Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte / Romanistische Abteilung, Bd. 26 = 39 (1905) [electr. ed.] Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte / Romanistische Abteilung Structural data derived from older SGML data and fulltext data derived from Abby OCR output by Andreas Wagner

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 Max Planck Institute for European Legal History Frankfurt/Main, Germany 2017 The Creative Commons Attribution 4.0 International (CC BY 4.0) Licence applies to this document. Juristische Zeitschriften des 19. Jahrhunderts Edited by Sigrid Amedick Monika Fritz Max-Planck-Institut für Europäische Rechtsgeschichte Structural and fulltext data derived from older SGML files resp. from Abby OCR output by Andreas Wagner Max-Planck-Institut für Europäische Rechtsgeschichte Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte / Romanistische Abteilung, Bd. 26 = 39(1905) <idno type="MPIeR-BibId">612828</idno> Publisher unknown (from the older sgml data). 1905 Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte / Romanistische Abteilung Bd. 26 = 39 339518 200175-5 2085098-0 0323-4096

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[Titelblatt]
Inhalt des XXVI. Bandes

Inhalt des XXVI. Bandes. Romanistische Abteilung.

Seite Appleton, Oh., Les lois romaines sur le cautionnement ... 1 Eisele, Zum römischen Sklavenrecht.66 Erman, H., Zum antiken Urkundenwesen.456 Fitting, Zur Kritik des Digestentextes.49 —, —, Zusätze zu Savignys Rechtsgeschichte.53 —, —, Bruchstücke einer alten Vorlesung über den Justinianischen Codex .. 332 Gradenwitz, Otto, Licet enim legibus soluti sumus attamen legibus vivimus. 347 Hitzig, H. F., Die Astynomeninschrift von Pergamon .... 432 Krüger, Paul, Beitrag zur accessio temporis bei der Ersitzung 144 —, —, Über Mommsens Ausgabe des Codex Theodosianus . . . 316 von Mayr, Robert, Vindicatio utilis.83 Samter, Richard, Probatio operis .125 Schloßmann, Praes, vas, vindex.285 Swoboda, Heinrich, Beiträge zur griechischen Rechts- geschichte .149 Wenger, Leopold, Zur Vormundschaft der Mutter.449 Wlassak, M., Die prätorischen Freilassungen.367 Miszellen: Gradenwitz, Ulpian L. 39 § 7—10 D. 30 . 480 Hitzig, H. F., Nachtrag zur „Astynomeninschrift von Per- gamon“ (s, o. 8. 432 ff.).483 Litten, F., Über das „contra naturam ,sui generis“1 . . . 494 Mitteis, L., Neue Urkunden.484 Zitelmann, E., Ein Brief Savignys.479

1 VoJ. 26

IV

Literatur: Seite Lambert, E., La question de l’authenticit6 des XII. tables et les annales maximi.498 Besprochen von Lenel. Koschaker, Paul, Translatio iudicii. Partscb, Josef, Die Schriftformel im römischen Provinzial- prozesse .524 Besprochen von Leopold Wenger. Stintzing, W., Über die Mancipatio. Appleton, Charles, La clause „Apochatum pro uncis duabus“ et l’histoire de l’as sextantaire. Petrakakos, Dem. A., Die Toten im Recht nach der Lehre und den Normen des orthodoxen morgenländischen Kirchenrechts und der Gesetzgebung Griechenlands . . 534 Besprochen von B. Eübler. Schloßmann, Siegmund, Litis contestatio.541 Besprochen von Hugo Krüger. <Pootiddrjg, IlitQOs 2., Svfißokal slg to ätuxw dixaiov . . 550 Besprochen von Demetrias Pappulias. Klein eidam, Feodor, Die Personalexekution der Zwölf- Tafeln. Derselbe, Beiträge zur Kenntnis der lex Poetelia .... 556 Besprochen von H. Er man.

Les lois romaines sur le cautionnement Appleton, Ch.

I.

Les lois romaines sur le cautionnement. Par Ch. Appleton, Professeur k l’Universitz de Lyon.*)

Sommaire. 1. Objet de cette etude. — 2. Dispositions des lois Appuleia et Furia, diverses dates qu’on leur assigne. — 3. Examen du Systeme d’aprds lequel la loi Furia dtant anterieure a la loi Vallia, serait par lk meine anterieure k la loi Aebutia. — 4. Ce Systeme repose sur la prdtendue anterioritd de la loi Vallia sur la loi Aebutia. — 5. Mais rien ne prouve cette antdriorite: ni l’ordre suivi par Gaius, ni les vraisemblances generales. — 6. Cette doctrine repose inconsciemment sur l’idee, aujourd’hui abandonnee, que la loi Aebutia aurait aboli la manus injectio. — 7. D’ailleurs la loi Vallia peut fort bien etre postdrieure k 654, donc pas d’objection de ce chef contre la dato de 654 pour la loi Furia. — 8. Dira-t-on que cette date est bien basse pour une lex minus quam perfecta? Mais la loi Furia de sponsu avait-elle ce caractere? — 9. Arguments pour l’affirmative. Refuta- tion. En droit le crdancier ne conservait null ement la faculte de rdclamer le tont k chaque caution, mais en fait il pouvait arriver qu’il exigekt d’une caution plus que sa part, en lui dissimulant l’existence d’autres cautions, d’oü la loi Cicereia qui prescrit la publi- cation du nombre des cautions. — 10. Refutation des autres argumenta de Paffirmative; leur manque d’esprit pratique. — 11. D’ailleurs, si l’on n’admet pas que la loi Furia rdduisait ipso jure l’action du crdancier, on se met en contradiction avec Gaius et l’on tombe dans d’inextricables diffieultes. — 12. Puis, si le crdancier avait conservd son action integrale, quelle aurait dtd la sanction de la division pour le fidepromissor, auquel la loi Publilia n’accorde pas, comme au

*) Dddid aux auteurs des Mdlanges Ch. A., en tdmoignage de pro- fonde reconnaissance.

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Ch. Appleton,

sponsor, la manus injectio? — 13. Caractfere etrangement proteique qu’aurait präsente la loi Furia dans ce Systeme; tont s’explique au contraire tres naturellement quand on voit dans la loi Furia de sponsu une lex perfecta. — 14. Les benefices de la loi Appuleia et de la loi Furia etaient-ils reserves aux seuls citoyens? Fragment r6cemment decouvert des Disputationes d’Ulpien: il en resuite que la loi Furia ne s’appliquait en regle qu'aux cautions domiciliees en Italic. — 15. La question de l’applicabilite des lois romaines aux peregrins ne peut se posCr que de van t des magistrats romains, le Preteur peregrin notam- ment, et a l’egard des peregrins soumis ä leur juridiction. — 16. L’applicabilite des lois de droit prive aux peregrins depend de la question de savoir si FInstitution reglementee appartient au droit civil ou au droit des gens. — 17. Donc, en tant qu’elles visent la fide- promissio, Institution de droit des gens, les lois sur le cautionnement doivent etre appliquees aux peregrins par les magistrats romains. Confirmation implicite de cette solution par Gaius III, 120. — 18. Si la loi Furia, notamment, n’avait ete applicable qu’entre romains, on Faurait tournee aisement en interposant un ereancier peregrin, comme on faisait avant le Plebiscite de 561 (loi Sempronia) pour eluder les lois contre Fusure. Pourquoi ces lois ne s’appliquaient-elies pas aux peregrins (note)? — 19. Si nos lois n’avaient ete applicables qu’entre romains, eiles n’auraient pas parle de la fidepromissio, qu’elles visent expressement (preuves en note) mais seulement de la sponsio. — 20. Impossibilites pratiques auxquelles on aboutirait si la loi Appuleia, notamment, n’etait pas applicable aux peregrins. — 21. Origine con- venti onnelle de la societe entre cautions introduite par la loi Appuleia et nouvelle preuve de son applicabilite aux peregrins. — 22. Au sur plus, en ce qui touche le cas normal, celui de dette d’argent, la loi Furia du moins etait necessairement applicable aux Latins et allies, car la loi Sempronia de 561 les a assimiles aux citoyens pour le jus pecuniae creditae. — 23. Derniere consideration en faveur de Fapplicabilite de nos lois aux peregrins. — 24. Date des lois sur le cautionnement: loi Publilia; on ne saurait affirmer qu’elle soit ante- rieure ä 486. — 25. Caractere populaire de ces lois; caractere revo- lutionnaire et italophile de la loi Furia, leur connexite. Cela permet de fixer avec une probabilite plus que süffisante la date de ces lois au milieu du YIIe siede de Rome. — 26. Caractere different de la loi Cornelia (666 ou 673). — 27. Conclusion. Methode des applications pratiques, ou methode experimentale appliquee ä l’histoire du droit. Necessitö de l’esprit prati que chez l’historien du droit.

Les lois romaines sur le cautionnement.

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1. Dans un article publie il y a pres de trente ans, j’avais cherche ä determiner le caractere politique et juridique des lois Appuleia et Furia de sponsu, destinees k rendre moins dure la Situation des cautions.1) Quant k leur date, diverses considerations historiques m’avaient porte & me ranger ä l’opinion, generalement enseignee en France ä cette epoque2), et qui plagait ces lois vers le milieu du YII® siede de Korne. Etüde sur les sponsores, fidepromissores et fidejussores, Episode des lüttes entre la Plebe et le Patrieiat au VIP siecle de Rome. (Revue de legislation ancienne et moderne, franyaise et etrangöre, 1876 p. 541 a 581.) — 2) Maynz, Cowrs de droit rotnain, 3® Edition p. 405; Ortolan, Instituis, 10® edition t. II p. 230; Demangeat, Cours, 3® edition p. 317, 319. — On pla9g.it la loi Appuleia en 652, visiblement a cause du fameux Appuleius Saturninus qui fut tribun en 651 et 654 (voy Pauly- Wissowa, V° Appuleius n. 29 p. 261), et la loi Furia de sponsu en 659 ä cause dun autre tribun, Publius Furius. II fallait dire 655, ce tribun ayant ete tue a cette date. Voy. l’article precite p. 458, Appien, Guerres civiles I, 33; Valere-Maxime VIII, 1, Damnatio 2; Oie. pro C. Rabirio 9 et Ernesti, Clavis Ciceronis, Index historicus; OroseV, 17; Dion-Cassius, frag. 280. — En Allemagne, Rudorff, Röm. Rechtsge- schichte I pp. 50, 366, mettait la loi Appuleia et la loi Furia en 364 de Rome; la loi Publilia serait de Publilius Philo, tribun de la Plbbe en 370 et Quinquevir mensarius en 402. — Schulin, Lehrbuch der Geschichte des röm. Rechtes, 1889 p. 351, met la loi Appuleia en 363 de Rome, la loi Furia en 409, la loi Cicereia en 581, la loi Cornelia en 666. Voigt, Jus naturale IV, 423, cit6 par Cuq, Institutions I1 p. 703 n. 6 et p. 704 n. 3, conjecture que la loi Publilia fut proposee par Publilius Philo, en 427; la loi Appuleia se placerait entre 523 et 536, date qu’il assigne k la loi Furia. Ces auteurs ne donnent d’ailleurs guere d’autre raison que la presence aux dates indiquees d un person- nage portant un nom correspondant a celui de la loi. — 11 est k peine besoin de faire remarquer que toutes les dates anterieures a l’acquisi- tion de la premiere province, la Sicile en 513, doivent etre repoussees pour la loi Appuleia, et par consequent pour les lois Furia, Vallia, Cicereia, Cornelia, qui lui sont posterieures. En effet la loi Appuleia s’appliquait aux provinees (Gaius III § 122). Parier ici d une extension posterieure de la loi, ce n’est pas seulement faire une hypothöse gratuite, mais imputer k Gaius une erreur (En ce sens Girard, Manuel * p. 751 n. 3). Karlowa, Röm. Rechtsgeschichte II p. 733 et s., tont en admettant que la loi Appuleia peut dater d une epoque oü Rome avait des provinees, declare qu’elle appartient encore, comme la loi Furia, a l’epoque des actions de la loi. Mais comme ces actions, et notam- ment la manus injectio, ne furent pas abolies par la loi Aebutia, mais seulement par les leges judiciariae d’Auguste (probablement en 737)

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Ch. Appleton,

Des auteurs plus recentsx) ont fait valoir des objections contre cette date et fait remonter ces deux lois au sixi&me siöcle, car les dates anterieures sont generalement abandon- nees.2) Dans les observations qui vont suivre nous nous proposons de recbercher la valeur des objections contre la date du septi&me siede et de completer sur d’autres points notre etude de 1876, notamment sur la question de savoir si la loi Furia de sponsu etait une lex minus quam perfecta; si les lois sur le cautionnement 6taient applicables aux per6- grins etc.3) La d^couverte recente d un fragment d’Ulpien4) qui pr^cise la sphere d’application de la loi Furia et nous eclaire ainsi indirectement sur sa portee politique, nous fournit une occasion tonte naturelle de revenir sur ces questions, et leur donne un regain d’actualite. 2. Rappeions brievement le dispositif des lois Appuleia et Furia. La loi Appuleia, la premiere en date, applicable meme

cela ne precise guere la date. Sur l’epoque oü il place la loi Publi- lia, voyez plus bas § 24. — Voyez encore, toujours pour le sixieme siede: Padeletti, Storia del diritto romano, 1878, p. 199—200, oü l’on trouve les raisons decisives contre les dates anterieures au sixieme siede; Landucci, Storia del Diritto romano*, 1895, I p. 95; E. Costa, Corso di Storia del Diritto romano, 1901, p. 17 n. 35. — En resumä on peut considerer actuellement comme k peu pres abandonnees pour les lois Appuleia et Furia les dates du cinquieme ou du quatrieme (!) siede de Rome. II n’y a plus qu’a opter entre le sixieme siede (c’est l’opinion dominante aujourd’hui en Allemagne, en France, en Italic) et le septibme siede, date adoptee par les auteurs franfais d’il y a trente ans et k laquelle nous avons adhere. ') Cuq, Institutions juridiques 11 p. 704 n. 3 et 2e Edition p. 253 n. 4. — Cuq, Biet, des antiquites de Daremberg et Saglio Y° Lex, con- sidere les lois Appuleia, Furia, Cicereia comme etant posterieures a 513, et vraisemblablement du VIe siede. La loi Cornelia serait pro- bablement de 673 —681. — Quant k la loi Publilia, il se borne a declarer qu’elle remonte a une date assez ancienne. — Girard, Manuel * pp. 746 n. 1, 751 n. 3, 756 n. 3. — *) Voyez l’avant derniere note. — *) Nous ne traitons donc pas ici du ckutionnement en general, mais seulement des lois y relatives. — *) Lenel, Sitzungsberichte der k. p. Akad. der Wiss., philosoph.-hist. Klasse, 1904, XXXIX p. 1165.

Les lois romaines sur le cautionnement.

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aux cautions regues en province, donnait au sponsor ou fidepromissor, qui avait paye toute la dette, des actions contre ses collegues pour leur pari, 6tablissant ainsi entre eux une sorte de societA1) La loi Furia allait plus loin: eile divisait la dette entre les sponsores et fidepromissores existant au moment de l’6di6ance et eteignait leur Obligation par le laps de deux ans ä partir de cette ech^ance.2) Ces deux avantages n’etaient accord^s par la loi Furia qu’aux sponsores et fidepromissores regus (accepti) en Italie.3) Sans deute la fidejussion n’existait pas encore alors, sans quoi les lois Appuleia et Furia, qu elle elude, n’auraient pas manqu6 de la comprendre dans leurs dispositioris.4) Pour sanctionner energiquement la division de la dette entre les cautions, la loi Furia donnait au sponsor (au sponsor seul, notons le bien, non au fidepromissor) la manus injectio contre le cr6ancier qui lui aurait fait payer plus que sa part (Gaius IY § 22). 3. On s’est appuye sur cette disposition pour soutenir, contrairement k l’opinion des auteurs par nous suivis, que la loi Furia et par cons6quent la loi Appuleia etaient bien anterieures au milieu du VII® siede, et devaient remonter au YI® siede. On a dit5): »La loi Furia, qui fait naitre une manus injectio pro judicato est, d’apres la vraisemblance et le langage de Gaius®), anterieure ä la loi Yallia qui transforma tous les *) Gaius III § 122. — 2) Gaius III § 121. Le delai est le m&me que celui de l’usucapion des immeubles »On a conjecture, dit Cuq (Institutwns 2 p. 253 n. 6), que la loi eut pour but de faire disparaitre une diiference injustiüee entre la caution (vas) qui avait garanti contre l’eviction un acquereur par mancipation et celle qui avait garanti la promesse du simple ou du double dans une vente sans mancipation: Voigt I, 614, 56; Karlowa II, 734«. — *) Gaius III § 122: lex quidem Furia tantum in Italia valet; voy. aussi Gaius III § 121: »Sed cum lex Furia tantum in Italia locum habeat ...« Voy er aussi, plus bas § 14, le fragment nouvellement decouvert des Disputationes d’Ulpien, livre III (Lenel op. cit.). — *) Voyez notre article precite p. 564 et s. — *) Girard, Manuel* p. 751 n. 3. Voyez aussi p. 746 n. 1 et 756 n. 3. — •) Gaius IV § 25: Sed postea lege Vallia.

6 Ch. Appleton, cas de manus injectio, sauf deux, en cas de manus injectio pura (Gaius IY, 25). »Or la loi Yallia est eile-meine anterieure ä la loi Aebutia qui dato, verrons nous, du debut du YIIe siede. »Cela ne permet guere de descendre plus bas que la fin du YIe siede pour la loi Furia.La supposition de M. Appleton, pp. 557, 558, attribuant cette loi au tribun P. Furius, mort en 655, nous parait donc inexacte.« 4. Ce raisonnement serait concluant s’il etait etabli que la loi Yallia est anterieure ä la loi Aebutia. II repose tout entier sur ce postulat. Nous disons: postulat1): En effet, qu’est-ce qui prouve que la loi Yallia soit anterieure ä la loi Aebutia! Landucci2) la place apres celle-ci. Ah! quand on enseignait que la loi Aebutia avait aboli toutes les aetions de la loi3), notamment la manus injectio4), le raisonnement etait inpeccable. Dans ce Systeme, la loi Yallia, qui adoucit la manus injectio, se pla§ait necessaire- ment avant la loi Aebutia qui la supprime. Mais cette opinion n’est plus soutenue, et M. Girard enseigne lui-meme que la manus injectio a survecu plus d’un siäcle & la loi Aebutia.5) Sur quel motif pourrait-on baser maintenant cette pre- tendue anteriorite de la loi Yallia sur la loi Aebutia?

*) On voit enoncer cette idee comme un axiöme: »Or la loi Furia est elle-mßme anterieure ä la loi Aebutia ..« (Senn, Leges perfectae ... etc. Paris, 1902; excellente These de doctorat, pleine d’une solide erudition, dont l’auteur a ete nourri a trop bonne ecole pour qu’on ne l’excuse pas d’avoir parfois, comme ici, jure sur la parole du maitre). — 2) Storia del Diritto romano 2, 1895, I p. 96. — ®) Sauf bien entendu Pactio sacramenti dans les deux cas signales par Gaius IV, 31. — 4) Accarias Precis * * t. II p. 688 in fine (n° 747): »La manus injectio dut disparaitre par l'efiet meme de la loi Aebutia.« — *) Manuel* p. 986 n. 2; 988 n. 1. La manus injectio n’aurait ete abolie que par les leges Juliae, probablement de 737, tandis que la loi Aebutia se place selon Girard entre 605 et 628. Voyez les textes cites dans Wlassak, Böm. Prozeßgesetze I p. 91 s. et notamment: lex coloniae Genetivae Juliae cap. 61, de 710, Girard Textes * p. 88. Voyez encore Girard Textes* p. 88: ce chap. 61 prouve: »que la manus injectio ne fut pas supprimee par la loi Aebutia« ...

Les lois romaines sur le cautionnement.

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L’excellent Manuel que nous venons de citer n’en donne aucun, mais voici ce que nous lisons dans le tres important travail du meme auteur sur la date de la loi Aebutia.1) »La loi Aebutia ne peut, d’apr&s l’ordre suivi par Gaius dans son expose du Systeme des Actions de la loi, ni surtout d’apres les vraisemblances generales, etre anterieure k la loi Vallia qui transforma la manus injectio en manus injectio pura dans tous les cas sauf deux (Gaius IV, 25)«: 5. Mais le fait que Gaius parle de la loi Vallia au § 25, et de la loi Aebutia au § 30, apräs avoir termine (par des details sur la pignoris capio) l’expose des cinq Actions de la loi, ne fournit pas le moindre indice en faveur de 1’anteriorite de la loi Vallia sur la loi Aebutia. En elfet, Gaius a pour but de nous exposer d’une maniere didactique les deux systemes de procedure. Sous peine de tout embrouiller — lui si methodique! — il lui faut presenter d’abord un tableau complet de toutes les Actions de la loi, et nous signaler, ä propos de chacune d’elles, les lois qui 1’ont introduite ou modifiee; dono la loi Vallia, quelque soit sa date, ä propos de la manus injectio. Passant ensuite au Systeme formulaire, il nous cite tout d’abord la loi Aebutia, qui la premiere 1’introduisit dans une mesure plus ou moins large, et en tous cas sans toucher a la manus injectio. Si les deux systemes avaient constitui des blocs intangibles, succedant tout d’une piece l’un ä 1’autre, la loi Aebutia, qui introduit le second, serait neees- sairement posterieure ä la loi Vallia qui ressortit au premier; mais iis empietent l’un sur 1’autre; l’histoire, eile, ne suit pas un ordre didactique! Par consequent, quelqu’ait ete en realite l’ordre chrono- logique des lois Aebutia et Vallia, cela ne pouvait rien changer ä Vordre didactique qui s’imposait ä Gaius: il devait epuiser la liste de lois relatives aux Actions de la loi avant de passer a celles qui organiserent le systbme formulaire.

’) Nowelle Revue historique, 1897, p. 281, reimpression de Z. S.-St. XIV, 1893, pp. 11—54.

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Ch. Appleton,

Au surplus on n’insiste pas sur cet argument dont on semble avoir compris l’inanite, et l’on invoque surtout: »les yraisemblances generales«.1) Ces »vraisemblances generales« nous echappent entiere- ment; des lors l’argument se derobe ä toute röfutation pr£- cise: on en est reduit ä, des conjectures. 6. Nous n’imputerons ä personne l’apparence de raison- nement qui consisterait ä dire: »la loiYallia, relative ä la manus injectio, donc ä une Action de la loi, doit etre ant£rieure ä la loi Aebutia relative au Systeme formulaire.« Ce serait lä une reminiscence inconsciente de l’enseigne- ment dAccarias. Le savant maitre rejetait la date de 659 (ou plutot 655) pour la loi Furia, parce que »cette loi introduisit une nouvelle application de la manus injectio pro judicato. Or 11 parait certain qu’en 659 cette manus injectio avait dejä disparu (n08 482 et 747)«. Comme c’est la loi Vallia qui a fait disparaitre la manus injectio pro judicato, la phrase procedente equivalait k dire: »II parait certain que la loi Vallia est anterieure ä 659.« Et cela 4tait parfaitement logique dans la doctrine d’Accarias qui pla§ait la loi Aebutia au VI® siede, et qui enseignait qu elle a fait disparaitre la manus injectio; la loi Vallia, qui adoucit la manus injectio, etant necessairement anterieure. Mais pour les auteurs plus recents, qui n’admettent plus cette abolition de la manus injectio par la loi Aebutia, il n’y a plus aucune raison de croire que la loi Vallia lui soit anterieure. Et quand on les voit, sous une forme un peu differente, reproduire en somme l’objection d’Accarias, on se demande s’il n’y a pas lä un exemple de ce phenomene psychologique bien connu, qui nous fait rester inconsciem- ment imbus des cons£quences d’une doctrine anciennement apprise, meme apres en avoir repudii le principe. 7. Dira-t-on avec un eminent romaniste, qui se refuse & placer la loi Furia de sponsu en 6552): *) Girard, Nouv. Rev. Hist., 1897, p. 281. — 2) Cuq, Institutions juridiques 1.11 p. 704 n. 3.

Les lois romaines sur le cautionnement.

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»II est difficile d’admettre que la loi Furia, qui aceorde la manus injectio pro judicato, soit d une epoque aussi basse; la manus injectio pura aurait ete generalisee par la loi Vallia presqu’ä la veille des lois judiciaires d’Auguste.« Mais d’abord il y a 82 ans, soit präs de trois g^nerations d’hommes, entre 655 et 737 (date probable des lois judi- ciaires d'Auguste). Cela donne une large marge pour placer la loi Vallia apres la loi Furia, saus se trouver pour cela ä la veille, ni presqu’ä la veille, des leges Juliae judiciariae. D’un autre cöte la loi Vallia peut avoir suivi de tres präs la loi Furia de sponsu; eile est dans le meine courant d’idees, hostile aux creanciers, favorable aux cautions: hostile aux creanciers auxquels eile enläve l’arme de la manus injectio pro judicato, en permettant au debiteur de faire Opposition, sans avoir ä fournir de vindex, ä tonte manus injectio non basee sur un jugem ent; favorable aux cautions, en ce qu elle maintient au profit du seul sponsor et pour assurer son remboursement, cette manus injectio pro judicato qu’elle supprime dans tous les autres cas.1) En r6sume, dans l’etat actuel de nos connaissances, il n’est pas permis d’affirmer que la loi Vällia soit anterieure ä la loi Aebutia, ni meme, ä defaut de tout indice serieux, de considerer cette antöriorite comme probable; nous n’en savons absolument rien.2) On ne saurait donc s’appuyer sur ce postulat arbitraire pour repousser a priori d’autres hypotheses3), notamment celle qui place la loi Furia en l’an 654 ou 655 de Borne.

*) Gaius IV §§ 22, 25. — J) Toutefois, si l’on arrivait a deter- miner la date de la loi Furia de sponsu, comme la loi Vallia lui est, tout le monde en convient, posterieure, on aurait une limite superieure pour la loi Vallia. — ®) Ni a fortiori s’appuyer sur cette hypothfese gratuite pour determiner la date de la loi Aebutia. Cela n’altere en rien d’ailleurs la valeur des autres raisons reunies par M. Girard dans son beau travail sur la date de la loi Aebutia. Nouv. Rev. Hist. 1897, p. 249 —294, Z. S. St. XIV, 1893, p. 11 — 54. On s’est appuyA aussi sur l’idee que la loi Vallia ne serait pas posterieure au debut du VII«, pour determiner la date de la loi Marcia de foenore (Senn, op. cit. p. 98 n. 1). C’est bätir sur le vide.

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Ch. Appleton,

8. Mais contre cette date ne pourrait-on pas presenter quelqu’objection plus serieuse? Taehons d’en imaginer; il le faut bien, n’en ayant trouve nulle part. La question n’a jamais ete examinee ä fond; on s'est contente de la fin de non recevoir tiree de la loi Yallia. Cette fin de non recevoir devant etre e carte e comme reposant sur un malentendu, nous en appelons avec confiance ä un examen plus approfondi. Contre la date de 655 pour la loi Furia de sponsu, objectera-t-on, par exemple, qu’il est peu vraisemblable de placer k une date si tardive, apres l’introduction partielle du Systeme formulaire, une lex minus quam perfecta?1) Mais la loi Furia de sponsu a-t-elle vraiment ce caraetere ? 9. Je sais bien qu’emboitant le pas ä l’mgenieux mais souvent bien audacieux Huschke, plusieurs auteurs l’ont soutenu.2) Huschke basait son opinion sur trois motifs: 1 ° Gaius IY § 22 nous apprend que certaines lois avaient donne la manus injectio pro judicato, par exemple: »lex Furia de sponsu adversus eum qui a sponsore plus quam virilem partem exegisset«. Raisonnant dans les spheres abstraites de la theorie, au lieu de se placer, comme il x) Ulpien Beg. 1,1: »Minus quam perfecta lex est, quae vetat aliquid fieri, et si factum sit, non rescindit, sed poenam injungit ei qui contra legem facit«... — 2) Huschke, Gaius p. 87; Karlowa, Rechts- geschichte II p. 734; Girard, Manuel3 p. 752 n. 1; Senn, op. cit. p. 78. En sens contraire on peut citer Maynz II p. 406, 3® ed.; Ortolan 10® ed. II p. 239; Accarias II p. 193. On pouvait hAsiter sur 1’opinion de Cuq, Institutions I 1 p. 704: »divisant de plein droit la dette entre les cautions« . . »le creancier ne peut demander a chacune d’elles qu’une part virile«. II ajoute il est vrai plus loin »la sanction etait rigoureuse; le creancier qui a exige de la caution plus que sa part, s’expose a tztre . .. emmene comme judicatus«. Mais les deux choses se concilient ais^ment, comme le voit tres bien Cuq, en ce que »Les cautions pouvaient s’engager successivement, sans se connaitre. Si a 1’echeance l’une d’elles etait insolvable, le creancier se gardait bien de le dire et rejetait sur les autres une perte qui aurait du etre a sa Charge« Cuq, op. cit. 2® ed. p. 254. — Mais dans cette 2® ed. p. 253, 254 n. 1 Cuq admet que la loi Furia etait minus quam perfecta, et qu’elle obligeait seulement le creancier a diviser son action, a peine de manus injectio.

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fallait, au point de vue pratique, Huschke concluait de lä que 1a loi Furia n’avait pas enleve au creancier le droit de faire condamner la caution ä lui payer le tout, puisqu’elle supposait qu’il l’y avait contraint (exegisset), et se bornait ä le menacer d une peine, s’il usait de ce droit. C’etait donc, selon lui, une lex minus quam perfecta. On a dejä saisi le vice de ce raisonnement. La manus injectio comminee contre la creancier »qui a sponsore plus quam virilem partem exegisset« ne prouve nullement que ce creancier eüt conserve le droit d’exiger de l’un des sponsores plus que sa part, mais prouve seulement qu’il pouvait arriver en fait qu’il se fit payer plus que la part de cette caution, en lui dissimulant le nombre des repon- dants entre lesquels devait se fractionner la dette.1) Que cette fraude fut pratiquee en effet, nous en avons une preuve certaine, puisqu’une loi posterieure, la loi Cicereia rapportee par Gaius2) a precisement ete faite pour la de- jouer, en obligeant le creancier qui regoit un sponsor ou un fidepromissor, ä declarer publiquement l’objet de la dette principale et le nombre des cautions qu’il recevra.3) Remarquons d’ailleurs que Gaius (IV, 22) ne dit pas: »qui a sponsore solidum exegisset« mais: »plus quam virilem partem exegisset« ce qui cadre bien mieux avec l’hypothese d une fraude consistant ä dissimuler le nombre des cautions4) ') Cuq, Institutions 2 I p. 251, cite a la note precedente. — 2) Gaius III § 123: »Praeterea lege Cicereia cautum est, ut is qui sponsores aut fidepromissores accipiat, praedicat palam et declaret et de qua re satis accipiat et quot sponsores aut fidepromissores in eam obligationem accepturus sit.« ... — s) Le nombre des cautions etant connu, ehacune d’elles sait la part pour laquelle eile peut etre pour- suivie, a raoins que l’un de ses collegues ne meure avant 1’echeance, ce dont le creancier devra naturell ement justifier. En pratique le creancier deelarait sans doute, non seulement le nombre, mais le nom des cautions qui notaient soigneusement sur leurs livres le nom de leurs collegues. Ciceron (ad Atticum XII, 17) ne se souvenant plus s’il a cautionne Cornificius, prie Atticus de verifier ce point »ex cosponsorum tabulis«. Pour exercer le recours que lui ouvre la loi Appuleia, chaque caution a besoin de connaitre le nom de ses collegues; leur solvabilite contribuera a la disposer a donner son cautionnement. — *) Si 1’une des cautions est devenue insolvable, le creancier a tout interet a dissimuler son existence et l’on est tente d’excuser cette

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et par suite ä, reclamer ä chacune d’elles une fraction trop forte, qu’avec celle d’un creancier reclamant la totalitd de la dette.1) Prevoyant cette fraude de la part des creanciers dont eile lesait gravement les droits2), la loi Furia commina contre eux la manus injectio pro judicato pour un chiffre qui ne neus est pas connu, peut-etre un multiple (le quadruple?) de la somme ainsi extorque e ä la caution. La menace de la manus injectio vise donc, non pas le droit qu’aurait conserve le creancier d’agir pour le tout contre une des cautions, comme on le pretend, mais le fait qu’il aurait pu au point de vue pratique reclamer ä l’une d’elles plus que sa part en lui dissimulant l’existence d’autres cautions. Cette menace n’etait pas un remede süffisant, car il etait difficile ä la caution lesee de prouver que le creancier avait dissimule l’existence d’autres cautions. Croit-on que celles-ci, exposees a un recours eventuel de la part de la premiere, viendront se denoncer? II fallait donc assurer ä la caution cette preuve, en forgant le creancier ä publier le nombre des cautions, et c’est precisement ce que fit la loi Cicereia. 10. 2° Huschke allegue encore que, d’apres Gaius III, 122, I on discutait la question de savoir si apres la loi Furia la caution ne gardait pas, meme en Italie, le recours que la loi Appuleia lui donnait contre ses collegues. Cela ne s’explique, dit Huschke, que si l’on admet que le creancier fraude, tellement la loi est injuste d’ordonner la division de la dette entre tontes les cautions, m§me insolvables. *) Le mot exegisset (qui a sponsore plus quam virilem partem exegisset) fait penser k une poursuite judiciaire, dit avec raison Girard Manuel3 p. 752 n. 1, qui eite Karlowa, Legisactionen p. 193. Voy. aussi Senn, op. cit. p. 83. — 2) Elle leur fait grief k trois points de vue: 1° Elle rend prescriptible par deux ans l’obligation des cautions qui etait viagere; 2° Elle rend leur Obligation conjointe, de solidaire qu’elle ötait, et force le creancier k recevoir une s4rie de paiements partiels; 3° Quelque soit le nombre des cautions, le creancier est sür de perdre si l’une d’elles est insolvable et meine plus il y aura de cautions et plus il y aura de chances pour que l’une d’elles devienne insolvable avant l’4ch6ance.

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avait garde le droit d’actionner l’une des cautions pour le tout.x) Mais non! II suffit de supposer, comme tout k l’heure que la caution trompee par le creancier sur le nombre des r^pondants, a paye plus que sa part.2) 3° Le troisieme argument de Huschke est si fälble que ses successeurs ne l’ont pas reproduit: »Interpreter la loi Furia, dit-il (p. 87) comme limitant k sa part virile l’obligation contractee par chaque caution, ne se concilie pas avec le fait que la division s’opere au moment de l’ech^ance: »eo tempore quo pecunia peti potest« (G. III, 121). Croire que les praticiens qui redigeaient les lois romaines se laissaient arreter par des scrupules theoriques de cette espece, c’est se faire beaucoup d’illusion. II etait dejä bien dur de faire supporter au creancier les insolvabilites surve- nues entre le contrat et l’echeance; cependant on peut ä la rigueur etre k peu pres sür qu’une personne ne deviendra pas insolvable dans un delai donne. Mais diviser la dette au moment du contrat, c’eut ete faire perdre au creancier les parts des cautions decedees dans rintervalle, fait contre lequel aucune prudence humaine ne peut garantir. Toute cette argumentation peche donc par l’absence d’esprit pratique, qualite malheureusement plus rare chez les theori ciens du droit, en particulier les romanistes, que la richesse de l’erudition ou l’ingeniosite de la pensee; qualite aussi necessaire pourtant ä l’historien du droit qu’au commentateur des legislations modernes.3) En resume, l’erreur de Huschke et de ses successeurs vient de ce qu’ils ont cru inconciliables entre elles les deux sanctions de la loi Furia: la division de plein droit de la dette et le recours contre le creancier qui aurait fait payer Karlowa, Röm. Rechtsg. II p. 784; Senn, op. cit. p. 84 n. 1. — 2) La publicitö prescrite par la loi Cicereia rend cette fraude plus difficile. A defaut de cette publicite la caution est liberee en faisant constater l’infraction dans les 30 jours (G. III, 123'. Que si eile le nöglige et qu’elle soit trompee par suite de l’absence de döclaration, on comprend qu’on ait h4sit6 ä lui conserver le b6n4fice de la loi Appuleia contre ses collegues. — *) Yoyez la fin de cette etude.

