oder auf Privatgelände errichtet worden ist. Eine weitere Bestätigung des Gesagten liefert Theopbi lus in seiner Paraphrase ad §. 3. 7, 3, 24, wenn er (nach der Reitz'schen Uebersetzung) sagt:

der Superficies.

177

Sed quia inter veteres dubitabatur, et a nonnullis locatio, ab aliis venditio putabatur venditio quidem, quod transiret ad heredes, varieque alienaretur, locatio autem existimabatur propter id, quod quoquo anno dabatur etc.; denn hieraus geht hervor, daß der Grundzins, da er jedes Jahr bezahlt werden mußte, wesentlich sei. Uebrigens folgt auch aus der Natur der Sache, daß der Grundzins wesentlich sei. Denn der Vertrag, durch den die Superficies begründet wird, ist ein Mieth- oder Pachtvertrag. Dieß folgt aus den Edictsworten: quo minus ei ex lege locationis ita frui liceat, aus Gajus Definition der Super- ficies! superficiarias aedes appellamus, quae in conducto solo positae sunt, auf fr. 18. §. 4. D. 39, 2 und fr. 74. D. de R. V., worin ebenfalls von der superf. in conducto solo die Rede ist, aus fr. 3. §. 7, D. uti poss. (praetor tuebitur superficiarium secundum legem locationis) und endlich daraus, daß mit Ausnahme des fr. 1. §. 6. D. de superf. in allen anderen die Superficies betreffenden Stellen nur von einer locatio conductio die Rede, die im fr. 1. D. de superf. erwähnte emtio aber nur locat, cond. in Form einer emtio ist. (S. B. 17. S. 15 dieser Ztschr.) Ist nun aber der Vertrag, auf dem die Superficies beruht, ein Mieth und Pachtvertrag, so folgt daraus auch, daß ein Grundzins wesentlich ist. Denn dieser Vertrag erfordert wesentlich ein Mieth- oder Pachtgeld. §. 3. Ist der Superficiar corporis possessor? Dafür, daß der Superficiar corporis possessor sei, führt Sintenis in s. Civilrecht Bd. I. S. 56 an, daß das inter- dictum de superf. ein proprium genannt werde, für welches omnia servantur, quae in interdicto uti possidetis. Inzwischen dürfte wohl schwerlich hieraus die corporis possessio des Super- ficiars folgen. Zeitschr. f. Civilr. u. Proz. B. XX. H. 2.

178 Emmerich, von dem Rechte - Allerdings wird nämlich zwar im kr. 3. §. 7. D. uti poss. gesagt: caetorum superficiarii proprio interdicto a prae- tore utentur allein diese Worte können nicht zum Beweise der corp. poss. des Superficars dienen. Denn daß die in dieser Gesetzesstelle genannten superficiarii keine gewöhnlichen Superficiare sind, die durch einen Mieth- und Pachtvertrag das Recht der Superficies erworben haben, sondern daß sie in possessionem missi sind, das geht aus dem ganzen Inhalt dieser Gesetzesstelle hervor. Schon in meiner Erklärung derselben im Bd. 17. S. 1 ff. dieser Zeitschr. habe ich dieß ausführlich dargethan und es genügt daher hier, wenn ich, unter Bezugnahme auf das dort Gesagte, folgende weitere Bemerkungen demselben beifüge. Von einer eigentlichen Superficies desjenigen, der in das coeuaculum, also in den oberen Stock eines Hauses ex secundo decreto immittirt worden ist, kann aus mehr, wie einem Grunde nicht die Rede sein. Vorerst beruht das Recht des Jmmittirten nicht, wie bei der eigentlichen Superficies, auf einem Pachtver- trag über fremden Grund und Boden, sondern auf der gericht- lichen Einweisung in einen Theil eines Gebäudes ohne Grund und Boden. Der Jmmittirte ist auch nicht eigentlicher Super- ficiar, der nur ein jus in re aliena hat, sondern er ist dominus. Man kann daher nicht sagen, daß das interdictum proprium der superficiarii das interd. de superf. sei, da vielmehr das bekannte Interdikt eines in poss. missus als ein proprium bezeichnet worden ist, und auch, wie unten gezeigt werden soll, das interd. de superf. in der That nicht einmal den Namen eines interd. proprii verdient. Wäre aber auch dieß anders, wäre selbst das interd. de superk. unter dem interd. proprium gemeint, so würde dieß doch immerhin nicht für, sondern sogar gegen die corp. poss. des Superficiars sprechen. Denn der dominus soli soll potior sein interd. uti poss. tam adversus alium, quam adversus

der Superficies.

179

superficiarium und es füll also der Superficiar überhaupt nicht besitzen, weil der dominus soli mit seinem Interdicte seinen Be- sitz gegen jedermann ausüben, also nur er der corporis possessor sein soll. Und wenn nun gar nicht einmal vie Immission in einen oberen Stock ex secundo decreto dem Immittirten Besitz verschaffen sollte, den er mittelst des interd. de superf. geltend machen könnte, so müßte man doch wohl um so mehr demjenigen den Besitz ganz absprechen, der nur in Folge eines Pachtvertrags besitzt und nur in Gemäßheit dieses Superficiar geworden ist. Auch die Bemerkung im kr. 1. §. 2. D. de superf. omnia quoque, quae in uti possidet, interdicto servantur, hic quoque servabuntur zeigt nicht nach, daß der Superficiar corp. poss. sei. Denn wenn für das interd. de superf. omnia servata sunt, quae in interd. uti poss., so ist jenes nur dem Namen nach von diesem verschieden, in der That aber nichts weiter, als ein interd. uti poss., weil man es doch nicht für einen wesent- lichen Unterschied halten kann, daß der Superficiar früher nur nach erfolgter Cession von Seiten des dominus soli, jetzt aber (in Folge des interd. de superf.) ohne Cession das interd. uti poss. anstellen kann. Vor Einführung des interd. de superf. mußte der dominus soli, den der Superficiar nur ex conducto vel emto verklagen konnte, demselben seine Klagen cediren, ehe dieser klagen konnte (sin autem ab alio prohibetur, praestare ei actiones suas debet dominus et cedere fr. 1. §. 1. D. de superf.) der Superficiar konnte also auch das interd. uti poss. ohne dessen Cession durch den dominus soli nicht anstellen. Seit Ein- führung des interd. de superf. kann aber der Superficiar ohne vorgängige Cession das interd. uti poss. anstellen und zwar als ein interd. de superf. Das ist der einzige Unter- schied zwischen beiden und daraus folgt dann auch mit Be- stimmtheit, daß dem Superficiar durch das interd. de superf. so wenig corpor. poss. zugestauden worden sei, als wenig z. B. der Ususructuar-mehr als Naturalbesitzer darum ist, weil

180 Emmerich, von dem Rechte ihm auch das interd. unde vi verliehen worden ist, dieß aber doch wirklichen Besitz voraussetzt. Die Gesetze selbst erkennen an, daß das int. de superf. weiter nichts, wie ein interd. nti poss. unter neuem Namen und ganz nach den hierüber geltenden Grundsätzen zu beurtheilen sei. Ausdrücklich wird im kr. 1. §. 4. D. de superf. bemerkt: is autem, in cujus solo superficies est, utique non indiget utili actione, sed habet in rem, qualem habet de solo. Es folgt hieraus, daß der dominus soli der alleinige Besitzer, der Superficiar aber nur Detentor sei, weil der Besitz der Super- sicies dem Besitz von Grund und Boden ganz gleichgestellt wird, dieser aber doch nnstreitig einzig und allein dem dominus soli zusteht. Sodann ist in dem oben erwähnten kr. 3. §. 7. D. uti poss. ausgesprochen, daß der dominus soli potior interd. uti poss. tam adversus alium, tam adversus superficiarium sei. Es geht hieraus wieder hervor, daß der dominus soli der alleinige Besitzer und der Superficiar nur Detentor sei, weil es begreif- licher Weise zwei possessores nicht geben kann und abgesehen hiervon, weil man wenigstens sagen muß, daß derjenige, der potior ist, einen vorzüglicheren Besitz habe, der diesem entgegen- gesetzte schwächere Besitz also nur Detention sein könne, weil es einen Besitz, der zwischen Detention und Jnterdictenbesitz steht, nicht giebt. Die actio in rem des Superficiars wird ferner als eine quasi in rem actio bezeichnet (fr. i. §. 1. D. de superf.) und es wird hierdurch wieder anerkannt, daß der Superficiar nicht possessor, sondern nur Detentor sei. Denn eine quasi actio in rem ist doch natürlich keine Klage, die poss. voraus- setzt, vielmehr eine solche, die nur einem Naturalbesitzer zu- stehen kann, da sie der Gegensatz der eigentlichen actio in rem ist und diese unstreitig nur dem wirklichen Besitzer zusteht. Dieß ergiebt sich aus einer Vergleichung des Worts quasi bei der actio

der Superficies.

181

in rem, mit dem Worte quasi bei der possessio, da eine quasi possessio auch der Gegensatz von possessio ist. Endlich wird auch das interd. de superf. als ein interd. veluti interd. uti poss., also gerade so bezeichnet, wie das interd. uti poss. des Usufructuars, das ebenfalls ein interd. v eluti poss. genannt wird (fr. 20. i. f. D. de servit. 8, 2.) Daraus geht wieder hervor, daß dem Superficiar keine eorp. poss. zugeschrieben worden sein könne, weil der Usufructuar auch nicht eorporis possessor, sondern nur Detentor (und jur. poss.) ist, besonders, wenn man erwägt, daß sowohl das interd. de superf., als auch das interd. uti poss. des Usufructuars durch den Prätor eingeführt worden sind, (Fragm. vat. §. 90, 91.) der Usufructuar und Superficiar aber, insoweit nicht die persön- liche Natur des Nießbrauchs eine Ausnahme macht, gleiche Rechte haben, der Superficiar namentlich durch die Edictsworte bei der Superficies: quominus fruamini, durch die Definition von Gajus im fr. 2. D. de superf., durch die Stellung desSuper- ficiars mit dem Usufructuar auf gleiche Linie, im fr. 19. D. 10, 2 und durch die Bezeichnung der Superficies als einer Ser- vitut im fr. 76. §. 4. D. de legat. I. dem Usufructuar gleich- gestellt wird. Alles dieß wird dann auch durch die im römischen Recht vorkommende Eintheilung der im Eigenthum liegenden Rechte bestätigt. Die Römer unterschieden bekanntlich zwischen Proprie- täts- und Nutzungsrechten und rechneten zu den Ersteren den Besitz und die Klagen. Nun sagt aber Gajus ausdrücklich: aedes superficiariae appellamus, quarum proprietas ejus est, cujus solum und es folgt hieraus, daß der Besitz, als ein Theil der Proprietät, dem dominus soll, nicht aber dem Super- ficiar zustehe. Hierzu kommt nur noch, daß der Prätor dem Superficiar keinen Besitz an dem superficiarischen Gebäude ertheilen konnte. Denn da der Miethvertrag des dominus soli und des Super- ficiars nur auf Benutzung der Superficies, nicht aber auf Pro-

182 Emmerich, von dem Rechte prietätsrechte an derselben gerichtet war, so hatte er auch keine Veranlassung, dem Superficiar den Besitz, also einen Theil der Proprietät einzuräumen. Sodann steht dem dominus soli das auf seinem Grund und Boden errichtete Gebäude nicht als selbst- ständige Sache, sondern nur als Accession zu und der dominus soli kann daher selbst nicht einmal es dahin bringen, daß ein Anderer Eigenthümer, oder Besitzer des Gebäudes werde, er aber Eigenthümer, oder Besitzer des Grundstückes bleibe. Gajus II, 73. §. 29. 30. J. de rer. div. (2, 1.) fr. 28. §. 6. D. de R. V. (6, 1.) fr. 50. D. ad leg. aquil, (9, 2.) fr. 44. §. 1. D. de O. et A. 44, 7.). Es kann hiernach nur angenommen werden, daß der Prätor durch sein interd. de superf. nur das bestimmt habe, daß der Superficiar auch ohne Cession das interd. uti poss. des dominus soli solle anstellen können, daß er aber sonst nichts Neues bestimmt, namentlich nicht den Superficiar zum possessor corporis der Superficies gemacht habe. Hierfür spricht nun namentlich der Umstand, daß bekanntlich nur die geringste Abweichung vom alten Rechte von Seiten des Prätors unterstellt werden darf. Hierfür spricht ferner, daß der Superficiar dem dominus soli gegenüber sein interd. de superf. nicht anstellen kann, demselben gegenüber nur Miether, aber kein possessor ist, es aber ungereimt sein würde, wenn man annehmen wollte, daß der Superficiar einen anomalen Besitz habe, der bald eigentlicher Besitz, bald Deten- tion sei. Hierfür kann aber auch noch angeführt werden, daß nur darum, quia incertum erat, an locatio existeret, an emtio, eine actio in rem dem Superficiar zugestanden wurde, man sich aber nicht für Kauf, sondern für Miethe entschieden hatte, indessen uur ein Kauf, nicht aber Miethe, Besitzrechte begründen konnte und zwar Kauf nicht einmal corporis possessio, sondern nur juris possessio (den Nießbrauch.) Hierfür kann endlich noch der Unterschied aufgeführt werden, der zwischen der actio in rem des Emphyteuta und der des Supersiciars besteht. Die schon im Civilrecht begründete actio in rem des Emphyteuta ist eine

der Superficies.

183

selbstständige Klage, die selbst gegen den dominus soli gerichtet werden kann und selbst alsdann dem Emphyteuta zusteht, wenn er nur auf ein Paar Jahre das Grundstück gepachtet hat. Die im prätorischen Rechte begründete actio in rem des Superficiars dagegen geht nicht gegen den dominus soli und fällt ganz weg, wenn der Mieth- und Pachtcontract nur auf Zeit und nicht in perpetuum abgeschlossen worden ist. Fragt man nun nach dem Grund dieser Verschiedenheit beider Klagen, so kann derselbe nur in der Verschiedenheit der Objecte des Pachtvertrags des Emphy- teuta und desjenigen des Superficiars gesunden werden. Der Emphyteuta hat ein aus verschiedenen Parzellen bestehendes Landgut, oder doch wenigstens ein ganzes Grundstück gepachtet und darum konnte ihm der Besitz an demselben eingeräumt und ihm eine Besitzklage auch gegen den dominus soli selbst einge- räumt werden. Aus dem Umstande aber, daß cs außer den insulae superficiariae (freistehenden Gebäuden) noch andere aedes superficiariae gab, ersehen wir, daß wo nicht alle, doch wenigstens die meisten superficiarischen Gebäude auf demselben Grundstück errichtet worden waren, auf dem auch der dominus soli Gebäude hatte, daß also der Superficiar nur einen Theil eines Grundstücks gepachtet hatte. Da nun aber ein Theil eines Grundstücks gewiß nicht in dem Besitz des Pächters sein und diesem deßhalb eine Besitzklage zugestanden werden konnte, so kann man auch nur annehmen, daß der Superficiar nur Detentor mit der Befugniß, die Klagen des Eigenthümers ohne Cession anzustellen, sey. Anders läßt sich wenigstens die Verschiedenheit der Klagen des Emphyteuta und des Superficiars nicht erklären, besonders wenn man erwägt, daß auch auf öffentlichen Plätzen Superficien errichtet wurden und nur die Roth dazu führte, anstatt auf einem gekauften, auf einem gepachteten Grundstück neben und hinter dem Gebäude des dominus soli ein Gebäude zu errichten, daß aber in den Quellen sogar die Frage erörtert wird, ob eine bloße Bretterbude auf einem öffentlichen Platze eine Superficies sein könne. Endlich spricht gegen die corp.

184 Emmerich, von dem Rechte poss. des Superficiars die Erklärung der poss. aedium bei Festus, wonach dieselbe nur ein usus war. §• 4. Kann die Superficies durch Ersitzung erworben w erd en? Die Stellen, die bei der Lehre von dem Rechte der Super- ficies auch der Ersitzung gedenken, sind das kr. 12. §. 2 und 3. D. de publ. act. (6, 2.). 'in vectigalibus et aliis praediis, quae usucapi non possunt, publiciana competit, si forte bona fide mihi tradita sunt. Idem est, si superficiariam insulam a non domino bona fide emero, und das fr. 26. D. de usucap. (41, 3.). nunquam superficies sine solo capi longo tempore potest. Diese Stellen beweisen aber nicht, wie Buch Holz jur. Abh. Nr. 26. S. 221 und Mackeldey Lehrb. II. 302 annehmen, daß eine Superficies durch Ersitzung nicht erworben werden könne. Denn wenn sie eine Ersitzung für unmöglich erklären, so haben sie nur den Eigenthumserwerb des Gebäudes, an den die Superficies bestellt ist, vor Augen, wie Büchel Erört. III. S. 68 ff. mit Recht bemerkt. Auch beweisen sie nicht, daß das Recht der Superficies durch Ersitzung erworben werden könne. Denn wenn im fr. 12. §. 3. eit. bemerkt ist, daß die actio publiciana dem Superficiar competire, wenn er von einem non dominus bona fide eine Superficies in Form eines Kaufvertrags gepachtet habe, so bezieht sich die durch die gestattete publiciana beurkundete Möglichkeit der Ersitzung nicht auf den Superficiar, sondern auf den non dominus. Die Möglichkeit der Ersitzung des Superficiars ist aber hierdurch nicht anerkannt, weil dieser sein Recht nicht durch fortgesetzten Besitz, sondern durch den mit dem non dominus abgeschlossenen Vertrag erhalten hat. Da bestimmte Gesetze über obige Frage sich nicht verbreiten, so ist es erklärlich, daß dieselbe bald bejaht, bald verneint wird.

der Superficies. 185 Bejaht wird sie von Thibaut System §. 1018, Schweppe rinn. Recht §, 224, Wening Civilrecht I, §. 129, Sintenis Civilrt. I. S. 542 hauptsächlich darum, weil die Grundsätze der Eigenthums- und Servitutenersitzung auf die Superficies anzu- wenden seien. Verneint wird sie dagegen von Duroi im Archiv für civ. Prax. Bd. 6. S. 397, weil die Superficies durch Vertrag entstehe und von Büchel Erört. I. o., weil die Superficies kein von dem Eigenthum losgetrenntes, als selbst- ständiges Object des Eigenthumserwerbs in Betracht kommendes jus sei und es also an einem Gegenstand der Ersitzung, insbe- sondere an einer weiteren nothwendigen Bedingung der Ersitzung, an dem Besitze dieses jus mangele. - Die verneinende Beantwortung obiger Frage ist unstreitig die richtigste. Denn die Grundlage der Superficies ist ein Mieth- oder Pachtvertrag. Bezahlt nun derjenige, der eine Superficies durch Ersitzung erwerben soll, den Grundzins an den Eigen- thümer von Grund und Boden und dessen Accession, des super- ficiarischen Gebäudes, so wird hierdurch zwischen ihm und dem Eigenthümer ein Pachtvertrag stillschweigend errichtet. Der Super- ficiar erlangt also sein Recht an der Superficies nicht durch fort- gesetzten Besitz, sondern durch den Vertrag und sein Recht ist also noch vor Ablauf irgend einer Zeit begründet. Bezahlt er aber keinen Grundzins, so erwirbt er völlig freies Eigenthum, also keine Superficies, wenn er zugleich den Grund und Boden ersitzt, ohne denselben aber weder Eigenthum, noch eine Superficies, da diese als Accession von Grund und Boden nicht allein und für sich besessen, also auch nicht durch fortgesetzten Besitz erworben werden kann.

Ueber das angeblich bevorzugte Pfandrecht des Fiskus in den nach dem Contract erworbenen Gütern des Schuldners : Eine exegetische Abhandlung von Herrn Dr. Gustav Schlayer

VII. Uebev das angeblich bevorzugte Pfandrecht des Fiskus in den nach dem Contraet erworbenen Gütern des Schuldners. Eine exegetische Abhandlung von Herrn Dr. Gustav Adolf Schlayer.

Dieses Vorzugsrecht wird gefunden in Dig. XLIX, 14. de jure fisci L. 28. Ulpianus libro tertio Disputationum. Si, qui mihi obligaverat quae habet habiturusque esset, cum fisco contraxerit, sciendum est, in re postea acquisita fiscum potiorem esse debere, Papinianum respondisse, quod et con- stitutum est: praevenit enim causam pignoris fiscus. Wörtlich übersetzt lautet die Stelle: Wenn derjenige, welcher mir sein gegenwärtiges und zukünftiges Vermögen verpfändet hatte, mit dem Fiskus contrahirt hat, so muß man wissen, Papinian habe respondirt, daß der Fiskus bei der später erworbenen Sache den Vorrang haben müsse: dieß wurde auch festgesetzt: denn der Fiscus ist dem Rechtsgrund des Pfands (sc. des Privatpfand- gläubigers) zuvorgekommen. Zuvörderst ergibt nun schon ein oberflächlicher Blick in die

Schlayer, über das Pfandrecht des Fiskus re. 187 Stelle, daß der Contract mit dem Fiskus später stattfand, als die Verpfändung an den Privatgläubiger. Die entgegengesetzte Erklärung, als ob es hieße: cum fisco jam ante contraxerit, und wobei dann der Zweifelsgrund der Stelle darein gelegt wird, daß der Fiskus auch (die Glosse subintelligirt etiam) in re postea acquisita, wo er, wie man annimmt, an sich concurriren würde, vorgehe, erscheint, ganz abgesehen von der unrichtigen, juristischen Prämisse des angeblichen Zweifelsgrundes, gramma- tikalisch als entschieden unzulässig 9- Sodann handelt die Stelle von einem Rechtssatz, denPapi- nian aus dem bis dahin bestandenen Recht ableitete: sie ent- hält also nicht die Einführung eines Privilegium. Wenn gleich nämlich die römischen Juristen, theils bei Gelegenheit der einzelnen Rechtsfälle durch ihre responsa, theils durch die wissenschaftlichen Ausführungen in ihren Schriften2) unleugbar das bestehende Recht fortentwickelten, so geschah dieß doch regelmäßig nur so, daß sie dasselbe durch Argumentation aus den den positiven Rechtsbestimmungen zu Grunde liegenden Principien im Weg der Folgeziehung (Consequenz) und Analogie ergänzten, und

t) Ueber die juristische Prämisse s. unten Note 21. Diese Erklärungsart findet sich unter anderen schon in der Glosse. Ihr huldigten ferner Sali- cetus in L. ult. Dig. qui pot. in pign. (XX, 4). Donellus de pig- noribus et hypothecis cap. 12, Noodt ad Tit. Dig. de pign. et hypoth. '(XX, 1.) in den Opera (Lugd. Bat. 1724) II, 447. Merenda contro- versiae juris VI, 37. Westph.al, Pfandrecht S. 242. 243.— Forne- rius select. lib. III. cap. 24. (Otto thesaurus II, 74) hatte diese Erklärung grammatikalisch zu stützen gesucht durch Gemination des cum vor fisco, Niedel (in dieser Zeitschrift. Neue Folge XIII, 286) will zu gleichem Zweck obligaverit und contraxerat lesen: allein, wenn man auch noch dazu statt qui in der Stelle quis läse, so erschiene die sprachliche Wendung auch nach der Ulpianischen Syntar zu gezwungen, als daß man sie ihr bei- legen könnte. 2) In beiden Beziehungen war bekanntlich seit August von großer Wich- tigkeit das jus respondendi vgl. Puchta, Institutionen Bd. 1. 564 ff. und bezüglich des Gajus ebendaselbst S. 453.

188 Schlayer, über das Pfandrecht den Fiskus bleibt es immerhin bedenklich, ein Privilegium, das sich nicht aus allgemeinen Principien der aequitas (so z. B. das Pfandprivi- legium wegen in rem versio) oder aus bestimmten positiv-recht- lichen Vorschriften auf rationelle Weise ableiten ließ, auf sie zurückzuführen o). Nichtsdestoweniger war von jeher die bei Wei- tem größere Mehrzahl der Juristen dafür, ja es ging die fast ausnahmslose Meinung derselben dahin, daß man in der Stelle irgend eine Begünstigung des Fiskus entdecken zu müssen glaubte 3 4).

3) A. M. ist neuerdings Regelsberger, zur Lehre vom Altersvorzug der Pfandrechte, Erlangen 1859, S. 87, Note i, indenr er den, übrigens nicht näher begründeten. Satz aufstellt: „Es ist nicht zu bezweifeln, daß auch manche fiskalische Privilegien ursprünglich nicht auf positiven Bestimmungen fußten, sondern zunächst, namentlich in der Jmperatorenzeit, durch eine von der allge- meinen Zeitrichtung allzu sehr ergriffene Jurisprudenz in einzelnen Fällen auf- gestellt wurden, freilich niit einer oft mehr scheinbaren, als wirklichen, ratio- nellen Begründung. Solche Sätze sind bei Andern wieder auf Opposition gestoßen, deren Beseitigung dann häufig der Zweck einer kaiserlichen Constitu- tion war." Wenn es freilich immerhin möglich ist, daß z. B. aus der allge- meinen Uebung der Verpfändung des ganzen Vermögens an den Fiskus bei Contracten sich dessen gesetzliches Pfandrecht auf blvs gewohnheitsrechtlichem Weg, und zwar durch Vermittlung der Jurisprudenz, gebildet habe.— Dern- burg, das Pfandrecht nach den Grundsätzen des heutigen Römischen Rechts Bd. 1. Leipzig 1860. S. 339. hält eS auf Grund der L. 28. de J. F.— für nicht unwahrscheinlich, daß Papinian für diese Ausdehnung des fiska- lischen Rechts aufgetreten sei — so fehlte es doch hier nicht an der rationellen Begründung, insofern, wenn die Einleitung solcher Verpfändung einmal den Beamten zur allgemein bekannten, instructivnsmäßigen, Pflicht gemacht war, man gar wohl argumentiren konnte, daß durch deren Versäumung der juristischen Person des Staats (und ebenso bei ähnlicher Versäumniß der Vor- münder den Pupillen) nicht präjudicirt werden könne, und in der Berufung auf eine solche Versäumniß Seitens des Mitcontrahenten eine Art von Dolus liege. Jedenfalls nehme ich unbedingten Anstand, irgend ein auffallendes Pri- vilegium, mit blos scheinbarer Begründung, auf Papinian zurückzuführen. 4) Vgl. die Citate für die gewöhnliche Meinung, die in der Stelle ein Pfandprivilegium des Fiskus in Absicht auf später, d. i. nach dem Contract, erworbenes Vermögen findet, bei Glück, Erläuterungen der Pandecten Bd. 19. §. 1094. Note 54. 55. und hiezu noch Negusantius tr. de pign.

an Gütern, welche nach d. Contr. erworben sind. 189 So viel scheint zum Mindesten klar, daß Papinian durch ein responsum keine solche schassen wollte und konnte. — Bei der in den Worten „quod et constitutum est" enthaltenen Bestäti- gung der wissenschaftlichen Ansicht Papinian's^) ist es gewiß

ei hypoth. p. 168. 365. 366. 388. 389. Mevius, dec. IV, 253. nt. 4. Voet ad Dig. XX, 4. §. 24. Kind, quaestiones forenses Tom. IV. cap. 29. Hellfeld, jurispr. for. §, 1094. Struben, Rechtliche Bedenken I, 37. S chw eppe, Römisches Privatrecht §. 362, der sonderbarer Weise meint, die angezogene Constitution könnte auch älter sein, als die Meinung des Juri- sten, daher nicht folge, daß dieser den Vorzug schon in der Natur der Sache gefunden habe. Gefterding, Pfandrecht S. 269, welcher u. A. sagt: „Der Fiskus geht in bonis postea aequisitis vor, weil er der Fiskus ist. Diese Erklärung scheint die natürlichste zu sein." Wening-Jngenheim. Lehr- buch §. 177. nt. h. Fritz, Erläuterungen zu Wening Bd. 1. S. 503—505. Sintenis, Pfandrecht S. 632. 633. Mackeldeh, Lehrbuch des heutigen Römischen Rechts §. 317. Hepp in Roßhirt's Abhandlungen S. 360. M Uhlenbruch, doctrina Pandectarum §. 320. nt. 14. Seuffert, praktisches Pandectenrecht§. 216. Heimberger, jus Komanum privatum §. 262. Holzschuher, Theorie und Casuistik Bd. 2. S. 443 ff. Vangerow, Leitfaden §. 386. Anm. 1. Wächter im Archiv für civilistische Praris Bd. 14. S. 381. (Pfandrecht S. 108). Arndts, Pandecten §. 385. Besondere Erwähnung verdient die Ansicht von Göschen, Vorlesungen über das gemeine Civilrecht §. 350, daß der Fiskus bei der Con- currenz mit gleichzeitigen Pfandrechten den Vorzug habe, indem er sagt: „Ulpian will nicht, wie seine Worte gewöhnlich verstanden werden, dieß sagen: das Privilegium des Fiskus sei schon an sich auf die nach dem Cvn- tract erworbenen Güter beschränkt, sondern er hebt nur, indem er diese Güter gerade erwähnt, die am meisten praktische Seite des privilegii hervor." Dieser Ansicht scheint auch zu sein Puchta, Pandecten §. 211. Wenn Dernburg, a. a. O. S. 260 Note 20 sagt, die L. 28. de J. F. enthalte — nach der gewöhnlichen Lesart — ein positives Privilegium, so scheint er 'eine Cmendation des Terts zu beabsichtigen. Auch Regelsberger, a. a. O. S. 87 ff. nimmt „ein singuläres Vorzugsrecht" des Fiskus, als jüngeren Pfandgläubigers, an, und giebt hiebei eine Andeutung, auf die wir noch zu reden kommen werden. 5) Auf eine solche weist auch der emphatische Ausdruck „sciendum est." Daß ferner die Stelle in den libris disputationum deö Ulpian enthalten ist, macht es zwar nicht gewiß, aber doch wahrscheinlich, daß es sich nicht um

190 Schla per, über das Pfandrecht des Fiskus

das Einfachste an ein im fraglichen Rechtsfall erlassenes kaiser- liches Decret oder Rescript 6) zu denken. — Die Schlußworte: „praevenit 6nim causam pignoris fiscus“ * * * 6 7) enthalten den Ent- scheioungsgrund. Zunächst ist dieser allerdings von Ulpian beigefügt; allein gewiß gingen auch das responsum Papinian's und ebenso die kaiserliche Entscheidung davon aus; andernfalls wäre es nahe gelegen, die Meinungsverschiedenheit hervorzuheben oder aber wenigstens die zudem ziemlich emphatische — Be- rufung auf Papinian zu unterlassen. — Was bedeuten nun diese Schlußworte, in denen offenbar der Kern der Entscheidung liegt? Gewiß bezeichnen sie ein Zuvorkommen des Fiskus in der Zeit, indem nicht nur dahin die ganz natürliche und eigentliche Bedeutung von praevenire geht 8), sondern auch bei Collision

einen Satz handelte, der im bestehenden Recht schon unmittelbar enthalten war, sondern um eine auf dem Wege wissenschaftlichen Nachdenkens aus dem Geiste Positiver Rechtsprincipien heraus gefundene Entscheidung. 6) Vgl. in dieser Hinsicht Puchta, Institutionen Bd. 1. S. 537 ff. Bd. 2. S. 223 ff. 7) Seusfert, Erörterungen II, 128 erklärte diese Schlußworte nach der gewöhnlichen Ansicht so: „Der Fiskus ist hier vermöge seines Privilegium nicht beengt durch die causa pignoris, d. h. durch die allgemeine Natur des Pfandrechts, nach welcher spätere Verpfändungen den frühern keinen Eintrag thun können, das Privilegium des Fiskus geht den allgemeinen Rechtssätzen vom Psandverhältniß vor. Die andere causa, welche die causa pignoris besiegt, ist — die causa privilegii.“ Aehnlich sagte schon Bartolus ad L. 28. de J. F. „intelligo istud praevenit, quod sit praesentis temporis, non praeteriti, quod fiscus suo privilegio praevenit causam pignoris: unde fit praeventio propter privilegium, non propter tempus. Wenn aber einfach ein Privilegium aufgestellt werden wollte, warum genügte dann nicht das potiorem esse debere? — Regelsberger, a. a. O. S. 88. hält den Schlußsatz blos für die Beschönigung eines fiskalischen Vorrechts, für das sich eben nichts Besseres habe anführen lassen: ähnlich schon Hurle- b u s c h, de privilegio fisci in bonis eorum, quibuscum contraxit. Bruns- vic. 1779. p. 7, welcher meint, der Grund rühre nicht von Papinian und Ulpian her, sondern sei in der kaiserlichen Constitution enthalten gewesen. 8) Vgl. die dießfälligen Citate bei Riedel, in dieser Zeitschrift. Neue Folge Bd. 13. S. 287. Note 1.

an Gütern, welche nach d. Contr. erworben sind. 191 mehrer gleichartigen dinglichen Rechte und im besondern Pfand- rechte regelmäßig das höhere Alter den Vorzug entscheidet 8 9 * ii)). Freilich hat man schon an eine Collision verschiedenartiger ding- licher Rechte gedacht, wofür, wie nicht zu leugnen ist, die Schluß- worte nicht ohne Schein angeführt werden könnten^). Unter- hol zu er") sagt dießsalls Folgendes: Fiscum potiorem esse debere“ was mag wohl dieser Aus- druck bedeuten? bis jetzt scheint man gar keinen Zweifel darüber gehabt zu haben, daß hier ein besseres Pfandrecht des Fiscus gemeint sei. Allein so oft Jemand mit dem Rechte eines Andern in Collision kommt, ist der Eine von ihnen potior. Wenn Mehre sich ein Pfandrecht an einer Sache beilegen, wird es sich freilich auch fragen, wer potior- fet; aber ebenso wenn Mehre zugleich ein Eigenthumsrecht in Anspruch nehmen, endlich auch wenn der eine ein Pfandrecht an der Sache ausüben will, an welcher der andere sich das Eigenthum zuschreibt. In der Regel ist nun zwar da, wo Pfandrecht und Eigenthum auf einander stoßen, die causa pignoris die vorzüglichere. Der Pfandgläubiger hält sich zu seiner Befriedigung an die verpfändete Sache, und der Eigenthümer muß die Veräußerung geschehen lassen. Von der Regel scheint mir aber das Fr. 28. de jure fisci eine Ausnahme zu enthalten." Unterholzner unterstellt nun den Fall, daß der Fiskus

8) Abgesehen von dem Fall, wo verschiedene Nichteigenthümer, deren keiner ein-stärkeres Recht hat, Pfandbesteller sind Dig. XX, 4. qui potiores in pignore L. 14. iv) Auch Seuffert, a. a. O., der übrigens der gewöhnlichen Ansicht folgt, meint, es hätte bei einer Cvllistvn zweier Pfandrechte natürlicher geheißen: praevenit in eau8a pignoris fiscus. Riedel, fl. fl. D., S. 287 nt. 2 glaubt, daß causa pignoris hier, wie in cst. 2. C. de priv. fisc. (VII, 73), als vertragsmäßiges Pfand, dem gesetzlichen gegenüberftehe. ii) Juristische Abhandlungen S. 87 ff. Bezüglich der nähern Kritik der ältern Ansichten kann im Allgemeinen auf denselben (S. 62 ff.), sowie auf Glück, a. a. O-, verwiesen werden.

192 Schlaper, über das Pfandrecht des Fiskus von dem Schuldner eine durch letztem zuvor dem Privatpfand- gläubiger, als Theil des Vermögens, verpfändete Sache durch Kauf erworben hätte: „es habe sich nun gefragt, ob der Pfand- gläubiger sein Pfandrecht auch gegen den Fiskus geltend machen könne. Nach gemeinem Recht hätte er es allerdings gekonnt; allein durch Rescripte der römischen Kaiser habe sich ein Privi- legium des Fiskus in diesem Punct gebildet gehabt, so daß P a p i n i a n in einem responsum dem Fiskus den Vorzug vor dem Pfandgläubiger habe zusprechen können. Beim fiscus also gehe der Rechtsgrund des Eigenthümers der causa pignoris vor." Es ist ganz richtig, dasz auf diese Art jede Schwierigkeit aus L. 21. Dig. qui potiores (XX, 4.) und cst. 2. Cod. de priv. fisci (VII, 73), die sich übrigens, wie wir sehen werden, auch bei der gewöhnlichen Ansicht leicht beseitigen läßt, wegfällt: allein um welchen Preis? Dafür, daß unsere Stelle auf eine in der That höchst unnatürliche Weise erklärt wird. Sagt ja doch Unterholzner selbst: „Es würde thöricht sein, wenn ich behaupten wollte, daß meine Erklärung auch in Beziehung auf die Dispvsitivworte der Stelle im höchsten Grad natür- lich sei." Gewiß eine sehr euphemistische Wendung! Hätte Ulpian in der Stelle die von Unterholzner neu entdeckte Tilgungsart des Pfandrechts („zufolge des kr. 28. -de J. F.“) ausdrücken wollen, in der That, seine Sprache hätte nicht gewun- dener, verworrener, ja verzerrter sein können: Denn Wer in aller Welt wird bei den Worten „in re postea acquisita“ an eine zuvor im Vermögen des Schuldners gewesene und mitver- pfändete, von diesem an den Fiskus veräußerte Sache denken: wie ganz unerwiesen ist es, daß Papinian sein responsum auf Grund früherer kaiserlicher Rescripte 12) abgegeben habe:

12) Am Schluß der Abhandlung modificirt Unterholzner seine dieß- fällige Ansicht dahin: „man begreife leicht, wie es möglich gewesen sei, daß ein solches privilegium fisci sich zum Gewohnheitsrecht habe bilden können, so daß Papinian in einem responsum diesen Rechtssatz als bekannt vor-

an Gütern, welche nach d. Contr. erworben sind. 193 wie wenig paßt zu dieser Erklärung der Ausdruck xotiorem esse j3): welch' fade Umschreibung des potiorein 6886 wäre der am Schluß der Stelle aufgeführte Entscheidungsgrund! Gewiß, wir brauchen nicht Weiteres beizusügen, um eine Ansicht zurück- zuweisen, die wohl niemals großen Beifall finden wird, so sehr man auch sonst geneigt sein mag, dem Scharfsinn ihres Urhebers alle Ehre widerfahren zu lassen. Man hat von jeher, da man es denn doch unzulässig fand, in der Stelle nur so ohne Weiteres ein sonst nirgends bestätigtes Privilegium des Fiskus anzunehmen, dieselbe auf verschiedene Weise mit allgemeinern Rechtsprincipien in Einklang zw bringen gesucht. Vor Allem hat man gesagt, daß es nahe gelegen habe, da, wo beide Pfandrechte an sich concurrirt hätten, dem Fiskus wegen des ihm zugestandenen privilegium exigendi den Vorzug einzuräumen 14). Diese Ansicht soll seiner Zeit im Wesentlichen

aussetzen konnte, und daß dasselbe noch nachher in Nescripten geschah." Allein dieß ist eben eine gänzlich unbewiesene und durchaus nicht wahrscheinliche Vor- aussetzung. 13) Treffend hat bereits Riedel, a. a. £)., S. 289 Hervorgeboben, daß ja der Ausdruck potior ein noch fortdauerndes, nicht ein erloschenes Recht des Privatpfandgläubigers voraussetze. 14) Vgl. Joh. ab Eitzen, (praes. Hellfeld), disp. de hypotheca fisci praesertim in bonis post contractum quaesitis (in Hellfeld opusc. nt. X.) Jen. 1771. §.20. Joh. Bernh. Christ. Eichmann, Abhandlung von dem Pfandrecht des Fiskus an den Gütern desjenigen, mit welchem er einen Vertrag eingegangen. Leipzig 1773. S. 23 ff. Diese gehen davon aus, daß dem Fiskus aus Contracteu nur das Privilegium einer fingirten Zeit- Priorität bei dem Zusammentreffen mit andern einfachen Pfandrechten zukomme (vgl. für diese Ansicht auch schon Cujae, obs. X, 22. „Quid enim 1. 28. efficit scriptura incorrupta? Hoc nempe: Si sub generali hypo- theca contraxerit quis cum privato, deinde cum fisco, qui ipso jure generalem hypothecam habet, in rebus quaesitis post obligationem fisci, cum hypotheca incipiat a tempore adquisitionis, et in eo tempore con- currat fiscus cum privato, in concursu ipso praevertisse fiscum videri, qui distinctis hypothecae temporibus priorem non praevertisset.“ Negu- santius tr. de pignoribus P. Y. membr. 2. n. 42. Paul von Buysen, Zeitschr. f. Civilr. u. Proz. Bd. XX. Heft 2. 13

194 Schlayer, über das Pfandrecht des Fiskus auch die Billigung Savigny's^) gefunden haben. Klenze formulirte sie dahin: „In dem Fall, wo ein Generalpfandgläubiger mit dem später contrahirenden Fiskus als Generalpfandgläubiger concurrirt, hat bis zum Erwerb des Eigenthums in der Person des Verpfänders keiner von beiden ein Pfandrecht, sondern beide sind chirographa- rische Gläubiger in Beziehung auf die nachher erworbenen Sachen. Beim Erwerb ständen also beide an sich gleich. Nun hat aber bei einfachen Forderungen der Fiskus ein'Vorrecht in dem oben erwähnten privilegium exigendi. Was war also natürlicher, als dem creditor der bevorzugten Forderung einen Vorzug zu geben für das Pfand, das sonst in gleicher Concurrenz gewesen wäre? Diese Argumentation mag Pap in ran bewogen haben, in diesem Fall dem Fiskus die Präferenz zuzugestehen, und dieses kann sehr wohl per rescriptum bestätigt sein, ohne daß Cara- callus in der cst. 2. Cod. de jure fisci nöthig hatte, dessen zu erwähnen."

subtilitates juris V, 8. Kind, quaestiones forenses Tom. IV. cap. 29. Hepp, diss. inaug. ex quo tempore hypotheca bona debitoris afficiat p. 182 sqq. Derselbe in Rvßhirt's Abhandlungen S. 360 ff.), daß er also den privilegirten Pfandrechten unbedingt nachstehe, während es bei der Concurrenz mit einfachen Pfandgläubigern natürlich gewesen sei, ihm den — bei dem privilegium exigendi hergebrachten — Vorrang auch in diesem Fall zu geben. Sie entnehmen ferner der L. 45. Pr. de J. F. (XLIX, 14) ein Argument für den in L. 28. bestimmten Vorrang des Fiskus, indem darnach nicht bloS dolose Veräußerungen, sondern auch dolose Nichterwerbungen zum Nachtheil des Fiskus ungiltig seien, der Fiskus also schon vor dem wirklichen Erwerb ein Anrecht auf die Sache habe. Hiemit brachten sie dann noch die Lehre von der Rückbeziehung der Bedingungen in Verbindung, indem das Pfand- recht des Fiskus, da ihm gegenüber der Erwerb außerhalb der Willkür des Schuldners liege, im Gegensatz zur causa pignoris des Privatpfandgläubigers auf die Zeit des Pfandvertrags zurückzubeziehen sei. Vgl. gegen dieses Argu- ment schon Unterholzner, a. a. O., S. 72. is) Vgl. Klenze in Savigny's Zeitschrift Bd. 8. S. 397.

an Gütern, welche nach d. Contr. erworben sind. 195 Die eben erwähnte Stelle lautet wörtlich: Imperator Antoninus A. Valerianae. Quamvis ex causa dotis vir quondam tuus tibi sit condem- natus, tamen si prius, quam res ejus tibi obligarentur, cum fisco contraxit, jus fisci causam tuam prae- venit. Quodsi post bonorum ejus obligationem rationibus meis coepit esse obligatus, in "ejus bona cessat privilegium fisci (213.) Auch unter Voraussetzung der gewöhnlichen Ansicht über L. 28. de J. F. konnte die cst. 2. cit. in der That keine ernstlichen Schwierigkeiten machen. Hervorzuheben ist vor Allem bei ihr die Aehnlichkeit der Ausdrücke mit L. 28. de J. F. in den oben gesperrt gedruckten Worten. Schon dieß, sodann aber das bekannte Verhältnis eines persönlichen privilegium exigendi zu, wenn gleich später bestellten, Pfandrechten ") läßt uns mit Sicherheit annehmen, daß unter dem privilegium fisci nicht das persönliche Vorzugsrecht, sondern das gesetzliche Pfandrecht des Fiskus, wofür der Ausdruck öfter gebraucht wird 17), verstanden sei. Es ist aber weiter,. zumal bei der Aehnlichkeit des Ausdrucks, sehr wahrscheinlich, daß der Verfasser der Con- stitution die Entscheidung des — damals freilich bereits ermor- deten — Papinian vor Augen hatte, und man könnte, hierauf gestützt, dann immerhin sagen, daß der Kaiser, der im Fall des höhern Alters des fiskalischen Contraets an der Piorität des Fiskus, auch in Bezug auf die res postea acquisita, wohl nicht zwei- felte (s. unten Note 20. 21.) im Fall des spätem Contraets des Fiskus das nach L. 28. begründete Privilegium der Dotalfor-

16) Abgesehen von den absolut privilegirten Forderungen (waS nach Römischem Recht blos die impensae funeris sind) und der Anfechtbarkeit von Pfandrechten durch die actio Pauliana (Bayer, Concursproceß §. 24. Note 3.) 17) Cod. VII, 8. de servo pignori dato cst. 2. VIII, 19. de his qui in priorum, cst. 2. arg. Dig. XLII, 5. de rebus auct. jud. L. 37. 13*

196 Schlayer, über das Pfandrecht des Fiskus derung gegenüber^) nicht habe obwalten lassen. Eine solche Cessation des Privilegium der L. 28. einem (wenn gleich blos persönlich) privilegirten Gläubiger gegenüber würde aller- dings besonders gut zu der Ansicht stimmen, welche dem Fiskus in der L. 28. wegen seines privilegium exigendi eine singirte Zeitpriorität verleihen läßt. Nur kommt freilich andererseits sehr in Betracht, daß in est. 2. eit. der Fiskus da, wo das prae- venire von seinem Recht ausgesagt ist, in Wirklichkeit der ältere Gläubiger war, was eben wiederum gegen die Bedeutung von praevenire im Sinn eines blos auf dem Weg der Fiction oder durch besonderes Privilegium erlangten Vorrangs in der L. 28. spricht. Auch die bekannte L. 21. Pr. qui pot. in pign. (XX, 4). ließe sich auf solche Weise mit der gewöhnlichen Meinung ver- einigen, insofern das ältere Pfandrecht der Seja sich auf ein Rechtsverhältniß bezog, das, wenn auch vielleicht zur Zeit des Scävola *9) noch nicht durch ein privilegium exigendi bevor- zugt, jedenfalls eines besondern favor für würdig erachtet werden konnte20).

18) Die ja damals schon ein privilegium exigendi hatte. Cod. VII, 74. de priv. dotis est. un. — freilich kein gesetzliches Pfandrecht, was wohl der Grund ist, daß bei der gewöhnlichen Meinung regelmäßig der Ausweg gewählt wird, in est. 2. eit. sei gar nicht von Gütern die Rede, welche der Schuldner erst nach dem Contract erwerbe, vgl. statt Aller Vangerow, Leit- faden §. 386, ferner Seuffert, Erörterungen II, 130, welcher einfach unter- stellt, der Frau seien die res mariti schlechtweg verpfändet, hierunter aber vor Justinian's bekannter Verfügung in Cod. VIII, 17. quae res pignori, est. 9. die res futurae nicht begriffen gewesen. «9 -3ur Zeit Papinia n's bestand das privilegium exigendi der Pupillen unzweifelhaft Dig. XXVI, 7. de adm. tut. L. 42. 20) So wurde von vielen Aeltern der Vorzug der Seja daraus erklärt, daß ihr Beides, das Alter und die gesetzliche Begünstigung, zur Seite stehe- Vgl. schon die Glosse, dann Hartelus adL. 28. de J. F. (in secundam partem Dig. novi. Basii. 1588. p. 626). J uliusPaciusa Beriga evavsuxpaviSv seu legum conciliatarum cent. 5. §. 29. Negusantius, tr. de pigno- ribus et hypothecis (Coi. Agr. 1618.) p. 389. Carpzov, resp. jur. lib.

an Gütern, welche nach d. Contr. erworben sind. 197 Da man i'ndeß dieses Privilegium ausschließlich in der L. 28. findet, und nur die so erklärte Stelle mit andern in Einklang zu

4. tit. 2. resp. 44. §§. 7—9. Die Stelle lautet: Lcaevola libro XXVII. Digestorum Titius Sejae ob summam, qua ex tutela ei condemnatus erat, obligavit pignori omnia bona sua quae habebat quaeque habiturus esset; postea mutuatus a fisco pecuniam pignori ei res suas omnes obli- gavit, et intulit Sejae partem debiti, et reliquam summam novatione facta eidem promisit; in qua obligatione similiter, ut supra, de pignore convenit, quaesitum est, an Seja praeferenda sit fisco et in illis rebus, quas Titius tempore prioris obligationis habuit, item in his rebus, quas post priorem obligationem acquisiit, donec universum debitum suum consequatur. Respondit, nihil proponi, cur non sit praeferenda. Ge- wöhnlich erklärt man die Stelle so, daß dem Fiskus nur das gegenwärtige Vermögen vertragsmäßig verpfändet gewesen sei. Eine Conventionalhypothek wird man allerdings annehmen müssen: auch iss nicht unwahrscheinlich, daß blos das gegenwärtige Vermögen verpfändet war, oder Scävola die Verpfän- dung in dieser Beschränkung nahm (eine solche beschränkte Deutung will meines Erachtens Justini an in der Note 18. citirten cst. 9 ausschließen, nicht aber geht daraus hervor, daß früher eine erweiterte Deutung, falls sie nur dem Willen der Contrahenten nicht widersprach, ausgeschlossen gewesen, wenn gleich die Beschränkung auf das Wörtliche um so mehr anzunehmen ist, je weiter man in der Rechtsentwickelung zurückgeht, und in allen Zeiten die strengere Ansicht ihre Vertheidiger gefunden haben wird, worin eben ein Bedürfniß für Erlassung der cst. 9. cit. lag). Wenn man hiegegen eingewandt hat, daß eS in diesem Fall unpassend gewesend wäre, von einem Dorzug des FiskuS allgemein, auch in Bezug auf das nach der Verpfändung an den Fiskus erworbene Vermögen, zu reden (so Ramm, diss. de concursu hypothecae generalis prioris et posterioris in rebus post utramque adquisitis Giess. 1791. §. 8. Trotsche in dieser Zeitschrift Bd. 48. S. 444. Holz- schuh er, Theorie und Casuistik II, 445.) so ist dieser Einwand deshalb nicht durchschlagend, weil a) möglicherweise im vorgelegenen Fall die nach der Ver- pfändung an den Fiskus erworbenen Güter, namentlich wenn die Novation bald darauf erfolgte, unbedeutend oder gleich Null sein konnten b) weil für den Juristen die Entscheidung der gleich zu behandelnden Kernfrage der Stelle die Hauptsache war. Offenbar nämlich war es die Art und Weise der Wir- kung der Novation auf die Priorität, welche Zweifel über den von Scävola schließlich angenommenen Vorzug der Seja erregt hatte, und zwar näher bezüglich der von dem Schuldner einerseits tempore prioris obligationis,

198 Schlay er, über das Pfandrecht des Fiskus setzen strebt, so bleibt immer die Hauptfrage, ob denn überall in der L. 28. ein solches Privilegium begründet sei. Der Ansicht

andererseits post priorem obligationem erworbenen Sachen. Regelsberger, a. a. O-, S. 90 ff. versteht hierunter einerseits den Zeitraum von der Ein- gehung der ursprünglichen Obligation mit der Seja bis zu deren Novation, andererseits den vollen Zeitraum nach der Novation bis zur Befriedigung der Seja (indem er geradezu eine Antinomie mit L. 28. de J. F. annimmt). Er meint, die Frage wäre mindestens schlecht gestellt, wenn damit die Mög- lichkeit eines Unterschieds in der rechtlichen Beurtheilung zwischen denjenigen Sachen, welche der Pfandschuldner zur Zeit der ersten Verpfändung schon besessen, und denjenigen, welche er nach diesem Moment bis zum Contrat mit dem Fisknö erworben, hätte angedeutet werden wollen. — Mir scheint es sprachlich höchst gezwungen, die Worte „post priorem obligationem“ auf den Zeitraum nach der Novation zu beziehen, ganz abgesehen davon, daß dieß, wenn man die Verpfändung blos des gegenwärtigen Vermögens an den Fiskus annehmen zu sollen glaubt (was freilich Regelsberger nicht thut. — Diese Frage ist sehr bestritten, und ich möchte auf sie bei Erklärung der L. 21. cit. kein entscheidendes Gewicht legen, wiewohl ich nicht der Ansicht Regels- berg er's bin, daß der Jurist sich des Ausdrucks res snae omnes wohl des- halb bedient habe, um nicht das unmittelbar vorhergehende „quae habebat quaeque habiturus esset“ widerholen zu müssen), geradezu sinnlos wäre. Auch reimt sich Alles auf's Beste, wenn man einerseits den Zeitpunkt der ersten Verpfändung an die Seja und andererseits die Zeit nach dieser ersten Ver- pfändung (deren Begränzung hinsichtlich der Frage des Pfandrechts v orzugs, bei Verpfändung blos des gegenwärtigen Vermögens Scävvla immerhin still- schweigend voraussetz» konnte vgl. schon die Glossen. Cujacius obs. X, 22). als diejenigen annimmt, hinsichtlich welcher im vorliegenden Fall Zweifel ent- standen waren (wofür auch die Basiliken XXV, 5. L. 19 zu sprechen scheinen). Juristische Subtilität konnte nämlich die beiden Fragen aufwerfen: 1) Ob nicht durch die in der Novation enthaltene Aufhebung der alten Obligation das Pfandrecht an den zur Zeit der ersten Verpfändung an die Seja von dem Schuldner besessenen, in der Zwischenzeit bis zur Novation aber veräußerten Sachen wenn nicht verloren gegangen sei, wozu aller- dings der Ausdruck „praeferri“ wenigstens dann • nicht gepaßt hätte, wenn der Vermögensstand des Schuldners von der Art war, daß er auch noch die Beftiedigung des Nachhypothekars zuließ), so doch die alte Priorität ver- loren habe. 2) Ob, insofern die Obligation der Seja durch die Novation wieder neu begründet worden, noch von einem Pfandrecht oder wenigstens einer Pfandpriorität derselben bezüglich der einerseits erst nach der ursprüng-

an Gütern, welche nach d. Contr. erworben sind. 199 von Klenze stehen nun aber nicht nur die Schlußworte entgegen, welche entschieden auf einen wirklichen Vorzug der Zeit nach

lichen, jetzt erneuerten, Verpfändung, andererseits vor der neuern Obli- gation, d. i. vor der Novation, erworbenen Sachen die Rede sein könne. — Diese Subtilitate» beseitigt Scävola mit dem Satz: nihil proponi: war ja doch bezüglich des Pfandrechts der Seja eine ausdrückliche Novation erfolgt, und erstreckte sich doch der Inhalt der Novation auf das ganze ursprüngliche Pfandrecht, das ja ausdrücklich auch die bona futura (also namcntlch die in der Zwischenzeit bis zur Novation erworbenen Güter) unifaßt hatte. Vgl. Dig. XIII, 7. de pign. act. L. 11. §. 1. XX, 4. qui pot. in pign. L. 3. Pr. L. 12. §. 5. Von jeher wurde gegen die Annahme, daß Scävola blos die bis zum Contract mit dem Fiskus erworbenen Güter im Auge habe, von den Diffentienten der Satz donee — consequatur betont, indem sie die Stelle so erklärten, daß die Seja hinsichtlich aller, bis zu ihrer Befriedigung erworbenen, Sachen vorgehe, so schon von Bart o lus, ad L. 28. de J. F. Donellus, de pignoribus et hypo- thecis cap. 12. (Lugd. 1558. p. 230), ferner von Hennemann, über die bevorzugte Hypothek des Fiskus in den nach dem Contract erworbenen Gütern des Schuldners. Schwerin und Wismar 1800. S. 40. Seuffert, Erörterungen II, 125. Trotsche. a. a. O., S. 113. Bachosen, das römische Pfandrecht Bd. 1. S. 248. Note 6.) Allein abgesehen davon, daß der Jurist in diesem Fall nach meinem sprachlichen Gefühl statt consequatur gesagt hätte: consecuta sit, scheint mir in diesen Worten ein weiterer Zwei- felsgrund unseres Falls beseitigt, der, so viel ich finden konnte, gewöhnlich gar nicht hervvrgehoben wird. Allerdings nämlich ist es unbefriedigend die ange- führten Worte nur so schlechthin als Umschreibung der Priorität der Seja zu nehmen; vielmehr glaube ich voraussetzen zu dürfen, daß der Jurist hier einen zweiten Fall der hypothekarischeu Succession, nämlich die Uebertragung der Priorität der Seja auf den zu ihrer Befriedigung dar- leihenden Fiskus, der sich dieselben Sachen zu Pfand bestellen ließ, welche dieser bis dahin gehaftet hatten, im Auge hat. Big. XX, 3. quae res pignori L. 3. XX, 4. qui pot. in pign. L. 12. §. 8. Cod. VIII, 19. de his, qui in priorum, cst. 1. Meines Erachtens will der Jurist durch die Worte: donec — consequatur andcuten, daß eine derartige hypothekarische Succession be5nicht völliger Befriedigung des Vor- pfandgläubigers (Verb, et intulit Sejae partem debiti) unzulässig fei, was freilich aus der Untheilbarkeit des Pfandrechts unmittelbar folgt, was aber vielleicht ein allzueifriger Advokat deö ohnehin anmaaßlichen Fiskus übersehen hatte, vielleicht wohl gar nicht hatte sehen wollen. — Eine eigentümliche

200 Schl aper, über das Pfandrecht des Fiskus Hinweisen, sondern auch alles dasjenige, was oben gegen die Annahme eines neuen Privilegium gesagt worden ist, ferner daß, was ebenso der gewöhnlichen Ansicht entgegensteht, die Voraus- setzung, als ob die beiden Pfandrechte an sich zusammenträfen, eine unerwiesene, zu entschieden unrichtige ift21), und daß wir

Ansicht über unsere Stelle hat Anton Faber, 1. c. §. 4. Er behauptet nämlich, Scävola habe der Novation der Forderung und des Pfandrechts der Seja die Wirkung beigelegt, das Vorzugsrecht derselben auf alle zur Zeit der Novation, auch die nach dem Contract mit dem Fiskus erworbenen Sachen zu erstrecken, — quod novationis potestate factum est, ut quae priori obligatione futura bona dicebantur, ea facta sint praesentia — während dieselbe bezüglich der nach der Novation erworbenen Sachen kein Vorzugsrecht habe.' Diese Argumentation zeugt zwar von dem gewöhnlichen Scharfsinn Anton Faber's, sie setzt aber in der Stelle des Scävola — freilich abgesehen von deren Interpolation, die man denn doch auch nicht so leichthin annehmen mag — nicht nur das gesetzliche, sondern auch das in der L. 28. de J. F. gewöhnlich gefundene privilegirte Pfandrecht des Fiskus bei Contracten vor- aus. Diese Ansicht theilt auch im Resultat Julius Pacius a Beriga 1. c., der sich' so ausdrückt: Berum autem post tertiam obligationem (d. i. nach der Novation) acquisitarum alia ratio est, quia nunquam accesserunt primae obligationi, cum post eam novatam et exstinctam sint acquisitae, sed accedunt obligationi secundae et tertiae. Unde non est mirum, si fiscus ratione secundae obligationis' praefertur Sejae venienti ex tertia obligatione. Bei dieser Begründung scheint zwar die in der folgenden Note zu erwähnende richtige Ansicht über die Datirung des Pfandrechts an künf- tigen Sachen vorausgesetzt; sie ist aber insofern falsch, als sie die einmal begründete Priorität der Seja bezüglich des Erwerbs bis zur Novation, nicht aber über dieselbe hinaus fortwirken laßt, was qanz prineiplos ist. 2i) Mich haben die neuern Begründungen der Ansicht Azv'ö, wornach sich das Pfandrecht an künftigen Sachen nach der Zeit der Pfandconvention datirt (wenn gleich es natürlich erst mit dem Erwerb der Sache entsteht) von deren Richtigkeit überzeugt, vgl. die ziemlich umfaffende Literatur bei Regelvberger, a. a. O., S. 69. und jetzt auch Dernburg, a. a. £>., S. 241 ff., der hier von einer „anticipirenden Pfandbestellung" redet und mit Recht darauf hinweist, daß die Frage bei' den Römern nicht den Gegenstand einer Controverse gebildet habe, und daß man daher in den Quellen „nur Andeutungen finde, nur gelegentliche Entscheidungen, in denen das Princip unserer Frage versteckt zu Grunde liege, nirgends eine volle, ganze Antwort."

an Gütern, welche nach d. Contr. erworben sind. 201 endlich, wie schon anderwärts22) richtig hervorgehoben worden ist, keine Spur eines Vorzugs des Fiskus bei gleichzeitiger Pfand- bestellung in Bezug auf gegenwärtiges Vermögen finden, wo doch das gleiche Princip zuträfe. Eine andere Erklärungsweife des in der L. 28. gefundenen Fiskalprivilegium wurde in neuerer Zeit von H u s ch k e23) zu begründen gesucht. Um diese Ansicht gehörig zu würdigen, müssen wir das Wesentliche seiner in der That sehr beachtenswerthen Ausführung 24) hervorheben. Er sagt nämlich: „Der Satz, daß, wenn mehren Gläubigern nach einander eine zukünftig zu erwerbende Sache generell oder speciell verpfän- det ist, dieselben zu gleichem Rechte concurriren, gilt nur für Conventional- und solche stillschweigende Hypotheken, welche nicht Generalhypotheken sind; wenn dagegen gesetzliche Generalhypo- theken zur Frage stehen, so geht eine solche an später erworbenen

Cs kann mir natürlich nicht einfallen, hier auf die einzelnen, neuestens so genau erörterten, Argumente näher einzugehen, wobei ich ohnedem meist nur wiederholt Gesagtes nochmals wiederholen müßte. Ich bemerke nur, daß mir für die richtige Ansicht Cod. VIII, 18. qui potiores in pignore cst. 7. in ganz entscheidender Weise zu sprechen scheint, während die Annahme einer gleichzeitigen Pfandbeftellung in L. 7. §. 1. D. qui pot. in pig. (XX, 4)> selbst abgesehen von der florentinischen Lesart durchaus nicht gezwungen erscheint, sondern sogar sprachlich angezeigt ist, (vgl. das Nähere bei Dern- burg, a. a. £)., S. 258 ff.). Die bei dieser Streifrage vielfach erörterte L. 9. §. 3. qui potiores erledigt sich gewiß am Einfachsten durch die Vor- aussetzung, daß nach älterem Recht die zweite Verpfändung in ihrer Eristenz durch die vorgängige Befriedigung des ersten Pfandgläubigers bedingt war (vgl. Dernburg, a. a. £)., S. 263 fsi und die' S. 264. Note 9. citirten Schriftsteller, und über die Behandlung der Nachhypothek im griechischen Recht denselben S. 72 ff.). 22) Vgl. Riedel in dieser Zeitschrift. Neue Folge Bd. 13. S. 289. 23) In dieser Zeitschrift Bd. 20. S. 204 ff'. 24) Nach dem Referat Glück's sollen schon Connanus und Anton Faber die Ansicht aufgestellt haben, daß gesetzliche Generalhypotheken im Gegensatz zu den conventionellen sich nach der Zeit des Contracts datiren; vgl. jedoch hierüber unten das Nähere.

202 Schlayer, über das Pfandrecht des Fiskus Sachen der gewöhnlichen, gleichviel ob früher oder später, aber vor dem Erwerb der Sache bestellten Hypothek vor, und unter mehren Hypotheken dieser Art, welche vor dem Erwerb der Sache bestellt wurden, entscheidet die Priorität der Zeit." Den innern Rechtsgrund für diese Sätze findet er in Fol- gendem: „Während die vertragsmäßigen Generalhypotheken, welche aus dem eigentlichen pignus, in dessen Wesen es liegt, einzelne Sachen zum Gegenstand zu haben, durch das Mittelglied der Verpfändung der invecta et illata des Kolonen hervorgegangen zu sein scheinen, nach diesem ihrem Ursprung stets den Character eines an einzelnen Sachen ertheilten wirklichen Pfandrechts behalten, welches hier nur alle einzelnen Sachen, welche Jemand schon hat, oder, wenn dieses hinzugefügt ist, haben wird, in sich begreift, während sie also, wenn man (wie keineswegs immer geschieht) genau sprechen will, res nicht bona, und ornnes res nicht universa bona zum Gegenstand haben 25), ist das gesetzliche Generalpfandrecht des Fiskus, dem außer andern das der Pupillen gleichsteht, eigentlich nichts Anderes, als ein zur Potenz des Pfandrechts verstärktes privilegium exigendi, mithin aus einer bevorzugten Befriedigung im Concurs hervorgegangen, dessen Gegenstand nicht die einzelnen Sachen des Schuldners, sondern, wie die possessio und venditio bonorum zeigt, die vermögens- rechtliche Person, die universitas bonorum des Schuldners ist. Es entstand, indem gleichsam fingirt wurde, daß die schon in der frühem Kaiserzeit übliche Notirung des unsicher gewordenen fiskalischen Schuldners unter den öffentlichen Schuldnern und die öffentliche Warnung, mit ihm nicht zu contrahiren, wodurch dessen weitere Dispositionen für den Fiskus unnachtheilig gemacht wurden 26), gleich mit dem Entstehen seiner Schuld wegen Steuern 25) Hiefür wird sich auf Cod. VIII, 34. de jure dominii impetrando est. 1. berufen. 26) Vgl. Ru dorsf im Rheinischen Museum für Philologie (herausg. von Niebuh r und Brandis) Bd. 2. S. 170. 171.

an Gütern, welche nach d. Contr. erworben sind. 203 oder aus Contracten stillschweigend geschehen wären, und dieses hatte wieder seinen Grund im uralten Grundsatz, daß mancipes und praedes dem Volk mit ihrem Vermögen verhaftet waren. Es war daher kein eigent- liches Pfandrecht, welches wie bemerkt, stets einzelne Sachen zum Gegenstand hat, sondern ein jus oder privilegium fisci27), und wenn man dessen pfandrechtliche Qualität genau bezeichnete, nur velut, quasi jure pignoris“ 28). Schließlich faßt Huschke ^s) seine Ansicht noch kurz dahin zusammen: „Während das Pfandrecht des Conventionalpfandgläubigers an der einzelnen Sache mit dem Augenblick des Erwerbs ent- steht, ergreift das Quasipfandrecht des Fiskus die universitas bonorum oder gleichsam die vermögensrechtliche Person und mit- hin auch die Erwerbssähigkeit des Schuldners selbst, ebendadurch aber Etwas, was eine Bedingung des Erwerbs der einzelnen Sache und folglich des Pfandrechts daran ausmacht; somit wird das Conventionalpfandrecht von dem Recht des Fiskus über- holt : praevenit causam pignoris fiscus. L. 28. D. de jure fisci. “ So viel Bestechendes diese Entwicklung auf den ersten Anblick hat, so vermögen wir derselben bei näherer Prüfung nicht bei- zutreten. 1. Vor Allem sieht sich Huschke (ohne Zweifel wegen L. 21. Pr. qui potiores) veranlaßt, den Grundsatz, daß das gesetzliche Generalpfandrecht des Fiskus bei dem Fiskus die später erworbene Sache nicht als solche, sondern in und mit der ganzen vermö- gensrechtlichen Persönlichkeit des Schuldners ergreife, auch auf * die übrigen gesetzlichen Generalhypotheken, namentlich diejenige

27) Cod. VII, 8. de servo pignori dato cst. 2. YII, 73. de priv. fisci t. t. 28) Fragm. de jure fisci §. 5. Cod. VIII, 15 in quibus causis pignus, cst. 1. 2. VII, 73. de priv. fisc. cst. 2. 29) a. a. O., S. 210.

204 Schlayer, über das Pfandrecht des Fiskus der Pupillen am Vermögen des Vormunds, zu übertragen. Hiemit verschwindet aber schon ein Theil des Nimbus, den der rechts- geschichtliche Scharfsinn Huschke's durch Herbeiziehung des jus praediatorium über seine Erklärung der Stelle verbreitet. 2. Die Voraussetzung Huschke's, die vertragsmäßigen Ge- neralhypotheken seien aus dem eigentlichen pignu8, in dessen Wesen es liege, einzelne Sachen zum Gegenstand zu haben, durch das Mittelglied der Verpfändung der invecta et illata des Colonen hervorgegangen, ist weder erwiesen noch auch nur wahr- scheinlich: vielmehr ist es viel natürlicher anzunehmen, daß die gesetzlichen Generalhypotheken aus der früher gebräuchlichen ver- tragsmäßigen Sicherung 20) in ähnlicher Weise hervorgegangen seien, wie man auch sonst findet, daß, was das spätere Recht ipso jure eintreten ließ, in älterer Zeit durch besondere Stipu- lationen (man denke nur an den Vindicationsproceß, die Lehre von den Universalvermächtnissen u. s. f.) bewirkt wurde31). Namentlich scheint bezüglich der Generalhypothek des Fiskus bei Contracten die D. 21. kr. qui potiores (XX, 4.) einen unzweifel- haften Beleg hiefür zu geben, indem darnach zur Zeit des Scävola ein gesetzliches Generalpfandrecht des Fiskus so wenig bestand, als ein solches der Pupillen. — Freilich 3. Behauptet Hu schke das Gegentheil. Allein was a) das Generalpfandrecht der Pupillen am Vermögen ihres Vormunds 32) betrifft, so findet sich die erste Erwähnung desselben

30) Mußte sich doch auch das aerarium populi Romani gegen Ver- äußerungen der mancip68 und praedes durch die Bewirkung der subsignatio praediorum helfen. 31) Von dieser Ansicht scheint auch auszugehen Wächter das gemeine Pfandrecht (Manuskript, gedruckt zu Tübingen) zu Vangerow's Leitfaden §. 374. und neuestens Dernburg, Pfandrecht Bd. 1. S. 339. 32) Gegen die dießfällige Ansicht Huschke's haben sich neuestens auch erklärt Regelsberg-er und Dernburg, ersterer a. a. O., S. 93 mehr nur im Vvrübergehen, letzterer a. a. 0., S. 357 ff. in gründlicher Ausführung, aus der wir zur Ergänzung des oben im Tert Erwähnten noch die beiden

an Gütern, welche nach d. Contr. erworben sind. 205 erst unter Constantin in Cod. V, 37. de administratione tuto- rum cst. 20, und scheint der Wortlaut dieser Stelle zum Min- desten nicht auf einen damals schon länger» Bestand dieses Legal- pfands hinzudeuten. Imp. Constantinus A. Eufemianae. Pro officio administrationis tutoris vel curatoris bona, si debitores existant, tanquam pignoris titulo 33) obligata, mino- res sibimet vindicare minime prohibentur. Idem est et si tutor vel curator quis constitutus res minorum non admini- straverit 34) (314).

Argumente für den Nichtbestand des Legalpfandrechts in der heidnischen Kaiser- zeit hervorheben, daß nämlich a) bei der stipulatio rem pupilli salvam fore von einer solchen gesetzlichen Sicherheit nirgends die Rede ist, und daß b) das — offenbar im Interesse der Mündel getroffene — Verbot des Con- trahirens ihrer Vormünder mit dem Fiskus bei dem Bestehen einer Legalhypo- thek nicht Bedürfniß gewesen wäre. Hiebei »löge namentlich auf die Worte „tanquam pignoris titulo obligata“ hingewiesen werden, zum Beleg dafür, daß, wenn Huschle wegen eines ähnlichen Ausdrucks bei der Generalhypothek des Fiskus von einem Quasipfandrecht deffelben redet, er dasselbe auch bezüglich des Legalpfands der Mündel thun muß. In der That scheint dieser Ausdruck nur die gesetzliche Fiction der Bestellung eines Conventionalpfandrechts zu bedeuten, und spricht also ganz gewiß nicht für die geringere Wirksamkeit der conventionellen Pfand- rechte im Gegensatz zu den gesetzlichen. ' 34) Neuestens hat D ernburg Pfandrecht Bd. 1. S.362. 363. angenommen, daß diese Legalhypothek zur Zeit der Erlassung obiger Constitution noch nicht als allgemeines Gesetz bestanden haben könne, da ja Constantin in seiner zwölf Jahre später erlassenen ausführlichen Regulirung des Vormundschaftswesens derselben gar nicht gedenke, vielmehr des fraudatorium interdictum, als Rechtsmittels bei Veräußerungen, Erwähnung thue. Cod. Tlieod. II, 16. de integri restitutione cst. 1. Imp. Constantinus ad populum. In inte- grum restitutione minoribus adversus commentitias venditiones et adver- sus tutorum insidias sanctionum praesidio cautum esse, non dubium est; ac si quid forte iidem de suo in fraudem tutelae alienasse diceren- tur, fraudatorio interdicto prospectum esse minoribus declaratur. Es ist nicht zu verkennen, daß die Weglassung des Schlußsatzes dieser Coustitution: ac si quid in Cod. Just. II, 28 si adversus venditionem cst. 2 dafür

206 Schlayer, über das Pfandrecht des Fiskus

Wenn Huschte^) sich für seine Ansicht auf Dig. XX, 2 in quibus causis pignus vel hypotheca contrahitur L. 10. beruft, wo Scaevola libro VI. Digestorum sagt: Tutoris heres, cum herede pupilli transactione facta, quum ex ea majorem partem solvisset, in residuam quantitatem pignus obligavit; quaesitum est, an in veterem contractum jure res obligata esset? Respondit, secundum ea, quae proponerentur, obligatam esse.“ so hat dich zwar einigen Schein, indem er bemerkt: „Der vetus, contractus kann hier nichts, als die tutelae gestio, im Gegensatz des novus contractus, d. h. des Vergleichs,

zu sprechen scheint, daß die Cvmpilatoren selbst die Erwähnung des frauda- torium interdictum bei dem — zu Justinian's Zeit jedenfalls unzweifel- haften — Bestehen einer Legalhypothek der Mündel für überflüssig gehalten haben. Andererseits aber scheint sich auch die Unterstellung Dernburg's, daß es sich in cst. 20. cit. entweder um eine Evnventionalhypothek oder um eine bloße Lokalgewohnheit gehandelt habe, nach den Worten des Gesetzes nicht rechtfertigen zu lassen (gegen eine Eonventionalhypotbek spricht der Ausdruck tanquam; ein Localrecht ist wenigstens entfernt nicht angedeutet). Man könnte nun, wenn es sich von einem bloßen Rescript handelte, etwa an den Fall des Untergangs oder der Verschlechterung veräußerter Gegenstände denken, oder an eine dolose Veräußerung vor dem Antritt der vormundschaftlichen Verwaltung (oder auch vor einer die zunächst wohl gewohnheitörechtlich entsprungene Legal- hypothek bestätigenden kaiserlichen Verordnung, etwa cst. 20. cit.); allein die Constitution Constantin's vom Jahr 326 ist eine allgemeine Verordnung, ein eigentliches Ediet, und es bleibt, da es nicht minder gezwungen erschiene, die vorzugsweise Erwähnung des fraudatorium interdictum aus dem durch dieses etwa zu erlangenden Hähern Interesse erklären zu wollen, wohl nichts Anderes übrig als anzunehmen, daß Constantin im Jahr 314 blos ein gesetz- liches Generalpfandrecht in Bezug auf das zur Zeit der Ereeution noch im Besitz des Schuldners befindliche Vermögen, somit nur eine Art von ver- stärktem privilegium exigendi, habe sanetioniren wollen, wo dann allerdings bezüglich veräußerter Gegenstände das fraudatorium interdictum fortwährend allein praktisch gewesen wäre. 35) a. a. O., S. 158. 159.

an Gütern, welche nach d. Contr. erworben sind. 207 bedeuten. Die Sache, welche der Erbe verpfändete und die des- halb als Erbschaftssache zu denken ist, war also noch aus der tutelae administratio verpfändet, und zwar stillschweigend, da der Jurist eine ausdrückliche Verpfändung hätte erwähnen müssen." Die gleiche Erklärung findet sich schon bei Dionysius Gotho- fredus, wogegen die Glosse das obligatam 6886 in einem weitern Sinn für „vermöge Retentionsrechts haftend" nimmt. — Mir erscheinen beide Auffassungen zu gekünstelt: ich glaube,, daß die Stelle einfach so zu erklären ist: Der Erbe des Vormunds hatte mit dem Erben des Mündels wegen dessen Forderungen aus der Verwaltung einen Vergleich abgeschlossen, den großer» Thekl der Vergleichssumme gezahlt und sich wegen des Rests ein Pfand geben lassen; es fragte sich nun, ob die verpfändete Sache auch für den alten Äuasicontract der tutelae gestio hafte. Darauf erwidert Lcaevola: secundum ea, quae proponerentur, obli- gatam esse. Dieß will meines Erachtens nicht Anderes besagen, als: wie die quaestio facti im vorliegenden Fall sich darstelle, fei die Frage zu bejahen, ohne Zweifel deshalb, weil die Inten- tion der Parthieen als dahin gehend betrachtet werden konnte, daß das Pfand, wenn gleich wörtlich für die Vergleichssumme, gegeben, überhaupt für die Erfüllung der im Streit gelegenen Verbindlichkeit des Vormunds haften sollte 36). Wenn hienach die Stelle eine andere ganz natürliche, Aus- legung 37) zuläßt, so ist es gewiß nicht zu rechtfertigen, aus der- selben auf eine gesetzliche Generalhypothek der Pupillen zur Zeit des Scävola zu schließen, zumal wenn derselbe Scävola in L. 21. Pr. cit. so redet, daß man schon deshalb fast nothwendig anneh- men muß, es habe in diesem Verhältniß zu seiner Zeit noch einer vertragsmäßigen Pfandbestcllung bedurft. Auch mit der folgenden Ausführung Huschke's kann ich nicht übereinftimmen, wenn er a. a. O. meint:

36) Vgl. auch arg. Dig. XLYI, 1 de fidejussoribus L. 56. §. 2. 37) Vgl. jetzt auch Dernburg, a. a. O-, S. 187. 188.

