Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte / Romanistische Abteilung, Bd. 4 = 17 (1883) [electr. ed.]

Die Sinai-Scholien zu Ulpians libri ad Sabinum Krüger, Paul

I. Die Sinai-Scholien zu Ulpians libri ad Sabinum. Von Herrn Professor Paul Krüger in Königsberg. Die Quellen des griechisch-römischen Rechts sind kürzlich durch einen Fund auf dem Sinai-Kloster bereichert worden. Herr G. Bernardakis, zur Zeit Direktor der höheren Schule in Mytilene bemerkte, dass ein Einbanddeckel der Kloster- bibliothek aus einer Anzahl zusammengeklebter Papyrusblätter hergestellt worden. Er löste den Deckel auf und schrieb die Blätter Zeile für Zeile ab; seine Abschrift sandte er zur Be- arbeitung und Veröffentlichung an Rodolphe Dareste, der sie zunächst im Bulletin de correspondance Hellönique IV 8. 449 ff. (Juillet 1880) abdrucken Hess und sie dann wesentlich ver- bessert in der Nouvelle Revue de droit frangais et etranger IV 8. 643 ff. (Nov. Dec. 1880) herausgab. Darauf hat Zachariä von Lingenthal in den Monatsberichten der Berliner Akademie 1881 8. 621 ff. nach der Abschrift von Bernardakis ein Apo- graphum der Fragmente veröffentlicht und diesem eine Re- stitution des Textes gegenübergestellt. Der unten folgenden Bearbeitung der Fragmente konnte dies Apographum nicht zu Grunde gelegt werden. Dass es nicht ganz genau sei, stellte sich schon heraus, als das Facsimile einer Seite, welches V. Gardthausen abgezeichnet hatte, am Schluss des zweiten Bandes dieser Zeitschrift erschien. Auf meine Bitte hat mir Dareste die Abschrift von Bernardakis bereitwilligst zu Gebote gestellt; aus derselben ergaben sich Zeitschrift d. Savigny-Stiftung. IV. Rom. Abth. 1

Paal Krtlger,

noch weitere Versehen Zaehariä’s, welche ich nur daraus zu erklären vermag, dass Zachariä die von ihm zum Abdruck gefertigte Abschrift vor Rücksendung des Originals an Dareste nicht noch einmal mit diesem verglichen hat Ich lasse des- halb unten ein neues Apographum folgen. Auch in der Reihenfolge der Fragmente haben die beiden Herausgeber fehlgegriffen. Da Bernardakis seiner Abschrift keine Erläuterungen beigegeoen hatte, so behielt Dareste die Ordnung bei, in welcher ihm die meist aus losen Blättern bestehende Abschrift durch Bernardakis zugeschickt worden. Zachariä hat mit Recht eine sachliche Ordnung herzustellen versucht, liess aber dahingestellt, ob dieselbe nicht durch den Zusammenhang der einzelnen Seiten als Vorderseite und Rückseite widerlegt werde. Er nahm nämlich an, dass die Papyrusblätter auf beiden Seiten beschrieben seien, fand aber keine dahingehende Bemerkungen von Bernardakis. Um diesen Punkt aufzuklären, fragte ich bei Bernardakis an und erhielt von ihm die Auskunft, dass seiner Erinnerung nach einige Blätter auf beiden Seiten beschrieben seien, die Mehrzahl aber nur auf einer Seite. Weiteren Anhalt gewähren einige Randbemerkungen der Abschrift von Bernardakis. Zunächst sind die einzelnen (17) Seiten der Abschrift von A—R ge- zählt; von diesen Seiten umfassen aber einige die Abschrift zweier Seiten des Papyrus, und auf der Vorderseite (---- Q) des letzten Blattes sind eine ganze und eine halbe Seite des Papyrus abgeschrieben; die andere Hälfte der letzteren folgt auf der Rückseite desselben Blattes (--- R). Diese Zählung, welche auch eine Seite (L) einbegreift, die ganz fremdartige, von Bernardakis wohl aus anderen Sinaihandschriften ge- zogene Notizen enthält, kann mit dem Papyrus nicht Zusammen- hängen. Daneben steht noch eine nachträglich zugesetzte Zählung nach Seiten von p. 1—9, welche mit der Reihenfolge der Buchstabenordnung nicht übereinstimmt, auch die Seiten I (--- Seite 4 und 6 meiner Zählung), K (---- Seite 5 und 11 meiner Zählung), L (s. ob.) auslässt, während Seite G (---- Seite 8 meiner Zählung), auf welcher nur eine Papyrusseite ab- geschrieben ist, oben die Zahl 5, zu Zeile 8 die Zahl 6 trägt. Andererseits bindet sich auch diese Zählung insofern an die vorliegende Abschrift, als sie die auf eine Seite zusammen- gedrängten Abschriften mehrerer Seiten des Papyrus nur

Die SinaLSchoüen zu Ulpians libri ad Sabinum. 3 einmal zählt. Auf welcher Grundlage diese Zählung beruht, ist nicht klarzustellen; es war also vollkommen berechtigt, dass die früheren Herausgeber beide Zählungen unbeachtet Hessen. Auch dass einige Seiten der Abschrift die gleiche Zahl tragen, nämlich Seite 1 und IG meiner Zählung die Zahl 1, Seite 5 und 12 meiner Zählung die Zahl 2, kann nicht darauf gedeutet werden, dass sie zu demselben Blatt gehören und Bernardakis nur nicht zu bestimmen wagte, welches die Vorderseite, welches die Rückseite sei; denn die Verbindung dieser Seiten zu einem Blatt scheitert, wie sich unten zeigen wird, an dem Inhalt derselben. Dagegen scheint eine sichere Beziehung auf die zweiseitig beschriebenen Papyrusblätter bei denjenigen mit gleicher Zahl numerirten Seiten vorzu- liegen, bei denen zu der einen Zahl noch verso zugesetzt ist. Es trifft dies folgende Seiten meiner Zählung: 9 = 3, 10 ----- 3 verso, 18 ----- 4, 19 = 4 verso, 13 ----- 8, 14 = 8 verso. Dieser Zusammenhang lässt sich, wie wir unten sehen werden, auch mit der sachlichen Ordnung in Einklang bringen. Schwierigkeiten bereitete die Abschrift von Bernardakis insofern, als darin einige Zeichen angewendet sind, welche verschiedenen Erklärungen Raum lassen, ohne dass Bernar- dakis die entsprechende Erläuterung beigefügt hat. Eine Anfrage bei Bernardakis führte nur in einigen Punkten zur Lösung der Zweifel, weil ihm bei einer Arbeit, welche ausser dem Bereich seiner Studien lag, nach so langer Zeit die Er- innerung an die Einzelheiten der Vergleichung geschwunden ist. So sind einzelne Buchstaben unterstrichen, wie mir Bernardakis schreibt, um anzudeuten, dass sie schwer lesbar seien; einige sehr schwierige Lesungen sind doppelt unter- strichen. Daneben ist hin und wieder zu unterstrichenen1) sowohl als nicht unterstrichenen2 3) Buchstaben angemerkt, sie seien zweifelhafts), erloschen, halberloschen4) oder selbst dqmves, trotzdem der Buchstabe doch im Text angegeben ist,

*) 6, 1 zu X (nicht auch zu V). 10, 8 zu T* 2) Z. B. 10, 7 zu K. 3) Statt dessen finden sicli mich einzelne Fragezeichen über oder neben den Buchstaben. *1 Bernardakis schreibt mir, dass letztere Bemerkung die Sicherheit der Lesung nicht in Frage stelle.

Paul Krüger,

oder es ist umgekehrt im Text eine Lücke gelassen und nur angemerkt, dass vielleicht der und der Buchstabe dastehe.!) Zweifelhaft ist die Bedeutung der runden Klammern, in welche Bernardakis bald einen bald mehrere Buchstaben ein- geschlossen hat. Man ist an sich zunächst versucht, darin Vorschläge zur Ergänzung des lückenhaft gelesenen Textes zu sehen. Darauf führen auch solche Stellen, wie 2, 11, wo zu d(O0)HNXI bemerkt ist, ftruus ^XXemei Kai 6X0 (de-Mvai), oder 4, 14 XNdp(x)XTTXnriN mit der Anmerkung dovarai tö X gn £XXeui€iv, oder wenn zu 13, 9 (x<|>) bemerkt wird, dass nur <J> einigermaßen erkennbar ist.1 2) Die obige An- nahme ist auch von Bernardakis auf meine Anfrage bestätigt; dagegen vermochte er nicht zu erklären, wie es kommt, dass hin und wieder die eingeklammerten Buchstaben auch unter- strichen sind, z. B. 1, 9 l<f>XTVN(6 ?)3), oder dazu bemerkt ist, dass sie halb erloschen seien4), oder dass in der Klammer Buchstaben stehen, welche nicht wohl Ergänzungen sein können, wie z. B. 1, 14 MONH(S) statt MONH(c) oder 20, 7 das sinnlose (XIKXIXN). Bei den obwaltenden Zweifeln schien es das einfachste, die von Bernardakis gewählten Zeichen bei- zubehalten; nur sind statt der runden Klammern, welche Bernardakis gewählt5), eckige gesetzt worden, und die An- merkung, dass ein Buchstabe zweifelhaft sei, ist durch Frage- zeichen über demselben wiedergegeben. Die Zweifel beziehen sich zum Glück nur auf einen kleinen Th eil des Textes. Aus der Zeichnung von Gardthausen erhellt übrigens, dass Bernar- dakis kein Gewicht darauf gelegt hat, die wohl regelmässig über den gewöhnlichen Zeilenanfang hinausragenden ersten Buchstaben eines neuen Abschnitts in dieser Stellung wieder- zugeben. Dagegen erkennt man, dass er durchgehend bestrebt war festzustellen, ob das Zeilenende vollständig gelesen worden

1) Dass diese Bemerkungen nicht etwa Ergänzungsvorschläge sind, zeigt diejenige zu 13, 17, dass der erste Buchstabe vielleicht C sei, da damit kein lesbarer Text hergestellt wird. 2) Auch 13, 16 dll]OR(C)lO führt auf Conjektur zurück, da die Handschrift kaum diese falsche Schreibung haben kann. 3) Hier würde ohnehin jeder |<|>XTVN(6I) ergänzen. *) Z. B. zu 13, 16 (n), 14, 7 (d). 5) Die einmal in der Abschrift vorkommende eckige Klammer (20, 8) hat nach Bernardakis Versicherung keine abweichende Bedeutung.

Die Sinai-Scholien zu Ulpians libri ad Sabinum.

oder welchen Raum etwa die nicht gelesenen Buchstaben ein- nehmen. Darauf gehen die grösseren Striche, während die kleineren je einen Buchstaben vertreten. Dem Apographum jeder Seite schliesst sich Restitution des Textes und Uebersetzung an. Die Auflösungen der Ab- kürzungen sind hier in runde Klammern, die Ergänzungen in eckige Klammern eingeschlossen. Die Ergänzungen sind fast sämmtlich den früheren Bearbeitungen entnommen; das über- wiegende Verdienst hat sich darin Zachariä erworben. Meine Aufgabe war mehr dasjenige wieder auszuscheiden, was Zachariä in zu weit gehendem Restitutionseifer auf ganz un- sicherer Grundlage hergestellt hat. 1 (Dareste 1, Zachariae 1). TONxnexeyeefONedexx-

- ION - OXKINdyNONeiNXITHNTTXpXKXC rHMNHCTHK TCDMNHCTHfl pXXXONTCD r c> royeeodi< neHiGToy r dixTi<px ryN[evJ TXCTTefICyCTXCeCDCTCDNTXMCONpoeNfxJS i^MexpiToydijTxoy :• CxsekTTxeyfoyTHCMNHCTHCTTxpeToyM TONrxMONi<exfHCOTHeNTCJorßToy[e]eod- - - dixTTTepnxpxYTHCMONH[s]dixxereTxi eicderon poccoTTON T oy MNfHlcTHpocdifx] [i<e]xey OMeNTHeNTCoeßToy cpecKizdixT - -tx rxy TONenepeeNTXTTpoGTiMONeK

Paul Krüger,

ToyeMTTodicxrT cu - mcjdmhk vrexeco— eMdyNVMCUceNdeTCUTexiTOY- 1. Diese Zeile scheint von Bernardakis durchstrichen zu sein, doch ist wohl der Strich zuvor gezogen, um eine unlesbare Zeile zu bezeichnen, und dann erst das nachträglich gelesene darüber geschrieben. Zwischen dieser und der nächsten Zeile lässt Bernardakis einen leeren Raum von etwa 5 Zeilen. töv direXeuGepov 4be2a —-- — lov * o1) äicivbuvov eivai rrjv Trapaßacr[ivj | rf| pvn<rrfl Kai tu) pvntfxnpi p dXX* #v Tip | r' yff(ißXiqj) toö 0eob. k(wöiko?) Ti(xXip) ie' fi ie' tou ti(tXou) btdia(5i?)2) KpaTuveft] | tö? Ttepi (TutXTÖaeuj? tuiv ydpwv poenas | K(ai) pexpi toö birrXoö. Caß.: 4k TrXeupou Trj? pvnffTri? TrapaiToup(evr|?) | töv Y«pov Kexpn^o xi) 4v xtjj y' ßi(ßXiip) toö 0€ob(ocnavoö) j [Kiwbuco?] * biaxaSei15)- irep/ yap «öxq? povric öiaXeY€Tai. | et? de tö Trpöoairrov tou pvn<rrripo? öia- KeXeuojbi€v(?)4) tt) 4v Tip e' ßt(ßXitu) toö öre^(opiavoö) k(ujöiko?) iZ' btaT(dgei) | * * * * tot5) töv 47T€p(ujTii)0€VTa TrpöffTtpov 4k j tou 4piroöicTai Tiu [Yd]pip fJ.ii KaT^xeoöfai] | 4vduvdqm?. 4v de tw TeXei tou — periculosam violationem non esse sponso vel sponsae — in libro III Theodosiani Codicis titulo XV const. XV confirmat poenas super nuptias contrahendas promissas et quidem usque ad duplum. Sab.: ex parte sponsae quae nuptias recusat, utere constitutione * in libro III Theod. Cod.: nam de ea sola loquitur, in sponsi autem persona (utimur) XVII const. in Greg. Cod. libro V — eum ex poena promissa non efficaciter teneri, quod nuptias prohibuerit, in fine autem

2 (Dar. 8, Zach. 2).

TTeB-TTepeHFxcTOcyNesHT—Ta)deexcD[M] Tic\de\<J)HNi<deoMeNOccTe<f)XNoyTiN[ocJ 5 eTTITINITTpxrMXTiepCONTOCTHCXy[TOy] >) [etipulat]ion[o].9 Zachariae. 2) Dic Konstitution ist verloren; im Justinia- nischen Codex ist sie durch 5,1, 5 § 5. 6 abgelöst. 3) Theod. 5, 3, 11? <) Erwartet wird xpibpeda. 5) .Uyci Y"P Zachariae, örrou X^YeTOtl Dareste.

Die Sinai-Scholien zu Ulpians libri ad Sabinum. xdex4>HcerTHrnxxTOTa)GTe<(>\NCOTTx

pxcKeyxziNTHNxdexc^HNxyTQycyNX^eH 10 — w

NXIXy TCJDeTTef ejOKXNTTf OC TIMIONT • NGl MHTOyTOTTOI HCHOdeoy KHdy NH0HT1 lp THNxy royxdex^HNHKoyeexixyTHrsieK d[oe]HNXII<epa)THeiCeiTTONXdyNXMON eiNx[ijTHNene|a>c2KONOs DQpyrrxpxy —QTTefj>opxuLKie^80MxyToy- -deSTipiJLXTIO -

derHCMeNTTeycecjo

1. 2. Nach Bernardakis enthalten diese Zeilen nur wenige Buchstaben. 8. 0IOj für 0 steht nach Bern, vielleicht O. kür | vielleicht |, für O vielleicht K oder ein ähnlicher Buchstabe. 11. Zu [O0] bemerkt Bern., es sei vielleicht 6X0 zu ergänzen. 14. Zu-bemerkt Bernardakis: Xow<; THC.

-[öjirep ev facto cruveßri t[o]/uj5€- exwjv] j tu; dbtX<p»iv Kai beoptvoq Xtecpavou tiv[ö$] | em tivi TrpdYpail £pu>vroc; -rrje; au[TOu] | otöcXqpn^ £Trr)YY€iXaTO tu) Zxeqpdvtu TralpacnceuaEeiv tf)V dbeXqpqv autou ffuvacpBn vai auxuj, eiTepuj(Tr|)0eK Ka/ TipocfXlpov /' vopi<jpdTU)v, ei j prj touto Troiqcrr;)' ö b& ouk nöuvnen 7rei0Ltv | Tr|v autou dbeXcpfjv h Kai oü 0e\ei aüxyv eKboOfjvai. Kai 4pürrn0eis eiTtov dbuva.uov | eiva[t] xHv dTrepudTrjcriv) üj? contra bonos mo/*(es) imdpxou(crav), | [wjcmep (pqcriv 6 TTauX(oq) ß(ißXüu) it’ r6's(pon)son auToö1)-| *** de stipulatio[n]-| bt jf\<; pev 7Ttü(Xeuj|s]- quod tali facto evenit: qui sororem habuit indiguitque in aliqua re Stephani cuiusdam qui eius sororem amabat, Stephano promisit fac- turum se, ut soror sua ei copularetur, poena quoque X aureorum adiecta, si id non fecerit, is autem sororem movere non potuit vel etiam in matrimonium collocare non vult, equidem consultus dixi in- utilem esse stipulationem utpotc contra bonos mores factam, quem- admodum Paulus in libro XV responsorum dicit--

) Dig. 45, 1, 154 ]>r.

Paul Krüger,

3 (Dar. 8 bis Zach. 5). TXXyTX-dioc- TeNTCOeRCOOG. K/fxeHfKHCH -fXIM ßlLTN -e CXßl<VNONXr\pexeTOTOYTOM -lONKTTf OCHKI l<f XTINTXM- 5 — \x\xK\expxdixeeci tinomi[m] CJOCeNTCDeROOOG • KJMXH ldl<-H>

-eeMxe<J>CDToii<ONikoNRefUd[io] XNTIXXHeoyCXXMßXNeTXICDCOTXINe- THN io cipxTxeyrxTHfFiCTO-

— HTHNTTpOIKXK,- CÜTXyTHNTCDXNdpTTXXINTeXeyT- Td auTd- | * £v tuj Herraog(eniano) x(üubixi) ti(tXiij) L0' px', fj? fi [d]px7 u— j biut n*e. Xäß. xavova y«P Lxe to/oOtov | *****iova‘) npocrfixei xpaTeiv Ta p[f|]-|-2) dXXd xaGapqt bia- 0€<J€i 7ivöps[va]. | wq Lv tiu Hermog(eniano) x[uibixi] ti(tXip) pa' fj ib' xai * . [biaxa£is] qjqor — |-|-04pa, tcp' tjj tö elxovixöv repud[iov] | dvxi aXr|0oüs Xapßavexai. 3)w<; öxe tj e[man]jcipata GuraTfip Tf|v ficto [repudio]-|-| * * h xr>v upoixa xai-j w xadxqv tui dvbpi udXiv xeXeox- -in Hermogeniano Codice titulo LXVIIII c. 120, quae incipit u— biut n*e. Sab. hanc enim regulam tene: (repudia?) valere oportet ea, quae non -sed mera voluntate facta sunt, ut in Hermo- geniano Codice tit. XLI constitutio XIV et — dicit-- casus, in quo simulatum repudium pro vero accipitur, veluti cum emancipata filia ficto repudio-dotem et-hanc viro rursus-

i) [rd <rf>p<p]ujva Zachariä; ich vermuthe rd repudia. i) 2) rd fu[r| xaxa dirdTryv] Zachariä. 3) Im folgenden wird vielleicht der von Justinian Cod. 5, 17, 12 gerügte Fall erwähnt.

Die Sinai-Scholien zu Ulpians libri ad Sabinum.

4 (Dar. 9, Zach. 6).

eNTCDNJRSOOYHCTTe YCeCOCHX-deN - G — UL Gl NI I^BeTOYdlTTXOY^ YMOYROT deSfONSXLIß - XfXHTCDNpHTCONdediefONe CiueRx*: exeTCDTTxcexoYCixNRefudio\Yei[Nj TONrXMONI^MNHCTIXNXTOTTONrXfTONfrx] MONdlHNerKOYCTHOMONOIXCdeOM — THCfoeNXSi^MHdixeeoiCYNiCTxcexi—

OenefeiCHi^eTrepcDTHeicxpoeNXNexNj/Ii] xxYCHTON[r]xMONOYi<^TexeTxieiMHecoc— MeTJ>OYT[H]COBODORTeOOONHdYNXTOTTX|>[x] KeXINOXNHfdlXTHCODOÄTTXldCON- XNd R[\] XTTXITINXTTOTHCeTTITCOTTfOCTIMtia)]^]

TTef ec—ONHdYNXTOKI NI NK-TOyTO-

6. CIU] so oder CIM Bern. 9. Hinter CYNICXXCGXI und 11. hinter 0CJDC fehlt vielleicht nichts Bern. 12. Für OOON steht vielleicht OCON Bern. 14. Vielleicht steht XNdRXTTXITIN Bern.

-J ev xwv r(espon)so (?) ou i]<; rreutxeuus r> a***bev*.|G** ulgini K(ai) ß(ißXitu) e' toü bvrrXoö1) au[x]ou ro xi(xXip) | de sponsalibus. apxH tu>v /iryrwv de die pone2) | ciuera: 3)dxeTui rrd? £Sou<Jiav repudio Xuei[v] j töv ydpov xai pvricrxeiav. axonov t«P töv [fa] jpov öuivskoO^ xf|^ öpovoia? beop[evov btä] | xfjg poenas Kai pH biaGecrei cruviaxacrGat. ‘0 4irep(ujxri)0ei? H Kai4) ^rrepwxriGeuTa poenan, ödv [bi]aXu<Tfl xöv Tapov, ou Kaxexexai ei pH &uc; [xou] | pexpou x[n]$ ob mortem, öffov

9 Zachariä denkt an e’ xiöv disputationon. 2) poenae vermuthet Bernardakis. 9 Vgl. Dig. 45, 1, 71 tz l. 134 pr. 4) f| ko(] Kai h ist wohl zu schreiben.

Paul Krüger,

höuvaxo Trap[a]|KaTexeiv 6 dv^p bia xris mores uaibiov1) |f| h Yuvri] \ dtvbpja] duaixeiv dxrö xrjg dxrl xw rrpocTxip[ip ^]|Treptu(xri)cre|ui? ö<r|ov irjöuvaxo Kiveiv K(axa) * xouxo- -initium contextus 'de die-unusquisque licentiam habeat matrimonium et sponsalia dissolvere, absurdum enim est matrimonium, cui perpetua concordia opus est, propter poenam, non voluntate consistere. Qui quaeve poenam promisit, si matrimonium dissolverit, non tenetur nisi in quantitatem eius quod ob mortem promissum est, quantum vir propter mortem liberis intervenientibus (?) retinere potuit vel mulier a viro exigere ex poenae promissione.

5 (Dar. 4, Zach. 12). -— eiCTTOIHTO- -iiLioei- - - —TRIOUTXRIOICL)CeNT-l)- -ecTiNdedoTxeHSi<7.xi< • «<,X-K«<,— A .. -T0d I XTTOTTXeONMXeeKXN I d IKCO - pHeNTCDTTfOlKCOCDMHeXINXITCOXNdj^flJ [ejNexyfX^INTXeTTX^XIXKXKT HMI<OVT[eJ [o]YNecTHi<eNT — -Toe-hgn - MCDceNOMi<rroyxNd|>oca)CKeTovoR- 10 T lTXpXTe\e VTCJOHT • TOVTXfteXKCHMTQV KMHCYNXpnXCHCXnOTHC - d IXTVoyd— ip\\MTO — ReCI<HTHCeNTa>IXKTO V« - eG tixiktovt:- expeClNIxdOTXI, - TOXTTOTTpQIKIMCa) —

i) oh inores will Zaehariä in der vorhergehenden Zeile schreiben, damit ist aber noubuiv nicht erklärt; vielleicht ist bict tP|<; mortis iraibwv [üirövrwv f| nxuvrij zu setzen, vgl. Vat. fr. 120. Dig. 33, 4, 1 § 1. 23, 4. 26 § 2. 23. 4. 2.

Die Sinai-Scholien za Ulpians libri ad Sabinum.

15 XIXr0fX70MTTpxrMXVTT0l<ITXITHrVNXII<l CHMTOdOTXÜTOVTOC^KpCnXRCeNTHVTTO --EKTTOtriTo- |-iulio £t- | -tri&utarioi dx; iv t*u- | -öcrriv1) de dote q K(ai) Z' aK.2) Kai a* ß Kai — j — t cp(ri<Tt) 0tdxa(£i<;). tö TtXeov juctOe' köv iöikw[<;] | (jpa]r/>r)3) £v tiu rrpoiKiüu) pr| eHeTvat tuj ävbp[i] | [fcjvexupaZetv Ta 4rrapxiaKä KTnp|crra], Kai out[uu] | [crJuvecririKev y [auxujv u]7ro0[r|K.r|] f) Iv [y«]| Xitu y€VO|ie(vri) K(aTa) toö dvbpös u>g ß(ißXitu) e' toö £r[egorianu kwöiko?] | T(vrXiu) TrapareXeuTUJ rj 7' tou ti(tXou) cp(q<7i). §ab. crrip(ei'ujcrai) tou[to] j K(ai) pr| auvapTrayrjs dnö rf\<z * biaxa[l:€uj<;] toö — | * * * * pexa tö[v G]re- ö'forianon) kwöiko xd? äv tuj ia' ß[ißXuu] tou G[r]eg(orianu) | ti(tXiu) ta' iß' tou t(itXou). Ex pecunia dotalfi]4): tö a-rrö TrpoiKipa/a[<; oucri] a? dfopa£6pe(vov) irpatpa uirÖKeixat Tq yuvauci. | Zr)p(eiujaai) tö dotali, touto (p(ri<7i) K(ai) 6 Marc(ianus) Iv Tr) uTTo[0qKapiq] -tributarii ut in-est de dote VI et VII-dicit constitutio. amplius disce: etiam si specialiter in instrumento dotali scriptum sit viro non licere provincialia praedia pignerare, sic quoque contra virum eorum hypotheca constante matrimonio facta constitit, ut libro V Gregoriani Codicis titulo paenultimo const. III dicit. Sab.: nota hoc nec turberis constitutione-post Gregorianum Codicem vel ea quae est XII in Gregoriani libro XI titulo XI. Ex pecunia dotali] res ex dotali pecunia empta tenetur mulieri nota ‘dotali1, hoc dicit etiam Marcianus in hypothecario.

6 (Dar. 9 bis Zach. 13). _ V a? Sii nstizi i^eTTiTHcexxTi^TT^oiKOCTe— TXIOXNH^eiCO-lldtJ-OIU6N cbcXBCXSOl — odßßdlFFONXyTOVTS\ ~ - A? 4)6^1 flldlXTXeroyCXNMHMONONe — ‘) iv Tip — | [titXuj — 0?] <?cmv Zachariä. 2) l' burr(a£ic) V 3j [fpa]<pr| Zachariä, das Apograplium lässt freilich nur auf einen verlorenen Buchstaben schliessen. *) Zachariä denkt an Dig. 23, 3, 27, dem steht aber der aus 1. 26. 28 eod. sich ergebende Zusammenhang entgegen; vgl. Dig. 24, 3, 22 § 13.

Paul Krüger,

S KOCXXXM^eTTITTKNTOCCVNXXXXrMT-I exTTONXNd|>xi<eicocoNexii<dii<xze— e-----

-THcefxcTeyceNTTf ocTOMxpe— THN-TOCOyTONXyTONXTTXITIN- TONOCONdyNXTXIKBXXXINICXypONTO- fXCTON:- 15 I^OnXTHpKp—Tf CJONTeTCJDT - TXCQN- CINMONONOy KeiCTOTT- ? Noc Bernardakis giebt an, dass am linken Bande eine kurze erloschene Anmerkung in kleinerer Schrift stehe. 8-K(ai) dm Tfjg-trpoucö?1) /ca(T)e[xe]|Tai 6 dvr|p ei?-* *) j uj(paTov). Sab. — [6 Mjod(estinus) ß(tßXiw) ß' diff(erenti)on auxou ti(tXuj) ?' a(va)j<pepei Piu biax(a£iv) Xdtoucrav pn pövov d[m Trpoi]|KÖ?, dXXa (icai) dm rcavTÖ? cTuvaXXdTpa[TO? dvax][0£vxa töv dvöpa K(at) ei? öffov dx^i K(aTa)öncdEe[(70at] | e- 3)[Aaveicr]xr|? dpaCTeuaev ixpö? töv xPt[iwa]|Triv [autoö] toctoutov auTÖv amxixeiv [pö]|vov, öcrov öuvaTai K(aTa)ßaXXeiv. icxxupöv xö | pacton. K(ai) 6 iraxr'ip K(ai) ö [Trajxpwv ic(ax)dxovT[at ei]? o'(Xov [dxou]Jaiv povov, oök ei? xö 7r[äv]. No?- -et de — dote vir in quantum facere potest tenetur. Pulchrum! Sab. — Modestinus libro II differentiarum titulo VI refert Pii con-

t) Zachariä’s Restitution . aestimat * Kai diri xf|? adaxipaxiis irpoiKÖ? ist mit dem Apographum nicht zu vereinigen. 2) Erwartet wird etwa öoov buvaxai KaxaßdXXciv; Zachariä’s quantum facere potest stimmt nicht zum Apographum. *) Dies gehört zu Dig. 24, 3, 14 § 1. 2, 14, 49.

Die Sinai-Scholien za Ulpiane libri ad Sabinam.

stitutionem, quae dicit non solum de dote sed etiam ex omni contractu conventum virum et in quantum habet condemnari-- Creditor cum debitore suo pactus est, ut quantum facere potest ab eo exigat hoc pactum valet. Et pater et patronus dumtaxat in quantum habent tenentur, non in solidum.

7 (Dar. 5, Zach. 9). Cf\ UIORI OXNHfBX flJTITTXHMMGXHCXCOI £rauiori: 6 dvfjp ßapv ti oi Graviori] maritus qui gravius aliquid deliquit 8 (Dar. 7, Zach. 8). KXNONxreN i kon necTi ngcgssxr i xdx TXN—m : • ecessxR i xecn ncIxttxn hmcjdnmhttino MGNC—NKXTGdl KXZGTOOXNHpGNXTQMCH 5 Rt : NOSGGNGRXLITGR: OfXCTTCJOCKULpICXNON. ? -poci^rx TCONKXpTTCDNGNGKGNTXyTXTOI X[>TTOÄ^2|>GNSXTGl]GTXIOVMHNTTOIGIX 10 TRGTXNTCJONICO xd—d| HNXrKHHKGTTI - oxy-TTXpGXI V HNXpIXNOIONMCDXO XfTOKOTTIONHTO^yTGyCXITXyTXNGCGS -RIXGCTI KMIOITHNTTpOl KXTOyTO^I K OfXULOZTCDNXdSXOXyTOyTXG . • 15 OJNSCORpORXITO—XITXNGCGSSXRIXdXTTX I NHM

Paal Krüger,

^Kavova Y^vtKov, ri lern necessaria baJ?rav[r||ua]Ta. [NJecessaria £<jtiv dairavhp(ara), div iah yivolp^vwv KcrrebiKdEeTO < dvhp 4vay6|ii(€vos) rh | r(ei) u(xoriae). Nos generaliter1 2): öpd^, uuj? K(ai) Ulp(ianos) #cavov[i]j[£ei] ^piv, öere dauavhp(ara) TrenoiriKev 6 dvqp | [ir]pö(JK(at)/3a twv Kapnujv l'vexev Taöxa toT[?] | [K]apuo?q compensateueTou, ou phv uoiei r^v | retent/on« o«ra b[e] birivsKr] fj x(ai) 4rri | [tt]oXu[v Kaipöv] rrapexei rhv xpUav, olo\ pd»Xo[? hl | dptoKOTTciov h tö «pureOffai, rauTa necesj[sa]ria 4axt Kai peioT xfjv trpoiKa, toutö <p(qcr)i x(ai) | 6 Paul(os) ß(tßXiw) I' tujv ad Safe(inum) auToü ti(tXui) Xe'. [U]M non sunt corpora3): to[t]€ rd necessaria daixavhp(axa) regulam generalem, quae sint necessariae impensae. Necessariae impensae sunt, quibus non factis condemnaretur vir rei uxoriae actione conventus. Nos generaliter] vides, quomodo etiam Ulpianus regulam nobis ponit, quas impensas ad tempus fructuum gratia vir fecit, ea cum fructibus compensat nec retentionem facit: quae vero perpetuae sunt et in multum tempus utilitatem praebent, velut moles vel pistrinum vel plantatio, eae necessariae sunt et dotem minuunt, idem dicit etiam Paulus libro VII ad Sabinum titulo XXXV. Ubi non sunt corpora] tum necessariae impensae

9 (Dar. 11, Zach. 7). - NXXXXX MerNiTomoiiicopTXRix - ydec- r i-eT xieiMHxpxexoiTOHf y HHexiMx yT[a>] deo VßoyxeTxiexiNx v txhi y NHd i- 5 \Nd|>inx|>pHCixTQyx4>exi-~ecextxyTXMHKO)? X-ONTITHNXpXXIXNC— IN :• OßdONXTIONeS: MH ICXTeTCDpXCTONXNepOy THNOKRdONXTXSHOKI NCeNS\SHOKR\- TXSReTeNTIONX : 1) Dios Blatt bezieht sich auf Dig. 25, 1, 1. 3. 5. Aus Dig. 25, J, 5 pr.

2) Aus Dig. 25, 1, 3 § 1.

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10 Sxß - XRBITR'RÜ • eNTCOTTXfONTIieKe^Klie- - KITOVCdyNXMKININTHNRlj •: CDORX: CHMOTIMORXSreNOMeTTITHGX — TICIXSTtrpOl KOCOTTXTHf eXITHNRl • MX - 0 - TexeyTHCXCHCTHCKOpHCOTTXTHfeXITHN- Vgl. die Nachzeichnung dieses Blattes von Gardthausen in dieser Zeitschrift, romanist. Abtheilung II; nach Bernardakis ist dies der besterhaltene Papyrus. 2. ROCLKDpTXRIX Bernardakis. 5. Für 0 vor C0XI steht vielleicht 0 Bern. 8. H hinter dONXTXS lässt Bern. weg. 10. XRKUR Gardthausen, XR8HSR Bern.; der letztgelesene Buchstabe der Zeile kann nach Bern, auch ein anderer als 0 sein. 13. H in TTXTHj* ist nach Gardthausen im Loch. i) — va dXXa - [tä] | p4vxoi voluptaria [o]uö4 d[7raiT€i ou64 X°]|yi[Z]eTai, ei jufj dpa 4Xoixo vovfj 4xeiv, auxa. [et] | de ou ßouXexat kxetv aura H Yt»vf|, di[doxai Tip] | avbpi Trappqcria tou dqteXeaGat auTa pH ßAaj?r[T]ovTi xHv apxaiav [8ip]iv. Ob donationes; 2)prj iorxueTut pacton dvatpoö[v] | xfjv ob r(es) donatas H ob inpensas H ob r(es) a[mo]jtas retentiona. Sab. arbitr(um) r(ei) u(xoriae): 4v tu» mxpövTt te' Ke<pa(Xatu») btö[aa]]Ket xoi»s duvape(voo^) Ktveiv xfjv r(ei) u(xoriae). Mora; <7r>p(eiuicTat), öti moras Y€vop4(vns) 4m Tf]? a[dven]lticias rrpoiKÖ«; 6 TraxHp 4xei xHv r(ei) u(xoriae). pd[0]e [öti] | TeXeuxqcrdcrris Tfjq Kopns ö ixaxHp 4x€l Tfjv -voluptaria vero neque exigit neque computat, nisi forte mulier eas habere praeferat, sin autem mulier eas habere non vult, viro licentia datur eas auferre, dum priorem habitum non laedat. Ob donationes] non valeat pactum, quod retentionem ob res donatas vel ob impensas vel ob res amotas tollit. Sab. arbitrum rei uxoriae: in praesenti XV capitulo ostendit, qui rei uxoriae actione experiri possint. Mora] nota quod mora in adventicia dote facta pater rei uxoriae actionem habet, disce, quod defuncta filia pater habet

i) Der Anfang dieser Seite bezieht sich auf Dig. 25, 1,9. H Vgl. Dig. 23, 4. 5.

Paul Krüger, 10 (Dar. 12, Zach. 3). Xf-XXTHTCJÜN6 C0NIOTX- rxMCJDTexe[y]THCHHrvNHu;x y—eeH— jhnr-t 02CDiTTei)eHN -x eiNexi— u> TOy-TTCXNTX :• 5 8x8-eNTCDTTXfONTITXCeodlXXeC-- 86 - ITTyCXdLTlCIXCTTpOl KOC : • dedOTXe: TTGpiTHCXdtJTICIXCTTpOl i<[oc] TTON(()e - TO - TTf oXxf OYCINBXXTXXNXr - TxeKipHeeNTxc :• io xcsocep: oTONeiCTONTTeNee^oN— efXeTXldYNXTXldlXfXCTlBXXBHNXIK, ÖTIOTTXTHfeTTldOYCTTfOIKXdYNXTXITTO- G-HCXIXYTHNXdÜTICIXNCHMCJOfXION- o[o]sim : - 15 €[x]NYTTeXOCdXNICXMeTTlda)XdrCJL)TTflNI< 6THC6X YTOYÖ YrXTfOCOYKeCTI- KHTTfO[c]eTepONeCT[l]NeiTICeN- Auf dieser Seite kleben einzelne Buchstaben von einem anderen Blatte; die toO äXXou irairOpou, sagt Bern., d. h. demjenigen, mit welchem dieser im Einbanddeckel ursprünglich zusammengeklebt war. 1. ©] so oder C Bern. 3. Für CDITT steht vielleicht CDITTT Bern. ~~ ap —— «x tujv e c övi öt<x[v £v] | T€Xe[u]Tr| (Tr) fj i'vvrj K(ai) au * * € 4w[€]jpiu(Tn)-TO committeuÖrjv[ai] a — eivexi * * | tou [£]Tr(ep)w(Tr|)cfavTa. Sab. - Iv Tip TrapovTi t(itXiu) aexeo btaXetx .« | ße * il) t% adv(en)ticias rrpoiKo?. De dote: irepi Tijs adv(en)ticias 7rpoiK[öq djjirov . (£[v]) to[i$] itpoXa- ßovGiv ß(tßXiqj) Xa' t({tXlu) a'. aväY[vuu0i] | Ta dxkl ^r>0ävT«.

•) t(tXuj irXarduj? biaXdYtrai rrepi Zachariä: für nXardui? ist kein Platz.

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ac socer: öxav ei? töv uevöepov [fi trpoiH] | £pxexai, ötivaxat d»ä pactu ßXaßrjvai. K(at) | oxi 6 rraxrip £ttiöou? rrpoiKa öuvaiai Tro[i]|^oai auxriv adv(en)tician. crmteiiucrai] ibpaiov — | ---1) ’Eäv urreH(ou(Ti)o? öaveiadp(evo?) ^Tnbiu Xd^wirpiv (Kai)2) | e xrj? £auxoö Gutaxpo?, ouk £(Txi[v adventicia] | k h 7rpo[iH].3) kxepov 4crx[i]v, eY xi? ev -- — si in matrimonio mulier mortua est et- Sab. — in praesenti titulo — de adventicia dote loquitur (?). De dote] de adventicia dote dixi in praecedentibus libro XXXI titulo I. lege quae ibi dicta sunt. ac socer] cum ad socerum dos pervenit, potest pacto eius con- dicio deterior fieri, et quod pater in dote danda eam adventiciam facere potest, nota pulchrum -. Si filiusfamilias mutuo accepto dat - filiae suae, non est adventicia dos. aliud est, si quis

11 (Dar. 10, Zach. 10). e _ 0G - ITI KOI NHRUdldOM.pCURpxODO - TG - dl-XVTCJDODdxiONTOyTeTTXTpOCKTH - eyrxTfocMxxxoNdeoMeNTTXTHpeN— xececDMONOCHdei<of hcyngnito): - 5 SXKG-QSX: GNTOJTTXfONTI lSI<G<f> - dldxCKITI NI KINdYNGYGTXITXGTTITHTTfOI KICYMBG NONTX : - eTTITTXCHOIxdHTTOTXITTpOl Kldo - ONK/JJ -fX XptGjOJCTIOXNHpM^KOfXIJL • KH • TCJDN-RGÜ 10 XYMOYTTpOfrfrTOYTGXOYQTOYSCDCOfOlKGT - XCJDNTOYdGLIUGRlSxdGNOSCGNd — TOYTCJDC. 1. TI sind mit kleineren Buchstaben geschrieben, ebenso einige der folgenden Zeilenschlüsse.

q Ubpaiov Kai xpifoipov Zachariä. 2) Etwa Xöyuj irpoiKÖ?. 3) So lese ich nach Zachariä, vgl. Dig. 15, 3, 7 § 5. 8. 9. 14, 6, 17. 23, 3, 5 § 8. Zeitschrift d. Savigny-Stiftung. IV. Rom. Abth.

Paul Krüger,

0€*imoivr) r(ei) u(x oriae) dldope(vov) procur(atorym o*xe — | 5i —•) auxqi m(an)da*on xou tc Traxpös Kai xrj[s] | OuTaxpoq. päXXov de 6 pev rraxfip 4v[x€X]Xeaöio povog, f| d^ KÖpq cruvaivei'xuu.2) Sab. e * osa: £v xw irapovxi K€<p(aXatip) ötöaaKei, xi|vi Kivbu- V€U€xai xd 4ttI xrj irpotKi crupßai|vovxa. ’Etti 7ra<7y oiqöqiTOxe TrpoiKi do[l]on Kai e?/[l]pa[n] | xPeuj<mT ö ävf|p. öp(otuj$) <p(r><7i) K(ai) 6 Paul(os) ß(ißXCtu) r\ xdiv [res]po«(son) | au[x]ou itpö ß' <p(uXXwv) xoö x£Xou? xoö ß(ißXi'ou), ins opot ß ex| * xwv xou de liberis adgnoscend[is] xouxtos -rei uxoriae datum procuratorem-ei mandatum et patris et filiae, potius autem pater solus mandet, filia consentiat. Sab. — in praesenti XVI titulo ostendit, cuius periculo ea quae doti accidunt fiant. In omni dote dolum et culpam maritus praestat, similiter dicit etiam Paulus libro VIII responsorum duobus ante finem foliis —

12 (Dar. 3, Zach. 11).

— IXNGXX-NON-- —eTTITOyTTXT^OCeTTepCJOTHeeNTOCTTfOI — XXICeOTXIMHXTTXITHCXCXyTONOXNHpe— — KXX—TXIOTXIXdUTICjXBIHHTHTpOIXI<,OTTXTHp 2TTXpemdldoyCXlC0OTXlTTOieiTHNTT]>Oll<X xdlJTICIXNCHMOTI I^OTTXTHpTTOIBIXdlJC TICIXNTTfOlKX diexeXITOIZK,iHI<e<J>ATTXNTXTXpTXeNXT—

eiTTONXNCDBXeTBI^TOMOICJOKppXULS Z • TCJDNXC - XBTXiei<ITTXXTeCOCCt>TTepiTHC XMBXCJOCXGHCryNXI KOCOTIHXKONTOC TOyXNdpOCXMKXCUCXCXZHMIOy TXieKTH- THCTTpOl KOCCDCTGKOy CXOTTepl<CDde<)>HC —

q procuratorem diore biböaGw Zachariä. 2) Vgl. Dig. 3, 3, 8 pr.

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— raveX« + vov- ')— £tti toö Traipö? direpu»Tr|0evToq 7tpoi[Ka]- j [dX]A’ iadötb pf| aTTaiTi^cras aötöv ö ävqp e — | [^T]KaX[ei]tai, ÖTe adventicia etq f| trpoiS • K(ai) ö Trati'ip | 761p ^mötbou? ^aOore rroiet tt*|v irpoiKd | adventician. orm(du)Crai) 6n K(ai) 6 TravHp iroieT adv(en)|tician irpoixa. AieX0€ tö 1£ x(ai) in' K€cpa(Xaiov) • Tcavta yap rä2) £v aü[roT?] | eiirov avu> ß(tßXuu) Xe ti(tXuj) ß' Kai 7'. öpoiuu? x(ai) 6 Paul(os) /?(ißXup | £ tujv ad [S]ab(inum) ti(tXuj) X'.3) £k€i uXaieuuc; cp(qcri) -rrepi Trj? | äpßXujcräcrri? Yuvaucö?, öti f) oikovto? | toö dvöpö? äpßXdjcrao'a Cnpiourai LxTy | vq? trpoiKÖ? in? TeKoOffct, ö-rrep Kai d»de <pricr[i] adversus patrem qui dotem promisit, sed interdum viro qui ab eo non exegit — imputabitur, cum dos adventicia est. nam et pater dotem dando eam interdum adventiciam facit, nota, quod et pater adventiciam dotem facit. Praetereas XVII et XVIII capitulum: omnia enim quae in his tractantur supra in libro XXXV titulo II et III exposui, similiter etiam Paulus libro VII ad Sabinum titulo XXX. ibi enim late disserit de muliere quae abortum fecit, quod si invito marito abortum fecerit, sexta dotis multatur, quasi pepererit. quod et hoc loco dicit-

13 (Dar. 15, Zach. 4). Ouxp. SxKUOLeNTI: eNTCDTTX fONTI 10 • l<e<J> • dldxC KITTefITHCeNGVNeCTCJDTITCDrXMCJDKBXH OlCHCTTfOl KOCH I^MICJDeiCHCl^CHMOTI 5 ONTpOTTONriNeTXITTpOl KOCXyXHClCeN [CV]NeCTCL)TITCOrXM<JOOYTCJOCI<M[l]CDC[rC]— -0NC Y NeCTCOTITCJOrXHCJDTTf OKG -[T]OYTOCOieCHMICDCXMHNI< - NTHXKTTp roydeTi GriTCDNxuLp - oTToyH[x({>]H\ixrY 10 NHXTTOKXeiCTXTXieiNXCMI K-NHTHN ’) Dies bezieht sich auf die Stelle in Dig. 23, 3, 33. 2) ydp rd Zachariä; vielleicht ist zu lesen rd f>[n]Td. 3) Xv' Zachariä.

Paul Kröger,

TTpoi i<\Toxyroct)i<oRLORKi^ra)NiNSTxy ToyTTefiTXTexHToyßTTfoec^ToyTexoyc fHMXCINTOyrOICtTINCReCOT dOTlSpSlT eTdecniNi]TioNOcexTcyNxcliToyTOici< 15 ooDÖdßxReGxyToyTTpolzRec, - Toy re[x]y royße[N]ReGoyHxj>xHdoTiS9diiJOR[c]io - ecof o - ee - i^opujlßeTCDNxds - ßxyToy Dieser Papyrus ist nach Bern. X(av KaOapö?. 3. ß ist dcpavd? Bern. 7. Hinter TT^OßG steht noch ein schwacher Punkt, vielleicht nur zufällig. 8. Hoher J? steht nach Bern, noch irgend ein Zeichen. 10. Zwischen |< und N ist vielleicht keine Böcke Bern. 17. Die Zeile beginnt vielleicht mit C Bern. Ouap: Sab. volenti: 4v xw rrapovn 10' Kecp(aXaiip) öibdcrlxei nepi xfiq 4v (TuvecfTUJTi Tuj K(axa)ßXril0€icrri? TtpoiKÖg k(ol\) peiuu0eicfr|<;, K(ai) crnpleiajcrai), öxi | öv xpörcov Yivexai Trpoucö? aöSricriq 4v | [cru]vecrrujxi Ttjj Yapqj, ouxuuq Kar ja[eC]u)cr[ig upoilKÖq] 4v cxuvecxxujxi xu> Yd|uiu npoßaifvei. | Kai x]oöxo croi 4crri|i€uucfdpriv K(ai) 4v rrj Xß' Trap(aYpacpr)) | tou de i(n) i(ntegrum) r(estitutione) xuiv a' Ulp(iani), örrou dlpfiXrL Yu|vf) a7roKa0i<7xaxar ei vacrpuc * vq l) xqv | Trpöuca.2) tö auxo qp(ricTi) K(ai) 6 /’lor(entinus) ß(tßXttu) y tujv inst(itutionon) au]xou Trepi xd x4Xq xoö ß(ißXiou) rrpö e' rp(öXXmv) xoö x4Xou$ | jSrmacnv xouxoiq ut incre- m(en)t(um) dotis prosit ] et deminutio noceat.3) truvdöei xouxong K(ai) | ö Mod(estinus) ß(ißXiqj) a' reg(ularum) aöxoö rrpö i£' reg(ulas) xoö x4Aou[q] | xoö ß(ißXiou) 4v reg(ula), ou4) r> dpx»i dotis cj5) divor[t]io ] sempsr esse Sab. volenti] in praesenti titulo XIX agit de dote constante matrimonio reddita et deminuta, et nota, quo modo dotis augmentum durante matrimonio fit, ita et deminutionem dotis durante matrimonio locum habere, et hoc tibi indicavi etiam in XXXII paragrapho tituli

*) ct pacto peuhoy Zachariä. 2) Vgl. D. 4, 4, 48 § 2. 3) Dass diese Worte, wie Zachariä meint, die Fortsetzung von Dig. 23, 4, 24 bildeten, dafür spricht weder oben noch in 1. 24 der Zusammenhang. 4) sollte stehen. ») cum Zachariä; doch ist § für cum nicht beglaubigt, sondern nur für con oder contra oder que, 9 auch für tio.

Die Sinai-Scholien za ülpians libri ad Sabinum.

de in integrum restitutione tuiv Trpuixwv Ulpiani, ubi mulier minor restituitur, si - dotem, idem dicit Florentinus quoque libro III institutionum circa finem libri quinque foliis a fine his verbis: ‘ut incrementum dotis prosit et deminutio noceat/ quibus consentit etiam Modestinus libro I regularum ante XVII regulam in fine libri in regula, quae incipit: ‘Dotis — divortio semper esse 14 (Dar. 15 bis Zach. 18). dlXT0C —l<j>Ta)NXd0X<)>a)NX0^OyCXTa)XTT— TIMHT- ldlX£C^RdldoCeXI0TTITp<TT0TTO HNOMOyCHMTXy rHCM0MNHTXITHCdlXT— i<J>TT\XIN : • 5 I NfXNO: H[c]y N TOMOCdlxrNCOCICI^exeTTITT coy riN[e r]x icoch rcoNem rppdix roy roy— Hroyi NCucxKseN nsdidoMe nrrf{d]ixrr yc0z-— xidoyryMNXZ0Txi i^gn— TTXCO-H. io [IJnSILXSTHCI TXLIXS- INXldOI<OyCINI<0 - [N]HCOITHCiTXLIXSOyi<OyNOTHC[i]TX[u] XS0XO|>ICeiC0l|>[r]0TXII</T(JDNNHCCD[N]T[xy] THC:- e Bicicoq: OXNy [TT ]XT OCOTT Oy dHTT OTXICÜN 15 -0I<0-X^TTXffxjlXHCOy — Xld- -cr)i<o[y]TTxrocod0}jR0 1. Am Schluss vielleicht X I I ON Bern. 7. J\l] ist nach Bern, halb er- loschen. 8. Für yC steht vielleicht |< Bern. 14. Für ß steht vielleicht 8 Bern. öidT(aHis) eafxijv, cpqcn, tuiv abeXtpuiv X^oucra tüj drr[öv]lTi pfixe1) ötä p(ro)cur(atoros) biboaGai 4ttitpo(ttov) an5 eöov[$] | r> vopou. <Jrjp(eujuaat) TauTq? pepvryrai xr]<; biax(dS€u><;) [pexä] | ß' <p(uXXuiv) ixaXiv

t) |ir|Te (pi*|xai die Handschrift?)] dvrißuj Zachariä, pi’i ?xovTl Dareste.

Paul Krüger,

In1) p/ano: fi [cJuvTopos öiaYvuucri? K(ai) äL €tti7t[4]|oou Y^vfeijai, ui? ^ Tiiiv dTriTpomwv. öid toöto «[ai] J fi tou in /oc(um) absentis 6iöo|i4(vou) dmTpo(TTOu) [ö]idTv[u)]|(T/? ev[0u<; ii ^mirjebou vo>lvdLexcu K(ai) e/ /4[n] | 7ra/5[ei]n. Insulas: tu? Italias [eijvai öokoücfiv x(ai) a[i]|vfi<joi Trjq Italias.2) oökoöv f| Trj^ [I]ta[li]|as eEopKTÖeiq eTp[T]€iai K(ai) rüuv vncrujv T[au]|xriq. [Ujbicumque: 6 dv0u[Tr]aTO£ öiroubriTroTe u»v, | [tout]£(ctti) K(ai) 4[v dXJXfl ^Trap[x]i<? fis ou[k d'p]xei b[tbövai j buvatai]. outous Kai 6 [u]tt<xtos. 6 bi pr(aetor) e — extat, ait, constitutio fratrum quae dicit absenti nec per procuratorem dari tutorem consuetudine vel lege, nota huius constitutionis post II folia rursus mentionem facit. In plano] summaria cognitio de plano quoque fit, velut de tutoribus, ideoque etiam cognitio de tutore in absentis locum dando statim de plano instituitur, licet praesens non sit. Insulas] Italiae etiam insulae Italiae videntur esse, proinde ab Italia relegatus etiam huius insulis arcetur. Ubicumque] proconsul ubicumque est, id est etiam in alia pro- vincia, cui non praeest, dare potest, sic etiam consul, praetor autem

15 (Dar. 10, Zach. 16). i NTirre—bgn rcoTrx- - reTXITTef ITCOTXRIONeTTITyi^OTIOd — —6H-iciNeTTiT.pedoxeNdeda)KeNxi<; - lOpTtCDOICTONXyTON0TTIT]? :- 5 - deTSXB THTCÜNTTXldCONTTfOCHropX — - lerroNOinef lexoNr xio yi<ende r HTCO— - CJONdlXTOy TOOdedCOKCOGT OlCTTXICINe— —TpedoxeNxvroNKxiToicerr ONOicdedm KeNXI

’.) Es steht wohl de. 2) Vgl. D. 5, J, 9 (Ulp. ad ed.).

Die Sinai-Scholien zu Ulpians libri ad Sabinum.

In tute[lis. Sajb. iv tw Tra[povTt titXuj bta|Xe]Y€Tai wepi t(esta)m(en)- tarion £7TiTp(omjuv) x(ai) öti ö b[ilbou]s- 7r[a]icriv £impo(Trov) 2bo£ev be- buuxeva/ x(ai) | [to]k p(os)tumois töv auTÖv dntTpo(Trov). [Qui]d 6?.1) Sab. Tr) tuiv iraibiov TrporniYopiq [xal | o]t IyYOVOi rrepiexovrai, ouxen bä Tfj) tuj[v] | [ui]uiv. öia touto ö bebu-xd-? toi? rraicriv e|[m]Tpo(nov) eboSev auTÖv xai toi? £yyövoi? bebuuxevat. In tutelis. Sab. in praesenti titulo disseritur de testamentariis tutoribus et quod, qui liberis tutorem dederit, etiam postumis eundem tutorem dedisse videatur. Quid si] Sab.: liberorum appellatione etiam nepotes continentur, non autem filiorum, itaque qui liberis tutorem dedit, etiam nepotibus eum videtur dedisse.

16 (Dar. 2, Zach. 14).

GITTGNGNTCüdGTlJTGLISX YT OyXBCJOCO TTOYTiCTOYoiKioyxdex^oYXTTorpxcKeN] TOCGICTXCLXTINXCCOLONIXCGTTITfOljTOY] GixNHßo y ont octtx pexexiecDCT o y[—] xoycToyic-ch--Tod i^eKecheypHCic- TOYTOeNTCJL>ei<e<jKiJ>CMpeTTHXTTOTO N • GT — COqXFIRIOSOIOTIOTTXfXMGN — xrof xcxcdyNXTxiiJc - 8X - TTxpGxexiiNt—] GTTHGCJDCTO €t * qd • CAUGNIT: OyKXXXCDCn NGTXldG - TTCXropXCTHC

enrev ev tuj de tutelis auxou a' ß(ißXitu)2), w? öJttou ti? toö oixeiou abeXtpou aTroYpa(p[ev]|TO? ei? id? latinas colonias €Tnrpo[Treu]|ei dvfißou övro?. irapeXöe ew? toö [xe][Xou? toö /c[e](p(aXcuou) [xai] tö b' x(ai) e' xecpd(Xaiov), eupqcrei? [be] | touto ev tuj e' xeq>a(Xaiw), u>? pexa p' luri atro to[u tcXou?]:

0 So beginnt das in Dig. 26, 2, 6 enthaltene Bruchstück, auf welches sich das Scholion bezieht. 2) Oder povoß(ißXw).

Paul Krüger,

Nam et ** co qui a furioso: öti 6 napd |uaiv[op£vou] | ätopdcfas öuvaxai u(su)c(apere). Sa[b]. TtäpeXGe v' | ^rrri to[u] | et quidem cum res venit: ouk dXXws T‘verai öe[cr]TT(6ui?) 6 atopadris. dixit libro I de tutelis, velut ubi quis fratris sui impuberis in Latinas colonias descripti tutelam gerit, praetereas usque ad finem capituli et IV et V capitulum, invenies hoc in V capitulo fere post C verba a fine: nam et — qui a furioso] qui a furioso emit, usucapere potest. Sab. praetereas L verba usque ad ‘et quidem cum res venit5: alio quin emptor non fit dominus

17 (Dar. 14, Zach. 15).

5 N LXTINUSeLeGeXTILIXTUTORdxRIN f OTILXTINOSOydldOTXIXTILIXNOSeTTI- eNTCDTexiToyexHcxHBToyTocoied— OlCINqSlTIONXdoeiCeTTITf KXNTT-eH*,— ONXMeNieTTiTp / TTxpexexneTTiecDc 10 XLICqqcnodlS: HXIXMXXCJOCIXTCONeTTI - HKTrCDNeTTITpOTTeyOMeNCOMXyeiTHNeTTI TpoTTHNOMOICOCdei^OTTfOCI^fCDCdoeiC ZTO) 8. Nach Bern, könnte der erste Bachstabe auch QQ sein, der am Schluss nur halb erkennbare ist vielleicht Z 9. Von O ist nach Bern, nur C zu sehen, CJD ist erloschen (cupav^). 13. Für ZTCO steht nach Bern, vielleicht zrCJD — Euxib.

Die Sinai-Scholien zu Ulpians libri ad Sabinum.

nam Latinus e lege Atilia tutor dari n(on) p(otest)1): [crrmeiuxrai] | 8ti Xcmvo? ou biboTCu Atilianos ^Tri^xpono^' wq] | 4v tu» TeXei xou ££rj<S Xrf ß(ißXiou) TOUTÖ croi £b[iba£a].2) ‘0 /c(aTa) inq(u)isitiona bo0eis 4TriTpo(7ro?) köv Tr[a]0q [Kapitis de- minuti]|ona, p£vei LTrixpo(Tro^). 7rdpeX0e i' ?7rr> ku»^ [roö] | ali[i]s quoque modis3): r) aixiaaXuucria xwv £Tn[xp6Truuv] | r> K(ai) xwv eTriTpoTreuo|u4vujv Xuet xfiv ^irijTpoTtqv. äpoiox; bk K(ai) 6 TTpocrK(ai)pu)? bo0ei? — nam Latinus e lege Atilia tutor dari non potestj Nota, quod Latinus non datur Atilianus tutor, ut in fine sequentis XXXIX libri hoc tibi exposui. Ex inquisitione datus tutor licet patiatur capitis deminutionem, tutor manet, praetereas decem verba usque ad ‘aliis quoque modis3: captivitas tutorum vel etiam pupillorum solvit tutelam, similiter etiam ad tempus datus

18 (Dar. 13, Zach. 17). -0yi<eCT,N- TTITJ1-UXNOSeTTITpOYTXlXC BxidyNx[Txi]oYTxi i n lURecedeui—e - —fexexiKeeTTHecDCTOY :• 5 —TeLXODr • r. [T]OYTTe^OC(JJCMHCU>NLeGIS dei<Ti KocoydYNXTKi—Re[c]edeue eTepcoTHNeTTiTforrHN /• cxpxxcoc OYTT63:— eTTIT^O Yere ITODTX LX n e Tf:- 10 —(ilTKDOSOYdYN^^XILeGITICDOXXX” —Receiii - THMeniT^QYTXfoiONTx—

4) Ygl. 20, 6—8. 2) Vgl. Gai. 1, 23 Ulp. 11, 16. 3) Dies bezieht sich auf das Bruchstück in Dig. 26, 1, 14 § 2.

Paul Krüger,

WVTONKLeGmcooNeiNxi i<xcessioN—

Bernardakis macht folgende Anmerkungen: 1. O ist erloschen. 2. C am Schluss ebenso. 3. O Ist nur halb erhalten. 4. Für \ steht vielleicht X. 9. J> ist nur halb sichtbar. - p ouk 4<7tiv-[Atij/fauos [€]]TriTp(o7TO£) oute d^fiffTaJc^Gai1) öuvaiai outc in iure cedere * * e * | [Trd]pe\0e Ke' £rrri ku>^ tou [Tu]telam **#: 6 uTre£(ou(Ti)os tbq jan u>v legis2) | Ö€ktikös ou bu- varai [in iu]re [cjedere | Crepui Tf|V äinxpoTrqv. capax: uü£-|ö uTreH(oucn)[o<;] ämxp(oTro^) oueiei t(esta)m(en)tamn ^[iri]|Tp(o7rrjv).3) [Lejgitimos ou buvaiai legitimo d'\\[qj in] | [iu]re ced’efre] tt)v £nriTp(oiTfiv). ou yap oTov ts [töv | ajuiöv K(ai) legitimen eivai K(ai) cessiaon. -Atilianus tutor neque abdicare potest neque in iure cedere. praetereas XXV verba usque ad 'tutelam-filiusfamilias cum non sit legis [actionis] capax, tutelam alii in iure cedere non potest. Capax: — filiusfamilias tutor — testamentariam tutelam. Legitimus non potest alio legitimo in iure cedere tutelam: non enim idem et legitimus et cessicius esse potest.

19 (Dar. 14, Zach. 19). -— k - CXBTTXpXKXTICDNO—fB — -— [l<]ec|> T0TTXe0N(J>0—UJOTO-O — -pXTHrCDNdldOJCINeTT-pe— -cjoCei[d]eNX, rxinrefiTCONGO X— 5-icxpxoyciNXNXTKeeod- -THNpKSdlXTKXMMTONNeM *) abdicare Dareste. 2) actionis scheint ausgefallen. 3) eirixpottov oük aixei xtp emancipa to Zachariä, ^irixpöuou«; testamento dare non potest Dareste.

Die Sinai-Scholien zu Ulpians libri ad Sabinum.

exeTefCDNedidxxxTTXXTecD[c] TTOieiNOrrOTTOTHpoyNTXIC—

Nach Bernardakis ist 4. das erste CJL) und 6. das erste T uur halb erkennbar.

-r.1) Sab. TTapaKaiubv 6 [Uljp(ianos) e— | - [K]e<p(a\aiw) tö TtXeov qp(rjcri), ö[xi] ic(ai) 6 xo[Tr]o[xr|jpr|xr|s xuiv axjpaxriYwv bibwaiv e7r[iTjp(oTTOv). e[i be | 0e\]e/£ ei[b]evai xd trepi xuiv To[Tr]o[xr)pouv|xujv to]i? apxou(Ttv, dvd7v(tu0i) Oeob(omavöv) — | — xqv px?' bidx(aHiv)2) kei- li(evriv) p(€xa) xöv ve)n — | — eH £xepwv IbibaZa Tr\axeu)[s, xi bujvavxaij TTOl€lV Ol xonoxripoövxe?. -7 Sab.: infra Ulpianus — capite amplius dicit vicarium quoque magistratuum3) tutorem dare, quod si scire vis, quae ad vicarios magistratuum spectant, lege Theodosiani — CXXVI constitutionem quae posita est post- ex aliis late exposui, quid vicarii facere possint.

20 (Dar. 6, Zach. 20). V ueNHNi V iui<edxc30iixRixi<oojdidoxoiNei<x - _ quodoTiiudYNXNTxi <excusx[Re]oc- sdo NCOXZI NKfQTIORXS I. 5 XOCTITIUNOMOyXHNTONOfC^XNONdieXY TOyXT - N6TI IT-dy NXTXIXXUNOeTTITpO ney ciMpcei r[xi i<xixN]dy nxtxi - otxixxxoc

X-xyTCJoeTeroNeoTiNeTT[iT]oyxTiLix uenqvi-’-j-bibocmv-| #wod öxi ü buvavxai

x(ai) excusa[ti]on[a]s bo|/c//x«Z:eiv x(ai) potioras.

]) [vicajr. Zachariä. 2) Im Theodosianus passt nur zu Titel 12, 1 de de- curionibus eine so hohe Zahl von Constitutionen, doch enthält weder dessen c. 126 etwas Hierhergehöriges, noch wird überhaupt die Vertretung der duoviri in diesem Titel behandelt. 3) Nämlich der duoviri.

Paul Krüger,

pAXjXos Titiu vöpou r(irXoq) töv öpqxxvöv öi1 £cxu|toö a[i]T[ei]v &rrrr[p07rov. civis Romanus] *) öuvatai Laftno tm- tpo|tt£Ü<ti|wos tiv[ai]-2) öuvorrai [ttJote3) aXXog \ a-auTtl». £T€/7Öv doriv 4rr[i t]oö Atilian|[nu emipÖTrou]. -possunt excusationes examinare et potiores. Alius Titiae legis titulus erat pupillum per semet ipsum tutorem petere, civis Romanus potest Latino tutor esse-. aliud est in Atiliano tutore.

Zachariä hat richtig erkannt, dass die Bruchstücke aus einem Kommentar zu Ulpianus ad Sabinum stammen. Ein Theil der Scholien bezieht sich, wie bereits im Abdruck bemerkt ist, auf Stellen aus dem 36.-38. Buch dieses Werks, welche in Justinians Digesten erhalten sind; auch die Verweisungen des Scholiasten in 10, 7. 8 und 12, 9 passen dem Inhalt nach zu dem gleichen Werk; und dass nicht, wie Dareste an- zunehmen scheint, ein Sammelwerk kommentirt ist, etwa wie die Vaticana fragmenta, erhellt daraus, dass alle nicht auf Ulpian bezüglichen Bemerkungen die Gestalt von Citaten mit Angabe des betreffenden Buchs haben, während Ulpian ohne weitere Angabe in 8, 64) als der kommentirte Jurist erwähnt wird. Die im Abdruck befolgte Ordnung rechtfertigt sich theils aus dem System des Werkes5), theils aus den Andeutungen in den Fragmenten und dem oben besprochenen Zusammen- hang einzelner Seiten als Vorder- und Rückseite desselben Blattes. Aus Justinians Digesten sehen wir, dass das 35. Buch neben dem Dotalrecht, welches schon von Buch 31 an be- sprochen wird, Verlöbniss und Ehe behandelt6). Hierauf möchten sich Seite 1 und 2 beziehen, welche die Gültigkeit von Strafversprechen über Eingehung der Ehe erörtern. Im 36. Buch stand ein Abschnitt über Aufhebung von Verlöbniss und Ehe7), zu dem Seite 3 und 4 gehören. Ausserdem handelt

1) dirirpoTTov öri Zachariä. 2) dvat ön Zachariä. 2) tcotc Zachariä; vielleicht ist bi Kai zu lesen. •>) 19, 1 beruht auf unsicherer Ergänzung. 5) Ueber das System der libri ad Sabinum von Pomponius, Ulpian und Paulus vergleiche man die allerdings im einzelnen nicht zuverlässigen Tabellen zu M. Voigt, Ueber das Aelius- und Sabinussystem 1875. 6) Dig. 23, 1, 4. 23, 2, 6. 7) Dig. 23, 2, 6.

Die Sinai-Scholien zu Ulpians libri ad Sabinum.

Ulpian in diesem Buch von der actio rei uxoriae, und die Ordnung dieses Abschnitts ist theilweise durch die in unseren Fragmenten erwähnte Kapiteleintheilung gegeben. Auf 9, 10 beginnt der Kommentar zu c. 15 über diejenigen, welche die actio rei uxoriae anstellen können. Die Fortsetzung bildet Seite 10, nach Bernardakis (oben 8. 3) die Rückseite von 9; der Schluss steht auf 11, 1—4. Es folgt c. 16, wer die Gefahr für die Dotalsachen trage, eine Frage, die schon im Buch 34 gelegentlich der res aestimatae zur Sprache kam1), aber erst in Buch 36 selbständig behandelt wird. Dahin gehören die geminirten Stellen Dig. 23, 3, 33.2) 50, 17, 28, auf welche sich das Scholion 12, 1—7 bezieht. In 12, 8—13 geht der Scholiast über c. 17. 18 kurz hinweg, auf der 13. Seite bespricht er das 19. Kapitel über Rückgabe der dos während bestehender Ehe. In diesen Zusammenhang der Seiten 11—13 lässt sich Seite 5, welcher Bernardakis Abschrift dieselbe Seitenzahl beilegt wie Seite 12 (oben Seite 3), weder als Vorder- noch als Rückseite von Seite 12 einfügen* auch der Inhalt von Seite 5 passt nicht hierher. Dem 15. Kapitel geht 9, 1—6 der Abschnitt über die retentiones propter impensas und propter donationes voran, auf letztere bezieht sich auch Dig. 24, 1, 33, während erstere in Dig. 25, 1, 1. 3. 5. 7. 9. 11 ziemlich vollständig erhalten ist. Dig. 25, 1, 3. 5 kommentirt unsere Seite 8, auf Dig. 25, 1, 9 geht 9, 1—6. Die retentio propter mores, welche auf Seite 7 besprochen wird, muss voraufgegangen sein. Zweifelhaft bleibt die Stellung der übrigen auf die actio rei uxoriae bezüglichen Fragmente3); ich habe sie voran- gestellt, weil nicht wohl anzunehmen ist, dass Ulpian die Besprechung der Klage mit den retentiones begonnen habe. Ob Seite 5 zu diesem Abschnitt oder schon zu Buch 33 oder 34 gehört, ist nicht zu sagen. Blatt 14—20 handeln von der Vormundschaft, welche Ulpian im 36. Buch mit der testamentaria tutela beginnt. Auf den Anfang dieses Abschnitts muss 14 wegen des von

0 Dig. 23, 3, 10. 2) Die Florentina hat irrthümlich libro sexto. 3) Es gehören dahin Dig. 23, 3, 27. 29. 24, 3, 12, Seite 6, 1—6, Dig. 24, 3, 14. 2, 14, 49, auf welche beide Stellen sich Seite 6, 11—14 bezieht, ferner 6, 15. 16 und Dig. 24. 3, 19.

Paul Kröger,

Bernardakis bezeugten Zusammenhangs zwischen 13 und 14 bezogen werden, trotzdem der Inhalt der Scholien mehr auf Buch 38 passen würde. Dagegen widerlegt der Inhalt beider Seiten die Anahme von Bernardakis, dass 14 die Vorderseite, 13 die Rüskseite sei. Von der testamentaria tutela handelt ferner Seite 15; Zeilen 5—8 dieser Seite beziehen sich auf Dig. 26, 2, 6, deren Inscription irrthümlich auf das 39. Buch lautet.1) In die Lehre von der Beendigung der Tutel, welche einen Abschnitt des 37. Buchs bildet, fallen Seite 16—18, und zwar bezieht sich 17, 10—12 auf Dig. 26, 1, 14 § 2. In 17, 7 verweist der Scholiast auf seine Bemerkung zum Schluss des folgenden 38. Buchs; vielleicht geht dies auf 20, 6—8. Jedenfalls gehört Blatt 20 zu dem gegen Ende von Buch 38 beginnenden Abschnitt über die Magistrate, welche Tutoren zu bestellen haben.2) Die Aufeinanderfolge von 18. 19 be- ruht auf dem Zeugniss von Bernardakis, dass 19 die Rück- seite von 18 bilde. Der Kommentar ist getrennt vom Hauptwerk ab- geschrieben; auf letzteres wird durch Anführung von Buch, Titel, Kapitel und Ausschreibung des betreffenden lateinischen Textes verwiesen. Einige Mal lässt der Scholiast eine Anzahl Zeilen des Ulpian (100. 50. 25. 10) überspringen (16, 6. 8. 17, 9. 18, 4), einmal (14, 4) verweist er auf das zweitfolgende Blatt. Daraus ist nicht etwa darauf zu schliessen, dass der Kommentar sich auf ein bestimmtes Exemplar des Ulpian beziehe; er setzt vielmehr stichometrisch geschriebene Ulpian- texte voraus.3) Die Scholien sind theils Inhaltsangaben (indices), theils adnotationes (irapaYpacpou). Mehrere4) tragen an der Spitze die Abkürzung Sab. oder Cab., womit offenbar der Name des Scholiasten angegeben werden soll.5)

J) Auch in Dig. 26, 2, 16 hat die Inscription denselben Fehler. 2) Vgl. Dig. 1, 14, 3. 3) Vgl. Birt, das antike Buchwesen 8. 162 ff. 4) Nicht bloss die trapcrfpcupai, wie Zachariä annimmt, z. B. auch der index von Dig. 26, 2, 6 in Schol. 14, 5. 6) Zachariä denkt an den in Novelle 35 (a. 535) erwähnten Sabatius, der etwa als Sekretär Tribonians bei der Kompilation mitgewirkt hat. Mir scheint die Bewerbung dieses Sabatius um die Stellung eines adiutor quaestoris kein genügender Anhalt, um ihn mit einem Rechtslehrer zu identifiziren, wie es der Verfasser der Scholien offenbar ist. Dass Sab. in diesen Stellen nicht mit Dareste in

Die Sinai-Scholien zu Ulpians libri ad Sabinum.

Einige dieser letzteren sind wieder Bemerkungen zu den voraufgegangenen Scholien, so dass man zweifeln möchte, ob der Sab. der Verfasser aller Scholien ist. Für die Zeitbestimmung haben wir nur den Anhalt, dass der Scholiast die Justinianische Gesetzgebung noch nicht kennt, dagegen den Codex Theodosianus benutzt hat. Die Scholien fallen also in die Zeit von 439—529. Ausser dem Theodosianus benutzt der Scholiast für die kaiserlichen Konstitutionen den Gregorianus1) und Hermo- genianus2); hervorzuheben sind die hohen Zahlen der Citate aus dem Hermogeni anus, welche auf einen grösseren Umfang dieser Sammlung schliessen lassen, als man bisher anzunehmen geneigt war. Der Charakter der Scholien lässt es als wahrscheinlich erscheinen, dass dieselben aus Vorträgen hervorgegangen sind oder solchen zu Grunde gelegt wurden. Aus Justinians Be- richt über die bisherige Studienordnung3), welcher für die libri ad Sabinum keinen Platz lässt, darf ein Zweifel dagegen nicht hergeleitet werden. Dieser Bericht mag für die un- mittelbar voraufgegangene Zeit zutreffen, er mag sich auch auf die Hauptschulen von Konstantinopel und Beryt be- schränken, jedenfalls ist undenkbar, dass neben den Edikt- kommentaren nicht auch die das System ergänzenden libri ad Sabinum Gegenstand des Rechtsunterrichts gewesen jvären. In der von Justinian geschilderten Ordnung sind sie durch Gaius libri singulares de re uxoria, de tutelis, de testamentis und de legatis verdrängt, welche gerade den vier Haupt- abschnitten der libri ad Sabinum entsprechen. Uebrigens zeugen auch die in den Scholien vorkommen- den Citate sonstiger Juristenschriften von einem höheren wissenschaftlichen Standpunkt, als den Justinian vor Augen hatte.4) Von Ulpian benutzt der Scholiast noch den Kommentar zum Edikt, nämlich 13, 8. 9 die ttpüitci desselben, wie Zachariä das Citat richtig gedeutet hat. Obgleich er mit den Justi- nianischen Juristen die Vorliebe für Ulpian theilt, zieht er doch auch Pauli libri ad Sabinum heran (8, 14. 12, 9. 10. Sabinus aufgelöst werden darf (wie in den Citaten 9, 14. 12, 10), ergiebt der Inhalt des darauf folgenden. 9 1, 16. 5, 9. 12. 2) 3, 2. 6. 3) c. Omnem § 1. *) Vgl. ins- besondere den Schluss des tz 1 der c. Omnem.

Pani Krüger, Sinai-Scholien.

13, 17); ausserdem benutzt er dessen responsa (2, 13. 11, 9). Von anderen Juristen werden citirt: Marciani ad formulam hypothecariam liber (5, 16), Florentini institutiones (13, 11), Modestini regulae (13, 15) und differentiae (6, 3). Einige sonstige Citate sind zu lückenhaft gelesen, um das benutzte Werk erkennen zu lassen; so insbesondere 4, 4. 5. 11, 10. 11. Die Citate geben übrigens nicht, wie fast durchgängig die Justinianischen Digesta nur das betreffende Buch an, sondern meist noch Unterabtheilungen.1) Bei Ulpians upuiTa wird noch die Titelrubrik genannt.2) Die Bücher Ulpians ad Sabinum sind in Titel und Kapitel getheilt, beide werden nach Zahlen citirt. Von Paulus ad Sabinum citirt der Scholiast Buch und Titelzahl, ebenso von Modestini differentiae. Bei Pauli responsa und Florentini institutiones fehlt ihm die Unterabtheilung, weshalb er zur Erleichterung des Auffindens innerhalb der Bücher nach Blättern zählt. In Modestini regulae sind innerhalb der Bücher die einzelnen regulae numerirt, dazu macht der Scholiast noch eine nähere Angabe, die uns nach der Lesung von Bernardakis unklar bleibt. Aus dem sachlichen Inhalt der Scholien ist namentlich folgendes hervorzuheben. Durch 5, 5 wird bezeugt, dass das Yeräusserungsverbot des fundus dotalis nicht, wie man ge- glaubt hat3), auf Provinzialgrundstücke ausgedehnt worden; denn die citirten Konstitutionen erkennen die Verpfändung von praedia tributaria selbst bei entgegenstehendem pactum dotale als gültig an. Nach 18, 10—12 . kann die legitima tutela nicht an einen Mitvormund abgetreten werden, weil dieser nicht in einer Person legitimus und cessicius tutor sein kann. Bemerkenswerth ist ferner die Tutel über Latini coloniarii in 16, 2. 3, der Ausschluss der Latini von der Tutel ex lege Atilia 17, 5 und der in 20, 5—8 erwähnte Gegensatz zwischen der lex Atilia und der lex Titia. Königsberg, im Juli 1882. 1) Auch die Justinianischen Juristen werden die Unterabtheilungen gekannt haben, doch war die Aufnahme derselben überflüssig, da es ja auf ein Nachschlagen nicht ankam. 2) Eine genauere Angabe war hier überflüssig, da der Scholiast die Nummer des Paragraphen seiner Scholien citirt. 3) Vgl. Czyhlarz Dotalrecht 8. 197, 1.

Zur Erklärung der lex metalli Vipascensis Demelius, G.

II. Zur Erklärung der lex metalli Vipascensis. Von Herrn Professor G. Demelius in Wien. Es war ein glücklicher Umstand, dass zur Erklärung der Pompejanischen Quittungen der fast gleichzeitige Lusitanische Fund mitbenutzt werden konnte.1) Natürlich äusserte aber auch umgekehrt das in Pompeji Entdeckte starken Einfluss auf die Auslegung der lex metalli. Was lag näher, als in dem conductor des Abschnitt I, welcher das Recht gepachtet, von den im Berg- und Hüttenbezirk von Vipasca stattfindenden argentariae stipulationes die centesima zu erheben, einen Lol- legen des Pompejanischen Auctionator L. Caecilius Iucundus zu erblicken? Was Letzterer in Pompeji als Ressort seines Argentariergeschäfts betrieb, das hatte zu Vipasca als mono- polisiertes Auctionatorgeschäft ein Unternehmer gepachtet. So wird die Sache allgemein aufgefasst.2) Zwar liess sich nicht übersehen, dass in Abschnitt I für sich allein genommen, ein sicherer Anhaltspunct für solche Monopolisierung und also auch für solche Verpachtung nicht zu finden ist,3) sondern dass vielmehr, wie Mommsen4) bemerkt, wenn Nichts als der erste Abschnitt der lex vorläge, man allerdings auch an

r) Mommsen, Hermes XII 8. 100ff. — 2) Hübner, ephemeris epigr. III p. 174. Wilmanns, Zeitschr. f. Bergrecht XIX 8. 220. Bruns, Zeitschr. f. R.-G. XIII 8. 378kg. Flach, la table de bronze d’Aljustrel in der N. Revue historique II 8. 651 (monopole des enchöres) und bes. 8. 653 f. — 3) Bruns 8. 378. — *) 8. 101 Anm. 3. Zeitschrift <1. Savigny-Stlftung. IV. Rom. Abth. 3

G. Demelius,

einen conductor der centesima rerum uenalium denken könnte. M. verwirft aber sofort letzteren Gedanken aus zwei Gründen: Einmal habe nach Sueton’s5) ausdrücklicher Angabe wie nach allen sonstigen Spuren die Auctionssteuer nur für Italien be- standen. In der That sagt Sueton a. a. 0., dass Caligula ducentesimam auctionum Italiae remisit. Allein daraus würde doch höchstens gefolgert werden können, dass damals die Steuer nur für Italien galt, und wenn wir sie später wo anders fänden, dass sie in der Folge weitere Verbreitung gefunden.6) Fernerhin aber ist es sehr möglich, dass auch wenn als all- gemeine Steuer die centesima auf Italien beschränkt geblieben, doch die Kaiser in den ihnen gehörigen Bergwerksdistricten zur Erhöhung der Fiscaleinnahmen auf Auctionen ein Gefäll legten, wozu sie als unbeschränkt berechtigt erschienen.7) Solcher Dominialgefälle gab es in metallo Vipascensi auch noch andere, und dies führt uns zu Mommsens zweitem Argument gegen die Auffassung der centesima als Auctionssteuer. Das- selbe besteht darin, dass sonst in der gesammten Urkunde der kaiserliche conductor nicht als Steuerpächter auftritt, sondern als Pächter der zu Monopolen entwickelten gewöhnlichen Ver- kehrsgeschäfte. Nun wird aber doch am Ende des erhaltenen Textes der kaiserliche Pächter geradezu als conductor huiusce uectigalis bezeichnet, und es handelt sich hier in der That auch um das uectigal puteorum d. h. eine Abgabe der Schacht- besitzer, welche keineswegs mit dem an den procurator metal- lorum für die Anweisung der putei (uenditio puteorum) ge- zahlten Kaufpreise identisch ist. Diese Abgabe erscheint vielmehr als eine Art „Gewerbsteuer, welche die Schacht- besitzer zahlen“,8) und sie ist der Gegenstand der Verpachtung. 8) Gai. 16. — 8) Die Erklärung der Stelle Sueton’s dahin, dass die Steuer eben nur für Italien aufgehoben worden sei, sonst nach wie früher bestanden habe (so Marquardt und Flach), ist nicht unmöglich, will uns aber nicht anmuthen. — 7) Mommsen, Staatsrecht II 8. 974. Dass sich von solcher Provincialcentesima keine inschriftlichen Spuren erhalten, erklärt sich wohl daraus, dass es keine besonderen Organe für die Verwaltung derselben gab. Scheint doch selbst in Rom die Auctionssteuer nicht immer für sich allein verpachtet worden zu sein, s. G. I. L. VI, 915 --- Orelli 3336. (aus dem J. 43/44): publici XX liber- tatis et XXV uenalium. (Bei Hirschfeld, Untersuchungen I S. 69 Anm. 3.) — *) So richtig Wi Im an ns a. a. 0. S. 232.

Zur Erklärung der lex metalli Vipascensis. 35 Ganz ebenso erscheinen in Abschnitt VII der lex diejenigen Abgaben als verpachtet, welche die Verarbeiter schon ge- förderten bzw. eingeführten Materials für jeden Kopf der an- gestellten Arbeiter bzw. 100 Pfund Import entrichten müssen.9) Ist demnach weder in Abschnitt 7 noch 9 der conductor Pächter einer monopolisierten Verrichtung, sondern beidenorts Pächter einer dem Fiscus zu entrichtenden Abgabe, so braucht er Festeres auch in Abschnitt I keineswegs zu sein. Als Grund wie für die Monopolisirung der übrigen Ver- richtungen, so auch für diejenige des Auctionatorgeschäfts wird die Nothwendigkeit betrachtet, in die entlegene und un- cultivierte Gegend des Bergwerksbezirks fähige Geschäftsleute herbeizuziehen.10) So richtig der Gedanke ist, so ist doch nicht schwer zu sehn, dass gerade einem Auctionatormonopol triftige Gründe entgegenstanden. Einmal ist das Auctionen- vermitteln nur ein Ressort des Argentariergeschäftsn) und kann auch nur in dieser Geschäftsverbindung füglich betrieben werden. Denn das Wichtigste dabei ist die Eincassierung bzw. Creditierung der Kaufgelder und die Auszahlung des Auctionserlöses an den Auctionsherrn. Dazu gehört Kapital, Credit, und was man heute eine Geschäftskanzlei nennt, mit dem nöthigen Personal. Wenn nicht im Bergwerksdistricte noch ganz andere Banquiergeschäfte Aussicht auf Gewinn ge- boten hätten, der Auctionen wegen hätte sich kaum ein be- fähigter Kapitalist und Geschäftsmann nach Vipasca gezogen. Ferner war das Geschäft zwischen Auctionsherrn und coactor eine Vertrauenssache. Zwar pflegte die Auszahlung des Erlöses gleich nach der Abhaltung der Auction zu erfolgen. Allein wer bürgte für die Zahlungsfähigkeit, und wer hätte, wenn der kaiserliche Auctionsmonopolist eines Tages ver- schwunden oder insolvent gewesen wäre, die Parteien ent- schädigen sollen?12) Schwer wird, wer Solches erwägt, an ein Auctionatormonopol glauben können.13)

•) So richtig Flach S. 677. 276. — 10) Hübner p. 186f., Bruns 8. 378. — n) Mommsen, Hermes XII. 8. 97, Bruns S. 379. — 1*) Ven- ditione per argentarium facta pecuniam apud eum perdere 1. 18 pr. de bered, pet. Mommsen 8. 96 bei Anm. 2. Sollten die Auctionsherrn von Vipasca genöthigt sein suo periculo male argentario credere (1. c.)? — ,s) Flach S. 654 denkt an Verhütung eines sozusagen durch die Ahgelegen- 3*

G. Demelius,

Nicht bezweifelt werden darf hingegen, dass auch in Vipasca die Auctionen durch Vermittelung von argentarii ab- gehalten worden sind. Dafür spricht die allgemeine Sitte,14) und es geht mit Sicherheit hervor aus der „argentaria stipu- latio“. Darunter muss man gewiss diejenige Stipulation ver- stehn, durch welche der, dem die Sache zugeschlagen war, Zahlung des Kaufpreises versprach; von ihr allein d. h. der stipulierten Geldsumme kann eine centesima berechnet und erhoben werden.1S) Sie war stipulatio des argentarius (stipu- latur argentarius, promittit emtor).16) Nur der kaiserliche Procurator stipuliert und wie man wohl daraus folgern darf, verauctioniert selbst d. h. durch seine eigenen Organe.17) Ersteres geht aus den Worten der Inschrift hervor, wenn die Mommsen-Hübnerische Ergänzung richtig ist: Conductor ea(rum stipulationum quae ob auctio)nem intra fines metalli Vipascensis fient, exceptis iis, quas proc. metal- lorum iu(ssu imp. faciet, centesimam a uendito)re accipito. Bruns hat sich an die Worte iussu imperatoris gestossen, weil der Verkäufer wohl iussu imp. verkaufe, aber doch nicht stipuliore, und will deswegen statt earum stipulationum quae ob auctionem — ergänzen earum uenditionum quae per auctio- nem. ") — Allein wohl ohne genügenden Grund. Denn einmal hat der Procurator doch auch nicht zu jedem einzelnen Ver- kauf einen Specialbefehl zu erwarten, ebensowenig als zur einzelnen Stipulation, und ferner braucht aber auch iussu impera- toris nicht gerade einen Specialbefehl zu bezeichnen, sondern kann dasselbe bedeuten wie nomine imperatoris (nomine fisci v. 13) d. h. in seiner Function als kaiserlicher Beamter, kraft heit des Bezirks verursachten tatsächlichen Monopols, nämlich der Uebertheuerung der Auctionsherrn durch den vielleicht einzigen Argen- tinier des Ortes. Zu diesem Zwecke hätte jedenfalls eine Taxe des Auctionatorlohns besser gedient, als dass man den Auctionator auch noch an den Fiscus eine Pachtsumme zahlen liess. ") Mommsen S. 94. — ") So richtig Bruns 8. 379, und Flach 8. 655 gegen Hübner und Mommsen. Wie letztere auch Wilmanns 8. 220. — 1#) Vgl.: quae pecunia in stipulatum L. G. lucundi uenit ob auctionem — auf den Pompejanischen Quittungen. — 17) Vgl. über dieselben Hirschfeld 8. 85 Anm. — 18) So auch Flach 8. 656.

Zur Erklärung der lex metalli Vipascensis. 37 seines Amtes.19) Bruns meint ferner auch: „Die Stipulation des proc. met. könnte natürlich nur die mit dem argentarius (conductor) sein". Das kann sie nun freilich nicht sein, da von dieser Stipulation die centesima selbstverständlich nicht zu entrichten ist. Es muss vielmehr die Stipulation des Procurator mit dem Käufer sein, bei welcher der Procurator selbst als stipulator auftritt (stipulationem facit).20) Dass der kaiserliche Finanzbeamte sich nicht eines Privatargentarius als Mittelsmannes bediente, sondern selbst das Meistgebot, nach- dem es durch Stipulation gewissermaassen liquid gestellt, einhob, ist gewiss ganz naheliegend und glaublich.21) Die Geschäftsform der Stipulation wird gewählt, um den Meist- bietenden gewissermaassen fest beim Wort zu nehmen, und erweist sich insofern als zweckmässig, auch wenn man der Meinung ist, dass dieselbe zur Begründung einer leicht reali- sierbaren Forderung für den kaiserlichen Beamten nicht nöthig gewesen wäre.22) So ist denn die Ergänzung conductor ea(rum stipulatio- num rell.) vollkommen haltbar. Sie erscheint aber auch als nothwendig und sicher, weil es in der Rubrik heisst: Centesi- mae argentariae stipulationis. Um centesima stipulationum handelt es sich, nicht uenditionum. ") Flach 8. 648 zieht eine Pandectenstelle herbei, nach welcher ein procurator Caesaris zum Verkaufen specieller Anweisung Seitens des Caesar bedarf. Solches ist ganz erklärlich, wo es sich etwa um Ver- äußerung von Häusern, Grundstücken u. s. w. handelt, aber kaum denk- bar bezüglich der Veräußerungen, die zur Abwicklung der dem procu- rator übertragenen Geschäftsführung nothwendig gehören. — 20) Die putei verkauft er, scheint es, gegen haar also ohne Stipulation des Kauf- preises. Es heisst: conductor ex pretio puteorum, quos procurator metallorum uendet, centesimam ne exigito. Der Verkauf (die Anweisung) der Schachte wird von den übrigen Verkäufen (Auctionen) des Procurators auch im zweiten Abschnitte v. 15 getrennt behandelt. Das erklärt sich u. E. eben daraus, dass bei ihnen eine stipulatio des Kaufpreises nicht statt fand. — 21) Einen besonderen coactor argentarius Caesaris (Mommsen 8. 94) wird es in Vipasca natürlich nicht gegeben haben. — 22) Bedenken gegen Anwendung der Stipulationsform sind bezüglich eines kaiserlichen Fiscalbeamten nicht am Platze, auch wenn man be- züglich der republicanischen Magistrate anderer Meinung ist. Siehe die Litteratur über diesen Punct bei Heyrowsky, leges contract. 8. 167. Auch Mommsen und Hübner lassen den procurator stipulieren, frei- lich vom coactor argentarius.