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ä la caution plus que sa pari Pratiquement les deux dis- positions se cumulent tres bien, et par suite l’idee que la loi Furia serait une lex minus quam perfecta ne repose sur rien. 11. D’ailleurs eile souleve de graves objections. 1° D’abord Gaius dit positivement qu’en vertu de la loi Furia la dette se divise entre les sponsores et fide- promissores, de sorte que chacun n’est oblige que pour sa part.1) Par consequent le creancier ne peut plus les pour- suivre, ipso jure, que dans cette mesure. Les expressions de Gaius sont aussi claires que possible: »in tot partes diducitur obligatio . . . singuli in viriles partes obligantur«. Elles font antithese avec celles qu’il emploie pour designer l’effet du benefice de division accorde aux fidejusseurs par le reserit d’Hadrien et qui opere exceptionis ope.2) Par la menaee de cette exception, le creancier est force (compelli- tur) de ne reclamer k chacun que sa part. Yoilä l’expres- sion dont Gaius aurait du se servir — et dont il ne se sert pas — pour designer l’effet de la loi Furia, si cette loi n’avait pas divise elle-meme la creance, mais force le creancier ä diviser son action par la menace d une peine. Gaius pouvait difficilement employer des expressions plus claires pour marquer qu’en vertu de la loi Furia la division avait lieu ipso jure, et exceptionis ope seulement en vertu du reserit d’Hadrien; c’est bien ainsi d’ailleurs que tout le monde l’avait d’abord compris. Par consequent, pretendre que sous le regime formulaire les sponsores et fidepromis- sores n’etaient pas liberes de plein droit, mais seulement par l’effet de l’exception: »Si quid contra legem senatusve

‘) Item sponsor et fidepromissor lege Furia biennio liberantur, et quotquot erunt numero eo tempore quo pecunia peti potest, in tot partes diducitur inter eos obligatio, et singuli in viriles partes obligantur. De meme au § 122, Gaius nous dit que la loi Appuleia a 6t6 vot4e avant la loi Furia, a l’öpoque ou les sponsores et fide- promissores etaient encore obligas pour le tout: »quo tempore in soli- dum obligabantur«. — *) Exception: »si non et illi (alii fidejussores) solvendo sint«; D. (46, 1) 28 — Gaius III, 121: »Sed nunc ex epistula divi Hadriam conpellitw creditor a singulis, qui modo solvendo sint, paries peter e.

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consultum factum esse dicetur« ‘), cela equivaut & dire que Gaius s’est grossierement trompe sur ce qui se passait sous ses yeux et nous a presente comme operant ipso jure un moyen consistant en une exception qu’il fallait faire inserer dans la formule. Ni .Karlowa ni Huschke n’ont pris avec Gaius de pareilles libertes. Aucun d’eux ne nie la division ipso jure de l’obligation, mais pour Karlowa c’est seulement depuis 1’introduction du Systeme formulaire que, l’action contre le creancier en restitution d un multiple etant tombee en de- su6tude2), l'on a interprete la loi Furia comme reduisant l’obligation des cautions k leur part virile.3) — Mais on ne comprend gu&re comment la jurisprudence, apres avoir inter- prete la loi Furia comme conservant au creancier son action integrale, aurait, par un revirement total, decide que cette action se divisait ipso jure, et l'on ne voit pas en quoi le Systeme formulaire aurait pu determiner ce re vir ement. On comprendrait bien mieux qu’il eut permis de donner une exception, et ä cet ägard le Systeme de Lenel serait sou- tenable s’il n’etait formellement dementi par Gaius. Enfin qu’est-ce qui prouve que la loi Furia n’appartienne pas au systöme formulaire? La palme de l’ingeniosit6 revient ä Huscbke. Pour r6soudre l’antinomie que l’on cree gratuitement entre Gaius III, 121 et Gaius IY, 22, quand on considere la loi Furia comme minus quam perfecta, il imagine que le creancier avait contre la caution deux actions: l’une pour le tout, resultant du cautionnement, l’autre pour sa part, creee par la loi Furia elle-m^me.4) C’est dommage que cette demiere cadre mal avec les termes de Gaius: »in tot partes diducitur inter eos obligatio« (III, 121). Ce n’est pas une Obligation nouvelle que la loi cree, c’est Vancienne qu elle divise. *) Sur 1’exception en question voy. Lenel, Edit, trad. Peltier II p. 262; voyez aussi I p. 247 n. 1: »II n’6tait point propos4 d’exception legis Furiae (conf. Demelius, Untersuchungen p. 16 n. 6); eile tombait sous la rubrique g£n6rale du § 279« (si quid contra legem senatusve consultum factum esse dicetur). — Le savant auteur de l’Edit a dt£ suivi par Senn, op. eit. p. 83 n. 4; p. 87 n. 2. — *) Pourquoi? C’est ce que Karlowa omet d’expliquer, et pour cause. — *) Karlowa II p. 735. — 4) Huscbke, Gaius p. 87 et s.

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On voit dans quelle» inextricables difficultes on s’empetre quand on admet qu’il y a antinomie entre la division de plein droit de la dette entre les cautions et le recours contre le ereancier qui, trompant la caution sur le nombre de ses collegues, lui aurait fait payer plus que sa part. 12. 2° A un autre point de vue s’eleve une nouvelle objection: 81 la dette n’est pas divisee de plein droit, si le sponsor et le fidepromissor peuvent etre contraints de payer le tont, le sponsor sans doute pourra se faire indemniser par la manus injectio pro judicato de Gaius IY, 22. Mais le fide- promissor? Gaius, qui au Commentaire III §§ 118—123, ä propos des lois sur le cautionnement, ne mentionne jamais le sponsor sans ajouter le fidepromissor1), au Commentaire IY § 22 au contraire, quant il s’agit de la manus injectio contre le ereancier »qui a sponsore plus quam virilem partem exegisset« se garde d’ajouter: »aut fidepromissore«. Et cela se cdmprend si l’on admet, comme on le fait generalement, que les peregrius, sauf concession speciale, ne jouissaient pas de la legis actio.2) Or le sponsor est necessairement citoyen, mais le fidepromissor peut 6tre un peregrin.3) Si la loi Furia avait, en notre matiere, donne la legis actio aux babitants de l’Italie4), Gaius aurait, comme d’habitude, mis ici le fidepromissor ä cote du sponsor. Puisque, con- trairement & son habitude, il ne nous cite ici que le sponsor, c’est que le sponsor seul jouissait de la manus injectio contre le cröancier. Mais alors quelle serait pour le fide- promissor la sanction de la division de la dette, si l’on admet que le ereancier conservait son action integrale? En ce qui touche le fidepromissor la loi Furia ne serait plus seulement une loi minus quam perfecta, mais une loi imper- fecta, depourvue de sanction!s) *) Les mots: »sponsor et (ou aut) fidepromissor« s’y rencontrent ,dix fois. — *) Girard, Manuel * p. 985 n. 3; Girard, Histoire de l’organi- sation judiciaire des romains I p. 213 et s., et les auteurs qu’il eite p. 213 n. 4. —- •) Gaius III, 93, 120. — *) Comme le suppose Senn, op. eit. p. 75. — *) Ou du moins n’ayant pas d’autre sanction que le rekus par le magistrat de la legis actio. Il nous semple en effet certain que le magistrat pouvait et devait meine refuser de se preter k

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13. Mais alors cette loi presenterait un caractere vrai- ment proteique. Minus quam perfecta quant ä la division de la dette entre les sponsores, imperfecta quant ä cette division entre les fidepromissores, eile serait d’ailleurs, de l’avis de tous, perfecta en ce qui touche l’extinction du cautionnement par le laps de 2 ans depuis l’echeance.* 1 2) Au bout de ce temps l’obligation s’eteignait de plein droit, le creancier perdait son action. On se demande alors comment la loi qui a pu le plus, c’est ä dire eteindre entierement l’action du creancier dans ce cas, n’aurait pas pu le moins, c’est ä dire limiter cette action ä l’egard de chaque caution ä sa part virile? Logiquement eile aurait du, dans le Systeme que nous combattons, tont en laissant subsister 1’action du creancier, le menacer de la manus injectio s’il poursuivait apres les deux ans. Pourquoi enfin cette menace contre le creancier qui reclame plus que la part de la caution, et non pas contre celui qui la poursuit apr6s les deux ans? Cela s’explique parfaitement quand on admet que la dette se divise de plein droit entre les cautions. Malgre cette division la caution peut etre condamnee ä payer plus que sa part, si le creancier dissimule le nombre des adpromettants; il est donc utile d’obvier ä cette fraude par la menace d’une peine. Au contraire la caution ne saurait ignorer que sa dette est 6chue depuis deux ans et que la prescription lui est acquise; l’accomplissement de ses rites, toutes les fois que c’ötait pour tenir la main a l’execution d’une loi. En tous cas, en ce falsant il 6chappait k, tonte responsabilite, en vertu de la clause traditionnelle par laquelle, au dire de Ciceron (ad Atticum III, 23, 2) se terminaient toutes les lois, le caput tralaticium de impunitate (si quid contra alias leges ejus legis ergo factum sit) dont la lex de imperio Vespasiani nous a transmis la formule: »Si quis .... quod eum ex lege .... facere oportebit, non fecerit hujus legis ergo, id ei fraudi ne esto« etc. Dans un sens analogue, Cuq, Dict. des antiq. V° lex p. 1123 in fine, dit k, propos des leges imperfectae: »Elles se contentaient peut-ötre d’inviter le magistrat a refuser son concours, lorsqu’il serait necessaire pour parachever l’acte conclu au m^pris de la loi.« l) Girard, Manuel * p. 757; Senn, op. cit. p. 108. On eite en ce sens des textes du Digeste originairement relatifs ä la sponsio: (17.1) 29 § 6; (46. 3) 71 § 1; (46. 1) 69; et mtzme, quoiqu’il soit moins net: (12, 6) 59.

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aucune fraude n’est possible ici, il n’y avait donc pas lieu d’6tablir une peine contre le cr6aneier. Le Systeme qui souleve de telles objectione n’eet donc pas admissible; une meme loi ne saurait presenter ä la fois des caracteres si opposes: etre perfecta quand il s’agit d’enlever au creancier son droit d’action, minus quam per- fecta au contraire quand il ne s’agit que de le diminuer. La loi Furia de sponsu est une loi de tout point perfecta, et il n’y aurait aucun argument ä tirer de son pretendu caractöre de lex minus quam perfecta, qui est une erreur, pour la faire remonter au VI® siede, au temps de la loi Furia testamentaria par exemple.1) 14. Pour arriver ä determiner la date probable de la loi Furia de sponsu, il est n6cessaire de preciser la nationa- lite des cautions ä qui cette loi et edles inspirees par le meme interet, la loi Appulda notamment, devaient profiter. La loi Furia, dit Gaius III § 122: »tantum in Italia valet, Appuleia vero etiam in ceteris provinciis«. On s’est demande si la loi Furia s’appliquait en Italie non seulement aux citoyens, mais aussi a tous les habitants des villes allices, lesquels ne devinrent citoyens romains qu'aprös la guerre sociale?2) On ne s’est pas pose, mais on doit se poser la meme question ä propos de la loi Appuleia. *) Cette loi se place, d’apres 1’opinion generale, entre la loi Cincia de 550 et la loi Voconia de 585; eile est en tous cas ante- rieure k cette demikre. Elle defend d’aecepter, littöralement de prendre des legs de pius de 1000 as et, au lieu d’annuler les legs sup4rieurs k ce chiffre, se horne a frapper le 14gataire contrevenant d'une amende du quadruple, ce qui lui donne le caractere d’une lex minus quam perfecta (Ulpien Reg. § 1). Il ne faudrait pas en conclure d’ailleurs que ce füt la le caractere commun des lois de cette epoque. Dans le cas de la loi Furia testamentaria, le l^gislateur a pris une voie d6toum6e pour ne pas violer ouvertement le texte formel de la Charte fundamentale de l’Etat, la loi des XII Tables qui portait: »Uti legassit, ita jus esto.« — *) Pour tous les Italiens: Mommsen, Droit public romain, traduction Girard, t. VI, 2 p. 327 n. 8; Senn, op. cit. p. 75. Voyez aussi Karlowa, Röm. Rechtsgeschichte II p.733: »dans les rapports des citoyens et des alli4s latins«. — Pour les citoyens romains seule- ment: Wlassak, op. cit. II p. 157; Krüger, Sources, trad. Brissaud p. 155 n. 2; Lenel, Edictum perpetuum, trad. Peltier I p. 245 n. 1; Cuq, Institutions 11 p. 704.

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Et d’abord quelle lumi&re peut nous apporter sur la loi Furia le fragment recemment decouvert des Disputationes d’Ulpien*): »Lorsqu’il s’agit de la loi Furia, nous regardons le lieu oü le sponsor2) a ete re$u, non le lieu oü a et6 contraetee l’obligation principale. De sorte que s il y a deux spon- sores, dont l’un a 6te re§u en Itali e et l’autre en pro vince, la loi ne probte qu’ü celui qui est Italien.« On sait d’ailleurs qu’en droit romain 1'Obligation est censee contractae au lieu oü eile est payable.3) Or, pratiquement, les obligations portent sur des sommes d’argent et sont payables au domicile du debiteur.4) Donc les cautions reyues en Itali e sont celles dont 1'Obligation est payable en Italie; pratiquement ce sont les cautions domiciliees en Italie. (Test pourquoi Ulpien a pu nous dire: (lex Furia) »eum demum relevat, qui Italicus est«. En resume la loi Furia ne s’applique, en regle, qu’aux sponsores ou fidepromissores domicilies en Italie. Lenels) remarque k ce propos que cela demontre l’inexactitude de 1’interpretation de "Wlassak, suivant laquelle »tantum in Italia valet« voudrait dire: »n’est pas applicable par des magistrats ü competence extra-italique«. En effet le fragment d’Ulpien prouve que la loi s’est preoccupee imiquement du lieu oü le sponsor (ou fidepromissor) a 6te re§u, ce qui pratiquement revient k dire: du lieu oü la caution est domiciliee, comme nous 1’avons vu. *) Lenel, loco cit.: »uf in Furia lege spectamus ubi sponsor acceptus est, non ubi obiigatio confracta cui sponsus accedit; denique ex duobus sponsoribus, quorum alter in Italia after in provincia acceptus est, eum demum relevat qui Ifalicus est.« Les lettres en italique ont restituees par Lenel. — *) Si Ulpien ne mentionne ici que le sponsor, sans ajouter le fidepromissor, c’est d’abord parce qu'il ne parle ici de la loi Furia qu’incidemment, k propos de la question de savoir k quels contrats de gage s’applique la prescription longi temporis du droit de gage. II laut remarquer ensuite que les Disputationes d’Ulpien ont 6t6 ferites sous le regne de Caracalla, et que la Constitution qui donne le droit de cit6 a tous les habitants de 1’Empire est de 212, c’est k dire du d4but de ce regne. Par suite, tout le monde, ou peu s’en taut, pouvait s’obliger par la sponsio, et la fidepromissio n’ötait plus usit6e. — *) D. (42. 5) De reb. auct. jud. pos. 3. — 4) Loco cit. p. 1176 n. 2. — *) Op. cit. II p. 157.

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Mais cela ne tranche pas la question de savoir si eile ne s’applique qu’aux citoyens romains domicilies en Italie, ou bien meme aux Peregrins c’est k dire aux latins (nomen latinum) et aux allies. Cette question est controversee, comme nous l’avons yu. 15. Nous n’avons pas, bien entendu, l’intention de traiter ici la question de l’applicabilite aux peregrins des lois romaines en general.1) Un mot seulement sur la maniere de la poser. Si l'on se demande si Rome empietait sur l’autonomie des cites allies, si eile legiferait pour elles notam- ment en matiere de droit prive, et par exemple si le plebi- scite Sempronien de 561, qui etend aux allies et au nomen latinum (du moins dans leurs rapports avec les citoyens) le droit romain relatif aux dettes d’argent, notamment la limi- tation du taux de l’interet, si ce plebiscite, disons-nous devait 6tre applique par les magistrats des cites alliees, ä leurs ressortissants, il nous semble, malgre l’autorite de Mommsen2) que la reponse ne peut etre que negative. II n’y a pas la moindre preuve ni le moindre indice de l’applicabilite, dans ce sens la, d’une loi de droit prive aux peregrins. Au contraire, des textes formeis proclament l’autonomie legislative des cites allices.3) La veritable question est de savoir si le Magistrat romain, ä Rome, si en Italie, dans les multiples localites oü des magistrats de Rome, ou leurs dölegues, ou des

*) Wlassak, Röm. Prozeßgesetze II p. 89—93; 103—104; 141—182, et les auteurs cit6s notamment p. 90 n. 9 et 10. — Girard, Manuel3 p. 110 n. 4. — Mommsen, Droit public, trad. VI, 2 p. 325 et s., 385 et s. — Krüger, Sources, trad. p. 154 et s. — Cuq, Institution 4 p. 157 n. 4. G6neralement on pose la question de savoir si les lois de droit prive ätaient applicables aux p6r6grins, notamment aux Italiens, comme s’il s’agissait d’imposer aux magistrats des villes alliöes l’obligation d’appliquer les lois romaines k leurs ressortissants non romains. A mon giA il ne peut etre question de cette enormite; c’est devant les magistrats romains seulement (pr6teurs, leurs del6gues ou magistrats municipaux) que la difficult6 s’eleve. — 2) Loco cit. p. 327 et n. 8. — *) Cic^ron, pro Balbo 8, 21: »quas (leges) Latini voluerunt, ad- sciverunt«; Aulu-Gelle XVI, 13, 6: »neque ulla populi Romani lege adstricti, nisi in quam populus eorum fundus factus esset«. Voyez sur ces textes Mommsen, op. cit. p. 324 n. 5.

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magistrats municipaux romains possedaient 1a juridiction propre ou deleguee, ces magistrats romains devaient appli- quer teile ou teile loi romaine aux peregrins qu'ils avaient sous leur juridiction c’est ä dire ä ceux qui residaient ä Rome ou dans ces localites? La question se posera notamment k Rome devant le Preteur peregrin. Rome est un lieu de paiement s’il en füt; or le lieu du paiement determine la competence1) et en outre, comme nous l’avons yu, l’application k la caution des benefices de la loi Furia. 16. Daus ces conditions et en ce qui touche les lois de droit prive, les seules dont nous ayons ä nous occuper ici, il nous semble que la question d’applicabilite de la loi romaine aux peregrins doit se resoudre separement pour chaque loi, et que sa solution decoule dun principe tres simple. Si la loi regiemente une matiere de droit civil2), comme le testam ent, il est clair quelle ne s’applique pas aux peregrins, par ex. la loi Furia testamentaria, la loi Voconia, la loi Falcidie, qui d’ailleurs le dit expressement.3) Mais si la loi regiemente une Institution de droit des gens, dont les peregrins sont admis ä jouir ä Rome, il n’y a aucune raison de ne pas leur en appliquer les dispositions. Ce principe n’est pas conteste pour les coutumes et la jurisprudence romaines, pour les Edits des magistrats, notamment des Ediles, toutes les fois que ces coutumes, cette jurisprudence etc., s’appliquent aux autres contrats de droit des gens, comme la vente, le louage etc. Et si des lois proprement dites avaient regiemente les effets de la vente, du louage etc., nul ne contesterait que ces lois, tout aussi bien que les regles jurisprudentielles, ne fussent applicables aux peregrins, puisque les peregrins sont valablement parties ä ces contrats. 17. Or la fidepromissio, eile aussi, est un contrat de droit des gens, Gaius (III, 94) l’affirme expressement. Donc les lois romaines concernant la fidepromissio com-

’) D. (42. 5) De reb. auct. jud. pos. 1, 2, 3. — *) Jus proprium civitatis (J. I, 1; Inst. 1,2 § 1. — 8) D. Ad legem Falcidiam (35.2) 1 pr.

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prennent necessairement les p^regrins et le Pr6teur peregrin doit les leur appliquer, comme il leur applique les r&gles reyues ä Rome sur les effets des autres contrats de droit des gens. H ne leur appliquerait pas au contraire les regles des contrats ressortissant au jus civile: par exemple il ne considdrerait pas un p6r6grin comme obligd par une tran- scriptio a persona in personam faite sur le Codex d un citoyen romain, parce que ce contrat est de droit civil.1) De meme en cas de sponsio faite par un peregrin. Les lois Appuleia, Furia, Cicereia presentent ä la fois l’un et l’autre caract&re; elles parient de la sponsio et de la fidepromissio. En ce qui touche la sponsio, institution du droit civil pur, elles sont inapplicables aux peregrins »cum quibus sponsus communio non est«.2) Mais en ce qui touche la fidepromissio, Institution de droit des gens3), elles doivent naturellement profiter aux p^regrins. Un texte de Gaius vient d’ailleurs confirmer cette idee: Gaius HI § 120: »Praeterea sponsoris et fidepromissoris heres non tenetur, nisi si de peregrino fidepromissore quaera- mus et alio jure civitas ejus utatur.« Cette extinction du cautionnement par la mort de la caution ne rdsulte pas d’une loi; c’est une regie coutumiere romaine remontant sans doute k la plus haute antiquite, faisant partie du vieux jus civile.4) C’etait une idee si bien etablie qu elle s’appliquait meme au cas oü un romain s’obligeait comme caution envers un creancier peregrin par la fidepromissio; le verbe spondeo 6tant exclusivement reserve aux relations entre citoyens. Mais pourquoi Gaius prend-il le soin de nous avertir que cette regle du vieux droit romain ne s'applique pas au

*) Gaius III § 133. — * *) Gaius III §§ 179, 93. — 3) Gaius III §93: »ceterae vero (verborum obligationes) juris gentium sunt.« — *) C’est lh une conception qui semble commune a presque toutes les 14gislations primitives; voyez: Esmein, Studes sur les contrats dans le trfes ancien droit kranyais pp. 89—90; pp. 131 —132; Köhler, Zeitschr. fElr vergi. R.-W. 2, 1882, p. 183 cit6s par Girard, Manuel * p. 745 n. 1.

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fidepromissor per4grin? Plus une r&gle du droit civil est ancienne, et moins ce semble on peut penser ä l’appliquer ä des non citoyens. A fortiori quand Gaius nous parle, par exemple, de la prescription par deux ans de 1'Obligation des sponsores et des fidepromissores, cause d’extinction beaucoup plus recente, il devrait nous avertir qu elle ne s’applique pas non plus au fidepromissor perögrin! Pour- tant il n eu fait rien. Cela s’explique ä merveille, si les r&gles du cautionnement etablies par les lois Appuleia, Puria etc., s’appliquent aux fidepromissores p4r4grins; il est utile alors de nous prevenir que l’intransmissibilite, coutume evidemment commune aux Romains et ä leurs /oisins, peut- etre ä tous les Italiens, ne s’appliquait au fidepromissor p4r4grin que si teile etait aussi sa loi nationale; cela ne s’explique point dans l’hypothese contraire.1) 18. Playons nous maintenant au point de vue des con- sequences pratiques. Si la loi Furia n’avait ete applicable qu’entre citoyens, si notamment eile n’avait pu etre invoquee par un citoyen engage comme cauti on envers un creancier peregrin, alors rien n’eut ete plus facile que de la tourner par un procede tres familier aux Romains: Au YI° siede de Rome les usuriers, pour echapper aux lois limitatives du taux de l’interet, et qui ne s’appliquaient qu’aux citoyens2), mettaient leurs creances au nom dun homme de paille, latin ou allie, jusqu’a ce que le plebi- scite Sempronien, de 56 t, efit coupe court ä cette fraude en decidant: »ut cum sociis ac nomine latino creditae pe- cuniae jus idem quod cum civibus romanis esset«.3) *) D’ailleurs cela se comprend tres bien, c’est une question d’intention, et le pörögrin dont la loi nationale ne comporte pas cette exception a la transmissibilite des obligations, doit etre consi- d6r6 comme ayant voulu s’engager pour lui et pour ses höritiers, comme on s’engage toujours dans son pays. — *) Liv. XXXV, 7: »ut in socios qui non tenerentur his legibus (fenebribus) nomina tran- scriberent: ita libero fenore obruebant debitores«; Wlassak, op. cit. II p. 152. — ') Liv. XXXV, 7, Wlassak, op. cit. II p. 152, 153. Cet auteur montre tres bien qu’il ne s’agit ici, selon les termes memes du pl4biscite, que des rapports entre citoyens et alli4s, et non d’une r6glementation des rapports des alliis entre eux, ce qui eüt 6t6 un

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On eüt fait de meme pour eluder la loi Furia: le cr^ancier romain se serait dissimule derriere un prete-nom etranger, qui aurait pu poursuivre les cautions pour le tout et sans avoir ä eraindre aucune prescription! La fraude est d’autant plus ä redouter qu elle serait vraiment excusable: la loi en forgant le creancier ä diviser son action entre les cautions meme insolvables, lui fait injustement grief.

empibtement flagrant sur leur autonomie, comme l’ont admis ä tort les auteurs qu’il eite p. 153 n. 34. Avant ce pl4biscite, les alli6s n’etaient pas soumis, meme sur le territoire romain, aux lois limitatives du taux de l’int6ret (Liv. eod.). Plusieurs auteurs (Voigt, Jus naturale IV, 2 p. 177 et s.; Wlassak, op. eit. II p. 90 et s>; Mitteis, Reichsrecht p. 116 n. 3 in fine) ont donn6 de ce fait des explications qui n’ont pas satisfait Krüger Sources, trad. p. 155 n. 2. — Le droit compari, si suggestif parfois, foumit ce nous semble une solution plus plausible. On sait que le Deut6ronome (XXIII, 19, 20) interdit l’intäret entre Israelites et l’autorise ä l’6gard des etrangers. Les lois de Manou VIII, 142 font varier le taux maximum de 2 % ä 5 % par mois selon la caste de l’emprunteur. Chez beaucoup de peuples anciens, certaines relations sont röglees entre citoyens par la coutume (la loi) tandis que dans les rapports avec les etrangers, eiles sont reglees uniquement par la convention et forment ce que Sumner-Maine appelle: le droit du marche. II en est ainsi souvent du prix des choses, du salaire d’un artisan: entre concitoyens, unis par des liens de confraternite qui ne permettent pas d’abuser des besoins de l’acheteur, il est invariablement 6x6 par la coutume; s’il s’agit d’un etranger, le prix sera laiss6 a la libre convention. Voyez Sumner-Maine, Village communities p. 190, 196, 197 — Etudes d’histoire du droit, trad. 1889 p. 245—262. — P. 247: »11 n’est pas convenable de passer un march6 trop lucratif aux depens d’un proche ou d’un ami.« Ainsi il y a deux prix: le prix entre citoyens, r6gl6 par la coutume, et le prix dans les rapports avec l’etranger, qui est le prix du marche, r6gl6 par les lois de l’oflre et de la demande. L’argent est une marchandise dont le loyer est 6x6 entre citoyens par la coutume, qui ne permet pas de trop abuser des besoins de l’em- prunteur. Dans ce sens Sumner-Maine, Etudes d’histoire du droit p. 245, eite le Senchus Mor: les vieilles lois irlandaises distinguaient, pour le loyer de la terre, la reute extorsive (en anglais: Back-rent) impos6e aux membres d’une tribu etrangere, de la reute equitable (Fair-rent) exigible dans l’interieur de la tribu. Vis a vis des 6trangers, il n’y a d’autre loi que la convention, le cours du marche, quel qu’il soit; naturellement on subit la reciprocite. De nos jours encore on trouverait des traces de ce ph6nomene dans les stations baln6aires oü les choses ont deux prix, l’un pour les etrangers, l’autre pour les indigbnes.

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19. Mais il y amieux: nos lois yisaient expressementx) la fidepromissio. 9 Expressement .... Cela n’est pas conteste pour la loi Appuleia. Cuq, Institntions2 I p. 253: »La loi Appuleia s’applique au fide- promissor comme au sponsor.« Le savant römaniste ajoute toutefois (p. 254 n. 2): »D’apres Gaius III, 121, la loi Furia s’applique au fide- promissor aussi bien qu’au sponsor. C’est peut-etre une extension due ä la jurisprudence. Le nom de cette loi de sponsu (Gaius IV, 22) semble indiquer qu’elle fut 6dictee en faveur des sponsores«. Cet indice est plus que faible, car si Gaius IV, 22, ajoute au nom de la loi Furia le qualificatif »de sponsu€1 c’est uniquement pour la distinguer de la loi Furia testamentaria dont il parle au § suivant. Pour realiser ce but, le mot »de sponsu« (qui d’ailleurs peut se prendre dans le sens de cautionnement en g6n6ral) suffisait, et il n’etait pas nöcessaire d’indiquer exactement tout le contenu de la loi. — L’hypothese d’une extension jurisprudentielle est d’ailleurs inadmissible pour plusieurs raisons. — D’abord eile s’inscrit en faux contre le t6moignage pr6cis de Gaius III, 121: »item sponsor et fidepromissor lege Furia biennio liberantur«. En principe on ne doit recuser ce temoin tres autorisö que pour de tres graves motifs; ce qui n’est pas le cas. D’autant plus qu’il ne s’agit pas ici d'une epoque prehistorique, mais du texte d’une loi du VIIe siede, a notre gre, ou suivant nos adversaires, du VIe. Or, Gaius connait dans ses moindres details le texte des lois du VIe siede, et non pas seulement de edles qui etaient encore en vi- gueur de son temps, comme la loi Furia de sponsu, mais encore de edles abrog^es depuis deux Cents ans, comme le prouve l’observation qu’il fait (IV, 24 in fine) a propos de la loi Furia testamentaria. D’ailleurs Gaius ne peut pas confondre ici les dispositions textuelles de la loi avec une extension jurisprudentielle ulterieure, lui qui quel- ques lignes plus bas, a propos de la loi Cicereia, ce compl&nent de la loi Furia, distingue si bien le texte d’un usage extensif post&ieur: »Qua lege fidejussorum mentio nulla fit, sed in usu est, etiam si fide- jussores accipiamus, praedicere« (Gaius III, 123). Cette extension cou- tumiere de la publicite prescrite par la loi Cicereia (Gaius ne dit pas qu’on ait aussi etendu la sanction si rigoureuse: liberation des cautions) se comprend aisement, mais on ne comprendrait pas que les tribunaux se fussent, sans texte, arroge le droit de restreindre l’obligation du fidepromissor et meme de l’eteindre au bout de deux ans, enfin et surtout d’accorder a ce fidepromissor la manus injectio, cette action de la loi, sans texte de loi! Car si on etend au fidepromissor les autres dispositions de la loi, pourquoi ne pas etendre aussi eelle- la? — Puis on se demande pourquoi la jurisprudence se serait arretee en si beau chemin et n’aurait pas etendu aussi la loi Furia k la fidch'ussion des qu’elle est apparue; pourquoi il a fallu attendre plusieurs siecles et un reserit d’Hadrien pour que les fidHusseurs obtinsent le benefice de division? Enfin il est certain que la loi

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Or, si eiles n’avaient ete destinees qu’ä regier les rap- ports des citoyens romains entre eux, elles n’auraient pas souffle mot de la fidepromissio, car entre citoyens, avant l’invention de la fidejussion, on cautionne toujours par la sponsio. II ne pouvait pas entrer dans Fesprit d’un romain s’engageant envers un romain comme caution, de prendre la*formule de la fidepromissio. Cela aurait eu pour resultat de lui faire perdre contre le debiteur principal le recours que la loi Publilia sanctionnait si 6nergiquement par la manus injectio pro judicato; depuis la loi Furia de lui faire perdre le recours contre le creancier qui lui aurait fait payer plus que sa part; et enfin, ce qui serait plus grave encore peut-^tre, de faire douter de la qualite de citoyen des parties contactantes. Ici l’interet du creancier s’ajoute & celui du debiteur. Cette simple observation, que suggere immediatement la methode des »applications pratiques«x) suffit pour rendre insoutenable l’idee que les lois Appuleia, Furia, Cicereia auraient concerne exclusivement les rapports des citoyens entre eux. II est certain qu’elles reglaient tout au moins les rapports des citoyens avec les peregrius d’Italie (loi Furia) ou meine de pro vince (loi Appuleia). Mais n’exagerons rien et voyons dans quelle mesure la preuve est rigoureusement faite. On pourrait dire en effet: »Oui, la loi Furia, par exemple, s’appliquera dans les rapports des citoyens romains avec les peregrins, en ce sens que si un citoyen se porte fidepromissor envers un creancier peregrin (la sponsio etant impossible ici, vue la personne du creancier) cette caution romaine n’en jouira pas moins des benefices octroyes aux cautions par les lois en question.2) Cicereia mentionnait expressement les fidepromissores, puisque Gaius 80uligne son silence sur les fidejusseurs. Pourquoi en aurait-il 4t6 autrement de la loi Furia dont la loi Cicereia a pour but unique d’assurer l’observation? — II n’est pas saus interet, pour determiner la date de nos lois, d’insister sur ce que la fidepromissio etait vis4e par leur texte meme, et non par une jurisprudence extensive ult4rieure. l) Voyez plus bas § 27. — *) Mitteis, Keichsrecht und Volksrecht p. 118 considfere comme possible que la loi Furia füt applicable contre un cr4ancier peregrin.

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Mais il n’est pas rigoureusement demontre que si un p6re- grin s’engage comme caution, naturellement par la fide- promissio, envers un creancier peregrin, ou meme citoyen romain, cette caution peregrine jouisse des meines benefices.« II est vrai, ce n’est pas encore rigoureusement demon- tre par le seul fait que nos lois parlaient de la fide- promissio.1) Mais voyons si la seconde proposition ne serait pas un corollaire oblige de la premiäre. Yoici un citoyen romain et un peregrin domicilii k Rome, qui sont alternativement ä l’egard l’un de l’autre creancier et fidepromissor. Quand ce sera le Romain qui sera creancier, il pourra poursuivre le Peregrin pour le tont; quand ce sera le Peregrin, il ne pourra demander au fide- promissor Romain que sa part virile dans la dette! Et le meme Preteur, les meines juges changeront de decision sui- vant la nationalite du creancier! Est-ce possible? Et ne voit-on pas que puisqu’il s’agit d un contrat de droit des gens, accessible aux per6grins, les effets du contrat doivent rester les meines, quelque seit le röle qu’y jouent le citoyen et le peregrin? Le sens commun dicte cette solution, l’histoire la con- firme. Il importait peu aux auteurs du plebiscite Sempro- nien et au peuple qui le vota que les alli6s et les Latins fussent ou non devores par l’usure des capitalistes romains. C’est le citoyen seul, bien entendu, que Ion voulait protßger contre le peregrin qui pretait souvent son nom ä un opti- mate romain. Mais comme il n’etait pas possible de decider que les lois sur l’usure pourraient etre invoquees par le citoyen debiteur du peregrin, et non par le peregrin debi- teur du citoyen, ce qui eüt ete une iniquite par trop revol- tante, on statua qu’en matiere de pecunia credita on appli- querait aux relations des citoyens et des Latins ou allies, le droit en vigueur entre citoyens. La loi Furia ne pouvait proceder autrement et refuser au peregrin debiteur dun citoyen les Privileges qu elle accordait au citoyen debiteur de ce meme peregrin. ') Mais c’est deja d6montr6 par eela seul que la fidepromissio est un contrat de droit des gens, comme nous l’avons vu, et sans parier des autres raisons exposces plus loin.