208 Schlayer, über das Pfandrecht des Fiskus „Der Zweifel, der den Juristen zur Behandlung des Falls bewogen, fei gewesen 1. ob nicht dadurch, daß diese Sache allein für die Ver- gleichssumme verpfändet wurde, deren Verhaftung aus der still- schweigenden allgemeinen Hypothek aufgegeben zu sein scheine. „Dieses ist", sagt H u schke, „zu leugnen, weil Verzichte ausdrück- lich erklärt werden müssen, und hier sich recht gut nur eine Bestärkung der alten Hypothek für die nun in diese Vergleichs- summe übergegangene Forderung als Absicht der Parthieen denken läßt." 2. Ob nicht durch die im Vergleich liegende Aufhebung der alten Obligation auch das alte Pfandrecht aufgehoben sei? Auch dieses nicht: denn entweder ist der Vergleich durch bloßes xaotum eingegangen, und dann dauert die alte Obligation fort, die durch ihn nur gleichsam, wie durch constitutum, neu bestärkt ist, und dann haftet auch noch die ganze Erbschaft für die Vergleichs- summe, oder, falls der Vergleich nicht gehalten wird, für die sämmtlichen Ansprüche des Erben des Pupillen aus der vormund- schaftlichen Verwaltung; oder der Vergleich ist durch Novation . abgeschlossen; dann ist die generelle Hypothek mit ihrer alten Priorität als für diese Sache beibehalten und auf die Vergleichs- summe übertragen anzusehen, weil auch hier ein Verzicht nicht angenommen werden darf 38). Doch möchte man hier voraus- setzen, daß die Verpfändung sogleich bei der Novation geschehen sei, was Scävola nicht sagt, daher er wohl an den Fall der Novation überhaupt nicht gedacht hat, wie dieser denn auch regel- mäßig bei dem bloßen Ausdruck „Vergleich" nicht verstanden wird." Gewiß wäre es nach der sonstigen Ausdrucksweise der Römischen Juristen bei dem von Huschke vorausgesetzten Zweifelsgrund natürlicher gewesen, daß es in der Stelle geheißen hätte: an in

38) Hiefür werden citirt Dig. XIII, 7. de pign. act. L. 11. §. 1. XX, 4. qui pot. in pign. L. 3. Pr. L. 12. §. 5. L. 21. Pr., worin übrigens eine ausdrückliche Novation des Pfandvertrages vorausgesetzt ist.

an Gütern, welche nach d. Contr. erworben sind. 209 veterem contractum jure res obligata maneret (statt esset). Hiezu kommt, daß, wenn wirklich kraft gesetzlicher Fiction eine Generalhypothek am Vermögen des Vormunds schon damals bestanden hätte, die Frage nach dem Fortbestand dieser Hypothek bei dem Nichtzustandekommen eines Vergleichs mit Specialpfand eine reine Rechtsfrage gewesen wäre. Dieß scheint auch Huschke zu fühlen, und er spricht deshalb davon, daß sich die Bestärkung der alten Hypothek als Absicht der Parthieen denken lasse. Warum aber voraussetzen, daß der Erbe des Pupillen das ihm angeblich zugestandcne Generalpfandrecht blos in Beziehung auf eine einzelne Sache habe bestärken wollen: denn daß es sich um die Frage nach dessen etwaiger Aufhebung wegen einge- tretener Novation gehandelt habe, will ja Huschke selbst nicht annehmen. Die Art ferner, wie Huschke die L. 21. Pr. eit.: mit seiner Ansicht zu vereinigen sucht, will mir nicht einleuchten. Er sagt a. a. O. „Theils konnte hier die durch die Kondemnation bewirkte Novation zur ausdrücklichen Wiederholung der Hypothek, zumal von Seiten der inmittelst mündig gewordenen Seja, veranlassen, theils kommt ja auch sonst oft eine ausdrückliche Verpfändung in den Fällen einer stillschweigenden vor, weil diese eben daraus hervorging, daß man in Fällen solcher Art sich fast immer eine Hypothek ausbedang." ^Daß man nämlich die ausdrückliche Wiederholung der Hy- pothek wegen der durch die Litiscontestation eingetretenen No- vation für nöthig gehalten hätte, dieß widerspricht den bestimm- testen Grundsätzen des Römischen Rechts! Daß man aber ferner in Fällen, wo das Gesetz selbst eine Hypothek verliehen hatte, nichts- destoweniger noch eine solche sich ausdrücklich bestellen zu lassen gepflegt habe, ist nicht recht glaublich, zumal wenn man wie Huschke, davon ausgeht, daß die vertragsmäßigen General-

39) Dig. XIII, 7. de pign. act. L. 11. Pr. §. 1. XX, 1. de pigno- ribus L. 13. §. 4. Wächter's Erörterungen Heft 3. Seite 23. Aettschr. f. Civilr. u. Proz. Bd. XX. 2. 14

210 Schlayer, über das Pfandrecht des Fiskus Hypotheken nicht dieselbe Wirkung gehabt haben, wie die gesetzlichen, und daß im Lauf der Nechtsentwicklung diese jenen zum Theil voraufgegangen seien. — Weiter wird nun von H u sch ke nach dem Vorgang Glü ck's 40) für seine Ansicht aufgeführt Cod. IV, 53. rem alienam geren- tibus non interdici rerum suarum alienatione est. unica. Impp. Severus et Antoninus A. A. Publicae. Non est interdictum tutoribus vel curatoribus , etsi ex eo titulo judicati debitores sunt constituti, cum sua causa res suas alienare. Potuit ergo curator tuns fundum suum cum suo onere obligare fisco nostro: nam et privato po- tuisset (205) 41). Es ist nicht zu leugnen, daß man von dem Standpnnkt des Justinianischen Rechtes aus bei den Worten cum sua causa

40) Erläuterungen der Pandecten Bd. 19 S. 142 143. Neuestens hat Dernburg a. a. O. S. 360 diese Stelle geradezu als Beweis gegen das Vorhandensein einer gesetzlichen Generalhypothek der Mündel in der heidnischen Kaiserzeit benützt, indem er so argumentirt: „Wäre der Mündel durch eine Generalhypothek gedeckt gewesen, so hätte es ihm an Interesse wie an einer Handhabe gefehlt, die Veräußerung von Sachen des Vormunds, die er auch in dritter Hand verfolgen könnte, zu beanstanden; nur weil der Mündel einer Hypothek noch entbehrte, mußte die Prätention erwachen, die Giltigkeit jener Veräußerung selbst, als frandulos anzugreifen." Auch „die Ueberschrift des Titels, die wohl noch aus dem Codex Gregorianus stamme", meint Dernburg „weise darauf hin, daß nicht die Eristenz eines Pfandrechts, sondern die besondere Stellung des Verwalters eines fremden Vermögens Bedenken gegen das Veräußerungsrecht des Vormunds erregt habe." Hiebei muß aber Dernburg unterstellen, daß „der Zusatz cum suo onere, cum sua causa, der unserer Constitution eine ihrem nächsten Zweck fremde, nicht weiter ausgeführte, Beziehung gebe, aller Wahrscheinlich- keit nach erst der Hand der Compilatore» angehöre." Denkt man sich aber auch diese Worte in der Stelle gestrichen, so wäre dann wirklich auffallend, daß darin nicht des in L. 49. locati (XIX, 2) und L. 1. §. 9. de lege Cornelia de falsis (XLTVIII, 10.) enthaltenen Verbots gedacht ist. Auch wenn die Veräußerung in solchem Fall an sich giltig und nur hinterher an- fechtbar war, sollte man meinen,-der Beisatz, daß die Veräußerung übrigens

an Gütern, welche nach d. Contr. erworben sind. 211 am Natürlichsten an die gesetzliche Generalhypothek der Pupillen 42) denkt: indeß aus dieser Stelle abzuleiten, daß jenes Legalpfand schon unter Severus und Caracalla bestanden habe, wie Huschke nach dem Vorgang Glück's a. a. O. thut, scheint doch bedenklich, und es erhebt sich die Frage, ob die Stelle nicht eine andere Erklärung zulaßt. Man könnte etwa an ein von dem Vormund bei Antritt seiner Verwaltung oder im Lauf der- selben bestelltes Conventionalpfandrecht an seinem Vermögen denken43). Wenn Glück hiegegen anführt, daß das Gesetz da-

keine dolose sein dürfe, wäre zu nahe gelegen, als daß er nicht gemacht worden sein sollte. Man darf hienach gewiß annehmen, daß eben ursprüng- lich schon auf den Worten cum su’a causa, cum suo onere der Nachdruck gelegen sei,^ da bei einer derartigen Veräußerung von einem dolus, von einem falsum, selbstverständiich nicht die Rede sein konnte. 42) Diese setzt auch voraus Bachofen, das Römische Pfandrecht Bd. 1. S. 267. Auf die Rescission einer alientio in fraudem tutelae, womit sich nun eben, wie Bachofen a. a. O. Nt. 6. richtig bemerkt, die Worte eum sua causa, cum suo onere nicht vereinigen lassen, bezieht die Stelle auch Rudorfs das Recht der Vormundschaft §. 177. Daß die Legalhypothek in C8t. 17. Cod. Y, 37. de adm. tut. von Dio cletian und Maximian vorausgesetzt werde (Bachofen S. 268) ist eine petitio principii, und die Berufung von Rudorfs a. a. O. §. 176 Nt. 14. auf Cod. Y, 51. arbitrium tutelae est. 10 nicht so wenig durch- schlagend, als Bachofen annimmt: denn wenn dieser die Stelle dadurch zu beseitigen sucht, daß sie blos die vindicatio dominii, nicht die vindicatio pignoris verwerfe, so heißt dieß eben den Knoten durchhauen, statt ihn zu lösen. Eine unbefangene Betrachtung dieser Stelle ergibt nämlich, daß ein gewesener pupillus oder sein Advokat die dem verstorbenen Vormund, der seiner Zeit bei Antritt seiner vormundschaftlichen Verwaltung mit seiner Frau kein Vermögen besessen hatte, gehörigen Sachen einfach vindiciren wollte, indem er, wie es scheint, davon ansging, daß diese Sachen als mit Mündel- geld angeschafft zu betrachten seien. Allerdings erklärt sich nun der Kaiser zunächst gegen diese Präsumtion; wenn aber die gesetzliche Generalhypothek bestanden hätte, würde dann der Kaiser den Anfragcnden blos auf die per- sönliche tutelae actio gegen die Erben verwiesen haben? 43) Vgl.- die öfter citirte I-. 21. Pr. qui potiores, und Meißner vom stillschweigenden Pfandrecht S. 306.

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212 Schl ayer, über das Pfandrecht des Fiskus von kein Wort enthalte, so ist dieß zwar richtig, andererseits aber nicht minder wahr, daß die von Glück angenommene Generalhypothek weder durch die Worte der Stelle näher ange- zeigt ist noch dem uns sonst bekannten Gang der geschichtlichen Rechtsentwicklung entspricht. Es wird also am Natürlichsten sein, daß wir eine Erklärung zu entdecken suchen, die sowohl in der Stelle einen bestimmten Anhaltspunkt findet, als von den sonsti- gen rechtsgeschichtlichen Ergebnissen nicht abweicht. Mir scheint nun das punctum saliens der Stelle, von dem aus man die richtige Erklärung suchen muß, in den Worten zu Wegen: „etsi ex titulo judicati debitores sunt constituti.“ Es lag also eine rechtskräftige Verurtheilung des Vormunds' wegen seiner gestio tutelae vor, und was ist da natürlicher, als nicht etwa an ein pignus in causa judicati captum (denn zu einem solchen paßt die Stelle nicht), sondern — an eine missio in bona zu denken, bei der eine Veräußerung der einzelnen Sachen — vorbehältlich deren Haftung an den ex judicato Berechtigten — zulässig war. Cod. VI, J54. ut in possessione legatorum est 3. Impp. Severus et Antoninus A. A. Symphoro. Si, post- quam servandi legati, seu fideicommissi gratia in possessio- nem inductus es, pignoris obligatio aut venditio ab herede intervenit, praecedere causam tuam, quam jure prae- torio velut pignus habuisti, manifestum est44). Die causa, vorbehältlich deren die Sachen auf den Erwer- ber übergehen, scheint mir demnach' auch in cst. un. cit. diejenige ZU sein, quam pupillus vel minor jure praetorio velut pig- nus habuit. Gewiß ist es keine allzu kühne Voraussetzung, wenn man annimmt, daß im Fall der cst. un. cit. zur Zeit der Veräußerung bereits die Einweisung in den Besitz oder vielmehr die Detention der Güter des Veräußerers erfolgt sei: eine Vor-

44) Vgl. zu dieser Stelle auch Bachofen, das Römische Pfandreckit Bd. 1. S. 428.

an Gütern, welche nach d. Contr. erworben sind. 213 aussetzung, die in einem Rescript füglich übergangen werden konnte. Diese Voraussetzung scheint jedenfalls nicht minder ge- wagt, als diejenige, von welchen die oben erwähnten Erklärungen ausgehen, bei denen ohnehin die offenbar prägnant hervorgeho- bencn Worte: etsi ste. geradezu überflüssig wären. b. Bisher haben wir von der Ansicht Huschke's über das Alter des Generalpfandrechts der Pupillen gehandelt. Die eben erwähnte ost. un. gibt uns aber zugleich auch einen Beleg wider die Ansicht Huschke's über das Alter der Legalhypothek- des Fiskus bei Contracten, den sie offenbar in dieser Hinsicht noch ganz den Privaten gleichstellt, indem sie kein gesetzliches Pfand- recht desselben (aus Contracten) kennt, so wenig wir ein solches nach dem Wortlaut der Stelle des Scävola in der oft erwähnten L 2i anzunehmen vermögen 45). . 4. Auch die Voraussetzung Huschke's, es habe sich das schon zu Anfang der Kaiserzeit bestandene privilegium exigendi des Fiskus vermöge der von ihm näher bezeichneten, oben wört- lich ausgehobenen, Fiction in eine gesetzliche Generalhypothek verwandelt, scheint ziemlich gewagt, und hat es gewiß mehr

45) Auch Der n bürg Pfandrecht Bd. 1. S. 339 sagt, „es wäre sonst nicht abzusehen, warum sich der FiskuS die Versicherung hätte besonders auS- stellen lassen, und warum der Jurist diesen dann irrelevanten Umstand hervvr- gehoben hätte." — Mayer in der Tübinger kritischen Zeitschrift II, 92. übersetzt freilich die Worte: xostea mutuatus a fisco.“ „T itius verpfän- dete sein ganzes Vermögen, indem er vom Fiskus entlehnte." Man kann nicht leugnen, daß unter Umständen eine solche sprachliche Wendung, wie sie Mayer annimmt, elegant sein kann: in der Stelle des Scävola schiene sie mir gezwungen. Uebrigens folgte dieser Ansicht auch Fritz Erläuterungen zu Wening Bd. I. S. 418. — Keiner weitern Ausführung bedarf es, daß, wenn man in L. 21. das gesetzliche Pfandrecht des Fiskus voraussetzt, dieselbe geradezu einen Beleg darbeut wider die sprachliche Trennung von res und bona, wie sie Huschke, freilich nicht als ausnahmslose, aufstellt. Daß der Ausdruck res, wie der bona, auch jura umfaßt, ist bekannt, vgl. Inst. II, 2 de rel>. incorx. §. 2. Dig. I. 8. de D. R. L. 1. §. 1. L, 16 de Y. 8. L. L. 23. 49.

214 Schlay er, über das Pfandrecht des Fiskus historische Wahrscheinlichkeit für sich, daß dieses gesetzliche Pfand- recht gerade wie das der Pupillen, nur die allmälig entstandene Sitte der Verpfändung des ganzen Vermögens bei Verträgen mit dem Fiskus, beziehungsweise bei Uebernahme der vormund- schaftlichen Verwaltung, zur Rechtsregel erhoben habe. — Daß die Verpfändung des ganzen Vermögens zu Scävola's Zeit in voller Uebung war, dafür spricht auch Dig. XXXI. de leg. 2. L. 89 §. 4, wo von einer vertragsmäßigen Verpfän- dung der universa bona die Rede ist— eine Ausdrucksweise, die gleichfalls der Ansicht Huschke's entgegensteht46). 5. Was endlich die von Huschke erwähnte strenge Haftung der mancipes und praedes betrifft, so war diese (als vermö- gensrechtliche) blos obligatorisch, daher die Verwalter des aera- rium bekanntlich meist eine subsignatio praediorum für nöthig fanden47). Um so viel mehr mag sich der kaiserliche Fiskus, der sich nicht, wie die Römische Volksklasse, praedes geben lassen konnte, durch Pfandobjecte, und zwar Theils wegen der regelmäßig (quantitativ) höheren Bedeutung der Contracte mit dem Fiskus, theils um für alle Fälle die höchstmögliche Sicherheit zu besitzen, immer mehr durch Verpfändung des ganzen Vermögens seiner Schuldner gesichert haben, und als dann endlich — um die Zeit des Ca- racalla— das alte aerarium Saturni fast bedeutungslos und der kaiserliche Fiskus zur alleinigen Staatsklasse geworden war, von der sich dann wieder die res privata Caesaris strenger ab-

46) Dabei kann immerhin zugegeben werden, daß der Ausdruck „universa" (bona) in Cod. VIII, 34 de jur. dom. imp. cst. 1 die universitas des Vermögens im Gegensatz der einzelnen Sachen, an denen allein die im- petratio dominii zulässig war, bezeichnet, und daß er hiefür besonders prä- gnant ist, weshalb er auch in der gedachten Stelle zur Erläuterung der omnia bona (worunter also an sich das Gleiche verstanden war) gebraucht wurde. — 47) Auf diese bezog sich wohl auch ursprünglich die L. 205 de E, I. (L, 17) von Pomponius (vgl. Dernburg a. a. O. S. 34. 35 und Dig. L, 6. de jure immunitatis L. 5. §. 10 von Callistratus.

an Gütern, welche nach d. Contr. erworben sind. 215

schied *8), erhob man für den Fiskus das, was bisher bei Con- tracten desselben blos Sitte gewesen war, zur Nechtsregel und bewirkte so für denselben eine größere Sicherheit, als sie die Prädiatur dem orarium seit dem Abkommen der strengen Personalepecution gegen die praedes irgend hatte gewähren können 50). — Eine weitere Erklärung der L. 28 de J. F. nimmt an, der Fiskus sei deshalb worgegangen, weil er im Gegensatz zum Pri- vatpfandgläubiger ein Specialpfand an der Sache erworben gehabt habe51). Nehmen wir zuvörderst den Satz, daß ein 48) Dernburg a. a. O. S. 339. 340. 49) Eine gesetzliche Generalhypothek hatte schon seit der lex Julia de vicesima hereditatum für die Pächter der Erbschaftssteuer zu Gunsten des aerarium militare, das dem Kaiser schon damals zu gleich unbeschränkter Verfügung stand, wie der Fiskus, wenn es gleich formell als abgesonderte Vermogensmasse galt und verwaltet wurde (Dernburg a. a. O. S. 33. Nt. 8 bestanden. Fragmentum de jure fici §. 5, wo nach Böcking zu ergänzen ist „vicesimaria.“ Dernburg a. a. D. S. 337. 338. Der Ausdruck „eum fisco contrahunt“ hat in dem Fragment die engere Bedeu- tung des Pachts der Erbschaftssteuer, wie er denn noch im Justinianischen Recht im engern Sinn für Pachtgeschäfte mit dem Fiskus gebraucht wird, vielleicht, daß man stch bei Ausdehnung deS fiskalischen Privilegs auf ändere Steuern und zuletzt auch auf Contracte in ähnlicher Weise an die lex de vicescima anlehnte. wie, vordem das Gewohnheitsrecht an die zwölf Tafeln, als deren interpretatio. Dig. I, 2. de orig. jur. L. 2. §§. 5. 6. 38. Vgl. auch über die Authenticität der Lesart vicesimaria Bachofen a. a. O. S. 235. Nt. 16. Auffallend ist mir, daß Bachofen hier immer von Zollpächtern redet. so) Vgl. für Dernburg a. a. O. S. 334. ff., wo die Gründe näher ausgeführt sind, welche gegen eine Uebertragung des jus praediatorium auf den Fiskus sprechen. 5i) Vgl. die Ausführung von Zimmern in seinen und Nenstetel's Rv- mischrechtlichen Untersuchungen S. 296. ff. Cr meint, der Singular in re postea acquisita sei deshalb absichtlich gewählt, um so den Character des Speciellen hervorzuheben im Gegensatz des von Anfang vorhandenen generellen Pfandrechts. Warum soll aber der Conventionalpfandgläubiger an dieser Sache nicht ein ebenso wirksames Specialpfandrccht erwerben, und wie wenig paßt zu dieser Erklärung der Ausdruck „praevenit“!

216 Schlayer, über das Pfandrecht des Fiskus jüngeres Specialpfand dem altern Generalpfand vorgehe, auf einen Augenblick als richtig an, so ist doch die Voraussetzung, daß der Fiskus an der später erworbenen Sache ein Special- pfand erworben habe, weder erwiesen noch auch nur wahrschein- lich. Wollte man aber den Satz aufstellen, daß der Fiskus, als stillschweigender Generalpfandgläubiger, in Absicht auf eine später erworbene einzelne Sache wie ein Specialpfandgläubiger anzusehen sei, so ist überall nicht abzusehen, warum dieß bei dem Conven- tionalpfandgläubiger, der sich ausdrücklich ein Pfandrecht an den später zu erwerbenden Sachen bestellen ließ, nicht gleichmäßig der Fall sein sollte. Es ist aber ferner die Voraussetzung, daß ein jünge- res Secialpfandrecht dem ältern Generalpfandrecht vorgehe, in keiner Weise als richtig dargethan. Und in der That, während die wenigen uns bekannten Unterschiede zwischen der Wirksamkeit eines General- vunt> Specialpfandrechts mehr oder weniger aus der Natur der Sache sich ergeben, wäre ein solches Vorzugsrecht höchst exor- bitant, indem ja darnach durch die nachträgliche Bestellung einer Reihe von Specialpfändern das ältere Generalpfand möglicher- weise ganz unwirksam gemacht werden könnte. Es ist wahr, das Römische Pfandrecht hat sich durch die Privilegienpfuscherei der spätern Imperatoren nicht, wie so manche andere Parthie des Römischen Rechtes, als ein Muster für jedes kommende Geschlecht bewährt, aber um bei den classischen Römischen Juristen einen solchen Grundsatz zu unterstellen, dazu müßten doch gewiß zwingende Gründe vorliegen; einen solchen aber liefert die von Schräder^) angczogene L. 8. D. qui potiores in pignore (XX, 4) noch lange nicht, indem, auch wenn man dabei ein argumentum a contrario zur Anwendung bringen will, ein

52) Diss. jurid. de yera indole divisionis hypothecarum in generales et speciales, praes. Eduardo Schradero (^auctore Merz) Tub. 18! 8. §. 17.

an Gütern, welche nach d. Contr. erworben sind. 217

solcher neuer und ungewöhnlicher Satz keineswegs die nothwen- dige Folge ist 53). Bevor wir zu weiteren Erklärungen der L. 28 übergehen, wird es passend sein, ein Paar Stellen näher zu betrachten, die damit öfter in nähern Zusammenhang gebracht werden. Es sind dieß Dig. XXVII, 9 de rebus eorum, qui sub tutela, L. 1 §. 4. Ulpianus libro 35 ad Edictum. Si minor viginti quinque annis'emit praedia, ut, quoad pretium solveret, essent pignori obligata venditori, non puto pignus valere: nam ubi dominium quaesitum est minori, coepit non posse obligari. L. 2. (Paulus libro singulari ad orationem Divi Severi). Sed hic videtur illud movere, quod cum dominio pignus quaesitum est, et ab initio obligatio inhaesit. Quodsi a fisco emerit, nec dubitatio est, quin jus pignoris salvum sit. Si igitur talis species in privato venditore inciderit, im- periali beneficio opus est, ut ex rescripto pignus con- firmetur. . In diesen Stellen wird offenbar der rechtliche Zweifel ent- schieden, ob, wenn gleich die Veräußerung von Mündelgütern ohne obrigkeitliches Decret ungiltig sei, es eines solchen denn doch im Fall eines ausdrücklichen Pfandrechtsvorbehalts durch den Veräußerer nicht bedürfe. Diese Frage wird, abge- sehen von dem — nach dem Gesetz unmittelbar. bestehenden — Pfandrecht des Fiskus — verneint, da ein vertragsmäßiges

53) So könnte zuvor von der Prädiatur in ihrer Anwendung auf eine Stadtgemeinde (man denke an das »es Malacitanum) die Rede gewesen sein, wo der Fiskus wegen seines Generalpfandrechts natürlich den Vorrang haben mußte, soweit nicht der Stadtgemeinde einzelne Sachen subsignirt, d. i. speciell verpfändet waren! 54) Regelsberger a. a. O. S. 88 erblickt in L. 2 cit. eben auch ein besonderes Vorrecht des Fiskus, insofern es, wenn er Verkäufer gewesen

218 Schlayer, über das Pfandrecht des Fiskus Pfandrecht erst nach dem Uebergang des Eigenthums. auf den Mündel giltig constituirt werden könnte, von diesem Augenblick an aber jede Veräußerung eines obrigkeitlichen Decrets bedurfte. Offenbar geht sowohl Paulus, als Ulpian, davon aus, daß ein Pfandrechtsvorbehalt an einer veräußerten Sache nicht etwa als eine Beschränkung des Rechtsinhalts der Veräußerung ange- sehen und behandelt werden könne, daß derselbe vielmehr — abgesehen von einem Privilegium —, als solcher, unzulässig sei, und ein Pfandrecht an der veräußerten Sache nur im Weg der Constituirung, gerade so wie an einer zuvor nicht im Eigen- thum des Pfandgläubigers befindlich gewesenen Sache, bestellt werden könne35).

fei, feiner Genehmigung des Prätor bedurft habe. Hiebei scheint entweder das gesetzliche Pfandrecht des Fiskus oder aber der Umfang des Verauße- rungsverbots der oratio Severi (vgl. hier Bachofen ausgewählte Lehren des Römischen Civilrechts S. 142) verkannt. 55) A. M. sind Lang im Archiv für civilistische Praxis Bd. 28. S. 338ff. und Bachofen ausgewählte Lehren S. 143, denen auch Beitritt Arndts Pandecten §. 385. Nt. 4 a. E. Vgl. dagegen für die im Tert vertheidigte Ansicht Dernburg a. a. O. S. 278 ff. und auch schon Thibaut civilistische Abhandlungen S. 320. Ganz unrichtig ist die Auffassung von Bachofen, wenn er die L. 2. cit. im Widerspruch mit ihrem Wortlaut (verb. opus est) dahin deutet, „die Römischen Juristen seien hier nicht alle einig gewesen, und deshalb empfehle Paulus die Einholung der kaiserlichen Bestätigung wenigstens den verkaufen- den Privatpersonen an." Zwar muß man zugeben, daß „die Voraussetzungen des Bewilligungsrechts (des Prätor) dem vorliegenden Fall gänzlich fremd sind", allein die Frage ist, ob man annehmen will, daß Paulus, im Wider- spruch mit Ulpian, dem Pfandrechtsvorbehalt die Wirkung eines durch das Pfandrecht beschränkten Eigenthumsübergangs zugeschrieben, und also für die Entstehung des Pfandrechts hier nicht, wie Ulpian, lediglich die sonstigen Voraussetzungen seiner Constituirung als maßgebend betrachtet habe. Im Zweifel möchten wir einen solchen Widerspruch nicht annehmen. In der That, hätte Paulus einen Pfandrechtsvorbehalt aus dem von ihm in den Worten: sed hic videtur illud movere, angegebenen Grund für zulässig gehalten, so sähe man nicht ein, warum es dann überall noch eines kaiserlichen Re- scripts bedurft hätte, da ja dann nicht eine Veräußerung, sondern nur ein —>

an Gütern, welche nach d. Contr. erworben sind. 219 Im Anschluß an obige Stellen setzt nun Hennemann 36) in L. 28. de J. F. einen Fall voraus, wo der Schuldner von dem Fiskus eine Sache zuerst gepachtet und sodann gekauft hätte, mit dem Pacht- oder Kaufgeld aber (oder auch mit sonstigen nicht connexen Forderungen57) gegen den Fiskus im Rückstand wäre. Zur Annahme eines Pachts veranlaßte ihn der Gebrauch des Ausdrucks cum fisco contrahere in diesem engem Sinn 58), woneben er übrigens erklärt, „er habe nichts dagegen, wenn man auch z. B. einen Kaufcontract (sc. ohne vorausgegangenen Pacht) annehme, woraus dem Fiskus Geld rückständig sei, namentlich mit Rücksicht auf L. 2. de rebus eorum.“ Der Fiskus, meint

vorerst beschränkter — Erwerb des Minderjährigen Vorgelegen wäre. Eben weil Paulus denn doch auch den Pfandrechtsvorbehalt als auf die Wieder- veräußernng eines gewissen Nechtsinhalts (der sich nicht nur so gleichsam aus dem Weg des Abziehens von der Totalität der Rechtsbefugnisse des Eigen- thümers schaffen lasse) gerichtet ansah, mußte er wegen deö an sich allge- meinen Verbots der (freiwilligen) Veräußerung auch diese Art derselben für ungiltig halten; da jedoch die Voraussetzungen deö prätorischen Deeretö in einem solchen Fall überhaupt nicht zutrafen, so hielt er eine speeielle kaiser- liche Dispensation für nöthig, um diese Ungiltigkeit zu heben. Lang a. a. O., der die Worte sed hic videtur gleichfalls als definitive Ansicht des Paulus und der Compilatoren betrachtet, irrt also weiter darin, daß er annimmt, „die kaiserliche Gnade bewirke, daß die versäumte Einholung eines obrigkeit- lichen Deeretö gut gemacht werde")- 56) Ueber die -bevorzugte Hypothek des Fiskus in den nach dem Contraet erworbenen Gütern des Schuldners. Schwerin und Wismar 1800. Dieser Ansicht trat auch bei Spangenberg im Archiv für civilistische Praris Bd. 11. S. 458, und sehr billigend äußert sich über dieselbe Adolf Dietrich Weber in Höpfner's Jnsiitutionencommentar §. 719. Nt. 3. Höp fner selbst führt im Text unter den priviligirten Pfandrechten dasjenige des Fiskus aus Contracten nicht an, indem er sich in der Note ans L. 21. qui potiores beruft. 57) Natürlich solchen, wegen deren dem Fiskus ein gesetzliches Pfand- recht zusteht. 58) Dig. XLVIII, 10 de lege Cornelia de falsis L. 1. §§. 9. 11. vgl. mit Dig. XIX, 2 locati L. 49. und Cod. V, 41 ne tutor vel cura- tor est. un.

220 Schlaper, über das Pfandrecht des Fiskus er, gehe dem Privatpfandgläubiger in solchem Fall vor, weil „die ihm zuständige allgemeine Hypothek als in und beimUeber- trag des Eigenthums die Sache sofort afficirend anzusehen sei." Gegen diese Erklärung kann man, ganz abgesehen von dem aus L. 2. eit. genommenen Argument, nicht ohne Grund einwenden, daß sie als zu gekünstelt erscheine, indem ja Hennemann in keiner Weise näher glaublich gemacht, daß der unterstellte Fall wirklich oder wenigstens nicht unwahrscheinlich der Stelle zu Grunde liege Eine weitere, an L. 2 eit. sich anschließende Erklärung un- serer L. 28. ist die in neuerer Zeit wieder von Bachofen^)

59) Diese Ansicht findet sich schon bei Connanus commentarii juris civilis lib. IV. cap. 17. §.7, wo es u. A. heißt: Ita in fisci debitore, si acquirat aliquid, illud ad ipsum transire cum ea sua causa videtur, ut fisco sit obnoxius: quae causa priorem efiam alium creditorem jure pignoris antevertit: nullum enim huic jus esse potest in eam rem, nisi cum incipit in bonis meis annumerari: at non potuit mea fieri nisi ea conditione, ut esset fisco obligata. — Glück Erläuterungen der Pandecten 8- 1094 und nach ihm Andere berichten im Allgemeinen, die Ansicht von Connanus und Anton Faber sei dahin gegangen, daß gesetzliche Generalhypotheken im Gegensatz zu conventionellen schon mit dem Augenblick des Contracts ihren Anfang nehmen. Näher findet sich in dieser Hinsicht Folgendes: Was zunächst die Meinung von Faber betrifft, so nimmt er bei verschiedenzeitig bestellten Conventionalhypotheken an künftigen Sachen (auf Grund von L. 7. §. 1. qui potiores s. oben Nt. 21) und ebenso bei mehreren verschiedenzeitigen gesetzlichen Generalhypotheken Con- curren; der mehrern Pfandrechte an, und nur bei der Collision zwischen ge- setzlichen und vertragsmäßigen Pfandrechten gibt er deshalb dem gesetzlichen Pfandrecht den Vorrang, weil dieses stets als das ältere anzusehen sei, in- dem hier die Hypothek von selbst schon durch den Contract (d. i. Hauptver- trag) entstehe, während es bei einer Conventivnalhypothek zuvor noch des Erwerbs der Hypothek zufolge eines besondern Vertrags bedürfe. Diesen Sinn scheint mir wenigstens Faber mit folgenden Worten zu verbinden (conjecturae juris civilis II, 10. §. 1.): „nam si alter tacitae hypo- thecae beneficium habeat, non solum alteri concurrit, sed etiam tempore prior esse intelligitur, quia eo ipso, quod contrahit, hypothecam habet, alter vero non alias, quam si eam sibi acquirat, finito perfec-

an Gütern, welche nach d. Contr. erworben sind. 221 vertheidigte, wornach der Fiskus deshalb vorgehe, weil ein gene- relles Conventionalpfand nur die Specialverpfändung aller ein-

toque contractu, cujus ea accessoria est. Bei oberflächlicher Lesung mag man hier einen Gegensatz zwischen dem Zeitpunkt des Contracts und des Erwerbs der Sache ausgedrückt finden; in der That aber stellt Faber das Entstehen der Hypothek vermöge Gesetzes in und mit dem zu sichernden Ver- trag und den Erwerb der Hypothek (das eam bezieht sich ja auf hypothe- cam) zufolge besonder« Vertrags einander entgegen. — Auf der andern Seite stellt Connanus — abgesehen von der für die Generalhypotbek des Fiskus gegebenen, oben ausgehobenen singulären Begründung — über daö Verhältniß von generellen Hypotheken überhaupt, im Gegensatz zu speciellen, eine höchst eigenthümliche Ansicht auf. Er läßt nämlich bei allen, auf das gegenwärtige und zukünftige Vermögen gerichteten Hypotheken, auch den con- ventionellen, das Alter des Pfandrechts von der Zeit der Pfandbestellung an datiren, und als Princip hiefür dient ihm der allgemeine Satz, daß überhaupt bei jeder universitas juris oder facti die Datirung des Pfandrechts sich nicht etwa nach der Zeit des Contracts (diese fällt bei der Verpfändung des ganzen Vermögens nur zufällig mit dem gleich zu erwähnenden Zeitpunct zusammen, wie denn Connanus die Verschiedenheit bei der Verpfändung blos des zu- künftigen Vermögens ausdrücklich hervorhebt), sondern nach dem Zeitpunct des Erwerbs der ersten zur universitas gehörigen Sachen, wodurch gleichsam die ganze universitas, als solche, wenigstens hinsichtlich der Priorität, er- griffen werde, bestimmen, Vgl. Connanus 1. c. §. 9. (Ncap. 1724. p. 308). Im Wesentlichen die gleiche Ansicht hat neuerdings Herrmann in dieser Zeitschrift Neue Folge Bd. 9. S. 363 ff. verfochten, und auch Henne- mann a. a. C. @.25, der überdieß ungeschickter Weise die Nntbeilbarkeit des Pfandrechts herbeizieht, scheint damit einverstanden. Sehr nahe an Bachofen's Ansicht, ohne sich jedoch diese eigentlich zu entwickeln, streift auch die Ausführung von Hepp in Roßhirt's Abhandlungen S. 360 ff. Während er nämlich ausdrücklich von deni Gedanken einer fingirten Zeit- priorität des Fiskus ausgeht, und dessen Auffrischung bedeutsam hervorhebt, betont er doch andererseits, daß das praevenire der L. 28 im Sinn eines wirklichen Zuvorkommenö in der Zeit zu verstehen sei, daß also, während daö Pfandrecht des Fiskus zur Zeit deS Eigenthumserwerbs entstehe (und sich nach Hepp's Ansicht ebendeshalb auch von da an datire) vgl. Hepp a. a. O. S. 366 — das Pfandrecht des Privatpfandgläubigers erst nachher seinen Anfang nehme. In seiner oben citirten Dissertation hatte Hepp das Pfand- recht des Fiskus schon vor dem Eigenthumserwerb des Schuldners — übrigens

222 Schlayer, über das Pfandrecht des Fiskus zelnen gegenwärtigen und zukünftigen Sachen vertrete, und nicht, wie das Pfandrecht des Fiskus, mit dem Erwerb des Eigen- thums als gleichzeitiges Ereigniß zusammenfalle, diesem viel- mehr Nachfolge, da ja eine specielle Verpfändung auch erst nach vollendetem Eigenthumserwerb vorgenommen werden könnte 60). Allein diese Ansicht kann nicht gebilligt werden. Wenn nämlich eine Sache unter der Bedingung ihres künftigen Erwerbs oder als Theil des künftigen Vermögens 61) verpfändet wird, so gilt ja der Pfandvertrag, als solcher, vollkommen, und es bedarf zur wirklichen Entstehung des Pfandrechts nur noch des Erwerbs der künftigen Sachen, nicht aber auch einer Erneuerung der Pfandconvention, es beruht ferner diese Ansicht auf einer unrichtigen Auslegung der L. 2. de rebus eorum und auf der falschen juristischen Prämisse, daß sich Pfandrechte an künftigen Sachen in ihrer Priorität nach dem Zeitpunkt ihrer wirklichen Entstehung und nicht nach demjenigen des Pfandver- trags bestimmen 62). Ich kehre zur L. 2. cit zurück, um hieran sodann meinen Versuch einer Erklärung der L. 28. anzureihen. Man hat wohl in der Stelle die Singularität eines Pfandrechts

als bei diesem, nicht etwa, worauf wir gleich zu reden kommen werden, bei dessen anotor schon erwachsenes — entstehen lassen, das des Privatpfandgläu- bigers dagegen erst mit dem Erwerb der Sache. Hierdurch war er aber in auffallenden Widerspruch mit richtigen Grundsätzen (und, sofern er etwa blos an die frühere Datirung des Pfandrechts des Fiskus gedacht hätte) mit seiner eigenen Theorie gekommen. Letzteres hatte ihm alsbald Mayer in der Tübinger kritischen Zeitschrift Bd. 2. S. 93 entgegengehalten, worauf er seine Ansicht in der oben erwähnten Weise modificirte, und in naiver Weise (vgl. namentlich Dig. XX, 1. de pign. et hypoth. L. 16. §. 8 und be- sonders Harmenopul. III, 5. §. 36. at u>pai ai TtpoXafAßavouaai xa't üsts- piCouaai oü itoiouat ttvl aur&v nponp-rjaiy) wiederholt ein Zuvorkommen des Fiskus „um einige Stunden oder Minuten" postulirt. 60) Vgl. Bachofen, das Römische Pfandrecht, Bd. 1. S. 260 ff. 6t) Dessen ausdrückliche Erwähnung'jedenfalls seit Justi nian's Consti- tution in Cod. VIII, 17 quae pignori, cst. 9 überflüssig war. 62) Vgl. oben Nt. 21.

an Gütern, welche nach d. Contr. erworben sind. 223 in re propria erblickt, die bej dem Fiskus ohne Weiteres, bei andern Veräußerern nur zufolge besondern, für den einzelnen Fall ertheilten, kaiserlichen Refcripts gegolten habe. Man hat demgemäß die Worte „ab initio“ auf den Zeitpunkt der Pfand- beftellung bezogen. Wenn gleich nun in der berühmten Streit- frage über die Datirung des Pfandrechts an künftigen Sachen der Meinung des Azo's, wie schon mehrfach erwähnt wurde, entschieden der Vorzug zu gebühren scheint, so müssen doch die Römischen Juristen gewiß die Rückdatirung eines Pfandrechts auf die Zeit, wo der Gläubiger selbst Eigenthümer der ver- pfändeten Sache gewesen, ganz anders angesehen haben, als die Rückdatirung auf die Zeit, wo der Schuldner noch nicht Eigen- thümer der verpfändeten Sache war. Beide Fragen fallen entfernt nicht zusammen. Ich glaube also nicht, Paß, wie man schon gemeint hat 63), Paulus in der L. 2. eit. ausspreche, bei der Veräußerung des Fiskus an einen Minderjährigen 64) habe ein. von dem Fiskus vorbehaltenes Pfandrecht an der veräußerten Sache diese ausnahmsweise schon mit dem Augenblick seiner Bestellung b e last et" 65). Allerdings handelt es sich in L. 2. eit. um Aufrechthaltung eines schon vor dem Erwerb der Sache entstandenen Pfandrechts des Fiskus, wie die Worte: „quin jus pignoris salvum sit" auf's Un- zweideutigste zu ergeben scheinen 66); aber warum die Begrün- dung eines solchen jus pignoris auf eine ganz anomale Weise voraussetzen! Ich glaube vielmehr, daß Paulus in dem

63) H epp a. a. O. S. 365. 64) Bei Veräußerungen des Fiskus an anderen Privaten will Hepp diese Singularität nicht zulassen: hätte sie in Wahrheit bestanden, so dürfte der Fiskus indeß ein solches Privilegium auch gegen andere Privaten, und zwar gegen diese noch eher, genossen haben. — 6q Also nicht blos eine Rückdatirung auf die Zeit der Bestellung des Pfandrechts nimmt Hepp an, sondern ein förmliches Pfand an eigener Sache. 66) Damit scheint mir die schon in der Glosse angedeutete Ansicht, „daß das gesetzliche Pfandrecht des Fiskus doch entstehe, weil es von dem Willen

224 Schlaper, über das Pfandrecht des Fiskus

Zwischensatz: quodsi a fisco etc., das gesetzliche Pfandrecht des Fiskus vor Augen hat und sagen will, es leide keinen Zweifel, daß dieses auch nach der zufolge dieses Pfandrechts von dem Fiskus geschehenen Veräußerung und Tradition insolange bis der Fiskus von dem Käufer vollständig befriedigt sei, haften bleibe, wobei ich allerdings voraussetze, daß Paulus bei dem a fisco emere nicht an den Verkauf eigener Sachen desselben, sondern an den gewiß sehr häufigen Executionsverkauf von dem Fiskus verpfändeten Sachen gedacht habe. In ähnlicher Weise glaube ich nun auch die L. 28. de jure fisci erklären zu sollen. Es handelte sich hier offenbar um ein Pfandrecht des Fiskus, das diesem schon vor dem Erwerb der Sache durch den jetzigen Gemeinschuldner in der Person Des- jenigen, gegen dessen Vermögen der.Fiskus die Execution hatte Durchführen lassen, erwachsen war. Daß nämlich dieses Pfand- recht insolange, als der Fiskus von dem Käufer der im Exe- cutionsweg veräußerten Sache nicht befriedigt worden war, wenn gleich das Eigenthum durch Tradition und Anborgung des Kauf- preises auf ihn übergegangen gewesen, fortbestand, ist gewiß ge- rechter, als wenn der Fiskus — gleichsam zum Dank für die geschehene Creditirung des Kaufpreises — sein älteres Pfandrecht verloren hätte67). Nichtsdestoweniger mochten darüber verschiedene

des Mündels und seiner Vertreter völlig unabhängig sei." (Dernburg a. a. O. S. 279) nicht wohl vereinbar. Uebrigens findet sich die gleiche Ansicht auch bei Rudorfs, das Recht der Vormundschaft §. 140 Nt. 89. 90. 67) Daß die Pfandklage in der That bis zu völliger Befriedigung des veräußernden Pfandgläubigers fortbestand, geht aus einer Reihe sonstiger Zeugnisse hervor, vgl. namentlich Dig. XX, 1. de pign. et hypotli. L. 13. §. 4 und über die verschiedenen Arten der Befriedigung, Bachofen, Pfand- recht Bd. 1. S. 580. 610 ff. Nur ist gewiß irrig, wenn dieser in der formula hypothecaria wegen L. 49. de solutionibus statt satisfactum den Ausdruck satisdatum annimmt, vgl. Keller Recension B a ch o f e n s in Rich- ter'ö kritischen Jahrbüchern Bd. 22. Nt. 986. Allerdings konnte die Pfand-

an Gütern, welche nach d. Contr. erworben sind. 225 Ansichten obwalten, und dieß ist meines Erachtens der Zweifels- grund der Stelle; daher das Gewicht, daß Ul Pi an auf die

klage nach Umständen durch eine exceptio doli entkräftet werden, vgl. Dig. XX, 6. quibus modis pignus L. 4. §. 1. Wäre aber dem Fiskus in dem von uns vorausgesetzten Fall der Verkauf und die Tradition der Sache ent- gegengehalten worden, so hätte dieß offenbar in mehrfacher Beziehung gegen die bona fides angestoßen. Entweder nämlich war zur Zeit, als Papinian sein responsum gab, noch kein gesetzliches Pfandrecht des Fiskus bei Cvn- tracten angenommen (was nicht gerade wahrscheinlich ist); dann müßten wir den Römischen Staatslenkern in der That wenig Verwaltungötalent zutrauen, wenn sie nicht ihren Fiskalbeamten die Instruction eingeschärft hätten, bei solchen Veräußerungen stets die Cautel zu beobachten, „ne fiscus discederet a pig- nore, nisi si satis fiat, oder aber es bestand schon das gesetzliche Pfandrecht des Fiskus; was lag dann näher, als diesem bezüglich der bestimmten Sache die alte Priorität zu lassen, die es ja ohne Anborgnng des Kaufpreises ohnedem gehabt hätte; oder würde es etwa dem Rechtssinn der Römischen Juristen entsprochen haben, hier die Pfandklage durch die exceptio rei venditae et traditae definitiv entkräften zu lassen, also den Privatpfandgläubiger, dessen Pfandrecht ja aus den Mitteln des auf das leere Nachsehen angewiesenen — Fiskus ein umfassenderes geworden wäre, diesem vorzusetzen. Wenn irgendwo, so war hier eine replicatio doli begründet, gewiß mindestens mit gleichem Recht, als man das Pfandrecht an einer mit Einwilligung des Gläubigers veräußerten, später erworbenen, speeiell verpfändeten Sache nach deren Wieder- erwerb durch den Schuldner fortwirken ließ und gegen die exceptio rei venditae et traditae dem Pfandgläubiger eine replicatio doli gewährte, Vgl. Dig. XX, 6. quib. mod. pign. L. 8. §. 7. Aehnlich wird in dem Fall, wo der Schuldner und der Käufer einer mit Zustimmung des Gläu- bigers veräußerten Sache pachträglich über Wiederauflösung des Kaufvertrags sich einigen, in L. 10. Pr. quibus modis pignus (XX, 6.) gesagt: Jus pignoris salvum erit creditori und diese den Grundsätzen der Billigkeit ent- sprechende Restitution des Pfandrechts von Paulus damit zu begründen ver- sucht: neque omnimodo creditor pignus remisit, sed ita demum, si em- tor rem retineat nec reddat venditori. Vgl. auch über diese Frage Platuer im Archiv für civilistische Praris Bd. 32. S. 107, der jedoch nicht so erschöpfend davon handelt, wie Bachofen, Römisches Pfandrecht Bd. 1. S. 571 ff. Auch in der gemeinrechtlichen Praris scheint die Ansicht, daß das Pfandrecht nach der gerichtlichen Subhastation bis zur Befriedigung des Gläubigers fortbestehe, anerkannt. B erg er, oeconomia juris lib. II. - Zcitschr. f. Civilr. u. Proz. Bd. XX. H. 2. 15

226 Schtayer, über das Pfandrecht des Fiskus Ansicht P apinia ns legt, und die Aufnahme derselben in die libri Disputationum. Ich setze also nicht, wie Henne mann, einen Pacht oder Kauf von dem Fiskus, als früheren Eigenthümer, voraus, sondern einen Kauf von demselben, als früher» Pfand- gläubiger 68). Der Fiskus ist also der Entstehung des Privatpfandrechts an der von dem Gemeinschuldner erworbenen Sache zuvorge- kommen, weil sein Pfandrecht schon in der Person des frühern Eigenthümers, gegen den er die Execution hatte durchführen lassen, erwachsen war 69). • Immerhin muß ich zugeben, daß auch diese Erklärung auf den ersten Blick etwas gezwungen erscheint, indeß müssen wir uns, wenn wir die Stelle lesen, natürlich auf den Standpunkt der klassischen Römischen Juristen versetzen.

tit. 5. tlies. 16. nt. 3. ebenso lib. IV. tit. 29. thes. 4. nt. 3. Leyser, meditationes ad Pandectas sp. 236. med. 4. Holzschuhe r, Theorie und Casuistik Bd. 2. S. 519. 68) Riedel in dieser Zeitschrift Neue Folge Bd. 13. S. 291 hat an den Fall erinnert, wo der ältere Pfandglänbiger die Sache von dem Schuld- ner erworben hätte. (Cod. VIII, 20 si antiquier creditor cst. 1.), wo dann die Schlußworte bedeuten würden: denn der Fiskus ist nun, d. i. nach dem Erwerb der Sache durch den altern Pfandgläubiger wegen seines Pfandrechts an der Sache der früher Berechtigte; er hat das Pfandrecht früher gehabt, als der ältere Pfandgläubiger das Eigenthum." — Will man nun auch causam pignoris, was sprachlich allerdings zulässig ist, im vorliegenden Fall aber geschraubt scheint, mit „in Ansehung des Pfandrechts" oder „was das Pfandrecht betrifft" übersetzen, oder gar mit Riedel in causam pignoris emendiren, so erscheint doch diese CrklärnngSart nach ihrem inner», logischen Zusammenhang im höchsten Grad gekünstelt, ja fad, wenn gleich die Auf- findung dieses Zusammenhangs dem Scharfsinn Riedel's alle Ehre macht. es) Da wir hienach in L. 28. durchaus keine Singularität finden, so fällt auch die Schwierigkeit weg, Stellen, wie I-. 21. Pr. qui potiores und cst. 2. Cod. de priv. fisci damit zu vereinigen. Letztere spricht einfach von dem gesetzlichen Pfandrecht des Fiskus, das gegenüber einem früher bestellten ver- tragsmäßigen Pfandrecht der Eheftau wegen ihrer dos nach den allgemeinen Geundsätzen zurückstehen soll, wobei das cessat privilegium fisci auf eine Erschöpfung der Masse des Schuldners durch die Dotalforderung hinzu- weisen scheint.

an Gütern, welche nach d. Contr. erworben sind. 227 Den Römern war es gewiß ganz geläufig, bei dem cum aera- rio70) contrahere an das Gebiet jener Verhältnisse zu denken, welche das erst in neuester Zeit etwas mehr erhellte jus praedia- torium in sich befaßte. Bei diesem handelte es sich aber bekanntlich keineswegs um den Erwerb von Sachen, die in's Eigenthum der Staatskasse bereits eingetreten waren, sondern von Sachen und Rechten dritter Personen, die dem aerarium als mancipes und prae- des, in älterer Zeit mit strenger persönlicher Bindung, hafteten, und nach dem Abkommen der strengen Personalexecution einzelne besonders werthvolle und dauernde Sachen, praedia, regelmäßig subsignirten! Was war also natürlicher, als bei dem eum aerario contrahere alsbald an den Erwerb von Sachen aus einem solchen con- trahere und dagegen an die von dem. Erwerber der Staatskasse geschuldete Geldsumme zu denken? Liegt es denn Hienach so fern, wenn man die res postea acquisita auf einen Erwerb aus diesem contrahere, dessen regelmäßig e'Folge eben ein solcher Erwerb von Sachen der praedes oder mancipes des aerarium oder auch (bei der fiska- lischen bonorum obgligatio) der Fiskalschuldner war 7^), bezieht? Diesem, schon in der Person des früheren

70) Es wäre immerhin möglich, daß fisco statt aerario interpoltirt wäre. Man vgl. nur Big. XLIX, 14. de J. F. L. 13. Pr. Wenn indeß auch schon ursprünglich 6sco -in der Stelle gestanden hat, so ändert diß in der Sache nichts, da bei der fiskalischen bonorum obligatio und dem zufolge derselben stattfindenden EreeutionSverkauf, wenn gleich hier von praedes keine Rede war (vgl. Dernbürg a. a. O. S. 335 ff.), eine Gleichheit der ma- teriellen Verhältnisse stattfand, auf die überhaupt auch sonst die Aehnlichkeit der Einkünfte und der Verwaltung bei beiden Kassen von selbst hinführen mußte. 7g Hiedurch erledigt sich auch der zunächst gegen die Ansichten von Un- terho lzn er und Hennemann gerichtete Einwand N i edel's a. a. O. S. 290, daß man (was an sich nicht zu bestreiten ist) unter res postea acguisita am Natürlichsten eine Sache verstehe, die der Verpfänder von einem Dritten erworben habe.

15*

228 Schlay er, über das Pfandrecht des Fiskus Ekgenthümers der Sache72) erwachsenen Pfandrecht sollte und konnte durch den Executionsverkauf der Staatskasse an den Ge- meinschuldner insolange kein Abbruch geschehen, als diese nicht wegen des Kaufpreises vollständig befriedigt war73). Zum Schluß dieser Abhandlung sei es uns vergönnt, eine weitere Erklärungsart der L. 28. in Vorschlag zu bringen, der wir in zweiter Linie vor allen andern den Vorzug geben zu sollen glauben. Wir haben oben bei der Frage von der Fort- dauer des Pfandrechts für den veräußernden Pfandgläubiger gesagt, daß es unbillig gewesen wäre, sein Pfandrecht vor der vollständigen Befriedigung erlöschen zu lassen, und ihn gegenüber von den durch den Käufer bestellten Pfandrechten auf das leere Nachsehen zu verweisen, während doch diese Pfandrechte lediglich durch den Erwerb der Sache von dem ältern Pfandgläubiger und zufolge seiner Kreditirung des Kaufpreises an Umfang gewonnen hätten (beziehungsweise bei einer von dem Käufer bestellten Spe- cialhypothek überall erst entstehen oder convalesciren konnten). In der That liegt hier ebensogut ein Fall der in rem versio vor,

72) Dabei mochte immerhin der Pfandvertrag mit dem Privatglänbiger älter sein; gerade auf diesen Fall würde die Ausdrucksweise: praevenit cau- sam pignoris fiscus ganz vorzüglich passen. Sie würde dann nicht blos, wie Riedel — vgl. oben Nt. 10 — annimmt, das vertragsmäßige Pfand- recht im Gegensatz des gesetzlichen bedeuten, sondern es würde damit gesagt: das Pfandrecht des Fiskus war, schon ein definitiv bestelltes, ehe der Rechts- grund der Eonvalescenz des Vertragspfands, d. i. die wirkliche Entstehung desselben mit dem Erwerb des — nur mit der älteren oansa pignoris-des Fiskus auf den Schuldner übergegangenen — Eigenthums durch den Schuld- ner eintrat. Dig. XIII, 7 de pign. act. L. 18. §. 2. 73) Daß man bei den vielfachen, zum Theil höchst unbefriedigenden Aus- legungen dieser Stelle nicht auch schon an das Absonderungsrecht des Fiskus wegen Grundabgaben gedacht hat. ist fast zu verwundern. Ohne Zweifel scheute man sich vor einer Correetur des Terts oder vor der Annahme einer Interpolation, indem es dann d'och ursprünglich in praedio post acgnisito geheißen haben müßte.

an Gütern, welche nach d. Contr. erworben sind. 229 wie bei einem Darlehn zum Ankäufe einer Sache74), und Papinian hätte demnach, wenn er aus diesem Grund den Vorzug des Fiskus aussprach, lediglich aus einem allgemeinen, durch die Jurisprudenz auch in sonstigen Fällen anerkannten Princip argumentirt, ohne irgend welche Singularität für den Fiskus zu behaupten 75). Diese Erklärung hat für sich, daß man dabei an jeden Sacherwerb vom Fiskus, auch an den Erwerb von eigeü- thümlichen fiskalischen Sachen (z. B. den Ankauf von bona vacantia) denken kann. Dagegen scheint der Schlußsatz nicht

74) Vgl. auch Vangerow, Leitfaden zu Pandectenvorlesungen, Bd. 1. S. 807. und Puchta, Pandecten §. 211. Bei allem Streit der Theorie hat hier doch die Praxis das Richtige herausgefühlt. Vgl. Göschen, Vor- lesungen über das gemeine Civilrecht Bd. 2. S. 386 und Glück, ibi cit., der übrigens die PrariS für theoretisch unrichtig hält. 75) Hiedurch erst gewinnt auch die von Regelsberger, a. a. O. S.90 erwähnte, nicht gerade unwahrscheinliche, Verbindung der L. 28. mit LL. 5. 7. Dig. qui pot. in pign. (XX, 4), sofern nämlich diese drei Stellen demselben Buch von Ulpian's disputationes entnommen sind, die richtige Beziehung, welche bei Regelsberger dadurch verwischt ist, daß er die Aehnlichkeit der beiderseitigen Entscheidungen blos im Vorzug des jüngern Pfandgläubigers kraft Privilegium findet, für den Fiskus aber diesen Vorrang durch eine sin- guläre Begünstigung begründen läßt.— Dagegen hat Baumbach ein allge- meineres, aber offenbar die Grundsätze der in rem versio überschreitendes Princip aufgestellt, aus dem er die Stelle erklären wollte nnd das so lautet (vgl. Archiv, für civilistische Praxis Bd. 4. S. 31 ff.): „Bei zwei, zu ver- schiedener Zeit entstandenen Hypotheken , von denen wenigstens die erste eine, allgemeine, auch das künftige Vermögen umfassende ist, haftet aller reine Gewinn, welcher von dem Schuldner nach der zweiten Verpfändung gemacht wurde, einzig" (soll wohl heißen: in erster Linie) „dem zweiten Gläubiger." Zur nähern Begründung hat Baumbach auf eine besondere Abhandlung hingewiesen, die aber meines Wissens ungedruckt geblieben ist. - In der That wird stch auch der Satz in dieser Art nicht erweisen lassen, insofern bekanntlich das privilegium ob utilitatem (bei dem es allerdings irrationell wäre, sich auf den unmittelbaren Inhalt der Gesetzesftellen zu beschränken, während eS doch aus innern Gründen von einer principiellen Jurisprudenz geschaffen und entwickelt wurde) nur bezüglich der bestimmten verfertigten, erhaltenen, auS- gebefferten, angeschafften (und so auch auf Kredit verkauften) Sache wirkt.

230 Schlayer, über das Pfandrecht des Fiskus rc. recht zu ihr zu passen: indeß könnte damit auch folgender Sinn verbunden sein: der Fiskus sei insofern der causa pignoris des Privatpfandgläubigers zuvorgekommen, als erst durch seine Ver- äußerung der Eigenthumserwerb und damit die Entstehung eines Pfandrechts an dieser Sache für den Privatpfandgläubiger mög- lich geworden. Mehr Schwierigkeit macht es, wenn man das contrahere cum fisco nicht in dem von uns oben vorgeschlagenen rechtsgeschichtlichen Zusammenhang und sonach in einer auf den Executionsverkauf von dem Fiskus verpfändet gewesenen Sachen sich beziehenden engern Bedeutung nimmt, zu erklären, warum gerade der Erwerb der Sache a fisco in der Stelle vorauszu-- setzcn ist. In dieser Beziehung möchte ich schließlich noch eine Emendation des Textö Vorschlägen, die denn doch nicht allzu gewagt erscheinen möchte. Setzen wir den Fall, daß in der Stelle ursprünglich statt in ro postea acquisita gestanden hätte in re post a se quaesita, so wäre jede dießfällige Schwie- rigkeit gehoben: man wird uns aber auch zugeben, daß die ursprüngliche Lesart zufolge der Aehnlichkeit der Schriftzeichen in Verbindung mit der Sorglosigkeit der Abschreiber, denen vielleicht auch das a se ungewöhnlich und dem Sinn nach nicht gleich geläufig sein mochte, leicht verwischt worden sein konnte.

Ueber die Folgen des beklagtischen Ungehorsams, wenn der Klagegrund liquid ist Von Herrn Professor Dr. Carl Bolgiano in München

VIII.

Ueber die Folgen desbeklagtischen Ungehorsams, wenn der Klagegrund liguid ist. Von Herrn Professor Dr. Carl Bolgiano in München.

I. Ueber den Unterschied zwischen Beweisantizipation und Verbindung des Beweises mit der Klage. Kann der Kläger seinen ganzen Klagegrund, oder einen Theil desselben durch Urkunden beweisen, so ist es ihm erlaubt, und sogar vortheilhaft, wenn er diese Urkunden der Klage gleich bei- legt, sei es 'im Orginal, oder in Abschrift. Denn der Richter soll dieselben dem Beklagten mit der Auffoderung mittheilen, sich gleich in seiner ersten Antwort sub xocnu recogniti zu er- klären, ob er dieselben rekognoscire, diffitire, oder die Ori- ginalproduktion verlange, und bis dahin seine nähere Erklärung sich Vorbehalten wolle. I. R. A. §. 36 und 39. Diese Art freiwilligen Beweisantritts — Verbindung des Beweises mit der Klage oder Exception genannt — ist bekanntlich für keine eigentliche Beweisantizipation zu halten, weil in der richterlichen Verfügung — die Auffoderung des

232 Bolgiano, Folgen des Ungehorsams des Beklagten ad recognoscendum vel diffitendum abgerechnet — gar nicht darauf geachtet, sondern geradeso dekretirt wird, als wenn die Verbindung nicht stattgefunden hätte. Es wird nämlich das Vorverfahren keineswegs'als geschlossen, das Beweisverfahren als eingeleitet angenommen, es wird folglich der Beklagte nicht zur Antretung seines direkten Gegenbeweises eingeladen, wie bei der eigentlichen Beweisantizipation, d. h. dem freiwilligen Be- weisantritt anstatt der Replik, — sondern er wird zur Vernehm- lassung, d. h. zur Beantwortung des Klagegrundes *) und zur Vorbringung seiner Einreden aufgefordert,

Eine Auffoderung zur Litiscontestation scheint hier so wenig am Platz zu sein, als beim Crecutivprozeß, w.o es bekanntlich gesetzlich vvrgeschrieben ist, daß mit der Klage der Urkundenbeweis verbunden werde, v. Bayer lehrt in seiner Theorie der summarischen Prozesse §. 46. S. 110. „Während sich der Beklagte im ordentlichen Verfahren auch durch bloseS Ablaugnen des historischen Klagegrundes schützen kann, fällt diese Art von Vertheidigung im Crecutivprozeß von selbst hinweg, weil der Kläger bereits den Beweis übernommen hat, zu dessen Herstellung er in Folge einer ver- neinenden Antwort verpflichtet werden könnte." Das ist nun aber hier ebenso der Fall, und der Unterschied liegt bloß darin, daß um die Einleitung des Crecutivprozeffes nicht gebeten wurde, ob- wohl alle Voraussetzungen hiezu gegeben sind. Man sollte daher glauben, die Einlassung könnte hier ebensowenig Vorkommen, und würde ebenso zweck- los sein, wie im Erecutivproceß. Daß dieß aber doch nicht der Fall ist, er- gibt sich ans nachstehenden Gründen: 1) Weder im ordentlichen Verfahren noch im Erecutivprozeß ist der Klags- beweis durch die Beilegung der Urkunden vollendet, wenn diese Privatur- kunden sind; vollendet wird er erst durch die Rekognition des Beklagten, im Fall der Diffefsion durch den Echtheitsbeweis von Seite des Klägers, durch die Verweigerung des Dissessionseides von Seite des Beklagten. Diffitirt aber der Beklagte die Urkunden mit Erfolg, d. h. leistet er den Dissessivnseid ab, oder mißlingt dem Kläger der Echtheitsbeweis, so wird im ordentlichen Prozeß die Antwort auf den Klagegrund nothwendig, während sie im Erecutivprozeß für diesen Fall als völlig überflüssig erscheint, weil nach mißlungenem Urkundenbeweis der Kläger in dieser Prozeßart abgewiesen wer- den muß. —

Beklagten bei liquidem Klagegrunde. 233 I. R. A. §. 39, und nötigenfalls auf Beweis gesprochen, wenn nämlich die Klage abgeläugnet, oder eine wahre Einrede vorgebracht wurde. Der Grund dieser verschiedenen Behandlung der eigentlichen und uneigentlichen Beweisantizipation liegt aber in der Natur der Sache. Geschieht die Verbindung des Beweises schon mit der Klage, so kann der Beklagte zwar zur Erklärung auf die Ur- kunden, nicht aber zur Antretung des Gegenbeweises aufgefordert werden, einmal weil der Richter noch nicht weiß, ob Beklagter auch wirklich den Klagegrund widersprechen werde, und dann weil es möglich ist, daß Beklagter wahre Einreden entgegensetzt, wor- über doch erst auf Beweis gesprochen werden muß, durch ein Beweisinterlokut aber der Zweck der Beweisantizipation ver- eitelt wird. Aus dem zuletzt Gesagten ergiebt sich aber meines Erachtens, daß zur eigentlichen Beweisantizipation, soll sie die volle Wir- - kung äußern und ihrem Zweck entsprechen, vorausgesetzt wird: a) Auf Seite des Klägers, wenn er den Beweis der wider- sprochenen Klage anstatt der Replik freiwillig antreten will, daß inderExceptionsschrift keine wahren Ein- reden enthalten sind, Und: b) Auf Seite des Beklagten, wenn er den Beweis der widersprochenen Einreden anstatt der Duplik antizipiren

Sodann: 2) Im ordentlichen Prozeß kann der Beklagte den Klagegrund, > wenn er auch die beigelegten Urkunden rekvgnoscirt, doch einfach widersvrechen, weil es ihm unbenommen bleibt, diesen Widerspruch seiner Zeit im Weg des direkten Gegenbeweises , der bekanntlich wider den Urkundenbeweis zulässig ist, auf irgend eine Art darzuthun. Im Erecutiv proze ß ist zwar dieser direkte Gegenbeweis auch zulässig, allein einmal muß derselbe durch Urkun- den geliefert werden, und dann muß er im Verhandlungstermin sofort an- getreten, also mit der Erklärung ans die klägerischen Urkunden verbunden werden. Im Crecutivprozeß ist folglich bloß der durch Urkunden belegte, nicht aber der einfache Klagswiderspruch zulässig. —

234 Bolgiano, Folgen des Ungehorsams des will, daß Beklagter die Klage zugesteht und Ln der Replik keine wahren Repliken Vor- kommen. Denn die Beweisantizipation ist eine freiwillige Sache, der Richter kann daher den Gegner des Antizipanten nicht gleichfalls zur Antizipation des Beweises (über die vorgebrachten Einreden oder Repliken) veranlassen. Erkennt aber der Richter auf Be- weis der vorgebrachten Einreden bei antizipirtem Klagsbeweis, auf Beweis des Klagegrundes oder der Repliken bei antizipirtem Exccptionsbeweis, so wird offenbar der Zweck der Antizipation vereitelt, welcher eben in der Ueberspringung des Beweisinter- lokuts besteht 2). Diese Voraussetzungen der Beweisantizipation wurzeln meines Erachtens in der Natur der Sache und dem Grundgedanken des Instituts, sind aber gleichwohl von den Schriftstellern noch nicht hervorgehoben und gewürdigt worden. Ja Mittermaier

2) Nach gemeinem Recht wird zwar dem Antizipanten gewöhnlich eine peremtvrische Frist zur Nachbringung der etwa znrückgehaltenen Beweismittel gegeben, um küuftigen Nachholungen und einem Erkenntnis« auf bessern Beweis vorzubeugen, wenn der antizipirte Beweis mißlingen, oder durch Gegenbeweis paralysirt würde. v. Bayer S. 757. Allein der Antizipant kann die sofortige Auffoderung ad reprobandum durch die einfache Erklärung ermöglichen, daß er keine andern Beweismittel habe, oder für nöthig halte, und daher auf die Beweisfrist verzichte. Denn das obige Dekret ist rein prozeßleitend, es ist bloß im Interesse der Prozeß- abkürzung und des Antizipanten erlassen. Dagegen ist freilich das Dekret, wodurch der Beklagte ad reprobandum aufgefodert wird, für diesen gra- virend, wenn die Beweisantizipation zugelassen wurde, obgleich Kläger das rechte Beweisthema verfehlt, oder nicht erschöpft hatte. In diesem Fall muß eö doch dem Beklagten gestattet fein, sich dagegen zu beschweren, und er kann diese Beschwerde, da das Dekret ein einfaches ist, zunächst beim erkennenden Richter, auf dem Weg der Remonstration, und erst, wenn diese erfolglos ist, d. h. ein Jnhäfivbescheid ergeht, beim Oberrichter, auf dem Weg der Apella- tion geltend machen. —

Beklagten bei liquidem Klagegrunde. 235 spricht sich sogar, wenigstens implicite, im gegentheiligen Sinn aus Archiv für die civil. Praxis I. S. 191—96. II. Ueber die Folgen des totalen und partiellen Ungehor- sams des Beklagten im Fall der Verbindung des Ur- kundenbeweises mit der Klageschrift. A. Folgen des partiellen Ungehorsams bezüglich der unterlassenen Erklärung auf die Urkunden. Der partielle Ungehorsam des Beklagten besteht entweder: a) In der unterlassenen Erklärung auf die Urkunden; oder: b) In der unterlassenen Beantwortung der Klage. Sprechen wir zunächst vom ersten Fall 3), und nehmen wir an, daß der Kläger seinen ganzen Klagegrund durch Urkunden erwiesen, mnd Beklagter denselben widersprochen, aber auf die Urkunden keine Erklärung abgegeben habe. 1) Daß die Abläugnung der Klage die fehlende Erklärung auf die Urkunden nicht ersetzen könne, und daß nicht etwa aus dem Widerspruch der Klage auf eine Diffession der dieselbe be- legenden Urkunden geschlossen werden dürfe, versteht sich wohl von selbst. Die Urkunden gelten vielmehr als rekognoscirt, weil sich Beklagter über ihre Echtheit nicht erklärt hatte, I. R. A. §. 39, dem Beklagten trifft also die poena recogniti. 2) Die Voraussetzungen zur Verhängung der poena recogniti sind aber folgende: a) Der Beklagte muß peremtorisch zur Erklärung über die Echtheit der Urkunden aufgefodert worden sein; und:

3) Vom zweiten Fall des partiellen Ungehorsams soll erst nach vorausge- gangener Erörterung des totalen Ungehorsams sud 6. gesprochen werden.

236 Bolgiano, Folgen des Ungehorsams des b) Der Kläger muß in der Replik contumaciam akku- sirt, d. h. auf Verhängung ber poena recogniti, an- getragen haben. Hat er keinen solchen Antrag gestellt, so kann auch die -poena recogniti am Schluß des ersten Verfahrens nicht ausgesprochen werden, die Verbindung des Urkundenbeweises mit der Klage ist daher als ein mißglückter Versuch zu betrachten, und Kläger muß eben beim Beweisantritt seine Urkunden neuerdings in Vor- lage bringen. c) Der Ablauf der Executionsfrist braucht aber gewiß nicht abgewartet zu werden, um die poena, recogniti auszu- sprechen. Denn sonst müßte man am Ende wegen der Möglichkeit nachträglicher Diffitirung die am zweiten Tag eingekommene Exceptionsschrift 28 Tage liegen lassen, ehe man sie ad replicandum hinausschließt, wenigstens könnte der Kläger nicht eher contumaciam akkusiren, als bis jene Frist abgelaufen ist. Daß hiedurch eine Prozeßver- zögerung herbeigeführt, jedenfalls eine Unzukömmlichkeit provozirt würde, liegt auf der Hand. Dazu kömmt, daß der Beklagte „zur Vernehmlassung auf die Klage und zur Erklärung auf die Urkunden" aufgefodert wurde. Er hat freilich 30 Tage Zeit, um die Exeeptivnsschrift aus- zuarbeiten und einzureichen. Wenn er aber einmal exei« pirt, so muß er gleich vollständig antworten. Zur vollstän- digen Antwort gehört aber auch die Erklärung auf die Echt- heit der Urkunden. Unterläßt er dieselbe, so kann Kläger sofort auf die Verhängung der poena recogniti gegen ihn antragen, und ich glaube nicht, daß es dem Beklagten, wie im Fall des totalen Ungehorsams, gestattet fein könne, die Diffefsion der Urkunden vor dem Contumaeialanrufen nachzutragen und auf diese Weise seinen Ungehorsam zu purgiren. Denn die Gleichzeitigkeit des Vorbringens jener Erklärung mit der Exeeption ist nicht bloß an die Frist, sondern auch an die Handlung gebunden.