G. Demelius,

Kommen wir nun auf unsere Hauptfrage zurück. Dar- gethan soll werden, dass der conductor der centesima kein Auctionator, kein argentarius coactor, sondern ein Pächter der centesima auctionum ist. Dafür spricht ausser der Un- wahrscheinlichkeit der Monopolisierung von Creditgeschäften Folgendes: 1. Während es heisst v. 10: Qui praeconium conduxerit, kommt in Abschnitt I kein Wort vor, welches einen Pacht des Auctionatorgeschäfts andeutete. Die Worte earum stipu- lationum hängen nicht ab von conductor, sondern von cente- simam exigito. Als Object des conducere ist direct Nichts angegeben, es kann dasselbe lediglich aus der Rubrik ent- nommen werden und ist demnach die centesima. Also schon sprachlich genommen ist von einer Steuerpachtung, nicht von einer Geschäfts- und Monopolspachtung die Rede.2 2 a) 2. Dem conductor praeconii wird genau vorgeschrieben: praeconem intra fines praebeto (v. 10) und (v. 13 sq.): Si quas res proc. metallorum nomine fisci vendet locabitue, iis rebus conductor socius actorue eius praeconem praestare debeto. Auch für die übrigen conductores, mit Ausnahme der Gefällspächter in Abschnitt 7 und 9, wird genau bestimmt, was sie als Ge- schäftsunternehmer zu prästieren haben. Nichts dergleichen beim conductor centesimae. Weder vom Halten eines Locals für die Auctionen ist die Rede, noch enthält die lex eine Be- stimmung darüber, wann der vermeintliche conductor argen- tarius an den Auctionsherrn auszuzahlen hatte. Soll es viel- leicht seinem Belieben überlassen sein, ob er sofort nach Abschluss der Auction aus seiner Kasse zahlt oder erst nach wirklichem Eingang der Kaufgelder? Nicht ein Mal, dass der Auctionsherr die Befugniss hat, sich Zahlung der Kauf- gelder versprechen zu lassen, wird ausgesprochen. Man könnte

22») Es braucht nicht daran erinnert zu werden, dass der Ausdruck centesima argentariae stipulationis ganz den Namen sonstiger Steuern entspricht, wie uicesima manumissionis oder libertatis, uicesima heredi- tatis, quinta et uicesima uenalium mancipiorum. Wenn die Auctions- steuer sonst centesima (bzw. ducentesima) rerum uenalium oder auch auctionum heisst, so erklärt sich, dass in unserer lex statt der auctio die sie abschliessende stipulatio als Besteuerungsobject genannt wird, aufs Leichteste aus dem uns jetzt so genau bekannten Vorgänge selbst.

Zur Erklärung der lex metalli Vipascensis.

vielleicht meinen, von alle Dem sei schon im nicht erhaltenen Theile der lex die Rede gewesen. Dagegen spricht aber, dass der erhaltene Text ganz den Eindruck macht, dass Alles auf die rubricierten Gegenstände sich Beziehende unter der Rubrik zusammengefasst ist. 3. Der Lohn des praeco bestimmt sich nach der Höhe des AuctionserlÖses verschieden (1 bzw. 2%), bei verauctio- nierten Sclaven als ein nach der Anzahl derselben verschieden bemessenes Kopfgeld. Eine solche Abstufung liegt ganz in der Natur der Verhältnisse und würde sich gewiss auch für die Auctionatorgebühr in analoger Weise finden, wenn der Text eine solche im Auge hätte. Auch bei ihm handelt es sich um merces, Lohn für Dienstleistungen, die nicht in dem Maasse kleiner sind, als der Auctionserlös. Allerdings erscheint eine centesima auch „durchgängig“ als Entlohnung der coacto- res.23) Allein Mommsen fügt doch hinzu: „übrigens wird Nichts im Wege gestanden haben, bei besonders lästigen und gefährlichen Geschäften höhere Procente zu bedingen“. Die Gebühr geht denn auch in den Pompejanischen Quittungen von 2 bis 8 °/0 hinauf.24) Bei unserm angeblichen Monopolisten wäre so Etwas nicht zulässig gewesen. In der That wäre der cöactor, der sein Kapital riskirt und Local wie Kanzleipersonal halten muss, im Vergleich mit dem praeco übel daran gewesen. Umsomehr, als sich die Geringfügigkeit seines Lohns in Vipasca schwerlich aus dem „ungeheuren Umfang“ der Auctions- geschäfte erklären lässt. 4. Der Argentarius L. Caec. Iucundus zu Pompeji erhebt seinen Lohn durch Abzug bei Auszahlung des Auctionsertrags an den Auctionsherrn. So würde sicherlich auch unser con- ductor sich bezahlt zu machen angewiesen sein, wenn er ein coactor argentarius wäre. Was hätte es für Sinn, dem Auctions- herrn Zahlung des Lohns binnen drei Tagen nach Verfall der Gebühr aufzuerlegen und noch dazu bei Strafe der Verdopplung bei Nichteinhaltung der Frist? Entweder der Auctionator zahlt nach Abhaltung der Auction baar aus; dann zieht er natürlich seinen Lohn gleich ab; oder er zahlt erst später

J3) Cicero proRabir.Post. 11,30. Mommsen 8. 98. — *4) Ebend. 8. 113 f.

G. Demelius,

aus; dann hat er bis dahin die wichtigste seiner Pflichten noch nicht erfüllt, und es wäre doch ganz exorbitant, wenn ihm der Lohn früher zu zahlen wäre und zwar sub poena dupli. Oder soll man etwa gar bei den Worten in triduo proximo quam debere coeptum erit denken, dass das debere erst mit der Auszahlung eintritt? Dann wäre wieder uner- klärlich, warum nicht gleich mercede minus ausgezahlt wird. — Man sollte meinen, schon diese Betrachtung allein müsste genügen, die Qualität unseres conductor als argentarius coactor unmöglich erscheinen zu lassen. 5. Hingegen ist, wenn die centesima Auctionssteuer ist, ganz klar, dass sie mit Abschluss der Versteigerung fällig wird. Als Abschluss ist aber anzusehn die argentaria stipu- latio, da durch sie der pecuniäre Erfolg des Verkaufs gewisser- maassen liquid und nach der stipulierten Summe die Steuer bemessen wird. Ob dem Auctionsherrn Seitens des coactor schon ausgezahlt wurde oder nicht, ist natürlich eine für den Eintritt der Steuerpflicht gleichgültige Thatsache. Dass aber die centesima auctionum den Auctionsherrn (uenditor) traf, wissen wir aus Tacitus.25) Ob, wie Mommsen26) annimmt, in Italien die Steuer vom coactor erhoben und Seitens desselben dem Verkäufer abgezogen wurde, mag dahingestellt bleiben, obwohl sich sagen lässt, dass unter dem „mercede minus“ der Pompejanischen Quit- tungen schwerlich Abzug von etwas Anderem als dem Lohne zu verstehn ist. Jedenfalls erhob in Vipasca der conductor die Steuer direct vom Auctionsherrn. Ein Grund gegen unsere Auffassung könnte übrigens, auch die Richtigkeit von Mommsens Annahme vorausgesetzt, aus diesem Erhebungsmodus nicht entnommen werden, da ja auch der Auctionatorlohn nach Mommsen a. a. 0. in Form eines vom Käufer über den Kauf- preis hinaus zu entrichtenden Zuschlags erhoben wurde, nach unserer lex aber, wenn es sich in derselben überhaupt um Auctionatorlohn handelte, direct vom Verkäufer21) zu zahlen **) Annal. 13, 3. — 1#) 8. 98 Anm. 4. — 2T) So bemerkt denn auch Flach 8. 656: La condition faite par notre table au conductor est meilleure (als die Lage der römischen Argentarier). La centesima lui est due par le vendeur personellement. Daran knöpft er weiter die, wie mir scheint, bedenkliche Bemerkung: II s’ensuit, qu’il est autorisö

Zur Erklärung der lex rnetalli Vipascensis.

wäre. Die unmittelbare Einhebung der Steuer vom Verkäufer würde sich in unserm Hüttenbezirk, auch wenn sonst Ein- hebung vom coactor gewiss wäre, jedenfalls unschwer er- klären aus den kleinen Verhältnissen, welche Controle durch einen immer anwesenden actor der Unternehmung, dem die Bücher des coactor offen standen, leicht zuliessen. 6. Dass die Einhebung der Auctionssteuer verpachtet zu werden pflegte,28) war schon bisher so gut als gewiss und erhält nun durch unsere lex einen directen Beweis. 7. Bei unserer Auffassung erklärt sich ein Passus des Textes aufs Leichteste, der u. E. bisher kein richtiges Ver- ständnis gefunden hat — nämlich der Satz: Conductori socio actoriue eius, si uolet stipulari a (uenditore, is promittito). An der Richtigkeit der Ergänzung ist kein Grund zu zweifeln. Was kann das nun aber für eine Stipulation sein? Die vom Auctionator mit dem Herrn auf Zahlung des Auctionshonorars (merces) geschlossene, meint Bruns:29) „Sie ist danach nicht regelmässig, sondern ist ins Belieben des Auctionators gestellt, was sich daraus erklärt, dass die merces in der Regel bei der Zahlung des Auctionserlöses gleich abgezogen wurde, wie die Pompejanischen Quittungen zeigen.“ Diese Befriedigungs- weise wäre doch eine so natürliche, leichte und zweckmässige; hingegen eine Stipulirung von 1 % bei Auszahlung von 99 % oder bei eigener Haftung auf 99 % so sonderbar, dass an eine besondere Berücksichtigung solcher curioser Geschäftsgebahrung durch besondere gesetzliche Bestimmung nicht zu denken ist. Abgesehn davon ist ja aber auch die Einforderung der cen- tesima schon nach dem Gesetz selbst aufs Wirksamste geschützt (poena dupli); was soll da noch eine besondere promissio der centesima zum grossem Schutze des conductor? Umgekehrt hätte, wenn unser conductor der Auctionator wäre, dem Auctions- herrn das Recht gesichert werden müssen, seinerseits Aus- zahlung der Auetionsgelder sich versprechen zu lassen. Es

ä en döduire le montant du prix des enchferes (nisi in triduo — duplum d. d.!), et que, dans le cas oü par une clause du cahier des charges l’acheteur devrait supporter en derniere analyse la centesima, le recouvre- ment s'en ferait (la consöquence du moins paratt logique) aux risques du vendeur. (?) 28) Mommsen, Staatsrecht II. 8. 978 Anm. 1. — ") 8. 379.

G. Demelius,

würde also im Texte zu erwarten sein: Uenditori, si uolet stipulari a conductore, is promittito. Die Verpflichtung, solche promissio zu leisten, hätte doch dem Auctionsmonopolisten am Wenigsten erlassen sein können.30) Flach,31) der die Un- möglichkeit der Bruns’schen Auffassung sofort herausfühlt, will die Stipulation in Verbindung setzen: aux divers cas mentionnes dans la suite de ce chapitre, et oü le valeur de certains objets mis en vente reste en dehors de la stipulatio argentaria, soit que l’enchere n’aboutisse pas ä leur egard, soit qu’ils aient ete retires ou rachetes par le vendeur. — Abgesehn von der höchst befremdlichen Stilistik, welche darin läge, die Stipulation anheim zu stellen, ehe die Brauchbarkeit derselben erhellt, scheint mir Flach’s Erklärungsversuch auch sonst unannehmbar zu sein. In den „cas mentionnes dans la suite“ handelt es sich immer um die centesima einer gewissen Summe, nämlich der summa excepta in auctione oder des in der Folge durch Verkauf de conditione gelösten Preises. Also um „transformer sa creance en un certum“, wie Flach in Folge des citierten Satzes meint, kann es sich nicht handeln. Ferner ist aber auch die Verpflichtung des Verkäufers, in den beregten Fällen die centesima zu zahlen, ganz genau begrenzt und definiert, auch ganz in derselben Weise durch poena dupli geschützt, wie die Abgabspflicht überhaupt — so dass das Bedürfniss der Stipulation so wenig in jenen Fällen bestünde, wie sonst. Etwas über die Bestimmungen des Gesetzes hinaus- gehendes zu stipulieren, kann aber unmöglich dem conductor freigestanden haben, sonst wäre die ganze Sorge, die Bewohner von Vipasca gegen geschäftliche Ausbeutung zu schützen, welche Sorge F. den Bestimmungen des Gesetzes zu Grunde liegen lässt, illusorisch gewesen. Eine ganz andere Bedeutung erhält die besprochene Ge- setzesklausel, wenn die centesima als Auctionssteuer aufgefasst wird. Dann steht vor Allem nicht die regelmässige Reali- sierung durch Abzug vom Auctionsertrage entgegen, und wir können deshalb die Gesetzesworte in derselben Allgemeinheit verstehn, als sie geschrieben sind. Aber ferner liegt auch

30) Vgl. Scaevola 1. 88 de solut., Mommsen 8. 96 bei Anm. 1. — 8I) 8. 656 f.

Zur Erklärung der lex metalli Vipascensis. 43 ein specieller Grund sehr nahe, warum die Stipulationseventuali- tät in Betracht gezogen wird. Leicht wird nämlich der uenditor, der sein Geld vom Auctionator vielleicht noch gar nicht aus- gezahlt erhalten hat, aber binnen drei Tagen zur Vermeidung des duplum die centesima an den Steuerpächter zahlen muss, letztem um Credit bitten. Wird derselbe ertheilt, so gilt die zwischen Steuerpächter und Steuerpflichtigen zu Stande ge- kommene Stipulation als satisfactio, die den Verfall des duplum ausschliesst: nisi in triduo proximo quam debere coeptum erit, datum solutum satisue factum erit. Auch erklärt es sich so aufs Beste, warum es heisst: conductori — si uolet stipu- lari a venditore, is promittito. Der Imperativ drückt hier gerade so, wie das gleich darauf folgende „exigito" nicht eine Pflicht, sondern allgemein eine Statthaftigkeit aus, und wir gewinnen folgenden Gedanken: Wenn der conductor Nichts dagegen hat, so kann sich der Steuerpflichtige die Steuer durch Stipulation creditieren lassen. Dass mit ausdrücklichen Worten die Sache ins Belieben des conductor gestellt wird, soll' besagen, dass es ganz vom Willen desselben abhängt, ob er sich satisfactio in Gestalt der promissio gefallen lassen will.31a) 8. Auch die Bestimmung: Si instituta auctione uniuersa- liter omnia addicta fuerint, nihilo minus uenditor ce(ntesimam conductori socio acto)riue eius praestare debeto — erhält bei Beziehung auf die centesima auctionum eine besonders klare Bedeutung. Jedenfalls ist Bruns32) beizustimmen, dass Hübner’s Erklärung, es handle sich hierbei um Verauctio- nierung einer ganzen Habe, nicht zu billigen, sondern viel- mehr an den Fall zu denken ist, dass bei einer angefangenen Auction Alles (alle zur Versteigerung bestimmte Sachen) auf Ein Mal, für Einen Preis losgeschlagen, also die eigentlich angekündigte Einzelversteigerung gar nicht abgehalten wird.

31 a) Wem es Bedenken erregen sollte, dass sich das hiernach im Satze: conductori — promittito Enthaltene eigentlich von selbst ver- stünde, dem sagt vielleicht eine andere Erklärung zu, auf die mich mein verehrter College Exner aufmerksam macht: Der conductor soll be- rechtigt sein, promissio der centesima gleich beim Abschlüsse der Auction zu fordern — um nämlich seine Forderung liquid d. h. in ihrem Betrage fest zu stellen. — 32) 8. 380. Ebenso Flach 8. 657 f.

G. Dernelius,

Nur scheint mir bei solchem Sachverhalte die Verpflichtung des Auctionsherrn, an den Auctionator merces zu zahlen in hohem Grade selbstverständlich. Derselbe hat das Local ge- stellt, in welchem der Verkauf erfolgte, er hat Alles geleistet, was zum instituere auctionem gehört, er nimmt die stipulatio argentaria vor, zahlt an den Auctionsherrn aus und treibt den Preis vom Käufer ein. Nur das eigentliche Licitieren hat der uenditor überflüssig gemacht, den wir uns bei der Auction zugegen und das uniuersaliter omnia addici verwiegend denken müssen. Kann da Jemand auf den Zweifel kommen, ob der Auctionslohn verdient sei? Viel näher liegt der Zweifel und bedarf gesetzlicher Lösung, ob der Steuerpächter die Auctions- steuer fordern darf, wo die für den Begriff der Auction characteristische Abschliessungsweise nicht stattgefunden hat. 9. Besondere Schwierigkeit macht der Satz: (Conductor) socius auctorue eius [eius] quoque summae, quae excepta in auctione erit, centesimam exigito. — Mit Bruns33) stimmen wir darin überein, dass die Erklärung von Mommsen und Hübner, es handle sich um eine in der Auction ausgenom- mene Sache oder um ein vorbehaltenes Recht z. B. wenn ein Grundstück mit Vorbehalt des ususfructus versteigert werde — sprachlich und sachlich ganz unmöglich ist. Aber Bruns’ Bemerkung: „Die excepta summa kann nur ein Theil der Kaufsumme von wirklich verkauften Sachen sein, und das excipere kann nur eine Ausnahme von der wirklichen Zahlung bedeuten, z. B. wegen Compensation, datio in solutum u. dgl.“ — hilft uns nicht weiter. Richtig daran ist, dass es sich um Kaufpreis wirklich verkaufter Sachen handeln muss; nicht einzusehn aber, wie eine „Ausnahme von der wirklichen Zahlung“ bezeichnet werden kann als ea summa quae in auctione excepta est. Flach34) meint: Je crois, pour ma part, qu’il faut entendre par „excepta summa“ une somme qui ne figure pas dans le produit de la vente, quoiqu’elle figurät dans la mise ä prix. Cela pouvait arriver, seit que des lots fussent retires par le vendeur avant ou au moment des encheres, seit qu’il se rendit

88) 8. 381. In dieser Negation einverstanden auch Flach 8. 658. — 84) A. a. 0.

Zar Erklärung der lex metalli Vipascensis.

lui-m6me adjudicataire. — Allein bezüglich solcher Sachen, die nicht losgeschlagen, sondern vom Auctionsherrn zurück- gezogen wurden, enthält unser Gesetz gleich in der Folge eine ganz genaue Festsetzung (s. unten Nr. 10). Und sich selbst Etwas zuschlagen zu lassen, was hätte das, da doch einfach Zuschlag an Andere verhindert werden konnte (si eas non addixerit) — für einen Sinn gehabt? Unter diesen Umständen trifft es sich günstig, dass sich eine, wie mir scheint, die Lösung enthaltende Pandecten- stelle findet, nämlich Ulpian. libro trigesimo ad Sabinum 1. 13 pr. de praescr. uerb.: Si tibi rem uendendam certo pretio dedissem, ut, quo pluris uendidisses, tibi haberes, placet neque mandati neque pro socio esse actionem, sed in factum quasi alio negotio gesto, quia et mandata gratuita esse debent, et societas non uidetur contracta in eo, qui te non admisit socium distractionis, sed sibi certum pretium excepit. Wie im Falle dieser Stelle Derjenige, welcher dem Trödler eine res uendenda übergiebt, sich eine feste Preissumme aus- bedungen d. h. ausgemacht hat, dass ganz unabhängig vom Ausgange des Verkaufs die Sache seinerseits um die bestimmte Summe feil sei, so handelt es sich in unserer lex um res auctione uendendas dare36) certo pretio excepto oder certa summa excepta. Dass der kürzere Ausdruck in auctione certam summam excipere mit dem ausführlicheren gleich- bedeutend gebraucht werden kann, wird unbedenklich anzu- nehmen sein.36) Wie ist aber nun die Verabredung zwischen Verkäufer und Auctionator juristisch genau aufzufassen? Lediglich als Bestimmung eines Minimalpreises gewiss nicht. Denn das wäre eine ganz überflüssige Beredung, da es ja, wie der Ver- lauf unseres Textes zeigt, jedenfalls vom uenditor abhängt, wenn ihm das Meistgebot nicht zusagt, rem non addicere. Auch wäre es kaum sachgemäss, dass die centesima von einem solchen Minimalpreise berechnet werden soll.37) 3S) Res uendendas per argentarios dare 1. 88 de solut. — 88) In auctione heisst hier aber nicht „bei einer Auction“, sondern: „ge- legentlich einer Auction“. — 87) Woran übrigens auch Flach bei seinem oben Anm. 27 erwähnten Erklärungsversuche zu denken scheint.

G. Demelius,

Schon eher könnte man zur Annahme gelangen, die he- regte Verabredung als einen wirklichen Trödelcontract aufzu- fassen. „Versuche Du meine Sache im Auctionswege an den Mann zu bringen. Ich verlange Hundert für sie, was Du mehr lösest, soll Dir zu Gute kommen.“ — Allein gegen solche Verabredung spricht, dass der uenditor auf diesem Wege nur schlechter, keinesfalls besser fahren könnte, als bei gewöhn- lichem Verlauf der Dinge. Nur der Auctionator hätte Aus- sicht, mehr als den üblichen Lohn zu ernten. Deshalb werden wir das certam summam excipere so ver- stehn müssen, dass der Auctionator das Auctionsobject fest, definitiv zu einem bestimmten Preise käuflich übernimmt und dann auf seine Rechnung losschlagen mag. An solcher Aus- machung kann dem Eigenthümer, der seinen Kram definitiv los werden will und Geld braucht, Viel liegen und deshalb wird er dem Auctionator einen höheren Profit gönnen. Dass nun uenditor nicht etwa geltend machen könne, die excipierte Summe sei von ihm nicht zu versteuern, da diese Summe von ihm gar nicht auf dem Auctionswege, sondern durch einfache käufliche Begebung gelöst worden sei — das will unser Textpassus ausser Zweifel setzen. Jedenfalls muss Alles (eius quoque summae) versteuert werden, was in Folge der Auction eingeht (stipuliert wird); und zwar versteuert von Demjenigen, dessen Sachen durch Auction zu Geld ge- macht worden sind. Auch bezüglich der vom Auctionator um die excepta summa käuflich übernommenen Sachen erscheint der uenditor als Auctionsherr, also auch steuerpflichtig. Wie er sich mit dem Auctionator gestellt, soll ein für die Steuer- forderung ganz gleichgültiger Umstand sein. Giebt Alles so verstanden einen guten klaren Sinn — so dürfte es hingegen als befremdlich erscheinen, wenn der Auctionsherr von der excepta summa Auctionatorlohn zahlen sollte, da bei ihrer Festsetzung natürlich schon Entschädigung bzw. Gewinn des Auctionator in Betracht gekommen ist. 10. Auch auf richtige Erklärung des Satzes: (Qui merces sub praecone) habuerit, si eas non addixerit et intra dies decem, quam sub praecone fuerint, de condiei(one vendi- derit, nihilo minus con)ductori socio actoriue eius centesi- mam d. d. — ist man nicht gleich gekommen. Dass nicht

Zur Erklärung der lex metalli Vipascensis.

zu denken ist: ea conditione, quam cum conductore stipulatus erat uenditor — bemerkt richtig Bruns.38) Als de condicione uendens erscheint der Eigenthümer, nicht der Auctionator, und was soll man darunter verstehn, dass Ersterer „gemäss den vom Verkäufer (also von ihm selbst) für die Auction ge- stellten Bedingungen“ verkauft? Diese Bedingungen wären doch dem Auctionator gestellt und gingen auf Verauctionierung, Einkassierung, Auszahlung u. s. w. So Fernliegendes, wie etwa specielle Ausmachungen über Evictions- oder Mängel- haftung u. s. w. wird man doch nicht herbeiziehn wollen. Das Entscheidende ist unverkennbar, dass der Eigenthümer ohne Auction verkauft, vermöge freier Uebereinkunft. Aber auch die Erklärung, die Bruns selbst giebt, dass condicio bedeute „die Bedingtheit der Sache, dass sie durch Auction verkauft werden soll“, und das de „von diesem Zustand weg“ — wird schwerlich Beifall finden. Das Richtige hat hier Flach.39) De condicione heisst einfach „im Wege der Ueber- einkunft“ d. h. Uebereinkunft zwischen Verkäufer und Käufer. Den Gegensatz bildet die Auctionsmodalität, bei welcher die Ver- handlung nicht als „Besprechen“, „Uebereinkommen“, sondern als Ja- oder Neinsagen auf bestimmtes Angebot erscheint.40) Dass die centesima auch im Falle des de condicione uendere innerhalb 10 tägiger Frist nach erfolgloser Auction, soll bezahlt werden müssen, erscheint ganz erklärlich, da doch anzunehmen oder doch wenigstens wahrscheinlich ist, dass die Ausbietung der Sache, die Auctionsreclame den Käufer herbeigeführt hat. Wäre die centesima merces für den Auctio- nator, so müsste man es sonderbar finden, dass der praeco nach Abschnitt II seinen Ausruferlohn auch noch im Falle Verkaufs innerhalb 30 Tagen .bekommt, der Auctionator be- züglich dieser Frist also schlechter gestellt wird. Für das Bezugsrecht Beider würde doch ganz dieselbe Erwägung in Betracht gekommen sein. Ist hingegen die centesima Auctions- steuer, so ist etwas eingeschränktere Statuierung derselben keineswegs befremdlich. 38) 8.382 gegen Hübner und Mommsen. — 39) 8. 659. — 40) Es ist dies nicht blos classischer (Flach), sondern auch speciell juristischer Sprachgebrauch. Vgl. etwa Pompon. 1. 6 § 2 de contr. emt.: Condicio, quae initio contractus dicta est, postea alia pactione immutari potest.

G. Demelius,

11. Auffällig ist noch eine andere Verschiedenheit bezüg- lich der centesima unseres conductor einerseits, des Praeconen- lohns andrerseits. In Abschnitt II steht: Puteorum, quos proc. metallorum uendiderit, emptör centesimam d. d. — In Ab- schnitt I hingegen nach Hübner: Conductor ex pretio pute- orum, quos proc. metallorum uendet cen(tesimam ne exigito). Nahe liegt die Frage, warum der Praeco seine centesima vom Käufer bekommt, unser conductor Nichts. Flach,41) dem das aufgefallen, hält deshalb die Ergänzung „ne exigito" für un- richtig und will setzen „ab emptore exigito“. Wir unsrerseits betrachten die Hübner'sche Ergänzung als die richtige. Sie ist es schon aus dem Grunde, weil auch von den Auctions- stipulationen des Procurators der conductor keine centesima aus der Hand desselben bezieht (exceptis iis quas proc. metal- lorum rel.) und auch nicht — wenigstens deutet darauf keine Spur — aus der Hand des Käufers. Es fehlt aber auch nicht an einem einleuchtenden Grunde für die Verschiedenheit. Der praeco strengt auch bei Auctionen des Procurators seine Stimme an; dafür muss er zwar nicht vom Fiscus, aber vom Verkäufer bezahlt werden. Die Auctionssteuer fällt hingegen bei Auctionen des Procurators einfach weg, da hier Steuer- pflicht und Steuerforderungsrecht in Einer Person, der des Fiscus zusammenfallen würde. Für unsere Gegner, welche in der centesima einen Auctionatorlohn sehn und zugleich den conductor auch bei Auctionen des Procurators mitwirken lassen, wäre allerdings die Verschiedenheit, welche durch Flach’s Conjectur beseitigt werden soll, eine unaufgeklärte und befremdliche. — Wir unsrerseits haben die Meinung zu be- gründen gesucht,42) dass bei Auctionen des Procurators kein Auctionator mitwirkt, und vermöchten daher den Unterschied in der Behandlung unseres conductor und des praeco auch bei der Annahme, dass die centesima des Abschnitt I Auctio- natorlohn ist, genügend zu erklären. Deshalb können wir ihn auch nicht zu einem Gegenargument gegen diese An- nahme verwenden. Jedenfalls erklärt sich aber bei Auffassung der centesima als Steuer das durchs Gesetz Vorgeschriebene aufs Beste und zwar ganz unabhängig davon, ob wir uns bei den Auctionen

") 8. 657. — «) 8. oben 8. 36.

Zur Lehre von der laesio enormis Zachariae von Lingenthal, E.

Zur Erklärung der lex metalli Vipascensis.

des procurator metalli einen argentarius coactor mitwirkend denken oder nicht. Und überhaupt darf wohl die Hoffnung gehegt werden, dass die Qualität des conductor in Abschnitt I als Steuer- pächter und nicht als Auctionsmonopolist, soweit es der spär- liche Text zulässt, ins Licht gestellt und annehmbar gemacht worden ist. Schliesslich noch die Bemerkung, dass bei der von uns vertretenen Deutung die lex metalli Vipascensis für das Auctionswesen nicht weniger lehrreich ist, zugleich aber einen nicht unwichtigen Beitrag gewährt für unsere Kenntniss vom römischen Steuerwesen, indem wir in ihr namentlich ein aus- drückliches Zeugniss für Verpachtung der centesima auctionum und für das Vorkommen dieses Gefälles in den Provinzen und zwar wenigstens auf den kaiserlichen Fiscalgütern besitzen. Nachtrag. Der Aufsatz von Camillo Re, Arch. giuridico XXIII p. 327 ff., war mir bei Einsendung meiner Arbeit noch nicht zu Gesicht gekommen.

III.

Zur Lehre von der laesio enormis.

Von

Herrn Professor Dr. E. Zachariae von Lingenthal auf Grosskmehlen bei Ortrand.

In der Lehre von der laesio enormis wird vielfach — und schon von Cujacius Observ. XVI, 18 — Bezug genommen auf eine Stelle in des Harmenopulus Hexabiblos III, 71. Diese Stelle, welche in den Scholien des Mixqöv xatd ctoi- %eiov (vergl. meine Ausgabe im Ins GR. II p. 29) wiederkehrt, lautet folgender Massen:

Kal H vsaqa toS xvqov qoyfxavov TOV ytQOVTOS ovtoj (fiijciv’ et fitv svqicxovxat oi iyxa- kicavttg /utra tqv nqäatv rrjv ytvo- ftivrjv nag avrwv, ttnsQ xal paq- TVQi}&jj ou iyiveto ivrog TSrqanoüs

„Und die Novelle des Kaisers Romanus des Aelteren sagt so: Falls sich Leute, nachdem sie einen Verkauf abgeschlossen, be- klagen, und zwar wenn bezeugt wird, dass dies innerhalb einer 4

Zeitschrift d. Savigny-Stiftung. IV, Rom. Abth.

Zachaiiae v. Lingenthal,

Xqovov, xtvijGavTtg xal inifxtfx\pd- fitvot ßoij&ovvTai. ßotj&ovvta* tfi ovx dg To avaXaßdv tä ngodtiTua, all* d fiiv ßovXttai o dyogaar^g naga- a%dv xal to Xomov Tifttjfta ngog dvanXtjgaxSiv tov dixaiov Tifiy/uarog, Iva dvvqtai tovto notdv, xal nottov ttjv dvanXtjQOtGtv tov dixaiov Ttfitj- fiaxog tva Ta ngodaxtia, äno- Xa/ißdvmat di xal ol iyxaXovvrtg rd dixaiov tifiqfia xa&oGov db- ovrat to xrij/ua' d de /urj ßovktxai d dyogacxrjg Ttjv dvanXrjgojßiv tov Ttfi^fXttTog notijGai, tva dnoXdßrj fiiv nagä twv iyxaXovvxoiv oneg x«re- ßdXtTO Tt/utjjua xal tdg i^odovg avTov xal ävax<ogij ix tov XTtjfittTog, to di xxfjjua avTo dnodtdiorat xoig ntoXijaaGtv.

Zeit von vier Jahren geschieht, so wird ihnen, wenn sie klagen und den Verkauf als rechtswidrig an- greifen, Hülfe zu Theil: Hülfe nicht schlechthin zur Wiedererlangung des Vorwerks, sondern wenn der Käufer das, was am rechten Preise fehlt, zuschiessen will, so kann er dies thun, und wenn er den rechten Preis voll macht, so kann er das Vorwerk behalten, die Kläger aber erhalten den rechten Preis, zu welchem die Besitzung geschätzt wird: wenn aber der Käufer den rechten Preis nicht voll machen will, so erhält er von den Klägern den von ihm gezahlten Preis und seine Verwendungen zurück und muss von der Besitzung weichen, die Besitzung selbst aber wird den Verkäufern zurückgegeben.“

Harmenopulus hat diese Stelle aus dem Anhang der Synopsis Basilicorum geschöpft. Sie findet sich nämlich in den Handschriften erster Klasse der Synopsis (vergl. meine Delineatio hist, juris GR. § 39) mitten inne zwischen der Novelle des Kaisers Romanus des Aelteren vom Jahre 922 (in den von mir herausgegebenen Novellen der byzantinischen Kaiser Coli. III Nov. 2) und den Entschei- dungen des Magister Kosmas, welche in des Leun- clavius IGR. II p. 166fg. gedruckt sind. Leunclavius hat die gedachte Stelle zuerst im Jahre 1575 im Anhänge seiner Ausgabe der Synopsis als „Nov. II Romani senioris“ herausgegeben. Ob er diese Bezeichnung in einer Handschrift vorgefunden oder aber selbst erfunden hat, muss dahin ge- stellt bleiben. In den besten und ältesten Handschriften der Synopsis fehlt sie: hier lautet vielmehr die Ueberschrift ganz einfach IIsqI tojv xivovvtiov tov sig to ömXovv vnsQ^sfian- (ffiov., und nur in einigen geht noch voran oder steht am Rande Wijgpog nsgi vneQ&sfiatiGfAov. Von allen von mir genauer ein- gesehenen Handschriften hat nur der Cod. Paris, gr. 1385 A, welcher Auszüge aus der Synopsis enthält, die Ueberschrift Nectgä QWfiavov tov yepovtoc nsgi tcov xtvovvtaiv x. r. L

Zur Lehre von der laesio enormis.

Cujacius, der einerseits die Ueberschrift in der Ausgabe des Leunclavius kannte und andererseits in einer von ihm ein- gesehenen Handschrift die Rubrik ifti}<pog nsgl x<Sv xtvovvxcav xxL gefunden hatte, hat beide Bezeichnungen dahin vereinigt, dass er von einem „decretum“ des Kaisers Romanus spricht. Allein mir scheint die Bezeichnung des Rom an us als Urhebers der fraglichen Stelle in einzelnen Handschriften ebenso wie bei Harmenopulus und Leunclavius lediglich auf der ganz un- begründeten Voraussetzung zu beruhen, dass die Stelle denselben Urheber haben müsse, wie die im Anhänge der Synopsis un- mittelbar voranstehende Novelle. Unsere Stelle ist aber vielmehr, wie auch in einigen Handschriften angegeben wird, eine tfjijyog d. i. eine gerichtliche Entscheidung bez. ein Auszug aus einer solchen, ähnlich wie in dem Anhänge der Synopsis unmittel- bar Auszüge aus zwei Entscheidungen des Magister Kosmas folgen:l) der Kaiser Romanus hat mit derselben nichts zu thun! Von der gedachten xpfyog sind übrigens noch anderweit Nachrichten auf uns gekommen, durch welche jeder Zweifel über den Urheber beseitigt wird. Harmenopulus selbst sagt in einer Anmerkung zu der oben angeführten Stelle:

*I<fxiov ort tl fiev 6 rjtTouog ayogäßag yvcoa&gifftjg xijg mgiyga(pijg anoifxijvcu ßovbjd-sitj xov xxrj/uaxog, %va fxrj tvd-vvrjTca tlg xovg xaqnovg, toffxt änodovvcu ngog xov ngäxtjv xai xa&aqovg xaqnovg xov ntqixxwg xaxe%ofiivov nag* avxov /utqovg xov xxfi/uaxog’ tl de ßovhjfreit) iqqw/uivtjv slvat xrjv ngäcuv xai xaxaßakttv xo ktlnov tw dtxaiw xi/urj/uan, totf

Zu wissen: Wenn Jemand eine Besitzung unter demWerthe gekauft hat und die Schädigung erkannt wird und er auf die Besitzung ver- zichten will, so kann er wegen der Früchte nicht in Anspruch genom- men werden, so dass er dem Ver- käufer nur die reinen Früchte des zuviel besessenen Theiles der Be- sitzung erstatten muss: will er aber

J) Für das Königreich Griechenland ist die Frage nach dem Ur- heber von praktischer Bedeutung. Dort gelten die Gesetze der byzan- tinischen Kaiser, welche im Harmenopulus enthalten sind. Ist daher die fragliche Stelle eine vsagä des Kaisers Romanus Lacapenus, so ist deren Inhalt ohne Weiteres praktisches Recht: enthält sie nur ein Präjudiz, so ist dieses für die griechischen Gerichte nur insoweit mass- gebend, als es aus anderen Gründen sich rechtfertigt. Vgl. Evgtx^gtov xijg Ikkriv. vo/uo&ieiag III p. 374 sqq., V p. 305 sqq. Kakkiyag Jvcxrj/Lia xov got/u. dixaiov III § 234. Iianaggtjyinovkog *Evo%ixov dtx. I p. 258. Iduxixov dtx. "Exdo<ng devxega I p. 38.

Zachariae v. Lingenthal,

naqeyuv avxov xal xovg xoxovg xov [tri xaxaßXrjd'ivxog xi/utj/uaxog, <og ißqoi/uivtjg ovßtjg xijg nqdßtmg. ovxeo yaq 6 /udyioxqog dnttptjvax o xal To »ff äliotg näßt xqixalg ijqsoe v.

den Kauf gültig sein lassen und zuschiessen was an dem rechten Preise fehlt, dann muss er auch Zinsen von dem nicht bezahlten Preise gewähren, da der Kauf in Kraft bleibt. So nämlich hat der

Magister entschieden und alle üb- rigen Richter haben zugestimmt. Dass aber dieser fidytcftQog nicht der Magister Kosmas war, von welchem die beiden anderen im Anhänge der Synopsis folgenden xfjtjgxH herrühren, sondern der seit Ende des X. Jahr- hunderts berühmte Magister Eustathius Romanus, er- sehen wir aus der Quelle, aus welcher Harmenopulus ge- schöpft hat, nämlich der Jlstga 38, 12 (vergl. mein Ins GR. I p. 169 — die Stelle ist übergegangen in das Prochiron auctum 15, 42. 43, vergl. mein Ins GR. VI p. 142 —), wo über den Rechtsfall und das Votum des Magister Eustathius aus- führlicher berichtet wird. Es heisst hier:

“Ort o ijxxovovg xifxij/uaxog (ovov- fxtvog xxtjfia xal ftij x6 dixaiov dtdovg xi/uy/ua ivxog xtxqaniag xwov/utvtjg xijg dixtjg imXoyijv ij xd oXov2) xi/Litf/ua xaxaßaXdv xal xovg xoxovg xov firj xaxaßXti&ivxog xi/A*ifiaxog xal naqaxataa%dv xd xxtj/ua, ij avxtßxqiffiiv fiiv xd xxrjfta, dvaXafißdvttv di xd xifiijfia o xaxt- ßaXeto (anodtdovg ix xov xi/urjfAaxog nQog xov ngdxtjv xa&aqovg xaqnovg xov ntqixxcSg xati^ofxivov (ikqovg xov xxtifxaxog) xal xtjv xi/utjv xwv ißtog naq' adxov yeyownvv xaivoxo- fU(3v‘ xal ij rotavxT) dtxt] ixqUh] i^wvtjßa/uivov xov nqcoxoßißxiaqiov xxrjfjia xijg fxovijg daßld dg Xixqag e, xal ixi/utj&t] vßxeqov Xtxqwv iy\ dXXa dta xov xoxov xov fAtj xaxa- ßXti&evxog xijuijjuaxog xal xovg xaq- novg xov neqtxxdtg xaxe%ofiivov fti- qovg xov xXtj/uaxog naqa xov dyo- qaßxov dia/Atptoßrjxqoav oi xqnal xtp fiayißxqtß did xd /urj qtjxeSg neql avxwv Xiyetv xov voftov. o di avve-

Wer eine Besitzung unter dem Werthe gekauft und nicht den rechten Preis gegeben hat, hat, wenn der Rechtsstreit innerhalb vier Jahren anhängig gemacht wird, die Wahl, entweder den fehlenden Preis zu zahlen und Zinsen von dem nicht gezahlten Preise und die Besitzung zu behalten, oder aber die Besitzung zurückzuge- währen und dagegen den Preis, den er bezahlte, zurück zu erhalten (nur dass er dem Verkäufer von dem Preise die reinen Früchte des zuviel besessenen Theiles der Be- sitzung ersetzt) und den Werth der etwa von ihm vorgenommenen Meliorationen. Diese Sache ist ge- richtlich verhandelt worden, als der Obergarderobemeister eine Be- sitzung des Davidklosters um 5 Pfund gekauft hatte, welche später auf 13 Pfund geschätzt wurde. Wegen der Verzinsung des zu wenig bezahlten Preises und

2) Es ist wohl io ktlnov zu lesen.

Zur Lehre von der laesio enormis.

tfTijtfttTo tovto i£ iregcov vojui/ucov, xal tekog edoSe tovto, Iva ö fiiv tjTTOVos dyogdaag, yvoxfdeiotjg ttje negtygacfiijg ei dnoOTtjvae ßovkijS-jj tov xtii/xctTos, (**i ev&vvqrcu sig xagnovg .... d de ßovkt]&ij iggco- fiivijv elvat rtjv nga<uv .... [Die Lücken lassen sich aus dem an- geführten Scholium des Harmeno- pulus ergänzen.]

andererseits wegen der Früchte des vom Käufer zuviel besessenen Theiles der Besitzung erhoben die Richter dem Magister gegenüber Zweifel, weil das Gesetz davon nichts ausdrücklich sage: er aber erwies dies aus anderen Gesetzes- stellen, und schliesslich wurde es zum Beschluss erhoben, dass der- jenige, der unter dem Werthe ge- kauft hat, wenn die Schädigung erkannt wird und er auf die Be- sitzung verzichten will, wegen der Früchte nicht in Anspruch genom- men werden kann.

Endlich bezieht sich wohl auf diese xjjijepog des Magister Eustathius ein Zusatz zu den §o-r«i, welcher sich in Hand- schriften des XI. Jahrhunderts findet. Es lautet nämlich

Kap. 27 §6: Kal TO TOV V7ieQ&e/*CCTHf/LlOV dtxaeov xal ro vneg t6 dmkaotov ivrdg rergaeriag ixavovtäfrt] xtvei- a&ai.

Es ist als Regel angenommen worden, dass das Recht des Ueber- bietens und der Auflösung des Kaufs, wenn über das Doppelte geboten wird, nur innerhalb vier Jahren geltend gemacht werden kann.

Und dazu wird im Cod. Paris, gr. 1349 bemerkt: 3I<STi0V di OTl QIJTtSs fiiv TOVTO

Toig vöfioeg ov d itjyogevrat, äkk3 inetdqneg, eSg i/uä&o/uev iv tcJ »' ßt. t(3v ßaodtxwv rt. « xeip. y dnoxaräffraffig didor cu dtä ttjv yktxiav ij tov <f>oßov rj ryv navovg- yiav r\ Ttjv dnovaiav q rrjv ivak- kayqv Tijg xar aordufetog ij rtjv dtxaiav nkdvtjv, o di riketog T*jg dnoxaraordaecog ygovog rergaerijg iffnv, ixavovia&tj naga Toig na- katolg xal t6 negl tov vneg&epa- ruSfiov xal ro negl tov vnig tov dmkaOiaafxov dixaiov xal aygi rergaeuag xtveia&a*) idg ex peag TtSv elgt}(jiev<av alrmv rijv dgyijv ka/Ltßävov, xal tovto xgartjtsav iv Ttji dixaöTTjgiiy HjAe komov elg vöfiov td$tv.

Zu wissen: Dies ist zwar in den Gesetzen nicht ausdrücklich ausgesprochen, da jedoch, wie wir aus den Basiliken Buch 10, Tit. 1, Kap. 1 wissen, Wiedereinsetzung in den vorigen Stand ertheilt. wird wegen Minderjährigkeit oder Furcht oder Betrug oder Abwesenheit oder Veränderung des Status oder ge- rechtfertigten Irrthums, und für die Wiedereinsetzung eine ununter- brochene vierjährige Frist gesetzt ist, so haben die Alten die Regel aufgestellt, dass das Recht des Ueberbietens und der Auflösung des Kaufs wegen eines das Doppelte übersteigenden Gebots nur inner- halb vier Jahren geltend gemacht werden könne, als ob es auf einer der angegebenen Ursachen beruhe,

Zachariae v. Lingenthal,

und diese Regel ist im Gerichte anerkannt worden und hat somit Gesetzeskraft erlangt. Der Inhalt aller vorangefiihrten Stellen lässt sich dahin zusammenfassen, dass in einem vor dem versammelten obersten Gericht des Hippodroms verhandelten Rechtsstreite zwischen dem Davidkloster und dem Obergarderobemeister folgende Rechtssätze festgestellt oder anerkannt worden sind: 1. Rechtshülfe wird gewährt demjenigen, welcher a) ein Vorwerk (nQoäateiov, suburbanum) oder eine Be- sitzung possessio) b) verkauft hat, wenn ihm nachher c) mehr als das Doppelte des erhaltenen Preises für das Gut geboten wird, und eventuell durch Schätzung dieser Mehrwerth festgestellt wird. 2. Die Rechtshülfe besteht darin, a) dass er in integrum restituirt wird, b) wenn er innerhalb 4 Jahren darum nachsucht. 3. Die Restitution erfolgt in der Weise, dass a) der Käufer zurückgiebt a) das Gut und ß) die Früchte bez. den Werth der Früchte von der- jenigen Quote des Guts, welche durch den ge- zahlten Preis nicht gedeckt war und somit als von dem Käufer zu Unrecht benutzt erscheint; b) der Verkäufer aber a) den empfangenen Kaufpreis zurückerstattet und ß) den Käufer für etwaige Meliorationen entschädigt. 4. Der Käufer kann die Ausführung der in integrum resti- tutio abwenden, wenn er a) das, was mehr geboten ist und durch Schätzung als Mehrwerth festgestellt wird, b) und zwar unter Bezahlung von Zinsen dem Verkäufer vergütet. Bezeichnend ist, dass die Richter des Hippodroms nur in Beziehung auf die Punkte 3., a), ß) und 4., b) zweifelhaft ge- wesen sind.3) In allen übrigen Punkten scheinen sie einfach *) Die hier einschlagende Meinungsverschiedenheit behandelt Gluck Erläut. des Pand. XVII. 8. 105 ff.

Zur Lehre von der laesio enormis.

der Ansicht der nalcuol d. i. der Justinianischen Juristen gefolgt zu sein, welche sie in deren Schriften über die Be- deutung oder Auslegung der 1. 2 C. de rescindenda venditione ausgedrückt fanden. Von der Annahme, dass die Restitution wegen laesio enormis an ein quadriennium continuum gebunden sei, wie Justinian in 1. 7 C. de temporib. i. i. restit. 2, 52 für alle Restitutionen vorgeschrieben habe, bezeugt dies die Anmerkung zu den qonal gradezu. Eine Bestätigung, dass dies die Ansicht der Justinianischen Juristen gewesen sei, könnte man in einem Scholium zu finden vermeinen, welches der Cod. Paris, gr. 13514) zur Synopsis Basilicorum (vergi, mein IGR. V pag. 44 schol. u oder mein Supplem. editionis Basii. Heimbach. pag. 281) giebt. Es lautet:

lEni. Ttjg vneq xd dmkätiiov nqdäetog, (ftqGtv o 6 x £<pavog, dvva- xai o HQÜTt]S nqoayeqtov to xifiijfia ontQ ekaßev avayxä&tv xov äyoqa- OTJjt' l| av&evxiag xov dq/ovxog xexqaexiag ivxog dvoiv &äxeqov imktyta&cn, H to ktinov eie trtv ä$iav dtaxifitimv xov nqaypaxoe dvanktjqcSffat xai e%ew ßeßaicog avx6, »J diadovva* fxev xovxo, kaßetv de oneq dedtoxe xifxr\^xa xxk.

Bei dem Verkauf über die Hälfte, sagt Stephanus, kann der Verkäufer, indem er den er- haltenen Preis offerirt, den Käufer durch einen Machtspruch des Magi- strats innerhalb vier Jahren zwingen, von zwei Dingen das Eine zu wählen, entweder das, was an dem richtigen Werthe der Sache fehlt, zu ergänzen und so die Sache fest zu behalten, oder aber die Sache herauszugeben und den bezahlten Preis zurückzunehmen u. s. w.

Der hier genannte Stephanus ist allerdings unzweifel- haft der Antecessor dieses Namens, der vielleicht noch unter Justinian, jedenfalls aber bald nach ihm gelebt und gelehrt hat. Und derselbe scheint nach dieser Stelle die Rescission eines Verkaufs wegen laesio enormis allerdings an eine Frist von vier Jahren geknüpft zu haben. Indessen das ganze Scholium ist aus einer iqmtanoxQKSeg entlehnt, welche bei Basii. XIII, 2, 2 vollständig erhalten ist, und dieses Original weicht von obigem Auszuge grade in den entscheidenden Worten ab. Zum Verständniss möge Folgendes dienen: In

4) Beiläufig sei bemerkt, dass diese HS. unzweifelhaft einst dem Demetrius Chomatenus, Erzbischof von Bulgarien im XIII. Jahrhundert, gehört hat. Seine ganze Rechtskenntniss beruht auf derselben: alle Stellen, die er in seinen Schriften anführt, finden sich in derselben und zum Theil nur in derselben vor.

Zachariae v. Lingenthal,

1.1 § 47 D. depositi wird der Fall behandelt, dass Jemand die Sache, welche bei seinem Erblasser deponirt worden war, ohne dies zu wissen verkauft: der Erbe soll wenigstens schuldig sein, den empfangenen Preis zu restituiren. Quid ergo — so wird in 1. 2 eod. fortgefahren — si pretium nondum exegit aut minoris quam debuit vendidit?5) actiones suas tantummodo praestabit. Bei Erklärung dieser Stelle wurde nun dem Ante- cessor Stephanus eine Frage vorgelegt und von ihm Ant- wort ertheilt, wie folgt:

ISgoitrja tg. ‘Hvixa /ut/nto to rifxrj/xa tkaßtv, e)(H trjv l| ßivdito xata tov ayoqaffrov xai rtjv l| on- novkdtov xata tov iyyvtjrov xal ttjv ntxovvtat xoveutovtat xata tov dvTKpwvqOavtog. notav di tytw dvvatat dytayfjv, yvixa ijttovog 16 nqäy/ua intikrjaty, ort /uäktdra tag (V taXg nqccatGw xai dyoqaaiaig ini r$ rifitj/uatt ywoftivag ntQvyqacpdg 0VyX<OQOV6tV oi VO/XOl;

2tt<fdvov. Mtj ovttog wg ixvyiv voftt^t tag iv taXg nqdtfttfiv xai dyoqaoiarg <Svyx<OQtl<s(kaii ntqi- yqatfäg. tv&a ydq fxtjdi tov rjfUfxt- qovg tijg d£tag tifiijg ro nquyfxa nQad-jl, dvvarar o ntnqaxtog nqo- o<f>SQMv nqotsqov ontq fkaßt ti/xtj/ua raJ dyoqaßrjj xgii ävayxä&iv avtdv l| av&tvttag tov aqxovT°S dvoXv 9-attQov imkiyeo&atf ij to ktXnov eig trjv dlgtav dtati/ui}ßiv tov nqäy- fxatog dvankfiqioOtti, xai fys»' ßtßatwg ro nqSyfia, »} dvadovva» fiiv tovto kaßtiv di Entq didwxt ttfitjfxa. ij di «|L« diarifii}<Hg tov nqdyfiatog (SxontXrai, ijrig ov vvv ort xai ava- tQtnti o nqdttjg to ovv&kkayfxa, dkk’

Frage. Wenn er den Preis noch nicht erhalten hat,isteht ihm die venditi actio gegen den Käufer zu, die ex stipulatu gegen den Bürgen, die pecuniae constitutae gegen denjenigen, welcher für die Zahlung einzustehen sich in un- förmlicher Weise verpflichtet hat. Aber welche Klage kann der Ver- käufer haben, wenn er die Sache für einen zu niedrigen Preis ver- kauft hat, da zumal die Gesetze die Uebervortheilungen im Preise bei den Kaufgeschäften gestatten? Antwort des Stephanus. Denke nicht, dass die Uebervor- theilungen bei Kaufgeschäften so ohne Weiteres gestattet sind. Wenn nämlich eine Sache für nicht ein- mal die Hälfte des richtigen Werths verkauft worden ist, kann der Ver- käufer, indem er zuvor dem Käufer den empfangenen Preis offerirt, denselben durch einen Machtspruch des Magistrats zwingen, von zwei Dingen das Eine zu wählen, ent- weder das was an dem richtigen Werth der Sache fehlt zu ergänzen und so die Sache fest zu behalten, oder aber die Sache herauszugeben und den bezahlten Preis zurückzu-

*) Es sei beiläufig bemerkt, dass schon der Gräcismus quam debuit (olntq ixQyv) darauf hinweist, dass die Worte aut minoris — vendidit ein Einschiebsel Tribonians sind. Auch ist nicht zu verkennen, dass der Nachsatz actiones suas etc. zu jenen Worten nicht recht passen will

Zur Lehre von der laesio enormis.

nehmen. Der richtige Werth der Sache aber wird beurtheilt, nicht nach dem Zeitpunkte, wo der Ver- käufer den Vertrag umstösst, son- dern nach dem anfänglichen, wo er die Sache verkauft hat. So zu lernen aus Buch 4 des Codex Tit. 44 der 2. und 8. Constitution des Titels. Man sieht, die Worte xexqasxiag ivxdg in dem Scholium der Synopsis fehlen im Original: sie sind offenbar ein späterer Zusatz, grade so wie Harmenopulus III, 3, 69 zu dem Index der 1. 2 C. 4, 44 aus Synopsis A, 12, 19 hinzufügt: fj dh nsqi xovxov äywyrj svtdg xsöGccqcov ivtavxtöv xwstxcu d. i. die betreffende Klage ist innerhalb vier Jahren anzustellen. Wenn nun aber auch Stephanus nicht geradezu das quadri- ennium der in integrum restitutio als massgebend für die Rescission wegen laesio enormis bezeichnet hat, so lassen doch seine Worte keine andere Deutung zu, als dass er zur Res- cission des Vertrags einen Machtspruch des Magistrats d. i. das ausserordentliche Mittel der in integrum restitutio für erforder- lich gehalten habe. Denn auf die Frage, welche Klage anzu- stellen sei, weiss er eine solche nicht anzugeben, sondern ver- weist auf die av&svxia (auctoritas) des Magistrats. Und insofern rechtfertigt allerdings die Antwort des Stephanus jene Bemerkung in den {tonal, dass die nalcuol d. i. die Justinianischen Juristen die Rescission an eine Frist von vier Jahren für gebunden erachtet hätten. In dem Hinweis auf die av&svxia xov aq%ovxog liegt übrigens eine sehr feine Interpretation der 1. 2 G. de resc. vend. Denn wenn es hier heisst, die Rescission solle erfolgen auctoritate intercedente judicis (so nach den besten Hand- schriften, nicht auctoritate judicis intercedente, wo der Nach- druck auf judicis und nicht auf auctoritate liegen würde), so haben die abendländischen Juristen nicht recht gewusst was damit gesagt sein sollte: Auslegungen, wie die, dass die Un- gültigkeit des Vertrags nicht schon ipso jure eintreten solle, sondern erst durch richterliches Urtheil ausgesprochen werden müsse (D. Gothofredus), oder wie die, dass die Worte eine blosse Verweisung des Verletzten an den Richter unter Voraus-

ote xijv rovro intofojtftv. tos ttsuv /ua&tXv iv T(p tf ßt. xov xto&. xi. fitf iv tp ß" xai r( xov xtxXov tftaxafet.

Zachariae v. Lingenthal,

Setzung des ohnehin bekannten Rechtsmittels enthalten sollten (Glück), lassen denn doch jene Worte als höchst überflüssig erscheinen. Dagegen die Auslegung des Stephanus fasst die Worte als sehr bedeutungsvoll auf, wie dies ja auch allein dem knappen Rescriptenstyl entspricht. Die Erwägung, dass die dem Verkäufer wegen laesio enormis gewährte Hülfe eine ausserordentliche Nassregel ist, dass es sich dabei handelt um eine Ausnahme von der Regel „in pretio emtionis et venditionis naturaliter licere contrahenti- bus se circumvenire“, muss consequent dazu führen, das Rescript Diocletians (1. 2 C. de resc. vend.) strictissime zu interpretiren. Mit vollem Recht hat daher die byzantinische Praxis, wie oben bemerkt, die Rescission eines Kaufvertrags wegen Verletzung über die Hälfte nur in sehr beschränktem Umfange angenommen: sie geht nicht über den Wortlaut der 1. 2 C. de resc. vend. hinaus: die Rechtshülfe soll also nur dem Verkäufer gegen den Käufer gewährt werden, wenn ein fundus für weniger als den halben Werth verkauft ist. Ja sie zieht noch engere Grenzen, indem sie die Rechtshülfe nur für den Fall eintreten lässt, dass wirklich Jemand dem Verkäufer mehr als das Doppelte bietet: Harmenopulus (in einem Scholium zu HI, 3, 73 ed. Heimbach p. 364) scheint sie ausserdem auf den Fall zu beschränken, wo Jemand aus Noth6) verkauft hat. Man wird schon aus dieser communis opinio der späteren byzantinischen Juristen (— eine Aus- nahme macht nur Michael Attaliota, welcher in tit. XI (XII) § 2 die Rescission auch dann eintreten lässt, wenn ein Käufer über die Hälfte verletzt ist —) rückwärts schliessen dürfen, dass auch die Justinianischen Juristen weit davon entfernt waren, dem Gedanken der 1. 2 C. de resc. vend. eine so ausgedehnte Anwendbarkeit zu geben, als dies von den abendländischen Juristen geschehen ist. Und in der That deuten die Commentare der Justinianischen Juristen zu 1. 22 § 3, 1. 23 D. locati, die wir aus Basii. XX, 1, 22. 23 und deren Scholien kennen, auch nicht entfernt an, dass wegen Verletzung hinsichtlich des Miethgeldes auf Rescission des 8) Es muss nämlich in dem Scholium x«r« xqhciv statt des sinn- losen xaxaqiav gelesen werden. Vgl. zu dieser Frage Glück XVII 8. 88 f.

Zur Lehre von der laesio enormis.

Miethvertrages geklagt werden könne. Ebensowenig findet sich irgendwo in den Ueberbleibseln der Justinianischen Juris- prudenz eine Spur davon, dass man geglaubt habe, einem Käufer stehe wegen laesio enormis die ausserordentliche Rechtshülfe zu. In der Consequenz einer stricten Auslegung der 1. 2 C. de resc. vend. liegt es auch noch, dass man die ausserordent- liche Rechtshülfe wegen laesio enormis nur bei Verkäufen eines fundus zulassen kann. Und es war wohl auch der Ge- danke des Kaisers Diocletian bei Erlass des in der 1. 2 C. cit. enthaltenen Rescripts, dass grade dann geholfen werden müsse, wenn Vorwerke oder Besitzungen zu Schleuderpreisen verkauft worden seien. Denn es war damals eine Krisis über den Grundbesitz hereingebrochen:7) die bedrängte Lage der Grund- besitzer musste eines ausserordentlichen Schutzes zu bedürfen scheinen. Gewiss hat dem Kaiser Diocletian bei Erlass der 1. 2 und 8 C. de resc. vend. der Gedanke ganz fern gelegen, dass bei allen Verkäufen wegen laesio enormis auf Rescission solle geklagt werden können. Denn er würde ja sonst kaum Veran- lassung gehabt haben, 16 Jahre später sein berühmtes Preis- edict zu erlassen: auch der Kaiser Konstantin hat in 1. 1 C. Theod. 3, 1 die gedachten Rescripte seines Vorgängers eben deshalb unberücksichtigt gelassen, weil sie für Getreidehändel — und auf diese bezog sich die 1. 1 cit. nach Ausweis der Inscription und der loci jungendi — nicht hatten massgebend sein sollen. Fragt man nun aber, ob auch die Justinianischen Juristen die ausserordentliche Rechtshülfe aus 1. 2 C. cit. auf den Fall des Verkaufs eines fundus beschränkt haben, so bleibt die Antwort zweifelhaft, da wir leider deren Commen- tare zu 1. 2 und 8 C. de resc. vend. nicht vollständig be- sitzen, weil Buch 19 der Basiliken und dessen Scholien nicht ächt erhalten sind. Der Index der 1. 2 C. cit., wie ihn die Basiliken XIX, 10 im Texte gaben, lautete allerdings nach der Syn. A, 12, 19 und Y, 7, 4, Ilstqa 38, 12, Proch. auct. 15, 37 und Harm. III, 3, 69 wie folgt: yEav rtg to Wt,ov 7iQay^a Ua- Wenn Jemand die ihm gehörige X'Mftov Ttfxtifxaxog , dvvarcu Sache zu allzu niedrigem Preise ver- to xifitifxtt ävttdtdovg la/ußavuv to kauft hat, kann er den Preis zurück*

') Vgl. meine Gesch. des griech.-röm. Rechts, 2. Aufl. 8. 198.

60 Zachariae v. Lingenthal, Zur Lehre von der laesio enormis.

idtoy ngay/ua. ikayntToy di tifxtjuä iert To /utjdi eie y/uiaeutv dtuTifxtjOty ävaytgöfitvov. i«v di o ayogaorfc intki^tjrat to keine* i<jj dwaitp rt/ur;- ftar» dovvtu, i%ew avrov to nengtt- (iivov ngayfiu. to ccvto di dixatov xai ini tdie natffi rov ngdxov ngo- ßawiro).

geben und die ihm gehörige Sache wieder erhalten. Ein allzu niedriger Preis aber ist derjenige, welcher nicht einmal den halben Werth er- reicht. Wenn jedoch der Käufer vorzieht zuzusetzen was an dem rechten Preise fehlt, so kann er die erkaufte Sache behalten. Das gleiche Recht steht auch den Kin- dern des Verkäufers zu.

Hier ist nicht wie im lateinischen Original, von einem fundus, sondern ganz allgemein von einer verkauften Sache die Rede. Ob aber in der Quelle, aus welcher die Basiliken geschöpft haben, der Text ebenso gelautet hat, mag mit Fug bezweifelt werden. Denn auffallend ist sicherlich das wieder- holte to Xdeov, wo weder der bestimmte Artikel noch die Eigenthumsbezeicbnung motivirt ist. Harmenopulus braucht in einem Scholium zu III, 3, 70 einmal tdeov und sodann als gleichbedeutend axivt[tovy was darauf hindeutet, dass in anderen Quellen statt Xdtov ngdypa ein ähnliches einen fundus bedeutendes Wort gestanden haben muss. Vielleicht hatten die byzantinischen Juristen in ihren Basilikenhandschriften unter den Scholien das xaxd nodas der 1. 2 und 8 C. de resc. vend. vor Augen, in welchem das Wort fundus unzweifel- haft nicht mit to Xdeov ngayfia übersetzt gewesen sein kann, sondern vielleicht durch idiotsxaxov wiedergegeben war. (7dio- dxaxov heisst ein fundus, der im Steuerkataster als selbstän- diges Gut aufgeführt ist, im Gegensätze zum %<0Qexex6s <fxi%og d. i. einem Grundstück, welches Theil einer als Ganzes katastrirten bäuerlichen Flur ist.) Dies würde dann erklären, warum die Richter des Hippodroms um das Jahr 1000 in Beschränkung des officiellen Basilikentextes die Rescission eines Verkaufs wegen laesio enormis nur bei Verkäufen eines nQoadxseov oder xxijpa (eines suburbanum oder einer possessio) angenommen haben. Und so möge denn das Beispiel der Byzantiner zur Säuberung von den Schlacken beitragen, welche die Lehre von der laesio enormis im gemeinen Rechte durch eine falsche Interpretation der 1. 2 C. cit. aus verkehrter Humanität ver- unreinigt haben!

Zur Geschichte der Besitzklagen : (Schluss) Münderloh, H. W.

IV.

Zur Geschichte der Besitzklagen. Von Herrn H. W. Münderloh, Oberlandesgerichtsrath in Jena. (Schluss.) Der Deductionszwang in der vorclassischen Zeit. Aber wie sollte es sich psychologisch erklären, dass je- mals ein detinirender Gegner, welcher vielleicht den Besitz des antragstellenden Theils zu bestreiten und den eigenen Besitz zu behaupten Ursache hatte, jenem den Gefallen that, die Deductio vorzunehmen und in Antedatirung des zu er- lassenden Interdictes zu willigen? Auch ein solcher Gegner ging bei der Uebereinkunft nicht leer aus. Die Deductio ge- währte ihm den nicht geringen Vortheil, dass er dem drohenden realen Conflicte auswich und im ruhigen Besitze blieb, bis er das Grundstück bald in Folge der fructus licitatio bald in Folge der für ihn unglücklich auslaufenden Entscheidung der Besitzfrage räumen musste. Es kann nicht gut anders sein als dass unter anständigen Leuten die Deductio in keinem Falle zu verweigern war. Vielleicht hat der nichtofficielle Einfluss des Prätors mitgewirkt; jedenfalls ist die moralische Verbindlichkeit später zu einer rechtlichen geworden. Um zu zeigen, dass schon zu Ciceros Zeiten der Gegner es nicht ab- schlagen konnte, den antragstellenden Theii auf Verlangen zu deduciren, berufe ich mich nicht auf die interdicta secundaria; denn aus Gründen, welche ich noch darzulegen gedenke, muss ich annehmen: diese Interdicte haben zur Zeit des Cicero oder doch zur Zeit der mehrerwähnten Processe noch nicht existirt. Aber beweisend ist zunächst schon der Ausdruck deductio quae moribus fit, welcher darauf hindeutet, dass ein durch Gewohnheitsrecht erzeugtes Institut in Frage ist. Sodann erinnere ich an den Umstand, dass der Jurist Aquilius dem Cäcina gerathen hatte, sich von Aebutius deduciren zu lassen.

H. W. Münderloh,

Ein solcher Rath wäre sehr wohlfeil gewesen, wenn der diess- bezügliche Antrag nichts weiter bedeutet hätte als eine Bitte, welche der Gegner nach Belieben gewähren oder Abschlägen kann, ohne im letzteren Falle irgend einem Nachtheile aus- gesetzt zu sein. In dem von Cicero gegebenen Thatbestande ist u. A. zu lesen: placuit Caecinae de amicorum sententia constituere, quo die in rem praesentem veniretur et de fundo Caecina moribus deduceretur. *) Hiernach wurde von Caecina ganz einseitig der Beschluss gefasst, dem Gegner einen Tag zu bestimmen, an welchem dieser ihn deduciren sollte. Diese einseitige Beschlussfassung war recht voreilig, man kann sagen thöricht, wenn es auf Seiten des Provocaten an jeder Ver- bindlichkeit fehlte, der diesbezüglichen Aufforderung des Provocanten sich zu fügen. Zwar heisst es bei Cicero weiter: colloquuntur, dies ex utriusque commodo sumitur. Hieraus ist jedoch keinerlei Gegenbeweis zu entnehmen. Nichts ist so wahr- scheinlich, als dass in vielen Fällen der Tag des Localtermines durch Compromiss der Parteien festgestellt wurde, da der Provocant kein Interesse hatte, den Gegner rücksichtslos zu behandeln. Wenn aber zwischen den Parteien eine Einigung über den Tag nicht zu Stande kam, so musste es doch dabei bewenden, dass der Provocant constituirte, d. h. einseitig be- stimmte, quo die in rem praesentem veniretur. Das Wort constituere war hierbei so gebräuchlich, dass der Termin der vis ex conventu als ein constitutum bezeichnet wird.2) Ur- sprünglich und seinen Bestandtheilen nach hatte das Wort die Bedeutung einer beiderseitig getroffenen Zeitbestimmung. Aber in Folge des rechtsgeschichtlichen Wandels änderte sich auch die Bedeutung des Wortes. Wie die vis ex conventu aus einer facultativen Handlung sich zu einer obligatorischen ge- staltete, so rückte auch das constituere zu der Bedeutung einer einseitigen Terminsansagung vor und wurde ähnlich wie condicere,3) auch in andern Verhältnissen des öffentlichen oder privaten Lebens im Sinne einer einseitigen Zeitbestimmung oder Ladung zur Anwendung gebracht.4) — Was die Folge

*) Gic. pro Gaec. cap. VII § 20. — *) Cic. pro Caec. cap. XII § 33. — 8) Gic. ad fam. I, 9 § 20. — *) Vellej. Patere, hist. Rom. II, 18 § 3. Terent. Eunuch. I, 2. v. 125. Varro de lingua Lat. VI, 29 (populus

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war, wenn der vom antragstellenden Theile zu dem Local- termine geladene Gegner sich unwillfährig zeigte, darüber lässt uns Cicero pro Caec. cap. XVI § 45 nicht im Ungewissen. Nicht behandelt ist hier zunächst der Fall, dass der Gegner an Ort und Stelle gar nicht anzutreffen ist. Dieser Fall regelt sich indessen ganz von selbst; denn findet der antrag- stellende Theil das Grundstück leer, so hat er die Gelegenheit, in dasselbe einzurücken und auf demselben sich festzusetzen. Trifft er aber den Gegner dort an, welcher nun die Deductio verweigert und auch das Grundstück nicht räumt, dann soll es, wie Cicero andeutet, nicht vieler Umstände bedürfen, um dem alten Besitzer das Requisit einer erlittenen vis contra edictum zu verschaffen. Jedoch in der Leichtigkeit allein, mit welcher das Requisit der Gewalt beurtheilt wird, liegt das Merkwürdige des Beispiels nicht. Von hauptsächlichem Interesse ist der Umstand, dass sich alles zu einer Zeit er- eignet, wo die Ertheilung des Interdictes noch rückständig ist; das Interdict kann zu der Zeit, wo nach dem That- bestande des Beispiels der zur vis ex conventu geladene Gegner den antragstellenden Theil im Wege der Prohibition depossedirt, noch nicht erlassen sein, weil das Zeitalter Ciceros die vis ex conventu nur als eine dem Erlasse vorausgehende Handlung kennt. Was also den rückwirkenden Erfolg des Interdictes bedingte, war die vom alten Besitzer erklärte Auf- forderung zur Vornahme der vis ex conventu. Diese Auf- forderung, obgleich unbefolgt geblieben, hatte zur Wirkung, dass der Prätor mit Hülfe der bereits oben erörterten Technik die eingetretene reale Depossedirung ebenso dem nachher er- lassenen Interdicte unterwarf, wie er einem solchen die aus- geführte vis ex conventu zu unterwerfen pflegte. Auch lässt sich unschwer ermessen, worin der processualische Nachtheil bestand, welchen der Gegner als Strafe für die verweigerte vis ex conventu in jedem Falle zu gewärtigen hatte. Die Deductio ist insofern zweischneidig, als der Process auch zu der Entscheidung auslaufen kann, dass der Deducirte, weil nicht er, sondern der Gegner in der Besitzfrage obtinire, der

constitutus). Varro de r. r. II, 5 § 1. Cic. ad fam. VII, 4. Tac. Germ. XI. — A. M. Huschke das römische Jahr S. 320 Note 236.

H. W. Münderloh, Verübung einer vis contra edictum schuldig sei; denn der Deducirte hat jedesmal in gleichsam feindlicher Absicht das Grundstück betreten, um dort figürlich einen Versuch der Be- hauptung des Grundstücks zu machen, welcher mit seiner Zurückweisung endigt. Der Vortheil dieser Zweischneidigkeit geht Demjenigen, welcher die vis ex conventu auszuführen sich weigert, naturgemäss verloren. Denn hat der Verweigerer den Antragsteller im Wege der Prohibition dejicirt, so dass also der letztere noch gar nicht zu dem Versuche eines realen Einschreitens gekommen war, so hat der Verweigerer nicht die Befugniss, seinerseits dem Antragsteller das Versprechen der processmässigen Busse für den Fall, dass er und nicht der letztere besitze, abzufordem; es kommt also nur zu einer Sponsion und Restipulation, nicht zu zwei Sponsionen und Restipulationem — Uebrigens verlautet davon bei Cicero nichts, dass die Verweigerung der Deductio auch mit Be- freiung des Antragstellers von der Pflicht, seinen Besitz dar- zuthun, bestraft werde. Folglich können die interdicta secun- daria zu Ciceros Zeiten noch nicht vorhanden gewesen sein. In jener Befreiung und dem Wegfalle des Sponsionsverfahrens besteht das Charakteristische der genannten Interdicte,5) während aus Ciceros Berichte indirect hervorgeht, dass auch gegen den Verweigerer ein Sponsionsprocess stattfindet, welcher hauptsächlich der Untersuchung des Blitzes gewidmet ist. — Wie sich aus dem Bisherigen ergiebt, hätte Cäcina nach der ihm von Aebutius zu Theil gewordenen unfreundlichen Be- handlung, wenn er über das ganze Ereigniss eine Zeugen- urkunde (testatio) ®) aufgenommen hätte, ein Utipossidetis aus- wirken können. Er that diess schon aus dem Grunde nicht, weil er mit Rücksicht auf die concurrirenden erschwerenden Umstände vorzog, das auf den vierfachen Betrag gehende interdictum de vi armata anzustellen, wodurch er auch, gleich- viel ob mit Recht oder Unrecht, die erwähnte Beweislast zu umgehen hoffte. Ein Rechtssatz Folge der vis ex conventu. Als eine dem Interdictserlasse vorausgehende Handlung ist die vis ex conventu zur Zeit des Gajus nicht mehr vor-

•)A. M. Meischeider Besitz 8.445. — ®) Cic. pro Gaec. cap. XVI § 45.

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handen. Als eine solche hatte sie ihre Arbeit gethan; sie hatte dem Principe der einstweiligen Fortdauer des Besitzes bei heimlicher Occupation zu einer solchen Stellung verholten, dass zuletzt für den Interdicenten das Bedürfniss wegfiel, sich vor der Ertheilung des Interdictes deduciren zu lassen. Die Fortdauer des Besitzes war einst an die Nothwendigkeit ge- bunden, bald nach erlangter Kenntniss den Occupanten zu vertreiben; und diese Gebundenheit hatte wohl ihre besondere Ursache. In älterer Zeit existirte eine auch praktisch ge- übte Theorie, nach welcher Grundstücke ebensogut wie Mobilien für das Debet der Entwendung empfänglich waren. Sabinus hat dieselbe in seiner Schrift de furtis erwähnt, wie durch Gellius7) überliefert ist. Das Referat des Gellius aus Sabinus wird von Leist8) so verstanden, als habe Sabinus die er- wähnte Doctrin vertheidigt. Allein von Stintzing9) ist aus- geführt, dass Gajus, welcher sie als eine abolita quorundam veterum sententia bezeichnet10), hiermit schwerlich auf „seinen Sabinus" habe hindeuten wollen. Mit Stintzing muss ich glauben: schon Sabinus bezweckte nur eine antiquirte Rechts- anschauung mitzutheilen. An der letzteren festzuhalten, hätte sich auch besser für die entgegengesetzte Schule geeignet. Worauf aber Leist nach dem Vorgänge von Stintzing — wohl mit Recht — aufmerksam macht, ist der geschichtliche Zusammenhang, welcher zwischen jener Theorie und dem Principe der Fortdauer des Besitzes insofern besteht, als das letztere dazu gedient hat, die erstere zu stürzen. Während diese Wandelung sich vollzog, schenkte man der alten Theorie wenigstens noch die Rücksicht, dass man den Besitzer des Grundstücks für verbunden erachtete, nach erlangter Kennt- niss den Occupanten ohne Zögerung zu vertreiben. Wer die Wegnahme einer beweglichen Sache sehenden Auges erlebte, ohne sie zu hindern (quum sciret sibi surripi, non prohibuit), der wurde nach der alten Lehre ausnahmslos als nicht be- stohlen angesehen11), offenbar weil man davon ausging, dass

7) Noct. 11, 18. — 8) Ueber die Wechselbeziehung zwischen dem Rechtsbegründungs- und dem Rechtsaufhebungsacte 8. 37. — •) Wesen von bona fides und titulus S. 41. — 10J L. 38 D. de usurp. 41, 3. — ") Labeo in L. 93 D. de furtis 47, 2. Zeitschrift d„ Savigny-Stiftung. IV. Rom. Abth.

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er unter solchen Umständen seines Besitzes freiwillig sich be- gehe. Analog musste auch der Besitzer* eines Grundstücks, dessen heimlich erfolgte Occupation später zu seiner Kenntniss kommt, zur Vermeidung der Annahme eines Verzichtes auf den Besitz als verbindlich erscheinen, wenigstens nunmehr ohne Zögerung dem Occupanten thätlich zu wehren. So wird denn auch von einigen Juristen12) dem Besitzer die bald nach erlangter Kenntniss zu bewirkende Austreibung des Occupanten zur Pflicht gemacht. Für besonders bemerkenswert!! halte ich den auch schon von Bekker13) hervorgehobenen Umstand, dass als die Grenze, bis zu welcher der alte Besitz dauert, von Einigen schon der Zeitpunkt der erlangten Kenntniss, von Anderen14) erst die Zeit des missglückten oder des bei der festen Stellung des Gegners als von vornherein hoffnungslos unterlassenen AustreibungsVersuches bezeichnet wird. Dieser Umstand bedarf zunächst in thatsächlicher Beziehung einer kleinen Erläuterung. Die engere Grenze wird angenommen von Celsus und Papinian. Celsus schliesst jedoch das Ver- treibungsrecht nicht aus, er gestattet dasselbe ausdrücklich und verlangt nur, dass der Versuch der Austreibung bald nach erlangter Kenntniss erfolge. Wenn dann Papinian als Grenze die erlangte Kenntniss bezeichnet, so bezweckt er schwerlich, sich durch Aufstellung einer dritten Meinung zu unterscheiden und das Vertreibungsrecht anzufechten; viel- mehr will er wahrscheinlich nur überhaupt die Zeit der er- langten Kenntniss als die kritische Zeit betrachtet wissen, wo der alte Besitz als aufgegeben gilt, wenn nicht in Kürze zu dem Versuche der Austreibung geschritten wird. Dass nun die Juristen der zweiten Gruppe (Pomponius, Ulpian und Paulus) den Verlust erst von der Zeit des missglückten oder als hoffnungslos erkannten Versuches der Austreibung datiren, ohne diesen Versuch als eilig und dringlich zu bezeichnen, kann nur auf der Anschauung beruhen, dass es ungerecht sei, wenn die heimliche Occupation zur Folge habe, den Besitzer in die schwierige Lage zu versetzen, dass er nach erlangter

") Celsus L. 18 § 3 D. de poss. 41, 2. Papinian. L. 46 eod. tit. — ") Recht des Besitzes 8. 243 Note 3. — u) Pompon. L. 25 § 2 D. de poss. 41, 2. Ulpian. L. 6 § 1 eod. tit. Paulus L. 7 eod. tit.

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Kenntniss entweder sogleich zu dem Versuche der Austreibung vorschreiten oder den Besitz verlieren müsste; eine Vernach- lässigung seines Besitzes soll ihm nur unter der hinzutretenden Vorraussetzung des wirthschaftlichen Unfleisses zur Last ge- legt werden. Diese Reform, also die Abschaffung der Unauf- schieblichkeit der Vertreibung des Occupanten hat m. E. ihre Ursache in der langen Uebung der dem Interdictserlasse voraus- gehenden vis ex conventu. Wurde durch letztere das prohi- bitorische Utipossidetis geschickt dazu gemacht, die entzogene Detention von dem Gegner zu reclamiren, ohne dass der Ein- wurf Platz greifen durfte, dass mit jeder noch so zeitigen Zurückforderung, falls ihr nicht thätliche Austreibung in der Kürze nachfolge, die bereits erlangte Kenntniss und somit der bereits geschehene Verlust des Besitzes constatirt sei, so hatte in jedem einzelnen Falle die genannte Procedur das Verdienst, dass man durch sie materiell denselben Effect er- reichte, als ob die ursprüngliche Beschränktheit des Princips der einstweiligen Fortdauer des Besitzes in Bezug auf die zeitliche Grenze desselben gar nicht vorhanden, vielmehr die letztere bis zum Hinzukommen einer wirthschaftlichen Ver- nachlässigung des Grundstücks hinausgerückt wäre. Sonach wirkte die Formalität wie ein Rechtssatz; und der Provocat musste diese Wirkung sich gefallen lassen, da er verbunden war, den Provocanten auf dessen Anfordern zu deduciren. Auf diesem Wege gelangte der entsprechende Rechtssatz selbst allmälig zu einer Anerkennung, bei welcher die gedachte Formalität als eine dem Erlasse des Interdictes voraus- gehende Handlung zuletzt überflüssig schien und unterblieb. In der Praxis hat der neue Rechtssatz vielleicht schon gegen das Ende des ersten Jahrhunderts christlicher Zeitrechnung gelebt; denn der Gromatiker Frontinus spricht von dem Uti- possidetis schlechtweg als von einem Rechtsmittel, welches für den Zweck der Wiedererlangung eines Grundstücks mit der Rei Vindicatio jconcurrirt15). Reichlich hundert Jahre ") De controv. agr. Lachmann pag. 44. Bruns: Fontes. Ed. IV pag. 333. Der obige Zweck ergiebt sich theils aus dem Zusammen- hänge, theils aus der Wendung: si possessio petenti firma est. Dass von dem Utipossidetis und nicht von dem Undevi die Rede ist, be- gründet Rudorff zu Sav. Besitz 8. 681.

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später behandelte Ulpian dieselbe Materie mit veränderter An- wendung, indem er schrieb: wer einen Process mittelst der Vindicationsklage begonnen habe, sei hierdurch nicht ver- hindert, zu dem Utipossidetis umzukehren, weil die Anstellung der Rei Vindicatio keinen Verzicht auf den Besitz involvire "). Unter dem Beklagten ist hier mit Witte17) ein vitiöser Oc- cupant zu verstehen; jedoch Besitzer kann der Beklagte nicht sein, da sonst Ulpian nicht davon sprechen könnte, dass der Kläger durch Einleitung des petitorischen Processes den Be- sitz nicht verliere. Besitzen kann im fraglichen Falle nur der Kläger; und dieser ist, wie Bekker18) zugiebt, ein zur Rück- forderung der Sache mittelst des Utipossidetis befähigter Be- sitzer. Sonach ist, wie bei Frontinus, unter .dem Kläger ein Besitzer ohne Detention gemeint, dessen Besitz ungeachtet der Seitens des Beklagten heimlich vollführten Occupation einst- weilen noch fortdauert. Ulpian hält dabei den Rechtssatz für unzweifelhaft, dass ein solcher Besitz nicht schon mit der erlangten Kenntniss endigt und dass in Bezug auf die Ver- treibung des Gegners durchaus keine Gefahr im Verzüge ist; sonst könnte der Autor nicht, was er doch gleich Frontinus thut, davon ausgehen, dass dem Occupanten gegenüber nicht allein die petitorische Klage, sondern auch das Utipossidetis dazu tauge, dem Besitzer die entzogene Detention zurückzu- verschaffen. Zugleich ist zu erwähnen, in welchem abweichen- den Sinne sich Papinian bei Behandlung derselben Materie erklärt hat. Nach seiner Erklärung soll es dem nemlichen Beklagten gegenüber, von welchem man Herausgabe eines Grundstücks fordert, gestattet sein, von der Vindication zu dem inderdictum Unde vi überzugehen19). Er sagt also nicht, dass wir unter Voraussetzung entsprechender Umstände, d. h. wenn uns der Occupant noch nicht im Wege der Prohibition dejicirt hat, die angefangene Vindication mit dem Utipossi- detis vertauschen könnten. Diess zu sagen unterlässt er wohl nicht zufällig, sondern absichtlich; er wäre, wenn er das ge- sagt hätte, seinem Separatvotum untreu geworden, welches darauf geht, dass die Zeit der einstweiligen Fortdauer des

") L. 12 § 1 D. de poss. 41, 2. — 1T) Das interd. Uti poss. 8. 73 f. ") Recht des Besitzes 8. 106 f. — ") L. 18 § 1 de vi 43, 16.

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Besitzes nur bis zur erlangten Kenntniss von der Occupation und höchstens noch, wie es zu verstehen ist, bis zur alsbald unternommenen, aber misslungenen Austreibung reiche20). Auf dem bisherigen Wege bin ich hinsichtlich der Streit- frage über die recuperatorische Wirkung des Interdictes zu dem- selben Resultate gekommen, zu welchem Fitting21) und A. Pernice22) auf ganz anderem Wege gelangt sind. „Von einer recuperatorischen Wirkung ist nicht die Rede“; dieses Wort von A. Pernice kann ich mir aneignen, da in demselben nur der Sinn liegt, dass man bei Anerkennung derjenigen beschränkten resti tutorischen Wirkung, welche stattfindet, noch nicht genöthigt ist, entweder mit der prohibitorischen Ver- fassung des Interdictes offen zu brechen oder die Besitzlehre zu missachten. Besonders treffe ich mit beiden Rechtslehrern insofern zusammen, als sie jeden Fall der eigentlichen Dejection, versteht sich der vor erlassenem Interdicte geschehenen, aus- schliessen. Wenn ich absehe von dem bei Cicero pro Caec. cap. XVI § 45 beschriebenen Beispiele, welches, wie sich er- geben wird, mit seinen besonderen Umständen in der clas- sischen Zeit nicht mehr möglich war, so musste nach meinem Standpunkte in der gedachten Zeit jede vor erlassenem Inter- dicte vollzogene Dejection dem interd. Unde vi desshalb an- heimgestellt bleiben, weil die recuperatorische Wirkung des Utipossidetis stets ein tatsächliches Verhältnis voraussetzt, bei welchem der alte Besitzer zur Zeit der vis ex conventu den Besitz noch animo retinirt. Nach der vereinzelten Ansicht des Marcellus23) soll schon die Weigerung des Gegners, das Grundstück zu räumen, als Dejection gelten; und die Er- klärungen von Bruns24) kommen, wie A. Pernice anmerkt, darauf hinaus, als ob die Ansicht des Marcellus die allgemeine gewesen wäre. Obgleich diess mit A. Pernice25) anzu- zweifeln ist, so scheint doch soviel wahr: je mehr der Begriff der vis atrox mit der Zeit an Stärke verlor, desto mehr musste das Utipossidetis seine recuperatorische Praxis an das Unde vi abtreten.

-°) L. 46 de poss. 41, 2. — 21) Archiv für civ. P. 55 8. 308 ff. — **) Goldschmidts Zeitschrift 20 8. 642 f. — 2a) L. 12 D. de vi 43, 16. — ") Besitzklagen 8. 125 f. — 2S) Goldschmidts Zeitschr. 20 8. 641.

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Die vis ex conventu in der classischen Zeit; primarium und secundarium; der Ulpianische Zweck. Da Gajus die vis ex conventu zu den cetera ex interdicto rechnet, so ist mit Sicherheit anzunehmen, dass sie zu seiner Zeit nur noch als eine dem Erlasse des Interdictes nach- folgende Handlung in Gebrauch war. Als solche wäre sie nicht unbedingt nöthig gewesen; denn post interdictum red- ditum kann ja der detentionslose Besitzer den Versuch machen, des Grundstücks sich wieder zu bemächtigen; und falls er hierbei vom Gegner zurückgewiesen wird, so ist er nun post interdictum redditum dejicirt. Immerhin ist das kein ganz vollkommener Zustand, wenn der Interdicent die von ihm an- gerufene richterliche Hülfe erst dadurch verdienen muss, dass er etwas unternimmt, was zwar der Theorie nach Verteidigung des Besitzes ist, materiell jedoch an Selbsthülfe grenzt. Um- gangen ist die fragliche Unvollkommenheit, wenn der Gegner sich dazu versteht, jenen zu deduciren. In diesem Sinne ist es m. E. zu nehmen, wenn Gajus sagt: ohne vis ex conventu war die Abwickelung des Processes nicht möglich (res non poterat expediri)26); und aus diesem Grunde war es, dass der Prätor für gut fand, den Gegner durch Androhung von äusserst strengen Ungehorsamsstrafen (secundaria interdicta) dazu anzu- halten, dass er, wenn der Interdicent deducirt werden wollte, diesem Verlangen entsprach. Hier einschlagend ist eine Contro- verse, welche über den Zweck der vis ex conventu zwischen Krüger27) und Bruns28) besteht und ihren entfernteren Grund in der Verschiedenheit der Ansichten über die Bestim- mung des Interdictes hat. Nach der Ansicht Krügers, welcher, wie I he ring29), in dem Utipossidetis eine blosse Präjudicialklage erblickt, soll das Verbot der Gewalt nichts als reine Form, die vis ex conventu stets erforderlich und

") Gaj. 4, 170. Ohne Zweifel hatte der Prätor schon vor Ein- führung der secundaria Mittel genug, um diejenigen unter den cetera ex interdicto zu erzwingen, ohne welche ein Austrag der Sache absolut unmöglich war; jedoch die Unliebsamkeit solcher aus dem imperium zu entnehmenden und ausserhalb des Processes liegenden Mittel scheint die nächste Veranlassung zur Einführung der secundaria gewesen zu sein. — *7) Kritische Versuche 8. 86, 108. — 28) Besitzklagen 8. 35—43, 47. — 29) Grund des Besitzesschutzes 2. Aufl. 8. 93—95.

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ohne die letztere der regelmässige Austrag gar nicht denkbar sein. Bruns hingegen verwirft die Auffassung des Interdictes als Präjudicialklage, lässt demselben nur die Eigenschaft eines prohibitorischen (negatorischen) Rechtsmittels und nimmt an, das Verbot der Gewalt sei immer als ernstlich gemeint zu verstehen; das Weitere sei davon abhängig, ob in der Folge von der einen oder der anderen Seite eine eventuell als vis contra edictum geltende Besitzhandlung ausgehe; wer eine Beschleunigung herbeiführen wolle, sei berechtigt, vom Gegner die gemeinsame Vornahme der vis ex conventu zu fordern. Gegenüber diesen und anderen einschlagenden Meinungsver- schiedenheiten gestatte ich mir — immer von meinem be- sonderen Standpunkte aus — mehrere Bemerkungen. 1. Zu Bruns halte ich, übereinstimmend mit Mei- scheider30), in dem Punkte, dass das Interdict keine Präju- dicialklage ist. Andrerseits muss ich gegen Bruns und Krüger bezweifeln, dass das Interdict nur einen Zweck ver- folge. Was Brinz31) gelegentlich äussert: „das classische interd. uti poss. ist primär überall Eins“ scheint mir nicht zutreffend. Ohne den negatorischen Zweck (Bruns) für aus- geschlossen zu achten, halte ich für viel wichtiger den vom Prätor gleich anfangs in das Auge gefassten Zweck, dem Be- sitzer bei ihm widerfahrener Entziehung des Grundstücks mög- lichst Hülfe zu schaffen. Zwar ist das Cascellianum — welches übrigens ebensogut dem Beklagten, wenn dieser durch die fructus licitatio den Besitz verloren hat, als dem Kläger nütz- lich ist, mithin für sich allein den stringenten Beweis einer restitutorischen Wirkung des Utipossidetis nicht liefern würde32) — aller Wahrscheinlichkeit nach erst geraume Zeit später als das Utipossidetis eingeführt worden. Durch diesen Umstand wird jedoch die Ursprünglichkeit des erwähnten Zweckes nicht widerlegt; aus demselben folgt nur, dass der Prätor nicht gleich anfangs eine erschöpfende Anwendung aller zur Er-

30) Besitz und Besitzschutz 8. 440 f. — S1) Pand. 2. Aufl. 1. 8. 739. — **) Analog ist auch mit Windscheid Pand. § 159 Note 10 gegen Brinz Pand. § 182 Note 19 a. E. zu bestreiten, dass die Existenz der inter- dicta secundaria als ein Anzeichen des restitutorischen Effectes benutzt werden könnte.