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20. Prenons maintenant 1a loi Appuleia et voyons les consequences pratiques auxquelles on arrive, quand on n’admet pas qu’elle puisse etre invoquee par un fidepromissor peregrin. Supposons deux cautions: un citoyen et un pere- grin. Le citoyen qui a paye tonte 1a dette n’aura donc point de recours contre son eollegue le peregrin?1) Et s’il y a deux cautions romaines et une peregrine, et qu’un des citoyens ait paye, on ne pourra bien entendu lui refuser un recours contre l’autre caution romaine, mais pour combien? Pour 1a moitie, comme si 1a caution pere- grine n’existait pas, ou bien pour un tiers? Et depuis la loi Puria, quel peregrin aurait voulu s'obliger comme caution avec des collegues jouissant du droit de eite? Autant s’obliger tout seul, car s’il paye, pas de recours contre ses collegues, et il est bien sur qu’en cas d’insolvabilite du debiteur c’est ä lui que le creancier s’adressera, puisqu’ä lui on peut demander la totalite, tandis qu a ses collegues priyilegies le creancier ne peut demander que leur part! Tout cela n’est pas pratiquement possible. Les lois en question out regiemente le contrat de cautionnement, seit qu’il intervienne entre citoyens (sponsio) soit qu’il y entre des elements etrangers (fidepromissio). Envers un meme creancier romain peuvent etre obligees, comme cautions de la meme dette, des sponsores romains et des fidepromissores 4trangers. Ce n’est pas seulement entre sponsores ou entre fidepromissores, dans ehacun de ces groupes, que la loi Appuleia a etabli une sorte de soeiete, c’est, pour donner ä, l’expression de Gaius toute sa portee, entre sponsores et fidepromissores2), c’est ä dire meme s’il y a pour garantir la meme Obligation des sponsores romains et des adpromis- sores peregrins.3) ') Mitteis, loco cit. n’admet le recours qu’entre sponsores ou fide- promissores romains. — 2) Gaius III § 122. — 8) De meme en vertu de la loi Furia la dette se divise entre les sponsores et les fidepromissores; le »quotquot erunt numero« de Gaius III §121 signifie le nombre de sponsores et de fidepromissores garantissant la meme dette; c’est en limiter arbitrairement le sens que de traduire »la dette se divise pro- portionnellement au nombre de sponsores ou au nombre de fide- promissores«.

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21. II n’est pas malaise de deviner l’origine de cette societe tacite etablie entre les sponsores et fidepromissores par la loi Appuleia. Avant cette loi, non seulement ehaque caution etait exposee ä payer sans recours1) la totalite de la dette, mais encore le creancier devait etre bien tente de faire acheter son abstention par les cautions qu’il ne poursuivait pas. Avait-il meine besoin de prendre l’initiative de ce chantage? A la nouvelle de la deconfiture du debiteur principal, ehaque caution ne devait-eile pas s’empresser de courir chez le creancier, devoree de la crainte d’avoir ete devancee par son collegue, afin de detourner ä prix d’argent la poursuite qui la mena§ait et de faire retomber la perte plutöt sur ce collegue ? »Conjectures! dira-t-on. Oü sont les temoignages histori- ques ä l’appui«? Et qu’en est-il besoin? C’est prouve parce que c’est humain, et prouve mieux que par tous les temoignages du monde. Mettez en presence un creancier — un usurier bien souvent — et des cautions solidaires sans recours entre eiles: l’on peut etre certain que bien souvent — toujours pour 1'usurier — le marchandage en question se produira. II s’agit ici d’une loi de la nature: offrez ä des hommes sans scrupule l’occasion de faire aux depens d’autrui un luere injuste, mais sans risque legal, ils la saisiront Syre- rn ent. Dites ä des hommes d’une honnetete moyenne: »vous pouvez par un sacrifice d’argent relativement faible detourner sur la maison du voisin la foudre qui menace la votre; si vous ne le faites pas, c’est lui qui le fera«; combien s’abstiendront? Et le public, comment les jugerait-il? Comme des saints, ou comme des imbecilles? Consequence: les cautions prudentes ne pouvaient man- quer, pour obvier ä ce danger, de former entre elles, par des stipulatione reciproques2), une societe d’assurance mutu- elle contre le risque d’insolvabilite du debiteur. Cela est *) Je ne parle pas du recours contre le debiteur; il est insol- vable, puisque l’on poursuit les cautions. — *) Ou meme par simple consentement, si le contrat consensuel de soci6t6 6tait sanctionn£ a cette epoque. Mais des stipulations suffisent parfaitement, tömoin

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aussi certain que la manoeuvre de l’usurier: tant qu’il y aura des cröanciers — qui seront sans scrupule —; tant qu’il y aura des cautions — qui seront prudentes — le phönomene se produira aussi infailliblement qu’une reaction chimique. Mais les cautions ne sont pas toujours prudentes; eiles peuvent trop compter sur la solvabilite du debiteur. Les classes peu fortunees, ignorantes du droit et des cauteles utile«, sont surtout exposees ä cette imprevoyance, ä cette omission des precautions legales. Cette societ4, que les cautions 6elairees et prudentes savaient stipuler, qu’elles stipulaient usuellement, on peut l’affirmer1), la loi Appuleia la supposa de plein droit, au benefice des pauvres, des ignorants et des impr6voyants. C’est une evolution tout-ä-fait analogue ä celle qui a trans- forme en gage tacite, en hypotheque legale, les süretes habituellement consenties. Si teile est l’origine, je ne dis pas probable, je dis necessaire, de la loi Appuleia, la question de savoir si les magistrats romains devaient l’appliquer aux peregrius de leur juridiction2) ne peut faire de deute. Car cette societe, jadis conventionnelle, expresse, eile se produisait sans deute quelle que fut la nationnalite des fidepromissores en cause. II n’etait pas necessaire de jouir du droit de eite pour etre une caution prevoyante. Des lors il est clair que la loi a du denn er ä la sociate tacite qu elle introduisait, une sphere d'applicatiori identique ä celle oü fonctionnait la societe l’acte de societ6 passe entre deux banquiers, que nous a conservi l’un des triptyques de Transylvanie: Girard, Textes3 p. 817; Bruns, Fordes • p. 334. ‘) II existe probablement une trace de ces stipulations au Digeste (fr. 41, pro socio, 17, 2, Ulp. XX ad Ed.) Den ei, Palingenesia II p. 540 n°646: »Si quis a socio poenam stipulatus sit, pro socio non aget, si tantumdem in poenam sit, quantum ejus interfuit.« Lenel place ce texte sous la rubrique: »Ad legem Appuleiam« et ajoute en uote: »Item nec ex lege Appuleia agetur, si alter adpromissor ab altero de regressu stipulatus sit.« — *) N’oublions pas que c’est ainsi que la question doit se poser et que jusqu’a preuve categorique du contraire on ne saurait songer a un empietement du pouvoir legislatif romain sur l’autonomie des citss latines et allices. Yoy. plus haut n° 15.

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expresse qui se formait usuellem ent entre cautions, sans aucune distinction de nationalite. Et voilä pourquoi la loi Appuleia etait appliquee en tout lieu par les magistrats romains; c’est parce que cet usage de contracter entre cautions une societ4 d’assurance mutuelle, impose partout par les meines necessites pratiques, s’ötait etabli partout, aussi bien en province qu’en Italie. 22. Dans un tout autre ordre d’id^es^ ä un point de vue purement historique, on pourrait soutenir que la loi Furia, quand bien meme eile n’eftt textuellement vis6 que les citoyens romains1), n’en aurait pas moins ete de plein droit applicable aux Latins et allies, depuis que le plebiscite Sem- pronien de 561, les a, en matiere de pecunia credita, assi- miles de tout point aux citoyens.2) Or, en 561, les Latins et les allies, c’est ce me semble l’Italie entiere, sauf la Cisalpine. Par suite, en ce qui touche la population itali- enne, la question de savoir si la loi Furia ne s’applique qu’aux citoyens est une questioA oiseuse. Sans deute le plebiscite Sempronien avait essentielle- ment pour but de prevenir les fraudes usuraires signalees plus baut. Mais au lieu de declarer les lois contre les foeneratores applicables aux Latins et allies, tout au moins dans leurs rapports avec les citoyens, le plebiscite decidait dune maniere generale: »ut cum sociis ac nomine latino creditae pecuniae jus idem quod cum civibus romanis esset«. Tite-Live l'afkrme, et il n’y a pas la moindre raison d en douter.3)

x) Lenel, VEdü perpetuel trad. Peltier I p. 245 le pense: »Le fait que la loi Furia ne s’appliquait sans doute qu’aux citoyens romains a amens le jurisconsulte ä mentionner la r6forme de Caracalla: D. 17 de statu hominum (1, 5): In orbe romano qui sunt ex constitutione imperatoris Antonini cives romani effecti sunt.« — Meme en supposant que la loi Furia n’stait pas faite uniquement pour les citoyens, on s’explique qu’Ulpien ait mentionne la Constitution k ce propos (si c’est a ce propos!). En effet, gräce a cette Constitution, tout le monde stant citoyen peut s’obliger par la sponsio, et la fidepromissio n’a plus de raison d’etre. — *) Liv. XXXV, 7. — *) Si le plebiscite n’avait vise que les lois contre l’usure, jamais il n’aurait pu venir k l’esprit de Tite-Live, ou de l’Annaliste qu’il copie, de prendre la formule a la fois si compre- hensive et si juridique, si technique, qu’il emploie. Cette manibre de

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Cette expression: »credita pecunia« a un sens technique. L’argent dü en vertu dune stipulation, de la fidepromissio par exemple, est un cas de credita pecunia1), c’est meine le plus usuel. Par consequent, comme le dit tres exacte- ment Cuq2): »La loi Sempronia decida que les regles sur les dettes d’argent seraient appliquees aux peregrins (il s'agit bien entendu des latins et des allies) par les tribunaux romains.«3) Le plebiscite opera donc une veritable assimi- lation. Cela pose, de deux choses l’une: ou la loi Furia est anterieure ä 561, date de la loi Sempronia, et alors ce der- nier plebiscite a necessairement etendu les benefices de la loi Furia aux Latins et allies. Ou bien la loi Furia est, comme nous le croyons, poste- rieure ä 561, et alors eile edt deroge ä l’assimilation etablie en matiere de pecunia credita par la loi Sempronia, si eile n’eüt pas admis les Latins et les allies ä la jouissance des benefices accordes aux cautions. Sans doute eile eut pu reserver par une disposition expresse ces avantages aux seuls citoyens, mais ä de kaut de cette reserve formelle, les Latins et allies etaient en droit de revendiquer ces memes bene- fices en vertu de la loi Sempronia. Par consequent la question de l’applicabilite aux peregrins ne se pose pas du tout ici de la meme fagon que pour les autres lois romaines, qui doivent etre, en regle et sauf la preuve contraire, 14gif4rer par assimilation etait tres familiere aux Romains et s’est cristallisee dans une formule, si usuelle qu’on n’ecrivait que la premiere lettre des mots. Valerius Probus nous a conserve l’explication de cette abr4viation: »s(iremps) l(ex) r(es) j(us) c(ausa) q(ue) o(mnium) r(erum) e(sto). On pourrait ajouter, pour restituer dans une langue plus moderne, et quand au sens seulement bien entendu, le plebiscite: »ac si inter cives pecunia credita fuisset«. ‘) Gaius III § 124; D. De rebus creditis (12,1) 2 § 5: Verbis quoque credimus . ... 11 n’est plus question du nexum bien avant la date (VI® sifecle) que 1’opinion dominante attribue a la loi Furia. D’un autre c6t6 la sponsio et la fidepromissio sont usit4es au VI® siecle (Senatus- consulte des bacchanales de 568). Au temps de Plaute, la stipulation, sous des formes d4ja vari4es, est connue (Costa, II diritto privato romano nelle comedie di Plauto p. 273, 276). L’auteur conclut (p. 271 note 136) que la stipulation s’4tait acclimat4e a Rome depuis deux sibcles environ. — *) Institutwns 11 p. 680. — ®) Voyez supra n° 15.

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considerees comme inapplicables aux peregrins.4) Ici il kaut dire, ä l’inverse que la loi Furia est de plein droit applicable, par les magistrats romains, aux allies et aux Latins, si l’on ne montre pas qu elle entendait les ex- clure. Ce que nous en savons est loin de faire supposer cette exclusion, puisque la loi beneficiait aux cautions regues en Italie, c’est ä dire aux Latins et aux allies d’Italie, en sorte que, loin de deroger au plebiscite Sempronien, cette disposition semble faite tout expres pour appliquer l’assimi- lation qu’il avait etablie. Mais les allies d’Italie seront seuls k en profiter habi- tuellement, puisque, comme nous l’avons vu, la loi ne ben6- ficie en regle qu’aux cautions domiciliees en Italie. Sans cette restriction la loi eut ete applicable k tous les pere- grius, mßme domicilies en province. N’oublions pas en effet que le motif d’applieabilite tire du plebiscite Sempronien n’est qu’un motif de surrerogation, et que la raison vraie et süffisante de l’applicabilit6 de la loi Appuleia et de la loi Furia aux cautions p^regrines, c’est que ces lois determinent les effets de la fidepromissio, qui est un contrat de droit des gens; eiles sont donc applicables aux peregrins en tant qu’ eiles s’occupent de la fidepromissio. Les Latins et les allies n’auraient pas pu s’appuyer sur le plebiscite Sempronien pour reclamer le b6n6fice de la loi Appuleia, parce que le recours etabli par la loi entre cautions n’est pas un cas de pecunia credita; ä, moins pour- tant, ce qui est possible et m£me probable, que la loi Appuleia n’eüt deelare, suivant la formule si connue, que tout se passerait comme si une so ciete avait ete stipülee entre les cautions. 23. Enfin, pour ne rien omettre, on peut invoquer en faveur de l’applicabilite aux peregrins une demiöre con- siddration: Si la loi Furia ne s’dtait appliqu6e qu’aux citoyens romains, pourquoi aurait-elle refuse le benefice de division et la prescription biennale au sponsor ou fidepromissor *) A moins bien entendu qu’eiles ne rbglementent une matifere de droit des gens, comme nous l’avons vu.

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romain domicilii en pro vince, alors que la loi Appuleia, votöe anterieurement, s’appliquait meine aux eautions de pro vince? Pourquoi le citoyen domicilie en province1) serait-il traitö plus mal qne celui rösidant en Italie? On ne le voit pas. Si au contraire les lois en faveur des eautions s’appli- quaient ä tous les fidepromissores, meine perögrins, on congoit fort bien que la loi Furia, qui ne se borne pas k ameliorer la Situation des eautions, mais löse gravement les droits du cröancier, ait entendu restreindre ä certains pere- grins qu elle voulait favoriser, les privilöges exorbitants qu elle assure aux eautions. D’un autre cöte eile ne pou- vait pas, reglementant la fidepromissio, contrat de droit des gens, accessible aux pörögrins meme extra -italiques, faire acception de personnes et restreindre ses faveurs aux Italiens nominativement. C’est pourquoi eile a pris un procede in- direct, qui pratiquement revient au meme, eile a parle des eautions regues en Italie, c’est ä dire dont l’obligation est payable en Italie, en un mot les eautions domiciliees en Italie. Cela a, il est vrai, un leger inconvenient: le citoyen domicilie en province va se trouver exclu des benefices de la loi Furia. Mais, ä l’epoque oü fut votee la loi Furia, les citoyens etablis en province ne sont sans deute pas bien nombreux; d’ailleurs ce n’est pas le pauvre plebeien, mem- bre de cette foule qui vote les plebiscites, qui va se fixer en province, c’est le speculateur, le publicain; en province le citoyen sera plus souvent creancier que debiteur ou caution, et l’inapplicabilite de la loi Furia aux eautions provinciales lui profitera plus souvent qu elle ne lui nuira. 24. Ces considörations sur le caraetere et les effets des lois Appuleia et Furia fournissent des indices propres ä en d6terminer la date probable. II y a eu ä Rome sous la Republique cinq lois sur le cautionnement: Publilia, Appuleia, Furia, Cicereia, Cornelia. *) Th6oriquement il fandrait dire: »le citoyen dont l’obligation est payable en province«, ainsi que le prouve le fragment d’Ulpien. Mais pratiquement cela revient a dire: »domicilii en province« comme nous l’avons vu; les obligatione 4tant normalement payables au domicile du debiteur; les exceptions forment une quantit6 n4gli- geable.

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La loi Appuleia est, affirme Gaius r) ant6rieure ä la loi Furia, les lois Cicereia et Cornelia sont postörieurea; cela resuite non seulement de ce que Gaius les explique dans cet ordre, mais encore, pour la loi Cicereia, de ce quelle n’est visi- blement qu’un appendice de la loi Furia, destine ä assurer aux cautions le benefice de division introduit par cette loi; pour la loi Cornelia, de ce que sa formule plus generale embrasse non seulement la sponsio et la fidepromissio, seuls modes de cautionnement connus de la loi Furia, mais encore la fidejussio, inventae probablement dans l’intervalle.2) La loi Publilia parait la premiere en date.3) En effet, 11 existe une veritable progression de mesures en faveur des cautions: la loi Publilia leur donne un recours contre le

*) Gaius III § 122. — *) Voyez sur ce point l’article pr4cit4 Rev. de 14gislation 1876 p. 564 et s. — •) Karlowa, Rechtsgeschichte II, 1901, p. 783, dit: »La date de la loi Publilia de sponsu est tout k fait incertaine; eile est en tous cas plus ancienne que la loi Vallia qui n’4tendit pas la manus injectio pura a 1’actio depensi. Elle se place aussi a une 4poque ou 1’aes grave (dont le paiement, qui pouvait encore se faire par la pesee, 4tait d4sign4 par 1’expression dependere) 4tait encore employ4 dans les relations priv4es, donc avant l’ann4e 486 de Rome date de la frappe de la monnaie d’argent, 4poque a laquelle 1’aes grave fut evinc4 des relations privees.« — Mais, k quel- qu’4poque qu’ait ete votee la loi Publilia, 1’action qui en rösulte a pu etre appelee: »actio depensi« c’est a dire: »r4clamation du dibourst*. Rien, absolument rien, ne nous force a donner a ce mot »depensi« son sens 4tymologique primitif. Autant vaudrait faire remonter la th4orie des »impenses« dotales avant la frappe du denier d’argent (486). De ce que nous disons »la piMe filiale«, »le culte du foyer«, 1’historien de 1’avenir conclura-t-il que nous pratiquions encore au XX« sifecle la religion des ancStres? Nous ne pouvons donc comprendre 1’argument de Karlowa. Son autorite a entrain6 Cuq, Institutions * I p. 253 n. 4, qui reproduit, avec une certaine r4serve toutefois, cette opinion, k nos yeux d4nu4e de tout fondement. Par suite il est superflu de faire remarquer que, contrairement k Mommsen et k ceux qui 1’ont aveugl4- ment suivi, les auteurs les plus r4cents admettent que le cuivre n’est pas devenu un simple billon, mais est rest4 une monnaie rtelle m§me apres la frappe de la monnaie d'argent; il faut en conclure, vu les 4normes diff4rences de poids entre les pitzces, que l on a continu4 longtemps a le peser (voyez les autorit4s et les preuves k la fin de notie article sur: »La clause apochatum pro uncis duabus et 1’histoire de l’as sextantaire« dans le Festschrift pour Scialoja 1904).

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d^biteur principal1); la loi Appuleia un recours contre leurs collegues, de maniore ä ce que la dette se repartisse entre eiles; la loi Furia op&re eile meine eette division ä l’encon- tre du creancier; la loi Cicereia corrobore la precedente. 25. Les trois lois: Appuleia, Furia, Cicereia, facilitent le cautionnement; le pauvre trouvera des cautions d’autant plus facilem ent qu’elles seront moins rigoureusement tenues.2) Ce sont donc des lois »democratiques«. L’une d’elles, la loi Furia, presente meme un caractere revolutionnaire, eile va jusqu’ä spolier le creancier en lui faisant perdre la part de la caution insolvable, de sorte qu’en multipliant les cautions il multiplie ses chances de perte.3) Ces trois lois ont entre eiles la plus etroite connexite. Toutes trois eiles supposent plusieurs cautions, toutes trois eiles ont pour but de diviser le risque entre ces cautions; la loi Cicereia n’est meme qu’un appendice de la loi Furia. Flies forment donc une sorte de bloc et doivent, seien tonte probabilite, se grouper dans l’espace d un petit nombre d’annees. Enfin la plus importante des trois, celle qui forme la clef de voüte du Systeme, la loi Furia, se distingue par le souci dvident de faire aux Italiens une Situation privilegioe

*) Par la manus injectio pro judicato, si le sponsor n’est pas rembourse dans les six mois. Antörieurement le sponsor n’avait pro- bablement pas d’action, mais c'4tait pour le döbiteur une dette d’hon- neur dont le non acquittement entrainait sans doute la note du Cen- seur. La lex Julia municipalis, 1. 114, döclare in41igibles ceux qui n’ont pas pay4 intägralement leurs cr4anciers ou leurs sponsores, vieille formule remontant sans doute au temps oü les sponsores, n’ayant pas d’action, ne rentraient pas dans l’expression de »creaneiers«. Lorsque, par suite de la corruption de moeurs, la sanction morale devint insuf- fisante, la loi Publilia vint contraindre par une mesure rigoureuse le d4biteur ingrat a dssintsresser sa caution. La manus injectio est ici donn6e pro judicato, et cela s’explique trfes bien, la creance du sponsor 6tant 4tablie sans contestation possible par le jugement qui l’a con- damus en sa qualiti de sponsor. — *) Dans quelle döpendance le cr4an- cier d’un d4biteur peu solvable ne devait-il pas tenir les cautions, puisqu’il 4tait libre de faire retomber sur l’une quelconque d’entre siles le fardeau de la dette! — *) Cuq, Institutions 11 p. X pr4face de Labb4: »La faveur pour une classe de citoyens, la passion politique expliquent la loi Furia, mais ne la justifient pas.«

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entre les autres peregrins et de les assimiler aux eitoyens au point de vue des faveurs qu’elle accorde. Ces trois lois appartiennent donc a une epoque d6mo- cratique, revolutionnaire, italophile. II n’existe dans l’histoire romaine que trois 6poques, d’ailleurs tres yoisines l’une de l’autre, celle des Gracquesx) de 621 ä 633, celle s’etendant du 4e au 6® consulat de Marius (651 — 654) enfin celle du tribunat de M. Livius Drusus (663), presentant ä la fois ce triple caractere. La seconde le montre au supreme degr6. »Jamais, dit Duruy2), dans un si court intervalle plus de lois populaires n’avaient ete rendues.« A cet epoque troublee vivait un fameux demagogue, allie secret de Marius; il s’appelait L. Appuleius Saturninus, tribun de la Plebe en 651 et en 654. II fit voter une loi agraire, sur laquelle nous allons revenir, for§a ä s’exiler Metellus le Numidique qui refusait d’y jurer obeissance; une loi frumentaire qui donnait le ble pour rien au peuple3) et qui suffit pour mettre en lumiere le caract&re ultra demo- cratique, revolutionnaire, de la legislation Appuleienne. Quant aux tendances nettement italophiles d’Appuleius, tous les historiens les proclament. Apres la mort de Scipion Emilien (625) dit Duruy4) »le patronage des allies passa aux chefs populaires .... Caius Gracchus n’eut ni le temps ni le pouvoir de mener ä bien le vaste plan qu’il avait contzu. Marius enrola un grand nombre d’allies dans ses legions et encouragea les esperances de tous. »Autour de Saturninus (Appuleius) quelques uns pro- noncerent le nom de roi5), mais la mort de ce tribun et la *) Inutile de rappeier iei l’oeuvre des Gracques en faveur de la Plebe; quant aux Italiens, Caius Gracchus avait proposö de conförer le droit de cit«5 aux Latins, et le droit latin ä tous les autres f4der6s Italiques (Mommsen, Histoire romaine, trad. Alexandre, t. Y p. 71. — *) Histoire des Romains 1871, t. 2 p. 164. — 8) Voy. Pauly-Wissowa V° Appuleius Saturninus n° 29 p. 261 et s. Le prix du ble, que Caius Gracchus avait fait fixer en 631 a 6 as 1/l, soit ä peu pres a la moitiö du prix du marche, fut abaiss4 par la loi d’Appuleius a •/* * d’as, ce qui faisait pour les eitoyens un rabais de 98 #/o. Autant dire qu’il ne leur coütait rien. — 4) Duruy op. cit. II p. 172. — ®) Orose Y, 17.

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reaction aristocratique qui suivit l’exil de Marius tromp&rent encore une fois leurs esp6rances« (veiles des allids). »La loi agraire (d’Appuleius), dit Mommsen1), admet ä Immigration Romains et Italiens indistinctement; eile conf&re, cela parait certain, le droit de eite ä toutes ces colonies nouvelles, et entre ainsi dans la voie des satisfactions dues et donndes aux Itäliques.« »Appuleius s’occupa activement, dit Pauly -Wissowa2), de faire voter des lois en fayeur des alli6s« ... La loi agraire, notamment, etait si favorable aux Italiens, qu’au dire d’Appien3) le peuple supportait impatiemment les avantages qu elle leur accordait. Faveurs aux pauvres et aux Italiens, voilä donc les traits caracterktiques de la politique d’Appuleius et de son oeuyre legislative. Dans son second tribunat (654), il eut pour coll&gue Publius Furius, qui, allie secret de Marius comme l’avait ete Appuleius, apres le meurtre de ce dernier s’opposa au rappel de Metellus, bann! pour n’avoir pas voulu jurer la loi agraire d’Appuleius, et fut massacre pour ce fait en 655.4) Au temoignage de Dion-Cassius, ce Furius avait pen- dant quelque temps fait cause commune avec Appuleius Saturninus et avec Glaucia.5) Dans ces conditions, on peut, avec beaucoup de vraisem- blance, placer la loi Appuleia ä lApoque du premier tribunat d’Appuleius (651) et la loi Furia en 654, l’annee oü. Furius partagea le tribunat avec lui. En la proposant, Furius ne

*) Mommsen, Histoire romaine, trad. Alexandre, t. V p. 175. — *) P. 265. — * *) Appien, Guerres civiles I, 29 cit6 par Pauly, Y° Appuleius p. 265: TiXeovextovvtcov d’ev tö> vo/acö zwv ‘Izah6ta>v 6 8rjfiog idvoxegalve. — 4) Appien Guerres civiles 1,33; Dion-Cassius, frag. n° 280, Edition Gros, 1848, t. II p. 110, 111; c’^tait un triste sire que ce Purius, dit Cic&ron cit6 plus bas; »apres avoir fait cause commune avec Saturninus et Glaucia, il les persecuta quand il eüt embrassö le parti contraire« (Dion, loco dt. infra); Orose Y, 17. Yoyez encore: Valfere-Maxime VIII, 1, Damnatio 2; Cic6ron, Oratio pro C. Rabirio, perduellionis reo 9; Emesti, Clavis Ciceronis, Index historicus, V° P. Furius; Pauly, V° P. Furius et V° Appuleius Decianus p. 259 n» 29. — •) Dion-Cassius, frag. 280 . . . vH JSatovQvivqt xal vH rkavxlq. jiqwtov avazä; fieteßdlero . . .

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fit peut-etre qu’obeir ä limpulsion de son collegue qui per- fectionnait ainsi son oeuvre. En effet, le recours accord6 ä la caution par la loi Appuleia ne suffit pas toujours; eile peut etre ruinee par la necessite de faire l’ayance, ou meme se trouver dans l’impossibilite de payer; ä quoi lui servira son recours quand eile sera devenue Vaddictus du creancier? Aux rapports juridiques si etroits qui existent entre nos deux lois, correspondent ainsi des rapports politiques tont aussi Stroits entre leurs auteurs. D un autre cöte la loi Appuleia daterait du premier tribunat d’Appuleius (651) pendant lequel il fut beaucoup plus modert que pendant le second (654), date probable de la loi Furia. Au tribunat mod6re correspondrait ainsi la loi utile au peuple, mais anodine; au tribunat violent la loi excessive. II est meme possible que la loi Furia ait ete proposee par Furius aprös sa rupture avec Appuleius1) et pour eelipser la popularite de celui-ci par une surench&re, procede familier aux dema- gogues. Cette seconde hypoth&se expliquerait aussi bien que la premiere le faible Intervalle (3 ou 4 ans au plus) qui separe nos deux lois (651 — 655). N’oublions pas que l'bypotböse est un des procedes scientifiques les plus legi- times et les plus feconds, et qu’une hypoth&se doit etre tenue provisoirement pour vraie, quand, loin de se mettre en eon- tradiction avec les faits constants, eile les explique tous dune fagon naturelle et harmonique. N’est-ce pas ici le cas? On le voit, il ne s’agit pas d’employer ici un procede dont Girard2) signale ä juste titre le vice, et de supposer que nos lois sont necessairement l’oeuvre d’un des Appuleii, d un des Furii dont l’histoire nous a conserve la memoire, alors que nos listes de tribuns sont loin d’etre compl&tes.3) Mais quand, pr6cisement ä l’epoque oü se realisent le plus 6nergiquement

') Yoyez les deux notes procedentes. — *) Manuel * p. 35 n. 4. — 8) Girard, loc. cit. fait remarquer que Tite-Live etant perdu apres 587 les choix ont OtO surtout faits dans la pOriode pour laquelle nous l’avons, c’est k dire dans le IY®, V® et VI® sifecles, alors que les lois dont la date est certaine se placent presque toutes entre le nailieu du VI® et du VII®, qu’en könne logique ce serait donc lk qu’on devrait placer la plupart. Cette juste Observation constitue une probabilite

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les tendances democratiques et italophiles revelees par ces lois, nous trouvons deux Tribuns de la Pl&be, dont le premier, Appuleius, a donne son nom ä plusieurs autres lois favorables aux pauvres et aux Italiens, dont le second, Furius, fut uni ä Appuleius dans une meme pens6e politique, comme les deux lois qui portent leurs noms sont unies dans un meme but juridique; quand enfin la dato proposee echappe ä tonte objection, on atteint, et meme on depasse ce degrd de probabilite dont il kaut bien souvent se contenter dans »cette petite Science conjecturale qu'on appelle l’Histoire«, comme disait Renan. Avec le meme degre de probabilite, la loi Vallia, poste- rieure ä la loi Furia, se placera dans la seconde moitie du VII® siöcle; pas avant. 26. La loi Cornelia, la derniere en date * *), d6fend d une maniere generale de s'obliger pour le meme debiteur envers le meme creancier, dans le cours de la m6me annee, pour une somme sup6rieure a 20000 sesterces.2) Le but de cette de plus en faveur de la fixation de nos lois pr4cis4ment au milieu du VII« siede (651—654 ou 655). — La critique de Girard porte en plein sur les dates remontant au VI« sibcle ou auparavant. *) Tout le monde parait d’accord la dessus (voyez Girard Manuel3 p. 746 n. 1, 747 n. 8). La fid4jussion a probablement 4te invent4e dans l’intervalle entre les trois lois pr4c4dentes et la loi Cornelia, dans le but d’duder la loi Furia. Sa formule nouvelle (fidejubeo) semble faire sortir la caution de son röle naturellement secondaire. Le fid4- jusseur prend l’initiative de l’affaire; il donne au cr4ancier, sous une forme verbale qui oblige dvilement (fide), le mandat imp4ratif (jubeo) de faire credit. Par la, il fait pour ainsi dire l’affaire sienne; il en assume donc la pleine et entiere responsabilite pour lui et ses h4ri- tiers. Voyez mon article dans la Revue de 14gislation, 1876. — Si la fid4jussion avait exist4 lors de la loi Furia, eile l’aurait comprise dans ses dispositions, et si eile n’avait pas exist4 lors de la loi Cornelia, celle-ci se serait born4e comme les pr4c4dentes, a parier des fide- promissores et des sponsores, au lieu d’employer une expression inten- tionnellement g4n4rale: pro eodem obligari, ce qui semble fait tout exprbs pour 4viter que la loi put etre toum4e par l’invention d’une nouvelle formule de cautionnement. — *) Voigt, Röm. Rechtsgeschichte I p. 262 n. 23 (cit4 par Cuq, Dict. des Antiq., V° Lex Cornelia p, 1138 n. 4 et 1137 n. 23) veut lire: XX, au lieu de XX; le maximum aurait alors 4t4 de deux millions de sesterces. Mais on ne comprendrait point l’utilit4 pratique de la limitation, si la limite avait 4t4 fix4e k

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loi ne se degage pas aisement. Elle n’est pas kalte comme les precedentes pour faciliter le cautionnement en ameliorant la position des cautions, pour permettre aux pauvres d en trouver plus facilement. Elle entrave au contraire les bonnes volontes. En 1876, dans l’article preeite, j’y ai vu une attenuation apportee ä cette facheuse Obligation de cautionner tous ses parents, amis et connaissancesl) que les convenances ce chiffre enorme. Encore un exemple de l’oubli, par les plus illustres savants, du cöte pratique des choses. x) Cicöron ad Atticum XII, 17, 2: »Quod pro Cornificio me abhinc amplius annis XXV spopondisse dicit Flavius, etsi reus locuples est, et Apuleius praediator liberalis, tamen velim des operam, ut investiges ex cosponsorum tabulis, sitne ita. Mihi enim ante Aedilitatem meam nihil erat cum Cornificio. Potest tamen fieri« . . . Anterieurement (XII, 14, 2) Ciceron disait: ... »omni modo Cornificius locuples est: sed tamen scire velim quando dicar spopondisse, et pro patre, anne pro filio« . . . Voyez encore XII, 19. — II semble resulter de ces pas- sages que le cautionnement remontait 'a 25 ans environ et l’on a tir6 argument de la pour soutenir, soit que la loi Furia n’etait plus en vigueur au temps de Ciceron (Liebe, Stipulation p. 225 n. 1; Girtanner, Die Bürgschaft I p. 91 et s. cit£s par Karlowa, Röm. Rechtsgeschichte II p. 735 n. 1), soit que les gens d’honneur ne profitaient pas de cette prescription (Pernice, Z. S.-St. XIX p. 127). Karlowa s’efforce de montrer que le texte cit6 n’est pas incompatible avec la prescription de deux ans. Mais Karlowa et Pernice ont-ils raison de tenir pour aequis que si la dette avait en effet 25 ans de date, eile serait depuis longtemps prescrite en vertu de la loi Furia? Ce qui preoccupe Ciceron, ce n’est pas la date de son cautionnement, mais la question de savoir s’il a r^ellement cautionne, et la date n’est qu’un moyen de vörification, comme les tabulae des cosponsores. La prescription de la loi Furia ne court qu’a partir de 1’echeance de la dette, et il est bien evident que le creancier de Cornificius n’aurait pas attendu 25 ans depuis l’6ch6ance pour poursuivre le debiteur principal qui est solvable (locu- ples) et une caution aussi »bourgeoise« que Cicöron. La date du cautionnement Importe peu; eile peut §tre lointaine si l’on a cautionnö une serie d’opörations, un bail, une entreprise de travaux publies, une ferme d’impöts, pour une periode qui peut etre longue. Pr6cisement ici il semble qu ii s’agissait d’une creance de l’£tat contre Cornificius, creance que l’fitat avait vendue a un praediator, Apuleius, trop »libe- ralis«, dit Ciceron, pour aller s’adresser aux cautions quand le d6bi- teur principal est »locuples«. II fallait etre sans vergogne (sans dvaamia, Ciceron ad Atticum XVI, 15) pour le faire. C’est ce qui rassure l’orateur contre la crainte d’etre poursuivi par le praediator. Voyez notre article de 1876 p. 578 et s. Or tout ce qui concerne le

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imposaient, et qu’Horace (Sat. II, 6) compte parmi les plus serieux ennuis du sejour ä Rome ? Cela menerait ä consi- derer cette limitation comme une sorte de loi somptuaire defendant de depenser par annee plus de 20000 sesterces en cautionnements pour le meme debiteur.* 1) Precis6ment 11 y eut une loi somptuaire de Sulla en 673, qui fait partie des reformes Corneliennes. Cuq dit ä ce propos: »Le cautionnement etait pour les grands personnages un Service qu’ils ne pouvaient refuser aux petites gens qui etaient dans leur clientele2): ipsi (tenuiores) non spondere pro nobis possunt, atque haec a nobis petunt omnia« (Ciceron pro Murena 34). C’etait donc une charge sans reciprocite: la loi est venue en limiter le poids; eile e vi te au patron Fembarras d’un refus. C’est toujours, il est vrai, 1’interet des cautions que la loi a en vue, mais ce n’est plus une pensee democratique qui 1’inspire, bien au contraire. Tout cela concourt a faire fixer la date probable de la loi Cornelia a Fepoque de la röaction aristo cratique operee par Sulla, c’est-ä-dire ä Fune des deux dates de la legislation Cornelienne: 666 ou 673. De la sorte tonte la legislation en faveur des cautions se trouverait renfermee dans un espace d’une vingtaine d’annees.3) Si la reaction aristo cratique na pas amene 1’abrogation de la loi Furia, qui lese si gravement les droits des crean- ciers, c’est que Finvention de la fid6jussion permettait d’echapper, au besoin, aux dispositions de la loi Furia. Hous avions essaye, dans Farticle precite de 1876, de retracer cette lutte des plebeiens armes du plebiscito, et des capi- jus praediatorium 4tait r4gi par des principes sp4ciaux (si obscurs que les plus habiles jurisconsultes n’en avaient pas une parfaite Intelli- gence, voy. Ciceron pro Balbo 20). II pouvait donc fort bien y avoir ici au profit de l’fitat exception a la courte prescription de la loi Furia. Nouveau motif pour nous engager a ne tirer du passage de Ciceron ad Atticum aucune conclusion aventureuse. l) La loi ajoute: »et envers le meme cr4ancier«. Mais eile y 4tait bien forcee: comment annuler le cautionnement consenti envers un second creancier, parce que, a son insu la caution s’est d4ja engagee pour le meme d4biteur envers un creancier parfaitement inconnu du premier? — *) Cuq, Dict. des antiquites Y° Lex Cornelia, p. 1138. — *) Sauf la loi Publilia, probablement anterieure.