Beklagten bei liquidem Klagegrunde. 237

In doppelter Hinsicht unterscheidet sich also auch hier der partielle Ungehorsam vom totalen; — einmal, weil der Ablauf der Frist keine Voraussetzung des Contumacial- urtheils ist, und dann, weil eine purgatio morae unstatt- haft erscheint. 3) Die Folge der poena recogniti ist nun d i e, daß Klager seinen Klagegrund vollständig bewiesen hat. Nun hat aber der Beklagte diesen Klagegrund in allen seinen Thcilen widersprochen, es muß ihm also jedenfalls der Beweis der Unwahrheit des Klagegrundes, d. h. der direkte Gegenbeweis, offengelassen wer- den, da es wider Urkunden, selbst wider öffentliche, einen direkten Gegenbeweis gibt. Obgleich nun aber der Richter von der Wahrheit des Klagegrundes bereits vollständig überzeugt ist, und also der Gegenbeweis nicht eventuell, sondern absolut nothwendig ist, so würde ich den Beklagten doch nicht zur Antretung des Gegenbeweises auffodern, sondern dem Kläger durch Beweis- interlokut den Beweis injungiren. Denn würde dem Beklagten der Gegenbeweis gelingen, so müßte auf bessern Beweis erkannt werden, weil Kläger noch andere Beweismittel haben kann, zu deren Vorbringung er nicht verbunden war, weil er ja keine Beweisfrist bekommen hatte. Durch ein nachträgliches zweites Beweisinterlokut würde aber das Eventualprinzip verletzt, indem das Beweisverfahren in zwei Hälften gespalten, nach durch- geführtem Verfahren über den Gegenbeweis erst jenes über den Hauptbeweis anfangen würde, während doch Beweis und Gegen- beweis gleichzeitig instruirt werden sollen. Es wird daher — aus den angeführten Gründen — gewiß zweckmäßiger sein, dem Kläger zuerst eine kurze peremtorische Frist zur Beibringung seiner anderweitigen Beweismittel anzuberaumen, und den Beklagten erst dann zum Gegenbeweis aufzufordern, wenn diese Frist ver- strichen ist. Wird nun aber dem Kläger eine Beweisfrist vorge- steckt, so kann die Aufstellung des Beweisthemas nicht wohl um- gangen werden, damit Kläger die Beweislast nicht in einem zu großen oder geringen Umfang auf sich nehme. Wir erhalten

238 Bolgiano, Folgen des Ungehorsams des also dann ein Beweisinterlokut, worin dem Kläger der Beweis aufgelegt wird, vorbehaltlich des direkten Gegenbeweises wider den bereits gelieferten und noch zu liefernden Hauptbeweis. Na- türlich braucht aber der Kläger keinen Beweis anzutreten, da er bereits einen solchen geliefert hat; er kann also, wenn ihm an Beschleunigung der Sache gelegen ist, jetzt oder schon in der Klage erklären, daß er es bei seinem Urkundenbeweis bewenden lassen wolle. B. Folgen des totalen Ungehorsams. Wenn der Beklagte den Klagegrund widersprochen, aber ver- säumt hatte, auf die der Klage beigelegten Urkunden sich zu er- klären, so trifft ihn, wie bereits gezeigt wurde, die poeno recogniti. Wenn aber der Beklagte total ungehorsam ist, d. h. wenn er, obwohl peremtorisch zur Vernehmlassung und zur Erklärung auf die Urkunden geladen, gar keine Antwort abgibt, so trifft ihn nach verstrichener Frist und voransgegangenem Eontumazial- anrufen des Klägers nicht bloß die angedrohte poena recogniti und Präklusion der Einreden, sondern auch die nicht angedrohte poena liquidi et confessi, es wird also die Klage als liquid und zugestanden betrachtet, der Beklagte mit allen Ein- reden ausgeschlossen, und folglich in der Sache selbst nicht auf Beweis, sondern definitive, auf Verurtheilung des Beklagten gesprochen. Im bayerischen Prozeß ist diese Contumazialfolge ge- setzlich sanktionirt, nur müssen die Urkunden dem Richter im Original oder vidimirter Abschrift vorgelegt und dem Be- klagten bei der Ladung abschriftlich mitgetheilt, ferner muß der- selbe wiederholt und peremtorisch, d. h. unter Androhung der poena liquidi et confessi, ad excipiendum geladen worden sein G. O. e. 5. §. 10. Nr. 4. Prozeßnovelle v. 17. Nov. 1837. §. 18. Nr. 1. und Abs. 2.

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Beklagten bei liquidem Klagegrunde. Im gemeinen deutschen Prozeß ist aber bloß von der poena recogniti die Rede, wenn kerne Erklärung auf die Ur- kunden erfolgt, und der obige Nechtsnachtheil vorher angedroht wurde I. R. A. §. 36 und 39, ferner von der Fiction negativer L> C., Zulassung des Klägers zum Beweis der Klage, und Ausschließung des Beklagten mit allen seinen Einreden, wenn dieser total ungehorsam ist, und der Beklagte peremtorisch ad excipiendum aufgefodert war I. R. A. §. 36. C. G. O. v. 1555. III. 43. §. 4. Der. poena confessi geschieht weder hier noch dort eine Er- wähnung. Es frägt sich nun: Kann denn die poena confessi angedroht werden, wenn sie in den Gesetzen nicht vorgeschrieben ist? Und kann sie verhängt werden, wenn sie nicht vorher angedroht wurde?! Ich zweifle nicht, daß beide Fragen zu bejahen sind, und zwar aus dem Grunde, weil die poena confessi eine selbstver- ständliche Folge der poena recogniti, svnvch in der Natur der Sache begründet ist. Zur Motivirung dieses Satzes, und der daraus folgenden Entscheidung in der Hauptsache, daß der un- gehorsame Beklagte verurtheilt werden müsse, wenn der Klagegrund mit Urkunden belegt wurde, lassen sich folgende Gründe anführen: 1) Wer eine Urkunde rekognoscirt, der erkennt auch ihren Inhalt als richtig an, wenn er ihn nicht ausdrücklich wider- spricht. Aus der Rekognition der Urkunden folgt also ein still- schweigendes gerichtliches Geständniß ihres Inhalts. Wenn sich nun der Beklagte weder über die Echtheit der Urkunden erklärt, noch überhaupt antwortet, so gelten die Urkunden als rekognoscirt, und also gilt auch ihr Inhalt als eingeräumt, und folglich auch die Klage als zugestanden, wenn sie anders mit dem Inhalt der Urkunden übereinstimmt. Die Contumazialfolge ist also die poena confessi. Nun ist freilich unser Geständniß kein thatsächliches (still- schweigendes), welches aus dem konkludenten Factum der geschehenen

240 Bol grano, Folgen des Ungehorsams des Rekognition der Urkunden folgt; es ist vielmehr ein fingirtes, weil die Rekognition der Urkunden selbst nur eine fingirte ist. Allein die Wirkungen, welche die wirkliche Rekognition hat, müssen doch der fingirten gleichfalls zukommen! — Doch abstrahiren wir vorläufig von dem Nachweis, daß hier ein fingirtes Geständniß anzunehmen fei, und versuchen wir den Beweis des Satzes, daß der Beklagte verurtheilt werden müsse, auf einem andern Wege. 2) Durch die fingirte Anerkennung der Urkunden ist der Be- weis des Klagegrundes vollständig geliefert worden. Diese Wirkung hat die poena recogniti unzweifelhaft. Ist aber der Klagegrund vollständig erwiesen, so erscheint die Einlassung des Beklagten, wenigstens für den Richter, als überflüssig, und braucht also auch nicht durch eine Fiktion ersetzt zu werden, wenn sie unterlassen wurde Der Richter ist über den status causae et controversiae Vollständig im Reinen, er hat zu seiner Information die Antwort des Beklagten nicht nothwendig, er kann judiziren, wenn auch der Beklagte gar nicht geantwortet hatte. Wie muß nun aber erkannt werden? — Da die Klage erwiesen, der nicht erschienene Beklagte mit allen seinen Einreden auszuschließen ist, so kann nur definitive gesprochen, d. h. der Beklagte verurtheilt werden. Nun ist freilich ein Gegenbeweis des Beklagten wider die erwiesene Klage denkbar. Der Gegenbeweis wäre nur dann ausgeschlossen, wenn die Klage als zugestanden betrachtet werden müsse. Dieß ist aber hier nicht der Fall, weil die unterlassene Antwort überhaupt nicht als geschehen fingirt wird. Die Klage wurde bewiesen und zwar urkundlich erwiesen. Wider den durch Urkunden nachgewiesenen Satz gibt es aber eine re- probatio directa, selbst wenn die Urkunden instrumenta publica sind. Wie kann man nun den Beklagten mit dem Gegenbeweis ausschließen, zu dem er gar nicht aufgefodert wurde, ja gar nicht aufgefodert werden konnte, da keine Beweisantizipation, sondern bloß

Beklagten bei liquidem Klagegrunde. 241 Verbindung des Beweises mit der Klage vorliegt, der Richter also, ehe er den Beklagten gehört, nicht wissen kann, ob derselbe die Klage auch widersprechen, und welche Einreden er der Klage opponiren werde?! — Zur Vorbringung seiner Einreden wurde der Beklagte aufgefodert, mit den Einreden kann er daher auch präkludirt werden, wenn er total ungehorsam ist, nicht aber auch mit dem Gegenbeweis, dazu muß er setzt erst aufgefodert werden. Eine Ausschließung des Gegenbeweises wäre eine Verletzung des audiatur et altera pars. Hat Kläger die Wahrheit seines An- griffs bewiesen, so muß es doch dem Beklagten gestattet werden, die Unwahrheit desselben darzuthun. Auf diesen Einwurf ist jedoch folgendes zu entgegnen: ' Allerdings ist wider die liquide Klage ein Gegenbeweis möglich; allerdings ist der Beklagte ad reprodaudum noch nicht aufgefodert. worden; und dennoch muß er mit diesem Gegenbeweis ausgeschlossen werden, weil er mit der Antwort präkludirt ist. Sind nämlich der Klageschrift Urkunden beigelegt, und ist hiedurch der Klagegrund erwiesen, weil die Urkunden rekognoscirt wurden oder wegen Ungehorsam des Beklagten für rekognoscirt gelten; oder ist der Klagegrund erwiesen, ehe noch der Beklagte a<l ex- cipiendum aufgefodert wurde, weil die Urkunden instrumenta pudliea sind und daher keiner Rekognition bedürfen, — so ist die Antwort des Beklagten auf den Klagegrund für den Richter über- flüssig. Da sie aber doch abverlangt werden soll I. R. A. §. 39 („-so soll der Antworter aus die Dooumeuta seine Nothdurft zu verhandeln schuldig sein rc. rc. Jedoch daß er nichtsdestowe- niger auf den Libell, wie oben steht, antworte"), so kann dieß bei öffentlichen Urkunden einzig und allein im Interesse des Beklagten geschehen. Die Antwort des Beklagten auf den Klagegrund steht also hier auf gleicher Linie mit den Einreden, sie dient einzig und allein zur Vertheidigung detz Be- klagten. Und dasselbe ist der Fall bei rekognoscirten oder für Zeitschr. f. Civilr. «. Proz. Bd. XX. H. 2. 16 .

242 Bolgiano, Folgen des Ungehorsams des rekognoscirt geltenden Privaturkunden, wie wir oben gesehen haben. Ist daher in solchen Fällen die Antwort unterlassen worden, so tritt keine Fiktion, sondern wie bei den Einreden, die Präklusion ein. Gleichwie der Beklagte mit den nicht vorgeschützten Einreden, geradeso muß er auch mit der nicht vorgebrachten Antwort, präkludirt werden. Die Präklusion der Antwort ist aber eigentlich die Präklusion des Widerspruchs, denn nur dann, wenn die Antwort negirend ausfällt, dient sie zur Vertheidigung des Beklagten. Wird aber der Beklagte mit dem Klagswiderspruch nicht mehr gehört, und also ausgeschlossen, so muß er auch mit dem Gegenbeweis präkludirt werden. Wie dieDorbrin- gung der Einreden die conditio sine qua non ist für die Zulassung zum indirekten Gegenbeweis, so ist der Widerspruch ver Klage die conditio sine qua non für die Zulassung zum direkten Gegenbeweis. Ein Recht auf Gegenbeweis hat also nur derjenige, welcher den vorausgehenden Angriff widersprochen hatte, oder von dem wenigstens fingirt werden muß, er habe derselben abgeläugnet, jeder Andere muß mit dem Gegenbeweis ausgeschlossen werden. Da nun unser Beklagter nicht erschienen ist, so konnte er auch die Klage nicht widersprechen, und da die letztere bereits erwiesen ist und also überhaupt keine Antwort auf dieselbe nothwendig er- scheint, so darf sie auch nicht als widersprochen fingirt werden.- Unser Beklagter kann sich also weder auf einen wirklichen, noch fingirten Widerspruch berufen, um sein jus reprobationis geltend zu machen. Er muß vielmehr mit der Antwort und also auch mit dem Gegenbeweis präkludirt werden. Da nun die Klage erwiesen ist, der Beklagte mit allen Ein- reden, mit dem Widerspruch der Klage und also auch mit dem Gegenbeweis wider dieselbe zur Strafe seines Ungehorsams aus- geschlossen werden muß, so kann nicht anders als definitive, auf Verurtheilung des Beklagten gesprochen werden, quod erat demonstrandum. Obgleich nun im vorliegenden Fall die unterlassene Antwort nicht als geschehen fingirt, sondern vielmehr präcludirt wird, so liegt doch in dieser Präklusion implicite die Fiktion des

des Beklagten bei liquidem Klagegrunde. 243 Zugeständnisses. Aus der Ausschließung des Wider- spruchs folgt selbstverständlich die poena confossi.— Aber auch aus der Unzulässigkeit des Gegenbe- weises kann auf die poena confossi zurückgeschlossen werden. Wäre die Klage bloß urkundlich erwiesen, so müßte ja Gegenbeweis wider dieselbe zulässig sein. Nun ist aber Letzteres nicht der Fall, weil der Klagswiderspruch ausgeschlossen ist. Eine Klage aber, gegen welche es keinen Gegenbeweis gibt, muß ent- weder notorisch, oder durch Augenschein erwiesen, oder gerichtlich eingestanden sein, oder doch als eingestanden gelten. Da nun in unserem Fall die Klage urkundlich erwiesen, und vom Beklagten nicht eingestanden wurde, der Gegenbeweis aber doch ausge- schlossen ist, so bleibt nichts Anderes übrig, als ein fingirtes Ge- ständniß derselben anzunehmen. Aus der poena recogniti folgt also die poena confessi, wenn anders der Schluß von gleicher Wirkung auf gleiche Ursache richtig ist. Nach der g eg entheiligen Ansicht müßte dem Beklagten der Gegenbeweis, richtiger aber dem Kläger — salva reprobatione directa — der Beweis aufgelegt werden, um ihm nämlich Ge- legenheit z'u geben, seine anderweitigen Probemittel vorzubringen, und hiedurch künftigen Nachholungen vorzubeugen, falls der Be- klagte einen direkten Gegenbeweis antreten und siegreich durch- führen würde. (S. oben II. A. Nr. 3.) Nun kann aber ein Beweis nur über solche Thatsachen gefodert werden, die am Schluß des ersten Verfahrens noch ungewiß Md zweifel- haft sind v. Bayer S. 690. 0. Unsere Klage ist aber vollkommen erwiesen, und also nicht mehr zweifelhaft. Zweifelhaft hätte sie ungeachtet des gelieferten Beweises bloß dadurch werden können, daß sie der Beklagte be- stritt. Da aber Letzteres nicht geschah, ja nicht geschehen konnte, weil unser Beklagter total ungehorsam gewesen, so erscheint der Klagegrund als juristisch gewiß und unzweifelhaft, eine Beweis- auflage über oder gegen denselben daher als unstatthaft. Es 16»

244 Bolgiano, Folgen des Ungehorsams des muß folglich definitive gesprochen, d. h. der Beklagte ver- urtheilt werden. Weil sich nun aus der poena recogniti die poena liquidi et confessi von selbst ergibt und letztere die unabweisliche Eon« sequenz der ersteren ist, so kann sie verwirklicht werden, ohne daß sie an gedroht zu werden braucht. Nur die poena recogniti und der Ausschluß mit den Einreden muß an- gedroht Werden. Aus Ver poena recogniti folgt dann eo ipso die poena liquidi, und aus dieser ebenso die poena confessi. Das Bayer. Recht, welches die poena liquidi et confessi gesetzlich sanktionirt hatte Nov. v. I. 1837. §. 18. Nt. 1. verlangt auch die ausdrückliche Androhung derselben. Es heißt in der Novelle: „Dieser Rechtsnachtheil ist in der Ladung ausdrücklich anzu- drohen, und der Richter haftet für die aus der unterlassenen Androhung entstehenden Verzögerungen und Kosten." Da aber die gesetzliche Sanktionirung des Präjudizes, wie wir gesehen haben, überflüssig ist, und zwar nicht bloß nach ge- meinem, sondern auch nach Bayerischem Recht, so ist es auch die Androhung desselben in der Ladung! — 0. Folgen des partiellen Ungehorsams bezüglich der unterlassenen Klagsbeantwortung. RekognosMt der Beklagte die der Klage beigelegten Urkun- ven und vertheidigt er sich, ohne litem zu contestiren, durch Ein- reden oder durch Anfechtung des klägerischen Rechtsgrundes, so ist er, wie im Fall totalen Ungehorsams, mit dem Widerspruch des Klagegrundes ausgeschlossen und also des Rechts auf Gegen- beweis verlustig. Die Klage gilt daher, wie im vorigen Fall, als liquid und eingestanden. Nur in folgenden Punkten zeigt sich ein Unterschied: a) Daß kein Definitivurtheil erfolgen wird, wenn der Beklagte Einreden vorbrachte, welche der Kläger widersprochen hatte.

des Beklagten bei liquidem Klagegrunde. 245 d) Daß das Geständniß nicht bloß ein fingirtes, sondern eigentlich ein stillschweigendes ist, weil die Urkunden re- kognoscirt wurden; woraus denn weiter folgt: c) Daß die Annahme des Zugeständnisses sofort und von selbst eintritt, daß also hierzu weder: a) Peremtorische Ladung des Beklagten, noch: ß) Der Ablauf der Frist, noch: 7) Accusatio contumaciae von Seite des Klägers noth- wendig ist. In den zuletzt angeführten drei Punkten unterscheidet sich der vorliegende Fall des partiellen Ungehorsams nicht bloß vom totalen Ungehorsam, sondern auch (bezüglich « und st) von dem sub A. behandelten Fall.

III. Ueber die Folgen des Ungehorsams, wenn für den Klagegrund eine Rechtsvermuthung spricht. Vor Allem kömmt es hier darauf an, ob die historischen Prämissen der Rechtsvermuthung bereits liquid sind. Nur dann, wenn dieses der Fall ist, d. h. wenn die Prämissen schon erwiesen, oder gerichtskundig sind, bietet der obige Casus ein besonderes Interesse dar, und ähnelt dem vorher sub II behandelten Fall. Sind aber die Prämissen einigermaßen zweifelhaft und also be- streitbar, so wirkt die Rechtsvermuthung nicht, sie kann also den Kläger nur dann von der Beweislast befreien, wenn der Beklagte erscheint und die Prämissen zugesteht, nicht aber dann, wenn er dieselben widerspricht, oder ungehorsam ausbleibt. (Beruft sich z. B. die Klägerin auf die Rechtsvermuthung pater est quem nuptiae demontsrant, und es ist noch ungewiß, ob denn zwischen ihr und dem Beklagten eine Ehe besteht, und ob das Kind, auf dessen Anerkennung und Ernährung geklagt wird, auch wirklich in der kritischen Zeit zur Welt kam, so wirkt die Nechtsver- muthung so lange nicht, bis ihre Prämissen zugestanden oder

246 Bolgiano, Folgen des Ungehorsams des von der Klägerin bewiesen wurden, es muß also der Klägerin im Fall des Ungehorsams des Beklagten der Beweis aufgelegt wer- den.) Wir gehen daher bei der folgenden Erörterung von der Voraussetzung aus, daß die Prämissen der Rechtsvermuthung vollkommen liquid sind. A. Folgen des totalen Ungehorsams. Ueber diesen Fall haben sich die Schriststeller Glück, Gön- ner und Seuffert ausgesprochen, ohne jedoch auf die vorhin erörterte Unterscheidung aufmerksam zu machen. Sodann haben sie den Fall selbst anders entschieden, als ich denselben in Con- sequenz des sub II Gesagten entscheiden zu müssen glaube. Glück lehrt im Pandekten-Commentar Band 3. S. 315: „In Ansehung des Beweises, auf welchen der Kläger in dem Fall, da die Einlassung für verneinend geschehen angenommen wird, zu erkennen bitten kann, ist übrigens noch darauf zu sehen, ob nach Beschaffeuheit der Klage dem Kläger der Beweis obliegt, oder ob er wegen einer für ihn streitenden rechtlichen Vermuthung davon befreit ist. Im ersteren Fall kann der Kläger bitten, ihn zum Beweis seiner Klage zuzulassen. Allein dieses Gesuch würde sehr unschicklich in dem andern Falle sein, da der Kläger den Beweis zu führen nicht verbunden ist. In diesem Fall muß er also vielmehr bitten, daß dem Beklagten der Beweis seines vermeintlichen Rechts bei Strafe des Ver- lusts aufgelegt werden möge." Ebenso lehrt Gönner im Commentar über das Bayer. Prozeßgesetz v. I. 1819. S. 104: „Das Gesetz nimmt in Folge des Ungehorsams die Klage für abgeläugnet an, und läßt den Kläger zum Beweis zu. Nun frägt man, wie verhält es sich, wenn der Kläger in der Negatorienklage ^), oder bei bestrittenem

4) Daß die Negatorienklage kein paffendes Beispiel ist, hierüber vergleiche man die folglich« Erörterung sub B. Angenommen aber, es streite wirklich eine Rechtsvermuthung für die Freiheit des Eigenthums, so muß doch der

. Beklagten bei liquidem Klagegrunde. 247 Familienstande auch in der Confessorienklage, falls er die Rechts- vermuthung eines ehelichen Kindes für sich hat, von der Beweis- last frei ist: muß er in Folge des Ungehorsams, den Beweis führen, oder welches Mittel hat er, um weder diese Beweislast auf sich zu nehmen, noch den Gegenbeweis zu verlieren? 5)- -Der Klager wird im Fall des Ungehorsams seines Geg- ners in Folge der für negativ angenommenen Einlassung auf die Klage zum Beweis zu gelassen, aber nicht zum Beweis ver- bunden. Das Gesetz, welches den Ungehorsamen strafen will, kann gewiß nicht die Absicht haben, ihn zu belohnen, und belohnt wäre er, müßte der Gegentheil die Last des Beweises auch in jenen Fällen auf sich nehmen, wo sie dem Ungehorsamen auch bei ausdrücklicher Abläugnung der Klage obgelegen wäre. Hiernach ist denn jene Frage dahin zu beantworten, er wird zum Beweise zugelassen, wenn ihm die Beweislast obliegt, oder wenn er den Beweis freiwillig übernimmt; er kann aber im ent- gegengesetzten Fall vom Richter unter Anführung der Gründe verlangen, daßerdurchJnterlokutdemUngehorsamen den Beweis auflege." Gönner's Ansicht folgte auch Seuffert im Commentar Th. II. S. 221 der ersten, S. 282 der zweiten Ausgabe, und in den Blättern für Rechtsanwendung Band 26. S. 218. Am zuletzt angeführten Ort bemerkte er nämlich: „-und es ist sodann nach den unbestreitbar richtigen Grundsätzen, wie sie in Gönner's Commentar zum Pro- zeßgesetz v. I. 1819. S. 104 fg. aufgestellt sind, dem ungehorsamen Beklagten der Beweis aufzutragen." Endlich hat auch unser oberster Gerichtshof in einem

Kläger das Eigenthum und die Störung deffelben durch den Beklagten beweisen, wenn diese Punkte wiedersprochen werden, oder der Beklagte total ungehorsam ist. Bon der Beweislast ist also dann der Kläger doch nicht frei! — ») Bon einem Recht aus Gegenbeweis kann meines Erachtens beimRechtS- vermuther keine Rede sein. S. hierüber B. nr. 4.

248 Bolgiano, Folgen des Ungehorsams des Erkenntniß v. 15. December 1860, aus welches ich später zurück- kommen werde, die Gönne rasche Ansicht bethätigt vgl. die Blätter für Rechtsanwendung Band 26. S. 216 und 217. Nach dem sub II Vorgetragenen ist es mir aber unmöglich, dieser Theorie beizupflichten. Nach bayer. Recht läßt sich auch gegen diese Ansicht keine Einwendung machen, weil die G.-O. c. 5. §. 10. nr. 3. und die Nov. v. I. 1837. §. 18. die poena liquidi et confessi nur dann zulasten, wenn die Klage durch Urkunden liquid gemacht wurde. Nach gemeinen Recht ist es mir aber zufolge des sub II. Vorgetragenen unmög- lich, der Theorie Glücks u. Gönners beizupflichten. Es sprechen dagegen alle die Gründe, welche bereits oben sub II nr. 2 aus- geführt wurden. Gönner sagt, nicht der Kläger, sondern der Beklagte sei hier zum Beweis verflichtet; ich behaupte aber, der Beklagte sei zum Beweis gar nicht berechtigt. Hat nämlich der Kläger eine Rechtsvermuthung für sich, deren Prämissen notorisch oder sonst liquid sind, so ist der Richter von der Wahrheit des Klagegrundes bereits juristisch überzeugt, und zwar geradesogut, als wenn Kläger eine vollbeweisende Urkunde oder 2 klassische Zeugen beigebracht hätte. Da nun eine Beweis- auflage nur über solche Thatsachen möglich ist, die zur Zeit noch ungewiß und zweifelhaft sind, so könnte der Richter in dieser Beziehung bloß dann einen Beweis auflegen, wenn der Beklagte vie Klage ungeachtet der für sie sprechenden Rechtsvermuthung widersprochen hätte, denn nur dann wäre der Klßgegrund bestritten und also noch ungewiß und zweifelhaft. Die Rechtsvermuthung läßt ja einen Entkräftungsbeweis zu, zur An- tretung desselben ist aber nothwendig , daß der Schlußsatz der- selben widersprochen wurde. Weil nun der Beklagte nicht erschie- nen war, so konnte er auch den Schlußsatz nicht widersprechen, und weil der Klagegrund bereits liquid ist, so kann auch von keinem fingirten Widerspruch die Rede sein. Da nun über-

Beklagten bei liquidem Klagegrunde. 249 Haupt kein Widerspruch vorliegt, weder ein wirklicher, noch ein fingirkcr, und also auch kein Gegenbeweis zulässig ist, so kann nicht auf Beweis gesprochen, sondern es muß definitive gegen den Beklagten erkannt, derselbe somit nach dem Klagspetitum verurtheilt werden. Der den Beklagten wegen seines Ungehorsams treffende - RechtSnachtheil ist also auch hier die poena liquidi et confessi6). Angenommen aber auch, es müßte auf Beweis gesprochen werden, so dürfte doch nach meinem Dafürhalten nicht dem Be- klagten der Entkräftungsbeweis, sondern es müßte dem Kläger der Klagsbeweis aufgelegt werden, weil auch bei ausdrücklicher Klagsabläugung — nach der von mir in dieser Zeitschrift aus- geführten Theorie — so zu erkennen wäre. Freilich ist auch diese Theorie neu, und verstößt gegen die communis opinio, daß Rechtsvermuthungen von der Beweislast und also auch von der Beweisauflage befreien. Ich glaube jedoch, meine abweichende Ansicht in dieser Zeitschrift Band 19. nr. XIV. gerechtfertigt zu haben, und verweise daher auf meine Abhandlung a. a. £>. S. auch unten 8. m\ 4. B. Kritik des oberstrichterlichen Erkenntnisses. Unser Oberappellationsgericht ist, wie oben bemerkt wurde, in einem Erkenntnisse der neuesten Zeit von der Gönne r'schen Ansicht ausgegangen. Der Nechtsfall, welchen die Blätter für Rechtsanwendung im 26. Band S. 115 fg. mittheilen, war folgender: Die Hospitalstiftung A., aus deren Waldungen B., als Be- sitzer eines Anwesens zu LI., jährlich eine Klafter Rechtholz und zwar, wie die Stiftung behauptet, nur in mittlerer Qualität und in einer dem jedesmaligen Holzhieb entsprechenden Mischung zu beziehen hat, war gegen diesen Forstrechtler, weil, er seine Klafter ohne Rücksicht auf den Holzhieb zu einem Theil in weichem und zum andern Theil in hartem Holze prätendirte, mit der Nega- 6) Zur Verhängung dieses Präjudizes wird vorausgesetzt, daß der Be- klagte unter dem Rechtsantheil vorgeladen wurde, „daß er im Fall des Unge- horsams mit seiner Antwort und allen Einreden ausgeschlossen werde." —

250 Bolgiano, Folgen des Ungehorsams des torienklage aufgetreten, und hatte gebeten: zu erkennen, daß sie nur eine Klafter mittlerer Qualität in der Mischung, wie sie der jedesmalige Holzhieb ergebe, anzuweisen verbunden sei. Diese Klage wurde in Folge des Ungehorsams des Beklagten als abgeläugnet angenommen, und Beklagter seiner Einreden gegen dieselbe als verlustigerklärt, worauf sodann diel. Instanz der Klägerin den Beweis auflegte, daß Beklagter das Holz nur in der von ihr behaupteten Qualität anzusprechen befugt sei. Auf klägerische Berufung erkannte die 2. Instanz nach dem Klagantrag, indem sie ausführte, der Umstand, daß Beklagter auf die Klage nicht geantwortet habe, könne nicht dazu führen, der Klä- gerin den negativen Beweis der gegnerischen Prätension aufzubürden. Auf eingelegte Revision des Beklagten legte der oberste Gerichtshof diesem zu beweisen auf, es stehe ihm das Recht zu, daß ihm seine Klafter zu einem Theil in weichem, zum andern Theil in hartem Holze ohne Rücksicht auf den jeweiligen Stand des Holzschlags von der Klägerin angewiesen und verabreicht werde. Ich halte keines dieser Erkenntnisse für richtig. An dem O. - A. - G. - E. insbesondere, glaube ich, könnten 4 Ausstellungen gemacht werden. 1) Ist in demselben, wie in den vorausgehenden 2 Urtheilen, übersehen worden, jene Thatsachen, welche unbestritten zum Klage- grund gehören und die also wegen des beklagtischen Ungehor- sam als widersprochen gelten, zum Beweis auszusetzen, nämlich: a) Das Eigenthum der Klägerin an den betreffenden Wal- dungen, und: b) Die Verletzung desselben durch den Beklagten in der von der Klägerin angegebenen Weise. Angenommen auch, der erste Punkt, das Eigenthum der Ho- spitalstiftung, sei gerichtsbekannt, so ist es doch schwerlich auch der zweite.— 2) Es ist zwar eine sehr bestrittene Frage, ob Kläger die Freiheit des Eigenthums beweisen müsse (Ansicht der ersten Instanz) oder ob dieselbe präsumirt werde (Ansicht der obern Instanzen).

Beklagten bei liquidem Klagegrunde. 251 Allein es wird jetzt ziemlich allgemein angenommen, daß Kläger in dieser Beziehung vom Beweis befreit sei, daß nicht die Freiheit des Eigenthums, sondern das Eigenthum selbst den Grund der Negatorienklage bilde, und demnach die Behauptung der Servitut eine wahre Einrede sei vgl. Vangerow I. S. 705 fg. Dr. Witte in dieser Zeitschrift. Arndts Pandekten S. 257. ' Auch unser O.-A.-G. hielt an der richtigen Ansicht inso- ferne fest, als es aussprach, daß die Freiheit des Eigenthums präsumirt werde, Klägerin also dieselbe nicht zu beweisen brauche, und folglich das Urtheil erster Instanz zu verwerfen sei. Doch wich es von jener Ansicht insoserne wieder ab, als es die Einwendung des Beklagten, das Eigenthum der Klägerin sei in dem fraglichen Punkte beschränkt, für keine Einrede, sondern für eine Negation erklärte, und also den mit der Exception ungehorsamen Beklagten nicht damit präkludirte. Die Unrichtigkeit dieser Auffassung hat bereits Seuffert in der Nachschrift zu dem von ihm mitgetheilten O.-A.-G.-E. sehr gründlich und weitläufig dargelegt vgl. die Blätter für Rechtsanwendung a. a. O., S. 218—222. Auf einem andern und kürzern Wege soll hier versucht werden, den Beweis zu führen, daß die Behauptung der Servitut oder ähnlicher Berechtigung eine Einrede, daß also die Auffassung unseres obersten Gerichtshof eine irrige sei. In den Motiven seines Erkenntnisses heißt es: „Der Ungehorsam des Beklagten kann an der diesem sonst obliegenden Beweispflichtigkeit 7) keine Aenderung hervvrbringen; derselbe ist nur seiner Einreden verlustig, nicht aber seiner Gegen- beweise gegen die Klage und die zu präsumirende. Freiheit des klägerischen Eigenthums; die Behauptung der Berechtigung des Beklagten zu besserem Holz ist aber keine Einrede, sondern ein Klagswiderspruch."

7) Sollte eigentlich heißen: Veweisbere chtigung.

252 B olgiano, Folgen des Ungehorsams des Das O.-A.-G. ging also von Gönners Ansicht aus (S. oben Seite.246), daß für die Freiheit des Eigenthums eine Rechtsvermuthung streite, daß daher der Servitutenbeweis des Beklagten kein Einrede-, sondern ein Entkräftungsbeweis wider die Rechtsvermuthung sei. Allein von einer Rechtsvermuthung im engern und eigentlichen Sinn kann bloß dann gesprochen werden, wenn eine Partei, der nach allgemeinen Regeln die Beweislast obliegt, in con- creto davon frei ist, weil sie ein Factum für sich hat, von dessen Wahrheit auf das zu beweisende geschlossen wird. Vom Beweis der Freiheit seines Eigenthums ist aber der Kläger in allen Fällen und unter allen Umständen befreit, man kann daher von keiner Rechtsvermuthung für die Freiheit des Eigenthums sprechen, der dem Gegner obliegende Beweis des Gegentheils muß also ein Einredebeweis sein. Man sagt ja auch, die bona fides des Be- sitzers^ die bona. mens des Testators, der statns virginitatis, überhaupt die Fortdauer eines Zustandes werde präsumirt, und doch fällt es Niemanden ein, den Beweis des Beklagten, Kläger sei in mala 660, einen direkten Gegenbeweis zu nennen, die bezügliche Einwendung gilt vielmehr überall als wahre Einrede, der Beweis derselben somit als indirekter Gegenbeweis. Würde für die bona fidos, die bona mens etc. und also auch für diss Freiheit des Eigenthums eine Rechtsvermuthung streiten, so müßten wir zuletzt den Satz aufstellen, daß eine Rechtsvermuthung für alle die Thatsachen spricht, über deren Contrarium dem Gegner die Beweislast obliegt. Mit Recht lehrt Seuffert im Com- mentar Band 3. S. 231. (nach dem Vorgänge Weber's): „Die aus der allgemeinen Regel über die Beweislast flie- ßende Nichtverbindlichkeit, die Fortdauer des Rechtsverhältnisses darzuthun, wird unrichtig aus einer angeblichen Rechtsvermuthung für die Fortdauer abgeleitet und sonach als exceptionell betrachtet. Auch Kreittmayr in den Anmerkungen zur. G.-O. macht sich dieses Verstoßes schuldig." Die Behauptung des Beklagten, das klägerische Eigenthum sei beschränkt, es stehe ihm eine Servitut zu, ist also eine Einrede,

Beklagten bei liquidem Klagegrunde. 253 kein Klagswiderspruch. Ist sie aber eine Einrede, so muß der Beklagte wegen seines Ungehorsams damit präkludirt werden, es kann ihm also kein Beweis hierüber aufgelegt werden. 3) Angenommen aber, die oberstrichterliche Ansicht sei richtig, die fragliche Einwendung also keine Einrede, sondern eine Nega- tion, so müßte nach gemeinem Recht nach der von mir sub III ausgeführten Theorie der Beklagte doch damit prä- kludirt werden, weil .er ungehorsam ausblieb. Ist nämlich der Klagegrund durch eine für ihn streitende Rechtsvermu- thung vollkommen liquid, so kann der Beklagte meines Er- achtens bloß dann zum Entkräftungsbeweis zugelassen werden, wenn er erschienen und die Klage widersprochen hatte. Ist er aber ungehorsam ausgeblieben, so muß er mit der Ant- wort, die ja zur Information des Richters nicht nothwendig, zu deren Abgabe also keine Verbindlichkeit besteht, geradesogut pxä- kludirt werden, wie mit den Einreden. S. oben III. A. 4) Angenommen endlich, Gönner's Theorie wäre richtig, der ungehorsame Beklagte könnte mit seinem Entkräftungsbeweis wider die Rechtsvermuthung nicht ausgeschlossen werden, so würde ich doch diesen Gegenbeweis im Interlokut bloß Vorbehalten, nicht aussetzen, ich würde also dem Rechtsvermuther den Beweis der Freiheit seines Eigenthums aufgeben, obwohl er diesen Beweis bereits durch die Rechtsvermuthung geliefert hat, — einerseits, um ihm die Möglichkeit abzuschneiden, seine anderweitigen Beweis- mittel für die Freiheit seines Eigenthums auf dem Weg einer reprobatio reprobationis einzubringen, andererseits um ihm Ge- legenheit zu geben, dem Beklagten über die Freiheit des Eigen- thums eventuell, d. h. für den Fall, daß diesem der Gegenbeweis der Servitutberechtigung gelingen sollte, den Schiedseid zu defe- niren. Vergl. das Nähere in meiner Abhandlung vom vorigen Jahr in dieser Zeitschrift Band 19. nr. XIV.

254 Bolgiano, Folgen des Ungehorsams des 0. Folgen des partiellen Ungehorsams, wenn für den Klagegrund eine Rechtsv ermuthung streitet. Hat der Kläger eine Rechtsvermuthung für sich, deren Prä- missen bereits liquid sind, sei es durch schleunigen Beweis, oder durch Zugeständnis des Beklagten, oder durch Notorietät, und der Beklagte vertheidigt sich durch Einreden, ohne sich über den Klage- grund vernehmen zu lassen, so kann über, oder gegen denselben ebensowenig ein Beweis aufgelegt werden, als im Fall totalen Ungehorsams, weil der Klagegrund durch die Rechtsvermuthung liquid und vom Beklagten nicht widersprochen wurde, somit als zugestanden betrachtet werden muß. Den Beklagten trifft also die poena liquidi et confessi bezüglich des Klaggerundes beim partiellen Ungehorsam ebenso, wie beim totalen. Während aber zur Verhängung derselben dort eine wiederholte und perem- torische Ladung, der Ablauf der Frist und Contumazialanrufen des Gegners nothwendig ist, fallen hier — beim partiellen Unge- horsam — alle diese Voraussetzungen hinweg, die poena liquidi et confessi tritt sofort und von selbst ein. Dagegen könnte man freilich folgenden Einwurf machen: Wenn der Beklagte bei illiquidem Klagegrund peremtor. Einreden vorbringt, und die Antwort unterläßt, oder unvollstän- dig abgibt, so kann der Beklagte zwar keine Einreden mehr nachtragen, aber es bleibt ihm unbenommen, die Einlassung zu ergänzen, ja es soll ihm sogar zu diesem Zweck die Exceptions- schrift ad emendandum zurückgegeben werden v. Bayer S. 662. Heffter System §. 365. Meine Abhandlung in dieser Zeitschrift Band 9. S. 330. Kann nun die Antwort auf die Klage da ergänzt und nach- getragen werden, wo ihre Unterlassung dem Beklagten gar keinen Nachtheil bringt, indem bei fortgesetztem Ungehorsam die Klage doch zuletzt als widersprochen fingirt werden muß vgl. v. Bayer, a. a. O., um wie viel mehr — sollte man glauben die — darf Antwort auf

Beklagten bei. liquidem Klagegrunde. 255 den Klagegrund in unserem Fall ergänzt werden, wo den unge- horsamen Beklagten die poena confessi trifft, ohne daß dieselbe angedroht wurde, ja angedroht zu werden brauchte?! — Dieser Einwurf widerlegt sich einfach aus dem sub II. B. Erörterten. Bei illiquidem Klagegrund braucht der Richter die Antwort des Beklagten, diese ist also stets willkommen, und muß, falls sie nicht erfolgt, durch eine Fiktion ersitzt werden. Ist aber der Klagegrund liquid, sei es durch Beweis, oder durch eine Rechtsvermuthung, so ist die Antwort nicht für den Richter, sondern bloß für den Beklagten nothwendig, um sich den Gegen- beweis zu salviren; wird sie daher unterlassen, so braucht sie nicht "als geschehen fingirt zu werden, sondern der Beklagte wird damit geradeso präkludirt, wie mit seinen Einreden. Tritt nun die Praklusion der nicht gleichzeitig vorgeschützten Einreden sofort und von selbst ein, v. Bayer S. 654 und 659, so muß auch die Präkludirung der nicht gleichzeitig abgegebenen Antwort, d. h. des Widerspruchs, ebenso eintreten.

Noch einmal von Brautkindern, durch Mittheilung der Entscheidungen dreier Facultäten Von Herrn Geheimen Obertribunals-Rath Professor Dr. Heffter zu Berlin

IX. Noch einmal von Brantkindern, durch ZNitthei- lung der Entscheidungen dreier Facultaten. Von Herrn Geheimen Obertribunals-Rath Professor vr. Heffter zu Berlin.

Zu den Streitfragen, womit zuweilen noch die Lehre und Anwendung des gemeinen deutschen Rechts zu kämpfen hat, gehört auch das Kindschafts- oder doch erbrechtliche Verhältniß eines sogenannten Brautkindes in Ansehung seines Erzeugers, wo das- selbe nicht durch Landesgesetze und feststehenden Gebrauch seine Anerkennung und Regelung erhalten hat. Das ist aber nicht durchaus der Fall, und selbst die Landesgesetzgebung hat mitunter nicht jeden Zweifel über die Voraussetzungen und über die Wirk- samkeit nach allen Seiten hin erledigt. Zn den Oesterreichischen Erbstaaten hatte zwar das Zose- phinische Gesetzbuch von 1786 uneheliche Kinder lediger Eltern den ehelichen ganz gleichgestellt; das Patent von 1791 aber hob jedes Erbrecht am Nachlasse des Vaters und seiner Verwandten auf, wobei es das bürgerliche Gesetzbuch von 1811 lediglich belassen hat 0- Der Stand der Preußischen Gesetzgebung beruhet, abgesehen von dem französisch-rheinischen Recht und von den gemeinrecht- lichen Landestheilen, gegenwärtig auf dem Gesetz vom 24. April

i) Zeiller, Commentar über das Oesterr. bürg. Gesetzb. Bd. II, §. 754. Note 4. S. 749. Gett, Ausführungen, bezüglich der außerehelichen Kinder I, §. 12. S. 46 f., und Desselben Rechtsverhältnisse aus der außerehelichen Ge- schlechtsgemeinfchaft, 1836. §. 71. S. 326.

Heffter, über das erbrechtliche Verhältniß rc. 257 1854 (S. 493) 2). Das Brautkind hat an und für sich nur Anspruch auf Verpflegung und Erziehung, eventuell ein Erbrecht auf ein 6. Theil des väterlichen Vermögens, wenn der Vater entweder in öffentlicher Urkunde ausdrücklich seine Vaterschaft anerkannt hat oder noch bei seinem Leben in einem richterlichen Urtheile für den Vater unbedingt oder unter der Bedingung eines Notheides der Mutter oder des Kindesvertreters erklärt worden ist. Selbst nach dem dxn Bastarden so günstigen A. L. R. erlangte das Brautkind die Rechte eines ehelichen nur durch eine solche gerichtliche Erklärung oder durch eine aus Ansuchen des Vaters ertheilte landesherrliche Legitimation. In Baiern scheint da, wo gemeines Recht gilt, die Rechts- ansicht dahin zu gehen, daß die Brautkinder durchaus andern unehelichen Kindern gleich zu achten seien; denn das ist die Mei- nung von Kreittmayr in den Anmerkungen zu Cod. civ. Th. I, Cap. III. §. 2. no. 6. S. 116, und eines abweichenden Gerichtsbrauches wird nirgends gedacht, namentlich nicht von Gett in seinen Schriften über die Rechtsverhältnisse der unehe- lichen Kinder 2 3). Im Königreiche Sachsen dagegen ist bisher die 49. Decision von 1661 maßgebend gewesen, und es kann sein, daß sie durch die vormalige Autorität der Sächsischen Jurisprudenz auch auf die Praxis anderer deutscher Lande Einfluß geäußert hat. Sie besagt: „Ueber die Frage, ob die Kinder, so von zwei ehelich versproche- nen Personen vor der Copulation erzeugt, wenn vor deren Erfolg der eine Theil verstorben, als eheliche Kinder zu achten — etwas Gewisses zu schließen, ordnen Wir, daß hinführo unter den öffentlichen und heimlichen Zusagen und Verlöbnissen ein Unterschied gehalten werden soll und zwar dergestalt, da jene oder die öffentlichen an ihnen

2) Wegen des früheren Preuß. Rechts: Bornemann, Syst. Darst. Ausg. 2. Bd. VI, S. 265 ff. 3) Vgl. dessen Rechtsverhältnisse aus der außerehelichen Geschlechtsgemein- schast. §. 55. S. 171. §. 70. S. 314. Zeitschr. f. Civilr. u. Proz. Bd. XX. H. 2.

258 Hefftex, über das erbrechtliche Verhältniß selbst richtig und erweislich sind, auch sich kein erhebliches Hinderniß oder vitium externum dabei befindet, daß die hernach vor der Trauung erzeugten Kinder als eheliche und rechte Erben zu der Eltern Erb- und Verlassenschaft zugelassen: wenn aber heimliche Versprechungen — vor- gegangen, sollen dieselbe für eheliche Kinder nicht gehalten noch zur väterlichen Erbschaft zugelassen werden." Dieser älteren Satzung ist selbst der. Entwurf des Civil- gesetzbuches noch treu geblieben; denn es läßt den von giltig verlobten Eltern gebornen Kindern ihr altes Recht, stellt sie den ehelich gebornen gleich und gibt gegenseitige Erbrechte, nur keine väterliche Gewalt. Gleicherweise ist die Gesetzgebung in andern Ländern des Hauses Sachsen und Sächsischen Rechts bei dem Princip der 49. Decision geblieben; im Besondern in Sachsen-Weimar- Eisenach laut Gesetz vom 6. April 1833. §. 16, in Reuß- Greiz laut Gesetz vom 22. Januar 1841. §. 16, in Altenburg laut Gesetz vom 6. April 1841. §. 23, in Schwarzburg - Sonders- hausen laut Gesetz vom 12. August 1844. §. 1., wogegen das Erbrecht der Brautkinder im Herzogthum Sachsen-Gotha durch Gesetz vom 2. Januar 1844 §. 19 beseitigt ist, im Herzogthum Sachsen-Meiningen durch Gesetz vom 9. September desselben Jahres. Letzteres ist auch in Braunschweig-Wolfenbüttel ver- möge landesherrlicher Verordnung vom 9. April 1770, §. 17 der Fall. In Württemberg hat bereits eine herzogliche Verordnung von 1695 den Brautkindern die Rechte der ehelichen zugesprochen, wenn der Vater die Ehe nicht vollziehen will, wobei jedoch nach der Praxis eine rechtskräftige Verurtheilung desselben zur Ehe- vollziehung vorausgesetzt wird. Das Badische Landrecht hat kein Singularrecht für Braut- kinder. Im Großherzogthum Hessen aber hat eine Hessen-darm- städtische Verordnung vom 20. März 1790 zwar den Zwang zum Ehevollzuge unter Brautleuten ausgeschlossen, jedoch daneben „der unschuldigen Geburt jura legitimae successionis tam ratione

eines sogenannten Brautkindes. 259 alimentationis quam successionis Vorbehalten." Darauf beruht zum Theil die den Brautkindern günstige Rechtsansicht des Ober- App.- Gerichts zu Darmstadt laut Seuffert, Archiv VIII, 65. 66. IX, 189. Von der Rechtsübung in andern deutschen Ländern ist nur soviel zu berichten, daß sie den Brautkindern zuneigt in Hannover: Strübe, Rechtl. Bedenken III, 131 (Sp. I, 105), Bülow und Hagemann, Erört. I, 140. in Kurhessen: Strippelmann, N. Samml. v. EntscheidungenI, 290, Pfeiffer, Pract. Ausführungen, S. 406 ff., in Nassau: nach v. Holz schuh er, CivilrechtII, S. 553. Note**, in Anhalt-Dessau-Köthen: zufolge der Thüringischen Blätter Bd. IX, S. 78 ff., während sie sich dagegen ausgesprochen hat in Mecklenburg: zufolge Buchka und Budde, Entscheid. II, 252 (vgl. Seuffert, Bd. XII, n. 344) und bei dem O. A. G. zu Kiel im I. 1851: zufolge Seuffert, a. a. O. V, Note 200. Durch nachstehenden Fall aus dem Herzogthum Anhalt-Bern- burg, welches eine in vielen Stücken abgeschlossene, von der der beiden anderen Herzogthümer Anhalt-Dessau und Köthen ver- schiedene Rechtsbildung für sich hat, ward vor Kurzem (im I. 1859 und 1860) dreien Rechtsfacultäten Anlaß, sich über das Recht der Brautkinder aus dem Standpunkt des gemeinen deutschen Rechts, sowie des speciellen Landrechts, auszusprechen. Eine im I. 1821 förmlich Verlobte hatte im August 1822 einen Sohn geboren, dessen Vater zu sein der Bräutigam nicht bestritt. Sie erhob die Ehelichungsklage. Verklagter erklärte, sich zur Ehelichung nicht verstehen zu können, aber die Klägerin ent- schädigen zu wollen. Darauf compromittirten beide Theile auf die Entscheidung des von dem Ehegericht mit der Verhandlung beauftragten Justizamtes, welche nun dahin erfolgte, daß Klägerin gegen Empfang von 305 Thalern sich aller Ansprüche an den

260 Heffter, über das erbrechtliche Verhältniß Verklagten auf Vollziehung der Ehe und Alimentation des Kindes begebe. Bei dem Empfange dieser Summe erfolgte die ausdrück- liche Entsagung der Klägerin. Verklagter verheirathete sich nächstdem anderweit und starb nach kinderloser Ehe im I. 1857 mit Hinterlassung einer Wittwe als Universalerbin. Gegen diese machte nunmehr 1858 der nneheliche Sohn sein Erbrecht als Brautkind geltend. Er ist in drei Instanzen durch gleichlautende Erkenntnisse rechtskräftig abgewiesen worden. Das Urtheil erster Instanz, welches die Berliner Facultät gefällt hat, enthielt aus dem Gesichtspunkte des gemeinen Rechtes, der hier auch allein berücksichtiget wird, folgende Erwägungen: „Bei Beurtheilung der Sache tritt sofort die Frage, ob über- haupt, oder unter welchen Bedingungen nach dem betreffenden Landesrecht einem sogenannten Brautkinde, oder dem Kinde zweier Verlobten, namentlich bei dem Vorhandensein eines rechtsgiltigen Verlöbnisses, die Rechte eines ehelichen, jedenfalls die Erbrechte eines ehelichen Kindes an dem Nachlasse seines Vaters zustehen? als präjudiciell hervor und ist sie deshalb vor jeder weitern Erör- terung zu lösen. Kläger begründet das Recht des Brautkindes zunächst durch Berufung auf eine gemeinrechtliche Praxis, wonach solche Kinder den ehelichen gleichgestellt seien, wenn die Ehe wegen des inzwischen eingetretenen Todes des Bräutigams oder wegen seiner unbegrün- deten Weigerung nicht vollzogen sei, mit Bezug auf Glück, Jntestaterbfolge (§. 155). Dieser Rechtsübung könne man nicht durch die Behauptung entgegentreten, daß das kanonische Recht, welches die Ehe durch den Beischlaf consummiren lasse, in der protestantischen Kirche nicht anerkannt sei; vielmehr gehe jene Rechtsübung von dem durchaus sittlichen Gedanken aus, daß der im Vertrauen auf die nachfolgende Ehe gestattete Beischlaf für das Kind dieselbe Wir- kung haben solle, als ob die Ehe bereits eingegangen wäre; es sollten deshalb die Rechtsverhältnisse der ehelichen Kinder auf das an sich uneheliche Kind angewendet werden, obschon die Ehe nicht

eines sogenannten Brautkindes. 261 vollzogen sei. Diese Gleichstellung trete unter einer der beiden gedachten Voraussetzungen von Rechtswegen ein, wie wenn in andern Fällen der Richter auf die Klage der Verlobten gegen den Bräutigam die Ehe in contumaciam für geschlossen erkläre. Unter allen Umständen wird auf die Bestimmungen des gemeinen Sachsenrechts Bezug genommen, wozu auch die decisio electoralis Saxonica 49 von 4661 gerechnet wird, die den Fall im Sinne des Klägers entschieden habe und wonach Brautkinder selbst dann erben sollen, wenn die verlobten Eltern von dem Verlöbniß beiderseits abgehen. So gelangt Kläger schließlich zu dem Satze: Brautleute zeugen eheliche Kinder; der Moment der Conception entscheidet darüber. Verklagter Seits wird die vom Kläger in Bezug genommene angebliche gemeinrechtliche Praxis, deren vermeintliche Grundlage und verbindliche Kraft bestritten; nicht minder die Geltung der Kursächsischen Deciston von 1661, sowie der Rechts- übung im Königreich Sachsen für die Anhalt-Bernburgischen Lande; eventuell wird auch darzulegen gesucht, daß die Decisio 49 dem Kläger unter den Umständen des Falles nicht zur Seite stehe. Näheres aus den Rechtsausführungen beider Theile wird nächstan seine Berücksichtigung finden. Wir können jedoch, Alles wohl erwogen, schon in Betreff der angestellten Vorfrage zu keinem für den Kläger günstigen Ergebniß gelangen. Wir richten hierbei unsere Betrachtungen zuerst auf das gemeine deutsche Recht, sodann auf das gemeine Sachsenrecht, endlich auf das besondere Landesrecht, da die Entwickelung des letzteren mit den beiven erstgenannten Quellen mehrfach zusammen- hängt und übereinfällt. In Betreff des gemeinen deutschen Rechtes kann vorab von den Römischen Bestandtheilen desselben völlig abgesehen werden, obgleich von manchen Vertheidigern der ehe- lichen Kindschaft der Brautkinder auch darauf, im Besondern auf c. 22. C. de nuptiis Bezug genommen ist, z. B. von Leyser, spec. 296. med. 3. 4. Kläger selbst hat es unterlassen, davon Gebrauch zu machen; in der That besagt die Stelle weiter nichts,

262 Hesfter, über das erbrechtliche Verhältniß als daß auch Kinder aus einer formlos, durch bloßen ConsenS ein gegangenen Ehe — recte alias inito matrimonio — die Rechte legitimer Kinder haben, sollte immer eine donatio ante nuptias, oder die Aufnahme eines Dotalvertrages und jede andere nuptiarum celebritas unterblieben sein. Die eigentliche Quelle und Stütze für die Rechte eines Brautkindes ist in dem vortridentinischen kanonischen Recht und in der Gerichts- barkeit der Kirche über Eheband und eheliche Kindschaft zu finden. Die Ehe beruhte wesentlich, wie nach Römischem Recht, auf dem Consensus von Mann und Weib, ohne weitere Form. Dazu ward aber durch mehrere Decretalen der Grundsatz ausgesprochen, daß eigentliche Verlöbnisse — sponsalia de futuro — durch fleisch- liche Vermischung der Verlobten in eine wahre Ehe verwandelt würden, indem an jenen Act die Präsumtion geknüpft ward, es sei damit die Consummation eines ehelichen Verhältnisses beab- sichtigt worden. Cap. 30. X. de sponsalib. c. 6. X. de con- dit. adpos. Die daraus erzeugten Kinder sollen demnach als legitim gelten, wie von selbst aus der praesumtio matrimonii folgen würde, übrigens aber ausdrücklich in Cap. 12. X. qui filii sint legitimi erklärt ist, sollten auch die betreffenden Worte: sive per verba de futuro copula subsecuta in die ursprüngliche Decre- tale erst bei Anfertigung der späteren Compilationen eingeschaltet worden sein. Erwägt man nun, daß die Entscheidung über das Dasein eines Ehebandes und die davon abhängige eheliche Kind- schaft der geistlichen Gerichtsbarkeit unwidersprochen zustand, so war damit auch für die weltlichen Rechtszustände präjudicirt, und selbst der Grundsatz des älteren deutschen Rechts, namentlich des Sachsenspiegels, wegen Bescholtenheit der unehelichen Geburt, kam mit jener Ehefiction in keinen Conflict; denn die Verlobten, welche sich mit einander fleischlich vermischten, waren eben dadurch Ehe- leute und die Früchte ihrer Zusammenbegebung eheliche Kinder. Hierbei verblieb es jedenfalls noch bis in das sechszehnte Jahrhundert, sowohl für katholische wie für evangelische Christen, wenngleich die Ehesachen der letzteren auf die neu eingesetzten

eines sogenannten Brautkindes. 263 Konsistorien und geistlichen Gerichte übergingen, da auch hier das überlieferte kanonische Erbrecht noch wirksam blieb. Alsbald jedoch traten folgende Hindernisse einer fernern zweifellosen Gel- tung des obigen kanonischen Rechtssatzes-entgegen, bei den Katholischen die Anordnung des tridentinischen Concils, daß fortan eine Ehe erst mit Erklärung des EheconsenseS vor dem competenten Pfarrer und zweien Zeugen geschlossen sein solle, sofern die betreffenden Decrete in dem Lande publi- cirt worden waren; bei den Evangelischen die aus den Forderungen der Reforma- toren und späteren Theologen hervorgegangene, durch Kirchen und Landesordnungen bestätigte Sitte, jede Ehe öffentlich vor der Gemeinde zu erklären und priesterlich einsegnen zu lassen, so daß wenigstens in Deutschland eine Ehe erst hier- mit als existirt angenommen wurde. Vgl. Ui hl ein, im Archiv für civ. Praxis XIII, S. 126. H esst er, die Erbfolgerechte der Mantel- kinder S. 118 ff. Daran schlossen sich die Strafen gegen anticipirte Beiwoh- nungen der Verlobten und die Zwangstrauungen, wenn ein Ver- lobter das Ehegelöbniß nicht erfüllen wollte, um auf diese Weise Sittlichkeit und Ehre des Ehestandes zu wahren. Allerdings ist nicht zu leugnen, daß dessenungeachtet eine juristische Lehre und Rechtsübung bestanden hat, welche den soge- nannten Brautkindern auch ohne nachfolgende Copulation ihrer Eltern, unter gewissen Voraussetzungen die Rechte ehelicher Kinder, namentlich in erbrechtlicher Beziehung zuschreibt. Der Entwickelungsgang war nach den von Pfeiffer (pract. Ausf. S. 406 ff.) gegebenen Nachweisungen im Wesentlichen dieser. Zu den frühesten Vertretern der fraglichen Lehre und Praxis gehören die Sächsischen Juristen Hartmann Pistoris und B. Carpzow, von denen jener ein Urtheil aus dem Ende des sechszehnten Jahrhunderts angeführt hat, wonach ein Brautkind zur Succession in den Nachlaß des vor der Copulation verstor- benen Vaters zugelassen ward, letzterer eines Leipziger Schöffen-

264 Heffter, über das erbrechtliche Verhältniß Urtheils von 1633 gedenkt, zufolge dessen ein angebliches Braut- kind, wenn die Mutter ein Eheversprechen des inmittelst ver- storbenen Vaters erweisen möchte, für ein eheliches Kind zu halten sei, was dann die weitere Praxis des Schöffenstuhles geblieben wäre. Auch ein Ienaisches Responsum soll nach Peter Müller, diss. do hierolog. Jenae 4694. Sect. I. Th. IX. sich in dieser Weise ausgesprochen haben, „weil ver- möge unserer Kaiserlichen Rechte, denen diesfalls GOTTES Wort und das natürliche Recht ganz nicht zuwider, sondern aller- seits gleichstimmig die Ehe auf Braut und Bräutigams Konsens allein, keineswegs aber auf der Priester!ichen Trau-Ehestifft, oder auch Heimführung beruhet." Derselben Richtung folgte das Tribunal zu Wismar im Jahre 4654 und Mevius, der dasselbe mittheilt, sofern der Vater eines Brautkindes verstorben ist oder sich entfernt hat. Bald darauf ward das Erbrecht ehelicher Kinder in Kursachsen durch die deeisic» 49 von 4664 den vor ver priesterlichen Copulation geborenen Kindern von Verlobten, wenn ein Theil der letzteren zuvor verstorben und das Verlöbniß ein öffentliches gewesen war, zugestanden, was auch weiterhin die Praxis der Kursächsischen Dicasterien blieb. Horn, Consultat. CI. 8. resp. 3. Leyser, spec. 45. med. 6. spec. 298, 3. Hommel, Rhaps. obs. 706. Kind, quaest. for. I, 1 (ed. 2.) Zu der nämlichen Ansicht, ja zum Theil unbedingt, ohne Beschränkung auf den Todesfall des einen oder andern Verlobten, bekannte sich B r u n n e m a n n, mit einem Erkenntniß der Juristen- facultät zu Frankfurt a/O. von 4662, ferner Richter, mit einem Erkenntniß der Facultät zu Helmstädt von 4667, welches in zwei folgenden Instanzen bei der Regierung zu Halberstadt bestätigt ward; desgleichen ein Halle'sches Responsum von 4679 bei Stryk und ein dergleichen von 4736 bei Reinharth ad Christin.; ein Gutachten der theologischen und juristischen Facultät zu Tübingen und ein Erkenntniß derselben von 4689 bei Harp-

eines sogenannten Brautkindes. 265 precht, welchem sich wiederum die Herzoglich Württembergische Verord- nung von 1695 anschloß. We ishaar, Würtemb. Privatr. II, 221. Zwei Gießener Erkenntnisse von 1698 und 1703 werden von Hert angeführt; drei gleichlautende Erkenntnisse in einer Sache von Eisenhart, ein Marburg er Facultätsurtheil von Selchow, und gleiche Grundsätze entwickelte Ulr. vonCramerin einer nach denselben 1760 entschiedenen R.-Cammer.-G.-Sache, laut seiner okserv. 515. Landesherrliche Bestätigung erhielt ferner noch das Recht der Brautkinder mit mehr oder weniger Beschränkungen in einem Königlichen Rescript vom 22. Februar 1768 für die Preußischen Lande (N. Corp. Const. IV. 2051.) und am 1. Februar 1770 (ib. p. 6645); in Schaumburg - Lippe durch Verordnung vom 22. Januar 1828, in Sachsen-Weimar-Eisenach durch Gesetz vom 6. April 1833 §. 16, in Reuß-Greiz durch Gesetz vom 22. Januar 1841 §. 16, in Altenburg durch Gesetz vom 6. April ejusd. §. 23, in Schwarzburg-Sondcrshausen durch Gesetz vom 12. August 1844. §. 1. Es darf endlich nach mehreren Zeugnissen angenommen werden, daß in Hannover, ferner in Kurhessen, nicht minder in Hessen bei Rhein, insonderheit bei dem Qb.-Appell.-Gericht zu Darmstadt, eine den Brautkindern günstige Praxis besteht, und auch von Nassau wird ein Gleiches behauptet. (Vgl. die Einleitung zu der gegenwärtigen MittheilnngJ Wir vermögen nun vorab in Alledem, selbst unter Mitberück- sichtigung mehrerer anderer doctrineller Autoritäten, den Beweis eines wahren gemeinen deutschen Herkommens für ein unbedingtes, oder doch bei Verhinderung der Ehevollziehung durch den Tod oder ein anderes zufälliges Ereigniß, von selbst eintretendes Erb- und Familienrecht der Brautkinder nicht zu befinden. Denn 1) eine völlig übereinstimmende Rechtsansicht, ein oou86N8U8 populi, oder doch der Doctrin ist damit um so weniger bekundet, als der großen Anzahl juristischer Zeugnisse die dieselbe allmählig eine nicht unbedeutende Anzahl widersprechender Stimmen von bewährten Rechtslehrern gegenübergetreten ist. Schon die Kur-

266 Heffter, über das erbrechtliche Verhältniß sächsische Decision von 1661 selbst bezeugt, daß die Rechtslehrer über die Frage zwiespältig gewesen seien. Während des vorigen Jahrhunderts indessen, wo sich auch die allgemeine Sitte für die Notwendigkeit einer kirchlichen Kopulation behufs Ein- gehung der Ehe entschied, sind allmählig immer mehr Angriffe und Widersprüche gegen die ältere Doctrin und Praxis erhoben worden. Eine ansehnliche Zahl von Vertheidigern der entgegen- gesetzten Meinung findet sich bei Glück, (Comment. Th. II. S. 114—117) und in desselben Jntestat - Erbfolge, S. 595, sowie von Bünemann, diss. de sponsae partu spur. Gott. 1753. §.7 nachgewiesen, denen hiernächst noch Glück selbst, sowie aus neuester Zeit Thibaut, Mühlenbruch, W. v. Jngen- heim, Gengler (Lehrb. d. d. Privatrechts II. S. 843) und viele Andere beizuzählen sein würden. Wenngleich nun die Vertreter der ältern Meinung im Ganzen, die überwiegende Zahl ausmachen dürften, (von Holzschuher, a. a. O. S. II., 554), so wird damit dennoch das Dasein einer widersprechenden rechtlichen Ueberzeugung nicht beseitigt. 2) Insofern deutsche Particularrechte ebenfalls als Zeugnisse und Bestätigung einer herrschenden Rechtsansicht dienen, lassen sich den oben angeführten wiederum andere entgegensetzten. So ist — abgesehen von Oesterreich und Baiern, wo der Einfluß des Tridentinum dem Aufkommen einer den Brautkindern günsti- gen Ansicht entgegentrat — in Braunschweig-Wolfenbüttel über- haupt jeder Erbanspruch unehelicher Kinder und danach auch der Brautkinder durch landesherrliche Verordnung vom 9. April 1770 §.17 beseitigt; desgleichen im Herzogthum Sachsen-Gotha durch Verordnung vom 2. Januar 1844 §. 19. 3) Den von Pfeiffer a. a. O. nachgeweisenen Judicaten aus einem Zeiträume von etwa 200 Jahren kann, abgesehen von Demjenigen, was sich an der Authenticität und Beschaffenheit der einzelnen Fälle vermissen läßt, wenigstens das entgegenge- setztwerden, daß in demselben Falle, in welchem nach Heinharth ad Christin. II. obs. 10. p. 23. ein Halle'sches Erkenntniß von 1736 für die Brautkinder entschied, drei andere Facultäten zu

eines sogenannten Brautkindes. 267 Jena, Erfurt und Göttingen sich dagegen ausgesprochen haben, wie aus den daselbst abgedruckten Responsen zu entnehmen ist. Desgleichen hat ein von Seuffert, im Archiv V, 200 mit- getheiltes Erkenntnis des O. A. G. zu Kiel 1851 sich dahin erklärt, daß ein Jntestaterbrecht nicht legitimirter Brautkinder an dem Nachlasse ihres unehelichen Vaters in den Gesetzen nicht be- gründet und ebensowenig in der Praxis des Herzogthums aner- kannt sei. 4) Die den Brautkindern unbedingt günstige Lehre und Rechtsübung ist nicht nur in sehr verschiedener, oft in der seich- testen und wunderlichsten Weise vor Alters begründet, sie er- mangelt auch eines gleichförmigen Ausdrucks und Inhalts. Sie war so lange rationell und haltbar, als man nicht an die Noth- wendigkeit einer Trauung zur Eingehung einer bürgerlich giltigen Ehe glaubte, diese vielmehr noch durch bloßen Consens entstehen ließ und die kirchliche Trauung nur als eine zu erfüllende christ- liche Verpflichtung betrachtete. Als diese jedoch zur wesentlichen Form einer legitimen Eheschließung ward, konnten ohne innern Widerspruch einem Brautkinde nicht mehr die Rechte ehelicher Kinder sowie früher beigelegt werden, während unter seinen El- tern es zu keiner Ehe kam. Zwar meinte man: aliter de nup- tiis statuendum, aliter de legitimitate liberorum, ideoque ex illegitimo matrimonio liberos legitimos nasci (Klock, Re- lat. XV. n. 110), oder: Benedictio sacerdotalis quidem ad essentiam matrimonii, sed non ad essentiam legitimae na- tivitatis pertinet (Leyser, Sp. 298 med. 3.) Wie wider- sinnig es jedoch sei, den Zusammenhang zwischen Ehe und ehe- licher Geburt zu zerreißen und jedes einer besonder» Regel zu unterwerfen, ist schon anderweit bemerkt worden; Wilda in Reyscher und W. Zeitschrift Bd. III. (1840) §. 64. Ein eputative Ehe, an die etwa hier noch gedacht werden könnte, ist immer eine äußerlich in gesetzlicher Form eingegangene Ehe, über deren innere Nichtigkeit das Gesetz den Schleier zum Besten der unschuldigen Betheiligten wirft. Angenommen indessen, die Meinung, Brautkinder sind Ehe-

268 Heffter, über das erbrechtliche Verhältniß kinder, habe als rechtliche Fiction in der Rechtsübung fortbe- standen, weil und so lange noch an eine unbedingte Verbindlich- keit zur Vollziehung der Ehe aus vorhergegangenen Ehegelöbnissen geglaubt wurde, vornehmlich im Falle einer Schwängerung, so mußte dieselbe doch ihre unbedingte Anwendbarkeit verlieren, wo und seitdem die Zwangstrauungen aufhörten, mithin dem Ver- löbniß nur die Wirkung einer alternativen Verpflichtung jedes Verlobten gegeben ward, entweder die Ehe noch mittelst kirchlicher Trauung zu vollziehen, oder den andern Theil für den Rücktritt zu entschädigen. In der That nahm hier nun die Praxis der Ehegerichte unter Beifall der Doctrin die Richtung, der Braut als Entschädigung die Rechte einer Ehefrau und zugleich ihrem Kinde die Rechte eines ehelichen gegen den die Vollziehung der Ehe ohne Grund verweigernden Verlobten zuzusprechen, oder auch nachdem der Verlobte zur Vollziehung der Ehe rechtskräftig ver- urtheilt war, jene Wirkungen wider ihn selbst noch im Falle seines Todes oder seiner Abwesenheit, gleichwie bei beharrlicher Widerspenstigkeit eintreten zu lassen; vgl. Pfeiffer a. a. O. S. 405 und vie in den Noten h und i Angeführten. Diese Praxis allein hat eine in dem Eherechtszustande be- gründete Rechtfertigung für sich. Auf sie beschränkte sich bereits das Preußische Rescript vom 22. Februar 1768, „daß, wenn bündige Sponsalien celebrirt worden und die Schwängerung da- zu gekommen, sponsus aber die Ehe nicht vollziehen will, nicht anders erkannt werden soll, als daß dennoch das matrimonium pro legitimo und das Kind für ein eheliches zu erkennen sei"; N. C. Const. Y. S. 2051. Die Württembergische Praxis aber nahm die Wendung, daß sie jene Wirkungen erst dann eintreten läßt, wenn der verlobte Schwängerer zur Vollziehung der Ehe verurtheilt ist, gleichwohl nicht heirathen will; Weis haar, Würtemb. Privatreicht II. §. 675 ed. 2. Ganz unrichtig erscheint es uns, wenn aus der Aufhebung der Zwangstrauungen und aus dem an ihre Stelle getretenen Verfahren gefolgert werden will, daß das Brautkind schon an

eines sogenannten Brautkinveö. 269 und für sich das Recht ehelicher Kinder gegen seinen Erzeuger habe, falls der Anspruch der Mutter auf Vollziehung des Ver- löbnisses durch den inzwischen erfolgten Tod des Verlobten und Schwangeres vereitelt worden sei; vgl. Pfeiffer a. a. O. S. 406. Das Kind selbst hat nämlich kein Recht, von seinen Eltern die Vollziehung .der Ehe zu fordern; sein Status ist und bleibt bis zur Vollziehung oder bis zu der ihre Stelle vertreten- dem richterlichen Declaration der Status eines unehelichen Kindes. Es hängt lediglich von den Verlobten selbst ab, gegen einanver auf Vollziehung der Ehe oder auf Eintritt der rechtlichen Wir- kungen unter sich zu bestehen und zu klagen. Macht der Tod des Verlobten oder ein anderes zufälliges Ereigniß die Vollziehung der Ehe unmöglich, so kann diese selbst auch nicht mehr gefordert, folglich ihre Rechtswirkung nicht mehr in Anspruch genommen werden, wenn nicht etwa andere Rechtsgründe dafür schon bei Lebzeiten beider Theile eingetreten sind. In der That ist man auch in neuester Zeit kaum in Zweifel, daß eine innere Rechtsnothwendigkeit dem Ansprüche des Braut- kindes auf legitime Filiation im Falle des Ablebens eines seiner Eltern nicht zur Seite stehe; nur auf Billigkeit beruft man sich. Diese jedoch kann als Rechtsregel nur gelten, wenn sie in der Natur eines Verhältnisses an sich begründet ist und nicht mit der feststehenden Rechtsordnung und den Rechten Anderer collidirt. Nun vermag aber das bloße Interesse des Kindes die Freiheit der Eltern nicht aufzuheben, ob sie sich noch ehelichen wollen oder nicht, und ebensowenig eine zufällige Verhinderung der Ehelichung durch den Tod zu einer Legitimation durch nachfolgende Ehevoll- ziehung zu machen. Folgerichtig müßte das Kind, wenn die Ehe durch den Tod seiner Mutter verhindert wird, auch in die Ge- walt seines Erzeugers kommen und von diesem beerbt werden, welches letztere allerdings behauptet worden ist. Ob aber diese Consequenzen für ebenso billig zu erachten seien, wird sowohl im Allgemeinen wie in einzelnen Fällen gar vielen Bedenken unter- liegen. Billig möchte es etwa auch sein, dem durch eine Roth-