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reichung des Zweckes mittelbar oder unmittelbar, weniger oder mehr dienenden Mittel unternommen hat. 2. Auf die Eventualität hin, dass nach ertheiltem Inter- dicte der Provocant die vis ex conventu begehrt, ist der Spruch des Prätors vim fieri veto nur insofern ernstlich gemeint, als er stellvertretend ist für die Ertheilung einer Actio aus einem Gesetze, obwohl die Unterordnung des Beklagten unter das letztere erst auf dem Umwege der Deductio sich herbeiführen lässt. Uebrigens aber ist auf die gedachte Eventualität hin das primäre Interdict als Verbot allerdings reine Form (Krüger), weil eine praktische Wirksamkeit desselben nicht stattfindet. Zwar beruft sich Bruns auf Cicero pro Caecina cap. XVI § 45, wonach eine Übertretung des Interdictes vor- liegt, wenn derjenige, welcher deducirt werden will, den Gegner in bewaffneter Stellung vorfindet und daher ohne Weiteres sich zurückzieht. Allein oben habe ich zu zeigen gesucht, dass zu Ciceros Zeiten die Verhältnisse anders lagen. Damals galt es noch nicht für den folgenschweren processualischen Ungehorsam, wenn man sich weigerte, den andern Theil zu deduciren; es bestand damals, wenn die vor dem Erlasse des Interdictes verlangte Deductio unterblieb und eine Dejection im Wege der Prohibition erfolgte, noch die Nothwendigkeit, dass diese Entziehung des Besitzes von dem rückwärts datirten Gewaltverbote ernstlich getroffen wurde. Eine analoge Noth- wendigkeit bestand aber zu Gajus’ Zeiten nicht. Hier genügte nach erlassenem Interdicte schon die einfache Verweigerung der Deductio, um die Partei, welche deducirt zu werden ver- langt hatte, in eine viel vorteilhaftere processualische Lage zu versetzen als wenn ihr ausserdem sogar noch eine reale Gewalt zugefügt worden wäre. Denn nunmehr griff sie zu dem secundarium und erwirkte so ohne Weiteres und ohne ihren Besitz beweisen zu müssen, die Restitution des Grund- stücks. Uebrigens ist darin, dass der ungehorsame Gegner des detentionslosen Besitzers die possessio auf den letzteren transferiren soll, nicht etwa ein Widerspruch zu finden. Unter der possessio ist die Detention, falls allein diese bei dem Gegner sich befindet, natürlich mit inbegriffen. Das secundäre Interdict ist so streng, dass der ungehorsame Gegner, auch wenn, was im einzelnen Processe in Folge des Ungehorsams

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unerörtert, aber doch möglich bleibt, der antragstellende Theil sich fälschlich für den — der Detentiön beraubten — Be- sitzer ausgegeben hätte, gleichwohl die possessio herausgeben müsste33); selbstverständlich könnte er sich also der Pflicht nicht entschlagen, wenigstens die Detentiön zu restituiren, wenn es der Fall sein sollte, was ja eben nicht untersucht wird, dass der angebliche Besitzer nicht eine falsche, sondern eine wahre Angabe gemacht hätte. 3. Während Bruns dem primären Utipossidetis eine Aufgabe stellt, welche gezeigtermassen von dem secundarium gelöst wird, so wird umgekehrt bei dem Systeme von Krüger34) das secundarium mit Function überlastet. In den Fällen nem- lich, wo der Interdicent das Interdict nur gegen Störung ge- braucht, während der Gegner weder den Besitz des Grund- stücks noch den Quasibesitz eines Rechtes in Anspruch nimmt, in diesen Fällen soll es nach der Ansicht von Krüger „wegen ungenügender Defension nicht zum doppelseitigen Verfahren aus dem Uti possidetis selbst, sondern zu dem einseitigen secundarium“ kommen35). Hiervon ist zwar soviel richtig, dass die Doppelseitigkeit des Verfahrens wegfällt; denn es hätte keinen Sinn, den Provocaten direct zu nöthigen, dass er über seinen eigenen Besitz wette, den er nicht beansprucht, also geständigermassen nicht hat. Uebrigens aber ist einzu- wenden, dass in den gedachten Fällen ein processualischer Ungehorsam in Bezug auf das vim facere, wie ihn das secun- darium voraussetzt, nicht möglich ist, weil ein besitzender und zugleich detinirender Interdicent niemals daran denkt, von seinem Gegner die vis ex conventu zu verlangen. Ein deten- tionsloser Besitzer ist immer bereit, eine vis contra edictum in Gestalt der vis ex conventu zu erleiden, damit die frühere Entziehung der Detentiön nunmehr nach erlassenem Interdicte in eine den Gegner verantwortlich machende Entziehung des Besitzes sich umsetze. Aber denken wir uns einen Inter- dicenten, welchem die Detentiön nicht fehlt; ein solcher wird es niemals mit seinem Vortheile verträglich finden, sich vom

88) Vgl. Studemund’s Redintegration zu Gaj. 4, 170 in der Note zu 30—32 pag. 184 der Handausgabe. — 84) Kritische Versuche 8. 103, 104. — 8B) Derselben Ansicht scheint Brinz Rand. 1 8. 739.

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Gegner deduciren zu lassen. Er wird nach ertheiltem Inter- dicte erwarten, ob dieser etwas gegen ihn unternimmt; und falls er vom Gegner nicht weiter behelligt, weder gestört noch depossedirt wird, dann hat das Verbot des Prätors am besten gewirkt. Gajus 4, 170 sagt nicht etwa, dass der Gegner in allem und jedem Falle zu dem vim facere verbunden sei. Wenn er hier die einzelnen Arten der Contumaz und die bald in der Translation des Besitzes bald in der Beauflagung zur Leistung einer cautio de futuro bestehenden Contumacial- strafen nach einander aufzählt, so ist damit doch nicht ge- sagt, es sei jede dieser Strafen auf jede Art der Contumaz gesetzt; die ganze Darstellung ist nur relativisch gemeint und keineswegs ist sie mit Nothwendigkeit so zu interpretiren, als ob die Auferlegung einer cautio de futuro auch den Gegner des besitzenden und detinirenden Interdicenten als Strafe für Unterlassung des vim facere treffen könne. Wäre eine solche Interpretation mit Nothwendigkeit geboten, dann müsste es noch eine andere, von der deductio, quae moribus fit ganz verschiedene vis ex conventu geben, von welcher doch gar nichts verlautet. 4. Gajus36) und Ulpian37) suchen die Aufgabe des Uti- possidetis in der Vorbereitung des Vindicationsprocesses durch Regulirung der Parteirollen; und nach der geschichtlichen An- sicht des Gajus ist das Interdict um dieser Aufgabe willen eingeführt worden. Wenn nun das recuperatorische Interdict (Unde vi) später entstanden ist, so lässt sich nicht verkennen, dass einst ganz allein von dem Utipossidetis diejenige Regu- lirung der Parteirollen ausging, welche von A. Schmidt38) und Bruns39) eine indirecte genannt ist. Durch die Auf- rechterhaltung der Stellung des Besitzers wurde der Nicht- besitzende in die Nothwendigkeit versetzt, entweder sich über- haupt zu beruhigen oder als Kläger mit der rei vindicatio aufzutreten. Eine directe Nöthigung hat nicht stattgefunden; und gegen Ihering wird von Bruns40) wohl mit Recht an- geführt, dass jene Vorbereitung des Vindicationsprocesses anders

'•) Inst. 4, 148. §41. de interd. 4, 15. — 3T) L. 1 § 2 D. uti poss. 43, 17. — **) Interdictenverfahren 8. 186. — 3#) Besitzklagen 8. 24. — 40) Besitzklagen 8. 23 ff. 56.

Zur Geschichte der Besitzklagen.

nicht als durch das Mittel und in der Form des Besitz- schutzes erfolgte. Aber gegen das Hinzufügen von Bruns, dass man die fragliche Vorbereitung auch auf andere Weise, nemlich wie im Freiheitsprocesse durch eine lediglich präju- diciale Entscheidung über die Beweislast hätte zu Stande bringen können41), ist etwas einzuwenden. Bei der causa liberalis war das über Parteirolle und Beweislast entscheidende Interlocut42) schon integrirendes Glied des Vindicationsprocesses selbst, welcher nach ertheiltem Interlocute nothwendigerweise auch zu Ende geführt werden musste. Wer im Freiheits- processe interlocutorisch zum Kläger ernannt war, dem stand es nicht mehr frei, sich zu besinnen, ob er den Process als Kläger unternehmen wolle oder nicht; der Process war bereits im Gange und auf dem ernannten Kläger lag die Beweislast als eine processualische Verpflichtung, bei deren Nichterfüllung ihm jedenfalls Contumacialnachtheile bevorstanden. Eine solche Gebundenheit des Processes der causa liberalis entsprach einem öffentlichen Interesse; es konnte nicht geduldet werden, dass der schwebende Zustand, nach welchem der streitige Mensch einstweilen als liberi loco galt48), durch die Unthätigkeit des zum Kläger ernannten TheileS verewigt wurde. Alles das verhielt sich anders bei dem Streite über eine gemeine Sache. Hier hätte es keinen Zweck gehabt, die Ordnung der Parteirollen mit dem Petitorium selbst zu einem Ganzen zu verbinden und hierdurch jedesmal das Bedürfniss einer Erörterung der Eigenthumsfrage zu verursachen.- Viel besser schien es, dass dem Nichtbesitzer, welchem durch sein Unterliegen im Besitz- processe die Verklagten rolle des Petitoriums war versagt worden, es freigestellt blieb, petitorisch zu klagen oder nicht zu klagen, also eine Erörterung der Eigenthumsfrage zu ver- anlassen oder nicht zu veranlassen. Eben durch diese Wahl- freiheit ist ein wichtiger Erfolg des Besitzschutzes bedingt. Für den Fall, dass der im Processe des Utip. unterlegene Nichtbesitzer die petitorische Klage anzustellen unterlässt, erprobt sich I he rings44) Auffassung des Besitzes als Eigen- ") Besitzklagen 8. 24 f. Aehnlich Ran d a in d. krit. Vierteljahres- schrift 18 8. 330 und Brinz Band. 1 8. 739. — 4l) L. 7 § 5 D. de liberali causa 40, 12. — *3) L. 24 D. de lib. causa 40, 12. — **) Grund des Besitzschutzes 8. 45 ff.

H. W. Münderloh, thumsposition ebensogut wie dann, wenn die petitorische Klage zwar angestellt, aber wegen nicht geführten Beweises ab- gewiesen wird. Jedoch mit Rücksicht auf die übrigen Fälle könnte man den Besitz weit eher eine Negation als eine Position des Eigenthums nennen, eine Negation insofern, als der nichtbesitzende etwaige Eigentümer bis auf Weiteres eine Zurücksetzung erfährt, bei welcher ihm nicht einmal erlaubt wird, sein Eigenthum zu beweisen. Diese Zurücksetzung mit dem Ausschlüsse der petitorischen Einreden erachtet Ihering45) aus dem Grunde für unvermeidlich, weil, wie er glaubt, bei Zulassung der letzteren der Vortheil der Beweiserleichterung, welchen der Eigentümer dem Besitze zu verdanken hat, wieder abhanden kommen würde. Dagegen ist schon von Reinhold Schraid46) vorgebracht worden, dass Ihering, welcher den Besitzschutz als eine Ergänzung des Eigenthums- schutzes ansieht, consequent die petitorischen Einreden wenigstens im Falle der Liquidität zulassen müsste. Jener Vorteil würde dabei noch nicht verloren gehen; denn im schlimmsten Falle, wenn der Nichtbesitzer Eigentum nicht zu bescheinigen vermöchte, würde der Richter immer noch darauf recurriren, den Besitzer zu schützen. Die Unzulässig- keit der petitorischen Einreden findet Windscheid47) nur durch die Annahme „eines in der Besitzstörung liegenden formalen Unrechts“ erklärbar. Dieses Votum hat zunächst gegen sich, dass dasselbe eine — seit Savigny sich wieder- holende — Verwerfung der Ansicht des Gajus und Ulpian über die Bestimmung des Interdictos involvirt. Der Grund- satz, dass Besitz vorläufig Eigentum bricht (separata esse debet possessio a proprietate), hat nach Ulpians Andeutungen die engste Verbindung mit dem Zwecke der Vorbereitung des Eigenthumsprocesses ; und die von Windscheid behauptete Un- möglichkeit, den Ausschluss der petitorischen Einreden anders als auf dem von ihm eingeschlagenen Wege zu erklären, lässt sich insofern bezweifeln, als es ebensogut publicistische Gründe gewesen sein können, welche bei Einführung und Beibehaltung des durch Abschneidung der petitorischen Einreden sich

") Grund des Besitzschutzes 8. 61. — ") Kritische Vierteljahres- schrift 12 8. 73 f. — ") Pand. § 148 Note 6.

Zur Geschichte der Besitzklagen.

charakterisirenden Interdictenschutzes obgewaltet haben. Im Sinne der Aeusserungen des Gajus und Ulpian scheint mir soviel andeutungsweise zu liegen, dass die fragliche Zurück- setzung des etwaigen Eigentümers sich würde vermeiden lassen, wäre sie nicht zur Aufrechterhaltung eines geregelten processordnungsmässigen Zustandes unentbehrlich und wäre sie nicht unter allen vorzuschlagenden Mitteln zur Erreichung dieses Zieles das nächstliegende. Regulirung der Parteirollen und Sicherung des öffentlichen Friedens, diese beiden Zwecke mit einander zu identificiren, erachtete Rudorff48) gegen K. Pfeifer49) für äusserst verkehrt. Die diessbezügliche Heiterkeit Rudorffis erkläre ich mir so, dass es ihm unerfind- lich schien, den öffentlichen Frieden bereits in Gefahr zu sehen, wenn noch nichts vorliege als Uneinigkeit der Parteien über ihre Rollen. Aber in dem schon althergebrachten wich- tigsten Anwendungsfalle des Utipossidetis lag noch weiter vor, dass dem Besitzer bereits die Detention entzogen worden; und in der Vorzeit, wo der nächste — nicht letzte — Zweck des Utipossidetis darauf gestellt war, die durch kein Gesetz verbotene Entziehung des Besitzes für die jenseits von dem Erlasse des Interdictes liegende Zukunft zu untersagen, konnte der Prätor nach seinem Ermessen zwar die Ertheilung des Interdictes in den Fällen verweigern, wo ihm auf Seiten des Antragstellers nur die Absicht der Vexation vorzuliegen schien. Dass er jedoch die förmliche Begründung eines timor scandali jemals erfordert habe, ist desshalb unwahrscheinlich, weil bei Ermangelung eines allgemeinen Verbotes regelmässig Gefahr im Verzüge oder doch hinreichende Veranlassung war, mit der vorsorglichen Ertheilung der Stellvertretung des Gesetzes nicht zu geizen. Ueberdiess ist, was K. Pfeifer mit anderen Worten auch schon vertritt, der Zusammenhang des Gajo-Ulpianischen Zweckes mit dem Zwecke der Erhaltung der öffentlichen Ordnung unschwer zu erkennen, wenn man bedenkt, was die Folge sein würde, wenn es keine Einrichtung gäbe, um die Parteirollen zu reguliren. Der wirtschaftliche, wenn auch nur provisorische Vortheil des Besitzes übt ohnehin auf den nichtbesitzenden Prätendenten einen grossen Reiz. Der letztere 48) Zus. zu Sav. Bes. Num. 129 a. E. — Besitz? Tub. 1840. 8. 92.

") Was ist u. 8. w. der

H. W. Münderloh,

wird wesentlich gesteigert durch die gesetzliche Regel, dass der Besitzer das Streitobject behält, wenn der Vindications- kläger nichts beweist. Durch diese Prämie des Besitzes wäre bei Abwesenheit des Interdictenschutzes ein Zustand bedingt, wo jeder Nichtbesitzer es für eine Thorheit halten müsste, petitorisch zu klagen, und für eine Klugheit, den Besitz zuerst heimlich, erforderlichen Falles aber mit Gewalt zu gewinnen und zu behaupten zu suchen. Wenn es nun der Zweck des Utipossidetis war, einen solchen Zustand zu verhindern und im Interesse der Erhaltung des öffentlichen Friedens dem Nichtbesitzer, wenn anders er zum Ziele kommen will, nur die Anstellung der petitorischen Klage übrig zu lassen, so rechtfertigt sich von selbst der Wegfall der petitorischen Ein- reden im Possessorium. Der gedachte Zweck würde bei Ge- stattung solcher Einreden viel weniger erreicht werden als bei Ausschliessung derselben. Denn falls dem Prätendenten, welcher den Besitz gegen das Verbot des Prätors gewaltsam an sich zieht, wenigstens die Hoffnung noch unabgeschnitten wäre, das Interdict durch petitorische Vertheidigung zu ver- eiteln, so würde der indirecte Zwang zur Anstellung der petitorischen Klage viel weniger gelingen; und von diesem Ziele würde es weit ab liegen, den nichtbesitzenden Präten- denten auf den Fall hin, dass er petitorische Einreden nach- weisen könnte, zur Selbsthülfe zu ermächtigen. Die Erreichung des rationellen Zweckes der Parteirollenregulirung gelingt desto mehr, je mehr der Besitz als ein Vermögensobject respectirt wird. Weder die Substanz des Besitzes noch die Früchte dürfen dem Interdictsbrecher gelassen werden. Denn durch die Verfassung des Interdictes würde immer noch eine Be- lohnung auf die Eigenmacht gesetzt sein, wenn erstere so beschaffen wäre, dass es dem Usurpator wenigstens vergönnt bliebe, die Früchte zu behalten. 5. Bemerkenswerth ist der Umstand, dass beide Autoren, Gajus wie Ulpian, nur dem Utipossidetis das fortdauernde Verdienst der Vorbereitung des Petitoriums beilegen, obgleich nicht zu bestreiten ist, dass das Undevi, sobald es eingeführt war, in seiner Weise die — ihm auch von Meischeider50)

i#) Besitz und Besitzschutz 8. 441 Note 1.

Zur Geschichte der Besitzklagen.

zuerkannte — Function der indirecten Parteirollenregulirung nicht weniger verrichtete. Ob man mit dem Utipossidetis die Detention oder mit dem Undevi den Besitz reclamirte, war hierbei ganz gleich; im einen wie im andern Falle wurde der unterliegende Theil vor die Alternative gestellt, entweder überhaupt nichts zu unternehmen oder sich zu der Rolle des Vindicationsklägers zu entschliessen. Daher bedarf wohl die erwähnte ungleiche Behandlung einer Erklärung, welche ich versuche. Bei dem recuperatorischen Interdicte brachte das Requisit der vis atrox den Delictsstandpunkt als die nächst- liegende Auffassung mit sich. Bei dem Utipossidetis hingegen war in der classischen Zeit der gleiche Standpunkt schon dess- halb nicht zu gewinnen, weil die Handlungen, welche zur Übertretung desselben genügten, durch das Edict nicht ein für allemal untersagt waren, so dass sie folglich immer nur als Ungehorsam gegen richterliches Verbot sich ansehen Hessen. Wenn unter solchen Umständen für die Juristen Gajus und Ulpian das Bedürfniss hervortrat, denjenigen Besitzschutz, welchen das Utipossidetis gewährt, besonders zu rechtfertigen, so konnten sie nicht umhin, das Material hierzu aus der publicistischen Sphäre zu entlehnen. Dieselbe Rechtfertigung passt aber ebenso gut auf den Besitzschutz des recupera- torischen Interdictes, da sie durch den hier zunächst sich aufdrängenden Gesichtspunkt des Delictes weder absorbirt noch ausgeschlossen wird. Nur das Umgekehrte findet nicht statt; der publicistische Gesichtspunkt setzt nicht nothwendig den Delictsstandpunkt auch bei den Übertretungen des Utipossi- detis voraus. Wegfall der vis ex conventu in der nachclassischen Zeit. In der nachclassischen Zeit vollzog sich eine wichtige Veränderung, welche darin bestand, dass der Inhalt des Uti- possidetis im Edicte als eine gesetzliche Norm anerkannt wurde, welche zur Klagerhebung berechtigte51). Wenn sonach der tatsächliche Grund der Klage vollständig aus der Ver- gangenheit geschöpft werden musste52), so war es mit der 61) § 8 I. de interd. 4, 15. — M) Von der herrschenden Ansicht weicht Bruns Besitzklagen 8. 53 ff. insofern ab, als er meint, Gegen- stand der Klage sei nur die Ertheilung des Interdictes. Hiergegen

H. W. Münderloh,

vis ex conventu zu Ende, weil es für sie keine Verwendung mehr gab. Durch die Vermittelung dieser Procedur geschah es in der classischen Zeit, dass der tatsächliche Beschwerde- grund des Interdicenten sich durch Thatsachen ergänzen konnte, welche jenseits von dem interdictum redditum lagen. Die Zulässigkeit einer solchen Ergänzung war durch die erwähnte Veränderung ausgeschlossen. Ob sich das Utipossidetis auch ohne vis ex conventu für den Fall benutzen Hess, welcher einst durch das Mittel derselben dem Interdicte unterworfen wurde, diess ist ein Punkt, über welchen ich eine Ansicht auszusprechen nicht wage. — Die prohibitorisch-negatorische Function wurde durch die erwähnte Veränderung naturgemäss insofern beeinflusst, als das Ereigniss, vis contra edictum facta genannt, also die Störung bereits vor der Klagerhebung oder doch vor der Litiscontestation geschehen sein musste, um den Grund zur Klage abgeben zu können. II. Das interdictum Unde vi. Die Beziehungen, in welchen der pönale Charakter des Interdictes Unde vi sich äussert, sind grösstentheils von Anderen schon erörtert worden. Nicht erwähnt jedoch finde ich den Punkt, dass die Condemnation auf das doppelte Interesse ging. In den Pandecten ist diess nur einmal gelegentlich, jedoch sehr deutlich gesagt. Die Worte des Paulus:83) sed si vi dejectus vel propter furti actionem duplum abstulero, nihil

A. Pernice in Goldschmidts Zeitschrift 20 8. 637 f. und Windscheid Pand. § 159 Note 3 b. Die von Bruns angezogene L. un. C. uti poss. 8,6 findet Windscheid hierbei aus dem Grunde unerheblich, weil sie nur von dem Falle der Feststellung des Besitzes durch Regulirung der Partei- rollen handle. Diese Begründung ist jedoch, da eine reine Präjudicial- klage nicht existirt und die Regulirung der Parteirollen immer nur eine indirecte ist, nicht anzuerkennen. Unerheblich scheint mir die erwähnte Lex aus einem anderen Grunde. Das prohibere zielt auf den ausgeg- lichen Erfolg des wegen verübter Störung angestellten Processes, auf die Verurtheilung des Gegners zur Unterlassung mit Rücksicht auf die zu erfordernde cautio de futuro. Auch in dem Ausdrucke communi dividundo judicio prohibere (L. 3 § 1 D. de op. novi nunt. 39, 1) be- deutet das prohibere nichts Anderes als eine bereits verbotene Hand- lung inhäsiv und mit dem Nachdrucke des Präjudizes verbieten lassen. •*) L. 21 D. de bered, vel act. vend. 18, 4.

Zur Geschichte der Besitzklagen.

hoc ad emtorem pertinebit, lassen keinen andern Sinn übrig als den, dass der Verkäufer, welcher wegen gewaltsamer Dejection aus dem verkauften Grundstücke oder wegen heim- licher Entwendung der verkauften Sache das Duplum erstritten habe, nicht gehalten sei, das letztere dem Käufer zu über- lassen 54). Von der fraglichen Pönalwirkung findet sich in dem Titel der Digesten Unde vi keinerlei Andeutung. Mir scheint diess auf einer absichtlichen Weglassung durch die Compilatoren zu beruhen, welche das Haften für das doppelte Interesse abschaffen wollten und nur aus Versehen den in obiger Stelle versteckt enthaltenen Hinweis auf das Duplum zu streichen unterliessen. Zufällig findet sich noch anderweit eine Spur von der fraglichen Wirkung in einem Rescripte des Kaisers Constantin: ut invasor ille poena teneatur edicti, si tamen vi ea loca invasisse constiterit55). Unter der poena edicti versteht Bruns56) die gesetzliche Strafe. Allein dem Ausdrucke ist diese Erklärung wohl nicht entsprechend. Ich halte die poena edicti für die in dem Duplum bestehende Privatstrafe des Edictes über das interdictum Unde vi. Bei Aufnahme des erwähnten Rescriptes in den Justinianischen Codex wurde der Ausdruck poena edicti mit dem Ausdrucke legitima poena57) vertauscht. Auch dieser Vertauschung kann nur die Absicht zu Grunde liegen, die poena dupli auszu- schliessen. Offenbar fanden die Juristen Justinians es nicht für opportum, diese edictsmässige, noch von Constantin aner- kannte Pönalwirkung des Interdictes neben derjenigen gesetz-

**) Der obige Sinn wird anerkannt von Azo, Summa in lib. IV Cod. de bered, vel act. vendita Nr. 9. Dagegen wird die Stelle von Cujac., in libr. XVI Quaest. Pauli ad leg. „venditor“ 21 de bered, vel äct. vend. auf eine Weise paraphrasirt, dass der obige Sinn nicht zum Vorschein kommt. Ungenau übersetzt Sintenis-Feust. Treu ist die Wiedergabe der Stelle bei Hasse, Culpa, 2. Ausg. 8. 311. Ibering Abhandlungen 8. 32 gedenkt einer actio vi bonorum raptorum, wogegen einzuwenden ist, dass die in der L. 21 citt. erwähnte Dejection ein Grundstück voraussetzt, während die von Ihering genannte Klage sich nur auf Mobilien bezieht (L. 1 C. 9, 33. § 1 J. 4, 2), und dass Paulus in der L. 21 citt. nur von einem Duplum spricht, keineswegs aber von einem Quadruplum, welches der actio vi b. r. entsprechen würde. — 5B) L. 1 C. Theod. fin. reg. 2, 26. — *•) Besitzklagen 8.95. — 57) L. 5 C. Just. Unde vi 8, 4. Zeitschrift d. Savigny-Stiftung. IV. Rom. Abth.

H. W. Münderloh,

lieben Strafe der gewaltsamen Occupation noch fortbestehen zu lassen, welche durch ein neueres Gesetz der Kaiser Valen- tinian, Theodosius und Arcadius ohne Unterscheidung zwischen Mobilien und Grundstücken eingeführt worden war58). Dass in den Institutionen des Gajus von dem Duplum nichts zu lesen ist, giebt keinen Gegenbeweis, da uns Pagina 241 nicht vollständig lesbar vorliegt. Wohl aber ist aus Gaj. 4, 163 zu ersehen, dass die Conderanation sich auf das Simplum be- schränkte, falls der Beklagte zeitig die arbitri postulatio er- klärt hatte. Selbst nach eingeleitetem Pönalverfahren ist es dem unterliegenden Beklagten noch gestattet, die Sache zu restituiren (4, 165); die Litiscrescenz konnte daher, ähnlich wie bei der actio quod metus causa50), erst eintreten, nachdem der Beklagte unterlassen hatte, durch zeitige Restitution die Ertheilung des Endurtheils zu verhindern. III. Das interdictum Utrubi. Von den Meisten wird dem Utrubi recuperatorische Wirkung beigelegt. Für die classische Zeit hat diese Ansicht, wie mir scheint, die Quellen gegen sich. Das Utrubi wird als ein interdictum retinendae possessionis bezeichnet60) und soll zur Erhaltung einer possessio dienen, quam jam habemus61). Auch ist der Umstand zu beachten, welchen Savigny62) nicht unerwähnt lässt, dass Theophilus in § 4 I. de interd. von Gajus63) insofern ab weicht, als er den Fall mit umgekehrter Ordnung darstellt. Als Obsiegender erscheint bei Theophilus ein gewesener Besitzer; bei Gajus fällt die Besitzzeit des Siegers auf die letzten sieben Monate. Doctrinen wie die einer Fiction des Besitzes64) oder einer Fortdauer desselben65) sind unbeglaubigt. Eine Gewalt, durch welche der Inter- dicent an dem ducere verhindert wurde, liess sich in der classischen Zeit nicht denken, wenn der streitige Sclave bei Erlass des Interdictes nicht mehr in seinem Besitze sich be- fand. Ohne präsenten Besitz wurde das Verbot: vim fieri

") L. 7 C. Unde vi 8, 4. — 8#) L. 14 § 4 D. quod metus causa 4, 2. — •«) Gaj. 4, 148. — ") Paul. sent. VI. 5 § 1. — Besitz 8. 416 Note 3. — #s) 4,152. — **) Savigny Besitz S. 418. — 88) Mei- scheider Besitz und Besitzschutz 8. 447.

Zur Geschichte der Besitzklagen.

veto, quominus ducat für völlig gegenstandslos erachtet. Diese Anschauungen zeigen sich deutlich an dem Verhältnisse zwischen dem interdictum de liberis exhibendis und dem interdictum de liberis ducendis. Letzteres Interdict [quominus ducere liceat, vim fieri veto]66) war für sich allein ganz nutzlos, wenn das streitige Kind im Gewahrsame des Gegners war; und eine Uebertretung dieses Interdictes konnte an dem Familienvater nur dann begangen werden, wenn der letztere das Kind factisch in seiner Gewalt hatte. Daher musste er zuvor das präparatorische interdictum de liberis exhibendis anstellen67), um das Kind erst wieder in seinen Gewahrsam zu bekommen und hierdurch die Empfänglichkeit für eine Verletzung seines Ductionsverhältnisses zu gewinnen. Sonach hat das interdictum de liberis ducendis durchaus keinen restitutorischen Effect; wenn es einen solchen hätte, dann wäre kein Bedürfniss, zuvor exhibitorisch zu interdiciren. Bei dem interdictum Utrubi ist der Begriff des ducere fast der- selbe. Eine Uebertretung des erlassenen vim fieri veto ist hier ebenfalls undenkbar, wenn das factische Ductionsverhält- niss schon vor ertheiltem Interdicte aufgehört hat zu be- stehen; dem Interdictsgegner, welcher den Sclaven bereits vorher in seinen Besitz gebracht hat, fehlt alle Gelegenheit, eine interdictswidrige Störung oder Aufhebung des Ductions- verhältnisses gegen den Interdicenten zu verüben. Ein ana- loges präparatorisches Rechtsmittel wie das interdictum de liberis exhibendis hat der gewesene Besitzer des Sclaven nicht. Eine actio ad exhibendum kann ihm gegen den jetzigen Be- sitzer nicht zustehen. Wollte man ihm eine solche zusprechen, so würde man sie zu einer recuparatorischen Besitzklage machen, und diess wäre eine exorbitante Ausbeutung des Princips der actio ad exhib. Die L. 3 § 5 D. ad exhib. 10, 4 muss nicht nothwendig auf das Utrubi, kann vielmehr in Uebereinstimmung mit Savigny68) auf irgend ein interd. adipiscendae poss. bezogen werden. Dagegen möchte aus L. 3 § 12 eod. tit. sich allerdings entnehmen lassen, dass Ulpian vom Standpunkte einer gesuchten Casuistik aus das Utrubi für

ee) L. 3 pr. D. de liberis exh. item duc. 43, 30. — ®7) L. 3 § 1 D. eod. tit. — 68) Besitz 8. 414.

Ulpians Verhältniss zu Gallien Bremer, F. P.

84 H. W. Münderloh, Zur Geschichte der Besitzklagen. fähig gehalten hat, als die Hauptklage zu gelten, zu deren Vor- bereitung die actio ad exhib. dient. Die diesbezügliche Dompli- cation braucht aber noch nicht eine solche zu sein, dass man nicht umhin könnte, dem Interdicte geradezu recuperatorische Wirkung beizulegen. Ist z. B. eine Sache dem bisherigen Besitzer dadurch unzugänglich geworden, dass sie in das Grundstück des Nachbars gerathen ist, so hat jener den Be- sitz zwar verloren, aber doch nur durch Zufall verloren, während andrerseits der Nachbar den Besitz noch gar nicht gewonnen hat. Unter diesen Umständen belangt jener den Grundstücksnachbar auf Exhibition, um so den Zufall, welcher den Verlust des Besitzes herbeiführte, ungeschehen zu machen und dann im erst noch zu erwartenden Falle des Bedürf- nisses mit dem Utrubi aufzutreten. Die ausschliesslich prohi- bitorische Natur des Utrubi ist also durch die factische Mög- lichkeit eines VorbereitungsVerhältnisses zwischen der actio ad exhibendum und ihm noch nicht widerlegt. Sie würde es nur dann sein, wenn erweislich die Casuistik Ulpians keine andere Erklärung zuliesse als die: dass durch die vom ge- wesenen Besitzer angestellte actio ad exhibendum das Utrubi zu dem Zwecke vorbereitet würde, um den Besitz vom jetzigen Besitzer zurückzuholen.

V. Ulpians Yerhältniss zu Gallien. Von Herrn Professor Dr. F. P, Bremer in Strassburg. Als ich die 8. 134 ff. des zweiten Bandes dieser Zeitschrift abgedruckten Bemerkungen zu Theodor Mommsens Emendation der 1. 9 § 3 D. de iure dotium (23, 3) niederschrieb, war es nicht meine Absicht, alle Ulpianischen Stellen, welche eine

F. P. Bremer, Ulpians Verhältniss zu Gallien.

Beziehung zu Gallien enthalten, zusammenzustellen. Es kam mir nur darauf an, die Unzulässigkeit jenes Emendations- vorschlags durch wo möglich aus demselben Ulpianischen Werke entnommene Gründe darzuthun. Leider ist es mir dabei be- gegnet, dass ich selbst eine offenbar unrichtige Angabe machte, nämlich die, dass die Ulpianische Erörterung über den Begriff der vestes die Toga gar nicht erwähne. In Wahrheit wird die Toga zweimal erwähnt, nämlich nicht nur die virilis, sondern auch die praetexta (Big. 34, 2, 23, 2: vestimenta omnia aut virilia sunt aut puerilia aut muliebria . . .: virilia . . . veluti togae, tunicae, palliola, vestimenta . . . puerilia . . . veluti togae praetextae, aliculae, chlamydes, pallia muliebria quae et q. s.). Zur Erklärung, wenn auch nicht zur Entschuldigung dieses Versehens kann ich nur anführen, dass ich mich allzu sehr auf mein Gedächtniss verliess und demnach bei einer flüch- tigen Durchsicht der Stelle wesentlich nur auf die pere- grinischen Kleider achtete. Uebrigens ist das Versehen für meinen Zweck, die Verteidigung der überkommenen Lesart, ohne Bedeutung, aber es giebt mir Veranlassung, auch auf die übrigen Stellen, in denen Ulpian Gallien berücksichtigt, nachträglich einzugehen. Trotz der trümmerhaften Ueberlieferung sind es nicht weniger als fünf oder sechs Werke, in denen Ulpian gallische Dinge berührt, nämlich der liber singularis Regularum (Fragm. 22, 5: Martem in Gallia), die libri fideicommissorum (1. 11 pr. D. de legat. III. Fideicommissa quocunque sermone relinqui possunt, non solum Latina vel Graeca, sed etiam Punica vel Gallicana ...), die libri disputationum (1. 35 § 1 D. de bered. instit. 28, 5: . . . ut puta de Italico patrimonio quosdam servos miserat in provinciam, forte Galliam, ad exigendum debitum vel ad merces comparandas), die libri ad edictum (1. 13 pr. D. de instit. act. 14, 3: habebat quis servum merci oleariae praepositum Are- late, eundem et mutuis pecuniis accipiendis), die libri de officio proconsulis1) (1. 99 § 1 D. deV. S. . . Continentes

*) Die Ueberlieferung, die auch Mommsen nicht anficht, nennt die libri de officio consulis. Wenn auch in einer solchen Schrift pro- vinzielle Einrichtungen berührt werden konnten, so liegt doch die An-

F. P. Bremer,

provincias accipere debemus eas quae Italiae iunctae sunt, ut puta Galliam), vor allem aber die libri ad Sabinum, nämlich nicht nur lib. V (1. 4 § 1 D. de legat. I: si quis heredes instituerit et ita legaverit: „quisquis mihi Gallicanarum rerum heres erit, damnas esto dare“, ab omnibus heredibus videri legatum, quoniam ad omnes eos res Gallicanae pertinent), sondern auch lib. XXXVI (1. 7 § 13 D. sol. matrim. 24, 3: . .. nisi tale sit, ut lapis ibi renascatur, quales sunt in Gallia, sunt et in Asia). Dazu kommt, dass Ulpian mehrfach kaiserliche Ver- fügungen an die Statthalter der keltischen Lande erwähnt, so wahrscheinlich in seinem liber de officio praetoris tutelaris (Vat. fr. 223) eine epistula des Hadrian an Claudius Satur- ninus als legatus Belgicae, ferner in seinem lib. VII de officio proconsulis (Collat. 15, 2) ein decretum divi Pii ad Pacatum legatum provinciae Lugdunensis, desgleichen wahrscheinlich in dem lib. II desselben Werkes (Vat. fr. § 119 mit der Be- merkung von Mommsen) ein Rescript der Kaiser Severus und Antoninus an Julius Julianus legatus Aug. pro pr. provinciae Aquitaniae, und endlich in lib. VI ad Sabinum ein Rescript des Caracalla [„imperatoris nostri“]2) ad Virium Lupum Britanniae praesidem (1. 2 § 4 D. de vulg. et pup. substit. 28, 6). Dieser so häufigen Berücksichtigung der Kelten gegenüber muss es auffallend erscheinen, dass Ulpian in den Fragmenten seiner Schrift de censibus (1. 1 D. de censib. 50, 15) Galliens gar nicht gedenkt, während Paulus in seiner gleichnamigen Schrift nicht nur die Viennenses in Narbonensi, sondern auch die Lugdunenses Galli erwähnt (1. 8 eod.). Dass Ulpian aber in jener Schrift nicht nur den Orient, sondern auch den Occident berücksichtigte, zeigt die Erwähnung von Dacien. Sollten nun die Compilatoren, die doch den Titel de censibus mit einer langen Stelle aus Ulpian beginnen, seine Gallien betreffenden Bemerkungen getilgt haben, um dann später aus Paulus das Erforderliche zu geben? Das wäre doch eine sehr missliche Annahme. nähme eines Schreibfehlers hier sehr nahe. Vgl. weiter unten im Text die andern Stellen aus dem lib. II und VII de offic. proconsulis. *) Fitting Alter der Schriften römischer Juristen 8. 42 f.

Ulpians Verhältniss zu Gallien.

Mit dieser auffallenden Erscheinung darf wohl eine zweite in Zusammenhang gebracht werden. Warum stellt Ulpian, der lib. II fideicommissorum die gallicanische Sprache neben die panische stellt, in seinem lib. XLVIII ad Sabinum bei einer ganz analogen Frage (eadem an alia lingua respon- deatur, nihil interest, proinde si quis Latine interrogaverit, respondeatur ei Graece, dummodo congruenter respondeatur, obligatio constituta est ... sed utrum hoc neque ad Graecum sermonem tantum protrahimur an vero et ad alium, Poenum forte vel Assyrium vel cuius alterius linguae, dubitari potest), statt der gallicanischen die assyrische Sprache neben die panische? Auch in lib. XXXVIII ad Sabinum (1. 15 D. 26, 2) setzt er den Fall: si tutor detur rei Africanae vel rei Syria- ticae, während er im lib. V ad Sab. (1. 4 § 1 D. de legat. I.) das legatum erwähnt: quisquis mihi Gallicanarum rerum heres erit, damnas esto. Es liegt gewiss nahe, den Wechsel der Beispiele aus dem reinen Belieben des Schriftstellers zu er- klären. Aber mir drängt sich eine andere Betrachtung auf. Die libri fideicommissorum und die ersten libri ad Sabi- num sind unter Caracalla,3) die letzten Bücher ad Sabinum aber erst nach seinem Tod geschrieben.4) Was die Ulpia- nische und Paulinische Schrift de censibus anbetrifft, so giebt Fitting (a. a. 0. 8. 37 und 48f.) zu, dass man zunächst an Elagabal denken müsse, kommt aber dann doch auf die Zeit des Sever und Caracalla, indess meines Erachtens mit Unrecht. Zunächst bezeichnet Paulus eine Stadt, die Ulpian als Colonie bezeichnet, nämlich Tyrus (Tyriorum colonia), einfach als Tyriorum civitas. Dass das nicht „offenbar dasselbe ist“, wie Fitting 8. 38 meint, bedarf doch kaum der Ausführung. Civitas steht im Gegensatz zu Orten, die überhaupt kein Stadtrecht haben, wie im Occident die vici, im Orient die Komen. So sagt denn auch derselbe Paulus gleich darauf mit aller wünschenswerten Schärfe: Imperator noster Anto- ninus civitatem Emesinorum coloniam et iuris Italici fecit, darin ganz in UebereinstimrauDg mit Ulpians Darstellung: Emesinae civitati Phoenices imperator noster ius coloniae dedit iurisque Italici eam fecit.

3) Fitting a. a. 0. 8. 34. — *) Fitting a. a. 0. 8. 43.

F. P. Bremer,

Zu unterscheiden ist noch die wirklich deducirte Colonie (in Dacia . . . colonia . . . deducta 1. 1. § 8 eod.) und das blosse nomen oder ins coloniae. Offenbar hatte Tyrus zur Zeit, als Paulus seinen lib. II de censibus schrieb, noch nicht das ins coloniae, das der Stadt erst von Elagabal, und zwar wie es scheint, gleichzeitig mit Emesa, dem Geburtsort des Kaisers, verliehen ward. Dagegen besass Tyrus schon das ins Italicum, das unabhängig von dem Charakter einer Colonie war. Umgekehrt hatten die Lugdunenses Galli zur Zeit, als Paulus jenes Buch schrieb, noch das ins Italicum, das ihnen, als Ulpian seinen lib. I de censibus schrieb, genommen sein muss. Wie schon im Anfang der Kaiserzeit Claudius, so war auch Caracalla in Lugdunum geboren, und es wäre wunder- bar, wenn dieses Ereigniss nicht der Stadt gewisse neue Privilegien eingebracht hätte.5) Als freilich Lugdunum sich vermass, für den Prätendenten Albinus gegen Severus Partei zu ergreifen, verlor es seine bisherigen Privilegien, um, wie es scheint, unter Caracalla das ins Italicum wieder zu er- langen. Im J. 213 war der Kaiser selbst in Gallien. Ela- gabal muss dann Lugdunum das ius Italicum wieder genom- men haben. Alle diese Wendungen scheinen sich in den gleichzeitigen Ulpianischen Werken abzuspiegeln. Kehren wir zu den auf Gallien bezüglichen privatrecht- lichen Instituten zurück, so kommen vor Allem die fideicom- missa und die dos in Betracht. In Aquitania, das bekanntlich am schnellsten romani- sirt ward (Aquitani enim, ad quorum litora ut proxima placi- daque merces adventiciae convehuntur, moribus ad mollitiem lapsis, facile in ditionem venere Romanam, sagt Ammian. 15, 11, 5), finden wir z. B. die Freilassung ex causa fidei- commissi. Einen höchst belehrenden, in die frühere Zeit zurückreichenden Fall enthält ein Rescript des Kaisers Gordian (Cod. 10, 39, 2). Danach hatte eine Frau, quae originem ex provincia Aquitania ducebat, eine Sclavin so freigelassen, dass diese libertatem i ustam fuerit consecuta, worauf die liberta ihrerseits wieder eine andere ex causa fideicommissi freiliess. Es war nun aber streitig, nach dem Recht welcher civitas

8) Hirschfeld Lyon in der Römerzeit 8. 24.

Ulpians Verhältnlss zu Gallien.

eine so freigelassene Person zu beurtheilen sei. In unserm Fall rescribirte der Kaiser auf die Anfrage der zuletzt Frei- gelassenen: Tu quoque eius condicionis eiusque civitatis ius obtines, unde quae te manumisit fuit; eorum enim condicionem sequi ex causa fideicommissi manumissos pridem pla- cuit, qui libertatem praestiterunt, non qui rogaverunt. Auch Ulpian behandelte die Frage der fideicommissa mit Rücksicht auf Gallien. Wenigstens stellte er (1. II pr. D. de legat. III) fest, dass ein Fideicommiss auch in gallicanischer Sprache gültig errichtet werden könne. Das römische eheliche Güterrecht spielt gleichfalls in den Gallien betreffenden Stellen unserer Rechtsquellen eine Rolle. Eine vielleicht an den Statthalter von Aquitanien gerichtete, aus Ulpians lib. II de officio proconsulis in die Vqt. fr. § 119 aufgenommene Stelle redet von der Restitution der dos an die Frau. Leider ist die Stelle nur theilweise erhalten, demnach ihr weiterer Inhalt nur problematisch. Während Mommsen sie ergänzt: Impp. Augg. Julio JuMano rescripserunt sui iuris filiam fac tam dotem recte reddi sibi desiderare liest Huschke: Impp. (nostri) Augg. Julio Ju\iano consulente, crimine postu- latam dotem et q. s. Jedenfalls hatten die familiengüterrechtlichen Bestim- mungen der Provinzialrechte, wie sie doch mindestens bis zu Caracallas bekannter Constitution principiell in Geltung standen, sich mit denen des römischen Rechts auseinander zu setzen. Die Stelle, von der unsere Erörterung ihren Ausgang genommen hat, stellt die naqacpsqva den Vermögensstücken gleich, quae Galli peculium appellant. Einiges Licht erhält dieser Vergleich schon durch eine andere Stelle desselben Ulpian aus lib. IV fideicommissorum, worin constatirt wird, dass sehr viele Leute ihr Vermögen überhaupt peculium nen- nen. L. 15 § 8 und 1. 17 (16) pr. D. ad Sc. Trebell. 36, 1): Sed et si quis „bona“ rogatus sit (sc. restituere) ... et si „peculium meum" testator dixerit, quia plerique vnoxoQtatmmg patrimonium suum periculum dicunt. Demnach kann es nicht sehr auffallend erscheinen, dass auch die Galli oder gewisse Galli die bona mulieris, die derselben extra dotem verbleiben,

F. P. Bremer,

ihr peculium nannten.7) Bei einer Verhandlung vor der Curie einer Municipalstadt, die ungefähr um dieselbe Zeit stattfand, erklärte Jemand: peto ... ex legibus et edictis dotem et peöulium (Vat. fr. § 112). Die Stelle ist aus einem nicht näher festzustellenden lib. der Responsa des Paulus, also einem Werke, das frühestens unter Elagabal begonnen und jedenfalls vom 14. Buch an unter Alexander geschrieben ist.8) Huschke versteht unter den neben den leges genannten edicta die prätorischen, aber meines Erachtens liegen kaiser- liche edicta hier viel näher. In dieser Stelle finden wir also die dos und die parapherna nebeneinander, und zwar so, dass für die letzteren der volkstümliche Ausdruck peculium ge- braucht wird. Der Ehemann hatte eben das peculium der Frau verwaltet, wie in dem von Scaevola vorausgesetzten Fall. L. 95 cit. Maritus uxoris res extra dotem constitutas admini- stravit .. . Volles Verständnis gewinnt der Ausdruck peculium für die parapherna, wenn wir uns die untern Stände, insbesondere die Freigelassenen als Träger dieses Sprachgebrauchs denken, Leute, für die eben das peculium der Inbegriff des Vermögens überhaupt war. Fragen wir schliesslich noch, wie sich Ulpian zu der früher (Bd. II 8. 138) berührten keltischen Sitte des Begräb- nissluxus stellte, so dürfen wir mit einiger Wahrscheinlichkeit sagen, dass er der Ansicht seines Meisters Papinian gewesen sein wird, der lehrte: ineptas voluntates defunctorum circa sepulturam, veluti vestes aut si qua alia supervacua ut in funus impendantur, non valere. L. 113 § 5 D. de legat. I. Die Frage war auch für unser Eisass von praktischer Bedeutung. Ein in der Nähe von Ensisheim aufgefundenes

7) Uebrigens ist diese Stelle Ulpians meines Wissens überhaupt die erste und älteste, welche der na^ä^t^va im römischen Recht ge- denkt. Noch Scaevola umschreibt in seinem lib. XXI digestorum (1. 95 pr. D. ad 1. Falcid. 35, 2) die dazu gehörigen Sachen als res extra dotem constitutas, eine Bezeichnung, die dann die Kaiser Theodosius und Valentinian zur Erläuterung des griech. Worts gebrauchen L. 8 C. de rei uxor. act. (5,14) vom J. 450. ... decernimus, ut vel in his rebus, quas extra dotem mulier habet, quas Graeci parapherna dicunt ... — 8) Fitting a. a. 0. 8. 50.

Ulpians Verhältniss zu Gallien.

Grab beansprucht nach J. X. Kraus9) „als Illustration zu Caesar de b. g. 4, 19 eine besondere Bedeutung, insofern es allem Anschein nach das Begräbniss eines Gallischen Grossen, dem Sclaven und Thiere auf den Scheiterhaufen und ins Grab folgten, darstellt“. Während Ulpian als Praefectus Praetorio fungirte, erging im J. 224 (VII Id. Mart. Juliano et Crispino conss.) folgendes Rescript des Kaisers Alexander an einen A. Tyrannus: Non oportet ut indignis heredibus successiones auferri praetextu, quod in sepultura supremis defunctorum obtemperatum non fuisset. Cod. VI, 34, 5. Erging das Rescript, wie es scheint, an einen Orientalen, und bezog es sich also wohl auf die im Orient übliche ähn- liche Sitte der Bestattung, wie sie schon bei dem Lehrer Papinians, dem Cervidius Scaevola, als in Schwanken ge- rathen erscheint (L. 40 § 1 D. de auro argento (34, 2) aus lib. XVII digestorum. Mulier decedens ornamenta legaverat ita: „Seiae amicae meae ornamenta universa dari volo“, eodem testamento ita scripserat: „funerari me arbitrio viri mei volo et inferri mihi quaecunque sepulturae meae causa feram ex ornamentis lineas duas ex margaritis et viriolas ex smaragdis“, sed neque heredes neque maritus, cum humi corpus daret, ea ornamenta, quae corpori iusserat adici, dederunt . . .), so galt es sachlich doch auch gegen die Kelten. Während die Stelle des Scaevola unter Marc Aurel geschrieben zu sein scheint,10) ist es von Interesse, dass bei Lyon ein wahrschein- lich aus der Zeit des Septimius Severus herrührender ähn- licher Schmuck gefunden ist. Die genauere Beschreibung giebt Marquardt in seinen röm. Privatalterthümern (2. Abtheilung S. 293 f.). 9) Kunst und Alterthum in Elsass-Lothringen II, 1 (1881) 8. 77. — 10) Fitting a. a. 0. 8. 26.

Zur Lehre von Condictionen und adjecticischen Klagen Bekker, E. I.

VI.

Zur Lehre von Condictionen und adjecticischen Klagen. Von E. I. Bekker. Baron, Abhandlungen aus dem Römischen Civilprozess: I. Die Condictionen (264 8.). II. Die adjecticischen Klagen (224 8.).

Vorab eine Bemerkung allgemeinerer Natur. Auch wer überzeugt ist, dass in Wirklichkeit nur Eine Wissenschaft besteht, deren Aufgabe überall wesentlich dieselbe ist, wird zugeben, dass ihre Methode wechselt, je nach dem Gebiete, auf dem eben sie von der Beobachtung des sinnlich Warnem- baren zur Erforschung des Uebersinnlichen vorgeht. Nur die mathematischen Disciplinen können so saubere Arbeit leisten, dass für sie das Irrtümliche und mit Feiern Versezte schlecht- hin nicht vorhanden ist; das nicht ganz zutreffende Resultat ist kein Resultat, der Versuch, der dahin geführt hat, ist ein vergeblicher, „unwissenschaftlicher“ gewesen. Ganz anders schaffen schon die sogen. Naturwissenschaften: die Beobach- tungen, von denen sie ausgehen, können kaum gänzlich fehler- frei angestellt werden, jede Vertiefung fordert die Zuhülfe- name von Hypothesen, die im günstigsten Falle nach jar- hundertlanger konsequenter Durcharbeitung zu wissenschaft- lichen Warheiten erwachsen. Noch mehr sind alle politischen Wissenschaften in den Nebel gebannt: ihre Hauptaufgabe, die Gedanken zu erkennen, welche die Menschen bewegt haben und noch bewegen, erscheint prinzipiell unlösbar, denn es

E. I. Bekker, Zur Lehre von Condictionen etc.

gibt kein untrügliches Zeichen des Gedankens, „duo cum dicunt idem, non est idem“, fraglich, ob überhaupt zwei Menschen denselben Gedanken gleich denken können“, duo cum cogitant idem, non est idem“. Wunderbar fast, dass trotz alledem auch hier ein Fortschritt, ein Annähern wenig- stens an die reine Warheit möglich erscheint. Das zu leugnen, wäre eigensinnig unfruchtbarer Skepticismus; wogegen nicht vergessen werden darf, dass auf dem Felde jedes äussere Merkzeichen des Fortschritts feit, wie überhaupt kein strin- genter Beweis dafür existirt, dass in Wirklichkeit etwas sich gerade so und nicht anders verhalte. Dem Verfasser der vorliegenden Abhandlungen gegenüber waren diese übrigens nicht unbekannten Dinge hervorzukeren, aus doppeltem Grunde. Zunächst, weil seine Ausdrucksweise häufig die angedeuteten Anschauungen zu verleugnen scheint. Das hätte unbemerkt passiren können, wenn gewis wäre, dass die Differenz sich auf die Ausdrucksweise beschränkt hielte. Aber wenn der Autor wieder und wieder darauf zurückkommt, was er selber und was Andere „bewiesen“ haben, so verfällt er bald dem Irrtum, das was er bewiesen heisst, für wirklich bewiesen, unerschütterlich wahr zu halten, sammt allen Konse- quenzen die sich mit logischer Notwendigkeit daraus ergeben. So entsteht ein Aufbau, in welchem die in dem ersten angeb- lich Bewiesenen mitenthaltenen Feier zur Potenz entwickelt werden. Beiläufig, dass mir gewisse Aufstellungen von Brinz und Man dry noch nie so zweifelhaft erschienen sind als jezt, wo ich sie von Baron wiederholt für bewiesen erklärt und zur Basis weiterer Deduktionen genommen sehe. Sodann: gerade die Dogmengeschichte des Aktionenrechts gibt den trefflichsten Beleg, wie in unserer Wissenschaft Lehren aus einem Irrtum in den andern, und zugleich doch langsam zur Warheit hin sich fortschieben. Von den Aktionen, namentlich von der Zusammengehörigkeit der „actio“ und der „formula", hatte vor der Entdeckung des Gajus Niemand was wissen können. Dass wir heutzutage vieles richtiger erkannt haben als etwa Zimmern, das mag wol auch nicht zu beweisen sein, aber wir alle glauben es so fest, dass wir jeden Beweis überflüssig achten. Als Banbrecher ist Keller vorangegangen; dann folgte der berümteste Jurist unseres Jarhunderts Savigny,

E. I. Bekker,

dessen eminente Darstellungsgabe all das Neue so fasslich und so vernünftig hinzustellen vermochte: es konnte ja gar nicht anders, es musste gerade so bei den Römern gewesen sein, wie Bd. V und VI des Systems es schilderten. Von den Keil er sehen Sätzen sind manche zuerst allgemein angenom- men, danach fast ebenso allgemein wieder aufgegeben worden; und gerade Baron greift jetzt einige der bislang noch er- haltenen Stücke nachdrücklichst an. Viel geringere Dauer- haftigkeit besass, was vonSavigny aus seinem Eigenen den Ke 11 er sehen Entdeckungen eingereiht war: in der Kondik- tionenlehre hat er kaum einen selbständigen Nachfolger ge- funden, an seine Exceptionentheorie glauben nur noch die wenigsten. Aber ist deshalb das Verdienst von Keller oder Savigny geringer anzuschlagen? Baron hat von meinen eigenen Aufstellungen, zumal im II. Bde., vieles angenommen, auch wogegen Andere schon sich erklärt hatten. Ich freue mich aufrichtig darüber, und will beifügen, dass auch ich noch von der Richtigkeit überzeugt bin. Aber noch fester steht mir die dumpfe Ueberzeugung unter dem allgemeinen Verhängnis zu stehen: es wird sich doch manches als Irrtum entpuppen, das wir beide, B. und ich, zur Zeit für wahr halten. — Nach diesem offenen Bekenntnis mag kein Zweifel bleiben, dass die entschiedene und ausfürliche Opposition, mit der ich Bs. eigenen Neuerungen begegne, zumeist dafür zeugt, dass die ganze Arbeit mir sehr beachtenswert erschienen ist. I. Die Behauptung der ersten Abhandlung lautet kurz, die Condictio ist eine abstrakte persönliche Klage. Das wird er- läutert : die Eigentümlichkeit bestand darin, dass in der Formel die Causa des Anspruchs nicht angegeben wurde (I 8. 1); und noch mehr: bei Anstellung einer Condictio wird in iure die Causa des Anspruchs nicht angegeben (I 8. 11). Eine weitere Ergänzung kommt (I 89) hinzu: dann ergibt sich mit Notwendigkeit der Satz, dass mit der cond. certi persönliche Ansprüche irgend welcher Art

Zur Lehre von Gondictionen und adjecticischen Klagen. 95

eingeklagt werden können, nicht blos solche welche von vornherein auf eine bestimmte Geldsumme gerichtet sind, sondern überhaupt alle Ansprüche, wofern nur der Kläger sich entschliesst eine Schätzung seines Anspruchs in Gelde vorzunemen . . . m. a. W. wofern nur der Kläger die Gefar des certum übernimmt. Offenbar lent sich diese Auffassung an die bekannte Keller- sche Meinung (Civ. Proc. § 88, 5. Ausg. 8. 440), dass in der späteren klassischen Zeit die cond. certi mit jeder andern actio „elektiv konkurrirte, sobald die Forderung ihrem Ge- halte nach auf Geld gerichtet, und der Kläger bereit ist, die Gefar des certum auf sich zu nemen“. Baron geht in drei Beziehungen über Keller hinaus: was nach K. erst die spätere klassische Zeit eingefürt haben sollte, ist nach B. alt republikanisch; die cond. certi ist auch auf Nichtgeldforderungen an- wendbar, die durch die Anwendung des Selbstschätzungsrechts des Klägers zu Geldforderungen gemacht werden; die Causa wird in iure nicht angegeben. Offenbar ist dieser lezte Punkt weitaus der wichtigste und interessanteste. Die Causa wird in iure nicht angegeben, vor der Litiskontestation erfärt der Beklagte nichts von ihr; der Kläger behält also einstweilen völlig freie Auswal unter den verschiedenen ihm wider diesen Beklagten etwa zustehen- den Ansprüchen, erst in iudicio braucht er sich zu entscheiden. Das erste Bedenken hiergegen erwächst daraus, dass es demnach bei der cond. certi regelmässig keine confessio in iure, und ebenso kein iusiurandum in iure gegeben haben könnte. Höchst auffällig beides, zumal da das prätorische Edikt den Eid gerade im Anschluss an die cond. certi be- handelt zu haben scheint. Und wie stand es dann mit der Verteidigung. Der Be- klagte kam also noch völlig unwissend in den ersten Termin in iudicio, er erfärt hier erst um was es sich handelt, und ihm muss nun zunächst etwa so viele Zeit, wie sonst die Ver- handlungen in iure und die in iudicio auseinander zu liegen pflegen, gelassen werden, um sich zur Verteidigung zu rüsten und seine Beweismittel zu sammeln. Aber sehr viele und

E. I. Bekker,

sehr gebräuchliche Verteidigungsmittel konnten doch nur ope exceptionis geltend gemacht werden: waren diese dem Be- klagten (also z. B. die exc. pacti) bei Anstellung einer cond. certi ganz verloren? oder konnte man aus dem Judicium nachträglich noch ein Mal ins Jus zurückkeren, die erforder- lichen Formelzusätze zu erbitten? oder gab es gegenüber der abstrakten actio vielleicht auch eine abstrakte exceptio, die nachträglich mit allem beliebigen Inhalt erfüllt werden konnte (exc. doli etwa, die dann der cond. certi gegenüber stets er- forderlich gewesen wäre)? Kaum minder zweifelhaft erscheint die Konsumption. Gewis ist nur, dass dieselbe nicht mit der Litiskontestation eintreten kann. Aber wann sonst? und was ergreift sie? Gibt vielleicht fr. 7 § 1 de comp. 16, 2 Anhalt, so dass nur erst nachdem der Richter befunden „non existere debitum" die exceptio rei iudicatae begründet, eine exc. r. in iudicium deductae überall nicht zur Stelle gewesen wäre? Und wenn der Kläger nun merkte, dass er vor diesem Richter nicht durchdringen werde, wie lange kann er seinen Anspruch un- konsumirt zurückziehn? kann er vielleicht dem ersteinge- brachten einen andern substituiren? und so beliebig weiter? kann er, wenn er sieht, dass der Betrag des ersten hinter der geforderten Summe zurückbleibt, noch einen, noch mehre andere Ansprüche in dieselbe Condictio hereinziehen? — Und wiederum, wenn mit der Condictio nur ein Stück des Inhalts einer a. uenditi oder locati oder mandati eingeklagt werden sollte, wird der ganze Inhalt konsumirt gerade so als ob die a. uenditi, oder locati, oder mandati selber, und zwar one Vorsichtsmaszregeln gebraucht wäre, oder versteht sich die praescriptio pro actore hier so zu sagen von selber, oder ist sie durch irgendwelche anderen Vorsichtsmaszregeln zu ersetzen? Ferner: wenn vor und bei der Litiskontestation der einzu- klagende Anspruch nicht namhaft zu machen ist, muss Kläger ihn zu der Zeit schon haben? könnte er nicht ebensogut einen oder mehre nachträglich durch Cession etwa erworbene geltend machen? darf überhaupt der Tatbestand, wie er im Augen- blick der hier so völlig leeren und bedeutungslosen Litis- kontestation ist, als maszgebend angenommen werden für das Ob und das Wieviel der Kondemnation?

Zur Lehre von Condictionen und adjecticischen Klagen. 97

Kurzum die Vermutung Barons drängt zu tausend Fragen, die zu beantworten wir gänzlich ausser stande sind. Nun mag man gern zugeben, dass die Römer Ausnamen von ihren Regeln geliebt, dass sie unter Umständen, wie z. B. bei dem testamentum militis, sich darin gefallen, eine ganze Lehre auf den Kopf zu stellen, dass sie also auch eine „species actionum“ hätten haben können, bei der alles anders gewesen als bei den übrigen sämmtlich; — sehr wol, aber was gänz- lich unbegreiflich erscheinen müsste, dass von diesem weit- verbreiteten Kuriosum durchaus keine zuverlässigen Spuren auf uns gekommen. Digesten Gajus Cicero Plautus sind keine schlechten Fundgruben; der neue kaiserliche Prozess, der gegen die impetratio actionis und alle Formeln opponirt, hätte sich nirgends besser ansetzen können als gerade an diese abstrakten jedem Inhalte willfärigen Klagschemata. Aber nirgends ein zuverlässiges Zeugnis. Den besten Anhalt geben noch die, schon von Keller angefürten und von mir (Akt. I 136 f.) behandelten Stellen, nebst der oratio pro Q. Roscio, auf die wir gleich zu sprechen kommen. Stellen, wie fr. 61 pr. de iud. 5, 1 aber fallen vielmehr gegen Baron in die Schale; denn existirte die von ihm behauptete Differenz der abstrakten und der individuali- sirten Klagen, so mussten Celsus oder Ulpian sie bei dieser Gelegenheit irgend wie berüren. Noch mag bemerkt werden, dass die Stelle, in der Ulpian (also derselbe Jurist, von dem das „certi condictio competit ex omni causa etc.“, fr. 9 de R. C. 12, 1 herrürt) das Wesen der Condictio definirt, „gar keine Rücksichtname verdienen“ soll, „weil sie so viele Feier enthält wie Sätze“ (I 23). Dass die daselbst gegebene Defi- nition übrigens mit den von Gajus 4,5, und in den kaiser- lichen Institutionen § 5 de act. 4, 6 gegebenen im Wider- spruch stehe, kann auch nach Bs. Ausfürungen nicht zuge- geben werden. Unbewiesen also und unwarscheinlich ist Bs. eigene Auf- stellung; aber ist wenigstens die Ke 11 ersehe vorerwänte durch ihn warscheinlicher gemacht? Er verteidigt dieselbe (I 98 f.) zumal gegen die von mir erhobenen Einwendungen. Wenn ich gesagt habe, dass eine Kondiktion ex uendito u. s. w. unerhört sei, so beruft er sich dawider auf Ciceros Rede pro Zeitschrift ä. Savigny-Stiftung. IV. Rom. Abth. 7

E. I. Bekker,

Q. Roscio, da werde eine Societätsschuld, statt mit der a. pro socio, verfolgt mit einer cond. certi. Diese Rede ist in neuerer Zeit von verschiedenen Seiten in angriff genommen; was B. in seinen Kondiktionen gibt, stand schon vorher in dieser Zeitschrift Rom. Abt. 1 8. 116f. zu lesen. Zu einem zuverlässigen Bilde des Tatbestandes werden wir vor der Entdeckung neuer Quellen zu gelangen nicht hoffen dürfen. Wenn uns bezüglich eines modernen Prozesses nichts vorläge, als etwa die Hälfte oder etwas mehr von dem Vortrage eines verlogenen Advokaten, wer würde sich dadurch für genügend instruirt halten? — Dass Cicero aber bei dieser Verteidigung kein Mittel zu schlecht dünkt, das zeigt u. a. die Verhönung der persönlichen Erscheinung des Klägers (§ 20, 21); ferner die Unterschätzung des Werts von Panurgus (§ 27 — 31), ein Sklave der verdiente in den Unterricht des ersten Schauspielers seiner Zeit getan zu werden, war gewis kein an sich wertloses Stück. Auch der Gegensatz von § 13, die Klage müsse notwendig auf entweder adnumeratio oder expensilatio oder stipulatio gegründet sein, praeterea enim quemadmodum certam pecuniam petere possit non reperio, und von § 16, wo die Miene angenommen wird, als könne vielleicht auch eine Societätsschuld in Frage stehen, ist war- lieh nicht geeignet, Vertrauen auf die Präzision und Ehrlich- keit des Orators zu erwecken. Solche Mittel verdächtigen die Sache, der sie dienen sollen. Vermutlich hat der böse Chaerea den braven Roscius verlockt, sich auch einmal nach einem nicht ganz lauteren Erwerbe zu bemühen; die sonderbare Prozessfürung wider den Flavius Tarquiniensis sieht ganz danach aus, als ob es in der Absicht der Genossen gelegen habe, diesen ein wenig über das Or zu hauen; bei der Teilung der Beute sind die Ge- nossen einander in die Haare geraten, Cicero weis sehr genau, dass Rechtsverhältnisse zu gründe liegen, die er nicht klar- stellen darf. — Oder täten wir dem gewanten Redner unrecht, und hätte er sich mit dem verzwickten Vortrag so gemüht nur, um durch die Hintertür eine Kompensation einzufüren, die damals schon Vielen billig scheinen mochte, rechtlich aber noch nicht zu erzwingen war?

Zur Lehre von Gondictionen und adjecticischen Klagen. 99

Wie dem aber auch sei, die condictio certi zur Reali- sirung einer Societätsforderung muss auf das entschiedenste in abrede gestellt werden. Ueber das was Chaerea pro socio von Roscius zu fordern hatte, darüber ist schon früher pro- zessirt, auf diesen Prozess beziehen sich § 25 — 26 sowie § 38—9. Das Bild, das Cicero von diesem Verfaren gibt, ist nichts weniger als scharf und klar, immerhin scheint soviel gewis, dass der Richter Piso von dem Beklagten Roscius erfordert hat, er solle dem Kläger Chaerea eine gewisse Summe zalen oder promittiren: rogasti ut Fannio daret HS. — wogegen dann Roscius vom Chaerea restipuliren sollte: si quid Fannius a Flaccio exegisset, eius partem dimidiam. Sponsion und Restipulation sind geschlossen, auf Grund dieser Einigung ist Roscius damals freigesprochen: iudici hic denuntiauit, absolutus est. Die a. pro socio also ist abgetan, und kann nicht wieder auf- genommen werden. Aller Warscheinlichkeit nach basirt die gegenwärtige Klage auf der eben erwänten Sponsion des Roscius, zweifelhaft, ob Roscius überhaupt nicht zu zalen, oder nur seinen Gegenanspruch aus der gedachten Restipulation in abzug zu bringen wünscht. Alles was aus der Rede mit annähernder Sicherheit ent- nommen werden kann, ist dass zu Ciceros Zeit ein und die- selbe Formel benuzt werden konnte zur Verfolgung von Sachen ex re und von Sachen ex uerbis und von Sachen ex litteris. Dieselbe Formel muss zudem nach fr. 9 de R. C. (Dip.) auch noch für einige andere Sachen brauchbar gewesen sein. Dass der Abgrenzung des Anwendungsgebiets der cond. certi ein Prinzip, ein klar erschauter und konsequent durch- gefürter Gedanke zu gründe gelegen, ist weder nachweisbar noch warscheinlich an sich. Nur dass die Quasikontrakte ex re zu derselben Formel fürten wie der entsprechende Real- kontrakt Hess sich vermuten, und ist wenigstens für die con- dictio furtiua (Gai. 4, 4, § 14 I. de act. 4, 6) und die con- dictio indebiti (Gai. 3, 91, § 1 I. quib. mod. re 3, 14, cf. fr. 5 § 3 de 0. et A. 44, 7) ausdrücklich bezeugt. Die leztgenannten Stellen sprechen aber auch ebenso deutlich gegen Baron wie gegen Keller:

100

E. I. Bekker,

nam proinde ei condici potest si paret eum dare oportere ac si mutuum accepisset durfte niemals gesagt werden, wenn das Kondiziren mit der Formel 8. P. E. D. 0. bei allen Sachen one Unterschied der Causa zulässig gewesen wäre. Schliesslich noch zwei Bemerkungen. Wenn die Formeln der condictio auch regelmäßig der Vorhängsel bar gewesen, und überhaupt one Hinweis auf die Causa bestehen konnten, so wird doch nicht zu behaupten sein, dass sie der bezüg- lichen Andeutungen stets auch entberen mussten. So z. B. dürfte das vielbesprochene fr. un. de cond. ex lege 13, 2 von Paulus am besten dahin zu verstehen sein, der Jurist empfele für derartige Fälle : si paret Nm. ex lege Titia dare oportere zu klagen. Auffällig immerhin aber unleugbar, dass darüber zu Paulus Zeit der Gebrauch noch nicht völlig fest entschieden hatte. Sodann. B. ist der Ansicht, dass die Einteilung der Kondiktionen nach dem Klagegrunde dem „klassischen Rechte fremd geblieben, vielmehr zum Teil von Justinian aufgestellt sei, zum Teil noch später“ (I 5, 45 folg.). Zuzugeben nur, dass wir nicht wissen woher die nicht dem Edikt entnommenen Digestenrubriken eigentlich stammen. Uebrigens ist zunächst darauf zu verweisen, dass die Römer überhaupt für substan- tivische abstraktere Bezeichnungen nicht dieselbe Vorliebe be- sassen wie wir, man denke an die in den Pandekten gang- baren Ausdrücke für Eigentum Mora Korrealverhältnisse u. s. w. Zudem findet sich bei den klassischen Juristen „indebiti soluti condictio“ „condictio rei furtinae“ „c. ex causa furtiua“; „condictio causa data causa non secuta“ ist ein wol etwas inkorrekter, aber hübsch in die Oren fallender Name, wie der Gerichtsjargon ihn sich nach Bedürfnis schafft, dass er Ulpian bereits bekannt gewesen, wird durch fr. 1 § 1 de cond. s. c. 12, 7 hoch wahrscheinlich (gegen die Erfindung der Kompilatoren zeugt auch dass die entsprechenden Titel im Kodex und in den Digesten verschiedene Rubriken haben). Weiter muss im direkten Widerspruch zu B. behauptet werden, dass die klassischen Juristen gerade mit dem unverkenn-

Zur Lehre von Condictionen und adjecticischen Klagen. 1()1

barsten Eifer an der Sonderung und Klassifizirung der einzelnen Kondiktionen nach der Causa gearbeitet haben, und dass sie vielfach auch ebenso selbständige fertig ausgestaltete Gebilde vor sich zu sehen meinten wie bei den durch die Differenzen ihrer Formeln individualisirten Aktionen. Das Material ist zu umfänglich, um hier auf Detailprüfungen einzugehen; wer aber durch Baron zweifelhaft gemacht werden sollte, dem ist zu empfelen, die Kondiktionentitel unbefangen zu durch- lesen, und Stelle für Stelle darauf anzusehen, ob die neue Lehre damit vereinbar ist.

II. Wesentlich anders als der Grundriss der ersten ist der der zweiten Abhandlung. Hier steht kein dominirender Gedanke in der Mitte, vielmehr wird eine Reihe immerhin zusammen- hängender Fragen von nahezu gleichem Gewicht behandelt. B. beginnt mit einer sehr ansprechenden Bemerkung. Wenn von der „actio qua de peculio deque eo quod in rem domini uersum sit agitur" in den Quellen zu lesen stehe „duas habet condemnationes", so sei damit keineswegs ge- sagt, dass die fragliche Aktion regelmäszig die beiden Kon- demnationen zugleich haben solle, da der Ausdruck vielmehr von einem alternativen Vorkommen derselben bestens zu ver- stehen sei. Unmittelbar hieran schliesst sich eine Ausfürung, die ebenfalls nicht ganz leicht zu widerlegen, aber auch schwer- lich für Alle überzeugend sein wird. Wir sind gewönt, uns dis a. de in rem uerso von der de peculio dergestalt unab- hängig zu denken, dass dieselbe ebensogut durch das Tun eines Sones (oder Sklaven) der kein Pekulium hätte, wie durch das eines Pekulieninhabers ins Leben gerufen werden könnte. Anders ältere Juristen wie Hotomann Thuning Janus a Costa, die von der A. de I. R. V. lehrten quae dari non potest nisi sit aut fuerit peculium. Ihnen tritt Baron bei. Das Resultat ist kein voll befriedigendes. Da nach dieser ebenso so sorgfältigen, wie unbefangenen Prüfung zu glauben, dass wir jezt das ganze einschlägige Material vor Augen haben, so darf man sagen dass eine glatt durchschlagende

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E. 1. Bekker,

Stelle nicht existirt. Nirgends wird die A. de I. R. V. zurückgewiesen darum, weil der Son, der die Inremversion vermittelt hat, von dem Vater kein Pekulium bewilligt er- halten; andererseits aber ist auch nirgends gesagt, dass die Einrede des Vaters dem Son kein Pekulium konzedirt zu haben, wirkungslos sein würde. B. räumt selber ein, dass einige der vorhandenen Stellen besser zur herrschenden Mei- nung passen; ebenso muss ich zugeben, dass meine frühere Ueberzeugung nicht mehr ganz fest steht. Wenn der Jurist sich völlig präzis ausgedrückt hat, so muss er das gemeint haben, und es muss weiter daraus folgen dass dazumal das und das Rechtens gewesen; — ja aber wer zeugt dafür, dass der Jurist so präzis gesprochen, zumal wenn er etwa Ulpian gewesen sein sollte? Praktische Bedeutung hätte die neue Lehre keinesfalls, die auch B. ihr beizulegen nicht versucht hat: die A. de I. R. V. ist nach Deutschland gekommen, one dass wir die Sitte der Pekulienkonzession mit angenommen hätten, wir kennen namentlich heutzutage keine Pekulien und keine a. de peculio, Hol aber noch immer die A. de I. R. V. — Interessant wäre namentlich die historische Belehrung: auf jenes engere Gebiet könnte die A. de I. R. V. beschränkt geblieben sein nur so lange, als kein Bedürfnis bestanden, sie auf das weitere zu übertragen. Das hiesse mit andern Worten, in Rom hatte jeder Son (und jeder Sklave), der nach der eigenen Bildung und nach der Vermögenslage des Vaters (Herrn) zu derartigen Geschäften veranlasst werden konnte, ein eigenes Pekulium. Waren Gläubiger häufig mit ihren Ansprüchen an den be- reicherten Vater darum lediglich abgewiesen, weil sie eine frühere peculii concessio nicht nach weisen konnten, so würde sich die Aequitas rasch genug gegen diese ungleiche Behand- lung wesentlich gleicher Fälle in zwingender Weise geltend gemacht haben. Es liegt nahe, eine Vermittelung zu versuchen: ursprüng- lich sei die A. de 1. R. V. in der Tat nur eine Erstreckung der a. de peculio auf solche Posten gewesen, die eine Be- reicherung des Vaters bewirkt hatten one zugleich eine Forderung des Pekuliums wider den Vater (welche Forderung dem Bestände des Pekuliums einzurechnen gewesen wäre) zu

Zur Lehre von Condictionen und adjecticischen Klagen. 103 begründen. Allmälich aber habe sich die A. de I. R. V. ab- gelöst und auf ein selbständiges Fundament gestellt. Das Justinianische Recht wisse von der anfänglichen Beschränkung nichts mehr, daher die getrennten Titel u. s. w. Das wäre ganz plausibel, ist vielleicht richtig, ich kann aber diesem Versuche doch einstweilen nur aprioristische Bedeutung bei- legen, ihn quellenmäszig zu erweisen wäre ich zur Zeit ausser stande. B. kommt dann auf die A. de I. R. V. utilis, und die vielbesprochenen c. 7 § 1 q. cum eo 4, 26 fr. 20 pr., 21 de I. R. V. 15, 3. Wieder ist was er gibt (II 8. 40 — 46) beachtenswert, aber schwerlich überzeugend für Alle, und wird vermutlich noch scharfem Widerspruch begegnen. Auch die folgende Ausfürung über die Noxalklage und die Klage noxa detracta mag nur zitirt werden, da wer die Schwierigkeit dieser Fragen aus eigner Arbeit kennt, weiss dass mit gelegentlichen Bemerkungen nichts zu gewinnen ist. Beim nächsten Abschnitt stimmen dann Verfasser und Referent in der Anname überein: dass die a. de peculio, Wo sie gegen einen von mehren Pekulieninhabern angestellt worden, gewönlich gegen alle konsumirt ist (fr. 32 de pec. 15, 1); dass aber, wenn die erste a. de peculio nur wegen des geringen gegenwärtigen Pekuliarbestandes beschränkten Erfolg gehabt hätte, die Konsumption nicht weitergreift als die Kondemnation, daher „rursus aucto peculio de residuo debiti agi potest“, one dass es hiezu einer Restitution be- durft hätte (fr. 30 § 4, fr. 47 § 2 de pec. 15, 1). Die Formulirung: subjektiv kann die a. de pec. nur einmal, objektiv mehr- mals angestellt werden (S. 84) ist vielleicht nicht unbedenklich, wenigstens nicht allgemein verständlich. Wichtiger scheint die versuchte Vereinigung der beiden Rechtssätze, die mit den von B. gegebenen Formel- konstruktionen im innigsten Zusammenhänge steht. Den Formelbildungen vorauf aber gehen noch zwei Para- grafen: „Consumtionsverhältnisse zwischen der a. de peculio einerseits und der Hauptklage sowie andern adjecticischen Klagen andererseits. — Die Consumtionsverhältnisse bei den übrigen adjecticischen Klagen.“ Gegen die herrschende Meinung

104

E. I. Bekker,

leugnet der Verfasser (wie früher Dietzel) das Konsumptions- verhältnis zwischen der Hauptklage und der a. de peculio, indem er sich stüzt auf fr. 32 § 3 de usur. 22, 1, fr. 84 de sei. 46, 3, fr. 38 § 2 eod.; das für das Gegenteil sprechende fr. 21 § 4 de exc. r. iud. 44, 2 habe dagegen kein Gewicht. Mag man sich überzeugt fülen oder nicht, die neuen Aufstellungen des Verfassers fordern Auseinander- setzungen zu denen der Raum hier nicht genügt. Was dann die Konsumptionsverhältnisse der verschiedenen actiones adiecti- ciae untereinander anlangt, so ist es gewis richtig, diese nicht allesammt über ein und denselben Kamm zu scheeren. Bedenklicher sind einzelne Details. B. betrachtet als Haupt- quelle fr. 1 quod cum eo 14, 5: omnia proconsul agit, ut qui contraxit cum eo qui in aliena potestate sit, etiamsi deficient superiores actiones, id est.. ., nihilo minus tamen in quantum ex bono et aequo res patitur, suum consequatur; und ist der Meinung hiernach annemen zu müssen, dass die diesen „superiores actiones“ gegenüber gestellten (und also „inferiores“ zu heissenden) Aktionen „nur zulässig seien si superiores deficient“. Das liegt nicht in den Worten, und entspricht der Hinneigung der Römer zu Aktionskonkurrenzen noch weniger. § 12—14, 8. 127 — 83 bringen dann die Formeln, aus denen auch die einzelnen Konsumptionserscheinungen sich er- klären sollen. Wären uns alle Formeln bekannt, gewis dass wir die wichtigsten Konsumptionsfragen deutlicher zu erschauen vermöchten; aber ob wir im stande sind, aus dem vorhandenen Material diese Formeln, sei es auch nur annähernd zu rekon- struiren??? B. kommt zu den folgenden Gebilden: A. de peculio und de I. R. V. (wenn die eingeklammerten Stücke fortgelassen werden einfache a. de pec.): quod As. de L. To. cum in potestate Ni. esset incertum stipulatus est q. d. r. a., quidquid de peculio eius [uel de in rem uerso] ob eam rem Nm. patrem praestare oportet, eius iudex Nm. Ao. duntaxat de peculio quod penes Nm. est [et si quid in rem Ni. inde uersum est] c. s. n. p. a.

Zur Lehre von Condictionen und adjeeticisehen Klagen. 105

A. tributoria: quod As. de L. To. qui in potestate Ni. est cum is sciente No. merce peculiari negotiaretur incertum stipulatus est q. d. r. a., quidquid ex ea merce et quod eo nomine receptum est ob eam rem Nm. Ao. tribuere oportet, eius duntaxat in id quod minus dolo malo Ns. Ao. tribuit Nm. Ao. c. s. n. p. a. A. exercitoria: quod As. de L. To. magistro eius nauis quam Ns. exer- cebat eius rei causa in quam L. To. ibi praepositus fuit incertum stipulatus est q. d. r. a., quidquid ob eam rem Nm. Ao. praestare oportet eius Nm. Ao. c. s. n. p. a. Also überall keine Umstellung, womit B. in den schärfsten Gegensatz zu Keller tritt; überall „intentiones iuris hono- rarii“, von denen bisher Alle so gut wie nichts gewusst haben, und auch jezt noch Viele nichts werden wissen wollen. Der Prätor beherrscht den Formularprozess, aber keines- wegs in allen Stücken. Nemen wir die beiden alten Haupt- formeln s. p. Nm. Ao. dare oportere . . ., s. p. rem Ai. esse ex i. Q.; ob im einzelnen Falle ein „dari oportere“ und ein „rem. Ai. esse“ vorliegt, darüber befindet allein der Iudex, der Prätor hat nicht drein zu reden. Damit sind dem Richterstande, allein dem Richterstande übertragen nicht blos die Beweis- fragen (ob unter gewissen Umständen gewisse Tatsachen als vorhanden anzunemen), sondern ebenso auch die Rechtsfragen welche Tatsachen ein „dari oportere“ und welche ein „rem Ai. esse“ zu erzeugen vermögen. Nun steht der Richter gewis nicht ausserhalb des Volkslebens, er wird vorzüglich beeinflusst von den Prudentes, in deren Aussprüchen gleich- sam die Quintessenz der Volksüberzeugung sich niederschlägt, das richterliche Recht muss also weiterwachsen, und im Ein- klang mit der Aequitas weiterwachsen. Daher werden die späteren Jarhunderte manche Ursachen des „dari oportere“ und des „rem Ai. esse“ gekannt haben, von denen die früheren nichts gewusst; beispielsweis, wenn die Prätoren längere Zeit

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E. I. Bekker,

hindurch, one auf beachtenswerten Widerstand zu stoszen, konsequent unter bestimmten Umständen eine a. in factum concepta gegeben hatten, die den Richter zur Verurteilung zwang, wonach manche verurteilt worden waren, so und so viele andere aber um nicht verurteilt zu werden freiwillig gezalt hatten, so scheint nichts näher zu liegen als dass unter denselben Umständen die spätere Zeit hier ein „dari“ oder „dari fieri oportere“ angenommen, von dem die frühere nichts gewusst. B. hat dawider Einspruch erhoben (I 245—6): Zu welchen Konsequenzen fürt eine solche Deduktion! In überraschender Schnelligkeit werden durch sie prätorische Rechtssätze in civile umgewandelt u. s. w. Ja wer hat denn aber auch behauptet, dass ein derartiger Vorgang mit „überraschender Schnelligkeit“ sich vollzogen hätte? — Bei weitem bedenklicher ist seine eigene Anname. Nach allem wovon wir wissen hätte der erste Richter, der auf die Formel hin quod As. de filio stipulatus est quidquid ob eam rem patrem Ao. praestare oportet zu erkennen gehabt hätte, den Beklagten absolviren müssen, und die späteren Richter nach dem Vorgänge des ersten erst recht ebenso. Bedingung der Verurteilung ist nach dem an- gegebenen Formelwortlaut s. p. ob promissionem filii patrem dare oportere; ein solches „dare oportere“ des Vaters aber hatten bis dahin Gesetze und Gewonheiten nicht anerkannt. Der Prätor hätte dasselbe also erst schaffen müssen; aber wie? Spezialerlass an diesen Richter? allgemeine Verfügung im Edikt? Wir wissen von dem einen so wenig wie von dem andern. Und so werden wir denn bis auf weiteres dabei verharren, dass jede „actio praetoria“ im engen Sinn, d. h. jede die ein Stück iuris praetorii zu verwirklichen bestimmt war, den Kondem- nationszwang für den Richter in sich tragen musste, gerade wie die Formeln in factum, mit Fiktion, mit Umstellung dies tun. Ebenso werden wir einstweilen auch die „actio“ oder „intentio ciuilis“ und die „formula in ius concepta“ noch als synonym betrachten. Dass der begonnene Quellenbeweis für das Gegenteil (II 8. 158 f.) nicht schwer wiegt, mag vielleicht der Verfasser selber bald zugeben.

Zur Lehre von Gondietionen und adjecticischen Klagen. 107

Gegen die Formelfassungen können auch allerlei andere Ein wände erhoben werden; nur noch von zweien. , Dürfen wir annemen (und dürften wir das nicht, so wäre jeder Konstruk- tionsversuch von uns blos ein Tappen ins Blaue), dass in der Formel der Inhalt der Obligation sich spiegelt, so wird es unwarscheinlich, dass die a. de peculio und die a. tributoria einander so änlich gesehn. Die Digestentitel ergeben keines- wegs diese Parallele des „peculium [oder: „de peculio] prae- stare oportere“ und des „mercem peculiarem [al. „ex ea merce] tribuere o.“, die B. annimmt, „pater (oder „dominus“) in tributum uocatur“, aber zugleich ist viel davon die Rede, dass er selber tribuiren solle; die Klage scheint zumal be- gründet si cuius dolo malo factum est quominus tribueretur, in eum tributoria datur wozu dann erläuternd bemerkt wird, dass „nihil tribui“ auch eine Art des „minus tribui“ sei, und dass si ignorans minus tribuit, non uidetur dolo minus tribuisse; sed re comperta si non tribuat, dolo nunc non caret. Es wird also gleichsam ein Spezialkonkurs über die merx peculiaris eröffnet, und der Vater hat die Verteilung nach festen Regeln zu besorgen: quid tamen si tribuere nolit nec hanc molestiam suscipere, sed peculio uel mercibus cedere paratus sit? Pedius wird als Autorität zitirt, dass das zulässig, und noch Ulpian hält den Zusatz nicht für überflüssig: quae sententia habet aequitatem. Keinesfalls geht die a. de peculio auf eine änliche von dem Vater nur nach andern Regeln vorzunemende Verteilung des Pekuliums; auch nicht auf „Hergabe des Pekuliums“, fr. 9 comm. diu. 10, 3 und fr. 51 de pec. 15, 1 die B. (II 143) hiefür irrtümlich anfürt, sagen nur dass der Gewalthaber, wie bei der a. tributoria, durch Cession der Pekuliarstücke an die Gläubiger, von der ihm eigentlich obliegenden Verbindlichkeit sich befreien könne. Uebrigens gilt die Regel: si pater recuset de peculio actionem, non est audiendus, sed cogendus est quasi aliam quamuis personalem actionem suscipere.

Zur Formel der actio de peculio Krüger, Paul

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E. I. Bekker, Zur Lehre von Condictionen etc.

Der eigentliche Inhalt der Pekuliarobligation aber besteht (nur mit der Einschränkung nach dem jeweiligen Pekuliums- betrage) in der Leistung von eben dem was auch der Son zu leisten hätte. Endlich: dass die Doppelerwänung von Pekulium und Inremversion, in der Intention und in der Kondemnation, die Formel nicht flüssig und gelenk erscheinen lässt, kann B. selber nicht übersehen haben. Einigermaszen wird dieser Feier betreffs des Pekuliums, aber nicht betreffs der Inrem- version ausgeglichen durch den Zusatz: quod penes Nm. est. Da aber schon nach dem Wortlaut der Intention, wie sie B. gefasst hat, nie auf mehr als den Betrag des Pekuliums hätte erkannt werden können, so wäre in der Kondemnation das duntaxat de peculio immer noch irrationell, und es hätte eher gesetzt werden können: de peculio duntaxat quod penes Nm. est was dann aber wieder zu der Ueberlieferung nicht passen will. Kurzum, an die Richtigkeit der B.’schen Formeln zu glauben, wird Manchem nicht gelingen. Leber das lezte Stück der zweiten Abhandlung „§ 15 Anhang. Die Handels- und gewerberechtlichen Bestimmungen in gewissen adjecticischen Klagen" ist hier um so weniger zu sagen, als dasselbe schon früher mit nur kleinen Abweichungen in der Ztschr. f. Hand.-R. XXYII veröffentlicht worden ist.

VII. Zur Formel der actio de peculio. Von Herrn Professor Paul Krüger in Königsberg. Keller hat in seiner Inauguraldissertation (Commentatio ad L. si ex duobus 32 pr. § lff. de peculio, Gottingae 1822) § 4 den Nachweis geführt, dass die Formel der actio de peculio

Paul Krüger, Zur Formel der actio de peculio. 109 nach Analogie der Klage gegen einen Vertreter des Beklagten in der intentio auf die Schuld des filiusfamilias gestellt war, während die condemnatio auf den Vater lautete mit der Be- schränkung dumtaxat de peculio quodve dolo malo patris factum est, quominus in peculio esset vel si quid in rem patris inde versum est, praeterea et si quid dolo malo patris captus fraudatusque actor est. Hiergegen sind seit Bekkers Angriffen in der processualischen Consumption 1853 8. 83 ff. mehrfach Zweifel erhoben, und der neuste Bearbeiter dieser Formel (Baron, die adjecticischen Klagen 1882) ist durch einige seiner Ansicht nach übersehene Stellen zu einer durch- aus abweichenden Gestaltung der intentio geführt worden. Eine Kritik der gegen Keller vorgebrachten Einwendungen glaube ich unterlassen zu müssen, da einige von seinen Gegnern wirklich übersehene Quellenbeweise wohl die gegne- rischen Zweifel heben werden. Es sind dies einige Bruch- stücke aus dem Digestenkommentar von Stephanus, einem Zeitgenossen Justinians. Von seinem Kommentar zum Titel de peculio, der ziemlich vollständig in die Basilikenscholien (18, 6) aufgenommen war, und der vielfach auf die Formel der Klage Bezug genommen haben muss, ist freilich nur wenig in der von Zachariae benutzten Handschrift aus Konstantinopel übrig geblieben; doch finden sich darin zwei hierhergehörige Scholien, welche schon in der Dissertation von Menge de actione de peculio servorum Berolini 1868 p. 31. 32 benutzt sind. Schol. 228 (zu 1. 47 § 2 de peculio): *H fisv yaq de peculio, xäv xd fiaXiGxa did xijg ivxsvxtovog naöav xijv äycoytjv ijxoi oXov xd %Q&og sig xd dtxatixrjQiov xaxatpkqsi, (dg sv tm Xß' Goi TTctQctdsda)xct, *) öficog dta xijg xovösphvaxiovog ov öanavq x6 öXov XQ^0?- ® Y&Q dipsiXopevog q* vofiiGfiaxa xai xivcov de peculio ovxso X6ysv xaxadixaöov sni pudvoig xotg ovtiii vvv sv nsxovXiia. ov ndvxoog ös xo ov naq sxa- tSqov (nag1 sxsqco Zachariae) nsxovXiov ägxst nqog dnsv- XvxcoGiv xov ttsxovXmxqiov XQ&0V9’ V äs pro SOCio xai dta xijg ivxsvxiovog xai öia xijg xovösfivaxiovog näGav [/«(>] xaxaq/iQst, xai öanavq xijv äycoyrjv. 6 yag 6(psiX6(xsvog

*) Das Scholion zu 1. 32 eod. ist verloren.