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talistes aides par lös juristes, ingenieux redacteurs de ces formules qui glissent entre les mailles de la loi. La formule l’avait empörte sur le plebiscite et la loi Cornelia consacra oe triomphe en validant implicitem ent la fidejussion.l) Quand ä la loi Cicereia, l’ordre suivi par Gaius et le fait qu’elle ne s’occupait pas des fidejusseurs, montre, de l’aveu de tous qu’elle doit se placer entre la loi Furia et la loi Cornelia, donc ä notre gre entre 654 et 666 ou 673. Comme c’est un simple räglement destine ä assurer aux cautions la jouissance du benefice de division cr6e par la loi Furia, eile doit donc avoir suivi cette loi d’assez prös. Ceux qui veulent mettre la loi Furia au milieu du YIe siede se heurtent alors k une difficulte ä raison du praejudicium qui sanctionnait la loi Cicereia2), praejudicium qui implique l’existence de la procedure formulaire, bien douteuse ä cette epoque. Pour se tirer d’affaire, on est oblige d’avoir recours ä, une conjecture gratuite et de supposer que la loi avait seulement prescrit une sponsio praejudicialis, qui aurait et6 plus tard convertie en praejudicium (Karlowa II p. 736, suivi par Cuq, Institutions 2 p. 254 n. 5). 27. Dans le cours de cette etude nous avons plus d une fois appele k notre aide la »methode des applications prati- ques«. On pourrait aussi l’appeler la methode experimentale, appliquee k l’histoire du droit. Elle consiste ä suivre dans toutes leurs consequences concretes possibles les Solutions proposees, en un mot k les mettre ä l’6preuve d’une prati- que artificielle. Artificielle, mais non conjecturale En effet, pour decouvrir surement ces consequences, il suffit, apr&s s’ötre bien penetre du caractere du milieu social ou elles vont se produire, de se rappeier la nature de l’homme et *) Selon Lenel, L’Edit perpetuet, trad. Peltier I p. 247, 248, la loi Cornelia aurait 6te une lex imperfecta: le soin de la sanctionner aurait 6t6 assumö par le Preteur, au moyen d’une action en repetition et d'une exception. A l’epoque ou nous sommes (dernifere moitie du Vllesifecle), l’exception suffit, et je ne vois pas pourquoi le Preteur aurait aussi cree une action. Tant pis pour la caution qui n’use pas de Texception. — *) Gaius III § 128: ». .. et nisi praedixerit, permit- titur sponsoribus et fidepromissoribus intra diem XXX praejudicium postulare, quo quaeratur an ex ea lege praedictum sit; et si judicatum fuerit praedictum non esse, liberantur« . . .

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les mobiles qui le font agir. Iis ne varient pas, et dans leur action, non sur un individu determine, mais sur les grands nombres, le resultat peut etre prevu avec certitude. C’est lä une base tres solide, affranchie de tonte tare con- jecturale. En appliquant cette methode, on s’apercevra souvent que le mdcanisme de l’institution ancienne, tel qu’on l’avait contzn, n’aurait pas pu fonctionner. Si l’on appliquait fermement ce critere, on donnerait un terrible coup de balai ä travers les systemes inventes par bon nombre de romanistes, admirables de Science livresque, mais trop peu familiaris^s avec les rdalites pratiques.1) *) Nous avons signale plus haut (n° 10 circa finem) le manque d’esprit pratique qui caracterise certaines Solutions de Huschke (Gaius p. 87). On en trouverait bien d’autres exemples chez ce grand erudit, aussi fecond en paradoxes qu’en aperyus ingenieux, et cela sans sortir du mßme ouvrage. Temoin son extraordinaire Interpretation des dis- positions des XII Tables sur les injures, Interpretation qui, avec des nuances, a trouve parfois chez des savants de premier ordre un echo trop docile. Huschke (Gaius p. 119) dit: »Les autres lesions. se divisent en injures graves et legferes: a) Les premieres sont de deux espbces: 1° Destruction (Zerstörung) d’un membre entier: si membrum rupit, ni cum eo pacit, talio esto ... Ici 1’on suit le meme principe que pour la destruction (Vernichtung) morale de la personnalite (!) elle-meme (il veut parier du »carmen famosum«) car un membre aussi forme en quelque sorte un tout (!!). b) Fracture ou felure d’un os sans destruction, c’est a dire sans amputation (Abschlagung) ou paralysie (Lähmung). Les Decemvirs ont fixe dans ce cas une amende deter- minee parce que le talion etait ici presque impossible (kaum mög- lich)« (?). — Ainsi »membrum ruptum« signifierait membre detruit (ampute ou paralyse). On pourrait aisement montrer au contraire, par une sdie de temoignages unanimes, autorises, officiels meme, remontant jusqu’au troisieme siede avant notre ere, que le mot ruptum, applique au corps humain, a toujours eu le sens de lesion en general, blessure ou contusion, par exemple. Pour le moment bomons nous ä constater que cette demiere Interpretation, qui est celle des Romains, consideröe au point de vue pratique, ne laisse aucune fissure: toutes les violences contre la personne sont prevues et röprimees d une fayon proportionnelle ä leur gravite: la fracture d’un os, lesion parfaitement determinee et toujours serieuse, est tarifee ä 800 as, somme elevee; pour les autres blessures, qui peuvent etre d’ailleurs fort graves, notam- ment les coups de couteau — chez les peuples meridionnaux le couteau sort aisement de sa gaine — et dont la variete est infinie, le talion, ä moins de paiement d’une composition conventionnelle (ou arbitrale ä d4faut d’accord, d’apres Africain rapporte par Aulu-Gelle

Les lois romaines sur le cautionnement.

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Pour mettre en oeuvre cette methode, il est necessaire de posseder ou d’acquerir l’habitude de considerer les in- stitutions juridiques, moins au point de vue theorique et abstrait, que dans leurs consequences usuelles. C’est ce qu’on appele Vesprit pratique. Cet esprit est plus necessaire encore ä l’historien du droit qu’au commentateur des 14gislations modernes. Dans Interpretation doctrinale d un droit moderne, les fantaisies individuelles trouvent un frein dans la jurisprudence des tribunaux, dont on ne peut pas trop s’ecarter sans perdre toute autorite aupres des praticiens.1) Dans l’histoire du

20, 1). Enfin, pour toutes les injuriae n’entrainant pas de lesion cor- porelle (ruptio), par exemple les soufflets de Yeratius: 25 as. — Point de lacune; la peine exactement proportionnee a la gravite le la lesion; voilk qui correspond bien a l’esprit des anciens Codes, des lois bar- bares notamment qui entrent dans des details infinis, et pour les blessures k la main font varier la composition du pouce a l’annulaire et de phalange k phalange. L’omission des cas les plus usuels, ou une disproportion inouie entre la composition et la blessure, une uni- formite insensee de la peine, malgre d’enormes differences de gravite dans les lesions, voilk sürement ce que l’on doit le moins s’attendre a trouver dans ces legislations primitives. — Pourtant c’est cette dis- proportion absurde que r£alise le Systeme de Huschke. Pour la modi- que somme de 25 as on aurait pu rouer son ennemi de coups de bäton, le larder de coups de couteau, pourvu qu’il n’y eüt eu ni fracture ni mutilation, et recommencer au meme prix toutes les fois qu’on en aurait trouvö l’occasion. Levons un instant les yeux de dessus nos livres, regardons ce qui se passe dans la me, malgre non moeurs moins brutales, et nous n’imaginerons plus que la vieille coutume, consignee dans les XII Tables, ait pu consacrer une disposition speciale au cas rarissime d’arrachement d’une partie du corps (Huschke du moins disait amputation) et ne pas prendre la peine de distinguer entre un coup de poing et un coup de couteau, de sorte qu’il n’en coütera pas plus pour dechirer un citoyen k coups de verges que pour lui donner un souffiet; on s’en tirera avec 25 as! Et cet etat de choses aurait dur6 jusqu’a l’fidit du Preteur sur les injures, jusqu’au VI® et peut- etre au VII« siede de Rome! — Ce n’est vraiment pas la peine de donner un d&nenti k tous les textes pour arriver k ce resultat. Si Huschke avait eu l’babitude d’envisager toutes les consequences prati- ques de ses doctrines, jamais il n’eüt fraye cette voie, ou plutöt creuse cette ornifere, ou versent ceux qui le suivent. V. p. 48 inf. in fine. x) Frein bien insuffisant parfois, temoin cette absurde scission entre la doctrine et la jurisprudence, l’Ülcole et le Palais, que l’on a pu

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Ch. Appleton,

droit l’imagmation, privee de ee contröle salutaire, se donne libre carriere, et d’autant plus que le droit etudie est plus ancien. A defaut de ce frein naturel, 11 kaut s’en imposer un volontaire en s’astreignant ä appliquer la methode en question. Cette methode exige un esprit pratique, et cet esprit ne 8’aequiert que par la pratique d une legislation vivante. II est indispensable ä l’historien du droit: c’est une v^rite que proclamaient recemment en Allemagne des voix tres autoris6es, et dans une vive controverse engagee entre deux romanistes1) ils se sont du moins accordes ä reconnaltre que: »celui-lä seul est apte aux recherches d’histoire du droit, qui s’est rendu maitre d un droit moderne et familiarise avec ses applicatioris pratiques«. Un frangais exprimait jadis une idee analogue, lorsque rendant hommage ä la memoire d un de ses maitres, il disait2): »Pendant trente-cinq ans, ä la Faculte de Droit de Rennes, M. Rodin montra que nul mieux qu’un grand pra- ticien n’est kalt pour comprendre les Romains.«3) constater en France pendant une grande partie du XIX0 sibcle. Nos chaires ont bte remplies de doctrinaires oubliant que ce qui ne se plaide plus au Palais de Justice n’est plus du droit, du droit vivant, mais de l’histoire du droit. Sur cette scission stupefiante, voyez la vigoureuse et pbnbtrante etude de M. Lambert, Revue intern, de Ven- seignement 1900. ') Siegmund Schloßmann, Nexum, 1904, p. 22; B. Kübler, Wochen- schrift für klass.. Philol., 1904, p. 10 du tirage a part et Zeitschr. der Sav.-Stift. XV p. 393. — s) La methode dans l’enseignement du droit, Revue internationale de l’enseignement, XXI p. 255. — *) L’un des cötes par oü brille le plus, a notre gre, l’incomparable genie d’Jhering, c’est pr6cis6ment ce souci constant de la pratique. Et pourtant, une fois du moins, n’a-t-il pas, lui aussi, echoue sur l’ecueil que nous signalions tout-ä-l’heure a propos de Huschke, et justement sur la question de l’injuria, lorsqu’il a admis que le viol a Rome, avant l’action preto- rienne, 6tait une injuria simple donnant lieu a la composition de 25 as! (Etudes complämentaires de l’Esprit du droit romain, IV, Melanges, trad. Meulanaere, le Riehe et le Pauvre, p. 291). Ce n’est pas possible. Quoi! jusqu’k l’action prätorienne d’injures, au VIIe siede de Rome d’apres une opinion tres repandue, en tous cas pas avant le VI0 sifecle! Tout ce que nous savons des moeurs de la Rome antique proteste contre cette peine d4risoire pour un crime particulibrement odieux chez un peuple trbs susceptible k cet bgard, si bien que, d’aprbs ses

Les lois romaines sur le cautionnement.

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En Allemagne beaucoup de romanistes, sans abandonner, il kaut l’esperer1) 1a Science qui a fait leur reputation, se livrent ä l’etude du nouveau Code civil. Ce travail ne peut que contribuer & developper en eux l’esprit pratique, si necessaire k l’intelligence du droit romain en particulier. Chez nous se produit malheureusement un phenom&ne tout oppose. C’est le concours d’agregation qui ouvre en France aux jeunes Docteurs l’enseignement des Facultes de droit. Depuis quelques annees on l’a divise en quatre branches: Droit prive, Histoire du droit, Droit public, Eco- nomic politique, de sorte que les candidats sont oblig6s de s’imposer une specialisation intense et prematuree. On commence k s’apercevoir qu’on s’est fourvoyd. Outre le retrecissement de l’horizon scientifique et les autres defauts de ce Systeme, il presente au point de vue de l’histoire du droit en general et du droit romain en particulier un danger tout special. Plus souvent encore que par le passe on enseignera un droit ancien sans avoir pratique un droit moderne, oubliant, suivant la juste remarque de Schloßmann et de Kubier: »daß nur wer ein geltendes Recht beherrscht und in seiner praktischen Anwendung studiert hat, zu rechtshistorischer Forschung fähig ist«.2) Annales qui valent tout au moins pour caracteriser l’opinion publique & l’epoque oü eiles ont 6t6 composees, cet attentat consomme ou tente aurait fait öclater deux revolutions. La sanction, la sanction süffisante, existait n£cessairement. Beste k savoir oü il faut la chercher, et le droit comparö pourrait peut-etre nous suggörer la direction k donner k nos recherches. Cette solution, on la trouverait meme sans sortir des principes incontestös et antiques du droit romain. Mais ce n’est pas ici le lieu d’approfondir cette question. q Erman disait en 1908: »L’etude du droit romain en Allemagne, qui, depuis 1896 suivait une marche descendante, est tres visiblement en train de se relever.« (Revue generale du droit, 1903, p, 164 et s.) — 2) L’un des Directeurs de cette Revue, dont je suis bien aise de pouvoir invoquer ici l’autorite, exprimait recemment une idee voisine: „Es ist vollkommen richtig, daß man die Dinge nicht versteht, wenn man ihre Geschichte nicht kennt; ebensowenig sollte man aber ver- gessen, daß man auch die Geschichte nicht verstehen kann, ohne die Dinge zu kennen, um deren Geschichte es sich handelt. Das vergessen oft die Rechtshistoriker selbst.“ (L. Mitteis, Die rechtshistorische Staatsprüfung an den österreichischen Universitäten; österreichische Rundschau Bd. I Heft 3 8. 131.)

48 Ch. Appleton, Les lois romaines sur le cautionnement. P. 8. — Nous ajoutons ici en note quelques remarques qui nous sont venues ä l’esprit en corrigeant les epreuves de ce travail.1) 1) P. 22 n. 2. — Karlowa, Legisaktionen, p. 845 n. 1, attribue la communio sponsus aux Latins et Foederati, sans citer d’ailleurs aucun texte a l’appui. En tont cas, cela ne pourrait s’entendre que de la possibilitö de former un contrat verbal par une expression autre que le verbe spondeo, car Gaius III, 94 dit positivement qu’il n’y a qu’un seul cas (uno casu) oü un per^grin puisse etre oblige par ce verbe, celui d’un traite conclu avec un roi pörägrin. D’ailleurs les Latins ötaient des peregrius G. I, 79. P. 35 n. 3. — Eisele, Beiträge z. röm. Recbtsges., 1896, p. 25—36, aprfes avoir dit que la loi Publilia employait le mot depensum — ce qui est en effet probable — ajoute que pour exercer la manus injectio de cette loi, il fallait que le sponsor eut paye per aes et libram. Cela va de soi pour nous puisque nous admettons (p. 36 n. 1 in fine) qu’il faut que le sponsor soit judicatus (ou confessus: confessus pro judicato est D. 42, 2, 1) pour qu’il puisse exercer la manus injectio en cette qualitö de judicatus (pro judicato). Or, les creances dues ex causa judicati doivent §tre payees per aes et libram, G. III, 178. Remar- quons que dans les trois cas, de nous connus, de manus injectio pro judicato, celui qui l’exerce agit parce qu’il a ete condamne par suite d’une faute (fraus) de celui qu’il saisit: fraus du debiteur principal (loi Publilia); fraus du 16gataire qui, au mepris de la loi Furia testa- mentaria, röclame un legs de plus de mille as; fraus du creancier qui, dissimulant le nombre des cautions, fait condamner le sponsor ä plus que sa part (loi Furia de sponsu). C’est peut-etre le cas de la loi Publilia qui a servi de type aux autres; c’est le plus net: le sponsor agit pro judicato parce qu’il puise son titre exöcutoire dans le juge- ment mtzme qui le condamne en qualite de sponsor. Dans les trois cas le paiement, base du recours, doit avoir 4t6 effectui per aes et libram, puisque le payeur doit §tre judicatus (ou confessus); mais, ä notre gr6, c’est le jugement qui fonde le recours et non pas, comme le croit Eisele, la cörömonie per aes, laquelle n’est que la consöquence forc4e du jugement. P. 36 n. 1. — Sur les voies de recours rigoureuses donnees ä la caution par plusieurs legislations archaiques, voyez les auteurs cites par Girard, Manuel8 p. 753 n. 3. P. 44 n. 1. — Jhering, fitudes complementaires, trad. Meulenaere, IV Müanges, ne s’y est pas trompe, p. 288: »membrum ruptum designe toute Usion corporeile*.

Zur Kritik des Digestentextes Fitting

II.

Zur Kritik des Digestentextes. Von Herrn Professor Dr. Fitting in Halle a/8. Im nachstehenden will ich eine Reihe von Emendationen des Digestentextes mitteilen, die ich mir der Ausgabe Mommsens gegenüber im Laufe der Jahre vermerkt habe. Ob davon eine oder die andere schon von einem Anderen vorgeschlagen worden ist, das überall zu untersuchen, fehlt mir die Zeit wie die Lust. Ich lasse jedem gern die ihm gebührende Priorität, glaube aber, dass gegenwärtig so ziem- lich jede Emendation als unbekannt behandelt werden darf, die nicht in der genannten Ausgabe verzeichnet ist. Zuvörderst einige Emendationen, die gataz unbedenklich sind, weil es sich dabei um bloße Geminationen handelt, wie sie gegenüber den alten Handschriften, und namentlich auch gegenüber der Florentiner Pandektenhandschrift, so häufig erforderlich sind.1) 1. L. 18 D. comm. praed. 8, 4. In dieser Stelle, die einer ganzen Anzahl von (bei Mommsen vermerkten) Emendationen bedarf, wird ausgeführt, dass mehrere Eigentümer eines Grundstückes nicht bloß durch gleichzeitigen Akt, sondern auch durch verschiedene, zeitlich auseinanderliegende Akte Servituten auferlegen oder er- werben könnten. Durch den letzten Akt würden die früheren bekräftigt, und es sei alles so zu behandeln, wie wenn zur Zeit dieses letzten Aktes alle gemeinsam gehandelt hätten. Daraus folge, dass die Servitut nicht entstehe, wenn zu dieser Zeit einer von denjenigen, die früher gehandelt hätten, *) Vgl. Burchardi, Die Wissenschaft und Kunst der Rechtsfindung (1869) 8. 42 ff.

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Fitting,

schon verstorben sei oder aus einem anderen Grunde, z. B. wegen Veräußerung seines Anteils, zu wirksamer Vornahme der Handlung nicht mehr in der Lage sein würde. Denn, heißt es: tantum enim tempus eis remissum est, quo dare facere possunt, vel diversis temporibus possint. Dass hier eine Änderung erforderlich ist, leuchtet ein. Momm- sen schlägt vor, statt ‘quo dare — vel’ zu setzen: ‘quod dare facere possunt ut’. Amann, Kritische Studien zum Pandektentext (1873) S. 5 will statt dessen emendieren: ‘quo omnes dare facere possunt, ut vel’. Das ist aber doch recht gewaltsam, weil es eine zwiefache Einschaltung in einem und demselben kurzen Satze nötig macht. Ganz leicht ist zu helfen, wenn zwischen quo und dare durch Gemination von quo und von d quod eingesetzt und quo in der Bedeu- tung von damit genommen wird. Der ganze Satz würde dann also so lauten: tantum enim tempus eis remissum est, quo quod dare facere possunt vel diversis temporibus possint. Der Sinn ist derselbe wie bei Mommsens Emendation, die sich ebenfalls schon einer Gemination bedient. 2. L. 2 D. de donat, int. vir. et ux. 24,1. Die Mommsensche Ausgabe hat hier: ne cesset eis studium liberos potius educendi. In älteren Ausgaben steht ‘nec esset’. Dass jenes vorzu- ziehen, kann keinem Zweifel unterliegen. Vollkommen be- friedigend wird aber die Fassung erst dann, wenn man mit Gemination des c ‘nec cesset’ setzt. 3. L. 87 § 4 D. de legat. II (31) Ipi Schlusssätze: sed si Falcidia lex intercedat, fideicommissa in solidum esse praestanda propter immodicarum donationum rationem will Mommsen die im Zusammenhänge der Stelle nicht be- friedigenden Anfangswörter ‘sed si’ mittels Gemination der beiden letzten Buchstaben des dem ‘sed’ vorausgehenden Wortes ‘intercedit’ und Verwandlung des s in a durch ‘ita

Zur Kritik des Digestentextes.

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etsi’ ersetzen. Zum gleichen Ziele führt es aber, wenn man statt ‘sed si5 mittels ganz leichter Gemination ‘sed et si’ setzt.1) 4. L. 2 D. de div. temp. praescr. 44, 3. Zuerst werden hier mehrere Fristen genannt, die sich durch den Schalttag um einen Tag verlängern. Insbesondere sei das auch der Fall bei den ‘actiones quae certo tempore finiuntur, ut aediliciae pleraeque actiones5. Dann heißt es weiter: et si quis fundum ea lege vendiderit, ut, nisi in diebus triginta pretium esset solutum, inemptus esset fundus, dies intercalaris proficiet emptori, mihi contra videtur. Die Notwendigkeit irgendeiner Änderung liegt auf der Hand. Mommsen will im Anschlüsse an Merillius und Andere vor ‘mihi contra videtur5 cinschieben ‘Scaevola notat5. Das ist aber doch offenbar sehr gewaltsam und um so miss- licher, als kaum zu vermuten ist, dass Marcellus die in den genannten Schlussworten abgelehnte Ansicht gehabt haben sollte. Denn auch er musste sich doch sagen, dass die Frist, worum es sich hier handelt, nach der Willensmeinung der Parteien zu berechnen sei, der es nicht entsprechen würde, den Schalttag außer Ansatz zu lassen. Die Schwierigkeit löst sich in der einfachsten Weise, wenn man am Anfänge der Stelle statt ‘et si5 durch Gemination des im Worte actiones davorstehenden s *set (sed) si5 und hinter ‘emptori5 ein Fragezeichen setzt. Marcellus wirft dann bloß die Frage auf, um sie zu verneinen. Ich komme nunmehr zu einer Anzahl von Verbesserungs- vorschlägen, die etwas tiefer eingreifen. 5. L. 14 D. de adoption. 1, 7. Sed etiam nepos ex filio apud adoptatum patrem con- ceptus et natus per emancipationem iura omnia perdit. Statt ‘adoptatum5 will Mommsen ‘adoptati5 setzen. Befriedi- gender ist aber gewiss die Emendation der Haloandrina ‘adoptivum5.

*) Vgl. Burchardi 8. 48 A. 11.

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Fitting. 6. L. 18 D. quod met. causa 4, 2. Der Satz: nam et imperator Titus Antoninus Claudio Frontino de pretiis rerum hereditariarum rescripsit ob id ipsum peti ab eo hereditatem posse, quia licet res quae in hereditate fuerant apud eum non sint, tamen pretium earum quo, locupletem eum vel saepius mutata specie faciendo, perinde obligata, ac si corpora ipsa in eadem specie mansissent ist in dieser Fassung sinnlos. Mommsen schlägt daher statt ‘quo5 ‘quoque5 vor und ersetzt das ‘obligata5 der Florentina durch ‘obligat5. Es genügt aber wohl, vor ‘quo5 ein Komma und statt ‘obligata5 ‘obligatur5 zu setzen. 7. L. 7 § 17 D. de Publ. act. 6, 2. Die Fassung des Schlusssatzes: nec quisquam putet hoc nos existimare sufficere initio tra- ditionis ignorasse rem alienam, uti quis possit Publiciana experiri, sed oportere et tunc bona fide emptorem esse wird befriedigender, wenn ‘et tunc5 durch ‘etiam5 ersetzt wird. 8. L. 6 D. de serv. praed. urb. 8, 2. Im Schlusssätze: alioquin si nihil novi feceris, integrum ius suum permanet will Mommsen die "Wörter ‘ins suum5 streichen. Es genügt aber, statt ‘suum5 mit der Haloandrina und Vulgata ‘meum’ zu setzen. 9. L. 7 § 11 D. de SC. Maced. 14, 6. Hat ein Haussohn als institor des Vaters ein Gelddar- lehen aufgenommen, so kommt das SC. Macedonianum nicht zur Anwendung, quoniam patris voluntate contractum videtur: nam si scit eum negotiari, etiam hoc permisisse videtur, si non nominatim prohibuit merces accipere. Anstößig sind hier die letzten Wörter ‘merces accipere5. Mommsen will sie mit Berufung auf die Basiliken streichen. Unbedenklicher ist es aber wohl, statt ‘merces5 mit der Haloandrina ‘mutuum5 oder noch besser ‘mutuam pecuniam5 zu setzen.

Zusätze zu Savignys Rechtsgeschichte Fitting

Zusätze zu Savignys Rechtsgesehichte.

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10. L. 19 D. de in diem add. 18, 2. Fundo in diem addicto si postea pretium adiectum est et venditor alio fundo applicito eum ipsum fundi posteriori emptori addixit et id sine dolo malo fecit, priori emptori obligatus non erit: nam quamvis non id tantum quod in diem addictum erat, sed aliud quoque cum eo venierit, tamen, si venditor dolo caret, prioris emptoris causa ab- soluta est: id enim solum intuendum est, an priori vendi- tori bona fide facta sit adiectio. Um in dem Schlusssätze einen guten Sinn herzustellen, hält Mommsen die Streichung von ‘priori’ für nötig. Weit mehr empfiehlt sich aber doch wohl die von Brencmann vorgeschlagene Veränderung von ‘venditori’ in ‘venditioni’, entsprechend der auch von Mommsen gebilligten Emendation ‘ex conventione venditionis’ statt ‘ex conventione venditoris’ in L. 8 in f. D. de lege comm. 18, 3.

III. Zusätze zu Savignys Rechtsgeschichte. Von Herrn Professor Dr. Fitting in Halle a/8. Im siebenten Bande der zweiten Ausgabe seiner Ge- schichte des Römischen Rechts im Mittelalter gibt Savigny eine Reihe von Zusätzen, die zum Teil von ihm selbst, zum Teil von Anderen, namentlich von Merkel, herrühren. Ich will hier eine Anzahl weiterer Zusätze liefern, die ich seit längerer Zeit gesammelt habe, die aber in der Litteratur noch nicht verwertet sind. Sie sollen äußerlich ganz so wie die von Savigny gegebenen behandelt werden. Band 3 § 182 S. 495 ff. Dass Julians Novellenauszug auch innerhalb der Bolog- neser Schule benutzt und nicht allzuselten zitiert wurde, ist

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bekannt, und insbesondere ist bei Haenel, Iul. Epit. p. XLY n. 128 eine große Zahl von Accursiscben Glossen mit solchen Zitaten verzeichnet. Diesen Glossen können noch die fol- genden beiden, bei Haenel nicht erwähnten, beigefugt werden, deren erste zugleich beweist, dass es auch aus dem Julian entnommene Authentiken gab: glo. Nisi rogati ad Auth. Nisi rogati C. ad SC. Treb. YI, 49: „Hane auth. lege, et aliam verbosam csi quis sub condi- tione1, quae et de novellis trahitur eo. § si quis sub con- ditione (= Iul. CXY c. 58), omitte.“ glo. Locum venerabilem eod.: — — „quia auth. haec et in corpore § sed et hoc praesenti (— Nov. 123 c. 37) et in novellis § si quis sub conditione.“ Beachtung verdienen auch die Zitate des Julian in Glossen von Albericus und Cyprianus zum Authenticum, die L. Chiappelli (Glosse d’Irnerio e della sua Scuola. Roma 1886. Estr. dalle Memorie della Accademia dei Lincei. Classe di scienze morali, ser. H vol. II) aus der Pistoieser Hand- schrift des Authenticum bekannt gemacht hat. S. dort p. 10. Diese Handschrift enthält aber (f. 23 r) auch eine Glosse des Irnerius mit einem (von Chiappelli nicht erkannten) Zitate des Julian. Sie ist um so mehr der Aufmerksamkeit wert, als meines Wissens eine direkte Berücksichtigung dieses Novellenauszuges von seiten des Irnerius bisher noch nicht bekannt war. Die Glosse, abgedruckt bei Chiappelli p. 20 nr. 1, bezieht sich auf Nov. 22 c. 46 und lautet: Id est capitulum XXXI ‘Mulier que secundas nuptias con- traxit quem ad modum filii sui successionem capitur (!) tam ex testamento .... tum in eodem capite et de fratris successione.1 y. Das ist nämlich eine Verweisung auf das der Nov. 22 c. 46 entsprechende Kapitel des Novellenauszuges: Iul. XXXYI c. 31 mit folgender, von den Fehlern abgesehen, wörtlich mit der Glosse übereinstimmender Rubrik: Mulier quae secundas nuptias contraxerit quemadmodum filii sui successionem capiat tam ex testamento quam ab intestato. Loquitur autem in eodem capite et de fratrum successione.

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Band 4 § 2t 8. 60. Dass vor Accursius die Authentiken auch noch keine festen Stellen im Codex hatten, erhellt aus Azos Lectura zu Cod. I, 2 1. 14. Denn erstens redet er (nr. 43) in An- sehung der ersten vier Authentiken zu dieser Stelle aus- drücklich von der einzuhaltenden Reihenfolge, und zweitens behandelt er (nr. 55) die in den glossierten Ausgaben vor- letzte Auth. Qui rem huiusmodi zwischen der Auth. Perpetua und der Auth. Sed et permutare. Yon der in jenen Aus- gaben an fünfter Stelle stehenden Auth. Qui res iam dictas spricht er erst nach der letzten: Haec usus praestatio, und die Auth. Item sibi invicem nennt er gar nicht. Ferner und namentlich ergibt es sich aus folgender Äußerung in seiner Lectura zu C. YI, 23 1. 21 (nr. 2): „et ita habes hic duas authenfticas]. una incipit fsi modo5 et alia cquod sine5, qui- dam tamen (so auch die glossierten Ausgaben) habent illud autem (auten. scr.) ‘si modo5 s. fam. ercisc. sed tamen quia melius concordat cum alio, hic legit dominus meus“ (i. e. Azo; vgl. Savigny Bd. 5 S. 24). Band 4 § 45 ff. S. 141 ff. In Azos Summa Codicis (Basii. 1572) IY, 20 nr. 21 steht folgender Satz: Unius vero tantum testis vox nunquam est recipienda, ut j eo. 1. iurisiurandi. sed nec inducit praesumptionem secun- dum lacob. Aretin. (Spirae 1482 Iaco. ar., Lugd. 1540 Ia. are., Lugd. 1550 lac. are.) ff. de quaestionibus 1. maritus. P. autem dicit de hoc se nihil legisse. YVer war dieser Iacobus Aretinus? statt dessen freilich die Acc. glo. A quaestionibus ad 1. 20 D. de quaest. XLYIII, 18 den Io., also Johannes Bassianus, nennt. In der Ausgabe der genannten Summa Basil. 1572 treten auch noch zwei weitere Juristen auf, die bei Savigny nicht erwähnt sind. Nämlich erstens ein in folgender Stelle (III, 32 nr. 27) zitierter Reym.: Qutz auxilia debent habere locum tunc tantum, quando quod est meum peto, secundum Reym. Irner. et Bulga. Sed hoc est falsum secundum loan. B. Zweitens ein in III, 35 nr. 14 genannter Raynutius.

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In dieser Stelle haben aber die oben angezogenen Aus- gaben von 1482, 1540 und 1550 statt „Raynutio“ nur R., d. h. die Sigle des Rogerius. Und in jener ersten Stelle haben sie überhaupt keine Namen; auf „peto“ folgt viel- mehr „ego non ita“ rel. Die Namen sind also vermutlich ein späterer Zusatz. Wenn nicht, so handelt es sich bei dem Reym. doch wohl auch nur um falsche Auflösung der Sigle R. Band 4 § 53 S. 160. Die Distinktionen des Hugo und Albericus stehen auch in dem aus der Bibliothek von Gustav Haenel herstammen- den Codex Bibliothecae Universitatis Lipsiensis. Haenel. 3490 f. 142—157 (s. meine Jurist. Schriften des früh. Mittelalters 8. 27) und in Ms. 627 der Bibliothek zu Grenoble f. 148 (s. Catalogue göner. des Manuscrits des Bibliotheques publi- ques de France. Depart. t. VH p. 208). Band 4 § 84 S. 279. Placentins Summa zu den Tres Libri mit der Fort- setzung des Pillius bis XI, 30 De admin. rer. publ. verb. „et in tutelam potius eorum que sunt debent conuerti“ steht auch in der Handschr. der Stadtbibliothek zu Bern 18.8. saec. XIII. membr. 2. f. 202 coi. II. — f. 209 coi. IV. Band 4 § 91 S. 298. Den hier genannten Handschriften der Arbor actionum des Johannes Bassianus ist hinzuzufügen Hs. der Stadt- bibliothek zu Bern 23. s. XIV. membr. 2. f. 61 v. und f. 62 r. Band 4 § 131 S. 432. Nach Savignys Darstellung wären im Policraticus des Johannes Sarisberiensis auch Stellen aus Julians Novellen- auszug zu finden. In Lib. VII c. 20 stehe nämlich, so sagt er in Note c, „ein großes Stück der Nov. 6 aus der Vulgata ('Ait ergo Imp. Iustinianus: Maxima sunt in omnibus dona Dei' etc.), dann Iulian. 115. 4 und 115. 26 (‘Item Iustinianus novella: Prae omnibus istud observari sancimus' etc.).“ Savigny hat sich aber zu jener Annahme sichtlich nur da- durch bestimmen lassen, dass in dem zweiten Zitate das Wort novella gebraucht ist, welches nach seiner Meinung (Band 3 S. 496 ff.) stets den Julian bedeuten soll. In der

Zusätze zu Savignys Rechtsgeschichte.