270 Heffter, über Vas erbrechtliche Verhältniß zucht entstandenen Kinde die Rechte eines ehelichen gegen seinen Erzeuger zu geben; gleichwohl hat noch Niemand behauptet, daß ein solches Kind diese Rechte wirklich habe; ihm und der Mutter kann es zuträglicher sein, .in eine solche Rechtsgemeinschaft nicht zu kommen. Die vermeintliche Sittlichkeit des behaupteten Rechtsatzes kann ebenfalls nicht zugegeben oder für rechtlich entscheidend angesehen wer- den. Die Eltern eines Brautkindes haben freilich die Verpflichtung, sich der Eristenz und Erziehung desselben nach Kräften anzunehmen; aber eine Verbindlichkeit, unter allen Umständen mit einander in eine vielleicht für alle Theile verderbliches eheliches Verhältniß einzutreten, haben sie deshalb gewiß nicht. Befragt man endlich die gemeine Rechtsansicht des Volkes, so wird man überall die Brautkinder nur als uneheliche betrachten und in ihrer Entstehung eine nach guter Sitte nicht zu rechtfer- tigende Verirrung der Verlobten erblicken, die nur erst durch eine wirkliche Vollziehung der Ehe gut gemacht werden kann, so daß auch in dieser Hinsicht die in der juristischen Praxis hin und wieder noch festgehaltene Fiction der Ehelichkeit keine Unterstützung findet, vielmehr damit in Widerspruch steht. Wir haben hiermit den deutsch-gemeinrechtlichen Boden, wor- auf die Entscheidung der vorliegenden Sache mit beruht, im Be- sondern auch im Hinblick auf die Zeit, welcher dieselbe angehört (1821), constatirt und wenden uns nun zu der Untersuchung, inwiefern etwa in den Brautkindern noch absonderlich günstiges gemeines Sachsenrecht für die Anhaltischen Lande, bezüg- lich des Bernburger Antheils, in Betracht zu nehmen ist. Ein solches ist jedoch nach unserm Dafürhalten nicht nach- zuweisen." Die weitere Ausführung dieser Negation wird hier,.als dem Particularrecht angehörig, übergangen. Das in zweiter Instanz von der Marburg er Facultät abge- lassene Urtheil hat sich im Wesentlichen mit der voranstehenden Ausführung einverstanden erklärt, und zwar folgendermaßen: „Die Urtheilsfasser der ersten Instanz sind zu dem Ergebniß

eines sogenannten Brautkindes. 271 der rechtlichen Beurtheilung gelängt, daß die aufgeworfene Prä- judicialsrage zu Gunsten des Klägers überall nicht zu bejahen sei und zwar sowohl nach dem gemeinen Rechte, als nach gemeinem Sachsenrecht, und auch nach den rechtlichen Bestimmungen des Anhaltischen besonderen Rechts. Wenn die Sententionanten der ersten Instanz die Ansicht als unbegründet abweisen, daß das Jntestaterbrecht der Brautkinder aus den Satzungen des römischen Rechts, insbesondere const. 22. de nuptis, abzuleiten sei, so kann man ihnen hierin nur unbedingt beipflichten, indem die const. 22. cit. nur den Satz ausspricht, daß der Mangel einer donatio ante nuptias, der instrumenta dotalia etc. eine sonst giltige Eheschließung nicht zu einer ungiltigen mache, und die aus einer solchen Ehe erzeugten Kinder nicht minder die Rechte der ehelichen haben, weil eben nach römischem Recht die Eheschließung inter personas pares honestate nur von dem consensus matrimo- nialis abhänge. Ingleichen ist mit Recht ausgeführt worden, daß die Lehre von dem Brautkinderrecht hauptsächlich und wesentlich in den Bestimmungen des vortridentinischen kanonischen Rechts, bezgl.in der Jurisdiction der Kirche in Ehesachen, ihre Stütze und eigentliche Quelle finde. Das kanonische Recht anerkannte unzweifelhaft den Satz des römischen Rechts: consensus kacit nuptias, und geht auch von demselben bei seinen rechtlichen Bestimmungen über die Form der Eheschließung aus, so daß nach kanonischem Rechte die verba de praesenti matrimonio d. i. die actuelle Erklärung des consensus matrimonalis der Nupturienten zur Eheschließung ge- nügen. Wenn nun das kanonische Recht bestimmt, daß das Verlöbniß, die sog. sponsalia de luturo, durch den Beischlaf der Verlobten, die copula carnalis, sich in eine wirkliche Ehe verwandle, so ist dieses nur eine begründete Eonsequenz aus dem Satze: consensus kacit nuptias, insofern, als die Verlobten durch Vollziehung des Bei- schlafs bei bestehendem Verlöbniß die Absicht der Verehelichung, den consensus matrimonialis in concludenter und Prägnanter Weise zu erkennen geben. Es hat demnach nicht das mindeste Bedenken, daß nach den Satzungen des kanonischen Rechts die

272 Heffter, über das erbrechtliche Verhältniß von Verlobten erzeugten Kinder die Rechte der ehelichen hatten, indem sie ja gerade durch den Act der Eheschließung erzeugt wor- den waren. Daß dieses Recht bis zum 16. Jahrhundert in Deutschland allseitig gegolten habe, haben die Urtheilsfasser der vorigen In- stanz in überzeugender Weise dargelegt. Eine wesentliche Aende- rung ist aber durch die Bestimmung des tridentinischen Concils eingetreten, welches namentlich zur Beseitigung der sog. Winkel- ehen (matrimonia clandestina) bestimmte, daß zur aktuellen Ehe- schließung nicht mehr der consensns matrimonialis et maritalis genügen, sondern die rechtliche Wirksamkeit des Eheconsenses von der Erklärung desselben coram parocho competenti et duobus vel tribus testibus abhängig sein sollte. Diese Bestimmung des tridentinischen Concils, die in der protestantischen Kirche niemals Anerkennung gefunden hat, gilt natürlich nur in denjenigen katholischen Landen, in denen die be- treffenden Decrete publicirt worden sind. In der protestantischen Kirche soll nach der gewöhnlichen An- sicht die benedictio sacerdotalis neben der Erklärung des con- sensus nuptialis wesentliches Erforderniß der Eheschließung sein. Diese Ansicht, welche sich daraus erklärt, daß schon vor dem concilium Tridentinum die benedictio sacerdotalis allgemein gebräuchlich war, entbehrt zwar an sich der zureichenden inner» Begründung, indem die symbolischen Bücher der Protestanten, mit Ausnahme der zweiten helvetischen Confession, die benedictio sacerdotalis als wesentliches Erforderniß der Ehe nirgends er- wähnen; allein es läßt sich doch nicht bestreiten, daß unter dem Einflüsse der Ansichten der späteren Theologen, der Kirchen- und Landesordnungen die Sitte der kirchlichen Proklamation und der Eheschließung durch priesterliche Einsegnung allmählig zu einer gemeinrechtlichen Vorschrift sich erhoben hat und man für das Erforderniß der priesterlichen Einsegnung zur Gültigkeit der Ehe- schließung sich mit Recht auf gemein-verbindliches Gewohnheits- recht berufen kann. Daneben hatte das Streben nach kräftiger Handhabung der Kirchenzucht den Erfolg, daß die Kirchen- und

eines sogenannten Brautkindes. 273 Landesordnungen in allen protestantischen Landen den eoueu- bitn8 anticipatus der Brautleute verpönten und Klagen auf Voll- ziehung der Ehe gegen den sich grundlos der Eheschließung wei- gernden Verlobten zugelafsen und gewährt wurden. Man kann nun allerdings nicht bestreiten, daß sowohl Theorie als Praxis bestrebt gewesen sind, trotz der obigen Satzungen des protestantischen Kirchen- und Eherechts, den Kindern der Verlobten oder sog. Brautkinvern thunlichst die Rechte der ehelichen selbst in dem Falle zu gewähren, wenn der während des Brautstandes geschehenen Beiwohnung des Verlobten die priesterliche Copulation nicht nachgefolgt war; auch darf man nicht verkennen, daß die Vertreter dieser Ansicht in Theorie wie in Praxis hierbei von dem sittlich durchaus löblichen Gedanken ausgingen, daß es an- gemessen, ziemlich und billig sei, den Kindern, welche im Braut- stande und in der Voraussetzung, daß die anticipirte Beiwohnung hiernächst durch die priesterliche Copulation sanctionirt werde, er- zeugt seien, die Rechte der ehelichen zu gewähren, weil sie unter der absichtlichen Weigerung des Bräutigams oder der zufällig, z. B. durch Tod eingetretenen Unmöglichkeit, die Eheschließung zu vollziehen, nicht leiden dürften und daß es entsprechender sei, ihnen die Rechte der ehlichen Kinder einzuräumen, als sie unver- schuldeter Weise den rechtlichen Zurücksetzungen preis zu geben, welche namentlich nach germanischer Rechtsanschauung mit der unehelichen Geburt verknüpft sind. Eine andere Frage freilich ist die, ob sich für das Recht der Brautkinder, insbesondere deren Jntestat- und Notherbenrecht in Beziehung auf die väterliche Erb- schaft eine gemeinrechtliche und für die Länder des gemeinen Rechts allgemein verbindliche Praxis Nachweisen lasse. In den Entscheidungsgründen der sententia a qua ist eine Reihe von Urtheilssprüchen selbst aus älterer Zeit allegirt worden, aus denen sich ergiebt, daß schon damals vielfach das Recht der Brautkinder in mehr oder weniger beschränktem Umfange Geltung gefunden ssat. Insbesondere ist dort ausgeführt worden, daß in Folge der Emanation der äeoisio 49. äs 1661. sit. in Kur- sachsen und dessen Dikasterien der Rechtssatz, daß den vor der Zeitschr. f. Civilr. u. Proz. B. XX. H. 2. - 18

274 Heffter, über das erbrechtliche Verhältniß priesterlichen Kopulation gebornen Kindern der Verlobten, wenn ein Theil zuvor gestorben und das Verlöbniß ein öffentliches (was wohl nichts Anderes besagen will, als in rechtsgültiger Form zu Stande gekommenes und außerdem nicht absichtlich verheimlichtes) gewesen sei, Das Recht der ehelichen zukomme, fortwährend der Rechtsprechung zu Grunde gelegt worden sei. So wie es dann überhaupt nach den Allegaten und sehr gründlichen und genauen Ausführungen der Urtheilsfasser der vorigen Instanz wohl nicht bezweifelt werden kann, daß eine Reihe der bewährtesten Rechts- lehrer und die Praxis und Gesetzgebung sehr vieler Länder des gemeinen Rechts sich für das Erbrecht der sog. Brautkinder aus- gesprochen hat, so daß, wenn man lediglich und allein über die vorliegende Frage nach der Stimmenzahl derer, welche sich für und gegen das Erbrecht der Brautkinder ausgesprochen haben, zu ent- scheiden hätte, die Entscheidung unzweifelhaft zu Gunsten der Brautkinder ausfallen müßte. Die zahlreichen Vertheidiger des Erbrechtes der Brautkinder, welche dieses im Allgemeinen von der gültigen Abschließung eines Eheverlöbnisses und dem Umstande, daß die Copulation durch den plötzlichen Tod des Bräutigams oder die grundlose Weigerung desselben, die Ehe abzuschließen, verhindert worden sei, abhängig machen und zu denen gerade vorzugsweise auch die Lehrer des Kirchenrechts, z. B. Schott, Eherecht §. 150, Schnaub ert, Grunds, des Kirchenrechts §. 231, Eichhorn, Kirchenrecht Band II. S. 438, Mejer, Jnstit. des Kirchenrechts §. 116 zählen, führen ihre Ansicht auf folgende Gründe im Wesentlichen zurück. Es sei die priesterliche Einsegnung weder nach dem Natur-, noch nach dem göttlichen noch menschlichen Rechte zur Legitimität der Kinder absolut erfor- derlich, indem durch die deveäietio sacerdotalis gleichsam nur die bereits geschlossene und materiell fertige Ehe im Angesicht der Kirche erneuert und beurkundet werde. Es könne ferner den aus solchem Beischlafe erzeugten Kindern die Schuld ihrer Eltern nicht nachgetragen und imputirt werden, besonders wenn nur ein Zufall die priesterliche Einsegnung verhindert habe, wobei man sich denn wohl auch noch auf const. 22 de nupt. (5. 5)

eines sogenannten Brautkindes. 275 und cap. 12 X qui filii sint legit. (4. 17) zu beziehen pflegt. Endlich aber hätten sich Gerichtsgebrauch und selbst ausdrückliche Particulargesetze für das Erbrecht der Brautkinver ausgesprochen, wie z. B. in Preußen, Hannover, Kurhessen, Nassau, Sachsen, Württemberg und Hessen-Darmstadt u. s. w. Die Gegner dieser Theorie, welche den Brautkindern jed- wedes Erbrecht in das Vermögen ihres Vaters absprechen und zu denen auch die Urtheilsfasser der vorigen Instanz zählen, führen hiergegen an: Rechtmäßige eheliche Kinder seien nur die in rechtsgültiger Ehe erzeugten. Die wesentliche Form der Ent- schließung sei aber bei Protestanten die kirchliche Einsegnung, bei den Katholiken die Erklärung des ehelichen Consenses vor dem competenten Pfarrer und zwei Zeugen, und ohnedies sei eine legitime Ehe und rechtmäßige Geburt der Kinder nicht denkbar. Die angeführten Gesetzstellen bewiesen nichts, weil bei ihnen eine rechtsgültige Ehe vorausgesetzt werde, während der Gerichts- gebrauch bestritten und deshalb nicht gemeinverbindlich sei, außer- dem auch durch genügende Rechtsgründe nicht getragen werde. Sieht man von den verschiedenen Mittelmeinungen ab, so kann man die Ansicht der für das Erbrecht der Brautkinder streitenden Rechtslehrer und Praktiker in dem Satze zusammen- fassen, daß den Brautkindern ein Erbrecht bezüglich des unehe- lichen Vaters unter der Voraussetzung zustehe, daß eine förmliche Verlobung stattgefunden hat und die Vollziehung der Ehe durch den Tod oder die grundlose Weigerung des Bräutigams, die Ehe zu vollziehen, verhindert worden ist. Daß das Erbrecht der Brautkinder, mag man es von Vor- aussetzungen abhängig machen, von welchen man will, sich theo- retisch und aus den geschriebenen Quellen des gemeinen Rechts nicht rechtfertigen läßt, unterliegt keinem Zweifel, so daß nur zu bestimmen sein wird, ob der Gerichtsgebrauch und die Rechts- übung, auf welche die Vertreter der Berechtigung der Brautkinder sich berufen, sich als eine gemeinrechtliche und für alle Lande des gemeinen Rechts verbindliche erkennen lasse. Gegen diese Annahme spricht der Umstand, daß die befragte Rechtsübung als eine völlig 18*

276 Heffter, über das erbrechtliche Verhältniß constante und über alle Lande des gemeinen Rechts verbreitete sich nicht betrachten läßt, indem einzelne oberste Tribunale, z. B. das Ober-Appellationsgericht in Kiel durch Erkenntuiß vom 19. Februar 1851, (Seuffert, Arch. Bd. 5. No. 200,) aus- gesprochen haben, daß das Intestaterbrecht nicht legitimirter Brautkinder in den Gesetzen und der Praxis nicht begründet sei. Sodann hat sich aber auch, namentlich in der neuern Zeit, eine Reihe von bedeutenden Rechtslehrern gegen das Erbrecht der Braut- kinder ausgesprochen; vgl. Glück, Pand. Bd. II. S. 114—117. Glück, Jntestaterbf. S. 595. Voctius, comm. ad Pand. Lib. I. tit. 6. §. 10. Lauterb ach, coli. th. pr. Hb. 23. tit. 2. §. 4. Günther im Arch. für theor. und prakt. Rechts- gelehrte Th. IV., No. 7. p. 177—22. Böhmer, ius eccl. Prot. lib. IV., tit. 3. §. 50. Thibaut, System §. 857. Mühlenbruch, Lehrb. §. 508. No. 8. Wening-Jngen- ' heim, Lehrb. Bd. I. §. 75. 59. Schweppe, röm. Pr. Recht §.827. M ittermaier, das Pr. R. §. 435. No. 1. Gengler, das d. Pr. R. II. S. 843. Man kann daher den befragten Rechtssatz als einen in Theorie und Praxis feststehenden überall nicht betrachten, so daß es darauf ankommt, ob der Gerichtsgebrauch der einzelnen Länder ihn adop- tirt habe oder nicht. Läßt sich freilich für ein einzelnes Land eine solche Praxis beweisen, so wird man allerdings an derselben nicht rütteln dürfen, selbst wenn die innern Gründe, auf welche sie sich stützt, vor dem Richterstuhle der theoretischen Kritik als durchweg haltbar nicht erkannt werden könnten, da es keinem Bedenken unterliegt, vaß ein einmal entstandenes und durch die Uebung und namentlich Rechtssprüche befestigtes Gewohnheitsrecht um deswillen allein, weil es auf theoretisch irrigen Ansichten ursprünglich fußt, nicht ohne Weiteres beseitigt oder seine Rechts- gültigkeit in Frage gestellt zu werden vermag. Auch wird man unbedenklich zugeben können, daß eine Praxis, welche das Erb- recht der Brautkinder von laxeren, als den oben angeführten Voraussetzungen nicht abhängig macht, aus allgemeinen Gründen

eines sogenannten Brantkindes. 277 als eine irrationale, bezüglich dem sittlichen und rechtlichen Bewußt-- sein der Gegenwart widerstreitende sich nicht anfechten läßt." Das Heidelberger bestätigende Urtheil endlich äußert sich über die Frage folgendergestalt. „Was das gemeine deutsche Recht betrifft, so gibt es bekannt- lich in der katholischen Kirche keine sog. Brautkinder; denn a) wo das Concilium von Trient nicht publicirt ist, sind, wenn Hindernisse der Ehe nicht entgegenstehen, auch das Verlöbniß geschehen und der Beischlaf vollzogen ist, die- daraus hervorgegangenen Kinder ehelich, indem nämlich durch den Beischlaf sponsalia de praesenti vorhanden sind; wo aber das Concilium von Trient publicirt ist, bedarf es der Erklärung vor dem Pfarrer und zweien Zeugen, und bevor diese geschehen ist, besteht die Ehe nicht, und die Kinder — früher erzeugt — sind, sofern die Ehe später nicht erfolgt, unehelich. Daß in der katholischen Kirche eine Ausnahme gemacht wurde, läßt sich nicht Nachweisen. Am klarsten ergibt sich dies aus den Anmerkungen des Baron von Kreittmapr, des Verfassers des baierischen Civilgesetzbuches von 1753. Theil I, Cap. III. No. 6. b) Es ist hiernach gar nicht denkbar, daß ohne Ehe eheliche Kinder gedacht werden können. Also vor dem sechszehnten Jahrhundert konnte von Brautkindern gar nicht die Rede sein, und seit dem sechszehnten Jahrhundert bis auf unsere Zeit kommt in der katholischen Kirche die Frage nicht vor. - Erst als die protestantische Kirche ein neues Erbrecht aufzustellen veranlaßt war, und die Frage entstand, ob zur Gültigkeit der Ehe nicht die benedictio der Pfarrers vor- ausgehen müsse — was die Calvin'sche Lehre ausdrücklich behauptete und in der lutherischen Lehre als festes Gewohn- heitsrecht schon gemeinrechtlich feststand — kam die Frage, welche Rechte die Kinder hätten, welche ohne Benediction als erzeugt ex sponsalibns de praesenti erscheinen und in Bezie- hung aufwelche später die Benediction ihrer Eltern nicht eintrat.

278 Heffter, über das erbrechtliche Verhältniß Man erkannte anfangs nicht, daß die Ehe in der prote- stantischen Kirche schon dem Begriffe nach eine andere ist, wie die in der katholischen Kirche. Hier nämlich ist der Begriff aus dem Standpunkte des Sacraments gegeben, dort aber soll die Ehe wohl geheiligt sein, aber zur Perfektion mehr gehören, als die copula animorum und desjenigen, was unter den Brautleuten etwa noch dazu kommt. Es wird hier offenbar ein Ministerium verlangt, eine Heiligung durch die Kirche oder den Pfarrer. Man konnte daher für die erwähnten Kinder nicht den Namen eheliche Kinder oder uneheliche Kinder gebrauchen, sondern gab ihnen den Namen Brautkinder, besonders wenn ohne Schuld der Brautleute deren Benediction unmöglich wurde. Ueber die in der Mitte des vorigen Jahrhunderts im protestantischen Ehe- recht geltenden, sehr schwankenden Ansichten; s. Harppreebt, de jure liberor, ex desponsatis ante benedictionem procrea- torum, no. 159.— Dieser Gedanke, an sich ineonsequent, wurde als, Prineip der Billigkeit für die Kinder vielfach in Meinung der Gelehrten und sogar in Urtheilen anerkannt und gutgeheißen. Selbst das Reichskammergericht und der Reichshofrath gingen von dieser Ansicht in ihren Entscheidungen aus, Gramer, observ. jur. un. II., obs. 515. §. ff., noch mehr eine Reihe von Erkenntnissen und Gutachten aus den verschiedensten Gegenden Deutschlands, und nur darin fand ein Widerspruch statt, ob der Vollziehung der Ehe die Unmöglichkeit ohne Schuld der Brautleute entgegensteht, oder andere Gründe da sind, wo man dann bald ganz abwies, bald erst die Gründe in concreto unter- suchte ; Eisenbar dt, de liberis ex sponsa natis. Hai. 1766. Auch hier kam man nicht zu einer bestimmten consuetudo, denn man sah bald, daß man oft nicht Herausstellen konnte, ob eine Schuld der Brautleute da sei; denn selbst wenn der Tod der einen Partei erfolgte, konnte es gerade deren absichtliche Verzögerung sein, die die benedictio abgewendet hatte. Man kann daher auch hier nicht annehmen, daß eine feste Praxis da sei, und in der That waren die Entscheidungsgründe der Schriftsteller und Urtheilsfasser so eigenthümlich, daß schon

eines sogenannten Brautkindes. 279 materiell eine Einigkeit oder eine gemeinsame Praxis nicht zu finden ist. Man vgl. die Schriften bei Mayer, die Lehre vom Erbrecht, S. 194 ff. Es sind dieses bekanntlich nur Schriften protestantischer Rechts- gelehrten und Urtheile protestantischer Gerichte; und schon deshalb, weil sich ein gemeinrechtliches Gesetz nicht begründen ließ, wird es ohne Bedeutung sein, die einzelnen Schriftsteller anzusühren und zu bemessen, wobei wir auch auf die beiden vorigen Urtheile verweisen können, und wobei wir jetzt an das sächsische Recht und dessen historischen Entwickelungsgang nicht denken. Unser Hauptstandpunkt kann nämlich in unserer Frage nur der sein: Besteht in der protestantischen Kirche darüber ein Ge- wohnheitsrecht? In der Frage über die Voraussetzungen des Gewohnheits- rechts müssen wir offenbar den kirchlichen Standpunkt nehmen, und zwar schon deshalb, weil es in der Kirche nicht von der Ver- fassung einzelner Länder und Völker, sondern davon abhängt, daß jeder Christ und zwar in der protestantischen Kirche ohne Unter- schied zwischen clerici und laici an der Bedeutung der Bildung des Gewohnheitsrechts Antheil nimmt. Hiernach muß die Vor- aussetzung einer Gewohnheit sein: a) die Rationabilität, b) das Herkommen, oder die kirchliche praescriptio. Der Begriff der Rationabilität ist nicht aus dem jetzt cur- sirenden, nicht immer principmäßigen, aus der christlichen Dog- matik begründeten Grundsätze der Sittlichkeit abzuleiten, weil auch unabhängige philosophische Ansichten Bedeutung in Deutschland haben, — unv die Argumente der Gerichte und Parteien über die Sittlichkeit des Princips, die Brautkinder für eheliche zu halten, vermögen daher wenig; dagegen ruht der Begriff der Rationabilität auf der Consequenz der Rechtsprincipien. Wenn nun in der protestantischen Kirche eine Ehe nur besteht, wenn die Brautleute eingesegnet sind, so kann den Kindern der nicht einge- segneten Brautleute der Begriff der ehelichen nicht zukommen. Ein Exceptionsrecht für diese aber sollte und konnte nicht bestehen; man sah die Brautkinder für ehelich an, weil in dem von der

280 Heffter, über das erbrechtliche Verhältniß protestantischen Kirche ganz verschiedenen katholischen Eherechte vor dem Concil zu Trient Kinder ex sponsalibus de praesenti ehelich waren. Hierin liegt aber ein Jrrthum; denn die prote- stantische Kirche erkennt weder das Sacrament der Ehe an, noch den Umstand, daß die katholische Ehe ohne Minister perficirt werden kann; sie ist also in Beziehung aus die sponsalia de praesenti im Jrrthum: I. 39. D. de legibus. Quod non ratione introductum, sed errore primum, deinde consuetudine obtentum est (hier heißt consue- tudo nicht ius consuetudinis, sondern factum consuetu- dinis i. e. Uebung), in aliis similibus non obtinet; — man sieht dieses auch in dem Begriff ratio: 1. 14, 15, D. eod. Und wollte man noch einen Erfahrungssatz zusetzen: Nach der Ansicht von der Ehelichkeit der Brautkinder könnte es kommen- daß neben den ehelichen Kindern des Vaters aus einer andern 'Verbindung noch viele Brautkinder verschiedener Bräute, und zwar so, daß die Ehefrau und die verschiedenen Bräute noch leben, 'zur Succession kämen, was abermals gegen den katho- lischen Begriff der sponsalia de praesenti wäre. Sodann ist schon deshalb die Rationabilität nicht da, weil die Ansicht, die sich in der den Brautkindern günstigen Praxis ausspricht, doch immerhin nicht unbedingt der Ehelichkeit derselben zustimmt, sondern Alles auf concrete Verhältnisse hinführt und von den Schriftstellern, welche die Ehelichkeit dieser Kinder behaupten, sehr verschiedene Bedingungen aufgestellt werden, entweder daß ohne Schuld der Brautleute die Ehe nicht mehr erfolgen kann", oder daß wenigstens der eine Theil schuldlos ist, und die Beharrlich- - keit des andern die Ursache wird, wohl auch, daß selbst, wenn beide Theile sich abfinden, das früher geborne Kind seine Geburts- rechte nicht verlieren soll u. s. w., und so findet man hier eine incertitudo, aus welcher niemals die Rationabilität des Gewohn- heitsrechts abgeleitet werden kann. Aber auch von dem Herkommen oder praescriptio ist hier

eines sogenannten Brautkindes. 281 nicht die Rede. Unsere Frage ist offenbar eine Controverse; es gibt einen Gegensatz der Rechtsansichten und dabei kann es nicht auf die Mehrheit der Stimmen ankommen, sondern auf die Sicherheit derselben. Es ist zwar gewiß, daß zur Bildung einer Gewohnheit nicht gehört, daß in einzelnen saetis, aus welchen man auf die Gewohnheit schließt, keine Ausnahmen von der Regel Vorkommen; allein in unserem Falle ist von einem ins die Rede und von der Ueberzeugung der Rechtsgelehrten, daß der Satz ein ins sei. Hier sind dann einzelne Widersprüche mit festen Ent- scheidungsgründen so bedeutend, daß eine Gewohnheit nicht ange- nommen werden kann. Es würde wohl die genaue Ausführung. dieser Ansicht ver- langen, daß wir die Schrifsteller über die Rechte der Brautkinder nach Familien classificirten, ferner, daß wir genau voraussetzten, ob es gemeinrechtliche oder sächsische Schriftsteller seien; allein die vor uns liegenden Verhandlungen und Entscheidungsgründe liefern Stoff genug dazu. . Wir wollen nur ein Argument beisetzen. In den Bemerkungen zu Curtius, Handb. v. Hansel, Abth. I, S.. 69 ff. heißt es so: „Ob nati ex sponsa den legitimis gleichzustellen seien, ist nach gemeinem Rechte streitig; wobei Carpzow, Leyser, Müller, Böhmer, Pagenstecher, Harpprecht und Andere angeführt werden; nur in Sachsen gelten nach der deci- sio 49. Brautkinder für eheliche und successionsfähige Kinder, aber wieder nur, unter gewissen Voraussetzungen u. s. w. Daraus ist sonnenklar dargethan, daß ein übereinstimmen- des Herkommen in dieser Lehre nach gemeinem Rechte nicht besteht." So weit die eigenen Motive der Heidelberger Entscheidung. Der weitere Inhalt derselben constatirt nur noch das Verhältniß zu den beiden vorausgegangenen Entscheidungen und damit die schließliche Uebereinstimmung in dem gleichen Resultate.

Erklärung des fr. 86. §. 4. D. de legatis I. 30. Rechtliche Natur der Superficies Von Herrn Emmerich, Landgerichtsassessor a. D. zu Gießen

X. Erklärung des fr. 86. §. 4. D. de legatis I. 30. Rechtliche Ratur der Superfreies. Von Herrn Emmerich, Landgerichtsassessor a. D. zu Gießen.

In der obigen Stelle sagt Julian: valet legatum, si superficies legata sit ei, cujus in solo fuerit, licet is dominus soli sit, nam consequetur, ut x hac servitute liberetur et superficiem lucrificiat Büchel über jura in re und deren Verpfändung §. 64, dem unter anderen Sintenis, Civilrecht I. §. 56 Note 12 beitritt, behauptet, der Ausdruck servitus sei hier nicht im 'technischen, sondern in dem Sinne zu nehmen, wo er eine Belästigung, eine Last des Grundstückes bezeichnet. Inzwischen dürfte diese Ansicht nicht richtig sein. Das Wort servitus kommt in den Quellen nur als Sclaverei, oder Dienstbarkeit, nicht aber als Belästigung vor. Hierfür gebrauchen die Quellen den Ausdruck onus. So z. B. sagen sie: agnoscere onera aeris im fr. 21. D. 24, 1, oneribus adstringi im fr. 8. D. 34, 1, ad onus alicujus pertinere, onus esse ali- cujus, oneri esse alicui im fr. 27. §. 5. D. 7, 1, fr. 8. D. 25, 3. fr. 1. §. 16. D. 37, 6. fr. 41. §. 7. D. 40, 5. fr. 51. §.4. D. 46, 1., onera patrimonio injungere im fr. 2. §. 1. D. 39, 18, fr. 4. §. 2. D. 50, 4, c. 6. C. 10, 41 und was hier ganz entscheidend ist, sie sprechen von o n e r a f u n d i in ber c. unic. C. 4, 53 und c. 3. C. 3, 34. Die Grammatik spricht also gegen die Ansicht Büchel's. Nicht minder widerstreitet derselben auch die Logik. Denn aus

Emmerich, über die rechtliche Natur rc. 283 anderen Gesetzesstellen ergiebt es sich, daß die Römer die Super- ficies nur als eine Art einer Servitut betrachtet haben. Ulpian sagt nämlich im fr. 49. D. de V. 5. (50, 16.) in bonis nostris computare sciendum est, non solum, quae dominii nostri sunt, sed et si bona fide possi- dentur, vel superficiaria sint und erkennt also an, daß die Superficies weder dominium, noch bonae fidei possessio sei. Sodann erklärt G ajuS im "Tr. 19. pr. D. de damno in- fecto (39, 2.) in den Worten: sive domini sunt, sive aliquid in ea re jus habent, qualis est creditor, et fructuarius et super- ficiarius das jus superficiarium sei ein bloßes aliquid in re jus, das den Rechten des Pfandgläubigers und Nutznießers gleichstehe. Nun sagt aber Ulpian im fr. 1. D. de remissionibus 43, 23: jps habet opus novum nunciandi, 1) qui aut dominium 2) aut servitutem habet. Item placet Juliano, 3) et fructuario servitutuum vindicandarum jus esse, secundum quod opus novum nunciare poterit vicino. Idem Julianus dicit de caeteris, 4) quibus aliqua servitus ad vicino debetur, 5) ei quoque, qui pignori fundum accepit. Er nennt also alle Nunciationsberechtigte, ohne den Superficiar namentlich aufzuführen. Inzwischen sagt er im fr. 3. §. 3. D. de novi operis nunc. 39, 1. Si ego superficiarius sim et novum opus fiat a vicino, an possim nunciare? movet, quia quasi inquilinus sim. Sed praetor mihi utilem in rem actionem pollicetur et servitutuum causa actio mihi dabitur et novi operis nunciatio mihi debet concedi. Es muß also das Recht der Superficies unter einem der im fr. 1. D. 43, 23. 1 bis 5 speciell aufgeführten Rechte enthalten sein. Als ein Eigenthum kann man die Superficies nicht betrachten,

284 Emmerich, über die rechtliche Natur weil das Gesetz selbst besagt, daß die Superficies beim Eigenthum sei. Ebensowenig kann- man selbstverständlich die Superficies als ein Pfandrecht betrachten. Es bleibt also nur die Annahme übrig, daß die Römer die Superficies als eine Art von Servitut ange- sehen haben. Hierfür spricht nun aber auch der Umstand, daß Ulpian in der letzteren Stelle sagt, der Superficiar könne nunciren, nicht nur deßhalb, weil er eine utilis actio habe, sondern auch „ser- vitutuum causa.“ Dann mag man diese Worte in einer Bedeu- tung nehmen, in welcher man will, immerhin fällt nach diesen Worten die Superficies unter den Begriff einer Servitut. Causa servitutuum kann heißen „nach Art, nach Analogie" der Servi- tuten, es kann aber auch heißen „wegen der Servituten." In einem, wie im anderen Fall ist die Superficies den Servituten gleichgestellt; namentlich würde im letzteren Falle die Superficies dem Ususfruct gleichgestellt sein. Hierfür spricht auch das fr. 32. D. de contrah. emt. 18, 1. qui tabernas argentarias, vel caeteras, quae in solo publico sunt, vendit, non solum, sed jus vendit, cum istae tabernae publicae sunt, quarum usus ad privatus pertinet. Die Taberner waren nämlich nicht bloße Bretterbuden, sondern wirkliche mit Grund und Boden zusammenhängende Häuser, namentlich Wirths- und Handelshäuser u. dgl., wie namentlich aus fr. 183. I). 50, 16: tabernae appellatio declarat omne ad habitandum utile aedificium und anderen Pandectenstellen (fr. 43. pr. D. 23, 2., fr. 13. D. 33, 7,) hervorgeht. Sie waren also superficiarische Gebäude auf öffentlichem Grund und Boden. Dennoch hätten an solchen deren Besitzer nur den usus (also eine Servitut) und ihr Recht wird ein jus genannt, wie namentlich auch kurzweg eine Servitut genannt wurde, wie z. B. im fr. 13, §. 1. fr. 19. pr. D. 39, 2., fr. 1. D. 13, 3. u. s. w.

der Superficies.

285

Außerdem kann in dieser Beziehung noch angeführt werden das fr. 15. pr. §. 1. D. 2, 8. possessor ita accipiendus est, a) qui rem soli possidet, sed et b) qui vectigalem agrum possidet, item c) qui solam proprietatem habet cum vero, qui tantum usum- fruetum habet, possessorem non esse, Ulpian. rescripsit, womit die Bemerkung im fr.6. §.2. D. 43,28 in Verbindung steht: nam et fructuarius, et colonus et inquilinus sunt in pradio, et tamen non possident. Da res die körperliche Sache bezeichnet, und außer dem Eigen- thümer nur noch der Emphyteuta als possessor aufgeführt ist, nach der Definition von Gajus im fr. 2. D. de superf. 43, 18 aber: superficiarias aedes appellamus, quarum proprietas ejus est, cujus et solum dem Superficiar die außer der Proprietät im Eigenthum liegenden Rechte, also Ususfruct gebühren, so kann nur wieder angenommen werden, daß die Superficies als eine Art von Servituten betrachtet worden sei. Sie hat nun auch mit dem Ususfruct alles gemein, insoweit nicht dessen persönliche Natur eine Ausnahme macht und machen muß, wie eine hier überflüssige Vergleichung der Rechte des Superficiars und Usufructuars bestätigt. Endlich kann hierfür auch noch angeführt werden, daß in 6-aji epitom. Lib. II, tit. I. nachdem im §. 3. die Servituten ' aufgezählt worden sind, im §. 4 fortgefahren wird: item regulariter constitutum est, ut superposita inferio- ribus cedant, ut si quis in solo nostro sine nostro permissu domum aedificaverit, ad eum, cujas terra est, domus aedificata pertineat etc. daß die Stelle, worin Julian von dem Legat einer Emphyteuse spricht (fr. 71. §. 5. D. 30.) aus dessen acht und dreißigstem

286 Emmerich, über die rechtliche Natur re. Buch seiner Digesten entnommen ist, in diesem aber nur der Ususfruct abgehandclt wird. (Hommel paling. T. I. p. 274, 275.) und daß endlich der Grund, weßhalb Julian sich ver- anlaßt sah, umständlich die Gültigkeit eines Legats einer Super- ficies zu entwickelen, nur darin gefunden werden kann, daß man auf die Superficies die Grundsätze vom Ususfruct angewendet hatte, wonach derselbe mit dem Tode erlöscht, also nicht mehr dem ihn mit dem Tode erwerbenden Eigenthümer legirt werden konnte.

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Ankündigung der Zeitschrift für Kirchenrecht. Unter Mitwirkung von Dr. F. Bluhme in Bonn, Dr. 0. Goeschen in Halle, Dr. E. Herrmann in Güttingen, Dr. H. F. Jacobson in Königsberg i. Pr., Dr. A. L. Richter in Berlin, Dr. H. Wasserschieben in Giessen, Dr. H. Zachariä in Göttingen u. A. herausgegeben von Dr. Richard Dove, ausserordentlichem Professor der Rechte und Mitgliede des Spruchcollegiums an der Universität Tübingen, ordentlichem Mitgliede der historisch-theologischen Gesellschaft zu Leipzig. Dritter Jahrgang £863.

Die Zeitschrift für Kirchenrecht, weiche gegenwärtig ihren dritten Jahrgang beginnt, hat zunächst auf dem Gebiete des evangelischen Kirchenrechts die Aufgabe den wissenschaftlichen Bestrebungen zu einem Yereinigungs- und Sammelpunkt zu dienen. Sie wird, ihrem Programm gemäss, fortgesetzt bemüht sein, zu dem selbstständigen Aufbau des Rechts der evangelischen Kirche und zu dessen Befreiung von einer in vielen Lehren noch keineswegs vollständig überwundenen ungebührlichen Herrschaft des canonischen Rechts an ihrem Theile beizutragen. Sie wird zugleich dem katholischen Kirchenrecht auch ferner ihre Aufmerksamkeit widmen, und dessen Entwicklung mit Gerechtigkeit und Objectivität darzustellen sich'bemühen. Vor'Allem wird sie endlich auch fortfahren, die wichtigen Fragen, welche in Be- ziehung auf das Yerhältniss von Staat und Kirche die Gegen- wart bewegen, vom Standpunkt der modernen Wissenschaft aus zu erörtern. Sie wird dabei überall für die Gleichberechtigung der Con- fessionen und die Selbstbestimmung der Kirchen kämpfen. Nicht minder aber wird sie für die Aufrechterhaltung und Ausbildung des staatlichen Aufsichts- und Schutzrechts — in seinen richtigen Grenzen — eintreten, so wenig sie andererseits dem Staat die einem überwun- denen System angehörige Mitleitung der kirchenregimentlichen Functionen vindicirt, welche von der früheren (falschen) Theorie auf den Titel der Kirchenhoheit gegründet wurde. Wie sie fortgesetzt Rechte für den Staat an die Kirchen und umgekehrt Rechte der Kirchen an den Staat in Anspruch nimmt, wird sie einer klaren Feststellung dieser gegen- seitigen Rechte im Wege der Gesetzgebung das Wort reden. Die Zeitschrift für Kirchenrecht soll vor Allem dem lebendigen Interesse der Gegenwart dienen. Dabei wird sie sich aber stets bewusst bleiben, dass jedes wahre Erkennen und Fortbilden des geltenden Rechts nur auf dem Grunde der Erkenntniss des gewordenen Rechts möglich ist. Auch rechtsgeschichtliche Abhandlungen werden daher, wie bisher, Aufnahme finden. Den Inhalt der Zeitschrift bilden 1. Grössere wissenschaftliche Abhandlungen. 2. Miscellen aus dem Gebiete des Kirchenrechts und der kirchlichen Verwaltung. Hier ist das Ziel, ein möglichst vielseitiges und vollstän- diges Bild der kirchenrechtlichen Erscheinungen zu geben. Diese Rubrik umfasst daher^

a. kleinere Aufsätze vermischten Inhalts; b. eine Sammlung der wichtigsten kirchenrechtlichen Urkunden der Gegenwart; c. die übersichtliche Darstellung der Praxis der höchsten Ge- richtshöfe der deutschen Länder in Kirchen- und Ehesachen; d. die Besprechung besonders hervorragender Erscheinungen der kirchenrechtlichen Literatur. 3. Literaturverzeichnisse.

Die nächsten Hefte werden unter anderen folgende grössere Ab- handlungen enthalten: Dr. Teutsch in Schässburg: Die Rechtslage der evangelischen Kirche A. B. in Siebenbürgen. Dr. E. Friedberg in Berlin: Der Missbrauch der geistlichen Amts- gewalt und der Recurs an den Staat (Appel comme d’abus)., Derselbe: Zur Geschichte der Eheschliessung. Professor Dr. A. von Scheurl in Erlangen: Kirchliches Gewohnheits- recht. Dr. P. Hinschius in Berlin: Zur Kirchenverfassung nach Lehre und Recht der Protestanten. Professor Dr. C. B. Hundeshagen in Heidelberg: Die theokratische Staatsgestaltung und ihr Verhältnis zum Wesen der Kirche. Derselbe: Das Yerhältniss von Staat und Kirche in seiner ge- schichtlichen Entwicklung. Professor Dr. E. Herrmann in Göttingen: lieber die Ordinations- bedingungen nach evangelischem Kirchenrecht. Dr. Sarwey in Stuttgart: Ueber die rechtliche Natur der Concordate. Hüb ler in Breslau: Zur Revision der Lehre von der rechtlichen Natur der Concordate. Professor Dr. H. F. Jacobson in Königsberg i. Pr.: Die reformirte Kirche Preussens und ihre jetzige rechtliche Stellung. Berchtold in München: Ueber den recursus ab abusu. J. 8.: Die Competenz der Kirchenverwaltungen in Bayern und die rechtliche Organisation der Kirchengemeinden. . Dove: lieber Synoden in der evangelischen Landeskirche Preussens mit besonderer Berücksichtigung des Instituts der Kreissynoden.

Von der Zeitschrift für Kirchenrecht, welche vom 3. Bande an in unserem Verlage erscheint, wird regelmässig alle 3 Monate ein Heft von 7—8 Bogen ausgegeben; 4 Hefte bilden einen Band. Bei Verbindlichkeit der Abnahme eines vollständigen Bandes ist der Preis wie bisher Rthlr. 3. — fl. 5. 12 kr. Einzelne Hefte werden nur ausnahmsweise zum erhöhten Preise von ä Rthlr. 1 — abgegeben. Bestellungen nehmen alle Buchhandlungen, und in Ermanglung solcher die Post-Anstalten an. Tübingen, im Januar 1863.

H. Laupp’sche Buchhandlung. — Laupp & Siebeck. —

Beitrag zur Erklärung der 1. 9. §. 1. D. de jure dotium (23, 3) Von dem Herrn Dr. Karl Czyhlarz, Privatdocenten an der Wiener Universität

XI. Beitrag zur Erklärung der I. S. §. L. D. de jure dotfum (£3. 3). Von dem Herrn vr. Karl Czyhlarz, Privatdocenten an der Wiener Universität.

Ulpianus lib. XXXI. ad Sabinum.-Si res alicui tradidero, ut nuptiis secutis dotis efficiantur, et ante nuptias decessero, an secutis nuptiis dotis esse incipiant? Et vereor, ne non possint in dominio eius effici, cui datae sunt, quia post mortem incipiat domi- nium discedere ab eo, qui dedit, quia pendet donatio in diem nuptiarum, et quum sequitur conditio nuptiarum, iam heredis dominium est, a quo discedere rerum non , posse dominium invito eo, fatendum est. Sed beni- gnius est, favore dotium necessitatem imponi heredi consentire ei, quod defunctus fecit, aut si distulerit, vel absit, etiam nolente vel absente eo dominium ad maritum ipso iure transferri, ne mulier maneat indotata. Diese Stelle, welche den anerkannten Grundsätzen über Be- dingungen widerstreitet, ist namentlich bezüglich ihres Verhält- nisses zur 1. 2. §. 5. D. de donat. (39. 5.) Gegenstand wieder- holter Interpretationen gewesen. Zeitschr. f. Civilr. u- Proz. Bd. XX. H. 3.

288 Czyhlarz, Beitrag zur Erklärung Was die Erklärungsversuche älterer Juristen betrifft, so sind hier nur die von Cuiacius1) u. Finestres2) zu erwähnen, deren Unrichtigkeit bereits Savigny zur Genüge nachgewiesen hat, welcher seinerseits unsere Stelle durch Herbeiziehung der lex Oincia erklären will 3). Savigny geht nemlich davon aus, daß unser Fragment in der Gestalt wie es von Ulpian niedergeschrieben wurde, ursprünglich von res mancipi gehandelt habe, (Si res „mancipi“ alicui tradidero etc.), welche Beziehung die Compilatoren durch Wegstreichen des Wortes. ioancipi verwischt haben sollen. Da nun weder die mancipatio noch auch die in jure cessio eine Bedingung zuließen, so konnte die bedingte Schenkung einer res mancipi nur durch bedingte Tradition realisirt werden. Daß aber eine solche Schenkung nach den Grundsätzen der lex Oincia und zwar selbst nach Eintritt der Bedingung — dieser mochte vor oder nach dem Tode des Gebers erfolgt sein — keine Gültigkeit erlangte, sei einleuchtend, weil hiezu außer der Besitzes- übergabe auch Eigenthumsübertragung erforderlich war, welche wieder eine civile Erwerbsart (mancipatio, in jure cessio) vor- aussetzte. Die Schenkung konnte nur dadurch vollgültig werden, daß sich der Geber oder dessen Erbe nach erfüllter Bedingung frei entschloß, die mancipatio oder in iure cessio vorzunehmen. — Hier aber fei der favor dotium in'S Mittel getreten und habe für unseren Fall die Anwendung der lex Oincia beschränkt. Hieraus ergibt sich, daß nach Savigny's Ansicht unserer Stelle, da sie lediglich ein Ausfluß des im justinianischen Rechte weggefallenen Unterschieds zwischen res mancipi und nec man- cipi ist, keine Praktische Bedeutung mehr beigelegt werden könne, und daß ihre Aufnahme als ein Mißgriff der Compilatoren bezeichnet werden müsse.

A.d Hb. 60. Dig. Juliani Opp. tom. 6. pag. 400. 2) De iure dot. lib. 5. §. 36. 37. 3) Zeitschrift für gesch. Rechtswissenschaft. Band IV. S. 53 fg.

der I. 9. §. 1. v. de J. v. (23).

289

Dieser Erklärungsversuch, den Savigny auch später auf- recht erhielt 4), kann jedoch in keiner Weise befriedigen. Vor Allem erscheint nemlich die Herbeiziehung der lex Cineia als unzulässig. Wie aus unserer Stelle klar hervorgeht, wurden die fraglichen Sachen nicht der Braut, sondern vielmehr dem Bräutigam dotis causa übergeben. In diesem Akte kann nun mit Rücksicht auf die von dem Bräutigam zu übernehmenden onera matrimonii keine Schenkung an diesen 5), sondern höchstens eventuell eine Schenkung an die Braut enthalten sein, insofern nemlich nach Auflösung der Ehe die Dos an sie fallen sollte. Demgemäß ist daher auch die lex Cineia auf den Bestellungsakt selbst ganz unanwendbar; eine Anwendung derselben könnte erst dann eintreten, wenn das Rückforderungsrecht der Frau existent geworden sein würdet). Daß Ersteres, was uns hier allein berührt, wirklich der Fall gewesen, geht aus den zahlreichen Stellen, welche von der promissio dotis handeln und dieselbe ohne weiteres als gültig hinstellen, hervor, während doch nach Savigny's Ansicht jede solche promissio, wenn sie von einer non excepta persona ausging, ungültig gewesen sein müßte, wovon sich nicht die mindeste Spur findet. Savigny sucht nun allerdings diesem Einwande durch die Behauptung zu begegnen, daß es sehr wohl möglich sei, daß die promissio dotis von der lex Cineia ausgenommen gewesen sei, welche Annahme jedoch ganz ungerechtfertigt ist. Der einzige Grund einer solchen Aus- nahme könnte nemlich nur in dem favor dotis liegen; dieser Grund aber ist zweifellos auch dann vorhanden, wenn der Be- steller die Dotalgegenstände sofort tradirt, wozu noch der Umstand kommt, daß hier der Entäußerungswille offenbar ein stärkerer, entschiedenerer ist, als bei der bloßen promissio.

4) System IV. Band. S. 154. Note r. 5) Arg. 1. 19. D. de 0. et A. (44. 7.) 6) Arg. 1. 31. pr. C de iure dot. (5. 12). Strempel: Heber die iusta causa bei der Tradition. S. 71. 72; Windscheid: Die Wirkung der erfüllten Bedingung. S. 18. N. 1.

19*

290 Czyhlarz, Vertrag zur Erklärung Abgesehen von dem Bisherigen ist die Interpretation Sa- tz ignp's auch mit unserer Stelle in keiner Weise vereinbar. Nach den klaren und veutlichen Worten Ulpian's liegt nemlich das Hindernis des Eigenthumsüberganges darin und nur darin, daß die Bedingung (nuptiae) erst nach dem Tode des Gebers beziehungsweise zu einer Zeit eintritt, wo dieser nicht mehr Eigenthümer ist; — wir müssen daher auch annehmen, daß alle anderen Voraus- setzungen des Eigenthumsüberganges bereits vorhanden waren, daß daher namentlich solche Sachen tradirt wurden, deren Eigen- thum durch Tradition übertragen werden konnte, d. h. ros nec mancipi 6»). Dafür sprechen nicht nur die mit dem „tradere“ abwechselnden Worte „datae“, „dedit“, sondern auch der Schluß- satz unserer Stelle. Der Jurist verlangt nemlich daselbst zur Effektuirung des Eigenthumsüberganges nur das „consentire“ des Erben; —■ dieses bloße „consentire“ kann aber nur unter obiger Voraussetzung, das Eigenthum übertragen, da auf Grund des Besitzes und des Willens Eigenthum zu erwerben auf Seite des Empfängers, zur Effektuirung der Tradition nur mehr der Wille des Erben Eigenthum zu geben erforderlich ist, welcher letztere aber keineswegs den nach Savigny's Ansicht erforder- lichen Akt der mancipatio oder in iure cessio zu ersetzen vermöchte. Einen anderen Weg hat W. SelN) eingeschlagen, indem er unserer Stelle auch noch für das justinianische Recht praktische Bedeutung zu vindieiren sucht. Nach Sell's Meinung liegt in der Uebergabe der zur Dos bestimmten Sachen an den Mann, eigentlich das Mandat, diese Sachen der Frau zu geben, um sie von dieser sofort als Dos zurückzuerhalten. Da nun dieses Mandat durch den vor Abschluß der Ehe erfolgten Tod des Mandanten, d. i. des Gebers erlösche, so könne auch der Mann mit Abschluß der

6») Gaius II. §. 204. 7) Ueber bedingte Traditionen. S. 124 fg.

der 1. 9. §. 1. D. de J. v. (23. 3). 291 Ehe nicht mehr Eigenthümer der ihm früher übergebenen Sachen werden. Daß diese Interpretation nicht nur jedes haltbaren Grundes entbehre, sondern auch insofern falsch sei, als die Annahme eines Mandats den Eigenthumsübergang — um den es sich hier allein handelt — nicht ausschließt, ist allgemein anerkannt und bedarf keiner weiteren Begründung. Auch Vangerowd) hält die in unserer Stelle ausge- sprochenen Grundsätze keineswegs für antiquirt, indem er den Widerspruch derselben mit der 1. 2. §. 5. D. de donat. (39. 5.) einfach durch die Erwägung beheben will, daß in 1. 9. §. i. cit. gar nicht von einer eigentlichen Bedingung, sondern nur von einer eonditio iuris — der Eheschließung 1. 3. 23. D. de iure dot. (23. 3) — die Rede sei, auf welche die Theorie der Be- dingungen überhaupt, namentlich aber der Grundsatz der Rück- ziehung, keine Anwendung finde — während die Entscheidung in I. 2. §. 5. cit. nur aus dem Grundsatz der Rückziehung her- vorgehe. Dieser Erklärungsversuch muß gleichfalls als unhaltbar bezeichnet werden. Vor Allem ist es nemlich unrichtig, daß auf die vor- liegende conditio iuris die Grundsätze der Bedingungen über- haupt nicht Anwendung finden 8 * 10), obwohl richtig, daß der Grund-

8) Savi gny, SystemIV. Band S. 154. N. r; Vangervw, P. P. (6. Auflage.) I. 8- 95.S. 164; Windscheid, a. a. O-; Strempel, a. a. O. S. 70. s) A. a. O. «0 Zur Rechtfertigung dieser von der gemeinen Meinung abweichenden Behauptung soll hier nur Folgendes angeführt werden: Jedes Geschäft hat bestimmte gesetzliche Voraussetzungen seiner Gültigkeit und Wirksamkeit; bezüg- lich dieser Voraussetzungen kann man nun zwei Klassen von Geschäften unterscheiden: a) Geschäfte, deren Wirksamkeit ihrem Wesen nach den Eintritt eines oder mehrerer nothwendig in der Zukunft liegender Momente voraussetzt. Hierher gehören z. B. die Erbeseinsetzung und das Ver- mächtniß, da beide den Tod des Erblassers und das Neberleben des

292 Czyhlarz, Beitrag zur Erklärung satz der Rückziehung hier nicht anwendbar sei. Inwiefern jedoch die Anwendbarkeit oder Unanwendbarkeit dieses Grundsatzes zur

Erben, beziehungsweise des Vermächtnißnehmers, letzteres überdies auch noch der Antritt des Erben, voraussetzen. d) Geschäfte, die ihrem Wesen nach ein in der Zukunft liegendes Moment nicht voraussetzen, deren Voraussetzungen sonach zur Zeit des Abschlusses sämmtlich vorhanden sein können. Solche Geschäfte sind z. B. die Dosbestellung und der Kauf, indem erstere die Eristenz einer Ehe, letzterer ein certum pretium voraussetzt. — Wird nun bei einem Geschäfte der ersteren Art (a) ein nach der Natur des Geschäftes notwendiges und in der Zukunft liegendes Moment, noch insbesondere als Bedingung ausgesprochen, so wird das Geschäft dadurch keines- wegs ein bedingtes, weil es dadurch in keiner Weise von seiner gewöhn- lichen Natur abweicht l. 99, 107. I). de cond. et dem. (35. 1) l. 22. §. 1. D. quando dies leg. (36. 2) 1. 12. D. de cond. inst. (28. 7). — Anders gestaltet sich dagegen die Sache bei Ge- schäften der zweiten Art (b) wenn eine nothwendige Voraussetzung der- selben zur Zeit des Abschlusses nicht vorhanden ist und als zukünftige gedacht wird. Hier ist eine doppelte Möglichkeit vorhanden; entweder das Geschäft ist ungültig, weil eine seiner wesentlichen Voraussetzungen fehlt — und diesen Weg hat man beim Mangel der Rechts- und Handlungsfähigkeit, sowie der notwendigen Form des Geschäftes, ein- geschlagen — oder man behandelt es als ein bedingtes. welches erst mit dem Eintritte dieser Voraussetzung wirksam wird. Dies geschieht in den Fällen, wo abgesehen von den ebenerwähnten Momenten, ein anderes Erforderniß fehlt. Entschieden ist dies der Fall beim Kaufe, wenn die Bestimmung des Preises dem Ermessen eines Dritten über- lassen wird 1. 16. §. 9. D. de pignor. (20. 1) 1. 15. C. de cont. emt. (4. 38). Vgl. 1. 25. pr. D. locati (19 2.) und namentlich bei der Bestellung einer Dos vor Abschluß der Ehe 1. 7. §. 3. 1. 10. §. 4. 5. 1. 17 §. 1. 1. 21. 41. §. 1. D. de iure dot. (23. 3) frag. Yatic. §. 111. 1. 2. D. pro dote (41. 9). — Das Resultat ist sonach folgendes: Bei Geschäften der ersten Art (a) ist die s. g. con- ditio iuris gar keine Bedingung, wohl aber bei Geschäften der zweiten Art (b) und unterscheidet sich von anderen Be- dingungen nur dadurch, daß bei ihr eine Rückziehung nicht eintreten kann, weil sonst Wirkungen des Geschäftes zu einer Zeit angenommen werden müßten, wo die Wirksamkeit des Ge- schäftes wegen Mangels einer wesentlichen Voraussetzung noch unmög- lich war.

der 1. 9. §. 1. D. de J. v. (23. 3). 293

Erklärung unserer Stelle, beziehungsweise zur Vereinigung der- selben mit 1. 2. §. 5. eit. benützt werden könne, ist schwer ein- zusehen. In dem einen wie in dem anderen Falle tritt nemlich der Erwerb des von der Bedingung abhängigen Rechtes nicht etwa zur Zeit des Geschäftsabschlusses, sondern erst exi- stente conditione ein, was zur Genüge schon daraus ersichtlich ist, daß noch zu dieser Zeit die Voraussetzungen des Erwerbes vorhanden sein müssen Die Frage „ob Rückzie- hung oder nicht" hat erst auf Grund des bereits geschehenen Erwerbes Sinn, und nur die Bedeutung, daß im Falle der Be- jahung derselben gewisse Wirkungen des Rechtscrwerbes für eine vergangene, vor den Erwerb fallende Zeit angenommen werden. Der Widerspruch beider Stellen wird sonach auch durch Van- gerow keineswegs gehoben; auch in 1. 2. §. 5. cit. tritt nem- lich der Erwerb erst nach dem Tode des'Gebers ein, während dieö in dem gleichen Falle der L 9. §. i. cit. nicht zugelassen wird. Zudem wäre nach Vangerow's Interpretation der in 1. 9. §. 1. cit. von Ulpi an angeführte Rechtsgrund seiner der Con- sequenz entsprechenden Entscheidung, von der er dann nur aus Billigkeitsgründen abweicht, ganz unvollständig, da der Umstand, daß der Geber zur Zeit der Existenz der Bedingung nicht mehr Eigenthümer ist, nach Vangerow's Interpretation offenbar gleichgültig ist, indem dasselbe auch bei der 1. 2. §: 5. cit. der Fall ist, wo der Eigenthumserwerb zugelassen wird. Wir müßten sonach annehmen, daß Ulpi an den angeblichen wahren Ent- scheidungsgrund — den Wegfall der Rückziehung — nicht etwa blos verschwiegen, sondern geradezu durch einen falschen ersetzt habe. Eine eigenthümliche Auffassung unserer Stelle findet sich bei Strempel^). Während nemlich die vorerwähnten Juristen die 1. 9. §. 1. cit. von einer bedingten Eigenthumstradition ver- stehen, bezieht sie Strempel auf einen solchen Fall, wo dem

11) 1. 8. pr. D. de peric. (18. 6). 1. 31. 98. D. de V. O. (45. 1). 12) A. a. O. S. 69—74.

294

Czyhlarz, Beitrag zur Erklärung Bräutigam gar kein Eigenthum und zwar auch kein bedingtes, sondern nur der Besitz übertragen, nebenbei aber noch die Ver- abredung getroffen wurde, daß ihm das Eigenthum übertragen werde, wenn die Ehe wirklich zu> Stande kommen sollte. Nach Strem pells Auffassung liegen sonach eigentlich zwei Geschäfte vor: Besitzes Übertragung und ein formloser obligatorischer Vertrag, künftig das Eigenthum Überträgen zu wollen. Seine weitere Darstellung ist im Wesen folgende: Wird die Ehe noch bei Lebzeiten des Tradenten abgeschlossen, so geht das Eigenthum der übergebenen Sachen auf den Em- pfänger über, ohne daß eine weitere Willenserklärung erforderlich wäre, weil sich der Wille Eigenthum zu geben und zu nehmen schon im Besitze verkörpert — natürlich immer vorausgesetzt, daß der Tradent seinen Willen nicht geändert hatte. Stirbt dagegen der Tradent vor Abschluß der Ehe,, so hängt der Eigenthums- übergang lediglich von dem Willen des Erben ab, weil die Be- redung des Erblassers kein rechtliches, sondern nur ein tatsäch- liches Verhältniß ist, und als solches auf den Erben nicht über- geht. Diese Consequenz erkennt nun, wie Strempel meint, Ulpian in unserer Stelle an, indem er lediglich favore dotium schon vor der l. 6. 0. de iure dot. (5. \2) einem formlosen Dotalversprechen bindende Kraft beilegte. Unseres Erachtens wird diese Interpretation schon durch die Stelle selbst widerlegt. Hättenemlich Ulpian den von Strempel hervorgehobenen Fall vor Augen, so könnte er nicht fragen „an secutis nuptiis (res) dotis esse incipiant“; seine Frage würde vielmehr dahin gehen müssen, ob nach dem Tode des Tradenten und der hierauf erfolgten Eheschließung der Erbe verpflichtet sei, das aus dem vorerwähnten formlosen Vertrage resultirende obli- gatorische Verhältniß einzuhalten und demgemäß das Eigenthum zu übertragen. Daraus nun, daß der Jurist diese Frage nicht stellt, sondern so fragt, wie er es gethan hat, ist evident, daß er einen Fall vor Augen habe, bei welchem der Eigenthumsübergang

der 1. 9. §. 1. v. de J. v. (23. 3). 295 ohne einen weiteren Willensakt eintreten kann, was bei der bedingten Eigenthumstradition geschieht. Dagegen kann man nicht einwenden, daß auch bei der von Strempel zuerst hervorgehobenen Eventualität (Abschluß der Ehe bei Lebzeiten des Tradenten) das Eigenthum ohne jeden weiteren Willensakt übergehe, indem dies in Wirklichkeit nicht der Fall ist und auch nicht der Fall sein kann. Da nemlich nach Strem pells Auffassung das Eigenthum nicht einmal bedingt übertragen wurde, und es auch nicht ipso iure übergehen kann, so muß eine Eigenthumsübertragung, d. i. ein Willensakt, Nach- folgen, sollte dieser Willensakt auch nur ein stillschweigender sein und darin liegen, daß der Tradent mit dem Willen „Eigenthum zu geben" dem Empfänger den bereits übertragenen Besitz beläßt. In dem Besitze als solchen kann sich aber dieser Wille keines- wegs verkörpern, da er nach Strempel noch gar nicht vorhanden war, indem Strempel selbst sagt, es sei nur der Besitz über- geben; sollte darin der Eigenthumswille verkörpert sein, so wäre eben keine bloße Besitzesübertragung, sondern bedingte Eigen- thumstradition vorhanden. Wie Strempel die Sache darstellt, müßte er einen Eigenthumsübergang auch dann annehmen, wenn der Tradent mittlerweile wahnsinnig oder sonst handlungsunfähig geworden wäre, was wohl mit der bedingten Eigenthumstradition, keineswegs aber mit seinem formlosen obligatorischen Vertrage vereinbar- ist. Was die Negation der Bedingung betrifft 13), so wird selbe keineswegs durch den Satz „ul nuptiis secutis dotis efficiantur“ begründet, da dieser Satz zweifellos nicht nur von einer Bedin- gung verstanden werden kann, sondern auch verstanden werden muß, was schon der weitere Verlauf der Stelle zeigt („quia pendet conditio in diem nuptiarum“). Der Jurist hat hier einfach den Fall vor Augen, den er früher in I. 7. §. 3. D. h.

i3) Auch Huschke, Zeitschrift f. Civilr. u. Proz. Bd. XX. S. 173, bezieht unsere Stelle auf keine Bedingung, sondern auf einen äies oertu8. Vgl. dagegen Windscheid, a. a. O. S. 18. N. 1.

296 Czyhlarz, Beitrag zur Erklärung tit. (23. 3) erwähnte, wo die nuptiae zweifellos als Bedingung, und zwar als conditio iuris erscheinen. Gerade der Umstand nun, daß die nuptiae eine conditio iuris sind, ist hier von Wesen- heit, weil der Jurist eben deßhalb auf einen genauen Ausdruck der Bedingung nicht bedacht zu sein brauchte, indem die Bedin- gung schon durch das Recht gegeben war. Uebrigens kann auch Strempel die Annahme einer.Bedin- gung nicht entbehren; nur ist bei ihm nicht die traditio, sondern sein formloser obligatorischer Vertrag durch die Eheschließung bedingt. Da nun in der That gar kein Grund vorhanden ist, aus.einem Geschäfte zwei zu machen, so wird es uns gestattet sein, die Bedingung auf die Tradition selbst zu beziehen und darunter nach wie vor eine (bedingte) Eigenthumsübertragung zu verstehen, worauf schon die Ausdrücke „res tradidero“, „datae“, „dedit“ Hinweisen. Schließlich muß hier noch hervorgehoben werden, daß nach Strempel's Interpretation auch ganz unerklärlich ist, wozu denn die bloße Besitzesübertragung vorgenommen worden sein sollte. Denn entweder ist der formlose obligatorische Vertrag Strempel's bin- dend oder nicht. Ist er bindend, so kann der Tradent oder sein Erbe nach Abschluß der Ehe, selbst wenn er wollte, die über- gebenen Sachen nicht mehr zurückverlangen, da seiner rei vindi- catio offenbar eine exceptio doJi entgegenstünde — es ist sonach der Eigenthumsvorbehalt ganz unnütz. Ist die fragliche Verab- redung dagegen nicht bindend, so ist anderseits die Besitzesüber- tragung ganz zwecklos, indem der Tradent oder dessen Erbe den Besitz jeden Augenblick zurückverlangen kann. Bei der nachgewiesenen Unhaltbarkeit der bisher aufgestellten Ansichten wird es wohl keiner besonderen Rechtfertigung bedürfen, wenn wir eine neuerliche Erklärung unserer Stelle versuchen. Abweichend von den bisherigen Bearbeitungen wollen wir uns nur von der Stelle selbst leiten lassen, indem wir den Schlüssel der darin enthaltenen eigenthümlichen Entscheidung Ulpia n's lediglich in dem daselbst deutlich ausgesprochenen, bisher nicht gebührend berücksichtigten Entscheidungsgrunde „quia post mor-

der 1. 9. §. 1. D. de J. v. (23. 3} 297

tem incipiat dominium discedere ab eo, qui dedit, quia pendet donatio in diem nuptiarum et quum sequitur con- ditio nuptiarum iam heredis dominium est, a quo discedere rerum non posse dominium invito eo fatendum est“ finden. . Das Princip, das der Jurist hier seiner Entscheidung zu Grunde legt ist folgendes: Jede rechtliche Verfügung, welche das absolute Recht an einer Sache unmittelbar ergreifen, mit a. W. nicht ersteineobligatorischeVerpflichtung, son- dern unmittelbar ein dingliches Recht erzeugen soll, kann nur von dem Eigenthümer der Sache ausgehen, und nur zu einer Zeit wirken, wo die Sa che noch nicht Eigenthum eines Anderen geworden ist, weil sie dann dessen Herrschastskreis angehört. Demgemäß kann daher einers eits der Erblasser bezüglich der Sachen des Erben keine ei ne dingliche Wirkung- erzeugend ^Verfügung treffen, andererseits aber auch eine solche, seine eigenen Sachen betreffende Verfügung strenge genommen nicht mehr in Wirksamkeit treten, sobald der Erbe die Erbschaft erworben hat, weil die in der- selben befindlichen Sachen jetzt bereits Eigenthum des Erben sind 11). Nachdem diese Abhandlung bereits seit längerer Zeit in den Händen der Redaktion ist, finde ich, daß' schon Dern bürg in seinem Pfandrecht, und zwar in einer Note (S. 266 N. 13) diesen Gedanken als das Princip der Entscheidung Ulpian's hingestellt hat. Dessenungeachtet glaube ich aber doch, daß der vorliegende Aufsatz mit Rücksicht auf die weitere Begründung und Ausführung dieses Gedankens noch immer seine Berechtigung behält.

14) Daß die ererbten Sachen gerade so gnt Bestandtheile des Vermögens des Erben sind wie alles Uebrige, geht daraus hervor, daß der Erbe wegen derselben, ebenso wie wegen der Sachen, die ihm nicht durch die Erbschaft zugekommen sind, im eigenen Namen klagt „rem ex J. Q. suam esse.“ Gajus, IV. §. 34. Schirmer. Hdb. des röm. Erbr. Leipzig 1836.1. Thl. S. 23. N. 43. Die Erbfolge ist bezüglich der ererbten Sachen lediglich

298 Czyhlarz, Beitrag zur Erklärung Daß diese Begründung nicht als eine Singularität, sondern nur als einzelne Anwendung eines auch anderweitig anerkannten Prinzip's anzusehen sei, soll in Folgendem därgethan werden, weßhalb wir die 1. 9. §. 1. eit. auf einige Zeit verlassen, und sodann mit dem gewonnenen Resultate zu ihr zurückzukehren. Der vorerwähnte Grundsatz findet sich nemlich auch bei der direkten testamentarischen Freilassung und bei dem Vindikationslegate anerkannt und durchgeführt, welche zweifellos solche Verfügungen sind, die eine unmittelbare absolute Wirkung (Freiheit, Eigenthum, ins iure) erzeugen. Was nemlich zunächst die testamentarische Freilas- sung (manumissio testamento) betrifft, so wird zur Gültigkeit derselben ausdrücklich erfordert, daß der Sklave weder zur Zeit, wo der Freilassungsakt gesetzt wird, d. i. zur Zeit der Testa- mentserrichtung, noch zur Zeit, wo dieser Akt seine Wirk- -samkeit zu äußern bestimmt ist, d. i. zur Zeit des Todes des Testators, dem Herrschaftskreise eines Anderen angehöre, mit a. W. in diesen beiden Zeitpunkten sich im quiritischen Eigenthume des Testators befinde.

Erwerbsgrund, iusta cau8a. Kuppen, Die Erbschaft S. 166.— Gegen das im Terte Angeführte kann man auch nicht geltend machen, daß der Erbe in univereum ius defuncti succedire, also auch das vom Erblasser consti- tuirte absolute Recht anerkennen müsse. Denn im vorliegenden Falle' besteht das absolute Recht zur Zeit des Erbschaftserwerbs noch gar nicht, und kann nachdem der Erbe Eigenthümer geworden ist, ohne dessen Zuthun auch nicht mehr entstehen, wenn man nicht schon vor der Eristenz des absoluten Rechtes eine durch die Disposition des Erblassers herbeigeführte Modification des Eigenthums („Gebundenheit der Sache" Fitting, Ueber den Begriff der Rückziehung S. 65 fg.) annimmt, ein Weg der wie sich im Verlaufe dieser Abhandlung zeigen wird, wirklich eingeschlagen worden ist. Abgesehen von diesem letzteren Auskunftsmittel kann aber jedenfalls die persönliche Ver- pflichtung, die Disposition des Erblassers anzuerkennen und das absolute Recht zu constituiren, auf den Erben übergehen und eventuell gegen ihn geltend gemacht werden, wenn die von dem Erblasser ausgegangene, das Recht an der Sache selbst betreffende Verfügung auf Grund einer causa erfolgte, welche eine persönliche Klage zu erzeugen vermag.

der 1. 9. §. 1. v. de J. D. (23. 3). 299 Gaius II. H. 267. At qui directo testamento liber esse iubetur, velut hoc modo „Stichus servus meus liber esto“ vel „Stichum servum meum liberum esse iubeo“ is ipsius testatoris fit libertus. Nec alius ullus directo ex testamento libertatem ha- bere potest, quam qui utroque tempore te.statoris fuerit, et quo faceret testamen- tum et quo moreretur. Ulpianus I. §. 23. Justa libertas testamento potest dari his servis, qui testamenti faciendi etmortis tempore, ex i ure Quiritium testa- toris fuerunt. (Vgl. Pauli S. R. III. 4. §. 7, §. 2. Inst.: de sing. reb. (2. 24); 1. 16. 35. D. de manum, testam. (40. 4) 15). Dasselbe gilt beim Vindikationslegat^), indem auch dieses mit Ausnahme eines einzigen Falles, Angehörigkeit der legirten Sache zur Zeit der Testamentserrich- tungund zurZeit vesTovesdes Testators erfordert. Gaius II. §. 196. Ea autem solae res per vindica- tionem legantur recte, quae ex jure Quiritium ipsius testatoris sunt; sed eas quidem quae pondere, numero, mensura constant, placuit sufficere si mortis tempore sint ex iure Quiritium testatoris,-; ceteras res vero placuit utroque tempore testa-

15) Eine Abweichung von diesem Grundsätze kommt nur insofern vor, als die manumissio testamento auch dann wirksam war, „si is qui liber esse iussus esset, alienatus a testatore ante aditam eius hereditatem rursus heredita- rius fieret“ (1. 58. D. de manum, testam. (40. 4). Hierin liegt jedoch nicht so sehr eine Ausnahme, als vielmehr eine liberale Anwendung des im Contert. hervorgehobenen Principes, indem auch in diesem Falle der Sklave zur Zeit, wo die Freilassung ihre Wirksamkeit erlangte, keinem fremden Rechtskreise angehörte. 16) Was hier vom Vindikationslegat gesagt ist, gilt auch vom Präcep- tionölegat, insoweit dieses als Vindikationslegat behandelt wurde. Vgl. Czyhlarz, über das leg. per praec. inHa imerls VierteljahrSsch. III. Bd. (1859) S. 115 fg.

300

Czphlarz, Beitrag zur Erklärung toris ex iure Quiritium esse debere, id est et q u o faceret testamentum et quo more- retur, a lio quin inutile est legatum. Ulpianus XXIV. §. 7: Per vindicationem legari possunt, res quae utroque tempore ex iure Quiritium testatoris fuerunt, mortis et quum testamentum faciebat17). Tritt nun der Erbe die Erbschaft an, so wird im ersteren Falle der Sklave, ohne auch nur einen Augenblick lang im Eigenthuin des Erben gestanden zu sein, ipso jur e fr e i 18), wird daher auch nicht libertus dcs Erben, sondern des Testators (orcinus libertus) 19) — während bei dem Vin- dikationslegate der Legatar sofort das Eigenthum der Sache erlangt und auch hier sein Recht nicht von dem Erben, sondernunmittelbar vom Testator her- leitet 'v).

i?) Das Requisit der Angehörigkeit der Sache zur Zeit der Testaments- errichtung darf ebensowenig als das Erforderniß der testamenti factio auf die regula Catoniana zurückgeführt werden, und zwar ans folgenden Gründen: a) Da Gajus und U l P i a n von obigem Grnndsatze nur eine einzige Aus- nahme, nenllich bei dem Legate fungibler Sachen zulassen, so muß derselbe zweifellos bei jedem anderen Vindikationslegate, namentlich auch bei einem solchen gelten, dessen dies nicht im Augenblicke des Todes cedirt — auf welches bekanntlich die regula Catoniana keine Anwendung findet 1. 3. D. de reg. Cat. (34. 7), b) findet sich derselbe Grundsatz, wie wir gesehen haben, auch bei der testamentarischen Freilassung und ein verwandter Grundsatz wenigstens im älteren Rechte bei der Ernennung eines testamentarischen Tutors, welche ursprünglich nur für ein bereits geborenes Kind, nicht aber für ein einen xost- bumus zulässig war ^Gajus I. §. 147) — während die regula Catoniana in beiden Fällen keine Anwendung fand, 1. 1. pr. D. de reg. Cat. (34. 7.) 1. 3. D. eod. vgl. mit 1. 23. §. 1. D. de manum, testam. (40, 4). — Dieses Requisit erscheint vielmehr lediglich als eine sich aus der Natur der- unmittel- baren Verfügung und aus den bei jedem dieser Akte gebräuchlichen verbis imperativis nothwendig ergebende Folge. 18) Ulpian. I. §. 22. 1. 25. 23, §. 1. D. de manum, testam. (40. 4). 19) U1 p i a n. I. §. 23. §. 2. Inst, de sing. reb. (2. 24), ro) Gaius II. §. 194. 1. 69. pr. D. de legat. I. (30).

der 1. 9. §. 1. D. de J. v. (23. 3). 301 Daß nun das, was wir als Prinzip der in I. 9. §. 1. cit. enthaltenen Entscheidung Ulpian's aufstellten, in dem eben dar- gestellten seinen klaren Ausdruck finde, bedarf keiner weiteren Aus- einandersetzung 21) und es bleibt nur zu untersuchen, ob auch die aus diesem Prinzipe sich ergebenden Conse- quenzen hier zur Anerkennung gelangten. Bezüglich der ersteren ist dies nicht dem mindesten Zweifel unterworfen, da weder die direkte Freilassung eines Sklaven des Erben, noch das Vindikationslegat einer demselben gehörigen Sache gültig ist. Will der Testator dennoch einem Sklaven des Erben die Freiheit zuwenden, oder eine diesem gehörige Sache legiren, so kann er dies nur im Wege des Fideikommisses 22J bezie- hungsweise durch das Damnations- oder Anendi modo Legat23) erreichen, wodurch jedoch keine, das absolute Recht an der Sache unmittelbar ergreifende Wirkung herbeigeführt, sondern dem Erben nur die Verpflichtung auferlegt wird, die Freilassung seines Sklaven, beziehungsweise die Eigenthumsübertragung der ihm gehörigen Sache vorzunehmen 24). Allein auch von der zweiten Consequenz lassen sich Spuren Nachweisen. Die Frage ob eine unmittelbare Verfügung des Testators über seine Sache noch in Wirksamkeit trete, nachdem sie bereits Eigenthum des Erben geworden ist, mußte nemlich dann von praktischer Bedeutung sein, wenn die Freiheit oder das Legat unter einer Bedingung hinterlassen wurde; denn dann war sofort die Möglichkeit gegeben, daß die Bedingung erst nach bereits erfolgtem Erbschaftserwerbe, alfo zu einer Zeit eintritt,

21) Mit diesem Prinzipe steht es auch im Zusammenhänge , daß der Testator seinem Enkel, welcher nach seinem Tode in die Gewalt des Vaters fällt, keinen tntor bestellen kann, weil diese Verfügung nothwendig zu einer Zeit in Wirksamkeit treten würde, wo der Enkel bereits der Gewalt eines Anderen untersteht, 1. 1. §. 2. D. de testam, tut. (26. 2). 22) Ulpian. II. §. 10. Gaius II. §. 263. 264. 272. „23) Ulpian. XXIV. §. 8—10. Gaius II. §. 202. 210. 24) Ulpian. II. §. 8. Gaius II. §. 266.