110

Paul Krüger,

xvyov q‘ vofiiöfiava xai xtvcor xrjv pro socio ovxto (ptjtiiv' xaxadixatiov, xai ovdkv ixegov nqodxifhjGiv, €xsqm ök Xoyw, 6x1 ov dixatov [fjtixQii evnoqiag] in quantum facere potest xaxadtxa£ei xov xoivoovov. *xi de oxt xivfjöag xqv pro socio xai öia xjjjg tvxevxiovog xijv nätiav aytoyqv eig xd dixaöxrj- Qiov xaxacpiqet xai öanava xai ov% codnsQ 1} de peculio f.kova xd evqusxofieva vvv iv nexovXCm. dta xovxo ydq xai ntQnxtj ictiv fj xavxieav, xa&o övvaxat avfhg rj de peculio xaxd xov imxxif&ivxog xivelti&ai, tag 6 OvXntavdg iv xm X4 öty. xov naqdvxog xi. q>&a<fag iöida^ev, xai ovxe xaxd ävaviaxfiv xivetxai.2) Es zeigt sich also, dass Stephanus wie Bekker (Kon- sumtion 8. 83) und andere aus 1. 30 § 4 de peculio (Is, qui semel de peculio egit, rursus aucto peculio de residuo debiti agere potest) geschlossen hat, die actio de peculio konsumire die Forderung nur in Höhe des zur Zeit vorhandenen peculium. Der in 1. 47 § 2 eod. besprochene Gegensatz zur actio pro socio liegt für ihn darin, dass eine Kaution wegen eventueller Nachklage überflüssig sei, da direct auf den Best geklagt werden könne und nicht einmal eine actio utilis oder rescis- soria nöthig sei.3) Die Verschiedenheit der Konsumtion erklärt aber Stephanus nicht wie Bekker daraus, dass die intentio der actio de peculio die Klage auf Höhe des peculium

*) De peculio actio quamvis per intentionem totam actionem sive universum debitum in indicium deducat, ut dig. 32 tradidi, tamen per con- demnationem non consumit universum debitum, is enim, cui G debentur, si de peculio agat, sic dicit: ‘condemna, dumtaxat de iis quae nunc in peculio sunt', peculium autem quod apud alterum est non utique ad debitum peculiare exsolvendum sufficit, sed pro socio actio tam per intentionem quam per condemnationem totam actionem deducit et consumit, is enim, cui C puta debentur, si pro socio agat, sic dicit: ‘condemna’, nec aliud quicquam adicit, alia tamen ratione, quia ultra non licet, in quantum facere potest socium condemnat, pro socio igitur actio tam intentione (quam condemnatione) totam actionem in indicium deducit et consumit, non sicut de peculio ea dumtaxat, quae modo in peculio inveniuntur, ideoque cautio etiam superflua est, cum de peculio rursus in id quod postea adquisitum est agi possit, ut Ulpianus supra in dig. 30 huius tituli docuit, neque rescissorie agatur. — s) Vgl. noch den Schluss der sich auf § 3 der 1. 47 beziehenden Fortsetzung des Scholion. Den wahren Sinn des § 2 entwickelt Keller in den Jahr- büchern des gemeinen Rechts 3 8.164 f.

Zur Formel der actio de peculio.

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beschränke, sondern dass die Beschränkung der condemnatio dies bewirke, was denn freilich mit den uns bekannten Grund- sätzen der Konsumption sich nicht verträgt, so dass für 1. 30 § 4 de peculio nur die stillschweigende Voraussetzung der actio rescissoria übrig bleibt. Gleichfalls auf die condemnatio der actio de peculio be- zieht sich das Schol. 140 (zu 1. 36 eod.):* 4) Kivcov yäq ovxw Xiyst' xaxaöixaGov sig xd jtsxovXiov xal eig xd |36qöov xai sig sixt ißXaßrjv xaxa ddXov ij nsQiyQaqtrjV xov dsGnoxov.5) Die vollständigste Wiedergabe der Formel enthält das durch Heimbach bekannt gewordene Schol. 9 zu 1. 63 § 4 pro socio (Bas. 12, 1, 61 Heimbach I p. 768): .... sni yäg xijg de peculio xäv t} ivzsvzioav xov navxog fiifivtjxai %Q£Ovg, ccXX* ovv ovxs sx TtgoOtonov xov ivayofjtSvov xai dsGnoxov6) zvnovzaii ovxs y xaxaöixij oXoxXijQOv xaxaytqst xd %Q&og, äXXä xo svQiaxofjtsvov fiovov nsxovXiov. 6 yäg xr\v de peculio Xivoöv ovxoo XSyst. Ei xovds xov vns%ov<Siov <paivsxat inoipsi- Xstv fioi zo<fa vofjiitifjiaza, xaxadixaoov xov naxsqa y xov dsGnoztjv de peculio fjxoi nqog xd svqiGxdfxsvov nsxovXiov. 7) Die Formel ist zwar keine wörtliche Wiedergabe der im Edict stehenden,8) ebensowenig wie die in demselben Scholion folgende Formel der actio pro socio, aber offenbar der echten Formel nachgebildet und nicht etwa reine Erfindung von Stephanus. Königsberg im April 1882. *) Vgl. noch das lückenhafte Schol. 14 zu Bas. 18, 6 (Zachariae p. 237). — 8) Qui enim agit, ita dicit: ‘condemna in peculium et in id quod versum est et si quid damni ex dolo vel fraude domini passus sum'. — ®) Vielleicht ist zu lesen xov ivayofievov naxqog rj deonotov. — 7) Quamquam enim in actione de peculio intentio totius debiti mentio- nem facit, tamen neque ex persona rei dominique formatur, neque con- demnatio totum debitum deducit, sed tantum quod extat peculium, qui enim de peculio agit, ita dicit: Si paret illum qui in potestate est tot nummos mihi debere, condemna patrem vel dominum de peculio (id est in peculium quod extat). — 8) Man vergleiche auch die Ab- weichungen der 3 Scholien hinsichtlich der condemnatio.

Quellenforschungen in den Edictcommentaren : (Schluss) Lenel, O.

VIII.

Quellenforschungen in den Edictcommentaren. Von Herrn Professor Dr. O. Lenel in Kiel. (Schluss.) 4. Zu den Klagen des argentarins und bonornm emptor. Erwägt man die Zahl und die Bedeutung der Schrift- steller, die die geschichtliche Entwicklung der Compensation zum Gegenstand ihrer Studien gemacht haben, so wird man von dem Unternehmen, in den Digesten nach verborgenen Spuren der Klagen des argentarius und des bonorum emptor zu suchen, keine irgend erheblichen Resultate erwarten. Die Digesten, möchte man glauben, müssten in dieser Richtung längst bis in den letzten Winkel durchforscht sein. Der wirk- liche Stand der Dinge entspricht indess dieser Erwartung keineswegs. Ich stelle in den folgenden Blättern zusammen, was ich in den Edictcommentaren über die compensatorische Klage der Argentarien, sowie über die actio Rutiliana und die actio Seruiana gefunden habe. Die Stelle, die der compensatorischen Klage der Argen- tarien im Edictsystem zukommt, ist schon von Rudor ff1) richtig bestimmt worden. Sie gehört unter den Titel de rebus creditis: sie ist, wie die s. g. actio de eo quod certo loco und die de pecunia constituta,2) eine prätorische Modification der actio certae creditae pecuniae. Rudorff hat auch bereits als Beleg für seine Annahme die Bücher Ulp. 28 und Gai. 9 an- gezogen, aus diesen Büchern aber als hiehergehörig nur eine einzige Stelle — Ulp. 28 fr. 43 pr. de R. J. — citirt. Wirklich dürfen aber auf jenes Rechtsmittel mit grösster *) Ed. § 98. — 2) Vgl. was die actio de eo quod certo loco angeht: fr. 2 § 1 de eo q. c. 1. (13, 4). Hinsichtlich der actio constitutoria vgl. Bruns, Ztschr. f. R.-G. I. S. 49.

0. Lenel, Quellenforschungen in den Edictcommentaren. 113

Wahrscheinlichkeit drei andere Fragmente bezogen werden, während gerade die Beziehung von fr. 43 pr. de R. J. nicht unzweifelhaft ist.3) Von gedachten Fragmenten tragen zwei — fr. 5 und 8 de compens. — die Inscription Gai. 9, eine — fr. 7 eod. — die Inscription Ulp. 28. Die Inscription Gai. 9 lässt der Combination freien Spielraum, da sie den ganzen Titel de rebus creditis, die sämmtlichen adjecticischen Klagen, ja auch noch das SC. Vellaeanum und die actio depositi umfasst. Die Inscription Ulp. 28 dagegen gibt ge- naueren Anhalt: sie weist hinter die actio de pecunia con- stituta (Ulp. 27), vor die actio tributoria (Ulp. 29), in die Gesellschaft der actio commodati, pigneraticia, exercitoria, institoria (sämmtlich Ulp. 28). Von den vier letztgenannten Rechtsmitteln gehören die zwei ersten noch unter den Titel de rebus creditis4): ohne Zweifel ist die compensatorische Klage zu diesen zu stellen und zwar entweder vor dieselben, wofür die engere Verwandtschaft mit den unmittelbar vorher- gehenden Klagen (de eo quod certo loco, de pecunia constituta) spricht, oder hinter dieselben als Abschluss des Titels, wofür man sich auf die Ordnung der Materien in den sententiae des Paulus5) berufen kann; bei letzterer Annahme würde als das für die systematische Stellung (am Schluss des Titels) ent- scheidend gewesene Moment die Beschränkung der Klage auf einen einzelnen Berufsstand anzusehen sein. Viel Neues lernen wir aus unsern drei Fragmenten nicht. Immerhin wird es, schon um die Beziehungen festzustellen, sich empfehlen, sie etwas näher ins Auge zu fassen. Deutlich von der compensatorischen Klage handelt vor Allem Ulp. 28 fr. 7 pr. cit.: Quod in diem debetur, non compensabitur, antequam dies uenit, quamquam dari oporteat. Jedermann wird hier sofort daran denken, dass Gai. IV 67

s) Die Stelle lautet: Nemo ex his, qui negant se debere, prohibetur etiam alia defensione uti, nisi lex impedit. Auf die compensatorische Klage bezogen, kann das besagen wollen, dass man trotz Bestreitung der Klageforderung dennoch die Gompensationseinrede vorschützen könne. — 4) Fr. 1 de reb. cred. (12, 1). — ®) Die Ordnung ist hier folgende: actio pigneraticia (2, 5 § 1, 2), (Kompensation (2, 5 § 3), exer- citoria (2, 6). Zeitschrift d. Savigny-Stiftung. IV. Rom. Abth.

114

O. Lenel,

gerade das hier Ausgesagte von der compensatorischen Klage im Gegensatz zu der deductorischen betont: Item uocatur in deductionem et id quod in diem debetur: compensatur autem hoc solum quod praesenti die debetur. Wie die Bemerkung innerhalb der bei Ulp. 28 behandelten Materien sonst unterzubringen wäre, ist nicht abzusehen. Nicht so sicher ist die Zugehörigkeit des § 1 der Stelle: Si rationem compensationis iudex non habuerit, salua manet petitio: nec enim rei indicatae exceptio obici potest, aliud dicam, si reprobauit pensationem quasi non existente debito: tunc enim rei indicatae mihi nocebit exceptio. Der hier vorgetragene Satz gilt zweifellos auch bei der (Kompensation im bonae fidei iudicium,6) und so steht materiell nichts im Wege, denselben auf eines der bei Ulp. 28 erörterten bonae fidei indicia, etwa die actio commodati (vgl. fr. 18 § 4 commod.) zu beziehen.7) Ebenso möglich ist aber doch auch die Deutung auf die Argentarienformel, und der Umstand, dass wir die Bemerkung mit der obigen sicher zu dieser Formel gehörigen in einem und demselben Fragment finden, macht mir diese letztere Annahme wahrscheinlicher. Freilich hält Brinz8) gerade diese Annahme für ausgeschlossen, weil bei der Argentarienformel die Compensation nicht vom Richter ab- hänge, sondern durch die Klagformel bereits gegeben sei.9) Dem kann aber nicht beigetreten werden; der Grund, den Brinz für seine Meinung beibringt, wäre nur dann zutreffend, wenn der Sinn der Argentarienformel der gewesen wäre, alle und jede Forderungen zwischen den Parteien zur Compen- sation zu bringen. Nach der herrschenden, auch von Brinz10) geteilten und gewiss richtigen Auffassung hat die Formel trotz ihrer allgemeinen Fassung diesen weiten Sinn nicht. Der Argentarius klagt vielmehr mit ihr bloss Forderungen aus seinem Geschäftsverkehr ein, und nur Gegenforderungen aus seinem Geschäftsverkehr sind compensabel. Die unbeschränkte, •) Vgl. fr. 7 (8) § 2 de n. g. (3,5), fr. 18 § 4 commod. (13, 6), fr. 1 § 4 de contr. tut. (27, 4). — 7) So Brinz, die Lehre v. d. Com- pensation 8. 103; s. auch Eisele, die Compensation S. 8. — 8) A. a. 0. — 9) Wegen des weitern von Brinz aus der Function der exceptio rei iudicatae entnommenen Arguments verweise ich auf Eisele a. a. 0., S. 33 fg., dessen Ausführungen mir völlig befriedigend scheinen. — 10) A, a. 0. 8. 91 fg.

Quellenforschungen in den Edictcommentaren.

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nicht einmal an das Erforderniss der Liquidität geknüpfte Zu- lassung jeder Gegenforderung zur Compensation, wie sie ja an sich in den Worten der Formel liegt, würde, was wohl keines Beweises bedarf, der Chicane in einer für den Verkehr kaum erträglichen Weise Tür und Tor geöffnet haben. Ist dem nun so, so ist klar, dass die Frage, ob eine Gegenforde- rung zur Compensation geeignet sei, in hundert Fällen streitig werden konnte und officio iudicis zu entscheiden war. Ebenso aber wie der Ursprung der Forderung konnte auch die Natur ihres Gegenstands ihre Compensabilität zweifelhaft machen; Gai. IV. 66 erwähnt selbst eine hieher gehörige Controverse. Endlich übrigens konnte die Nichtberücksichtigung der Compen- sation auch darin ihren Grund haben, dass der Iudex die ein- geklagte Forderung selber ungegründet fand. Von den beiden Gaianischen Fragmenten ist das eine — fr. 8 h. t. — dadurch interessant, dass es einen Beleg dafür gibt, wie wohl der Prätor daran tat, die intentio der Argentarienformel auf „amplius quam ipse N°. N°. de bet“ und nicht auf „amplius quam ipsum N°. N°. dare oportet“ zu stellen: u) In compensationem etiam id deducitur, quo nomine cum actore lis contestata est, ne diligentior quisque deterioris condicionis habeatur, si compensatio ei denegetur. Die Fassung „amplius quam ipsum N°. N°. dare oportet“ hätte in den Fällen der ipso-iure-Consumtion die von Gaius hier zugelassene Compensation ausgeschlossen. Die zweite Stelle — fr. 5 de comp. — zeigt die Modifikationen, deren die Argentarienformel fähig war, wenn der Argentarius gegen einen ihm gestellten Bürgen klagte: Si quid a fideiussore petetur, aequissimum est eligere fide- jussorem quod ipsi, an quod reo debetur, compensare malit: sed et si utrumque uelit compensare, audiendus est. Bemerkenswert ist hier auch, dass es nach Gaius von dem Belieben des Bürgen abhängt, ob seine eigenen Gegenforde- rungen oder die des Hauptschuldners oder beide zur Compen- sation gelangen sollen; danach kann es kaum einem Zweifel unterliegen, dass die Entscheidung auch darüber, ob überhaupt

n) Vgl. Eisele, die Compensation 8. 28fg. 8*

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O. Lenel,

compensirt werden solle, bei dem Beklagten lag, d. h. dass der Zwang zur Benutzung der Argentarienformel nur auf An- trag des Beklagten ein trat.12) — Weit zahlreicher als die Spuren der Argentarienformel sind in den Edictswerken diejenigen der actio Rutiliana. Die Formeln der actio Rutiliana und Seruiana standen in dem- jenigen Abschnitt des Albums, wo der Prätor die Vermögens- execution ordnet. Dorthin setzt sie, wiewohl zweifelnd,13) auch Rudorff; da derselbe aber in jenem Abschnitt den Faden des Edictsystems völlig verloren hat, so ist ihm von all den auf jene Formeln bezüglichen Fragmenten nur ein einziges nicht entgangen, und dieses einzige — fr. 12 de compensat.14) — würde an den Ort, wohin Rudorff die For- meln stellt, seiner Inscription nach nicht passen. Das Edict- system in dem Abschnitt von der Yermögensexecution ist indess ein sehr einfaches und in den erhaltenen Fragmenten der Commentare sicher nachweisbar.15) Der Prätor beginnt, wie natürlich, mit der Frage „quibus ex causis in possessio- nem eatur“; voraus stehen hier die Fälle der Yermögens- execution gegen Lebende (Dip. 59, 60, Paul. 57), denen die- jenigen derExecution in bona mortuorum folgen (Dip. 60, 61, Paul. 57, 58). Nachdem festgestellt ist, quibus ex causis in possessionem eatur, ordnet der Prätor zunächst die Rechts- verhältnisse der eingewiesenen Gläubiger (Dip. 61, 62, Paul. 59) und handelt sodann von der Wahl des Magisters16) und den übrigen Formalien der uenditio bonorum (Dip. 62, Paul. 59). Nunmehr gelangt er, immer dem zeitlichen Verlauf des Ver- fahrens folgend, zu den Rechtsverhältnissen, wie sie sich bonis uenditis gestalten, auch hier wieder das Recht der bona uiuo- rum (Dip. 63, 64, Paul. 60, 61) dem Recht der bona mortu- orum (Dip. 64, Paul. 61) voranstellend. Offenbar war hier

12) So auch mit gutem Grunde Eiseie, a. a. 0. 8. 30. — ls) Ed. perp. § 220 p. 200 n. 1. — ") Ed. perp. § 220 III. a. E. — 15) Die detaillirten Nachweise finden sich in meinem demnächst erscheinenden Werk über das Edictum perpetuum. — ,6) Den Ort des Edicts de magi- stris faciendis hat Rudorff (ed. § 217) ganz unrichtig bestimmt, indem er Ulp. 65 fr. 2 de cur. bon. (42, 7), eine vom curator bonorum handelnde Stelle, irrig für interpolirt ansah. Vgl. dagegen namentlich Paul. 59 fr. 57 pr. de V. S. (50, 16).

Quellenforschungen in den Edictcommentaren.

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der gegebene Platz für die Rechtsmittel des bonorum emptor und wider denselben, und so finden wir die actio Rutiliana bei Ulp. 63 und Paul. 60, die actio Seruiana bei Ulp. 64 uud (wahrscheinlich) Paul. 61 erörtert.l7) Unter den auf die actio Rutiliana bezüglichen Stellen handeln drei von der deductio:18) Ulp. 63 fr. 12 de comp. (16, 2), Paul. 60 fr. 28 pro socio (17, 2), fr. 45 ad 1. Pale. (35, 2). Die interessanteste derselben ist fr. 12 de comp.: Si arabo socii parem neglegentiam societati adhibuimus, dicendum est desinere nos inuicem esse obligatos ipso iure compensatione neglegentiae facta, simili modo probatur, si alter ex re communi aliquid percepit, alter tantam negle- gentiam exhibuerit, quae eadem quantitate aestimatur, compensationem factam uideri et ipso iure inuicem libe- rationem. (§1). Si quis igitur compensare potens soluerit, condicere poterit quasi indebito soluto. (§ 2). Quotiens ex maleficio oritur actio, ut puta ex causa furtiua ceterorumque maleficiorum, si de ea pecuniarie agitur, compensatio locum habet: idem est et si condicatur ex causa furtiua. sed et qui noxali indicio conuenitur, compensationem opponere potest. (§ 3). In stipulationibus quoque, quae instar actio- num habent, id est praetoriis, compensatio locum habet, et secundum iulianum tam in ipsa stipulatione quam in ex stipulatu actione poterit obici compensatio. Ich beginne mit dem letzten Paragraphen der Stelle, wo die Beziehung auf die deductio ganz unverkennbar ist. Wenn hier von einer „compensatio“ die Rede ist, die in ipsa stipu- latione entgegengestellt werden könne, so ist augenscheinlich, dass wir dabei an einen die Compensation ausdrücklich vor- sehenden Zusatz in der Stipulation selbst denken müssen.

n) Die Formeln standen im Album vermutlich ni-ht direct neben einander, sondern zwischen sie schoben sich die Edicte über die priui- legia exigendi (Ulp. 63, Paul. 60) und das Edict des fr. 25 de reb. auct. iud. (Ulp. 64), die anscheinend noch zu dem Abschnitt si uiui bona uenierint gehören, während umgekehrt das Edict de separationi- bus (Ulp. 64) als Stück des Abschnitts „si mortui bona uenierint“ der actio Seruiana nachgefolgt sein dürfte. — 18) Gai. IV. 65: ... bonorum emptor cum deductione agere iubetur . . .

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0. Lenel,

Dies hat schon Eisele19) klar ausgesprochen. Aber dieser Schriftsteller, verführt durch den Wortlaut, den die Stelle in den Digesten hat, meint es hier mit einer Ausdehnung des cum compensatione agere zu tun zu haben. Es bedarf nicht des Hinweises auf die Inscription, um diese Vermutung — von den sonstigen gänzlich verunglückten Erklärungsver- suchen schweige ich — zu widerlegen. Das Wesen des cum compensatione agere liegt in dem minus intendere20); davon nun kann bei Stipulationen ihrer ganzen Anlage nach keine Rede sein, während die deductio von der Stipulationssumme derjenigen von der Condemnationssumme durchaus wesens- gleich ist. Es ist ferner unglaublich, dass schon zu Julians Zeiten diesen citirt ja Ulpian als Autorität — das cum compensatione agere eine seinem ursprünglichen Gebiet so ganz und gar fremde Anwendung erfahren hätte. Endlich (und dies allein würde schon entscheiden), Ulpian citirt den Julian dafür, dass „tarn in ipsa stipulatione quam in ex stipu- latu actione poterit obici compensatio“. Offenbar will dieser Satz besagen, dass die bei Eingehung der Stipulation nicht geltend gemachte Gegenforderung noch nachträglich der Stipu- lationsklage gegenüber wettgeschlagen werden könne. Für die Zeitgenossen Ulpians nun verstand sich diese Möglichkeit bei derCompensationin Folge des bekannten Rescripts M. Aurels so sehr von selbst, dass schlechterdings nicht zu begreifen ist, wie der Jurist dafür eine Autorität aus der Zeit vor jenem Rescript anzurufen sich veranlasst fühlen mochte.21) Sobald wir an das cum deductione agere des bonorum emptor denken, wird dies Alles klar. Die Deduction fand schon zu Julians Zeiten in Bezug auf Forderungen und Gegenforderungen jeder Art statt. Dass man sie auch gegenüber prätorischen Stipu- lationen zuliess, die der bonorum emptor in Bezug auf Be- standteile des Massevermögens zu verlangen berechtigt war, war nur natürlich. Aber zweifelhaft konnte sein, wenn dem bonorum emptor einmal sine deductione promittirt war, wenn dieser also allbereits eine Klage suo nomine erlangt hatte, ob dieser Klage gegenüber noch deducirt werden dürfe, und es 19) A. a. O. S. 38. — 2°) Gai. iv 64. a. a. 0. 8. 40 fg.

*') Vgl. Eisele selber,

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begreift sich sehr wohl, dass Ulpian es angezeigt fand, hiefür Autoritäten beizubringen. Nach alledem fürchte ich keinen Widerspruch, wenn ich behaupte, dass in fr. 10 § 3 cit. das Wort „compensatio“ an Stelle des ursprünglichen „deductio“ interpolirt ist. Ist dem aber so, dann werden wir auch in § 1 und 2 des Fragments die Worte compensare und com- pensatio durch deducere und deductio zu ersetzen haben; denn sichtlich gehören sie mit § 3 zu einer und derselben Erörte- rung. 22) Ganz anders liegt die Sache dagegen bei dem Ein- gang der Stelle. Wenn hier so energisch betont wird, dass die socii von ihren gegenseitigen Forderungen ipso iure durch Compensation liberirt seien, so kann der zu Grunde liegende Gedanke nur der sein, dass es hier behufs Durchführung der Wettschlagung keines deductionem opponere bedarf. Es lag sehr nahe, die Compensation in Societätsverhältnissen gelegent- lich der actio Rutiliana spezieller Betrachtung zu unter- werfen23): denn da bekanntlich jede Societät sich durch Con- curs auch nur eines socius auflöst, so war die Erörterung der Rechtsverhältnisse zwischen dem bonorum emptor und dem oder den übrigen socii von eminent praktischer Bedeu- tung. Die Feststellung aber, dass bei dem ipso iure in fr. 10 pr. als Gegensatz an das agere cum deductione gedacht ist, ist gewiss interessant genug: wir haben nun wenigstens eine Stelle, wo wir über den concreten Sinn des ipso iure compen- satur völlig im Klaren sind. i2) Das „si quis igitur“, womit § 1 beginnt, führt in die Ver- suchung, § 1 in engere Beziehung zum pr. zu setzen, das, wie ich oben zeige, nicht von einem Fall des cum deductione agere handelt. Ich selbst bin seiner Zeit dieser Versuchung erlegen (Urspr. u. Wirk. d. Exc. S. 147). Indessen ist es eine gar nicht seltene Erscheinung, dass die Compilatoren Verbindungspartikeln stehen Hessen, trotzdem sie den Satz, auf den sich dieselben bezogen, strichen, und hievon werden wir hier ein Beispiel vor uns haben. Einen andern Fall, wo das Wort igitur in dieser Weise beziehungslos stehen blieb, s. in meinen Beitr. z K. des prätor. Edicts 8. 14 fg. — 2S) Die Juristen scheinen übrigens auch gelegentlich der actio pro socio selber die Compensation in Socie- tätsverhältnissen näher erörtert zu haben. Wenigstens gehören zwei Stellen des Titels de compensationibus — fr. 9 und 11 — dem Com- mentar des Paulus zur actio pro socio an (fr. 11 ist irrig „idem lib. XXXII“ inscribirt, derselbe Fehler, den ich oben Bd. II 8. 107 fg. bei fr. 25 de pigner. aet. nachgewiesen habe).

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O. Lenel, In dem eben beleuchteten Fragment haben, wie gezeigt, die Compilatoren die Beziehung auf die actio Rutiliana da- durch versteckt, dass sie für deducere überall compensare setzten. In den beiden andern oben angeführten Fragmenten haben sie sich nicht einmal diese Mühe genommen, und es ist um so merkwürdiger, dass deren ursprünglicher Zusammen- hang bis heute unentdeckt geblieben ist. Fr. 28 pro socio behandelt folgenden Fall. Ein socius, der Gelder in die Societätskasse schuldet, ist andererseits einem Dritten in Societätsangelegenheiten Geld zu einem künftigen Termin schuldig geworden, wegen welcher Aufopferung er also seiner Zeit sich an den übrigen socii pro rata würde erholen können; ehe aber der Termin eintritt, kommt ein anderer socius in Concurs und die Societät löst sich auf; es fragt sich: darf jener erste socius dem bonorum emptor des Cridars gegenüber die dem Dritten in diem geschuldete Summe (zu der den Cridar angehenden Rate) in Deduction bringen. Der Zweifels- grund liegt in dem Rechtssatz, den wir aus Gai. IV. 67 kennen: uocatur in deductionem et id quod in diem debetur. Der Jurist aber entscheidet mit Recht: Si socii sumus et unus ex die pecuniam debeat et [diui- datur societas],24) non debet hoc deducere socius quemad- modum praesensere debet,25) sed [omnes diuidere]26) et cauere, cum dies uenerit, defensu iri socium. Sehr natürlich: denn jene eventuelle Ersatzforderung steht keineswegs auf gleicher Stufe mit einer gewöhnlichen betagten Forderung an den Cridar: wer weiss, ob der dritte Gläubiger von dem ihm obligirten socius auch wirklich befriedigt werden, ob also die auf Baarersatz der Auslagen gerichtete Ersatz- ") Das Eingeklammerte ist Interpolation; hier war ursprünglich von der uenditio bonorum alterius socii und der hiedurch herbei- geführten Auflösung der Societät die Rede. — 25) Mommsen conjicirt statt debet: debitum. — 26) Auch diese seltsam unklaren Worte sind sicherlich interpolirt; ursprünglich stand hier, dass der bonorum emptor des Cridars ebenso wie die übrigen socii das, was jener socius der Ge- sellschaftskasse schulde, pro rata unverkürzt einfordern könne. Mit dem omnes diuidere wollen die Compilatoren sagen, dass die Teilung des Gesellschaftsvermögens ohne Rücksicht auf die betagte Forderung des Dritten vor sich gehe: Paulus hätte sich gewiss nicht so schief ausgedrückt.

Quellenforschungen in den Edictcommentaren.

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forderung des letztem jemals zur Existenz gelangen wird? Alles, was dieser derzeit verlangen kann, ist: Sicherstellung. Genau demselben Gebiet, wie fr. 28 cit., gehört auch fr. 45 ad 1. Falc. (35, 2) an: In lege Falcidia non habetur pro puro, quod in diem relictum est: medii enim temporis commodum computatur. (§ 1). In his legatis, quae sub condicione relicta sunt, Proculus puta- bat, cum quaeritur de lege Falcidia, tantum esse in legato, quanti uenire possunt: quod si est, et deductio sic potest fieri, ut tantum uideatur ui deberi, quanti nomen uenire potest, sed haec sententia non probatur: cautionibus ergo melius res temperabitur. Hier ist nichts interpolirt, höchstens eines oder das andere weggelassen. Die deductio, die der Jurist am Schlüsse der Stelle im Auge hat, ist natürlich die bei der actio Rutiliana, nicht die bei der ratio legis Falcidiae: das Recht der lex Falcidia war nur analog herangezogen. Die weitern auf die actio Rutiliana bezüglichen Frag- mente aus Ulp. 63 und Paul. 60 haben mit der Geschichte der Compensation nichts zu tun. Indessen wird es gleichwohl nicht ohne Interesse sein, sie hier aufzuführen. Mehrere der- selben beschäftigen sich mit der Klage wider den bonorum emptor. So Ulp. 63 fr. 7 de fid. lib. (40, 5): Si cui legata sint centum ita, ut seruum alienum redimat et manumittat, et bonis heredis27) uenditis partem, non totum persequatur, non alias debet consequi legatum, quam si cauerit se manumissurum. Die hier behandelte Frage kehrt genau ebenso wieder, wenn das Legat durch die lex Falcidia eine Einschränkung erleidet: diesen Fall zieht daher Paul. 60 fr. 6 de fid. lib. (40, 5) analog heran. Bei Ulp. 63 fr. 23 de damno inf. (39, 2) finden wir ferner den Satz: In stipulatione damni infecti, quae aedium nomine inter- ponitur, nisi in solidum fuerit cautum, mittetur in pos- sessionem. Augenscheinlich ist an ein wider den bonorum emptor er-

27) Sehr mit Unrecht will Mommsen dieses Wort streichen.

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0. Lenel,

hobenes Cautionsbegehren gedacht. In fr. 21 depos. (16, 3) berichtet uns Paul. 60: Si apud filium familias res deposita sit et emancipatus rem teneat, pater nec intra annum de peculio debet conueniri, sed ipse filius. Plus Trebatius existimat, etiamsi apud seruum depositum sit et manumissus rem teneat, in ipsum dandam actionem, non in dominum, licet ex ceteris causis in manumissum actio non datur. Die ganze Untersuchung ist ohne Zweifel veranlasst durch die Frage, ob sich der Deponent nach Verkauf der bona des Depositars an den letzteren selbst oder an den bonorum emptor zu halten habe. Die Parallele zwischen der zwie- fachen Haftung von Vater und Sohn einerseits und der zwie- fachen Haftung von bonorum emptor und Cridar andererseits lag sehr nahe, und so erklärt sich auch, dass wir bei Ulp. 63 fr. 44 de peculio (15, 1) den Satz finden: Si quis cum filio familias contraxerit, duos habet debitores, filium in solidum et patrem dumtaxat de peculio. Eine weitere bei der actio Rutiliana sehr natürlich auf- tauchende Frage war die, ob ein dem Cridar entgegenstehendes beneficium competentiae auch dem bonorum emptor entgegen- gestellt werden könne: hielier werden Ulp. 63 fr. 16 de re iud. (42, 1) und Paul. 60 fr. 25 eod. gehören. Schliesslich sind noch Paul. 60 fr. 46 de pec. (15, 1) und fr. 24 si quis omissa (29, 4) zu erwähnen, Stellen, deren ursprünglicher Zusammenhang dunkel ist; ich habe bei der ersten Bedenken gegen die Richtigkeit der Inscription;28) die in fr. 24 cit. behandelten Fälle dagegen sind sehr wahrschein- lich behufs Entscheidung einer analogen Frage bei der actio Rutiliana herangezogen.29) —

28) Paul. 60 fr. 46 cit. steht hinter Paul. 61 fr. 45 eod. Einen Zusammenhang zu combiniren, worin die in dem Fragment enthaltene Bemerkung gefallen sein könnte, dürfte übrigens nicht schwer sein. — 29) Man denke etwa an Folgendes. Der Gewalthaber haftet bekanntlich aus Geschäften des Gewaltunterworfenen auch de eo quod dolo malo eius factum est, quo minus in peculio esset. Ist aber der Gewalthaber in Concurs geraten, so bemisst sich die Peculiarhaftung des bonorum emptor lediglich nach dem quod ad eum peruenit, arg. fr. 21 § 2 de pecul. (15, 1). Die Parallele mit den Fällen des fr. 24 cit. leuchtet ein.

Quellenforschungen in den Edictcomnientaren. 123 Der Stellen, die sich in den Digesten auf die actio Seruiana beziehen, sind weit weniger als der auf die Rutiliana bezüglichen. Begreiflich genug, da ja fast Alles, was von der Rutiliana zu sagen war, gleicher Massen von der Seruiana galt, so dass hier eine kurze Verweisung genügte. An Stoff zu speziellen Bemerkungen fehlte es aber immerhin nicht, und namentlich verlangte die Fiction „si heres esset“, die uns Gaius (IV, 35) für die Seruiana überliefert, eingehende Be- sprechung. Auf diese Fiction gehen denn auch zwei von den drei überlieferten Stellen aus Ulpians Commentar zur Seruiana. Bei Ulp. 64 fr. 15 de lib. leg. (34, 3) lesen wir: Si quis in testamento damnatus est, ne a Titio debitore exigat, neque ipsum neque heredem eius potest conuenire: nam neque heredis heres agere neque ab heredis herede potest peti, heredis autem heres potest dam- nari, ne exigat debitorem. Dieser Wortlaut ist sehr auffallend, so auffallend, dass Mommsen zu der Annahme neigt, die Stelle sei durch um- fangreiche Glosseme entstellt. Der Satz „nam neque heredis heres agere neque ab heredis herede potest peti“ gibt sich als Begründung des Voraufgehenden und ist doch seinem In- halte nach nichts weniger als das. Und wie sonderbar hinkt am Schlüsse das „heredis autem heres potest damnari, ne exigat debitorem“ nach! Dennoch ist hier in Wirklichkeit von Glossemen keine Rede. Das Dunkel, das über der Stelle liegt, lichtet sich, sobald man sich der actio Seruiana und der Fiction „si heres esset“ erinnert. Was der Jurist hier ex professo besprach, das war nicht die Frage der activen und passiven Vererblichkeit des Rechts aus dem Liberationslegat: wie sollte eine solche Erörterung mitten in die Lehre vom Concurs geraten! Ihn beschäftigte vielmehr die Frage, ob der Liberationsanspruch einerseits gegen den bonorum emptor, der den in Concurs geratenen Nachlass des mit dem Liberations- legat belasteten Erben, und andererseits von dem bonorum emptor, der den Nachlass des Liberationslegatars oder seines Erben erstanden hat, geltend gemacht werden könne. Ulpian bejahte die Frage nach beiden Richtungen mit der auf die Fiction gemünzten Begründung: nam neque heredis heres agere neque ab heredis herede potest peti. Die jetzige Un-

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0. Lenel,

klarheit des Fragments rührt also m. E. nicht von Glossemen, sondern vielmehr davon her, dass die Compilatoren alles, was sich in dem ursprünglichen Wortlaut auf den bonorum emptor bezog, gestrichen haben, ohne Rücksicht darauf, ob das Uebrigbleibende noch Innern Zusammenhang habe. So erklärt sich auch der abgerissene Schluss des Fragments. Ulpian hatte gesagt, dass das Liberationsvermächtniss auch den bonorum emptor des belasteten Erben binde; er wird hinzu- gefügt haben, dass es hingegen nicht angehe, dasselbe von vornherein lediglich dem bonorum emptor aufzuerlegen, und nun folgte wieder gegensätzlich die im Digestenwortlaut zu- sammenhangslose Bemerkung: heredis autem heres potest damnari, ne exigat debitorem. Ein zweites hübsches Beispiel der Art, wie die Römer mit der Fiction „si heres esset“ operirten, gibt Ulp. 64 fr. 29 de oper. lib. (38, 1): Si operarum iudicio actum fuerit cum liberto et patronus decesserit, conuenit translationem heredi extraneo non esse dandam: filio autem, et si heres non extat et si lis conte- stata non fuerat, tamen omnimodo competit, nisi exhere- datus sit. Der bonorum emptor, der selbstverständlich dem heres extra- neus gleichsteht, kann also die Translation nicht begehren. Fast verwunderlich ist es, dass Ulpian, der die Lehre von der Deduction doch schon bei der Rutiliana ausführlich besprochen hatte, bei der Seruiana wiederum darauf zurück- kommt, Ulp. 64 fr. 12 de comp. (16, 2): Idem iuris est30) non solum in priuatis, uerum etiam in causa fisci constitutum, sed et si inuicem sit usuraria pecunia, diuersae tamen sint usurae, compensatio31) nihilo minus locum habet eius quod inuicem debetur. Bei dem „in causa fisci“ wird an den der bonorum emptio nahverwandten Fall der publicatio bonorum zu denken sein. 30) Vorausgeht in den Digesten als fr, 11 der Satz: cum alter alteri pecuniam sine usuris, alter usurariam debet, constitutum est a diuo Seuero concurrentis apud utrumque quantitatis usuras non esse prae- standas. Aus der Inscription Paul. 32 (vgl. oben n. 23) ist zu ersehen, dass hier von dem Verhältniss inter socios die Rede war. — 81) Ulpian schrieb: deductio.

Ein Index zu den Digesten Leyen, von der

Quellenforschungen in den Edictcommentaren.

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Die Stelle enthält, wie aus der Berufung auf Kaiserrescripte hervorgeht, sich übrigens auch aus der Gestalt der formularen Deductionsclausel erraten Hesse, nicht das ursprüngliche Recht der deductio, sondern eine spätere Rechtsentwicklung. Dass Ulpian den Satz bei der Seruiana und also wohl nicht schon zuvor bei der Rutiliana vortrug, mag seinen Grund vielleicht darin haben, dass zufällig das erste die Neuerung einführende Rescript sich auf die Seruiana bezog. Aus dem Paulinischen Commentar ist nur eine einzige, wahrscheinlich die Seruiana betreffende Stelle erhalten, Paul. 61 fr. 45 de pecul. (15, l):32) [Ideoque] si pater filio peculium ademisset, nihilo minus creditores cum filio agere possunt. Vermutlich war hier ursprünglich gesagt, dass die Einziehung des Peculiums durch den bonorum emptor die Gläubiger der Klage wider den filius nicht beraube, so wenig wie dies der Fall wäre, wenn der Vater selber bei seinen Lebzeiten das peculium eingezogen hätte.

IX. Ein Index zu den Digesten. Von Herrn Geheimrat Dr. von der Leyen in Berlin. Die Ausarbeitung eines Index zu den Digesten ist von Theodor Mommsen bald nach Vollendung seiner grossen kritischen Digestenausgabe angeregt und in die Wege geleitet. Derselbe veranlasse, dass zwei Exemplare der Digesten aus- einander geschnitten, jedes Wort wieder aufgeklebt, und hinter

32) Es ist. dies die einzige überhaupt erhaltene Stelle aus Paul. 61, ein deutlicher Beleg dafür, dass die bei Paul. 61 behandelten Materien für Justinian nicht mehr praktisch waren.

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von der Leyen,

jedes die Seite und Zeile eingetragen wurde, auf welcher es in seiner grossen Ausgabe steht. Ich glaubte seiner Zeit, dass meine Berufsthätigkeit mir gestatten würde, die weitere Be- arbeitung dieses Materials durchzuführen, und habe mich auch einige Jahre hiemit beschäftigen können. Es galt zunächst bei den betreffenden Worten die in der Mommsenschen Ausgabe verzeichneten abweichenden Lesarten einzutragen. Ausserdem war die Zusammengehörigkeit von Worten und Redensarten derartig zu bezeichnen, dass dieselben bei der Trennung und alphabetischen Ordnung der einzelnen Worte vereinigt blieben. So sind die Ueb er Schriften der einzelnen Fragmente ver- bunden geblieben; die zusammengehörigen Namen, wie Gaius Seius, Gaius Caesar, Gallus Aquilius nicht getrennt; die An- führung einzelner Autoren wie: generaliter diuus Pius rescri- psit Aurelio Basso (753, 2 t), Gaius Cassius libro secundo iuris ciuilis scribit (887, 28) verbunden geblieben; die aus mehreren Worten bestehenden Verbalformen: accusatus est, gestum erat, u. dgl. sind vereinigt. Von den aus mehreren Worten be- stehenden Redensarten welche verbunden geblieben sind, mögen einige Beispiele die Methode, nach welcher verfahren wurde, veranschaulichen: ins gentium, gerere tutelam, pro herede gerere, gladii potestas, temporalem excusationem excipere, tempus ad deliberandum, teneri ad exhibendum, testamenti factio, hereditatis petitio, bonorum possessio, pacti conuenti exceptio, parui refert, uenire in indicium, uerum etiam, usque ad, uiri boni arbitratus. Nachdem ich in dieser Weise die ganzen Digesten durch- gearbeitet, habe ich auch noch mit der Auseinanderschneidung und alphabetischen Ordnung der einzelnen Worte und Redens- arten begonnen. Diese ausserordentlich mühsame und zeit- raubende Arbeit ist demnächst seit drei und einem halben Jahre vom Kammergerichtsreferendarius Fritsche hierselbst unter meiner Aufsicht fortgesetzt. Zur Förderung derselben wurde auf Befürwortung des verstorbenen Geheimrat Göppert von dem Cultusministerium seit Anfang des Jahres 1880 eine Geldunterstützung bewilligt. Der erste Band der Mommsen- schen Digesten — also Buch I bis XXIX — wird binnen Kurzem ganz fertig sein, und die Arbeit ist damit so weit gediehen, dass schon der vorhandene Teil derselben für wissenschaftliche

Ein Index zu den Digesten.

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Zwecke benutzt werden kann, dass es aber ferner erwünscht wäre, wenn nunmehr die geeigneten Kräfte zu einer weiteren Durcharbeitung des vorhandenen Rohmaterials und zur Vol- lendung des grossen Werkes sich fänden, welches Mommsen bei Anregung der Arbeit vorschwebte. — Der gegenwärtige Zustand des Manuskriptes ist der folgende: Für jedes einzelne Wort oder jede aus mehreren Worten be- stehende Redensart ist ein Blatt oder mehrere Blätter ange- legt, auf welchen die Ausschnitte in der Reihenfolge, in welcher sie in den Digesten Vorkommen, aufgeklebt sind. Kein Wort ist weggelassen, obgleich Worte, wie et, est, sed, posse, pars, legatum, testamentum, in, u. a. sich ja ausserordentlich oft wiederholen. So kommt beispielsweise das Wort posse in dem ersten Bande der Digesten nach einer oberflächlichen Zählung etwa 4000 mal vor. Die verschiedenen Formen der einzelnen Worte, insbesondere die verschiedenen Casus der Substantiva und Adjectiva sind auf einem Blatt vereinigt. Die Adjectiva und die von denselben abgeleiteten Adverbien sind getrennt. Bei den Verben sind die einzelnen Formen vereinigt, wenn der oder die Anfangsbuchstaben dieselben bleiben, während beim Wechsel des Anfangsbuchstaben (est, sit, fuit), für jede Form besondere Blätter angelegt sind. Von Seite 400 an (für die früheren Seiten ist diess leider nicht geschehen) ist durch einen farbigen Strich hinter jedem Worte bezeichnet, ob dasselbe bei Ulpian, Paulus, Papinian, oder Gaius vorkommt. Diejenigen Worte, die kein solches Zeichen haben, finden sich also bei einem der anderen Juristen. Dass die verschiedenen Lesearten bei den einzelnen Worten einge- tragen sind, habe ich bereits bemerkt. Um durch diese Be- zeichnungen nicht zu sehr im Auseinanderschneiden behindert zu werden, erschien es mir zweckmässig, für einzelne, besonders häufig sich wiederholende Varianten gesonderte Nebenlisten anzufertigen. Eine solche Liste ist vorhanden für die von F abweichenden Wortumstellungen z. B.: 6, 9 F: lege permissum, Variante: permissum lege; 26, 35 F: dignitatem senatoriam, Variante: senatoriam dignitatem; 32, 29 F: sed si et, Vari- anten: sed et si, sed et si et; 202, 31 F: ei satis datum Variante: satis ei datum u. s. w. — Eine zweite Liste ist angelegt für die unrichtigen Wiederholungen. Eine dritte

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von der Leyen,

für unrichtige Auslassungen der verschiedenen Manuskripte. Da es sehr häufig vorkommt, dass abweichende Lesarten sich auf zwei oder mehrere aufeinander folgende Worte beziehen, welche im Uebrigen dem Sinne nach nicht zusammen gehören, und also consequenter Weise getrennt werden mussten, so sind diese Lesarten auf einer vierten Liste zusammengestellt und alphabetisch geordnet. Demnächst sind die einzelnen Worte abgeschrieben und die Abschriften an dem gehörigen Platz eingeklebt. Beispiele: 134, 34 F: abstinuit se, Varianten: abstinuisset, abstinuisse, abstinuise; 139, 15 F: lege lata, Varianten: legata, relegati, relegata, legat; 448, 5 F: alio quouis, Variante: aliquouis; 463, 28 F: de adeunda, Variante: ad eundem; 715, 3 F: prius ratum, Variante: irritum. Um das Manuskript ganz vollständig und für wissen- schaftliche Zwecke unmittelbar brauchbar zu machen, ist es nur noch erforderlich, — und auch diese Arbeit hat der Referendar Pritsche bereits in Angriff genommen — dass be- zeichnet wird, bei welcher der aus mehreren Worten be- stehenden Redensarten die einzelnen Worte derselben (abge- sehen von dem ersten Worte) zu finden sind. So z. B. wird unter gens, gentes aufzuführen sein: siehe auch ius gentium; unter negotium: siehe auch gerere; unter rescripsit siehe auch generaliter diuus Pius u. s. w. — Nach Fertigstellung auch dieser mechanischen Arbeit wird das vollständige Roh- material für den Index zum ersten Bande der Digesten vor- handen sein. Schon in seiner jetzigen Gestalt ist dieses Roh- material für wissenschaftliche Zwecke verwendbar, und seine Brauchbarkeit wird sich mit den weiteren Fortschritten der Arbeit, an welcher Referendar Pritsche einstweilen noch thätig sein wird, erhöhen. Eine Einsicht in das Urmaterial zwecks wissenschaftlicher Arbeiten wird jederzeit gerne gestattet werden, auch stehen auf Wunsch etwaige Abschriften einzelner Worte oder Redensarten zur Verfügung. Es wäre aber zu bedauern, wenn die bisherigen Vor- arbeiten kein weiteres als dieses Ergebniss haben sollten. Es wird vielmehr darauf ankommen, dass sich nunmehr die ge- eigneten Persönlichkeiten zu einer selbständigen, wissenschaft- lichen Bearbeitung des Vorhandenen finden. Zweck dieser Anzeige ist, die Kreise der Juristen und Philologen auf diese

Ein Index zu den Digesten.

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Vorarbeiten zu einem Digesten-Index aufmerksam zu machen. Da die mehr mechanischen Arbeiten weiter fortgesetzt werden und ausser denselben immerhin noch mancherlei Vorarbeiten notwendig sein werden, so würde es meiner Meinung nach nicht verfrüht sein, wenn alsbald diese wissenschaftliche Be- arbeitung in Angriff genommen wird. Vielleicht wird es sich auch empfehlen, mit der Bearbeitung einzelner besonders interessanter Worte und Redensarten den Anfang zu machen, und erst später an die systematische und methodische Aus- arbeitung des ganzen Index heranzugehen. Es wird sich, wie ich überzeugt bin, sehr bald herausstellen, dass zahlreiche neue Ergebnisse für die Kenntniss des römischen Rechtes, der Sprache der Juristen, und auch für die Texteskritik zu Tage gefördert werden. Die gänzliche Vollendung der Arbeit ist immerhin eine noch ziemlich weit aussehende, und es wird vielleicht gut sein, dass sich mehrere Juristen und Philologen gleichzeitig ihr widmen. Darüber darf man sich freilich kein Hehl machen, dass ein unmittelbar lohnender Gewinn mit der- selben kaum zu erzielen sein wird; ich zweifle aber nicht daran, dass es gelingen wird auch eine finanzielle Unterstützung durch Vermittelung einer unserer wissenschaftlichen Körper- schaften flüssig zu machen, so dass die Verfasser für ihren Aufwand an Zeit und Mühe wenigstens schadlos gehalten werden. Glücklicherweise ist bisher in Deutschland die Vol- lendung so grosser wissenschaftlicher Arbeiten nicht daran gescheitert, dass es an den erforderlichen Geldmitteln gebrach. Einen gewissen praktischen Nutzen verspreche ich mir schon von einem blossen Abdruck der wichtigsten Worte und Redensarten. Diese Arbeit könnte aber nebenbei ange- fertigt werden. — Allen denjenigen, welche Lust haben an die Arbeit heranzu- gehen, stehe ich zu weiterer Auskunft auf mündliche oder schriftliche Anfragen stets gern zu Diensten.

Zeitschrift d. Savigny-Stiftung. IV. Rom. Abth.

Miscellen

Ueber die Epitome Codicis Florentina Conrat, Max

Miscelle n.

lieber die Epitome Codicis Florentina. In meiner Schrift: das Florentiner Rechtsbuch, ein System römischen Privatrechts etc., Berlin 1882, findet sich bemerkt (8. VIII der Einleitung), dass die Handschrift Plut. 66 Cod. 36 der Laurentianischen Bibliothek in Florenz, welche dieses Rechtsbuch enthält, auf fol. 10a med. bis 19a in init. eine unbekannte Epitome Codicis hat, für deren Benennung ich den in der Ueberschrift verzeichneten Titel in Vorschlag gebracht habe. Eine eingehende Besprechung derselben, welche, dem Plane der Schrift gemäss, an jener Stelle unterbleiben musste, ist der Zweck der folgenden Zeilen. Bezüglich der Handschrift begnüge ich mich, im übrigen auf meine genauere Beschreibung a. a. 0. (S. VI—XI) verweisend, daraus zu wieder- holen, dass dieselbe dem Beginn des dreizehnten Jahrhunderts angehört, an späteren Zusätzen jedoch reich ist. Zu denselben gehört in der Epitome Codicis, von einer beträchtlich jüngeren Hand geschrieben, der Vermerk Codex am oberen Rande der ersten Seite (fol. 10a), von einer etwas älteren Hand am oberen Rande derjenigen Seite (fol. 13b), auf welcher die Excerpte des zweiten Buches beginnen, der Vermerk Liber secundus. Von dieser letzteren Hand sind sodann am Rande ver- schiedene Rubriken von Titeln, welche excerpirt sind, verzeichnet, ferner Parallelstellen, sowie Ergänzungen aus dem Codex bei Constitutionen, welche nur stückweise aufgenommen sind; endlich liefert dieselbe Hand am Rande von 1.13 G. de iud. 3,1 die Wiederholung des bereits im Text stehenden § 6, aber mit dem Unterschiede, dass die an letzterer Stelle in der Weglassung einiger Worte (constituti, poenae) bestehende Bear- beitung am Rande dem vollständigen und so auch Krügerschen Texte Platz macht. Nach dieser Beschreibung der Handschrift kann ich zur Beschrei- bung des Werkes übergehen: dasselbe enthält Text und Glossen, über welche letztere ich mich zum Schlüsse dieser Abhandlung aussprechen will. Was den Text anlangt, so besteht derselbe aus Excerpten des Justinianischen Codex bis 1. 35 C. de inoff. test. 3, 28, ohne Angabe von Buch und Titel, jedoch nach der Reihenfolge der Vorlage. Die Excerpte sind bald vollständige Constitutionen, bald mehr oder minder umfassende Stücke von solchen, wobei auch, ausser § 4 und 5 der

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Const. Cordi nobis, welche ihre Plätze ausgetauscht haben, die einzelnen Stücke ihre originale Reihenfolge wahrten. Von den Adressen findet sich, jedoch keineswegs durchgängig, bei der ersten Stelle eines Titels Imp., als Abkürzung für Imperator, bei 1. 2 C. de summa trin. et de fide cath. 1,1 idem, während sonst nichts andeutet, wo ein Ueber- gang von einem Titel oder einer Constitution oder einem Stück einer solchen zu den andern stattfindet. Ausser Constitutionen des Codex findet sich vor 1. 5 C. de episc. et der. 1, 3 die Auth. sed neque curi- alem und zwar als constitutio nova. Ich lasse nun den Katalog der in die Epitome aufgenommenen Stücke folgen, wobei ich zur Erklärung beifüge, dass für die Be- zeichnung von Buch und Titel fette (1,2 — Buch 1 Titel 2), der Consti- tution liegende (1 — 1. 1), des Paragraphen in derselben gewöhnliche Typen (1 ----- ß 1) verwendet worden sind. Mehrere Paragraphen der- selben Constitution sind durch Kommata geschieden (1, 2, 3). Ist der Paragraphenziffer ein Wort nicht beigefügt, so bezeichnet dies, dass der ganze Paragraph aufgenommen ist: das unmittelbar der Paragraphen- ziffer beigefügte Wort (2 idem) deutet dagegen das Stichwort an, mit welchem das Excerpt beginnt, das auf einen Strich folgende Wort (— valere) das Stichwort, bis zu welchem es reicht. Bei mehreren von einander getrennten Stücken eines und desselben Paragraphen wird vor dem zweiten und folgenden die Paragraphenziffer durch ein Komma ver- treten (sciant — lites, iuris — constitutionibus). Das Imp. (idem) habe ich gleichfalls und zwar mit den Typen der Constitutionenziffer auf- genommen, die Authentica und die Einleitungspatente durch grössere Typen ausgezeichnet. Const. Summa rei publicae 3 (sciant — lites, iuris — constitutioni- bus), 4 praecipimus. Const. Cordi nobis 5 — recitetur, 4 nulla. — 1,1. 1 Imp. pr. 1. 2 idem. pr. —valere, 2 ac — iubemus. 4 pr. 3 si clericus. — 1, 2. 1 Imp. 2. 3. 5 praedia. 7. 10 pr. 1 —valeat. 11. 12 Imp. pr. 1. 14 pr. —personam, 1 nec, 2 ut, 3, 4, 5 —priuetur, 6. 19. 21 pr. 1, 2 —concedimus. — 1,3. 2 Imp. 1 divi principis, 2, 3, 4. Auth. sed neque curialem ad 1. 5. 5. 7.13.19 pr. 24.27. 28 1 — violare, 2 per omnia—voluntates, 5. 30 pr. 1, 2, 3 —avaritiae, 4, 5 , 6. 32 8. 37 servis—denegetur, alioquin—reversuros. 54 8, 9,10 —praecesserunt. — 1,4. 2. 3 pr. ubi primum, 1, 2, 3, 4. 8. 9 pr. 1 —contempserint. — 10 pr. 24 —transmittant. — 1,5. 4 pr. 1 —persequimur, 2, 4, 5 —irrita sit, 7. 5 pr. qui ad imam. 1 legibus—valituris. 10 2 nostrae. — 1, 8. 1. — 1,10. 1. — 1,12. 2 Imp. 4. 5 —conetur. 6 pr. ex his ergo locis, 1 —reverentia. — 1,18. 1 Imp. —signent. 2 clericis. — 1,14. 1. 2. 3 pr. principis, 1. 4. 5 pr., 1. 6. 7. S pr., 1 —observata. 9. 12 pr. 1 —majestate, 3, 4 vel quis, 5. — 1,15. 1 Imp. — 1,16. 1 Imp. — 1,17. 1 Imp. 1 primum, 2,3,4—sufficiat, 5 nihil, 6 omnia, 11 —enucleati. 2 pr. —appareant, 1 nomenque—legitimas, 11 —susten- tare, 12 — ponere, 18—tradere, 23 quae enim — modo. — 1,18. 1.2. 3. 4. 7. 10. 11. 12. 13. — 1,19. 2. 3. 6. 7. 8 — cognoscendam. — 1,20. 1 Imp. 2. — 1, 21. 1 Imp. 2. 3. — 1, 22. 1. 2. 3. 4. 5. 6. — 1, 23. 9*

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2. 3. 4. 6 pr. eaque. 7 pr., 2. — 1, 28. 2 Imp. relationes. — 1, 40. 1 Imp. 2. 5. — 1, 45. 1 Imp. — 1, 46. 1. — 1, 48. 1 Imp. si quis. — 1, 51. 1. 4 —arceatur. 12.14 pr. — 1, 53. 1 pr., 1, 2, 3 —duximus. — 1, 64. 1. — 2, 1. 1. 2. 3. 4. 5. 7. — 2, 2. 1. 3. — 2, 3. 3. 4. 6. 8. 10. 12 —postulat. 13.15. 20. 21 nec. 29 pr. sancimus, 1, 2 —observent. 30 3. — 2, 4. 7. 10 nullus. 13 pr. 1, 2 nec enim. 14. 16. 19. 20. 22. 23 cum iam. 24 — perspicis. 28 pr., 1 rerum. 37. 38. 39. 42. — 2, 5. 1 — 2, 6. 6 pr., 1 — quatietur, 5, 6. 7 1, 2. 3. — 2, 7. 14. — 2, 8. 1 Imp. eos. — 2, 9. 1 Imp. 1. 2. 3. — 2, 10. 1 Imp. — 2,11. 18. 19. 20. 21. 22. — 2, 12. 1. 2. 3. 4 —sententiae. 8. 10. 11. 12. 14. 16. 17 — subire. 18 —muliebrem. 19. 20. 21 1. 22.23.26. — 2, 13. 1 Imp. pr. 2. — 2, 14. 13. — 2,18. 18. 20 -gerit. 23. 24 2. — 2, 19. 4 Imp. 5 si adhibita. 6. 7. 9. 11. 12. — 2, 20. 2 Imp. 6. — 2, 21. 3 si vero. 4. 5 pr. 8. 9. — 2, 23. 1 Imp. — potest. — 2, 24. 2. 3. 4. — 2, 26. 1 Imp. 3. 4 — curabit. S. — 2, 27. 1 Imp. 2. — 2, 28. 1 Imp. — 2,29. 2 Imp.— 2,30. 1 si libertatem. 2—potest. 3 pr. 4. — 2,31. 1 Imp. — 2, 82. 1 Imp. —liberantur. 2. — 2, 33. 1. — 2, 34. 1 Imp. 2. — 2, 35. 1 Imp. — 2, 36. 3 1. — 2, 40. 4. 5 pr., 1 melius. — 2, 41. 2 Imp. — 2, 42. 2 Imp. 3 pr. 4. — 2, 43. 1 Imp. — 2, 44. 1 Imp. 2 1. — 2, 45. 2 Imp. — 2, 46. 1 Imp. — 2, 47. 1 Imp. pr. — 2, 48. 1. — 2,49. 1 Imp. — 2,50. 4 Imp. 5. 6. 7. 8. — 2,51. 2 Imp. — 2, 52. 1 Imp. 6. — 2, 53. 1 Imp. 2. 3. 4. — 2, 54. 1 Imp. — 2, 55. 1 Imp. 2. 4 1,5. 5 3 generaliter, 4. 6 —separari. — 2, 56. 1 Imp. pr., 1, 3. — 2, 58. 2 Imjp. 6, 7, 8a. — 3, 1. 5. S. 9. 10.13 pr. — con- clusit, 1, 2, 2 a, 2b, 2c, 3, 4, 5, 6. 14 1 et generaliter, 2, 4 — possibile est. 15—compellantur. 16—recusare, licet — delegati. — 3,3. 5. — 3» 5. 1. — 3,6. 1. 3. — 3, 7. 1. — 3, 8. 1. 3. 4. — 3,9. 1. — 3, 10. 3. — 3, 11. 1. 2. 4. 5. — 3, 12. 6. 8. 9. — 3, 13. 2 Imp. 3. 4 — examen. — 3,14. 1. — 3,15. 1 Imp. 2. — 3,16. 1 Imp. — 3,17. 1 Imp. — 3, 18. 1 Imp. — 3,19. l Imp. 2. 3. — 3, 20. l ubi. — 3, 22. 1. 3. 4. — 3, 23. 1. — 3, 24. 1. 2.3% — 3, 27. 1. 2 cuncti. — 3, 28. 1. 3. 28 1, 2. 35 pr. Die in vorstehendem Verzeichnis aufgezählten Stücke von Consti- tutionen erscheinen nun aber keineswegs wie in unsern Druckausgaben, z. B. der Krügerschen, sondern mehr oder minder abweichend und zwar so durchgängig, dass sich nur wenige excerpirte Constitutionen finden, welche nicht den Text verändert haben. Dabei wird natürlich nicht jede Abweichung des Textes von der Krügerschen Ausgabe von vornherein auf Rechnung einer Bearbeitung der Constitution durch den Redactor der Epitome zu setzen sein; bei kleineren Abweichungen erscheint vielmehr die Benutzung eines entsprechenden Codextextes durch den Epitomator näher zu liegen. Indes bleiben zahlreiche Diffe- renzen zurück, welche auf diesem Wege zu erklären um ihrer Natur willen ausgeschlossen erscheint. Diese Veränderungen sind zu mannig- faltiger Art, als dass es sich nicht empfehlen möchte, bestimmte Klassen zu unterscheiden, und dies geschieht vielleicht am besten nach der Ver- schiedenheit der Absichten des Epitomators, welche dabei obgewaltet

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haben. Nicht immer freilich mag es gelingen, diesen Absichten auf die Spur zu kommen: fehl wird man aber sicherlich nicht gehen, wenn man dem Epitomator eine dreifache Absicht zuschreibt, einmal die, Spuren der Streichungen aus den Constitutionen zu tilgen, sodann die, einen korrekteren, einfacheren, knapperen, verständlicheren und sach- gemässeren Stil herzustellen, als ihn das Justinianische Original bietet, endlich obsoletes zu entfernen. Von jeder dieser Arten von Verände- rungen gebe ich im folgenden zunächst einige Beispiele, wobei regel- mässig zur Linken der Text der Epitome übrigens mit moderner Ortho- graphie und Interpunktion, zur Rechten der des Codex nach Krügers Ausgabe verzeichnet ist, und die positiven Differenzen und Abweichungen der Texte durch gesperrten Druck hervorgehoben sind. 1. Veränderungen zu dem Zwecke, Spuren der Streichungen zu entfernen: Const. summa rei publicae. 3. Nach Weglassung des vorangehenden Teils: ex veteribus tribus codicibus ex veteribus tribus codicibus, Gregoriano, Hermogeniano quorum iam mentio facta et Theodosiano. est (§ 1). Nach Weglassung des Absatzes nullaque—recitare: iuris autem interpretatoris für sed solam iuris interpretatoris sententia tunc teneat sententiam commendare, ut tunc teneat Const. Cordi nobis. 4, 5. Nach Weglassung der Worte his — clarissimi in § 4 die Setzung des dann in der Luft stehenden Restes (nulla alia .... constitutione legenda et caet.) hinter § 5. 1, 2. 14 2. Nach Weglassung der Worte ea enim quae ad bea- tissimae ecclesiae iura pertinent custodiri: sicut ecclesia. sicut ipsa. 1, 3. 28 2. Nach Weglassung von cum — praecipimus und des vorangehenden § 1: sed per omnia impleantur. (praecipimus) ut per omnia im- pleantur. 2,4. 13 2. Nach dem übersprungenen Stücke sed — reformat des Originals: nec dubii iuris est. nec enim dubii iuris est. 3, 1. 14 1. Nach dem übersprungenen Stücke sed — voluerint des Originals: nullus vero tam audax invenitur, nullus tam audax invenitur. 2. Veränderungen zum Zwecke einer Stilverbesserung. a) An Stelle eines grammatisch inkorrekten Ausdruckes wird der grammatisch korrekte gesetzt: 1,14. 4. digna vox maiestate digna vox maiestate regnantis, regnantis est. 1,14. 7. in publica vel privata in publica vel in privata causa, causa. 2, 3. 30 3: nisi forte is. nisi ipse forte.

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3.1. IS 2a: expensas quae- expensas quae expenduntur. fiunt. b) An Stelle schwülstigen und ungewöhnlichen Ausdrucks wird der einfache Ausdruck gesetzt. 1.2. 10 pr. pragmatica sanctio, divina pragmatica. 1,13. 1. episcopis. antistitibus. 1,20. 2. annali spatio. annali tempore. c) An Stelle des umständlichen Ausdrucks wird der knappere Aus- druck gesetzt. Es versteht sich von selbst, dass, wenn dem Epitomator die Absicht innewohnte, nach dieser Richtung hin die bessernde Hand anzulegen, besonders viel Gelegenheit geboten war. So sind denn auch wirklich die Veränderungen dieser Art ganz besonders zahlreich. *) Const. Snmma rei publicae. 4. pragmaticae sanctiones ... re- pragmaticae sanctiones quae .. .

ceptae. Const. Cordi nobis. 4.

nam.

receptae sunt. hoc etenim nemini dubium est quod. nemo clericus vel militans vel alterius cuiuslibet condi- cionis. quod etiam in omnibus causis cupimus observari, ut. religionis et fidei mater, quicumque igitur cuiuscumque gradus. nec hoc solum deinceps honore privari, sed. a quocumque liberae con- dicionis constituto vel servo. 2, 5. 1. Streichung des sive ex uno contractu sive ex pluribus emerserit. 2,26. 3. Streichung der Worte in integrum—cognovit. 3,1. 14 1. in omnibus cog- non solum in principio litis, sed nitionibus. etiam in omnibus cognitionibus.

1,1. 4 pr. nemo cuiuslibet condicionis. 1, 2. 10 1. et. 1, 2. 14 2. fidei mater. 1, 3. 19 pr. quicumque igitur. 1, 3. 30 6. et 1,19. 6. a quocumque.

d) An Stelle des schwierigen wird der verständliche Ausdruck ge- setzt. Dies geschieht hauptsächlich durch Beifügung von Conjunktionen, welche den logischen Zusammenhang der Gedanken deutlich zu machen im Stande sind.

1,1. 2. nihil est enim. nihil est. 1, 4. S pr. quos etiam. quos.duci oportet. duci oportet.

i) In diesem Sinne ist z. B. 1,10. 1 bearbeitet: Iudaeus servum Christianum nec comparare debebit nec largitatis vel alio quo- cumque titulo consequitur, si mancipium circumciderit, et mancipii damno et capitali sententia puniatur, ipso servo pro praemio libertate donando.

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1,17. 2 11. et ita totius eru- et totius eruditionis prima funda- ditionis prima fundamenta menta .. ponere. . . ponere. e) Das in juristischer Hinsicht Unerhebliche wird aus dem Texte entfernt. In diesem Sinne ist z. B. 1,1. 1 1 bearbeitet: Cunctos populos, quos clementiae nostrae regit imperium, in tali volumus religione versari, quam Petrum apostolum tradidisse Ro- manis, religio adhuc ab ipso insinuata declarat, hoc est, ut patris et filii et spiritus sancti unam deitatem, sub pari maiestate et pia trini-

tate credamus. Ferner gehört hierher: 1, 3. 2 1. divi principis. 1, 8. 27. sed in eisdem mini- steriis securus permaneat consilio meliore protractus.

1,4. 24. nemini licere volu- mus expositum puerum.

1, 17. 1 3. et iussimus ad sociandum laborem eligere quos probaveris, ita tamen, ut tui animi gubernatione res omnis celebretur.

3, 1. 13 3. sin autem reus afuerit et similis eius pro- cesserit requisitio, etiam absente reo hermodicium contrahatur et iudex.

divi principis, id est nostri genitoris. sed isdem beatissimis minis teriis securus permaneat et quie- tus, ad quae post longi la- boris lassitudinem ob reli- quae vitae requiem consilio meliore protractus, nemini licere volumus, sive ab ingenuis genitoribus puer parvulus procreatus sive a libertina progenie sive ser- vili condicione maculatus expositus sit, eum puerum, et iussimus quos probaveris tam ex facundissimis ante- cessoribus quam ex viris disertissimis togatis fori amplissimae sedis ad soci- andum laborem eligere his ita- que collectis et in nostrum palatium introductis nobis- que tuo testimonio placitis totam rem faciendam per- misimus, ita tamen, ut tui vigilantissimi animi guber- natione animi res omnis celebre- tur. sin autem reus afuerit et simflfs eius processerit requisitio, quem- admodum pro persona acto- ris ediximus, etiam absente reo (eo Kröger) heremodicium contrahatur et iudex, secundum quod veteribus legibus cen- tum est.

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8, 24. 3 2. magistri officorum. viri magnifici magistri officio- rum. 3. Ein Beispiel für die Absicht des Verfassers, obsoletes zu ent- fernen, ist in 3, 12. 8 die Weglassung von et maxime Isaurorum. Nach dieser Schilderung verschiedener Abweichungen will ich nun noch zum Schlüsse dieser Beschreibung eine Anzahl Constitutionen geben, wobei ich solche ausgewählt habe, welchen durch den Epitoma- mator eine besonders stark abweichende Gestalt gegeben ist. Die Const. summa rei publicae lautet: Sciant omnes tam litigatores quam disertissimi advocati nullatenus licere eis de caetero Gregoriano, Hermogeniano et Theodosiano ex veteribus tribus codicibus, vel ex his, quae novellae constitutiones ad praesens vocantur, in cognitalibus recitare certaminibus, sed solis nostro codici insertis constitutionibus necesse est uti, falsi crimini subdendis his qui contra hoc ausi fuerint, cum sufficiat constitutionum nostri codicis recitatio, adjectis etiam veterum iuris interpretatorum laboribus ad omnes lites dirimendas, iuris autem interpretatoris sen- tentia tunc teneat cum minime adversetur nostri codicis constituti- onibus. Si quae vero pragmaticae sanctiones minime in nostro codice receptae, civitatibus forte vel corporibus vel scolis vel scriniis vel officiis vel alicui personae impertitae sunt, eas si quod privilegium speciali beneficio indulgent, omnino ratas manere, si vero pro certis capitulis factae sunt, tunc obtinere praecipimus, cum nulli codicis nostri adversentur constitutioni. Die Const. Cordi nobis lautet dagegen, wie folgt: Repetita itaque iussione nemini in posterum concedimus, vel ex decisionibus nostris vel ex aliis constitutionibus, quas ante fecimus, vel ex prima Iustiniani codicis editione aliquid recitare: sed quod in praesenti purgato et renovato codice nostro scriptum inveniatur, hoc tantummodo in omnibus rebus et iudiciis et obtineat, et recitetur, nulla alia extra corpus eiusdem codicis constitutione legenda, nisi postea varia rerum natura novum creaverit, quod nostra sanctione indigeat, nam si quid in posterum melius et ad constitutionem necessarium sit redigendum, hoc a nobis et constituatur et in aliam congregationem referatur; quae novellarum nomine significetur. 1. 14 C. 1, 2 lautet, wie folgt: Iubemus, nulli posthac archiepiscopo, nulli yconomo, cui res ec- clesiastica gubernanda mandatur, esse facultatem fundos vel praedia urbana, seu rustica, res postremo immobiles aut in his praediis co- lonos vel mancipia constituta aut annonas ciuiles cuiuscumque supre- ma vel superstitis voluntate ad religiosam ecclesiam deuolutas, sub cuiuscunque alienationis specie ad quascunque transferre personas: nec si omnes cum religioso episcopo et yconomo clerici in alienatione consentiant, ut sicut ecclesia fidei mater perpetua est, ita eius patri- monium iugiter seruetur illaesum. Sane si haec nostrae perennitatis

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statuta audaci spiritu et mente sacrilega quisquam hominum temeranda crediderit, ipse, qui proteruo ausu hoc temtaverit, omnem huius ejus- modi fructum propriae temeritatis amittat: et pretia et munera, quae eius rei gratia data fuerint, ecclesiae lucris et commodis adquirantur. Praedia autem et in his omnia constituta cum fructibus et pensioni- bus medii temporis vindicantur, ut tamquam penitus a nullo empta vel vendita teneantur, quia quae contra leges sunt, pro infectis habenda sunt. Yconomus, qui hoc fecerit, immo fleri passus fuerit, postremo in quacumque alienatione consenserit, administratione priuetur, quodcunque exinde incommodum ecclesiae contigerit, refor- metur, haeredesque eius, et successores, ac posteri super hoc facto siue consensu, competenti ab ecclesiasticis personis actione pulsentur, tabellionibus, qui instrumenta scripserunt, irreuocabilis exilii animad- uersione plectendis. Für 1. 4 C. % 55 heisst es: Si inter actorem et reum et iudicem fuerit consensum, ut cum sacra- menti religione lis procedat et litigatores hoc suis maioribus vel per publicas personas scripserunt, vel apud arbitrum in actis propria voce deposuerunt, quod sacramentis praestitis arbiter electus est, addito, quod ipse arbiter juramentum praestiterit super lite cum omni veri- tate dirimenda, eius definitionem validam omnimodo custodiri, scri- ptura aut depositione nihil tale appareat, una autem pars dicat jura- mentum esse praestitum, quatenus arbitrali stetur sententiae, huius litigatorum vel solius arbitri sermones minime esse credendos, cum et, si quis juramentum datum esse non iudice supposito nec hoc scriptura partium testante concessit, incerti certaminis compositio quae inter imperitos saepe acidit, non aliquid robur rebus iudicatis inferat, sed in huiusmodi casu haec obtineant, quae veteres super arbitris eligendis sanxerunt. Endlich ist 1. 14 C. 3, 1, wie folgt, zusammengestrichen worden: Sancimus generaliter omnino iudices Romani iuris disceptatores non aliter litium primordium accipere, nisi prius ante sedem judicialem sacrosanctae deponantur scripturae: hoc permaneat in omnibus cognitionibus usque ad ipsum terminum et definitiuae sententiae recitationem. Sic etenim attendentes ad sacrosanctas scripturas, et dei praesentia consecrati ex maiore praesidio lites diriment, scituri, quod non magis alios indicant, quam ipsi indicantur, cum etiam magis ipsis, quam partibus terribile est indicium, patroni autem causarum, cum lis fuerit contestata, post narrationem propositam, et contradictionem obiectam, iurent, quod omni quidem virtute sua omnia ope quod iustum et verum existimauerint, clientibus suis inferre procurent, nihil studii relinquentes, quod sibi possibile est. Es wird sich nun darum handeln, die Zeit der Abfassung, den Zweck und die Bedeutung unserer Schrift zu bestimmen. Das erste ist sehr einfach: denn dass unser Werk der Zeit der Glossatorenschule angehört, kann einem ernstlichen Zweifel nicht unterliegen. Hierfür beweist neben der Nachbarschaft von Werken der Glossatorenschule in der Handschrift,

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dem Florentiner Rechtsbuch und den ihm vorangehenden Glossen, — welche gleichfalls Glossatorenwerk sind — vor allem der Umstand, dass die von dem Epitomator benutzten Handschriften der littera Bononiensis angehören: eine Thatsache, welche sich an der Hand des Apparats der Krügerschen Ausgabe des Codex ganz evident darthun lässt.*) Es kommt hiezu die Aufnahme der Authentica sed neque curialem, da ja die Authentiken erst durch die Glossatoren in den Codex eingeschoben wurden. Ergiebt sich aus dieser Zugehörigkeit der Schrift zur Glossatorenschule als äusserster Zeitpunkt nach der einen Seite hin etwa der Beginn des 12. Jahrhunderts, so dürfte nach der andern Richtung hin lediglich das Alter der Handschrift einen sicheren Anhalt gewähren, so dass ein festerer Zeitpunkt für die Abfassung des Werkes als etwa das 12. Jahrhundert nicht angegeben werden könnte. Höchstens dürfte für ein verhältnismässig hohes Alter der Schrift der Umstand herangezogen werden, dass sich weitere Authentiken nicht citirt finden: denn man möchte annehmen, dies habe darin seinen Grund, dass der Epitomator keine zur Aufnahme geeigneten vorfand. Da nun aber die Authentiken in den drei ersten Büchern an Zahl und Bedeutung besonders stattlich vertreten sind, so liegt die Annahme nahe, die Epitome gehöre noch einer Zeit an, wo dies noch keineswegs der Fall war.8) Der Zweck der Schrift ergiebt sich einmal schon aus den oben ge- schilderten Absichten des Verfassers bei der Zustutzung derjenigen Texte, welche er zur Aufnahme für geeignet hielt, sodann aber bei Erwägung der Absichten, welche er mit der Aufnahme dieser und der Ausscheidung anderer Teile der Justinianischen Vorlage verfolgt zu haben scheint. Zu- nächst : wenn sich der Epitomator entschliesst, die aufgenommenen Texte stilistisch zu bessern, so kann dies füglich doch keinen anderen Zweck haben, als den, die Lektüre des Originals zu erleichtern. Das Bedürf- nis nach einer solchen Erleichterung, welches zweifellos auch heute in der Schule besteht, obschon wir es aus pädagogischen und rein wissen- schaftlichen Gründen als gerechtfertigt nicht anerkennen zu dürfen glauben, und darum am liebsten negirt wird, ist damals sicher auch beim Unterricht sehr lebhaft empfunden worden: denn jener, seinen Beruf aus- schliesslich in der Erfassung des Corpus iuris begreifend, hatte keinen Sinn dafür, sich für eine schriftstellerische Individualität, für wen auch immer, zu interessiren; überdies musste die lateinisch schreibende Wissen- schaft von der fremdartigen Latinität (um mit diesem Attribut ihre Eigentümlichkeiten zusammenzufassen) der Byzantinischen Constitutionen

*) Ich erwähne aas dem ersten Bache: 1, 3 1: et non (sint cassa) für non der Krügerschen Ausgabe. 1, 2. 10: excusare für expugnare. 1,2. 21 pr.: nulla eis actione relinquenda für nullam eis actionem relinquendam. 1, 3. 5: feriatur für ferietur. 7.- sacer- dotii für sacerdotis. 1,3. 30 1: quantum für qualiter. 2: expugnentur für expugnantur. 1,12. 2: devotaque für ac devota und si quis für si quisquam. 5: ab omni für omni. 1,14 7.- et adhuc für adhuc. 1,17. 2 12: potiri für perpotiri. 1, 20. 1 • meruit für meruerit. — ®) Vgl. v. Savigny, Geschichte des röm. Rechts im Mittelalter, 4. Band, 8. SS (2. Ausgabe).

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empfindlich berührt werden, empfindlicher als wir, da natur- und er- fahrungsgemäss das fremdartige, sobald es nicht im eignen Idiom er- scheint, leichter ertragen zu werden pflegt, als wo es sich in der eignen Sprache bietet. So kommt es mir denn sehr wahrscheinlich vor, dass die Schrift, soweit sie sich auf eine Veränderung vorhandener Texte einliess, Schulzwecke verfolgte. Daneben auch praktische: denn es liegt auf der Hand, dass, wo sich schon in der Schule das lebhafte Bedürf- nis nach einem geläuterten Texte fühlbar machte, in der Praxis da- nach ein heftiges Verlangen herrschen musste. Es fragt sich nur, ob aus diesen Zwecken auch die Ausscheidung eines so grossen Teiles der Justinianischen Vorlage, wie sie sich aus dem vorstehenden Verzeichnis ergibt, zu erklären ist. Dabei bedarf es kaum einer Orientirung darüber, dass, wenn das Werk nur bis hinter die Hälfte des dritten Buches reicht, der übrige Inhalt des Codex nicht etwa in dem Sinne ausgeschieden ist, wie dies mit einzelnen Consti- tutionen oder Abschnitten solcher der Fall ist: vielmehr kann es sich nur darum handeln, was dahingestellt bleiben muss, dass entweder das Werk selbst, oder die Abschrift desselben in unserer Handschrift nicht fertig geworden ist. Nach welchen Rücksichten nun innerhalb der dritte- halb ersten Bücher der Epitomator verfahren ist, wird zuweilen mit Sicherheit angegeben werden können. So erklärt sich, dass die grie- chischen Constitutionen draussen blieben, einfach daraus, dass sie grie- chisch sind. Das Fehlen vieler anderer sodann wird man sich passend damit zurecht legen können, dass sie sich auf obsolete oder für Italien unpraktische Verhältnisse beziehen, so die Ausscheidung ganzer auf die Justinianische Staatsverfassung bezüglichen Titel, wie 1, 26. 37. 38. 43. 47. 49. 50 et caet., der auf die Justinianische Gerichtsverfassung be- züglichen Constitutionen in Tit. 2, 7, 8. 3, 2. 3, 3. 3, 4. 3, 12. Innerhalb der einzelnen Constitutionen scheint der Rotstift ausser aus der letzteren Rücksicht besonders zu dem Zwecke zur Hand genommen worden zu sein, um überflüssiges zu streichen. Aus dem ersteren Grunde scheint zu erklären zu sein, in 1.4 C. 3, 13 die Streichung des Absatzes nec prius— veniat, wo von praefectus praetorio und comes Orientis die Rede ist. Ueberflüssiges auszuscheiden, beabsichtigte der Verfasser ausser bei Streichung der Stücke in den oben (S. 135) wiedergegebenen Texten, mit der Entfernung des Schlussabsatzes et — intellegantur in 1. 29 § 2 G. 2, 3, da derselbe in der That ganz zwecklos ist, in 1. 13 § 1 C. 3, 1 mit der Eliminirung des Absatzes sed omnes—voluerint, da derselbe Wieder- holung des vorangehenden Satzes ist, mit der Weglassung von 1. 14 pr. § 3 und zum Teil § 1 C. 3,1. Zuweilen geht der Epitomator darin selbst so weit, den Rechtsfall zu streichen, wie in 1.18 C. 2,12, welches lautet: in der Epitome im Codex alienam suscipere defensionem alienam suscipere defensionem virile officium est et ultra sexum virile officium est et ultra sexum muliebrem. muliebrem esse constat, filio itaque tuo, si pupillus est, tuto- rem pete.

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Aber vieles bleibt zurück, was einer so einfachen Erklärung spottet, wie die Weglassung einzelner Fragmente von Titel 2, 1, von Titel 2, 3. 2, 4, der ersten vier von Titel 3, 1. Vielleicht dass der Epitomator sieb auf solche Constitutionen beschränken wollte, für welche in den andern Rechtsbüchern keine Parallelstellen zu finden sind. Wie dem auch sei, durch die nachweisbaren Absichten des Verfassers bei Aufnahme seines Stoffes wird die Annahme, dass das Werk für die Schule bestimmt war, nicht erschüttert: denn gerade die Beschränkung auf das praktische ent- sprach den Gesichtspunkten der damaligen Schule. Bekanntlich ist die kanonistische Litteratur der Glossatorenzeit nicht arm an Werken, welche die Rechtsquellen excerpirend bearbeiten.4) Aus der ganzen civilistischen Litteratur jener Zeit aber lässt sich nur ein Werk damit vergleichen, während die frühere lateinische Litteratur etwa in Julians Epitome der Novellen daran erinnert und aus der späteren kaum vergleichbares sich finden lässt. Dieses Werk der Glossa- torenzeit sind — nicht der Magister Vorarius, nicht das Breviarium Codicis von Troyes, über welches Haenel berichtet hat5 6) — sondern die Authentiken zum Codex und den Institutionen. Dass dieselben Pertinenz- qualität zu andern Werken angenommen haben, darf uns um so weniger vor einer Vergleichung zurückschrecken lassen, als sie ursprünglich dieselben nicht besessen,8) vielleicht auch gar, gerade wie unsere Epitome, ein besonderes Werk gebildet haben.7) Diese Vergleichung ist nicht ohne einen gewissen gemütlichen Reiz angesichts der überaus grossen Wichtigkeit, welche in der Geschichte des römischen Rechts den Authentiken zuzuschreiben ist, und einer gleichen, vielleicht ganz nahen Eventualität bezüglich unserer Sammlung. In Wahrheit hat unser Werk ein auch nicht annähernd gleiches Schicksal gehabt, denn dass es bisher nirgends gefunden ist, beweist seine geringe Verbreitung. Als schriftstellerisches Werk aber steht es, wenn ich recht sehe, über den Authentiken: denn ein Teil der stilistischen Aufgaben, welche sich der Epitomator stellte, war bereits in der Novellenübersetzung der Glossatoren, dem Authentikum gethan; dass aber unser Verfasser mit grossem Geschick seines Amtes gewaltet hat, beweist am beredtesten ein Blick auf die zahlreichen Belege, welche diese Erörterung bietet. Der Text der Epitome ist mit zahlreichen Marginal- und Inter- linearbemerkungen versehen, welche den verschiedenartigsten Charakter tragen. Ganz ausnahmsweise ist es der Kaisername zu einer im Text aufgenommenen Constitution, ein Stück einer Constitution, welches im Texte ausgefallen ist, oder auch sonstige Constitutionen. Häufiger sind es die Rubriken der im Text excerpirten Titel. Während diese Inserate ausschliesslich am Rande erscheinen, finden sich, zumeist zwischen den Linien des Textes, zahlreiche Glossen, am spärlichsten noch im dritten Buch, meist kurz und sich auf die Erklärung eines einzelnen Wortes beschränkend; verhältnismässig wenige Glossen aus- 4) v. Schulte, Geschichte der Quellen und Literatur des can. Rechts, 1. Bd. 8. 219. — s) G. Haenel, descriptio breviarii Codicis Justin, quod inest in codice Trecensi 1317. — 6) v. Savigny, a. a. 0. — ?) Fitting, Jur. Schriften des früh. Mittelalters S. 19 Note 6.

Zur Entstehung der Rechtsschule von Bologna Conrat, Max

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führlicherer Natur stehen dann auch am Rande. Alle diese Glossen unterscheiden sich nicht allein dadurch von den Accursischen, dass sie zu vielen Stellen Erklärungen liefern, bei welchen Accursius aussetzt, sondern auch durch teils sachliche, teils redaktionelle Abweichungen an Stellen, welche durch Accursius erklärt sind. So sind abweichend in der Sache: Gl. embolam ad 1. 10 G. 1, 2, Gl. attentare ad 1. 5 G. 1, 3, Gl. dispice ad 1. 1 G. 2, 1, Gl. agitur ad 1. 2 G. eod. tit., Gl. plenaria ad 1. 4 G. 3, 12, Gl. dandi ad 1. 5 G. 3, 1, in der Form die Gl. habeat unusquisque ad 1. 1 G. 1, 2, Gl. conoessam ad 1. 2 C. 1, 2, Gl. rationes ad 1. 1 G. 2, 1, Gl. adversus eos ad 1. 3 G. 2, 2, Gl. tribuatur ad 1. 4 G. 3, 11. Doch fehlt es auch nicht an solchen, welche abgesehen von Ab- weichungen mit Accursius übereinstimmen, wie die Gl. removebitur ad 1. 4 § 3 G. 1, 1, Gl. stylus ad 1. 1 C. 1, 2, Gl. impletis ad 1. 37 G. 2, 4. Unserer Epitome eigentümlich sind z. B. Glossen zu agitur ad 1. 2 G. 2, 1, audiatur ad 1. 13 § 3 G. 3, 1, absens ad 1. 15 G. eod. tit. Be- sonderes Interesse bieten die Glossen ausserhalb einer Geschichte der Glosse nicht. Amsterdam. Dr. Max Gonrat (Cohn).

Die Königliche Bibliothek zu Dresden besitzt unter F. 23 die Ab- schrift einer in Bologna befindlichen Handschrift, welche eine von v. Savigny in seiner Geschichte des römischen Rechts im Mittelalter nicht benutzte Chronik von Bologna, betitelt Historia de rebus Bono- nensium ab urbe condita usque ad 1279, enthält. Dieselbe ist von Achilles Bocchy Philerotis eques Bononiensis in den ersten Jahrzehnten des 16. Jahrhunderts (2. Buch 1520, 6. Buch 1528) angefertigt, und in 18 Bücher geteilt. An Notizen über die Bolognesischen Juristen fehlt es nicht: erwähnenswert scheint mir nach einer allerdings nur sehr flüchtigen Durchblätterung der Abschrift lediglich eine Notiz im 6. Buch (p. 1066), welche sich über die Entstehung der Glossatoren- schule in Bologna ausspricht, und zwar nicht sowohl, weil sie be- sonderen Anspruch auf Glaubwürdigkeit zu machen im Stande ist, als weil in einem so gewichtigen Punkte ein jeder Beitrag auf ein gewisses Interesse rechnen kann. Von der Regierung des Gothenfürsten Athala- rich berichtet nämlich die Chronik (Orthographie und Interpunktion sind nicht handschriftlich): Ac fuere tum primum Gaesarei iuris studiosi, labore immenso levati praecipua Justiniani imperatoris diligentia, quem satis constat eodem tempore Joannis patricii, Tribuniani et Theophili, Dorothei opera usum vastam illam et inconditam legum Romanorum congeriem, qua prius obruebantur ingenia, in compendium redegisse: nam ex duabus fere voluminum millibus, quae ab urbe condita ad id tempus multorum indiciis elaborata circumferebantur, libros tantum quin- quaginta numero confecit, in quibus omnia pulcherrimo sunt ordine digesta. Hinc eorum complexum hactenus quoque Digesta vocant,

Traditio per epistolam Brunner, H.

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quanquam Pandectarum etiam libros ipse nuncupavit, quin et Ele- mentorum Institutionumque libros quattuor edidit atque una cum ceteris promulgavit. Quibus omnibus iam tum iuris scientie cupidi iuvenes uti coeperunt ubique, praecipue vero Bononiae quae tanta est eo anno studiosorum undique confluentium frequentia celebrata, quanta post hominum memoriam nunquam antea fuerat. Danach steht die, oder mindestens eine, Rechtsschule zu Bologna in der unmittelbaren Beziehung zu der Justinianischen Gesetzgebung, dass in Folge derselben die Frequenz der Studenten eine höhere Ziffer er- reichte, als sie je zuvor besessen hatte. Die Rechtsschule selbst wäre dann natürlich noch älter, als die Justinianische Gesetzgebung, eine Annahme, welche sich mit der bekannten Sage von der Gründung der Hochschule durch Theodosius II. im Jahre 433 wohl vertragen würde. Amsterdam, den 10. Oktober 1882. Dr. Max Gonrat (Cohn).

In dem Liber pontificalis ecclesiae Ravennatis von Agnellus [Monu- menta Germ. Script, rer. Langob. et Italic, saec. VI—IX, p. 334] findet sich 8. 334 eine für die Geschichte des römischen Rechtes, insbe- sondere 1. 23 pr. C. de ss. eccl. 1, 2 nicht unerhebliche Notiz. Temporibus istius (sancti Agnelli) Justinianus rectae fidei augustus omnes Gothorum substantias huic ecclesiae et beato Agnello episcopo habere concessit non solum in urbibus sed et in suburbanis villis et viculis etiam et templa et aras, servos et ancillas, quicquid ad eorum ius vel ritum paganorum pertinere potuit, omnia huic condonavit et concessit et per privilegia confirmavit et corporaliter per episto- lam tradi fecit ex parte ita continentem: ‘Sancta mater ecclesia Ravennas, vera mater, vera orthodoxa, nam ceterae multae ecclesiae falsam propter metum et terrores principum superinduxere doctrinam. Haec vero et veram et unicam sanctam catholicam tenuit fidem , nun- quam mutavit, fluctuationem sustinuit a tempestate quassata immobilis permansit’. Igitur iste beatissimus omnes Gothorum ecclesias reconciliavit, quae Gothorum temporibus vel regis Theuderici constructae sunt, quae Ariana perfidia et hereticorum secta doctrina credulitate tenebantur. Agnellus, der Verfasser des liber pontificalis, war circa 805 geboren. Er benutzte für die Geschichte des 5. und 6. Jahrhunderts unter anderem die annales consulares von Ravenna. Der Bischof Agnellus, an welchen die Schenkung erfolgte, residirte vom 24. Juni 556 oder 557 bis zum 1. August 569 oder 570. Das berichtete Ereigniss fällt also notwendig in die Zeit von 556 — 565. Ein Urkundenfragment (Marini n. 87 Spangenberg p. 187 ff.) bezieht sich auf eine Uebereignung arianischer Kirchen praesente Agnello archiep. Vgl. meine Unter- suchungen zur Rechtsgesch. der Urkunde 8. 124, 126 f. Berlin. H. Brunner.