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Tat aber handelt es sich in den beiden von Savigny ange- zogenen Stellen, wie schon die von ihm mitgeteilten Anfangs- wörter „Prae omnibus" etc. außer Zweifel setzen, ebenfalls nur um Stellen aus der Vulgata, nämlich aus Nov. 123 c. 2 § 1 und Nov. 123 c. 16, allerdings mit Abweichungen und Kürzungen. Ebenso treten weiterhin noch Stellen aus Nov. 123 c. 1 pr. und aus Nov. 123 c. 15 auf. Hiernach ist also gerade durch die von Savigny auf den Julian gedeuteten Stellen des Policraticus der von ihm (Band 3 S. 498) vermisste Beweis geliefert, dass im 12. Jahrhundert der Name Novella mitunter auch für das Authenticum gebraucht wurde. Band 5 § l S. 1. Zu den Urkunden, worin Azo erscheint, tritt als wich- tiges Zeugnis hinzu ein von ihm am 3. Dezember 1205 in einer Streitsache zwischen der Abtei von Settimo und der Canonica von Mosciano erstattetes Gutachten, das zugleich beweist, dass er schon damals ein Mann von großem Rufe war, und das ferner auf ein gegnerisches Verhältnis zu Hugolinus schließen lässt. S. Un consulto d’Azone dell’ anno 1205, pubblicato da Luigi Chiappelli e Lodovico Zde- kauer. Pistoia 1888. Band 5 § 3 S. 4. In der Lectura zu C. IV, 21 1. 16 (17) nr. II sqq. spricht Azo von den „nostri doctores" im Gegensätze zu M[artinus], in der Summa Cod. IV, 38 nr. 17 in f. aber bezeichnet er die Meinung, die dort den nostri doctores zugeschrieben wird, als diejenige des Ioan[nes] und des B[ulgarus], schließt sich übrigens hier der abweichenden Meinung des Martinus, frei- lich ohne ihn zu nennen, an. Die „nostri doctores" sind also für ihn Johannes Bassianus und Bulgarus gegenüber dem Martinus und seinen Anhängern. Vgl. auch die ge- nannte Schrift von Chiappelli und Zdekauer p. 19 not. 1. Band 5 § 5 S. 11. Dass Azos Summa frühzeitig auch in Frankreich zu großem Ansehen gelangte, beweist eine französische Über- setzung, die unter dem Titel „La Somme Ace“ (oder „Asse“) in folgenden Handschriften steht:

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Fitting,

Paris Bibi. nat. fr. 22969 (13. Jahrh.), Brüssel 9251 u. 9252 (Ende des 13. Jahrh.), Yat. Reg. 1063 (Anfang des 14. Jahrh.). 8. über die letzte Hs. Notices et extraits des Manu- scrits de la Bibi. nat. et autres Bibi. t. XXXIII6 2e Partie (1889) p. 97 und Emest Langlois, La Somme Ac4 in M6- langes d’Archöologie et d’Histoire Ve ann6e (1885) p. 110 ss. (Mitteilung von Suchier). Band 5 § 11 8. 25. Azos Lectura über den Codex kann, wie Savigny hier ausführt, nicht älter als das Jahr 1229 sein. Sie ist aber andererseits nicht jünger als die Decretalen Gregors IX. (1234); denn sonst wären diese gewiss zu Auth. Quas actiones C. I, 2, ebenso wie in der Accursischen Glosse „Sola Romana ecclesia“ zu dieser Authentica, zitiert, zumal da Azo, wie schon Savigny S. 6 bemerkt, in der Lectura nicht selten auf das kanonische Recht Rücksicht nimmt Und zu L. 15 C. de sent. et interloc. YII, 45 eine „decretalis Alexandri“ erwähnt. Auch in dev Lectura zu C. YII, 31 de usuc. transf. fehlt die Heranziehung des c. 20 X de praescr. II, 26, welches in der Acc. glo. Ab initio ad h. t. zitiert ist. Band 5 § 12 S. 27. Savigny äußert sich hier gar nicht über die Zeit der Abfassung von Azos Summa. Er bemerkt nur beiläufig auf 8. 25, dass die Lectura neuer sei als die Summa, weil in jener sehr häufig auf diese verwiesen werde. Die Summa ist aber nicht bloß älter als die Lectura, sondern sie muss auch schon einige Zeit vor 1226 veröffentlicht worden sein; denn sie ist in dem von H. Omont in Biblioth. de l'^cole des Chartes t. LIY6 (1893) p. 327 ss. bekanntgemachten, von „Era MCCLXIIII. et quot XII. kalendas maij“ der spanischen Zeitrechnung — 20. April 1226 unserer Zeit- rechnung datierten Katalog der Bibliothek des Erzbischofs Bernhard II. von Santiago de Compostela unter Nr. 32, Nr. 55 und nochmals am Schlüsse verzeichnet: zugleich ein Beweis, dass sie sehr bald auch in Spanien zu Ansehen kam. Man könnte nun freilich glauben, sie müsste dann später und nach 1234 in einer neuen, vermehrten Ausgabe

Zusätze zu Saviguys Rechtsgeschichte.

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erschienen sein, weil (Basil. 1572) V, 1 nr. 11 die Decretalen Gregors IX. (e. 29 X de sponsal. IV, 1) zitiert sind. Allein schon die Klammern [ ] zeigen, dass es sich hier um eine dem Werke selbst fremde spätere Zutat handelt. Und ebenso gewiss auch bei dem Zitate des c. 16 X de praeb. III, 5 zu 1,2 nr. 1 in den Ausgaben Lugd. 1550 und Basil. 1572, zumal da es in der Ausgabe Spirae 1482 fehlt. Band 5 § 38 S. 104. Man vergleiche hierzu G. Lästig, Entwickelungswege und Quellen des Handelsrechts (1877) S. 166 f. Band 5 § 74 a. E. 8. 204. Die Libelli iuris civilis und die Libelli iuris canonici des Roffredus stehen zusammen auch in der Hs. lat. 11 724 der Pariser Nationalbibliothek. Band 5 § 75 S. 205. Die in Note d erwähnte Datierung lautet in der Aus- gabe s. 1. et a. (auch in der Universitätsbibi, zu Halle) und in der Ausgabe von 1502 vollständig so: anno domini M. cc. Ivm. mense februarii apud Perusium in domo domini Sinibaldi regnante domino imperatore Federico et domino papa Grego, et existente potestate in ciuitate ipsa Reimondo de Ioceulo. In der obengenannten Pariser Hs. lat. 11724 dagegen hat sie folgende Fassung: anno domini m. cc. xx. v. mense unii (!) apud Parisius in domo domini Sinibaldi (?) pontificatum tenente domino papa Gregorio inperante domino Frederico existente potes- tate in ciuitate Raymundo de Loculo. Band 5 § 91 S. 263. In einer Urkunde vom März 1219 (Regesto dei Vescovi di Fermo carta 231): „Privilegia Montis Ac tonis“ (jetzt Montottone) steht unter den Zeugen: „Donnus Accursius Florentie“. (Mitteilung von Ficker auf Grund eines Privat- briefes von Ralfaele Foglietti vom 15. Dez. 1887.) Band 5 § 92 S. 265 Note d. In der Ausgabe Paris. 1576 hat die glo. Quascunque res ad 1. 2 C. de quadr. praescr. VII, 37 die Unterschrift „Accur. Flor.“

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Fitting,

Band 5 § 95 S. 276 ff. Im Archiv für Litteratur- und Kirchengeschichte des Mittelalters Band 2 (1886) S. 241 ff. (vgl. auch 8. 202 f.) ver- öffentlicht P. Heinrich Denifle unter dem Titel „Assignationes librorum qui pertinent ad conventum 8. Catharinae Barchino- nensem“ Notizen über Entlehnung, Kauf oderTausch von Hand- schriften dieses Klosters nach der Mitte des 13. Jahrhunderts. In einem „Supplementum“ steht fast ganz am Ende (8.248): fr. G. Romei habet librum Accursii qui incipit ‘De sermone debeo’. Denifle bemerkt dazu: „Ist mir nicht bekannt“, und es scheint sich hier in der Tat um eine bisher unbekannte Schrift des Accursius zu handeln. Vgl. noch Rud. Beer, Handschriftenschätze Spaniens in den Sitzungsberichten der phil.-histor. Kl. der Wiener Akad. Bd. 125 (1892) Abt. III S. 2 ff. Biblioteca y sacristia de Santo Domingo (6 Santa Catalina). Nach einem Hinweise auf obige Mitteilungen von Denifle wird S. 3 II. unter anderem genannt Liber Accursii qui incipit: De sermone debeo (73). Danach scheint die Schrift noch in Barcelona vorhanden zu sein. Band 5 § 96 8. 280 ff. 8. 281 f. führt Savigny aus, dass Accursius seine Glosse zu den Institutionen zweimal herausgegeben und daran so- wohl in seiner Jugend als in seinem Alter gearbeitet habe. Auch würden darin die Decretalen Gregors IX. zitiert, was auf die Zeit nach dem Jahre 1234 hindeute. Solche Zitate finden sich aber auch in der Glosse zu den Novellen und zum Codex. So wird in der glo. Annorum ad Nov. 9 (coli. II. tit. 4) zugunsten der Ansicht, dass trotz der Nov. 111 c. 1 und der Nov. 131 c. 6 für die Römische Kirche das durch die Nov. 9 gewährte Privileg der hundertjährigen Verjährung fortdauere, c. 14 X de praescr. II, 26 heran- gezogen, in der (laut der nachfolgenden glo. Constitutio ad Nov. 111 sicher von Accursius herrührenden) Glosse zu der Rubrik der Nov. 111 (coli. VIII. tit. 12) zum gleichen Zwecke c. 5 X eod. (In glo. Anno rum ad Nov. 9 heißt es am Schlüsse: „Verum per nouissimas decre. Innocentii omnis praescriptio tollitur: quod scilicet ius canonicum iure naturali

Zusätze zu Savignys Rechtsgeschiehte.

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firmatur: ut ff. de reg. iur. 1. iure naturae.“ Ob hier eine Decretale von Innocenz IY. (1243—1254) gemeint ist, ver- mag ich nicht zu entscheiden, da mir überhaupt eine solche Vorschrift des kanonischen Rechtes nicht bekannt ist.) "Was den Codex anlangt, so wird in der glo. Sola Romana ecclesia ad Auth. Quas actiones C. I, 2 am Schlüsse (zu dem oben genannten Zwecke) auf c. 13, 14, 17 X de praescript. II, 26 verwiesen, in glo. Yiolata ad 1. 7 C. de repud. Y, 17 (Accur. unterschrieben) auf c. 2 X de sec. nupt. IY, 21 ; und in glo. Ab initio ad 1. un. C. de usucap. transf. VII, 31 heißt es am Ende: „sed iure canonum debet esse continua bona fides, ut extra de praescriptio, c. quoniam“ (— c. 20 X de praescr. II, 26). Dagegen scheinen in der Glosse zu den Digesten die Decretalen Gregors IX. nicht berücksichtigt zu sein; denn sonst würde doch gewiss in den Glossen zu 1. 48 D. de adq. rer. dom. XLI, 1 und zu 1. 13 D. pro empt. XLI, 4 die Er- wähnung des genannten c. 20 X II, 26 nicht fehlen. Es ergibt sich, dass Accursius auch an der Glosse zu den Novellen und zum Codex noch nach 1234 gearbeitet hat, während die Glosse zu den Digesten schon früher, und also wohl am ehesten, zum Abschlüsse gekommen zu sein scheint. Da er nun andererseits an der Glosse zu den Novellen schon im Jahre 1220 und an der Glosse zum Codex 1227 geschrieben hat, so ist klar, dass er seinem Apparate einen großen Teil seines Lebens gewidmet hat, was Savigny übrigens schon aus anderen Gründen nachweist. Band 5 § 100 S. 295 ff. Das große Ansehen, das die Accursische Glosse schon frühzeitig und auch außerhalb Italiens genoss, ergibt sich in merkwürdiger Weise aus einer französischen Übersetzung des Justinianischen Codex mit Accursischen Glossen, deren Kenntnis ich meinem Kollegen, Herrn Prof. Suchier, ver- danke. Sie findet sich in folgenden drei Handschriften der Pariser Nationalbibliothek: fr. 20119 (13. Jahrh.), fr. 200 (14. Jahrh., in Südfrankreich geschrieben, nur Bruchstück), fr. 198 (15. Jahrh.).

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Fitting,

Suchier hat den Gesetzestext bis zum Ende von C. I, 2 und die Glossen zu den beiden Konstitutionen Haec quae necessario und Summa reipublicae abgeschrieben. Auf diese Abschriften gründet sich mein Urteil. Die Übersetzung ist in vieler Hinsicht interessant. Sie gibt die vollständigen Inskriptionen, wie z. B. zu 1. 1 C. I, 1: Ui empereeur Gracians et Yalentinians et Theodoses dient au pueple de la eite de Costentinoble. Sie muss also auf einer guten und verhältnismäßig alten Handschrift des Codex beruhen. Und für ein verhältnis- mäßig hohes Alter dieses Originals spricht auch, dass in der Übersetzung des Gesetzestextes alle Authentiken fehlen. Ob sie nicht in den Glossen berücksichtigt sind, vermag ich auf Grund der genannten Abschriften nicht zu sagen. Die Übersetzung ist insofern nicht ganz wörtlich, als mehrfach etwas gekürzt ist. Auch die Glossen sind im Ver- gleiche mit dem Glossenbestande unserer glossierten Aus- gaben nur mit starker Auswahl gegeben. Es ist freilich mitunter schwer zu begreifen, warum neben einer aufge- nommenen Glosse eine andere ausgelassen ist, die nach unserem Urteil ebensoviel Anspruch auf die Aufnahme ge- habt hätte. Und so wird die Frage nahegelegt, ob nicht der Übersetzer den Accursischen Apparat zum Codex in einer älteren Ausgabe vor sich gehabt haben möchte, die noch nicht so viele Glossen enthielt wie die spätere, ver- mehrte, die in unseren glossierten Ausgaben steht. Eine solche Vermutung wird durch den Umstand begünstigt, dass, wie schon gesagt, der Übersetzung eine verhältnismäßig alte Handschrift des Codex zugrunde liegt. Allerdings scheint ihr das bei Savigny 8. 281 mitgeteilte Zeugnis des Diplo- vataccius im Wege zu stehen, wonach Accursius nur die Institutionenglosse in einer zweiten Ausgabe veröffentlicht hätte. Allein bei diesem Berichte ist doch ein Irrtum nicht ausgeschlossen. Zudem kann er sehr wohl von einer drei- fachen Ausgabe der Institutionenglosse („bis re vidi t“) ver- standen und dann ohne Zwang dahin gedeutet werden, dass Accursius an einer entsprechenden Revision der anderen Apparate durch seinen Tod verhindert worden sei, wobei

Zusätze zu Savignys Rechtsgeschiehte.

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denn recht gut für den Apparat zum Codex ebenfalls an eine dritte Bearbeitung gedacht sein könnte. Eine sorg- fältige Untersuchung der vollständigen Übersetzung würde vielleicht zu einer bestimmten Lösung dieser Frage führen. Band 6 § 59 8. 190. Die Ausgabe der Lectura D. Raynerii de Forolivio super I. et II. parte Digesti novi Lugd. 1523 findet sich in der Universitätsbibliothek zu Basel und nach Brande Brandi, Vita e Dottrine di Raniero da Forli (1885) p. 146 in zwei Exemplaren in der Bibi. Casanatense zu Rom. Ein Exemplar einer zweiten Ausgabe Lugd. 1563 besitzt nach Brandi 1. c. die städtische Bibliothek zu Forli. Band 6 § 63 S. 203. Eine bei Savigny nicht genannte Ausgabe des Kom- mentars zu den Tres Libri von Lucas de Penna Lugd. 1544 f. ist in meinem Besitze. Band 6 § 92 8. 317. Die Lectura des Alexander Tartagaius über das Digestum vetus Lugd. 1520 f. (in meinem Besitze) und Lugd. 1535 f. (Universitätsbibliothek zu Basel) umfasst die P. I. in dem von Savigny bezeichneten Umfange und die P. II. von Lib. XII. tit. 1 bis tit. 6. Die Lectura über P. I. des Infortiatum Lugd. 1520 f. (in meinem Besitze) behandelt die Titel Soluto matrimonio (XXIV, 3), De liberis et postumis (XXVIII, 2), De vulgari et pupillari substitutione (XXVIII, 6), De acquirenda heredi- tate (XXIX, 2), die Lectura über P. II. Lugd. 1520 f. (in meinem Besitze) die Titel De legatis I (XXX), Ad legem Falcidiam (XXXV, 2), De legatis II (XXXI), Ad Senatus- consultum Trebellianum (XXXVI, 1). Band 6 § 96 8. 337 ff. Von den Vorlesungen des Franciscus de Accoltis über Digestum vetus, Infortiatum, Digestum novum und Codex besitzt die Universitätsbibliothek zu Basel Ausgaben Lugd. 1553 f. Auch darin findet sich die von Savigny 8. 338 Note d erwähnte falsche Stellung des Titels Qui testamenta mit der angegebenen Randbemerkung.

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Fitting,

Band 6 § 104 ff. 8. 372 ff. Für die Lebensgeschichte des Philippus Decius ist von Bedeutung das kurze Vorwort zu folgender (Savigny unbe- kannter) Ausgabe einer Vorlesung über Lib. VI. Codicis (Universitätsbibliotheken zu Basel und zu Halle): Famosissimi Iurisconsulti et Regii senatoris dignissimi domini Philippi decii Mediolanensis scripta super sexto codicis novissime edita in universitate Valentie ubi nunc residet et legit cum maximo scholasticorum concursu, et in his longe maiorem videtur adhibuisse diligentiam quam in aliis que hactenus scripsit in Italia. Schlussbemerkung (f. XLV v.): Explicit lectura famosissimi iurisconsulti et regii senatoris dignissimi domini Philippi decii Mediolanensis scripta super sexto codicis novissime Lugduni impressa in calcographia honesti viri Iacobi myt. Anno post partum virgineum XIIII. supra Millesi. (!) decimo idus Iunii. Das genannte Vorwort lautet (mit zeitgemäßer Änderung ff er Interpunktion) so: Nescio quo fato meo datum sit, bonis tamen auspiciis, utputo aspirante regia maiestate, ut in hac inclyta civitate valen. delphi. occasio taihi offeratur prosequendi scripta super ista secunda parte Codicis, que dum legerem florentie, anno domini millesimo quingentesimo interrupta fuerunt, quia studium quod ibi vigebat alteratum fuit propter ad- ventum Cesaris borgie valentini ducis qui hostiliter floren- tinos oppugnare conabatur. Et postea vocatus paduam a venetis et deinde a regia maiestate papiam ad lecturam iuris canonici facultas interpretandi iura civilia adempta fuit. Continuando igitur que scripsi alias super sexto C. qui more italico in presenti anno legitur millesimo quin- gentesimo tertio (decimo add. ?), sequitur rubrica de bonorum possessione contra tabulas. In den bezeichnten Universitätsbibliotheken enthält ■derselbe Band noch eine weitere Lectura des Decius über Lib. VI. Codicis, die mit dem Titel Qui admitti ad bonorum possessionem possunt beginnt und folgenden Titel hat:

Zusätze zu Savignys Rechtsgeschichte.

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Subtilis et utilis Lectura Domini Philippi Decii sive de dexio Mediolanensis super secunda Codicis. Am Eingänge eine kurze Widmung an den „reverendus dominus Ioannes Baptista Palla vicinus Gtenuensis“. Schlussbemerkung (f. XIII v.): Lugduni in calcographia Iacobi myt: Anno post partum virgineum M. CCCCC XIIII. quinto kalen. iulias. Auch diese Ausgabe war Savigny nicht bekannt. Und ebensowenig die nachstehende, die sich in dem nämlichen Bande der Universitätsbibliothek zu Halle findet: Lectura excellentissimi et famosissimi iuris consulti do. Philippi Decii sive de dexio Mediolah. super titu. ff. si cer. pe. Am Schlüsse (f. 15 v.): Pinis die XXVI. Februarii feliciter. In Kalendis Martii eodem anno licentiatus Paduam petiit: ideo ulterius non scripsit. Impressum in oppido Tridini.Anno nativitatis domini nostri iesu ehristi MCCCCC XII. die XXII. Ianuarii. Endlich ist bei Savigny nicht genannt die Ausgabe des Kommentars zum Digestum vetus und zum Codex Lugd. ap. Vincent, de Portonariis 1535 f. (Universitätsbibliothek zu Basel). Band 6 Anhang I 8. 482. Zu vermissen ist hier Marcus Antonius Bauerius, Verfasser eines Kommentars zu den Institutionen: Lugd. 1523 f. (Universitätsbibliothek zu Basel). Laut der kurzen Vorrede lebte er am Ende des 15. und Anfang des 16. Jahrhunderts. Band 6 Anhang I 8. 485. Von Pet. Philippus Corneus befindet sich eine Lectura in lib. VI. Codicis cum notis Lancelotti Decii. Lugd. ap. Vincentium de Portonariis 1519 f. in der Universitäts- bibliothek zu Basel, Consiliorum P. I.—IV. emend. per Matthaeum de Cevegnatis 4 vol. f. Perus. 1501 in der Uni- versitätsbibliothek zu Halle.

5 Vol. 26

Zum römischen Sklavenrecht Eisele

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Fitting, Zusätze zu Savignys Rechtsgeschichte.

Band 6 Anhang I 8. 492. Von dem Institutionenkommentar des Ioannes de Platea besitze ich die Ausgabe Lugd. apud Haeredes Iacobi Iunctae 1548 f., zusammengebunden mit dem Institutionenkommentar des Johannes Faber Lugd. ap. haeredes Iacobi Giuntae 1548 f. In der Universitätsbibliothek zu Basel befindet sich die Aus- gabe Lugd. ap. Nicol, de Benedictis 1507 f., in derjenigen zu Halle die Ausgabe Lugd. ap. Iac. Iuntam 1539 f., und bei Lipenius ist eine Ausgabe Lugd. 1516 f. verzeichnet. Von der Lectura super tribus libris besitzt die Universitäts- bibliothek zu Halle eine Ausgabe s. 1. et a. f., zusammen- gebunden mit kleineren Schriften verschiedener anderer Ver- fasser in Ausgaben von 1471, 1488, 1490 f.

IV. Zum römischen Sklavenrecht. (i. 25 § 1 de usufr. 7,1.) Von Herrn Professor Dr. Eisele in Freiburg i/Br. In dem zweiten meiner Beiträge zur Erkenntnis der Digesteninterpolationen (Bd. XI dieser Zeitschrift 8. 16 f.) habe ich in der 1. 25 § 1 de usufr. 7, 1 die "Worte: quia cum plus pretium solvit servus, non faciet nummos accipientis als interpoliert in Anspruch genommen, in der Meinung, daß sie eine falsche Begründung enthalten. Dies würde allerdings vom Standpunkt des ins commune aus zu- treffen : nach diesem geht, wenn ein höherer Betrag als der geschuldete irrtümlich gezahlt wurde, Eigentum auch be- züglich des plus über und wird condictio indebiti begründet. Daß das aber auch bei Zahlungen eines Sklaven schlechthin gelten müsse, durfte nicht ohne weiteres vorausgesetzt

Eisele, Zum römischen Sklavenrecht.

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werden; und da andrerseits entscheidende äußere Kriterien für eine Interpolation nicht festzustellen sind *), so ist der angezweifelte Passus jedenfalls bis auf weiteres als Äußerung Pipians hinzunehmen. Es gilt also zunächst, ihren Sinn zu ermitteln; läßt sich ein Sinn feststellen, welcher sowohl zu den im § 1 der cit. 1. 25 gegebenen Entscheidungen stimmt, als auch den Bestimmungen des römischen Sklavenrechts überhaupt sich ohne Schwierigkeit einfügt, so wird der Ge- danke an eine Interpolation definitiv aufzugeben sein. Es wird wohl keinem Widerspruch begegnen, wenn ich sage: der Satz cum plus pretium solvit usw. enthält in sich den positiven Satz: wenn der Sklave, der einen Kauf ab- geschlossen hat, den Kaufpreis, und nicht mehr als diesen, bezahlt — nämlich mit Geld, welches seinem Herrn gehört —, so überträgt er auf den Verkäufer das Eigentum an den Geldstücken. Wie ist das zu erklären? Hier gilt es zunächst, der Versuchung zu widerstehen, den gefundenen positiven Satz zu verallgemeinern. Was bestimmt ist für den Fall, daß der Sklave den Kaufpreis aus einem von ihm geschlossenen Kaufvertrag bezahlt, darf nicht — wenigstens vorerst nicht — dahin generalisiert werden, daß es überhaupt gelte in bezug auf Schulden, die ein Sklave zahlt. Diese Generalisierung würde sofort in anderer Richtung zu einer den Satz einschränkenden Sup- position führen, zu der wir einstweilen ebensowenig befugt sind: nämlich zu der Unterstellung, daß die Zahlung des Kaufpreises, die der im Nießbrauch stehende kaufende Sklave in unsrer Stelle vornimmt, aüs einem ihm eingeräumten Pekulium geleistet sei. Diese Annahme liegt, soviel zu sehen, allen Erörterungen über die 1. 25 § 1 zugrunde und hat, wie wir glauben, es verhindert, daß aus der Stelle das herausgeholt wurde, was sie für das römische Sklavenrecht ergibt. Daß sie unberechtigt ist, wird eingehend noch nach- zuweisen sein. Hier wird es genügen, zu konstatieren, daß die Stelle selbst für diese Annahme keinen Anhaltspunkt

l) Daß es statt plus pretio heißt: plus pretium, dürfte kaum von Bedeutung sein. Vgl. Salkowski, Zur Lehre vom Sklavenerwerb (1891) 8. 209 Note 19.

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Eisele.

bietet*), und wir also verpflichtet, allermindestens aber be- rechtigt sind, den Versuch zu machen, wie weit wir ohne diese Unterstellung kommen. Der positive Satz, den wir dem Satze cum plus pretium solvit servus nummos non facit accipientis gewissermaßen als dessen Kehrseite gegenübergestellt haben, gibt dem Sklaven Verfügungsmacht über Eigentum seines Herrn. Gerade wenn wir, unter Ablehnung jeder Generali- sierung des Tatbestandes, dabei stehen bleiben, daß der Sklave mit Geld des Herrn einen Kaufpreis zahlt, und zwar aus einem von dem Sklaven geschlossenen Kauf, er- gibt sich folgende einfache Erklärung dieser auf den ersten Blick befremdlichen Bestimmung. Der römische Sklave ist Erwerbsinstrument für seinen Herrn. Man läßt ihn zivile Erwerbsakte vornehmen, von denen der freie Peregrine ohne commercium ausgeschlossen ist; die seiner Person fehlende Rechtsfähigkeit wird ersetzt durch die seines Herrn, in dessen Person ja die Rechts- wirkung existent wird. Im übrigen aber ist der Rechts- erwerb durch den Sklaven an dieselben Bedin- gungen geknüpft, welche erfüllt werden müssen, wenn der Herr selbst den Erwerbsakt vornimmt. Wenn nun der Rechtssatz besteht, daß bei Kauf, auch im Fall der mancipatio 1 2), Eigentum nur übergeht, wenn der Kaufpreis gezahlt wird (von Kreditierung sehen wir einst- weilen ab), so mußte man, sofern man den Sklaven durch Kauf Eigentum für den Herrn erwerben lassen wollte, sich auch dazu verstehen, dem Sklaven die Macht zu geben, den

1) Daß in andern Stellen, die sonst gleiche oder ähnliche Tat- bestände behandeln, wie z. B. 1.43 § 1 adq. r. d. 41, 1 u. 1. 24pr. a. e. v. 19, 1, Zahlung ex peculio erwähnt wird, berechtigt natürlich nicht, in unsrer Stelle ebensolche zu subintellegieren. Viel eher könnte man sagen: wenn Zahlen seitens eines Sklaven selbstverständlich immer ein peculium, aus dem gezahlt wird, voraussetzte, so wäre in jenen Stellen die Erwähnung eines peculium überflüssig gewesen. — *) Da in unserer Stelle das Kaufobjekt ein Sklave und in bezug auf diesen von Eigentumserwerb die Rede ist — die in der Stelle gebrauchten Ausdrücke lassen darüber keinen Zweifel auf kommen — so ist sicher, daß Ulpian zu Eingang der Stelle geschrieben hat servum emit et mancipio accepit.

Zum römischen Sklavenrecht.

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Kaufpreis gültig zu zahlen, d. h. das Eigentum desselben auf den Verkäufer zu übertragen. In der Stellung des Sklaven als Erwerbsinstrument seines Herrn ist also Zweck und Grund der in Rede stehenden Ver- äußerungsmacht enthalten. Ihre Grenze ist damit unmittelbar gegeben: sie reicht nicht weiter, als der Zweck es erfordert, und das spricht der Satz aus: cum plus pretium solvit servus, non facit nummos accipientis. Man wird zugeben müssen, daß in diesem Zusammen- hang die Macht des Sklaven, über Eigentum seines Herrn zu verfügen, nichts Befremdendes mehr hat: sie ist, wenn es sich um Erwerb im Weg des Kaufs (also um den aller- häufigsten Fall) handelt, condicio sine qua non für die Wirksamkeit des Sklavenerwerbs. Nicht minder verliert aber auch die Bestimmung: si plus pretio solvit servus, nummos non facit accipientis, das Auffallende, was sie hat, wenn man an die Grundsätze denkt, die für Zahlung einer Nichtschuld gelten. Diese müssen hier beiseite gelassen werden. Wenn ein Sklave einen Kauf abgeschlossen hat und nun mehr als den Kaufpreis zahlt, so hat man nicht daran zu denken, daß er (partiell) eine Nichtschuld gezahlt hat (was ja freilich wahr ist), sondern man muß sich auf den Boden des Sklavenrechts stellen und so argumentieren: der Sklave hat Verfügungsmacht nur zum Zweck des Er- werbs für den Herrn; hat er den Preis gezahlt, so ist der Erwerb vollendet und damit die Verfügungsmacht zu Ende.1) Mit dieser Auffassung des Satzes cum plus pretio usw. bleiben wir nun auch vollständig im Einklang mit den Ent- scheidungen unsrer Stelle. Wenn der Nießbrauchssklave den Preis für den gekauften Sklaven doppelt, d. h. ganz mit Geld sowohl des Eigentümers als des Nießbrauchers zahlt2),

*) Es ist daher auch ganz gleichgültig, ob das plus pretium sol- vere wissentlich oder irrtümlich geschah: in dem einen wie in dem andern Fall hindert Mangel der Verfügungsmacht den Eigentumsüber- gang gleichmäßig. — *) Statt si forte simul solvent ist ohne Zweifel zu lesen s. f. solidum solvent. Davon ist das simul solvere (in sacculo) der eine Unterfall, der andere das numeratione solvere. Das weiter unten stehende simul ist durch Versehen auch an die Stelle des solidum gekommen.

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Eisele,

so kommt es für die Frage, wem Eigentum an der Kauf- sache erworben sei, darauf an, ob festgestellt werden kann, mit wessen Geld der Kaufpreis gezahlt wurde. Hat der Sklave zuerst mit Geld des Eigentümers und dann mit Geld des Nießbrauchers gezahlt, so war nur die erste Zahlung Zahlung eines geschuldeten Kaufpreises und nur bezüglich dieser hatte der Sklave Yeräußerungsmacht. Diese fehlte dagegen für die zweite Zahlung, daher kein Eigentumsüber- gang bezüglich des Geldes, daher zunächst Vindikation und, falls diese nicht mehr möglich, Kondiktion. Hat aber der Sklave den Preis sowohl aus dem Vermögen des Proprietars als aus dem des Nießbrauchers gleichzeitig gezahlt — er hatte das Geld vielleicht in getrennten Rollen, aber in einem Beutel, und hat diesen hingegeben — so ist es un- möglich, festzustellen, wessen Geld als Kaufpreis gezahlt wurde und für welchen der beiden in Betracht kommenden Berechtigten die Bedingung des Eigentumserwerbs erfüllt worden sei. Man kann die Sache auch so wenden: zweifel- los ist in diesem Falle mehr als der Kaufpreis gezahlt worden, und da sich nicht feststellen läßt, welche nummi das plus darstellen, und folglich auch nicht, bezüglich wel- cher der Sklave Veräußerungsmacht hatte, geht an keinen Eigentum über. Von hier aus läßt sich dann auch der Sinn der Worte nummos non faciet accipientis genauer bestimmen. Sind damit die nummi gemeint, die über das pretium hinaus- gehen, oder alle, die überhaupt gezahlt wurden? In der Regel wird die zweite Alternative Platz greifen, aber doch nur als faktische Regel, d. h. deshalb, weil, wenn Zahlung geleistet ist und sich nun herausstellt, daß mehr als der Preis gezahlt wurde, in den allermeisten Fällen sich nicht mehr wird ermitteln lassen, welches die Geldstücke waren, die nach Vollendung der Zahlung des Kaufpreises noch hin- gegeben wurden. Würde sich das ausnahmsweise feststellen lassen, so sehe ich wenigstens keinen Grund, weshalb man Eigentumsübergang bezüglich aller ausschließen sollte. Man sieht: der von mir unvorsichtigerweise beanstandete Satz cum plus pretium solvit servus usw. harmoniert aufs beste mit dem römischen Sklavenrecht und ist andrerseits

Zum römischen Sklaveurecht.

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durchaus geeignet, die Entscheidung der beiden in Betracht kommenden Fälle der 1. 25 cit. zu begründen.1) Ja er ist sogar für die eine derselben unentbehrlich. Es ließe sich nämlich die für den Fall si simul in sacculo solvit gegebene Entscheidung: nihil fecit accipientis allerdings auch vom Standpunkt des ius commune aus begründen, nämlich so, daß, da doch der Kaufpreis nur einmal bezahlt werden sollte, weder in bezug auf das Geld des Proprietars noch in bezug auf das des Nießbrauchers ein Übereignungswille festzustellen sei (und dies war die Begründung, an die ich dachte, als ich die Echtheit des uns beschäftigenden Satzes anzweifelte). Wie aber ist es in dem andern Fall, wo die Kaufsumme ganz sowohl mit Geld des Proprietars als mit solchem des Nießbrauchers bezahlt ist, und sich feststellen läßt, wessen nummi zuerst bezahlt wurden? Die Entschei- dung, daß bei der ersten numeratio Eigentum übergeht, bei der zweiten dagegen nicht, ist vom Standpunkte des ius commune aus unverständlich; nach diesem würde die zweite numeratio sich als Zahlung eines indebitum darstellen, also Eigentumsübergang bewirken und condictio indebiti be- gründen. Hierauf wird noch zurückzukommen sein. Es ist jetzt noch die Frage aufzuwerfen, ob nicht die in Bede stehende Yerfügungsmacht des Sklaven über Geld, welches seinem Herrn gehörte, dadurch bedingt gewesen sei, daß der Sklave das Geld bekommen habe in Verbindung mit einer speziellen oder generellen Ermächtigung, zu kaufen. Dies muß verneint werden. Es mag tatsächlich das Ge- wöhnliche gewesen sein, daß der Sklave, der eine von ihm gekaufte Sache bezahlte, dieses Geld in seine Hand be- kommen hatte in Verbindung mit einem Befehl oder einer Ermächtigung, zu kaufen. Daß aber ein Sklave Geld seines Herrn nur in solchem Zusammenhang oder als Pekuliargeld in die Hände bekommen konnte, wird man nicht behaupten wollen; stellt uns doch 1. 19 de fideiuss. den Fall vor Augen, daß ein Sklave mit Pekulium nicht aus diesem, sondern ex pecunia dominica Zahlung leistet. Daß aber, *) Man würde also selbst dann, wenn man den Satz aus sprach- lichen Gründen als interpoliert ansehen würde, immerhin sagen müssen, daß sein Inhalt klassisches Recht sei.