302 Czyhlarz, Beitrag zur Erklärung wo der Sklave oder die legirte Sache bereits Eigenthum des Erben sind. Die Art und Weise nun wie diese Fälle von den römischen Ju- risten behandelt wurden, lassen deutlich erkennen, daß sie sich der Con- sequenzen unseres Prinzips sehr wohl bewußt waren, und daß sie auch hier wie anderwärts sowohl dem Prinzipe, als dem praktischen Bedürfnisse gerecht zu werden verstanden. Der Anschaulichkeit wegen wollen wir hier den Fall der bedingten Freilassung und den des bedingten Vindikationslegates abgesondert behandeln. Betrachten wir zunächst die bedingte Freilassung. Wurde der Sklave des Testators direkt, unter einer Bedingung im Te- stamente freigelassen, so trat er existente conditione nicht unmittelbar aus der Stellung eines gewöhnlichen Sklaven in die Stellung eines freien über, was unmöglich gewesen wäre, wenn die Bedingung erst nach dem Erbschaftsantritt erfüllt wurde. Er erhielt vielmehr und zwar im Augenblicke des Erwerb's der Erbschaft durch den Erben noch vor Erfüllung der Bedingung den Charakter eines statuliber, erlangte sonach in diesem Momente eine besondere Qualität, was schon als eine Art von Erwerb ex testamento angesehen werden muß und auch angesehen wurde, indem hierauf Grund- sätze des Erwerbes angewandt wurden, wie die folgende Stelle zeigt: 1. 2. pr. I). de statulib. (40. 7). bllpianus lib. IV. ad Sabinum. — — Sed statuliberi causam non prius nanciscitur nisi adita vel ab uno ex insti- tutis be redi tat e. Der hierdurch erworbene Charakter, die causa statuliberi, ist ein absoluter, dem Sklaven selbst anklebender, indem er „libertatis conditionem secum trabit“ 25); — schon mit dieser Qualität, den Keim der Freiheit in sich, gelangt er in das Eigen- thum des Erben und es ist nur eine Folge dieser beson- 25) Ulpian. II. §. 1—6. vgl. 1. 1. pr. 1. 2. pr. D. de statulib. (40. 7). Vgl. Jhering, Geist des röm. R. II. Thl. 1. Abth. S. 176.

der I. 9. §. 1. v. de J. D. (23. 3). 303

deren Qualität, daß er mit der Erfüllung der Bedingung die Freiheit erlangt. ■ Durch diese Construktion war die Wirkung der bedingten direkten testamentarischen Freilassung auch nach bereits erworbener > Erbschaft unbeschadet des Prinzip's gesichert; denn durch die Ver- fügung des Testators wurde dem Sklaven nur die besondere Qualität des statuliber impra'gnirt, und zwar zu einer Zeit, wo er noch nicht einem fremden Herrschaftskreise angehörte, noch nicht Eigenthum des Erben war; daß er dann ohne Rücksicht auf den Willen seines Herren (des Erben) die Freiheit erlangt, ist nicht Folge eines Eingriffes des früheren Eigenthümers in einen jetzt fremden Herrschaftskreis, sondern nur eine Fortentwickelung des dem Erben bereits mit dieser Modifikation überkommenen Eigen- thum's. Noch entschiedener tritt die Anerkennung der fraglichen Con- sequenz unseres Prinzipes bei dem bedingten Vindikationslegate hervor. Ueber die juristische Construktion, desselben finden wir nemlich sofort eine Controverse zwischen den Schulen der Sabinianer und Prokuleianer, worüber Gajus^ in nachstehender Weise berichtet: Illud quaeritur, quod sub conditione per vindicationem legatum est, pendente conditione cuius esset: nostri praeceptores heredis esse putant exem- plo statuliberi, id est, eius, servi qui testamento sub aliqua conditione liber esse iussus est, quem con- stat interea servum heredis esse; sed diversae scholae auctores putant nullius interim eam rem esse; quod multo magis dicunt de eo quod sine conditione pure legatum est, antequam legatarius admittat legatum. . Fragt man nach dem Grunde dieser Controverse, so kann er nur darin liegen, daß es, die Prokuleianer juristisch nicht für

r«) II. §. 200. Zeltschr. f. Civilr. u. Proz. Bd. XX. H. 3.

304 Czphlarz, Beitrag zur Erklärung möglich hielten, daß post aditam hereditatem t>ag Eigenthum einer bereits dem Erben gehörigen Sache ohne dessen Zuthun an einen Anderen (den Legatar) übergehe. Deßhalb wollten sie die Sache einstweilen als Herrnlose behandelt haben, bis es ent- schieden sein würde, ob die Bedingung des Legates eintrete oder nicht. Daß unter dieser Herrenlosigkeit keine absolute verstanden war, bedarf wohl keiner weiteren Auseinandersetzung, indem die Juristen auf eine solche Sache, den Satz „res nullius cedit occupanti" sicher nicht angewendet haben, da (sie hiedurch den Willen des Erblassers geopfert hätten, während gerade diese Conftruktion dazu dienen sollte, diesen Willen mit der Rechts- consequenz in Einklang zu bringen und dadurch feiner. Wirksam- keit zuzuführen. Die Herrenlosigkeit konnte hier nur eine relative sein und der Ausdruck „nullius interim eam rem esse" nur die Bedeutung haben, daß die Sache dermal weder als Eigen- thum des Erben/noch als Eigenthuly des Legatars angesehen werden könne, indem die Entscheidung der Frage, wer von diesen zwei Personen Eigenthümer werde, von einem zukünf- tigen Ereigniß abhängt. In der späteren Jurisprudenz hat jedoch diese Konstruktion keine Aufnahme gefunden,'indem die klassischen Juristen die Auffassung der Sabinianer acceptirten und auch bei dem bedingten Vindikationslegat die Grundsätze, die wir eben bezüglich des statuliber kennen lernten, zur Anwendung brachten. ' , ' ’ ' 1. 12. §. 2.D. fam. ercisc. (10. 2). Ulpianus lib. XIX. ad Edictum. — Res quae sub conditione legata est interim heredum est; et ideo venit in familiae erciscundae iudicium et adiudicari potest cum sua sci- licet causa, ut existente ' conditione eximatur ab eo cui adiudicata est, aut deficiente conditione ad eos revertatur, a quibus relicta est. Idem et in statu- libero'dicitur, iqui interim 'est heredum,

der I. 9. §. 1. 0. de J. v. (23. 3). 305 , . existente autem conditione ad libertatem perveniat 27). ^ - Kehren wir nach diesem nothwendigen Exkurs zu unserer Stelle zurück, so kann uns der von Ulpian ausgesprochene bereits früher hervorgehobene Grundsatz nicht mehr befremden, da ja . auch die Eigenthumstradition — -denn nur.von dieser kann, wie früher gezeigt wurde, die Stelle verstanden werden — eine unmittelbare Verfügung über das absolute Recht des Eigen- thums enthält. Wohl aber muß es auffällig erscheinen, daß Ulpian die strenge Consequenz nicht auf dieselbe Weise unschäd- lich machte, wie bei der bedingten manumissio testamento und dem bedingten Vindikationslegate, mit a. W. hier der Bedingung nicht ebenfalls einen absoluten Charakter beilegte. Dies ist um so auffallender, da bereits der Sabinianer Julian (1. 2. §. 5. D. eit.) auch bei bedingten Traditionen diesen durch die Continuität der Rechtsentwicklung vorgezeichneten Weg ein- schlug und auch hier der Bedingung einen absoluten, das Eigen- thum selbst modificirenden Charakter beilegte28). Statt dessen bemüht sich Ulpian dem praktischen Bedürfniß durch einen civilistischen Gewaltstreich abzuhelfen, und den Erben im außerordentlichen Wege zur Anerkennung des Aktes des Erb- lassers, beziehungsweise zur Uebertragung des Eigenthums zu zwingen, ja im Weigerungsfälle des letzteren sogar einen ipso iure eintretenden Eigenthumsübergang in Aussicht . ju stellen. 27) Vgl. über diese Stelle Gotting über das Wesen der Suspensiv- bedingung in der Zeitschr. für Eivklr. u. Pzß. N. F. I. Bd. S. 296 fg. Vangerow, P. P. I. Bd. §. 95. S. 165. W indscheid, Wirkung der erfüllten Bedingung S. 6 fg. •28) Hiemit war der absolute Charakter der Bedingung bei allen unmittel- baren Verfügungen über ein absolutes Recht, welche eine solche Nebenbestim- mung vertrugen, anerkannt, da bei der mancipatio, iu jure cessio, der -manumissio vindicta und censu eine Bedingung nicht zulässig war, I. 77. D. de R. J. (50. 17) und überhaupt die Frage nach der Anwendbarkeit. unseres Prinzips nicht entstehen konnte, weil hier der Rechtsakt und dessen Wirkung der Zeit nach zusammenfielen. Ueber die manumissio, censu vgl. jedoch Frag, Dosith. §. 17. - . . . 20*

306 Czyhlarz, Beitrag zur Erklärung Daß diese ueeossitas, von der Ulpian daselbst spricht, nicht im Wege des ordo iudiciorum privatorum durch ordentliche Klage, sondern nur extra ordinem durch magistratische Zwangsmittel auferlegt werden konnte, geht zur Genüge daraus hervor, daß im vorliegenden Falle eine persönliche Klage auf Eigenthums- übertragung gar nicht begründet war, indem nur die Tradition erfolgt war, ohne daß ihr irgend welcher, sei es auch bedingter Verpflichtungsakt 29), namentlich etneT dotis promissio, voran- gegangen wäre. :' *

29) Bei Obligationen hat man nemlich stets auch schon pendente con- ditione eine gewisse persönliche Gebundenheit angenommen, welche als bereits bestehend auf den Erben übergeht, weßhalb existente conditione sodann die Obligation für seine Person aktiv und passiv entsteht. §. 25. Inst, de inutil. stip. (3. 19.) 1. 57. D. de V. 0. (45. 1) 1. 8. pr. D. de peric. (18. 6). Vergl. Windscheid, Pandekten I. Bd. S. 200. N. 6. — Dagegen kann man sich keineswegs auf Gajus III. §. 100 berufen, indem hier Gajus von solchen Fällen handelt, wo die Stipulatio ausdrücklich sofort auf die Person des Erben gestellt war und schon nach ihrer Fassung keine Wirkung für den Erblasser, sondern nur für den Erben erzeugen sollte, (kost mortem tuam dari spondes? spondeo; post mortem meam dari spondes? spon- deo). Als Grund der Ungültigkeit solcher Stipulationen führt Gajus an „inelegans esse visum, est ex heredis persona incipere obligationem.“ (Vgl. Gajus, III. §. 158). Es entsteht nun die Frage worin diese inele- gantia beruhe. Darin, daß die Obligation erst in der Person des Erben entsteht, kann sie ungeachtet der ausdrücklichen Versicherung des Gajus nicht liegen, weil ja auch das Damnationslegat dieses Resultat herbeiführte, und dessenungeachtet doch zweifellos gültig war. Die inelegantia liegt viel- mehr bezüglich des ersten Falls (post mortem tuam darisp. ? sp.) darin, daß dieses Resultat durch eine stipulatio herbeigeführt werden soll, da diese als Akt inter vivos zweifellos nur dazu bestimmt ist, den Promittenten, nicht aber unmittelbar seinem Erben Verpflichtungen aufzulegen — wozu das Legat dient. Die Stipulation muß zunächst für die Person des Promittenten Wirksamkeit haben, welche,dann allerdings auch auf die Erben übergeht, sollte sie auch, wie bei einer bedingten Stivulätion pendente conditione, nur in einer der Obligation selbst vorangehenden Gebundenheit bestehen. — Was sodann den zweiten Fall (post mor-.em meam dari sp. ? sp,) betrifft, fa liegt hier der Grund der Ungültigkeit der Stipulation darin, daß der Erbe in universum ins def unc ti fuccebirt, also auch nur in die Forderungen eintritt,

der 1. 9. §. 1. D. de J. D. (23. 3). 307 Fragen wir nun schließlich nach der Bedeutung unserer Stelle für das Justinianische Recht, so müssen wir derselben im Ver- hältnisse zu der 1. 2. §. 5. D. eit., welche den bei der manu- missio testsmento und dem Vindikationslegat durchgeführten absoluten Charakter der Bedingung consequenterweise auch auf 'Akte inter vivos ausdehnt, jede Bedeutung absprechen, und stimmen darin mit Savigny überein, daß diese Stelle nur durch einen Mißgriff der Compilatoren in die Justinianische Rechtssammlung ausgenommen worden sein kann.

welche bereits, sei es als bedingte oder unbedingte, dem Erblasser zustanden. Keineswegs kann aber dieser für den Erben stipuliren, ebensowenig als für einen Dritten. Gajus III. §. 102. *

Proceßvergleichung, dargestellt an Rechtsfällen Von Herrn Dr. Friedrich Zimmermann, Hofgerichts-Rath zu Gießen

XII. Proeestvergleichung, dargestellt an Rechtsfällen. Von Herrn vr. Friedrich Zimmermann, Hofgerichts-Rath zu Gießen.

Wenn man auch nicht mit Göt he *) der Ansicht sein sollte, daß die Beschaffenheit der Gerichte und ves Rechtsganges hei denselben die genaueste Einsicht in die Beschaffenheit irgend eines Staates gewähre, so ist doch wohl nicht zu bestreiten, daß es für jeden Staats-Verein eine der wichtigsten Aufgaben ist, für die gerechte und rasche Erledigung der Rechtsstreite seiner Bürger Sorge zu tragen. Von Interesse ist es daher, zu erforschen, auf welche verschiedene Weise die Völker des Alterthumes und der neueren Zeit diese Aufgabe zu lösen suchten. Insbesondere werden wir gerade in dem jetzigen Zeitpunkte auf eine Betrach- tung dieser Zustände hingewiesen, indem man sich endlich ent- schlossen hat, Hand an die Umgestaltung unseres Civilprozesses zu legen und denselben auf die Principien der Oeffentlichkeit und Mündlichkeit zurückzuführen. Die Darstellung der Geschichte ein-

0 Göthe's Werke. Ausgabe letzter Hand. Bd. 26. S. 124.

Zimmermann, Prözeßvergleichung rc. 309 zelner Civilprozesse aus alter und neuer Zeit dürfte wohl die anschaulichste Uebersicht über die Eigenthümlichkeiten der ver- schiedenen Verfahrensweisen gewähren; eine solche soll daher im Folgenden versucht, werden. ' I. Griechischer (Attischer) Prozeß. Protagoras 2) aus der Gegend von Abdera in Thracien war durch Demokritos von Abdera in der Philosophie unterwiesen worden, welcher auf jenen durch die sinnreiche Weise aufmerksam geworden war, wie "er als ßaaaCovxrji; (bajulus, Lastträger) große Holzmassen zusammengefügt und zur Stadt Abdera getragen hatte. Später begab sich Protagoras nach Athen und lehrte daselbst etwa um die Mitte des 5. Iahrhunders v. Chr. Philo- sophie und Beredtsamkeit. Namentlich rühmte er sich, die sophi- stische Kunst zu besitzen, xöv ssxxm Xöyov xpsi'xxw uoteTv, d. h. aus Unrecht Recht zu machen, und ließ sich seinen Unterricht sehr gut honoriren. Mit einem seiner Schüler, Evathlos, einem sehr reichen Jünglinge schloß er in Gegenwart mehrerer Zeugen einen schriftlichen Vertrag (auv9^x7)) ab, wonach er sich von diesem die bedeutende Summe von 6800 Drachmen, (— 68 Minen, = 1 Talent und 8 Minen) also etwa 3000 fl. (1 Drachme ist — 1/} Thlr.; 400 Drachmen — 1 Mine oder 25 Thlr.; 60 Minen — 1 Talent oder 4500 Thlr.) für die Unterweisung in der Philosophie und Beredtsamkeit versprechen ließ. Ein Theil wurde sogleich bezahlt, der größere Theil sollte aber erst alsdann entrichtet werden, wenn Evathlos seinen ersten Prozeß, den er in eigenem Namen oder für Andere führe, gewinnen werde. Es verstrichen unterdessen nach Beendigung des Lehrcurses mehrere Jahre, ohne daß Evathlos nur Miene machte, vor Gericht auf- zutreten. Da sich jedoch Protagoras das hohe Honorar nicht

2) Der Rechtsfall ist entnommen aus Oellius. Noctes Atticae lib. 5. cap. 10 vgl. mit cap.3; vgl.besonders Mei er und Schömann. Der Attische Pro- zeß. Halle 1824; Heffter, Die.athenäische Gerichtsverfassung, Cöln 1822; Schömann, Griechische Alterthümer, Berlin 1855; Hermann, Lehr- buch der griechischen Staatsalterthümer 4. Aust. Heidelberg 1855.

310 Zimmermann, Prozeßvergleichung, entgehen lassen wollte und wenn er länger wartete, die Einrede der Verjährung (amypayy} oder Kapaypoc<pig xrjs irpoOsojxia?) befürchten mußte, indem Schuldklagen in fünf Jahren erloschen, so forderte er eines Tages den Evathlos auf. dem Markte zu Athen in Gegenwart- von zwei Zeugen (xXnjxTjpec) auf, ihn zu befriedigen. In das Haus durfte man wohl in dieser Absicht gehen; allein es geschah dich in der Regel nicht, weil der Grieche eher außerhalb des Hauses anzutreffen war und man mußte wie im altrömischen Prozesse durch die in jus vocatio die Ladung selbst vernehmen, ohne daß die Obrigkeit hierbei in das Mittel trat. Evathlos weigerte sich zu zahlen und nun forderte, Prota- goras denselben auf, am fünften Tage nachher vor dem Thes- motheten Diodoros zu erscheinen, um seine Klage zu vernehmen. Neun Archonten hatten in Athen die Magistratur und von diesen hatten die sechs vorzüglich die Jurisdiction zu besorgen, ohne daß sich Nachweisen läßt, daß sie auch bei der Annahme einer Privatklage stets insgesammt hätten thätig sein müssen. ..... Protagoras entwarf seine Klage, ;di'xij,.X5j5tc dixrje (im Gegen- sätze von Ypacp^, öffentliche Anklage) und insbesondere heißt die Klage, wenn sie nicht dinglich, sondern persönlich ist, IpcXifjpa. Sie wurde auf einer weiß angestrichenen Tafel mit Angabe des Gegners, der Namen der xXtjtrjpes, des abgeschlossenen Vertrages und des Antrages auf Verurtheilung des Beklagten zur Zahlung der versprochenen Restsumme, sowie einer Buße für deren bis- herige Verweigerung (x^ixa) niedergeschrieben und überreicht (ölö6v«e, itpoacpspsiv ttjv öi'xijv). Der oder die ThesMotheten hielten bei der vorläufigen Prüfung der Klage dieselbe für zuläs- sig (eiacqu>Yi{Ji7j), obwohl es zu jener Zeit noch nicht zweifellos gewesen zu sein scheint, daß eine Klage auf Honorar wegen Unterrichtes stattfinde (äixrz p,ia$oö, jjua{hüoeojs). Protagoras hat, wie es scheint, eine besondere Abhandlung über diese Frage geschrieben, wenigstens erwähnt Diogenes von Laerte unter dessen Schriften eine solche mit dem Titel dixr; ßrcep jjuaftoö. Bei den Römern hatten die Lehrer der Philosophie und Jurisprudenz ein solches Klagerecht nicht, weil man es für die erste Pflicht des

dargestellt an Rechtsfällen. 311 Philosophen hielt, den Lohn zu verschmähen, und es mit der Ehre unverträglich ansah, wenn Lehrer der Rechtswissenschaft Belohnung einklagen wollten 3). — Der Thesmothete beraumte den beiden erschienenen Partheien einen kurzen Termin an, in welchem die Voruntersuchung der- Sache (avaxptaic) von ihm selbst vorgenommen werden sollte. Die -Partheien hatten näm- lich erklärt, daß sie ihre Sache nicht vor öicut7)tou, d. h. öffent- liche Schiedsrichter, was ihnen freistand, sondern vor die -fjXiacai' (Sixacat) bringen wollten. Jene hatten eine ähnliche Stellung, wie die römischen juäioes, mit dem Unterschiede jedoch, daß sie keine Instruktion von dem Thesmotheten erhielten und die von ihnen ertheilte Sentenz nicht selbst publicirten, sondern durch den Letzteren eröffnen ließen. Sie mußten 60 Jahre alt sein, aus jeder der 10 <puAai wurden 16 durch das Loos gewählt, und aus deren Zahl ein Einzelner bestimmt, welcher die Sache zu untersuchen und zu entscheiden hatte und dafür eine Gebühr Oapacaai?) erhielt, die sich für jeden einzelnen Act, z. B. die Ertheilung einer Frist, auf eine Drachme von jeder Parthei berechnete. Die fihoLQai dagegen entschieden in großen Versammlungen. Sie wurden schon von Solon angeordnet und sind gleichsam als ein engerer Ausschuß des souverainen Volkes anzusehen, welcher eine bedeutende politische Wirksamkeit ausübte. Ihren Namen hatten sie von ihrem vornehmsten Versammlungs-Orte der rjXiaia am Marktplatze. Aus jeder der 10 cpuXai wurden jährlich 600, in summa, also 6000 durch das Loos ausgehoben; sie mußten das 30. Lebensjahr überschritten haben, und brauchten im Uebrigen nur nicht der omfu«, d. h. Ehrlosigkeit, verfallen zu sein, ohne daß sonstige Eigenschaften derselben erfordert wurden. Da sie nun auch seit Perikles eine Belohnung für jede Sitzung erhielten, freilich Anfangs nur einen, oßoXös, seit Kleon aber drei Obolen, so ist bei der Gewohnheit der Atheni.enser, an allen öffentlichen Angelegenheiten Antheil zu nehmen, begreiflich, daß stets eine

3) 1. 1. §. 4. 5. D. 50, 13 de extraordin. cognitionb.

312 Zimmermann, Prozeßvergleichung, große Anzahl von Richtern zu Gericht zu sitzen bereit war. So berichtet der-Grammatiker Julius Pollux, daß in der Häliaia gewöhnlich 500 (vielmehr 501) in der Sitzung gewesen seien, und in Strafprozessen namentlich war eine noch größere Anzahl anwesend, über Sokrates richteten 559 ;' in Hochverraths-Pro- zessen 2000, in einem Prozesse wegen gesetzwidrigen Vorschlages zu einem Volksbeschlusse (^<x'.2^«) sogar 6000. Für Civil- streitigkeiten waren weniger Richter erforderlich, deren Zahl läßt sich jedoch nicht genau bestimmen. Hier scheinen meist nur ältere Männer an den Sitzungen Antheil genommen zu haben, wenig- stens läßt sie Aristophanes in den Wespen, wo sie im Chore auf die Bühne treten, sich ihrer jugendlichen Streiche erinnern, die sie vor etwa 50 Jahren verübt hätten. Sie mußten bei Zeus, Poseidon und der Demeter schwören, daß sie den Kläger und Beklagten auf gleiche Weise anhören und das Urtheil nur auf den Gegenstand der Klage selbst richten wollen 4). — Die Ge- sammtzahl der Häliasten von 6000 wurde wieder in 10 Sek- tionen von je 500 abgetheilt, so daß 1000 Ersatzmänner übrig blieben. Die Sektionen wurden ebenso, wie die durch mehrere Farben unterschiedenen Gerichts-Locale, öixaaqpta genannt und durch die Buchstaben A bis I< bezeichnet. Jeder Häliast erhielt nun ein broncenes Täfelchen (m'-arue?-) mit dem Buchstaben seiner Abtheilung, seinem Namen Und dem Stadtwappen von Athen, Eule und Gorgonenhaupt. War durch das Loos die Abtheilung zur Sitzung für einen bestimmten Tag oder bestimmte Sachen bezeichnet worden, so erhielt jeder erschienene Häliast dieser Abtheilung einen Stab als Zeichen richterlicher Gewalt von der Farbe und mit dem Buchstaben des betreffenden Gerichts- hofes. Außerdem erhielt der rechtzeitig in das Gerichts-Local eintretende Häliast eine Marke gegen deren Vorzei- gung er bei den Kassebeamten sein Honorar in Emfang nahm. Beide Theile mußten sodann vorerst Verlustgelder (rcpuTaveTa)

4) Die vollständige Formel, wie sie zur Zeit des Demosthenes üblich war, ist in dessen Rede gegen Timocrates erhalten.

313

r dargestellt an Rechtsfällen. hinterlegen, welche dem Staatsschätze verfielen und im Fragefalle, bei einem Werthe des Streitgegenstandes über 1000 Drachmen, — die Summe von 30 Drachmen für Jeden betrugen. Der Besiegte mußte diese Summe demnächst dem Sieger erstatten. Evathlos erklärte sodann, daß er zwar den Vertrag abgeschlossen habe, aber nichts verschulde, weil der vorausgesetzte Fall nicht einge- treten sei. Protagoras beharrte bei seiner Klage und beschwor dieselbe (Ttpowpooia), wogegen der Beklagte seinen Einwand ebenfalls beschwor («vrop-vol«). Diese Eide mußten wohl mehr als Gefährdeeide aufgefaßt werden, da nach einer Aeußerung des Demosthenes in der Rede gegen Stephanos Niemand in seiner eigenen Sache Richter sein konnte. Am weitesten geht hierin der englische Prozeß, indem nach 9. und 10. Victoria cap. 95. v. 26. Aug. 1846. §. 83. bei den count^-courts die Partheien und ihre Ehefrauen von dem Grafschafts-Richter als Zeugen abgehört werden können, wobei es denn freilich nicht selten vorkommt, daß sich die beschwo- renen Angaben direct entgcgenstehen 5). Nach Ableistung dieser Eide wird vor dem Thesmotheten der Beweis nach Angabe der Partheien gesammelt. Die Zeugen werden entweder von den Partheien gestellt, oder durch eine 7tpöaxA7jot£ (Aufforderung vor Zeugen) vorgeladen und auf ihre Aussagen, die man gewöhnlich schon vorher auf eine geweißte Tafel ausgeschrieben hat, beeidigt. Nur freie, volljährige, ehr- bare Männer waren zum Zeugnisse fähig; die Aussagen von Sklaven wurden jedoch häufig benutzt, und denselben fast größeres Gewicht beigelegt, wie den Angaben der Freien, weil sie nur Geltung hatten, wenn sie von dem Sclaven unter den Qualen der Folter abgelegt worden waren. Man provvcirte unter Zu- ziehung von Zeugen den Gegner zur Stellung seiner Sclaven, oder zur Annahme des Angebotes der eigenen Sclaven zur Folter (npoxX^o'.< ei; ßaoavov) und wenn das Eompromiß zu

5) Best, Grundzüge des englischen Beweisrechts, herausgegeben vonMar- quardsen. S. 363 not. 1.

314 Zimmermann, Prozeßvergleichung, Stande gekommen und darüber eine Urkunde ausgenommen worden war, nahm man die Tortur in Gegenwart von Zeugen (ßaaavicat) vor, welche zugleich den Schaden zu taxiren hatten, der den Sclaven durch die Folterung zugefügt wurde. Die Aussagen wurden ausgezeichnet und versiegelt, wie überhaupt, alle zum Be- weise zu gebrauchenden Urkunden in einem metallenen oder irdenen Gefäße (l^ivoi). bei den Thesmotheten niedergelegt, bis davon nach beendigter avaxptotc (Voruntersuchung) in dem Gerichte selbst Gebrauch gemacht werden sollte. Auch den zugeschobenen oder zurückgeschobenen Entscheidungseid kannte der griechische Prozeß, er beruhte ebenfalls auf einer gegenseitigen Uebereinkunft, den Ausgang der Sache von einem Eide über einen bestimmten Punkt abhängig zu machen, ohne daß jedoch der provocirte Gegner, wenn er nicht darauf einging, ohne weiteres als sachfällig erschien. Hier konnten auch Frauens- personen, ja selbst Dritte, die man wegen naher Beziehung zur Parthei nicht als Zeugen gebrauchen konnte, zum Eide kommen, worüber ebenfalls eine Urkunde ausgenommen wurde. Waren auf diese Weise die Beweise gesammelt und die Sache vorbereitet, so wurde ein Tag zur Verhandlung vor den Häliasten bestimmt. Das Verzeichniß der zu verhandelnden Sachen wurde auf einer mit Gyps oder Kalk überstrichenen Tafel (oavi's oder Xsuxcupa) öffentlich auf dem Markte ausgestellt. Als der Gerichtstag erschienen war, und die Häliasten unter dem Vorsitze der Thesmotheten Tvü öcxacceptou) ihre Sitze eingenommen hatten, wurden die Parthien durch einen Herold aufgerufen; ein Rauchopser und ein von dem Herolde gesprochenes Gebet ging der Vorlesung der Klage- und Gegen- schrift durch einen öffentlichen Sclaven, welcher als Secretair diente, (uTCoypajjipaTsus) voraus. Darauf wurden die Partheien zum Reden aufgefordert (Xöyov ötöövat), Jeder hatte eine beson- dere Bühne. In der Regel, wenn der Beklagte nicht einen prä- judiciellen Einwand, z. B. der Verjährung vorgebracht hatte, wurde dem Kläger zuerst das Wort gegeben. Jeder sollte seine Sache selbst führen, einen eigenen Anwalt- oder Advocatenftand

: dargeftellt an Rechtsfällen. ^ 315 gab es in Athen nicht; wer daher der Rede nicht mächtig genug war, ließ sich eine solche ausarbeiten, die er auswendig lernte. Die berühmtesten Redner Antiphon, Isokrates, Demosthenes ver- schmähten es nicht, solche Reden gegen Geldbelohnung zu fertigen. Außerdem war es aber doch gestattet, Beistände (auvTjyopoi) mitzubringen und sich von dem Gerichtshöfe die Erlaubniß aus- zuwirken, durch diese am Schlüsse der eigenen Rede, sich durch einen Vortrag (auvT^opi«) unterstützen zu lassen, was denn meist zur Hauptrede wurde, auf welche man alles Gewicht legte. Die Zeit zu den Reden bei den die Regel bildenden öi'xa? itpöc uöwp (im Gegensätze mancher Klagen avsu oder x<uplc odaxoq) wurde durch die xXs<J>6öpa, eine einfache Wasseruhr, zugemessen. Die Zeugen waren anwesend und hatten ihre Angaben, bei deren Vorlesung an passender Stelle der Rede, während welcher das Wasser in der xXs^uöp« eingehalten wurde, einfach zu bestätigen. Die Redner durften einander nicht unterbrechen, jedoch war es gestattet, Fragen an einander zu stellen, deren Beantwortung man sich nicht entziehen konnte. Protagoras begann mit folgenden Worten, indem er sich gegen seinen ehemaligen Schüler Evathlos wendete: Wisse, o thörichter Jünglinge daß Du mir in jedem Falle die Summe zahlen mußt, welche ich von Dir verlange, Du magst nun ver- urtheilt, oder freigesprochen werden. Denn wirst Du verutheilt, so bist Du mir das geforderte Honorar schuldig in Folge des unanfechtbaren Richterspruches; sprechen Dich aber die Richter frei, nun so bist Du mir meine Belohnung in Folge unsers schriftlichen Vertrages schuldig, indem Du alsdann Deinen ersten Sieg in einem Rechtsstreite erlangt haben wirst, für welchen Fall Du an mich zu zahlen versprochen hast.— Dann suchte er durch eine gewandte Rede an die Häliasten diese Sätze näher auszuführen und dieselben von der Gerechtigkeit seiner Sache zu überzeugen. Als er geredet hatte und nun Evathlos zur Rede aufgefordert worden war, wandte sich dieser mit den Worten an Protagoras: Ich könnte Deiner gefährlichen Sophisterei begegnen, wenn ich

316 Zimmermann, Prozeßvergleichung, einen Beistand zugezogen hätte und diesen nachher für mich reden ließe. - Allein der Sieg über Dich, von mir errungen, gewährt mir große Befriedigung, indem ich. Dich nicht nur in diesem Rechtsstreite, sondern auch in der logischen Begründung Deines Vortrages besiege. Wisse also auch Du, o weiser Lehrer, daß es auf zwiefache Weise geschieht, daß ich Dir nicht zu zahlen habe, was Du verlangst, mag nun für mich, oder gegen mich entschieden werden. Denn, wenn mich die Richter von der Klage freisprechen,' dann bin ich Dir in Folge des unanfechtbaren Ur- theiles nichts schuldig, weil ich über Dich siege; sollten mich aber die Richter für schuldig erklären, nun so bin ich Dir in Gemäßheit unsers Vertrages nichts schuldig, weil es nämlich alsdann gewiß geworden ist, daß ich meinen ersten Prozeß nicht gewonnen, sondern verloren habe." — Evathlos führte auch diese leitenden Gedanken noch in einer glänzenden Rede an die Richter aus, worin er zugleich die Habgier des Protagoras und das Unehrenhafte dessen Forderung auseinanderzusetzen suchte. Nachdem nochmals Protagoras das Wort ergriffen und Evathlos seine Schlußrede gehalten hatte, forderte der Vorsitzende die Häliasten auf, ihr Urtheil abzugeben. Dieß geschah, ohne daß sich die Richter etwa erst nach Entfernung der Partheien und der Zuhörer untereinander hätten berathen können, dadurch, daß man Muscheln (xoipim) oder metallene Kügelchen (arcqv- öoXoi att. a<pöv<5uXoi) durchlöcherte zur Verurteilung, undurch- löcherte zur Freisprechung, oder weiße Steinchen zur Lossprechung und schwarze zur Verdammung <J;rj<poi in Gefäße (xaöoi oder ixaöroxoi). warf. Das eine war von Kupfer und in diese wurde der Stein geworfen, durch welchen man seine Stimme aussprach (xupio? xaötaxoc) und das andere von Holz, in welches der zweite Stein zur Controle gelegt wurde (axupoc xa&'oxos). Die Stimm- Urne wurde schließlich geleert, die Steinchen gezählt und danach von dem Vorsitzenden das Urtheil ausgesprochen. In unserm Falle hielten die Häliasten die Sache für so zweifelhaft und unentwirrbar, daß sie.die Vertagung desUrtheils- spruches begehrten und durch stetes Hinausschieben endlich die

. dargestellt an Rechtsfällen. 317 Sache ganz 'unentschieden ließen, wie wenigstens von Gellius berichtet wird. War ein Urtheil gesprochen worden, so fand dagegen keine Appellation statt. Jedoch konnte man, wenn der Gegner das Erkenntniß durch falsche Zeugen erschlichen hatte, und durch die dixf] ^euöopapxuptäiv (die Klage wegen falschen Zeugnisses) gegen die Zeugen dieß festgestellt war, von seinem Gegner durch die dixrj xaxoxs^vitBv Schadensersatz erlangen. Auch gegen Con- tumacial-Urtheile konnte man binnen zwei Monaten nach der Fällung des Erkenntnisses dadurch aufkommen, daß man, nach abgelegtem Gefährdeeide, die Gründe nachwies, durch welche man am Erscheinen verhindert worden war. Wenn der Verurtheilte binnen der gesetzlichen oder ihm gestatteten Frist (7tpoftsafjua) dem Urtheile nicht Folge leistete, so stand es dem Sieger frei, unter Zuziehung von Freunden in dem Hause des.Schuldners die Sache, welche ihm zugesprochen war, sortzunehmen oder genügende Pfänder in Beschlag zu nehmen, (svsxüpaata oder ivs/upaopoc, sve^upaCetv, ivsxupa XaßsTv oder cpepsiv), um sich daraus bezahlt zu machen, wenn sie nicht vom Schuldner eingelöst wurden.' Persönliche Haft fand nicht Statt, und wenn man in der Pfändung von Mobilien oder bei der Be- sitzergreifung von Immobilien gehindert wurde, so hatte man die SlxTz, 'welche schließlich dazu führte, daß der Widerspänstige als Staatsschuldner wegen Bußen in die öffent- lichen Register eingetragen wurde, und der Ehrlosigkeit (axipia) und Vermögensconfiscation unter gleichzeitiger Befriedigung des Klägers verfallen konnte. . • Die Griechen nannten das von Protagoras gebrauchte Argu- ment «vx^pLPlvv, was Gellius mit „reciprocum“ wiedergibt, weil man den Angriff nur umzukehren braucht, um als Verthei- digungsmittel zu gelten. Die neueren Juristen verstehen unter ^.litistrepllusa 6) den Kunstgriff, wenn eine Parthei, nachdem

6) Hommel, Rhapsodia quaestionum forensium, obs. 501.

318 Zimmermann, Prozeßvergleichung, sie eine bestimmte thatsächliche Behauptung aufgestellt hat, dieselbe plötzlich verläßt und sich, weil es zu ihrem Vortheile gereicht, die Behauptungen der Gegenparthei aneignet. II. Römischer Prozeß. I. In dem älteren römischen Prozesse herrscht in den Ein- leitungsformen des Prozesses, den gesetzlichen, feierlichen Parthei- Handlungen vor dem Magistrate (legis actiones) ein starres Formelwesen vor. Die geringste Abweichung von den Worten des Gesetzes, durch welches eine Klage gestattet wurde, hatte den Verlust des Prozesses zur Folge (caussa cadere, rem perdere), wie z. B. in dem von Gajus Instit. comment. 1Y. §.11 erzählten Falle. Wenn man gegen Jemanden wegen Beschä- digung seiner Weinstöcke klagen wollte, durste man ja nicht die Weinstöcke bei ihrem rechten Namen nennen, sondern man durfte nur von 'arbores, reden, weil in dem XII Tafelgesetze, aus welchem die actio de vitibus succisis stammt, ganz allgemein der Ausdruck „de arboribus succisis“ gebraucht war. Wir ver- setzen uns etwa in das Jahr 500 der Stadt (254 vor Ehr.). Aulus Agerius (d. i. der bei den römischen Juristen alther- gebrachte Name für den Kläger) hatte 7) von einem römischen Bürger ein Grundstück durch mancipatio, d. i. einen Scheinkauf unter Beibehaltung der alten Art und Weise, wie der Kauf geschlossen wurde, als Symboles, erworben. Der Name kommt daher, quia manu res capitur, weil die beweglichen Sachen (res mancipi, Sklaven, Rindvieh, Pferde, Maulthiere, Esel) gegenwärtig sein inüssen, um von dem Erwerber ergriffen werden zu können- während dich bei Liegenschaften nicht nothwendig ist.

0 Die Beschreibung des Verfahrens ist entnommen aus Gajus Instit. Comment. IY. §. 13—18. I. §. 113. 119—123.11. 41—51; vgl. besonders Zimmer«, Der römische Civilprozeß 1829. Keller, Der römische Civil- prozeß 1852. (1855) — Rudorfs, Römische Rechtsgeschichte Bd. II. 1859. — Walter, Geschichte des römischen Rechts 3. Aust. Th. II. 1861. S. 329 fg.

dargestellt an Rechtsfällen. 319 Es müssen fünf römische mündige Bürger, wahrscheinlich als Re- präsentanten der fünf Klassen nach der Eintheilung von Servius Tullius und ein weiterer Bürger, der libripens, welcher eine eherne Wage hält, zugezogen werden. Der Erwerber faßt dann die Sache (bei Grundstücken wohl eine Scholle) an und spricht: Lune ego fundum, qui est in agro,' qui Sabinus vocatur, ex jure Quiritium meum esse ajo, isque mihi emptus est hoc acre aeneaque libra, worauf er ein Stück Erz auf die Wage legt und dem Veräußerer hingibt. Die einfache Tradition in Folge Kaufes genügt nicht, um das wahre Eigenthum zu übertragen. In unsrer Zeit hat man zwar nicht mehr eine der- artige symbolische Handlung, wohl aber die förmliche Beurkundung des Erwerbtitels und die Eintragung in die öffentlichen Grund- bücher als nothwendiges Erforderniß zur Erwerbung des Grund- eigenthumes ausgestellt und so das Mittel zu einem jeden Augen- blick allgemein erkennbaren und erweisbaren Eigenthum geschaffen, was bei den Römern unbekannt war. Nachdem nun Agerius zwar das Eigenthum an dem Grund- stücke erworben hatte, wollte er dasselbe auch in Besitz nehmen, allein es befand sich schon seit 3 Jahren im Besitze des Nume- rius Negidius, (der hergebrachte Name für den Beklagten). Dieser hatte es von Ditius durch Kauf in gutem Glauben erworben und nach der Tradition das Kaufgeld bezahlt, er stützte sich daher auf usucapio, welche in diesem Falle der Regel nach, woferne nur zwei Jahre seit der Tradition abgelaufen waren, zum wahren Eigenthum führte. Agerius wollte daher das Grundstück von Negidius vindiciren, weil dieser dasselbe nicht gutwillig herausgab, und mußte danach zunächst die in jus vocatio vornehmen, welche gerade so, wie im attischen Prozesse, alleinige Sache des Klägers ist, wie dieß noch heutzutage im englischen Prozesse gilt, wenn man hier auch im neuesten Rechte gegen die Chicanen der Beklagten, die der Ladung ausweichen, mehr gesichert ist. Nach Oellius lautete die deßfallsige Bestimmung in den XII Tafeln also: Si in jus vocat, ni it, antestator, igitur em capito, — si calvitur pedemve struit, manum endo Zeitschr. f. Civilr, u. Proz. Bd. XX. H.3.

320 , Zimmer in ann, Prozeßvergleichung, jacito. “ Diese in jus vocatio war, wenn auch das prätorische Recht Strafklagen gegen den ausbleibenden Beklagten gewährte, noch zur Zeit von Horaz üblich. Dieser läßt nämlich in der bekannten Satire 9. lib. 1. Sermonum den Kläger gegen einen, den Horaz selbst belästigenden Parasiten mit lauter Stimme rufen: Quo tu turpissime? und zu Horaz sagen: licet ante- stari? worauf Horaz zum Zeichen, daß er sich sehr gerne zum Zeugen aufrufen lasse, um von dem lästigen Parasiten loszu- kommen, das Ohrläppchen zur Berührung hinreicht. „Ego vero oppono auriculam.u — Rapit in jus, clamor utrinque, undi- que concursus.“ Auch im altdeutschen, insbesondere dem baie- rischen Prozesse nach der lex Rapivariorum 8) kommt die Sitte vor, die Zeugen durch Zupfen oder Ziehen am Ohre zum Zeug- nisse aufzurufen. Negidius folgte gutwillig dem Agerius vor den praetor urbanus, oder er stellte Bürgen dafür, daß er an einem bestimmten Tage vor diesem erscheinen werde (vades, vadimonium promittere). Der Prätor saß, bekleidet mit der toga praetexta, und umgeben von seinem consilium von Rechtsgelehrten, den scribae und zwei Lietoren mit fasces ohne Beile, auf dem comitium, dem patri- eischen Theile des Forums, auf der sella curulis, die auf dem tribunal errichtet war, unter freiem Himmel. Da es einer der 40 dies fasti (oder einer der 190 dies comitiales war, ohne daß eine Volksversammlung stattfand), ließ der Prätor durch seinen accensus verkündigen, es sei die dritte Stunde (9 Uhr Vormittags) und könnten nun diejenigen vortreten, welche lege agere wollten. Agerius trat, begleitet von seinem Patrone vor, ebenso Negidius, der in gleicher Begleitung erschien und nachdem der Prätor durch eine kurze Erörterung der Sache von dem

8) Nach der Ausgabe vvn Mederer: tit. 17. cap. 3 „si quis te- stem habet per aurem tractum vgl. mit tit. 16. cap. 1. Si quis vendi- derit possessionem suam alicui — aut per cartam aut per testes com- probetur firma emtio; ille testis per aurem debet esse tractus, quia sic habet lex nostra. .

dargestellt an Rechtsfällen.

321

Streitgegenstände in Kenntniß gesetzt worden war, begann Agerius gewissermaßen zur Einleitung eines gerichtlichen Privatkrieges, zu Ncgidius die feierlichen Worte: Fundus, qui est in agro, qui Sabinus vocatur, eum ego ex jure Quiritium jneum esse ajo. Inde ibi ego te ex jure manu consertum voco, d. h. ich fordere dich auf, von dem Gerichtsorte aus mit mir auf das streitige Grundstück zu gehen und dort den Streit auszumachen. Negidius erwidert: Unde tu me ex jure manu consertum vocasti, inde ibi ego te revoco. Nun erklärt der Prätor: Suis utrisque superstitibus praesentibus istam viam dico, inite viam; er fordert also die Partheien auf, mit beiderseits zuzuziehenden Zeugen auf das Grundstück zu gehen. Sie gehen auch wirklich einige Schritte fort und der Kläger hebt eine bereits parat gelegte Scholle auf, wonach der Prätor sogleich ruft: Redite viam. Agerius legt die Scholle vor dem Prätor nieder, legt die Hand daran, indem er in der andern Hand einen Stab (festuca, vindicta anstatt eines Speres, als Symbol des gerechten Eigen- thumes, wie es von den Feinden erkämpft wird) hält, und sagt: Hunc ego fundum ex jure Quiritium meum esse ajo, secun- dum suam caussam, sicut dixi, ecce tibi vindictam imposui, wobei er die festuca auf die Scholle legt. Negidius sagt und thut das Nämliche. Jetzt gebietet der Prätor Frieden, zum Zeichen, daß die Gewalt dem Rechte weichen und der begonnene Streit nun rechtlich ausgetragen werden solle. Er ruft: Disce- dite ambo de fundo. Agerius fragt darauf: Postulo anne dicas qua ex caussa vindicaveris? worauf der Beklagte antwortet: Jus peregi, sicut vindictam imposui. Jetzt erst wird zur gerichtlichen Wette provoeirt, es wird eine Summe fest- gesetzt, welche der Besiegte zur Strafe an das Aerar zu zahlen hat und die zu Opfern verwendet wurde. Diese ganz allgemeine Einleitungsform der Klage hieß daher sacramenti actio. Age- rius fragt nämlich: Quando tu injuria vindicavisti D. aeris te provoco. Negidius antwortet: Similiter ego te. Betrug die Streitsumme nicht 1000 asses, sondern weniger, so wurden . 21*

322 Zimmermann, Prozeßvergleichung, nur 50 asses als Strafsumme angelobt, wofür dem Prätor Bürgen (praedes) gestellt wurden. Beide Theile versprachen am 30. Tage (nach einer lex Pinaria a. u. 282) vor dem Prätor wieder zu erscheinen, um sich einen judex bestellen zu lassen (ad judicem capiendum). Der Prätor bestimmt sofort, daß Negidius einstweilen Besitzer des Grundstückes bleiben solle, und legte diesem wegen demnachstiger etwaiger Herausgabe der Sache und der Früchte die Stellung von Bürgen auf (praedes litis et vindi- ciarum). Wird diese Satisdation nicht geleistet, so wird der Besitz auf den Gegner übertragen (transfertur possessio). Zum Schlüsse fand Von beiden Seiten eine Anrufung von Zeugen statt, und dieser solenne Act, der zugleich zum Beweise über den ganzen Hergang der. Sache in jure diente, hieß litis contestatio, nach Festus deßhalb: cum uterque reus dicit, testes estote. Ein solches umständliches, symbolisches Verfahren würde unfern heutigen Ansichten sehr widerstreben. Es hatte aber auch bei den Römern sä)on Anstoß erregt, wenigstens sagt Cicero in der a. u. 690 gehaltenen Rede pro Murena cap. 12, wo er diese Formen beschreibt, namentlich in Bezug auf das befoh- lene Weggehen und sofortige Wiederkommen der Partheien, dieß Alles sei mit ungereimten Dingen aufgeputzt. Auch ergibt sich aus dem ganzen Verfahren, wie sehr das Volk in dieser Bezie- hung von den Patriziern, denen diese Formeln allein geläufig waren, in Abhängigkeit gehalten worden sein mußte. Cicero sagt hierüber, daß die Rechtsgelehrten notas quasdam componirt hätten, ut omnibus in rebus ipsi interessent und fügt bei dem Ite viam des Prätors hinzu: JPraesto aderat sapiens ille, qui ire viam doceret, worunter man sich doch wohl nur den rechts- gelehrten Patron wird zu denken haben, keineswegs aber den lictor, wie Kellers annimmt. — Ebensowenig wie bei uns, findet sich im französischen Prozesse etwas, Aehnliches, dagegen kamen im englischen Prozesse bis ganz vor Kurzem, nämlich bis zum Jahre 1852 ganz ähnliche, unnütze Formalitäten und Fic-

Der römische Civilprozeß §. 14. S, 62.

dargestellt an Rechtsfällen. 323 tionen vor. Th6 action of ejectment vertritt nämlich die Stelle der Vindication und der Kläger eröffnete früher den Prozeß damit, daß er das in Anspruch genommene Grundstück auf feier- liche Weise occupirte und hier dasselbe einem Dritten durch Ueber- gabe einer besiegelten Urkunde für eine bestimmte Anzahl von Jahren verpachtete. Dieser Pachter blieb dann so lange auf dem Grundstücke, bis er von dem bisherigen wirklichen Besitzer ver- drängt wurde. Später fand man dieses Verfahren zu unbequem und begüngte sich seit der Mitte des 17. Jahrhunderts mit einer bloßen Fiction. Es wurden zwei fingirte Personen John Doe und Richard Roe zu Hülfe genommen, in ver Klage wurde angeführt, daß der Kläger, z. B. John Smith dem Doe das freie Grundstück verpachtet habe, daß ihn aber Roe aus dem Besitze verdrängt hätte. Am Schlüsse findet sich jedoch eine An- zeige in Form eines von Roe an den wirklichen Besitzer und eigentlichen Beklagten z. B. Henry Palmerston gerichteten Briefes, worin Roe erklärt, daß er selbst durchaus keine Ansprüche an das Grundstück mache, wohl aber dem Palmerston rathe, vor Gericht zu erscheinen, und an seiner Stelle die Rolle des Be- klagten zu übernehmen, widrigenfalls er sonst des Besitzes entsetzt werden würde. Befolgt Palmerston, dem die Klage zugestellt wird, diesen Rath nicht, so erfolgt zu Gunsten des Smith, der als Verpächter auch als wahrer Kläger gilt, ein Contumacial- Urtheil. Nimmt er aber den Rath an, so darf er die fingirten Vorgänge nicht bestreiten, sondern muß sich auf Anfechtung des Besitz- und Eigenthumstitels des Smith beschränken 10). War nun in unserm römischen Prozesse der 30. Tag erschienen, so wurde von dem Prätor ein jndex bestellt, welchem von dem Magistrate das officium judicis, die Untersuchung und Entschei- dung eines vor ihm eingeleiteten Rechtsstreites anvertraut wird, nachdem der judex auf gewissenhafte Beobachtung des Gesetzes und der Richterpflicht beeidigt worden ist. Zu dieser Zeit wurden

w) Die betreffenden Formulare findet man Rüttimann, Der englische ßivilprozeß 1851, im Anhänge, und das Verfahren ist S. 42 näher beschrieben.

324 Zimmermann, Prozeßvergleichung, die judices aus dem Senatoren-Stande gewählt, der Kläger brachte einen solchen in Vorschlag (judicem ferre adversario), der Beklagte konnte ihn mit der Formel „ejero, iniquus mihi est«, durch Angabe von Gründen oder auch durch Ableistung eines Gefährdeeides recusiren. Der vereinbarte judex mußte dieses Amt annehmen, er wählte sich unter seinen rechtsgelehrten Freunden sein eonsilium, (consiliarii, assessores, auch advocati genannt) was wenigstens als eine sittliche Pflicht betrachtet wurde. Am dritten Tage nach der Bestellung erschienen die Partheien mit ihren Patronen und den Zeugen vor dem judex, der eben- falls auf dem Fol^m mit seinen Beisitzern auf subselliis seinen Platz nahm und öffentlich verhandelte. Die Partheien pflegten erst ganz kurz die Sache auseinanderzusetzen, was caussae collec- tio, quasi caussae suae in breve coactio genannt wurde, und worauf erst die ausführlichen Reden und Beweisführungen (pero- rare) folgten. Die Partheien konnten sich zu dieser Zeit noch nicht durch Dritte vertreten lassen, sie mußten also selbst erscheinen, wohl aber mochte es gestattet sein, den patronus oder orator für sich reden zu lassen, wie denn auch advocati, Rechtsgelehrte über das Recht Belehrung ertheilten, oder durch ihre Anwesenheit die Sache unterstützten. Von einer Belohnung ist bei diesem Ehrendienste keine Rede, doch mußte schon a. n. 550 (204 vor Christus) durch die lex Cincia dem sich einschleichenden Ge- brauche, Geschenke zu geben, entgegengewirkt werden. Etwaige Urkunden, die benutzt werden sollten, wurden schon vor dem Prätor in jure vorgezeigt, die Zeugen dagegen wurden vor dem judex, unter Vermittluug des Magistrates (evocarc) gestellt und öffentlich, nach den Reden, von beiden Partheien oder deren Beiständen befragt. Ein Zwang zur Zeugniß-Ablegung bestand jedoch nicht und nur Freie waren dazu fähig, Selaven konnten unter der Folter befragt werden, aber nicht allgemein, wie im Attischen Prozesse, sondern nur in Erbschaftssachen. Die Zeugen wurden beeidigt. Sachverständige und Augenschein kommen in Streitigkeiten Über GrundAundModen vor, worüber die agrimensores info*

dargestellt an Rechtsfällen. 325 weit es auf Erklärung von Gränzzeichen ankommt, Entscheidung ertheilen, und der judex war in deren Benutzung unbeschränkt. Eine große Rolle spielen bei dem an keine einengende Beweis- theorie gebundenen Richter die Jndicien und Vermuthungen; er kann, wenn er nicht genügend überzeugt wird, einer der Partheien einen Eid auflegen, wie denn der Eid auch vor dem Richter, ebenso wie vor dem Prätor zugeschoben werden kann. In der Regel wurde die Verhandlung an Einem Tage beendigt; war sie noch nicht gehörig aufgeklärt, so trat eine wiederholte abgekürzte Verhandlung der ganzen Sache ein (am- pliatio). Der Richter hatte alsdann, wenn er sich nicht durch 'die eidliche Versicherung: „milli non liquet“, von dieser Pflicht nach seinem Gewissen entledigen konnte, eine sententia zu ertheilen, worin er sich, nach Berathung mit seinem consilium über die zur Wette ausgesetzte Streitfrage aussprach. In unserm Falle stellte sich heraus, das sich der Vormann des Negidius gegen den auctor des Agerius Gewalt erlaubt, und denselben aus dem Besitze des fraglichen Grundstückes entsetzt hatte. Die u8ucapio des Negidius war demnach, da es sich von einer r68 vi possessa handelte, ausnahmsweise ausgeschlossen. Der judex gelangte daher zu dem Resultate, daß das sacramentum ju8tum videri und verurtheilte den Negidius zur Herausgabe des Grundstückes, in welcher Weise zu dieser Zeit noch die coudemuatio erfolgte, während sie nach Einführung des Formular-Prozesses immer nur auf Entrichtung einer Geldsumme ging. — Die sententia mußte, abgesehen von Eontumaeial-Urtheilen, in Gegenwart der Partheien von judex verkündigt werden, und mit diesem Momente war dessen Amt erloschen. Eigentliche Rechtsmittel fanden gegen die Entscheidung'des judex nicht Statt, da sich die Partheien eigent- lich durch Selbstwahl dessen Ausspruche unterworfen hatten, diesen also, ohne in Widerspruch mit sich selbst zu gerathen, wegen materieller Unrichtigkeit nicht anfechten können. Höchstens können Nichtigkeitsgründe gegen die Vollstreckung des Erkennt- nisses z. B. wegen Bestechung des judex, der Zeugen, Verfäl-

326 Zimm ermann, Prozeßvergleichung, schung der Urkunden u. s. w. geltend gemacht werden, was aber mit dem erst unter Augustus sich ausbildenren Instanzenzuge nichts gemein hat. — Während des Bestehens des judicii hat übrigens auch der committirende Magistrat noch fortwährend auf die Thätigkeit des judex Einfluß, indem er das judicium hemmen (vetare, sustinere, differre) oder fördern (judicari jubere, pronunciare cogere) und,den judex, der ihm seinen Zweifel vorträgt, des Rechtes belehren kann. Eine solche Hemmung der Anordnung oder des Fortganges eines angeordneten judicii konnte auch durch die appellatio der Intercession eines andern Magistrates von höherem oder gleichem imperium (paris majo- risve potestatis) herbeigeführt werden, namentlich durch die tribuni plebis. Das Vellstreckungsverfahren war nach der Beschreibung von Gellius (XX, 1) aus dem Munde des Sextus Cancilius in den XII Tafeln theils auf Selbsthülfe, theils auf Vermittlung des Prätors gebaut. Zahlte nämlich der Verurtheilte binnen 30 Tagen nicht, so wurde er vor den Prätor geführt, der Kläger gebrauchte hier die legis actio per manus injectionem, indem er sagte "): Quod tu mihi judicatus sive damnatus es Lest. X millia, quae dolo malo non solvisti, ob eam rem ego tibi Sestertium X millium judicati manus injicio, wobei er den Schuldner anfaßte, und wenn hier für den Verurtheilten kein Bürge (vindex) eintrat, so nahm ihn der Sieger nach Hause und fesselte ihn. Verstrichen weitere 60 Tage, ohne daß er sich mit dem Gläubiger abfand, so wurde er an den letzten drei Marktagen dem Prätor vorgeführt und dessen Schuld aus- gerufen; fand sich auch alsdann Niemand, der für ihn eintrat, so konnte er getödtet, oder mit seiner Familie als Selave verkauft werden, bis zu welchem Aeußersten es indessen wohl nie gekommen fein mag. Zur fraglichen Zeit waren bereits durch die lex Poe- telia (a. u. 441). Milderungen eingetreten, indem danach nur einfache Haft eintreten konnte und das eigenmächtige ducere wegfiel.

«) Gajus IY. §. 21.

327

dargeftellt an Rechtsfällen. II. Versetzen wir uns nun in die Zeit von Septimius Severus gegen Ende des II. Jahrhunderts nach Christus, in welcher die berühmtesten Rechtsgelehrten Papinian, Ulpian, Paulus, Modestinus, Tryphoninus und Andere lebten. Das Verfahren durch legis actiones war zu unbequem und zu gefahrvoll für die Durchführung des materiellen Rechtes geworden, und deßhalb wurde schon durch eine lex Aebutia zu Ende, des sechsten Jahrhunderts d. St. der Formular-Prozeß neben den legis actiones eingeführt, und diese letzteren wurden durch die leges Juliae unter August (a. u. 729) auf das Verfahren vor dem Centumviralgerichte und vor dem praetor urbanus wegen damnum infectum beschränkt. Der Prätor leitete nun selbst das Verfahren, anstatt daß es. früher auf eigene Verantwortung' der Partheien eingeleitet wurde. Nachdem die Streitfrage vor dem Prätor in jure sestgestellt worden ist, ertheilt dieser eine schriftliche Anweisung, wodurch dem ernannten judex die erheb- lichen Streitpunkte, gewissermaßen der Beweissatz, nebst Andeutung der daran zu knüpfenden Entscheidung bezeichnet werden und Demselben die Vollmacht ertheilt wird, den Beklagten zu verur- theilen, oder loszusprechen. Der judex hat nach dieser sehr freien und ihn durchaus nicht beengenden Instruction die eigent- lich zeitraubende Untersuchung des einzelnen Falles in seinen thatsächlichen Elementen vorzunehmen, dabei aber auch Rechts- fragen zu entscheiden, weßhalb er mit der englischen Civil-Jurp nicht auf ganz gleicher Linie steht. Jedenfalls ist das römische Verfahren das möglichst einfache; es wird nur Ein Bürger in Anspruch genommen, nicht 12; und doch ist der Richter nicht auf sich allein angewiesen, indem ihm seine rechtsgelehrten Freunde mit Rath zur Seite stehen, der Staat braucht nicht, wie im deutschen, und auch im französischen Prozesse eine große Menge von rechtsgelehrten Beamten zu besolden. Ferner ist der Richter nicht durch ein starres Beweis-Erkenntniß gebunden, wie der Richter im deutschen Prozesse, dem sehr häufig erst durch die genauere Kenntniß des Sachverhältnisses, welches er im Beweis- verfahren etlangt, die Einsicht über die unrichtige Fassung des

328 Zimm ermann, Prozeßvergleichung, Beweissatzes gewährt wird. Endlich ist der Richter nicht, wie im deutschen Prozesse, durch eine engherzige Beweistheorie gefesselt, die dahin geführt hat, daß fast alle Prozesse heutzutage durch einen von dem Richter auferlegten, oder durch einen, nach lange vergeblich geführtem Beweisverfahren, zu- oder zurückgeschobenen Haupteid entschieden werden. Lucius Cornelius Celsus, 12) ein Gastfreund des Negidius führte auf dessen Villa bei Rom den Agerius ein. Dieser bat den N.egidius, einige silberne Tische in Verwahrung zu nehmen, weil er schleunigst eine nothwendige Reise nach Griechenland vor- zunehmen habe, und es ihm dünke, daß sie hier sicherer seien, wie in der Stadt; wozu sich Negidius denn auch mit großer Ge- fälligkeit bereit erklärte. Bald darauf wurde bekannt, daß in Rom aus dem Hause des M. Aurelius Claudius Pompejanus viele kostbare Gegenstände, darunter auch silberne Tische ent- wendet worden seien. Der Bestohlene erfuhr nun auch, daß bei seinem Freunde Negidius derartige Tische deponirt worden seien und überzeugte sich, bei einer Anfangs mehr aus Neugierde vorgenommenen Untersuchung derselben, daß der an der unteren Fläche offenbar eingravirt gewesene Name zum Theile ausgelöscht, im Ganzen aber noch zu enträthseln sei als der Name des Be- stohlenen, welcher daher auch das Eigenthum an den Tischen behauptete und um deren Rückgabe bat. Negidius, der sich viel- fach mit dem Studium der Schriften Cicer o's beschäftigte, fand in dessen Werke de officiis lib. III. cap. 25. und I. cap. 10. die Lehre: daß Vieles durch die Umstände ungerecht werde, was an und für sich gerecht erscheine, z. B. cs habe Einer Geld bei Dir deponirt, bekriege aber nachher das Vaterland, wolltest Du ihm das Geld wiedergeben? Cicero ertheilt die Antwort: Ich glaube: Nein! denn Du würdest dadurch gegen den Staat handeln, den Du über Alles zu lieben verpflichtet bist. — Wenn

!2) Der Rechtsfall ist entnommen aus fr. 31. D. depos. XVI, 3 aus lib. 9. Disputationum Tryphonini, vgl. mit G aj. Qomment. IV. §. 47.

dargestellt an Rechtsfällen.

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hiernach auch Negidius geneigt war, die Tische dem rechtmäßigen Eigenthiimer zurückzugeben, obgleich, er sich dem Deponenten ver- pflichtet hatte, sie nur an diesen zu verabfolgen,- so fragte er doch zuvor bei Rechtsgelehrten um Rath, welche indessen auf die Autorität von Uarcellus in seinen responsa (unter Marc Aurel), welcher lehrt: daß selbst dem Diebe oder Räuber die von diesem deponirte Sache zurückzugeben sei, — von der Rückgabe an den Bestohlenen, abriethen. Sie waren nämlich der Ansicht, daß die bona, fides contractus erfordere, die deponirte Sache einzig und allein dem Deponenten zurückzugeben, mit welchem alsdann der angeblich Bestohlene die Sache auszumachen habe, ohne daß sich der Depositor gewissermaßen zum Richter zwischen Bestohlenem und Deponenten auswerfen dürfe. Bei dieser Sachlage kamen beide Freunde dahin überein, daß Negidius nicht ohne Weiteres auf Verlangen des Deponenten die Tische herausgeben solle, vielmehr den Claudius von der etwa gegen Jenen erhobenen actio depositi benachrichtige, damit dieser seine Rechte wahren könne. Agerius war mittlerweile in Griechenland gestorben. Dessen Erben traten gegen Negidius auf. An die Stelle der in jus vocatio ist seit Marc Aurel die bequemere litis denunciatio, d. h. eine Privatanzeige getreten, daß man nach einer bestimmten Frist eine im Allgemeinen ihrem Inhalte nach angedeutete Klage erheben werde. Die Kläger überreichen dann bei dem Prätor einen Klaglibell oder dictiren denselben einem der scribae. Dieser Li bell enthält den Entwurf der Formel, welche bis zur litis con- testatio abgeändert und verbessert werden kann. Auch werden über das Wesentliche der Partheiverhandlungen und das ertheilte Deeret Protokolle (acta) ausgenommen. Eine. Stellvertretung ist jetzt gestattet entweder durch cognitores, welche mit bestimmten, feierlichen Worten von der Parthei persönlich, in Gegenwart der Gegenpartei bestellt werden, oder durch procuratores, bei welchen dieß nicht erforderlich ist und weßhalb diese auch Kaution wegen Genehmigung des Prozeßherrn' leisten müssen. Der Stellvertreter ist donfini loco, er verdrängt gewissermaßen den Prozeßherrn aus dem Streitverhältnisse, während nach unserm heutigen Pro-

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Zimmermann, Prozeßvergleichung, zeßrechte die Parthei die Hauptperson bleibt und den Rechtsstreit nur durch den Bevollmächtigten fortführt. In dem Album des Prätors waren für die actio depositi zwei formulae ausgestellt, eine in jus und eine in factum con- cipirte, welche sich dadurch von einander unterscheiden, daß in jener die intentio auf einen Rechtssatz des jus civile gestützt war, was bei dinglichen Klagen durch die Worte: nostrum esse aliquid ex jure Quiritium, und bei persönlichen Klagen durch oportere (dare, facere, repromittere) angedeutet wird, — während bei den in factum concipirten nur die Thatsache ange- geben und daran die Vollmacht für den judex zu verurtheilen oder loszusprechen angefügt wird. Die letztere wurde hier, nach- dem sich die Partheien über den zu wählenden judex geeinigt hatten, in factum ertheilt und lautete so: Titius judex esto. Si paret, Aulum Agerium apud Numerium Negidium qua- tuor mensas argenteas deposuisse, easque dolo malo Numerii Negidii heredibus Auli Agerii redditas non esse, quanti eae res erunt, tantam pecuniam judex Numerium Negidium heredibus Auli Agerii condemnato, — si non paret, absol- vito. — Bemerkenswerth ist, daß die condemnatio nicht auf den speeiellen Gegenstand, der doch nach der eigentlichen Absicht des Klägers herausgegeben werden sollte, gerichtet ist, sondern auf dessen Geldwerth. Dieß erklärt sich daraus, daß der Richter ehe er die eigentliche Sentenz ertheilte, vorerst einen Befehl ertheilen konnte (jussus, arbritratus) daß die Sache zurück- gegeben werde, weßhalb auch in der in jus concipirten formula der actio depositi noch die' Worte stehen: nisi restituat, welche sich stets von selbst.verstehen. Der Richter mußte aber zugleich die Anweisung erhalten, die Sache zu Ende zu führen, wenn seinem Gebote, die Sache selbst zurückzugeben, nicht Folge geleistet werden wollte, oder konnte. Der judex war übrigens ganz geeignet dazu, den Werth der Sache oder den entstandenen Schaden nach billigem Ermessen zu' ermitteln. Der Kläger hatte auch bei eigentlicher Widerspänstigkeit des Beklagten, das Recht, sein Interesse durch das jusjurandum in litem selbst zu schätzen,

dargestellt an Rechtsfällen.

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wodurch ein indirektes Zwangsmittel geschaffen war, den Dell., wenn er sich nicht genöthigt sehen wollte, eine durch den Kläger oder den judex festgestellte, unverhältnismäßig hohe Schätzung zu leisten, dazu zu veranlassen, die Sache selbst herauszugeben, oder sich mit dem Kläger deßfalls zu verständigen. In ähnlicher Weise verfährt man in England und Frankreich, wo die Civil- Iurp, oder das Tribunal ohne Weitläufigkeiten die zu ersetzende Summe nach billigem Ermessen feststellen. Betrachten wir dagegen unser deutsches s. g. Liquidationsverfahren, so bietet dieses durch allzu ängstliches Festhalten an der s. g. Verhandlungs-Maxime ein sehr trauriges Bild dar. Ist auch nach jahrelangem Streite der Bekl. zur Herausgabe einer Sache, oder zum Ersätze eines angerichteten Schadens verurtheilt, so beginnt jetzt über die Fest- stellung der Ersatzsumme, wenn die Sache z. B. untergegangen ist und nicht mehr geleistet werden kann, ein ganz neuer Prozeß mit wiederholtem Beweis-Erkenntnisse, nochmaligem endlosem Be- weisverfahren, dessen endliches Resultat häufig doch nur wieder der Eid einer Parthei ist, ohne daß dem Richter hierdurch eine genügende Garantie über die Richtigkeit der Größe der Ersatz- Summe gewährt wird. In dieser Beziehung war sogar das sonst so weitschweifige Verfahren bei dem Reichskammer-Gerichte einfacher, indem dasselbe ohne weiteres Beweisverfahren durch eine s. g. taxatoria sowohl den Schadensersatz, als die Kosten nach freiem Ermessen feststellte. Der judex, vor welchem die Sache nun verhandelt werden soll, hat sich mit seinem consilium, ebenso wie der Prätor, von dem offenen Forum zurückgezogen, er hält die Sitzungen in der am forum gelegenen Basilica, welche jedoch durch ihre offenen Hallen den Zutritt zu den öffentlichen und mündlichen Verhand- lungen frei läßt. Claudius Pompejanus war bei dem Streite intervenirt und hatte sich gegen die Erben des Agerius, als deren Depositär Negidius die Tische nur in fremdem Namen als detentor besaß und jene als auctores benannt hatte, um sich von der dinglichen Klage loszumachen, eine formula petitoria ausgewirkt, dahin gerichtet, daß er vielmehr der rechtmäßige

332 . ZLmmermann, Prozeßvergleichung, Eigenthümer der Tische sei. Die bekanntesten Avvocaten (auch pa- troni, caussidici genannt, während sich die eigentlichen jurisconsulti nur mit Ertheilung von responsis abgaben) traten auf beiden Seiten auf. Der Advocatenstand war übrigens zu dieser Zeit durch Habgier und Unwissenheit schon tief gesunken 12a), die jurisconsulti gaben sich nicht mehr zum Beistandleisten vor Ge- richt her. Die Erben des Agerius suchten nun darzuthun, daß der Letztere Eigenthümer der Tische gewesen sei, wenigstens von deren Entwendung keine Kenntniß gehabt habe. Negidius dagegen bemühte sich nachzuweisen, und wurde hierin von Claudius sehr kräftig unterstützt, daß dieser der Eigenthümer sei, daß man immittelst auch die Thäter entdeckt habe, mit welchen Agorius im Berkehre gestanden, dessen Charakter überhaupt in einem üblen Lichte erscheine. Der judex war mit seinem consilium zweifelhaft über die Sache, weil in der Jurisprudenz der Satz fest stand, daß selbst dem Diebe und Räuber die von diesem bei irgend Jemanden deponirte Sache vor Allem zurückgegeben und dem Bestohlenen oder Beraubten überlassen werden müsse, in einem besonderen Verfahren gegen den Deponenten aufzutreten, ohne daß sich der Depositär mit der Einrede: er selbst oder ein Anderer sei der wahre Eigenthümer, oder mit der exceptio doli gegen die unab- weisbare Pflicht der sofortigen Herausgabe des depositi an den Deponenten schützen könne. Der judex fand es daher für gerathen, vor dem Prätor zu schwören, daß ihm die Sache nicht klar sei ^). Es mußte darauf ein neuer judex bestellt werden, welcher nach nochmals verhandelter Sache den Negidius verurtheilte. Bon dieser sententia wurde jedoch von Negidius an den bestellenden Prätor appellirt, was seit der Zeit der beiden Antonine gestattet

12 a) Vgl. die Schilderungen aus etwas früherer Zeit bei Martialis, Epigrammata lib. III. ep. 38. VIII. 17. IV. 46. Juvenalis, Satirae lib. II. Sat. vers. 106 sq. 13) Gellius erzählt in den Noct. Att. XIV. 2. i. f. daß er selbst ein- mal diesen Ausweg getroffen habe.

dargestellt an Rechtsfällen.

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war. Der Prätor entschied zu Gunsten des Beklagten, wonach die Sache noch weiter durch Appellation an das eonsilium prin- eipis gelangte, in welchem sich auch der Rechtsgelehrte Claudius Tryphoninus befand. Nun wurde definitiv zu Gunsten des Be- klagten entschieden, weil der Anspruch des Bestohlenen gerechter erscheine, als derjenige des Deponenten. Das Vollstreckungsverfahren wird jetzt durch die actio judicati eingeleitet, dasselbe hat nicht mehr die ausschließliche Richtung gegen die Person, sondern hauptsächlich gegen deren Vermögen, in welches eine missio in bona und damit prätorisches Pfand- recht gewährt wurde; oder der Magistrat ließ auf Antrag der Parthei durch seine apparitores dem Schuldner Pfänder weg- nehmen und nach zwei Monaten gerichtlich veräußern, um den Gläubiger aus dem Erlöse zu befriedigen. Die Personalexccution blieb indessen in gemilderter Form noch bestehen, so daß der addictus oder adjudicatus debitor zum Abverdienst seiner Schuld genöthigt war, ohne daß dieses jedoch so, wie früher, seine Familie berührte. III. Betrachten wir nun noch einen Rechtsstreit aus der Zeit von Theodosius I. zu Ende des vierten Jahrhunderts nach Christus. Ein gewisser Martianus 14), früher Soldat, hatte bei dem Kaiser um Zuweisung der angeblich erblosen Güter des Aggarias nachgesucht und er hatte ein Rescript erlangt, wonach ihm für den Fall, daß zu dieser Erbschaft weder ein im Testa- mente eingesetzter, noch ein gesetzlicher Erbe vorhanden sei, und bei dem Rationalis patrimonii (rei privatae) gehörig eingetragen sei, eine Liberalität in Aussicht gestellt wurde. Die in einem Testamente eingesetzten und seit 6 Jahren im Besitze der Erbschaft befindlichen Erben Marcellus, Bizias und Heliodorus wurden darauf durch die döfensores und Rationales des kaiserlichen Hauses (augustissimae domus) fast zwei Jahre lang auf Grund

' 14) Der Rechtsfall ist entnommen aus Quinti Aurel. Symmachi Epi- stolae. Paris. 1604 (ed. Juretus) lib. X. ep. 55. (nach Andern 62) pag. 291, vgl. besonders Hollweg; Handbuch des Civilprozesses Bd. I. Bonn 1834.