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Institutes de Gaius. 6e édition par Ernest Dubois Besprochen von Professor Dr. J. Merkel in Rostock

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Institutes de Gaius. 6® Edition (lre Fran^aise) d’apres l’apo- graphum de Studemund, contenant 1° Au texte, la repro- duction du manuscrit de Verone sans changement ni addition 2° Dans les notes, les restitutions et les cor- rections proposees en Allemagne, en France et ailleurs, Suivie d’une tadle desle^ons nouvelles: parErnest Dubois, professeur ä la facult6 de droit de Nancy. Paris (A. Marescq Ain6) 1881. Der Verfasser findet es einen Mangel aller bisherigen Textausgaben, dass sie den Text nicht rein genug, wie die Apographa, sondern unter Einmengung von Restitutionsversuchen reproduciren. Er will daher, wie auch der umfangreiche Titel sagt, das Studemund’sche Apographum getreu wiedergeben und zwar unter Anwendung der gewöhnlichen Antiqua - Schrift und einfacher typischer Mittel und in der handlichen Buchform des Klein-Oktav. Diese Ausgabe hat für das Vaterland des Verfassers die Bedeutung, dass sie, nach der Angabe desselben, die erste französische Ausgabe ist, welche sich an die Studemund’sche Lesung anschliesst, während man bisher dort, seitens der hervorragenden Herausgeber, der zweiten Göschen’schen Ausgabe (Bluhme’scher Lesung) gefolgt war. Er nennt sie im Ganzen die sechste nach Studemund, indem er zu den vier uns geläufigen (Studemund und Krüger, Huschke, Gneist, Polenaar) noch die 1880 zu Edinburg erschienene des Schotten Muirhead hinzurechnet. Die Bedeutung, welche die Dubois’sche Edition für die Gaiuslitteratur im Allgemeinen hat, soll hier kurz erörtert werden. Der zu Grunde liegende Gedanke ist nicht zu missbilligen: der Schüler wird sich rasch in die Methode der Textwiedergabe des Verfassers hineinlesen und er erhält dadurch eine Vorstellung von der Urschrift, wie er sie freilich von unserer Huschke’schen Ausgabe z. B., mit ihrem überall ausgefüllten Text, nie erhalten wird; er erhält zugleich eine Vorstellung von den Schwierigkeiten der Texteskritik, zu deren Lösung ihm ein mit grossem Fleiss zusammengetragener Apparat in den Noten die thunlichsten An-

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haltspunkte gibt. Ich sage absichtlich: der Schüler: denn zu dessen Zwecken vornehmlich hat der Verfasser sein Buch geschrieben. Für uns Deutsche lag in dieser Richtung ein Bedürfniss übrigens nicht vor. Jeder, der mit dem Gaius sich ernsthaft wissenschaftlich beschäftigen und ihn mit anderer Tendenz, als zur Repetition des Institutionen- kollegiums, lesen will, kann gar nicht mehr anders, als auf die Apo- grapha selbst rekurriren. Sodann: den Schulzwecken genügt auch unsere Krüger-Studemund’sche Ausgabe vollkommen, obwohl sie in der Imitation des Veroneser Textes sich weniger Mühe gibt und einen ge- ringeren Apparatus enthält als Dubois. Zudem müsste Dubois, um sein Werk eine „reproduction du manuscrit de Vörone saus changement ni addition“ nennen zu können, doch noch genauer verfahren, als er es gethan hat. Zwei Beispiele, die ich herausgreife, werden sowohl Dubois’ Methode als die Berech- tigung der soeben gemachten Ausstellung veranschaulichen. Den Anfang der schwer lesbaren, aber in den Digesten Justinians kon- servirten p. 57 des Apograph. Studemund. gibt Dubois so wieder: plerumque corpo(rale est, veluti) fundus, homo, pecu|ma: nam ipsum jus successionis, et ipsum (j)u(s) u(ten)|di fruendi, et ipsum jus obli- gationis incorporale est. — Dubois unterpunktirt die zweifelhaften, bei Studemund gestrichelten, Buchstaben, das Eingeklammerte bedeutet die Ergänzung aus den Digesten. — Hier hätte denn zunächst das ue am Schluss des ersten Wortes Dubois’ sonstiger Methode ’ zufolge (p. XIX nr. 4) nicht unterpunktirt, sondern mit „italischer“ Schrift: tie: gesetzt werden müssen, da das Manuscript natürlich nur plerumq hat und Dubois es sich zum Grundsätze macht, die Siglen mit italischen Lettern zu kompletiren. Sodann mussten, weil zweifelhaft, in : pecunia : auch die zwei Buchstaben cu unterpunktirt werden, ebenso wie das e im Schlussworte obigen Gitates. Am Ende der zweiten Zeile ist iu von ius deutlich zu lesen, die Klammer um j hatte also wegzubleiben und die Schreibart j für i lässt sich weder dem Manuscript noch der üb- lichen Orthographie gegenüber rechtfertigen. Ein anderes Exempel ist die Reproduktion von p. 192, wo fast gar nichts lesbar ist: Legi nequeunt v. 1 —4 -| sin -| iid q*s -|-Legi neq. v. 7—11. -| 15. 40 | stae omnes actiones -I- Legi neq. v. 13 — 16 -| (_£L_) - I - e captus-|-( »2 )-1- Legi neq. v. 20—23 - | - ad judicem accipiundwwi. Die mit Notenziffern bezeichnten Klammern verweisen auf die Scheden Göschen’s, welche, gleich den Bluhme’schen, ihre Stelle unter dem Text gefunden haben. — Auch die Reproduktion dieses Blattes ist nicht ganz genau, denn: stae : auf Zeile 12 ist nicht unzweifelhaft und, da Dubois Studemund auch insofern wiedergeben will, als er die von jenem als mög- lich erkannten Varianten in Gestalt kleinerer Lettern über die zweifel- i c haften setzt (p. XXI nr. 7), so müsste es heissen: stae omnes actiones.

Wlassak, Moriz, Edict und Klageform Besprochen von E. I. Bekker

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Derartige Ausstellungen, welche sich für viele Seiten des Apo- graphum machen Hessen, mögen an und für sich kleinlich erscheinen, sie sind es aber nicht, wenn man erwägt, dass philologische Akribie nicht blos für alle Textesausgaben zu verlangen ist, sondern insbesondere für solche, die sich in der Dubois’schen Weise als korrekte Wiedergabe ankündigen. Die juristische Literatur ist in dieser Hinsicht freilich noch nicht sehr lange Gegenstand der Pflege geworden, aber, nachdem das Bessere und allein Richtige einmal angebahnt worden, muss man um so mehr darauf bestehen, nicht mehr davon zurückzukommen. Eigene Lesarten hat der Verfasser fast gar nicht proponirt, wenigstens keine von Importanz, und in dieser Beziehung entspricht er vollkommen der in der Vorrede enthaltenen Ankündigung (p. XV), dass er von dem Recht neue „Restitutionen“ vorzuschlagen, nur mit der äussersten Reserve Gebrauch gemacht habe. Die „table des leqons nouvelles“ am Schlüsse enthält die wichtigeren neuen Lesungen Studemunds. — Desto grössere Anerkennung verdient die fleissige Zusammenstellung der gesammten Gaiusliteratur in den Noten, und Dubois sagt nicht zu viel, wenn er behauptet, den Ergänzungs- und Verbesserungsvorschlägen einen grösseren Raum eingeräumt zu haben, als irgend eine der bisherigen Gaiuseditionen (p. XIV). Allerdings tritt in diesem Apparat das diplo- matische Element in den Vordergrund und die eigentlich juristische und rechtsgeschichtliche Erwägung im Allgemeinen in den Hintergrund. Die Verweisung auf einschlägige Stellen aus andern juristischen Schriften, wie wir sie z. B. bei Huschke finden, würde m. E. die Brauchbarkeit des Buches für den Schüler erhöht haben. So gehen denn auch die meist kurzen Reflexionen des Verfassers über die fremden Emendationen vorwiegend mehr von formellen als materiellen Gesichtspunkten aus. Aber dieser Theil des Werkes, der Notenapparat, macht dasselbe in der That zu einer Bereicherung der Gaiuslitteratur, insoferne man hier bequem beisammen findet, was man sonst durch Herbeiziehung der einzelnen Ausgaben erst zusammensuchen müsste. Die erste Voraus- setzung der Verwendbarkeit einer solchen Zusammenstellung: Zuver- lässigkeit des Referats: ist, insoweit ich prüfte, als erfüllt zu betrachten. Rostock. J. Merkel.

Wlassak, Dr. Moriz, ao. Prof. a. d. Univ. Graz, Edict und Klageform, eine romanistische Studie. Jena, Fischer. 1882. VIII u. 138 8. Ein Urteil über diese kleine Schrift zu gewinnen, ist nicht schwer. Schon die Methode mutet an: präzise Fragstellung, umsichtige Samm- lung des brauchbaren Materials, strenge Selbstkritik wie weit eine ge- fundene Antwort als bewiesen anzunemen: Regeln die Vielen bekannt sind, aber von den Wenigsten befolgt werden, da die zur Durchfürung erforderliche Ausdauer der Energie selten ist. Zeitschrift d. Savigny-Stiftung. IV. Rom. Abth.

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Ebenso wird man dem Hauptresultat des Vfs., mit kleiner Ein- schränkung vielleicht zustimmen müssen. Das, was wir „Edikt“ „prae- torisches Edikt“ zu nennen gewöhnt sind, besteht aus zwei wesentlich von einander verschiedenen Elementen, den proponirten Formeln und den edizirten Edikten i. e. 8. Dieser längst bekannte Gegensatz wird in unseren Römischen Rechtsgeschichten und änlicben Lehrbüchern nicht genügend hervorgehoben. Rudor ff hat Unrecht getan, bei dem Restitutionsversuch des Edikts die Klagformeln als die Hauptsache, die eigentlich edizirenden Worte aber als Zugabe zu behandeln. Einver- standen soweit; wogegen die Richtigkeit der Umkehrung, im Album der kaiserzeit bilden die Edikte den Kern, die Klag- formeln nur das Beiwerk (8. 136), bis auf weiteres dahingestellt bleiben mag. Bei einem Nebenpunkte aber ist schon jezt zu widersprechen. In drei Hauptbedeutungen kommt das Wort „edictum" in den Quellen vor (S. 15 f.): «, der einzelne edi- zirte Satz — ß, die Gesammtheit dieser Ediktsstücke, im Gegensatz zu den Klagformeln — y, der ganze Inhalt des Albums, Edikte (ß) und Formeln zusammen. Nun ist in der klassischen Jurisprudenz diese dritte Ver- wendung des Wortes, z. B. „libri ad edictum" besonders gangbar, wärend bei älteren Schriftstellern, die das Ding eben noch vor Augen hatten, dafür häufig die Bezeichnung „album" vorkommt; Wlassak aber fordert von uns die Rückkehr zu diesem älteren Sprachgebrauch: „edictum" nur in dem zu «, und dem zu ß, angegebenen Sinne, sonst (für y), „album". Er übersieht, abgesehen davon, dass ein einge- bürgerter Sprachgebrauch zu schwer zu beseitigen ist, dass das „album" für uns seine Augenscheinlichkeit verloren hat, und dass wir gezwungen würden, mit den gerade zumeist von uns benuzten Quellen in Oppo- sition zu treten, was diese als „edictum" bezeichnen, dürften wir nicht „Edikt“ heissen. — Dagegen stimmen wir ebenso unbedingt dem bei, was wider die Rekonstruktionsversuche der Klagformeln überhaupt (S. 4—5) gesagt wird. Nach allem knüpfen sich die besten Erwartungen an die grosse Arbeit über das prätorische Album (oder Edikt), mit der der Vf. seit Jaren beschäftigt ist. Hoch erfreulich, wenn sich bestätigt, dass von der eigentlich ediktalen Partie des „Albums“ ein relativ grosser Teil in zuverlässiger Ueberlieferung uns erhalten ist. Damit wäre für die Entscheidung vieler bereits angeregter Fragen, Inhalt der „iuris dictio" und des „officium iudieis", Gegensatz der Verhandlungen „in iure" und „in iudicio“ u. s. w., guter Anhalt gewonnen; und wieder würde manches fragenswert erscheinen, das zur Zeit noch nicht innerhalb unseres Hori- zontes liegt. Die vorläufigen Andeutungen über die äussere Gestalt des ganzen Edikts lassen diese immer absonderlicher und unbegreiflicher erscheinen. Voran ein Hauptstück, hinterdrein eine Art Anhang nur Formeln (keine ediktalen Zusätze) enthaltend, aber nicht alle Formeln, nur die der Interdikte Exceptionen, Stipulationen, nicht die der Aktionen. Diese, die Aktionsformeln, stehen in dein Hauptstück in der bekannten Ord-

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nung oder Unordnung, also civile und prätorische untereinander, aber jene völlig nackt one andere prätorische Zutat als die Rubrik, diese selber gleichsam nur Anhängsel zur Verdeutlichung der eigentlich edik- talen Verfügungen, der Normativsätze des prätorischen Rechts. Es ist schon schwierig, sich dies nur vorzustellen, noch mehr zu erklären wie das so werden mochte. Auch verhelt sich Wl. diese Schwierigkeiten keineswegs. Was er zur Hebung selber zweifelnd bietet, befriedigt nicht ganz. Von den Vorjulianischen Edikten ist unser Wissen ein sehr be- schränktes, gleichwol werden wir Julians Arbeit nur als eine refor- mirende betrachten dürfen. Nach Wl. wären erst durch Julian die Aktionsformeln aus dem Anhang in das Hauptstück versezt. Denken wir uns aber die Aktionsformeln, und damit gerade nach Wlassak alle civilen Stücke aus dem Edikte fort, so wird die Anordnung des verbleibenden Restes erst recht unbegreiflich. Oder sollte die jetzige Zusammenstellung gar nicht auf geschichtlichem Wachstum, sondern nur auf Julians Erfindung beruhen? Nicht minder unfassbar. Doch bescheiden wir uns; der Vf. bemerkt, dass seine Hypothese „an diesem Orte kaum im richtigen Lichte erscheinen“ werde. Schliesslich noch ein Differenzpunkt. Er betrifft die Aktionen aus Gewonheitsrecht, deren Existenz ich geleugnet habe und noch leugne, und für die Wlassak (S. 62) eintritt. Neutrales Gebiet ist die alte Zeit, bevor der Praetor1) die sämmtlichen Aktionen in festen Verschluss genommen hat; was die Aktionen „ex moribus" dieser älteren Zeit zu besagen haben, geht uns hier nichts an. Jezt stehen alle regelmässig brauchbaren Aktionsformeln im Album, ausnamsweise kann der Praetor auch die Benutzung einer im Album noch nicht aufgefürten gestatten, eine Benutzung one sein Gestatten gibt’s nicht. Bei der Aufname ins Album ist der Praetor tatsächlich nicht unumschränkter Souverän; er steht: I. unter altem Herkommen: hereditatis petitio, rei uindicatio, si certum petatur und dergleichen mehr dürfen nicht feien; II. unter dem Gesetzgeber; nach dem Erlass einer lex Aquilia muss auch die actio 1. Aquiliae ihren Platz finden; III. abgesehen aber von I. und II. ist der Praetor in seinen bezüg- lichen Entscheidungen ungebunden, namentlich steht er nicht unter neuen werdenden Gewonheiten. Er kann mit seinen neuen Aktionen den Gebräuchen des Tages nachgehn, und er kann ihnen auch, wo er sie für Misbräuche ansieht, entgegentreten. One Mitwirkung des Prae- tors kann sich wol die Gewonheit bilden, dass in Folge eines bestimmten Tatbestandes N. dem A. etwas leiste, nicht aber die, dass N. dem A. etwas zu leisten gezwungen sei („dare facere praestare ... oportere"). Der Grund des Zwanges, und damit der rechtlichen Vollendung eines solchen Anspruchs, liegt in allen Fällen der Art im Willen des Practors, niemals in den Sitten und Gebräuchen an sich. — Betreffs der Zu- lassung nichtediktsässiger Aktionen wiederholt sich das eben Bemerkte. i) Aedilen und andere Nebeninhaber der Jurisdiktion sind nicht speziell in betracht zu nemen, da für sie auf ihrem Gebiete das über die Praetoren gesagte gleichfalls gilt. 10*

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Dagegen will ich noch ausdrücklich hervorheben, dass der Praetor selber Urheber eines in seiner weiteren Entwickelung auch auf die Formelfassung zurückwirkenden Gewonheitsrechts werden kann. Die Ausdrücke „intentio ciuilis“ „formula ciu.“ „actio c.“ weisen regelmässig auf eine „intentio in ius concepta“; waren die vom Praetor eingefürten Aktionen niemals ebenso konzipirt? Ms. Es. ist zu unterscheiden: a) Neueinfürungen, der Praetor verleiht einem bisher nicht klag- baren Verhältnis die Klagbarkeit. Hier leugne ich die Benutzung der einfachen „formula in ius concepta“, die die Entscheidung der Rechts- frage ob der ins Auge gefasste Tatbestand ein „dare facere praestare .. . oportere“ schaffe, und damit ob eine Kondemnation rechtlich be- gründet sei, auf den Richter übertrug. Bei der Neueinfürung wurden stets Formeln benuzt, die den Richter zum Verurteilen zwangen, sobald er nur von dem Dasein des Tatbestands sich überzeugt hielt, auch wenn er die rechtlich bindende Kraft desselben leugnete, beispielsweise formulae in factum conceptae, oder mit Fiktion, oder mit Umstellung. Bekannt- lich aber ist dies streitig, Baron1) nimmt wenigstens auf „praestare oportere“ gestellte praetorische Neueinfürungen an. Zur Rechtfertigung könnte man sagen, der Praetor müsse in solchem Falle die Leistung im normativen Teile des Edikts geboten haben, und der Richter sei gelehrt gewesen, diese praetorischen Gebote nicht weniger als die ge- setzlichen zu beachten. Ich will mich gern bekehren lassen, wenn mir glaubhafte Spuren solcher den Richter zwingenden Normativedikte zu Gesicht kommen, doch nicht eher. b) Hat aber eine praetorische Aktionsschöpfung, die anfänglich an die zwingende Form gebunden gewesen, einmal festen Fuss gefasst im Rechtsleben, (z. B. die a. depositi ist zuerst gegeben mit einer formula in factum concepta, oder eine dem Schema „facio ut des“ entsprechende Aktion desgleichen, Jarzehnte lang haben sich diese Prozesse wieder- holt, stets sind Kondemnationen erfolgt, Allewelt weiss dies, Jeder zalt freiwillig, wenn er keinen besondern Grund zur Weigerung hat), dann bedarf es auch eines direkten wider den Richter gekehrten Zwanges in der Formel nicht mehr, Niemand dürfte es noch wagen, das „dare facere . . . oportere“ aus solchem Tatbestände gegen die Stimmen des offenen Marktes zu verleugnen. Unter solchen Umständen treten, selbst- verständlich mit Willen des Praetors, „actiones ciuiles“ (int. in ius conc.) ins Leben, zum Schutz von Rechtsverhältnissen, aus denen bis dahin nur actiones praetoriae (in factum c., ficticiae etc.) zur stelle gewesen. Sind diese Aufstellungen sachlich falsch, so muss jeder belehrende Nachweis mit Dank aufgenommen werden; wogegen bei sachlicher Uebereinstimmung ein Streit nur über die Bezeichnungen und Namen der einzelnen Aktionsgruppen, je nach der Art und Weise, wie dieselben zur Einfürung gelangt sind, kaum der Mühe Ionen dürfte. Heidelberg. E. I. Bekker.

2) Abh. a. d. Rom. Civ.-Proc. II. § 13.

Eisele, F., Cognitur und Procuratur Besprochen von Professor Dr. O. Lenel in Kiel

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Zur Geschichte der Cognitur. (F. Eisele, Cognitur und Procu- ratur, Freiburg i. B. und Tübingen 1881, 8. 1—57.) Eine blosse Anzeige des trefflichen Eisele’schen Buchs, das sich nunmehr bereits seit mehr als einem Jahre in den Händen des juris- tischen Publikums befindet, wäre heute wohl nicht mehr am Platze. Die folgenden Bemerkungen wollen einen einzelnen Abschnitt desWerks, der eine derzeit brennende Frage betrifft, einen Abschnitt, wo dem Bef. die Beweisführung des Verf. erheblichen Bedenken zu unterliegen scheint, näherer kritischer Besprechung unterziehen. Das geschichtliche Verhältniss zwischen Cognitur und Procuratur bildet seit einigen Jahren den Gegenstand lebhafter Erörterung. Wlassak, in seiner Schrift „zur Geschichte der negotiorum gestio“, hat, ohne dass es ihm, wie es scheint, gelungen ist viele Anhänger zu werben, mit grosser Energie die Annahme verfochten, dass die Cognitur jünger sei als die Procuratur, ja dass sie gar kein urrömisches, sondern ein von auswärts, vielleicht aus dem griechischen Recht importirtes Institut sei. In die Reihe seiner Gegner tritt nun auch Eisele. Er erklärt die Cognitur für ein altciviles Institut, das schon dem Legis- actionenprozess angehöre, aber freilich damals eine wesentlich andere Gestalt besessen habe, als diejenige, in der wir es aus Gaius kennen. Der Cognitor des Legisactionenprozesses habe die Partei nicht schon in iure vertreten — dem habe der Satz „nemo alieno nomine lege agere potest“ entgegengestanden —, sondern erst in iudicio; die legis actio habe von der Partei selber vorgenommen werden müssen, die cogni- toris datio erst lite contestata, vielleicht nicht einmal notwendig in iure stattgefunden. Entsprechend habe in der Legisactionenzeit das Urteil trotz des Auftretens des Cognitor für und wider die Partei selber gelautet. Die Umänderung des Rechts der Cognitur sei erst in ver- hältnissmässig späte Zeit zu setzen; Eisele denkt an die lex Julia indiciorum priuatorum. Den Cognitor in seiner altern Bedeutung glaubt er noch in Cicero’s Rede pro Roscio comoedo zu finden. Die Grundzüge der von Eisele verteidigten Ansicht sind nicht neu; sie finden sich in bei ihm angeführten altern Abhandlungen von K. A. Schmidt und Huschke. Wenn diese Hypothese bisher keine weitern Freunde gewonnen hat, so gilt es zuzusehen, ob Eisele’s Aus- führungen geeignet sind, diese Sachlage zu ihren Gunsten zu verändern. Unbedingt beitreten muss man m. E. der Auffassung, welche die Cogni- tur in das ius ciuile und in die Legisactionenperiode zurückweist. Vollen Beweis hiefür liefert einerseits die Bestellung durch certa uerba, anderer- seits die Unmöglichkeit der bedingten Bestellung (fr. Vatic. 329), Momente, die die cognitoris datio in die Reihe der actus legitimi verweisen und von Wlassak nicht genügend gewürdigt sind. Was Wlassak an Gründen für seine Ansicht beigebracht hat, entbehrt der überzeugenden Kraft. Das Argument aus fr. Vat. 319 — etiam Graecis uerbis cogni- torem dari posse inter omnes constat — spricht, wie Eisele (8. 14fg.)

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mit Recht hervorhebt, weit eher für als gegen den civilen Ursprung der Cognitur. Wl. findet es ferner nicht glaublich, dass der Gedanke der echten (direkten) Stellvertretung, der auf dem Gebiet des Obligationen- rechts noch im spätesten römischen Recht nicht durchgedrungen sei, auf dem Gebiete des Prozesses schon im national-römischen Recht der altern Zeit durch die Cognitur seine Verwirklichung gefunden habe. Allein der Cognitor ist kein directer Stellvertreter — Ei sei e (S. 78fgg.) hat um den Nachweis dieser Tatsache (freilich nur hinsichtlich des Cognitor des classischen Prozesses) spezielle Verdienste —, und wäre er es, so bliebe zu erwägen, dass die Cognitur ja doch zweifellos Jahr- hunderte hindurch bestanden hat, ohne dass es eine directe Stellver- tretung im Obligationenrechte gab; hat dieser Zustand so lange gedauert, ohne dass man darin einen unerträglichen Widerspruch fand, so kann er auch für das altcivile Recht nicht undenkbar sein. Ebenso wenig durchschlagend scheint mir, wenn Wl. sich darauf beruft, dass die Cognitur die Idee der prozessualen Vertretung in grösserer Vollkommen- heit verwirkliche als die Procuratur: das vollkommenere Institut könne doch unmöglich dem unvollkommeneren zeitlich vorangegangen sein. Der Satz, dass die Cognitur schlechtweg das vollkommenere Institut sei, kann nicht zugegeben werden. Man darf bei Beurteilung der beiden Institute niemals vergessen, dass dieselben ursprünglich getrennte Ge- biete hatten und dass der älteste Procurator der procurator absentis war. Den procurator absentis, dessen Herr vielleicht in Monaten und Jahren nicht erreichbar war, einfach nach den Grundsätzen der Cognitur zu behandeln, ihm also beispielsweise das Recht der Execution zu weigern und umgekehrt die Execution gegen ihn nicht zuzulassen, dies konnte sehr wohl unzweckmässig gefunden werden. Wl. legt endlich auch darauf Gewicht, dass die Tutoren und Curatoren, diese ältesten Stellvertreter, prozessualisch nach Art der Procuratoren und nicht nach Art der Cognitoren behandelt worden seien: das beweise für das höhere Alter der Procuratur. Aber auch diese Tatsache dürfte sich völlig genügend daraus erklären lassen, dass der Vormund weder zu seiner Partei noch betreffs seiner Legitimation dem Gegner gegenüber in dem- selben Verhältniss steht wie der Cognitor. Die Cognitur ist ein altciviles Institut, — bis hieher vermag ich Eisele zu folgen; seine eigene Auffassung der Cognitur des Legisactionen- prozesses scheint mir nicht haltbar. Hat der Cognitor des Formular- prozesses einen Vorgänger in der Legisactionenperiode gehabt, so müssen wir uns die Functionen des letztem so gestaltet denken, dass jener sich aus diesem heraus entwickeln konnte. Dieser Anforderung entspricht Eisele’s Hypothese ganz und gar nicht. Sein Legisactionen-Cognitor ist ein echter directer Stellvertreter im modernen Sinne. Ein Recht, dem dieser Typus bereits geläufig war, konnte nimmermehr auf das ver- wickelte System des dominium litis verfallen, dem wir im Formular- prozesse begegnen. Fand man es zweckmässig, den ehemals nur in iudicio zugelassenen Cognitor nun auch in iure zuzulassen: nun wohl, wo lag die Veranlassung, dem Cognitor, der bisher in iudicio bloss als

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Anwalt fungirt hatte, eine darüber hinausgehende Bedeutung zu ge- währen, speziell die condemnatio auf seinen Namen abzustellen?1) Der innern Unwahrscheinlichkeit der Hypothese entspricht der Mangel an äusserer Beglaubigung. Den Ausgangspunkt der Eisele’schen Beweis- führung bildet die Notiz bei Gai. IV. 82: cum olim, quo tempore legis actiones in usu fuissent, alieno nomine agere non liceret. Da mit dem hier genannten agere jedenfalls das lege agere gemeint ist — fr. 123 pr. de R. J. —, so schliesst Eisele, dass der Cognitor des Legisactionen- prozesses unmöglich die legis actio für die Partei habe vornehmen, also nur in iudicio habe fungiren dürfen. Allein die Notiz des Gaius ist hier nicht vollständig wiedergegeben; der Jurist fügt dem cum non liceret nach der sicher richtigen Lesung Krüger-Studemunds und Huschkes die bedeutungsvollen Worte hinzu: praeterquam ex certis causis. Wenn uns nun bei dem auct. ad Herenn. II. 13 § 20 augenscheinlich als eine Regel des geltenden Rechts der Satz begegnet: ut maior annis LX et cui morbus causa sit, cognitorem det, was liegt näher als die Annahme, dass hohes Alter und Krankheit der Partei eben zu den certae causae gehörten, aus denen ausnahmsweise auch der Legisactionenprozess ein agere alieno nomine zuliess?2) Freilich: in dem vielbesprochenen Ver- zeichniss der im ältern Recht anerkannten Vertretungsfälle, das uns im pr. I. de his per quos ag. poss. (4, 10) überliefert ist, ist die Cognitur für betagte und kranke Personen nicht genannt, und das ist wohl die Ursache, um deren willen sich bisher nur wenige Schriftsteller ent- schliessen wollten, den Cognitor in den Legisactionsprozess zurückzu- datiren. Aber kann es denn im Ernst Jemand einf'allen, jene Insti- tutionenstelle in einer die Geschichte der Cognitur betreffenden Frage als entscheidendes Zeugniss anzurufen, jene Stelle, die mit der Präten- tion auftritt, einen Ueberblick über die Entwicklung des römischen Ver- tretungsrechts zu bieten, und dabei die Tatsache, dass es einmal eine Cognitur gegeben, einfach — ignorirt? Die Cognitur gehört zu den- jenigen Rechtsinstituten, die nach der Absicht Justinians in seiner Ge- setzgebung auch nicht die letzte Spur ihrer vormaligen Existenz zurück- lassen sollten. Was daher seine Redactoren in ihren Vorbildern auf die Cognitur bezügliches fanden, das haben sie, wofern es nicht anging, den Cognitor durch den Procurator zu ersetzen, consequent gestrichen. Wahrlich, dieselben hätten ein ganz anderes Interesse an rechtsgeschicht- lichen Vorgängen haben müssen als sie in Wirklichkeit hatten, wenn sie von diesem sonst aufs strengste durchgeführten Grundsatz im pr.

i) Vgl. auch Holder, krit. Vjschr. XXIV 8. 19. — 2) Auch Eisele (8. 18 fgg.) be- zieht den Satz des auct. ad Her. auf den Legisactionenprozess, aber er gibt ihm einen ganz andern Sinn. Er findet darin ausgesprochen, dass die zwölftafelmässige Verpflich- tung des Klägers, dem kranken oder betagten Beklagten ein iumentum zu stellen, sich nicht auf die Termine des indicium erstrecke; in iudicio, wo eine Vertretung nach Eisele’s Auffassung beliebig möglich ist, da könne und solle der Beklagte einen Ver- treter bestellen. Ich glaube, diese Auslegung erledigt sich durch die einfache Er- wägung, dass der Rechtssatz, den Eisele im Auge hat, nur lauten könnte: (actor) iumen- tum ne dato, nicht aber: (reus) cognitorem dato. Denn verpflichtet, einen Cognitor zu stellen, war der Beklagte doch unter keinen Umständen.

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I. cit. hätten eine Ausnahme machen, wenn sie der historischen Ge- nauigkeit zu lieb hier solch ein uacuurri et superfluum uerbum hätten erwähnen sollen, auf die Gefahr hin, durch eine derartige Erwähnung zu ausführlicher Darstellung der Unterschiede zwischen Cognitur und Procuratur genötigt zu werden. Ignorirten sie nun die Cognitur über- haupt, so konnten sie Alter und Krankheit unter den Vertretungsfällen des ältesten Rechts nicht nennen, sie hätten denn für den Cognitor den Procurator interpoliren mögen; dies aber wäre die positive Be- hauptung einer unwahren Tatsache gewesen, und es begreift sich sehr wohl, dass dieselben Männer, die unbedenklich ein Stück der historischen Entwicklung unterdrückten, doch Anstand nahmen, eine positive Un- wahrheit für historische Wahrheit auszugeben. Eine entschiedene Be- stätigung erfährt die Annahme, dass der Cognitor auch der Legis- actionenperiode schon Vertreter in iure gewesen, durch die beiden bei Gai. IV. 83 mitgeteilten Bestellungsformeln „quod ego tecum agere uolo, in eam rem cognitorem do“ und „quia tu mecum agere uis, in eam rem cognitorem do“. Wie aus dem „quod agere uolo (uis)“ sich klar ergibt, geht hier die Bestellung des Cognitor der Verhandlung in iure voraus. Allerdings deuten die beiden andern ebendaselbst an- geführten Bestellungsformeln „quod ego a te fundum peto“ und „quia tu a me fundum petis" nicht, wie obige, auf einen zukünftigen, sondern auf einen gegenwärtigen Prozess. Eisele nimmt daher (nach Huschke) an, dass diese letztem Formeln die ursprünglich allein gebräuchlichen gewesen seien, und dass mittels ihrer im Legisactionenprozess der auf das iudicium beschränkte Cognitor ernannt worden sei; das Wort petere, meint er, scheine in älterer Zeit dann, wenn genau gesprochen wurde, auf das Stadium des iudicium bezogen worden zu sein. Was indess Eisele als Beweis für die letztere Behauptung beibringt (S. 30fg.), scheint mir nicht geeignet, irgend Jemanden zu überzeugen, der sich, hundert anderer Beispiele eines gegenteiligen Sprachgebrauchs zu ge- schweigen, des Namens hereditatis petitio oder der Fassung des Publi- cianischen Edicts „si . . . petet, iudicium dabo“ erinnert. Ueberdies spricht gegen Eisele’s Deutung entscheidend der Umstand, dass, wenn wirklich die Formel „quod . . . peto“ die ursprünglich allein gebräuch- liche war, dann die Formel „quod .... agere uolo“ ihre Einführung der Einsicht verdankt haben muss, dass jene alte Formel auf die neue Gestaltung der Cognitur nicht passe; dann aber bleibt der Fortbestand der alten Formel neben der neuen unerklärlich, wenn man nicht, was Eisele ausdrücklich ablehnt, annehmen will, der Cognitor habe auch noch zu Gaius’ Zeit auf das iudicium beschränkt werden können. Weit wahrscheinlicher als Eisele’s Hypothese ist mir die Annahme, die Formel „quod . . . peto“ sei gebraucht worden, so oft die Bestellung des Cognitor der materiellen Verhandlung in iure (ursprünglich also der legis actio) unmittelbar vorausging3), die Formel „quod . . . agere uolo“ dann, wenn zwischen der Bestellung des Cognitor und dem wirk-

3) Vgl. Karlowa* Civ.-Pr. 8. 357.

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liehen Beginn des Prozesses in iure ein kürzerer oder längerer Zwischen- raum lag. Zu dieser Vermutung würde auch die unbestimmte Fassung der letztgenannten Formel, bei der die nähere Präzisirung des Prozess- gegenstands noch Vorbehalten bleibt, sehr gut passen. Hiernach bleibt als letzter Anker für Eisele’s Hypothese nur noch seine Interpretation von Cic. pro Roscio com. c. 13 § 35. Aber auch dieser Anker dürfte sich wenig fest erweisen. Der Zusammenhang der Stelle ist kurz folgender. Ein gewisser Flavius hatte einen im gemein- schaftlichen Eigentum des Fannius und Roscius stehenden Sklaven ge- tödtet. Die beiden Eigentümer erhoben die actio legis Aquiliae, wobei Fannius als Cognitor für Roscius fungirte. Lite contestata schloss Roscius einen Vergleich mit Flavius ab: es wird streitig, ob dieser Ver- gleich nur für den Anteil des Roscius oder de tota societate abgeschlossen worden. Für die Entscheidung dieser Streitfrage kommt es in Betracht, ob Flavius, als er den Vergleich einging, von dem Miteigentum des Fannius wusste, und mit Beziehung auf diesen Punkt bemerkt Cicero 1. c.: Nesciebat (scii. Flauius) Fannium Roscio esse socium? Praeclare (scii. sciebat): nam iste cum eo litem contestatam habebat. Die hervorgehobenen Worte übersetzt Eisele (S. 24 vgl. 8. 248): „denn Fannius hatte mit Roscius zusammen litem contestirt"; und er schliesst hieraus, dass die Function des Fannius als Cognitor erst lite contestata begonnen haben müsse, d. h. erst in indicio. Diese Hebersetzung wider- spricht aber dem Sprachgebrauch; „litem contestatam habere cum aliquo" heisst: einen Prozess mit Jemandem als Gegner anhängig haben*), und die Stelle ist daher zu übersetzen: „denn Fannius hatte mit Flavius den Prozess anhängig“. Es ist schwer begreiflich, dass Eisele meint, es sei „nicht einzusehen, inwiefern Flavius aus dieser Tatsache entnehmen konnte oder gar musste, dass Fannius und Roscius socii seien“. Ich denke, die Tatsache, dass Fannius es gewesen war, der den Prozess mit Flavius führte, musste für jeden der denkbar stärkste Be- weis dafür sein, dass Flavius über den Anteil des Fannius an dem getödleten Sklaven nicht im Dunkeln geblieben sein konnte. Auf den Widerstreit der Eisele’schen Auffassung mit pro Roscio c. 18 § 53 hat schon Hölder8) aufmerksam gemacht. Von allen Seiten erweist sich Eisele’s Darstellung der ältesten Cognitur als ungegründet. Fraglich könnte erscheinen, wenn wir uns im Gegensatz zu ihm den Cognitor des Legisactionenprozesses als schon in iure fungirend vorstellen, wie wir uns dann den Verlauf dieses Prozesses mit Rücksicht auf das Eintreten eines Cognitor näher zu denken haben. Allein die Zweifelhaftigkeit dieser Frage kann keinen Gegengrund wider unsere Hypothese abgeben. Derselbe Zweifel kehrt auch bei den direct bezeugten Fällen des alieno nomine agere (pr. I. per quos ag. poss.) wieder. Wir müssen uns an der durch diese Fälle

4) Fest. v. reua (reus est qui cum altero litem contestatam habet); fr. 9 § 3 de iureiur. (12. 2), fr. 1 § t de litig. (44. 6). — 4 5) Krit. Vjschr. XXIV. 8. 21.

Cattaneo, Felice, Del nome di Gajo Besprochen von Professor A. Schneider in Zürich

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bewiesenen Tatsache genügen lassen, dass die Gestaltung des Legis* actionenprozesses jedenfalls kein unüberwindliches Hinderniss für ein alieno nomine agere war, und müssen darauf verzichten, ein Detail zu ergründen, das uns nach Lage der Quellen unzugänglich ist. Speziell für den Sacramentsprozess finden sich übrigens bei Eisele selbst (S. 55 fg.) nach dieser Richtung hin sehr beachtenswerte Vermutungen (Rechts- behauptung auf den Namen des Vertretenen gestellt, prouocare sacra- mento dagegen in eigenem Namen des Vertreters). Kiel. 0. Lenel.

Cattaneo, Felice, Del nome di Gajo, il giureconsulto romano dei II secolo delP 6ra volgare. Die Broschüre ist ein Separatabdruck eines in den Rendiconti del R. Istituto Lombardo, Serie II Vol. XIV fase. X—XI erschienenen Artikels, auf welchen ich die Aufmerksamkeit der deutschen Leser wenden möchte. Der Verf., welcher mit der einschlägigen deutschen Fachliteratur vollständig vertraut ist, bietet in seiner Abhandlung mehr, als der Titel derselben verspricht. Er untersucht zuerst, zu welcher Zeit Gajus ge- lebt habe, und schliesst sich der Ansicht von Dernburg an, der dessen Geburtsjahr ungefähr in das Jahr 110 setzt. Mir kommt es vor, dass dies zu früh sei, und ich möchte lieber mit Fittings bekannter Fest- schrift über das Alter der Schriften römischer Juristen die literarische Thätigkeil des Gajus erst unter Antoninus Pius, demgemäss dann auch dessen Geburt erst etwa in das Jahr 120 setzen. Es ist das doch wahr- scheinlicher, da wir Gajus noch nach dem im Jahre 1781) geschehenen Erlasse des SC. Orfitianum literarisch thätig finden. Freilich spricht Gajus an verschiedenen Stellen von der Zeit des Hadrian als nostra aetas (Dig. 34, 5, 7pr.; Gaj. I § 77, II § 57), immerhin Hadrian als Divus, also verstorben, bezeichnend. Allein wie wenig schlüssig dies ist, geht aus folgender Betrachtung hervor: Gajus schreibt in II § 195: „Sed hodie ex divi Pii Antonini constitutione hoc magis iure utimur" . . . Diese Stelle ist also erst nach dem Tode des Antoninus Pius geschrieben. Gleichwohl aber gebraucht Gajus in einer späteren Stelle, nämlich II 8 285, den Ausdruck nunc ex oratione divi Hadriani SG. factum est, also wenigstens 23 Jahre nach dem Tode Hadrians. Es ist schon von verschiedenen Seiten darauf aufmerksam gemacht worden, dass bis zu II § 195 Antoninus als lebend, hier aber als ver- storben bezeichnet wird; und der Schluss lag nahe, dass die Abfassung des zweiten Buches der Institutionen des Gajus gerade in die Zeit des Thronwechsels zwischen Antoninus Pius und M. Aurel falle. Ja es ist

i) Nicht 176 wie Dernburg und nach ihm Cattaneo schreibt. Das in Inst. 3, 4 pr. angegebene Consulatsjahr steht fest.

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mir wahrscheinlich, dass dieser Wechsel schon stattgefunden hatte, bevor Gajus bei II § 163 angelangt war; denn während Gajus in den frühem Stellen den verstorbenen Hadrian immer noch in die Gegen- wart rückt (I § 30 ex novo SCto quod auctore d. Hadriano factum est. — I § 77 hoc tempore ex SG°. quod auctore d. Hadr. — II § 143 nunc vero ex novo SCto quod auctore d. Hadriano factum e.), erscheint dieser Kaiser von da an einfach wie ein Vergangener (II § 163, § 221, § 280), so dass II § 285 cit. sich wie eine Reminiscenz ausnimmt.2) Entschieden spricht sich Gattaneo gegen Mommsen, Degenkolb, u. A. für die Annahme Dernburgs aus, dass Gajus in Rom gelebt habe. Dafür zeugt auch, wie mir scheint, die Sprache des Gajus und seine Liebe zu den Rechtsalterthümern der Stadt. Gajus ist der volksthiirn- liche Jurist, ein Mann, der allgemein verständlich für die täglichen Be- dürfnisse des Volkes schreibt, der ein neues Gesetz durch seinen Com- mentar dem gemeinen Manne mundgerecht macht, der die Streitfragen der beiden Rechtsschulen nur oberflächlich berührt; er ist ein guter Historiker aber kein Dogmatiker. Er scheint ein Autodidakt zu sein; während seine Zeitgenossen Gellius und Pomponius sich auf eine Menge von Schriftstellern und Lehrern berufen, stellt er meistens direkt auf die 12 Tafeln, die andern Gesetze und die Senatusconsulte selbst ab. Es ist ganz natürlich, dass dieser Mann von den Gelehrten seiner Zeit, auch wenn er in ihrer Stadt lebte, nicht citirt, eher über die Achsel angesehen wurde, und dass er erst dann als Autorität angeführt wird, als die Höhe der juristischen Dogmatik überschritten ist. Und das Alles dient, wie Dernburg andeutet, auch gewiss zur Erklärung dafür, dass er vom Volke vorzugsweise mit dem praenomen benannt wurde. Gattaneo sieht in dem Namen Gajus das cognomen des Juristen; und insoweit stimme ich ihm bei, dass der Name gewiss eher das cognomen als das nomen (gentilicium) ist. Allein ich bin immer noch nicht überzeugt, dass wir hier nicht einfach das praenomen vor uns haben. Der Verf. sagt mit Padelletti, dass das blosse praenomen als Bezeichnung eines römischen Juristen sei cosa inaudita ed impossibile. Das ist doch jedenfalls nicht richtig; wird ja doch Serv. Sulpicius in den Digesten kaum je anders als mit Servius bezeichnet (vergi, z. B. Dig. 50, 16, 237; Dig. 33. 9, 3, 6; Gaj. II § 244; III § 156). Vergl. auch Sextus (Pomponius?) in Gaj. II § 218; cf. Pernice, Labeo I 86 A. 22. Und gerade in der Zeit des Gajus wird ja auch der Kaiser selbst bloss mit seinem praenomen, Marcus, namentlich auch wie unser Jurist nach seinem Tode, bezeichnet. In späterer Zeit erscheinen allerdings nicht nur Gajus, sondern auch andere alte praenomina als cognomina gebraucht; aber dass dies schon um die Mitte des 2. Jahrhunderts vorgekommen sei, möchte ich doch sehr bezweifeln. Die sicher datirlen Inschriften mit dem cognomen -’) Die Stelle III § 121 sed nunc ex epistula d. Hadr. coupeilitur cred. kann nicht hingegen angeführt werden, da das nunc conpelli ja nicht ausschliesst, dass das betreffende 8. C. schon längst erlassen sei. Aus dem gleichen Grunde habe ich unter den frühem Stellen H § 57 weggelassen, auf welche Gattaneo sich beruft.

Vécsey, Thomas, Lucius Ulpius Marcellus Besprochen von Professor Dr. Maurus Kiss in Hermannstadt

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Gajus, welche Cattaneo aus dem G. J. L. und Mommsens I. R. N. an- führt, gehören sämmtlich erst dem 3. Jahrhundert an und reichen nicht vor das Jahr 211 hinauf. Bei der allgemeinen Oeroute, welche seit Commodus, wohl zum Theil in Folge seines Wüthens gegen die an- gesehenen Familien, in den Personenbezeichnungen einriss, scheint es mir nicht gerechtfertigt, Erscheinungen der späteren Zeit ohne Weiteres auf frühere Zustände überzutragen. Zürich, Januar 1882. A. Schneider.*)

Lucius Ulpius Marcellus. Verfasst von Thomas Vecsey, corre- spondirendem Mitgliede der ungarischen Akademie der Wissenschaften. Herausgegeben von der ung. Akademie der Wissenschaften. Budapest, 1882. VIII. 171. Es unterliegt keinem Zweifel, dass diejenigen am meisten für die Verbreitung und Vorliebe des röm. Rechts thätig sind, welche die Schriften jener röm. Juristen darstellen, die das Recht im praktischen Leben mit so unvergleichlicher Kunst angewendet und entwickelt haben. Steht es doch fest, dass in den uns verbliebenen, verhältnissmässig so zahlreichen Schriften dieser Richtung jener Werth des röm. Rechts enthalten ist, der auch in Zeiten verbleiben wird, in welchen dessen positive Bedeutung aufhören würde. Das uns vorliegende Werkchen, welches in der Ausgabe der ung. Akademie der Wissenschaften erschienen ist, liefert einen deutlichen Beweis dafür, dass der Verf. desselben, der verdienstvolle Lehrer des röm. Rechts an der Budapester Universität, ein berufener Verbreiter und Förderer seines Faches ist. Er macht die Laufbahn, die Strebungen, das Wirken, den Einfluss, den L. Ulpius Marcellus auf die spätere Wissenschaft ausübte, wie auch die philosophische Richtung dieses einen Koryphäen zum Gegenstände eines eingehenden Studiums. Der erste Theil der Schrift (p. 1—45) beschreibt das Leben des Juristen, auf Grundlage von Daten, die mit vieler Sorgfalt gesammelt und mit Sinn für Geschichte bearbeitet sind. Sehr interessant ist die Abtheilung, in welcher der Verf. das vom humanen Geiste durch- drungene Wirken des Marcellus im Consistorium des Fürsten behandelt (8. 12—16). Der zweite, umfassendere Theil (S. 46 —136) macht uns mit den einzelnen Schriften des Marcellus bekannt. Wir erfahren hier, aus welchen Werken er schöpfte, wen er hörte, und es wird immer mehr die Wirksamkeit dieses hervorragenden Juristen auf die Nachwelt offenbar.

*) Die vier vorstehenden Anzeigen befinden sieh seit Jahresfrist in Händen der Redaktion, konnten aber aus Mangel an Raum bisher nicht abgedruckt werden. A. l>.

Milone, la exceptio doli (generalis) Besprochen von A. Pernice

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Der dritte Theil, welcher den Titel führt: ,Die Philosophie des Marcellus' (S. 136—168), stellt eigentlich den Einfluss der Stoa auf die klassische röm. Jurisprudenz und insbesondere auf die Arbeiten des Marcellus dar und enthält viel interessante und gewinnende Be- merkungen, welche das Lesen des Buches sehr genussreich gestalten. Das ganze Werk ist das Ergehniss eines, für seinen Gegenstand begeisterten und mit wissenschaftlichem Apparat arbeitenden Mannes und wird jedenfalls in der ungarischen romanistischen Literatur einen ehrenvollen Platz einnehmen.*) Hermannstadt. Professor Dr. Maurus Kiss.

Milone (jetzt Professor in Genua), la exceptio doli (generalis). Neapel, Marghieri di Gius. 1882. VIII, 237. Das Buch will keine Monographie über die Lehre von der exc° doli g. sein; eine solche würde eine wirkliche Lücke unserer Litteratur ausfüllen; es soll nur den Studenten (a’giovani) eine Frucht der römisch- rechtlichen Forschungen des Verfassers vorlegen und ihnen ein wich- tiges Rechtsinstitut so gut wie möglich erklären (S. VI). Daher mag es kommen, dass die Erörterungen ziemlich breit und manchmal recht elementar sind: was der Verfasser eigenes zu sagen hat, hätte sich für den Kundigen sehr viel mehr zusammendrängen lassen. Damit mag es weiter Zusammenhängen, dass das erste Kapitel (S. 1—58) aus- führlicher, als für die spätere Darstellung nötig gewesen wäre, die ge- samte Theorie der Exceptionen entwickelt. Der Verf. stellt sich dabei auf den Standpunkt Savignys: es ist zwischen formaler (processualischer) und materieller Bedeutung der exceptio zu unterscheiden. Ihr materielles Wesen besteht darin, dass die exceptio immer ein civiles oder präto- risches Gegenrecht gegen die Klage zur Geltung bringt; sie vernichtet das Recht des Klägers mittelbar. So hängt der Begriff der exc° aufs ge- naueste mit dem Unterschiede von Nichtigkeit und Anfechtbarkeit der Rechtsverhältnisse zusammen. M. bezeichnet diese Auffassung als die berschende (S. 41) und sucht die abweichenden neueren Theorien zu widerlegen. Dabei zeigt er eine umfassende Kenntnis der Litteratur; nur einige deutsche Schriften (Lenel, Ursprung und Wirkung d. Exc.; Eisele, Compensation) sind ihm entgangen: sicher zum Nachteile seines Buches. Man kann nicht sagen, dass diese Untersuchung viel Licht in die dunkle Lehre gebracht habe; den Sieg über seine Gegner macht sich der Verf. nicht eben schwer. Denen, welche behaupten, die exceptio könne sich auch auf eine Tatsache gründen, hält er entgegen (S. 6), unter *) Die vorstehende Anzeige soll die deutschen Rechtshistoriker auf eine Schrift über einen der interessantesten röm. Juristen hinweisen. Doch bin ich nicht in der Lage, eine Gewähr für die Richtigkeit des Urteils Über das ungarisch geschriebene Buch zu übernehmen. A. P.

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der Tatsache verberge sich eine Befugnis; entspringe ja doch aus dem Dolus eine Klage. Nun, doch wol kaum in allen Anwendungsfällen der exc. doli; die exceptiones in factum werden hier übergangen, während hei Gelegenheit von fr. 2 § 5 de exc. d. m. (S. 69) ihre Concurrenz mit der exc. doli hervorgehoben wird. Die „alten und neuen Wider- sacher“ (S. 42 f.), welche die materielle Grundlage der exceptio entweder ganz läugnen oder im prätorischen oder Billigkeitsrechte finden, sind mit dem einfachen Hinweise auf die civilen Einreden schwerlich abzu- fertigen (S. 47). Und der Zusammenhang der beiden Formen der Un- giltigkeit mit der Unterscheidung von ipso iure und ope exceptionis bedurfte denn doch noch einer festeren Stütze, als die Vorführung eines schwankenden und ungenauen Sprachgebrauchs zu bieten vermag (S. 18—26). Das 2. Kapitel (S. 59 — 90) erörtert das Wesen der exc0 doli. Sie gründet sich, wie alle Exceptionen, auf ein Gegenrecht des Beklagten (S. 71), und ist, wie alle prätorischen Einreden, eine exc0 in factum, nur mit allgemeiner Fassung (S. 72), was sie den exceptiones in ius conceptae nähert. Früher entsprach sie vollständig der actio, erst in der Kaiserzeit ist sie durch Anfügung der Klausel neque fiat zur generalis exc0 erweitert worden (S. 66 f.). In dieser Gestalt bringt sie die An- forderungen von Billigkeit und bona fides im weitesten Umfange zur Geltung; daher kann sie statt der verschiedensten anderen Einreden (pacti, n. num. pec.) eintreten (8. 81 f.), freilich unter der Voraussetzung, dass der Kläger die Tatsachen kenne, auf welchen die Einrede beruht (8. 83 f.). Dagegen umfasst die exc° die Einreden nicht mit, die sich aus ganz positiven Rechtssätzen herleiten (le quali derivano da pre- crizioni del dutto positive e non sono fondate sull’ equitä e sulla giustizia universale: 8. 77). Darum hat sie denn auch heute noch praktische Bedeutung. Den Beweis für alle diese Sätze erwarten wir vom 3. Kapitel, dem umfangreichsten der Arbeit (S. 91—206), das sich mit den einzelnen Anwendungsfällen der exc° beschäftigen soll. Am auffälligsten ist die Wiederaufnahme der Exceptionentheorie Savignys, die in Deutschland kaum mehr einen Verteidiger finden möchte (vgl. Keller bei Bekker, Aktionen 2, 275): man sollte meinen, gerade bei der exc0 doli gen. müste sich die Haltlosigkeit des Principes auf Schritt und Tritt fühl- bar machen. Um so mehr war es geboten, das angebliche Gegenrecht für jeden Einzelfall festzustellen, wie es Arndts (Fand. § 101 A. 2) kurz und Maxen (Beweislast 8. 21 ff.) ausführlicher versucht haben. In der Tat kündigt auch M. einen solchen Nachweis an (8. 71). In einem epilogo (8. 214—222) stellt er zusammen, was er im Vorhergehenden dargetan zu haben meint: an erster Stelle heisst es (S. 216): „man kann am Dasein eines Rechtes irgend welcher Art (qualunque sia), zu dessen Schutze die exc° dient, nicht zweifeln“. Aber auch hier bleibt der Satz Be- hauptung; im vorangehenden Kapitel ist gar nicht davon die Rede ge- wesen. Vielmehr werden dort die Quellenstellen (es sind 169 Nummern) abgedruckt und erläutert, in denen die exc0 doli erwähnt wird. Das

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Schema der Anordnung ist: Retentionsrecht, exceptio im Sachen-, Familien-, Erb- und Obligationenrechte. Dabei sind zunächst Wieder- holungen unvermeidlich, z. B. die Veräußerung des Dotalgrundstücks und des Mündelgutes. Vor allem aber muss diese Behandlung die eigentlich juristische Bedeutung und Wirksamkeit der exc° geradezu verstecken. Das Material mag ja wol vollständig beisammen sein. Eine eingehende Interpretation aller Stellen wird man indes vergeblich suchen; selbst bei schwierigen und vielbestrittenen Fragmenten begnügt sich M. mit wenigen Bemerkungen. Sein Augenmerk ist lediglich auf zwei Punkte gerichtet: 1) Er hebt immer wieder hervor, dass die exc° d. der Billigkeit diene. Und dies Ergebnis scheint ihm bedeutsam genug, um mehrfach darauf hinzuweisen (S. 127 , 8. 149). In zweiter Reihe 2) kommt es ihm auf die „mittelbare Wirksamkeit" (1' efficacia indiretta) der Einrede an (S. 216f.): das soll heissen, sie hindert die Durchführung des Klagrechts (lo elide e ne arresta l’esercizio). Diese Auffassung stimmt mit der in Deutschland berschenden Meinung überein; ihre Richtigkeit mag hier dahin gestellt bleiben, so verlockend es wäre, die Lehre von den „rechtshemmenden Tatsachen“ gerade an der exc° doli gen. zu prüfen. Indessen durften wir, glaub’ ich, ohne Unbilligkeit von einer Dar- stellung dieser Einrede mehr verlangen, als dies, und vom Verfasser mehr hoffen, nach dem, was K. 2 vorausschickt. Wir wollen erfahren, 1) wie weit das Anwendungsgebiet der exc° innerhalb der Billigkeit reiche, welche Funktionen sie im Organismus des R. R. erfülle. Die Billigkeit tragen noch zahlreiche andere prätorische Rechtsmittel. Wir möchten die charakteristischen Merkmale dieses kennen lernen. Der Verf. verwirft ausdrücklich jede Unterscheidung von „Richtungen in der Anwendung der exc° (S. 74f.). Nur gelegentlich hebt er einmal hervor (S. 138), es werde „reichlicher Gebrauch“ von der exc° gemacht, um den Parteiwillen zur Geltung zu bringen. Da bleibt denn freilich kaum etwas anderes übrig, als casuistisch die einzelnen Rechtsteile auf „Fälle“ der exc° durchzugehen. Dann ist es aber höchst wunderlich, wenn M. das Retentionsrecht abgesondert an die Spitze stellt, obgleich es doch allen Rechtsteilen angehört. Der Grund dafür ist natürlich, dass er ohne weiteres annimmt, es sei eine einheitliche Befugnis. War das wirklich römische Auffassung? Wir haben in Deutschland darüber ver- schiedene Ansichten. — Wir hätten weiter 2) gewünscht, dass der Verf. untersuche, ob für die Anwendbarkeit der exc° wirklich immer das Bewustsein des Klägers von der Begründetheit des Gegenanspruches erforderlich sei, wie behauptet wird (S. 83 f.). Ist es der Fall, wie auch bei uns die berschende Doctrin annimmt, wie stimmt dies Erfordernis zu der Theorie vom Gegenrechte, das der exc° zu Grunde liegt? Gilt der Satz auch beim Vorbehaltsrechte? — Weiter war 3) zu erörtern, ob die exc° auch dilatorisch und condemnationsmindernd wirken könne, was M. ohne weiteres anzunehmen scheint (S. 11, 8. 80). Ist es aber so, wie darf man dann noch von einem Zusammenhänge der Einrede mit der An- fechtbarkeit der Rechtsgeschäfte, als einer „mittelbaren Ungiltigkeit“

Das Strafsystem der lex Julia de adulteriis Sehling, E.

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reden? — Ferner: 4) welche Befugnisse liegen der exc° zu Grunde? In welchem Umfange und in welcher Weise entsprechen ihr klagbare Ansprüche? Dass die actio d. nicht so weit reicht, versteht sich. Aber bekanntlich greifen hier condictio und neg. gestorum a. ein. Nur ganz beiläufig wird einmal auf die Klagbarkeit der betreffenden Ansprüche hingewiesen (8. 143°). Bei weiterem Eindringen hätte sich der Verf. sicher von der Unhaltbarkeit seiner Grundanschauung überzeugt. — Endlich: 5) Milone hat der Anwendung der exc° eine ganz feste Grenze gezogen: das Recht das sie geltend macht, soll nicht auf einer „positiven Bestimmung“ beruhen. Er legt auf diese Einschränkung am Schlüsse (S. 224) einiges Gewicht: die exc° ist Organ der reinen Billigkeit; warum soll sie als solches nicht mehr praktisch sein? Da ist es nun doch eigen, dass auf Fälle, wo die exc° wegen der positiven Herkunft des Rechtes unstatthaft erscheint, soweit ich sehe, im ganzen Buche nirgends hingewiesen wird. Im Gegenteil: wir erfahren, dass die exc° zur Durchsetzung der Ansprüche aus der lex Falcidia und dem Sc. Pegasia- num benutzt wird (S. 141 f.). Ist hier etwa die Billigkeit codificiert? Was bedeutet dann aber „positive Bestimmung“? Nach allem dem, glaub’ ich: man wird Milones Buch nur als Material- sammlung gebrauchen können. Die Theorie der exceptio doli ist da- durch nicht gefördert worden. B, Januar 1883. A. P. -<» - Das Strafsystem der lex Julia de adulteriis. Von Herrn Dr. E. Sehling in Leipzig. Das Strafsystem der lex Julia de adulteriis, welche die erste um- fassende Normirung der Sittlichkeitsdelikte im römischen Rechte bildet und grundlegend für die spätere Gesetzgebung wurde, ist durchaus noch nicht genügend klargestellt. — Als irrig muss ich vor Allem die Annahme verschiedener Strafen für adulterium und stuprum bezeichnen. Die Worte Papinians: „Lex stuprum et adulterium promiscue et xonaxQuaxixMjiQov appellat“1) und Modestius: „ .... lex Julia de adulteriis hoc verbo (sc. stupro et adulterio) indifferenter utitur“2) legen die Erwägung sehr nahe, dass, wenn die Worte stuprum und adulterium gleichbedeutend im Gesetz gebraucht wurden, auch die Strafen beider Verbrechen nicht verschiedene gewesen sein können. Sonst hätte ja der Richter bei einer Anzahl von Thatbeständen, von denen es nur ganz allgemein im Gesetze heisst, dass sie unter die Strafbestimmungen der lex Julia fallen3), nicht gewusst, welche von beiden Strafen er in Anwendung bringen sollte. 1) I. 6 § 1 D. h. t. (ad leg. Jul. de adulteris 48, 5.) — 2) 1. 101 pr. D. de verb. sign. 50, lt», 3) Vgl. 1. 10 pr., 12 § 1, 30 pr. § 1, 37 D. h. t. Hoff mann „Ad legem Juliam de adulteriis coercendis liber singularis.“ Leipzig 1752. 8. 70. 71.

E. Sehling, Das Strafsystem der lex Julia de adulteriis. 161 In den Quellen findet sich ferner der Satz „leno quasi adulter punitur“*). Das heisst: Die Strafe des lenocinium ist gleich der des adulterium, also nicht der des stuprum. Ist aber ein Gesetz denkbar, welches den leno schwerer bestraft als den stuprator, also z. B. eine Person, welche wissentlich ein Haus zum stuprum darbot, mit einer schärferen Strafe belegte, als den stuprator? Es entspricht viel mehr dem Geiste eines römischen Gesetzes, dass der Gehülfe gleich dem Thäter bestraft wird. Wir hätten demnach die Strafe des lenocinium gleich der des stuprum anzunehmen; die Strafe des adulterium bezeichnen die Quellen als übereinstimmend mit der des lenocinium, folglich ist auch die Strafe des stuprum gleich der des adulterium. Das Gleiche lässt sich aus den Worten des Tryphoninus 1. 37 § 1 D. de min. 4, 4a E. schliessen. Papinian5) wirft die Frage auf, ob im Falle eines stuprum in sororis filiam die poena adulterii genüge. Das heisst mit anderen Worten: Wenn nicht das qualificirende Moment der nahen Verwandtschaft hin- zukäme, würde die Strafe des Ehebruchs genügen, oder stuprum und adulterium wurden gleich bestraft. — Dagegen hat Hoffmann seiner Reconstruction des Gesetzes ver- schiedene Abstufungen der Strafen zu Grunde gelegt: sie sind ganz unhaltbar. Es hat keinen Sinn, dass das stuprum zum Theil unendlich leichter, zum Theil — beim humilior — so bedeutend strenger bestraft wird, als der Ehebruch, dass beim stuprum der Unterschied zwischen humilior und honestior gemacht wird und nicht auch beim adulterium, dass ferner der stuprator bloss mit Geldstrafe, dagegen der stuprum patiens mit Geldstrafe und Intestabilität belegt wird. Allerdings beruft sich Hoffmann auf eine ausdrücklich von der lex Julia redende Quellenstelle — diese hat ihm zu seiner Ansicht allein die Veranlassung gegeben — nämlich § 4 J. 4, 18 i. f. — und doch beweist diese Stelle geradeswegs gegen ihn. Ihr erster Theil bezeugt nämlich, dass die lex Julia für adulterium die Todestrafe verfügt hatte. Dieses Zeugniss will Hoffmann nicht gelten lassen, sondern weist mit grosser Ausführlichkeit nach, dass § 4 J. 4, 18 von den Justinianischen Gesetzen rede, und nur nach römischer Sitte den neuen Bestimmungen der alte Titel belassen sei. Man muss es als Inkonsequenz bezeichnen, wenn Hoff- mann den zweiten Theil des § 4 für echt annimmt, den ersten dagegen verwirft, zumal viele andere Gründe gegen seine Ansicht sprechen. Die Worte des Paullus in Sent. II, 26 § 13 oder Coli. V, 2 § 2 scheinen meiner Annahme gleicher Strafen für sämmtliche Delikte des Gesetzes zu widerstreiten. Während nach ausdrücklichem Quellen- zeugniss*) für adulterium der Verlust der testimonii dictio im Gesetze verfügt war, finden wir in dieser Stelle für das stuprum masculi den Verlust der Fähigkeit, ein Testament zu errichten, festgesetzt. Zwar 1) 1. 9 pr. D. h. t. — *) 1. 39 § 1 D. h. t. — «) 1. 14, 18 D. de testibus 22» 5. 1. 20 § 6 D. qui testam, facere possunt 38, 1. Zeitschrift d. Savigny-Stiftung. IV. Rom. Abth.

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E. Sehling,

kann testamenti factio auch Fähigkeit zur Ablegung eines Zeugnisses beim Testamente bedeuten, aber welchen Sinn hätte dann der Zusatz „ex maiore parte" ? Diese Stelle des Paullus enthält jedoch offenbar nicht das Recht der lex Julia, sondern das zu Paullus Zeit geltende Recht, denn nach Coli. V, 2 § 1 wird das stuprum masculi violentum mit dem Tode bestraft, und wir wissen, dass die lex Julia de vi publica nicht die Todesstrafe verhängte* * * * * * 7). Im Einzelnen enthielt die lex Julia folgende Strafen: 1. Relegation8 *). Die Relegation war nicht perpetua. Das lässt sich nicht aus Beispielen8) beweisen, sondern aus den übrigen Be- stimmungen des Gesetzes, dass Niemand die Verurtheilte zur Frau nehmen solle10), dass den Verurtheilten die testimonii dictio mangele11), was sich wohl kaum allein auf die Orte beziehen kann, an welche sie transportirt wurden. Was Wächter in seinen Abhandlungen1*) dagegen sagt, ist nicht schlagend. Beachtenswerther scheint der Einwurf in seinen Beilagen13), dass bei der zeitigen Relegation eine Vermögensjpüblikation ausgeschlossen sei. Die von ihm angeführte 1. 4 D. de interd. et releg. 48, 22 spricht das allerdings deutlich aus — aber 1. 7 § 4 D. eod. rettet meine Ansicht. Nach dieser Stelle wurde die Bestimmung der 1. 4D, eod, erst durch einige Reskripte eingeführt; vor denselben hatte eine weit verbreitete Praxis das Gegentheil angenommen, und die Macht dieser Praxis war so stark, dass die Reskripte die Rechtsgültigkeit der auf Vermögens- publikation neben zeitiger Relegation lautenden Urtheile durchaus nicht anzufechten wagten. So kann für die erste Kaiserzeit die Ver- mögenspublikation als neben der zeitigen Relegation zugelassen be- trachtet werden. Für mich spricht auch 1. 4 D. de divortiis 24, 2. Hadrian ver- hängte über Jemanden, der eine fremde Ehefrau ohne vorhergegangene Scheidung in sein Haus geführt hatte, eine zeitige Strafe. Der Umstand, dass diese Stelle in den libri de adulteriis Papinians steht, scheint einerseits anzudeuten, dass der Kaiser hier einen Ehebruch bestraft — der Jurist betont auch namentlich „aliena uxor" — und andererseits, dass man es hier mit keinem Willkürakte des Kaisers zu thun hat. Vielleicht liegt die Wahrheit in der Mitte, und zwar so, dass nach den verschiedenen Graden der Schuld die Strafe relegatio, bald in tempus bald in perpetuum war. 7) 1. 10 § 2 D. ad leg. Jul. de vi publica 48, 6. — 8) Dies, namentlich mit Rücksicht auf Paul. Sent. II, 26 § 14 nachgewiesen zu haben, ist das Verdienst des Cujacius (Obss. XX, 18, XXI, 17). — Sieht man von der vor Cujacius allgemeinen Annahme der Todesstrafe ab, so sind 2 abweichende Ansichten zu erwähnen: Lengnich (diss. de origine et progressu poenae adulterarum apud Romanos. Halae 1740) nimmt nur für adulteri, nicht auch adulterae Relegation an. Gegen ihn ist anzuführen, dass das römische Recht Fleischesverbrechen der Frau weit strenger ansieht, als die des Mannes, und dann die Worte des Paullus in Sent. II, 26 § 14: „dum modo in diversas insulas relegentur.“ Bezgl. der Vermuthung Henkes („Kriminalistische Versuche“, Erstes Bändchen. Berlin 1807. 8. 150 ff.), die Strafe der lex Julia sei Deportation gewesen, ist auf Cujacius Obss. XX, 18. VI, 11 zu verweisen. — S) Vgl. Hoff mann a. a. O. 8. 88. — 10) 1. 30 § 1 D. h. t. — H) 1. 14. ig D. de testibus 22, 5- 1. 20 § 6 D. qui testam, facere possunt 28, 1. — 12) „Abhandlungen aus dem Strafrecht“ Leipzig 1835. 8. 112. — 13) „Beilagen zu Vorlesungen über das deutsche Strafrecht.“ Stuttgart 1877. (1, Lieferung.) 1. Beilage 21. 8. 66 H.

Das Strafsystem der lex Julia de adulteriis. 163 2. Verlust des halben Vermögens; bei der adultera da- gegen Verlust des dritten Theiles des Vermögens und der halben dos — auf Grund von Paul. Sent. II, 26 § 14"). Hoffmann macht darauf aufmerksam, dass sich diese Paullusstelle auch auf die retentio propter liberos beziehen könne, welche ja auch im äussersten Falle die halbe dos betrug"). Wollte man das gelten lassen, so wurde sich die Möglichkeit ergeben haben, dass die Frau, wenn sie keine Kinder hatte, bloss ein Sechstel der dos verlor, wo- gegen sie, wenn der Ehemann bei Vorhandensein von Kindern die halbe dos retinirte, auf die Anklage eines extraneus18) hin wieder die Hälfte der dos, also thatsächlich die ganze dos verloren hätte. Aus folgenden Gründen weise ich die Hoffmannsche Vermuthung zurück. Dass die lex Julia Vermögensstrafen enthielt, erscheint im Hinblick auf die übrigen Strafgesetze des Augustus mehr als wahrscheinlich. Die einzige von solchen Strafen redende Stelle ist die des Paullus, und dass sie die reine Strafe der lex Julia enthält, ist nach den Aus- führungen des Gujacius wohl anzunehmen. Ich würde für den adulter wie die adultera in gleicher Weise den Verlust des halben Vermögens als Strafe aufstellen und nebenher, also nicht als Strafe der lex Julia, die retentio propter liberos als zu- gelassen betrachten, wenn mich nicht folgende Erwägungen zurück- hielten : 1. Die retentio propter liberos ging nur eventuell auf die Hälfte der dos17), so dass Paullus nicht bestimmt von dem Verluste der halben dos hätte sprechen können, 2. Die Paullusstelle redet nicht von einer civilen Retention, sondern von einer strafrechtlichen Publikation, 3. Nach Paul, Sent. II, 26 § 14 ging die Vermögenspublikation bei der Frau nur auf ein Drittel. Offenbar ist diese Strafe mit Rücksicht auf den Verlust der halben dos unter die des Mannes gemildert, was nicht geschehen wäre, wenn dieser Verlust der dos möglicherweise bloss auf ein Sechstel gegangen, also oft die Strafe der Frau geringer gewesen wäre, als die des Mannes. Nimmt man daher die Publikation des dritten Theiles des Vermögens der Frau als Strafe der lex Julia an, so wird auch der Verlust der halben dos als gesetzliche Strafe anzusehen sein. Die Annahme des Ersteren erscheint aber geboten, bis überzeugend nachgewiesen ist, dass die lex Julia keine Vermögensstrafen enthalten hat. 3. Verlust der Fähigkeit, ein Zeugniss abzulegen18). Diese Strafe bezog sich nicht nur auf Zeugnisse „in iudicio“, son- dern auch „in testamento“.

14) Vgl. die Ausführungen des Cujacius, Obss. XXI, 17, speciell Uber 1. 3 D. de bon. damnat. 48- 20. — lß) Ulpian, fr&gm. VI, 10. — 16> Der Ehemann konnte, wenn er von dem Rechte der retentio propter liberos Gebrauch gemacht hatte, die peinliche Klage nicht mehr anstellen. Vgl. 1. 12 § 8 D. h. t. 1. 1 Cod. Theod. viet, civiliter agere S, 20. — 17) Ulpian, fragm. VI, 10. — w) 1. 14, 18 D. de testibus 22, 5; 1. 20 § 6 D. qui testam, facere possunt 28, 1.

Von der Savigny-Stiftung. (III, 236, 240)

Gutachten für die Königliche Akademie in München von Professor Dr. A. von Brinz in Schwabing-München

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Von der Savigny-Stiftung. (III, 236. 240.)

Gutachten für die königliche Akademie in Münohen.

Das Motto der Arbeit „Abi quanto a dir quäl era ö cosa dura etc.“ findet sich vollkommen bewährt; 872 Folioseiten recht- fertigen das quanto, ihr Inhalt das duro. Um das Resultat meiner Prüfung vorauszuschicken: diese Arbeit ist als Lösung der gestellten Aufgabe zu betrachten. Ausnützung der Ediktskommentare zur Wiederherstellung der im Edictum perpetuum proponirt gewesenen, in der Justinianischen Kodifikation und Kompilation ausgefallenen Aktionen-Interdikts- Exceptions- und Stipulationsformulare war erster und Hauptzweck der gestellten Aufgabe. Dabei war davon ausgegangen, dass Rudorff gerade diese Quelle der Restitution weniger vollständig und genau benützt habe. In der That ist nun in beiden Rich- tungen, in der Berichtigung und in der Ergänzung Rudorffs aus den Kommentaren m. E. so viel geleistet worden, als binnen der gesetzten Zeit und von Einem geleistet werden konnte; und sollte sich auch zeigen, dass hiebei nicht alles erschöpft, fertig und richtig ist, so kann man doch sagen, dass die Formelrestitution aus den Kommentaren dem Verlangen der königl. Akademie ent- sprechend insoferne „zum möglichsten Abschlüsse“ gebracht ist, als ein mit allen Mitteln der Wissenschaft ausgerüsteter Jurist die Kommentare ad hoc durchgearbeitet, vielfachen, ja reichen Erfolg erzielt, und diesen so klar, übersichtlich und verständig erörtert und dargestellt hat, dass wohl alle Kritik und weitere Forschung auf diesem Gebiete fortan von diesem Werke ihren Ausgang nehmen wird. Um das Gesagte einigermassen zu belegen, muss ich an 1. Stelle darauf zurückkommen, dass das vorliegende Werk sich von dem Rudorff sehen Buche ungefähr wie ein Handbuch von einem Grundrisse unterscheidet. Die Arbeit welche dieser dem Leser auferlegt, ist in jenem vollzogen. An die Stelle des dort in Allegationen niedergelegten Materials treten hier fast aus- nahmslos lichtvolle, nicht selten zu dem Umfang von Abhand- lungen anwachsende Ausführungen. 2. Soweit es nur immer möglich war, hat der Verfasser innerhalb der Kommentare auseinandergehalten, was in diesen die Edikte, und was die Formulare betrifft. (Denn kurzweg „Edikte“

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nennt man neuerdings jene Ausschreibungen, in denen der Praetor Aktionen, Exceptionen, Missionen, Interdikte, Stipulationen d. h. Kautionen verheisst, indess man die Formulare,, nach oder in denen er die Aktionen, Exceptionen, Interdikte, Stipulationen zu gewähren verspricht, und welche er seinen Aktionen etc.- Ver- heissungen auch sofort anzuhängen pflegt, den Edikten entgegen- setzt). Aus dieser von Rudor ff noch nicht gepflogenen, oder doch nicht zu Tage geförderten, vom Verfasser dagegen von Schritt zu Schritt durchgeführten Kommentars-Analyse stellt sich als That- sache heraus, dass die Kommentare regelmässig den Edikten und Formeln auf der Ferse folgen. Eine Ausnahme bestätigt die Regel. Einzig in den Büchern über Tutel und Kuratel halten sich die Kommentare primär an irgend welche andere Vorschriften (viel- leicht Texte) und kommen nur sekundär auf die Edikte und Formeln zu sprechen (Tit. XXII); sonst findet man dieselben — vorausgesetzt nur dass ihrer genug überliefert ist, und dass im gegebenen Fall nicht ein Edikt ohne Formel oder (was man neuer- dings auch für möglich hält) eine Formel ohne Edikt proponirt war — allenthalben unter Edikt und Formel, und zwar dermassen vertheilt, dass der Edikts-Kommentar dem Formel-Kommentar voraufgeht, und jeder seinem Texte Wort für Wort folgt, — (s. z. B. § 35, § 39, 2, § 40, § 49, § 53 § 58-60, § 72, § 74, § 89, § 92, § 96, § 97-99, § 222, § 239, § 241, § 249, § 261, § 286, 1. Beispiele von Kommentaren welche blos die Formel vor sich haben s. §§ 75, 77, § 95, § 171, § 172; Beispiele von Kommentaren welche blos Edikte vor sich haben verstehen sich da wo an keine Formel zu denken ist, wie im Tit. VIII de cognitoribus et procuratoribus et defensoribus, oder Tit. XXV de bonorum possessionibus u. a. m. von selbst; selbstverständlich aber ist auch da wo im Album Praetoris Edikt und Formular proponirt waren, nicht selten nur ein Stück Edikts-, oder ein Stück Formel-Kommentar auf uns gekommen). Als ein Muster der Aufmerksamkeit und des Scharfblickes womit Verfasser in dieser Analyse vorgegangen ist, muss § 72 hervorgehoben werden. Dass in 1. 1 § 11 D. Si quadrupes pauperiem fecisse dicatur 9, 1 (quamobrem eum sibi aut noxam sarcire, aut in noxam dedere oportere) ein Anhalt für die Intentio dieser Klage; für ihre in jus conceptio und alternative Fassung gegeben sei, lag nahe. Ver- fasser bemerkte aber, dass jene Worte in keinem irgendwie be- friedigenden Zusammenhänge mit dem Vordertheile des Paragraphs stehen. Das brachte ihn auf den Gedanken, sie seien keine blossen Worte des Kommentars, sondern Textes- d. i. Formelworte selbst, welche von dem Vordertheile des Paragraphs getrennt als Text (Leitmotiv) an den Eingang der nun folgenden §§ 12—16 zu denken und zu stellen, weil von diesen kommentirt seien. Während also inmitte des § 11 der Kommentar ein Stück der intentio auf- greife und von da bis § 16 inklusive begleite, seien von 1. 1 § 3

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bis inmitte § 11 die vorderen Worte der intentio (Si paret pau- periem fecisse) kommentirt. Das Bedenken, dass diese letzteren Worte mit Praetor ait d. h. mit den Worten, in denen sonst die Edikte eingeleitet werden, anheben, beseitigt Verfasser mit Annahme einer Interpolation (weil die Kompilatoren wohl noch Edikte, aber keine Formeln mehr brauchen konnten). Vielleicht ist diese An- nahme nicht nothwendig. In der That sind auch die vom Praetor proponirten Formeln Worte des Praetors. Endlich musste die Intention nach quamobrem auf oportet statt oportere lauten; treffend bemerkt und erklärt Verfasser, dass das et des folgenden § (12) dem ursprünglichen oportet (ÖET) entnommen und aus 0 bei dem missverständlichen Zusammen- hänge mit dem Vorhergehenden oportere geworden sein könne (eine Lesung welche sich wahrscheinlicher schon in die vorjustini- anischen — mit notis und siglis geschriebenen — Handschriften eingeschlichen haben dürfte). 3. Der soeben angeführte Fall — eine Entdeckung auf dem Gebiete der Formelforschung, eine sichere Texlesverbesserung auf dem Gebiete der Quellenkritik — zeigt, wie auf dem vom Ver- fasser betretenen Wege zahlreiche Formeln zum Theil bestätiget, häufiger verbessert oder ergänzt, etwelche überhaupt erst entdeckt werden konnten. Aus den Kommentaren heraus bestätigt und des weiteren beleuchtet ist der vindex an Stelle des von den Kompi- latoren interpolirten fidejussor bei der in jus vocatio (§ 11); Ver- besserungen von Formeln, die zuvor überall von Rudorff, im Einzelnen von Keller, Huschke, Bekker, B.-Hollweg, Schmidt, Dernburg, Karlowa, Degenkolb etc. aufgestellt worden, begegnet man fast allerwege, wo die Kommentare einschlugen: es sei nun dass der Verfasser einzelne Formelstücke selbst vorfand und dar- nach Rekonstruktionen wagen durfte, oder dass ihm die Kommen- tare nur Anhalt für den Gang und Gehalt der Formel im All- gemeinen boten. Verbesserungen von namhafter, für die Theorie der ein- schlägigen Institute förderlicher Art sind z. B.: die r ei uxoriae actio (§ 108); aus der Verschwommenheit, an welcher diese Klage dadurch litt, dass man das „quantum aequius melius“ in die intentio stellte, ist sie nunmehr dadurch befreit, dass Verfasser aus dem Ulp. Kommentar (1. 22 § 9 D. Sol. m. q. d. p. 24, 3) „die Rückgabe des Empfangenen“ als intentio entnimmt, und darnach das quantum aequius melius in die condemnatio zu ver- weisen berechtigt wird; — die institoria (§ 97), und darnach das Geschlecht der adjektizischen Aktionen überhaupt, insoferne wieder aus dem Ulpian’schen Kommentar (1. 13 § 1 D. inst. 14, 3) ein neuer, vielmehr der erste triftige Beweis für eine auf die obligatio des institor gestützte intentio geschöpft, dadurch die alte Keller’sche Konzeption bestätiget, und die neue Mandry’sche, und die des Referenten, so gewichtig auch die Argumente der Mandry’-

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sehen Fassung sind, sowie die neueste Baron’sche Hypothese allem Anscheine nach beseitiget wird; — die actio de eo quod certo loco (§91), für welche der Verfasser gegen seine eigene frühere Ansicht, abermals aus dem Ulpian’schen Kommentar 1. 2 § 8 D. h. t. 13, 4, zu einer quanti alterutrius interfuit eo loco dari condemnatio gelangt; denn dass in dem früheren Edikte, genauer in der früheren Formel dieser Klage der Richter in der condemnatio nur das Interesse des Beklagten zu berücksichtigen angewiesen war, gab dem alten Labeo Stoff zum Tadel, dem Redakteur des Hadrianischen Ediktes (Julianus) Grund zu einer Verbesserung der Formel; dem Verfasser aber Anlass zu seiner Bekehrung; — die actio ad exhibendum (§ 85), welcher Ver- fasser die ihr von Demelius entzogene intentio zurückgibt, und welche er wenigstens für den Hauptfall (da es sich um Identifizirung des Vindikationsobjektes handelt) mit einem weithin reichenden Formulare ausstattet; — die furti nec manifesti actio, welcher er die in Gajus 4, 37 überlieferte Formel entgegen Rudorff (der diese Formel für die der furti manifesti actio hält) nicht nur aus inneren Gründen, sondern auch kraft des Ulpian’schen Kommentars (1. 50 § 1—§ ult.) D. de furtis 47, 2) vindizirt, gegen Gajus und M. Cohn eine Intention vor allem gegen den Thäter selbst (nicht blos gegen den cujus ope consilio furtum factum ist) gibt, und gestützt auf das plurisve im Ulpian’schen Kommentar (1. 192 D. V. s) eine von Rudorff und auch von Hefke übersehene, als Vergleichsoffert fungirende taxatio beifügt; — die in liber- tatem und servitutem vindicatio (§ 172, § 173), insoferne nachgewiesen wird, dass den Kommentaren, überhaupt dem Formularprozess gegenüber der Freiheitsprozess noch nirgends die nachmalige Praejudizialgestalt hat, mithin die schon von Zimmern und Puchta der gemeinen Ansicht entgegengesetzte Qualifizirung dieses Prozesses als einer Vindikation ihre Richtigkeit hat; — die aquae pluviae arcendae actio (§ 171), welche unter mehr- facher Opposition gegen Rudorff, theilweisem Anschluss an Burk- hard, aus den Kommentaren zusammengesetzt, und namentlich dergestalt intendirt wird, dass der Grund, weshalb sie „personalis actio“ heisst, von selbst erhellt; — die condictio triticaria (§ 90, 4), welche entgegen der (allem Anscheine nach interpolirten) 1. 1, pr. D. h. t. 13, 3 und der Aufstellung Savigny’s — eine wahre Wohlthat für den Lehrenden und Lernenden — der Rubrik si certum petetur mitunter stellt, mithin als certi condictio der incerti condictio entgegen gesetzt wird; — die praescriptis v. actio, welche entgegen einer allgemein verbreiteten Ansicht, und aber zu des Referenten grosser Befriedigung nun nicht mehr als eine für die s. g. Innominatrealkontrakte aufgestellte General- klage, sondern (insoferne man nicht jede mit praescriptis verbis versehene actio eine p, v. a. nennen will) als eine nur für einzelne Fälle (nach des Verfassers Ansicht nur de aestimato) aufgestellte

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Klage erscheint (§ 105). — Hiemit sollen nur Beispiele, bei weitem nicht alle Fälle eingreifenderer aus den Kommentaren geschöpfter Formelrekonstruktion aufgeführt sein. Noch schwerer käme man zu Ende, wenn man alle die einzelnen aus den Kommentaren aufgelesenen und für die Formeln direkt oder indirekt verwend- baren Worte, Wendungen und Andeutungen aufzälen wollte. Referent begnügt sich diesbezüglich auf die §§ 17—24, 36—38, 39, 59», 97, 101, 108, 123, 126, 222, 241, 5. 244. 251, 2. 3. 206 zu verweisen. — Ist oben (sub 2) gewissermaßen ein Muster- fall sorgfältiger Kommentarsanalyse hervorgehoben worden, so mag hier noch ein ähnlicher für das Verfahren bei der Formelrekon- struktion seinen Platz finden — der der ädilizischen redhibitoria nämlich (§ 286). Hier wird von der Arbitrarklausel ausgegangen; ein Stück derselben, die negative Kondemnationsbedingung (wenn Beklagter nicht zurückerstattet was er zurückerstatten muss) ist in den Kommentaren (1. 23 § 7 D. aed. Ed. 21, 1) überliefert; von hier aus wird zunächst vorwärts, nach der condemnatio, ge- sucht und diese in einem anderen Kommentarsstücke (1. 45 eod.) gefunden; hierauf Ergänzung der Arbitrarklausel nach rückwärts, aus der Gegenverpflichtung des Käufers (der eigentlichen redhi- bitio), welche jedoch nicht frei konjekturirt, sondern abermals aus einem Kommentarstücke (1. 25 § alt.) als positive Kondemnations- bedingung restituirt, und dem Rudorff’schen si paret redhibitum esse unzweifelhaft richtig als si redhibebitur entgegengesetzt wird. Nun erst kommt, weiter rückwärts, die intentio an die Reihe, welche von Rudorff bereits mit der Redhibition verbraucht ist. Während die Arbitrarklausel und die Kondemnatio überall die- selbe, und also klar ist, weshalb von redhibitoria actio als ob es nur Eine gebe gesprochen wird, ist das Redhibitionsrecht, aus welchem sich die intentio formirt, ediktsmässig ein mehrfaches (Auftauchen nicht angesagter Mängel, Nichtbewährung zugesagter Vorzüge), und also klar, weshalb anderwärts von redhibitoriae actiones die Rede ist, (was sich freilich auch noch anders er- klären Hesse). 4. Wie schon bemerkt, ist es dem Verfasser weiterhin ge- lungen, ganze Aktionen und Formeln, welche bisher Niemand im Korpus Juris treffen zu können vermeinte, aus eben dieser Kompi- lation, und zwar wesentlich aus den Ediktskommentaren hervorzu- ziehen. Als längst antiquirte Institute mussten sie von den Kompi- latoren aus den zu excerpirenden klassischen Juristen entweder ausgelassen, oder wo dies, um verschiedener Ursachen willen, nicht anging, überarbeitet und in zu Recht bestehende Institute verwandelt werden. Alle Spuren dieser Ueberarbeitungen Hessen sich nicht vertilgen; äussere und innere Gründe — der Standort des Kommentars, Vergleichung mit antejustinianischen Quellen, Un- ebenheiten in Ausdruck und Sache, welche den Interpolationen gerne anhängen — führten den Verfasser zu diesen Funden. Als

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solche sind zu betrachten: l.dieVadimoniumsformel (Tit. VII §§ 17 — 24, 4. Klausel), gestützt auf 1. 6 D. r. v. 6, 1. Nach dem was vorliegt, scheint hier blos von rei vindicatio die Rede zu sein. Allein wie kommt diese in's 6. Buch des Paulinischen Ediktskommentars, der die rei vindicatio erst viel später abhandelt, während dessen vordere Bücher überall sonst sich mit den all- gemeinen und vorbereitenden Instituten des Prozesses befassen, und insonderheit das 6. Buch des Paulus sich in einigen Frag- menten sicher mit dem Vadimonium beschäftigt (z. B. 1. 16 D. qui satisd. cog. 2, 8)? Darnach wird es höchst wahrscheinlich, dass der 1. 6 cit. die von den Kompilatoren gestrichene Vadi- moniumsformel vorausging, hierin spezifische Designation der Streit- sache vorgeschrieben, und also diese Spezifizirung, nicht die der rei vindicatio (wie es den Anschein hat) in 1. 6 kommentirt war. Nebenbei ergibt sich, dass für die zur exceptio rei in judicium deductae und judicatae erforderliche Sachidentität durch das Requi- sit der Spezialität nicht erst in der actio (intentio, demonstratio), sondern schon in der Fassung des Vadimonium vorgesorgt war; — 2. die recepticia (§ 50). Diese von Justinian aufgehobene Klage war, wie Verfasser in seinen Abhandlungen in der Zeitschrift d. Sav.-St. (Bd. II Rom. Abth. S. 62) weitläufiger ausführt, vom Praetor unter der Rubrik de receptis proponirt; von dieser konnte die Justinianische Kompilation nur das receptum arbitri und das receptum nautarum behalten, das dritte, das receptum argentari- orum, dem die von Justinian (1. 2 const. pec. 4, 18) aufgehobene recepticia actio entspricht, musste gestrichen werden. Allein mehrere der auf sie bezüglichen Kommentarsstücke Hessen sich für den Neubau des von Justinian reformirten, dem receptum argentariorum verwandten constitutum debiti verwenden, und so kommt es, dass drei Stellen, welche ihrer Inscription nach zu den Kommentaren de receptis gehört haben müssen, nunmehr neben denen zum constitutum stehen, obwohl diese nach ihrer ursprüng- lichen Reihenfolge viel weiter zurückstunden. Andere der recepticia pecunia angehörige Fragmente sind anderweitig untergebracht. Die schlagenden materiellen Gründe, sowie was Verfasser über das Recht und die Formel der recepticia vorbringt, kann hier nicht weiter verfolgt werden, so sehr es klärend auf das noch gütige Konstitutum zurückwirkt. Nur dass die solennia verba, von denen Justinian 1. 2 C. h. t. spricht, gegen Bruns und zwar mit vollem Recht auf die Klage — (nicht eine Vertrags)-Formel bezogen werden, soll hier noch erwähnt sein; — 3. fiduciae actio, directa und contraria (§ 102). Nachdem in den Kommen- taren schon früher neben der commodati die pigneraticia actio abgehandelt ist, kommen diese später, neben und nach der depositi actio, noch einmal auf die pigneraticia actio zurück. Bekanntlich kannte das klassische Recht eine fiducia cum amico, welche Depo- situm, und eine cum creditore, welche Verpfändung war. Hätte

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man früher nur auf den Gang der Kommentare, und den Standort der Materien in denselben Rücksicht genommen, so wäre des Giphanius Vermutung, dass neben der depositi actio die fiduciae actio gestanden, längst bestätiget worden. Durch den Verfasser ist es, zum Theil aus äusseren (Paul. R. 8.), zum Theil aus inneren Gründen geschehen. Selbstverständlich hatten fiduciae und pigneraticia actio weithin gleiches Recht; so konnten aus einer Reihe von Fiduzastellen Pignusstellen gemacht und in den Titel de pigneraticia aufgenommen werden. Dies würde wohl nimmer auf- gedeckt worden sein, wenn die Kompüatoren ihre Fragmente nicht mit ziffermässiger Angabe der Bücher aus denen sie entnommen sind, inskribirt hätten. Mit gutem Grund hält der Verfasser dafür, dass das altväterische „ut inter bonos bene agier oportet et sine fraudatione“ fort und fort in der Fiduziaformel stehen geblieben, und dass in dem Julianischen „non potest videri bona fide negotium agi“ (1. 10 D. de in d. add. 18, 2) noch ein Anklang an die- selbe erhalten sei; — 4. die Personalexekution des klassischen Rechtes stund im Edikt und den Kommentaren da, wo jetzt actio judicati steht — Zeuge das Initium der bezüglichen Kommentare (1. 4 § 3—6, 1. 34, 1. 61 D. re jud* 42, 1) und ihre Vergleichung mit den XII Tafeln (§ 192); — 5. Rutiliana actio (§ 212). Aus Ulpian’schen und Paulinischen Kommentarsbüchern auf dem Gebiete des Konkurses werden Stellen ausgehoben, welche sich mit deductio (condemnatio cum deductione), sowie mit Prozent- sätzen befassen. Dies lässt sich in dieser Umgebung nur durch Bezugnahme auf die Klagen des bonorum emtor (Rutiliana, Serviana) erklären. Gleich der Rutiliana ist auch die Serviana (§ 216) in den Kommentaren verfolgbar, am interessantesten in 1. 15 D. lib. leg. 34, 3, durch welche man noch die heredis fictio gewissermassen hindurchleuchten sieht; — 6. auctoritatis actio und satisdatio secundum mancipium (§ 283) müssen, so lange mancipatio in Uebung und Geltung war, im Edikt und seinen Kommentaren gestanden sein. Ausgehend von der Wahr- nehmung, dass der Ulpianische, Paulinische und Julianische Kommentar in je 2 Büchern — von einigen wenigen die duplae stipulatio betreffenden Stellen abgesehen — je zwei Gegenstände nach einander behandeln, von denen der eine in einer Eviktions- haftung nebst actio, der andere in einer satisdatio bestund, — fussend auf der Thatsache, dass die duplae stipulatio im Aedi- li zischen Edikte proponirt gewesen sei, mithin in den Kommen- taren zum praetorischen Edikt wenigstens nicht ex professo behandelt sein könne, — Besitz ergreifend von Ausdrücken der Kommentare, welche wie das amittere actionem deutlich an die amissa auctoritas (1. 9, 1. 76 D. evict.), wie das defugere an das technische auctoritatem defugere mahnen, — in dem „utilem sibi de evictione stipulationem in Titium dari“ endlich die Interpolation auf frischer That ergreifend, macht Verfasser in hohem Grade

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wahrscheinlich, dass jene Kommentare, und damit ein namhafter Theil des Digestentitels de evictionibus et duplae stipulatione sich mit der nach Untergang der Manzipationen antiquirten auctoritatis obligatio und secundum mancipium satisdatio — entsprechenden Edikten de auctoritate etc. etc. folgend — befasst haben. In der That ist in den einschlägigen Stellen überall von res mancipi die Rede. Den Einwurf, wie so der Praetor an dieser Stelle (wo sonst praetorische Stipulationen edizirt werden) eine actio, und weshalb er von einer satisdatio handle, die auf freiem Belieben der Partei, nicht auf Jurisdiktion beruhe, hat Verfasser nicht un- beantwortet gelassen; — 7. Pro praede litis et vindiciarum cautio (§ 279). So wenig als auctoritatis obligatio kann diese Kaution im Edikt und seinen Kommentaren gefehlt haben; be- stund ja in rem actio per sponsionem im Formularprozesse und also durch die ganze klassische Zeit hindurch fort. Verfasser weist nun nach, dass von den zwei Büchern des Ulpianischen Kommen- tars, welche so wie sie durch die Kompilatoren ins K. J. auf- genommen sind, beide von der judicatum solvi cautio handeln, eines und zwar das erste ganz der pro. p. 1. e. v. c. gewidmet war. Bedeutsamer als diese Wahrnehmung, in welcher Verfasser RudorfF wenigstens insoweit zum Vorgänger hatte, als dieser beide Bücher promiscue von beiden Kautionen handeln lässt, ist aber die Arbeit des Verfassers in der Wiederherstellung dieser alten Prozesskaution; — 8. die exceptio rei in judicium deductae hält man für untergegangen in den Justinianischen Quellen. Ver- fasser schöpft aus Gajus IV, 121 und aus den Kommentaren zu der exceptio rei judicatae die Ueberzeugung, dass diese beiden Exceptionen in der That nur Eine, beide auf einer und derselben prozessualischen Konsumtion beruhend, so denn auch in den Kommentaren einheitlich behandelt seien — eine Ansicht, welche nicht nur in die Theorie der proz. Konsumtion und des Urtheils, sondern auch in deren praktische Folgen — wenn der Prozess tenent, das Urtheil nichtig, oder wo der Prozess nicht bis zum Urtheil gediehen wäre — bedeutsam eingriffe. Die exceptio rei in judicium deductae wäre darnach noch in Geltung. Diese Auf- stellung erscheint dem Referenten aber mehr denn irgend eine der vorhergehenden als Hypothese. Diese Resultate darf die k. Akademie mit um so grösserer Befriedigung hinnehmen, als kein geringerer als Bruns (Zeitschr. f. R.-G. I Seite 46) der Meinung war, dass die Kompilatoren „schwerlich eine Erläuterung über die längst abgekommenen Formulare aufgenommen haben würden“, — als erst in diesen Tagen in Frage gestellt worden ist, ob die k. Akademie mit ihrer Aufgabe einen „glücklichen Griff“ gethan (Wlassak, Edikt und Klageform 1882), — und als der Verfasser der hier in Be- sprechung begriffenen Arbeit beim Erscheinen der Preisaufgabe noch selbst der Ansicht war, dass sich etwa für die Edikte

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etwas, für die Formeln dagegen nichts oder wenig finden lassen werde. Nunmehr aber glaubt er in einer Anmerkung Ms. S. 386 (1) gegen Bruns anstatt aller Beispiele auf diese seine Arbeit selbst verweisen zu dürfen. Referent meint nachgewiesen zu haben, dass überraschend viel gefunden worden ist, und dass hiemit nicht nur unsere Einsicht in die Plastik römischer Gesetzgebung, hier Jurisdiktion, erweitert, sondern auch die Vorstellung von der römischen Jurisprudenz um ein bedeutendes gefördert worden ist. Soweit die Ediktskommentare reichen, ruht jene auf monumentalem Unterbau; was im Laufe der Jahrhunderte an einschlägigen Fällen zu entscheiden war, die ganze bezügliche interpretatio, ist zur Be- festigung, Erklärung, Weiterführung desselben verwendet. Eine weitere Masse der Jurisprudenz hat sich ebenso den leges, senatus consulta, constitutiones principum angeschlossen. Wird einmal das ganze Gebiet des an die leges, Scc., edicta, constt. pp. an- knüpfenden Rechtes umschrieben sein, dann ist auch der Tag gekommen, an welchem man denjenigen Theil der Jurisprudenz in’s Auge fassen und abgrenzen kann, der aus einem nicht ex scripto kommenden Rechte, aus vielleicht vor und über dem jus scriptum stehenden Rechtsbegriffen schöpft. 5. Seiner anfänglichen Meinung zufolge, dass aus den Kom- mentaren hauptsächlich nur für die Edikte etwas zu gewinnen sei, ist Verfasser über die von der k. Akademie gesteckte Aufgabe hinaus eben so sehr auf Wiederherstellung der Edikte als der Formeln ausgegangen. Hat die k. Akademie wohl aus Rücksicht auf die Schwierigkeit und den Umfang der Arbeit einer-, und die für dieselbe verwendbare Zeit anderseits, sowie im Hinblicke darauf, dass die Edikte von jeher, die Formeln erst einmal Gegenstand eines umfassenden Restitutionsversuches gewesen waren, eine be- schränktere Aufgabe gestellt, so kann ihr dieses Ausgreifen des Verfassers nur willkommen sein. Hätte die Beschränkung auf die Formeln zu deren weiterer Förderung und Begründung da und dort Zeit gelassen, so ist dafür durch Ausdehnung der Arbeit auf die Edikte, die auch in dem Rudorff’schen Edictum perpetuum mitbegriffen sind, ein innerlich wie äusserlich zusammengehöriges Ganze zur Darstellung gekommen. Damit kommt denn auch die Thätigkeit der Jurisprudenz in den Ediktskommentaren zu ge- rechterer Würdigung. Das juristische Gewicht der Edikte und das der Formeln steht nämlich in einer gewissen Wechselbeziehung; nimmt jenes zu, so nimmt dieses, im Ganzen und Grossen, ab, und umgekehrt; das will sagen: bald liegt der Nerv dessen was edizirt werden soll, sofort im Edikt, bald offenbart er sich erst in der Formel. Wo das Edikt, wie bei den civiles actiones, kurz, in ein Schlagwort, gefasst werden konnte, oder wie Einige neuer- dings gegenüber den civiles actiones annehmen, ganz wegblieb, da fasste das Meiste, oder Alles was zu sagen war, die Formel

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in sich; wo man wie bei vielen praetorischen Klagen das Faktum aus welchem eine Klage gewährt werden wollte, erst weitläufig beschreiben musste, begriff häufig schon das Edikt alles wesentliche in sich, und ward die Formel grösstentheils nur die gewisse eigen- tümliche Konstruktion und Reproduktion des schon im Edikte ausgesprochenen Thatbestandes. Selbstverständlich befassen sich die Kommentare hier mehr oder ausschliesslich mit dem Edikt, dort mehr oder ausschliesslich mit den Formeln. Der Verfasser hat aber an vielen Fällen dargelegt, wie die Kommentare nach Erschöpfung des Ediktes auch die Formel in Angriff nehmen und zergliedern. Des Stoffes wäre genug vorhanden, um zu zeigen, wie sehr der Verfasser auch den Edikten gerecht ge- worden ist, wie viel er zu deren Stellung und Ordnung, zu ihrer Kritik und Verwerfung, zu ihrer Verbesserung, Beleuchtung, auch dieses weithin aus den Kommentaren, beigetragen hat. Leider fehlt es dem Referenten an Zeit, hierüber ins Einzelne zu berichten. Beispiele triftiger Kritik sind aber zu finden in §§ 8. 9., in Tit. VIII. Einleitung; ein Fall der Verwerfung in § 15; Ediktsverbesserungen in § 11, 2, §§ 17-24, 5te Gl.; § 124; § 159, § 160, § 162; Edikte auf die man aus den Kommentaren schliessen muss: § 13, § 25, § 77% § 78-83, § 86, § 90, § 103, Tit. XXVII; Edikts- restaurationen aus Kommentaren §§ 17—24 8te Gl. § 47; Edikts- erklärungen aus Kommentaren § 44, Tit. XII, Tit. XIII; § 57, § 167. Auch was die Resultate der Arbeit für den Zusammenhang der Edikte, ihr System und dessen Durchführung im Grossen und Kleinen anlangt, vermag Referent nicht mehr eigens und einläss- lich zu berichten. Das grosse Gewicht, welches der Verfasser auf den Gang und die Reihenfolge der Kommentarsbücher legt, musste wie für andere Zwecke, auch für den Zusammenhang und das System der Edikte entscheidend werden. Freilich bleibt über den einzelnen Titeln und Klauseln immer noch die Frage nach dem leitenden oder den leitenden Gesichtspunkten übrig. Diese sind, bei ihrer Allgemeinheit, in den einzelnen Titeln, auch in den allgemeinsten, nicht ausgesprochen. Bezüglich derselben nimmt Verfasser im wesentlichen Partei für Rudorff. Einigermassen er- hebt er sich über diesen, indem er das Ganze aus dem Offizium Praetoris ableitet. Eben dieses führt aber dazu, dass wir im Edikte des Praetors nur Ausflüsse seiner jurisdictio nebst imperium mixtum zu suchen haben; also durchweg irgend etwas exekutives, nirgends einen blossen Rechtssatz. Dieser letzteren Seite der Sache hat Verfasser einmal beiläufig Ausdruck gegeben, indem er fragt, wie die satisdatio secundum mancipium, die doch nicht jurisdictionis gewesen, ins Edikt gekommen sei. Ein andermal aber ist dieselbe ausser Acht gelassen. Zum Titel de legatis praestandis bonorum possessione contra tabulas petita (§ 138) ist nicht gefragt, auf welchem Punkte diese Vorschrift in die Exe-

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kutive des Praetors eingefügt, ob nur mit dieser Auflage bonorum possessio gewährt, ob in Betreff der übrigen legata actio denegirt und hievon zu Gunsten der liberi und parentes exci- pirt, oder ob diesen Exemten actio permittirt oder was sonst verfügt worden sei. 6. In einer Arbeit von solchem Umfang und solchem Detail wird kaum jemals alles mit gleichem Nachdrucke verfolgt sein. Von allgemeineren Fragen, welche dem Leser aus der gegen- wärtigen Arbeit auftauchen, ist vor anderem vielleicht die in letzter Zeit (hauptsächlich von Wlassak) gestellte und vertheidigte These, dass den civilen Aktionen kein Edikt voraufgegangen sei, etwas zu kurz gehalten (§ 85); die nach Ansicht des Referenten sehr problematische Annahme, dass das Edikt in irgend einem Betreffe ohne jede Vermittlung blosse Formulare ausgehängt habe (wie nach Rudorff u. A. der Verfasser z. B. die praetorischen Stipu- lationen und die Exceptionen proponirt denkt), ist ununtersucht gelassen. Ob die im Edikt proponirten Interdikte Formulare gewesen, nach welchen der Praetor in concreto interdizirte, oder ob Edikte, in denen er dies und das geboten und verboten habe, scheint aus der Darstellung des Verfassers nicht mit Sicherheit hervor- zugehen (Tit. XLII1). Dass die praetorischen Stipulationen actionis instar haben, kommt in Tit. XLV (de stipp, pp.) nicht zur Verwerthung. — Spezielleres anlangend: Hatte die Servia- nische Pfandklage kein „in bonis" in ihrer Formel (§ 260)? ist der curator bonorum von dem magister bonorum vendendorum in § 218 aus dem hier niedergelegten Materiale selbst nicht schärfer zu unterscheiden? Die Quellen zu § 25 reden u. a. von causis in quibus keine Kognitoren gegeben werden sollen; der Verfasser nur von Personen, welche keinen geben dürfen. Gegen das Einschiebsel „praeter cognitorem" in § 32 spräche wohl triftiger als alles andere das „postulabit"; oder „postulirt" auch der in praesenti ad agendum aufgestellte cognitor „dari sibi actionem"? Zu der actio ad exhibendum, welche durch Identifi- zirung der beim Beklagten befindlichen mit der vom Kläger desiderirten Sache die Vindikation vorbereiten soll, scheint Angabe der charakteristischen Merkmale der vom Kläger desiderirten, nach seinem Vermuthen oder Behaupten beim Beklagten befindlichen Sache zu gehören; darauf dürfte das von Ulpian an die Spitze des Kommentars gestellte, vom Verfasser in seiner Formulirung (§ 85) nicht berücksichtigte: In hac actione actor omnia nosse debet et dicere argumenta rei de qua agitur. — (Glosse zu argu- menta: debet dici, ruffus sit, albus vel niger, magnus, vel (servus); et qualitatem membrorum dicat etc.) gehen. Für die rationi- bus distrahendis actio (§ 120) hätte vielleicht das mehrmalige „reddi debere" — für die furti nec manifesti actio an erster Stelle 1. 50 pr. — § 2 h. t. (§ 47, 2), für den Titel quibus b. p. liberti non datur 1. 16 § 8 h. t. (38, 2) Berücksichtigung verdient.