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Eisele,

was tatsächlich vielleicht die Regel war, rechtlich nicht not- wendig gewesen sein kann, ergibt folgende Erwägung. Es ist römisches Recht, daß der durch Sklaven vermittelte Er- werb eintritt ohne Wissen und Wollen des Herrn. Selbst- verständlich gilt dies auch vom Eigentumserwerb. Hätte der Sklave (abgesehen von dem jetzt noch nicht in Frage stehenden Fall eines Pekuliums) den Kaufpreis einer von ihm gekauften Sache nur unter der oben zurückgewiesenen Voraussetzung übereignen können, so hätte von jenem Rechtssatz: der Sklave erwirbt dem Herrn ohne dessen Wissen und Wollen, für den weitaus häufigsten Fall des Eigentumserwerbs, den Kauf, eine Ausnahme festgesetzt sein müssen, von der aber im Bereiche unsrer Quellen sich nichts findet. Der Sklave wird also das Geld seines Herrn, mittelst dessen er den Kaufpreis bezahlt, auch dann accipientis facere, wenn er es zum Kauf einer andern Sache, oder wenn er es zu einem andern Zwecke, als um zu kaufen, erhalten hat. Die Veräußerungsmacht des Sklaven hat zwar ihre ganz be- stimmte Voraussetzung und darin auch ihre Grenze: er kann Geld des Herrn gültig übertragen nur zur Tilgung des Kaufpreises eines von ihm, dem Sklaven, abgeschlossenen Kaufes; ein weiteres Erfordernis ist aber nicht aufzustellen. Hiermit ist allerdings die Möglichkeit gegeben, daß der Sklave eine Sache zu teuer bezahlt1), oder eine Sache er- wirbt, die zu haben dem Herrn nicht erwünscht ist; dieser Möglichkeit kann der Herr mit Sicherheit nur in der Art Vorbeugen, daß er von seinem Geld nichts in die Hände eines Sklaven kommen läßt, dem er in dieser Hinsicht nicht unbedingt vertrauen kann. Man nahm diese Möglichkeit in den Kauf gegen den Vorteil, daß die Möglichkeit, für den Herrn zu erwerben, weniger beschränkt wurde. Ebensowenig kann davon die Rede sein, daß in den Fällen unseres Fragments vorausgesetzt werden müsse, der kaufende Sklave habe sowohl von seinem Herrn als von dem Nießbraucher ein Pekulium (mit administratio libera) gehabt, und den Kaufpreis aus dem einen oder andern

*) Diese Möglichkeit liegt aber auch bei iussus vor.

Zum römischen Sklavenrecht.

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gezahlt.* 1) Auf diesen Punkt muß näher eingegangen wer- den, weil, wie schon bemerkt, diese Unterstellung bei Er- klärung unseres Fragments ganz allgemein gemacht wird. Die Notwendigkeit solcher Unterstellung begründet Dernburg2) mit der Bemerkung: Ulpian hätte ja sonst nicht einmal annehmen können, daß der Sklave den ein- fachen, effektiven Kaufpreis habe gültig zahlen können. Dies trägt indessen doch nicht weiter, als daß derjenige, der besagte Unterstellung ablehnt, in die Notwendigkeit versetzt wird, die Möglichkeit der gültigen Zahlung des ein- fachen Kaufpreises anderweitig zu erklären. Da wir eine solche Erklärung gegeben haben, sind wir in der Lage, die Notwendigkeit der in Rede stehenden Supposition in Abrede stellen zu können. Sie ist aber nicht nur nicht notwendig, sondern es spricht Gewichtiges gegen sie. Zum ersten: könnte wirklich der Sklave den Kaufpreis eines von ihm abgeschlossenen Kaufes nur aus einem ihm cum libera administratione eingeräumten Pekulium zahlen, so würde dies notwendig zu der weiteren Annahme führen, daß Eigentumserwerb im Wege des Kaufs3) nur durch solche Sklaven habe geschehen können, denen ein Pekulium ein- geräumt war. Yon einer derartigen Beschränkung der Er- werbsfähigkeit der Sklaven findet sich aber in den Quellen keine Spur! Noch schwerer scheint uns zu wiegen, daß die Ent- scheidung, welche in unserm Fragment für den Fall getroffen wird, wo der Sklave den Kaufpreis doppelt, aber in ge- trennten Summen und sukzessive gezahlt hat, gerade dann, wenn man Zahlung aus einem Pekulium annimmt, Schwierig- keiten macht, die u. E. unüberwindlich sind.4)

*) Es ist doch wohl kaum nötig, den Gedanken abzuweisen, daß schon in der Hingabe von Geld an einen Sklaven zu einem mehr oder weniger genau bestimmten Zweck eine concessio peculii liege. Vgl. 1. 5 §4 de pec. (15, 1), „separatum a rationibus dominicis“. — 2) Archiv f. d. ziv. Prax. 40 8. 21. — 3) Wenigstens im Falle des Barkaufs. Man wird aber in der Annahme, daß Verkäufe an Sklaven in der Regel nur gegen Barzahlung stattfanden, kaum fehlgehen. — 4) Sie haben mich überzeugt, daß es mit der von mir angenommenen Interpolation nicht richtig ist.

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Eisele,

Die Entscheidung geht dahin: an dem Geld, welches nach Zahlung der Kaufsumme weiter gezahlt wird, wird Eigentum nicht übertragen. Die hierfür früher angegebene, neuerdings von Salkowski1) wieder vorgetragene Erklärung ist diese. Der nach Zahlung der vollen Kaufsumme weiter gezahlte Betrag war ein indebitum. Die dem Sklaven ge- währte libera administratio erstreckt sich aber nur auf Zahlung wirklicher Schulden; durch Leistung nicht ge- schuldeter Objekte aus dem Pekulium wird Eigentum nicht übertragen, auch dann nicht, wenn der Sklave irrtümlich eine Schuld voraussetzte, da ihm die gewährte libera ad- ministratio für diesen Fall ebensowenig Veräußerungsmacht gibt, wie für den, wo er wissentlich ein indebitum zahlt. Dagegen ist nun folgendes zu sagen. Die concessio peculii und Gewährung der libera administratio ist ein Willensakt des Herrn, durch den der Sklave zum faktischen Inhaber eines Vermögens gemacht und bezüglich desselben mit den gleichen Dispositionsbefugnissen ausgestattet wird, wie sie einem Freien hinsichtlich seines Vermögens zustehen — soweit nicht positive Beschränkungen festgesetzt sind. Eine solche ist festgesetzt in bezug auf Schenkungen.2) Zahlung eines indebitum in Unkenntnis des Nichtschuldens ist keine Schenkung, es muß also die Regel Platz greifen, daß der Sklave bei libera administratio bezüglich der res peculiares Veräußerungsmacht hat, wie ein Freier.3) Zwischen der bei libera administratio bestehenden Verfügungsmacht des Sklaven über Pekuliarsachen und der nach unsrer An- sicht bestehenden über Geld des Herrn im Falle der Zahlung eines Kaufpreises besteht aber dieser wesentliche Unter- schied: jene, auf Verfügung des Herrn beruhend, ist generell und nur durch bestimmte Ausnahmen beschränkt; jene, vom Willen des Herrn unabhängig, ist die Konsequenz davon, daß der Sklave einerseits Erwerbsinstrument für seinen Herrn, andrerseits aber für diesen Erwerb den Bestimmungen des ius civile unterworfen ist. Nur soweit diese Konsequenz J) Zur Lehre vom Sklavenerwerb (1891) 8. 207. — 4) Von zwei weniger bedeutenden Ausnahmen (von denen eine unter den römischen Juristen bestritten gewesen zu sein scheint), wird sogleich gesprochen werden. — *) Vgl. Dernburg a. a. 0. 8. 20.

Zum römischen Sklavenrecht.

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es erzwingt, hat der Sklave über Geld des Herrn Ver- fügungsmacht, weiter nicht. In bezug auf res peculiares ist bei libera administratio Dispositionsbefugnis des Sklaven Regel, die nur ganz bestimmte Ausnahmen hat; in bezug auf Sachen des Herrn ist das Gegenteil Regel, und davon bildet die in unserem Fragment bezeugte Dispositionsmacht für einen ganz bestimmten Fall die (soviel wir wissen) einzige Ausnahme. Salkowski bekennt übrigens selbst, für den von ihm behaupteten Satz ein Quellenzeugnis nicht anführen zu können, „wenn man nicht aus 1. 14 R. C. 12, 1, 1. 26 § 9, 1. 53 de cond. ind. 12, 6, 1. 94 § 3 de sol. 46, 3 zu argumen- tieren gestattet“.1) Es wird nicht überflüssig sein, diese Stellen daraufhin sich näher anzusehen. In den beiden ersten ist nicht ersichtlich, daß der Haussohn ein Pekulium hatte und aus diesem zahlte. Es ist aber wohl klar: die Entscheidung in dem Falle, wo ex pecunia patris gezahlt wurde, kann kein Argument liefern für den Fall, wo ex peculio gezahlt wurde. Die 1. 53 hat folgenden Fall: ein Sklave ist in einem ungiltigen Testament freigelassen unter der Bedingung, si decem dedisset (an jemand, der in der Stelle in der ersten Person spricht). Der Sklave hat in Unkenntnis der Ungültigkeit die 10 aus seinem Pekulium gezahlt „cum ei a domino id permissum non esset“; es wird entschieden, daß sein Herr bezüglich des gezahlten Geldes nicht condictio, sondern in erster Linie vindicatio hat. Hier- aus ergibt sich nun aber weiter nichts, als dies: die Ge- währung eines peculium mit libera administratio ermächtigt den Sklaven nicht, aus seinem Pekulium die Bedingung seiner Freilassung zu erfüllen; er bedarf hierzu, wenn er an einen andern zahlen soll, als an den Erben, einer speziellen Ermächtigung dieses. Diese Ausnahme ist wohl ebenso be- greiflich, als die, daß libera administratio noch nicht zu Schenkungen ermächtigt. — Endlich in 1. 94 § 3 de sol. wird zur Vergleichung mit dem in der Stelle behandelten Falle der Fall herangezogen, wo ein Sklave, der eine Bürg- schaft „non ex utilitate peculii“ eingegangen ist, diese Schuld

') A. a. 0. 8. 208 Note.

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Eisele,

mit Pekuliargeld gezahlt hat. Die Entscheidung geht auch hier dahin, daß Eigentum an dem Geld nicht übergeht. Der Grund aber ist derselbe wie vorhin: es wird angenommen, daß in der Gewährung der administratio libera die Er- mächtigung, eine nicht im Interesse des Pekulium kontra- hierte Bürgschaftsschuld zu zahlen, nicht enthalten sei.1) Eine solche Zahlung wird also ebenso behandelt, wie eine Schenkung. Wenn schließlich Salkowski von den Dissentienten Quellenbeweis dafür verlangt, daß der Sklave, welcher mit Pekuliargeld ein indebitum zahlt — versteht sich: per erro- rem — an dem Geld Eigentum übertrage, so ist dieser Beweis von Dernburg durch die 1. 19 de fideiuss. 46, 1 erbracht.2) Der in Betracht kommende Passus lautet: si vero extra causam peculii fideiusserit, quod ex pecunia domini solverit, aeque3) vindicabitur, quod ex peculio, condici poterit. Außerdem scheint, per argumentum a contrario, ein Quellenzeugnis in 1. 13 pr. de cond. indeb. enthalten zu sein. Wenn hier gesagt wird, daß der Sklave naturaliter obligiert werde, und daß darum das, was er auf eine solche Schuld aus seinem peculium beim Vorhandensein der administratio libera zahle, nicht zurückgefordert werden könne, so ist damit doch wohl Ausschluß der condictio indebiti gemeint; für den entgegengesetzten Fall ist also repetitio zulässig, und das wird eben auch die condictio indebiti sein. Die Schriftsteller, welche die im vorstehenden abge- lehnte Erklärung mit uns verwerfen, sind nun aber ihrer- *) In der 1. 19 de fideiuss. 46, 1 wird dagegen in demselben Fall, daß extra causam peculii gebürgt und mit Pekuliargeld gezahlt ist, entschieden: condici poterit (im Gegensatz zu vindicabitur, wenn ex pecunia domini gezahlt ist). Also Eigentumsübergang. Ein Wider- spruch liegt hier vor, aber nicht darüber, ob der ex peculio irrtümlich ein indebitum zahlende Sklave Eigentum an dem Geld überträgt oder nicht, sondern lediglich darüber, ob bei Einräumung der administratio libera bezüglich der Zahlung von Bürgschaftsschulden non ex causa peculii eine Ausnahme bestehe oder nicht. — * *) A. a. 0. 8. 21. — *) D. h. ebenso, wie in dem Falle, wo der Sklave ex causa peculii ge- bürgt bat. In beiden Fällen hat der Sklave keine Vei äußerungsmacht; er hat sie nur, wenn er Kaufgeld zahlt.

Zum römischen SMavenrecht.

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seits in ihren Bemühungen, Ulpians Entscheidung des Nicht- übergehens des Eigentums am gezahlten Oelde zu begründen, auch nicht glücklich. Am nächsten liegt es ohne Zweifel, anzunehmen, daß der Sklave die zweite Zahlung in voller Kenntnis des Sach- verhalts geleistet und Eigentum um deswillen nicht über- tragen habe, weil auch die administratio libera den Sklaven zu Schenkungen nicht ermächtigt.1) Es ist aber schon von Dernburg mit Recht bemerkt worden2), daß nichts in der Stelle diesen Tatbestand vermuten lasse, und man wird sich nur im äußersten Notfälle zu der Annahme entschließen, daß ein römischer Jurist einen Umstand, welcher für die Be- urteilung wesentlich ist, einfach weggelassen habe. Bei unsrer Erklärung der Entscheidung Ulpians dagegen ist das Stillschweigen über diesen Punkt ganz natürlich: es kommt auf diesen Punkt nichts an, und das, worauf es ankommt, ist gesagt: si plus pretium solvit. Dieselbe Ausstellung wird sich aber auch Dernburg gefallen lassen müssen, wenn er annimmt3), der Sklave habe sich im Abzählen des Geldes geirrt, indem er z. B. den Wert der Goldstücke irrtümlich um die Hälfte zu niedrig ansetzte, oder Geld in Rollen übergab, die falsch bezeichnet waren und die er nur zur Hälfte ihres wirklichen Inhalts berechnete. Auch zu dieser Annahme bietet die Stelle keinerlei Anhalt, und, was schlimmer ist, sie ist nicht einmal geeignet, den Nichtübergang des Eigentums zu erklären.4) Noch mag der ganz verfehlten Begründung gedacht werden, welche Exner gegeben hat5): die zweite Zahlung sei eine Tradition, der es an einer causa fehle, da nur ein Kaufvertrag geschlossen und die aus diesem entsprungene Obligation durch die erste Zahlung getilgt sei. Dabei ist ganz übersehen, daß zur Eigentumsübertragung mittelst Tradition subjektiv Übereinstimmung der Parteien über eine iusta causa traditionis genügt.

J) So Zitelmann, Irrtum und Rechtsgeschäft Note 602. — 2) A. a. 0. S. 21. — 3) Ebendaselbst 8. 22. — *) Ygl. darüber die Bi. merkung Ziteimanns a. a. 0. — ®) Die Lehre vom Rechtserwerb durch Tradition 8. 819.

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Eisele,

Im Gegensatz zu diesen mißlungenen Versuchen hat uns der Rechtssatz, den wir aus unserem Fragment eruiert haben, in den Stand gesetzt, die uns beschäftigende Ent- scheidung Ulpians ohne jede Schwierigkeit zu erklären; wir sind der Ansicht, er habe nun die Probe bestanden.

Bekanntlich geht nun aber Eigentum im Falle von Kauf nicht nur dann über, wenn der Kaufpreis gezahlt wird, sondern auch schon dann, wenn eo nomine venditori satis- factum est (1. 19 de c. e. 18, 1). Wie macht sich das, wenn ein Sklave kauft? Wenn die Stellung des Sklaven als Erwerbsinstrument es bewirkt, daß der Sklave Geld des Herrn veräußern kann, soweit der Preis reicht: sollte er nicht aus gleichem Grunde und mit derselben Beschränkung den Herrn auch verpflichten können, so daß die die Zah- lung des Kaufpreises sicherstellenden Bürgen eine Schuld des Herrn verbürgen würden? Dagegen spricht schon die allgemeine sachliche Er- wägung, daß damit eine Dispositionsmacht des Sklaven von weit größerer Tragweite gegeben wäre, als die ist, welche ihn befähigt, im Falle der Zahlung eines Kaufpreises dem Herrn gehöriges Geld gültig zu veräußern. Hier kann sich der Herr dadurch sichern, daß er einem Sklaven, dem er nicht unbedingt vertrauen darf, kein Geld in die Hand gibt; was hätte er aber für ein Schutzmittel dagegen, daß der Sklave ihn zur Zahlung des Kaufpreises bei einem unvor- teilhaften oder unerwünschten Kauf verpflichte ? 1) Es läßt sich aber gerade aus unserer 1. 25 der quellen- mäßige Nachweis führen, daß dem Sklaven eine solche Macht in der Tat nicht zustand. Der gleich im Anfang des § 1 vorausgesetzte Fall ist der, daß ein im Nießbrauch stehen- der Sklave servum emit et per traditionem accepit2) nec- *) Wegen dieser Verschiedenheit darf man denn auch nicht argumentieren: wenn der kaufende Sklave den Herrn zur Zahlung des Kaufpreises nicht obligieren konnte, konnte er auch das Geld des Herrn nicht veräußern. — *) Da im folgenden die Frage verhandelt wird, wie es mit dem Eigentum stehe (interim cuius sit quaeritur ... in pendenti esse dominium), so muß Ulpian geschrieben haben mancipio accepit.

Zum römischen Sklavenrecht.

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dum pretium numeravit sed tantummodo pro eo fecit satis. Es sind also für die Zahlung des Preises Bürgen gestellt worden. Dies genügt ja aber zur Über- tragung des Eigentums! Warum sagt nun Julian gleich- wohl: in pendenti esse dominium und läßt er erst die numeratio darüber entscheiden, wem der gekaufte Sklave erworben sei? Dies wäre unverständlich, wenn durch den Abschluß des Kaufvertrags von seiten des Sklaven der Herr oder der Nießbraucher verpflichtet worden wäre: es hätte dann, da die gesetzlichen Bedingungen für den Eigentums- übergang vollständig erfüllt gewesen wären, Eigentum über- gehen müssen, und zwar auf denjenigen von den beiden, den der Sklave zur Zahlung des Kaufpreises obligiert hätte. Hat aber der Sklave sich selbst obligiert, weil er weder seinen Herrn noch den Nießbraucher obligieren konnte, so ist eine andere Entscheidung, als die von Julian gegebene, nicht möglich: denn in der Tatsache, daß der im Nießbrauch stehende Sklave naturaliter zur Zahlung des Kaufpreises obligiert ist, ist schlechterdings kein Anhaltspunkt dafür gegeben, das Eigentum an dem gekauften Sklaven dem einen oder dem andern der in Betracht kommenden Be- rechtigten zuzuweisen. Ein weiteres ist aber auch nicht in der Schwebe, als cuius sit; daß der Sklave nicht mehr Eigentum des Verkäufers ist, ist sofort mit der Sicherstellung des Kaufpreises entschieden. Grundlage für die obligatio der Bürgen war also in unserem Falle die naturalis obligatio des kaufenden Sklaven. Gerade in diesem Falle dürfte die naturalis obligatio des Sklaven als Grundlage für die akzessorische obligatio der Bürgen am häufigsten praktische Bedeutung erlangt haben; führt doch auch Gaius in seinen Institutionen (III, 119*) als Beispiel einer zu einer naturalis obligatio hinzutretenden fideiussio die des Sklaven an.1) Es hat auch aus diesem *) Die Sicherheit in dem Falle der 1. 25 § 1 wird nach Z 119» cit. in Fidejussoren bestanden haben. Diejenigen, welche zufolge Gai. III, 119 der Ansicht waren, daß fär einen Sklaven auch ein spon- sor oder fidepromissor sich verbärgen könne, wenn der Sklave selbst durch sponsio sich verpflichtet hatte, haben nicht auf die Qualität der Verpflichtung des Sklaven, sondern nur auf die Form seines Obli- gierungsaktes gesehen.

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Grunde die Yermutung von Gradenwitz1) große Wahr- scheinlichkeit für sich, daß Julian in 1. 16 § 4 de fideiuss. et mand. (46, 1) statt naturales debitores geschrieben habe servi debitores. Aus diesem Zusammenhang mit der Stel- lung des Sklaven als Erwerbsinstrument des Herrn würde sich auch sehr leicht die Differenz erklären, die Graden- witz (a. a. 0. S. 32) als merkwürdig bezeichnet: daß nach Gai. III, 119 mulier und pupillus, wenn sie promittieren, nicht obligiert sind, während der Sklave naturalis obligatio auf sich nimmt. Mulieres (ausgenommen die in manu mariti stehenden, an die aber Gaius nicht denkt) und pupilli waren eben nicht Erwerbsinstrumente für römische Bürger.

Aus 1. 25 § 1 de usufr. ergibt sich auch, wenn ich recht sehe, die Entscheidung in bezug auf die bestrittene Frage 2), wie die Spruchformel des durch Manzipation erwerbenden Sklaven gelautet habe. Es scheint mir nämlich unmöglich, die Entscheidungen dieser Stelle zu erklären, wenn man nicht annimmt, der kaufende Sklave habe gesprochen aio hunc hominem meum esse ex I. Q. Daß er den Proprietär oder den Nießbraucher als den- jenigen, für den erworben werden soll, hätte nennen können, ist im Hinblick auf Gai. III, 166. 167 und andre Stellen (z. B. 1. 5 1. 6 de stip. serv. 45, 3) nicht zu bestreiten. Immerhin stellt sich das als eine Ausnahme dar von dem Satz alteri stipulari nemo potest (der ohne Zweifel ent- sprechend auch vom Eigentumserwerb durch Manzipation galt), und erscheint auch bei Sklaven, und zwar sogar bei Sklaven, die im Miteigentum stehen, als Ausnahme (Gai. a. a. O.), so daß die Frage durchaus als gerechtfertigt er- scheint , ob das Stipulieren, der Manzipationserwerb mit Nennung des Berechtigten nicht auf Fälle beschränkt ge- wesen sei, wo eine solche Nennung einen Zweck hatte, wie

*) Natur und Sklave bei der naturalis obligatio (in der Festgabe der Königsberger Juristenfakultät für Schirmer, 8. 12f. des Sonder- abdrucks). — *) Ygl. Er man, servus vicarius (in der Festschrift der Juristenfakultät zu Lausanne vom Jahre 1896) 8. 470 n. 1 und dort zitierte weitere Literatur.

Zum römischen Sklavenrecht.

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z. B. bei Konkurrenz mehrerer Miteigentümer. Hier war nach Gai. III, 167 Regel, daß ohne Benennung stimuliert, mancipio erworben wurde, und die Rechtsfolge die, daß jedem der Miteigentümer pro parte dominica erworben wurde. Wie hat der Sklave in diesem Falle gesprochen? Hat er gesagt aio hunc servum meum esse, mihi dare spondes: so wird sich eben die Rechtsfolge ergeben müssen, die Gaius berichtet. Nun hat Jhering (Geist II, b §46 N. 693) unter Zustimmung von Man dry (Famil. Güterrecht II 8. 60) und Erman (a. a. 0.) angenommen, der Sklave habe auch sagen können aio hanc rem domini mei esse ex I. Q. Man kann zugeben, daß bei solcher Formulierung in dem Falle, wo der Sklave im Miteigentum stand, die Rechts- folge dieselbe sein mußte, wie wenn der Sklave rem suam esse formulierte. In dem Falle unserer Stelle dagegen *) versagt diese Auskunft vollständig. Wenn unser Nießbrauchs- sklave sagte: aio hunc hominem domini mei esse, so war dies, da er nur einen dominus hatte, genau so, wie wenn er diesen dominus bei der Manzipation genannt hätte. Die Rechtsfolge wäre gewesen, daß diesem das Eigentum er- worben worden wäre. Sein Eigentumserwerb wäre zwar natürlich immer noch abhängig gewesen von der Zahlung des Kaufpreises; wer aber auf Grund dieser Manzipation Eigentum bekommen werde, wäre mit nichten in pendenti gewesen, vielmehr wäre bis zur Zahlung des Kaufpreises der Verkäufer Eigentümer geblieben. Mit Nennung des Eigentümers — ob nun der Name genannt oder dominus gesagt wurde, war gleichbedeutend — war der Nießbraucher vom Erwerb definitiv ausgeschlossen.2) Alle diese Schwierigkeiten verschwinden, wenn man annimmt, der Sklave habe gesprochen: aio hunc hominem meum esse ex I. Q. Es fragt sich nur, ob dieser Annahme so unüberwindliche Schwierigkeiten im "Wege stehen, daß man

*) Und natürlich ganz ebenso, wenn mit dem zivilen Eigentümer der Loni tarier oder der b. f. possessor konkurrieren würde, Gai. III, 164, 165. — *) War umgekehrt der Nießbraucher im Manzipationsakt ge- nannt, der Kaufpreis aber mit Geld des Proprietars gezahlt worden, so wurde der Nießbraucher nicht Eigentümer der Sache, weil der Er- werb nicht ex re fr. erfolgt war.

6 Vol. 26

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Eisele,

es vorziehen muß, bezüglich der 1. 25 cit. ein non liqnet auszusprechen, als mittelst ihrer die Stelle befriedigend zu erklären. Ich glaube diese Frage verneinen zu sollen. Dasselbe ins Quiritium, welches den Sklaven um des Herrn willen den zivilen Akt der Manzipation überhaupt vornehmen läßt, kann ihn doch wohl auch dabei dieselbe Formel sprechen lassen, wie sie der Bürger sprechen mußte; es ist eigentlich nur ein theoretisches Bedenken, welches der Annahme zugrunde liegt, daß er stets den Herrn habe nennen müssen: was dann aber doch wieder, vom formellen Standpunkt aus, auch nicht normal gewesen wäre. Ferner: wenn der Sklave stipulieren konnte sibi dari, so ist das im Grund nicht weniger absurd, als wenn er be- hauptet, eine Sache gehöre ihm. Weiter: wenn nicht geleugnet werden kann, daß bei der Manzipation jeder Erwerber eine Rechtsbehauptung aufstellt, die in dem Zeitpunkt, in dem er sie ausspricht, gar nicht wahr sein kann („aio hanc rem meam esse ex I. Q.w), und die Römer sich an dieser Formel gleichwohl nicht gestoßen haben, so sehe ich wirklich nicht ein, warum ihnen die Eigentumsbehauptung im Munde des Sklaven als unerträgliche Absurdität erschienen sein sollte; daß ein Sklave überhaupt als mancipio accipiens auftritt, ist doch auch eine Abnormität! Wenn man sich endlich als Argument gegen die hier als möglich angenommene Manzipationsformel auf Gai. II, 96 berufen hat1), so müssen wir bestreiten, daß diese Stelle für unsre Frage etwas ergibt. Wenn es hier heißt: In summa sciendum est, his qui in potestate manu mancipiove sunt, nihil in iure cedi posse; cum enim ista- rum personarum nihil suum esse possit, conveniens est scilicet, ut nihil suum esse in iure vindicare possint, so ist klar: diese Personen können ihren Gewalthabern durch in iure cessio nicht erwerben, weil diese eine Schein- vindikation ist und den Gewaltunterworfenen die Partei- fähigkeit fehlt (ut nihil-vindicare possint). Man wende

*) Erman a. a. 0.

Vindicatio utilis von Mayr, Robert

Zum römischen Sklavenrecht.

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nicht ein, das laufe auf einen Zirkel hinaus, denn als Grund für die fehlende Parteifähigkeit werde ja angegeben cum istarum personarum nihil suum esse possit. Die Argumen- tation schreitet vielmehr ganz korrekt so fort: weil diese Personen eigene Rechte nicht haben können, können sie nicht als Kläger auftreten, und weil sie dies nicht können, können sie ihren Gewalthabern mittelst in iure cessio nicht erwerben. Durch den Umstand, daß istarum perso- narum nihil suum esse potest, ist ja zweifellos nicht aus- geschlossen, daß sie ihrem Gewalthaber erwerben können; nur in iure cessio ist ausgeschlossen, weil diese formell ein Vindikationsakt ist und Parteifähigkeit erfordert. Wie aber ihre Rechtsbehauptung lauten kann oder muß, wenn sie durch Manzipation erwerben, darüber läßt sich aus der Stelle nichts entnehmen.

V. Vindicatio utilis.

Von Robert von Mayr.

I. Der Stand der Frage. Die einzelnen Fälle, in denen die Quellen von der vin- dicatio utilis handeln, stehen im großen und ganzen fest.1) Nur einige wenige Stellen, die bisweilen in diesen Zusammen- hang gebracht werden2), sind auszuscheiden.3) Dagegen ist ') Es sind dies: D. 6. 1. 5. 3; 24. 1. 30 und 55; 26. 9. 2; 39.6 (29 und) 30; 41.1. 9 § 2; C. 3. 32. 8; 5. 3. 15 § 1; 5. 12. 30; 5. 13. 1 § 5a; 8. 54 (55). 1. — ') D. 41.1. 41; fragm. Vat. §§ 85 und 272. — ') 1. 41 cit. will H. Krüger (Sav. Z. E A. 12. Bd. 8. 165, 168) hierher gestellt wissen. Lenel (Edikt 8. 146; Peltier I 8. 212) begnügt sich damit, sie unter den der vindicatio nachgebildeten actiones in factum anzuführen. Das ist aber wenigstens so lange nicht dasselbe, als das Wesen der technisch so genannten vind. ut. nicht feststeht. Die Stelle selbst sagt nur: -tuendi ergo cives erunt et adversus petentem exceptione et

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Robert von Mayr,

die vindicatio utilis, nachdem sie lange Zeit in ihrer ganzen Ausdehnung als klassisches Rechtsinstitut hingenommen wor- den war1), neuestens dem Verdachte der Interpolation aus- gesetzt worden.2) actione adversus possidentem adiuvandi. Die Klage ist zweifellos a° in factum wie die exceptio eine solche in factum (D. 44. 4. 23). Mehr will auch Krüger (a. a. 0. 8. 168) nicht behaupten. Mehr läßt sich aus der Stelle auch nicht entnehmen (Mancaleoni, in dem 8. 86 n. 2 angeführten Aufsatze 8. 94 n. 1, 94 ff.). Jedenfalls läßt sich die Klage also nicht ohne weiteres als vind. utilis im technischen Sinne ansehen (Mancaleoni a. a. 0. S. 94 ff-; Erman, Sav.Z. R. A. 13. Bd. S. 209). — Fragm. Vat. § 85 vermißt in diesem Zusammenhänge Ferrini (Rivista italiana a. a. 0. 8. 105) in Verfolgung seiner anderwärts (Teoria gene- rale dei leg. e dei fideic. p. 26 ff., 659 ff.) eingehend begründeten Auf- fassung dieser Stelle. Allein desungeachtet wird man die hier ge- währte utilis actio, wenn sie sich auch „materiell auf das für das Vindikationslegat geltende Akkreszenzrecht“ stützt, formell doch als persönliche Klage, als „a° legati per damnationem“ anzusehen haben (Krüger a. a. 0. 8. 165 n. 1; so schon: Arndts bei Glück, 48. Bd. 8. 127ff. u. a. m.; jetzt mit ausführlicher Begründung: Mancaleoni a. a. 0. 8. 88 ff.). — Fragm. Vat. § 272 zogen zuerst Schulin (Über einige Anwendungsfälle der Publiciana in rem actio, Marburg 1873, 8. 16, 197 ff.) und Huschke (Das Recht der Publizianischen Klage usw., Stuttgart 1874, 8.34 n. 46) in den Bereich der vind. ut. Dagegen machte schon Brinz (Krit. Vjschr. 16. Bd. 8.254) geltend, daß hier von einer utilis actio in rem überhaupt nicht die Rede sei, was ihn allerdings nicht hinderte, in seinen Pandekten (I2 §178 n. 72) diese Stelle (vermutlich aus Versehen) selbst unter die Fälle der vind. ut. aufzunehmen. Schulin (a. a. 0. 8. 200) war hierzu durch seine Auf- fassung von der l. 29 D. 39. 6 (s. unten 8. 95 n. 7) veranlaßt worden. Nunmehr macht aber Mancaleoni (a. a. 0. 8. 85) mit Recht darauf auf- merksam, daß die kritischen Worte: „recte sive in rem actione sive condictione repetuntur nec ea“ lediglich der Versuch einer Rekonstruk- tion einer tatsächlich unleserlichen Lücke durch Huschke sind. Momm- sen bemerkt in seiner Ausgabe (N. 9 ad h. 1.) überdies, daß diese Rekonstruktion schon den Raumverhältnissen nach unmöglich sei. Dazu kommt, daß dieser Abschnitt des Fragmentes in dessen Wieder- holung im Kodex (8. 55 (56). 1) gänzlich fehlt, daß aber die Kompila- toren anbetrachts ihrer Vorliebe für die vind. ut. (vgl. vorläufig Erman a. a. 0. 8. 208) sich solche kaum hätten entgehen lassen, wenn sie an dieser Stelle zu finden gewesen wäre. (Vgl. Mancaleoni 8. 85 f.). *) Vgl. die Klagen über die mangelhafte Quellenkritik in dieser Frage bei Ferrini, Rivista italiana per le scienze giurid. 9. Bd. 8.105: H. Krüger, Sav.Z. R. A. 12. Bd. 8.171; Mancaleoni a. a. 0. 8. 3 n. 5. — *) Siehe unten 8. 85 n. 9 und 8. 86 n. 2.

Vindicatio utilis.