334 Zimmermann, Prozeßvergleichung, dieses kaiserlichen Rescriptes beunruhigt. Endlich tritt bei dem Rationali« Bassiaraus (mit den Titel perfectessimus vir) ein delator bonorum, der zur Aufsuchung derartigen Vermögens angestellt ist, gegen die Erben auf, indem der Rationali« die fiskalischen Prozesse zunächst zu entscheiden hat. Es wird ein schriftlicher Libell überreicht und an die Stelle der litis denun- ciatio ist die amtliche Ladung (admonitio) getreten. Die Beklagten Erben berufen sich auf das Testament, wonach sie zu Erben ein- gesetzt find, allein dieses wird von dem defensor venerabilis dormi« als ungültig angefochten, weil die Testamentszeugen Legate aus dem Tastamente empfangen hätten. Die Entschei- dung fällt gegen die Testamentserben aus. Diese appelliren an Symmachus den damaligen («. 384 bis 386) praefectus urbi. Seit Eonstantin ist die Gewalt der Prätoren in Bezug auf Handhabung der streitigen Rechtspflege hauptsächlich auf den praefeetus urbi übergegangen, er ist als judex illustris (dann folgen im Range nach die spectabiles,. ferner die clarissimi) dem Kaiser unmittelbar untergeordnet, und steht dem höchsten Reichs-Civil-Beamten, dem praefectus praetorio zur Seite. Es werden jetzt nicht mehr judiees zur Untersuchung des Sach- verhältnisses von den Partheien gewählt, sondern die Magi- stratsperson untersuchte und entschied extra ordinem, nur konnte sie aus den rechtskundigen Advocaten-Collegien einen Richter für geringere Sachen committiren (judex pedaneus), der dann, ohne daß ihn durch eine formula eine Prozeß-Instruction ertheilt wurde, an seine Stelle trat, aber keine selbstständige, von dem Kaiser abgeleitete Richtergewalt hatte. Der praefectus urbi hält mit seinen Assessoren und dem zahlreichen officium nicht mehr in einer basilica mit offenen Hallen, sondern seit Diokletian in dem secretarium, auditorium mit geöffneten Thüren, Gericht. (Seit dem fünften Jahrhunderte werden die Thüren nur noch den bonoratis, Männern senatorischen Standes geöffnet). Er ist nicht, wie die übrigen Civilbeamten bekleidet mit der chlamys (Kriegsmantel) und mit dem cingulum (Gürtel von rothem Leder mit goldner Spange) umgürtet, sondern trägt die civile

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dargestellt an Rechtsfällen. Toga (vestis Romulea). Die Partheien erscheinen mit ihren Advocaten. Diese sind in einer bestimmten Zahl (collegium) bei jedem Gerichte concessionirt und machen aus ihrem Geschäfte ein einträgliches Gewerbe Diokletian hatte eine Taxe auf- gestellt, wonach für eine postulatio 250, und für die cognitio 1000 Denare zu zahlen waren, später werden 100 aurei (1 aureu8 ist = 4j/2 Thlr. Pr. Cour.) als das Maximum des Honorars festgesetzt. . Der defensor bestritt hier vorerst die Competenz des Sym- machus als praef. urbi, indem er behauptete, daß die Untersuchung und Entscheidung der Sache durch den Rationalis auf Delegation von Seiten des Comes rei privatae (eines vir illustris)16) beruhe und daher das judicium wiederum an den Letzteren zu übertragen, die Appellation (provocatio) mithin an diesen zurück- zuverweisen sei. Diesem Einwande wurde von den Beklagten widersprochen. Symmachus entschied, daß allerdings die Proco- cation vor das sacrum auditorium das pr. urbi gehöre, welches die Stelle des kaiserlichen vertrete (vice sacra). Er ging hier- nach auf die Sache selbst ein, und verhörte die von den Erben eingeführten Testamentszeugen, in Gegenwart der Partheien, nach- dem sie beeidigt worden waren. Es ergab sich daraus, daß die- selben nur unbedeutende Legate als Zeichen der Freundschaft erhalten hatten. Symmachus entschied daher, indem er sein Ur- theil näher motivirte, daß derartige Legate die Zeugen nicht unfähig machten, das Testament mithin gültig gewesen sei, und die Erbschaft nicht als bonum vacans nach den Voraussetzungen des kaiserlichen Rescriptes selbst betrachtet werden könne. Nach der Eröffnung dieser Sentenz legte der defensor venerabilis domus sofort die Appellation an den Kaiser ein und suspendirte dadurch die Wirksamkeit des Urtheiles, indem Symmachus, obgleich

15) Ammianus Marcellinus (um 400 n. Chr.) nennt sie: „violenta et rapacissima genera hominum. (XXX. 4), die wie spartanische oder kre- tische Hunde ans die reichen Häuser Jagd machen." 16) Vgl. Notitia dignitatum et administrat, tam civil, q. milit. in part. Occid. cap. 11. edid. Böcking. pag. 42. Zeitschr. f. Civilr. u. Proz. Bd. XX. H. 3.

336 Zimmermann, Prozeßvergleichung, nach seiner Erklärung eine solche Appellation ganz ungewöhnlich war, dieselbe dennoch zuließ.' Er entwarf deßhalb einen Bericht (relatio, consultatio. opinio) an den Kaiser Theodosius, worin er den geschilderten Verlauf des Prozesses und die Gründe seiner Entscheidung weiter entwickelte. Dieser Bericht wurde den Par- theien mitgetheilt, welche ihre Ausführungen (libelli refutatorii s. preces refutatoriae) abgeben, ohne Neues einmischen zu dürfen, worauf dich Alles mit den gesammten Acten (gestorum docu- menta) binnen 30 Tagen von dem Tage der gefällten Sentenz an durch das betreffende officium bei namhafter Geldstrafe an das kaiserliche Bureau (scrinium epistolarum) eingesendet werden mußte17). Die Entscheidung erfolgte dann, ohne daß eine weitere mündliche Verhandlung der Partheien stattfand, welchen sogar verboten war, vor Ablauf eines Jahres, die Sache zu sollicitiren. Die Sentenz des Symmachus wurde hier ohne Zweifel bestätigt, indem bald darauf im Jahre 396 von Arcadius und Honorius in der c. 3. §. 3. C. Theodos. de testament. IV, 4. ausge- sprochen wurde, es sei seit der Billigung dieser Ansicht durch den Rechtsgelehrten Scaevola unzweifelhaft, daß, wenn die Testaments- zeugen durch die Freigebigkeit des Sterbenden etwas erhalten hätten, dadurch das Testament nicht unwirksam werde. Justi- nian fand indessen, wie er im §. H. J. de testamentis II. 10. angibt, noch für nöthig, dieß in einer besonderen Consti- tution auszusprechen, welche jedoch in seinem neueren Codex nicht ausgenommen wurde18). Das Vollstreckungs - Verfahren hat jetzt insoferne eine , ganz andere Gestalt angenommen, als die Verurteilung nicht mehr allgemein auf eine Geldsumme, sondern, wo es sich um Heraus- gabe und Liefern von Sachen handelt, auf diese gerichtet ist.

t?) c. 29. 6. Theodos. de appellat. XI. 30. von Julianus a.'362; c. 32. ib. von Valentinian. u. Valens a. 364; c. 34, §. 1. ib. von denselben a. 364. 18) Vgl. fr. 20. pr. D. qui testam, facere poss. XXVIII, 1. c. 22. C. de testamentis VI, 23. ,

dargestellt an Rechtsfällen. 337 Diese wird durch die Officialen der Beamten bewirkt (militari manu)19), ohne daß man jedoch hierbei an Requisition der eigent- lichen Militärgewalt denken darf, welcher gerade für unsere Zeit derartige Hülfeleistung verboten ist 20). Zm Uebrigen findet das gewöhnliche Pfändungs-Verfahren statt. III. DeutscherProzeß. I. Wir betrachten zuerst einen Prozeß aus der Zeit der leges Barbarorum, und versetzen uns in die Zeit etwa um die Mitte des achten Jahrhunderts, in welcher die lex Baiwariorum wahrscheinlich ihre, in den auf uns gekommenen Manuskripten, befindliche Gestalt erhielt21), also in die Zeit des Auftretens des bekannten Herzoges lassilo von Bayern aus dem Geschlechte der Agilolfinger, der im Jahre 754 Herzog wurde. Die lex ist, wie alle Volksrechte aus dieser Periode (mit Ausnahme der angelsächsischen Gesetze) in lateinischer Sprache geschrieben, was sich daraus erklärt, daß die deutsche Sprache noch nicht zur Schriftsprache ausgebildet war, und die Kenntniß der lateinischen Sprache im gebildeteren Theile des Volkes und bei der gesummten Geistlichkeit sehr verbreitet war, so daß alle Rechtsgeschäfte und Urtheilsbriefe bis in das 13.. Jahrhundert lateinisch abgefaßt wurden22). Am iten jeden Monates oder je nach Bedürfniß auch noch weiter am löten versammeln sich alle Freie23) (mit Abschluß der

19) fr. 68. D. de rei vindic. YI, 1. von XJlpian. lib. 51. ad. Edict., aber höchst wahrscheinlich interpolirt. ' 20) c. un. C. Theodos. de officio jud. milit. I. 21 nach der Ausgabe von Hanel. 21) Stobbe, Geschichte der deutschen Rechtsquellen. Abth. I. 1860. S. 168. Nr. 7. 22) Vgl. Stobbe, a. a. £)., S. 22. 23. unter Nr. 8. — Büchner, Das öffentliche Gerichtsverfahren nach altdeutscher Rechtspflege 1825. §. 63. S. 107. 23) Thudichum, Die Gau- und Markverfaffung in Deutschland. 1860. S. 93. 94. nimmt an, daß der centenarius mit dm Schöffen allein, — nicht aber alle Freie — am 1. oder 14. Tage jeden Monats Gericht gehalten 22*

338 Zimmer mann, Prozeßvergleichung, Frauen), die in der Grafschaft, (oder wie bei den Allemannen in der Cent) wohnen, auf der gewöhnlichen Malstatt (mallum publicum) einem offenen runden Platze, gewöhnlich auf einer Anhöhe. In unserm Falle hatte der von dem Könige bestellte Graf (grafio, comes) Reginhard dieses regelmäßige, und daher in diesem Sinne ungebotene Ding (placitum) eröffnet. Zuerst wurde geprüft, ob die Dingpflichtigen auch sämmtlich erschienen waren, indem die ohne genügende Entschuldigung Ausgebliebenen in eine Buße von 15 solidi (1 Silber-solidus, in der Caro- lingischen Zeit ist — 42 denarii oder 3 tremissae und etwa 1 fl. 45 kr. bis 2 fl. werth)24) verfällt wurden. Dieselben erscheinen mit Schild und Lanze bewaffnet, was jedoch bald nachher durch ein capitulare von Karl dem Großen aus dem Jahre 806 verboten ward 25). Der Graf sitzt auf einem stei- nernen Stuhle und neben ihm der Richter Orendil. welcher das Gesetzbuch vor sich hat. (Comes vero secum habeat judicem, qui ibi constitutus est judicare et librum legis ut semper rectum judicium judicent.) Dieser Bayerische Richter hat als besonders Rechtskundiger eine wichtige Stellung, indem er unter dem Vorsitze des Grafen eigentlich die Prozeßhandlungen instruirt, die Zeugen vernimmt und die Entscheidung ertheilt, welche er auf Grund des Gesetzes als solche vorschlägt, über das Recht ein Weisthum gibt, das von den Dingpflichtigen regelmäßig nur durch Acclamation bestätigt wird und so seine Kraft als Ent- scheidung des Umstandes (adstantes) erhält 26). Das Recht der hätte; die I. Bajuv. tit. II. cap. 14 nach der Ausgabe von Mederer, 'und die 1. Alriüiarin. tllotiiäriae cap. 36. pag. 56 der Ausgäbe in Pertz Monumenta sprechen aber ganz bestimmt von allen Freien, die'bei Strafe erscheinen müssen. 24) Der Gold-soliäus hatte bei den Franken und Allemännen ht der älteren Zeit 40 äöüarii, 'bei den Bayern 30 fleriarii; eine bayerische saiga galt drei fränkische Denarren. G. W a itz, Münzverhaltniffe in den älteren Rechtsbüchern in Bd. IX. der Abhandlungen der König!. Gesellschaft der Wissenschaften zu Güttingen von 1861. 25) in Canciani, Barbarorum leges antiquae T. II. pag. 398 nr. I. 26) So heißt es m einer Urkunde vom 15. Sept. 819 über ein Grafen-

dargestellt an Rechtsfällen. 339 Entscheidung steht formell den Dingpflichtigen zu, allein ohne diesen kundigen judex würde die große Versammlung des Volkes zu unbehülflich zur Vornahme der Geschäfte, namentlich des Ur- theilsprcchens gewesen sein, es sorgt daher der judex durch Ver- weisung auf das Gesetz dafür, ul semper rectum judicium judicent (im Plural, während vorher vom judex, qui ubi constitutus est judicare, im Singulare die Rede ist). Wahr- scheinlich ist seine Stelle erblich, er erhält von jeder Buße den neunten Theil,^ woferne er recht urtheilt, dagegen muß er, im Falle er absichtlich ungerecht urtheilt, dem Beschädigten doppelten Ersay leisten und 40 solidi dem Fiscus entrichten. Er ist also diejenige Person, an welche man sich zunächst hält, weil es nicht wohl angeht, das versammelte Volk verantwortlich zu machen. Außerdem ist wohl in der Regel ein Schreibkundiger, (nota- rius) ein Geistlicher oder Mönch anwesend, in unserm Falle JBerlhart, um einen kurzen Bericht über den Hergang der Ver- handlungen nebst der Entscheidung unter Angabe der Zeugen

gericht am Flusse Pheterach bei Landshut. bei welchem jedoch nur der Vor- sitzende Graf I-iutpald genannt wird, daß das Volk nach Anhörung von 17 genannten und beeidigten Zeugen den Ausspruch bestätigt hätte: der Beklagte habe Unrecht. His auditis sanxerunt populi, Hittonem episcopum vestire debere. Meichelbeck, HistoriaFrisingensisTom. I. Parsinstrumentaria Num. 368. pag. 194. — Ferner heißt es von einem missatischen Gerichte von 802: Tunc ipsi qui in missi una cum his, ipso placito adfuerunt, percogitantes stultitiam ejus (des Beklagten), ^eichelbeck 1. c. Num. 116. pag. 88. und Monumenta Boica Yol.'IX. Num. 10. pag. 18,— Weiter von 802: Tum ipsi missi una cum judice et comiti vel aliis quam plurimis in ipso placito adsistentibus hanc caussam puriter et diligenter inquirentes, invenerunt. Tunc ipsi missi una cum ipsis pla- citantibus dixerunt inter se, in Meichelbeck 1. c. Num. 115. pag. 88. Mon. Boica 1. c. N. XI. pag. 19. — Im Wesentlichen stimmt mit dem Obigen überein Merkel, in der Zntschr. f. Rechtsgeschichte Bd. I. Hft. 1. v. 1861. S. 131 fg. bes. S. 144.— v. S a v igny. Geschichite des römischen Rechts im Mittelalter, 2. Ausg. 1834. §. 78. S. 264, stellt den bayerischen judex auf gleiche Linie mit den salischen Sachibaronen, als vorzüglichen Rechts- kundigen, ferner mit dem Asega bei den Friesen und dem Lagmann bei den Scandinaviern.

340 Zininiermann, Prozeßvergleichung, erforderlichen Falles abfassen zu können, welche Urkunde er'als- dann in Gemeinschaft mit den Zeugen unterschreibt. Bei den bald nachher von Karl dem Großen eingeführten missatischen Gerichten bilden in der Regel zwei hohe Geistliche, ein Erzbischof und ein Bischof mit einem Richter das Gericht, und bei den übrigen zu dem Frankenreiche gehörigen Völker- schaften treten seit Karl dem Großen sieben Schöffen' (scabini) an die Stelle der urtheilenden Volksversammlung, welche Ein- richtung jedoch in Bayern keine Wurzel gefaßt hat. Endlich ist wohl auch ein Fronbote als Gehülfe des Grafen gegenwärtig, obwohl er nicht besonders genannt wird. Nachdem der Graf mit der Lanze ein Zeichen gegeben, daß die Partheien ihre Anliegen Vorbringen könnten, trat Luitprand 27) als Kläger gegen Willahelm auf und nachdem er oder sein Vor- sprecher von dem Grafen die Erlaubniß erhalten hatte, zu reden, brachte er vor, daß dieser ihm ein näher benanntes Gut als sein eigenthümliches Allod gegen sofort erfolgte Zahlung verkauft und überwiesen habe, daß aber Folchrat ihm dasselbe wcgnehmen und zu seinem Eigenthume ziehen wolle, weßhalb er frage, ob "Willahelm ihn sicher stellen und dem Folchrat gegenüber ver- treten müsse? Willahelm antwortet: Das ist richtig, daß ich dir das Gut verkauft Habe und ich will es dir auch mit vollem Rechte und förmlichen und feierlichen Worten zusichern. Der Richter Orendil findet nun auf die deßfallsige Aufforderung des Grafen, daß Willahelm die Sache mit Folchrat ausmachen und dem Luitprand im Falle des Unterliegens das gezahlte Kauf- geld zurückerstatten müsse, welche Weisung des Rechtes von dem

27) Die Beschreibung des Verfahrens ist entnommen aus der lex Ba- juvar. tit. XYI. ‘cap. 17. u. XII, 8. unter Benutzung der Urkunden in Noiolrolbovk, Historia XrisinAousis eit.; ferner in Uonumenta B>ica; Quellen und Erörterung zur bayerischen und deutschen Ge- schichte. Bd. VII. Xr. II. S. 313 fg. — vgl. besonders Jac. Grimm, Deutsche Rechtsalterthümer 2. Ausg. 1854.— Siegel, Geschichte des deut- schen Gerichtsverfahrens Bd. I. 1857.— Walter, Deutsche Rechtsgeschichte; Schulte, Lehrbuch der deutschen Reichs- u. Rechtsgeschichte 1861.

dargestellt an Rechtsfällen.

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Umstande gebilligt wird. Man kommt überein, daß die Aus- fechtung der Sache mit Folchrat über sieben Nächte geschehen solle, und dieser wird nun von Willahelm in Gegenwart des Luitprand zur Rede gestellt mit den Worten: Aus welchem Grunde unterstehst Du Dich, mein Land zu betreten, welches ich in Folge Erbganges mit Recht dem Luitprand gegeben habe? Folchrat, der dieß nicht anerkennen will, erwidert: Wie durftest Du das Meinige weggeben, was meine Vorfahren bereits besessen haben? Willahelm replicirt: Die Sache verhält sich nicht so, sondern meine Vorgänger haben das Gut besessen und mir als Erbgut (in alodem) hinterlassen; ich habe es dem Luitprand in dessen Hand übergeben und will es ihm auch feierlich, dem Gesetze gemäß zusichern (firmare i. e. suiron) 28). Dieß Letztere kann sogleich, oder nach 3, 5, oder wenigstens 7 Tagen geschehen in folgender Weise: Man geht an Ort und Stelle, unter Zu- ziehung von mehreren Zeugen, die nach bayerischer Sitte am Ohre gezupft werden, um sie als solche zu bezeichnen (ähnlich wie bei den Römern) und zur Aufmerksamkeit anzuweisen. Nun hebt Willahelm an den vier Ecken des betreffenden Landes oder an den sonst bestimmten Grenzmalen eine Scholle Erde auf oder umzieht das Feld mit dem Pfluge, oder er reißt, wenn es eine Wiese ist, etwas Gras oder bei einem Walde Baumäste ab, und übergibt diese Gegenstände mit der rechten Hand dem Luitprand mit den dreimal wiederholten feierlichen Worten: Ich habe Dir das Grundstück übergeben und werde Dir deßhalb

28) Dieses altdeutsche Wort „suiron“ wird sehr verschieden gedeutet. Nach Mederer, a. a. O., S. 240 not. o, soll eö mit swerian (schwören) zusam- menhängen und damit gleichbedeutend sein. Diesem folgt Davoud-Oghlou, Histoire de la legislation des anciens Germaius 1845. T. I. pag. 279. §. 48. — Ro gge, Ueber das Gerichtswesen der Germanen 1820. S. 226 not. 324 hält es für gleich mit „wahren." — Grimm. Deutsche Rechts- alterthümer S. 115. 556 erklärt es zwar für verwandt mit swerian, mtb cs fällt ihm das schweizerische 8o6>virre-Pfahl ein, von welchem letzteren dann auch Grass in seinem Althochdeutschen Sprachschatz« 1840. Th. 6. S. 893. das Wort herleitet.

342 Zimmermann, Prozeßvergleichung, Gewähr leisten wodurch für den KäuferLuitprand der Besitz festgestellt ist. Mit der linken Hand dagegen übergibt .er -dem Folchrat, der ihn wegen des -Landes, in Anspruch nimmt, ein Pfand (wadium) mit diesen Worten: siehe, ich gebe Dir ein Pfand, daß ich keineswegs Dein Land -dem Fuitprgnd über- geben habe, um nach dem Gesetze zu handeln.^ Folchrat nimmt das Pfand an und -übergibt es den Stellvertretern oder Beglei- tern des Willahelm um dem Gesetze nachzukommen, Folchrat will die Sache zur Entscheidung bringen und ruft dem Willahelm zu: „far suirotos“ 29), d. h. Du hast 5für mein Eigenthum dem Fuitprand auf ungerechte W eise Währschaft geleistet Du mußt mir dasselbe zurückgeben und -mir 12 solidi als Buße zahlen, (componere). Damit fordert Folchrat den Willahelm zum Zweikampfe auf, der V o r wurf ist vor Zeugen und feierlich ausgesprochen, so stark und der. Gegenstand im Landgut (territorium) sp wichtig, daß Willahelm den ange- botenen Kampf annehmen und sich dem Urtheile Gottes unter- werfen muß, wenn nicht beide Theile sich etwa dahin ver- einigen, daß sich Willahelm .durch seinen Esd mit EioesHelfern von dem Vorwurfe reinigen und dagegen soll pertheidigey dürfen. In-diesem Falle muß Willahelm mit zwölf Eideshelfern schwören, daß er das Landgut dem Fuitprand micht ungerechter Weise gewährleistet habe, und alsdann braucht er weder dasselbe herauszugeben30), noch 12 solidi Buße zu zahlen (ncc sgac ditioni restituere dahet, nee eum XII solid, componere).

*9) Ist das Imperfect. von far suiron, vgl. grauer, Lehrbuch der althochdeutschen Sprache und Literatur 1860. S. 80 fg. — Dsis far ist noch im englischen kor erhalten und drückt das Unrechte. Unwahre, Falsche aus. 20) Wenn Siegel a. a. O., S. 263 behauptet, >daß im Fglle des Unterliegens des Auetvrs der Käufer die Sache keineswegs herausgeben müsse, so widerspricht dieß dem Anträge des Klägers: ipsum mihi debes reddere et cum XII. solid, componere, und ebenso der am E. des cap. 17. ausge- sprochenen Wirkung des Schwures. Ferner heißt es im tit. XVI. cap. 12, daß der, welcher nicht in Wahrheit Gewähr leisten könne, nicht allein dem Käufer den Kaufpreis zurückerstatten, sondern auch ohne allen Verzng die Sache dem rechtmäßigen Eigentümer zurückgeben müsse, weil es sehr verwerflich sei,

dargestellt an Rechtsfällen. 343 Wir haben also hier einen wirklichen Kampf der streitenden Theile, während im altrömischen Vindications-Prozesse ein solcher nur als geschehen fingirt wird. Es ist jedoch nicht nothwendig, daß die Parthei selbst kämpft, sie kann auch einen Kämpfer (cam- pio) stellen und dieß ist das Gewöhnlichere. Beide Theile geloben sich dann an einem bestimmten Tage (über 40 Nächte) zu käm- pfen (Wehading). Die beiden Kämpfer sind mit einem Schwerte (später einem Kolben) und einem Schilde bewaffnet, sie kämpfen im Hofe der Burg des Herzoges oder wo sonst ein Kampfplatz hergerichtet ist, unter Aufsicht eines Kampfrichters, welcher befiehlt, die Kämpfer zu trennen, wenn ihm der Sieg entschieden zu sein dünkt. Wer sich anmaßt, etwa vor Erlaß dieses Gebotes zwischen die Kämpfer zu treten, der hat, wenn es ein Freier ist, 40 solidi als Buße zu zahlen, und ist es ein Leibeigener, so verliert der- selbe die rechte Hand, woferne ihn nicht sein Herr mit 20 solidi loslös't. Es ist nicht nöthig, daß bis auf den Tod gekämpft wird; erfolgt aber doch der Tod, so muß der, welcher den Kämpfer gedungen hat, dessen Wehrgeld, wenn auch dieses herabgesetzt wird, zahlen, weil angenommen wird, er habe ihn für eine unge- rechte Sache gedungen. Mit dem Zweikampfe stehen die Eideshelfer (saerameutales) in genauer Verbindung, indem t>ie • Sache alternativ entweder durch Kampf, oder durch eine entsprechende Zahl von Eideshelfern, in der Regel durch Zwölfereid ausgemacht wird 31). Im Uebrigen richtet sich die Zahl der erforderlichen Eideshelfer nach der Höhe fremdes Eigenthum zu verkaufen und dadurch Streit herbeizuführen, quia ali- quoties exinde scandala nascantur. Freilich kann der Auctor nicht eigen- mächtig, oder ohne daß er durch den wahren Cigenthümer besiegt worden ist, dem Käufer die Sache wieder abnehmen und dieses wird nur durch die Worte ausgedrückt, auf welche sich Siegel beruft: Li autem firmaverit, non potest ab eo, cui firmavit, nisi ipse voluerit, retrahere, si (steht für aut nisi) campio quaesitoris vicerit. 1 31) Ausnahmsweise correspondirt der Sechsereid mit dem Kampfe, z. B. wenn ein Zugochse oder eine Milchkuh gestohlen wurde. Dabei wurde auch durch das LooS bestimmt, welcher von den gestellten Kämpfern für den Einen und welcher für dessen Gegner gelten solle, was in andern Fällen nicht geschah. I. Baj. IX. 2 vgl. mit XII, 8.

344 Zimm erm ann, Prozeßvergleichung, der Komposition, so daß bei 3 solidi 1 Eideshelfer, bei 6 solidi *3; bei 9 solidi 6; bei 12 solidi und darüber 12 Sakramen- talen nothig sind. Der Schwörende wählt sich seine Eideshelftr aus seiner Sippe (de sno genere) und nur ausnahmsweise werden dieselben von dem Gegner ernannt, z. B. wenn ein Bräutigam seine Braut verläßt, so muß er mit 12 Eideshelfern, die aus seinem Geschlechtevom Vater der Braut gewählt werden, schwören, daß er dieß nicht aus Haß gegen ihre Verwandten, oder wegen irgend einer Verfehlung der Braut, sondern nur aus Liebe zu einer Andern vorgenommen habe32). Fehlt es jedoch an Ver- wandten, können wohl auch andere Freie eintreten 33). Außerdem schwört auch die Parthei mit zugezogenen Zeugen über die Erfüllung einer ihr obliegenden Thätigkeit z. B. daß sie den Verkäufer einer gestohlenen Sache nicht habe ausfindig machen oder einen benachbarten Acker nicht habe erwerben und deßhalb herausgeben können (IX, 8. XVII, 2.) oder -von den ihr anvertrauten, aber'verbrannten Sachen nichts gerettet habe (XV, 2) und nur in einem vereinzelten Falle schwört die Parthei auf Verlangen des Gegners allein, wenn z. B. feststeht, daß ein ihr anvertrautes Thier verendet sei, so beschwört sie, daß dieß nicht durch ihre Schuld oder Nachlässigkeit herbeigeführt worden sei. Der Eid wird wahrscheinlich in der Kirche vor dem Priester und dem Volke abgelegt, die Eiveshelfer legen die Hände auf ein Reliquienkästchen, und die Parthei legt ihre Hand oben auf, oder der Zeuge nimmt die Hand des ihm zunächst Stehenden, und die Parthei und der Zeuge schwören dann: „So wahr mir „Gott und dem, oder denen helfe, dessen oder deren Hand oder „Hände ich anfasse, ich will die Wahrheit sagen", worauf dann das zu Beschwörende folgt; bei der Parthei dahin, daß sie nicht

32) 1. Baj. VIII, 15; ganz ähnlich in der 1. Alam. Hloth. 53. Lant- frid 51. Carol. 53. nur daß hier 5 von dem Kläger und sieben von dem Beklagten gewählt werden, (cum quinque nominatis et septem advocatis). 33) Die lex Burgund. VIII, 1 läßt sogar die nächsten weiblichen Ver- wandten zu.

dargestellt an Rechtsfällen. 345 schuldig sei, oder nicht unrechtmäßig gehandelt habe; bei dem Zeugen das, was er gehört und gesehen habe34). Die Eides- helfer schwören dann alle zusammen, daß der Eid der Parthei Wahr und rein sei (verum et iäoneurn) 35). Dem Richter ist jedoch zur Pflicht gemacht, nicht ohne weiteres die Eide zuzulassen, sondern nur alsdann, wenn nicht nähere Beweise vorliegen, durch welche er die Wahrheit, ergründen kann, und er hat zunächst bei den streitenden Theilen darüber nachzu- forschen (IX, 18. 19). Handelt es sich daher um Grenzstreitig- leiten, so hat der Richter die alten Grenzzeichen unter Zuziehung derer, welche die Aufsicht hierüber führen, (insxeetores XII, 4. 5. 8) aufzusuchen, und beruft sich eine Parthei auf Erwerb durch Kauf, den Verkäufer herbeischaffen. Ist etwas vor Gericht selbst geschehen, so bedarf es keines Beweises, es wird die etwa aufgenommene Urkunde vorgelegt; sind Urkunden epistola (I, 1.) carta ot>er scriptura (XVI. 2. 16); testamentum (XV, 10) über einen Vertrag oder einen sonstigen Rechtsakt errichtet, oder Zeugen als solche zugezogen worden, so hat sie der Richter zu benutzen. Die Urkunden müssen das Jahr und den Tag enthalten und werden gewöhnlich unter Zuziehung von wenigstens zwei Zeugen ausgenommen. Will man Zeugen zu einem Acte zuziehen, so müssen eS wenigstens zwei sein. Sind sehr viele Zeugen zugezogen worden, und man kommt überein, daß es auf Einen derselben ankommen solle, so wird dieser durch das Loos unter den Zeugen bestimmt und schwört: „ich bin zum Zeugen ausgeloo's't worden und will „auch Zeuge sein und so wahr mir Gott helfe und dem mir „zunächst Stehenden, dessen Hand ich anfasse, so wahr bin ich

3*) 1. Baj. XVII, 6. 2. XVI, 17. vgl. mit lex Alam. tit. VI. cap. 7. 35) Diese Eidesform ist zwar nicht in der I. Baj. angegeben, allein eS läßt stch nach den Formeln von Sirmond bei Canciani Barbarorum leges antiquae Vol. IV. Nr. 31 u. 41 pag. 446 u. 449. wohl annehmen, daß sie auch bei den Bayern so gelautet habe.

346 Zimmermann, Prozeßvergleichung,

„zum Zeugen unter Euch an dem Ohre gezogen worden, nm die „Wahrheit zu bekunden, welche in Folgendem besteht" (XVII. 6.; bei Canciani XVI, 5). Der Zeuge tritt in diesem Falle an die Stelle der Hauptparthei, sein Eid allein mit dem eines Eidhelfers entscheidet die Sache, wenn nicht derjenige, zu dessen Nachtheil er ausgesagt hat, ihm vor versammeltem Volke den Vorwurf machen kann: „Du hast eine Lüge gegen mich beschworen, „verantworte dich mir gegenüber im Zweikampfe und Gott soll „offenbaren, ob Du eine Lüge beschworen und mir deßhalb eine „Buße von 12 solid, zahlen und außerdem den Gegenstand „herausgeben mußt, den Du mir lügenhafter Weise abgeschworen „hast" (vgl. XVII, 2). Das nämliche Verfahren trat ein, wenn in dem Vindicativns- Streite, nachdem derjenige, welcher sich in den Besitz einer Liegen- schaft setzte, und mit 6 Eiveshelfern beschworen hatte, daß er nicht gegen das Gesetz den Besitz sich angemaßt habe, weil er schon früher das Grundstück' angebauet und bearbeitet habe, — dagegen wieder von dem nun als Kläger erscheinenden, im Be- sitzprozesse Besiegten behauptet wird: er habe Zeugen, welche wüßten, daß er das Grundstück stets bebaut und beerndtet habe, ohne irgend einen Widerspruch, und daß es ihm von seinem Vater als dessen Besitzthum hinterlassen worden sei. Hier muß der Zeuge ein angränzender Nachbar sein, 6 solid. Geld und ein ähnliches Grundstück besitzen. Dieß ist der einzige Fall, in welchem ein Zeuge, der nicht als solcher zugezogen worden war, zuge- lassen wird. Seine eidliche Aussage ist alsdann wie im vorigen Falle allein, ohne den Eid der Parthei entscheidend, allein er kann zum Zweikampfe genöthigt werden. Wird er besiegt, so muß er 12 solid, zahlen und das Grundstück herausgeben; kann er das letztere nicht, so muß er ein gleichgutes in der Nähe, so weit der Wurf eines Beiles (im Werthe einer saiea) reicht, heraus- geben, und wenn er ein solches nicht hat und beschwört, daß er um den dreifachen Werth ein solches nicht habe erwerben können, ein anderes, welches nach seinem Eide von gleicher Güte ist 36). 36) Nach der lex Ripuariorum tit. 59. §. 4. konnte durch ein ähnliches

dargestellt an Rechtsfällen. 347 In dieser bisher geschilderten Weise werden die Streitigkeiten unter den Freien ausgemacht. Gegen Unfreie ist die Anwendung der Folter zulässig (IX, 20), ob auch im Civilprozeß, ist zweifel- haft. Ein weiteres Gottesurtheil, außer dem Zweikampfe, wird in der lex Baj. selbst nicht erwähnt, dagegen wird in dem Anhänge de popularibus legibus von Tassilo, cap. 5. (bei Canciani Vol. II. pag.' 395) noch ein solches, den Bayern eigenthnmliches und Stafsaken genanntes angeführt, bei welchem beide Theile die rechten Hände zum Himmel erheben. Indessen ist es doch als gewiß anzunehmen, daß nach den nun veröffentlichten Urkunden aus bayerischen Klöstern aus dem 9**" bis I3tei1 Jahrhundert die Gottesurtheile des Eisens, Wassers, geweihten Bissens, Psal- ters wenigstens sehr bald nachher vorkamen und das Verfahren durch die Geistlichen mit bestimmten Formeln der Gebete, Bene- dictionen und Exorcismen genau geregelt war, ohne daß sich erkennen läßt, ob sie nur bei Unfreien vorkamen, was jedoch wahrscheinlich ist 38).

Verfahre» die Glaubwürdigkeit einer Urkunde angefochten werden, indem die Partbei die Hand des cancellarius, der die Urkunde ausgenommen hat, und als acht beschwören will, von dem Altare wegreißt oder denselben verhindert, in die Kirche einzutreten, indem er denselben dadurch zum Kampfe nötlugte. 37) Quellen und Erörterungen zur bayerischen Geschichte Bd. VII. S. 313. gesammelt von Rockin ger. 28) Bei der Ripuariern mußte der Unfreie die Hand in das Feuer stecken; war sie verletzt, so. mußte der Herr die Buße entrichten. (I. Rip. 30. 31. c. 5). Nach dem salischen Gesetze konnte die Hand dnrch Vergleich mit dem Kläger abgelös't und Eideshelfer an die Stelle der Kessel-Probe gesetzt werden. (I. Sal. Ref. 55. c. 2). Die Kessel-Probe findet sich außerdem auch in den friesischen, lombardischen; das glühende Eisen in den thüringischen und angelsächsischen Gesetzen erwähnt. (I Fris. T. 3. c. 8. 9. LI. Luitprand L. 5. c. 21. leg. Althestan e. 23. bei Canciani Vol. 4. p. 263. — 1. Angl, et Werinor. T. 14. bei Canciani Vol. 4. p. 287. 270). Nach dem angelsächsischen Ge- setze von Inae. c. 76. 2. bei Canciani Vol. 4. p. 243. steht es in der Wahl hes Angeklagten, ob er das Ordal des Wassers oder des Eisens vorzieht; es ist genau beschrieben, wie das Ordal vorgenommen werden soll; die Zeugen sollen sich namentlich in der vorhergehenden Nacht ihrer Frauen enthalten und

348 Zimmermann, Prozeßvergleichung, Das Urtheil des Richters beschränkt sich darauf, daß den Partheien das Gesetz gewiesen oder ausgelegt wird; über das Vorhandensein der Thatsachen entscheidet es nicht, das ist Sache der Zeugen (veritatem dicere), das Urtheil spricht aus, was das Gesetz über die Folge der feststehenddn Thatsache enthält; oder wenn diese noch nicht seststeht, wer zu beweisen hat und auf welche Weise, z. B. mit welcher Zahl von Eideshelfern der Be- weis geführt werden soll. Ueber das Schelten des Urtheils findet sich in dem bayerischen Gesetze nichts. Bei den Allemannen wurde im Falle des Scheltens des Urtheils, was auf der Stelle mit den Worten: Du urtheilest nicht recht, „non rectum judi- cas“ geschah, die Sache vor eine größere Versammlung von mehreren judices gezogen, was denn wohl auch wahrscheinlich bei den Bayern zur Anwendung kam 39). Wird das Urtheil dahin gesunden, daß Folchrat das Gut herauszugeben habe, weil sein Kämpfer besiegt worden war, oder weil er keine Eideshelser finden kann, so erfolgt die Uebergabe unter Zuziehung von Zeugen und mit dem Versprechen des Be- siegten, veßhalb den Sieger niemals zu beunruhigen, sogleich auf der Stelle 40). Soll es wegen Zahlung einer Schuld oder Buße zur Voll- streckung kommen, die der Schuldner nicht binnen der ihm in Folge des Urtheils gesetzten Frist von gewöhnlich 40 Nächten zahlt, so ist im bayerischen Rechte ausdrücklich jede Selbsthülfe verboten, es darf ohne Gebot des Richters Niemand ausgepfändet werden, (tit. 13. c. 1). Ueber das Verfahren des Richters wird jedoch nichts Näheres angeführt41).

fasten („ex tunc omnes jejunent ac ab uxoribus suis abstineant illa nocte“).— Die Hand wird versiegelt, und am dritten Tage nachgesehen, ob sie verletzt ist. 39) Vgl. Formulae Goldast. nr. 85. bei Canciani Vol. II. p. 448. «) Vgl. auch 1. Sal. Ref. 61. 4i) Nach dem Salischen Gesetze (L. II.) wird der Richter um die Voll- streckung feierlich aufgefordert, und dieser begibt sich alsdann mit Zeugen und Schätzern in die Wohnung des Schuldners und fordert diesen nochmals zur

dargestellt an Rechtsfällen.

349

Hat der Schuldner kein Vermögen, dann muß er sich in zeitweise Knechtschaft begeben und die Schuld abverdienen, ipse 86 in servitio deprimat et quantum lucrare quiverit, persol- vat. 1. Baj. tit. II. c. 1. §. 5 42). II. Gehen wir nun über auf die Zeit des Mittelalters, etwa in die Mitte des XIV. Jahrhunderts, in das Gebiet des säch- sischen Rechtes: Auf dem Hofe des Freibauern Reyneche^) in der Nähe von Magdeburg war in der Nacht ein Pferd, wie es schien, entwendet worden. . Sobald Reyneche dieß gewahr wurde, machte er sich mit einigen seiner Ortsnachbarn auf, verfolgte die Spur des Pferdes, welche ihn nach Magdeburg führte. Erst am dritten Tage wurde jedoch das Pferd im Besitze, in der Gewehre, des Burchart, eines dem Rufe nach rechtlichen Bürgers, entdeckt. Reyneche wollte nun für den Fall, daß Burchart das Pferd nicht gutwillig herausgäbe, die Klage des „Anevanges" anstellen. Er sprach daher zu Purchart: „do ic dit perd lest sach, do was

Zahlung auf./ Erfolgt diese auch jetzt nicht, oder ist der Schuldner abwesend, so werden so viele Pfänder weggenommen, als zur Deckung der Schuld nöthig ist. 42) Bei den Saliern mußten überdieß subsidiär die nächsten Verwandten eintreten. Vorerst mußte der Schuldner mit 12 Eibeshelfern beschwören, daß er weder über, noch unter der Erde außer dem bereits Hingegebenen etwas besitze; dann tritt er in seine Wohnung, wo seine Verwandten sich ebenfalls einfinden, nimmt aus den vier Ecken etwas Erde und wirft diese von der Ccbwelle aus mit der linken Hand über die Schultern auf seine nächsten Ver- wandten, welches Werfen chrenechruda hieß, nach der Erklärung von Grimm s. v. a. „grünes Kraut, reine Erde." Sodann muß er ohne Schuhe, im bloßen Hemde, mit einem Stocke in der Hand, über den Zaun springen und so seine Wohnung verlassen. *3) Der Rechtsfall ist nachgebildet der Beschreibung im Richtsteig Land- rechts cap. 17. nach der Ausgabe von Homeyer, Berlin 1857 unter Be- nutzung des Freyberger Stadtrechtes oap. 9. in Schott, Sammlungen zu den deutschen Land- und Stadtrechten Leipzig 1775. Th. III. S. 188, des Magde- burger Rechtes in Gaupp. Das alte Magdeburgische und Hallische Recht. Breslau 1826. S. 269 fg., vgl. besonders die Abhandlung Homeyer's über das Gerichtswesen nach dem Richtsteige, s. daselbst S. 411 fg.

350 Zimmermann, Prozeßvergleichung, „it mine, wil gi it mi wedder geven, ic nemet gerne, wen du „must it wol wedder nemen; wil gis mi aver nicht wedder geven, „so bid ic iu, dat gi mit vor gerichte gan, wen ic wil it mit „rechte Winnen, edder mit rechte laten." — Burchart weigert sich nicht, dieser Aufforderung Folge zu leisten. Man geht also auf den Markt, wo der Burggraf Adelbrecht") eins der drei im Jahre gebotenen Dinge auf Johannis-Tag hält. Er sitzt in der Halle des Rathhauses auf einem erhöhten Stuhle mit ernster Miene nach der bekannten Anweisung 45): Der Richter soll sitzen auf dem Richterstole als ein grießgrimmender Löwe und soll den rechteren Fuß schlahen über den linckeren und gedencken an das gestrenge Urtheil und das Gerichte, das Gott über ihn richten will an dem letzten jüngsten Dage. Item der Richter soll Recht richten nach Klage und Antwort und bedüncket dem Richter, daß dar was Unrechts mede sey, dann mag der Richter die Sache 1, 2, 3 (mal) in Bedenken nehmen, auf daß Keiner an seinem' Rechte verkürzet werde.' — Richter und Schöffen tragen Mäntel, dürfen aber weder Hut, noch Handschuhe, noch Waffen tragen"). Neben ihm sitzet der Schultheis und auf beiden Seiten die Schöppen, eilf an der Zahl, so daß diese 12 die Urtheile finden, während der Burggraf nur den Vorsitz führt und die Umfrage hält. Bei Beginn des Gerichtes findet jedoch Anfangs nur der Schultheis auf die Fragen des Burggrafen die 3 ersten Urtheile wegen des -rechten Tages, der rechten Tages-Zeit und des Schutzes des Dinges. Der Burggraf fragt also: „ab er ein Ding hegin „muge, sint daz do ein recht dingtag ist?" Der Schultheis findet darauf das Urtheil und antwortet: „er muge." Sodann

44) Das Burggrafen-Amt und der damit verbundene Bann in Magdeburg waren 1294 von dem Herzoge Albert von Sachsen auf den Erzbischof Erich vermittelst Kaufes der Stadt Magdeburg übertragen worden. Gaupp, a. a. O. S. 135 fg. 45) Im Soester Stadtrechte Tit. I. besonders beschrieben, in Em- minghaus, MemorabiliaSusatecsia. Jenae 1749. Pars. V. Nr. I. S. 396. 46) Sachsenspiegel III. 69.

dargestellt an Rechtsfälleu.

351

fragt der Burggraf: „ab iz dingis czijt sij?" Der Schultheis antwortet: „Herr, Herr Richter wollt ihr daz recht; so vinve „ich euch czu rechte, daz iz Dingis czijt ist." — Nun spricht der Burggraf: „Sint dem mol daz mir czu rechte gefunden ist, „daz ich mein Ding hegin muge czu rechte und Dingis cziit sij, „so bite ich in einem rechtin urtheil czu irvaren, was ich in „disem Dinge czu rechte vorbiten fülle?" So spricht der Schul» theis: „Herr Richter, wolt ihr Horen daz recht, ir vorbit billich „dingslete und unlust." Nun wendet sich der Burggraf zu einem Schöppen und fragt fort: „Ich froge euch, ab ich icht disim Dinge „fride wirken fülle?" Der Schöppe antwortet: „Wolt ir Horen „daz recht, ir wirkit dem Dinge billichin fride!"— Der Burg- graf spricht nun: „Alz mir urteil und recht gefunden Hot, daz „ich dingslete und unlust vorbiten muge, so vorbite ich dinglete „und unlust und gebite gotis fride und mins Herre fride und „der statt fride gemeine arm und reich fride und irloube recht und vorbite unrecht und bite euch — (er wendet sich an einen weiteren Schöppen) „in einem rechtin urtheil czu irvarin, ab ich „diz Ding gehegit Hab, alz craft habin muge czu rechte odir waz „darum recht sij? Der Schöppe antwortet mit Ja. Weiter fragt der Burggraf einen anderen Schöppen: „alz ich disem „Dinge fride geworcht habe, alz mir urteil und recht irteilt Hot, „froge ich, ob den fride ymant breche mit Worten odir mit werken, „waz der dem richte gebrochin Hot." Der Schöppe antwortet: „So ymant den gehegten fride bricht mit Wortin, iz geet im „an sein gelt, bricht er'n aber mit werken, iz get im an den „halz." — Der Burggraf schließt diese Einleitung zur Hegung des Gerichts mit den Worten: „ich danke Got und dem rechten." Ein Schreiber47) sitzt auf der Seite und ebenso ist ein von Richter und Schöppen gewählter Frohnbote anwesend, um die Ordnung aufrecht zu erhalten. Der Kläger Reyneche wählt sich vorerst aus der Reihe der Schöffenbaren einen Vorsprecher und bittet den Richter darum

47) Freiberger Stadtrecht aet. 35. Zeitschr. f. Civilr. u. Proz. Bd. xx, H. 3.

352 Zimin e r mann, Prozeßvergleichung, mit den Worten: „Her richtere. ic bidde enes Mannes, de min „wort spreke." Der> Vorsitzende erwiedert: ic gan in des wol. Darauf ergreift nach erhaltener Erlaubniß der Vorsprecher 47a) das Wort und redet: „Heer Richter, gunne gi mi, dat ic „Reyneche Wort spreke?" Auf Bejahung spricht er fort: „Heer „Richter, ic bidde enes ordels, oft ic des vorsprekens in scaden „queme, we is nie afnemen scolde?" So findet man: „dorch „den Du in scaden kumst." Es folgen nun noch eine Reihe von Fragen und Urtheilen darauf, wodurch festgestellt wird, daß dem Vorsprecher bez. dem Richter Sicherheit anzugeloben ist, daß er seine Rede verbessern dürfe, daß der Parthei (dem sake- wolde) das Recht zustehe, seine Rede zu mißbilligen, „is si sin „wort nicht", d. h. er bedingt seinem Clienten (Mündel) „Wandel „und holunge." Nachdem dieß geordnet ist, und der Vorsprecher sich durch das auf Frage gestattete Gespräche mit Reyneche instruirt hat, sagt der Erstere: „Herr Richter, ein Pferd ward diesem Manne abge- „stohlen, — das hat he ufgehalden, daz heizet ihm herbrengen, „da wil he sich zu ziehen, als recht ist." Der Richter läßt das Pferd vor die Gerichtsbänke bringen. Jetzt kommt es daraus an, in welcher Weise Burchart sich zu vertheidigen gedenkt. 1) Behauptet er einen Kauf, so muß er seinen Gewährsmann stellen können, wenn er nicht' von dem Kläger selbst gekauft haben will. a) Der Vorsprecher des Burchart entgegnet alsdann: „Herr „Richter, wil gi Burchart's wort Horen, he secht: ic hebbe diz „perd gelost rechtliken unde redeliken." Der Kläger fragt: „Herr Richter, Reyneche biddet ens ordels, oft Burchart den

47») Deren Ansehen war indessen, wenigstens etwas später und wohl bei den niederen Gerichten nicht groß. Denn in einer Cellischen Urkunde von (ohngefähr) 1460 wird das Zeugniß ausgestellt: Auch bekennen wir, daß der obengenannte N. nicht geboren ist von unedelicher und ungeachter Handwerker, als Linweber, Pfiffer, Schaffer, Bader, Lutensläger, Kesseler, Swinesnyder, Vorsprecher und der Hantweryk gleich bei. Hai tau 8. Glossarium Germani- cum medii aevi Lips. 1758. s. v. Fürsprecher.

dargestellt an Rechtsfällen.

353

„icht benomen scole, de it eme verkoste?" Ein bejahendes Urtheil wird von den Schöffen gefunden und von dem Richter ausgesprochen. In derselben Weise wird auch die weitere Frage bejaht, daß Burchart den Wohnort des Verkäufers oder den Verkaufsort bezeichnen solle. Auf die Frage, ob Burchart durch seinen Eid bekräftigen (sin recht icht dartu dun scole) solle, daß er es auf den rechten Gewährsmann ziehe, folgt ein beja- hendes Urtheil. Die weitere Frage: wie lange Reyneche ihm zur Aufsuchung des Gewährsmannes folgen solle? findet man das Urtheil: vierzehn Nächte, jedoch nicht über schiffbare Gewässer. Auf die Frage: wer mittlerweile das Pferd behalten soll? findet man: derjenige, der es in der Gewere hat, also Burchart. Wird der Gewährsmann gestellt, und bekennt dieser den Kauf, so tritt Burchart aus dem Streite und dieser geht zwischen Reyneche und dem Gewährsmanne fort, welcher letztere übrigens seinem Käufer wegen Schadloshaltung hastet48). Kann aber Burchart den angeblichen Geweren nicht stellen (versaket aver eme de gewere) dann kann Reyneche nun peinlich klagen. Die Anfangs bürgerliche Klage geht dann über in eine peinliche. Der Vorsprecher des Klägers fragt dann: „Herr „Richter, Reyneche de tut (zieht sich) an iu unde an dat gehegede „ding, dat he sine vordufte have hir bi em hebbe unde bittet ens „ordels, oft Burchart iummer versaken möge (irgend abläugnen „könne) odder hes eme neger mit deme hegenden Dinge si overtu- „gande?" (ob Reyneche nicht näher sei zum Beweise und durch das Gericht den B u r ch a r t überwinden könne.) Die Frage wird bejaht und weiter gesagt : „Reyneche de danket dem ordel unde bittet dat „gi sin wort Horen. So steit hir Reyneche unde klaget Gode „unde iu, dat Burchart sulver eme hebbe diz perd vorstolen,

*8) Diese Rechtssätze sind schon im Sachsenspiegel. Buch II. art. 36 bei Homeyer, und art. 35 bei Sachse enthalten, und das Verfahren ist im Richtsteig Landrechts eap. 13. 17. 39. 40 auseinandergesetzt, vgl. auch Magdeburger Recht v. 1261. §. 44. a. a. O. S. 238. und von 1304. art. 47. S. 287. Freyberger Stadtrecht art. IX. a. a. O. S. 188. 23*

354 Zimmer mann, Prozeßvergleichung,

„des wil he en vorwinnen mit der scinbaren scult unde mit sines „sulves live unde mit helpenden tugen, wo he tu rechte scal, „unde biddet, dat gi en tur antwerde biden." — Burchart wird zur Antwort aufgefordert, er erklärt sich für unschuldig an dem Diebstahle. Auf die Entgegnung des Klägers, daß ihm ja bereits ein Urtheil gefunden und diesem zngestimmt (gevulbret) worden sei, daß er selbst den Beklagten überwinden könne, erwi- dert dieser, was der Kläger vor dem gehegten Dinge bewiesen habe, sei nur der Umstand, daß er sich im Besitze des Pferdes befunden habe, welches er gekauft hätte,-dieses läugne er auch jetzt nicht, Wohl aber, daß er das Pferd gestohlen habe,— er fragt: ob er daher nicht näher dazu sei, sich des Vorwurfes des Diebstahles zu erwehren, als daß man ihn überführen dürfe? Man findet ihm das Urtheil, daß er allerdings näher zur Abwehr sei, vorausgesetzt nur, daß er das Pferd nicht verheimlicht habe und ein unbescholtener Mann sei. Da Reyneche der letzteren Behauptung nicht widersprechen kann, so beschwört Burchart seine erstere Behauptung mit zwei biederen Männern, und er ist dann frei von dem Vorwurfe des Diebstahles, hat aber wegen der mißlungenen Stellung seines Geweren Buße an den Kläger und Wedde an den Richter zu zahlen; und kann er jenen Beweis nicht liefern, so geht es ihm an den Hals. Wäre dagegen Burchart kein „unbesprokener" Mann, so macht dieß Reyneche geltend, indem er fragt: ob Burchart, nachdem er sein Recht schon früher durch einen Diebstahl verloren habe, noch zu dem Rechte eines frommen Mannes kommen möge? Dieß wird verneint. Er kann aber doch noch den Unschuldbeweis liefern, wenn er sich einem Gottesurtheile unterwirft, glühendes Eisen trägt, oder in einen Kessel mit siedendem Wasser greift, oder kämpft. Nach dem späteren Rechte des Richtsteiges ist er jedoch in diesem Falle gehalten, sich die Ueberführung durch Eides- helfer zu sieben gefallen zu lassen (dar vor mut he nu seven man man ede liden). b) Hätte dagegen Burchart (der Antworter, Beklagte)

dargestellt an Rechtsfällen. 355 vorgebracht, daß er das Pferd auf dem freien Markte gekauft habe, er wisse aber nicht den Namen des Verkäufers zu nennen, so -muß er erst den Markt näher bezeichnen und dann beschwören, daß sich die Sache so verhalte. Nun fragt der Kläger, auf welche Weise er sich zu der Sache ziehen soll? Es erfolgt die Antwort: mit ihm selbst und sechs bedderven Männern, weil er ein Auswärtiger ist (sonst nur mit zwei). Auf die Frage: „ob er das Pferd angreifen solle?" wird ihm geantwortet: „wolle er es gewinnen, solle er „es billiger Weise angreifen." Auf die Frage: „wie er es „angreifen soll", findet man ihm, daß er mit seiner linken Hand dem Pferde über den Hals greifen soll an sein Ohr, und mit seinem linken Fuße auf des Pferdes rechten Fuß treten soll, auch mit der rechten Hand schwören solle, daß dasselbe Pferd sein wäre und es ihm abgestohlen worden sey, und es noch sein sey mit mehrerem Rechte, denn anders Jemanden, daß ihm Gott so helfe und alle Heiligen. Der Gegner bittet um drei Boten, welche genau sehen und hören sollen, daß richtig geschworen wird. Zur Vorsicht erbittet sich der Kläger noch, ein Urtheil, daß es ihm keinen Schaden bringe, wenn etwa das Pferd sich losreißen oder ihm abgedrungen werden sollte, und er dasselbe so lange angreifen dürfe, bis der Eid, wie es recht ist, geschworen worden. Hat der Kläger geschworen, so müssen seine sechs Eideshelfer mit einander nachschwören: „den eit den Reineche gesworen hat, der „ist reine und unmeine, daz in Gott so helfe und alle Heiligen." In diesem Falle erhält der Käufer das gezahlte Kaufgeld nicht erstattet. c) Behauptet endlich Burchart, daß er das Pferd von Reyneche selbst gekauft habe, so bittet der Kläger, nachdem er diese Behauptung widersprochen, ob er nicht näher sei zum Be- weise? (oft ic is eme icht neger tu untgande si, wen hes mi overgan möge). Darauf fragt Burchart:" ob nicht vielmehr „er selbst näher zum Beweise seines redlichen Kaufes sei?" (na deme, dat du rechtlike und redeliken eme dat afgekoft hefst, wedder du icht neger tu behaldende biest dines kopes unde dines gekosten gudes, wen hes mit sinem ede di tu untfurende si). Man findet,

356 Zimmermann, Prozeßvergleichung, daß der Bell, näher dazu sei. Er fragt, wie er das zu Recht beweisen soll? Man findet: selbdritt vollkommener Leute an ihrem Rechte, welche den Kauf als geschehen bezeugen. 2) Wenn Burchart nicht eigentlich das Pferd für sich in Anspruch nehmen will (dat gut weren)49), sondern behauptet: er habe dasselbe aufgefangen oder Dieben abgejagt, und Reineche dieser Angabe auch nicht wiederspricht, so würde der Rückgabe des Pferdes nichts im Wege stehen, vorausgesetzt nur, daß sich Reyneche als der rechte Eigentümer legitimirt und dadurch zugleich den Burchart vordem Vorwurfe sichert, dasselbe einem Unberufenen herausgegeben zu baden. Er bittet also um ein Urtheil: „wie sich Reyneche zu Recht dazu ziehen soll?" (wo me sic tu rechte dartu ten scal). Man findet, daß Reyneche selbsiebent, da er ein Auswärtiger ist (oder selbdritt) schwören soll (wie im Falle oben Nr. 1 b). Ist dich geschehen, so kann Burchart Ersatz seines gehabten Aufwandes nach dem Aus- spruche Sachverständiger (na guder lüde werdinge) und im Falle des Abjagens für seine gehabte Mühe und Gefahr (vor sin arbeit) den dritten Theil des Werthes (bei einem Kläger aus demselben Gerichte fällt dieß jedoch weg) verlangen. Dabei wird jedoch immer vorausgesetzt, daß den Burchart kein Vorwurf trifft, indem er etwa die Sache verheimlicht hätte. Das ganze Verfahren schreitet also in logisch geordneten Fragen und Gegenfragen rasch zum Ziele, das Gericht entscheidet eigentlich nur Rechtsfragen, hauptsächlich, wer näher zum Beweise sei, und in welcher Weise dieser geführt werden müsse. Der Kläger erhebt stets einen Vorwurf gegen den Beklagten, wenn dieser dir angesprochene fahrende Habe für sich behalten will, indem der Kläger wenigstens stillschweigend dem Beklagten vorwirft, daß dieser auf eine unredliche Weise ihm die Sache vvrenhalten wollet). Der Beklagte muß sich daher gegen diesen Vorwurf wehren, er hat aber auch zugleich das Recht, den Angriff auf

*9) Richtsteig, Landr. cap. 12. §. 2. so) Richtsteig, Landr. cap. 6. a. E. we den andern besculdeget.

dargestellt an Rechtsfällen.

357

die Sache abzuwehren, in der Regel durch seinen-Eid, entweder allein, oder verstärkt durch Zeugen oder Eideshelfer. Wegen der Beschaffenheit dieses Beweismittels, dessen Benutzung die Parthei fast allein in der Hand hat, ist die Stellung des Beklagten, als Angegriffenen, den Angriff Abwehrenden, als Besitzers dennoch sehr günstig, wenn auch dem Kläger vorläufig der Beweis der Rechtlichkeit seines von ihm erhobenen Vorwurfes nicht zuge- muthet wird. Der Kläger hat sich nur durch den Eid zur Sache zu legitimiren, wenn dem Beklagten nicht ein Vorwurf gemacht wird, da er die Sache nicht für sich in Anspruch nimmt, und ebenso geht das Beweisrecht auf den Kläger über, wenn der Beklagte seine Behauptung nicht wahr machen kann, um den Be- klagten in Buße und Wedde zu bringen. In der ersten Periode des deutschen Prozesses trat der Eid mehr als Reinigungs-Eid gegen den gemachten Vorwurf hervor, während er jetzt auch die Bestärkung des rechtlichen und redlichen Erwerbes enthält, auf welchen sich der Beklagte beruft (ic hebbe have gekost rechtliken unde redeliken) 51). Damit hängt denn auch zusammen, daß die einzelnen Beweis- mittel, wenn sie auch im Wesentlichen noch die nämlichen sind, doch eine andere Stellung zu einander erlangt haben. Mußte sich früher der Beklagte auf die Herausforderung des Klägers zunächst zum Kampfe einlassen, so tritt dieser jetzt an die letzte Stelle, und dieß auch nur ganz ausnahmsweise, wenn die bürger- liche Klage in eine peinliche übergeht. 1) Das richterliche Zeugniß vom gehegeden Dinge und Be- kenntniß des Richters geht allen übrigen Beweismitteln vor (na deme, dat it vor gerichte gescin si, wedder dus eme icht neger sist over tu gande, wen hes tu vorsakende si)52), wer sich darauf beruft, ist näher zum Beweise und der Gegner gelangt gar nicht zum Eide.

Richtsteig Landr. cap. 13. §. 2. 52) Richtsteig Landr. cap. 26. §. 2. vgl. mit 19, 1; 21, 3; 24, 2, 5; 25, 3; 27, 1. 2. 3; 33, 6; 34, 7; 34, 11; 38, 2; 41, 2, 3, 8; 42, 4.

358 Zimmermann, Prozeßvergleichung, 2) Der Augenschein, z. B. daß der Beklagte das ange- sprochene Gut trotz Läugnens in seinem Besitze habe, geht eben- falls dem Partheien-Eide vor (wultut bewaren, dat he nicht sweren ne möge, so frag sus: her richter, ic bidde ens ordels, na deme, dat wit under eme bewisen mögen, oft hes mit sime ede vorsaken möge, dat hes nicht ne hebbe, edder wat zu recht si? So vintme, he ne möge 53). 3) Urkunden werden nur selten genannt, als des rikes brif und eines Fürsten brive statt dessen Zeugnisses54) in Bezug aus Dispositionsacte. Sie werden dann auch über Rechtsgeschäfte vor Gericht errichtet (Hantveste) 55) und schließen in diesem Falle, wie jedes gerichtliche Zeugniß einen weiteren Beweis aus. 4) Der Eid der Parthei ist das Hauptbeweismittel. Nach dem Sachsenspiegel I. 18. §. 2. wird es als ein Vorrecht der Sachsen betrachtet, welches sie sich gegen Karls Willen erhielten, daß ein Mann dem, was er nicht vor Gericht thut, wie bekannt es auch sei, mit seiner Unschuld, (seinem Eide) entgeht und man ihn dessen durch Zeugen nicht überführen kann. Wird man also wegen einer angeblichen Schuld belangt, und man stellt sie in Abrede, so entgeht man ihr durch den Eid, daß man nicht schuldig sei 56). Nach dem Magdeburger Rechte 57) erlitt dieser Satz eine Modification, wenn der Kläger mit Gezeugen klagt und diese sofort zur Hand hat, alsdann überwindet der Kläger das. einfache Läugnen des Beklagten selbdritt. Ebenso nach dem Freiberger Stadtrechte 58), jedoch nur für geringere Summen; der Zeuge schwört zuerst über seine Wissenschaft, dann der Kläger und zu- letzt der zweite Zeuge, daß die Aussage des ersten Zeugen wahr sei.

53) Richtsteig cap. 11. 3; 16, 1. 54) ib. Z4, 7. 21, 2. vgl. mit Sachsenspiegel III, 34. §. 1. 55) Sachsenspiegel. Rhythmische Vorrede. V. 242. — „brifliche bewey- stinge“ wird in der Blume des Sachsenspiegels der „muntlichen" gleichgestellt, s. bei Homeyer, S. 366. 56) Richsteig Landrechts 8. §. 1, 2. 51?) ad. 127, bei Gaupp, S. 312. 58) ad. 12, bei Schott, III. S. 192 fg.

dargeftellt an Rechtsfällen.

359

Kann der Beklagte nicht einfach die Schuld in Abrede stellen, sondern muß er sie zugeben, behauptet aber, daß'der Kläger ihm dieselbe erlassen habe, so tritt der Kläger nun in die Rolle des Beklagten und er kann durch seinen Eid allein die Behauptung des Beklagten entfernen. Behauptet dieser aber Zahlung, so ist der Beklagte näher zum Eide, weil er hier eigentlich nicht aus der Rolle heraustritt und es sich nicht von einer Handlung des Gegners fragt. Der Beklagte muß aber seinen Eid durch zwei eigentliche Zeugen, welche über ihre Wissenschaft und deren Grund befragt werden 59), bestärken; die Parthei schwört hier aber erst nach den Zeugen60). Wird dagegen der Partheien-Eid nur durch Eideshelfer bestärkt, wie in dem oben erörterten Falle, wenn der Kläger sich zur Sache zieht, sich dazu legitimirt, alsdann schwört die Parthei zuerst, und die Helfer zuletzt, daß der Eid rein und unmeine sei. Es wird selbdritt, selbsiebent und in einem Falle sogar zu 72 geschworen 61). Sind die den Eid bestärkenden Personen eigentliche Zeugen, die über ihre Wissenschaft schwören, so geschieht dieß auch selbdritt, oder selbsiebent bei wichtigeren Gegenständen, namentlich wenn rechte Gewere (bei Liegenschaften) oder die Freiheit in Statusklagen von dem Angegriffenen behauptet wird. In einem Falle, wenn beide Theile sich auf rechte Gewere durch Benutzung des Gutes berufen, kommt es darauf an, wer die meisten der umgesessenen Leute für seine Behauptung als Zeugen stellen kann 62). Stets aber schwört die Parthei mit; sowohl die Zeugen, als die bloßen Eidhelfer sind nur Gehülfen für die Parthei. Deßhalb heißen beide nur Helplute, helpende tugen, helfende geczuge, bedderve lüde; durch den Namen werden die eigentlichen Zeugen nicht von den bloßen Eidhelfern geschieden, sondern es wird dann

59) Richtsteig Landr. cap. 8. §. 3. 60) Sachsenspiegel III. 88. §. 5. 61) Sachsenspiegel I. 6. §. 2. Richtsteig Landr. 10. §. 1. 62) Richtsteig Landr. 26, 6.

360 Zimmermann, Prozeßvergleichung, durch Bezugnahme auf „dat it witlik ft" die nähere Andeutung gegeben 63). Durch dieses stete Schwören der Parthei unterscheidet sich das Verfahren sowohl von dem älteren, wie von dem jetzigen Prozesse. In jenem tritt die Parthei, wenn eigentliches Zeugniß vorkommt, oft ganz in den Hintergrund. Die Eidhelfer sind im älteren Prozesse ferner überwiegend nur solche, während sie in dieser Periode seltener als solche gebraucht werden, vielmehr von ihnen Wissenschaft von der Sache verlangt wird, wenn es sich um Entscheidung in der Sache selbst und nicht bloß um eine Bescheinigung der Legitimation zur Sache handelt. — In unserm heutigen Prozesse werden zwar auch die meisten Streitigkeiten durch Partheieneid entschieden, aber gewöhnlich erst nach langem, vergeblichem Beweisverfahren, nach großen Verlusten an Zeit und Geld, und ohne daß-der Richter eine wahre Ueberzeugung über das Sachverhältniß erlangt. Der Act des Schwörens selbst ist mit vielen Formalitäten umgeben. Der Eivespflichtige bittet den Richter um die Heiligen und einen Vorstaber. Dieß wird ihm gegönnt. Der Staber (stevere) bittet weiter um Erlaubniß, den Eid zu staben; die Erlaubniß wird ertheilt und auf die weitere Frage, in welcher Weise der Eid geleistet werden solle, dessen Worte festgestellt. Weiter wird gefragt, ob mit der ganzen Hand, oder mit welchen Fingern geschworen werden soll. Dieß letztere geschieht mit dem Zeige- und Mittelfinger der rechten Hand, welche auf ein Reli- quienkästchen gelegt wird, während man den Streitgegenstand oder dessen Symbol mit der linken Hand berührt. Die Eides- helfer im engeren Sinne legen die Hand auf den Arm der schwörenden Parthei, welche letztere meist knieen muß nnd ohne Erlaubniß die Finger nicht zurückziehen oder aufstehen darf 64). 63) Richtsteig Landr. 8, 1; 14, 15, 2, 4; 12, 2; 16, 2, 4; 21, 5; 25, 4; 26, 6; 32, 6, 7; 33, 6, 10; 34, 7, 35, 6; 39, 2; 45, 4; 47, 3. 6t) Vgl. Richtsteig Landr. cap. 8. §.3; erste Beigabe S. 335; §. 25 fg.; Kopp, Bilder und Schriften der Vorzeit. I. S. 129.; Jac. Grimm, Deutsche Rechtsalterthümcr S. 902. 903.

dargestellt an Rechtsfällen. 361 4) Das Zottesurtheil tritt jetzt an die Stelle des Eides, wenn der sorst zum Eide Berechtigte rechtlos, geworden ist, und auch nur alsdann, wmn die bürgerliche Klage in eine peinliche übergeganger ist, wie wir oben gesehen haben. Dasselbe hat daher für d-n Civilpwzeß seine Bedeutung verloren. 5) Im Richtsteig Landrechts 12, 1. wird auch der Schätzer gedacht, velche den Ersatz für den auf die gefundene Sache gemachten Aufwand würdigen, (na guder lüde werdinge, oder nach from.r lute rate), während nachdem Sachsenspiegel III, 47, 1 ein Minderungseid des Schuldners vorkommt. Ein Gegenbeweis findet nicht statt, wie im Richtfteig 45. §. 5. un<er Bezugnahme auf §. 2. a. E. wenigstens angedeutet wird, wi: denn auch in der Blume des Sachsenspiegels Nr. 51.65) bemerkt st, - daß man im sächsischen Rechte, abweichend von dem Kaiser- und geistlichen Rechte nicht geczewg ubir geczewg fure und verhöre. Jedes gefällte Urtheil wird sofort rechtskräftig, wenn es nicht auf dei Stelle angegriffen wird; und man kann auch nicht das bei Stellung einer Frage des Gegners etwa Versäumte nach- holen. Deßhalb fragt der Richter die Parthei, ob sie an ihres Vorsprechers Wort gehe 6«)? Behagt es der Parthei nicht, so kann sie es widersprechen, nach der Billigung aber fällt dieses Widerspruchsrecht weg. Der Richter selbst kann zwar das Urtheil nicht schelten 6?), allein ehe er es verkündigt, hat er doch einen Einfluß darauf, indem er.die Schöffen ermahnen kann, sich besser zu besprechen §6). Wird das Urtheil von dem befragten Schöffen eingebracht, so fragt der Richter die übrigen, Schöffen: wollt Ihr Alle, daß es Recht sei und vollkommen (vulborde). Wird es nicht gevol-

65) Bei Homeyer, S. 369. vgl. mit S. 482. not. '**. 66) Richtsteig Landr. 2. §. 3. Magdeburger Recht act. 94. a. a. O., S. 302. 6?) Sachsenspiegel, III. 30. §. 2. 6S) Glosse zu Sachsenspiegel, III. 30. §. 3.

362 Zimmermann, Prozeßvergleichrng, bordet, dann wird Umfrage gehalten und wer die nehrere Folge bei den Schöffen, 4 oder wo deren Zahl nicht eile bestimmte, geschlossene ist, bei dem dingpflichtigen Umfande hat, der behält das Urtheil 69J. Will man dasselbe angreifen, so spricht man, wenn es auch schon gevolbordet ist: „Herr Richter, )as Urtheil, „welches der Schöppe IST. gefunden hat, beschelte ich, e; ist Unrecht „und ich bitte um ein Urtheil; ob ich stehend oder sitzerd ein Recht „finden soll?" Auf die Antwort: „sitzend soll man es thun", fragt man weiter: „auf wessen Stuhl man fitzen soll?" Gesunden wird: „auf dessen Stuhl, der das erste Urtheil fand." Dabei wird jedoch vorausgesetzt, daß der Scheltende dem Schöffen eben- bürtig sei; sonst muß er dem Richter 60 Schillinge zur Wedde und dem Gescholtenen 30 Schillinge zur Buße zahlen. Dieß ist im Magdeburgischen Rechte art. 68. dahin modificirt, haß auch der, welcher nicht zu den Bänken geboren ist, um der Stuhl bitten darf. Hat er sich gesetzt, so spricht er: „Herr Richter, „dieß ist Recht und will es behalten, also ich zu Rechte soll und „ziehe es dahin, wo ich von Rechte soll, und bitte eines Urtheiles, „wohin ich das zu Rechte ziehen soll?" Man findet: „vor das „Reich!" Nun bittet man um Beigebung von Boten, welche dann mit dem Urtheilsfinder und dem Scheltenden an den Hof des Königs -auf sächsischer Erde ziehen, um ein weiteres Urtheil einzuholen. Wer danach verliert, muß alle Kosten erstatten» wegen deren schon vorher dem Richter die nöthige Sicherheit von beiden Seiten zu stellen ist. In den Städten geht jedoch der Zug öfter an die Bürgermeister und den Rath, oder an die Schöffenstühle derjenigen Städte, mit deren Rechte man bewidmet ist, von Magdeburg an die mehrere Menge der Aeltesten zu Schartow 70). Es ist sonach nicht ein eigentlicher Jnstanzenzug an eine übergeordnete Behörde, sondern ein Aufsuchen der näheren Quelle des Rechtes, und dessen muthmaßlicher besserer Wissenschaft.

69) Richtsteig Landr. 48. §. 3. 7°) Rechtsbuch nach Distinctione» Buch IV. caj>. 25. dist. 24. bei O rt- loff, S- 237.

dargestellt an Rechtsfällen. 363 Der Sachse hat noch das besondere Vorrecht, daß er sogar das vor dem Reiche gefundene Urtheil schelten darf; er muß dann selbsiebent wider cndere sieben seiner Genossen kämpfen, er zieht sich dadurch an seine vordere Hand und die mehrere Mengest). Hatte dem Sachsen ein Schwabe das Urtheil gefunden, so kann jener demselben mit Ka»pf beweisen, daß es unrecht gefunden aus dem alten Hasse; vsn dem Wendeu braucht der Sachse kein 'Urtheil zu leiben Die Vollstreckung war bei den Klagen mit Anevang sehr ein- fach; die Sache wurde dem Sieger übergeben, etwa durch Ver- mittlung des Frohnboten. Bei den Klagen um Schuld oder Entschädiguug wird bei Gericht gefragt: „wie man zu seiner Befriedigung gelangen solle?" Antwort: „in dem Gute (Vermögen) des Schuldners!" Auf die weitere Frage: wer es pfänden solle, erfolgt die Antwort: der Frohnbote, welcher dann damit von dem Richter beauftragt wird 73). Dasselbe Verfahren tritt ein, wenn es sich von Buße und Gewedde handelt. Auf die Frage: wann der Schuldner diese bezahlen (bereiden) solle, findet man: über sechs Wochen die Buße, und das Gewedde darnach über 14 Nächte74). Ist das Pfand genommen, so wird dem Schuldner geurtheilt, die Schuld binnen 14 Tagen abzunehmen. Thut er das nicht, so wird ihm das Pfand auf dreimal 14 Tage aufgebotem Nach Ablauf dieser Frist wird es dem Schuldner unter Zuziehung zweier Gerichts-Eingesessenen angeboten. Wird es nicht eingelös't, so versetzt es der Gläubiger; kann er dieß nicht, so darf er es verkaufen, und soll dann seinen Eid dazuthun, daß er es nicht höher habe ausbringen können. Kann er es weder versetzen, noch verkaufen und beschwört dieß, so wird der Werth durch „fromme Leute" abgeschätzt, um welchen er es behält.— Ist 71) Sachsenspiegel I. 18. §. 3. II, 12. §. 8 Richtsteig Landr. 50. §. 8. Distinctionen a. a. £)., dist. 11. S. 235. 72) Richtsteig Landr. 50. §. 10. 73) Richtsteig Landr. 43, 8. 74) Richtsteig Landr. 12, 4.