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Wie es im Falle der redhibitoria, wenn Beklagter restituirt, noch zur simpli condemnatio kommen könne (§ 286, 2), bleibt uner- klärt. Man sieht, an Unterlassungen speziellerer Art weiss Referent nicht viel nachzutragen; die der allgemeineren Art berühren die von der k. Akademie gestellte Aufgabe wenig. Was als Versehen oder Fehler bezeichnet werden könnte, ist höchstens das Argu- ment, mittelst dessen Verfasser § 220, 3 auf eine fiktizische das jus civile hereinziehende Fassung der praetorischen judicati actio schliesst: kann eine Fiktion die Judikatsschuld (Kondemnations- Obligation) zur civilen machen, wenn diese nicht an sich civil ist? und kann man aus dem Charakter der Judikatsschuld irgend einen Schluss auf die Einrichtung der actio ziehen, welche der Praetor aus derselben gewährt? — vielleicht auch die ganze Auseinander- setzung, nach welcher die exceptiones procuratoriae und cogn. gegen Soldaten und Frauen ein Fabrikat Justinians sein sollen (§ 26); — ferner die Erklärung weshalb rescissa capitis demi- nutione actio gegen den minutus und nicht gegen den Gewalt- haber geht; kann man in Einem Athemzuge von Gewaltsverhält- nissen absehen und davon Gebrauch machen?; — dass der tutor periculo suo cessavit, beweist das Dasein der actio; kaum kann diese Reflexion in die Formel (§ 119) aufgenommen sein; — die zu § 139 aus 1. 5 § 1 D. ut legat, nom. 36, 3 entnommene cautio ist keine Kollations- sondern eine Restitutionskaution (keine des Erben der konferiren, sondern eine der Miterben denen konferirt werden soll, — welche in Ermanglung der Kaution des Kollationspflichtigen dessen Erbtheil hinausbekommen, aber für den Fall nachträglicher Kollation Restitution kaviren müssen). 7. Kann man die Schwächen, die der Arbeit ankleben, ver- schwindend nennen, so sind die Quästionen, weiche aus ihr ent- springen, damit aber auch die wissenschaftlichen Anregungen, die wir derselben verdanken, zahllos. Ausgemacht richtig dünkt dem Referenten die Behauptung des Verfassers, dass der Freiheitsprozess in klassischer Zeit noch nicht das praejudicium der 4. Periode gewesen sei; allein wenn er vordem legis actione sacramento, dann in rem actione per sponsionem verhandelt wurde: waren legis actio sacramento, und dann die in rem actio per sponsionem nicht selbst und wesentlich praejudicia? oder hatte in 1. a. sacra- mento der Kläger mit dem Urtheil, dass sein sacramentum justum sei, auch schon seine Sache? und ist in der in rem a. per sponsionem diese sponsio nicht selbst praejudicialis geheissen? muss man also anstatt zu sagen, der Freiheitsprozess sei erst später praejudicium geworden, nicht vielmehr sagen: der Freiheitsprozess ist praejudicium geblieben; die übrigen Vindikationen sind petitiones geworden? — Recht sehr verdient des Verfassers Behauptung, dass die exceptiones auch positiv gefasst sein können (§ 264, § 265) Beachtung — aber auch Prüfung. Die Versetzung der deductio aus dem Gebiete der Rutiliana und Serviana actio in den Titel

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de compensationibus (16, 2) ist eine berechtigte Vermuthung; ob aber in all den Stellen, wo Verfasser (§ 212) diese deductio an die Stelle der compensatio setzt, und überall wo er in der vor- kommenden deductio eine des bonorum emptor erblickt, wirklich eine deductio und eine des bonorum emtor gestanden habe, ist eine für die Geschichte der Kompensatio und Deductio erhebliche Frage. Sollte die deductio nicht ebenso über den bonorum emtor hinaus erstreckt worden sein, wie die compensatio über die actio qua argentarius experitur? Dass innerhalb der Postulirungsfähig- keit zwischen einem ipso jure und ope exceptionis postulare non posse zu unterscheiden sei (§ 26), ist eine subtile, aber auch ver- fängliche Behauptung. An äusseren Argumenten fehlt es der Be- hauptung, dass Städte nur von ihren Beamten defendirt werden dürfen (§ 33), mit nichten, allein den Grund hiefür sieht man nicht ein. Was überhaupt die Edikte über aktive und passive Vertretung der Gemeinwesen anlangt (§31, § 33, § 34), so mag noch einmal in Frage kommen, ob nicht das dass (für und wider sie geklagt werden könne) an erster Stelle, das Wer an zweiter Stelle stund. Dass die durch i. i. restitutio zurück- erhaltene actio jemals direkt angestellt werden konnte (§ 39), dürfte zu bezweifeln sein. Die Neigung des Verfassers That- bestände sofort in jure erledigen zu lassen (§ 44 und sonst oft) scheint dem Verfasser zu gross. Die formula prohibitoria (von Servitutenklagen) aus der in rem per sponsionem actio abzuleiten (§ 69), ist scharfsinnig; nur dass erst die Byzantiner diese Ab- leitung vollzogen haben, mag man in Zweifel ziehen. Dafür dass nicht blos de aestimato (§ 105), sondern auch de permutato eine eigene p. v. actio aufgestellt worden sei, scheint doch manches zu sprechen. U. s. f., u. s. f. Nur Eines glaubt Referent gegen den Verfasser tadelnd be- merken zu müssen: das, dass er gegen seine Vorgänger mit „Ungeheuerlichkeiten'-, „Monstrositäten“, „Verkehrtheiten“ u. d. m. ebenso gerne vor geht, als er den Kompilatoren „Unsinn“ und mit besonderer Vorliebe „Fälschung“ vorwirft. Dass er in die „Monstrosität“, welche er seinen Gegnern vorwirft, selbst verfällt, dürfte in § 39 der Fall sein, wo er von einer erzwungenen Mancipation die mancipatio wegfingiren, die vis aber stehen lässt. Den „schlechten Sängern“ zu 1. ult. C. revoc. 7, 75 hat der Verfasser sich selbst angereiht; es gibt eine noch „einfachere“ Erklärung. Mit diesem Tadel wird nur der Urheber der Arbeit, nicht sie selbst getroffen. Auch sie selbst ist nicht über jeden Tadel erhaben, allein zugleich des grössten Lobes, und ohne allen Zweifel des Preises würdig. Schwabing, den 10. Juni 1882.

Dr. Brinz.

Die subjectiv-alternativen Rechtsgeschäfte von Todeswegen Bernstein, C.

X. Die eubjectiv-aiternativen Rechtsgeschäfte von Todeswegen. Von Herrn Dr. C. Bernfitein, Privatdooent an der Universität Berlin. 1. 1. Im Jahre 531 erliess Justinian die bekannte in 1. 4 C. de V. 8. VI, 38 enthaltene vecision: Imp. Justinianus Johanni pp. Cvm quidam sic vel institu- tionem vel legatum vel fideicommissum vel libertatem vel tutelam scripsisset: „ille vel ille heres mihi esto“ vel „ILLI AVT ILLI DO LEGO“ vel „DARI XDLO", vel „ILLVM AVT ILLVM LIBERVM “ Vel „TVTOREM ESSE VOLO“ Vel „ivbeo“, dubitabatur, utrumne inutilis sit huiusmodi in- stitutio et legatum et fideicommissum et libertas et tutoris datio, an occupantis melior conditio sit, an ambo in huiusmodi lucra vel munia vocentur, et an secundum aliquem ordinem admittantur, an uterque omnimodo, cum alii primum in institutionibus quasi institutum admitti, secundum quasi sub- stitutum, alii in fideicommissis posteriorem solum accepturum fideicommissum existimaverunt, quasi recentiore voluntate testa- toris vtentem. § 1. Et si quis eorum altercationes singillatim exponere maluerit, nihil prohibet non leve libri volumen ex- tendere, ut sic explicari possit tanta auctorum varietas, cum non solum iuris auctores, sed etiam ipsae principales constitu- tiones, quas ipsi auctores retulerunt, inter se variasse videntur. K 1». Melius itaque nobis visum est omni huiusmodi ver- bositate explosa coniunctionem „ av t “ pro „ et “ accipi, ut videatur copulativo modo esse prolata et magis sit 7ia(>adid£ev§ig, ut et primam personam inducat et secundam non Z«it«ehrift d. Sftvigtiy-fttftung. IV. Rom. Abtk. 12

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C. Bernstein,

repellat. § lb. Quemadmodum enim verbi gratia in interdicto qvod vi aut clam „avt“ coniunctio pro „et“ apertissime posita est, ita et in omnibus huiusmodi casibus sive institu- tionum sive legatorum sive fideicommissorum vel libertatum seu tutelarum hoc esse intellegendum, et ambo veniant aequa lance ad hereditatem, ambo legata similiter acci- piant, fideicommissum in utrumque dividatur, li- bertas utrumque capiat, tutoris ambo fungantur officio. § 1e. Sic nemo defraudetur a commodo testatoris, sic maior providentia pupillis inferatur, ne, dum dubitatur, apud quem debet esse tutela, in medio res pupillorum depereant. Sed haec quidem sancimus, cum in personas huiusmodi profera- tur scriptura. § 2. Sin autem una quidem est persona, res autem ita derelictae:,',illam avt illam rem illi do lego“ vel „per fideicommissvm relinqvo“, tunc secundum veteres regulas et antiquas definitiones vetustatis iura maneant incorrupta, nulla innovatione eis ex hac constitutione introducenda. § 3. Quod etiam in contractibus locum habere censemus. D. prid. kal. Mai. Constantinopoli post consulatum Lampadii et Orestis vy. cc. (a. 531.) Der Gegenstand beschäftigte also, wie wir sehen, die römische Jurisprudenz auf das lebhafteste. Die Zahl der Meinungen und Controversen über die subjectiv- alternativen Rechtsgeschäfte von Todeswegen scheint Legion gewesen zu sein. Theorie und Praxis schwankten in gleicher Weise. Die Rechtsgeschäfte dieser Art spielten im römischen Rechts- leben offenbar eine grössere Rolle, als wir es nach den Er- fahrungen unseres modernen Rechtslebens anzunehmen geneigt wären. Einen gemeinsamen technischen Namen für diese Rechtsgeschäfte besassen die Römer nicht, — dennoch stand ihnen die innere Verwandtschaft aller dieser Fälle lebendig vor Augen: die gleichen Zweifel, die gleichen Controversen, die gleichen Theorien wiederholen sich für alle diese subjectiv- alternativen Rechtsgeschäfte. Ja, wie der Schluss der Con- stitution zeigt, den Römern war auch wohlbewusst die Ver- wandtschaft der subjektiv-alternativen Rechtsgeschäfte mit der alternativen Obligation und dem alternativen Legat, den Fällen der Alternative des Objects, eine Verwandtschaft, die heutzu- tage vielfach ganz ignorirt wird.

Die subjectiv-alternativen Rechtgeschäfte von Tödeswegen. 179 2. Unter den verschiedenen Theorien, die von den Römern über die subjectiv-alternativen Rechtsgeschäfte von Todeswegen aufgestellt worden sind, begegnet uns vor allen die Nullitäts- theorie. Diese Theorie athmet noch den unbedingten Hass gegen die Bedenkung von incertae personae überhaupt und trägt ohne Zweifel den alterthümlichsten Charakter an sich. Im Gegensatz zu der, Nullitätstheorie stehen nun die- jenigen Theorieen, die die in Rede stehenden Rechtsgeschäfte nach Möglichkeit aufrecht zu erhälten suchen. Den direktesten Gegensatz zu der Nullitätstheorie bildet gewiss die Cumulationstheorie: ambo in huiusmodi lucra vel munia vocantur. Den Schwierigkeiten der Unbestimmtheit und den Gefahren der Nullität entgeht diese Theorie durch ein einfaches, aber brutales Mittel: nicht etwa bloss eine der alternativen Berufungen soll wirksam sein, sondern alle. Gröber konnte die Alternative wohl nicht gefälscht werden. Eine andere Theorie lässt die Reihenfolge entscheiden. Sie erscheint auf dem Gebiete der Erbeinsetzungen als Sub- stitutionstheorie— primum quasi institutum admitti, secun- dum quasi substitutum; auf dem Gebiete der Fideicommisse als Ademtionstheorie — in fideicommissis posteriorem solum accepturum fideicommissum .... quasi recentiore voluntate testatoris utentem ... Auch hier dieselbe Scheu vor der Un- bestimmtheit, wie bei der Cumulationstheorie, und auch statt der Verwirklichung der Alternative die Umdeutung derselben; nur kommt die Umdeutung dem wahren Sinne der Alternative etwas näher: soll ja doch nur einer von den alternativ Be- dachten das ihm zugedachte gemessen, und kann ja doch, unter Umständen wenigstens, das „aut“ der Ausdruck der Substitutions- resp. der Ademtionsabsicht sein. Der wahren Absicht des Erblassers am nächsten kommt die dritte, die Occupationstheorie — occupantis melior conditio est. Wo der Erblasser bloss eine Aussicht eröffnet, giebt diese Theorie ein sofort realisirbares Recht, und zwar allen alternativ Berufenen zugleich, — nur hebt der Zugriff des einen das Recht der andern auf. Die suspensive Ungewissheit wird in eine resolutive umgewandelt. 3. Die römische Jurisprudenz scheint in diesen Fragen zu keinem definitiven Abschluss gelangt zu sein. Keine von 12*

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hadernden Theorieen hat die Oberhand zu gewinnen vermocht. Justinian schuf Frieden, indem er der Gumulationstheorie die Herrschaft zuerkannte. Die Entscheidung konnte kaum unglücklicher ausfallen. ln einer Zeit, wo das römische Recht schon vor manchen nicht weniger schwierigen Fällen der Ungewissheit und Un- bestimmtheit nicht zurückschreckte, war diese Entscheidung ein Rückfall in überwundene Rechtsanschauungen. Und warum Justinian der grössten Fälschung des erblasserischen Willens den Vorzug gegeben? Ihm scheint gerade die Gumula- tionstheorie dem Willen des Erblassers am meisten zu ent- sprechen. Doch unglücklich wie die Entscheidung selbst, ist auch die Rechtfertigung derselben, — nicht bloss das Sprach- gefühl spricht gegen dieselbe, gegen sie spricht auch das Bei- spiel des interdictum quod vi .aut clam, auf welches sich Justinian beruft,* 1) vor allen Dingen aber das Vorbild des Instituts, in welchem der Gedanke der Alternative sich am consequentesten ausgelebt hat, der alternativen Obligation. Und man kann auch nicht sagen, dass die Justinianische Entscheidung sonderliche Anerkennung und Gunst gefunden. Die moderne Jurisprudenz sowohl als die moderne Praxis haben in derselben nur ein verfehltes und ungerechtfertigtes Machtwort gesehen. Eine oberstrichterliche Entscheidung — Seuffert Bd. XVII. Nr. 150 — findet in der Bestimmung Justinians nur „einen willkürlichen Nothbehelf, welcher dem Verfügenden eine überall nicht erkennbare Absicht unterlegt“. Windscheid — Pandekten III § 547 — erklärt, die Auslegung der 1 4 C. de V. 8. VI, 38 „sei nur ein Nothbehelf für den Fall, dass eine andere ausführbare Willensmeinung des Erb- lassers nicht ersichtlich sein sollte“. Arndts sagt, „die Ent- scheidung sei vielmehr ein Machtspruch des Gesetzes, der den Knoten zerhaut, als einer Willenspretation, die ihn löset“.1)

*) Arndts Lehre von den Vermächtnissen Bd. I p. 457. — *) Arndts 1. c. Auf die Justinianische Entscheidung könnte man anwenden was Cujacius gelegentlich sagt (Guj. in 1. IQuaest Pauli ad 1.34de neg. gest.): „hoc enim vel anus judicaverit, ut non immerito etiam Accursius dicat, hoc loco esse judicium rusticorum, vel, ut ille, anile judicium, si lis inter duos ita componatur, ut res, de quibus litigatur, inter se aequaliter partiantur.

Die subjectiv* alternativen Rechtsgeschäfte von Todeswegen. 181 4. Wenn wir hören, wie Justinian von dem Fall der Alternative des Objects spricht, so hat es den Anschein, als ob die Umdeutung des „aut“ in „et“ eine innovatio sei, im Gegensätze zu den vetustatis jura. Bedenken wir aber, dass Justinian doch eigentlich nur eine bereits vorhandene Theorie adoptirte, so liegt der Gedanke nahe, dass die innovatio von Justinian wenigstens eine schon längst vorbereitete war, ja vielleicht war zu Justinians Zeit die Cumulationstheorie die in der Praxis anerkannteste, so dass Justinian durch seine Constitution nur das Factum zum Recht erhob, die Praxis legitimirte. Für diesen Gedanken spricht die Analogie der Ent- wickelung der subjectiv generellen Vermächtnisse, derjenigen Vermächtnisse, bei denen als Bedachte erscheinen einer oder mehrere aus einem Kreise generell bestimmter Personen. Interessanten Aufschluss gibt uns hierüber die 1. 16 C. de fideicomm. VII, 4: Imp. Justinianus A. Juliano pp. Si quis in suo testa- mento rogaverit suum heredem ex liberis ancillae suae, quam nominaverit, unum quem elegerit ad liber- tatem perducere et, cum ancilla unum vel plures enixa est, heres neque dum superest in libertatem aliquem ad- duxerit vel, cum deliberat, quis ad libertatem producendus est, ab hac luce fuerit subtractus: dubitabatur ab antiquis, utrumne omnes an quidam aut nemo ex his ad libertatem perveniant, sed veteris quidem juris alter- catio multa sibi super huiusmodi casibus resonavit. Bei Gelegenheit der Erörterung eines subjectiv-generellen Freiheitsfideicommisses, erfahren wir, dass über Fälle ähn- licher Art, ebenso wie bei den subjectiv-aiternativen Rechts- geschäften, verschiedene Theorieen mit einander gekämpft haben, auf der einen Seite eine Nullitätstheorie, auf der andern Seite eine Cumulationstheorie und eine Theorie, wonach bloss einer aus dem betreffenden Kreise berufen sein sollte. Nach der Natur der subjectiv-generellen Ver- mächtnisse können wir uns unter dieser letzteren Theorie wohl eine Occupations-, nicht aber eine Substitutions- oder Ademtions- theorie denken.

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Justinian bestimmte nun: § 1. Nos autem heredis malignitatem, coercentes si non voluntatem testatoris adimpleverit et mox, cum potuerit, non elegerit unum ex liberis ancillae et eum libertate dona- verit, sancimus compelli non solum eum, sed etiam heredes vel successores ejus omnes ancillae liberos in libertatem perducere. Justinian hat sich also auch hier, — im Dezember 530, ein halbes Jahr vor Erlass der 1 4 C. de V. 8. VI. 38 — für die Cumulationstheorie entschieden. Allerdings erscheint hier die subjectiv-generelle Bedenkung nicht von vornherein in eine cumulative umgedeutet, diese Umdeutung tritt vielmehr erst nachträglich ein „si non voluntatem testatoris adimpleverit (heres) et mox cum potuerit, non elegerit unum ex liberis ancillae“. Zur Rechtfertigung seiner Entscheidung beruft sich Justi- nian auch hier vor allen Dingen auf die eigentliche Absicht des Erblassers — die Sicherheit der Behauptung soll die Güte der Begründung ersetzen: § 2. Neque enim hoc contrarium est sententiae testatoris: cum enim omnimodo quendam ex his liberum esse disposuit et non ad certum corpus, sed ad omnes respexit, si non paretur eius voluntati, sine dubio ex sententia testa- toris omnes ad libertatem perveniunt. Doch Justinian begnügt sich mit dieser Motivirung nicht. Nachdem er bestimmt —- § 3 — „similemque esse definitionem censemus, et si non ab herede, sed a legatario vel fideicom- missario testator rogaverit libertatem imponi“, fügt er hinzu: § 4. Sic etenim iusto timore heredes vel legatarii vel fideicommissarii perterriti et voluntatem testatoris adimplere procurent et sibi non exomnium libertate quandam adferri patiantur iacturam. Hier stellt Justinian eine wahre civilistische Abschreckungs- theorie auf, die ihrem Inhalte nach vielleicht nicht ganz mit dem ersten Motiv zu stimmen scheint. Endlich fügt er aber ein Argument hinzu, durch welches die absurdesten Rechts- folgen gerechtfertigt werden könnten:

Die subjectiv-alternativen Rechtsgeschäfte von Todeswegen. 183 quod si reclamaverint, sibitale dispendium imputent, non ex nostra lege, sed ex sua lugentes instantia. Was Justinian für den Fall des subjectiv- generellen fidei- commissum libertatis bestimmte, das war in andern Fällen subjectiv-genereller Vermächtnisse schon lange vor Justinian zur Geltung gelangt. Als Vertreter der Cumulationstheorie finden wir unter den Juristen — Marcellus, Scaevola, Papinian, Ulpian, unter den Kaisern — Antoninus Pius. In 1. 24 D. de legatis II. erörtert Ulpian eine Meinung des Marcellus, welche im wesentlichen auch die des Scaevola und die seinige ist: Vlpianvs libro II. Fideicommissorum. Cvm qvidam ita fideicommissum reliquisset: „rogo restitvas libertis meis, QViBvs voles,“ Marcellus putavit posse heredem et indignum praeferre, at si ita: „his qvos dignos pvta- veris,“ petere posse ait eos qui non offenderint, idem ait, si neminem eligat, omnes ad petitionem fidei- commissi admitti videri quasi iam praesenti die datum, cum sic relinquitur „qvibvs voles“ nec ulli offerat, plane si ceteri defuncti sunt, superstiti dandum vel heredi eius, si prius quam peteret decessit. Scaevola autem notat: si omnes petere potuerunt, cum nulli offertur, cur non serunt ad heredem transmiset qui deceserunt, utique si uno petente iam eligere non potest, cui det? videtur enim Mar- cellus, cum fideicommissum ita relinquitur „ex libertis ovi volveris“, arbitrari, nisi offerat cui heres velit et statim offerat sine aliquo scilicet intervallo, statim competere omnibus petitionem: cum igitur omnibus competat, merito notatus est, cur superstiti soli putet dandum, nisi forte antequam iustum tempus praetereat, quo potuit eligere cui potius offerat, ceteri decesserint. In 1. 67 § 7 de legatis II finden wir die Meinung von Papinian: Pap. 1. XIX. Quaest. „Rogo fvndvm cvm morieris restitvas ex libertis ovi voles“, quodad verba attinet, ipsius erit electio nec petere quisquam poterit, quamdiu praeferri alius potest: defuncto eo prius quam eligat petent omnes, itaque eveniet, ut quod uni datum est vivis pluribus unus petere non possit, sed omnes petant quod non

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omnibus datum est, et ita demum petere possit unus, si solus moriente eo superfuit. Die Ansicht des Kaisers referirt 1. 21 § 1 D. de statu lib. 40. Pomp. 1. VII. ex Plautio. Pactumeius Clemens aiebat, si ita sit fideicommissum relictum „cvi eorvm voles, rogo restitvas“, si nullum elegisset cui restitueret, om- nibus deberi imperatorem Antoninum constituisse. In Bezug auf das so häufige Freiheitsvermächtniss mochte die Cumulationstheorie grössere Bedenken rege machen: hier, wie übrigens bei jedem Vermächtniss eines untheilbaren Hechts, fuhrt die Cumulation nicht zur Distribution, sondern zur Vervielfältigung des Vermächtnisses. Vielleicht war daher auch in der 1. 4 C. de V. 8. VI. 38. das wesentlichste Stück der Justinianischen Neuerung die Um- wandlung des „aut“ in „et“ auch bei dem alternativen Frei- heitslegat. Die subjectiv-generellen und die subjectiv-alternativen Rechtsgeschäfte sind so verwandt mit einander, dass viele Juristen den Unterschied ganz unbeachtet lassen. Wenn wir nun auch den Unterschied dieser zwei Klassen von Rechts- geschäften anerkennen, so glauben wir doch, wo uns die Quellen für die subjectiv-alternativen Rechtsgeschäfte im Stich lassen, uns auf Stellen berufen zu dürfen, die von subjectiv- generellen Geschäften handeln. Sind es auch verschiedene Ströme, so sind sie doch von Natur bestimmt sich in eins zu vereinen. H. 1. Justinian bildete sich bekanntlich ein, überall den Streit und Hader der römischen Juristen zum Schweigen ge- bracht zu haben, und doch tönt uns fast überall aus dem corpus juris der verwirrende Lärm alter Kämpfe entgegen. Auf dem Gebiete der subjectiv-alternativen Rechtsgeschäfte von Todeswegen ist es indess merkwürdig still, — kaum dass hie und da ein abgerissener Laut von den vorjustinianeischen Theorieen zu uns herüberklingt. Von der ältesten, der Nullitätstheorie, ist keine Spur mehr in den Digesten zu entdecken. Nur eine einzige Stelle scheint auf sie hinzuweisen, aber nur um sie zurückzuweisen,

Die subjectiv-alternativen Rechtsgeschäfte von Todeswegen. 185 und auch diese Stelle behandelt einen Fall, der der Form nach eher zu den subjectiv-generellen Rechtsgeschäften gehört. L. 46 § 5 de fideicomm. lib. 40, 5. Ulp. 1. VI Disp. Quidam, cum tres servos legasset, fidei heredis sui commisit, ut ex his duos quos vellet, manumitteret: fideicommissa libertas valebit. • Merkwürdiger ist es, dass nicht mal die siegreiche Cumu- lationstheorie in den Digesten zu Worte gekommen ist. Ebensowenig hat sich etwas erhalten' von der Sub- stitution«- oder Aderntionstheorie, denn in der 1. 77 § 32 de legatis II, in der man einen Fall der Anwendung der Sub- stitutionstheorie hat finden wollen, haben wir nichts als eine dem Zusammenhänge nach ganz correcte Interpretation des erblasse- rischen Willens zu sehen. Papinianus 1. VIII respons. „A te peto, marite, si quid liberorum habueris, illis praedia relinquas vel, si non habueris, tuis sive meis propinquis aut etiam libertis nostris." non esse datam electionem, sed ordinem scripturae factam substitutioni respondi. Einzig und allein ist es die Occupationstheorie, die zwar kurz aber vernehmlich von sich Zeugniss ablegt. Es geschieht dies in der bekannten Stelle von Celsus, der 1. 16 de leg. II. Die Stelle behandelt den Fall eines subjectiv-alternativen Damnationslegats. Der Grundsatz der Occupation wird ver- wirklicht durch Umwandlung des alternativen Legats in eine Correalobligation. Celsus 1. XVI. Dig. Si Titio aut Seio, utri heres vellet, legatum relictum est, heres alteri dando ab utroque libe- ratur: si neutri dat, uterque perinde petere potest atque si ipsi soli legatum foret: nam ut stipulando duo rei constitui possunt, ita et testamento potest id fieri.8) Unwillkürlich drängt sich einem hier die Frage auf, ob wohl ein der Correalität analoges Verhältnis« anerkannt wurde, auch wenn das subjectiv-alternative Legat ein Vindicationslegat war? 2. Wie gesagt, die Cumulationstheorie kommt nirgends zum Ausdruck. Dürften indess die oben citirten Aeusserungen *) Ueber die Frage, ob die Stelle vom Standpunkte des Justiniani- schen Rechts in Widerspruch steht mit 1. 4 C. de V. 8. VI. 38 vgl. Windscheid Fand. III §. 625.

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der Quellen über die subjectiv-generellen Rechtsgeschäfte nicht in gewissem Sinne auch auf die subjecti?-alternativen Rechtsgeschäfte Anwendung finden? Es würde dies für die subjectiv-alternativen Vermächtnisse ein zwar hypothetisches, aber doch nicht uninteressantes Resultat für uns ergeben. Anhänger der Cumulationstheorie waren, wie wir gesehen, Marcellus, Scaevola, Papinian, Ulpian. Zwischen Marcellus auf der einen und Scaevola und Ulpian auf der anderen Seite bestand indess eine merkwürdige Controverse, über welche 1. 24 de legatis II. berichtet: Vlpianvs libro II. Fideicommissorum. Cvm qvidam ita fideicommissum reliquisset: „rogo restitvas libertis meis, QviBvs voles,“ Marcellus putavit posse heredem et indignum praeferre, at si ita: „his qvos dignos pvtave- ris,“ petere posse ait eos qui non offenderint, idem ait, si neminem eligat, omnes ad petitionem fidei- commissi admitti videri quasi iam praesenti die datum, cum sic relinquitur „qvibvs voles“ nec ulli offerat, plane si ceteri defuncti sunt, superstiti dandum vel heredi eius, si prius quam peteret decessit. Scaevola autem notat: si omnes petere potuerunt, cum nulli offertur, cur non et qui decesserunt ad here- dem transmiserunt, utique, si uno petente iam eligere non potest, cui det? videtur enim Marcellus, cum fideicom- missum ita relinquitur „ex libertis gvi volveris“, ar- bitrari, nisi offerat cui heres velit et statim offerat sine aliquo scilicet intervallo, statim competere omnibus petitio- nem: cum igitur omnibus competat, merito nota- tus est, cur superstiti soli putet dandum, nisi forte antequam iustUm tempus praetereat, quo potuit eligere cui potius offerat, ceteri decesserint. Wiederholte sich diese Controverse auch auf dem Gebiete der subjectiv-alternativen Rechtsgeschäfte, so gab es auch hier, — abgesehen von der Theorie, welche die Alternative von vornherein cumulativ deutete — zwei Meinungen: nach der einen muss die Umwandlung der Alternative in eine Cumulation so gut wie sofort nach dem Erb- schaftsantritt des Beschwerten erfolgen; nach der andern erst post justum tempus.

Die subjectiv-alternativen Rechtsgeschäfte von Todeswegen. 187 Nur diese letztere Meinung lässt das Problem der Be- handlung der subjectiv-alternativen Rechtsgeschäfte bestehen, diese allein verdient daher eine nähere Betrachtung, die wir ihr denn sub 3. angedeihen lassen. a) Es entsteht hier vorerst ein Zustand der Ungewissheit: es ist ebenso sicher, dass Einem hinterlassen ist, wie es ungewiss ist, wem; es ist sicher, dass uni datum est, jedoch nec petere quisquam poterit quamdiu praeferri alius poterit, oder, wie es auch heisst, quod uni datum est, vivis pluribus unus petere non potest — 1. 67 § 7 de legatis II.4) So lange die Entscheidung nicht erfolgt ist, ist das Fideicommiss subjectlos. Ist etwa darum der Onerirte von aller Verpflichtung bis dahin frei? Durchaus nicht! Er ist schon jetzt gebunden um des eventuellen Subjectes willen, gebunden dadurch, dass er die alternative Absicht des Erblassers zu der seinigen ge- macht hat. Diese interimistische Gebundenheit findet ihren Ausdruck in der Rückwirkung der Entscheidung. Doch da kein Fideicommissar da ist, so kann auch von keinem dies cedens die Rede sein. Erst der Moment, in dem die Entscheidung erfolgt oder erfolgen soll, erst der Moment, der die Person des Fideicommissars bestimmt, ist der dies cedens. Wenn wir nun annehmen, dass das justum tempus, innerhalb dessen der Beschwerte die Wahl zu treffen hatte, von dem Magistrat bestimmt werden konnte, so können wif im Sinne von Scaevola, Papinian und ülpian sagen: es ist nicht richtig, wenn gelehrt wird, dass nur in drei Fällen der dies cedens nicht mit dem Momente des Todes des Erblassers zusammenfällt: wenn das Legat hinterlassen ist unter einer qondicio, wenn es hinterlassen ist unter einem dies certus an,

*) 1.67 §7 de leg. II. Pap. 1. XIX. Quaest. „Rogo, fvndvh cvm horieris restitvas EX libertis cvi VOLES." quod ad verbs attinet, ipsius erit electio nec petere quisquatn poterit, quamdiu prae- ferri alius potest: defuncto eo priusquam eligat petent omnes, itaque eveniet, ut quod uni datum est vivis pluribus unus petere non possit, sed omnes petant quod non omnibus datum est, et ita demum petere possit unus, si solus moriente eo superfuit.

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incertus quando, wenn es ein höchst persönliches Recht zum Inhalt hat; zu diesen drei Fällen muss hinzugefügt werden der Fall des subjectiv-alternativen, resp. des subjectiv-gene- rellen Vermächtnisses. b) Wie wird die Entscheidung der Ungewissheit herbeigeführt? Vor allen Dingen durch Zufall, durch die Unmöglichkeit der Verwirklichung der Alternativen bis auf eine. Wenn z. B. alle alternativ Berufenen bis auf einen durch den Tod weggerafft werden, so concentrirt sich das Legat oder Fideicommiss auf den Uebriggebliebenen. Dies spricht nament- lich aus 1. 67 § 7 de leg. II. (Pap. 1. XIX. Quaest.), in welcher es heisst: quod uni datum est vivis pluribus unus petere non potest — ita dentum petere possit unus, si solus .superfuit. Aehnlich sagt l. 24 de leg. II (Ulp. 1. II. Fideicomm.): plane si ceteri defuncti sunt, superstiti dandum. Hat das Schicksal die Concentration nicht besorgt, so bleibt die Entscheidung der Wahl überlassen Diese wird im Zweifel dem Onerirten zustehen. Die Quellen setzen fast immer voraus, dass die Wahl dem oneratus ausdrücklich überlassen ist. (Vgl. oben 1. 24 u. 1. 67 § 7 de leg. II.) Sie kann natürlich durch die Leistung selbst ge- schehen. Aber auch schon durch blosse Offerte der Leistung, selbstverständlich, wird auf Seiten des Bedachten mora acci- piendi vorausgesetzt: L. 24 de leg. II. Ulp. 1. II. Fidei- comm.videtur enim Marcellus, cum fideicommissum ita relinquitur „ex libertis cui volueris“, arbitrari, nisi offerat cui heres velit et statim offerat sine aliquo scilicet intervallo, statim competere omnibus petitionem .... Ob auch durch einseitige Erklärung des Onerirten? L. 17 § 1 de leg. II. Marcell. 1. X. Dig. Si heres damnatus esset decem uni ex libertis dare et non con- stituerit cui daret, heres omnibus eadem decem praes- tare cogendus est. Die Stelle könnte indess auch ein wirkliches Constitut im Auge haben. Wir hätten es dann hier mit einer bisher noch

Die subjectiv-alternativen Rechtsgeschäfte von Todeswegen. 189 nicht hervorgehobenen Function des Constitutum zu thun: es perficirt selber die Hauptschuld, deren es bedarf, indem es dieselbe auf ein bestimmtes Subject concentrirt. Man ver- gleiche dazu 1. 25 pr. de pec. const. 13. 5: Pap. 1. VIII. Quaest. Illud aut illud debuit et con- stituit alterum, an vel alterum quod non constituit solvere possit, quaesitum est. dixi non esse audiendum, si velit hodie fidem constitutae rei frangere. Doch der Beschwerte ist nicht bloss berechtigt, er ist verpflichtet zu wählen. Es liegt hier eine facultas neces- sariae electionis vor, wie die, von der Papinian in 1. 67 § l de leg. II spricht (s. u.). Heres eligere debet können wir mit demselben Juristen sagen (s. u. 1. 67 pr. de leg. II). Das Compelle zur Wahl liegt in der eventuellen Umwandlung der Alternative in eine Cumulation. c) Die Wirkung der Entscheidung wurde wahr- scheinlich retrotrahirt. Dafür spricht die Analogie von 1. 67 pr. und § t de leg. II. Pap. 1. XIX. Quaest. Unum ex familia propter fidei- commissum a se cum moreretur relictum heres eligere debet: ei quem elegit frustra testamento suo legat quod, posteaquam electus est, ex alio testamento petere potest. §1. Si de Falcidia quaeratur, perinde omnia serva- buntur, ac si nominatim, ei qui postea electus est, primo testamento fideicommissum relictum fuisset

4. In Bezug auf die 1. 16 de legatis II. pflegen die modernen Juristen darüber zu streiten, ob die Correalobligation von vornherein entstehe, oder post justum tempus, wenn der Beschwerte keine Wahl getroffen. Eine ähnliche Controverse bestand, wie wir eben gesehen, wahrscheinlich auch schon unter den römischen Vertretern der Cumulationstheorie. Sollte nun, fragen wir, nicht ein ähnlicher Streit auch die Vertreter der Occupationstheorie in verschiedene Parteien getheilt haben? III. Nullitätstheorie, Cumulationstheorie, Occupationstheorie, Substitutionstheorie, Ademtionstheorie — wieviele Theorieen und darunter keine einzige, die die alternativen Rechtsgeschäfte

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einfach als alternative acceptirte und zur Verwirklichung brächte! Hat es eine solche Theorie gar nicht gegeben? oder ist uns von einer solchen bloss keine Mittheilung in den Quellen geblieben? Voll ausgelebt hat sich die Idee der Alternative nur in dem Institut der alternativen Obligation. Gestaltend wirkt hier eine jenseits aller Jurisprudenz liegende Thatsache — eine Naturthatsache — das psychologische Phänomen der alter- nativen Absicht5). Ist dieses Phänomen nun etwa bloss an die alternative Obligation gebunden? ist es nicht vielmehr eine Thatsache von allgemeinerer Bedeutung? haben wir es hier nicht mit einer constanten Kraft zu thun, die stets und überall gleiche oder ähnliche Wirkungen zu erzeugen streben wird? ist also die alternative Obligation nicht die Exempli- fication eines hohem Allgemeinen? Bei der alternativen Obligation führt die alternative Ab- sicht zu einem Zustand der Schwebe, gesichert durch Willens- gebundenheit und nothwendig zu einer Entscheidung führend, die das zwischen den verschiedenen Alternativen hin und her schwankende Rechtsverhältnis fixirt und concentrirt6). Dürften wir nun nicht eine ähnliche Gestaltung der subjectiv-alter- nativen Rechtsgeschäfte von Todes wegen erwarten? War es ja, wie wir gesehen, den Römern wohl bewusst, dass das Lebens- blut desselben Gedankens in den verschiedenen und doch ver- wandten Gestaltungen der alternativen Rechtsgeschäfte pulsirte, und war ja die alternative Obligation das einzige vollent- wickelte Institut dieser Art: gebot es nicht also schon die juristische Methode, das weniger entwickelte Institut an das entwickeltere anzulehnen? Justinian sagt allerdings kein Wort von einer Theorie, die der Natur der subjectiv-alternativen Rechtsgeschäfte selbst gerecht geworden wäre. Wir dürfen indess nicht vergessen, " dass Justinian selber erklärt, dass seine Darstellung auf Voll- ständigkeit keinen Anspruch macht, — und so nothwendig

B) Nach den Ausführungen von Zitelmann — Irrthum und Rechts- geschäft — halte ich es für richtiger von einer alternativen Absicht statt von einem alternativen Willen zu sprechen. — e) Vergl. Bernstein — Der alternative Wille und die alternativen Rechtsgeschäfte.

Die subjectiv-alternativen Rechtsgeschäfte von Todeswegen. 191 scheint uns die Existenz einer solchen „Alternativitäts- theorie“, dass wir uns für berechtigt halten würden, die Existenz derselben auch ohne Quellenbeweis zu vermuthen. Glücklicherweise hat sich eine Spur einer solchen Theorie in den Quellen erhalten. In 1. 24 § 17 de fideicomm. üb. 40. 5 blitzt uns ein Licht auf, das gerade ausreicht diese ganze Theorie zu erhellen. Ulp. 1. V. Fideic. Quid ergo, si plures servos rogatus sit manumittere et ad quorundam pretium sufficiat id quod relictum est, ad omnium non sufficiat, an cogendus sit quosdam manumittere? et putem debere eum cogi vel eos, quorum pretium patitur, manumittere, quis ergo statuet, qui potius manumittitur? utrumne ipse legatarius eli- gat, quos manumittat, an heres a quo legatum est? et fortassis quis recte dixerit ordinem scripturae sequendum: quod si ordo non pareat, aut sortiri eos oportebit, ne aliquam ambitionis vel gratiae suspicionem praetor subeat, aut meritis cuiusque allegatis arbitrari eos oportet. Es handelt sich hier allerdings nicht um ein vom Testator beabsichtigtes subjectiv-alternatives oder subjectiv-generelles Freiheitsfideicommiss. Nur aus thatsächlichen Gründen si ad quorundam pretium sufficiat id quod relictum est, ad omnium non sufficiat entsteht eine subjectiv-generelle oder subjectiv-alternative Un- bestimmtheit. Wie es eine condicio facti und eine condicio juris giebt, so giebt es auch eine alternatio facti und eine alternatio juris, ein genus facti und ein genus juris. Unter den Mitteln, durch welche in erster Linie die Un- bestimmtheit gelöst werden soll, ist eines, das einer derjenigen Theorieen entnommen ist, die die subjectiv-alternativen Rechts- geschäfte durch Umdeutung aufrecht erhalten: schüchtern (fortassis quis dixerit) wird vorgeschlagen die Reihenfolge der Aufzählung entscheiden zu lassen — ordinem scripturae sequen- dum. Und wenn wir die Stelle richtig verstehen, wird hier ein Grundsatz zur Anwendung gebracht, der in dem unvollständigen Bericht von Justinian, in der 1 4 C. de V. 8. VI. 38., keine Erwähnung gefunden hat: nicht die Ademtionstheorie, deren Anwendung bei einem ursprünglich cumulativen Fideicommiss allerdings eine Absurdität wäre, soll hier gelten, sondern die

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Substitutionstheorie, die man nach Justinians Darstellung auf Erbeinsetzungsfälle beschränkt denken müsste7). Quodsi ordo non pareat, erst dann soll das unpar- teiische Loos die Ungewissheit lösen, oder ein arbiter entscheiden, wem die Verdienstprämie der Frei- lassung zukomme, wem also auch der Testator in dubio den Vorzug gegeben hätte. In diesem Falle also wird die Ungewissheit, die Tendenz schlechtweg aner- kannt, der status causae nicht der Bequemlichkeit wegen verfälscht; es wird hier anerkannt, dass die Ungewissheit noth- wendig ein Ende finden muss — an cogendus sit quosdam manumittere? et putem debere eum cogi vel eos, quorum pretium patitur manumittere; das Mittel, das vorzugsweise die Ungewissheit zu lösen berufen ist, ist ein solches, dem wir auch auf dem Gebiete der alternativen Obligation, sowohl im römischen Recht8), als in den modernen Gesetzgebungen9), begegnen, und es entspricht wohl der Natur der alternativen und der generellen Unbestimmtheit, in welcher alle Glieder der Alternative oder des Genus einander gleichgestellt sind. Bedeutsam ist es, dass der Jurist, indem er diese Behand- lung vorschlägt, dies als etwas Selbstverständliches thut: es ist eben nichts Ueberraschendes, nichts Neues, es ist etwas, was als der Natur der Sache entsprechend schon anerkannt ist. Ist es nun zu verwegen; wenn wir in unserer Stelle den Ausdruck einer Theorie finden, die gewiss von vielen Juristen, nach Möglichkeit allgemein, bei den subjectiv-alternativen und bei den subjectiv-generellen Rechtsgeschäften von Todeswegen 7) In ähnlicher Weise entscheidet die Reihenfolge, welche Freiheits- vermächtnisse gültig sind, wenn jemand einer grosseren Anzahl Sklaven die Freiheit hinterlassen, als nach der 1. Fufia Caninia statthaft ist, voraus- gesetzt natürlich, dass die Sklaven aufgezählt sind. 6a. 1,42—46. Gai. Epit. 1,2 §§ 2—4. — •) Die Römer wandten auch im öffentlichen Recht das Loos gern an, wo es sich darum handelte eine Collision der Rechte zu heben. Für das Privatrecht vgl. 1. 13 u. 14 de judic. 5. 1. 1. 5 fam. erc. 10.2, Speciell für die alternative Obligation s. 1.28 § 17 fam. erc. 10. 2 u. 1. 3 C. VI 43. — •) Vgl. Bernstein — Die alternative Obligation im römischen und hn modernen Recht, Ztschr. für vergleich. Rechts- wissenschaft Bd. II p. 404 ff.

Die subjectiv-alternativen Rechtsgeschäfte von Todeswegen. 193 zur Anwendung gebracht wurde? Laut und unabweislich spricht dafür die Natur dieser Rechtsgeschäfte, die Natur der alternativen und generellen Absicht, die mit Notwendigkeit wirkende Kraft dieses natürlichen Elements der alternativen und generellen Rechtsgeschäfte. Erkennt man mit uns in der 1 24 § 17 de fideicomm. lib. 40. 5 das Zeugniss einer solchen vergessenen, aber noch immer lebendigen und zur Herrschaft berufenen Theorie an, so ist es gewiss von Interesse zu sehen, wie sich das alter- native Freiheitsfideicommiss auf Grund dieser Theorie ge- staltet. IV. 1. Hat ein Erblasser ein alternatives fideicommissum libertatis hinterlassen, so ist es dem Onerirten nicht frei- gestellt, ob er überhaupt die Freiheit geben will oder nicht, sondern bloss wem — 1. 46 § 4 u. 5 de fideicomm. lib. 40. 5. Ulp. 1. VI. Disput. §4. Quamquam autem in heredis arbitrium conferri, an debeatur, non possit, quando tamen debeatur, con- ferri potest. § 5. Quidam, cum tres servos legasset, fidei heredis sui commisit, ut ex his duos quos vellet manu- mitteret: fideicommissa libertas valebit et quos ex his vellet, heres manumittet ..... Keinem von den Sklaven, die zu dem Kreise der'Wahl- objecte gehören, ist die Aussicht auf die Freiheit verschlossen, Keinem ist sie gewiss. Es entsteht ein Zustand der Unge- wissheit und Tendenz, ähnlich, aber eben nur ähnlich dem- jenigen, welcher entsteht, wenn die Freiheit unter einer Be- dingung fideicommissarisch hinterlassen ist. Obwohl dies in den Quellen nirgends ausgesprochen, dürfen wir doch sagen: Keinem von den eventuell zur Freiheit Berufenen darf, so lange die Entscheidung der Alternative dem Zustand der Tendenz nicht ein Ende gemacht hat, durch Verfügung des Onerirten die Aussicht auf die Freiheit genommen werden. Sie sind alle in der Lage von statuliberi und gewiss noch mit mehr Recht, als wenn sie sub condicione die libertas fideicommissaria erhalten hätten. Denn in dem Falle eines bedingten fideicommissum libertatis ist es ungewiss, ob über- haupt auch nur irgend einer auf die Freiheit einen Anspruch Zeitschrift d. Savigny.Stiftung. IV, Rom. Abttn 13

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G. Bernstein,

zu erheben berechtigt sein tvird, in unserm Falle soll die Wirksamkeit des Fideicommisses ausser allem Zweifel sein. Der eventuelle Anspruch auf Freiheit erscheint hier also dinglich gesichert (1. 45 § 2, 1. 51 § 3, 1. 24 § 1 de fideicomm. lib. 40. 5.). 2. Wie wird aber die Entscheidung- herbeigeführt? a) Vor allen Dingen kann der Zufall den Kreis der alternativ Berufenen einengen, ja die Concentration des Fidei- commisses herbeiführen. Z. B. der Tod eines der alternativ zur Freiheit berufenen Sklaven befreit nicht etwa den Onerirten von seiner Verpflichtung, er hebt bloss die Alternative und die mit derselben verbundene Ungewissheit auf, er vereinfacht das Fideicommiss: dem Ueberlebenden allein wird die Freiheit geschuldet. L. 22 § 1 de fideicomm. lib. 40. 5. Pap. 1. XXII Quaest. A duobus heredibus qui tres servos habebat petit, ut duos ex his quos voluissent manumittant. Quodsi ex servis unus decesserit_decernente praetore duos qui supersunt fieri liberos convenit. Auch hier tritt der Ersatz- und Sicherungszweck der Alternative hervor: dadurch, dass Mehrere alternativ bedacht sind, soll der Genuss des zugedachten Guts wenigstens Einem gesichert werden. b) Hat nicht schon der Zufall die Alternative gelöst, so fällt der Wahl die Entscheidung zu. «) Wer ist der Wahlberechtigte? Der Erblasser kann die Wahl dem Onerirten ausdrücklich überlassen haben, und dieses wird vielfach in unseren Quellen vorausgesetzt.10) Nach allgemeinen Fideicommissgrundsätzen werden wir dasselbe aber auch dann anzunehmen haben, wenn der Testator über die Wahl gar keine Verfügung getroffen. Trotzdem die fidei- commissaria libertas sich durch manche Besonderheiten, namentlich durch den dinglichen Schutz, vor andern Fidei-

10) 1. 22 § 1 de fideic. lib. 40. 5. Pap. 1. XXII Quaest. A duobus heredibus qui tres servos habebat petit, ut duos ex his quos voluissent, manumittant .... 1. 46 § 5 eod. Ulp. 1. VI Disp. Quidam, cum tres servos legasset, fidei heredis sui commisit, ut ex his duos quos vellet manu- mitteret ....

Die subjectiv-altemativen Rechtsgeschäfte von Todeswegen. 195 commissen auszeichnet, begründet doch auch dieses Fidei- comraiss ein wesentlich persönliches obligatorisches Verliältniss, der Onerirte erscheint als Schuldner und muss daher auch als wahlberechtigt anerkannt werden. ß) Wie wird die Wahl ausgeübt? Durch den Frei- lassungsact gewiss. Ob aber auch durch eine formlose Erklärung, die Manumissionskraft nicht hat? Wir glauben nicht. Eine solche Erklärung giebt dem Sklaven kein Recht, darf daher auch den Herrn nicht binden. Der entgegengesetzte Grundsatz könnte auch leicht zu Missbrauch führen, zu einem Abwälzen des periculum, ohne Erfüllung des Fideicommisses. Doch wird in den Quellen für einen besondern Fall auch eine Wahl durch gerichtliche Erklärung, speciell durch Vorschützung einer exceptio, erwähnt — bindend ist also der Moment der litis contestatio. 1. 46 § 5 de fideicomm. lib. 40, 5. Ulp. 1. VI. Disput. Quidam, cum tres servos legasset, fidei heredis sui commisit, ut ex his duos quos vellet manumitteret: fideicommissa libertas valebit, et quos ex his vellet, heres manumittet: quare si eos vindicaret legatarius, quos heres vult manu- mittere, exceptione doli repelletur.11) c. Der Onerirte hat nicht bloss das Recht, er hat auch die Pflicht zu wählen. Was soll nun geschehen, wenn er sich der Erfüllung dieser Pflicht zu entziehen sucht? Bei der fideicommissaria libertas pflegt bekanntlich der Ausspruch des Praetors den Freilassungsact des Onerirten zu ersetzen in den Fällen, wo dieser nicht freilassen kann oder will. Es läge daher wohl im Geiste unsrer Quellen, die Wahl durch den Richter da zu setzen, wo die Wahl durch den Onerirten nicht zu erwirken ist. Unsere 1. 24 § 17 de fideic. lib. 40. 5. lässt indess wie wir wissen in.diesem Falle das Loos, resp. die Entscheidung eines arbiter eintreten. Die Wahl durch den Prätor wird ausgeschlossen, doch nicht weil

") Vgl. dazu 1. 46 § 1 23. 3. Jul. 1. XVI Digest. Si debitori suo mulier nuptura ita dotem prommisisset: „qvod mihi debes avtfvndvs Sempronianvs doti tibi erit;“ utrum mulier vellet, id in dote erit: et si quidem debitum maluisset dotis nomine apud virum remanere, potest ea exceptione se tueri adversus petentem fundum: quod si fundum dedisset, pecuniam marito condicet.

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C. Bernstein,

competenzwidrig, sondern ne aliquam ambitionis vel gratiae suspicionem praetor subeat. Jedenfalls tritt hier obrigkeitlicher Zwang zuGunsten der Verwirklichung des Fideicommisses ein. Wer aber setzt die Obrigkeit in Bewegung? Offenbar nur diejenigen, die ein Interesse daran haben, diejenigen, denen alternativ die Freiheit hinterlassen ist, die Sklaven. Wie kämen sie aber dazu eine petitio bereits jetzt an- zustellen, zu einer Zeit, wo erst die Wahl oder eine gleich- werthige Thatsache bestimmen soll, wer das Fideicommiss beanspruchen darf? Darauf ist mit der Gegenfrage zu ant- worten: würde denn der Eintritt der Entscheidung bewirkt werden können, wenn den alternativ Bedachten nicht schon jetzt ein Voranspruch eingeräumt würde? Schon vor der Entscheidung haben also die alternativ berufenen Sklaven eine petitio, als Sicherungsmittel des even- tuellen Rechts, eine petitio, durch welche die Obrigkeit zum Schutz und zur Verwirklichung jenes Rechts in Bewegung ge- setzt wird. Wir stehen hier einer merkwürdigen Erscheinung gegen- über. Ihering hat bloss von passiven Wirkungen der Rechte gesprochen, von passiven Wirkungen, welche eintreten, noch bevor die Rechte selbst ins Leben getreten. Hier haben wir es mit activen Wirkungen künftiger Rechte zu thun. Es bedarf schon vorher gewisser Rechte, die dem künftigen Rechte die Wege ebnen — Voransprüche, Auxiliarrechte, präparatorische Rechte, oder wie man sie sonst nennen will. Hierher gehört natürlich auch das oben erwähnte Recht des alternativ Bedachten von der Obrigkeit zu fordern, dass dem Onerirten eine Wahlfrist gesetzt werde. 3. Heber die Wirkung der Entscheidung besitzen wir keinen Ausspruch der Quellen. Wir werden indess wohl keinem Widerspruch begegnen, wenn wir sagen: Sie macht der Alter- native und Ungewissheit ein Ende. Es steht von nun an fest, wer auf die Freiheit keine Aussicht hat. Für diesen hört die statuta libertas auf. Der Onerirte wird in Bezug auf diesen in seinen Verfügungen frei. Auf der andern Seite ist es von nun an bestimmt, wer auf die fideicommissaria libertas einen sichern Anspruch hat, oder wirklich frei ist, — dies in

Die subjectiv-alternativen Rechtsgeschäfte von Todeswegen. 197 dem Falle, wenn Entscheidung und Freilassungsact Zusammen- fällen. Eine Rückwirkung der Entscheidung erscheint überflüssig, wenn die Sklaven bis zur Entscheidung unter den Grundsätzen der statuta libertas stehen.

Gebersehen wir unsre obigen Auseinandersetzungen, so ist wohl nicht zu leugnen, dass die Gestaltung der alternativen fideicommissaria libertas wesentlich darstellt die Verwirk- lichung der Grundsätze, die wir über die Bedeutung der alternativen Absicht im alternativen Rechts- geschäft aufgestellt haben. V. Für die alternativen Rechtsgeschäfte ist selbstverständlich die Alternativitätstheorie die richtigste, — sie ist die rich- tigste, wenn sie auch nicht die victrix causa ist. Konnte sie nun in allen Fällen alternativer Rechtsgeschäfte zur Anwendung kommen? oder bloss in gewissen? Die Behandlung des alternativen Freiheitsfidei- commisses ist jedenfalls typisch, und in ähnlicher Weise konnten gewiss behandelt werden alle subjectiv-alternativen Fidei- commisse, auch die Erbschaftsvermächtnisse, und das subjectiv- alternative Damnationslegat, also alle diejenigen Vermächtnisse, bei denen dem eventuell Berechtigten ein persönliches Forderungs- recht als Werkzeug der Verwirklichung zur Verfügung steht.12) Es widerstreben dagegen der Anwendung dieser Theorie das subjectiv-alternative legatum per vindicationum, das directe alternative Freiheitslegat, die alternative Erbesein- setzung. Nach altem Civilrecht sollten diese Rechtsgeschäfte obli- gatorische Rechte weder erzeugen noch solcher bedürfen: hier soll das Princip des Selbstvollzugs, des Eintritts der Rechts- folgen ohne Mitwirkung irgend einer Person, gelten. Bei Anwendung unsrer Theorie konnten alle diese Rechtsgeschäfte sich leicht als negotia impedita herausstellcn, als Rechts- geschäfte, die zwar nicht ungültig wären, bei denen es aber doch zur vollen Verwirklichung an einer besonderen Veran- 12) Die Grundsätze der Alternativitätstheorie mögen hie und da un- wesentliche Modificationen erlitten haben, so z. B. was die Form des Wahlacts und die Rückwirkung der Entscheidung anbetrifft s. oben sub II.

198 C. Bernstein, staltung, einem helfenden Rechtsgrimdsatze fehlte13). Man denke an den Fall einer alternativen Erbeseinsetzung. Hätte der Tod die Concentration besorgt, dann wäre ja alles in Ordnung. Wie aber, wenn dies nicht geschehen? wie soll die Entscheidung herbeigeführt werden? Das directe Freiheitslegat wurde übrigens später stets, wenn es nöthig war, im Interesse der Freiheit in ein Fidei- commiss umgedeutet, einerlei, ob der Testator eine solche Üm- deutung vorgesehen oder nicht14) ; das legatum per vindicationem konnte leicht als legatum per damnationem aufrecht erhalten werden; die Aufrechterhaltung der Erbeseinsetzung als fidei- commiss lag wenigstens in der Entwickelung15). In um so weiterem Umfange wurde also anwendbar die Theorie der Alter- nativität. Ihre Anwendbarkeit hält gleichen Schritt mit der Vervollkommung der Rechtsverhältnisse, wenn es wahr ist, was Jhering behauptet, dass der Grad der Vollkommenheit der Rechtsverhältnisse gemessen werden kann an dem Grade der Sättigung mit obligatorischem Stoff16). Als Justinian aus allen Legaten einen persönlichen An- spruch entspringen liess, da war gewiss der Moment des weitestgehenden Sieges unserer Theorie gekommen, — doch gerade durch Justinian geschah das Unerwartete: die Theorie der Alternativität wurde verdrängt und der ihr gebührende Platz einem illegitinen Prätendenten eingeräumt. VI. Die Theorie der Alternativität hat aber auch noch heut- 18) Vgl. 1. 25 § 17 fam. herc. 10. 2 Paul. 1. XXIII. ad edictum. 81 Incerto homine legato et postea defuncto legatario, aliquis ex heredibus legatarii non consentiendo impedierit legatum, is qui impedit hoc judicio ceteris quanti intersit eorum damnabitur. Unzweifelhaft ist das generelle Legat auch in der Person der Erben des wahlberechtigten Legatars wirksam, unzweifelhaft haben alle Erben das Wahlrecht, — doch sie können sich nicht einigen und so erscheint das legatum als impeditum, weil es noch an einem Mechanismus, an einem Rechtssatz fehlt, der den Mangel der Einigung zu ersetzen im Stande wäre. Die 1. 3 G. comm. de legatis VI. 43 schuf im Loos den zur Beseitigung des impedimentum und zur Verwirklichung des Rechtsgeschäfts nothwendigen Mechanismus. — ") 1. 24 § 10, 1. 55 de fideic. lib. 40. 5. — ") Jhering Geist III p. 262. Erste Auflage. — ") Jhering Geist III p. 176. Erste Auflage.

Die subjeetiv-alternativen Rechtsgeschäfte von Todeswegen. 199 zutage ihre Bedeutung. Soweit nicht positive Bestimmungen entgegenstehen, müssen wir ja bei subjeetiv-alternativen Rechts- geschäften auf die Analogie der alternativen Obligation und des alternativen Legats zurückgreifen, und diese Analogie ergiebt kein anderes Resultat als dasjenige, das wir als Theorie der Alternativität dargestellt haben. Vor allen Dingen ist diese Theorie anzuwenden bei allen subjeetiv-alternativen Vermächtnissen, soweit nicht die 1. 4 C. de V. 8. VI. 38 ein anderes verordnet und die 1.16 de legatis II. nicht entgegensteht. Eine alternative Erbeseinsetzung, auf die die 1. 4 C. de V. 8. VI. 38 nicht anwendbar wäre, würde uns dagegen nicht geringe 8chwierigkeiten machen, — man müsste denn den Berufenen gestatten ohne weiteres die Obrig- keit um Loosung anzugehen oder die Erbeseinsetzung als Fideicommiss aufrecht erhalten17). Der Fall der alternativen Ernennung von Vormündern erregt wenig Bedenken. Hat der Zufall die Alternative nicht bereits entschieden, so fällt die Entscheidung naturgemäss der Obrigkeit, hier der Obervormundschaft zu: es ist, wie wenn mehrere Candidaten alternativ vorgeschlagen wären. Eine Art optio tutoris eintreten zu lassen, dem Mündel die Wahl des Vormunds zu geben wäre natürlich widersinnig. — Bis zur Entscheidung ist das Kind ohne Vormund, und auch diese Lücke hat'bestimmungsgemäss die obervormundschaft- liche Fürsorge auszufüllen. Justinians Befürchtungen „ne dum dubitatur, apud quem debeat esse tutela, in medio res pupillorum depereant“ (1. 4 C de V. 8. VI, 38) scheinen uns übertrieben: ist es denn anders pendente die oder pendente condicione, wenn ein Vormund sub die oder sub condicione ernannt ist? — Die interimistische persönliche resp. dingliche Gebundenheit findet hier natürlich nicht statt: es giebt hier weder einen Beschwerten noch einen Bedachten. Aber auch für die subjeetiv-alternativen Rechtsgeschäfte inter vivos — und vielleicht über den Bereich des römischen Rechts hinaus -- hat unsere Theorie ihren grossen Werth. Soweit solche Rechtsgeschäfte rechtlich anerkannt sind, müssen dieselben dieser Theorie entsprechend behandelt werden. Man

17) Vgl. Jhering Geist III p. 262 u. 1. 78 ad SG. Treb. 36. 1.

Ueber den Ursprung der Aedilität in den italischen Landstädten Ohnesseit, Wilhelm

200 C. Bernstein, Die subjectiv-alternativen Rechtsgeschäfte etc. denke z. B. an den Fall einer pollicitatio an zwei Gemeinden alternativ. Hier werden wir bis zur Entscheidung Pendenz mit Haftung des Versprechers annehmen, er dürfte nichts thun oder unterlassen, wodurch er die Erfüllung seines Versprechens unmöglich machte; die Entscheidung wird herbeigeführt durch Zufall (Untergang der einen Stadt, nach antikem Recht Er- oberung derselben durch die Feinde) eventuell durch Wahl oder erzwingbare Loosung; Rückwirkung der Entscheidung wäre überflüssig. Die Alternativitätstheorie hat also eine mehr als bloss historische Bedeutung. Lange verschollen, erscheint sie wieder unter den Lebenden und fordert ihr Hab und Hut zurück von den vermeintlichen Erben.

XI. Ueber den Ursprung der Aedilität in den italischen Landstädten. Von Herrn Dr. Wilhelm Ohnesseit in Berlin. I. Bis vor Kurzem herrschte in der Municipalforschung unan- gefochten die Auffassung, Rom sei der Ausgangspunkt aller In- stitutionen in den Landstädten; von Rom seien die Duovirn, besonders auch die Aedilen und Quästoren eingeführt; nach dem Vorbild des römischen Senats sei der Gemeinderath der Municipien geordnet. Diese irrige Ansicht, welche weder der historischen Ent- wicklung der Landstädte aus selbständigen Staaten, noch dem conservativen Sinn der Römer, der die bestehenden Einrichtungen der unterworfenen Völker möglichst schonte, Rechnung trug, ist auf Grund neu entdeckter Quellen durch Mommsens Forschungen widerlegt. Die jetzige Ansicht lässt sich im Allgemeinen dahin formuliren:

W. Ohnesseit, lieber den Ursprung der Aedilität etc. 201 Die leitenden Grundsätze der landstädtischen Verfassung, insbesondere die Normen über Volksversammlung, Gemeinderath und Magistratur, sind nicht von Rom aus eingeführt. Sie haben sich vielmehr naturgemäss und allmählig auf dem Boden der Verfassung der Rom stammverwandten Latinerstädte herausgebildet, sind dann in späterer Zeit unter römischem Einfluss dort ein- heitlich geordnet und so von nun ab auf alle municipalen Ver- hältnisse ausgedehnt worden1). Nur bei einer Institution leugnet auch Mommsen noch den altlatinischen Ursprung: bei der Aedilität. Ihr die latinische Herkunft zu sichern soll im Folgenden versucht werden.- Die bisherige Meinung nimmt über den Ursprung der drei, nicht bloss dem Namen, sondern auch dem Wesen und der Function nach offenbar zusammenhängenden Aedilitäten — der plebejischen, curulischen und landstädtischen — Folgendes an: 1. Die plebejische Aedilität ist bei Gonstituirug der Plebs (494 v. Ghr.) als Hülfsbehörde der Volkstribunen nach Analogie der patrizischen Quästur2) eingeführt. 2. Die curulische Aedilität ist im Jahre 367 v. Ghr. als Magistratur nach dem Muster der hellenischen Agoranomie eingesetzt3). 3. Die landstädtische Aedilität wurde nach dem Vorbild der curulischen Aedilen als Magistratur durch einen legis- latorischen Act von Rom aus auf die Landstädte übertragen4). Zu 1. Die Conjectur über den Ursprung der plebejischen Aedilität erkennt aus der gleichförmigen Gestaltung des Wesens der letztem und der damaligen Quaestur deren Gleichartigkeit. Sie wäre unanfechtbar, wenn nicht schon damals eine Institution nachgewiesen Werden könnte, die nicht bloss gleichartig, sondern gleichen Wesens fet mit der plebejischen Aedilität: die Aedilität der Latinerstädte. Denn Quästur und Aedilität sind doch immerhin zwei verschiedene Institute, die nur zufolge ähnlicher Vor- bedingungen der Entwicklung zu einer gewissen Gleichartigkeit gelangt sind. Zu 2. Die curulische Aedilität ist nicht der Agoranomie nachgebildet. Dass seit Polybius5) nachweislich aedilis im offi- ciellen wie ihm gewöhnlichen Sprachgebrauch durch das griechische ayoQccvdfjtog wiedergegeben wird, beweist nichts für die Gleichheit des Wesens beider Institutionen. Ein nahezu ausreichender

*) Dass die landstädtischen Magistraturen latinischen Ursprungs sind, wurde schon vor Otto von Lipsiüs (geb. 1547, gest. 1606) ver- theidigt, doch anscheinend ohne Erfolg. Vjjfl. auch die schwächliche Abhandlung von Lorenz „de aedilibus municipiorum“ 1848. — Mommsen spricht obige Formulirung nicht direct aus. Sie ergiebt sich aber, wenn man die Consequenzen seiner Feststellungen zieht. — 2) Mommsen, Staatsrecht II. 463. — 8) Ebenders. 8. 487 und Otto 'de aedilibus* 8.85. — 4) Otto a. a. 0. 8. 48 und 85. — #) Mommsen a. a. 0. 8. 487 Anm. 1.

202

W. Ohnesseit,

Beweis würde nur vorliegen, wenn die Natur und die Functionen der griechischen Agoranomie und der curulischen Aedilität sich deckten. Dies ist nicht der Fall. Daher bat denn auch Mommsen6) seine Vermuthung nur mit grosser Vorsicht aufgestellt. Einer jeden andern Hypothese, die nur etwas mehr Scheinbarkeit für sich hat, wird dieselbe nicht ernstlich im Wege stehen. Zu 3. Die Gründe dafür, dass die landstädtische Aedilität aus Rom nach dem Muster der curulischen, deren Vorbild selbst inan nicht kennt, in die Landstädte importirt sei, sind folgende: Erstens haben die curulische und die landstädtische Aedilität offenbare Ähnlichkeiten im Wesen und in der Function. Zweitens findet sich späterhin die ädilicische Magistratur in allen Landstädten und zwar in einer auffallenden Gleichförmigkeit, die nicht Resultat organischer Entwicklung sein könne, sondern durch einen mächtigen Einfluss von aussen hervorgerufen sein müsse. — — Beides ist richtig, aber der Schluss daraus unrichtig gezogen. Denn aus der Gleichartigkeit des Wesens beider Institutionen folgt nicht, dass die landstädtische Aedilität von der curulischen abgeleitet ist; es kann auch umgekehrt der Fall sein. Ferner führt zwar in der That die spätere Einförmigkeit der landstädtischen Aedilität auf einen legislatorischen Einfluss von Rom. Aber ebenso wie beim Duovirat ist diesem Einfluss nicht der Ursprung der Institution, sondern bloss eine spätere Ein- wirkung auf dieselbe zuzuschreiben. Halten wir nunmehr die Conjecturen über den Ursprung der drei Aedilitäten zusammen. Wem fällt da nicht auf, dass dieselben einen Zusammenhang des Ursprungs nur bei der curulischen und landstädtischen Aedilität anerkennen, während die plebejische isolirt bei Seite stehen muss7)! Ferner vermögen dieselben keine Erklärung dafür zu bieten, dass sich später die plebejische und curulische Aedilität in Natur und besonders Function offenbar fast gleich stehen. — Bisher ist absichtlich nur gezeigt, dass die herrschenden Conjecturen über den Ursprung der Aedilität höchst unwahr- scheinlich und unzulänglich sind. Dies muss genügen, um sie bei der nachstehenden Untersuchung vorerst unberücksichtigt zu lassen. Eine stricte Widerlegung derselben wird sich im Verlaufe der Erörterung von selbst ergeben. — II. Für den Nachweis, dass die landstädtische Aedilität sich auf dem Boden der altlatinischen Verfassung entwickelt hat,

•) Staatsr. II. 8. 487. — 7) Lange, Römische Alterthümer Bd. I 8. 719 verkennt nicht den Zusammenhang der plebejischen und curulischen Aedilität, stellt aber über den Ursprung der ersteren keine Vermuthung auf.

Ueber den Ursprung der Aedilität in den ital. Landstädten. 203 kommt zunächst der Umstand in Betracht, dass ihre Natur und Functionen noch zu Ende der Republik deutlich darauf hinweisen, dass sie ein allgemeines Hülfsamt des altlatinischen Oheramts gewesen ist. — Zuvörderst bedarf der Begriff des allgemeinen Hülfsamts der Erörterung. Derselbe wird am besten klargestellt an dem Beispiel der Quästur. Diese hat sich nämlich in Rom sowohl, als auch in den Landstädten nachweislich aus einem solchen allgemeinen Hülfsamt des Oberamts zur Magistratur organisch entwickelt und weist ausserdem als niedere Magistratur in der historischen Epoche auch sonst entschiedene Berührungspunkte mit der Aedilität auf. A. Die Amtsgewalt der Quästur ist eine vom Oberamt abgeleitete. Dies zeigt sich zunächst bei Ernennung der Quästoren. In der Epoche als Hülfsamt werden die — übrigens damals nicht- magistratischen — Quästoren vom Gonsul ausgelesen8). Als später die Gemeindewahl auf sie seit dem Sturze der Decemvirn °) miterstreckt und sie infolgedessen Magistrate wurden, blieb dem Consul doch die Leitung der Wahl und die Entgegennahme der Meldungen der quästorischen Candidaten. — Bei Ausübung ihrer Functionen ferner handeln die nichtmagistratischen Quästoren schlechthin als Mandatare und kraft der 'Amtsgewalt des Oberamts. Die Träger des letztem sind unumschränkt competent. Sie können sich zwar für die verschiedenartigsten Geschäfte der Hilfsthätigkeit der Quästoren bedienen, andrerseits jedoch diese Geschäfte eben- sogut selbst vornehmen. Bei einzelnen Geschäften scheint es aber früh üblich geworden zu sein, dass sie dieselben nicht selbst verrichteten, sondern sich der Quästoren bedienten. In solchen Functionen hat sich bei der magistratischen Quästur durch Zurückdrängen der Concurrenz des Oberamts in der Regel eine Spezialcompetenz der ersteren gebildet10). — Gegen die man- datarischen Amtshandlungen der nichtmagistratischen Quästur hat der Gonsul oder Duovir das Kassationsrecht. Dies hat sich gegenüber der Amtsverrichtungen der magistratischen Quästoren zu einem wesentlichen Bestandtheil des Intercessionsrechts des Oberamts gegen die niedere Amtsgewalt (minor potestas) um- gewandelt11). B. Von den Functionen der magistratischen Quästur hat nur eine einzige Anzeichen davon erhalten, dass ursprünglich der Gonsul oder Duovir ausschliesslich zu ihrer Ausübung com- petent war. Bei Regulirung des Gemeindehaushalts nämlich finden wir einzelne Beispiele quästorischer Verdingungen12), während dieselben doch ausschliesslich der höchsten Magistratur Vorbehalten geblieben sind. Diese Beispiele erscheinen als eine

•) Lange a. a. 0. 8. 735. — •) Ders. 8. 736. — 10) 8. sogleich unten. — ") Vgl. unten. — ") Lange 737. Mommsen II. 541. 542. 422 Anm. 2 und 4.

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W. Obnesseit,

bedeutsame Reminiscenz aus der Epoche, in welcher es nichts Seltenes gewesen ist, wenn der Unterbeamte statt seines Man- danten die Locationen besorgte. Sie lassen sich auch nur so erklären. In den übrigen Functionen ist die Cooperation des Oberamts vollständig in den Hintergrund gedrängt. So insbesondere in der Strafgerichtsbarkeit13), während doch das erste Erscheinen der Quästoren als Beamte zur Ausübung derselben, da sie selbst ohne Strafgerichtsbann (imperium merum) waren und geblieben sind, nur aus der Competenz ihres Mandanten, des Oberamts, zi§ erklären ist. ln der Kassenverwaltung ist in Rom von einer Mitwirkung der Consuln nichts zu finden. In den Landstädten14) hat sich jedoch noch der ursprüngliche Zustand erhalten. Die Duovirn sind entweder neben den Quästoren, oder ganz allein competent. Ganz ebenso steht es mit der Aufsicht über das Aerar und der damit verbundenen Aufsicht über die daselbst auf bewahrten Urkunden, Feldzeichen u. s. w. In Rom erscheint sie als Spezial- competenz der Quästoren, in den Landstädten fallt sie unter die den Duovirn obliegende Fürsorge für die öffentlichen Gebäude. III. Zeigt nun die landstädtische Aedilität15) . zu Ende der Republik deutliche Spuren von derselben allgemeinen Hülfs- stellung zum Duovirat und zwar zunächst in den Functionen, sodann in der Amtsgewalt? 18) Momms. II. 8. 526. 103. — u) Lex Mal. 60. In sehr vielen Landstädten existirt die Quästur nicht z. B. zu Urso, Pompeji u. a. — ") Es erscheint vorerst der Nachweis nothwendig, dass die Aedilität in keinem Gemeinwesen von Natur die Stellung einer obersten Magistratur einnimmt, dass sie also nicht zu den Urformen des obersten Gemeinde- amts wie Dictatur, Prätur und Consulat zu zählen ist- (vgl. wie Lorenz a. a. 0. darin irrlichterirt). Die wenigen Beispiele, welche uns die Aedilität an der Spitze der Gemeindeverwaltung vorweisen, lassen genau erkennen, dass diese ausnahmsweise Stellung ihre besondere Gründe hat. Der aedilis juri dicundo zu Caere (Or. 3787), der mit dem Dictator zusammen den Vorsitz in der Rathsversammlung führt, erklärt sich leicht aus dem Umstande, dass man die Dualität in der obersten Magistratur durch ihn herstellte. Man wollte den Dictator, wenigstens dem Namen nach, nicht abschaffen und hob desshalb einen ursprüng- lichen Unterbeamten zu gleicher Höhe mit ihm empor. Desshalb heisst dieser auch aedilis juri dicundo nach dem Vorbilde der duoviri j. d. — Gleichfalls ausserordentlicher Natur sind die drei Aedilen, die zu Ar- pinum (Or. 7033. Cic. ad fam. 13, 11, 3.), Fundi (Or. 7036. Momms. J. N. 4147. 4148. 4150) und Formiae (7035. J. N. 4094. 4102.) das Magistratscollegium bilden. Hier giebt uns die Geschichte dieser Städte über die ausnahmsweise Stellung der Aedilen Aufschluss. Wir wissen nämlich, dass in den Präfecturen, wo die oberste Magistratur, das Duovirat, fortfiel, die Verwaltungsgeschäfte auf die Aedilen übergingen. In diesen drei Städten sind nun auch später, als sie auf hörten, Prä- fecturen zu sein, keine neuen Duovirn eingesetzt worden, sondern die

lieber den Ursprung der Aedilität in den ital. Landstädten. 205 § 1. Die Functionen der landstädtischen Aedilen werden sich am besten in folgender Gruppirung, die für eine Vergleichung mit denjenigen des Duovirats als die geeignetste erscheint, unter- suchen lassen: a) Thätigkeit im Gemeindehaushalt, b) als Polizeibehörde, c) Spielthätigkeit, d) Sacrale Thätigkeit, e) Magistratisches Zwangsrecht und Gerichtsbann. A. Die Regulirung des Gemeindehaushalts ist in Rom und den Landstädten stets ein Reservatrecht der höchsten Magistratur. Diese allein kann durch ihre Willenserklärungen die Gemeinde rechtsverbindlich zur Gläubigerin oder Schuldnerin machen. Und doch findet man die landstädtischen Aedilen bei der Regulirung des Gemeindehaushalts mannigfach thätig. 1. In das Gebiet des Gemeindehaushalts fallen nach der latinischen Verfassung die Frohnden, welche zu Gemeindezwecken auf die einzelnen Bürger ausgeschrieben wurden. Das Gesetz von Urso16) bezeugt uns eine Aufsicht der Aedilen bei denselben und zwar in folgender Weise: Die Frohnden werden vom Duovir unter entscheidender Mitwirkung17) der Rathsversammlung bestimmt (munitionem decernere) d. h. wohl nur dem Gegenstände und der überschläg- lichen Zahl der Hand- und Spanndienste nach festgesetzt. Dabei Aedilen ganz an deren Stelle getreten. In Arpinum (Oie. ad Attic. 15, 15, 1.) und wohl auch in den beiden andern Städten besorgte der eine der drei Aedilen zugleich die Kassenverwaltung, so dass dieses Dreierkoliegium die sämmtlichen Magistraturen, Duovirat, Aedilität und Quästur, zugleich versah. — Zu dieser Art Aedilen gehören wahr- scheinlich auch die aediles quinquennales zu Peltuinum in Vestinis, da es anders nicht zu erklären ist, wie ein Aedilenpaar die Quinquennalität versehen haben kann (Or. 4036). Dieselben heissen auch bloss quin- quennales (Or. 4036). Sie präsidiren der Rathsversammlung und ge- hören mit zu der Deputation, die der neu ernannten Patronin Nummia Varia die Patronatsverleihungsurkuude überbringt. Aus einer weitern Inschrift aus Peltuinum (Or. 6150) scheint der Zusammenhang mit der Präfectur besonders hervorzugehen. In Peltuinum sind keine Duovirn, an ihrer Stelle praefecti j. d. oder aediles j. d. — Mit grösster Wahr- scheinlichkeit sind auch die bloss dem Namen nach bekannten aediles juri dicendo zu Ausculum Apulum und zu Beneventum (Or. 7139. 7140) hierher zu ziehen. ") Kap. 98. — 17) Es mag ein für alle Mal darauf hingewiesen werden, dass zwar bis Ende des 2. Jahrhunderts n. Ohr. einerseits he- ra then de und beschliessende, andrerseits ausführende Gewalt in der landstädtischen Verfassung getrennt und gegensätzlich zu einander waren, erstere beim Stadtrath, letztere bei der Magistratur. Doch ist nach der materiellen Seite hin die Rathsversammlung überall da, wo sie überhaupt mitzuwirken hat, allein entscheidend. Der Duovir kann Handlungen der Art nicht allein rechtsgültig vornehmen. Er muss also den Stadtrath berufen. Er ist ferner an dessen Beschlüsse unbedingt gebunden (lex Urs. 129). Seine Thätigkeit bei Sachen, in denen er mit dem Stadtrath concurrirt, ist also eine rein formelle. Sie beruht jedoch auf historischen Gründen. In den meisten Fällen hat der Magistrat ursprünglich unbeschränkt die betreffenden Functionen geübt und ist erst später der controlirenden Cooperation des Stadtraths unterworfen worden.