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Die Echtheit einzelner hierher gehöriger Stellenl) leug- nete zunächst Eisele2), nachdem schon Hugo Krüger3) in unverbindlicher Weise manche Zweifel4) angeregt hatte. Diesem letzteren gebührt zugleich das Verdienst, der Not- wendigkeit einer geschichtlichen Erklärung der vindicatio utilis zuerst das Wort geredet zu haben.5) Diese Erschlies- sung des historischen Verständnisses der vindicatio utilis nahm sodann Erman6) in Angriff, gewohntermaßen ebenso gründlich wie vorsichtig, unter Vermeidung jeder nicht klar vor Augen liegenden7) Interpolationsannahme.8) Auf diese Vorarbeiten gestützt versuchte ich in meiner Erstlings- schrift9) die Behauptung zu begründen, daß die vindicatio utilis nicht einen prozessualen Anspruch eigener Art reprä- sentiere, sondern, „teils interpoliert, teils die wirkliche Vin- dikation mit Umstellung der Subjekte sei, teils eine durch privilegium principis gewährte besondere Klage.“10) Fast

l) D. 26. 9.2; 24.1.55. — 2) 8av. z. R. A. 13. Bd. S. 127 f. — ») Sav.Z. R. A. 12. Bd. 8. 163. — *) Insbes. für D. 24. 1. 55. — 5) a. a. O. 8.171. Er macht dort darauf aufmerksam, daß erst in der spätklassi- schen Zeit cond. und vind. ut. nebeneinander auftreten; Gaius und vor ihm Varus und Nerva erwähnen jene noch nicht; Labeo scheine im Falle der 1. 29 § 1 D. 24. 1 keine von beiden zugelassen zu haben; ein Ausspruch des Paulus (D. 39. 6. 35. 3) lasse sich vielleicht dafür ver- werten, daß die Prokulianer an der Zulässigkeit der cond. bei mortis causa donatio gezweifelt und für diesen Fall die vind. ut. vorgezogen haben. — Gegen diese letztere schon von Cuiacius (Op. I p. 1275, tract. II ad African. zu 1. 23 h. t.) und Keller (Instit. 8. 349 f.) ver- tretene Anschauung macht einerseits Pernice (Labeo III, 1 8. 280 n. 2) geltend, daß die Prokulianer vermutlich in diesem Falle überhaupt keine Rückforderung gewährten, andererseits Erman (Sav.Z. R. A. 13. Bd. 8. 221 f. n. 2), daß auch die Prokulianer des 2. Jahrhunderts die cond. bei der mort. c. don. zugelassen haben müssen (arg. D 39. 6. 23.24; 13 §1; 22.1,38 §3; 39.6.35 § 3.39.44 ; 30.37 §1). Siehe unten 8. 96 n. 5. - «) Sav.Z. R. A. 13. Bd. 8. 207 ff., 213 ff. — 7) C. 5. 3. 15 § 1, in die, wie der Vergleich mit C. Th. 3. 5. 2 zeigt, die utilis in rem actio hineininterpoliert ist (Erman a. a. 0. 8. 208). Eine Wahrnehmung, die Appleton (Histoire de la propriete pr4torienne et de l’action publicienne, II, Paris 1889 , 8.228) und ich (Condictio 8.274) uns hatten entgehen lassen. (8. unten S. 115 u. 7.) Wegen D. 24. 1. 30 (Erman a. a. O. 8.207) siehe unten 8. 90 n. 4. — 8) a. a. O. 8. 208. — •) Die condictio des römischen Privatrechtes, Leipzig 1900. — 10) a. a. O. 8. 262 ff., insbes. 8. 275.

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gleichzeitig, doch in Kenntnis und unter Berücksichtigung meiner Ergebnissex), kam ein italienischer Gelehrter2) zu dem reinen Resultate, daß die vindicatio utilis überhaupt Interpolationswerk sei.3) Dieser Anschauung schließt sich jetzt Lenel4), unter Berufung auf diese italienische Arbeit, wenn auch zögernd, an. Interpolation oder nicht ist dem- nach hier die Frage.5) II. Terminologie. Vor allem scheint es geboten, die Terminologie der vindicatio utilis festzustellen.6 *) Völlig quellenwidrig ist die Bezeichnung rei vindicatio utilis.,) Denn sie findet sich in keiner der in Betracht kommenden Stellen.8 *) Auch vindi- catio utilis wird die Klage nur in zwei Kodexstellen®) ge- nannt. Im übrigen wechselt die Bezeichnung utilis in rem actio10 *) oder in rem utilis u) mit der als utilis actio ad rem vindicandaml2) oder als utilis actio schlechtweg.13) Aus dieser Terminologie lassen sich zwei Konsequenzen ableiten. Die vindicatio utilis ist nicht identisch mit der actio Publiciana.14) In den Fällen, in denen die Klage nur als actio utilis schlechtweg bezeichnet wird, ist zumindest

*) In dem in der folgenden Note bezeichneten Aufsatze 8. 2 n. *), 8. 3 n. 4 und passim. — s) Mancaleoni, Contributo alia storia ed alla teoria della rei vindicatio utilis, Studi Sassaresi, 1,1, 1901, p. lff., 80 ff. — *) a. a. 0. 8. 97 Z. 16. — *) Lenel-Peltier, l’edit perpetuel, I 8. 211. — *) Literaturübersicbt bei Mancaleoni a. a. 0. 8. 1 n. 2. — •) Vgl. Krüger a. a. 0. 8. 163; Erman a. a. 0. 8. 201 f., 207. — ») Ein Fehler, dessen sich bisher fast alle Bearbeiter dieser Lehre, darunter auch ich in der Überschrift zu dem betreffenden Paragraphen (Con- dictio 8.262 § 16), schuldig machten. — ®) Vgl. Krüger a. a. 0. 8.164. - ») 3. 32. 8; 8. 54 (55). 1. - ") D. 6. 1. 5 § 3; C. 5. 3.15 § 1; 5. 13. 1 § 5 a. — ") D. 24.1. 55. — «) D. 26. 9. 2. — ") D. 39. 6. 30 ; 41. 1. 9 § 2; überhaupt nur „utilis“: D. 24.1. 30; wegen C. 5.12. 30.1, wo „a° in rem quasi in huiusmodi rebus propriis“ ohne Andeutung des bloßen Utilitätscharakters der Klage gewährt ist, siehe unten 8.103 f. — ") Vgl. Huschke a. a. 0. 8. 35 ff.; Brinz, Krit. Vjschr. 16. Bd. 8. 251 ff.; Pandekten I* § 178 8. 724 f.; Buonamici, Archivio giuridico, 43. Bd. S. 207 ff.; Brezzo, ebenda 8. 267 ff.; l'utilis actio del diritto Romano, rei vindicatio utilis usw., Torino 1889, 8. 93ff., 116ff.; Erman a. a. 0. 8. 201 f., 207; Mancaleoni a. a. 0. 8. 98 u. ä. m.

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der Zweifel gestattet, ob hier eine dingliche Klage, eine vindicatio utilis überhaupt vorliegt. Die utilis vindicatio ist nicht identisch mit der actio Publiciana. Diese zuerst von Schulin1) vertretene, dann von Appleton2) unter Aufbietung des größtmöglichen Apparates gestützte Anschauung darf heute als historische Reminiszenz betrachtet werden. Schulin geht bekanntlich davon aus, daß Eigentumserwerb nicht Voraussetzung für die Zuständig- keit der Publiciana sei, daß diese daher zuständig bleibe, wenn Kläger das Eigentum wieder verloren hat, vorbehalt- lich einer dem Beklagten aus seinem allfälligen Rechte an der Sache erwachsenden exceptio.3) Dieses „Fortleben“ der Publiciana findet er in den meisten Fällen der vindicatio utilis wieder.4) Daraus sowie aus einigen anderen Momen- ten5) ergibt sich für ihn die Identität von vindicatio utilis und Publiciana in rem actio. Appleton gab dieser Lehre die Formulierung: Die vindicatio utilis ist immer actio Publi- ciana, denn sie ist eine vindicatio ficticia, d. h. utilis im Gegensätze zur vindicatio directa.6) Gegen diese Annahme machte schon Huschke7) geltend, daß diese angebliche Publiciana in keinem dieser Fälle so genannt wird, und daß umgekehrt die Publiciana nirgends in den Quellen als utilis vindicatio bezeichnet ist.8) Brinz9 * * * * * * 16) 1) In der oben 8. 83 n. 3 angeführten Schrift. — *) In der oben 8. 85 n. 7 angeführten Schrift. — 8) a. a. 0. 8. 1 ff., 147 ff. u. a. m. — *) 8. 6 ff.. 14 f. - ») S. 156 ff, 195 f. — •) a. a. 0. II 8. 47 f. — 7) In seiner 8. 83 n. 3 angeführten Schrift 8. 36. — *) Auch die eine von Huschke (a. a. 0. 8. 36 n. 55) eingeräumte Ausnahme zugunsten der Publiciana actio rescissoria (C. 2. 53 (54). 5) hat nicht statt. Denn die hier gewährte Klage (Si ab hostibus et cet.) ist die vindicatio rescissa usucapione (vgl. Lenel, Edikt 8. 98 n. 4; Peltier I 8.141 n. 4 und 5), die in der vindicatio des dediticius heute ihr schlagendes Analogon gefunden hat. — Andererseits beruft sich zwar Schulin (Krit. Vjschr. 18. Bd. 8. 538 ff.) auf I). 6. 2.12 pr. und 17. 1. 57, vermag aber damit das terminologische Argument nicht zu entkräften. Denn diese beiden Stellen sprechen von Publiciana actio und können, wie Schulin (a. a. 0. 8. 538) selbst einräumt, besten Palles (vgl. aber jetzt namentlich Erman a. a. 0. 8.186 ff.) für die Zuständigkeit der Publiciana in der Hand des gewesenen Eigentümers oder bonae fidei possessor, nicht aber für die Identität von Publ. und vind. ut. beweisen. — •) Krit. Vjschr. 16. Bd. S. 253.

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führte ferner die „Pauliana“ der Institutionen1) als Beleg dafür an, daß die Fiktion bei Vindikationen nicht nur auf Usukapion, sondern auch auf Nichtveräußerung gestellt sein kann, daß mit anderen Worten2) nicht jede vindicatio ficticia (utilis) eine Publiciana sein muß, sondern ebensogut vindi- catio wie Publiciana sein kann. Unterstützt wird dieser Einwurf jetzt durch die vindicatio ficticia des fragmentum de dediticiis.3) Andererseits muß nicht jede vindicatio utilis eine fic- ticia sein. Denn die actio ficticia ist zwar actio utilis.4) Die actio utilis kann aber auch actio in factum5) oder actio „translata“6), d. h. Klage mit subjektiver Umstellung, mit Wechsel des Subjektes in Intentio und Condemnatio sein.7) Die vindicatio gewährt Beispiele für alle drei Funktionen der actio utilis. Als actio ficticia tritt sie auf in Form der

J) I. 4. 6. 6 (Si quis in fraudem creditorum rem suam alicui tra- diderit, bonis eius a creditoribus ex sententia praesidis possessis per- mittitur ipsis creditoribus rescissa traditione eam rem petere, id est dicere eam rem traditam non esse et ob id in bonis debitoris man- sisse) , aus welcher Stelle jetzt auch Lenel (Peltier II S. 179 f., insbes. S. 180 n. 1 und 3; anders noch: Edikt 8. 352) eine actio in rem hervor- gehen läßt. (Vgl. die verschiedenen Ansichten bei Girard, Manuel, 3. Aufl. S. 424 f. n. 3.) — ») Brinz, Krit. Vjschr. 16. Bd. 8. 253 f.. 254 f.; Pand. 1 * § 178 8. 724; auch Huschte a. a. 0. 8. 36. — *) Sav.Z. R. A. l.Bd. S. 97 II. 8ed cum lege de bonis rebusque eoru(m) hominum ita ius dicere iudicium reddere praetor iubeatur, ut ea fiant, quae futura forent, si dediticiorum numero facti non essent et rei. und dazu Paul Krüger, ebenda 8.98 zu n. 13; Lenel-Peltier I 8. 210 n. 2. — 4) Gaius 4. 38:-actio utilis-id est, in qua fingitur; 4. 34: habemus adhuc alterius generis fictiones in quibusdam formulis, veluti cum is, qui ex edicto bonorum possessionem petiit, ficto se herede agit-non habet directas actiones; Ulpian lib. sing. reg. 28,12; Gaius 2.253 ; 4.38; vgl. auch D.4. 6. 20; 13. 7.24 pr.; 24. 3. 59. — •) D. 23. 4. 26 § 3; 47. 8. 2 § 20 in Verbindung mit 9. 2. 9 8 2; 47. 2. 51 in Verbindung mit 9. 2. 53; 9. 2. 30 § 1 in Verbindung mit 9. 2.11 §§ 8 und 17; vgl. Keller-Wach, 5. Aufl. §89 S. 445 ff.; Bethmann-Hollweg II § 96 S 314 f.; Lenel, Edikt 8.159 f.; Ad. Schmidt, Sav.Z. R. A. 11.Bd. 8. 150f. n. 7; Krüger, Sav.Z. R, A. 12. Bd. 8. 165 u. a. m. — *) Ein Ausdruck Kellers (Keller-Wach § 33 S. 162). — ') D. 12. 6. 3; 23. 5. 7 pr.; 24. 3. 45 i.f. u. a. m.

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Publiciana1), der Pauliana2) und der Deditizierklage.3) Als actio in factum fungiert sie zum Schutze des Super- fiziars4 *), des Emphyteuta3) und der Gemeinde wegen der ihr geschenkten Statue6), als actio translata anscheinend zum Schutze gewisser Vertretener aus Erwerbsgeschäften ihrer Vertreter.7) Darum mußte auch der Versuch, die vindicatio utilis in allen Fällen als actio ficticia zu denken8), von vornherein zumindest einseitig erscheinen9), obschon eine gewisse all- gemeine Vorliebe des Prätors für fiktizische Formulierungen nicht in Abrede gestellt werden kann.10 *) Läßt sich da- her — die Echtheit der Texte vorausgesetzt — zwar für einzelne der fraglichen Stellenu) fiktizische Formulierung mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit vermuten12), so scheint doch deren Mehrzahl solcher Konstruktion zu widerstreben.13 *) Jedenfalls darf also nach dem heutigen Stande der Quellenkenntnis die Identifizierung von vindicatio utilis und actio Publiciana ebenso abgelehnt werden wie die von vin- dicatio utilis und ficticia. Ob dagegen die vindicatio utilis in allen Fällen als Produkt freier prätorischer Rechtsbildung, als „freie prätorische Dekretalklage“ anzusehen ist, als plastischer Ausdruck der allgemeinen Wahrnehmung, daß „die freie dekretale utilis actio bis in die byzantinische Zeit ’) Gaius 4.36: item usucapio fingitur in ea actione, quae Publiciana vocatur;-— vgl. I. 4. 36. 4: nullam habet directam in rem actionem — — — sed inventa est a praetore — — — actio Publiciana; D. 6. 2. 7 § 6:-ad instar proprietatis. — 2) Siehe oben 8. 88 n. 1. — 8) Siehe oben 8. 88 n. 3. — *) D. 43. 18. 1 §§ 1, 3, 4, 6; 6. 1. 73 § 1, 74, 75; vgl. Ad. Schmidt, Sav.Z. R. A. 11. Bd. S. 150; Krüger, Sav.Z. R. A. 12. Bd. 8.165. — ‘) D. 6. 3. 1 § 1, 2; 8. 1. 16; 39. 2. 15 § 26; 21. 2. 66 pr. — •) D. 41. 1. 41; siehe oben 8. 83 n. 3. — ’) D. 6. 2. 7 A 10; vgl. Brinz, Krit. Vjschr, 16. Bd. 8. 254. Die Formel der vindicatio translata überliefert Gaius 4.86: — — in rem quoque si agat, intendit: Publii Mevii rem esse ex iure Quiritium et condemnationem in suam personam convertit. —= *) Brezzo in dem oben 8.86 n.14 angeführten Werke. — #) Vgl. Krüger, Sav.Z. R. A. 12. Bd. 8. 165 f., 167 f. — 10) Vgl. Erman, Sav.Z. R. A. 13. Bd. 8. 209. — ") D. 6. 1. 5 § 3; 41. 1. 9 § 2. — '*) Vgl. Krüger a. a. O S. 165; Lenel, Edikt 8. 146; Erman a. a. O. 8.209 n. 2. — 1S) Vgl. Lenel, Edikt 8. 146; Krüger a. a. O. 8. 165; zum Teil a. M. Erman 8. 209 f.

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-— — — ein Hauptmittel zur Aus- und Weiter- bildung des in den Aktionen lebenden Rechtes“ x) war, kann erst die sorgfältige Kritik der Quellen lehren. III. actio in rem oder actio in personam? Die zweite zuvor gezogene Schlußfolgerung war die, daß es zweifelhaft sei, ob eine vindicatio utilis vorliegt, wo die Quellen nur von actio utilis schlechtweg sprechen. Dies ist in drei2), gemeiniglich der vindicatio utilis zuge- rechneten, Stellen der Fall. In dem einen Falle3) gewährt Gaius dem Manne, der seiner Frau Wolle geschenkt, die diese bereits zu einem Kleide verarbeitet hat, utilis actio. Daß die Stelle, wenn auch nur unabsichtlich, interpoliert ist, hat bereits Erman4) bemerkt. Denn die Anknüpfung mit tarnen und der Infinitiv sollen den Satz offenbar als Ausspruch Labeos charakteri- sieren. Wenn aber schon Labeo diese actio utilis gekannt hätte, wäre dies gewiß von Pomponius5) erwähnt worden. In der Tat wird es sich daher nur um einen Zusatz des Gaius zu Labeo handeln. Inhaltlich läßt sich nicht mit Sicherheit entscheiden, ob die Stelle in ihrem ursprünglichen Zusammenhänge mehr auf einen Zweifel des Spezifikationsrechtes oder auf die Frage der Schenkung zwischen Ehegatten abzielte.6) Der jetzige Zusammenhang sowie der Umstand, daß Gaius in seiner Spezifikationslehre7) dieses Falles nicht gedenkt, sprechen eher für das letztere.8) Jedenfalls ist aber das ') Vgl. Brezzo a. a. 0. 8. 135, 145 n. 3. 159, 171, 185, 208; Erman a. a. 0. 8. 201, 202 f., 203 n. 5, insbes. auch eine quellenmäßig belegte Widerlegung des Einwurfes Schulins (a. a. 0. 8. 14, 46 , 87) und Appletons (a. a. 0. 8. 89, 107 f., 153 f. usw.), daß die vind. ut. aus dem Juristenrechte stamme und darum nicht Dekretalklage sein könne. — *) D. 24. 1. 80 ; 39. 6. 30; 41.1. 9 §2. - ») D. 24. 1. 30: utilem tarnen viro competere; zum Verständnisse dieser Worte ist die Kenntnis der vorausgehenden Stelle (D. 24r 1. 29 § 1) unumgänglich: Si vir uxori lanam donavit, et ex ea lana vestimenta sibi confecit, uxoris esse vestimenta Labeo ait. — 4) Sav.Z. E. A. 13. Bd. 8. 207. — 5) D. 24. 1. 29 § 1; 31 pr. — •) Vgl. Erman a. a. 0. 8. 216 n. 2. — 7) Inst. 2. 79; libr. 2 aureorum (D. 41. 1. 7 § 7). — *) Vgl. Erman a. a. 0. 8. 217 n. 2 a. E.

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Eigentum durch Spezifikation erloschen.1) Nach allge- meiner2), auch von Gaius3) anerkannter Regel wäre daher mit Rücksicht auf die Nichtigkeit der Schenkung zunächst an die condictio zu denken. Diese scheint jedoch hei Spezifikation nur aus dem Gesichtspunkte des furtum zu- gelassen worden zu sein.4) Dagegen wird für den ver- wandten Fall der ferruminatio eine actio in factum ge- währt.5) Daß die Klage hier nicht so, sondern actio utilis genannt wird, könnte nach zuvor Bemerktem jedenfalls kein Hindernis sein, sie dennoch als actio in factum anzu- sehen.6) Fraglich ist nur, oh fih eine dingliche Klage ge- dacht werden muß. Dies glaubt Jhering>!) darum, weil Gaius nicht die naheliegende condictio, sondern an deren Stelle eben die actio utilis gewährt wissen will; eine Argumentation, die bereits zuvor8) ihre Widerlegung gefunden hat. Die von anderer Seite9) geltend gemachte Anknüpfung an die voraus- gehende Stelle aber könnte nur dann für den dinglichen Charakter der utilis actio sprechen, wenn an eine actio ficticia zu denken wäre, die das Moment des Eigentums- verlustes weginterpretiert10) oder Spezifikation im Namen des früheren Eigentümers annimmt.11) Für diese Annahme fehlt es aber nicht nur an jedem halbwegs sicheren Anhalts- punkte, sie wäre vielmehr geradezu beispiellos.12) All diese Umstände zusammen genommen und mangels eines zwingenden Grundes für die Auffassung als dingliche Klage hat daher die Annahine einer persönlichen actio in

') Gaius 2. 79; D. 41. 1. 7 §§ 7 und 8; 26. - *) D. 24. 1. 5 § 18. - a) D. 24.1. 6. — *) D. 13. 1.13 pr.; vgl. auch D. 10. 4.12 § 3; 41. 3. 4 § 20; I. 2. 1 § 26 und Jhering, Dogm. Jhrbb. 1. Bd. 8. 138 n. 24. — s) D. 6.1. 23 § 5. — •) Siehe oben 8. 88 n. 5. Dies gegen Appleton a. a. 0. II 8. 94 No. 254. - 7) Dogm. Jhrbb. 1. Bd. 8. 137; ähnlich macht Schulin (a. a. 0. 8. 118 k.) für den dinglichen Charakter der Klage lediglich geltend, daß nicht abzusehen sei, „welche andere Klage mit den Worten utilis actio gemeint sein soll“, und „warum gerade eine actio in factum so genannt werde*. — s) Siehe oben n. 6. — *) Mancaleoni a. a. 0. 8. 82. — ,#) So in der Tat: Brezzo, L’actio utilis 8.181. — n) Vgl. Krüger, Sav.Z. R. A. 12. Bd. 8.166. — n) Vgl. Krüger a. a. 0. 8.166; Erman a. a. 0. S. 209 f. n. 4; Mancaleoni a. a. 0. 8. 83 n. 1.

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factum1) noch immer die größere Wahrscheinlichkeit für sich. Denn auch eine über die bereits erwähnte formale Änderung hinausgehende sachliche Interpolation scheint nicht überzeugend nachgewiesen. In dieser Hinsicht wird zunächst das Schweigen des Hains über diese Klage in anderem Zusammenhänge2) ver- wertet.3) Dies mag auffallend sein, kann sich aber auch aus anderen Gründen erklären.4) Bedenklicher ist bereits der offenkundige formale Eingriff der Kompilatoren5), in- sofern er den Verdacht gleichzeitiger materieller Text- änderungen von selbst nahelegt. Doch auch dies beweist nichts, sondern wäre besten Falles nur ein Moment mehr, um den auf anderem Wege gewonnenen Interpolationsver- dacht zu bestätigen. Solcher sachlicher Merkmale sollen nun vier vorliegen 6) : Die Gewährung der vindicatio utilis auf Grund desselben Tatbestandes, einer Schenkung zwischen Ehegatten, durch eine Konstitution Justiniane7), die Analogie einer zweiten, denselben Fall behandelnden Digestenstelle8), die ebenfalls interpoliert sein soll9), der Gebrauch von competere im Hin- blick auf eine Dekretalklage10) und die flüchtige Wendung „utilis" (ohne actio), die „byzantinisch“ genannt wird.11) Was das erste Argument anbetrifft, so zeigt sich dessen Schwäche am besten darin, daß ein anderer Bearbeiter dieser Lehre12) gerade umgekehrt die fragliche Konstitution J) Ygl. Mayr, Condictio S. 273 f.; auch Windscheid (Zwei Fragen aus der Lehre von der Verpflichtung wegen ung. Bereich., Programm, Leipzig 1878, 8. 17 f.) scheint die Klage als a° in personam anzusehen. — *) Siehe schon oben 8. 90 n. 7. — *) Mancaleoni a. a. 0. 8. 82. — 4) Siehe oben 8. 90 n. 8. — *) Siehe oben 8. 90 n. 4. — •) Mancaleoni a. a. 0. 8. 84. - 7) C. 5.13. 1 § 59. — ®) D. 24. 1. 55. — •) Mancaleoni a. a. 0. 8.13 ff.; siehe unten 8. 112 ff. — 10) Mancaleoni a. a. 0. 8. 84 n. 4 mit Berufung auf P. Kröger, Sav. Z. R. A. 16. Bd. 8. 5. — n) Mancaleoni a. a. 0. S. 17. Die Berechtigung dieses Vorwurfes kann fraglich erscheinen. Denn wenn die beiden angeblich interpolierten Digestenfragmente (D. 24. 1. 30 und 55) als Beweis hierfür heran- gezogen werden, so besteht zumindest die Gefahr einer petitio prin- cipii. Die einzige Kodexstelle aber (C. 5. 13. 1 § 5 a), in der dieser „Byzantinismus“ sich findet, macht deshalb nicht vollen Beweis, weil hier die zu supplierenden Worte „per actionem in rem* unmittelbar vorausgehen. — >*) Schulin a. a. 0. 8. 119 n. 125.

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durch das Digestenfragment inspiriert denkt.* 1) Läßt sich auf diese Weise Behauptung wider Behauptung stellen, so spricht doch gegen die Interpolation das Bedenken, was Gaius überhaupt gesagt haben soll, wenn die utilis actio unecht ist. Nicht wesentlich stärker sind das zweite und vierte Argument, selbst wenn die analoge Stelle interpoliert sein sollte. Denn der Beweis einer Interpolation aus einer Kette ebenso zweifelhafter Interpolationen ist immer mißlich. Bleibt daher als stichhaltiger Verdachtsgrund nur der Gebrauch des competere im Zusammenhänge mit einer prä- torischen Dekretalklage übrig. Ist nun zwar dieser Gebrauch eine Ausnahme von der Regel2), so ist er doch nicht die einzige. Denn diese Ausnahme wiederholt sich in einer Reihe zweifellos unverdorbener Stellen.3) Sollte aber selbst das competere interpoliert sein4), so würde dies viel- leicht gerade um so sicherer die Annahme einer persön- lichen Dekretalklage nach Analogie der condictio beweisen.5 * * 8)

x) Nebenbei bemerkt beweist die Analogie der beiden Stellen überhaupt nicht notwendig für eine in rem actio im Sinne des Gaius, sondern eventuell nur für eine Interpretatio duplex: actio in rem auch in der Gaiusstelle vom Standpunkte Justinians, actio in personam vom Standpunkte Gaius’. — s) Sicher bezeugt ist der regelmäßige Sprachgebrauch von competere für Zivil-, von dare für prätorische Klagen: Gaius 4.112 (vgl. auch Gaius 2.78; 253; 3.114; 203—205; 219; 222; 4. 8. 11. 71. 109). Später wird jedoch competere nicht bloß auch für ständige Klagen des prätorischen Ediktes gebraucht (D. 14. 1. 5 §1; vgl. Gaius 4. 74. 74 a), sondern auch von solchen Klagen, die der Prätor erst causa cognita gewährt (Paulus 8. R. 1. 7. 4; D. 4. 3. 7 § 9. 31; 4. 6. 15 pr.; 4. 7. 3 § 5; C. 2. 21. 5; 2.34.1; 2. 48. 1; 3. 29. 4). — 3) Siehe die vorige Note a. E.; ferner: D. 2. 10. 3 § 1; 10. 4. 3 § 14 ^ 4. 7. 10 § 1; 50. 8. 2 § 9; und dazu Erman, Sav. Z. R.A. 13. Bd. 8.203f. n. 5. Die Vermutung einer Interpolation läßt sich daher auf diesem Gebiete nur mit größter Vorsicht und Zurückhaltung aufstellen. Als sicherstes Interpolationsmerkmal sieht es P. Krüger (Sav.Z. R. A. 16. Bd. 8. 4), dessen Ausführungen ich oben n. 2 gefolgt bin, an, wenn com- petere von Klagen gebraucht wird, die der Jurist gewissermaßen nur empfiehlt, erst vom Prätor gegeben wissen will. — *) Dies nimmt P. Krüger (a. a. O. 8. 5) aus dem oben n. 3 a. E. bezeichneten Grunde an. Ihm folgt Mancaleoni (a. a. O. 8. 84 n. 4). — *) Vgl. Mayr, Con- dictio 8. 274 nach n. 1. Denn eine die erwartete condictio vertretende

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Sollte aber nicht nur competere, sondern auch utilis actio interpoliert sein, was bleibt dann für Gaius übrig? Nach alledem wird daher an der Echtheit der Stelle und vermutlich auch an dem persönlichen Charakter der utilis actio festzuhalten sein. Der zweite Pall1) betrifft die mit der condictio ex poenitentia konkurrierende actio utilis dessen, der mortis eausa geschenkt hat. Er bietet eine doppelte Schwierigkeit, einmal vermöge seines Zusammenhanges mit dem voraus- gehenden Ulpianfragmente2), sodann an sich selbst. An diese beiden Stellen knüpft der berüchtigte Streit um den ipso iure Rückfall des Eigentums bei Eintritt der Resolutiv- bedingung an.3) Rein sprachlich paßt die erste der beiden Stellen am besten zu dem ipso iure Rückfall des Eigentums.4) Sach- lich fallt aber gegen diesen ins Gewicht der dadurch her- vorgerufene Widerspruch mit den Grundprinzipien der römi- schen Eigentumslehre5) und die widrigen praktischen Polgen.3) Aus diesen Gründen glaubt sogar Erman7) die Stelle für die vindicatio utilis in Anspruch nehmen zu sollen. Für diese Auffassung lassen sich anführen der ursprüngliche a° personalis in factum scheint vermöge ihrer Besonderheit weit mehr von der Einsicht des Prätors abhängig als eine des Vorbildes (D. 41. 1. 41) nicht ermangelnde actio realis in factum. x) D. 39. 6.30: Qui mortis causa donavit, ipse ex poenitentia condictionem vel utilem actionem habet. — *) D. 39. 6. 29: Si mortis causa res donata est, et convaluit, qui donavit, videndum, an habeat in rem actionem. Et si quidem quis sic donavit, ut, si mors conti- gisset, tunc haberet, cui donatum est, sine dubio donator poterit rem vindicare, mortuo eo tunc is, cui donatum est. Si vero sic, ut iam nunc haberet, redderet, si convaluisset, vel de proelio vel peregre rediisset, potest defendi, in rem competere donatori, si quid horum contigisset; interim autem ei, cui donatum est. Sed et si morte prae- ventus sit is, cui donatum est, adhuc quis dabit in rem donatori. — *) Ygl. die Literaturangaben bei Mancaleoni a. a. 0. 8. 73 n. 1. — 4) Erman, Sav.Z. R. A. 13. Bd. 8. 220. — 6) Vgl. Erman a. a. 0. S. 220; Appleton a. a. 0. II 8. 177 ff., 379 ff.; Mancaleoni a. a. 0. S. 23 ff. n. 1; siehe unten 8. 96 n. 4 und 5. — *) Vgl. Erman a. a. O. 8. 220 f. — 7) a. a. 0. 8. 221; ebenso Schulin a. a. O. 8- 57 ff.; Appleton II 8. 147ff, 156ff.; ErQger, Sav.Z. R. A. 12. Bd. S. 168; Brezzo, L’actio utilis, 8.187 ff.

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Zusammenhang der Stelle, allenfalls auch die Wendungen „potest defendi“ und „adhuc quis dabit“ als Beweis für den hypothetischen Charakter der von Ulpian erwarteten actio utilis.1) Allein der ursprüngliche Zusammenhang der Stelle läßt sich nur vermutungsweise dahin bestimmen, daß Ulpian in diesem 17. Buche seines Ediktkommentares eine Reihe der für Vindicatio und Publiciana gemeinsamen Punkte zu- sammenfassend erörtern wollte.2) Dafür, daß er hier ex professo von in rem actiones in factum handeln wollte3), fehlt es dagegen an sicheren Anhaltspunkten. Was aber die angedeuteten, bedenklichen Wendungen anbelangt, so hat schon Gradenwitz4) darauf hingewiesen, daß potest dici bei Ulpian nicht als Ausdruck eines sachlichen Bedenkens anzusehen ist.5) Wollte man jedoch selbst über diese Be- denken hinweggehen, so läßt sich nach Ermans aufrichtigem Geständnisse die Annahme einer actio utilis, die überdies nicht einmal ausdrücklich so genannt ist, hier trotzdem nur mit Mühe sprachlich rechtfertigen.6) Derselben Schwierigkeit begegnet die Annahme, daß im zweiten Teile der Stelle an die Publiciana gedacht sei.7) Denn auch für solche Unterscheidung gewährt die Stelle keine Basis8), ganz abgesehen davon, daß hier sowenig wie *) Vgl. Krüger a. a. O. 8. 168; Brezzo, L’actio 8. 189ff.; Archivio giurid. 43. Bd. 8. 291 n. 3. — *) Lenel, Edikt 8. 145 n. 3 a. E. (noch unsicherer Peltier I S. 210 n. 3). — 3) Krüger, Sav.Z. R. A. 12. Bd. S. 168. — 4) Interpolationen 8. 160, 234. — 5) Vgl. auch die Nach- weisungen bei Appleton a. a. O. II 8. 146 f. n. 4. — 8) Erman (a. a. 0. S. 221 n. 1) macht auf drei Bedenken aufmerksam: die Breviloquenz in rem actio für vindicatio directa und utilis. Denn im ersten Teile der Stelle ist jedenfalls au jene (vind. dir.) zu denken (vgl. Schulin 8. 58; Jhering, Dogm. Jhrbb. 1. Bd. 8. 125; Appleton II 8. 146 u. a. m.). Ebenso müßte interim competere sowohl wegen des interim als auch wegen des competere Anstoß erregen. Denn interim würde nicht passen, weil der Beschenkte doch iure civili Eigentümer bliebe (Jhering a. a. 0. 8. 124; Erman a. a. 0. n. 1 Z. 1), competere wäre im Hinblick auf die zu gewährende Dekretalklage bedenklich (siehe oben 8.93 »• 3), so daß P. Krüger (Sav.Z. R. A. 16. Bd. 8. 6) geradezu eine Inter- polation des competere annehmen zu müssen glaubt. — T) Schulin S. 78 f.; Appleton II 8. 146, 147 ff. — 8) Vgl. Audibert, Revue nouvelle historique, 1890, S. 290 ff.; Buonamici, Archivio giurid. 43. Bd. 8.224.