364 Zimmermann, Prozeßoergleichung, der Schuldner nicht weiter auszupfänden, so muß dieser beschwören, daß er weiter kein Gut, noch Pfand habe, und man mag ihn dann dem Gläubiger zur Hand übergebm, um die Schuld abzu- verdienen (de richter scolene vor de scult antworden bi derHant)7^). Er muß ihn dann halten, wie sein Gesnde, darf ihn aber dann mit einer Fessel (Helden) spannen7^. Werden Grundstücke in Beschlag genommen, so soll der Frohn- bote nach der Schöffen Urtheil ein Kreuz auf das Thor des Eigens stecken; zieht es der Schuldner binnen Jahr und Tag nicht aus der Befrohnung, so wird ihm sein Recht daran abgesprochen; in der Zwischenzeit ist ihm das Ein- und Ausgehen bei Strafe untersagt77). Wird das Gut aberkannt, so wird der Gläubiger, nach vorgängigem dreimaligem Aufgebote bei Gericht an solche, die etwa Einspruch einlegen wollen, an Ort und Stelle in den Besitz eingewiesen und ihm bei Gericht Frieden gewirkt78). UI. Bisher hatten mir nur öffentliches und mündliches Ver- fahren kennen gelernt, in der letzten Periode, besonders seit der Errichtung des Reichskammer-Gerichtes (1495) war dagegen das schriftliche Verfahren bis auf unsere Zeit das allein herrschende geworden. Damit war zugleich einer unendlichen Weitschweifig- keit und Langsamkeit Thor und Thüre geöffnet, von welcher wir uns erst nach Wiederherstellung des öffentlichen und mündlichen Verfahrens völlig werden befreit sehen. Im Jahre 1842 tauchte bei den großherzoglich hessischen Ge- richten ein Rechtsstreit wieder auf, der im Jahre 1604 bei dem Reichskammergerichte anhängig gemacht, aber noch nicht definitiv entschieden worden war79).

75) Richtsteig Landr. 41, 7. Rechtsbuch nach Distinctionen III. 14. äist. 1. 76) Sachsenspiegel, III. 39. §. 1. 77) Sachsenspiegel, II. 42. Sachs. Weichbild v. 51. bei Daniels. 78) Rechtsbuch nach Distinet. I, 46, 4. I, 31. 1. I. 44,-1. 79) Vgl. besonders 3 0 n. Steph. Pütter, Conspectus rei judiciariae imperii. Gotting. 1748, (v. Zwierlein), Vermischte Briefe und über die Verbesserung des Justizwesens am Kammergerichte Berlin 1767, D anz, Grund-

dargeftellt an Rechtsfällen. 365 Der im Jahre 1570 8v) zum Abte des Hochstiftes Fulda erwählte Balthasar von Dermbach (der 70. in der Reihe der Aebte) hatte sich durch Strenge und die Herbeiziehung der Je- suiten viele Feinde zugezogen; der Decan Hermann von Wint- hausen hatte in Verbindung mit der Ritterschaft und dem Bischöfe Julius von Würzburg endlich am 22. Juni 1576 den zu Ham- melberg sich aufhaltenden Abt gewaltsam gefangen genommen und demselben die Entsagung auf seine Würde und deren Uebertragung auf den Bischof Julius abgepreßt. Derselbe fand zwar Gelegen- heit zu entfliehen und bei dem Kaiser zu klagen, allein der Streit dauerte fort, im Jahre 1586 wurde dem Erzherzog Maximilian, Bruder des Kaisers Rudolph II (1576—1612) und Großmeister des deutschen Ordens zu Mergentheim die Administration des Stiftes anvertraut, welcher wieder durch Unterstatthalter sich ver- treten ließ, namentlich von 1588—1597 durch Eustachius von Schlitz, genannt Görtz. Obgleich in dessen Instruction stand, „daß er auch dahin sehen solle, das einem jeden Ampt nichts uff den Grentzen, oder sonsten, durch die benachbarte oder Einwohner vom Adel oder andere, wer die auch sein möchten, abgekürzt und entzogen werde" — so wurde doch im Jahre 1591 ein Steinsatz in einem Walde, die Schill genannt, zwischen den fulvischen Dorfe Michels-Rombach und dem Schlitz'schen Dorfe Frauen-Rombach vorgenommen. Nachdem der Abt Balthasar endlich durch Urtheil Rudolphs II, gegeben zu Prag am 7. August 1602 81) wieder eingesetzt worden war, ließ derselbe im Jahre 1604 die Grenzsteine gewaltsam

sätze des Reichsgerichts-Prozesses. Stuttgart 1795, v. Ulmenstein, Geschichte der Stadt Wetzlar, ib. 1801 bis 1810. P. Wigand, Denkwürdigkeiten aus dem Archiv des Reichskammergerichts. Leipzig 1854, Rud. Brinkmann, Aus dem deutschen Rechtsleben. Kiel 1862. 80) Vgl. Schannat, Historia Fuldensis. Francof. M. 1729. T. I. pag. 268. sq. 81) Abgedruckt inSchannat, Historia Fuldensis Tom. II. Codex pro- bationum. pag. 431. und in den Acten des obigen Processcs zwischen Schlitz und Fulda Toi. HI. □ Nr. 237. S. 101.

366 Zimmermann, Prozeßvergleichung, ausreißen, mehrere Schlitz'sche Unterthanen gefänglich einziehen und eine Schweine- und eine Schaafheerde pfänden. Es geschah dieß aus dem Grunde, weil der Abt der Ansicht war, daß der Statthalter Schlitz unter dem Vorwände, die Grenze sei streitig, obgleich 1498 eine Grenzbegehung wäre aufgerichtet worden, einen vermeintlichen Vergleich geschlossen habe, dessen Nachfolger aber fruchtlos zur Wiederherstellung der früheren Grenze wären aufgefordert worden 82). Dieß war die Veranlassung des weitschichtigen Prozesses.— Das Reichskammer- eigentlich Kaiserliche Kammer-Gericht, damals zu Speyer, bestand aus einem Kammer-Richter, zwei Präsidenten nnd mehreren Assessoren, deren Zahl öfter wechselte. 1571 waren es 41; nach dem Westphälischen Frieden von 1648 art. V. §. 53. sollten es 50 sein, allein es waren Ln der Wirklichkeit nur 17, und erst 1782 gelang es, die Zahl auf 25 zu bringen. Der Kaiser ernannte seit 1548 den Kammer-Richter, stets einen Katholiken, sowie die beiden Präsidenten, einen katholischen und einen evangelischen. Der Kammer-Richter muß ein geborner Deutscher, geistlichen oder weltlichen Standes, ein Fürst, Graf oder Herr und zwar entweder ein Reichsstand oder aus einem reichsständischen Hause Geborner, oder auch ein mittelbarer Graf, oder ein alter unmittelbarer oder mittelbarer rittermäßiger Edel- mann, im Reiche unmittelbar oder mittelbar angesessen sein. Einer Prüfung ist er nicht unterworfen; er hat den Vorsitz, aber wie im alten Prozesse, in der Regel keine Stimme. Die Besol- dung beträgt seit 1720. 11733 Rth. 30 kr. nachdem 20-fl.-Fuß, oder 21570 fl. 48 kr. im 24 - Guldenfuß. Die Kammergerichts-Präsidenten müssen die nämlichen Eigen- schaften haben, wie der Kammer-Richter, sie sind einem General- Examen unterworfen, präsidiren in einem einzelnen Justiz-Se- nate, haben aber 'ebenfalls dann keine Stimme, dagegen stimmen

Dessen Instruction v. 23. Aug. 1604 an seinen Rath u. Procurator Werres zu Speyer. Id. S. 105.

dargestellt an Rechtsfällen.

367

sie im vollen Rathe mit. Ihre Besoldung beträgt 3656 Rthr. oder 6580 fl. 20 kr. im 24 - Gulden - Fuße. Die Beisitzer werden von den Kurfürsten und Kreisen, sowie einer von dem Kaiser als solchen, nämlich 14 katholische und 13 evangelische 8a 27 präsentirt, so daß bei der wirklichen Erle- digung einer Stelle der älteste Präsentirte von gleichem Religions- bekenntnisse des abgegangenen eintritt. Der Präsentirte muß ein Deutscher, von altem rittermäßigen Adel von wenigstens vier rittermäßigen Ahnen, oder mit einem akademischen Grade von einer deutschen Universität versehen sein. Sie müssen sich übri- gens einem General-Examen vor 2 deputirten Assessoren aus beiden Religionen unterwerfen, eine Probe-Relation liefern und einem Special-Examen darüber sich unterziehen, worauf das Plenum über deren Fähigkeit entscheidet. Die Besoldung beträgt 2666 Rthr. bolir. nach dem 20-fl.-Fuß, oder 4800 fl. nach dem 24 fl. Fuß. Vor Ablauf einer 6 jährigen- Dienstzeit darf er nicht von der Stelle zurücktreten und kann nur durch Urtheil und Recht vom Amte entfernt werden. Seit 1523 besteht die Eintheilung des Gerichtes in mehrere Senate 83), nämlich solche zur Erledigung der Extrajudicial- Sachen, und solche für definitive Entscheidungen in Judicialsachen, die ersteren erforderten die Anwesenheit von wenigstens vier; die letzteren von wenigstens sechs Assessoren, welchen dann in einzelnen Fällen, namentlich bei Reftitutionsgesuchen noch zwei oder vier adjungirt werden. Nach dem Westphälischen Friedens-Instrumente art. V. §. 53 mußte in die Senate stets eine gleiche Anzahl der beiden Confessions-Verwandten vertheilt werden, wenn zwischen Ständen von verschiedenem Bekenntnisse Streit war, oder auch nur bei dem Streite zweier gleichen ein dritter ungleicher intervenirte. Der volle Rath tritt nur zusammen, wenn er von dem Kam- mer-Richter berufen wird, um über die innere Verfassung des Gerichtes, wie Annahme oder Resignation, oder Remotion der

83) Bei dem Reichshofrathe gab es keine Abtheilungen, alle Sachen wurden im vollen Rathe verhandelt. Zeitschr. f. Civilr. u. Proz. Bd. XX. H.».

368 Zimmermann, Prozeßvergleichung, Kameral-Personen, oder die Verhältnisse des Gerichtes in seiner Gesammtheit gegen den Kaiser oder die Stände, oder über Fassung von gemeinen Bescheiden zu berathen. Außerdem werden die in den einzelnen Senaten gefertigten Urtheile, in dem unmittelbar nach dem Schlüsse der Senats-Sitzungen zusammentretenden Plenum vorgelesen, damit nicht in der Form gegen den Gerichts- styl verstoßen werde. Zur Entscheidung eigentlicher Streitsachen tritt das Plenum ein, wenn in den einzelnen Senaten auch nach deren Verstärkung Stimmengleichheit entstanden ist; entsteht auch im Plenum Stimmengleichheit, so entscheidet die Stimme des Kammer- richters, (wiewohl dieß bestritten war). Der jüngere Präsident stimmt zuerst, dann folgen die von den weltlichen Kurfürsten prä- sentirten, hierauf der von dem Kaiser ernannte, dann die von den Kreisen präsentirten, hierauf die von den geistlichen Kurfürsten ernannten Beisitzer und endlich der ältere Präsident. Seit 1530- präsentirt der Kurfürst zu Mainz als Reichs- Erzkanzler dem Kammergerichte die zu dessen Secretariat und Re- gistratur gehörenden besoldeten Personen, nämlich: 1) den Kanzlei-Verwalter, welcher die auf der Kanzlei und Leserei vorkommenden Geschäfte zu leiten hat, 2) drei Protonotarien (Secretäre für das ganze Gericht, darunter derjenige für das Plenum), 3) sechs Notarien (Secretäre in den einzelnen Senaten), 4) vier Leser, (Registratoren, Archivare), 5) einen Tax-Einnehmer, welcher den Ansatz für die Expe- ditionen und deren Erhebung zu besorgen hat, 6) zwei Kompletoren, welche die Recesse der Procuratoren in die General-Protokolle in jeder einzelnen Sache einzutragen haben, 7) sieben Kopisten, 8) einen Kanzleidiener. Aus diesen Kanzlei-Personen wird einer zum Botenmeister bestellt, welcher über die Reisen der Boten und die von ihnen zu fertigenden Berichte die Aufsicht zu führen hat und letztere unter- schreibt. Die Kanzlei-Personen Nr. 1 bis 4 sind einem General- Examen unterworfen. Die übrigen Stellen besetzt der Kanzlei-

dargestellt an Rechtsfällen. 369 Verwalter im Namen und unter Vorwissen des Kurfürsten von Mainz. Alle erhalten ihre Besoldungen aus den Taxgefällen. Uebrigens werden bei der Kanzlei und Leserei je nach Be- dürfnis weitere Personen ohne feste Besoldung angenommen (supernumerarii). Die 24 Kammergerichtsboten (12 reitende und 12 gehende) werden von einer Deputation, bestehend aus dem Kammer-Richter oder dessen Vertreter und zwei Assessoren im Beisein des Kanzlei- Verwalters auf Präsentation kammergerichtlicher Mitglieder ange- nommen und beeidigt. Sie haben die kammergerichtlichen Prozesse den betreffenden Personen einzuhändigen und darüber Bericht zu erstatten. Außerdem ist noch ein Kammergerichts - Pfennigmeister zur Erhebung, Austheilung und. Verrechnung der von den Ständen nach einer Matrikel zur Unterhaltung des Gerichtes zu zahlenden Kammerzieler im Betrage von etwa 70,000 Thlr. angestellt, welchem ein Leser als Controleur zur Seite steht. Ferner sind zwei Kameral-Aerzte, und zwei Pedellen angestellt. Wer Kameral-Advvcat werden will, muß sich vor Kammer- Richter und Assessoren prüfen lassen, auch muß derselbe eine Kameral-Relation ausarbeiten. Sie werden im Falle ihrer Annahme durch den vollen Rath, in der Audienz verpflichtet und müssen armen Partheien unentgeltlich zur Seite stehen. Der erste unter ihnen ist der Fiscal-Advocat, welcher von dem Kaiser prä- sentirt und aus der Sustentationskasse besoldet wird. Die Ge- bühren der Advocaten werden nach richterlichem Ermessen festgestellt, gewöhnlich wird für einen Bogen 1 Rthr. bis 2 fl. berechnet. Nur die Kammergerichts-Procuratoren dürfen die Partheien bei dem Kammergerichte in der Regel, vertreten und deren Schriften unter- schreiben. Sie werden aus der Mitte der 12 Kammergerichts- Advocaten mit Rücksicht auf ihre Tauglichkeit von dem vollen Rathe bestellt; deren Zahl wurde 1713 auf 30 festgesetzt, während es früher ebenfalls nur 12 waren. Der erste unter ihnen ist der Reichsfiscal, welcher von dem Kaiser ernannt und aus der Sustentationskasse besoldet wird. Die Juden haben einen jüdischen 24*

370 Zimmer mann, Prozeßvergleichung, Sachwalter, welcher die denselben deferirten Eide in deren Namen schwört. - ' > Kaiserliche Notarien werden nach ‘ vorgängiger Prüfung in eine Matrikel ausgenommen, wodurch dieselben das Recht erhalten kammergerichtliche Erkenntnisse zu insinuiren, und das Rechts- mittel der Revision einzuwenden. Schließlich halten sich an dem Gerichts-Sitze noch Sollicitanten, eigends zu diesem Zwecke bestellte Abgeordnete, und Praktikanten zur Erlernung des Prozesses auf. Die Söhne des Eustachius Schlitz, Wilhelm Balthasar und Johann Eustachius von Schlitz, genannt Görtz ertheilten nun dem Kammergerichts-Advocaten und Procurator Joh. Jac. Kremer zu Speyer gemeine Gewalt (General-Vollmacht) und dieser reichte bei dem Notarius Hebdomadarius, so genannt, weil die Notare wochenweise in diesem Geschäfte sich ablös'ten (dem Protokollisten), eine Supplik ein, worin er nach der Anrede: „Hochwürdiger Fürst, Römischer Kaiserlicher Majestät Kammer-Richter, gnädiger Herr" — das Verfahren des Abtes von Fulda erzählte, (narrata) die Zuständigkeit des Kammergerichtes, da es sich von zwei Reichs- unmittelbaren handle, in erster Instanz zu entscheiden, ausführte und um Ertheilung eines rnanclati «ins clausula auf die Pfän- dungs'Constitution cum citatione bat. — Zur Ausdehnung des Landfriedens, für dessen Handhabung das kaiserliche Kammergericht ursprünglich besonders bestimmt war, wurde nämlich im Jahre 1544 und später in dem Th. II. tit. 22 der Kammer-Gerichts- Ordnung von 1555 verordnet: „Nachdem nicht allein im obge- melvtem Fall (der streitigen Possessiön), sonderm auch aus dem, daß einer den andern pfändet, ihn oder die seinen sähet, gemei- niglich alle thätliche Handlungen, Empörungen und Aufrühren im Reich entstehen und erfolgen; solchem zu begegnen, setzen und ordnen Wir, daß hinführo in solchem Fall, da einer, der dem Reich ohne Mittel unterworfen, sich durch sich selbst oder die Seinen, einen Andern, der dem Reich gleicher Gestalt unterworffen oder die seinen pfänden oder sahen würde, warum oder was Sachenwillen (allein Malefizsachen ausgenommen) das beschehe,

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: dargestellt an Rechtsfällen. daß alsdann auf Anrufen desjenigen, der oder des Unterthanen also gepfändet oder gefangen, dem Thäter durch das Kayserliche Kammer-Gericht bei einer namhaften Pön und sine clausula justificatom mandirt und geboten werden soll, ohne Verzug und einige Einrede, die Pfändung wiederzugeben . . . mit ange- hengter Ladung, in einer bestimmten Zeit am Kammer-Gericht zu erscheinen, 1) erstlich, daß er solchem Mandate gxhorsamlich gelobt, anzuzeigen und 2) dann weiter seine Gerechtigkeit der Pfändung oder Fahens halben im Rechten, wie sich gebührt, fürzubringen und darzuthun, oder aber zu sehen und hören, sich in die Pön des ausgegangenen Mandats, seines Ungehorsams halber, mit Urtheil und Recht zu erklären und zu erkennen, und soll darauf an dem Kammer-Gericht, die Sache der Pfändung oder Fahens halben, auch von wegen verwürkter Pön, im Fall, da dem Man- dat nicht gelebt wäre, auf das allerschl.e einigste mit Recht entschieden werden .... doch beiden Theilen ihre Gerechtig- keiten der Hauptsachen halben an gebührlichen Orten und Enden weiter mit Recht auszuführen Vorbehalten sein." — Die Supplik wird, nachdem der Notarius den Tag der lieber- reichung mit „Exhibitum den" . . daraufgesetzt und dieß in das Exhibitions-Protokoll eingetragen hat, dem Kammer-Richter oder dessen Vertreter vorgelegt, welcher einen Referenten aus einem Extrajudicial - Senate bestimmt. Der Referent entwirft eine schriftliche Relation, worin er namentlich die Frage prüft, ob „die Prozesse" abzuschlagen, oder zu erkennen sind. Der Senat von vier Assessoren für Mandatssachen erkannte darauf auch am 3. September 1604 das erbetene unbedingte Mandat, was der Notarius des Senates kurz auf die Rückseite der Supplik bemerkt. Nun wird dem Procurator die Supplik wieder zugestellt, er „lös't darauf das beschlossene Mandat in der Kanzlei aus", und läßt die Ausfertigung dem Beklagten durch einenKammerboten verkündigen. Die Ausfertigung des Mandates wird zu dieser Zeit auf einen großen Patentbogen geschrieben und lautet: 1) Namen und Titel des Kaisers. Wir Rudolff der Ander von Gottes Gnaden erwölter Rö-

372 Zimmermann, Prozeßvergleichung, Mischer Kaiser84) zu allen Zeiten Mehrer des Reichs zu Ger- manien, zu Hungarn, Beheimb, Dalmatien, Croatien und Scla- vonien rc. König, Erzherzog zue Oestereich, Herzog zue Burgundi, Steyr, Kärndten, Kram und Württemberg rc. Grave zu Tirol rc. 2) Begrüßungsformel an den Beklagten. Endtpieten dem Ehrwürdigen unserm und des Reichs Fürsten und lieben Andächtigen Balthaßare Abten des Gottshauß Fulda, der Römischen Kaiserin Erz Canzlern, auch getreuen Balthaßar Stoffen Sr. A. (Andacht) Zendtgraffen zu gedachtem Fulda — unser gnad und alles gutts, Ehrwürdiger lieber Andechtiger und getrewe. 3) Inhalt der Supplik, welche zugleich Klage-, libell ist." Unsere kaiserlichen Kammer-Gericht haben unsere und des Reichs liebe getrewen Balthaßar und Johann Eustachius von Schliz genant Görz (und N. von Schachten) als gemeine Ge- richts-Heern des Hauß Schliz supplicirendt anpringen (zu erken- nen geben). a) Geschichtserzählung. Wasmaßen die des Adelichen geschlechts von Schliz und nach denselben sie Supplicanten als denen successorn und Nach- fahrn von unvordencklichen Jaren hero viel gehölz von Iren Dörffern Frauven Rombach, Pfordt, Ulners und Hartterßhausser Marckhung nach des Stiffts Fulda eigenthümblichen Dorff Mi- chels Rombach zue, zu wolerlangter possession vel quasi gehabt und zu solchem gehölz zu Ihrem Hauß und geeichten Schliz alle hohe und niedere Obrigkeit, auch die gerechtigkeit des Triebs, Huets und Waidtgangs hergepracht, und alß sich solches

#4) Dieser Titel und der Name sind in Uncial-Buchftaben geschrieben, der übrige Theil des Titels in Fracturschrift, welche bis 1782 drei Jngroßisten in dem s. g. Jnspections-Zimmer besorgten, später benutzte man in Kupfer gestochene Formulare.

dargeftellt an Rechtsfällen.

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Holzes halben vor Jaren zwüschen ermeltem Stifft Fulda und den gemeinen Ganerben des Haußes Schliz viel Streitt, miß- verstandt und unruhe (Irrung) erregt und zugetragen, wehre im Jar funffzehen hundert neunzig und eins die sach zue guettlicher Vergleichung gezogen, und hette damals der Ehrwürdig durch- lauchtig und Hochgeboren Maximilian Erzherzog zue Österreich rc. alß unser Kaiserlicher Commissarius und Administrator des Stiffts Fulda mit Zuziehung Dr. A. Statthalter und Rhäte, Sodann sie Supplicanten nach beederseits genügsamer eingeholter erkhundigung gepflogener Handlung und abmeßung sich einer gewissen bestendigen anwandung, scheidung und gra'niz vereinbart, dieselbigen auch zu ewiger gedachtnus mit sezung ettlicher und zwanzig Marckstein, zu welchen uff der einen seiten nach Fulda zue, Lit F. uff der andern seiten dem Haust Schliz zue, Lit. 6. gehawen worden, gebürlich versehen und einem jeden theil uff seiner seitten alle Ober- und andere gerechtigkeiten abgetretten und eingeraumbt worden, Deren sich auch ein jeder theil, sonder- lich sie Elegere seithero ruhwiglich gebraucht, genuzt und genossen und bey solcher inhabender xossessiou vel quasi pillich onbeein- trechtiget gelaßen werden solten. Desen aber ungeachtet und hindangesezt, habe D. A. kurz- verruckte Zeit allerhandt neuverung sich undernohmmen, angeregte Marckhung strittig zu machen und sie Elegere in Jrer possessio» vel quasi zu beunruhwigen unverstanden, auch endtlich dahien gerathen, daß D. A. am dreißigsten Julii jüngsthien durch mit- beclagte Dero Zentgraffeu zu Fulda (denen sie ettliche zue Roß und uff die vierhundert schuzen und hellepartirer zue Fuß zuge- ordnet) bey nebell und nacht Jrer der supplicanten unwissendt, gewaltthätiger weiß von obgedachten Marcksteinen uff die vier und zwanzig auß der erden reißen und von den örttern, da sie gestanden pfandlich amovirl und wegkhgenvhmmen, theils zerschlagen, theils ins Stifft Fulda und anderst wohien transportiren daneben denen Elegere underthanen mit großer betrawung undersagen lassen, von Schliz auß biß an die oertter, da die stein zuvor gestanden sich des huetens und Waidtgangs genzlich zu endthalten.

374 Zimmermann, Prozeßvergleichung, (Als aber sie Clegere dawider an berürtem unserm kaiserlichen Cam- mergericht ein Mandat uffdie Constitution von Pfändung aufgebracht, darin Ihro ufferlegt, die herausgerißene Marcksteine an vorige örtter, da sie gestanden, wider zu restituiren und dasselbig Dr. A. gepurlich insinuiret, Were dieselb darob dergestalt bewogen, daß sie alßbaldt ettliche wolgerüste Mann an den strittigen Ortt und daherumb verord- net, Ire der Clegere underthanen von angedeutem Waiden und hueten de facto abzuhalten, auch newerlich von derselben underthanen einen mit Namen Johann Bappen alß er des Waidens sich da herumb gebraucht, und ferner den schweinhürtten zue gedachtem Frauen Rombach gleichmeßige Ursachen halber durch D. A. mit- beklagten Förster und uff die einhundert wolgewappnete Mann anfallen und beede naher Fulda-gefengklich führen lassen, daselbsten sie auch noch in schwerer Hafftung endthalten und nicht ehe wollen wieder ledig gegeben werden, biß sie hundert gülden zur Straff erlegen, dessen sich dann D. A. außtrucklich vernehmen laßen; Damit auch dieselbe nicht gesettiget, sondern hette nunmehr ettliche raißige und hundert Mann mit Röhren ausstaffiert, an solchen Ortt verordnet, welche newlich ein ganze Herdt schwein zu der anzahl achtzig acht, als sie daselbsten betretten und ohnelengst hernacher abermal zweihundert vier und funffzig Hammel und schaaff, (wiewol dieselben an einem unstrittigen Orth gewaidet, aber von dannen durch Dr. A. darzue bestelte leuth an den strittigen Orths getrieben worden) iren der Clegere underthanen mit gewalt wegkgetrieben, auch des thätlichen überfallens und beschädigens, wavern mehrberürt unser Kaiserlich Cammergericht durch gepürende Rechtsmittel denn nicht remediren, kein endtlich uffhören sein würde)85). — Alles der Intention und Meinung, sie Jrer ruhwig herge- brachten possession vel quasi der Ober und anderer gerechtigkeit,

85) Dieser Zusatz und die sonst eingeschlvssenen Worte finden sich in dem zweiten Mandate, welches am 24. Nov. 1604 erging, und durch welches später ein zweiter Fascikel Acten entstand; die Sache lief stets neben der ersten Mandatssache gleichmäßig her bis 4737, wo sie mit der ersten vereinigt wurde.

dargestellt an Rechtsfällen.

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sonderlich des Huttens und treibens nechstgemelter örtter zu desti. tuiren und zu endtsetzen und dem Stifft Fulda solche jura von newem zuzueignen und zu appropryren. Klagegrund. c) Begründung der Gerichtsbarkeit. Dieweilen (wann dann) nun solche und dergleichen Eintrag und Übergriff, zwüschen Partheien so dem heiligen Reich ohne Mittel (wie dißfalß) underworffen, in des heiligen Reichs Constitution von Fähen und pfendung genzlich verpotten und dem beschedigten theil mit schleuniger Rechtshülff bcizuspringen, unserm Kaiserlichen Cammergericht ernstlich bevohlen und eingebunden wehre 86). ä) Gesuch. Solchem nach umb diß unser Kaiserlich Mandat ^und Ladung wider D. A. und Euch zu erkennen und mitzutheilen underthenig- lich anruffen und pitten lassen. 4) Bemerkung, daß Prozesse erkannt worden. Alß auch erlangt, daß dieselbe anheut Dato erkhendt worden seindt. 5) Formel der erkannten Prozesse (hier manda» tum si n e clausula). Hierumb so gebieten wir Dr. A. und Euch von Römischer Kaiserlicher Macht, bey Peen acht Marck löttigs Goldts 87) (im zweiten Mandat zehn Mark) halb zu unser Kaiserlichen Kammer und zum andern halben theil Inen Clegern onnachlaßig zu bezalen, hiermit ernstlich und wollen, daß dieselb D. A. und Ihr dem- nechsten nach Ueberandtworttung oder verkhündung riß brieffs, ohne Verzug, Einredt und endtgeldt die oblauths herausgerißene Marckstein widerumb an vorige örtter, da sie gestanden, schaffet und restituiret (sowohl oblauths gefangene und verhaffte Jrer 66^ In Pfändungs-Sachen war ausnahmsweise das Kammergericht, ebenso wie in Landfriedensbruchs - Sachen und einigen andern in erster Instanz competent, während sonst in der Regel die Austräge die erste Instanz unter Reichsuumittelbaren bildeten. 87) 1 Mark Gold ist - 96 Rthr.; — eine Mark Silber 8 Rthr.

376 Zimmermann, Prozeßvergleichung, gefengknus und verhasst relaxiret, erlediget, und uff freien sicheren fueß stellet, alß auch die pfandlich hinwegkgeführte schwein, Häm- mel und schaaff, oder da die nit mehr vorhanden, deren Rechten pillichen Werth darfür restituiret, erstattet, widerumb und von Händen gebet). Hierin nit säumig, hinderstellig oder ungehorsamb seiet, als lieb Dr. A. u. Euch seie obbestimpte Peen zu vermeiden, Daran beschicht unser ernstliche Meinung. * 6) Ladung auf einen Termin. Wir heischen und laden mehrgedachte D. A. und Euch von berürter unser Kaiserlichen Macht auch hiermit auf. den sieben und zwanzigsten Tag Monats Novembris (30. Januar im zweiten Mandat) nechstkünstiglich, den wir Jhro und Euch vor den ersten, andern, dritten, letzten und endlichen Rechtstag sezen und benennen peremptorie, oder ob derselbig nit ein Gerichtstag sein würde, den nechsten Gerichtstag darnach, selbst oder durch einen voll- mechtigen Anwalden an Demselben unserm Kaiserlichen Cammer- gericht zu erscheinen, glaublich anzeig und beweist zu thun, dast dißem unserm Kaiserlichen gepott gehorsamblich gelebt seie, oder aber zu sehen und hören, Sich und Euch zu obeinverleibte Peen gefallen sein, mit Urtheil und Recht sprechen, erkennen und erkleren, Alstdann auch dieses pfendens angemastte gerechtigkeiten, wie sich's gebürt, zu Recht fürzupringen, varuff der sachen und allen Iren Gerichtstägen und Terminen bist nach endtlichem beschlust und urtheil austzuwarten. 7) Peremtorische Clauset. Wann D. A. und Ihr. kommen und erscheinen alstdann also oder nit, so wird doch nichtsdestoweniger uff des gehorsamen theils oder, seines Anwaldts anruffen und erfordern hierinnen im Rechten mit gemeldter erkhandtnus, erclerung und anderm gehandelt und procedirt, wie sich das seiner Ordnung nach gebürt. 8) Schlustclausel. Darnach Sie sich und Ihr Euch zu richten.

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dargestellt an Rechtsfällen. 9) Datum und Unterschrift. Geben In unser und des heiligen Reichs Statt Speier den dritten tag monats Septembris (im zweiten Mandat: den 24. Nov.) nach Christi unsers lieben Herrn Geburt sechzehenhundert und zum vierdten, Unserer Reiche der Römischen und Beheimischen im dreißigsten und des Hungarischen im drei und dreißigsten Jare. Ad mandatum Domini electi Imperatoris proprium. Schweickhardt Kegele C. Verwalter substit. Franciscus Emmerich S. judicii imperialis Camerae Protonotarius substit. Auf dem Rücken des Patentes befindet sich das große Siegel, ebenso ein genauer Bericht des geschworenen Kammerboten Bern- hardt Hagen mit der Unterschrift des Johann Kegele, Boten- meister-Substituten 88). Dieses Extrajudicial-Verfahren war hiermit beendigt; es ging rasch von Statten88). Der Judicial-Prozeß begann aber erst damit, daß in der öffentlichen Audienz die sogenannte Re- Production unter Vorlegung des insiunirten Mandates nebst der Vollmacht durch einen Kammergerichts-Procurator erfolgte. In den Audienzen hat sich noch ein schwacher Rest des öffent- lichen Verfahrens erhalten. Sie wurden ursprünglich in Gegen-

88) Wie gefährlich mitunter das Jnsinuirm war, davon s. Beispiele bei Brinkmann, a. a. O., S. 71. 178. 188. 89) Die bis jetzt ausgelaufenen Kosten waren nicht unbeträchtlich. Für den Bogen einer Schrift wurde, wenigstens seit 1713, wonach in Nr. 296 der Acten die Berechnung aufgestellt ist, 2 fl. gerechnet, für arrha des Advocaten und des Procurators je 7 fl. 30 kr.; für die Revision der Schriften 1 fl.; für die Vollmacht 1 fl. 30 kr.; für die Auslösung der beiden Mandate nebst 2 Abschriften für die Mitbeklagten je 15 fl. 25 kr.; für die Insinuationen nebst Botenlohn jedesmal 14 fl. 10 kr. —; in 8a nebst einigen Nebenkosten 86 fl. 37 kr.

378 Zimmermann, Prozeßvergleichung, wart des Kammerrichters und aller Assessoren, sowie aller Pro- curatoren abgehalten. Später war aber in der Regel nur ein Assessor, ein Prvtonotarius, ein Notarius und ein Leser anwesend. Der Vorsitzende, Kammerrichter oder Präsident sitzt, den Gerichtsstab in der Hand haltend, auf einem drei Stufen hocherhöheten Throne in einem rothsammtenen Armsessel unter einem rothseivenen Bal- dachin. Dieselben erscheinen in schwarzer, französischer, seit 1734 in spanischer Kleidung, ebenso haben die Procuratoren schwarze Mäntel.,, Diese Sitzungen werden wöchentlich dreimal, Montags, Mittwochs und Freitags, Nachmittags von 2 bis längstens 4 Uhr gehalten, wenn nicht Ferien sind. Die Procuratoren lesen ihre sogenannten mündlichen Recesse in einer bestimmten Reihenfolge 90), nach vorgehender Anrede an den Vorsitzenden z. B. Hochwohl- geborener Reichsfreiherr, gnädiger Herr ab, überreichen die dazu gehörigen eigentlichen Prozeszschriften und übergeben die Duplicate sofort dem Procurator des Gegners. Die Recesse werden hierauf von den Completoren in das General-Protokoll der Iudicial- Acten eingetragen. Dieses lautet hier nun so: Anno 1604. 5. Decembris Kremer austgangen petitum auf die pf. (Pfändung) reproducirt tasselbig in orgli cum executionibus krafft gemeine gewalts, davon er copiam gibt, will erscheinen und paritionem vernehmen, bi et Russen ^ Paulo post. Morhart pro Pfeffer erscheint wegen Fulda krafft gewalts, dessen copiam er gibt, wehre erbietig wegen der Konsorten gewalt innerhalb 8 Tagen vohrzupringen. Kremer weil periculum in mora wolle er 4 Tage zulassen, alias biet Russen.

9°) Nämlich 1) in ordine sententiarum (0. S.) dahin gehören alle Re- cesse, welche die in ergangenen Urtheilen gemachten Auflagen betreffen, 2) in ordine reproductionis (0. R.) zur Vornahme der Reproductionen/ 3) in ordine Terminorum (0. T.) zur Ueberreichung der in einer gesetzlichen oder richterlichen Frist abzngebenden Recesse, 4)- in ordine novarum' (0. N.) für alle übrigen Recesse, dieser kommt am häufigsten vor.

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dargestellt an Rechtsfällen. Idem pro Pfeffer repetirt beschehen erbieten, protestatur more solito, producirt exceptiones sub- et obreptionis sammt Beilagen. Kremer acceptirt des Anwalts erscheinen, biet omnium copiam, sagt contra generalia und dieweil de paritione nit doci-rt würdt, so repetirt er narrata mandati, biet declarationem poenae et arctius mandatum. Contra Cie mitcitierte aber biet er Russen. Idem pro Pfeffer repetirte contra vohrbrachte exceptiones unet auß bevelch beschehen erbieten. Damit schließt der erste Eintrag, nirgends findet sich eine Unterschrift vor. Die Audienzen haben den Vortheil, daß die Ueberreichung der Prozeßschriften im Duplicate an den Procurator sofort, ohne Mittheilungsdecret,' erfolgt; allein dieser Vortheil wird wieder durch den Nachtheil ausgewogen, daß das Gericht gar keinen Einfluß auf die Proceßdircction hat, der Referent für den Extrajudicial-Prozeß kann nicht Referent für den Judicial- Prozeß sein, der letztere wird erst nach erfolgtem Schluffe der Sache bestellt und es wird bis/dahin, zwar unter Protesta- tionen, aber dennoch in infinitum recessirt und mit Einreichung von Prozeßschriften sortgefahren. In der Exceptionsschrift, — (dieselbe ist nicht in articulirter Form abgefaßt, und muß daher diese schon damals nicht mehr allgemein im Gebrauche gewesen sein, schon vor deren ausdrück- licher Abschaffung im I. R. A. von 1654. §. 34) — wird ausgeführt : Das mandatum sei sub- et obreptitie erkannt worden, denn 1) könnten die in mandato anmaßlich fürbrachte narrata genzlich uff die Constitution von Pfändung nicht gezogen werden. Der Abt sei stets im Besitze gewesen, bis er gewaltthätiger Weise des Stiffts de facto entsetzt worden, was der zeitige Statthalter Eustachius Schliz benuzt habe, den Wald gegen das Recht strittig zu machen und mit Verwilligung damaliger Fuldischer Regierung die Setzung etlicher Marksteine vorzunehmen. Sobald er dieß

380 Zimmermann, Prozeßvergleichung, erfahren, habe er sich sogleich im Besitze geschützt und die Mark- steine auswerfen und Hinwegthun lassen; 2) die Marksteine könnten auch nicht als res innocens et tertia, sondern müßten als litigiosa angesehen werden, weßhalb keine Pfändung vorliege, 3) seien die Jmpetranten des Abtes und Stifftes unzweifel- hafte Landsassen und Unterthanen, und nicht, wie sie ungescheut vorgäben, dem Reiche ohne Mittel unterworfen; wie sofort zu bescheinigen gesucht wird, 4) seien die Jmpetranten niemals im Besitze des Waldes gewesen. Weitläufige Schriften bis zur Triplik werden darauf eingereicht und die Acten am 7. Febr. 1606 complirt. Nachdem dieß nach Vorlegung erneuerter Vollmachten noch mehrmals geschehen, erfolgt am 7. März 1620 das erste eigentliche Erkenntniß, welches eben- falls im General-Protokoll eingetragen ist, dahin: Ist D. Kremer sein der Declaration poenae und arctioren halber beschehen Begern noch zur Zeit abgeschlagen, sondern D. Pistorio (dem Fuldischen Procurator) vorgewenter einredt unverhindert, glaublich anzeig zu thun, daß dem außgangenen verkündten und reprodu- cierten Kays. Mandat alles seines Inhalts gehorsamlich gelebt sei, Zeit 3 Monat pro termino et prorogatione von Amts- wegen angesetzt, mit dem anhang, wo er solchem allso nit Nach- kommen würdt, das beklagter jetzt alsdann und dann als jetzt in die Poen berührtem Mandat einverleibte, hiermit erclert, fernere Prozeß anoch crkent, baß Sie Ihrem Gegentheil die gerichtskosten verwegen uffgeloffen, nach rechtlicher ermeßigung zu entrichten und zu bezahlen schulvig sein sollen. Damit hatte es aber noch beinahe ein Jahrhundert lang Zeit. Denn Fulda legte nun zunächst eine Bescheinigung des Erzbischoffes zu Mainz ä. 6. Aschaffenburgk 16. Mai 1620 vor, wonach dieser rechtzeitig binnen 4 Monaten umb Abschreibung einer revision von zwey ergangenen parition Urtheil ersucht worden sein und was Mainz krafft seines obliegenden Ertz-Kantzellariats-Ampts

dargestellt an Rechtsfällen. 381 an gehörigen Ortten, dem Herkommen gemeß, mit ehister bequem- lichkeit zu denunciren und zu verkünden nicht underlaßen wolle. Das Rechtsmittel der Revision war seit 1532 an die Visita- toren des Kammergerichtes verwiesen, dieselben kamen auch seit 1556 bis 1587 jährlich zusammen, dieß unterblieb aber seit 1600 gänzlich, und es konnten nur noch sehr selten außerordentliche Visitationen zusammengebracht werden. Im Jahre 1620 hatte die Revision auch noch Suspensiv-Effect, welcher erst durch den I. R. A. von 1654. §. 124 unter Bedingung der Leistung einer caulio de restituendo aufgehoben wurde. Die Revision war daher ein treffliches Hülfsmittel, die Justiz zu lähmen. Bei den Acten findet sich eine underthänige supplicatio pro maturanda sententia v. 13. Sept. 1620 von einem Hanau-Müntzenberg'schen Secretarius zu Schwarzenfels, welcher sich als Schlitzischer con- stituirter 8o1ficitator bezeichnet. In dieser wird bemerkt: Wann dann gnädiger Fürst und Herr (der Kammer-Richter) hierauß handgreiflich zu spüren, daß solches begere (der Revision) lediglich dahin gerichtet, diese Sach in infinitum zu protrahiren. Die Sache kam aber dennoch nach dem Satze „Spirae lites spi- rant, sed non exspirant“, völlig in das Stocken. Der Ful- dische Procurator zeigte in der Audienz vom 9. Januar 1632 an: Demnach sein gnädiger Fürst und Herr von Landt und Leuthen vertrieben, bitte er suspensionem in diesen und allen andern Sachen, auch diesen Receß zu allen Sachen registriren zu lassen. Unter Protestationen und Recessen spinnt sich die Sache fort, bis am 12. Nov. 1657 ein doeumentum non persecutae Re- visionis eypebtrt, und am 14. März 1658 (in ordine novarum) um Urtheil in pcto paritionis gebeten wird. Als 1679 um declaratio poenae und arctius mandatum gebeten wird, erklärt Fulda, es finde sich von dieser Sache in dem Archive keine Nach- richt und bittet um Frist. Endlich, nachdem das Gericht nach Wetzlar gewandert war und den dort durch die ausgebrochenen Streitigkeiten zwischen dem ersten Präsidenten Freiherrn von Ingelheim mit mehreren Assessoren namentlich von Pyrk herbeigeführten Gerichts-Stillstand

382 Zimmermann, Prozeßvergleichung, überlebt hatte, bittet Schlitz am 20. Oct. 1712 um Erlassung eines mandati de exequendo, und, als sich Fulda wiederholt auf die Fortdauer der Revision beruft, und mittlerweile in dem Walde Holz schlagen läßt, am 27. März 1713 „wider dgl. zur Jm- „mortalisirung angesehenen Umschweiff, ein richterliches Einsehen zu haben." Dieses fällt jedoch nach Urtheil v. 16. April 1714 aus: Ist. sein Begehren noch zur Zeit abgeschlagen, sondern Ful- discher Procurator der vorgewandten, aber unverfolgten und längst desert gewordenen Revision, auch aller übrigen unerheblichen und verzüglichen einreden ungehindert, glaubliche anzeig zu thuen, daß denen am 7. und 9. März 1620 bey dießem Kais. Cammergericht eröffneten Urthelen gehorsamblich gelebt seyn, Zeit 3 Monat pro termino et prorogatione von Amtbswegen angesetzt, mit dem Anhang, wo er solchem also nicht Nachkommen wird, daß alßdan daß mandatum de exequendo ohne ferneres anruffen auß der Cantzley gefolgt werden solle. Auf Einreichung einer supplica pro mandato de exequendo für den Extrajudicial-Senat verfügt dieser am 21. Nov. 1715: „Judicialiter“ d. h. er verweist dasselbe zum Iudicial-Prozeß, zur Verhandlung, worauf der Schlizische Procurator dasselbe in der Audienz v. 23. Nov. 1714 (in ordine novarum) (0. N.) überreicht. Fulda wendet darauf vor, die Sache werde wahr- scheinlich gütlich beigelegt werden. Am 1. Febr. 1715 wird „daß mandatum de exequendo „auf des oberrheinischen Kreyses H. außschreibende Fürsten erkannt." Der Procurator übergibt die Ausfertigung desselben 91) an den postulirten Bischoff zu Worms und den Pfalzgrafen bey Rhein in Heidelberg und bittet, da die Executoren ausblieben, Russen, welches auch am 23. Dec. 1715 erkannt wird 92). Die subde- legirten Commissarien „der Wormsische Vice-Cantzlar Faber und der Churfürstl. Pfälzische Geheimbte Rath von Wieser kommen 9t) Die Auslösung kostete una cum laboribus protocolli 24 st. 6 kr.; die Insinuation 12 fl. 5 kr. 92) Die Auslösung dieser Sentenz kostete una cum laboribus protocolli 12 fl. 5 kr.

dargestellt an Rechtsfällen.

383

endlich in Begleitung des Schliz'schen Procurators und eines von diesem requirirten Kays. Notarius, der zugleich Completor ist, und den von diesem zugezogenen zwey Zeugen an Ort und Stelle, um den Steinsatz vorzunehmen. Allein ihre Kutsche wird daselbst von 80 Mann Musquetirern und Granadirern umringt, worauf der Fuldische Amtsvogt Schmalz heranreitet und „prae* „missis curialibus mit lachendem Mund die excuse macht, alß „hätte Er mit dem Pferd im Wald einen Fall gethan und dar- „durch den Fuß dergestalt beschädiget, daß nicht wohl absteigen „und die schuldige Veneration gegen diese Kayserl. Commission „beobachten könte, also zu Pferd sitzend seine Proposition dahin „thut, wie daß Er von seinem gnädigsten Fürsten und Herrn „befehl hette, der Kayserl. Commission zu hinterbringen, daß „weilen Fulda die Appellat'vn ergriffen und solche auch allbereitS „nach Wetzlar abgeschickt hette, man hoffen wollte, es werde die „Commission solcher Appellation Platz geben, widrigenfalls Er „besticht stye, nicht das geringste in seines Herrn territorio und „jurisdiction unternehmen zu lassen, es solten die Herrn Com- „misiarii sich nur weiter keine Mühe machen, er finde sich allen- „falß im standt, mit Gewalt zu hintertreiben,' daß nur eine „schippe oder Hacke angesetzt werde." Dieß wurde, nachdem die Commiffarien gehörig remonstrirt und dehortirt hatten, wiederholt, worauf Jene semel pro semper quam solennissime protestirten, dann aber, als der Amtsvogt erklärte, wann sie zu Ihrer plaisir den locum quaest. umbreiten und befichten wollten, er solches gerne zugeben wolle, diesen Vorschlag annahmen. Dabey sahen sie, daß viel Holz geschlagen war und viele der schönsten großen ^Eichbäume zum Schlagen gezeichnet waren, „wormit allerseits „Abschiedt genommen und dieser actus damit geendiget wurde." Der Schlitzsche Procurator bat darauf am 7. Mai 1716 um ein rescriptum mandati de exequendo sine clausula, welches auch alsbald am 16. Mai 1716 in consilio (extrajndi- cialiter) erkannt wurdet). Darauf ward im Sept. 1716 der 8b) Dessen Auslösung kostete 32 fl. 25 kr. und die Insinuation an die Commissarien, die sich nach Frankfurt zurückbegeben hatten, 5 fl. 40 kr. Heitschr. f. Livilr. u- Proz. Bd. XX. H. 3, 25

384 Zim mermann, Prozeßvergleichung, Steinsatz endlich vorgenommen. Die Kosten dieser beiden Com-, Missionen nebst den Ausgaben für den Steinsatz betrugen 321 1 fl. 40 kr.; wozu Fulda durch Mandat von 17. Nov. 1716 befehligt wurde, einstweilen 2000 fl. zu zahlen und außerdem wurde eod. gegen dasselbe ein mandatum cassatorinrn, inhibitoiium et restitutorium sine clausula erlaffen, weil es nach kaum erfolgter Entfernung der Commissarien, wieder Holz hatte schlagen lassen. Dem Kays. Fiscal sollten zwar die Acten zugestellt werden, „um sich seines Amtes wegen der von Fulda bewiesenen Wider- „setzlichkeit. zu gebrauchen" und dieser erwirkte auch eine Citation und bat 1718 um forderlich Urthel; allein ob dieß je erlassen worden, ergeben die Acten nicht. Als nun Schlitz eine Schadens-Liquidation einreichte, übergab Fulda am 12. Juni 1719 in puncto citationis deductionem causalium. Es wurde nämlich bei den Pfändungssachen ebenso wie bei den streitigen Besitzsachen der jüngste Besitzstand von dem ordentlichen und dem Streite darüber getrennt. Der letztere hieß hier Causalien-Prozeß. Fulda berief sich darauf, daß der Ver- gleich von 1591 ohne Einwilligung des Stifftes keine Gültigkeit gehabt habe, der Vergleich sei niemals schriftlich aufgesetzt worden und der Administrator Erzherzog Maximilian habe, obwohl das Haupt der Fuldischen Regierung, keine Kenntniß davon erlangt. Nach erfolgter Verhandlung bis zur Triplik erfolgte jedoch schon am 22. Mai 1722 ein Urtheil, jetzo in peto causalium dahin: „Ist allem Vorbringen nach zu Recht erkannt, daß sich nicht „geziemet, noch gebühret habe, die unter Administration des wepl. „Ertzherzogen Maximiliani zu Oesterreich a. 1591 verglichene „Steinsetzung zu verändern, die Marksteine gewaltsam ausreißen * „und wegschaffen zu lassen, auch denen von Schlitz den Wald zu „verbiethen und dadurch sie Kläger in ihrer possession der Wal- „dung geklagtermaßen zu turbiren, sondern an solchem alle zu „viel und unrecht geschehen seye, daher» Hr. Beklagter sich dessen „fürohin zu enthalten, und deßhalben bey diesem Kays. C.°Gericht „gebührliche Kaution zu leisten, auch nunmehr» die von Zeit „beschehener ausreißung der Steine a. 1604 bis zu deren in ca.

; dargestellt an RechtsfäLlen. ' 385 „mandati verordnet und exequirter Widereinsetzung,' genossene'' „fruchte, wie solche künfftig bey dießem Kays. C.-Gericht werden „aestimirt werden, Klügere zu ersetzen schuldig und hierzu zu con-' „demniren und verdammen seyn, als wir Hr. Beklagten darzu, „wie auch in die Gerichtskosten bey dießem Kays. C.-Gerichte in „ged. peto causalium auffgeloffen, nach rechtlicher Ermäßigung' „Klügere zu bezahlen, hiermit condemniren und verdammen, dan „ist dem Fuldischen Anwalt, was sich auf die -von Schlitz am „11. Sept. 1716 übergebene designationem fructuum zu han- deln gebühret, Zeit 3. Mon. pro terrn. et prorog. von Amts- „wegen sud praejudicio angesetzt. „Schließlich wofern Hr. Bekl. Klügere in der Haubtsach „Vießer Waldung halber spruch und forderung zu erlassen nicht „gemeint, bleibt ihnen solches der C.-Gerichts-Ordnung nach in , „petitorio besonders ein- und auszuführen ohnbenommen. sondern „Vorbehalten." - Schliz'verlangte in einer erneuerten Liquidation 158,635 fl. 14 kr. allein Fulda versuchte es jetzt am 27. März 1724 mit dem ebenfalls heillosen Rechtsmittel der Restitution, gestützt auf angeblich neue Thatsachen und Beweise, unter Vorlegung einer Special-Vollmacht zur Ausschwörung des Restitutionseibes, zu' dessen Ableistung der Procurator in animas des Abtes, dessen advocati caussae, sodann auch in propriam, sobald er dazu gelassen werde, in der Audienz durch Receß sich erbietet; zu dessen wirklicher Ausschwörung es aber niemals kam. Nach Verhandlung der Sache bis zur Triplik, und nachdem von dem Fuldischen Procurator eine facti species cum addita- mento verschlossen ad lectoriam geliefert, auch von einer Schliz'- schen Cognation eine Intervention eingereicht worden war, wurde am 9. Oct. 1733 die begehrte Restitution abgeschlagen und eine von Schlitz eingekommeue Attentaten-Anzeige wegen der von Fulda ausgeübten Jagd zur besonderen Ein- und Ausführung verwiesen., Am 29. März 1734 wird jedoch ein zweites Restitutions- gesuch eingereicht und nachdem dieses am 5. Juli 1737 verworfen 25*

386 Zim merman n, Prozeßvergleichung, worden, sogar noch ein drittes am 27.Febr. 1739 in einer großen Druckschrift in folio (übergebe, welches am 24. März 1744 ebenfalls abgewiesen wird. .. . .. . Am 17. April 1747 werden sodann, nachdem über die Liqui- dation bis zur Duplik verhandelt worden, die destgnirten Posten zusammen auf 28,366 fl. vorgekommen und befundenen Umbständen nach, nunmehr taxirt und aestimirt?^), darauf erkannt, daß Herr . Beklagter solche-Summe ahn Kläger-zu bezahlen schuldig-und darzu zu condemniren seyn; Als Wir hiemit taxiren und aesti- miren, schuldig erkennen und condemniren, die Kosten deretwegen auffgeloffen, aus bewegenden Ursachen gegen einander compen- sirend und vergleichend (u. s. w. mit der gewöhnlichen Schlußclausel). , Im März 1748 wurde auch diese Summe von Fulda bezahlt, jedoch unter Einbehaltung von 141 fl. als Zählgelder. , Schließlich wurde am 20. Der. 1769 die Kosten-Rechnung von Schlitz eingereicht. Diese betrug im Ganzen 6787 fl.; es. erfolgte aber, ungeachtet sogar von den Grafen von Schönborn als hauptsächlich bey dem immittelst über.Schlitz ausgebrochenen Concurse 1776 um beförderliche taxatoria gebeten worden war, eine. Feststellung derselben nicht. Die Acten schließen mit dem Bemerken im General-Protokoll: visum 17. Febr. 1795. _ Dieses General-Protokoll mit seiner Masse von Rccessen ent- hält 126 Folioblätter und die dazu gehörigen Prozeßschriften u. s. w. drei starke Foliobände mit 321 Schriftstücken.' * Damit war aber die Sache noch keineswegs zu Ende. Denn nun folgte erst noch das petitorium nach, indem von Fulda am 2. Oct. 1747 eine ^supplica citationi« ad videndum deduci' petitorium et vindicari silvas cum fructibus perceptis et

94) Dich ist das Einzige, was jetzt noch Nachahnmng verdiente, während , nach dem heutigen Verfahren im Liquidations-Prozesse ein zweites Beweis-Er- kenntniß und BeweiS-Verfahren, unter Ausschluß des richterlichen 'Ermessens, ' stattfindet: . Das Verfahren des Kammergerichts, war in, dieset Beziehung ähnlich dem heutigen französischen Prozesse.

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dargeftellt an Rechtsfällen. percipiendis ac omni caussa,' sequens ad eorundem omnium restitutionem ; condemnari“ gegen Schlitz eingereicht und am 26. Aug. 1748 „die außgangen und verkünde Kays. Citation „nebst Supplicati on und Quittung über Bezahlung der erwähnten „Zählgelder reprovucirt", also in judicio anhängig gemacht wurde. Es wird in der Supplik, welche loco libelli repetirt wird, auf eine Festsetzung der Grenze im Jahre 1498 zurück- gegangen und im Uebrigen das schon früher Vorgebrachte wegen der Ungültigkeit des Steinsatzes von 1591 wiederholt.' Der Graf von Schlitz 95) bestritt zunächst die Eompetenz des Kammergerichtes, indem das petitorium vor das judicium ordi- narium, also die Austräge, gehöre. Die Austragal-Instanz bildet nämlich die regelmäßige erste Instanz für Prälaten, Grasen, Herrn und Andere.des Reichsadels, wenn der Kläger höheren oder doch gleichen Standes Mit denselben ist, wie im Fragefalle, während die Kurfürsten, Fürsten und Fürstenmäßigen unbedingt dieser Instanz theilhaftig sind, gleichgültig von welchem Stande der Kläger ist. Die Austräge werden im ersteren Falle so bestimmt, daß der Beklagte dem Kläger drei unpartheiische Kurfürsten, Fürsten oder Fürstenmäßige, nicht über 12 Meilen von des Klägers Wohn- sitz entfernt, benennt, woraus dieser einen wählt, oder daß der Kläger sich einen unpartheiischen Kommissär seines Standes bei dem Kaiser durch Anbringung dieses Gesuches bei dem Reichs-Hof- rathe erbittet, der dem Beklagten nicht über zwölf Meilen entfernt

SS) Die Herrn von Schlitz besaßen seit dem 9ten Jahrhundert ihre reichs- unmittelbare Herrschaft, sie wurden 1677 von Kaiser Leopold I. in den Frei- herrnstand und 1726 von Kaiser Karl VI. in den Reichsgrafenstand erhoben. Früher zu dem Buchischen Ouartiere des Fränkischen Ritterortes Rhön-Werra gerechnet, erhielten sie 1804 die Versicherung zur Aufnahme in das wetteranische Grafen-Collegium, kamen aber vor der Ausführung, ehe sie also die Reichs- standfchaft erlangt hatten, in Folge der Rheinbundes-Aete v. 12. Juli 1806 unter Großh. Hessen-Darmstädtische Oberhoheit. Am 30. Dec. 1808 wurde der Patrimonial-Gerichtsherr Graf von Schlitz, genannt Görtz auf Nachsuchen in Rücksicht der erwähnten besondern Verhältnisse in die Zahl der Großh. Hessischen Standesherrn ausgenommen.

388 Zimmer mann, Prozeßvergleichung, wohnt. Es tperden dann von dem Erwählten in der Regel dessen Räthe subdelegirt. Im letzteren obigen Falle hgt der Kläger acht verschiedene Wege der Bestimmuyg der Aufträge. Die Be- rufung auf dieselben wird häufig benutzt, um vie Sache in die Länge zu ziehen. Ist das Austrägal-Gericht constituirt, dann muß binnen sächsischer Zeit, also binnen einem Jahre, sechs Wochen und drei Tagen Entscheidung erfolgt seiy, sonst kann dje Sache an eins der Reichsgerichte gebracht werden. Diese bilden im Uebrigen die Appellations-Instanz und bei ihnen ist auch um Vollstreckung ver austrägalgerichtlichen Erkenntnisse nachzusuchen, weil den Austrägen, als eigentlichen Schiedsgerichten, keine Exe- cutionsgewalt zusteht. , -.Außerdem wurde von Schlitz vorgeschützt, daß es vor Aus- zahlung der im Mandatsprozesse entstandenen Kosten sich nicht einzulassen brauche, welche Einlassung eventuell verneinend abge- geben wird, Nachdem neben einander her in der Hauptsache, und nach einem 1766 durch eine bestellte Commission eingenommenen Augen- scheine und abgehaltenen Zeugen-Verhöre über deren Resultat, bis zur jedesmaligen Quadruplik verhandelt worden , wurde am 17. Juni 1803 von dem Procurator des Erbprinzen von Nassau, Oranien, als regierenden Fürsten zu Fulda v«), um gnädigste Beförderung der Endurtal in dieser privilegkrten Sache nachgesücht.

W) Die gefürstete Benedictiner-SIbtei Fulda, seit 1752 zu einem Bisthume erhoben, wurde in Folge des Friedens von Luneville y. 9. Febr. 1801 art. 7. säcularisirt und nach §, 12 des Reichsdeput.-Hauptschlusses v.,25. Febr. 1803 hem Fürsten von Nassau-Dillenburg zur Entschädigung für die Statthalter- schaft. und seine Domänen in Holland und Belgien zugetheilt, welcher jedoch seinem Erbprinzen (dem nachmaligen Könige der Niederlande,. .Wilhelm I.j die Regierung abtrat, Napoleon I, occupirte sodann nach der Schlacht von Jena (14. Oct. 1806) das Bisthum Fulda, weil der Prinz von Oranien in dem Preußischen Heere gedient hatte, und vereinigte es am 16. Febr. 1810 mit dem. Grvßherzvgthume Frankfurt unter dem Fürsten Primas. .In Folge der Wiener-Cvngreßacte v. 9. Juni 1815 art. 40 ging es an Preußen über, von welchem es jedoch am 16. Oct. 1815. an Kurhessen abgegeben wurde,

dargestellt an Rechtsfällen. 389 Damit schließen die Acten. Der Kurhessische Staatsfiscus tdassumirte den Prozeß im Jahre 1842 bei dem Großh. Hessischen Hofgerichte zu Gießen, in dessen Provinzial-Bezirke der streitige Wald liegt, und dieses Gericht entschied nach kurzer Verhandlung am 3. Januar 1845 dahin, daß unter Verwerfung der neuer- dings vorgebrachten Einreden der mangelnden Activ-Legitimation zur Sache und der Prozeßverjährung, der Beklagte über die Aechtheit und Vollständigkeit der von Wetzlar eingeforderten Reichs- kammer-Gerichts-Acten sich erklären und zum Spruche in der Hauptsache submittiren solle. Am 21. Nov.'1846 wurde jedoch, auf erfolgte Appellation von Schlitz, durch das O.-A.-G. zu Darmstadt entschieden, daß der Reassumtions-Antrag als nicht ’ an das Hoigericht, sondern nach einem sonst nicht publicirten Ministerial-Rescripte v. 9. Oct. 1806 an das O.-Ä.-G., als das in den neu erworbenen Souveränetätslanden an die Stell der früheren Reichsgerichte tretende Gericht, gehörig, abzuweisen sey. Dabei ist es nun geblieben. Wenn wir auch jetzt noch sehen, daß mitunter Prozesse '20 Jahre lang dauern, so ist doch eine 200 jährige Dauer derselben so ganz außerordentlich, daß man jetzt kaum eine Vorstellung dafür hat, wie man derartige Zustände überhaupt nur ertragen konnte. Dennoch gewöhnte man sich in Deutschland auch hieran, wie sich besonders aus einer Aeußerung von Göthe ergibt, welcher im Jahre 1772 während der letzten Visitation des Reichskammer-Gerichtes (von 1767 bis 1775) den Reichskammer-Gerichts-Prozeß zu Wetzlar als Praktikant studirte. Er sagt 67).. „Das Reichskammer-Gericht sucht sich im „Anfänge seiner Errichtung durch auffallende Thätigkeit ein ent- „schiedeneres Ansehen zu erwerben; frisch arbeiten sie (die Assessoren) „weg, was kurz abgethan werden kann, und so erscheinen sie im „ganzen Reiche wirksam und würdig. Die Sachen von schwerem

während einige Aemter am 22. Sept. 1815 an Weimar, und einige andere nach dem Frankfurter Territvrial-Recesse v. 20. Juli 1819 an Baiern defi- nitiv abgetreten wurdeu. »0 Göthe's Werke. Ausgabe letzter Hand Bd. 26. S. 127.

390 Zimmermann, Prozeßvergleichung, „Gehalte hingegen, die eigentlichen Rechtshändel, blieben im Rück- '„stande und es war kein Unglück. Dem Staate liegt nur daran, „daß der Besitz gewiß und sicher scy; ob man mit Recht besitze, „kann ihn weniger kümmern. Deßwegen erwuchs aus der nach „und nach aufschwellendcn ungeheuren Zahl o«) von verspäteten „Prozessen dem Reiche kein Schade. Gegen Leute, die Gewalt „brauchten, war ja vorgesehen und mit diesen konnte man fertig „werden, die Uebrigen, die rechtlich um den Besitz stritten, sie „lebten, genossen oder darbten, wie sie konnten, sie starben, ver- „darben, verglichen sich, das Alles war aber nur Heil und Unheil „einzelner Familien, das Reich ward nach und nach beruhigt." Und dennoch dauerte es in unserm Falle 112 Jahre, bis der gewaltsam und heimlich entrissene Besitz wiederhergestellt wurde! Mit solchen Zuständen, die heutzutage noch fortwirken, muß auf radicale Weise gebrochen werden. Wenden wir uns daher zu einem rascheren Prozeßgange und betrachten wir noch einen französischen und einen englischen Prozeß aus der neuesten Zeit.

98) Im Jahre 1795 rechnete man etwa 20,000 spruchreife Sachen, die auf Entscheidung harrten; 1845 waren von ohngelähr 80,000 Acten etwa 10,000 aus dem Wetzlarer Archive abgefordert worden; das Theilungs-Ge- schäft wurde von der deßfalls bestellten Bundes-Commisstvn 1852 beendigt; es blieb etwa V3 des ganzen Vorrathes, mithin ohngefähr 20,000 bis 25,000 in Wetzlar unter Verschluß des Staatsanwaltes am königl. Preuß. Bezirks- gerichte zurück, darunter auch sämmtliche Relationen, UrtheilSbücher, Pro- tokolle der Ertrajudicial- und Judicial-Senate, sowie sonstige Acten über allgemeinere Gegenstände.

(Fortsetzung folgt).

Die Hereditas nach römisch-rechtlicher Auffassung Von Herrn Dr. Northoff zu Hildesheim

XIII.

Die Hereditas nach römisch-rechtlicher Auffassung. Von Herrn vr. Northoff zu Hildesheim.

§. 1. Begriff de« Erbrechts. Hereditas nihil aliud esi, quam successio in universum jus, quod defunctus habuerit sagt Julianus in L. 62. D. de R. J. 50, 17. i).

. *") Vergl. L.. 24. I). de Y. S. 50, 16. L. 3. §. 1. D. de exc. rei vend. 21, 3. . . . in universum jus L. 37. D. de her. 29, 2 . . . in omne jus mortui L. 24. §. 1. D. de damno inf. 39, 2 . . . in universa bona. — 3m objectiven Sinne bezeichnet hereditas den Inbegriff der .Rechte, die Erbschaft, bona. Windscheid, die Actio des römischen Eivilrechts macht aufmerksam, daß der römische Sprachgebrauch, „welcher die Thatsache nennt, statt des Rechts auf dieselbe", häufiger vorkommt, z. B. pignus, das Pfand und Pfandrecht; superficies, das Haus und das Recht darauf; iter, via, ber Weg und die Weggerechtigkeit. — Die bona, die universitas stehen den res hereditariae gegenüber. S. die folgende Anmerkung. Zm gewöhnlichen Leben waren gleichbedeutend: bona, bonum omne, familia, pecunia, universa res, omnia sua, patrimonium, facultates, quidquid habeo rei. L. 14—16. D. ad Sct. Treb. 36, 1. Bei der bonorum possessio steht res dem zur Seite, was

392 North off, Die Hereditas Das Erbrecht ist das Eintreten in die Willensfreiheit eines Ver- storbenen. Aus dem Eintreten entwickelt sich der Begriff' der Nachfolge. Die Nachfolge, successio, enthält aber schon eine zweite Abstraktion und ist von dem Rechte, in welches succedirt wird (Kei-editus im objektiven Sinne), vorläufig zu trennen. Dies Recht ist die erste Abstraction. Das Eintreten in das universum jus, das Gefammt- rechtsverhältniß eines Individuums, schließt jedoch den Begriff der successio nothwenvig in sich. Dieses ideale Wesen kann in der Person des Eintretenden nicht als neues Recht entstehen, sondern der Lebende muß darin so eintretett,- wie der Todte es hatte, und das ist suc- cessio. Daraus folgt der Uebergang von Foderungen und Schul- den; es ist das Eintreten seiner Natur nach nicht bloß Sueeession in die Rechte, sondern auch in die Verpflichtungen. Daher stehen successio und llereditas in engster Beziehung zu einander. Der eine Begriff ist für den andern da, und der eine wird für den andern gebraucht. Successio schlechtweg ist successio per universitatem 2).

nach Eivilrecht hereditas ist, gebt aber scheinbar nur auf die corpora heredi- taria im Gegensatz der jura, wie man aus dem Interdictum tzuorum honorum und den fictitiae actiones folgern konnte; jedoch ist hona — universitas — universitas bonorum. L. 208. I). de Y. 8. 50, 16. L. 1. §. 1. D. quor. hon. 43, 2. 2) Das Hauptwort kommt in dieser Verbindung in den Quellen gar nicht, und per universitatem succedere nur höchst selten Vor. Per universitatem succedere findet »sich P-. 1. 8- 13. I). quod lcgat. 43, 3, wo es dein in rem succedere entgegengesetzt wird. Es ist demnach auch kein technischer Ausdruck, welcher der .hereditas ausschließlich angehört. — Es könnte scheinen, daß die Haftung für die Schulden nicht aus dem Begriffe der successio folge. Der pater arrogator blieb von den Schulden frei, ungeachtet die meisten Foderungen auf ihn übergingen. Dabei mochte einwirken, daß der Vater durch den Söhn wohl erwerbe, aber nicht verpflichtet werde. Daher ließ man bei den Schulden (mit Ausnahme von Erbschaftsschulden des Arrogirten) den Untergang durch die capitis deminutio einlreten, d. h. man ^og die schulden nach Eivilrecht erst ut' Betracht, wenn der Vater die activa bereits erworben hatte. Deßhalb mußte der Prätor zu Hülfe kommen und die Unbilligkeit beseitigen. Ebeü so verhielt es stch bei der in mqnum conventio. Gajus 3.! §. 82—84. — Auch bet

nach römisch-rechtlicher Auffassung.

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Dies ist die Quintessenz unserer Auffassung einer Sache, welche in neuerer Zeit eine so große Anzahl von Erörterungen herbeige- führt hat, daß man letztere wohl unter der gemeinsamen Bezeich- nung der Theorie von der Begründung des Erbrechts zusammenfas- sen kann. , Wir scheiden aus, was sich lediglich als ein Product .moderner,Philosophie darstellt und wenden uns ausschließlich dem römi- schen Rechte zu. Auf diesem Gebiete treffen wir zunächst zwei Haupt- ansichten an, als deren Repräsentanten wir Sintenis undPuchta nennen * * 3 4). Jener §) sagt: Der Gegenstand des Erbrechts ist Die Nach- folge in des Erblassers Vermögen. Puchta sagt: nein, der

Käufer einer Erbschaft ist emtor universitatis. L. 13. §. 8. D. de her. pet. 5, 3, aber successor in singulas res oder in rem schlechtweg. L. 7. 8. D. de jurej. 12, 2. — In rem ist der Gegensatz von in jus, und das hängt wohl mit der materialistischen Auffassung, welche sich noch in Zustinian's Institutionen findet, zusammen, derzufolge man bei der Uebertragung einer Sache nicht das Recht (Eigenthum), sondern die Sache selbst als Gegenstand der Uebertragung betrachtete. Quinctiliauus, Inst. Or. V, 10. §. 111—116. untersucht die Frage, ob Federungen Gegenstand der occupatio bellica sein können und sagt dann §. 116: Non potuisse donari a victore jus, quia id demum sit ejus, quod teneat, jus, quod sit incorporale apprehendi manu non posse . . . ut alia sit conditio heredis, alia victoris, quia ad illum jus, ad hunc res transeat. — Ihering. S. unten. — Jus als Gesammtheit ini Gegensatz von jura sagt ferner viel mehr, als universitas, wenn nämlich dieses nicht für jenes steht. 3) Statt des Letzteren würden wir einen lebenden Auctor wählen, aber Puchta ist etwas mehr als bloßer Vertreter, wiewohl etwas weniger als der Schöpfer seiner Theorie; denn diese verdankt ihm ihre nähere Ausbildung und Verbreitung. « 4) Civilrecht B. 1, S. 84. §. 11. Anmerkung 2. Sintenis lehrt hier ferner: Essei der ergänzenden Natur des Erbrechts eigenthümlich, daß sein Gegenstand, die Nachfolge, keine Unterwerfung dieses Gegenstandes involvire. Nach unserer Auffassnng invvlvirt der Gegenstand dieses Rechts aller- dings eine Unterwerfung, nämlich die der gesammten Willensherrschaft des Verstor- benen als solcher und aller einzelnen darin enthaltenen Rechte. Ferner stimmt §. 11, bei Sin tenis nicht ganz mit §. 158. Es fehlt zum Mindesten an einem Binde- und Mittelglied«, welches erforderlich wäre, um zwischen §. 11. und §. 158. einen innern Zusammenhang herzustellen.

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North off, Die üvreäitas ' Gegenstand dieses Rechts ist die Person des Erblassers. Wir unserseits sagen abermals: nein und behaupten, daß der Gegen- stand des Erbrechts das Vermögen des Verstorbenen ist. " Um zunächst Sintenis's Theorie zu begegnen (bei Puchta werden wir länger verweilen müssen)/ bemerken wir, daß man mit eben dem Rechte, mit welchem jener die Nachfolge als den Gegen- stand des Erbrechts bezeichnet, sagen könnte und sagen müßte, der Gegenstand des Eigenthums sei die Tradition oder ein anderer mo- dus acquirendi, indem die Tradition allerdings ein Mittel ist, um zu dem Rechte zu gelangen. Tradition und Occupation sind einem jeden unserer Leser geläufige Begriffe , aber es möge Niemand den- ken, daß dieselben ihrer Natur nach etwas Anderes seien, als die Avition einer Erbschaft ^). Wirwollen uns bestimmter aussprechen. Bei der Tradition führt der Besitz zum Eigenthum, und das ist auch bei der Occupation der Fall. Warum aber entsteht dort eine Succesfion (in rem) und hier nicht? Vermag jemand diese Frage ohne logische Construction der beiden innerlich verschiedenen Erwerb- arten zu beantworten? Gewiß nicht * * * 6), Ist aber deßhalb die

s) <s. Gerber und Jhering's Jahrb. B. 6. S. 190 ff. Die Fortsetzung der dort begonnenen Erörterung wird das im Tert Bemerkte noch spezieller Nachweisen. ' 6) Eine Classificirung der logischen Abstraktionen, von welchen im Tert die Rede ist, findet sich in L. 41. D. de legib. 1, 3. Totum autem jus con- sistit. aut in acquirendo, aut in conservando, aut in minuendo rel. S a- vigny, System B. 5. S. 2. Anm. 6. sagt über das zweite Glied, das con- servando : „Nimmt man dieses im eigentlichen Sinne für die Bewirkung der Fortdauer deS Rechts selbst, so fällt es mit dem dritten (dem minuendo) zusam- men . indem es dann als die Negation hiervon aufgefaßt werden kann. Ist da- gegen das conservare als Erhaltung der Ausübung oder als Rechtöverfolgung gedacht.... so sind die drei Momente der Zusammenstellung nicht gleichartig." U. E. geht das conservare zunächst auf die Entwicklung des Rechts oder der darin enthaltenen Befugniß. Praktisch aber eonservirt man ein Recht, wenn man ihm gemäß handelt. Hiermit steht im Einklänge, daß Ulpian von totum jus, d. i. von der Construction des ganzen Rechtsverhältnisses spricht. In diesem Sinne hat Savigny, welcher an dem Fragmente Ulpian's An- stoß nimmt, selbst von dem Rechte des Besitzes geredet. Bleiben wir bei unftrm

nach römisch-rechtlicher Auffassung.

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logische Construction der Gegenstand, welcher erworben wird, oder das Recht, um dessentwillen Tradition und Occupation vor. Händen sind,, und um dessentwillen man veranlaßt wird, dieselben überhaupt zu construiren? Kurz, die eine Abstraktion, die Suc- cession, ist auch hier verschieden vor der andern, oder von dem Rechte,, welches den Gegenstand der Succession ausmacht. ; Ferner: Die Erbfolge kann ich nicht zum Gegenstände einer Klage machen, weder der Erbschaftsklage, noch einer aetio in sin- gulam rem, oder einer persönlichen Klage. , Dagegen sind die zu dem omne jus, in welches ich als Erbe eingetreten bin, gehörigen Sachen und Rechte stets der Gegenstand aller jener Klagen. Die Succession ist nicht einmal das Fundament der der. petitio. Denn wenn man sagt, Paß der Erbe mit der Klage sein Erbrecht geltend mache, so hat das keine andere Bedeutung, als die Gel- tendmachung des Eigenthums bei rer Singularklage. Zu dem Ende muß dort wie hier der Titel und der Erwerbgrund angeführt und dargethan werden. Es ist, und das wird sich später noch näher zeigen, mehr ein sprachlicher als ein sachlicher Einwand, welcher darauf gegründet, zu werden pflegt, daß Succession nicht nur das Recht auf die Succession (jus suecedendi), sondern auch das be- reits erworbene Recht (jus suceessionis) bezeichne. Die Klage setzt aber ein erworbenes Recht voraus, und daher ist, inson- derheit bei dem extraneus heres das durch die Delation 7), und Gesichtspunkte stehen, so bildet das conservare auch die richtige Mitte zwi- schen dem acquirere und dem minuere. Letzteres wird durch alienare und amittere von Nlpian erläutert. Das conservare geht aber auch auf Rechts- geschäfte, welche die Erhaltung und Verstärkung oder Bekräftigung von Rech- ten zum Gegenstände haben. Dahin gehören die Cautionen und eine Reihe ande- rer Verträge und Stipulationen, vor Allem aber die actio, welche sich aus dem vorhandenen Rechtsverhältnisse entwickelt. Das acquirere bedarf keiner Erläute- rung ,. wir wollen nur bemerken, daß unter diese Rubrik der Erwerb eines gan- zen Vermögens, des omne jus eines Todten durch einen Lebenden, gehört. Dies ist hier der Rechtsstoff, das materielle Element, für welches die Rechtöform zu finden und aufzustellen ist und diese Rechtsform ist — die Succession. 7) Das. concret gewordene jus suecedendi heißt vorzugsweise delata here- ditas und zwar in Beziehung aus den extraneus heres.