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waren gewisse Beschränkungen durch Ortsstatut vorgesehen, die durch den Beschluss der Rathsversammlung nicht abgeändert werden konnten. Die Aedilen hatten nun dafür zu sorgen, dass die Frohnarbeiten nach den vom Gemeinderath festgestellten Be- dingungen unter gleichzeitiger Beobachtung der im Ortsstatut vor- geschriebenen Schranken ausgeführt wurden. Es ist eine anerkannte Thatsache, dass die oberste Magistratur auch in denjenigen Fällen, in welchen sie zu Ende der Republik an die Mitwirkung der Rathsversammlung als Controlorgans ge- bunden war, zu Anfang uneingeschränkt zu handeln befugt war. Hieraus ergiebt sich, dass die Frohnden, wie auch allgemein zu- gegeben wird, ursprünglich von den Duovirn allein ausgeschrieben wurden und dass ferner die Aedilen bei Ausführung derselben den Duovirn als Hülfs- und Aufsichtsbeamte dienten, wie zu Ende der Republik den Duovirn und dem Gemeinderath. 2. Insbesondere ist die sehr wichtige Function im Gemeinde- haushalt, das Verdingen der Gemeindebauten an Privatunternehmer (locatio) vorzugsweise dem Duovirat, nach Einführung der fünf- jährigen Budgetperiode der Quinquennalität reservirt gewesen. Trotzdem finden wir daneben eine Bauthätigkeit der Aedilen sehr häufig und umfassend bezeugt18). Zu Urso sind die Aedilen neben den Duovirn19) zu Bauten im Gemeindegebiet ganz nach freiem Ermessen20) ermächtigt, wenn dieselben sich auf Wege, Gräben und Cloaken beschränken und keinerlei Privat- interessen schädigen21). Aber auch in andern Gemeinden baut ein Aedil auf Gemeindekosten bald eine Wasserleitung mit allen dazu gehörigen Reservoirs und sonstigen Einrichtungen22), bald errichtet er Mauern mit Thürmen und Thoren23), bald einen Porticus für ein Theater24), bald Tempel25). Ferner legt er Teiche26) an und baut Chausseen27). Diese weit ausgedehnte Bauthätigkeit ist nicht durch Frohnarbeiten, sondern durch Ver- dingung an Unternehmer ausgeübt. Darauf weisen auch die Quellen hin28). Wie stehen die Aedilen als Baubehörde zum Duovirat?

") Natürlich kommen hierbei nicht in Betracht die Bauten auf eigene Kosten, da die Aedilen durch dieselben nicht die Gemeinde verpflichten. — ") Für das „correlate Verhältniss“ (Momms. St. R. II. 8. 514) ist bezeichnend die Nebeneinanderstellung im Gesetze von Urso cap. 77: Si quis vias, fossas cloacas II vir aedilisve sq. und öfter. — *°) D. h. ohne Mitwirkung des Stadtraths. — sl) Lex Urs. 77. — 2I) Grut 7, 485. — **) Grut p. 168: L. Numistronius L. f. Decian. G. Luccius M. f. L. n. Mess, aediles portas turreis murum ex s(enatus) c(onsulto) faciunda coerarunt eidemque probarunt. — ■**). Fahret!, cap. IX. n. 160. — *•) Otto de aedil. 8. 314 (Gorinth): Auf einer Münze steht ein Tempel und ringsum die Inschrift* L. Gan. A. Agrippa aed(iles) coerarunt. — *•) Or. 3973. — *7) Vgl. die neapolitanische Inschrift bei Otto 326: Julius Fronto aed. duxit viam a foro, fecit.. —.. fecit clivom. — *•) Grut. p. 168, lex Urs. 77.

Ueber den Ursprung der Aedilität in den ital. Landstädten. 207 Einen Fingerzeig giebt das Gesetz von Urso dahin, dass sie für die Regel die geringem, im Laufe der ordentlichen Verwaltung erforderlichen Bauten selbständig neben den Duovirn besorgen. Grössere ausserordentliche Bauten wohl nur ausnahmsweise29). Davon, dass sie im Aufträge der Duovirn die Bauverdingung vorgenommen hätten, wie bezüglich der römischen Quästur eine Stelle angiebt30), findet sich nicht die geringste Andeutung, kann auch bei der Häufigkeit der Fälle nicht die Rede sein. — Wie die Aediicn die Verdingungen in den Gemeindeetat eingestellt haben und wie sie sich dabei zu den Duovirn verhielten, wissen wir nicht. 3. Zur Verfügung über Gelder aus der Stadtkasse war der Duovir nur unter Zustimmung der Rathsversammlung befugt. Ebenso der Aedil. Das ergiebt sich durch Beweis aus dem Gegensatz (argumentum ex contrario), indem das Gesetz von Urso31) dem Duovirn und Aedilen verbietet, über Stadtgelder zu verfügen, um einem Privaten eine Ehrenbezeugung oder ein Geschenk zu gewähren. — Ferner finden sich Verfügungen der Aedilen über Gemeindeland zur Errichtung von Denkmälern und andern Zwecken bezeugt32). Zur Abgabe des Überfliessenden Wassers aus den öffentlichen Leitungsbassins, wie sie den curulischen Aedilen zustand83), scheinen die landstädtischen wenigstens in Urso nicht befugt gewesen zu sein34). B. Eine vom Duovirat unabhängigere und viel bedeutsamere Stellung als im Gemeindehaushalt hat die Aedilität als Polizei- behörde. 1. Zunächst steht ihr zu die Aufsicht über die öffentlichen Gebäude und Strassen. Hierher gehört die Sorge für die innere Ordnung in den öffentlichen Gebäuden. Hierher die Aufsicht über die aeditui85) insofern, als diese auch für die Reinigung und Dekorirung der Tempel zu sorgen hatten. Hierher die Aufsicht über die innere Verwaltung der Bäder36). — Dass den landstädtischen Aedilen die Strassenpolizei wie den curulischen zugestanden hat, ist ausser Zweifel37). Mit dieser

*9) Ueber die ähnliche Stellung der Quästur vgl. die oben angegebenen Stellen. — 80) Gic. Philipp. 9,7,16. — 81) Lex. Urs. 134. Ueber die angeb- liche Interpolation des Wortes aedilis soll noch ausführlich gehandelt werden. —Das eigentliche Kassen wesen hat allerdings den Aedilen nie zugestanden (Lex Mal. 60). — 82) Vgl. C. I. L. IV. 1096.1097.1097a. 2996a. —- 88) Momms. St. R. H 436. — ") Ueber die Betätigung des Aedilen eines vicus im Gemeindehaushalt vgl. lex vicana Furfensis. — 8I) S. über dieselben ausführlich unten. — *•) Plutarch. sympos. problem. 3, 10, 3 p. 658. — 8T) L. 13 (12) D. de peric. et comm, 18, 6 (Paulus). Die Hauptstelle Papinians (L. un. D. de via publ. (43,10)) bezieht sich zwar auf den äoxvvofuxöq. Mag man diesen aber als den curator urbis (Mommsen a. a. 0. 8. 495 nach Vorgang Kuhns) oder als eine jener zahlreichen Curationen auffassen, in welche sich im zweiten Jahrhundert der Kaiserzeit der Gesammtwirkungskreis der Aedilen zersplitterte; es

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Strassenpolizei, die zugleich als Gesundheits- und Sicherheitspolizei sich darstellt, hängt es zusammen, dass der Aedil zu Urso neben dem Duovir die Aufsicht darüber führt, dass innerhalb des Weichbildes der Stadt Niemand beerdigt, noch verbrannt, noch in Erbbegräbnissen bestattet, noch durch Grabdenkmäler geehrt wird88). 2. Als Marktpolizeibehörde wachen die Aedilen darüber, dass auf dem Markt und wahrscheinlich auch in den offenen Läden richtige Maasse und Gewichte angewendet wurden88). Auf dem Markte schritten sie wegen Betrügereien ein und hielten darauf, dass die Lebensmittel gut und wohlfeil waren40). Dabei standen ihnen zunächst die magistratischen Zwangsmittel, wie wir sehen werden, zu Gebote. Insbesondere aber griffen sie entweder mit eigenem Kredit ein, um den Marktpreis für Getreide und Lebensmittel niedrig zu stellen und der Privatspeculation die Spitze zu bieten oder sie schafften Vorräthe davon durch Aufkauf in Gegenden, wo diese Producte wohlfeiler waren, auf Kosten der Gemeinde an und theilten sie dann unter die Bürger zu mässigen Preisen aus41). 3. Die Sittenpolizei der landstädtischen Aedilen tritt nir- gends hervor. Doch ist es kaum zweifelhaft, dass sie ihnen wie den curulischen Aedilen42) zugestanden hat48). C. Während in Rom die Besorgung der Spiele auf die curulischen Aedilen ausschliesslich übergegangen ist, so dass den Konsuln nur der Ehrenvorsitz bei denselben blieb44), hat sich in den Landstädten der ursprüngliche Zustand erhalten. Die Spiele werden von Duovirn und Aedilen neben einander besorgt45). Dabei ist nach dem Gesetze von Urso zwar die Dauer der beider- seitigen Spiele dieselbe. Nach dem Zuschuss aber, der von Seiten der Gemeinde gewährt wird und bei den Aedilen geringer ist als bei den Duovirn, scheinen die Spiele der letztem die be- deutenderen gewesen zu sein. Ausserdem stand den Duovirn die Aufsicht über die ädilicischen Spiele und die Entscheidung darüber

darf in beiden Fällen als sicher angenommen werden, dass ursprünglich diese Kompetenz den Aedilen zustand. *8) Lex Urs. 73 . . . Itque quot inaedificatum erit, Ilvir aedi- lisve dimoliendum curanto. — **) Persius 1, 128; luvenal 10, 100. Die Maasse und Gewichte waren in den einzelnen Gemeinden verschieden. In manchen wurden überhaupt öffentliche Zwangsmaase und -Gewichte erst spät eingeführt. Or. 7133. 7317. L 13 § 8 D 19, 2. — * *°) Or. 6969. Petron. 44; Apulej. Metam. 1. 24. 25. — 41) Für den Aedil selbst haben wir dafür nur eine Belegstelle L 17 D de comp. (16, 2.) Desto mehr für die Curationen, die später hierin an die Stelle der Aedilität getreten sind: cura annonae, frumenti, rei frumentariae, annonae frumenti populi, frumento comparando, annonae divisionis u. a. — 4S) Hofmann de aedilibus 8. 74. — 4S) Man könnte dafür anführen Justin. 21, 5. — 44) Momms. 8t. B. II 129. — ") Lex Urs. 70. 71. Or. 2533. Fahr. II. n. 220. IX. n. 368.

Ueber den Ursprung der Aedilität in den ital. Landstädten. 209 ,zu, ob sie gehörig und mit dem erforderlichen Aufwand aus- gerichtet seien46). D. Eine sacrale Stellung der Aedilen ist bisher geleugnet worden und zwar gerade von den gewichtigsten Forschern. Der Grund hiefür war hauptsächlich der, dass sich dieselbe in keiner Weise mit der angeblichen Spezialcompetenz der Aedilität als Polizeibehörde47) vereinigen lässt. Doch wird die sacrale Thätig- keit nunmehr auf das Bestimmteste in den Quellen bezeugt. Zunächst in dem vielbestrittenen Kapitel 128 des Gesetzes von Urso. Es lautet, soweit es hierher gehört: II vir aedilis prae- fectus coloniae Genetivae Juliae . . . suo quoque anno magistratu imperioque facito curato . . . uti . . magistri ad fana templa delubra, quemadmodum decuriones censuerint, suo quoque anno fiant eique decurionum decreto suo quoque anno ludos circenses, sacrificia pulvinariaque facienda curent .... Mommsen48) hat nun herausgefunden, dass die vierte Tafel des Ursonensischen Gesetzes, die Kapitel 123—134 Umfassend, äusserlich sehr von den übrigen absticht. Die Schrift ist kleiner und gedrängter. Die Kapitel 129—131 haben so kleine Buch- staben, dass sie nachträglich eingeschoben zu sein scheinen. Auch redactionell ist die Tafel mit weniger Sorgfalt abgefasst als die andern. Man hat nun auf Grund dessen angenommen, dass einzelne Wörter in dieser vierten Tafel nachträglich interpolirt seien. Bei diesen angeblichen Interpolationen wird zu unterscheiden sein zwischen den Wörtern, die materiell keine Veränderung des alten Textes bewirken und denjenigen, durch welche auch der Inhalt des ursprünglichen Textes verändert wird. Zu der zweiten Kategorie gehört nur das Wort aedilis in vier Fällen (Kap. 128. 130. 131. 134). Die übrigen angeblichen Interpolationen sind blosse redactionelle Incorrectheiten, meist unsinnige und überflüssige Wiederholungen. Ausserdem ist manches al§ Interpolation angesehen, was in dem krausen Ge- setzes- und Gerichtsstil der Römer wohl eine Berechtigung hat und keineswegs überflüssig ist. So z. B. öfter am Ende des Kapitels (125. 126. 128. 129. 130. 131. 132): qui volet . . (ei) actio petitio persecutio ex hac lege ius potestasque esto statt ei agendi petendi persequendi iuä potestasque esto49). Welchen Grund sollte nun Jemand gehabt haben, diese In- correctheiten und Wiederholungen, die den Sinn der Gesetzes- urkunde und ihren Inhalt nicht verändern, nachträglich hinein zu *•) Die Begründung dafür 8. 217 ! — Dass der Aedil sich seinen Spielgelderzuschuss vom Duovir auf die Stadtkasse anweisen lassen muss (dare attribuere) hängt damit zusammen, dass, wie dargelegt, die Regulirung des Gemeindehaushalts principiell stets dem Duovir bleibt. — ") 8. weiter unten S. 214. — *8) Ephemeris epigraphica. II. 121 ff. 145; III 97. — *•) Vgl. Huschke: Multa, Anhang. Zeitschrift L. Savigi>y-Stiftung. IV. Rom. Abth.

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interpoliren? Es ist keiner erfindlich. Wohl aber ist das Vor- kommen dieser redactionellen Mängel zu erklären, wenn man sie auf die Unfähigkeit und Unbeholfenheit der Redactoren zurück- führt, die durch die Eile, in welcher solche Statuten verfasst sein mögen, entschuldigt wird: Die redactionellen Mängel der vierten Tafel machen dieselben zwar zu einem klassischen Vorbild, wie man Gesetze nicht redigiren soll. Interpolationen sind sie nicht. Nun bleibt das Wort aedilis in den vier erwähnten Kapiteln, unter ihnen auch dem citirten einhundertachtundzwanzigsten, übrig. Sein Verbleiben oder Fortfallen ändert den Inhalt des ganzen Statuts. Gesetzt dieses Wort hätte nicht in dem ursprünglichen Ge- setzestext gestanden, konnte es dann, während das Gesetz als Ortsstatut in Geltung war, ohne Weiteres hineininterpolirt werden? Nein; denn damit wäre eine Verfassungsänderung von grösster Tragweite eingetreten. Andrerseits, liegt ein Grund zu der An- nahme vor, dass Jemand später, nachdem das Gesetz nicht mehr als Ortsstatut Geltung hatte, das Wort aedilis an vier Stellen hineinfälschte? Das wäre eine nichtige Spielerei, und eine solche pflegt doch nicht so viel Methode zu haben. Was man nun auch über den Zeitpuiikt der Entstehung der vierten Tafel, insbesondere der Einschiebung der Kapitel 129—31, annehmen mag, mag man dieselbe einer Superrevision zugleich bei Aufstellung des ganzes Gesetzes oder einer spätem Revision zuschreiben, das interessirt hier nicht. Das allein Erhebliche dürfte nach dem Vorhergesagten feststehen, dass die Wörter aedilis an den vier Stellen — und zwar stehen zwei davon in unstreitig nicht eingeschobenen Kapiteln — mit Absicht von dem Gesetzgeber in den Text aufgenommen sind und einen integrirenden Bestandtheil des Ortsstatuts bilden und bilden sollten. Dies voraufgeschickt, ergiebt sich aus dem Gesetz von Urso, dass der Aedil neben dem Duovir unter entscheidender Mit- wirkung der Rathsversammlung für die Dauer seines Amtsjahres die Befugniss hat, die magistri ad fana templa delubra d. h. die- jenigen Guratoren, welche für die Vornahme der vorgeschriebenen Opfer (sacrificia), Schaustellungen und Prozessionen (pulvinaria s. lectisternia) und Schauspiele zu sorgen haben, zu ernennen. Der Aedil übt ferner die Aufsicht über die den innern Tempel- dienst versehenden aeditui51), die ursprünglich freie Guratoren in ähnlicher Stellung wie die oben erwähnten magistri ad fana sq.

80) Die eingeschobenen Kapitel sind doch die eigentlich ange- fochtenen. Zu diesen gehören Kapitel 128 und 134 nicht. — 81) Varro de re rust. I. 2: Morere oportet nobiscum, dum ille (aedituus) rever- tatur, nam accersitus ab aedile, cuius procuratio huius templi est, non- dum rediit.

Ueber den Ursprung der Aedilität in .den ita). Landstädten. 211 gewesen sind52). Schliesslich hat er neben dem Duovir für die Procuration der öffentlichen Piacula zu sorgen53). Die Frage ist nun: Wie kommt die Aedilität zu ihrer sacralen Function? Eine Erklärung lässt sich nur finden aus ihrer Hülfsstellung zum Duovirat, die ausserdem in den Quellen durch die Neben- stellung der Aedilen neben dem Duovir angedeutet wird. Erforderlich wird hier eine Erörterung der sacralen Stellung der Duovirn, die im römischen Consulat so gar kein Gegenbild findet. Umsomehr müssen hier die Hauptpunkte berührt werden, als die sacrale Function der Duovirn bisher noch nirgends richtig gewürdigt ist. Es ist bekannt, dass zu Rom bei Abschaffung des König- thums die Vereinigung der höchsten weltlichen und geistlichen Gewalt in demselben Amt auf immer gelöst wurde. Auf den altrömischen Prätor ging nur die weltliche Macht über, die priesterliche Leitungsbefugniss auf den Oberpontifex. So entstand eine tiefe Kluft zwischen weltlicher und geistlicher Gewalt, die sich besonders im Ausschluss der durch die Consuln geleiteten Volkswahl bei letzterer äussert. Im Duovirat hingegen als dem Nachfolger des latinischen Königthums hat sich die Vereinigung der höchsten weltlichen und geistlichen Macht forterhalten. Wie finden dafür zu Ende der Republik noch folgende Belege: Zunächst veranlasst der Duovir die Ernennung der obern geistlichen Beamten, der Pontifices und Auguru, in ganz derselben Weise, wie die der niedern weltlichen Magistrate und leitet ihre Wahl in der Volksversammlung53*). Dass dieser Veranlassung der Wahl durch die Volksversammlung bei den niedern weltlichen Beamten zu Ende der Republik eine anfängliche freie Ernennung derselben durch den Obermagistrat entspricht, ist bereits bei der Quästur zu Tage getreten. Folgerichtig hat der Duovir zu Anfang auch die geistlichen Beamten frei ernannt. Der Duovir hat zu Ende der Republik ferner das Recht, die Priester zu multiren und zu pfänden54). Er kann sie schliesslich aus der Liste streichen, d. h. ausstossen und zwar augenscheinlich nicht bloss dann, wenn sie die Residenzpflicht verletzt haben55). So erklärt es sich aus der geistlichen Leitungsbefugniss des Duovirn, dass in den Landstädten mit einer einzigen Aus- 5I) Diesen Nachweis hat Marquardt in seinem Aufsatz „de Roma- norum aedituis“ in den commentat. in honorem Mommseni p. 378 ff. für die römischen aeditui geführt. Für die landstädtischen gilt das Gleiche. Es kommt für sie noch hinzu der curator und magister aedi- tuus (bez. aeditüüm) Castoris et Pollucis bei Or. 2441. 2443. — 5S) Lex Urs. 73: IIvir aedilisve . . . expianto uti oportebit. — 8Sa) Lex Urs. 68. — 64) Lex Urs. 91. Es ist hauptsächlich gedacht an die Goercition, um die Priester zum Erscheinen bei den gemeinsamen Sitzungen anzuhalten. — 6#) Lex Urs. 91.

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212 nähme56) ein Vorsteher der Priesterschaft, ein Oberpontifex, nicht vorkommt. Aus diesem Oberpontificat, dieser geistlichen Leitungsbefugniss des Duovirn, ergiebt es sich dann auch, dass er die magistri ad fana sq. anfangs frei, später unter Mitwirkung des Stadtraths er- nennt und beaufsichtigt, um so mehr, als ihm eine solche Befugniss ja über die im Range hohem Pontifices und Augurn zustand. Erwähnt möge noch werden, dass der Duovir — zu Ende der Republik unter Mitwirkung der Rathsversammlung — die Zahl und Daten der statarischen Festtage seines Amtsjahres, die öffentlichen Gemeindeopfer und die Personen, welche die letzteren darzubringen haben, bestimmt57). „ Wir sehen also, der Duovir ist auch in der geistlichen Leitungsbefugniss, die dem römischen Consulat fehlt, Nach- folger des latinischen Königthums. Die concurrirende Thätigkeit der Aedilen aber bei dieser Leitungsbefugniss, die wir vorher dargelegt haben, weist sie nicht so deutlich und zwingend als nur möglich auf die frühere allgemeine Hülfsstellung der Aedilen zum alt- Jatinisehen Oberamt? Oder vermag sie Jemand aus der angeb- lichen Spezialcompetenz der Aedilen als Marktbehörde zu erklären? E. Die landstädtischen Aedilen besitzen schliesslich ein ge- wisses magistratisches Zwangsrecht und eine beschränkte Gerichtsbarkeit. 1. Von magistratischen Zwangsrechten stehen ihnen zu das Recht der Züchtigung, der Pfändung und der Geldbusse. Die Züchtigung (verberare, flagellis caedere) zeigt sich in später Zeit nur bei ihnen. Sie haben sich ihrer wohl nur gegen bestimmte Klassen von Personen bedienen dürfen58). Die Pfändung (pignoris capio) stand den Aedilen neben den* Duovirn zu. Ihr pflegte meist sofortige Vernichtung der Pfänder zu folgen (pignora caedere). Bei den Aedilen stellt sie sich dar als ein sofortiges Unbrauchbar machen falscher Maasse59), schlechter oder übertheuerter Waaren60), im Wege stehender Geräthe61), Einreissen gesetzwidrig aufgeführter Baulichkeiten62). Gegen sie ist Provocation nicht zulässig. Die Geldbusse (multa), das häufigste und wichtigste Zwangs- mittel, hat im Laufe der Zeit bedeutsame, jedoch hier nicht näher interessirende Wandlungen erfahren. Nach unsern Quellen sagte auch der Aedil in den Landstädten dieselbe entweder zu Gunsten der Gemeinde oder eines Tempels an63). Ferner ist es nicht 8B) Zu Vibo: Or. 5956. — 87) Lex Urs. 66 und 64. Wie gering er- scheint dagegen die Befugniss des römischen Consuis, die Wandelfeste anzusetzen. Momms. St. R. II. 121. — 88) L. 12 D. 50, 2. . . . qui utensilia negotiantur. — 89) Persius 1,128. Juvenal 10,100. L. 3 § 8 D. 19, 2. — #0) Apulej. Metam. 1, 24. 25. Plautus: rud. act. II sc. 3. — ") L. 13 (12) D. 18. 6. - «-) Lex Urs. 73. — "') Vgl. Huschke: Multa. Momms. Stadtrechte S. 443.

Ueber den Ursprung der Aedilität in den ital. Landstädten, 213 bloss nach der Analogie mit den curulischen und plebejischen Aedilen, sondern auch aus der sonstigen Stellung der land- städtischen Aedilität selbst höchst wahrscheinlich, dass sie die über die Provocationsgrenze hinausgehenden Geldbussen selbst vor der Volksversammlung, später vor der Rathsversammlung,, vertheidigten (multae irrogatio beziehentlich in sacrum judicatio)64). Eine solche Anklage vor der Volksversammlung hatte ganz den Charakter eines Strafprozesses (publicum iudicium)65). . Die freie steigende Mult musste der Aedil dem Duovir zur Eintragung in die Gemeindebücher und zur Einziehung anmelden66). Der Grund dieser Bestimmung liegt wohl darin, dass dem Aedil niemals eine Betheiligung an der eigentlichen Kassenverwaltung zustand. Ob der Aedil, ausser bei der multae irrogatio67), noch sonst hü Strafprozess mitwirken durfte, ist für die Landstädte bei der Unzulänglichkeit der Quellen nicht zu entscheiden. 2. Im Civilprozess stand den Aedilen der Gerichtsbann in Marktsachen zu68). Eine weitere Bestimmung lässt sich aus den Quellen nicht treffen69). F. Ziehen wir nunmehr aus der Darstellung der einzelnen Functionen die Consequenzen für die Natur der Aedilität. 1. Zunächst wie erklären sich die einzelnen Functionen jede für sich? Aus der Spezialcompetenz der Aedilen als Polizei- und Marktbehörde — ayoqavofiou — sagt die bisherige Meinung. Unmöglich! Wie folgt hieraus die Aufsicht bei den Frohnden, die Bauthätigkeit, die Verfügung über Gemeindevermögen, wie die Stellung als geistliche Leitungsbehörde neben dem Duovir! Eine Erklärung ergiebt sich vielmehr aus Folgendem: Wir finden noch zu Ende der Republik in allen Functionen neben der Thätigkeit der Aedilen die Mitwirkung der hohem Competenz des Duovirats, die auch in den Quellen ausgedrückt wird durch das Nebenstellen beider Aemter; duovir aedilisve. Oder umgekehrt: der ganze Geschäftskreis -der Aedilität liegt innerhalb desjenigen des Duovirats. Das Verhältniss beider zu einander ist in den einzelnen Functionen ein verschiedenes. Am Bedeutsamsten ist es in den Functionen behufs Regulirung des

") Allerdings ist uns von einer Provocationsgrenze weder beim Duovir, noch beim Aedil berichtet. Doch ist es wahrscheinlich, dass ebenso wie im Civilprozess, so auch in der Coercition grosse Aehn- lichkeit, wenn nicht geradezu Gleichförmigkeit mit römischen Verhält- nissen herrscht. — Wie hoch die Provocationsgrenze gewesen ist, lässt sich trotzdem nicht bestimmen. — ®5) Vgl. Huschke, Multa 8. 190. 206. — **) Lex Mal. 66. Wahrscheinlich auch dann, wenn sie die Provocationsgrenze überstieg. — ®7) Zur Einklagung der gesetzlichen Mult (multae petitio) scheint der Aedil in der Regel nicht berufen zu sein (Lex Urs. 95). — ®8) Juvenäl 10, 100. Sueton de dar. rhetor. 6; Lex Urs. 94. — ®8) Namentlich nicht mit einiger Gewissheit aus Lex Mal. 69. Vgl. die geistreiche Conjectur Mommsens Stadtrechte 450. 442.

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Gemeindehaushalts und in der geistlichen Leitungsbefugniss. Diese beiden Competenzen haben auch später grundsätzlich immer nur dem höchsten Gemeindeamt zugestanden, insbesondere hat die geistliche Leitungsbefugniss nur dem altlatinischen Oberamt, Prätur, Consulat, Dictatur, innegewohnt. Eine Mitwirkung der Aedilen in diesen dem Duovir reservirten Geschäftskreisen findet einzig und allein ihre Erklärung aus der früheren Hülfs- stellung der Aedilen in diesen Functionen, in welchen sie kraft Auftrags der Duovirn beschäftigt wurden. Daher sind die Aedilen auch immer nur sporadisch in denselben thätig gewesen. Daher haben sie auch stets nur eine Stellung in zweiter Linie, wie die Quellen durch die Wortstellung andeuten. Ganz entsprechend, doch mehr regelmässig, ist die Stellung der Aedilen zum Duovirat in der Spieltbätigkeit und auch bei der Ausübung der magistratischen Zwangsgewalt und des Gerichts- bannes. 2. Ferner finden alle Functionen der Aedilität zusammen ihre Einheit nicht in sich, sondern nur im Zusammenhänge mit dem Duovirat. Unter eine Spezialcompetenz lassen sie sich nicht unterbringen. 3. Freilich tritt in der Function als Polizeibehörde die Aedilität so sehr selbständig, fast ganz ohne Einmischung eines andern Magistrats, auf, dass sie hier als Spezialcompetenz erscheinen möchte. Grade weil die polizeiliche Function so sehr hsrvortritt, hat man bisher der Aedilität eine Spezialcompetenz überhaupt zugeschrieben. Man berücksichtige jedoch folgende Momente: Erstlich ist es unzweifelhaft, dass das alte landstädtische Oberamt als einzige Magistratur für die älteste Zeit die ganze Sorge für die öffentliche Ruhe und Ordnung (Polizei) ausgeübt hat70). Zweitens finden wir noch zu Ende der Republik auch für die Polizeithätigkeit noch einen Beleg der Mitwirkung des Duovirats71) zum Zeichen, dass die Polizei keine Spezialcompetenz der Aedilen ist, sondern dass die höchste Magistratur nach wie vor auch polizeiliche Functionen auszuüben befugt ist. Drittens aber sahen wir bei der Quästur, dass grade in deren hauptsächlichster Function, der Kassenverwaltung, die Mitwirkung der obern Magistratur zu Ende der Republik sich völlig verflüchtigt hat, ohne dass wir an der ursprünglichen Hülfsstellung der Quästoren auch hierin zweifelten. Letzteres Moment giebt zugleich die Erklärung dafür, dass auch bei der Aedilität grade in der wesentlichsten Function später die Mit- wirkung des Duovirats fast ganz fortfiel. Die Polizei war ein Gebiet, in welchem Anfangs die Aedilen vorzugsweise, bald ™) Vgl. besonders zu Rom die Sorge der Consuln für die öffentliche Sicherheit: Momms. St. R. II 130. — n) Lex Urs. 73. vgl. 8. 208.

Ueber den Ursprung der Aedilität in den ital. Landstädten. 215 ausschliesslich beschäftigt wurden. Daher galten sie zuletzt, weil sie andauernd diese Function factisch ausschliesslich ausübten, als auch allein hiezu berechtigt, während doch die Gompetenz der Oberbeamten rechtlich bestehen blieb, nur vergessen wurde und sich äusserst selten zur Geltung brachte72). Der scheinbare Widerstreit der anscheinenden Spezialeompetenz der Aedilen in der Polizei gegen deren allgemeine Hülfsstellung, die eine solche Spezialeompetenz, welche ihrem Mandanten, dem Oberamt gefehlt hätte, nicht zulässt, löst sich also auf Grund der Annahme organischer Fortentwicklung. 4. Bemerkt mag noch werden, dass sich bei allen ädili- eischen Functionen Spuren der frühem Mitwirkung der hohem Gompetenz des Oberamts, das heisst Spuren der frühem Hülfs- stellung der Aedilität. gezeigt haben, während dies nur bei einer quästorischen Function noch der Fall war. — . — . — § 2. Nun die Probe betreffs der Amtsgewalt. A. Die äussere Ehrenstellung kommt wie bei der Quästur fast ganz derjenigen des Oberamts gleich: Die Wahlqualification73), der Wahlact74), Amtsantritt und Amtsdauer75), Gollegialität, die hauptsächlichsten Abzeichen und Amtsdiener76), Zutritt zu den Sitzungen77) und ’fheiinahme an öffentlichen Festlichkeiten des Stadtraths78) und die Ehrenrechte der gewesenen Magistratur79). B. Die materielle Amtsgewalt jedoch, des äussern Prunks entkleidet, zeigt überall die Ableitung, die mandatarische Stellung zum Duovirat. 1. Zunächst finden wir einzelne Amtsrechte den Aedilen beigelegt, die sich nicht aus einer generellen Gompetenz, son- dern nur als Ausnahmen und Ueberbleibsel aus der allgemeinen Mandatarienstellung der Aedilen erklären lassen.

7J) Vgl. Momms. St. R. II 527 bei der Quästur. Aehnliche Ent- wicklungen finden sich noch oft im römischen und latinischen Staats- recht. Vgl. besonders später das Verhältniss der landstädtischen zu den curulischen Aedilen in der Spielthätigkeit. — 73) Lex Mal. 54. L. 11. L. 14 § 5. D. 50, 4. — ") Lex Mal. 51 ff. — 7S) Lex Urs. 63. 128. Vgl. lex Jul. munic. 23. — 7*j Sie haben die verbrämte Toga (toga praetexta) mit dem Purpurstreif am Untergewande (latus clavus, Lex Urs. 62. Liv 34, 7), sowie das Tribunal bei der Rechtsprechung (Sueton de dar. rhetor. 6). Als Amtsdiener stehen ihnen nach dem Gesetz von Urso zu: je ein Schreiber, vier publici cum cincto limo, ein Herold (praeco), ein Hornbläser (tibicen) und ein Zeichendeuter (haruspex). Bezeichnend ist das Fehlen der Lictoren mit den Fascen, den Zeichen des Imperiums und der Fortfall des zu ihnen gehörigen accensus. An ihre Stelle treten die vier publici cum cincto limo. (Lex Urs. 62. — Apulej. Metam. 1, 24. legt dem Aedil nur lixae und virgae bei, worunter wohl die (servi) publici cüm cincto limo gemeint sind). — 77) Vgl. über die einschlägigen Fragen: Hofmann, Der römische Senat. — 78) Lex Urs. 125. — ") Or. 7168. Lex Salp. 21. Lex Urs. 62. Liv. 34, 7.

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Vor allem schreibt ihnen das Gesetz von Urso in drei Fällen, nämlich behufs Ernennung eines Patrons80) oder eines Hospes81) und Verfügung82) über Gelder aus der Stadtkasse das Recht des ad senatum referre ausdrücklich, in einem Falle, nämlich bei Er- nennung und Beaufsichtigung der Tempelcuratoren83), indirect zu. Auch das correlate Recht des agere cum populo scheinen die Aedilen für die Verteidigung der irrogirteo Mult besessen zu haben84). Sollte man dieser Fälle wegen den Aedilen die generelle Competenz des referre ad senatum und das agere cum populo zuschreiben müssen? Keineswegs. Diese Rechte bleiben prinzipiell den Duovirn reservirt, wie trotz der Betätigung der Aedilen im Gemeindehaushalt die prinzipiell ausschliessliche Competenz dem Duovirat verbleibt. Und wie wir die Functionen der Aedilität im Gemeindehaushalt nur aus deren allgemeiner Hülfsstellung zum Duovirat erklären konnten, so finden auch die Fälle der Ausübung des referre ad senatum und das agere cum populo einzig ihre Erklärung aus der ursprünglichen Mandatarienstellung der Aedilen »um Duovir. Ganz gleich steht es offenbar mit dem Civil- und Strafgerichts- bann, soweit er Imperium voraussetzt85). 2. Die Ableitung der ädilicischen Amtsgewalt von derjenigen des Oberamts zeigt sich, wie bei der Quästur, in deren Wahl. Nicht der Aedil veranlasst die Wahl des Aedilen, sondern der Duovir lässt ihn durch die Volksversammlung ernennen. Wie das Beispiel der Quästur gezeigt hat, entspricht diese Veranlassung der Wahl der niedern Magistrate durch die Volksversammlung zu Ende der Republik einer anfänglich freien Ernennung86) des Hülfsbeamten durch den Obermagistrat. 3. Die Abhängigkeit der ädilicischen Amtsgewalt vom Duo- virat zeigt sich während ihrer Ausübung in folgenden Punkten: a) Der Duovir hat das Recht, die Amtshandlungen der Aedilen zu kassiren87). Diese Befugniss ist mit enthalten in dem spätem sogenannten Intercessionsrecht, fällt jedoch mit demselben nicht zusammen. Es scheidet nämlich zunächst ein wesentlicher Bestandtheil desselben, das Intercessionsrecht des einen Collegen gegen Amtshandlungen des andern desshalb aus, weil er auf einem völlig verschiedenen Grundsatz, nämlich darauf beruht, dass die Lage des Verbietenden, das heisst des das Bestehende Schützenden, stets die bessere ist. Ferner scheidet aus das Intercessionsrecht der hohem Gewalt (major potestas), soweit es Resultat späterer, spezifisch römischer 80) Lex Urs. 130. — 81) Lex Urs. 131. — 8S) Lex Urs. 134. — 8S) Lex Urs. 128. — ") 8. oben 8.213. — 8B) Vgl. oben 8.215 Anm. 76. ") Vgl. dieselbe Erscheinung bei den plebejischen Aedilen. — 8T) Lex Salp. 27.

Ueber den Ursprung der Aedilität in den ital. Landstädten. 217 Entwicklung ist. Dahin gehört z. B. die Intercession des Consuis gegen den Prätor. Somit bleibt nur die Intercession zu Rom und in einzelnen Latinerstädten88) des Consuis gegen den Quästor, in den andern latinischen Gemeinden des Dictators, Prätors oder Consuis gegen den Aedil. Wie nun bei der Quästur89) das Intercessionsrecht des hohem Magistrats gegen den Quästor an die Stelle des ur- sprünglichen „mandatarischen Kassationsrechtes“ getreten ist, so auch bei der Aedilität. Mit andern Worten: Das Kassationsrecht des Obermagistrats gegen die Aedilität führt zurück auf die Ab- leitung ihrer Amtsgewalt durch Mandat. b) Ganz dasselbe gilt von dem Recht des Obermagistrats, dem Aedil zu gebieten, was nach Analogie römischer Verhält- nisse90) auch dem Duovir zugestanden haben wird. c) Durch beide Rechte konnte der Duovir grossen Einfluss auf die Thätigkeit der Aedilen ausüben, insbesondere da er im Kassationsrecht stets ein Correctiv gegen Handlungen derselben, die ihm nicht genehm waren, besass. Nicht genug daran. Ein Quellenzeugniss scheint dem Duovir direct ein Aufsichtsrecht über die Amtstätigkeit der Aedilen zuzuschreiben. Das Gesetz von Urso91) berichtet uns nämlich, dass bei den Spielen der Duovirn die Rathsversammlung die Entscheidung darüber habe, ob die Spiele gehörig und hauptsächlich mit einem Zuschuss von mindestens 2000 Sesterzen aus eigenen Mitteln zu dem von der Gemeinde gewährten Spielgelde ausgerichtet. seien. Bei den Spielen der Aedilen wird ebenfalls ein solcher Mindestbetrag von 2000 Sesterzen aus eigenen Mitteln verlangt, ferner dass die Spiele an einer gewissen Anzahl von Tagen gewisse Stunden dauerten. Trotzdem führt das Gesetz Niemand-an, der die Auf- sicht darüber hätte, dass diesen Vorschriften Folge geleistet wüfde, Sollten nun aber die Duovirn einer Aufsicht unterliegen,, die niedern Aedilen nicht? Oder sollte etwa Kapitel 70 des Gesetzes entsprechend angewendet werden und die Aufsicht auch über die Aedilen dem Stadtrath zustehen? Beides erscheint ausgeschlossen. Wir werden hier vielmehr die Analogie des römischen Staats- rechts92), nach welchem dem Gonsul stets eine gewisse Ober- leitung bei den ädilicischen Spielen blieb, heranziehen und an- nehmen dürfen, dass desswegen im Gesetz keine Aufsichtsbehörde bestimmt ist, weil als solche schon von Alters her das Duovirat fungirte § 3. Wir sind nunmehr aus der Untersuchung des Wesens d. h. der Functionen und der Amtsgewalt der landstädtischen Aedilität zu der Feststellung gelangt,

88) Vgl. weiter unten 8. 224. — 88) Momms. St. R. I. 256. — #0) Der Consul gebot dem Quästor. — ") Lex Urs. 70.71. — ”) Momms. a. a. 0. II. 129.

218 W. Ohnesseit, 1. dass die landstädtische Aedilität ursprünglich in einer all- gemeinen Hülfsstellung zum Oberamt gestanden hat, 2. dass dieses Oberamt die altlatinische Prätur (Duovirat) gewesen ist (sacrale Leitungsbefugniss), 3. dass die Aedilen als Hülfsbeamte keine Magistratur gewesen sind, da sie vom Duovirat ernannt wurden. Damit ist unser Thema erwiesen. Denn es ergiebt sich hieraus, dass sich die landstädtische Aedilität organisch im Zusammenhänge mit dem altlatinischen Duovirat, also auf latinischem Boden, entwickelt hat. IV. Wie verhalten sich Aedilität und Quästur in den Landstädten zu einander? Beide sind, wo sie als Magistraturen zusammen Vorkommen, einander völlig coordinirt93). Beide haben sich auf dem Boden altlatinischer Verfassung, wie es sich schon aus ihrem Vorkommen in der die alte latinische Gemeindeverfassung wiederspiegelnden Städteordnung für Salpensa und Malaga erweist, aus einer all- gemeinen Hülfsstellung zum Oberamt (Duovirat) herausentwickelt. Wie ist das denkbar? Zwei Gemeindeämter neben einander in einer allgemeinen Hülfsstellung zum Oberamt? Neben einander ursprünglich nicht, das ergeben folgende Momente: Erstlich findet sich in der Verfassung der wichtigsten latinischen Gemeinde, Borns, nur die Quästur als allgemeines Hülfsaint. Ebenso in der nach altrömischem Muster organisirten föderirten (lukanischen) Gemeinde Bantia94). Zweitens fehlt wiederum die Quästur und findet sich nur die Aedilität noch in spätester Zeit in vielen latinischen Ge- meinden. Da wir nun wissen, dass ursprünglich als oberstes Gemeinde- amt in den latinischen Städten gleichzeitig hier Dictatur, dort Prätur, dort Consulat, sich in derselben Gemeinde gegenseitig ausschliessend, bestanden, so ist die Annahme gerechtfertigt, dass auch die allgemeinen Hülfsämter in den einzelnen Gemeinden verschieden waren, bald Aedilität, bald Quästur. Ob aber die Quästur der Dictatur, die Aedilität der Prätur und dem Consulat zugetheilt und entsprechend war oder umgekehrt, lässt sich nicht entscheiden95). ••) Lex Salp. 27. u. oft. Nur in der äussern Rangstellung scheint die Aedilität der Quästur später vorangestellt zu sein (Or. 3721). — ") Tabul. Bant, lex osca. — ••) Dass die Zusammenkoppelung von Dictator und Aedil bei Or. 3787 zu einer Behörde nur einen unsichern Anhalt bietet, ist offenbar. Die Frage wäre entschieden, wenn sich feststellen Hesse, ob zu Rom die Quästur bereits während der monarchischen Königszeit bestanden hat.

Ueber den Ursprung der Aedilität in den ital. Landstädten. 219 ' v. : . ' Wie ist das Verhältniss der landstädtischen zur plebejischen Aedilität?96) Schon der erste Anblick zeigt, dass sich in der plebejischen Aedilität ein wunderbar erhaltenes getreues Spiegelbild der ##) Ueber die ursprüngliche Stellung der plebejischen Aedilität handelt Soltau „Di 3 ursprüngliche Bedeutung und Competenz der aediles plebis, Bonn 1882.“ Die theilweisen Irrthümer seiner Abhand- lung erklären sich daraus, dass Soltau die landstädtische Aedilität nicht in den Kreis seiner Betrachtungen gezogen hat. Nach ihm haben die plebejischen Aedibn in ältester Zeit folgende Stellung gehabt: 1. Sie sind Untergebene der Tribune, die sie innerhalb ihrer Com- petenz verwendeten. 2. Sie führen eine Art von plebejischem „Standesamt“. 3. Sie leiten die plebejischen Schiedsgerichte. Zu 1. Die Stellung der plebejischen Aedilen als Diener der Tribune ist allbekannt. Zu 2 und 3. Als Unterbeamte der Tribune sollen die plebejischen Aedilen vor 449 v. Chr, hauptsächlich im Cerestempel als Vorsteher eines plebejischen „Standesamts“ und als Leiter plebejischer Schieds- gerichte fungirt haben (8. 36). Der Nachweis hiefür ist jedoch nicht einmal bis zur Wahrscheinlichkeit erbracht. Zunächst giebt Soltau selbst zu, dass wir nach 449 v. Chr. von beiden Competenzen auch nicht eine Spür entdecken. Doch hält er diesen Umstand für eine Empfehlung seiner Hypothese (S. 34). Nun dann muss man doch einerseits für die frühere Zeit einigermassen zuverlässige Belege haben und anderer- seits Gründe anführen können, weshalb es später anders geworden. Als Beleg für die erste Competenz führt Soltau lediglich an, dass die plebejischen Aedilen in engster Beziehung zur aedes Cereris ge- standen hätten und dass dieses nur den Inhalt gehabt haben könne, dass die Aedilen dort unter Aufsicht der Tribünen ein genaues Ver- zeichniss der — plebejischen -—Tribusmitglieder und des Umfangs ihres Grundeigenthums führten. Die Begründung dieser Hypothese lese man bei ihm selbst nach. Als Beleg für die zweite Competenz wird allerdings Liv. 3, 55 bei- gebracht : ut qui tribunis plebis aedilibus judicibus decemviris nocuisset, ejus caput Io vi sacrum esset, familia ad aedem Cereris Liberi Liber aeque venum iret. Ueber diese Stelle scheint zwar noch nicht das letzte Wort gesprochen zu sein. Beizutreten ist jedoch wohl dem Verfasser darin, dass unter den judices decemviri plebejische Richter verstanden sind (A. A. Momms. St. R. H. 590). Aber wesshalb sind gerade die Aedilen die entsprechenden prozessleitenden Magistrate? Soltau scheint aus der in obiger Stelle geschehenen Erwähnung der aedes Cereris, zu welcher er nun einmal die Aedilen in untrennbare Verbindung bringt, doch viel zu weit gehende Folgerungen zu ziehen (S. 38. 39. Richtig ist die dort citirte Stelle von Lange a. a. 0. 8. 601). — Ueber die Gründe Soltaus, wesshalb beide Competenzen später fortgefallen seien, vgl. 8. 34 und 39. Es erscheint mehr als bedenklich, Soltau darin zu folgen, dass die alten plebejischen Aedilen ursprünglich Vorsteher eines plebejischen Standesamts und Leiter plebejischer Schiedsgerichte unter Aufsicht der Tribunen gewesen sind. Es bleibt somit nach Soltau nur das all- bekannte negative Resultat: Die Aedilen waren Unterbeamte der Tri- bunen. Dieses genügt aber auch für die älteste Zeit vollkommen, um jede Thätigkeit der Aedilen innerhalb der Competenz der Tribunen zu erklären. Jene handelten eben kraft Amtsgewalt, der Letztem.

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landstädtischen in beiden Phasen der Entwicklung, als Hiilfsbehörde und als Magistratur darbietet. Zunächst in der Stellung als allgemeine Hiilfsbehörde finden sich die plebejischen Aedilen in Functionen thätig, die ihnen nie und nimmer kraft eigener Amtsgewalt zugestanden haben können, so besonders in Ausübung des Strafgerichtsbannes97). Sie werden vom Volkstribun ernannt98), empfangen Weisungen von ihm innerhalb der ganzen tribunicischen Competenz. Insbesondere bildet die Urkundenbewahrung der plebejischen Aedilen ein Gegen- stück zu der gleichen Function der landstädtischen99). Die Er- wähnungen einer Thätigkeit der Aedilen als Markt- und Gesund- heitspolizeibehörde10 °) dürften wohl einer nochmaligen Revision werth sein, bevor sie als unbrauchbar und unzutreffend verworfen werden. —. Auch als Magistratur entspricht sie ganz der landstädtischen Aedilität in dieser Phase der Entwicklung101): Im Gemeindehaushalt zeigt sie dieselbe sporadische Be- thätigung neben der Censur102), der Nachfolgerin der altrömischen Prätur, wie in den Landstädten neben der Quinquennalität. Als Polizeibehörde hat sie fast jeden- Schein von Unselbstständigkeit abgestreift103). Sie richtet die plebejischen Spiele aus104), hat Jurisdiction und Coercition105). Es fehlt ihr nur die geistliche Leitungsbefugniss. Es kann somit keinem Zweifel unterliegen, dass wir, was bisher geleugnet wird, in der plebejischen Aedilität ein getreues Abbild der latinisch-landstädtischen in ihren beiden Phasen der Entwicklung vor uns haben, welches besonders auch den Ueber- gang des allgemeinen Hülfsamts zur Magistratur veranschaulicht und sich ausserdem dadurch auszeichnet, dass es schliesslich in gewisser Beziehung106) das Oberamt überflügelt. Im Zusammenhänge mit der landstädtischen Aedilität lässt sich ferner die einzig befriedigende, bisher vergeblich gesuchte Lösung dafür finden, wie die Stellung und Competenz der alten mit derjenigen der spätem plebejischen Aedilität zu verein- baren ist. Bedarf man m Rücksicht darauf nun noch der gewiss höchst geistreichen Hypothese, dass die alte plebejische Aedilität in der römischen Quästur ihr Vorbild gefunden hat? ") Momms. St. R. II. 466 ff. — ») Ebenclers. St. R. II. 464. 466. Entscheidend ist die Leitung der Wahlen der plebejischen Aedilen durch die Tribunen auch noch in späterer Zeit. — •*) Lex Urs. 81. — 10°) Momms. a. a. 0. 468. — 101) Wir legen hier die Competenz der spätem plebejischen und curulischen Aedilität, die ja materiell zu- sammenfällt, zu Grunde. — 10*) Als Baubehörde Momms. ä. a. 0. 445; für die Abgabe des Überfliessenden Wassers aus den Reservoirs der öffentlichen Leitungen 436. — 10#) Doch sind auch die Consuln Polizei- behörde vgl. Momms. II. 130.— m) Momms. a. a. 0.508. — 106) Ebenda 8. 481. Lange a. a. 0. 716. — m) Momms. a. a. 0. 466.

Ueber den Ursprung der Aedilität in den ital. Landstädten. 221 Wir nehmen also an, dass die Plebs bei ihrer Constituirung aus dem Staatsrechte der stammverwandten Latiner das Hülfsamt zu sich herübergenommen beziehungsweise bei sich nachgebildet hat. Könnte aber nicht umgekehrt die landstädtische von der plebejischen Aedilität abgeleitet sein? Gegen diese, an sich schon unwahrscheinliche Annahme sprechen noch folgende Gründe: Zunächst hat das Tribunat sowohl, als auch die plebejische Aedilität niemals die geistliche Leitungsbefugniss gehabt, die wir bei der landstädtischen fanden. Ferner galt die plebejische Gemeinde mit Tribunat und Aedilität an der Spitze staatsrechtlich dem patricischen Römer doch nur als innenpolitischer Verband. Dass eine Behörde und noch dazu die Unterbehörde eines solchen Verbandes als wirk- liche Staatsbehörde in die damals noch unabhängigen Latiner- staaten aufgenommen sei, erscheint undenkbar. Auch spricht da- gegen das bereits erwähnte Vorkommen der Aedilität in der die alte latinische Verfassung wiederspiegelnden Gemeindeordnung von Salpensa und Malaga, da eine aus einem innenpolitischen Ver- bände Roms hergenommene Institution doch unmöglich wesent- licher Bestandtheil der altlatinischen Verfassung sein kann. Umgekehrt ist es leicht erklärlich, dass die Plebs bei ihrer Constituirung nicht die verhassten Behörden der Patrizier nach- ahmte, sondern diejenigen der stammverwandten Latiner, da sie nun einmal eigene Behörden brauchte. Desshalb wählte sie zum Hülfsamt nicht die Quästur, sondern die Aedilität. Dementsprechend wird man das Vorbild des Tribunals nicht im Consulat, sondern in dem mit der Aedilität zusammengehörigen Oberamt zu suchen haben. VI. Der Zusammenhang schliesslich der landstädtischen mit der curulischen Aedilität ist nie verkannt worden, wohl aber das gegenseitige Verhältniss. Zunächst verhalten sich die Functionen der curulischen Aedilität zu denjenigen der magistratischen landstädtischen materiell ganz ebenso wie die der spätem plebejischen zu dieser. Dieselbe sporadische Bethätigung im Gemeindehaushalt neben Censur und römischem107) Consulat, dieselbe Stellung als Polizeibehörde, als Spielgeber108), und bei Ausübung der Coercition und Jurisdiction. 10T) Das Auffällige dieser Erscheinung soll sogleich aufgeklärt werden. — 108) Die Stellung in der Spielthätigkeit liefert ein ferneres Beispiel dafür, wie gerade in den Functionen, zu welchen das niedere Amt vorzugsweise verwendet wird, im Wege organischer Entwicklung schliesslich an Stelle einer Hülfsthätigkeit neben der höhern Gompetenz die alleinige Heranziehung und Gompetenz des niedern Amts tritt. Der alte Zustand zeigt sich nur noch im Ehrenvorsitz der Gonsuln. (Momms. a. a. 0. 129).

222 W. Ohnesseit, Ebenso fehlt der curulischen Aedilität jede geistliche Leitungs- hefugniss, wenngleich ihr gewisse sacrale Functionen zugeschrieben werden109). Aus diesen Momenten in Verbindung damit, dass die curulische Aedilität durch Gesetz im Jahre 367 v. Chr. als Magistratur in Rom eingeführt wurde, ersieht sich ihre Stellung zur landstädtischen Aedilität. A. Die landstädtische kann nicht von der curu- lischen Aedilität abgeleitet sein. Erstlich nämlich hat die landstädtische Aedilität eine Function inne, welche die curulische nie ausgeübt hat und nie ausgeübt haben kann: die sacrale Leitungsbefugnisse In Rom war die geistliche Leitung allein Sache des Oberpontifex und bei der grossen Kluft zwischen seinem geistlichen Imperium110) und dem weltlichen eine Theilnahme der Aedilen als weltlicher Macht daran ausgeschlossen. Niemals kann aber ein abgeleitetes Amt eine Function mehr haben als das originäre, wenn dieselbe ihm nicht nachträglich verliehen ist. Eine spätere Verleihung der geistlichen Leitungsbefugniss an die landstädtischen Aedilen ist aber der ganzen Art nach, wie sie auftritt, ausgeschlossen. Sie tritt nämlich nicht als selbständige, in sich abgeschlossene Com- petenz auf, wie sie es bei spezieller Verleihung müsste, sondern vor allen andern Functionen in engstem Anschluss an die gleiche Function des altlatinischen Duovirats, sodass sie nur aus der ge- meinsamen Entwicklung mit dem Duovirat von Anfang an erklärt werden kann111). Zweitens ist die landstädtische Aedilität in der ersten Epoche ihrer Entwicklung nicht Magistratur, sondern allgemeines Hülfsamt gewesen. Da nun die curulische Aedilität von Anbeginn Magistratur gewesen ist, so kann von ihr die landstädtische nicht abgeleitet sein. B. Umgekehrt ist die curulische Aedilität die nach Rom hin- übergenommene landstädtische. Erstlich spricht dafür schon der Zusammenhang beider In- stitutionen in Verbindung damit, dass die landstädtische Aedilität nicht von der curulischen abgeleitet sein kann.

,0#) Momms. a. a. 0. 498. Der Unterschied zwischen der Leitungs- befugniss, die dem römischen Oberpontifex, und bloss sacraler Function, die auch dem römischen Consul zustand (126 ff.) ist jedem Kundigen offenbar. — no) Verfasser hält nach Lex Urs. 68 diese Aus- dehnung des Begriffs Imperium, beiläufig bemerkt, für zulässig.— m) Das Fehlen der geistlichen Leitungsbefugniss bei den römischen Aedilitäten spricht nicht etwa umgekehrt gegen deren Ableitung von der landstädtischen. Denn die geistliche Leitungsbefugniss der letztem hatte in Rom bei den im Text angegebenen Verhältnissen keinen Raum zur Bethätigung, kam daher durch Nichtgehrauch oder vielmehr Un- möglichkeit des Gebrauchs ausser Geltung.

' lieber den Ursprung der Aedilität in den ital. Landstädten. 223 Zweitens begegnen wir zu Rom dem in der Natur des con- servativen Römers begründeten Prinzip, die beim Ausbau der mit der Vergrößerung des Reiches fortschreitenden Verfassung noth- wendig werdenden neuen Magistraturen nicht neu zu schaffen, sondern dieselben aus dem Recht der stammverwandten Latiner hinüberzunehmen. Vergegenwärtigen wir uns den Ausbau der römischen Verfassung in seinen Hauptzügen: Zuerst finden wir allein das monarchische Königthum, vielleicht schon mit Quästoren als Hülfsbeamten. Dann folgte die alte Prätur, die am meisten dem römischen Königthum entsprechende Dictatur, das Consulat und die Aedilität. Nun können wir nachweisen, dass Dictatur, Prätur und Consulat nebeneinander Stammesgut der Latiner als Obermagistraturen waren, Prätur und Consulat dualistisch, die Dictatur monarchisch gestaltet112). Wenn aber die Römer diese Institutionen, die das latinische Stammesrecht zur Entwicklung gebracht hatte, nicht bloss dem Namen, sondern wahrscheinlich zum grössten Theil auch dem Inhalte nach, soweit sich dies er- kennen lässt113), bei sich aufnahmen und zum Ausbau ihrer obern Magistratur verwendeten, so werden sie dasselbe Prinzip auch bei der niedern Magistratur befolgt haben114). Dies ist umsomehr anzunehmen, als 367 v. Chr. sich bereits ein Ableger der landstädtischen Aedilität in dem Verbände der Plebs ein- gebürgert hatte. Drittens erklärt sich die Stellung der curulischen Aedilität zum römischen Oberamt, Consulat und Censur, allein aus ihrer Herleitung von der landstädtischen Aedilität. — Wir haben bereits

m) Es sollen hier nur die hauptsächlichsten Belegstellen für obige, schon mehrfach anerkannte Annahme angeführt werden: 1. Dictatur. Or. 1455. 3786. 5157. 6086. 208. 6138. 7032. 112. 3787. 5772. 1455. 2293 (Priester). Cic. pro Milon. 10, 27 ; 17, 45 (Priester). Dazu Asconius p. 32. — Liv. 3, 18; 6, 26; 1, 22, 7. 23, 4. 7. Hierzu Festus orig. 1, sub ora- tores; Liv. 1, 24, 2. — Spartian Hadrian, 19. 2. Prätur. Or. 7022. 7026. 7028. 4035 (?) 2276. 6709. 7023. 7024. 3868. 3785. 125. — Festus 1. c. — Liv. 23, 19. epit. 73. — Plin. 17, 11. hist. nat. 3. 77. - C. I. L. I. 1134. 1136. 1137. 1141. 1488; II. 3695. — Grut. 445, 9. 10. 459, 9 ; 465, 4; 394, 8 ; 464, 2 ; 487, 4. — Herzog, Galliae Narbonensis historia No. 16. 127. 266. 31. 366. 403. 430. *457. — Spartian 1. c. 3. Consulat. Or. 3779 (?). 3780. 3781 (?). 3783 (?) Momms. I. N. 1381.— Plin. h.n. 7, 136. — Auson. clarae urbes 14, 39 p. 135. — Cic. in Pis. 11, 24(?), pro dom. 23,60(?), de leg. agrar. 2,34. 93 (?). Ueber den Uebergang der Prätur zum Duovirat vgl. besonders Or. 3895. 7027. 7028. 7029. 7030. 7031 u. a. "') Dies zeigt sich wenigstens hinsichtlich der monarchischen, be- ziehungsweise dualistischen Gestaltung der betreffenden Institutionen. Ihr Wesen ist uns nicht bekannt. — 114) Nur die Censur scheint eine Ausnahme zu machen, doch beruht dies wohl nur auf der Unzuläng- lichkeit unserer Quellen. Die bekannten censores der Landstädte führen wahrscheinlich auf römische Einsetzung zurück.

224 W. Ohnesseit, bei Erörterung der einzelnen ädilicischen Functionen die auffallende Bemerkung gemacht, dass die curulische Aedilität, obwohl sie niemals zum römischen Oberamt in dem Verhältnis» eines all- gemeinen Hülfsamts, wie die Quästur, gestanden hat, dennoch in der Regulirung des Gemeindehaushalts dieselbe sporadische Be- tätigung neben demselben zeigt, wie die landstädtische Aedilität neben dem Duovirat. Da in Rom die curulische Aedilität im Verhältnis zum Consulat und zur Censur eine Spezialcompetenz115) bildet, so wäre diese Erscheinung vollkommen unverständlich, und sie ist auch bisher nicht aufgeklärt. Diese Lösung findet sich nur in der Vorgeschichte der Aedilität und ihrer Ausbildung zusammen mit dem Duovirat. In Rom trat sie dann in dasselbe Verhältnis zum Consulat, in welchem sie in den Landstädten zum Duovirat gestanden hatte. Daher die Wechselbeziehung zwischen Aedilität und Consulat beziehungsweise Censur, obwohl in Rom auf Grund der innern Entwicklung der dortigen Verfassung hierzu nur bei der Quästur Veranlassung ist. C. Nunmehr ergibt sich von selbst auch der bisher schmerzlich vermisste Zusammenhang zwischen der ganzen plebejischen und der curulischen Aedilität. Das Bindeglied ist eben das gemeinsame Vorbild, die latinische Aedilität der Landstädte. VII. Es bleibt noch zu erörtern, auf welche Weise die alt- latinische Aedilität als niedere Magistratur in alle Landstädte, auch die nichtlatinischen, eingeführt worden ist. Wir haben bereits ausgesprochen, dass ursprünglich die Aedilität als allgemeines Hülfsamt nicht einmal in allen Latiner- städten existirt hat, sondern dass wie das Oberamt eine gewisse Mannigfaltigkeit als Dictatur, Prätur und Consulat aufweist, so auch entsprechend als Hülfsamt sich hier Aedilität, dort Quästur vorfand. Dieser Zustand ist später, was die Aedilität betrifft, vollständig geändert und zwar, wie schon zu Anfang bemerkt, durch römische Einwirkung. Wie und wann das geschehen, dafür giebt einen Fingerzeig das analoge Schicksal des Öberamts in den Landstädten, des Duovirats. Wahrscheinlich erst um das Jahr 90 v. Chr. sehen wir in diesem dieselbe Gleichförmigkeit durch- geführt, die wir bei der spätem landstädtischen Aedilität finden. Statt Prätur, Dictatur und Consulat überall das Duovirat mit gleich farblosem Namen, nicht bloss in den latinischen, sondern in allen Gemeinden, überall mit gleicher, auf latinischem Ver- fassungsrecht beruhender Function. Rom hatte eingegriffen. Es hatte augenscheinlich früher bereits einen Druck dahin ausgeübt, dass in den latinischen Gemeinden trotz der Verschiedenheit der Namen die Function des Oberamts eine gleichförmige wurde. n#) Das versteht sich von selbst, da sie als eine neugeschaffene Magistratur jenen gegenübertritt. Vgl. auch Momms. a. a. 0. 523.

Ueber den Ursprung der Aedilität in den ital. Landstädten. 225 Dann hatte es zu der angegebenen Zeit auch den Namen einheitlich gestaltet und diese vielleicht noch neu revidirte latinisclie Institution fortan auf alle Landstädte übertragen. Die Gründe für die obige Uniformirung des Oberamts interessiren hier nicht, lassen sich aber leicht errathen. Die Ein- führung besonders des farblosen Namens duoviri statt der alten klangvollen Namen, die an die latinisclie Unabhängigkeit, ja an die latinische Königszeit erinnerten, hatte ersichtlich den Zweck, auch in der Bezeichnung schon den Unterschied zwischen früher und jetzt und zwischen den römischen und den früher gleich be- nannten latinischen Magistraturen bemerklicli zu machen. Man beachte besonders, wie geringschätzig nunmehr die Römer die landstädtischen Magistraturen ansehen116). Wir werden schwerlich irren, wenn wir derselben Reor- ganisation des Municipalwesens, welche zur Uniformirung der obern Magistratur führte, auch die einheitliche Gestaltung der Aedilität zuschreiben. Doch weicht letztere in der Ausführung etwas ab. Rom erhob die Aedilität überall, wo sie sich bereits vorfand, zur niedern Magistratur und führte sie als solche mit dem Duovirat zusammen auch überall da ein, wo sie bisher noch nicht existirt hatte. Während die Römer jedoch bei Einführung des Duovirats die etwa bestehenden obern Magistraturen auf hoben, Hessen sie die Quästur, wo dieselbe bereits existirte, neben der Aedilität bestehen. Erklärlich wird dieser Umstand dadurch, dass Rom bei sich selbst bereits das ursprüngliche Prinzip der Incom- patibilität dieser beiden Aemter gebrochen hatte und sich wenig darum kümmern mochte, ob neben der reorganisirten Verfassung noch Bruchstücke der alten Zustände, sofern dieselben unwesentlich waren, fortbestanden. Ein Grund dafür, neben dem neu umgestalteten Duovirat überall eine Hülfsbehörde und zwar als Magistratur zu setzen, mag noch darin liegen, dass die Römer bestrebt waren, die Be- deutung der landstädtischen Obermagistratur zu mindern. Dies Bestreben ersieht man aus der Umgestaltung des Namens. Man sieht es ferner aus dem Zusammensehweissen der Duovirn mit den Aedilen zu einem Collegium von „Viermännern“, woraus zugleich erhellt, dass auch das Geschick dieser „Viermänner“ ein gleiches gewesen ist. Es ist somit klar, dass die spätere Einförmigkeit der land- städtischen Aedilität kein Hinderniss für die Annahme ihrer organischen Entwicklung auf dem Boden des latinischen Stammes- rechts ist, sich vielmehr mit derselben sehr gut vereinigen lässt. Zum Schluss kurz zusammengefasst noch die Beweise für die organische Entwicklung der landstädtischen Aedilität aus einem 11#) Cic. de leg. agr. 2, 34, 93. und oft Liv. 34, 7. Zeitschrift d. Savigny-Stiltnng. IV. Rom. Abtli. 15

Die vatikanischen Glossen zum Brachylogus Salvioli, G.

226 W. Ohnesseit, Ueber den Ursprung der Aedilität etc. allgemeinen Hülfsamt auf dem Boden altlatinischen Staatsrechts, welche sich nebenher noch nachträglich (nach III) ergeben haben: 1. Die Aedilität findet sich als integrirender Bestandtheil der die altlatinische Verfassung wiederspiegelnden Gemeindeordnung von Salpensa und Malaga. 2. Die plebejische Aedilität, von welcher die landstädtische nicht abgeleitet sein kann, ist von letzterer hergeleitet und spiegelt dieselbe in beiden Phasen, als Hülfsamt und als Magistratur, wieder. 3. Die curulische Aedilität ist von der landstädtischen abgeleitet. 4. Nur die landstädtische Aedilität mit ihren beiden Phasen der Entwicklung giebt die Erklärung für den Zusammenhang der beiden Phasen der Entwicklung der plebejischen und wiederum für den Zusammenhang zwischen plebejischer und curulischer Aedilität117).

XII. Die vatikanischen Glossen zum Brachylogus. Von Herrn Dr. G. Salvioli in Rom. Fitting hat in seiner Schrift über die Heimat und das Alter des sogenannten Brachylogus (1880) auf die in einer vatikanischen Handschrift enthaltenen Glossen und ihren Werth für die Frage nach der Entstehungszeit des Rechtsbuches hin- gewiesen. Bekanntlich stützt er seine Annahme, dass das Werk der Rechtsschule von Orleans angehöre und am Ende des 11. oder am Anfänge des 12. Jahrhunderts verfasst sei, hauptsächlich auf jene Glossen. Sie sind bisher nur zum Teil (zu Buch 1 bis Buch 2, K. 7) in Bückings Ausgabe gedruckt. Eine Beschreibung des Codex 441 (Stiftung der Königin Christine) hat bereits Niebuhr (Zsch. f. gesch. R.-W. 3, 4128.) und danach Bücking (Brachylogus p. LXXXIV sq.) gegeben. Niebuhr hält die Interlinearglossen für später geschrieben als den Text, wahrscheinlich (einen Grund gibt er nicht an) wegen der Verschiedenheit der Tinte. Auch ich neige zu der Ansicht, dass Text und Glosse nicht von derselben Hand geschrieben sind. Fitting ist entgegengesetzter Meinung. m) Man vergleiche noch Lex Acilia repet. 78 (C. J. L. I. No. 198. S. 71) und Sparlian Hadrian 19.

G. Salvioli, Dis vatikanischen Glossen zum Brachylogus. 227 Das wichtigste Argument für seine Aufstellung, das Fitting den Glossen entnimmt, findet sich in der Gl. zu 3, 20: certum locum — ut carnotum; longius — usque normanniam. Indes die Lesart carnotum ist sehr zweifelhaft. Die Abschrift der Tübinger Bibliothek liest carnetum; und meines Erachtens lässt sich ebenso gut cornetum (Stadt bei Rom) lesen. Die Bezeichnung normannia findet sich schon seit dem 9. Jahr- hundert; immerhin könnte man sie auf Süditalien und Sicilien beziehen. Wenn man übrigens fest hält, dass die Glossen von anderer Hand als der Text herrühren, so wäre durch die Lesart carnotum (Chartres) nur über die Heimat dieser Glosse, nicht des Werkes selbst entschieden. Allein ich glaube, dass auch die Glosse in Italien geschrieben ist. Ich schliesse das aus folgenden Hindeutungen: 2, 13: sub conditione: velut si ita datum sit: si rex venerit in Italiam. 3, 2: populi: romani. 4, 8: privilegio: id est rome ex alio contractu conveniri. Heber die Herkunft der Handschrift haben wir nur die Versicherung Hänels (lex Wisigothorum p. XXVII n. 53), sie stamme aus dem Kloster Fleüry; ein Beweis ist dafür nicht erbracht. Eine zweite Frage, die geprüft werden muss, bezieht sich auf das Breviar, aus dem der B. schöpft. Fitting behauptet, das Breviar habe in Italien keine Bedeutung gehabt. Seit seiner Arbeit aber sind zwei Abhandlungen von Schupfer (accademia de! lincei 1880.82) über den ital. Ursprung der lex Utinensis erschienen. Darin wird ausgeführt, dass das Breviar, was die lex Utinensis vielfach benutzt, in Italien bekannt war. Sonach steht die Heimat des Brachylogus noch keineswegs sicher fest. Es ist deshalb gewiss nicht überflüssig, das Material für den Streit darüber durch die Veröffentlichung der vati- kanischen Glossen, soweit sie noch nicht bekannt sind, zu ver- mehren. Ich führe sie nach Seite und Zeile der Böckingschen Ausgabe an. L.II. t. IX. 41, 4. definiti, triennis. — 41. 6. fide, putans suam esse. — t. X. 42. 11. alienavit, est alterius rem facere. — 1. X. 44. 2. sciens, mala fide. — 44.2. legati, ut litis contestationem. — 44. 11. mala fide, sciens esse alienam. — 44. 15. constitutionibus, idest imperialibus. — t. XIII. 50. 4. parem quantitatem, in quantum 15*

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G. Salvioli,

sponsa donat sponso, tantum ab eo recipiat, non ultra soluto matri- monio tum debet retinere uxor ex dotatione propter nuptias quantum vir ex dote. — 52. 1. sub condicione, veluti si ita datum sit si rex venerit in Italiam. — 51. 1. legatorum, sicut simplex donatio. —51.5. quingentorum, idest de causis scriptis ante indicem. — t. XIV. 52.9. consistunt, idest quod omnem.habent ex iure ita ut ipsa sunt iura. — 52. 10. item, servitutibus, hereditate, obligatione. — 52. 12. ius servitutis, intensitive.— utendi, omnia. — t. XV. 53.3. nemo, ut sibi debeantur vel ipse debeat servitutes. — 53. 8. immittendi, in parietem vicini. — 53. 13. agendi, ducenda pecora. — t. XVI. 52. 10. aliena, non debet rem in usufructu habita currumpere. — 54. 11. alienis, quidquid in bonis est alicuius. — 55. 1. differunt, qui habet usufructus alicuius rei, habet etiam usum, qui vero habet solum usum non habet usufructum. — 56. 1. pater familias, utitur sua re. — 56. 7. ad quis ito. non habetur ius in re aliena priusque esset sua. — 56. 8. iura. idest usus, usufructus, habitatio. — t. XVII. 56. 13. distinctione, quocunque modo acquiratur, nobis acquiritur. —57. 7. professionibus, ex milicia, advocatione, medicina et alia. — 58. 8. ex operibus, aliud est. pro domino vel sibi quaerunt. —t. XIX. 59.4. testamentum, per hoc removentur dispositiones inter vivos. — 59. 4. directo, remoto. — 59. 7. in scriptis, per scripturam. — 60.1. puberes, xu duodecim annorum. — 60. 1. opinionis, bone fame. — 60. 2. tabularii, publice ordinati scriptoris testamenti. — 60.7. capi- tulis. veluti de legatis et fideicomissis. — 60. 8. observatio, vel vii testes adhibeantur. — t. XXI. 61.11. nominatim. ut non liat liber. — 61. 13. sciens, testator. — 61. 14. valeat, esse servum. — 62. 7. virili, ut tantum accipiat mater quam unus ex filiis.—62.11. capiendi, hereditatis. — 62. 12. legitima, falcidia. — t. XXII. 62. 17. assis, haereditas vocatur as. — 63. 1. sexunx. uncia et dimidia unciae. — 63. 9. ex parte, ut in parte succedat ei ex testamento et in parte ab intestato. — t. XXIII. 63. 13. exheredando, causas ingratitudinis exprimere debet. — l. XXIV. 65.13. postumos. post humationem natos.— t. XXV. 66. indiviso^ sine divisione. — 66. 7. confirmetur, per falsi- tatem confirmetur. — t. XXVI. 66. 9. gradus, ordines. — 66. 11. substi- tuti o. institutio. — 66. 16. substitutiones, institutiones facere. — t.XXVII. 67.11. legitima, uncie vel legittima. — 67.12. coheredes, ad gradus. — 67.16. ex traneus. qui non sit parens vel patruus vel aliquis ex liberis.— 68.2. deficientibus, agnatis et cognatis. — t.XXVIII. 68.9. donatio, specialis excluditur hereditas. — 69. 6. valet, cum sciens legavit. —69.9. solvitur, non valet. — 69.11. aestimationem, quod valet. — 69. 12. pure, sine conditione. — t. XXIX. 70.6. scriptus, in • quo quidcumque invenitur in haedi täte subscribitur. —70.15. solidum, integrum. — t. XXX. 70. 16. auxilio, retentione falcidiae. — 71. 3. procuratoribus, legatariis vel fideicommissariis. — 71. 6. obser- vationem. id est inventarii. — 71.8. totiens, ut faciat inventarium,— 71. 8. quotiens, falcidiam retineat. — 71. 13. dictis, substitutis vel coheredibus vel aliis. — t. XXXII. 72. 6. legitima, ex lege dilata vel

Die vatikanischen Glossen zum Brachylogus. 229 data. — 72. 9. irritum, vanum et sine effectu. — t. XXXIV. 74. 1. habita, quod antiquitate habebat. — 74.1. differentia, utrum primi ac secundi, ex virili portione. — 74. 6. prorogativa, qui proximior est gradu, potior sit etiam successione.—74.6. omnibus, ascendentes.— 74.9. extantibus. fratre vel sorore vel fratris lilio. — 74. 11. stirpe, secundum cognationem, tantum accipiat filius, verbi gratia, quantum nepotes omnes ex filio. — 75.9. germani, de eodem patre. — 75.15. uterini, de matre licet non de eodem patre. — t. XXXV. 76. 6. testa- toris. si sit ex ascendentibus vel descendentibus. — 76. 13. tabulas- testamenti. — 76. 15. tabulas, quod testamentum dissolvebant. — 77. 3. cognati, large. — t. XXXVII. 78. 1. servare, per indicis sen- tentiam. L. III. t. I. 79. 4. genera, causae. — t. II. 79. 8. in idem, in eadem re. — 80. 3. actio, peticio. defensio. — 80. 5. legem, con- ditionem vel pactum causae. — 80. 10. populi, romani. — 80.13. res. distinctio. — 81. 12. pupillus, quod si ei promittatur utile est pac- tum. — 82. 5. agendum, ex quo alius potest petere. — 82. 5. exci- piendum: ad defendendum. — t. III. p. 82. 12. re. idest dare vel facere. — 83. 2. nominatus, habens noni en speciale. — 83. 3. species, quantitatis eiusdem. Si enim aliquis det ticio equum vel alius equus sibi reddatur, non est mutuum, sed do ut. des. — 83. 13. condictione, nomen actionis. — t. V. 84. 1. commodatum, removet depositum, mutuum pignus. — 84. 6. praestitit, diligentiam.— 84. 8. casu, coin- modatarii, quia non potest conveniri. — 84.11. ceteris, id agitur ut rei dominium transferatur. Transferatur, ad utendum, datur depositum ad custodiendum pignurn causa utilitatis. — 84. 16. moram, si eam ultra tempus constitutum retinuerit. — t. VI. 85. 7. utilitas, removetur locatio. — 85. 9. dolum, cum aliud simulatur. — 85. 12. adhibuit, nec dolum commisit nec latam culpam. — 85.13. quocumque, alio. — 85. 13. amissa, ex toto. -- 85. 13. deteriorata. ex parte. — 86. 7. agere, quod si haeres damnatur ex dolo defunctorum, non fit infamis.— t. VII. 87. 1. securitatis, removetur aequitas Naturalis aequitas est ut si res depereat sine culpa alicuius domini suo deperat. — 87. 7. dili- gentiam. in generale sapiens. — t. VIII. 88. 6. dictis, mutuo, commo- dato, deposito et pignore. — t. X. 91. 3. fidejussores, stipulatione promittitur. — 92. 5. principalem, ad indicium praesentent. — t. XI. 93. 2. scripturam, scribo me accepisse mutui nomine X sol. — t. XIII. 96. 12. constitisset, quod si de rebus contractum esset de quibus pacisci licet. — 97. 9. alienam, vel aliena vel alteri obligata ostensa essent. — 97. 13. quanto minoris, scilicet evincisset si morbosam vel viciosam esse scivisset infra annum. — 97. 14. periculum, est si res perit ex toto. Vitiosa ex parte. — 97.13. redhibitoria, ad redu- cendum praetium et rem recipiendam infra VI menses. — t. XVI. 103.2. contumacia, ad effectum duci. — 103. 3. gerendis, si non gessit quod gerere debuit. — t. XVII. 105. 2. absentis, maior XII vel XIIII annorum. — 105. 4. gerendis, qui absentis negotia gessit. — 105. 9. indebitum, nomen actionis, per conditionem petere ex causa trans-

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G. Salvioli,

actionis vel judicati. — 105. 11. inficiando. solvitur et si indebitum sit repeti non potest. — 105. 6. in gerendo, gesta negotiorum. — 105. 7. gestorum is. absens. — 105. 9. indebitum, obligatio quasi ex contractu. — 105. 9. iure civili, peremtio. — 105. 11. lis. negando. — 105. 13. indebiti, nomen actionis. — 106. 8. volenti, qui invito non est. — t. XVIII. 107. 3. movere actionem, creditor vel heres eius. — 107. 5. acceptilatione, alius modus tollendae actionis. — 108. 3. debitori, qui promisit. — 108. 7. contributio, ticius me debet ex stipulatione XX et ego totidem ex venditione sublata invicem. 107.10. d ebetur. non aliud pro alio. —107.3. in d epon en d o. veluti cum in tuo loco, cum posset, deposuit. — 107. 8. ei. creditori. — 107. 9. recepisse, creditor. — 107.10. omnes, cuiuscumque generis.— 107. 16. acceptilatione, actione. — 107. 13. hoc. alius modus. -- 108. 2. conventi, inefficaces. — 108. 3. eliduntur, efficiuntur. — 108. 3. si quis, alius modus. — 108. 9. iure. vel qui debet ex stipu- latione. — 109. 3. furvo, id est nigro. — 109. 8. genera, modi. — 110. 3. animum, si constet invito domino. — 110. 5. certum locum, ut cornetum. — 110. 5. longius, usque in normanniäm. — 110. 15. furtum, nisi animo fraudandi. — 110. 11. plane, exceptio in casu.— 110. 15. liberorum, hoc plagium vocatur. — 111. 5. ope. utrumque enim oportet concurrere. — 111. 7. XII tabularum, pars iuris civilis.— t. XXI. 112. 6. furti, non solum in bonorum raptore. — 112. 10. si una. licet particulare nomen habeat in raptorem bonorum. — 113. 10. rebus, ut sua careat et alia per testamentum praestat. — 113. 13. passus, ubi pecuniarium comodum separat. — 114. 2. criminaliter, ut vindicta personalis. — 114. 2. publicae, cum armis. — t. XXII. 114. 7. pecorum, quae gregatim pascunt oves. —114. 7. iniuria. non iure. — 114. 8. domino, superiore. — 114. 8. damnetur, idest condemnetur. — 115. 15. imperitia, id intelligenduin est de impossi- bilitate corporis. — 116. 4. hac actione, legis Aquiliae. — 116. 10. utili, ex interpretatione. — 116. 7. directo, verbis legis. — 116. 8. corporis, lesi. — 111. 12. actio furti.— 111. 12. heredi, eius cui furatum est. — 111. 12. heredem, furis. — 112. 4. salvam, cum periculo amittitur. — 112. 9. bonorum, nomen actionis. — 113. 4. sacris, imperialibus. — 113. 5. quibus, institutionibus. — 117. 1. placuit, ex sola aequitate actionis. — 117. 7. iudicio, legis aquiliae. — t. XXIII. 117. 10. generaliter, generali significatione. — 117. 10. iniuria. contumelia. — 118. 4. comici um. iniuria verbi. — 118. 6. edidit, ostendit. — 118. 6. dolo, animo iniuriandi. — 118. 12. inj- uriarum. quia in omnium contumelia respicit. — 119. 9. arbitaria. actio in arbitrio posita. — 119.10. taxatione, moderatione. —119.15. atrox, magna et crudelis. L. IV. t. IV 127. 5. si mavult, quia in criminali nulli licet dare procuratorem. — 127.6. dare, in civili causa. — 127. 15. suscipitur, in his quibus pertinet ad auditum. — 128. 10. postulandum, ut sint advocatores. — 130.11. testimonium, ut in criminali causa.— 131.3. milites, unde dicitur administratio ut militum. —131.3. privatorum.

Die vatikanischen Glossen zum Brachylogus.

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privati sunt qui non habent publicam administrationem. — 131. 7. vox. omnes debent fidem indici. — t. V. 132. 7. expeditur, ducitur ad effectum. — 133. 6. jurisdictionem, interficiendi cives. — 133. 14- demandare. alium locum sibi tribuere. — 134. 4. delegatus, idest demandatus. —134.5. nisi, nisi ipse habeat eidem cause jurisdictionem.— 134. 5. mera, potestas gladii. —134. 6. item, ut unus dicat se liberum, alter vero dicat eum servum vel ingenuum. — t. VI. 134. 11. abso- lutoriam. ut qui absolvit reum dicendo non debere quod petebat ab ep. — 135. 1. contemnatoriam. id quod condemnat dicendo eum debere quod petebat ab eo. — 135. 2. sacramento, ut per legem iurent se stantes sine arbitris. — 135. 6. statutum, ab ipsis litiga- toribus. — 135. 7. pars, litigator. — t. VII. 135. 10. infra, postquam cepta sit. — 135. 10. dies, in quibus ius debeat expediri. — 136. 1. indulgentior. humano victui. — 136. 7. auspitio. augurio. — 136. 7. cerimoniarum, veluti elemosinarum, ieuniorum. — 136. 11. otio, ad otium. — 136. 12. pari. liberantur a necessitate iuris. — 136. 14. voluntariae velut est adoptio, emancipatio.— 137.11. ipse, actor.— 137. 13. edicta, scripta. — 138. 4. calculum, sententiam. — 138. 12. in iudicio, cum non vocavit eum in i ure. — 138. 14. aestimatio, receptio in gestis. — 139. 1. instet, reus ut causa finiatur. — 139. 3. peremtorio. in quo minatur eo absente, litem finire. — 139. 5. ordinem, si quis videtur esse aequum. — 139. 13. iuravit, victor.— 140. 2. absens, quia absens fuit. — 140. 6. sine, utrum actor i uste petiisset nec ne. — t. VIII. 140. 8. domicilium, una causa. — 140. 9. ubi. secunda. — 140. 10. conveniri, comuni iure. — 141. 3. privi- legio. idest rome ex alio contractu conveniri. — 141. 5. clerici, pri- vilegium. — 141. 10. convenit, reus. — 142. 7. constitisse, vel denudando. — 143. 4. episcopis, de sublectis. — t. IX. 144. 6. adire, per se. — t. X. 146. 12. fidejussores, debent fidejussores iudicio sisti. — 146. 13. sportulam, item debent alium libellum facere et in eo contradictionem suam ponere et in ultimo debent diem scribere per executionem. — 146. 16. tempus. XXX dies per conventionem. — 147. 1. respondendum, praescriptione vel alia iusta ratione. —147.3. edicti, licentia praetoris. —147.4. ausus, vocare sine iussu.— 147.5. multabitur, multa est poena pecuniaria.— 147. 7. praescriptiones, exceptiones. — 147. 10. indicatum, hoc est promittant fidejussores idoneos esse. —147.14. pater, isti enim sine mandato agere possunt. — 147. 14. ratam, fidam et certam. — t. XI. 148. 5. instantia, idest contraddictione. — 148. 6. addant, reus et actor. — t. XV. 153. 8. accusat, in civili causa et criminali. — 154. 4. actor, actoris partibus. — 154.5. praesumptionibus, rebus facientibus praesumptionem quibus- libet argumentis.— t. XVI. 154.7. sufficiunt, veluti in testamentis.— t. XVII. 155. 9. hoc autem, idest scriptum debet esse a tabulario, cui officium publice datum est. — 156. 11. oportet, unicuique. — t. XIX. 157.7. ex obligatione, quae ex obligatione nascuntur dicuntur in personam, quae ex rei detentione in rem vocantur. — 157. 7. modis, idest re verbis literis consensu. — t. XX. 158.3. aliae, a iure civili,—

232 6. Salvioli, Die vatikanischen Glossen zum Brachylogiis. 158. 6. petitio, nomen actionis. — 158. 10. vindicatio, nomen actionis. — 158. 13. comuni. nomen actionis. — 159. 2. finium, actio. — 159. 7. servi a na. ab inventore. — 159. 9. experitur, agit. — 159. 10. tacito, sine convenitione. — t. XXI. cui. quis agere potest.— 160. 2. ex maleficio, ut furto, rapina. — t. XXIII. 161. 11. obli- gationes. actiones. — 162. 2. directa, directa dicitur actio quae nascitur ex verbis legis, utilis quae interpretatione. — 162. 4. actio, comodati, depositi, pigneraticia tutele, mandati, negotiorum gestorum. — 162. 7. contraria, contraria comodati, depositi, pigneraticia, mandati, tutelae, negotiorum gestorum. — 162. 10. venit, potest peti per actio- nem. — 162. 11. praestetur, tradita. — 162. 13. socio, in parte utriusque socii. — 162. 14. pigneraticia, actione. — 162. 15. aliis, actionibus diligentissimus quisque suis rebus adhibeat. — 162. 16. iu dicio, commodati actione. — 162. 17. i udi c io. actione. — 162. 20. accessiones, ut foetus fructus. — 162. 20. locati quae convenit locatori. — 163. 1. custodia, si quid conductoris delictum. — 163. 3. impendit, conductor de suo. — 163. 9. stipulatu, nomen actionis. — 163. 9. competit, in causis civilibus. — 163. 11. aestimato, id cum datum est aestimatione. —163.11. per m utatione. ex cambio. —164.1. in aliis, quaenam sunt bonae fidei seu stricti iuris. — 164.10, male- ficio. veluti furto. — 165. 3. calumnia, calumniator est qui sciens ad te causam non pertinere, vexandi adversarii causam,eum instituit. — 165. 15. in peticione. nomen actionis.— 166.12. erigantur, distin- guantur actione composita. — t.XXV. 169. 14. negotiationi, institu- tores fecerimus. — 169. 15. exercitores, dicuntur navis magistri. — 170. 3. actor, quidquid ei debetur. — 170. 4. in rem verso, nomen actionis. — 170. 8. iudicio, actione in rem facta. — t. XXVI. 172. 6. ex maleficio, ex contractu filiorum familias vel servorum convenire possumus ex maleficio. — 172. 9. animal, ut servus. — t. XXVII. 173. 1. animal, brutum. — 173. 8. tenenda, quae dicta sunt de servo et bruto animali. — t. XXVIII. 174. 4. prohibitoria, quibus aliquid prohibitur. — 174. 4. restitutoria, quibus aliquid restituitur. — 174. 4. exhibitoria, quibus aliquid exhibitur idest ostenditur. — 174. 9. ne quid, prohibitio. — 174.11. Unde vi. nomen interdictum. — 175.12. restituendae, recuperandae. — t.XXXII. 181. 6. subiecerit. in loco faho. — 181. 7. amoverit, verum. — 181. 7. deleverit, ex toto. -- 181. 7. commutaverit, ex parte. — 181. 16. metallum, ad secanda marmora, — 181. 18. lex Cornelia, publicum crimen. — 182. 14. lex Pompeia, publicum crimen.

Zur Lehre von der insula in flumine nata Zirndorfer, P.

XIII. Zur Lehre von der insula in flumine nata. Von Herrn Dr. jur. P. Zirndorfer in Frankfurt a/M. Die neueren Erörterungen über die insula in flumine nata1) möchten die Streitfragen weniger zur Entscheidung bringen als zu wiederholter Prüfung anregen. Diese muss auf das römische Recht sowohl, als auch auf die Reception der römischen Lehre gehen. In ersterer Beziehung dürfte eine historische Darstellung um so berechtigter erscheinen, als bei genauerer Berücksichtigung der älteren Literatur sich ergiebt, dass die jetzt allgemein vor- getragenen Theilungsregeln nicht auf den Quellen beruhen, sondern nur eine Tradition aus dem Mittelalter sind. ' 1. Das römische Recht ist in folgenden Stellen enthalten: § 22 de Rer. Div. II, 1. — fr. 7 § 3 sq. fr. 29, fr. 30 § 2, fr. 65 § 1 sq. d. A. R. D. XLI, l2). Hiernach kommt die neuentstandene Flussinsel durch ihre Entstehung ohne weiteres an die Ufereigen- thümer, und zwar die in der Mitte des Flusses liegende Insel an beide Ufer, die einem Ufer näher liegende an das letztere. An die Ufereigenthümer eines Ufers wird die Insel, beziehungsweise das Inselstück der Art vertheilt, dass Jeder das vor seinem Grund- stück liegende erhält. Man hat — ähnlich wie bei einigen anderen Materien —

J) Henrici, Jahrbücher für Dogmatik XIII, 2 XV, 7. — Burchardi, Zeitschrift für Reichs- und Landesrecht Bd. I, 3. — 2) § 22 de Rer. Div. II, 1 At in flumine nata, quod frequenter accidit, si quidem mediatu partem fluminis teneat, communis est eorum, qui ab utraque parte fluminis prope ripam praedia possident, pro modo latitudinis cuiusque fundi, quae latitudo prope ripam sit. Quodsi alteri parti proximior sit, eorum est. tantum, quia (qui?) ab ea parte prope ripam praedia possi- dent. Fast gleichlautend fr. 7 § 3 sq. d. A. R. D. XLI, 1. — Vergi, auch Gai Institutiones II, 72. — fr. 29 d. A. R. D. XLI, 1. (Paulus ad Sabinum). Inter eos, qui secundum unam ripam praedia habent, insula in flumine nata non pro indiviso communis fit, sed regionibus quoque divisis; quantum enim ante cuiusque eorum ripam est, tantum veluli linea in directum per insulam transducta, quisque eorum in ea habebit certis regionibus. — fr. 30 § 2 eod. . . . privata insula- iit eius, cuius ager propior fuerit. . . . Der antiquirte Satz des fr. 16 d. A. R. D., dass der ager limitatus vom Inselerwerb ausgeschlossen, ist hier nicht weiter berücksichtigt.

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P. Zirndorfer,

nach dem Rechtsgrund dieser Bestimmungen gefragt, und zwar glaubten auch hier einige mittelst aphoristischer Deductionen einen solchen finden zu können, während andere mehr nach speciellen legislativen Veranlassungen in deh römischen Verhältnissen suchten. Die erstere Untersuchung verträgt sich anerkanntermassen nicht mit der historischen Anschauung3); der zweiten kann man zwar nicht so ohne weiteres jede Berechtigung absprechen, aber sie bloss bei einzelnen Instituten anzustellen, wie dies jetzt ge- schieht, ist eine nur dadurch erklärliche Inconsequenz, dass in diesen Fällen unsere Anschauungen andere sind, wie die römischen. So mag bei dem Inselrecht die Frage nach dem Rechtsgrund wesentlich dadurch veranlasst sein, dass wir geneigt sind, dem Staate die Alluvionen zuzueignen, und dies ist auch der Kern von Burchardi’s Ausführungen4), „dass wir es mit einer Anwendung jener freigebigen Begünstigung des Privateigenthums auf Kosten des Staatsguts zu thun haben, welche sich durch die Geschichte des römischen Rechts hindurchzieht.“ Uebrigens ist der unserer Anschauung mehr entsprechende Gedanke auch in dem fr. 65 § 4 d. A. R. D. im Widerspruch zu den anderen Stellen enthalten, mit dessen Interpretation sich besonders die französische Schule eifrigst beschäftigt hat. Gonnanus und Don eil us5) wollen die Stelle bloss auf die insula mobilis beziehen; Hotomanus6) will im Anfänge des § 4 ein non einfügen, was sich nach Accurs auch in alten Texten fände; Cuiacius7) behauptet, Labeo habe nur an den usus insulae gedacht; dieser sei publicus, proprietate gehörten die Inseln den Anliegern. Diese Ansichten sind zum Theil mittelbar in die frühere deutsche Literatur über- gegangen8). Später, zuerst bei Westphal, kam die Meinung auf, dass Labeo an ein legislatives Problem gedacht habe, und diese Ansicht fasste unter dem Einfluss der erwähnten, dem römischen Inselrecht ungünstigen Anschauung in der neueren Litteratur festen Fuss. Nach v. Wächter*) enthält das fr. eit. „bloss einen theo-

3) Bekker, Recht des Besitzes. Leipzig 1880. K 3 insb. pag. 20. Unter anderem ist als Grund angeführt worden, dass die incrementa fluminis einen Ersatz für die den Ufereigenthümern durch den Fluss entstandenen Kosten und Schäden bilden sollen, während doch dieses Aequivalent, wie wiederholt bemerkt worden, ganz an die Unrechten käme, ferner, dass das Flussbett immer Eigenthum der Adiaeenten, und dies Eigen- thum bloss durch das fliessende Wasser suspendirt werde, was im Widerspruch steht mit fr. 1 § 7 de fluminibus XLIII, 12, — *) 1. c. pag. 114. — 6) Gonnanus, Gomm. iur. civ. lib. III Cap. II § 6 sq. Uonnellus, Gomm. iur. civ. lib. IV Cap. 29. — 6) Observationum lib. I Cap. 23. — 7) Observationum et Emendationum Lib. XIV Obs. 11 i. f. — ®) Vergl. Westphal, System des römischen Rechts über Arten von Sachen § 413 Und Gesterding, ausführliche Darstellung der Lehre vom Eigenthum § 27 pag. 200. — •) Weiske’s Rechtslexikon pag. 16. In seinen Pandekten ist indess v. Wächter der Ansicht, dass Labeo eine deductio ad absurdum des Satzes „quod in publico innatum aut aedi- ficatum est, publicum est", beabsichtigt habe.

Zur Lehre von der insula in flumine nata. 235 retischen oder legislativen Zweifel“, nach A. Pernice10) „eine theoretische Bemerkung, dass die römischen Regeln nicht der Rechtsconsequenz gemäss seien“, nach Burchardi11) „eine Reflexion, was eigentlich das richtige wäre“. Keine dieser Ansichten hat allgemeine Anerkennung erlangt, und man kann bis jetzt bloss eine ungelöste Antinomie constatiren12). Nur darin war man einig, dass wegen dieser einen Stelle Zweifel an dem durch viele sonstige Quellenzeugnisse beglaubigten römischen Inselrecht nicht gerechtfertigt seien. Ueber die Art der Theilung gehen die Quellen sehr kurz weg und sind ausserdem an zwei Stellen nicht ganz klar. Die in der Mitte des Flusses liegende Insel ist beiden Ufern communis, jedoch nicht communis pro indiviso13). Aber wie soll diese communio getheilt werden? Man hat sich dafür entschieden, das Näheverhältniss als massgebend zu betrachten, d. h. jede Insel soweit einem Ufer zuzueignen, als sie demselben näher liegt, wodurch auch der zweite zweifelhafte Ausdruck, media pars, er- klärt ist. Mediam partem tenens ist somit jede Insel, deren Lage eine solche ist, dass die Entfernung irgend eines Punktes nach beiden Ufern gleich gross ist; nicht bloss diejenige, welche genau die Mitte einhält, d. h. von der die beiden kürzesten Linien nach je einem Ufer gleich gross sind. Für letztere Erklärung und demnach für eine andere Theilung als die erwähnte spricht zwar, dass die hauptsächlich Schwierigkeiten verursachende divisio an beide Ufer auf seltene Fälle beschränkt wäre14), jedoch ist nicht zu übersehen, dass ein minimales Abweichen von der Mittellage die ganze Insel in das Eigenthum eines Ufers brächte, während doch die analoge Theilung des alveus derelictus, wie die Quelle ausdrücklich bestimmt15), nach dem Näheverhältniss erfolgen muss. Ueberwiegend hat man sich daher für die Theilung nach dem Näheverhältniss entschieden16). Höchst auffällig ist dabei nur das Fehlen jeder mathematischen Bestimmung, auf welche Weise die Theilung auszuführen sei.

2. Die italienische Literatur des Mittelalters hat sich mit der Insellehre, namentlich mit der Theilung, ziemlich eingehend befasst. ,0) Labeo Bd. I. pag. 275. — n) I. c. pag. 103 Anm. 18. — 12) Vergl. auch Burchardi 1. c. pag. 104. — Vielleicht folgte ursprünglich hei Labeo der § 4 nicht auf den | 3 und ist entweder durch den Auszug des Paulus oder durch die Compilation aus seinem ursprünglichen Zu- sammenhang hierher gesetzt worden, was man aus der Inscription Labeo libro eodem mitten in dem Fragment schliessen könnte. — ") Arg. fr. 29. d. A. R. D. — ") Burchardi 1. c. pag. 100 und Anm. 8. — ") fr. 56 d A. R. D. i. f. — 1#) Anders allein Westphal 1. c. — Schweppe (röm. Privatrecht II, 260) ist hierin von Fritz (Erläuterungen zu Wening- Ingenheim) missverstanden worden. Vergl. Henrici in v. Ihering’s Jahr- bücher für Dogmatik XIII. 2 Anm. 20.

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i'. Zirndorfer, Ausser einer Glosse sind hauptsächlich zwei grössere theoretische Schriften, die Tyberiadis (oder Tyberias?) des Bartolus und der tractatus de alluvionibus des Baptista Aymus zu nennen, während die Consiliensammlnngen offenbar wegen Seltenheit praktischer Fälle wenig darüber enthalten17). Die betreffende Glosse lautet: proximior sit] quod poterit sciri accepta chorda et puncto in medio posito inter utrumque agrum: et tunc, si punctus est tantum ex una parte, aliis cedatur, secundum quod punctus extenditur. Demnach wird hier schon eine mathematische Theilung ver- sucht, freilich gegen alle mathematischen Regeln, da mittelst eines Punktes eine Fläche getheilt werden soll, und die Endpunkte der chorda mangels näherer Bestimmung ganz beliebig liegen können. Wichtig ist, dass sich bezüglich der Ausdrücke media pars und communis schon die für die Folgezeit massgebenden Anschauungen finden. Der Tractatus de fluminibus seu Tyberiadis ist 1355 er- schienen. Er besteht aus drei Büchern: I de alluvione, II de insula, III de alveo und enthält in I und II viele Figuren, bei deren Gonstruction des Bartolus ehemaliger Lehrer Guido de Perusio geholfen hat. Aus dem liber de alluvione ist die eine Bemerkung anzuführen, dass die Einschnitte oft zu unregelmässig seien, um alle Fälle den gezeigten Figuren unterordnen zu können, ehe eine Reduction ad figuras regulares stattgefunden; in welcher Weise dies ausgeführt werden soll, lässt Bartolus unerörtert. Der liber de insulis zerfällt in zwei Theile. In dem ersten werden allgemeine Punkte erörtert. Eine Insel ist nata, cum opinione circumcolentium incipit reputari (Arg. fr. 1 de flum. XLIII, 12); media pars ist nicht ein Punkt, wie die Glosse meint, sondern ein Raum, der Fluss soll der Breite nach in drei gleiche Theile zerlegt werden, von denen der zweite pars media heisst; bei dem Ausdrucke communis findet sich die überflüssige Bemer- kung, dass eine communio iure dominii nicht possessionis gemeint sei; die Theilung soll im Anschluss an die Glosse nach dem Näheverhältniss stattfinden und zwar so, dass durch die Mitte des Flusses eine Linie gezogen wird, welche jedem Ufer das zunächst Liegende zuertheilt. Richtiger als die Glosse theilt demnach Bartolus nicht durch einen Punkt, sondern durch die hier zuerst auftauchende Mittellinie, jedoch geräth er mit seiner eigenen ”) Obgleich Baptista Aymus behauptet, dass die Gerichte mit Alluvionsprozessen sehr häufig beschäftigt würden, findet sich über die Insel in den meisten Consiliensammlnngen, unter anderni bei Antonius Gapitius, Paulus Castrensis, Curtius sen. u. min., Philippus Decius, Thomas Grammaticus, Jason, Surdus, Alexander Tartagnus gar nichts, bei Menochius nur eine kurze Bemerkung ohne Belang, bei Baldus und Riminaldus Fälle, welche die eigentliche Insellehre kaum berühren.

Zur Lehre von der insula in flumine nata.

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Gonstruction der media pars per divisionem in tres partes aequales in Widerspruch. Der zweite Theil des Buches soll durch Specialausführungen die Theilung näher erläutern, die Bedenken gegen die Möglichkeit der Mittellinie werden jedoch in keiner Weise gemindert. Bartolus stellt ein Dutzend willkürlich gewählter Figuren auf, liefert zu jeder, ohne seine Generalregel irgendwie zu befolgen, eine künstliche Gonstruction, die oft augenscheinlich falsch, nirgends mit Beweis versehen ist. Seine casuistische Behandlung allein zeigt schon, dass hiermit nichts zur Erlösung der Sache beige- tragen ist. Dennoch hat die Tyberiadis grosses Ansehen erlangt, sowohl durch den Namen Bartolus, als auch dadurch, dass seine Behandlung sich äusserlich als tief in die Sache eindringend dar- stellt 18). Auf Bartolus folgt, von einer kurzen, lediglich den Quellen- inhalt wieder gebenden Bemerkung in Baldus Institutionen abge- sehen, Caepolla, Tractatus de Serv. Praed. Rust. Gap. XXXIII, der in vollständiger Abhängigkeit von Bartolus manches aus der Tyberiadis wörtlich abschreibt. Nach Angabe der Quellenregeln spricht er über die adquisitio dominii insulae; als Voraussetzung des Eigenthumserwerbs nennt er die Occupation, et si plures prae- occupant, debellando victor, qui stetit per tres dies in possessione. Hierbei wird eine auf die insula in mari bezügliche Stelle aus Bartolus angeführt, so dass man deshalb auch Gaepolla’s Worte auf die Meeresinsel beziehen könnte; aber obwohl unmittelbar vorher die Flussinsel mitbehandelt wird, ist nirgends eine Be- schränkung auf die Meerinsel ausgesprochen, noch erwähnt, dass die insula in flumine ohne Occupation erworben werde. Am auf- fälligsten ist jedenfalls die dreitägige possessio, die sich aus dem römischen Recht überhaupt nicht herleiten lässt und eher dem Charakter des deutschen Rechts entsprechen würde. Zum Heber- fluss wird gleich darauf wieder unter Berufung auf Bartolus die possessio insulae erörtert und nochmals occupatio et apprehensio verlangt. Die Theilung behandelt Caepolla sehr oberflächlich und erklärt bloss das pro modo latitudinis; er behauptet ferner die Gleichmässigkeit der Theilung von alluvio und insula, geht dann auf die Glosse zurück und empfiehlt schliesslich periti in arte und rustici zum Messen; die Figuren des Bartolus werden mit keinem Worte erwähnt. Die erste Anfechtung hat Bartolus durch zwei Schriften er- fahren. H. Magius, Variarum lectionum seu Miscellaneorum

18) Bezeichnend ist die Bemerkung von Baptista Aymus: Praeter Tyberiadem autem nihil aliud habemus, ex quo caeteri operis difficultate perterriti, uni Tyberiadi tanquam illi Atheniepsium deo ignoto admira- bundi, quodammodo nihil interiora scrutantes, penitus deferre con- sueverunt.

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P. Zirndorfer,

(Lib. IV, Cap. I) und Johann Buteo liber de fluviaticis insulis19). Die Mängel der Tyberiadis aufgedeckt zu haben, ist indess haupt- sächlich ein Verdienst von Baptista Aymus, dessen Tractatus de Alluvionibus (1570) die Insellehre in ein neues Stadium gebracht hat und für die ganze Folgezeit von höchster Bedeutung gewesen ist. Aymus monirt bei Bartolus zunächst die Casuistik 20), sodann auch die bei den einzelnen Figuren untergelaufenen Fehler21). Bei seiner eigenen Theilungsmethode nimmt er indess aus Bartolus die Mittellinie; er unterscheidet zunächst zwischen distantia agrorum und latitudo fluminis; erstere ist der gewöhnlich Flussbreite ge- nannte, bald breitere, bald schmälere Raum zwischen beiden Ufern, latitudo fluminis dagegen ist eine bei der ganzen Flusslänge sich gleichbleibende, künstlich hergestellte Fläche, begrenzt durch zwei, längs beider Ufer dem Flusslauf nach gezogene Parallele, durch welche Buchten, Halbinseln, überhaupt alle Unregelmässig- keiten weggeschnitten werden. Diese Linien werden indessen nur für den Theil construirt, in welchem das Increment liegt; ihre gegenüberliegenden Endpunkte werden durch Perpendikel ver- bunden, so dass ein Rechteck entsteht22). Hierdurch sollen 4ie unregelmässigen Flusslagen rectificirt werden, was lebhaft an Bartolus erinnert; die quer über den Fluss laufenden Seiten des Rechtecks, das Mass der latitudo, werden halbirt und durch eine Somit das Rechteck halbirende Linie verbunden; parallel mit den Querseiten des Rechtecks werden nunmehr innerhalb der letzteren möglichst viele Querlinien von einem Ufer zum anderen, also durch die distantia agrorum gezogen und sämmtlich halbirt; jeder Halbirungspunkt ist ein Punkt der Mittellinie und letztere ergiebt sich also aus der Verbindung aller Halbirungspunkte; Senkrechte auf die Halbirungslinie des Rechtecks aus den Grenzpunkten der Ufergrundstücke am Ufer bis zur Mittellinie gezogen, bestimmen das jedem einzelnen Adiacenten zufallende Stück, welches somit durch zwei Senkrechte und einen Theil der Mittellinie begrenzt wird. Ein Hauptmangel dieser Theilung ist dem Autor bereits be- kannt; die Mittellinie wird nie absolut genau festgestellt, wenn auch allerdings die Annäherung an die absolute Genauigkeit inso- fern eine beliebige ist, als die Mittelpunkte sich ins unendliche vermehren lassen. Ein weiterer Mangel ist ihm zwar ebenfalls nicht entgangen, aber offenbar von ihm nicht in seiner Tragweite ermessen worden. Das Rechteck ist nämlich seiner Lage nach unbestimmt, da dessen Ecken nicht fixirt sind. Aymus überlässt dies ganz dem arbitrium mensoris23). Da aber, wie er selbst ganz richtig bemerkt, hiervon alles weitere abhängt, so fällt hier- mit die ganze Theilungsmethode.

") Letzterer war mir leider nicht zugänglich. — I0) Lib. III Gap. 5 § 1 und Cap. 9. — -') Lib. III Gap. 10. - «) Lib. III Cap. 5 § 31 und Cap. 7. - ») Lib. III Cap. 7.

Zur Lehre von der insula in flumine nata.

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Durch das Ansehen des Tractatus de Alluvionibus ist das der Tyberiadis noch übertroffen worden. Gerade die Tlieilungs- regeln haben sich lange erhalten und namentlich auf die deutsche Literatur bis zum Ende des XVIII. Jahrhunderts unmittelbar ge- wirkt; zweifellos haben sie auch die heutige gemeine Meinung stark beeinflusst. In Italien ist mit Aymus die Entwicklung des Inselrechts abgeschlossen. Tuschus, sein späterer Zeitgenosse, giebt in einem Consil24) die Theilung lediglich nach der Glosse, Borgninus Cavalcanus25) begnügt sich mit einem Gitat aus Aymus, und gegen Ende des XVII. Jahrhunderts werden deutsche Schriftsteller (Schneidewin, Gryphiander, Oettinger) angeführt26).

3. Der Aufschwung der Rechtswissenschaft im XVI. Jahrhundert ist der Insellehre nicht günstig gewesen. Die Tendenz, den Ita- lienern ihre factische Stellung zu nehmen, wonach sie gleiche Autorität mit den Juristen der Quellen hatten, bewirkte, dass die Schriften und Ansichten der alten Schule, namentlich des Bartolus oft ignorirt wurden; so wird der Tractatus de fluminibus nur von Duarenus und Dionysius Gothofredus erwähnt, ohne dass näher darauf eingegangen wird, und der der neuen Richtung näherstehende Baptista Aymus ist ausserhalb Italiens wahrscheinlich erst im XVII. Jahrhundert bekannt geworden. Somit fehlte jede äussere Anregung, und eine Entwicklung von innen heraus liess der Kampf um die grossen Principien der Rechtswissenschaft nicht aufkommen. Abgesehen von der bereits erwähnten Behandlung des fr. 65 d. A. R. D. findet sich daher nur eine ausführliche Erörterung des Rechtsgrundes bei Hotomanus27). Dieser und Don eil us gehen auch kurz auf die Theilung ein, Hotomanus28) will die in der Mitte liegende Insel jedem Ufer zur Hälfte zu- ertheilen, was ohne Erklärung der media pars unverständlich ist, Donellus29) schliesst die Theilung zwischen beide Ufer fälschlich an fr. 29 d. A. R. D. an, seine Construction ist die gleiche, wie die der Glosse und leidet an denselben Mängeln. 4. In Deutschland ist das Inselrecht ein sehr complicirtes ge- worden. Die weitere Entwicklung der divisio ist zwar nicht all- zuschwer zu verfolgen, aber um so schwieriger gestaltet sich die neu auftauchende Receptionsfrage. Aeussere Einflüsse aller Art, rechtsphilosophische, staatsrechtliche, lehnrechtliche Gedanken

") Bd. 4; 262. — «) Gons. 1312 Dec. 9 No. 12. — -«) Vergl. Baptista de Luca, Mantissa Decisionum Sacra rotae Romanae ad Theatrum Veritatis et lustitiae. Tom. XVI Dec. 33. — 2T) Commentar in Inst. Lib. II, tit. 1. — Observationum Lib. I Gap. 23. — 28) Commentar, in Inst. Lib. II tit. 1. — 2#) Commentar, iur. civ. Lib. IV Gap. 29.

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P. Zirndorfer,

mischen sich ein, oft wird, namentlich im XVII. Jahrhundert Alles in unklarster Weise durcheinandergeworfen, nie weiss man sicher, wie weit die Gedanken Einzelner gehen, und wo das Rechtsgefühl und das Recht der Zeit sich zu offenbaren anfängt. Dazu kommt, dass der Begriff des gemeinen Rechts und der Receptionslehre nicht gehörig entwickelt sind. Die Gontroversen, welche jeden der beiden Punkte allein betreffen, sind zwar so scharf ausgearbeitet, dass sich für jede Einzelansicht ein bestimmtes Ergebniss aufstellen lässt, aber beide Lehren stehen mit einander in einem Widerspruch, der vielleicht nur durch genauere For- schungen in der Receptionsgeschichte und durch historische Unter- suchungen über den Begriff des gemeinen Rechts aufgeklärt werden dürfte. Im Ganzen lassen sich vier Perioden unterscheiden. Erstens: die vorrömische Zeit (Sachsenspiegel und Constitutio Adolph!); zweitens: die erste Zeit der wissenschaftlichen Behandlung des römischen Rechts und des Reichskammergerichts; drittens: das Bekanntwerden von Baptista Aymus und die Wasserrechtsliteratur; viertens: das Ausbilden einer communis opinio im XVIII. Jahr- hundert hinsichtlich der Theilung und im XIX. Jahrhundert hin- sichtlich der Reception. Diese Perioden sind indess nicht streng gesondert, namentlich lässt sich zwischen dem XVII. und XVIII. Jahrhundert nicht scharf trennen. Der Mangel an Quellen des älteren deutschen Rechts macht sich zwar auch bei der Insellehre geltend30), jedoch nicht in dem Masse, wie bei anderen Rechtsinstituten. Sachsenspiegel II, Art. 56 § 3 sagt: Swilch werder sich erheb!t binnen eime vlize, wilcheme stade her näher ist, zu deme stade gehöret der werder. Ist her mitten inne, her gehöret zu beiden staden. Dem gegenüber steht die sogenannte constitutio Adolph! von 1293. Quodsi insula nata est in Rheno vel alio flumine in comi- tatu alicuius comitis, qui in ipso flumine recipit telonia et con- ductus, habetque comitatum eundem — eadem insula potius spectat ad imperium et ad ipsum comitem, quam ad alium dominum, cuius districtus praetenditur (alias protenditur) ad ripam fluminis praelibat!. Diese beiden Quellen bilden den Urgrund der Receptions- controverse. Während die Regalisten behaupten, dass die con-

30) Die Hypothese Gryphianders (de insulis C. XVII §§ 13; 17), die Inseln hätten zur gemeinsamen Feldmark gehört, ist absichtlich über- gangen, so wie die Bemerkung Noe Meurer’s (Wasserrecht I), er habe in „alten Berichten, Kundschaften, Weisthümern“ ein pfalzgräfliches Rheininselregal gefunden. Am Rhein galt von Alters her die constitutio Adolph!, und Meurer’s Quellen können sehr gut aus späterer Zeit stammen.

Zur Lehre von der insula in flumine nata. 241 stitutio. Adolphi ein Reichsgesetz sei, welches ein für allemal ein gemeinrechtliches Inselregal festgesetzt habe, meinen die Roma- nisten auf Grund des Sachsenspiegels, das frühere germanische Recht sei dem römischen wesentlich conform, habe sich letzterem später vollständig assimilirt und darauf basire das deutsche gemeine Recht. Später sind dann für beide Meinungen noch andere Gründe geltend gemacht worden, die aber mit Ausnahme der Hinweisung auf die Praxis des Reichskammergerichts unwesentlich sind und meist an den oben erwähnten Fehlern leiden. Beide Theorien hatten die Aufgabe sich mit der wider- sprechenden Rechtsquelle abzufinden, was sie sich meist ziemlich leicht machten. Nach einer Meinung soll der Sachsenspiegel die Theilung der Landeshoheit an die Territorialherrn regeln31). Andere, wie Gryphiander, Leyser, Engau, Kind und neuer- dings auch den Romanisten Burchardi32) hat die Aehnlichkeit dieser Stelle mit den Institutionen dazu geführt, hier bereits recipirtes römisches Recht anzunehmen. Gegen die constitutio Adolphi wird geltend gemacht, sie sei nicht in die recessus imperii aufge- nommen33), sie laufe den gemeinen Rechten und der Billigkeit zuwider34), sie sei für Geldern erlassen, wo kein Ufergrundstück im Privateigenthum sei35), v. Moser36) meint, die Constitution entscheide bloss einen einzelnen Fall, hält sie also für ein Special- gesetz oder für ein Urtheil; letzteres nimmt auch Burchardi37) an. Was zunächst den Sachsenspiegel anbetrifft, so ist die An- sicht, dass II, 56 von der Theilung der Landeshoheit die Rede sei, völlig haltlos, und auch die Ansicht, dass hier römisches Recht vorliege, ist durch die unbezweifelte Thatsache, dass der Sachsenspiegel von römischem Einfluss gänzlich frei ist, widerlegt. Dazu kommt, dass, in einer fränkischen Rechtsquelle, dem soge- nannten prciectum friseum38) § 102 bestimmt ist: „Die auf- geworfen Griesbuchei zu latein insulae genannt, in fliessenden

") Heineccius Elem. iur. Germ. II, 62 Not X mit Berufung auf Thomasius, während er sich Cons. Tom. 1 resp. 6 für Gryphianders Ansicht zu entscheiden scheint.— Aehnlich Reinold, Spicilegium de insulis; derselbe nennt als Vertreter dieser Ansicht auch Schilter. — 82) Gryphiander 1. c. C. XVII, 16 — Leyser, Meditationes ad Pandektas Vol. 1 spec. 25. — Engau, Cuinam insularum in fluminibus publicis natarum competat dominium. Jenae 1751. — Kind, Quaestiones forenses Gap. 67. — Burchardi 1. c. p. 101 Anm. 9. — 88) Oettinger, Tractatus de iure limitum. — Lauterbach, Collegium theoretico-practicum Pars III ad lib. 41 tit. 1. Hofacker, Principia iuris civilis Romano-Germanici Bd. II_§ 950.— ") Oettinger 1. c. — 8#) F. E. v. Pufendorf, Observationes iuris universi th. 4. Obs. 239 § 4. Köchy, civ. Erörterungen p» 25. — v. Pufendorf be- zweifelt sogar die Echtheit. — 8#) Nebenstunden von teutscnen Staats- akten III, 12. — 8T) 1. c. pag. 125. — 88) Laurentius Friese 1491—1555. — Der officielle Titel der Schrift ist: „Ungefährliche Antzaigung der Mengel und Gebrechen des löbl. alten Landgerichts des Herzogthums zu Franken: bei Schneidt, de fontibus iuris FranconiCi § X (Thes. iur. franc. I, 1). Zeitschrift d. Savigny-Stiftung. IV. Born. Abth.

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Wassern, die an den enden des Wasser-Fluss anwachsen“ sollen dem zufallen, der „erbliche geutt am negsten daran stossent hat“. Doch dürfe kein „verstecken, verzeunen oder verhegen dann mit weindenstecken“ stattfinden, denn „alldieweill und so- lang des Wasser gerings um den Griess.pleibt er noch in alten hergebrachten Rechten“. — Allerdings spricht manches für eine Beschränkung der Stelle auf die alluvio, so das „an den enden des Wasser-Fluss anwachsen“ und besonders der Satz, dass, solange das Wasser noch rings um den Griess gehe, er in alten hergebrachten Rechten bleibe. Indess werden die Griesbuchein geradezu insulae genannt, und die symbolische Besitzergreifung mittelst Weiden findet sich auch anderwärts39). Demgemäss hat sich auch Schneidt40) für die extensive Interpretation ent- schieden. Dass bereits, wie ebenfalls Schneidt meint, recipirtes Recht vorliege, ist wohl nicht anzunehmen. Das Proiect enthält allerdings schon römisches Recht; aber Ausdrücke wie „erbliche geutt“ und vor allem die Verstockung mit Weiden zeigen so ent- schieden deutsches Gepräge, dass man eine Amalgamirung deutscher und römischer Elemente annehmen müsste, wie sie erst später und dann lange nicht so geschickt vorkommt. Ueberdies finden sich auch anderwärts Gewohnheiten ange- führt, die durch ihre Symbolik sich als deutsches Recht zu er- kennen geben. Mit Berufung auf Huber berichten Stryk, Engau, Slicher41), dass in Gelria die Occupation einer Insel zum Eigenthum den Anliegern zustehe, wenn sie vehiculum fimo oneratum in eam agant, ibique cantharum vini aut cerevisiae ebibant, im ager Puttenus, wenn sie in praediis suis stantes gladio eam tangant. Aehnliches berichten von Alluvionen, aber im weiteren Sinne, als sie das römische Recht nimmt, Hugo Grotius, Vinnius, Voetius, Reinold42). Demnach fällt auch nach germanischem Recht die neu ent- standene Flussinsel den Anliegern zu; aber hier bedarf es der Occupation, welche unter anderm von Engau und Reinold aus- drücklich genannt wird; auch sind die oben angeführten Symbole nichts als symbolische Besitzergreifungen43). Ferner bestimmt das deutsche Recht, dass eine Insel nata sei, sobald sie mit einem Schiffernachen umfahren werden könne44). Dass der Mangel einer

*•) Reinold, Spicilegium de insulis 1. c. — *°) Elementa iur. franc. § 151 (Thesaurus Sect. I 20). — ") Stryk, Usus modernus Gont. IV Pand. lib. 41 tit. 1 § 30. — Engau 1. c. § 45. — Slicher, Specimen juridicum de accessionibus naturalibus. Lugduni Batavorum 1774. — ") Hugo Grotius, de iure belli ac pacis Gap. 8 § 14. Vinnius, Commentar zu den Institutionen § 22 d. R. D. II, 1. — Voetius, Commentar, in Pand. Lib. 41 tit. 1. — Reinold 1. c. — *3) Der Anlieger hat demnach ein aus- schliessliches ius occupandi, wie es ähnlich noch öfters- im deutschen Recht (z. B. im Forst- und Fischerei recht) vorkommt. — ♦*) Grotius und Reinold 1. c. — Albin, Dissertatio iuridica de alluvionibus § 10 ff.

Zur Lehre von der insula in flumine nata. 243 ähnlichen Bestimmung im römischen Recht als eine Lücke für die Praxis empfunden wurde, zeigt der unglückliche Versuch des Bartolus, hierüber die existimatio circumcolentium entscheiden zu lassen. Gryphiander45) will übrigens Bartolus mit dem germanischen Recht vereinigen. Bei der constitutio Adolphi war eine Untersuchung über die Bedeutung ihres Inhalts zwar berechtigter als beim Sachsenspiegel, indem darüber immer Ungewissheit herrschte; allein es ist zu bezweifeln, ob hierdurch etwas für die Entscheidung der Receptions- frage gewonnen wird. Hat man die constitutio Adolphi später als allgemein bindende Norm angesehen, so hat sie ein gemein- rechtliches Inselregal eingeführt; andernfalls nicht. Was sie ursprünglich sagen wollte, ist für unsere Betrachtung gleich- gültig. Die Anerkennung als Reichsgesetz scheint ihr nun in der That versagt worden zu sein, wie aus den oben angeführten Methoden ihre Geltung zu paralysiren hervorgeht. Die Ursache ist leicht zu finden. Der Sachsenspiegel ist um 1230 entstanden und hat sein grosses Ansehen mindestens bis ins XIV. Jahrhundert behauptet. Gerade also um die Blüthezeit der angesehensten deutschen Rechtsquelle bringt etwas, was sich nicht klar als Reichsgesetz erkennen lässt, unklare Bestimmungen, die viel unpopulärer sein mussten als das alte Volksrecht, und dazu kam bald das römische Inselrecht, welches - sich mit den verwandten Sätzen des Sachsenspiegels, wie dessen Glosse zeigt, leicht und schnell verband. Dem gegenüber konnte die Regalität nicht auf- kommen, zumal nachdem im XV. Jahrhundert die wissenschaft- liche Behandlung des römischen Rechts begonnen hatte46). 5. In der ersten Zeit der römisch-deutschen Rechtswissenschaft ist das Inselrecht, wie das gesammte römische Recht überhaupt, vollständig von der Glosse und den Bartolisten beeinflusst. Schneidewin und Wesenbec47) verweisen auf Bartolus und Cae- polla, Nicasius v. Voerda48) citirt die summa des Azo und gibt die Regeln inhaltlich übereinstimmend mit der Glosse; Melchior Kling’s49) Darstellung ist dieselbe, nur undeutlicher. Eine Be- sprechung der Receptionsfrage findet sich nalurgemäss nirgends;

4S) 1. c. Cap. XII § 4. — 46) Vergl. dazu Reinold 1. c. Adolplius voluit a iure Germanico ante usitato recedere et novum introducere. Quae res inter alia forte effecit, ut ad eius constitutionem non ubique aeque attenderetur, utque hunc usque in diem insulae territoriorum dominis plerumque cedant. — 47) Schneidewin, In quattuor Institutionum imperialium libros Commentarii II, 1. — Wesenbec, Commentarius in Institutionum seu Elementorum iuris libri IV: ad Lib. II, 1. Der Niederländer Wesenbec gehört indess nicht mehr ganz dieser Zeit an.— 4S) Libr. IV Institutionum II, 1. — 49) Enarrationes in quattuor libros Institutionum II, I.

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überhaupt kein Verweis auf das deutsche Recht mit einziger Aus- nahme von Schneidewin, welcher den Sachsenspiegel anführt und auf die Uebereinstimmung desselben mit dem römischen Recht hinweist. Ulrich Zasius50) nimmt, wie vorauszusehen, eine wesentlich andere Stellung ein. Er bekämpft die Glosse, stellt aber die Sache so kurz -dar, dass es nicht recht klar ist, worin er die Glosse tadeln will. Begreiflicher Weise konnte der Einfluss der Franzosen auf die Insellehre in Deutschland weder sehr gross noch sehr erfrischend sein. Boreholten51) gibt die Regeln nach den Quellen, ebenso Giphanius, Rittershusius, VigeliusundVulteius52); Giphanius und Rittershusius erwähnen dabei einen von Buteo und Magius widerlegten Tractat des Bartolus; Rittershaus nennt auch geo- metrae und agrimensores bei der Theilung, während Vigel des fr. 65 d. A. R. D. kurz gedenkt; Treutier53) gibt nur die ge- wöhnlichen Regeln unter Verweisen auf Donellus, Cuiacius, Hotomanus; Sinolt (Schütz)54) untersucht hauptsächlich, wie es mit dem usus publicus beschaffen sei. Erst in der zweiten Hälfte des XVI. Jahrhunderts kam durch das Reichskammergericht Bewegung in die Lehre, und zwar lassen sich drei dort verhandelte Fälle bestimmt constatiren, von denen einer bei Thilemannus de Beningnis, Adrian Gylmann und Förster, die beiden andern bei Gryphiander, Sixtinus und Rutger Rulant55) aufgeführt werden. So klein diese Praxis auch ist, hat sie doch verhältnissmässig Bedeutung erlangt, namentlich wird auf Thilemann und Förster häufig Bezug genommen. Vornehm- lich wird die Receptionsfrage und zwar im antirömischen Sinne erörtert, und schon hier geben eigenthümliche Gründe die Basis zur Entscheidung. Thilemann stützt sich darauf, dass Verwaltung und Eigenthum der öffentlichen Flüsse Regal seien, und omnis utilitas et quaestus ex fluminibus dem Landesherrn zufalle; sodann

M) Ad digestum novum de exc. re! iud. Tom. III 1. Egi § 6» — M) In quattuor Institutionum iuris civilis libros commentaria § 22 d. R. D. II, 1. — 8I) Giphanius, In quattuor libros Institutionum iuris civilis Commentarius absolutissimus II, 1. — Rittershusius, Commentarius novus in quattuor libros Institutionum II, 1. — Vigelius, Methodus iuris civilis Pars III lib. 7 cap. 1. und Digesten lib. 41, 8. — Vulteius, Commentarius in Institutiones. — ") Selectarum Disputationum ad ius civile volumina duo Pars II, Disp. XX Thes. 5 Lit. H. — ") Exercitationes iuris Disp. V Thes 14 ad § 22. — ") Thilemannus de Beningnis, Illustrium et sollemnium observationum . . . . . apospasma prodromon Synt. 2 Dec. 2 vot. 7. — Gylmann, Symphorematis Supplicationum opus Pars II vot. 6. — Förster, Processus iudiciarius cameralis. — Gryphi- ander 1. c. cap. XII. -- R. Sixtinus, de Regalibus. — R. Rulant, Tractatus de commissariis et commissionibus Pars III lib. 3 c. 16 und Pars IV lib. 3 c. 12. Burchardi zählt fünf Fälle, indem er bei Thilemann, Gylmann und Förster drei verschiedene Processe annimmt. Dagegen spricht die fast wörtliche Uebereinstimmung bei den drei genannten Autoren.

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dass die Insel accessorium fluminis sei und der Natur des Flusses folge; auf die constitutio Adolphi wird merkwürdigerweise nicht recurrirt. Ebendasselbe findet sich bei kulant, der indess in seiner Ansicht schwankt. Mit der Theilung hat sich Mynsinger v. Frundeck, jedoch bloss theoretisch56), beschäftigt, er steht ganz auf Voerda’s Standpunkt drückt sich aber nicht deutlich aus. 6. Die ausführlichste Behandlung hat das Inselrecht im XVII. Jahrhundert erfahren. Neben den Gommentarien, die sich in ihrer Darstellung von der bisherigen Weise nicht unterscheiden67), finden sich nämlich Monographieen über das Wasserrecht. Von grosser Bedeutung war dabei das Bekanntwerden von Baptista Aymus58) in Deutschland. Entschieden eingewirkt hat er zwar nur auf Oettinger, aber Oeltinger’s Darstellung war für die Folge- zeit massgebend. Hervorzuheben sind drei theilweise schon benutzte Schriften: Noe Meurer, Wasserrecht und Gerechtigkeit, das ist Underricht vom Rheinstrom (1570), zwei Tractate, von denen indess nur der erste hier in Betracht kommt; Gryphiander, de insulis (1624), Oettinger, Tractatus de iure et controversiis limitum (1642). Meurer gehört der Zeit nach in die vorige Periode, jedoch seine fanatische Richtung gegen das römische Recht, die Abfassung seines Werks in deutscher Sprache, die ganze Art seiner Dar- stellung charakterisirt ihn als Vorboten des XVII. Jahrhunderts. Er selbst arbeitet indess dem römischen Recht mit einem ab- sonderlichen Mittel entgegen, indem er den Bartolus übersetzt und mit Einfügen deutscher Gewohnheiten auf den Rhein an wendet. Zu letzteren gehören die oben erwähnten alten Berichte des pfalz- gräflichen Inselregals, womit sich Meurer wenigstens für den Rhein als Regalisten bekennt; ferner die „argumenta für die Beweisung, dass ein Werdt in eins Oberkeit“59). Hier scheint Meurer auch

") Apotelesma sive corpus perfectum scholiorum ad quattuor libros Institutionum II, 1. — M) Bachov v. Echt, Notae et Animad- versiones ad volumen posterius disputationum Hieronymi Treutleri Pars posterior Bisp. XX d. R. D. Thes. 5 Lit. H. — Justus Meier, Collegium Argentoratense Tom. II lib. 41 tit. 1 § 18, der als land- läufige Gründe der Regalität ein dominium riparum und dominium territorii des Landesherrn anführt. — Harpprecht, Commentarius in quattuor libros Institutionum II, 1, der indess bereits Aymus uiil Gryphiander citirt. Die Niederländer (Grotius, Vinnius, Voetius, Huber) sind nur durch ihre Conservirung alter Gewohnheiten bemerkenswerth. — 88) Die erste Ausgabe ist wahrscheinlich 1601 bei Jacob Schuttes in Leipzig erschienen; die zweite, 1675 zu Jena, hat Ahasverus Fritsch veranstaltet. — M) „Dass man der Erden den Untergang, die Stein- satzung, dass man darauf die Schatzung, dass man dieselben verlieben, item dass die Anhäuser zu derselben Oberkeit ihr Fahrgeld, Opfergeld, Brodt oder anderes jährliches geben. Desgleichen beweist und zeigt am Gerechtigkeit der Werdt an, so man darauf das Weidwerk getrieben

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an andere Flüsse zu denken, da über die Oberkeit der Rheininseln des kurpfälzischen Regals wegen kein Streit sein konnte. Auch die bei Caepolla so auffällige dreitägige possessio findet sich hier, doch mit Bezug auf Meeresinseln. Bezüglich der Theilung ver- weist er einfach auf Bartolus und will sie per geometricos auf- geführt wissen. Gryphiander ist das bei weitem am meisten benutzte unter diesen Büchern, was es vermuthlich der Masse des zusammen- getragenen Materials verdankt. Die Qualität des Inhalts steht jedoch zu der Quantität in keinem Verhältnis; die heterogensten Dinge werden zusammengepresst, die Einzelaufführungen sind weit- schweifig, fortwährend in Digressionen ausartend, die Argumentation ist in hohem Grade mit den im Anfang des § 4 beschriebenen Mängeln behaftet. Für die Regalität (Gap. X—XIII) führt er alle erdenklichen Gründe an60); in gleicher Weise wird die Theilung (Gap. XVII) behandelt; er nennt Bartolus, Buteo, Aymus, spricht darauf von geometrae periti, später von der cordula, verlangt sodann richterlichen Augenschein und Modellirung, um gegen Ende des Gapitels die Regeln der Glosse zu geben. Diese scheint er gegen Aymus in Schutz zu nehmen, ist hierin aber wie in seiner ganzen Darstellung unklar. Oettinger ist, wie seine Beurtheilung der Constitutio Adolph! zeigt, Anhänger des römischen Rechts; doch behandelt er diese Frage nur nebenher; hauptsächlich kommt es ihm auf die Thei- lung an. Er wendet sich gegen die neueren Rechtsgelehrten, welche aus Unkenntnis der Mathematik willkürlich mit der Sache umgingen; insbesondere missbilligt er Meurer’s Hinweis auf Bartolus, dessen Darstellung fehlerhaft sei. Er selbst in seinem Bestreben, sich genau an Aymus anzuschliessen, rectificirt den Fluss mittelst einer „gevierdten Figur“, die, gerade wie bei Aymus halbirt wird; darauf theilt er jedoch sofort an die Adiacenten eines Ufers durch Senkrechte aus den Grenzpunkten auf die Halbirungslinie, welche er als Mittellinie betrachtet. Oettingers Mittellinie ist also immer eine gerade, wenn er sie auch krumm und gebogen nennt. Obgleich dieses offenbare Missverständnis seitens Oettingers die Construction von Aymus zwar vereinfachte aber keineswegs ver- besserte, hat doch keiner der Späteren den Fehler erkannt, wenn auch Einer den Unterschied beider Methoden im Resultat be- K-iff"). Die Gonsiliensammlungen dieser Zeit enthalten, wie die Entscheidungen des Reichskammergerichts in der vorigen Periode nur wenig; die Seltenheit praktischer Fälle hat, wie bei den darauf Weiden gesetzt, darauf Holz abgehauen, das Eyss daran ge- brochen.“ *°) Unter anderm auch, dass die insula nata als bonum vacans an den Fiscus falle. — ") v. Gancrin, Abhandlungen vom Wasserrecht,

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Italienern so auch in Deutschland die Ausbildung einer constanten Praxis verhindert. Hauptsächlich wird die Receptionsfrage be- handelt, meist aber anders entschieden, wie bei Thilemann und Genossen. Für das römische Recht sprechen sich aus Pfeils, Hart- mann Pistoris und Mevius62); Faust ab Aschaffenburg63) hält das römische Recht veritati iuris scripti, die Regalität moribus et consuetudinibus Germaniae propiorem. Für die Regalität ent- scheidet sich ein baltisches Gonsil aus dem Jahre 169 7 64) auf Grund der vis superioritatis territorialis des Landesherrn. Viel bedeutenderen Einfluss übten indess die Romanisten Heigius und Carpzov. Petrus Heigius65), der genau alle Gründe für und wider erwägt, wendet sich hauptsächlich gegen die Thilemannsche Aus- dehnung des Flussregals auf omnia commoda, auch auf die extra- ordinarii proventus. Carpzov66) bekämpft die Herleitung des Inselregals aus der absoluten Fürstengewalt, wie sie unter Gryphi- ander’s Gründen figurirte; auf sie Hesse sich bloss ein Recht des Fürsten stützen, per vim condendae legis das ius alluvionis et insulae sich anzueignen. 7. Auch im XVIII. Jahrhundert wird das Inselrecht mono- graphisch behandelt, namentlich in Dissertationen, die indess meist Verarbeitungen früherer Schriften ohne neue Gedanken sind67). Heberhaupt wird die Literatur durchgängig von Oettinger be- herrscht, nur Manzius68) knüpft noch an die Glosse und an Bartolus an, indem er Mynsinger’s Darstellung und die divisio in tres partes aequales zu vereinigen sucht. Die Oettingersche Theilungsmethode erleichterte man sich indessen noch dad’ ~ch, dass man die Rectificirung der Flussufer einfach wegliess; meistens stellte man sich wie Hopfner69) geradlinige parallele Ufer vor und verdeckte dadurch die Schwierigkeit, wobei viel eingewirkt hat, dass man die Ausführung der Theilung weniger für Sache der Juristen als der Mathematiker hielt, welche jedoch wie nament- lich Polack70) zeigt, nichts zur Besserung beitrugen. •*) Pfeils, Consilien 199. — Hartmann Pistoris, lib. IV Quaestio 17. — Mevius, Decisiones 301 Pars 7. — ,a) Consilia pro aerario civili ecclesiastico et militari cl. IV Cons. 151 Ordo 302. — ®4) Consilia Hallensium Iurisconsultorum I, 1, 55. — ®8) Lib. II Quaestio 40. Fritsch Ius fluviaticum Pars II Quaestio X. — ••) Opus definitionum forensium Pars III Cons. 41 Def. 13. — 8T) Hervorzubeben sind: H. Gocceii, de iure alluvionum in imperio. Heidelberg 1688. — Lynker, de accessione casus practicus. — Klippstein, de dominio Rheni. Giessen 1750. — Engau, Cuinam insularum in fluminibus publicis natarum competat dominium, lenae 1751. — Uberling, de iuribus statuum* imperii circa flumina. Argentorati 1756. — Albin, Dissertatio iuridica de alluvionibus. — Slicher, Specimen iuridicum inaugurate de accessionibus naturalibus, Lugd. Bat. 1774. — #8) Commentarius Ratio — Regularis in quattuor libros Institutionum II, 1. — ••) Commentar zu den Heineccischen In- stitutionen § 310 ff, — 70) Riegger, Dissertatio de geometria legali (1693)

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Von Juristen hat zuerst die Regeln ohne Rectificirung Stru ve71), ihm folgt Cocceii72), während Köchy73) sich an Polack anschliesst; Hopfner74) giebt zu seinen geradlinigen Figuren ebenfalls nur die Regeln, dass eine Mittellinie zu ziehen, und auf diese Senkrechte zu fällen seien, erklärt aber in einer Anmerkung, dass eigentlich vorher der Fluss rectificirt werden müsse; v. G an er in75) führt ebenfalls zuerst die Regeln ohne Rectificirung an, darauf giebt er jedoch mit Berufung auf Oettinger nach dessen Construction ein Beispiel und weist ausdrücklich auf den Unterschied zwischen Ayrnus und Oettinger hin. Hier wäre also eine Möglichkeit zur Umkehr gewesen; allein von Gancrin’s Princip, überall nach der Billigkeit zu entscheiden, stand zu sehr im Widerspruch mit dem folgenden Zeitalter, und so ist das Gute in seiner Schrift ebenso unbeachtet geblieben, wie seine eigenen juristisch wie mathematisch unbrauchbaren Theilungsgedanken. Die Autorität Oettinger’s in der Theilungsfrage bewirkte, dass auch seine Ansicht über die Reception vielfach anerkannt wurde. Ihm folgen Lauterbach, Struve, F. E. v. Pufendorf76). Für das römische Recht sprechen sich ausserdem aus v. Berger, v. Wernher, Hopfner, Hofacker, Köchy, v. Ca n er in, ein tübingisches Consil aus dem Jahre 1750 und die Lehrbücher des deutschen Rechts von Runde und Danz77); für die Re- galität Schilter, Stryk, Cocceii, Engau, Ubeiling, Beyer, Leyser, Estör, Kind78); ausserdem die staatsrechtlichen Schriftsteller 8. v. Pufendorf, Jargow, Fischer und hat nach Citaten zu schliessen, noch die Rectificirung. Polack, Mathesis forensis (1734) giebt zuerst eine unregelmässige Figur und eine unbrauch- bare Construction. Seine übrigen Figuren sind alle mit parallelen Flussuferlinien. 71) Syntagmatis iuris civilis Exerc. 41 lib. 41 tit. 1 d. A. R. D. — 7S) 1. c. § 16. — 78) Civilist. Erörterungen pag. 25. — ") 1. c. §310ff.— 7#) Abhandlungen vom Wasserrecht. Halle 1789 dritte Abhandlung § 39 ff. — ") Lauterbach, Collegium theoretico-practicum ad lib. 41 tit. 1 § 78. — Struve 1. c. — F. E. v. Pufendorf, Observationes iuris universi Th. 4 Obs. 239 § 9. — n) v. Berger, Oeconomia iuris ad usum hodiernum accommodati Lib. II tit. 2 de dominio. — v. Wernher, Observationum forensium Tom. 1 pars 4 Obs. 150, pars 5 Obs. 138. — Höpfner 1. c. § 310. — Hofacker, Principia iuris irvilis.Romano-Germanici Bd. 2 § 950. — Köchy 1. c. — v. Cancrin 1. c. § 32. — Consilia Tubingensia VII, 21 §§ 35—37. — Runde, Grundsätze des gemeinen deutschen Privatrechts. — Danz, Handbuch des heutigen deutschen Privatrechts § 106. — 78) Schilter, Praxis iuris Romani Exerc. ad" Pandektas IV d. R. D. tit. 8. — Stryk, Usus modernus Pandektarum Cont. IV. Pand, Lib. 41 tit. 1. — Cocceii, Engau, Uberling 1. c. — Beyer, Delineatio iuris civilis secundum Institutiones et Pandektas I pag. 50 No. 122. — LSyser, Meditationes ad Pandektas Vol. 1 Lib. 1 tit. 8. Spec. 25 No. 4. — Vol. VII ad lib. 43 tit. 12. Spec. 1002 macht er indess den Zusatz, wenn der Fürst die Insel einige Zeit (binos saltem annos) unbebaut lasse, also gleichsam derelinquire, so sei den Anliegern deren Occupatiori gestattet. — Estor, bürgerliche Rechtsgelehrsamkeit der Teutschen Th. 1 § 1846 ff. — Kind, Quaestiones forenses C. 67.

Zur Lehre von der insula in flumine nata. 249 ein Consil von Heineccius79). Bei den Romanisten tauchte schon die Ansicht auf, dass eine Vermuthung für das römische Recht streite, während die Regalisten wesentlich ihre bisherigen Gründe beibehielten; häufig wird Gryphiander angeführt; die Reichs- kammergerichtspraxis und die constitutio Adolph! wurden etwas mehr hervorgehoben; auch ein von Kind angeführter aber zurück- gewiesener Grund, das römische Recht habe beim Inselrecht als zum ius publicum gehörig nicht mitzusprechen, findet eine gewisse Verbreitung. Im Ganzen überwiegt jedoch, obwohl die Regalität an Anhängern gewonnen hat, auch in dieser Zeit das römische Recht. V. Moser80), der keine entschiedene Stellung einnimmt, bezweifelt sogar die Praxis der höchsten Gerichte; gleichfalls objectiv verhält sich das öfters benutzte Werkchen von Rein old, spicilegium de insulis, das sich von den übrigen Schriften durch seine historische Darstellung insbesondere seine unbefangene Beurtheilung der Constitutio Adolphi sehr vorteilhaft unterscheidet. Die Tendenz des Naturrechts, unter dem Namen ius naturae germanische Grundsätze zur Geltung zu bringen, zeigte sich beim Inselrecht darin, dass einige81) die Oceupation zum Inselerwerb fordern. Ein durch derartige germanistische Reminiscenzen viel- leicht anderwärts hervorgerufenes antirömisches Gewohnheitsrecht hat sich hier nicht entwickelt, und mit dem Naturrecht fiel auch diese Anschauung. Nur Gest er ding82) schwankt Anfangs, ent- scheidet sich dann aber für das römische Recht. Die bleibende Wirkung des Naturrechts kann höchstens darin bestehen, dass auch es der Regalität entgegenwirkte. 8. Ebenso wenig wie der Aufschwung der Rechtswissenschaft im XVI. Jahrhundert, war die historische Schule der Insellehre 78) 8. v. Pufendorf, de iure naturae et gentium Lib. IV Cap. 7. — Jargow, Einleitung in die Lehre von den Regalien Lib. II Cap. II § 6. — Fischer, Lehrbegriff sämmtlicher Polizei- und Cameralrechte Bd. III § 74. — Heineccius, Consilia Tom. 1 Resp. VI. Für die Regalität spricht er noch Elementa iuris Germanici II § 62 und in seiner Ausgabe von Vinnius, Institutionen II, 1. Anmerkung. — 80) Nebenstunden von teutschen Staatssachen, dritter TheilXII. — In v. Gramers wetzlarischen Nebenstunden IX, 6 findet sich ein Urtheil, welches die alluvio den Privaten zuertheilt. Ein Schwanken der Judicatur ist darin wohl kaum zu erblicken, da bezüglich der alluvio die Geltung des römischen Rechts auch von vielen Anhängern des Inselregals angenommen wird. In einer späteren Schrift „von der Landeshoheit in Ansehung Erde und Wassers“ Cap. 18 § 4 entscheidet sich auch v. Moser für das römische Recht. — ") Daries, Institutiones Jurisprudentiae universalis § 471. Christian v. Wblff, Institutiones iuris 'naturae et gentium § 250. — Heineccius, iuris naturae et gentium I § 253 sucht die Oceupation mit der Regalität zu vereinigen. -- 81) Ausführliche Darstellung der Lehre vom Eigenthum p. 191.

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förderlich, v. Savigny’s Nachfolger83) vernachlässigten die vor- hergehende Literatur und Praxis, indem sie in ihrem Bestreben den Quellen den gebührenden Platz zuzuweisen übersahen, dass auch in den unhistorischen, unkritischen Schriften der Vorzeit ein Stück Entwicklung der deutschen Rechtswissenschaft und des Rechts liegt84). Hierdurch bezeichnet die historische Schule eine weitere Entwicklungsphase in der Reception des römischen Rechts nach zwei Richtungen hin. Erstens trat an Stelle des bisher recipirten römischen Rechts, d. h. des Rechts der italienischen Praxis und seiner Verarbeitung durch die deutsche Literatur viel- fach das reine römische Recht des corpus iuris. „Die modernen Modificationen des römischen Rechts, sowohl die der italienischen als die der deutschen Rechtswissenschaft wurden abgestreift und Justinian’s Pandekten traten in vielen Materien eine neue und strengere Herrschaft an" 85). Zweitens wurde bei Rechtsinstituten, deren Reception noch zweifelhaft war, nunmehr zu Gunsten des römischen Rechts entschieden. Beide Wirkungen traten auch bei dem Inselrecht hervor, wenn auch in ungleicher Weise; die Theilungsregeln wurden in der Form der Struve, Köchy, Hopfner ohne irgend welche Bezug- nahme auf die Rectificirung beibehalten, die Schriften von Bartolus, Aymus, Oettinger dagegen wurden vergessen, und ausser verein- zelten Hinweisen auf Hopfner und Köchy berief man sich lediglich auf die Quellen. So findet sich die divisio unter andern bei Schmid unter Berufung auf Köchy und Hopfner, bei Göschen, bei v. Vangerow unter Berufung auf Köchy und Schmid, bei Böcking, Arndts, Sintenis, bei Wind scheid unter Berufung auf Schmid und v. Vangerow, und neuerdings auch bei v. Wächter86). Nur der Umstand, dass die gemeine Meinung und die Quellen sich nicht direct widersprachen, erklärt, dass man Jahrzehnte lang den Unterschied zwischen ihnen nicht merkte, und dass sogar Windscheid87) veranlasst durch Henrici’s erste Schrift88) 88) Nicht v. Savigny selbst. Vergl. seine Geschichte des römischen Rechts im Mittelalter Bd. 6 Cap. 47 pag. 24. „Für uns bieten die Arbeiten dieses Zeitraums (Postglossatoren) mannichfache Belehrung dar, als Beiträge zur Dogmengeschichte, indem mehr als wir glauben von den jetzt geltenden Theorieen in jener Zeit seine Wurzel hat.“ —r Eine ähnliche Bemerkung findet sich Bd. 6 Cap. 53 § 51 bei der Charakteristik des Bartolus. — •*) Vergl. liiezu Bruns, die Verschollenheit; in Bekkers und Muthers Jahrbuch des ge- meinen deutschen Rechts I, 5 pap. 90—92. — 86) Modderman-Schulz, Reception des römischen Rechts in Deutschland pag. 107 Anm. 1. — ••) Schmid, Handbuch des gemeinen bürgerlichen Rechts § 10. — Göschen, Vorlesungen Bd. 2. — v. Vangerow, Pandekten § 328 Anm. 1. — Böcking, Institutionen § 152, der wie Höpfner regelmässige Figuren bei- fügt. — Arndts, Lehrbuch der Pandekten K 153. -—‘Sintenis, praktisches gemeines Civilrecht Bd. I. — Windscheid, Lehrbuch des Pandektenrechts $ 185. 3. Auflage. — v. Wächter, Pandekten. — 87) 1. c. 4. Auflage, — **) In v. Jhering’s dogmatischen Jahrbüchern XIII, 2.

Zur Lehre von der insula in flumine nata. 251 zwar zugab, dass die Quellen „den aufgestellten Satz nicht un- mittelbar enthalten“, aber dennoch seine bisherigen Regeln unver- ändert beibehielt. Die ganze Lehre war erstarrt, die früher so lebhaft discutirte Theilung erschien als unbestrittener Punkt. Henrici’s Verdienst ist es, zuerst die Frage wieder angeregt und zur gebührenden Würdigung der Quellen aufgefordert zu haben. Dagegen war in der Receptionsfrage die Wirkung der histo- rischen Schule eine durchschlagende. Ueberwiegend sprechen sich die Schriftsteller des XIX. Jahrhunderts für das römische Recht aus, und zwar nicht nur die Pandektisten sondern auch die Lehrer des deutschen Rechts Beseler, v. Gerber, Stobbe89); auch Bluntschli90) erklärt das römische Inselrecht für gemeines Recht, sonderbarer Weise nennt er aber sodann die constitatio Adolphi „Reichsrecht“ und meint, dass im modernen Rechte die Regalität für grössere schiffbare, das römische System für kleinere Flüsse herrschend geworden sei; was er hiermit gemeint hat, ist nicht recht klar. Der Theorie steht eine auch in dieser Zeit spär- liche Praxis zur Seite, nämlich Urtheile der Oberappellationsgerichte zu Gelle, Lübeck und Berlin91). 9. Es ist nun auf die gegenwärtige Gestaltung des Inselrechts unter Benutzung der historischen Resultate einzugehen 7 Was zunächst die Theilungsregeln anbetrifft, so stellte sich die heutige gemeine Meinung dar als ein Product der Ansichten der Glosse, des Bartolus, Aymus, Oettinger und dessen Nachfolger, aus welchen Factoren selbstverständlich nichts richtiges sich er- geben konnte. Und in der That ist die von der gemeinen Mei- nung geforderte gerade Mittellinie nur bei ganz regelmässigen Flussufern, also in den seltensten Fällen möglich; sollte aber Jemand deshalb behaupten, die Mittellinie dürfe auch krumm sein, so wäre die Möglichkeit einer solchen erst noch zu erweisen. Mit Recht hat daher Henrici, wie bereits anerkannt, der gemeinen Meinung die Quellen gegenüber gestellt. Sein eignes Princip jedoch ruft schwerwiegende Bedenken hervor. „Jeder Theil, oder mathematisch genau ausgedrückt (?) jeder Punkt der Insel wächst bei ihrer Entstehung demjenigen Uferlande92) zu, welches demselben näher belegen ist, als irgend ein anderes Ufer- grundstück und die Grenzlinien bilden sich also in Punkten, in denen gleiche Nähe zusammentrifft“93). Henrici stützt sich hier-

8#) Beseler, deutsches Privatrecht pag. 825. — v. Gerber, System des deutschen Privatrechts § 99. — Stobbe, Handbuch des gemeinen deutschen Privatrechts I § 64. — 90) Deutsches Privatrecht pag. 180 ff. — ") Seuffert Archiv IX, 8. — XXIV, 189. — XXVI, 221. — •*) Der Ausdruck Ufer- land ist ungenau, da der Zuwachs auch einer bereits bestehenden Insel zukommen kann. — ®*y Zuerst wurde diese Theorie aufgestellt in einem Urtheil des ehemaligen Oberappellationsgerichts zu Berlin (Seuffert

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P. Zirndorfer,

bei auf .QuellenWorte wie quae proxima est, cuius ager propior fuerit etc. und hauptsächlich auf das pro modo latitudinis; einzig die grössere Nähe, kein anderes Moment sei massgebend, und daher käme bei der Vertheilung an die einzelnen Adiacenten nicht die absolute Breite sondern das Breiteverhältniss der Ufer- grundstücke zu einander (modus) in Betracht, welcher modus durch obige Formel ein für alle Mal richtig gewahrt sei. Dies ist jedoch kein Fussen auf den Quellen sondern auf einzelnen Quellenausdrücken, denen andere Einzelausdrücke entgegen gestellt werden können. Windscheid hat bereits kurz auf die Worte contra frontes und ante hingewiesen; wenn dagegen Henrici94) meint, dass derartige Ausdrücke nur in Anschauung einander gegenüber liegender Grundstücke d. h. ganz regulärer Flusslagen gebraucht sind, so imputirt er ohne irgend welchen Grund den Quellen den von der gemeinen Meinung gemachten Fehler. Ausserdem wenn das Henricische Princip der nächsten Nähe unbestritten in Rom galt, wenn in Folge dessen neu entstandene Inseln in nächster Nähe ober- und unterhalb einer älteren Insel dieser letzteren zufielen, so musste dieser Satz unzweifelhaft auch für Alluvionen gelten. So wird allerdings auch in fr. 56 d. A. R. D. entschieden, aber gerade die dortige Behandlung zeigt, dass die Sache Anlass zum Streit bieten konnte, und von Ausdehnung der in fr. 56 cit. ge- gebenen Entscheidung auf Inseln ist mit keinem Wort die Rede, obwohl dies sehr nahe gelegen hätte. Wenn Henrici95) ferner meint, dass die römischen Vor- schriften, weil auf keinem erlassenen Gesetze beruhend aus der Natur des Flusses hergeleitet werden müssten, so verlässt er voll- ständig den Boden der Quellen und argumentiert in einer dem historischen Princip entschieden widersprechenden Weise. Dann aber, was ist die Natur des Flusses oder, wie Henrici96) sagt, die Natur der Verhältnisse? Ist dieselbe so bestimmt, dass sich detaillirte Rechtssätze aus ihr ableiten lassen? Und was berech- tigt zwischen ins scriptum und ius non scriptum der Art zu unter- scheiden, dass letzteres sich logischer entwickle? Was ist unter der Rechtsbildung zu verstehen, die der positiven Rechtsvorschrift gegenüber gestellt wird? Ist es die Wissenschaft, deren Function als Rechtsquelle so streitig ist? Ist die Wissenschaft als einzige Archiv XXIV 221), an welchem Henrici Antheil nahm. Sodann hatte Henrici gegen Preusser, der in einem Nachworte bei Seuffert 1. c. die gemeine Meinung vertheidigt hatte, Jahrbücher für Dogmatik XIII, 2 seine Ansicht entwickelt und später ib. XV, 7 einige Missverständnisse Windscheid’s I. c. 4. Auflage berichtigt. Windscheid hat darauf in der 5. Auflage seine Darstellung geändert, jedoch den nur schwer ver- ständlichen Unterschied zwischen Ufernähe und Grundstücksnähe bei- behalten. »*) 1. c. XV 319. - »*) I. c. XIII 75. XV 313. — ••) 1. c. XV 313.

Zar Lehre von der insula in flumine nata.

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Urquelle des ius non scriptum zu betrachten ? Wo bleibt das Gewohnheitsrecht, das von Zweckmässigkeitsgründen nicht minder als das Gesetzesrecht abhängt? Aber selbst die von Henrici so stark betonte innere Gonse- quenz seines Princips ist nicht vorhanden. Es giebt Fälle, in denen die Grenzlinie aus gleichweit entfernten Punkten nicht ent- steht. Man denke sich ein Ufer97), das an einer Stelle einen convexen Winkel, eine scharfe Kante bildet, in diesen Winkel münde auch die Grenzlinie zweier Ufergrundstücke; vor der Kante ganz in der Nähe des Ufers, so dass das Gegenüber nicht in Betracht kommt, sei eine Insel entstanden; zieht man nun von der Spitze nach dem Fluss hin senkrecht auf den Schenkeln stehende Linien, so ist die ganze zwischen beide Perpendikel fallende Inselfläche in jedem Punkte gleich weit von beiden Ufer- grundstücken entfernt, also nach Henrici’s Methode nicht zu theilen. Der Fehler aller bisherigen Theilungsmethoden von Bartolus bis Henrici liegt in dem Streben nach einer exacten mathematischen Gonstruction, welche die Quellen nicht geben und wahrscheinlich nicht geben wollten. Sollte sich der römische iudex, der kein Jurist noch weniger Mathematiker war, dem nicht wie dem modernen Richter der Apparat der Sachverständigen zur Verfügung stand, bei jedem Rechtsfall der Art in mathematische Studien vertieft haben? Viel wahrscheinlicher ist, dass er nach freiem richterlichen Ermessen entschied. Entsteht eine Insel in einem Flusse, so ist sie beiden Ufern gemeinsam, wenn sie den mittleren Flusstheil inne hat; liegt sie einem Ufer näher, so fällt sie diesem ausschliesslich zu; unter Adiacenten desselben Ufers erhält jeder den vor seinem Grundstücke liegenden Theil der Insel. . Genauere Regeln giebt es auch heute nicht, jeder Versuch, dem richter- lichen Ermessen engere Schranken zu setzen, muss auf Abwege führen und Rechtsregeln hervorrufen, welchen eine Anzahl von Flussufergestaltungen sich nicht anpassen. Nur das mag conce- dirt werden, dass eine in der Mitte des Flusses liegende Insel nach dem Verhältniss ihrer Nähe an beide Ufer fällt, aber auch dies nur innerhalb der durch richterliches Ermessen feststellbaren Grenze. Diese Regeln sind auch analog anzuwenden auf Fälle, welche, wie die bei Windscheid angeführten sich nicht direct unter *7) Obgleich Henrici I. c. XIII62 Anm.9 Uebergriffe ins mathematische Gebiet perhorrescirt, ist ein solcher hier nothwendig. Dass die Theorie Henrici’s mathematisch undurchführbar ist, lässt sich eben nur mathe- matisch beweisen. Uebrigens ist Henrici selbst, wie es scheint, in seiner späteren Abhandlung der Ansicht, dass im jetzigen Stadium der Frage mathematische Digressionen unvermeidlich sind. Wenn er sich ausser- dem (l.c.XV 331 Anm. 1) auf einen Professor der Mathematik beruft, der sein Princip für das allein haltbare erklärt, so ist dies allerdings auf- fallend; eine genaue Widerlegung ist jedoch erst nach ausführlicheren mathematischen Angaben möglich.

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P. Zirndorfer, sie subsumiren lassen. Mag im Einzelfalle der Sachverständige auf richterliches Geheiss so genau theilen, als ihm möglich ist; das ist Sache der Praxis, quaestio facti, wobei die gerade vor- liegende Gestalt des Flussufers wesentlich in Betracht kommt. Vielleicht wird eingewendet werden, dass der Richter hiernach zu frei gestellt sei. Aber die insula in flumine nata ist von Anfang an communio incidens; die Klage der Ufer eigen thäm er ist also die actio communi dividundo. Nun bedenke man, wie frei der Richter bei jeder Theilungsklage gestellt ist, und dann wird man finden, dass auch hier das nicht mehr und nicht weniger als sonst der Fall ist.

10. Weniger einfach gestaltet sich die Receptionsfrage, obwohl nach den über die Reception herrschenden zwei Ansichten eher das Gegentheil zu erwarten wäre. Hält man dafür, dass das römische Recht in complexu recipirt sei und fundatam iuris intentionem habe, dann streitet für die Geltung des römischen Rechts eine Vermuthung, gegen welche der Gegenbeweis bezüglich des Inselrechts unter allen Umständen misslingen muss. 'Aber auch wer an einzelne Receptionen einzelner römischer Rechts- institute glaubt, muss das römische Inselrecht für gemeines Recht halten. Hier trifft allerdings die Romanisten der Beweis der Geltung; da es aber gleichgültig ist, in welchem Umfange das Inselrecht gilt, so ist dieser Beweis leicht zu erbringen. Mit beiden Ansichten ist es unvereinbar, recipirte Rechtssätze als Particularrecht zu betrachten. Das behaupten aber die Regalisten theils ausdrücklich98), theils gestehen sie die Geltung des römischen Rechts an einigen Orten zu99). Ihre Ansicht leitet sich her aus der Betrachtung des gemeinen Rechts als desjenigen, welches über sämmtliche deutsche (particulare) Rechtsgebiete herrscht; und somit besteht, wie oben gesagt, ein Widerspruch zwischen diesem Begriff und der Receptionslehre, indem nach letzterer ja auch ganz sporadisch recipirte römische Rechtssätze ge- meines Recht sein sollen. Genauere Forschungen können nun die Lehre dahin modificiren, dass die nur an einzelnen Gebieten geltenden römischen Rechtssätze als Particularrecht angesehen werden; nur wird dann die Frage entstehen, was das gemeine römische Recht von dem particularen unterscheiden soll. Die gegen- wärtige Geltung kann dies erklärlicher Weise nicht, da ja particulare Einflüsse oft den durch die Reception geschaffenen Zustand völlig verändert haben undL wenigstens nach der ver- breitetsten Ansicht100) das gemeine Recht seinen Charakter behält,

#g) Gryphiander I. c. C. XII § 84. — ") Jargow 1. c. — 10°) Thöl. Einleitung in das deutsche Privatrecht §46 pag. 123. — Die entgegen- gesetzte Ansicht ist hier nicht weiter beachtet, da es nach dieser kein

Zur Lehre von der insula in flumine nata. 255 wenn es durch Particularrecht verdrängt, sich auch nur in einem Theile seines früheren Gebiets behauptet. Vielmehr muss bei jedem einzelnen recipirten Rechtsinstitut nachgewiesen werden, dass, wo es gilt, es als gemeines Recht gegolten, und dass nach allgemeiner Anschauung entgegengesetzte Bestimmungen nur als Particularrecht betrachtet wurden; mit anderen Worten: der missliche Nachweis eines gemeinen Gewohnheitsrechts ist er- forderlich, bei dem es selten zu einem völlig unanfechtbaren Resultate kommt. Allerdings bei dem Inselrecht sind die Um- stände dem römischen Recht günstiger als der Regalität. Wenn auch die Schriften des XVI. und XVII. Jahrhunderts schwanken und das Reichskammergericht sich im XVI. Jahrhundert für die Regalität ausspricht, so geht doch durch die deutsche Theorie und Praxis ein romanistischer Zug, der im XIX. Jahrhundert die Regalität überwunden zu haben scheint. Selbstverständlich ist heute nicht mehr nöthig, alle Gründe und Scheingründe der Regalität, wie sie Gryphiander aufführt, zu widerlegen. Nur zwei bedürfen noch einer kurzen Erörterung. 1. Die constitutio Adolphi: Bereits in § 4 ist gesagt worden, dass es auf ihre ursprüngliche Bedeutung weniger ankommt, als auf den Sinn, den ihr eine spätere Usualinterpretation gab; aber auch wenn man dem entgegen ihr als Reichsgesetz vollkommen reichsgesetzliche Wirkung zuschreiben wollte, könnte man doch aus ihr nicht schlechtweg gemeines Recht ableiten. Sie ist vor der Reception gegeben, kann also durch diö lex posterior, das römische Recht, derogirt worden sein, welche Derogation nach der Rechtsentwicklung mehr als wahrscheinlich ist. 2. Die Urtheile des Reichskammergerichts. Auch sie sind kein Beweis für ein heutiges gemeinrechtliches Inselregal. Selbst wenn sie, was Burchardi101) verneint, legis vice fungirten, konnten sie nur für ihre Zeit ein Regal einführen. Durch spätere Gesetze und Gewohnheiten, insbesondere durch das römische Recht konnten sie eben so gut ausser Kraft gesetzt werden, wie die Reichsgesetze, um so mehr, da ein Hauptact der Reception, die Wirkung der historischen Schule in eine Zeit fallt, in der das Reichskammergericht nicht mehr bestand und seine Entscheidungen in Vergessenheit gerathen waren. 11. Zum Schlüsse sind noch die Particularrechte zu erwähnen, und zwar zuerst diejenigen, welche das römische Recht subsidiär beibehalten haben102).

gemeines deutsches Recht mehr giebt, und die ganze Receptionsfrage gegenstandslos ist. 101) 1. c. pag. 135. — ,02) Vergl. hierzu Burchardi 1. c. pag. 139 bis zum Schluss.

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1. Am Rhein, wo naturgemäss die constitutio Adolphi in grossem Ansehen stand, galt seit den ältesten Zeiten die Regalität. Nach Meurer u. a. war der Pfalzgraf für den ganzen Rhein Regalherr. Da das französische Recht ebenfalls die Regalität hat, so wurde durch dessen Einführung auf dem linken Rheinufer nichts geändert. 2. Hinsichtlich der Maininseln beanspruchte der Kurfürst von Mainz ein Regal, gestützt auf die constitutio Adolphi und auf seine Relehnungsurkunden von 1495 und 1715. Letztere können jedoch diesen Anspruch nur vermittelst einer gewaltsamen Inter- pretation begründen, und daher bestritt 1726 bei dem Reichs- hofrathe103) Frankfurt a. M. das Mainzer Recht bezüglich einer am Gutleuthofe bei Frankfurt entstandenen Insel. 3. In Ostfriessland wurde 153Q die Controverse zu Gunsten der Regalität entschieden. Ebenso galt dieselbe in Brandenburg. 4. In der Grafschaft Hoya sind „aus besonderer Gnade“ die Inseln den Anliegern zuertheilt. 5. Im Hannoverschen Amte Harburg soll sich das Her- kommen gebildet haben, dass die Elbinseln den Anliegern, die andern Alluvionen dem Staate zufallen. Im Hamburger Elb- gebiet soll der Staat durch lange Ausübung das Recht erlangt haben. 6. Bayern hat nach längerem Schwanken durch das Gesetz vom 28. Mai 1852 das französische Recht adoptirt. Demnach gilt für öffentliche d. h. schiffbare Flüsse die Regalität, für Privat- flüsse das römische Princip104). 7. In Schleswig-Holstein ist die Controverse noch am brennendsten. Das römische Recht scheint indess die meisten Anhänger zu haben. 8. In Recessu qui dicitur Provinciali Lunaeburgico soll nach Reinold die Sache so geordnet sein, dass zwar die Regalität gilt, aber die Inseln den Anliegern zur Emphyteuse gegeben werden. 9. In Ulm fiel die Insel „so nicht mehr umschiffet werden kann“ an die Eigenthümer der Aecker „von wannen aus man trockenen Fusses darauf kommen kann“; die umschiffbare Insel fiel dagegen an diejenigen, welche daselbst die „Fischenz“ (ius piscandi) hatten105).

10*) Gatzert, de Dominio Moeni. Gissae 1771.— (Orth), Ausführliche Abhandlung von den berühmten zween Reichsmessen. 1765. — Für die Mainzer Ansprüche: Philipp Karl Fugger Graf v. Kirchheim, Geber die Grenzen der dem hohen Kurthum Mainz über den Mainstrom von Lohr bis zu dessen Ergiessung in den Rhein zustehenden Oberherrschaft. Mainz 1786. — 104) v. Poezl, die bayerischen Wassergesetze. — 1U5) Engau, Decisiones Pars I Dec. 265 : 266 Pars II Dec. 50 : 51.

Zur Lehre von der insula in flumine nata. 257 12. Das preussische Landrecht106) führte in Anschluss an das Naturrecht deutsche Elemente wieder ein, wie das Umfahren der Insel mit einem Nachen107), und den Inselerwerb per occupationem und hat noch andere eigenthümliche aus dem römischen Recht nicht zu erklärende Bestimmungen108). Besonders bemerkenswert!! ist eine dreijährige Ersitzung ohne bona fides und ohne iustus titulus. Hinsichtlich der Theilung bestimmt es, dass von den- jenigen Punkten der beiden bei gewöhnlichem Wasserstand sicht- baren Ufei, welche den beiden Enden der Insel gegenüber liegen, Linien quer über den Fluss gezogen und halbirt werden. Die Halbirungspunkte werden durch eine Linie, die Mittellinie, ver- bunden; schneidet diese durch die Insel, so theilt sie die an jedes der beiden Ufer fallenden Inseltheile von einander ab; schneidet sie nicht, so liegt die Insel einem Ufer näher und fällt diesem ausschliesslich zu; die Theilung an die Adiacenten eines Ufers geschieht durch von den Grenzpunkten der Grundstücke quer über den Fluss gezogene Linien. Sind diese Regeln auch nicht mit denen der gemeinrecht- lichen Literatur identisch, so lehnen sie doch unverkennbar an dieselben an, wie sich aus der Vorgeschichte des Landrechts er- kennen lässt109). Der erste Entwurf desselben enthielt nämlich die römischen Grundsätze mit den bekannten Constructions- regeln110); bei der revisio monitorum wurde jedoch bemerkt, dass die Ufer nicht immer parallel liefen, es sich also frage, von welchem Punkte die Messung geschehen müsse. Suarez schlug vor, sie von den äussersten am meisten ins Wasser hineingehenden Spitzen, welche bei mittlerem Wasserstande sichtbar sind, erfolgen zu lassen111), drang aber damit nicht durch. Man concludirte vielmehr, „dass da, wo die Insel anfange und auf höre, auf beiden gegenüberliegenden Punkten die Punkte seien, welche den ter- minus a quo et ad quem der Messung bestimmen.“ Die so ins Landrecht gekommenen Bestimmungen leiden an gleichen Mängeln,

10‘) 1,9,242 ff. — In den Provinciairechten von Ost- und Westpreussen findet sich bloss die eine Bestimmung, dass Inseln kein Vorbehalt des Staates sind. Vergl. für das Folgende Gruchot’s Zeitschrift VII, 105. — 10T) I, 9, 242. — Vergl. dazu Bornemann, Systematische Darstellung des preussischen Civilrechts II § 82 pag. 30 ff. Dort ist von einer Wasser- und Uferordnung für den Rhemstrom vom 2. Dec. 1774 die Rede, worin bestimmt sein soll, dass der Nachen 12 Personen fassen müsse. — 108) I, 9, 254 ff. Vergl. Förster, preussisches Privatrecht III § 173. — 10») Bornemann p. 31.— Scheele, das preussische Wasserrecht II §30.— no) Bornemann I. c. pag. 31 Anm. 1. — ni) Scheele 1. c. „Es werde» also auf beiden Seiten des Flusses, durch die äussersten Spitzen de Ufer Parallellinien gezogen werden müssen." Scheele bemerkt dazi mit Recht: „womit parallel? wenn miteinander, wie ist dann die erst Linie zu ziehen, da durch die äussersten Spitzen der Ufer unendlich viele Linien gezogen werden können.“ Zeitschrift d. Savigny-Stiftung. IV. Rom. Abth.

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wie die der gemeinrechtlichen Literatur. Wo sind die Enden der Insel? Was sind die gegenüberliegenden Punkte? etc. etc. In Betreff der preussischen Mittellinie sind denn auch die kontro- versen nicht ausgeblieben. Scheele, der die Ungenauigkeit der Bestimmungen anerkennt, meint, sie müsse eine krumme Linie sein, weil sie sonst nicht durch die Mitte des Flusses laufe, Borne mann will eine gerade Linie, auch wenn sie der Gerechtig- keit nicht ganz entspricht, meint übrigens112) dass die landrecht- liche Theilungsnorm die Sache sehr vereinfache.

13. In Frankreich hat sich ebenfalls zwischen der Regalität und und dem Recht der Privaten Streit erhoben, doch überwog hier die erstere. Während Bertrand113) sich für das römische Recht in Anschluss an die Italiener ausspricht, erwähnt Boerius1U) ein arrestum Tholosanum aus dem Jahre 1493, wonach alle Rhein- inseln dem König zufallen. Ebenso spricht sich Bacquet115) für die Regalität aus. Der Code civil Art. 560 : 561 hat die Regalität für öffentliche schiffbare Flüsse, das römische Recht für flumina privata; letztere Bestimmung scheint früher nicht gegolten zu haben116). 14.

Was das österreichische Recht betrifft, so hat das allgemeine bürgerliche Gesetzbuch (§ 407) für Inseln in schiffbaren Flüssen die Regalität. In andern „Gewässern" sind die Eigentümer der nach der Länge derselben an beiden Ufern liegenden Grundstücke ausschliessend befugt, die Insel in zwei gleichen Theilen sich zuzueignen, und nach Mass ihrer Grundstücke unter sich zu theilen. „Entsteht die Insel auf der einen Hälfte des Gewässers, so hat der Eigentümer des näheren Uferlandes allein darauf An- spruch." Nach v. Stubenrauch117) ist dies bloss eine ungenaue Uebertragung der gemeinrechtlichen Regeln. Es werde bloss der Fall ins Auge gefasst, dass die Mitte des Gewässers auch die Mitte der Insel bilde; werde die Insel durch die „der Mitte des Gewässers entsprechende Linie'* in zwei ungleiche Theile geteilt, so sei analog zu verfahren. Dies sowohl wie die Ausführung der Theilung ist streitig. Zum Inselerwerb bedarf es ausserdem Besitzergreifung und Eintrag in die öffentlichen Bücher118).

15. In Kursachsen galt vormals die Regalität, doch war controvers,

1M) 1. c. pag. 32. — m) Gons. fol. 2 pars prior Gons. 56, 207, 216. — '") Consilia XXIV, 16. — "») Oeuvres Chapitre XXX. Paris 1674. u«) Vergl. Bousquet, Explication du code civil Art. 560: 561. — m) Commentar zu dem allgemeinen bürgerlichen Gesetzbuch §§ 407; 408 pag. 790 und Anmerkungen. — '") v. Stubenrauch 1. c. pag. 791.

Litteratur

Kuntze, J. E., Prolegomena zur Geschichte Rom's Besprochen von Dr. Heinrich Erman in Berlin

Zur Lehre von der insula in flumine nata. 259 ob dieselbe sich bloss auf Elbe und Mulde oder auf alle sächsischen Flüsse erstrecke119). Das sächsische bürgerliche Gesetzbuch (§281) enthält die römischen Regeln nach der gemeinen Meinung. Der Erwerb geschieht mit der Entstehung (§ 283), vorbehaltlich Aenderungen im Grundbuche.

Litteratur.

Kuntze, J. E., Prolegomena zur Geschichte Rom’s. Ora- culum. Auspicium. Templum. Regnum. — Leipzig, J. G. Hinrichs. 1882. IV u. 222 S. Nebst 4 Plänen. Die in der vorliegenden Schrift behandelten Fragen liegen meist ausserhalb des Gebiets dieser Zeitschrift. So die „rein hypothetische“ (S. III) Einleitung: „Die Italer auf der Wanderung“ (§ 1 —10; 8. 1—32). Für die Rechtsgeschichte kommen in Betracht die Argumente des Verfassers für die Glaubwürdigkeit des „Grundstocks“ der römischen Tradition (§ 47 ff.), d. h. der allgemeinen Ueberlieferung nach Aus- scheidung 1. aller Wunder, 2. der angelernten Zurückführung Roms auf troische Ursprünge (S. 195). Wie starkes Erinnerungsvermögen überhaupt thatkräftigen, nüch- ternen Naturen eignet (S. 194 ff ), so zeigen sich auch die Römer durch ihre Vorliebe für Denkmäler (8.199) und ihre Pflege der Mnemotechnik (S. 196) als ein Volk des treuen Gedächtnisses (S. 60). Lokalisirte Er- innerungen, wie die ältere römische Geschichte, haften am festesten (S. 197). Durch die laudationes funebres und später die Archive der patricischen Geschlechter (S. 199 ff.), vor allen aber durch die Ver- werthung als Präcedenzien im Senat, dessen Sitzungen früher die Senatorensöhne beiwohnten, und in dem die Kritik der Gegenparteien Fälschungen hinderte, wurde die Tradition fortgepflanzt (S. 198). Dass Romulus von der Stadt, Numa Pompilius (S. 59) von dem sakralen Organismus, den er schuf, genannt wurden, entspricht den Zeiten freier Namenbildung und dem monumentalen Sinn der Römer (S. 59, 193). Die Vermengung mit Wundern spricht für das Alter, ihre Naivetät für die Echtheit der Tradition (8. 192 f., 200). In den Gründungsgeschichten der ältern italischen Städte „leuchtet... die Grundthatsache planmässiger Anlage so unzweideutig hindurch, dass nur eine Kritik, welche ganz tabula rasa macht, davon absehen kann“ (S. 147). Im ersten Abschnitt: Oraculum oder das Divinationssystem des Faunus und die Kultusordnung des Numa Pompilius (§ 11 — 17, 8. 33— 60) muthmasst der Verfasser — und wenn überhaupt, sind ja nur von der freiwaltenden Phantasie auf diesem Gebiet Resultate zu erwarten —, dass der Vestakultus von Numa organisirt sei aus dem uralten, autoch- thonIschen Volksglauben der Italer an orakelhafte Eingebungen, der in den wahrsagenden Wald- und Triftgottheiten (Faunus, Camenae) ver- körpert erscheine (§ 13, 8. 56).

n#) Vergl. Köchy, civ. Erörterungen pag. 27.

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Litteratur.

Wie nach den ältesten Sagen die mantischen Offenbarungen nur über Frauen kommen (8.34, 43) und wie das Wasser als Spiegel weib- licher Art den Mächten der Inspiration eignet (S. 36, 95, 17), so seien die wasserschöpfenden und wassertragenden, enthaltsamen und zauber- kräftigen Vestalinnen nichts als die civilisirten Gamenen (8. 40, 46 ff. 118). Numa unterstellte diesen, römischer Art widersprechenden Kultus der männlichen Zucht der Pontifices (S. 52) vund centralisirte im Vesta- heiligthum , dessen Leitung er als oberster Priester selbst in die Hand nahm, den gesammten Verkehr der Bürger mit der Gottheit (S. 54, 69 f.). Dadurch schied er, wie Gregor VII., den religiösen Organis- mus von dem Staatsleben, so dass derselbe, seinen eignen Gesetzen folgend, nach der Vertreibung der Könige eine Monarchie in der Republik bildete, der erst die Personalunion im Augustischen Principat ein Ende machte (S. 57 ff.; 221). II. Auspicium oder das Auguralsystem der Römer (§ 18—27; 8. 61—102). Das Auspicium ist einseitige Beobachtung der Götter, nicht religiöser Verkehr mit ihnen (8. 70, 85). — Um zu erforschen, ob eine Handlung Jupiter genehm sein wird, stellt der Römer sich in den Mittelpunkt der Welt, indem er cardo und decumanus durch seinen Standpunkt zieht (S. 72) und zeichnet in das kreisförmige Universum das Quadrat, dessen alles Zufällige abweisende Linien der natürliche Aus- druck entschlossenen Handelns sind (S. 73: Napoleon I. nannte sich un homme carrä; Roma quadrata). Das Gebiet der Auspicien, ihrer Limitationen und templa ist die Erde; die viva aqua steht unter den Mächten der Inspiration (S. 93) und bricht die Auspicien. Daher müssen nach Ueberschreitung eines Wasser- laufs neue: auspicia peremnia (Serv. ad Aen. 9. 24. Festus p. 245) er- langt werden (S. 95). Um den auspicalen Zusammenhang (auspicia urbana) nicht zu zerstören, wurden daher vermuthlich der Aventin und der mons Pincius, die von der alten Stadt durch die Aqua Ferentina mjt dem Velabrum und die aqua Petronia getrennt sind, nicht zur urbs gezogen (S. 94, 157 ff.), und wiederum, um ihn zu brechen, über- schritten die secedirenden Plebejer stets einen Wasserlauf und Hessen sich unmittelbar dahinter nieder: hinter dem Anio auf dem heiligen Berg, hinter dem Velabrum auf dem Aventin, hinter der Tiber auf dein laniculum (S. 94). III. Templum (§ 28—46; 8. 103—190). — Die Untersuchungen über die templa der verschiedenen Auspicien, die Anordnung von Haus und Lager und die Topographie Roms übergehend, bemerken wir, dass Verfasser mit Nissen (Templum) annimmt, das Quadrat sei den Italern in Fleisch und Blut übergegangen (8. lllf., 104f., 25, § 30, 31). „Es ist. . kein Zweifel, die Quadra ist die geometrische Heimath der Römer; mich wundert’s bloss, dass ihre Juristen nicht in ihre Definition des domicilium die quadra mit aufgenommen haben“ (8. 116). „Ward von den Latinern ihr Haus, ihr Lager, ihre Stadt auspicato errichtet, so wird wohl auch der Gau . . . nicht anders als auspitato constituirt worden sein“ (8. 178). „Die Latiner fanden sich in einem Quadrat, welches ihnen die Natur selbst darbot, sie hätten ihre eigne Natur verleugnen müssen, wenn sie diese Gabe nicht acceptirten“ (8. 28). Die Campagna ist ein — unregelmässiges — Doppelquadrat: ein latinisch-sabinisches, ager Gabinus: Tusculum, Praeneste, Tibur, Rom und ein rein latinisches, ager Romanus: Lavinium, Alba Longa, Rom, Ostia (8. 175. 177—180). Es war die dem Doppellager (8.190) entsprechende Ansiedlung der zusammen eingewanderten Latiner und Sabiner mit der Front gegen die Etrusker; der ager Gabinus zugleich gegen die Aequer, der Romanus gegen die Volsker gerichtet (8. 181,30). Das latinische Gautemplum war vermuthlich orientirt nach der weisseri Feldherrnfahne (vgl. album praetoris — 8.16), die am verlängerten

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Schaft auf dem Albanerberg webte (Alba longa — vexillum album in pertica longa 8. 183). IV. Regnum (§ 47—52 ; 8. 191—222). — Nach der Eingangs er- wähnten Untersuchung Ober die römische Tradition prüft Verfasser den Begriff des regnum, um den dem römischen Wesen allein gemässen (S. 192) Satz nachzuweisen: „Die Tarquinier planten den Bruch mit der Vergangenheit, ihre Vertreibung sollte die (Kontinuität retten“ (8. 219). Er scheidet potestas und imperium. Erstere, durch die creatio entstehend, ist die Vollmacht, das Volk in drei Richtungen: cives, superi, exteri zu vertreten (agendi cum et pro populo); darin liegt auch die Auspicienmacht, da nihil nisi auspicato gerebatur (S. 206). Inau- gurirt wird der König nur, weil und insofern er als Priester den Ver- kehr mit den Göttern zu pflegen hat (8. 66 f. 207). Ausserdem erhält dqr rex durch einen Unterwerfungsakt der Bürger (lex curiata de imperid) das imperium, das dreifach ist: Gerichts-, Sakral-, Militärzwang (8. 209). Die.potestas wird durch das auspicium regulirt, das imperium durch das consilium (8. 209). Souverän ist nicht der König, der populum rogat, sondern der populus, qui regem esse iubet (8. 207). Das regnum ist die Republik unter Tutel (S. 211). Mit Ancus Martius, der als Erbe des Numa auf- tritt, beginnt der Widerspruch gegen die alte Verfassung (8. 212). Die monarchische Politik der Tarquinier benutzt zwei Hebel: Reception der Plebs und Naturalisation des sibyllinischen Kultus. Erstere wurde durch Servius politisch, durch den von Tarquinius Superbus eingeführten Kult des Capitolinischen Jupiter sakral vollzogen. Dieser Kult hatte schon Wurzeln in Rom; dagegen war es reine Willkür, als Tarquinius, um sich einen ausländischen Rückhalt zu verschaffen, den griechisch-asiatischen Apollokultus einführte. Vermuthlich7 wurde derselbe den Römern durch die systematisch eingebürgerte Fiktion der Aeneadiscben Abstammung plausibel gemacht (8. 215 f.). — Eines Urtheils über die vorstehend skizzirten Aufstellungen enthält sich Referent, nur hinsichtlich der Methode kann er die Bemerkung nicht unterdrücken, dass sich wiederholt ein für den Profanen be- fremdender Mysticismus geltend macht, z. B. § 8 (Bedeutung der Zahl) und 8.32: der orbis Romanus, ein Doppelquadrat, ist „grosser geo- graphischer Ausdruck des römischen Wesens“. Berlin, Juli 1883. Dr. Heinrich Erraan.

Inhalt des IV. Bandes