396 North off, £>te Hereditas Adition ^evgeftcllte jus successionis der Gegenstand des Beweises nicht bloß der Erbschaftsklage, sondern auch einer actio in singu- lam rem oder in personam, welche der Erbe als solcher erhebt.' Daß die römischen Juristen die Sache wirklich so angesehen haben, vas ergibt sich aus vielen, gerade von den Einzelrechten redenden, Stellen 8), eine nähere Erörterung des Gegenstandes kann aber erst, wenn von der her. petitio insbesondere die Rede sein wird, gegeben werden. Wenn also das Recht auf die hereditas (die Delation) — von dem suus heres werden wir später reden — der Titel ist, um 'zu dem Rechte (dem Nachlasse) zu gelangen, und wenn die Nachfolge selbst noch etwas Anderes ist, als der Gegenstand dieses für die Heutigen Juristen so mysteriösen Rechts — was ist dann die Nach- folge oder Succession? Die Nachfolge ist ein Rechtsbegriff, ein logisches Ingredienz, geschaffen, um den Erwerb des Rechts, um welchen es sich Handelt, vialcctisch zu vermitteln. Hinter dieser einen logischen Abstraktion, der Succession, liegt aber noch eine zweite, ähnliche. Hinter der Succession liegt die ideelle Personeneinheit als letzter Grundstein oder als Ab- straction der Abstraktion und somit als letztes Prinzip, über welches hinaus es nicht geht. Sintenis unterscheidet nicht zwischen Recht (hereditas) und Erbfolge (successio). Puchta unterscheidet nicht zwischen Erbfolge und Personenidentität. Deßhalb müssen wir diese zwiefache Cvmbi- nation scheinbarer Antithesen noch näher in's Auge fassen. Das wird uns dann aus das punctum saliens unseres Gegenstandes, i n welchem der Schwerpunkt, aber auch die Schwierigkeit desselben liegt,

8) L. 37. D. de hered. 29, 2. Heres in omne jus mortui, non tan- tum singularum rerum dominium succedit, cum et ea, quae in nominibus sint, ad heredem transeant. L. 80. D. de legat. 1. Legatum ita dominium rei legatarii facit, ut hereditas heredis res singulas. Ferner die §. 2. abgedrulkten L. 62. D. de A. R. D. 41, 1. L. 1. §. 1. D. de fundo dot. 23, 5. und besonders Gajus 2. §. 54. 97. 98.

nach römisch-rechtlicher Auffassung.

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führen. Die Schwierigkeit vermögen wir nicht zu heben. Wir ver- mögen von einem Centrum aus nicht zwei Radien von verschie- dener Größe und von verschiedenem Werthe zu ziehen — und dennoch sind es zwei verschiedene Radien, welche wir ziehen, und ein Centrum und eine Peripherie. Das gilt nicht nur von der hereditas und von der Succession, sondern es gilt auch von der Personeneinheit und von der Succession als etwas Verschiedenem, allein etwas Verschiedenem von im Ganzen gleichem Werth und gleicher Größe 9). In dem deutschen Rechte gibt es auch eine gewisse Succession in die'Gesammtrechte einer Person, aber sie hat selbst im Erbrechte oder als Erbfolge nicht einmal den Tod der Person zur Grund- lage und nothwendigen Voraussetzung. Daraus ergibt sich schon, daß eine 3ucc688io in universum jus und der Begriff der sue- cessio per universitatem dem deutschen Rechte fremd sind und fremd sein müssen 10). Die Römer haben diese Begriffe geschaffen und sie begnügten sich nicht damit und mit dem, was manchen heu- tigen Juristen, und selbst Schriftstellern, in vielen Fällen genügt, indem sie sagen: Es ist das so, was braucht man zu untersuchen, warum es so ist und wie das Eine aus dem Andern sich ent- wickelt ? Mit demselben Rechte dürften diese Autoren fragen: Wozu

9) Daher steht. wie schon erwähnt wurde, hereditas für successio. Die Succession ist der subjective Begriff der hereditas, welcher auf das Recht geht, im Gegensätze des Gegenstandes dieses Rechts (des universum jus oder der bona im objektiven Sinne). Wir begegnen dem nämlichen Unrerschiede auch bei der hereditas jacens. So lange die hereditas nondurn adita ist, wird jene subjective Seite derselben auf den Erblasser bezogen: Hereditas enim non heredis personam sed defuncti sustinet. L. 34. D. de A. R. D. 41, 1.; objectiv genommen aber heißt es von ihr (von der Erbschaft), daß sie nullius in bonis, sine domino fei; ersterm liegt der Begriss der Vermögenseinheit, welcher ein Subject erfordert, und wo keins vorhanden ist, dies in sich selbst tragen muß, zum Grunde; bei letzterm komnit der Begriff der Sache, des Ver- mögens im objectiven Sinne, und ein außerhalb demselben stehender Eigenthümes in Betracht. w') Sachsenspiegel 1, 6.

398 No rth off, Die üoreöitas man überhaupt ein Recht brauche? Denn das Reckt ist ja über- haupt nur logische Abstraktion und weiter nichts. Die Römer da- gegen begnügten sich nicht damit, den Begriff oder die Abstraktion der successio per universitatem zu schaffen, sondern sie suchten selbst diesen Begriff noch durch ein anderes, tiefer liegendes Prinzip zu. begründen, und sie würden vermuthlich noch einen Schritt weiter gegangen sein, wenn sie es vermocht hätten. Hier aber ist die Grenze. Ueber die Personenidentität geht die Dialektik nicht hin- aus. Neuere Schriftsteller finden freilich diese Fiction in dem rö- mischen Rechte gar nicht begründet; wenn sie gesagt hätten, daß dieselbe in den Quellen nickt ex professo hervorgehoben sei, so würde das gerade in Betreff der Hauptsammlungen richtig sein, aber daraus folgt keineswegs, daß der Begriff nicht vorhanden sei, und daß er nicht der per universitatem sueeessio im Erbrechte wirk- lich zum Grunde liege. Er dient hier, wie es ja überhaupt mit den Fictionen der Fall ist, zur Erklärung und Handhabung einer großen Anzahl specieller Rechtssätze, allein er umfaßt keineswegs all' und jede Einzelheit, und gereicht insofern gerade nur zu einem Prinzip, welches ja Ausnahmen zuläßt. Das Vorhandensein dieses Prinzips soll daher nicht im Besonder» nachgewiesen werden, cs muß viel- mehr dieser Beweis, wofern er überhaupt erbracht werden kann "),

") Nov. 48. praef. Cum itaque nostris videtur legibus unam quodam- modo esse personam heredis et ejus, qui in eum transmittit hereditatem rei. S. auch §. 4 a. E. — Wer mit Savigny, Brinz, Windscheid, Koppen und Schirmer von dem Fortbestände der abstracte» Willensherrschaft des Todten während der Zeit der ruhenden Erbschaft nichts wissen will. der frei- lich muß folgerecht auch die durch die Adition bewirkte Jdentificirung des Erben mit dem Erblasser verwerfen und Beides aus dem römischen Rechte verbannen; denn die eine Fiction bedingt die andere, oder richtiger, es ist Beides nur eine und dieselbe Fiction, angewendet auf das vor und nach der Antretung stattfln- dende Berhältniß der hereditas. Koppen, Erbrecht B. 1. S. 240. gründet die entgegenstehende Theorie unter Anderm auf die Behauptung, daß man das Singuläre nicht durch Fiction dessen, was die Regel fordert, wissenschaftlich be- gründen und Fictionen überhaupt nicht für wissenschaftliche Gründe ausgeben könne, oder, wie es in der Anmerkung heißt: „Die Fictionen gehören nicht der römischen Rechtswissenschaft, sondern lediglich dem positiven römischen Rechte an."

nach römisch-rechtlicher Auffassung.

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aus unserer ganzen Darstellung hervorgehen und als deren End- resultat sich von selbst ergeben. Die Succession und die Personcnidentität gehören zusammen, so gut, wie die Succession und die Hereditas, das Erbrecht, zusammengehören. Die Succession ist das Mittelglied in beiden CvMbinationen. Was nun die auch in der neuesten Ausgabe des Civilrechts von Sintenis wiederum vorgetragene Theorie betrifft, so stutzt dieselbe sich auf Julianus in L. 62. D. de R. J. cit., woselbst allerdings von der Succession geredet wird. Allein gehört

Das hat indessen wenig Bedeutung, da Koppen unmittelbar darauf zngefteht: „Solche Rechtssätze können natürlich auch das Product wissen- schaftlicher Thätigkeit sein, und es gibt daher im Sinne von wissenschaftlichen Rechtssätzen auch wissenschaftliche Fictio- ne n." Dies Zugeständniß widerspricht der ersten Thesis, und wir brauchen folglich nicht mehr zu untersuchen, wie es sich mit dem dort aufgestellten Unter- schiede zwischen „der römischen Rechtswissenschaft und dem positiven römischen Rechte" verhalte? — Also/, das Product wissenschaftlicher Thätigkeit können die Fictiönen sein; „aber, setzt Koppen ferner hinzu, niemals haben die römischen Juristen die Fictiönen als ein theoretisches Hülfsmittel gebraucht, um Bestim- mungen. die mit > bestehenden Rechtsprinzipien im Widerspruch stehen, mit' denselben in Einklang zu bringen." Es hat indessen diese Behauptung nicht mehr Gewicht, als wenn wir die Sache umkehren und dagegen behaupten: Wenn die Wissenschaft, gleich wie der Prätor (der ja ohnehin wohl mit der Wissenschaft Hand in Hand ging, wenn er Fictiönen ausstcllte), oder wie der Gesetzgeber (welcher gleichsam zu der Wissenschaft herabsteigt und auf ihr Gebiet sich begibt, wenn er Fictiönen aufstellt» Fictiönen ausbilden kann, die selbstständig und ohne jene äußern Auctoritäten zu der Kraft und Bedeutung eines Rechtssatzes oder eines Prinzips gelangen: so wird das gerade vorzugs- weise zu dem Zwecke geschehen, um bereits vorhandene und in Uebung besind- liche Rechtssätze, „die mit bestehenden Rechtsprinzipien im Widerspruch stehen", unter ein höheres Prinzip zu bringen und so den Widerspruch wissenschaft- lich aufzulösen. Ist denn, um nur Eins zu erwähnen, was hier gerade am Nächsten liegt, wenn man sagt, daß der Käufer einer Forderung dieselbe als bloßer Procurator verfolge — das keine wissenschaftliche Construction und keine Fiction, geschaffen, um die widerstreitenden Rechtsbegriffe der obligatio und der alienatio unter einen dritten, bekannten allgemeinen Gesichtspunkt zü bringen und auf diese Weise den einen aufrecht zu erhalten, und doch auch dem andern ebenfalls Rechnung zu tragen? Zeitschr. f- Civilr. u. Nroz. Bd. XX. H. 3. 26

400 No r thoff, Die Hereditas denn der Begriff nicht hierher? Wenn er, wie wir sagten, das logische Ingredienz ist, um das Recht zu vermitteln, gehört er dann nicht wirklich zu diesem Rechte? Das leugnen ja auch wir nicht 12); wir bestreiten nur, daß jener Begriff mit diesem Rechte identisch sei, daß das Eine das Andere decke und daß jener Begriff der Gegenstand des Rechts sei ^). Aber die Definition von Ju- lianus hat irre geleitet, und man hat die successio für das Erb- recht genommen. Puchta's Scharfblick ist das Unwahre dieser Auffassung nicht entgangen. Er hat verbessern wollen, allein er hat nur vom Gesichtspunkte der Consequenz aus eine kleine Berich- tigung gemacht. Sein Jdeengang ist vielleicht derselbe, wie der unsrige gewesen. Puchta wird ebenfalls sich die Frage aufgewor- fen haben: Wenn der Gegenstand des Erbrechts die Nachfolge sein soll, - warum ist dann der Gegenstand nicht das hinter dieser liegende Prinzip, die Personenidentität? Puchta hat die Frage aber unrichtig beantwortet; seine Antwort enthielt nur eine aus einer falschen Prämisse hervorgegangene Consequenz, und da- durch wird die Sache noch schlimmer als sie zuvor war. Dies

12) Deßhalb folgt nicht. daß das Eigenthum als successio in alles an einer einzelnen Sache u. s. w. mögliche Recht definirt werden müsse. Denn was bei dem Erbrechte wesentlich und bei jedem Erbfalle nur ein Mal möglich ist. das kann bei dem Eigenthume in's Unendliche wiederholt werden, und ist hier etwas Zufälliges. Das univorsum jus kommt nur in Frage, wenn es auf eine andere Person übergehen soll oder übergegangen ist. Bonorum appellatio sicut hereditas universitatem quandam ac jus successionis et non sin- gulas res demonstrat. L. 208. D. de Y. 8. 50, 16. So auch L. 3. pr. D. de bon. poss. 37, 1. Bona und singulas res ist etwas ganz Verschiedenes: Non proprie pars hereditatis in una aliqua re intelligitur. L. 14. D. si quis omissa c. 29, 4. Daraus folgt jedoch ferner nicht, daß der Erwerb eines ganzen Vermögens immer successio per universitatem fei. Eine successio per universitatem kann nur in ein Vermögens ganze stattfinden, sei es von TodeSwegen oder (nach älterem Rechte) auch inter vivos; aber es gilt nicht um- gekehrt der Satz, daß immer per universitatem fuccedirt werde, wenn ein Ver- mögen übertragen wird. 13) Die weitere Begründung des im Tert Gesagten kann erst später erfolgen, wenn von der successionis vindicatio geredet werden wird.

nach römisch-rechtlicher Auffassung. 401 Urtheil soll später auch in Betreff der aus seinem Prinzip herzu- leitenden Folgesätze gerechtfertigt werden. Zuvor müssen wir aber mit dem Prinzip selbst in's Reine kommen. Der Idee nach, von welcher Puchta sich leiten ließ, unterscheidet derselbe sich von sei- nen Vorgängern durchaus nicht. Dennoch hat seine Theorie nicht wenig Aufsehen in eer juristischen Welt gemacht. Dies als Vorbemerkung zu der Schwierigkeit, deren wir gedacht haben. Denn dies ist noch nicht die Schwierigkeit selbst. Die wirk- lich vorhandene Schwierigkeit hat in ihrem Kerne noch keine Theorie erfaßt, das wollen wir im Vorbeigehen zeigen, und deßhalb kehren wir noch einmal zu ver Definition von Julianus zurück: Here- ditas nihil aliud est, quam successio in universum jus, quod defunctus habuerit. Die geistige Subjektivität des Individuums besteht im Denken, Fühlen und Wollen. Ersteres Beides kommt auf dem Rechtsgebiete im Allgemeinen nicht in Betracht. Nur der Wille ist hier von Belang. Willensfreiheit ist der Wille, welcher im Rechte seine Maße hat 14). Willensfreiheit ist das Vermögen, facul-

M) Wenn wir uns dieses Ausdrucks in dem Sinne, in welchem er den Schriftstellern des zwölften Jahrhunderts so geläufig ist, bedienen dürfen. Maze, der maze zil, B enecke, Wigalois B. 2. S. 654. und bei Müller und Zarnke Art. maze, mezzem Die Willensfreiheit im Rechtsfinne ist eine künstliche Erweiterung und Beschränkung (maze) des natürlichen Willens eines Individuums. In der maze zil findet das Vermögen im eigentlichsten Sinne des Worts, d. i. was wir subjectio vermögen, die Herrschaft unserer Wil- lensfreiheit, die Begränzung. In diesem ursprünglichen subjectiven Sinne ist ferner Vermögen, taeultates, mit dem universum jus identisch. Aber auch im objectiven Sinne treffen die Ausdrücke zusammen. Denn fie bezeichnen nicht nur das Beherrschen, sondern auch das Beherrschte, oder dasjenige, was wir unserm Willen unterworfen haben. Es steckt also in allen diesen Bezeichnun- gen neben der gewöhnlichen objectiven Bedeutung auch ein subjectives Element, und das hängt ferner damit zusammen, daß selbst rein objectiv genommen ein Vermögen als Ganzes oder als begriffliche Einheit nicht eristiren-und zusammen- gehalten werden kann, ohne die Idee irgend einer vorhandenen Herrschaft über dasselbe. Davon wird später Anwendung auf die Kereäitas jaeeus gemacht werden.

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402 Northoff, Die Hereditas tates, und bezeichnet objektiv das Gebiet, auf welchem der Wille des Individuums unabhängig von dem fremden Willen herrscht; subjektiv ist es der Inbegriff der dem Individuum erworbenen Rechte. Willensfreiheit, Willens herrsch« ft oder Vermögen, facultates, sind daher auf dem Gebiete der Rechtswissenschaft iden- tisch 15). Wir wollen sowohl mit dem einen, wie auch mit dem andern Worte den Begriff des univorsum .jus aussprechen, aber auch nichts mehr und nichts weniger; wir wollen weder um ein Haarbreit hinzufügen, noch davon nehmen. Ueber dem universum .jus schwebt die persona, auch noch nach dem Tode, d. h. nicht ein neuer, individueller Wille wird für das Vermögen fingirt, sondern die in dem Vermögen verkör- perte Subjektivität des Todten wird als fortbestehend gedacht, auch nicht gleichsam als lebend und als bestimmter Handlungen oder Willensäußerungen (durch Stellvertreter) fähig (wie das bei der Korporation der Fall ist), sondern als erstarrt und nur insoweit wirksam, wie der erstarrte Zustand es zuläßt. Es ist das das ab- stracte Willensvermögen oder die abstracte Willens sub jertivi-

tö) Gewöhnlich sagt man, das erworbene Recht sei der in dem Individuo concret gewordene allgemeine Wille. Der allgemeine oder objective Wille wird xoncret und insofern ebenfalls subsectiv. Dadurch wird sedes einzelne Recht im subjectiven Sinne als eine Willensfreiheit hingestellt. Was aber von dem Einzelnen (jura) gilt, das gilt auch von dem Ganzen. dem universum jus, und umgekehrt. — Die Willensfteiheit im Rechtssinne ist ferner ein Ausfluß der Per- sönlichkeit , aber sie ist nicht identisch mit den persona. Ein Beispiel: Der Muskamilias hat seine volle Persönlichkeit, aber int alten Rechte nicht seine Willensfteiheit, diese ist bei dem Vater; wenn er daher den Vater beerbt, so erhalt er nur zurück, was ihm naturali ratione schon zustand, seine eigene Willensfteiheit. Ferner: Der t'uriosus hat vollkommne Willens- fteiheit im Rechtsfinne, nur nicht im natürlichen Sinne, d. h. es fehlt ihm die natürliche Wittens fähig! eit. Daher muß seine Willensfreiheit, sein universum jus, durch einen Vertreter wahrgenommen werden. Ebenso bei dem infans, bei juristischen Personen und bei dem universum jus eines äefunetus, welches sich in der llereditas nondum adita darstellt.

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nach römisch - rechtlicher Auffassung. tät *6), oder kürzer: der abstracte Wille, insofern wir nämlich auch Wille mit persona identisch brauchen. Nun sagt aber kein römischer Jurist, daß der Erbe die xor- sona defuncti erbe. Daraus folgt, daß es Puchtas Destnition auch an jeder äußern Auctorität fehlt. Der Eintritt in die Person des Erblassers, die Nachfolge oder die durch die Nachfolge bewirkte Personeniventität, liegt allerdings dem römischen Erbrechte zum Grunde, aber es wird das nur als eine Fiction zum Grunde gelegt. Es ist nur eine Fiction zum Zwecke der Unterstützung eines Rechtssatzes — des Eingetretenseins in das onme jus. Es ist ein Prinzip, und zwar ist es das Fundamentalprinzip, auf. welchem das römische Erbrecht ruhet, und ohne welches dem

«9 Wir sageK Willenssubjectivität. weil eS sich um den subjectiven Willen einer bestimmten Person (den abstraktsnbjectiven Willen, im Gegensatz des abstracten oder objektiven Willens, wovon Anm. 15 die Rede war) han- delt. — Vgl. übrigens L. 34. D. de A. R. D. 41, 1. Ulpianus. Hereditas enim non heredis personam sed defuncti sustinet, ut multis argumentis juris comprobatum est. Daher sind Erbschaftssachen zwar Herrnlos, sin« domino, nullius in bonis (L. 1. pr. D. de rer. diy. 1, 3. L. 13. §. 5. D. quod vi aut clam 43, 24. L. 13. §. 2. D. ad L. Aquil. 9, 2. Gajus 2, 9.), aber nicht rechtlos, derelinquirt. L. 36. D. de stipul. serv. 45, 3. Inter hereditarium enim servum et eum, qui pro derelicto habetur, pluri- mum interest, quoniam.alter hereditatis jure retinetur, nec potest relictus videri, qui universo hereditatis jure retinetur; alter, volun- tate domini derelictus, non potest videri ad usum ejus pertinere, a quo relictus est. Wir werden später sehen, in wie mannichfacher Weise der Erbschastssclave noch ad usum defuncti pertinet, indem alle Erwerbungen desselben aus der persona defuncti ihre Rechtsgültigkeit erhalten, nichts- destoweniger ist der Selav Herrnlos, weil er der eonereten Willensherrschaft eines Herrn (einer physischen oder moralischen Person) nicht unterworfen ist, er wird vielmehr nur noch von dem universum jus des Verstorbenen, oder von dem in dem Vermögen verkörperten Willen (persona) des Todten beherrscht. L. 3. pr. I). de pec. 15, 1 . . . etsi in nullius sit potestate, dari de peculio actionem, utputa si cum servo hereditario contractum sit, d. h. es ist kein lebender Wille, welcher die potestas hat, sondern es ist der abstracte todte Wille, welcher das universum jus, zu dem der Sclave gehört, in der Rechtsidee, also per fictionem, zusammenhält, und demgemäß ist das Verhältniß des Sclaven zu der hereditas zu construiren.

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North off, Die Hereditas römischen Systeme (des Erbrechts) der Zusammenhang fehlen und ohne welches dasselbe aufhören würde, ein System des abstrakten Den- kens zu sein. Aber dieses Prinzip ist nicht das Erbrecht selbst. Das Recht, auf welches es bei letzterm ankommt, das Recht, wel- ,ches erworben wird und welches den Gegenstand des Erbthums 17) bildet, dieses Recht ist kein Recht an rer Person, sondern es ist ein Recht an dem Vermögen. Das omne jus spielt in die persona hinüber 18), und doch müssen wir beides getrennt denken und das ist die Schwierig- keit. Die falschen Consequenzen, welche eintreten, wenn man Bei- des identisch nimmt, werden sich sogleich vor die Augen des Lesers stellen. Die römischen Juristen suchen jene Schwierigkeit nicht'zu lösen und das entspricht dem oft gerühmten Takte, dem quantum satis. Sie durften hier keine weitere Lösung versucht. Mit dem aber, was Gajus und Julianus genügte, um die vorhandene Mannichfaltigkeit der Erscheinungen in die Einheit der Idee zusam- menzufassen, damit wollen wir unsererseits uns ebenfalls begnügen; wir schreiten daher weiter.

§. 2. L. 62. D. de acqu. rer. dom. Jenes Hinüberspielen des einen Begriffs in den andern hat in- dessen keine praktischen Folgen. Zum Beweise des Gegentheils hat man (Puchta) sich auf folgende Stelle berufen.

17) Wir gebrauchen den Ausdruck Erbthum, wie der geneigte Leser ficht, aus stylistischen Gründen. Die Analogie vom Eigenthum, eigen, paßt freilich nicht ganz; denn dem Cigenthum im objectiven Sinne würde der Ausdruck Erbe entsprechen: Mit swelkem gute die man bestirft, daz heizet alles erwe. Sachs. Landr. B. 1. Art. 6. Wir nehmen aber Erbthum ganz gleich mit hereditas im subjectiven Sinne. 18) Daher substituiren wir: Willensfreiheit (omne jus) und Willenssubjecti- vitat oder kurz: der Wille (persona).

nach römisch-rechtlicher Augafsung. 405 1^. 62. D. de acqu. rer. dom. 41, 1. sagt Paulus: Quaedam quae non possunt sola alienari, per univer- sitatem transeunt, ut fundus dotalis ad heredem et res, cujus aliquis commercium non habet; nam etsi legari ei non possit, tamen heres institutus dominus ejus effi citur. Wenn eine Erbschaftssache durch Alienation inter vivos auf den Erben nicht übergehen (quae non possunt sola alienari), ja wenn der Erbe dieselbe gar nicht besitzen kann (cujus aliquis commer- cium non habet), so erwirbt er sie doch in und mit der Erbschaft als Ganzes, per universitatem. Es ist das eine Folge des Ueber- gangs der Willensfreiheit, nicht der Willens sä h i gkei t (commer- cium) io) fceg Erblassers; denn es geht nur die Sache und nicht das Commerzium des Erblassers auf den Erben über. Aber gerade dieses würde durch Einzelveräußerung.nicht bewirkt werden. Wo anders könnte daher der Grund des Unterschiedes liegen, als in der innern Verschiedenheit beider Sueeessionsarten? Durch die alienatio rei solae soll bloß das Recht an der Sache, also ein Theil einer fremden Willensfreiheit (Vermögens) übertragen wer- den, folglich muß der Empfänger für seine Person fähig sein, die- ses Recht zu besitzen, damit er es erwerben könne. Bei der per

IS) Willenssähigkeit im Rechtssinne. Gewöhnlich wird der Aus- druck im factischen Sinne genommen; im factischen Sinne hat z. B. der kuriosns keine Willensfähigkeit, wohl aber im Rechtssinne. Gewöhnlicher, aber nicht so gut, nennt man die faktische Fähigkeit: Handlungsfähigkeit; denn der Wille ist stets das Entscheidende, und nicht die äußere Handlung. Wer indessen jene Ety- mologie nicht passend findet, der mag commercium durch ein anderes Wort verdeutschen. Wenn gleich der Wille für die Rechtssubjectivität, die Person, das Entscheidende ist sund daher fingirt werden muß, wenn ein Rechtssubject künst- lich geschaffen werden soll (juristische Person) j, so wird es doch Niemanden ein- fallen, dem bloß factisch willenlosen Menschen (kuriosus) die Rechtssubjectivität oder die Willensherrschaft — und mithin die Willensfähigkeit im Rechts- sinne — abzusprechen. Das commercium bezeichnet aber die Willensfähigkeit einer Person auf dem Gebiete des jus civile entweder im Allgemeinen oder in Beziehung auf ein bestimmtes Object (res cujus aliquis commercium habet).

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Northoff, Die Hereditas

universitatem successio vagegen kann von der persönlichen Fähigkeit zum Besitz einer einzelnen Sache nicht die Rede sein, weil die Sache nicht Object der Succession ist; das Object ist hier ein ideales, und zu dessen Erwerbe kommt es auf eine Fähigkeit ^ganz anderer Art an, welche, insoweit sie in dem Erbrechte wur- zelt, in gewisser Beziehung testamenti factio, Erbfähigkeit, inso- weit die durch willkührliche (dem Organismus des Erbrechts nicht entsprossene) Gesetze in dasselbe hinein getragen ist, durch capere, capere posse, jus capiendi oder capacitas, capax, bezeich- net wird. Das gilt von der Erbfolge, worauf das per universitatem transeunt in L. 62. cit. sich allerdings bezieht, aber es bezieht sich nicht allein auf sie, sondern es geht zugleich auf alle übri- gen per universitatem successiones, welche zu Paulus Zeit mög- lich waren und vorkamen. Dasselbe ist der Fall in Betreff der D. 1. §. 1. D. de fundo dot. 23, 5. Paulus. Sed et per universitatem transit praedium, secun- dum quod possibile est, ad alterum, veluti ad heredem mariti, cum suo tamen jure, ut alienari non possit 20). Und das ist ein Umstand, welcher allein schon hinreicht, um die von Puchta aus L. 62. cit. gezogene Consequenz zu beseitigen. Denn bei den übrigen per universitatem successiones (außer dem Erbrechte) fand die Fiction der Personenicentität gar nicht Statt, folglich konnte Paulus aus dieser auch gar nicht argumentjren; was doch Puchta annimmt, um sodann hieraus zu schließen, daß die Person des Erblassers in dem Erben fortbestehe. Puchta räumt ferner ein, daß der Erbe die Sache, deren

20) 0/. L 59. D. de R. J. 50, 17. Ulpianus. Heredem ejus po- testatis jurisque esse, cujus fuit defunctus, constat. Auch daS geht nur ani den Begriff der successio oder der liereditas Qu welcher ja die successio ge- hört, und für welche jener Begriff geschaffen und vorhanden ist) und hat mit der Rechtsfähigkeit des Erben nichts zu thun.

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nach römisch-rechtlicher Auffassung. Commercium er nicht hat, nicht behalten kann 21). Nun liegt aber ein Widerspruch darin, daß die Personenidentität die Ursache des Erwerbs und nicht auch des Behaltens sei. Wenn die Person des Erblassers Grund der Erwerbfähigkeit des Erben ist, so muß auch jene, nach Puchta, Ln dem Erben ihren bleibenden Wohnsitz nehmende Person die Fortdauer des Rechts begründen, d. h. der Erblasser muß das Seinige auch in dem Erben fortbesttzen können. Das Resultat? Paulus construirt lediglich aus dem Begriffe der per universitatem sueeessio und dem der alienatio. Diese stellt er einander gegenüber, und dadurch gewinnt er einen prak- tischen Rechtssatz. Er geht dabei von der Spitze, der Uni- versitas und der ideellen Größe, und nicht von der Basis, der Personeneinheit oder der Successio, aus; die Willenssubjcctivität des Erblassers und dessen Rechtsfähigkeit (Commercium) bleiben ganz außer Spiel; denn Paulus redet nicht bloß von ver hereditas, sondern

21) Vorlesungen S. 519. Ausg. 4. Beil. 31 : „Dieser (der Erbe) ist Ei- genthümer durch die Person des Erblassers, nur wird er es nicht behalten dür- fen. sondern veräußern müssen." — Nach unserer Auffassung gehört die Frage in Betreff des Behaltens nicht zur Sache, denn sie hat mit der sueeessio nichts zu tbun, und Paulus redet nicht von ihr. Es ist daher gleichgültig, ob dem miles, welcbem in der Provinz, wo er seinen Dienst hatte. Grundstücke zu er- werben, verboten war (L. 9. pr. D. de re mil. 49, 16. Milites prohibentur, praedia comparare in his provinciis, in quibus militant), gestattet war, ein ererbtes Grundstück zu behalten und zu cultiviren? (Dafür ist §. 1. 1. eit. Milites si heredes exstiterint, possidere ibi praedia non prohibentur; dawider ist die ratio in L. 13. pr. D. eod. . . . scilicet ne studio cul- turae militia sua avocentur; das betrifft also die Mannszucht im Heere.) Jedenfalls muß geantwortet werden: Wenn der Erbe die Sache wieder ver- cußern muß, so wurzelt das nicht im Erbrechte, aber daß er die Sache ver- äußern kann, das hat einen erbrechtlichen Grund. Der Nachlaß geht als (reelle Einheit auf den Erben, und die einzelne Sache oder die Möglichkeit deren Behaltens auf Seiten desselben kommt dabei nicht in Betracht. Der letzte Grund der Entscheidung von Paulus besteht demnach darin, daß das Eigen- tum nicht zu Grunde geht, wie der Ususfructus und andere zu der Willensfrei- har eines Todten gar nicht gehörige Gegenstände.— Bering, Erbrecht S. 88 sazt, der Erbe erhalte das Commercium des Verstorbenen; — wenn dem so wäre, so würde er freilich nicht zur Veräußerung gezwungen werden können.

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Northoff, Die Hereditas

auch von den übrigen per universitatem successiones, bei welchen eine Jdentificirung der Subjecte gar nicht stattfindet. Uebrigens ist auf den Unterschied zwischen successio und alienatio oben schon einmal hingewiesen. In dem ältesten Rechte wird die Singularsuccession gar nicht als ein Eintreten in das Recht, son- dern als ein Uebergang der Sache selbst angesehen 22). Dem liegt zunächst die Jdentificirung des Rechts (Eigenthums) mit dem Gegenstände oder dem Rechtsobjecte zum Grunde und diese mate- rialistische Anschauungsweise (wie Ihering es nennt) hat insofern bis in Justinian's Inst. Tit. de reb. ,corp. et in corp. 2, 2. sich fortgepflanzt, als dort noch das Eigenthum zu den res eorpo- rales gezählt wird, wenn gleich es keinem Zweifel unterliegt, daß auch bei der Veräußerung ebenfalls nur das Recht an der Sache Gegenstand der Uebertragung und insofern der Succession ist. Aber dessenungeachtet begründet die alienatio keine Succession im eigent- lichen oder engern Sinne23), und das ist der Grund, weshalb die Ausdrücke: successor per universitatem und per uni- versitatem successio in den Quellen nicht Vorkommen. S. §. 1, Anm. 3. Successor und successio reichen hin, denn successio schlechtweg ist successio per universitatem 24). Eine zweite Bemerkung betrifft die bisherigen Auslegungen unse-

22) Ihering, Geist des römischen Rechts B. 2. S. 464 ff. So auch usurntructurn, iter dare in L. 37. D. de usufr. 7, 1. L. 19. de s. p. z, 9, 3; aber nicht dominium, sondern rem dare in L. 75. §. 10. D. de Y. 0. 45, 1. 23) L. 7. §. 2. D. de cond. furt. 13, 1. Quae in herede diximus, eadem erunt et in ca eteris successoribus. Der Gegensatz des suc- cessor ist emtor L. 5. §. 2. D. de itin. actuq. 43, 19. und wer sonst in rei tantum dominium succedit. L. 24. §. 1. D. de damno inf. 39, 2. L. 13. §. 4. D. de poss. 41, 2. . . . quoniam plenius est jus successionis, quam emtionis. Cf. L 170. D. de Y. 8. 50. 16. Heredis appellatione omnes significari successores credendum est, etsi verbis non sint expressi. 24) In diesem Sinne steht: justus successor bei Gajus III, 78., succes- sores in L. 14. §. 17. D. de relig. 11, 7., successores justos in L. 20 §. 13. D. de her. pet. 5, 3. Aber um des Gegensatzes willen zu dem in reu succedere steht per universitatem succedere in L. 1. §. 13. D. quol legat. 43, 3, wo beides einander gegenüber gestellt wird.

nach römisch-rechtlicher Auffassung.

409

rer L. 62. D. de acqu. rer. dom. In dieser Hinsicht ist noch anzuführen, daß wir in dem Resultate großentheils mit demjenigen übereinstimmen, was Jhering, Abhandlungen 1844, Nr. 3, wel- cher zuerst gegen Puckta aufgetreten ist, auf einem andern Wege nachgewiesen hat. Dem ist auch Rudorsf in der Ausgabe 4 von Puchta's Vorlesungen S. 520, Anm. 1 beigetreten. Abweichend ist dagegen Koppen; Erbrecht, 1862, B. 1, S. 222, Anm. 42 sagt er, die von uns vertheidigte Ansicht „gewähre ein Zeugniß, zu welchen Jrrthümern die Auffassung der Erbschaft als persona defuncti führen könne." Diesen vermeintlichen Jrrthümern ist aber die eigene Ausführung Köppen's in dessen Erbschaft S. 104 schwerlich zu begegnen im Stande. „Die Stelle des Paulus, sagt er hier, hat für die Natur des Erbrechts nicht die geringste Bedeutung. Sie enthält nur die rein thatsächliche Bemerkung, daß manche Eigenthumsrechte nicht durch Singularsuccession, sondern nur durch Universalsuccession übertragen werden können. Ein gemein- sames juristisches Prinzip liegt dem überhaupt nicht zum Grunde" und S. lOi : „Es werden auf ihn (den Erben) durch den Antritt zwar alle Schulden, aber nur die Rechte übergehen, deren Er- werb für ihn möglich ist; die andern dagegen müssen als erblose Güter an den Fiscus fallen." Dieses wird auf den Fall angewen- det, wenn ein Jude des Grundbesitzes unfähig und zu einem Nach- lasse berufen ist, in welchem solche sich finden. „Es muß daher, wenn der Jude alleiniger Erbe ist, . . . das Grundstück mit seinem Antritt als ein donurn vacans an den Fiscus fallen und er (der Jude) durch denselben (den Antritt) das Subject nur der übrigen Erbschaftsrechte, aber aller Erbschaftsschulden werden." S. 104. Da nun die Grundstücke die Hauptsache des Activums ausmachen können, so setzt Koppen hinzu: „quod quidem perquam du- rum, sed ita lex scripta est.“ Allein, fragen wir, wo findet sich die lex dura? Was geschrieben steht, das findet sich bei Paulus a. a. O. Dieser aber sagt mit klaren Worten das Gegentheil. Das Endresultat Köppen's ist dann S. 105: „Dem Rechte des Delaten gegenüber umfaßt die hereditas alle vom Erblasser hinterlassenen Rechte, der Succession des Erben gegenüber

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N o rtho ff, Die üereditss

besteht sie aber aus den Rechten, welche er durch den Antritt zu erwerben vermag." Das steht aber nicht nur mit der L. 62 cit. in Widerspruche, sondern es widerstreitet auch den Rechtsbegriffen von Delation und Adition, welche durchaus correspondirende sind, so daß sie nicht auf einen verschiedenen Gegenstand gerichtet sein können. K. 3. Das Vermögen als Gegenstand des Erbrechts. Gegenstand des Erbrechts ist das Vermögen. Daher ist, so scheint es, ein Erbrecht ohne nachgelassenes Vermögen nicht denkbar. An und für sich gilt das nicht von der Erbfolge; Delation und Adition können ohne vorhandenes Vermögen vor sich gehen. Daran wird Niemand Anstoß nehmen. Die Delation gehört indessen nicht in die gegenwärtige Erörterung, sie hat die Bedeutung des Titels des Rechts und besteht in dem Wissen (Sichberufenwissen), die Adition ist der Erwerbmodus und sie besteht in dem Erb willen, folglich muß das eine dem andern correspondiren. Da aber die Erbfolge und die derselben zum Grunde liegende Personeneinheit nichts weiter als die dialectische Entwickelung der Adition ist, so muß jene ebenfalls mit dem zu erwerbenden Objecte übereinstimmen und gleichen Schritt halten. Daher befinirt Julianus: Here- ditas nihil aliud est, quam successio in universum jus, quod defunctus habuerit. Wenn also die Succession oder die Jdentificirung ohne Rücksicht auf vorhandenes Vermögen vor sich gehen, so kann auch der Fort- bestand des universum jus eines Todten von dem Dasein von Ver- mögen nicht bedingt sein. Es ist möglich, daß der Zweck im ein- zelnen Falle aus factischen Gründen nur unvollkommen erreicht wird, oder daß die Adition gar kein reelles, praktisches Resultat hat; aber sie kann dennoch eintreten und kann dennoch ein Erbrecht im vollen Sinne des Worts begründen. Allein es betrifft das Doch nur die Form Des Erwerbs und das Recht hat keinen Inhalt oder kei- nen Gegenstand (sobald man letzteres beides gleichbedeutend nimmt). Um zu diesem zu gelangen, ist noch zu berücksichtigen

nach römisch-rechtlicher Auffassung. 411 L. 380. D. 2. V. 8. 50, 16. Paulus. Hereditas etiam sine ullo corpore juris intellectum habet 25) und L. 119. eod. Pomponius. ... juris enim nomen est. cf. Gajus II, 14. Der Gegenstand, das hier in Betracht kommende Vermögen, oder die hereditas im objektiven Sinne, ist an sich etwas Ideelles, Begriffliches. Daher kann das universum jus auch obne reelles Object gedacht werden und wird von den römischen Juristen wirk- lich so gedacht. Insofern ist es die Möglichkeit des Vermö- gens oder der Willensfreiheit, was der Erbt erbt. Hier spielt in der That die Willensfreiheit in die Willenssubjectivität hinüber. Denn objectiv gedacht, muß auch das ideelle Ganze der universitas ein reelles, sei es körperliches oder unkörperliches, Sub- strat haben. Hier tritt nun die Subjektivität, die persona, des Todten an die Stelle des universum jus und stellt dieses dar, auch wenn zur Zeit des Todes oder der Delation kein reelles Object vorhanden ist. Wo also kein Vermögen ist, da muß der Defunctus wohl seine eigene Person deferiren; allein das ist eine Ausnahme 24) und Puchta macht die Ausnahme zur Regel. 25) Koppen, Erbrecht B. 1- S. 194. nimmt das corpore wörtlich und bezieht es auf das Eigenthum; darnach müßten also wenigstens jura im Gegen- sätze des dominium vorhanden sein. Daß indessen eine inter vivos vorgenom- * mene Veräußerung des Vermögens (donatio omnium donorum) die Beer- bung des Veräußernden nicht ausschließt, gesteht Koppen zu. Auch sagt er (Erbrecht B. 1. S. 234.): „Mit dem Grundsätze, daß den Menschen auch seine Ehre überlebt, ist zugleich die Möglichkeit gegeben, daß jemand, der bei seinem Tode nichts hinterläßt, durch eine ihm nach demselben zugefügte Beleidigung in der actio injuriarum noch eine Erbschaft erhält, und damit, daß eine Erb- schaft eristirt, welche kein Vermögen ist." 26) Die Möglichkeit der Fortdauer der Willensherrschaft des Todten ohne Object, in Beziehung auf welches sie sich wirksam erweisen konnte, bietet ein / unterscheidendes Moment dar zwischen jener Fiction und der eines selbst- ständigen Willens für eine pia causa. Die Stiftung setzt jedenfalls zu ihrer Entstehung (und, wie wir mit Roth in dm Jahrb. für Dogmatik B. 1. S. 203 annehmen, auch zu ihrer Forteristenz) ein Vermögen voraus; die here- ditas ate Repräsentantin der persona defuncti setzt keins voraus.

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North off, Die üoroäitus

Wo es an jener fictiven Grundlage des Erbthums fehlt, da können nur anderweite positive Vorschriften den Uebergang eines Vermögens als Ganzen bewirken. Alsdann ist aber das Dasein von Vermögen allerdings eine wesentliche Voraussetzung. Beispiele davon finden sich mehrere im altern Rechte 2T). Es ist das eine hübsche Bemerkung Puchta's; wir wollen daran eine andere, wenn auch vielleicht minder ansprechende, knüpfen. Wenn das Erbrecht ein Recht an der Person wäre, so müßte auch der Sohn unter väterlicher Gewalt beerbt werden können. Denn seine persona besitzt er ja, und da er auch Schulden haben konnte, so hättr gerade in dem alten Rechte der Begriff des per universitatem sueeeäere oder der Personenübergang und insofern Puchta's Definition des Erbrechts hier sich ganz vor- züglich wirksam erweisen müssen. Der Sohn konnte aber dennoch nicht beerbt werden. Er war nicht im Besitz seiner Willensfrei- heit, oder er besaß nicht, wenn wir so sagen dürfen, den posi- tiven Bestandtheil seiner Willensfreiheit, im Gegensatz des eben gedachten negativen, denn er konnte für sich nichts erwer- ben 28). Bei dem filius sub potestate ist also das Erbrecht aus-

27) Die verschiedenen Gründe des altern Rechts, aus denen per universita- tem succedirt wurde, sind, abgesehen von der hereditas unb bonorum pos- , sessio, zum Theil schon im Justinianeischen Rechte antiquirt und fallen heut zu Tage gänzlich weg. pr. §. 1. J. de success. subl. 3, 12. . . . bonorum emtio ... ex Scto Claudiano miserabilis per universitatem acquisitio. §. 6. J. per quas pers. 2, 9. . . . arrogatio. (Jedoch gehört der von Puchta an- geführte impubes, welcher die quarta bonorum ex constitutione divi Pii for- dert, nicht hierher, da er Singular-Successor ist. L. 2. §. 1. D. fam. erc. 10, 2.) Zwar redet Justinian in §. 1. J. cit. von acquisitio, allein Gajus 3. §. 82—84. nennt den Uebergang des Vermögens bei der arrogatio und in manum conventio eine successio (per universitatem), Damit stimmt es wohl nicht, wenn Schirmer, Erbrecht B. 1, S. 10, Anm. la. das acquirere per universitatem (bei der Arrogation und Coemptionation) von dem succedere per universitatem, wie es scheint, trennt. 28) L. 11. D. de fidej. 46, 1. L. 18. D. ad Set- Mac. 14, 6. Man kann das auch so ausdrücken: Da der Sohn seine persona besitzt, so kann er sich negativ obligiren, kann Schulden haben. L. 39. D. de O. et A. 44, 7.

nach römisch-rechtlicher Auffassung.

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geschlossen, weil es bei ihm aus rechtlichen Gründen ein- für alle- mal an dem Gegenstände desselben fehlt. Anders verhält es sich, wenn Jemand aus factischen Gründen, also bloß zufällig, kein Vermögen besitzt. Es bleibt mithin der Rechtssatz bestehen, daß bei der hereditas gar kein Vermögen erforderlich ist. Auf der andern Seite ist unter dem universum jus, in welches der Erbe eintritt, nicht jedes in der Person des Erblassers wirklich vorhanden gewesene Vermögens- recht begriffen. L. 1. §. 15. D. si is qui test. 47, 4. Ulpianus. Hereditas in eum (heredem) id tantum transfundit, quod est hereditatis (non autem fuit possessio here- ditatis). Ulpian spricht von dem Besitze 29). Es gibt indessen auch eine Reihe von Vermögensrechten, welche gleich dem Besitze mit dem Tode verloren gehen, weil sie wohl zu dem universum jus eines Lebenden, nicht aber zu dem eines Todten — zu der heredi- tas — gehören 30). Dasselbe gilt von den Familienrechten, wenig- stens von den s. g. reinen, die nicht zugleich Eigenthumsrechte sind,

Filiusfamilias ex omnibus causis tanquam paterfamilias obligatur et ob id agi cum eo tanquam cum patrefamilias potest; aber da er seine Willensfrei- heit nicht hat, welche bei dem Vater ist, so kann er positiv nur dem Vater er- werben. Die Folge davon ist in dem altern Rechte, daß die Schulden zu Grunde gehen, wenn der Sohn als filiusfamilias stirbt. 29) Der Besitz erscheint hier als reines Factum gleich wie die Beklagteneigen- schast im Vindicationsprozesse oder bei einer Noralklage. Auch diese wird nicht vererbt. L. 42. L. 55. D. de rei vind. 6, 1. L. 7. pr. D. de nox- act. 9, 4. 3v) Diese Rechte sind bekanntlch : Persönliche Privilegien, Ususfructus, Ansprüche auf Leibrenten und Tontinen, Alimentations-Ansprüche, actiones vindictam spirantes, so lange lis noch nicht contestirt ist, oder vor eingetretener Litispen- denz, gewisse Strafklagen und Verträge (societas, compromissum) und das Recht aus der delata hereditas.

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Northoff, Die Hereditas

wie die potestas über den servus und das Colonat 31). Der Be- griff der sueeessio leidet nur Anwendung auf Vermögensrechte; es gibt nur eine sueeessio in Vermögensrechte und dem correspondirt der Begriff von jus als Vermögens ganzes 32). Wenn daher die vermögensrechtliche Person Puchta's die abstracte, auf das Gebiet des Vermögensrechts beschränkte Willensfreiheit bezeichnen soll, so ist das ein richtiger Begriff, aber ein schlechter Ausdruck und nicht angemessener, wie wenn man von einer familienrechtlichen Person reden wollte; nicht besser wäre das personificirte Vermögen. Das will auch Puchta nicht sagen; die Person ist bei ihm das Wesentliche, diese wird zunächst vererbt und damit indirect das Vermögen; und das ist zu bestreiten. Der Erbe erbt keine Person und das Vermögen wird nicht personificirt. Der Erbe erbf das Vermögen als solches und direct. Der Erblasser deferirt dasselbe, nicht aber sich selbst, oder seine Person 33). —

31) Wenn man letzteres mit Savignv, System B. 1. S. 385. zu den Familienrechten zählt. 32) In diesem Sinne steht .jus dem dominum entgegen in L. 177. D. de R. J. 50, 18. Qui in jus dominiumve alterius succedit rei. 33) Wir treffen zuerst bei Husch ke, Studien des römischen Rechts. 1830. S. 233. Anm. 59. auf den Begriff „Vermögensfreiheit" in dem Sinne, in welchem wir oben von Willensfreiheit geredet haben. Ferner findet fich bei Büchels, Erörterungen B. 2. 1839 (Abhandlung 1, auch unter dem Ti- tel: Verpfändung für nicht vollgültige Obligationen, 1836 erschienen) S. 11. der Begriff der freigewordenen Persönlichkeit, d. i. des nicht mehr von der Per- son getragenen Vermögens, der Erbschaft. Daher definirt Büchels das Erb- recht als das Eintreten in die frei gewordene privatrechtliche persona defuncti. Auch ist ihm demnach nicht „der Erwerb des Vermögens im objectiven Sinne die Hauptsache", sondern „dieser Erwerb stellt sich erst als nothwendige Folge des Eintretens in die persona defuncti dar." Daraus scheint Puchta's Theorie hervorgegangen zu sein. Nach Savigny, System B. 1. S. 384. ist der Mensch die Substanz, das Vermögen das Accidens als Beschränkung und Er- weiterung der natürlichen Willensfreiheit, welches aber nach römischer Auf-

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nach römisch-rechtlicher Auffassung. Auch der Miterbe succedirt in das universum jus oder in die Einheit des Vermögens. Die bereditas im subjektiven Sinne und folglich auch die hereditas als die Einheit der bona oder als ideelle Größe und die dahinter liegende persona defuncti, mit welcher der Erbe sich identificirt, sind untheilbar; die res beredi- tariae oder die bona in diesem Sinne sind theilbar. Wo nichts ist, weder activa noch passiva, da kann nicht getheilt werden; das hindert aber nicht, daß Miterben die Erbschaft antreten oder ipso jure Erben sind. Die Erbquote eines von mehreren Erben ist dem- nach keine Theilerbschaft (hereditas paritiaria), sondern sie bezeich- net das Verhältniß, in welchem er zu den Miterben steht. Die

fassung in der hereditas als ein Bleibendes und Wesentliches sich darstellt. — Jhering, Abhandlungen S. 239, 242. spricht von der substantiirten Persön- lichkeit, allein der Ausdruck ist nicht sehr empkehlenswerth, weil er erst eines Commentars bedarf. Die substantiirte Persönlichkeit stellt sich in der ruhen- den Erbschaft dar und ist zugleich die Form der Uebertragung des omne jus. Aber der Erbe succedirt nicht durch das medium der ruhenden Erbschaft, die eö auch, wenn ein suus heres vorhanden ist, gar nicht gibt. — Wie Puchta erklären sich Leist, Bonorum possessio B. 1. S. 298. und mit einigen Modi- ficationen Böcking, Pandekten des römischen Privatr. 1853. Thl. 1. 8- 256. Anm. 14., desgl. Arndts Pandekten §. 464, 521.; Bering, Erbrecht S. 79—121; Seite 87 spricht er sich jedoch gegen die Personeneinheit aus und S. 103 nimmt er daö Fortbestehen der persona defuncti in dem Nachfolger, jedoch nur für zwei Beerbungsfälle, d. h. nur in der Person des Erben und des CrbeSerben an. Windscheid, Münchener Ueberschau B. 1, S. 181 ff. warnt vor der bereitwilligen Aufnahme der Idee Puchta's in der Wissenschaft. Keller, Pandekten, §. 455 drückt sich so aus: „durch die Erbfolge wird die ökonomische Persönlichkeit des Ver- storbenen ersetzt und gleichsam fortgesetzt." Schirmer, Erbrecht B. 1. S. 24. Anm. 46: „durch den Erbgang tritt man ein in eines Dritten vcrmö- gensrechtliche Stellung, nimmt sie zu der eigenen auf", und S. 2: „das Erb- recht tritt als fuccessives Vermögensrecht dem Sachen- und Obligationenrechte als gleichzeitigem gegenüber. Die vermogensrechtliche Herrschaft des Indi- viduums, welche ohne das zeitlich begränzt und an dessen Dasein gebunden wäre, erlangt durch das Erbrecht eine Ausdehnung noch über den Bestand der physi- schen Person hinaus" u. s. w.. aber eine Fiction der Fortdauer jener Herr- schaft des Todteu findet nach ihm nicht statt, auch nicht hereditate nondum adita. Zeitschr. f. Tivilr. u. Proz. Bd. XX. H. S.

416 Northoff, Die Hereditas Folgen davon zeigen sich bei untheilbaren Gegenständen und alter- nativen Obligationen 34). Die Erschöpfung des Ganzen und die Bestimmung der Theile nach Quoten ist für den Begriff der sueeessio (s. per universi- tatem) unwesentlich. Denn 1). kann ein ganzes Vermögen auch titulo singulari erworben werden (donatio, societas universarum bonorum, Erbfchaftskauf) 35), und 2) können der Käufer eines Theils des Nachlasses und der Legatar ein Recht an einer Quote erhalten (legata partitio), allein sie succediren nicht in universum jus oder per universitatem und haben nur einen Anspruch auf. einen der Quote entsprechenden Werth 36). Dieser kann nur durch Abzug der passiva, welche dem Erben verbleiben, ermittelt werden, und daher sind jene Personen dem Erben für ihren Antheil an den Schulden regreßpflichtig 37).

34) Keller, Pandekten §. 537. Theilbare Einzelreckte werden pro rata der Erbquote sofort getheilt (Obligationen), oder pro indiviso besessen (dingliche Rechte). Andeutungen, denen zu Folge ausnahmsweise die Erbquoten als eben- soviele besondere Erbschaften angesehen werden, enthält L. 75. D. de her, 29, 2. S. Gerber und Ihering's Jahrb. B. 6. S. 253. 33) Die Foderungen müssen dann durch Eession oder novatio übertragen wer- den , und von den Schulden heißt es: manent in sno statu L. 3. pr. D. pro socio 17, 2. Der Uebergang der Sachenrechte auf den socius aber wird so constmirt:... licet specialiter traditio non interveniat, tacite tamen creditur intervenire L. 2. eod., und wenn der Schenker den Ususfructus ssch Vorbehalt: traditionem.sure intelligi fieri L. 35. §. 5. C. de donat. 8, 54. Diese Abstraktion ist bekannt unter dem Namen des constitutum possessorium. Ebenso verhält es sich bei der dos, dem peculium legatum oder: si feticho peculiiim cum manumitteretur ademptum non sit. L. 53. D. de pec. 15, 1., desgleichen bei der legata partitio und bei der hereditas vendita. L. 2. §. 18. D. de her. v. a. vend. 18, 4. Das ist Hier die oben erwähnte Eonstruction des acquirere. Im Uebrigen muß dem Schenknehmer, dem Käufer u. s. w. factisch tradirt werden. 3k) Ulpianus 24, 2. Sicut singulae res legari possunt, ita universa- rum quoque summa legari potest. 37) Das Recht des Erben wurde im alten Rechte durch Cautionen sicher ge- stellt; stipulationes partis et pro parte, Gajus 2. §. 252, 254. . . . sti- pulationes ut et lucrum et damnum hereditarium pro rata parte inter eos

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nach römisch-rechtlicher Auffassung. §. 4. Schluß. Der Wille des Tobten dauert also fort, das glauben wir im Allgemeinen nachgewiesen zu haben aber er dauert nur so lange fort, als die Erbschaft ruhet. Wenn ein «uu8 keros vorhanden ist, welcher von Haus aus mit dem Erblasser identificirt ist, oder wenn ein sxtrrmsus mit diesem sich identificirt hat (Adition), so ist es mit der subjektiven Willensherrschaft des Tobten vorbei, sein Wille ist in dem des Erben aufgegangen, daher ist fortan nur ein Wille vorhanden und das ist der des Erben. Objectiv stellt sich das so dar: Die Willensfreiheit (das Vermögen) des Erben svird um die des Erblassers vermehrt. Jener hat das Vermögen erwor- ben; es ist das seinige. Puchta nimmt dagegen, als Folge seiner Definition des Erb- rechts, wie er Vorlesungen §. 447, S. 290 ausdrücklich sagt, die Fortdauer der Person des Erblassers in der des Erben an 39) und

commune sit. Ulpianus 24, §. 25. und 25. §. 14. 15. cf. L. 16. §. 3. D. ad Set. Treb. 36, 1. 38) Das Nähere darüber gehört in die Lehre von der ruhenden Erbschaft, worüber wir künftig zu sprechen beabsichtigen: 33) Damit es nicht scheine, als vb wir der von Ferdinand Lassalle, das Wesen des römischen und germanischen Erbrechts (auch: des Systems der er- worbenen Rechte Thl. 2), Leipzig 1861, ausgeführten supernaturalistischen Idee in irgend einer Beziehung einigen Werth beilegten, bemerken wir, daß dieselbe wie eine Parodie der Theorie Puchta's erscheint; man erfährt jedoch nicht, ob der Verfasser ironisch oder im Ernste redet. Wenn man nämlich dm Gedan- ken des Buchs aus seiner Verpuppung herauslöst und von der Ausmalung des- selben absieht, so behält man folgendes Gerippe: Pas Erbrecht beruhet auf einer transcendenten Idee, es ist eine Seelenwanderung. Der Tobte lebt in dem beres fort. Dies ist die römische Unsterblichkeit, aber mit dem Vermögen hat das nichts zu thun. Die bereäitas hat nnr den Zweck der Fortsetzung der Persönlichkeit und der saora des Tobten. Der Erbe darf kein Vermögen erhalten. S. 29, 30, 40, 71, 78, 92, 475 und überall. Da nun aber der sterb- liche Mensch doch nicht bloß einen Seelen-, sondern auch einen Vermögens- träger haben will, so wird aller antiquarischen Forschung und historisch begrün- 27*

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Northoff, Die Hereäitss zieht daraus die für das System des Erbrechts erforderlichen Kon- sequenzen. Den Rechtsbegriff für diese Fortdauer bietet ihm die juristische Person dar (Vorlesungen §. 446). Das lebende Subject wird durch den Tod zu einem juristischen 40). Das ist nur mit

deten Wahrheit zum Trotz behauptet: zu dem Ende habe der Prätor die bono- rum possessio geschaffen. Durch den Prätor entstand in Rom ein Erbrecht als Vermögensrecht. Der bonorum possessor erbt das Vermögen. Außerdem ist nur der Legatar Vermögensnehmer und ehe der Prätor dem bonorum posses- sor das Vermögen gab. war der Legatar allein Vermögensnehmer und zwar dergestalt, daß man sich nicht einbilden soll, daß der beres den Uebergang des Legats an den Legatar vermittele, denn das Vermögen geht ja auf den beres selbst nicht über und darf auf diesen nicht übergehen. Demgemäß wird S. 40—57 auseinandergesetzt, wenn Oicero, de leg. II, 19. sage: Nam illi (antiqui) quidem his verbis docebant: tribus modis sacris adstringi: hereditate; aut si majorem partem pecuniae capiat; aut si major pars pecuniae legata est, si inde quippiam ceperit, so beziehe sich das aut si major pars pecu- niae legata est, schlechterdings nur auf den Legatar ohne Erben, auf den Fall, „daß die Stelle des Erben unbesetzt sei"; auf den Fall, „daß gar kein Erbe da sei", „daß die Stelle des Erben von Niemandem eingenommen sei." S. 42. 43. 55. Auch darf man dabei nicht bloß an die Abwesenheit des beres denken, sondern es muß zugleich die des bonorum possessor darunter verstanden werden. Denn es ist, wie Lassalle ausdrücklich zugibt, von der Urzeit Roms und von der Zeit vor Cicero die Rede, wo die bonorum possessio theils noch gar nicht, theils erst in ihren ersten Anfängen vorhanden war. Cicero 1. c. spricht von iis, quae descripta sunt ab antiquis, im Gegensätze des zu seiner Zeit geltenden Sacralrechts. Es betrifft dies die von dem Verfasser in den Vordergrund gestellte rechtsphilosophische Seite des Buches; über die anderweite positive Grundlage, auf welcher derselbe seine Phantasieen aufbauet, haben wir uns in den Jahrbüchern für Dogmatik B. 6. S. 202—242 ausgesprochen. 40) Wir reden statt dessen lieber von der Fortdauer des Willens oder der Willrns- subjectivität des Erblassers. Denn wenn gleich das im Rechtssinne mit persona identisch ist, so liegt es doch näher, sich vorzustellen, daß jemand den Willen eines Andern (dessen gesammte Willenssubjectivität) in sich aufnehme, als daß so mit der Person verfahren werde, und es erhellet zugleich, daß hier von keiner juristischen Person im gewöhnlichen Sinne, sondern von dem Begriff der Subjektivität, welcher nach Abstreifung der physischen und lebenden Person übrig bleibt, die Rede ist. Mit diesem Begriffe wird operirt, um das RechtSverhält- niß der hereditas jacens zu construiren, und dieser Begriff erhält in der per- sona defuncti einen festen Ausdruck oder die juristische Formel. Puchta nimmt

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nach römisch-rechtlicher Auffassung. folgenden Beschränkungen richtig, es darf darunter nichts weiter verstanden werden, als: die abstracte Nechtssubjectivität, welche einst von der lebenden Person repräsentirt wurde, geht, mit dem Tode nicht unter, sondern dauert einstweilen noch fort; wofern nicht ein suus heres dieselbe als die seinige vindicirt, und solange keine Adition erfolgt. In beiden Fällen kann von der Fortdauer der Person des Erb- lassers nicht mehr die Rede sein. Die Folgen des frühern Fortbe- standes der Willensherrschaft des Todten treten nunmehr als Folgen des Uebergangs seines Willens in den des Erben ein: Fortbestand der Obligationen, welche sonst mit ihrem Subjecte untergehen müßten, Fortbestand und Erwerb der dinglichen Rechte, insofern diese sonst nicht durch die bloße Identificirung mit dem Erblasser durch den Willen des Lebenden auf diesen übergehen könnten und bis zur Besitzergreifung Herrnlos sein würden. Auf der andern Seite wer- den falsche und selbst ungereimte Consequenzen vermieden. Nach Puchta's Theorie bliebe kein anderer Ausweg, als bei dem suus heres die Succession, d. h. das Erbthum ganz leugnen. Denn die Person des Erblassers erbt der suns nicht. Er erbt eher seine eigene Person oder doch einen Bestandtheil derselben — seine Willensfreiheit, von der Paulus sagt, daß sie bis dahin bei dem Vater gewesen sei 41). Ferner widerspricht die Fortexistenz der Person des Erblassers in dem Erben der Einheit des Vermögens Beider. Daher muß Puchta diese Einheit für falsch erklären und das thut er auch; ungeachtet der Satz doch als Prinzip richtig ist, wenn gleich er in gewissen Fällen, in welchen beide Vermögen zu trennen stnd, Ausnahmen erleidet. Die ursprünglichen Bestandtheile treten zu gewissen Zwecken

das anders, daher ist ihm auch die hereditas nondum adita eine juristische Person im gewöhnlichen Sinne des Worts. 41) I,. 11. D. de lib. et post. 28, 2. . . . Itaque post mortem patris non hereditatem percipere videntur, sed magis libram bonorum admini- strationem consequuntur. Das geht aber nur aus die Willensfreiheit, nicht auf die Person. Seine Person hatte auch der horno alieni juris schon im- mer, nur nicht seine Willensherrschaft. Anders war das bei dem servus.

420 North off, Die Hereditas wieder hervor und bilden, wenn das geschieht, gewissermaßen einen Status in Statu. Darin finden wir nichts Unlogisches 42). Puchta nimmt dagegen prinzipmäßig zwei Vermögen an, und da — wie er zugibt — ein einfaches Subject mit zwei Vermögen nicht denk- bar ist, so gilt ihm die Erbschaft fort und fort als Vermögen des Erblassers, und die physische Person des Erben repräsentirt zugleich die (in diesem Sinne doch nicht vorhandene und auch nie vorhanden gewesene) juristische Person des Erblassers 43). Allein in Richter und Schneiders Jahrbüchern, 1844. S. 714 setzt Puchta hinzu: „solange sie (die Erbschaft) zur Sprache kommt"; und dadurch be- gegnen wir uns denn praktisch in einem Punkte. Nur Puchta's Logik führt weiter, zu einem unbedingt zu denkenden Fortbestehen der Person des Erblassers. Ferner statuirt Puchta, ebenfalls um der Consequenz willen, zwischen Obligationen- und Sachenrechten den sich widersprechenden Unterschied, daß jene nur aus der Person des Erblassers, welcher vor wie nach „das unmittelbare Subject bleibt", diese aber von dem Erben „für seine Person" ansgeübt werden. Während der Erbe also die Sachenrechte erwirbt, findet bei den Obligationen nur eine Procuratur statt, vermöge welcher der Erbeprocurator den in ihm wohnenden Gläubiger oder Schuldner (die juristische Per- son des Erblassers) vertritt. So Puchta. In Betreff der Obli- gationen wird bei Gelegenheit eines Falles, wo mit demselben Ver- käufer über die nämliche Sache zwei Kaufcontracte geschlossen waren, nämlich einer von dem Erblasser und einer von dem Erben

42) Daraus ist zu erklären L. 9. D. comm. praed. 8, 4. Si ei cujus prae- dium mihi serviebat, heres exstiti et eam hereditatem tibi vendidi, restitui in pristinum statum servitus debet, quia id agitur, ut quasi tu heres videaris exstitisse, und was von dem Ganzen gilt, das gilt auch von einzelnen Rechten. L. 18. D. de serv. 8, 1. Papinianus notat: in omnibus servitu- tibus, quae aditione confusae sunt, responsum est, doli exceptionem noci- turam legatario, si non patiatur eas iterum imponi. 43, Die juristische Person des Erblassers, wenn man sie so nennen will, wird nach römischem Rechte nur durch die ruhende Erbschaft und auf keine an- dere Weise repräsentirt, wovon später die Rede sein wird.

nach römisch-rechtlicher Auffassung.

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vor erfolgter Antretung — das Gegentheil gesagt in L. 10. D. de act. emt. 19, 1. ... constat duas esse actiones in ejusdem persona concurrentes, propriam et hereditariam... quodsi prius adierit hereditatem (nach erfolgter Antretung) unam quidem actionem movere potest (der zweiten Klage würde dic ex- ceptio rei in judicium deductae entgegenstehen) sed ita ut per eam utriusque contractus sentiat commodum44). — Was PUchta bei Obligationen annimmt, das müßte ferner doch auch bei ding- lichen Rechten gelten; der Erbe müßte also diese so lange ex per- sona defuncti besitzen, bis er sie etwa durch Verjährung in sein Eigenthum verwandelt hätte. Dem ist aber nicht so, der Erbe klagt wegen ererbter Sachen und Foderungen sofort, wie wegen eigener Rechte: rem suam esse oder decem milia sibi dari oportere 45). Also: damit der Erbe die Foderungen geltend machen könne, nach- dem er sie erworben hat, zu dem Ende bedarf es nicht der F o r t- dauer der Persönlichkeit des Erblassers über die Zeit der Adition hinaus. Den Gegensatz zu Puchta bildet die Theorie Köppen's, wor- nach es zum Zweck der Fortdauer, ja selbst zur Entstehung von Rechten und Verbindlichkeiten eines Subjeets überhaupt nicht bedür- fen soll. So generell der Lehrsatz auch lautet, so scheint er doch nur für die Construction (oder Nichtconstruction) der hereditas er-

44) Cf. L. 36. §. 2. D. de her. pet. 8, 3. . . . nam si postea, ipsius (heredis) actio propria effecta est, nec veniet in hereditatis petitione. Es folgt aus dem Begriffe der per universitatem successio, daß nicht bloß das ideelle Ganze, sondern auch jedes einzelne Recht erworben wird. S. §. 1 und 2. Daher ist der Erbe bei Ausübung der Foderungsrechte nicht Procurator des Erb- lassers, sondern er succedirt in locum defuncti. L. 1. §. 13. D. quod legat. 43, 3. L. 7. D. de jurej. 12, 2. . . . qui in locum succedunt. L. 3. §. 2. D. de it. actuque priv. 43, 19. L. 9. §. 1. D de edendo 2, 13. L. 5. §. 4 D. pro suo 41, 10. Den Unterschied zwischen dem Erben und dem Eesfionar einer Forderung dürste indessen Puchta selbst nicht verkennen wollen. Vergl. Mühlenbruch, Eesston der Foderungsrechte. Ausg. 3. §. 18. S. 230. ") Gajus 2, §. 38, 39. 4. §. 34. 35. Jhering in den Jahrb. für Dogmatik. B. 1. S. 162.

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Northoff, Die Hereditas funden zu sein. Jedoch müssen wir, was seine Anwendung auf dieses Verhältniß und insbesondere auf die in dem Nachlasse enthaltenen Fo- derungsrechte betrifft, bemerken, daß es sich hier gar nicht (wie Köp- pe n, Erbrecht B. 1, S. 244 ff. anzunehmen scheint) bloß um die Frage handelt, ob die Foderung an ihrem Subjecte hafte und ob dieselbe inter vivos unübertragbar sei (Kuntze), oder ob das nicht der Fall sei? (Bähr. Daß dagegen die Foderung, nichts bloß deren Ausübung, auf den Erben übergeht, steht fest) — sondern daß es sich hauptsächlich darum handelt, auf welche Weise es mög- lich werde, daß der Erbe wegen einer ererbten Foderung mit der formula: decem milia sibi dari oportere, klagen könne; mit an- dern Worten, wie das Eintreten des Erben in die Foderungen des Erblassers juristisch zu construiren sei? Das Nämliche gilt vom Ucbergange der übrigen in der hereditas befindlichen Rechte und Verpflichtungen auf den Erben durch den bloßen Willen (Adition) des letztem. Auf diese Frage aber ist Köppen die Antwort schul- dig geblieben 46). Das bezieht sich auf den Uebergang der Rechtsverhältnisse des Verstorbenen. Die Succession zeigt sich aber auch in Betreff der schon vorhandenen Rechte des Erben von Einfluß. Den eigenen Rechten und Verpflichtungen desselben gegen dritte Personen kann die Wirksamkeit durch entgegenstehende Verpflichtungen oder Rechte des Erblassers entzogen werden. Auch die Verbindlichkeit des Erben zur Anerkennung etwaiger Verfügungen des Erblassers über dem Erben selbst gehörige Vermögensgegenstände, sowie auch die Confusion und das Erlöschen der früher zwischen dem Verstorbenen und ressen Nachfolger bestandenen Obligationen weisen auf die Per- sonenidentität hin. Denn alle diese Folgen ergeben sich aus dem

k) Savigny, System B. 1. S. 384. geht wenigstens auf die Frage ein, indem er „die unvergängliche Natur des Staats" zu Hülfe nimmt, und dadurch den Fortbestand des Vermögens als Einheit (Willensfreiheit) und dessen Ueber- gang auf den Erben herleitet, während Köppen dieselbe als eine gar nicht aufzuwerfende Frage anznsehen scheint. Das Nähere gehört in die Lehre von der Adition, und darüber s. die Fortsetzung des in Gerber und Jhering's Jahrb. B- 6. S. 265. abgebrochenen Aufsatzes.

nach römffch -rechtlich'er Auffäffan'g. ein en Willen , welcher nach dir Antretung besteht-' nicht "äb'er MS Puchta's Zweiheit. Insonderheit müßte 'dieser Dualismus'vtN Willens die EonfufioN der Foderungrn '"und auch der jufä in £e hindem; nur die Möglichkeit der Ausübung dieser 'Richte''würde hinwegfallen, dir Rechte:selbst aber müßttn bestehen bleiben; allein auch in Betreff der jjura in re sagen die Anm. 42 MgrführteN Stellm das Gegentheil. Wir finden endlich die Personenidentität bestätigt durch u. 1. §. 13. D. quod. leg. 43, 3. Ulpianus. In locum successisse accipimus, sive per universitatem, sive in rem sit successum. tzLpian will damit sagen, daß an die Stelle des Willens des Erblassers der des Erben trete, also fortan nur ein Wille vor- handen sei- was auch bei der öucöössiö in reck in Betreff dös ffiecielleN Rechts zür ÄNweMng löÄKW. WölS von 'befh GäNzeN gilt, das gilt hier auch in Betreff eines einzelnen RechsS; sö wie in der hereditas die gesammte Willensfreiheit des Todten sich ab- spiegelt, so ist das einzelne Recht der Ausdruck eines TheileS der Willensherrschast eines Menschen. Das ist schon oben bemerkt. In der hereditas oder dem universum jus wird die persona defuncti objectivirt und das einzelne Recht stellt einen Sonder- oder THeil- willen des Berechtigten dar w). Dem Allen zufolge kann auch nicht von einem selbstständi- gen oder von einem unselbstständigen Fortbestehen der Wil- lensherrschaft des Todten geredet werden, und doch führt Puchta's Theorie zu der Statuirung eines solchen Unterschieds. Denn ein Unterschied vor und nach der Adition ist nun einmal vorhanden, aber es ist dieser: So lange der Erbe den Willen des Erlassers nicht in sich ausgenommen hat, besteht derselbe einfach fort, nach- her hört er einfach auf. Um den Prozeß der Adition logisch zu

47) Daher ist in loovm suvoeäsrs, wie schon Hasse, Archiv für civil. PrariS B. 5. Nr. 1 bemerkt, durchaus kein technischer Ausdruck für xer rmiver- sitÄtöin oder für das Erbrecht, soltdedn derselbe kömmt ebeüsöwohl bÄ der Singularsuccesfion vor. Zeitschr. f. Civilr, u. Proz. Bd.xx. H.S.

424 North off, Die Her. nach röm. - rechts. Auff.

vermitteln, ist das Fortbestehen der Person des Erblassers bis zu der Antretung eben so nothwendig, wie das spätere Aufhören derselben- Die Fiction dient zur Vermittelung des Uebergangs der. Rechte und Verpflichtungen, also der Successio», in dem Begriffe der Succession liegt aber zugleich das Moment, daß das alte Subjekt dem neuen weichen muß; daher besteht zwar das universum jus nach der Antretung fort, aber die persona defuncti geht durch die Adition zu Grunde 48).

48) Jhering, Abhandlungen, 1844, III. sagt: die Fiction der Fortdauer der Persönlichkeit des Erblassers sei nur das Mittel, um den Uebergang auf den Erben zn bewirken, sobald dieser Zweck erreicht sei, lasse man das Mittel fallen; — und das ist trotz der Replik Puchta's, Vorlesungen §. 447, S. 289 richtig. Gegen Windscheid, Münchener krit. Umschau, B. 1. S. 181 ff. s. Jhering in Gerber's und seinen Aahrb. B. 1, S. 28, Anm. 9. und B. 2, S. 164, Anm. 94.

Druck der Brühl'schen Univ.-Buch- und Steindmckerei (Fr. Ehr. Pietsch) in Gießen.