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in den übrigen Fällen der vindicatio utilis die Publiciana das geeignete Auskunftsmittel darböte. Ebensowenig läßt sich die Stelle auf die Übertragung des bonitarischen Eigentums an res mancipi *) beschränken. Denn so erwünscht diese Auslegung scheint, da sie ohne Textänderung die Annahme des ipso iure Rückfalles über- flüssig macht, so deutet doch nichts in der Stelle auf diese Beschränkung hin, und wäre damit doch nur für Ulpian, nicht auch für die Justinianische Kompilation die Schwierig- keit behoben.2) Immerhin lenkt aber diese Auslegung auf den richtigen Weg, auf die Notwendigkeit einer interpretatio duplex. Denn soll der Stelle in ihrer vorliegenden Fassung nicht Gewalt angetan werden, so kann sie nur im Sinne des ipso iure Rückfalles und für die vindicatio directa in Anspruch genommen werden.3) Dann widerspricht sie aber nicht nur dem klassischen Rechte überhaupt4), sondern insbesonders auch dem von Ulpian5) sonst eingenommenen Standpunkte. *) Czyhlarz, Resolutivbedingung 8. 91 ff.; Scheurl, Beiträge II 8. 237 f. — *) Schulin 8. 77 f. — ®) Vgl. namentlich Jhering, Dogm. Jhrbb. 1. Bd. 8.124 f. — 4) D. 22. 1. 38 § 3; 12. 4.12; 39. 6. 35 Z 3. 39. 42pr.; fr. Yat. § 282. — * 8) D. 23. 3. 7 § 3; 24. 1. 7 § 2, 9. Eigentüm- lich beleuchtet wird die Stellung Ulpians und der Kompilatoren zu der ipso iure Wirkung der Resolutivbedingung, insbes. durch D. 39. 6. 37 § 1 und 13. 7.13 pr. Dort gibt Ulpian mit Berufung auf Julian dem mort. c. donator neben der cond. einen Anspruch auf Restitution des Sklaven selbst. Die Schwierigkeiten, die dieser Umstand der Aus- legung bereitete, sind bekannt (vgl. Mayr, Condictio S. 187fl). Das „restituere compellitur“ deutet vielleicht eine dingliche Klage an. (Vgl. Eisele, Sav.Z. R. A. 18. Bd. 8. 32). Nimmt man hinzu, daß Julian in der Parallelstelle (1.19 eod.) diese zweite Eventualität überhaupt nicht erwähnt, so wird der durch eine Reihe formaler Momente be- gründete Interpolationsverdacht bestätigt (Eisele a. a. 0.). Ähnlich hat Eisele (Sav.Z. R. A. 13. Bd. 8.125) die Interpolation der 1. 13 pr. cit.: „sed et ipse debitor aut vindicare rem poterit aut in factum actione adversus emptorem agere“, die ebenfalls Ulpian die dingliche Wirkung der Resolutivbedingung vertreten ließe, unter Hinweis auf D. 20. 5. 7 § 1 nachzuweisen versucht. — Bedenkt man endlich den Widerspruch zwischen fr. Vat. § 283 („ad te“) und C. 8. 54 (55). 2 („ad tempus“), den Appleton (II 8. 177 f.) mit aller nur wünschenswerten Beweiskraft dargetan hat, so geben diese Umstände zusammen die fast sichere Überzeugung, daß es den Kompilatoren darum zu tun war,

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Will man sich daher nicht der zuletzt gedachten Interpre- tation anschließen, die im Wortlaute der Stelle wenig An- halt findet, so erübrigt nur* 2 *) die Annahme einer ähnlichen Interpolation, wie sie für einen verwandten Fall8) wahr- scheinlich gemacht ist.4) Die Stelle wäre übrigens vielleicht niemals in die Lehre von der vindicatio utilis hineingezogen worden, wenn nicht ihre Verkoppelung mit dem anschließenden Fragmente solche Vermutung nahegelegt hätte. Dieser Zusammenhang ist aber, wie schon die weit voneinander abliegenden Inskrip- tionen beider Stellen5) beweisen, gewillkürt. Der Zusammen- hang, in dem das zweite Fragment ursprünglich stand, ist vielmehr äußerst unsicher.6) Ihrer Inskription nach gehört diese Stelle in das Kapitel der sponsio und fideiussio.7) Lenel stellte daher zuerst8) die ihm selbst „kaum wahrscheinlich dünkende Vermutung“ auf, daß sie einen Fall im Auge hatte, in dem es erlaubt war in infinitum satis accipere.9) Unterstützt würde diese An- nahme dadurch, daß der verwandte Fall der letztwilligen Zuwendung ex testamento ausdrücklich als Beispiel solcher satisdatio angeführt wird.10) Neuerdings11) ist jedoch Lenel von dieser Hypothese wieder zurückgekommen, um an deren Stelle die nicht weniger zaghafte Anregung vorzu- bringen12), ob nicht etwa an einen Zusammenhang mit der Akzeptilation des Gläubigers zugunsten des Bürgen13) ge-

im Gegensätze zum klassischen Rechte der ipso iure Rückwirkung der Resolutivbedingung zum Durchbruch zu verhelfen und diesem Gedanken auch in 1.29 cit. Ausdruck zu verleihen. (Vgl. Mancaleoni S. 28 ff. n. 1.) Wegen des angeblichen Gegensatzes zwischen Sabinianern und Prokulianem in dieser Frage siehe oben 8. 85 n. 5. *) Oben 8. 96 n. 1. — s) Denn auch meine früher (Condictio 8. 271) versuchte Auslegung scheint mir heute nicht mehr haltbar (vgl. Mancaleoni 8. 25 n. 1). — 8) D. 39. 6. 87 § 1. — 4) Siehe oben S. 96 n. 5. — 6) 1. 29 cit.: Ulpianus libro XVII ad ed.; 1. 80 cit.: Ulpianus libro XXI ad ed. — •) Vgl. Lenel, Edikt 8.169; Lenel-Peltier I 8. 246; Pernice, Labeo III, 1 8. 267 n. 4, 280 n. 2 a. E.; Mayr, Con- dictio 8. 271 f. — 7) Denn von dieser handelt Ulpian ad ed. 20, 21, 22; vgl. Lenel-Peltier I 8. 243. — •) Edikt 8.169. — •) Gaius 3. 125. — 1#) Vgl. Mayr, Condictio 8. 272 nach n. 1. — ") Peltier I 8. 246 n. 1. ") Peltier I 8.246. - ") D. 17.1.10 § 18.

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dacht werden könnte. Mag dem sein, wie ihm wolle, auf den Zusammenhang mit der sponsio und fideiussio weist auch das „ipse“ des Textes hin, das in der vorliegenden Fassung der Stelle einen Gegensatz vermissen läßt, der vielleicht in der Gegenüberstellung von Geschenkgeber und Bürgen zu suchen ist. Dann wäre die condictio auf den Geschenkgeber, die actio utilis als dessen actio cessa auf den Bürgen zu beziehen.1) Einen anderen Ausweg bietet die Vermutung, daß die ganze Stelle von den Kompilatoren zurecht gemacht sei.2) Hierfür spricht schon die sichtlich gekünstelte Herstellung des Zusammenhanges.3) Außerdem macht vielleicht nicht so sehr die condictio ex poenitentia stutzig4) als vielmehr die actio utilis selbst, falls sie wirklich als actio in rem auf- zufassen sein sollte. Denn für den hier fraglichen Tat- bestand scheint die vindicatio utilis frühestens erst durch die Kaiser Valerianus und Gallienus eingeführt zu sein.5) Ist nun die actio utilis an dieser Stelle actio in perso- nam oder actio in rem? Beide Anschauungen haben ihre Vertreter gefunden.6) Die Argumente zugunsten der actio in rem sind jedoch schwach. Denn daß eine actio in per- sonam in Form der condictio schon zustand7), schließt die Gewährung einer actio (personalis) in factum nicht aus.8) *) Vgl. Mayr, Condictio S. 272 f.; allerdings genügt diese Inter- pretation nicht für die Kompilation; für diese siehe unten 8. 99 n. 3. — *) Vgl. Pernice, Labeo III, 1 S. 267 n. 4 , 280 n. 2 a. E.; Girard, Manuel, 3. Aufl. S. 940 n. 6; Naber, Mnemosyne, N. F. 22. Bd. 8. 58 be- schränkt die Interpolation auf die Worte: „vel utilem actionem“. — *) Siehe oben 8. 97 nach n. 5. — 4) Denn für die mortis causa donatio ist das Reurecht auch sonst bezeugt: Paulus, S. R. 3.7.2; D. 39.6. 16 und 30; vgl. Mayr, Condictio 8. 261 f. — *) C. 8. 55. 1; siehe unten S. 119 f. Vgl. Erxleben, Condictiones sine causa II 8. 105 A; Pernice, Labeo III, 1 8. 267 n. 4; Mayr, Condictio 8. 273. — *) actio in perso- nam: Cuiacius Op. I p. 1275, tract. II ad Afr. ad 1. 23 h. t.; Savigny, System IV 8. 256 n. f.; Voigt, Condictiones 8. 807f. n. 786. — actio in rem: Pagenstecher, Eigentum III 8. 28; Jhering, Dogm. Jhrbb. 1. Bd. 8.125; Schulin a. a. O. 8. 79 ff.; Appleton II 8. 151 ff; Pernice, Labeo III, 1 8.267 n. 4; Erman, Sav.Z. R. A. 13. Bd. 8.219 n. 3; Brezzo, L’actio 8.192. — 7) Dies machen geltend: Pagenstecher a. a. O. 8. 28; Jhering a. a. O. 8. 125. — ®) Vgl. D. 39. 6. 18. 1; wegen der Interpolation der condictio an dieser Stelle (arg. D. 39. 6. 31 § 3) vgl. Pemice, Labeo III 8.282 n. 4; Mayr, Condictio 8.184 n. 4; Sav.Z. R. A. 25. Bd. 8. 223 f.

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Der Gegensatz zur vindicatio directa des vorausgehenden Fragmentes1) könnte für eine actio in rem utilis nur im vorliegenden Zusammenhänge beweisen. Wenn aber gefragt wird, an welche utilis actio in personam man denken soll2), so ist auf die von Julian unter fast gleichen Voraussetzungen gewährte actio in factum3) zu verweisen, die unbedenklich actio utilis genannt werden durfte.4) Ob dagegen solche persönliche actio in factum im Vergleich zu der von vorn- herein zuständigen5) condictio einen besonderen Nutzen ge- währen konnte, ist eine so subtile Frage, daß daraus wenig- stens kein überzeugendes Argument gegen deren Gewährung im vorliegenden Falle geschöpft werden kann.6) Andererseits lassen sich vielleicht die grammatikalische Verbindung von condictio und actio utilis durch das ein- fache vel7) und die Anschauung des Basilikenscholiasten8) für den persönlichen Charakter der letzteren ins Feld führen. Für die Justinianische Kompilation käme allenfalls noch in Betracht, daß die Funktion der dinglichen Klage auf dem Gebiete der mortis c. donatio in dem vorausgehenden Frag- mente erschöpfend erörtert zu sein scheint.9) Zusammenfassend läßt sich daher sagen: Die Stelle

*) Dies machen geltend: Pagenstecher 8. 28, Jhering 8. 125. — •) Dies fragt Jhering 8. 125. — ®) D. 89. 6. 18. 1. Der Vorwurf Jherings (S. 125) gegen Savigny (System 4. Bd. 8. 256 n. f.) trifft nur insofern zu, als dieser unter der actio in factum bez. utilis eine actio in factum civilis oder actio praescriptis verbis verstehen will (vgl. Pokrowsky, Sav. Z. R. A. 16. Bd. 8. 80 ff.), dagegen nicht, soweit er sich gegen die Identifizierung von a° utilis und in factum richtet; siehe die folgende Note. — 4) Siehe oben 8. 88 n. 5 und D. 23. 4. 26 § 3 und dazu Erman a. a. 0. 8. 219 n. 3. — 8) Immerhin ist der Zweifel gestattet, ob nicht im Sinne Pernices (siehe oben 8.85 n. 5) die actio in factum vielleicht das ältere Schutzmittel ist als Übergang von der nicht rückforder- baren zu der durch condictio gedeckten m. c. donatio. Dann wäre das Nebeneinanderbestehen beider Klagen historisch zu erklären. Einen ähnlichen Gedanken äußert Mancaleoni (a. a. 0. 8.30 n. 1), indem er die actio (personalis) in factum als Rest des ursprünglichen Gegensatzes zwischen Sabinianern und Prokulianern (siehe oben 8. 85 n. 5) hinzu- stellen versucht. — * *) Vgl. Erman a. a. 0. 8. 220 n. 3. — 7) Hierauf macht aufmerksam: Voigt, Condictiones S. 807 n. 786. — ®) Zu Bas. 47. 3. 30: Tavxrjv ifxqpäxrovfi ixäXeoev diy Irj fiep ff — Hanc appellavit in factum dig. 18 them. 2. — •) Vgl. Mayr, Condictio 8.272.

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unterliegt jedenfalls einem starken Interpolationsverdacht. Der Zusammenhang nötigt aber weder für Ulpian noch für Justinian zur Annahme einer utilis actio in rem.1) Ist jedoch vom Standpunkte Justinians an eine solche zu denken, so spricht doch schon die historische Entwicklung gegen die gleiche Annahme für Ulpian.2) Neigt man dagegen zur actio in personam, so ist für Justinian jedenfalls an eine actio in factum im Sinne des analogen Julianfragmentes, für Ulpian — die Echtheit des Textes vorausgesetzt — vielleicht an die actio utilis des Bürgen an Stelle der actio directa (con- dictio) des Hauptschuldners zu denken. Die dritte Stelle3) gewährt die berühmte actio utilis auf Ersatz des Wertes der „Maltafel“. Hier nötigt aller- dings der beabsichtigte Gegensatz zur recta vindicatio die Annahme einer utilis actio in rem wenigstens für das justi- nianische Recht auf.4) Fraglich kann daher nur sein, ob

*) Die Annahme einer Publiciana (Schulin S. 79 ff; Appleton II 8.151 ff.) verbietet sich hier aus denselben Gründen wie anderwärts (vgl. Buonamici, Archivio giurid. 43. Bd. 8. 224 f.; Erman a. a. 0. 8.219 n. 4, 220). Ebenso unannehmbar ist aber die Vermutung, daß mit der actio utilis eine vind. directa gemeint sein soll (Buonamici a. a. 0. 8. 224). Denn solcher Sprachgebrauch ist nirgends bezeugt. — *) Vgl. auch Mancaleoni a. a. 0. S. 30 f. — 3) D. 41. 1. 9 §2: Sed non uti litterae chartis membranisve cedunt, ita solent picturae tabulis cedere; sed ex diverso placuit, tabulas picturae cedere. Utique tamen con- veniens est, domino tabularum adversus eum, qui pinxerit, si is tabulas possidebat, utilem actionem dari; qua ita efficaciter experiri poterit, si picturae impensam exsolvat, alioquin nocebit ei doli mali exceptio; utique si bona fide possessor fuerit, cui solverit. Adversus dominum vero tabularum ei, qui pinxerit, rectam vindicationem com- petere dicimus; ut tamen pretium tabularum inferat, alioquin nocebit ei doli mali exceptio. — 4) Vgl. Theophilus, Paraphrase zu I. 2.1. 34; abzulehnen ist auch für diesen Fall die Annahme Buonamicis (Archivio giurid. 43. Bd. 8. 216 f.), daß die actio utilis als vindicatio directa anzusehen sei, die nur deshalb utilis heiße „non perche difetti di qualche cosa in ordine alle prescrizioni della legge; ma perche non e regolare e certa come le altre rivendicazioni“. Denn abgesehen von dem ungewöhnlichen Sprachgebrauche (siehe oben n. 1) ist hier schon die Gegenüberstellung von vindicatio und vindicatio undenkbar. Gegen die Publiciana (Schulin a. a. 0. 8. 96 ff., Appleton II 8. 86 f.) spricht hier, abgesehen von den schon wiederholt betonten Umständen, ins- besondere auch die Erwägung, daß hier „von den beiden Elementen

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schon Gaius die actio utilis als dingliche Klage ansah. Die Verwertung analoger Stellen1) ist hier vorerst besser zu unterlassen. Denn diese gewähren in ihrer vorliegenden Fassung bald dingliche Klage2), bald persönliche actio in factum.3) Um so beachtenswerter ist die wiederholte Be- handlung derselben Frage durch Gaius selbst, die im Ori- ginale überliefert ist.4) Ein Vergleich beider Stellen zeigt die in die Augen springende Erscheinung, daß das Digestenfragment die Klage des Malers als recta vindicatio bezeichnet, während die Institutionenstelle sie lediglich als petitio charakterisiert. Nicht unwesentlich scheint ferner, daß die Institutionen aus- drücklich die bona fides des Malers betonen und für den gegenteiligen Fall die actio furti androhen.5) Endlich ist nicht außer acht zu lassen, daß in beiden Fällen die actio utilis nur gegen den Maler selbst eingeräumt6) und auf Ersatz des Geldwertes beschränkt ist7), zwei Umstände, die mit der dinglichen Klage geradezu unverträglich sind. der diabolica probatio, bedeutender Wert und individuelle Erkennbar- keit, -nicht weniger als alle beide fehlen“ (Erman, Sav.Z. R. A. 11. Bd. 8.217) und darum für die Gewährung der Publiciana an Stelle der vindicatio überhaupt kein Grund vorliegt. *) D. 6. 1. 5 § 2 — 6. 1. 23 § 5. — *) D. 6. 1. 5 § 2. — ->) D. 6. 1. 23 § 5. — 4) Gaius 2. 78: Sed si in tabula mea aliquis pinxerit veluti imaginem, contra probatur: magis enim dicitur tabulam picturae cedere; cuius diversitatis vix idonea ratio redditur; certe secundum hanc regulam si me possidente petas imaginem tuam esse nec solvas pretium tabulae, poteris per exceptionem doli mali summoveri; at si tu possideas, consequens est, ut utilis actio mihi adversum te dari debeat, quo casu nisi solvam impensam picturae, poteris me per doli mali exceptionem repellere, utique si bonae fidei possessor fueris, illud palam est, quod sive tu subripuisti tabulam sive alius, competit mihi furti actio. — Damit stimmt im großen und ganzen (siehe unten 8.103 n. 2) überein: I. 2. 1. 34. — 5) Denn läßt die actio furti daneben als Lachklage die condictio (furtiva) zu, so scheint umgekehrt gegen den gutgläubigen Maler auch hier (siehe oben 8. 91 n. 4) die condictio zu versagen und die (ihr nachgebildete) Dekretalklage das einzige Auskunftsmittel; vgl. Mancaleoni a. a. 0. S. 40 n. 2. — •) Vgl. Jhering, Dogm. Jhrbb. 1. Bd. 8. 140 f.; Windscheid, Actio S. 215; Erman, Sav.Z. R. A. 13. Bd. 8. 214 n. 1 u. a. in. — ’) Vgl. Jhering a. a. O. 8. 140; Kindervater, Jhrb. des gern. R. 6. Bd. 8. 362 f.; Windscheid, Actio 8. 215.

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Sieht man daher von der recta vindicatio der Digesten- stelle ab, so deutet alles darauf hin, daß Gaius selbst nur an eine persönliche Klage auf Ersatz des Geldwertes denkt.1) Für diese actio utilis kann die Entscheidung noch zwischen actio ficticia und actio in factum schwanken. Für eine actio ficticia spricht, daß hier „gegensätzlich zur actio utilis die ,recta vindicatio4 im Sinne der directa, vielleicht auch an Stelle einer ursprünglichen directa vindicatio genannt“ wird 2) und daß die Fiktion „si tabula picta non esset“ den über- lieferten Fiktionsformen nicht widersprechen würde.3) Diese Annahmen basieren aber durchwegs auf dem dinglichen Charakter der Klage. Für die actio in personam läßt da- gegen die Analogie der ferruminatio4) auf eine actio in factum5) schließen. Nicht unbedeutend unterstützt wird diese Vermutung durch die Erwägung, daß der in Kede stehende Tatbestand vielleicht überhaupt der accessio näher steht als der specificatio.6 *)

*) Vgl. Mancaleoni a. a. 0. 8.43. — 2) Krüger, Sav.Z. R. A. 12. Bd. 8. 165 f. — *) Krüger a. a. 0. 8. 167; Jhering a. a. 0. 8. 139; Brezzo, L’actio 8. 177; Lenel, Edikt 8. 146. — *) D. 6. 1. 23 § 5; siehe oben S. 101 n. 3; Ennan, Sav.Z. R. A. 18. Bd. 8. 218) bemerkt mit Recht, daß die persönliche actio in factum nur gewähren konnte, wer die dingliche nicht zulassen wollte. Dies scheint Mancaleoni (a. a. 0. 8. 43) dahin mißzuverstehen, als ob Erman die a° in factum der 1. 23 cit. als dingliche Klage ansehen wollte. Erman (a. a. 0. 8. 212) tritt aber dieser Annahme Puchtas (Inst. § 242 n. x) direkt entgegen. Der Satz „et ideo — — — necessaria est“ der 1. 23 cit. ist wahrschein- lich stilistisch von Tribonian überarbeitet (Gradenwitz, Interpolationen S. 94 Z. 7), aber sachlich doch dem Paulus zuzuschreiben. (Erman a. a. 0. 8. 212, 218). — 8) Über die Terminologie — actio utilis statt actio in factum — ist kein Wort mehr zu verlieren (siehe oben 8. 99 n. 3 und 4). Sie ist überdies in Gaius’ Mund leicht begreiflich. Denn dieser scheint die substantivische Form: actio in factum überhaupt nicht gebraucht zu haben; vgl. Erman, Sav.Z. R. A. 19. Bd. 8. 295f. — ®) Mancaleoni a. a. 0. 8. 36 n. 1; Erman (a. a. 0. 8. 218 n. 2) macht in dieser Hinsicht darauf aufmerksam, daß „imaginem“ bei Gaius (2. 78) zwar für Spezifikation, „tabulae “ in l. 9 cit. dagegen für Akzes- sion spreche. Die letztere Auffassung wird auch dadurch empfohlen, daß Gaius in seiner Spezifikationslehre (2. 79) eine actio gegen den gut- gläubigen Spezifikanten nicht erwähnt (vgl. Girard, Manuel, 3. Aufl. 8.317 n. 2; Mancaleoni a. a. 0. 8.40 n. 2), und daß in den Institutionen Justinians (2. 1. 34) geradezu von accessio die Rede ist, Mag darum

Vindicatio utilis.

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Letztlich erübrigt daher nur die Frage, ob eine bewußte oder unbewußte Interpolation der Digestenstelle vorliegt. Denn die Einschiebung der „recta“ (vindicatio) wird nach dem Bemerkten und anbetrachts der vereinzelten Ausdrucks- weise wohl anzunehmen sein.1) Diese kann aber ebenso- gut einem Mißverständnisse wie bewußter Neubildung zuzu- schieiben sein. Für das letztere spricht jedoch der Umstand, daß die Stelle auch sonst von der Hand der Kompilatoren in reformatorischer Absicht abgeändert wurde. Beweis da- für das Fehlen der charakteristischen Institutionen Worte: „cuius diversitatis vix idonea ratio redditur“, die durch die Justinianische Begründung des Falles2) überflüssig geworden sind.3) IV. vindicatio directa oder utilis? Regte in den bisher behandelten Fällen der Umstand zu Zweifeln an, daß die actio utilis nicht ausdrücklich als actio in rem bezeichnet ist, so fällt in einer anderen Stelle die umgekehrte Erscheinung auf, daß sie für die vindicatio utilis in Anspruch genommen wird, obwohl die dort ge- währte vindicatio nicht als utilis charakterisiert ist. Die Stelle4) behandelt die berühmte Vindikation von auch sein, daß bei Paulus (D. 6.1. 23 H 3) die Vorstellung der Spezi- fikation („pictura“) überwiegt und daß ihm deshalb die Möglichkeit einer Klage gegen den Maler nicht in den Sinn kommt. Vgl. Mayr, Condictio S. 265 f ; Mancaleoni a. a. 0. 8. 44 f. — *) I. 2.1. 34: ridiculum est enim, picturam Apellis vel Parrhasii in accessionem vilissimae tabulae cedere. — * *) Vgl. Mancaleoni S. 44 f., der auch noch einige andere, weniger bedeutungsvolle formale Inter- polationsanzeichen vermerkt. — *) C. 5. 12. 30 pr. und §1: In rebus dotalibus sive mobilibus sive immobilibus seu se moventibus, si tamen exstant, sive aestimatae sive inaestimatae sint, mulierem in his vin- dicandis omnem habere post dissolutum matrimonium praerogativam et neminem creditorum mariti, qui anteriores sunt, sibi potiorem cau- sam in his per hypothecam vindicare, cum eaedem res et ab initio uxoris fuerant et naturaliter in eius permanserunt dominio, non enim quod legum subtilitate transitus earum in mariti patrimonium videtur fieri, ideo rei veritas deleta vel confusa est. — § 1. Volumus itaque eam in rem actionem quasi in huiusmodi rebus propriis habere et hypothecariam oiünibus anteriorem possidere, ut, sive ex naturali iure eiusdem mulieris res esse intellegantur vel secundum legum subtili- tatem ad mariti substantiam pervenisse, per utramque viam sive in rem sive hypothecariam ei plenissime consulatur.

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Dotalgut durch die Frau nach Auflösung der Ehe.1) Be- gründet wird die Klage damit, daß zwar das Eigentum an diesen Dingen durch die Ehe an den Mann übergegangen, daß aber legum subtilitate nicht rei veritas deleta vel con- fusa sein solle, daß mit anderen Worten die Frau nun okne weiteres wieder als Eigentümerin anzusehen sei. Wie dies prozessual zum Ausdruck gebracht wurde, ob an eine actio translata oder ficticia zu denken ist2), das hat für diesen Zusammenhang um so weniger Interesse, als die Klage eine Justinianische Neuschöpfung, erst durch eine Konstitution Justiniany selbst kreiert ist. V. actio „translata“. Die actio utilis kann auch bloß die actio directa mit Umstellung der Subjekte sein.3) Solche Umstellung ist auch bei der vindicatio denkbar.4 5 * * 8) Sie anzunehmen liegt nahe in Fällen, in denen der vindicatio utilis ein Erwerbsgeschäft

*) Daß die actio in rem nicht identisch ist mit der für die Frau aus demselben Tatbestände erwachsenden a° hypothecaria, darf heute gegen Löhr (Magazin f. Rechtsw. 4. Bd. 8. 70; Archiv f. d. ziv. Prax. 5. Bd. 8.295, 10. Bd. 8. 268 n. 7) mit Pagenstecher (Eigentum III S.29f.), Dernburg (Pfandr. I 8. 388), Bechmann (Dotalrecht II S. 475), Jhering (Dogm. Jhrbb. 1. Bd. 8. 127 f.), Rindervater (Jhrb. des g. R. 6. Bd. 8. 359 f.), Windscheid (Actio 8. 217), Brezzo (L’actio 8. 198) als ausge- macht gelten. (Vgl. Mancaleoni a. a. 0. 8.99). — Allerdings wird aber an elektive Konkurrenz (Windscheid, Actio 8. 217), nicht an Kumulation (Jhering a. a. O. 8.127) zu denken sein (vgl. Mancaleoni a. a. 0. 8.100 n. 3). — *) Brinz (Krit. Vjschr. 16. Bd. 8. 254) hebt her- vor, daß nur von actio in rem die Rede und die Notwendigkeit einer Fiktion nicht bezeugt sei. Möglich auch, daß „quasi“ hier nicht mit „gleichsam“, sondern mit „als“ (vgl. z. B. D. 34. 8. 5 § 4) zu übersetzen ist und demnach wirklich vindicatio directa vorausgesetzt wird. In dieser Hinsicht kann endlich auch ins Gewicht fallen der Anklang an das Dotaleigentum der Frau in D. 24. 3. 22 § 13 i. f. und die dingliche Surrogationsregel für Sachen, die um Dotalgeld erworben sind, in D. 23. 3. 54 und C. 8. 18.12 § 1. — Trifft dies zu, so ist die Frau von vornherein Eigentümerin und die Bedenken erregende (Jhering a. a. O. 8.126 ff.; Kindervater a. a. 0. 8. 357 ff.) Annahme eines ipso iure Rück- falles des Eigentums an die Frau mit Auflösung der Ehe nicht not- wendig. Übrigens wäre auch dieser ipso iure Rückfall echt Justinia- nisch (siehe oben 8. 96 n. 5). — s) Siehe oben S. 88 n. 7. — 4) Siehe oben 8. 89 n. 7.

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eines wirklichen oder vermeintlichen, freiwilligen oder „not- wendigen“ Vertreters zugrunde liegt. Dieser Auslegung sind vielleicht drei hierher gehörende Stellen1) zugänglich. Für Besitz- und Eigentumserwerb anerkennen die Quellen das Prinzip der freien Stellvertretung2), ebenso für den Mandatar3) wie für den auftraglosen Geschäftsführer.*) Vor- ausgesetzt wird aber, daß die Vertretungsabsicht äußerlich erkennbar hervortritt. Wo dies nicht der Fall ist, wo der Vertreter proprio nomine handelt, hat der Vertretene nur eine persönliche Klage gegen den Vertreter auf Übertragung des Eigentums, des Besitzes.5) Das Verhältnis nähert sich dadurch dem des Obligationenrechtes, auf dessen Gebiet freie Stellvertretung von vornherein versagt und dem Ver- tretenen grundsätzlich nur ein persönlicher Anspruch gegen den Vertreter gewährt ist.6) Wie aber auf dem Boden des Obligationenrechtes dem Vertretenen in manchen Fällen an Stelle dieses persönlichen Anspruches die Geschäftsklage selbst als actio utilis unmittel- bar gegen den Schuldner gewährt wird7), dem in demselben Umfange eine exceptio doli gegen den Vertreter erwächst8), so ist auch die dingliche Klage dem Mündel an Stelle des Tutors oder Kurators, dem dominus an Stelle des Gestors (wenigstens ausnahmsweise) eingeräumt, trotz Mangels direk- ter Vertretung.9) Mit dieser Erscheinung, mit einer sub- jektiv umgestellten actio in rem hat man es also vielleicht auch in den fraglichen Stellen zu tun.10) -) D. 26. 9. 2; C. 3. 32. 8; D. 24. 1. 55. — *) Gaius 2. 95; Paulus 8. R. 5. 2. 2; I. 2. 9. 5; D. 41. 1. 53; 41. 3. 41; C. 7. 32.1 und 8. — ») D. 41.1.13 pr. 20 § 2; C. 7. 32.8. — *) Paulus 8.R. 5. 2. 2; D. 41. 2. 42 §1. —5)D.41.3.13§2; 41.1.59; 45.1.135 § 2; 47.2.43 §1; C. 7. 10.2. - *) D. 44. 7. 11; 41. 1. 53; C. 4. 27. 1; D. 13. 7. 11 § 6; 45.1. 126 § 2; 50. 17. 73 § 4; C. 4. 50. 6 u. a. m. — Über die angebliche Ausnahme von diesem Grundsätze im (ägyptischen) Provinzialrechte vgl. einer- seits: Mitteis, Sav.Z. R. A. 19. Bd. 8. 200, 21. Bd. 8. 200 n. 2; Wenger, Papyrusforschung und Rechtswissenschaft, Graz 1903, 8. 26 f.; anderer- seits: Hupka, Die Haftung des Vertreters ohne Vertretungsmacht, Leipzig 1903, S. 9f. A. — ') D. 13. 5. 5 § 9; 3. 3. 27 § 1 i. f. 28; 19.1. 13 § 25; C. 5. 39. 2. 4 u. a. m. — -) 1. 28 dt. (3. 3). — ») D. 6. 2. 7 § 10; siehe oben 8. 89 n. 7; ohne daß deshalb nur an Publiciana actio ge- dacht werden muß (vgl. Brinz, Krit. Vjschr. 16. Bd. 8. 254). — 1#)Vgl. Wächter, Pandekten II 8.177.

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In dem ersten hierher gehörigen Falle1) hat ein Tutor oder Kurator das Geld seines Mündels im eigenen Namen zu Darlehen gegeben, um dessen Geld im eigenen Namen Grundstücke gekauft. Auf Grund dieses Tatbestandes ge- währt Ulpian dem Mündel utilis actio ad rem vindicandam vel mutuam pecuniam exigendam. Die utilis actio aus dem Darlehen scheint im Sinne der früheren Ausführungen der „Ausdruck des übergegangenen Forderungsrechtes“.2) Demgemäß wäre die dieser actio utilis gleichgestellte utilis actio ad rem vindicandam als „Ausdruck des übergegangenen Eigentums“3) anzusehen, als dingliche Klage des Mündels an Stelle des Vormundes gegen Dritte.4) Mit dieser Lösung sind zugleich die zwei gewöhnlich vorgebrachten Bedenken zerstreut, die daraus entnommen werden, daß die praedia dem Vormund manzipiert oder in iure zediert seien, und daß nicht ersichtlich sei, ob Ulpian bloß den Vormund mit Vertretungsabsicht oder auch den im Auge habe, der im eigenen Namen und Interesse handeln wollte. Was jene Frage anbetrifft, so wird allerdings vom Stand- punkte Ulpians und für italische Grundstücke über die mancipatio oder in iure cessio kaum hinwegzukommen sein. Diese lassen aber Stellvertretung nicht zu. Desungeachtet scheint es nicht angängig, die actio utilis als die vom Vor- mund dem Mündel zedierte vindicatio gegen den Verkäufer

') D. 26. 9. 2: Si tutor vel curator pecunia eius, cuius negotia administrat, mutua data ipse stipulatus fuerit, vel praedia in nomen suum emerit, utilis actio ei, cuius pecunia fuit, datur ad rem vindi- candam vel mutuam pecuniam exigendam. — *) Ygl. D. 26. 7. 2 pr., 9 pr.; 26. 9. 8; C. 5. 89. 1, 2, 4 und dazu oben 8. 105 n. 7; Windscheid, Actio 8. 218; Demburg, Pfandrecht I 8. 325 n. 7. — 3) Windscheid, Actio 8. 218; Arndts, Pandekten §145 n. 3; Pagenstecher, Eigentum III 8. 24; Voigt, Condictiones 8. 799 f. n. 772; Dernburg, Pandekten I § 225 n. 8 u. a. m. Der „Ausdruck des übergegangenen Eigentums“ ist mißverständlich (s. die folgende .Note), wird aber wegen der sprach- lichen Verwandtschaft mit „utilis actio“ beibehalten. — *) Vgl. die in Note 3 angeführten Autoren. Damit ist nicht gemeint, wie Manca- leoni (a. a. 0. 8. 8 n. 1) anzunehmen scheint, eine actio cessa. Siehe unten 8.107 zu n. 1—3.

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des noch nicht übergebenen Grundstückes anzusehen. Denn diese Auslegung paßt weder in die Justinianische Kompila- tion, noch läßt sie sich mit der analog gewährten utilis actio ad mutuam pecuniam exigendam sowie mit der Lösung der parallelen Kodexstelle*) in Einklang bringen. Endlich wider- spricht dieser Annahme die Erwägung, daß der Mündel als bloßer Zessionär des Vormundes im Konkurs des (früheren) Eigentümers unmöglich dessen übrigen Gläubigern gegen- über als Vindikant auftreten könnte.l 2) Diesen Schwierigkeiten ist gerade dadurch begegnet, daß die Stellvertretung durch Umstellung der Subjekte er- setzt wird.3) Was aber die andere Frage anbetrifft, so ist jedenfalls soviel zuzugeben, daß der Wortlaut der Stelle beider Aus- legungen, der engeren4) und der weiteren5) fähig ist. Doch spricht für die weitere Auslegung nicht bloß die allgemeine Fassung6) der Stelle selbst, sondern insbesondere auch die Wahrnehmung, daß Ulpian selbst anderen Ortes7) erklärt, der Mündel dürfe vom Vormund im eigenen Interesse an- gelegtes Mündelgeld als für ihn angelegt ansehen.8) Ist aber die actio utilis ad rem vindicandam die vindi- catio (directa) mit subjektiver Umstellung, so ergibt sich daraus, daß sie dem Mündel gegen jeden Dritten zusteht, daß es aber gegen den Vormund selbst dieser Umstellung nicht bedarf, daß dem Mündel gegen diesen vielmehr die

l) C. 5. 51. 3; siehe unten 8. 109 n. 1. — *) Vgl. Wächter, Pan- dekten II 8. 178; Jhering, Dogm. Jhrbb. 1. Bd. 8.162. — *) Vgl. Kinder- vater, Jhrb. des gern. R. 6. Bd. 8. 353. — 4) Vgl. Jhering a. a. 0. 8.152; Kindervater a. a. 0. 8. 353. — 5) Vgl. Glück 8. Bd. 8. 159 ff.; Bern- burg, Pfandrecht I 8. 327; Pagenstecher, Eigentum 3. Bd. 8. 24; Schulin a. a. 0. 8. 167; Windscheid-Kipp, Pandekten I § 174 n. 9 u. a. m. — 6) „in nomen suum“. — 7) D. 26. 7. 7 § 6; daß hier der Vor- mund im eigenen Interesse, nicht bloß im eigenen Namen handelt, beweist der ganze Zusammenhang; vgl. auch 11. 46 § 2, 58 § 1 eod. — 8) Vgl. Schulin a. a. 0. 8. 167 f.; Mancaleoni a. a. 0. 8. 9 n. 2. — Andererseits ist jedoch die actio utilis nicht auszudehnen (nach Ana- logie von C. 3. 32. 8; siehe unten 8. 110ff.) auf den Pall, daß ein be- liebiger Dritter Mündelgeld jm eigenen Nutzen verwendet. Denn in solchem Falle fehlt das zum Ausgangspunkte gewählte Vertretungs- verhältnis ; vgl. Schulin a. a. 0. 8. 169 f.

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vindicatio directa selbst erwächst.1) Denn der Vormund konnte mit Mündelgeld wohl oder übel nur für den Mündel erwerben.2) Diese Annahme soll jedoch dem übrigen Quellenhabitus widersprechen.3) Gegen die in dieser Richtung erhobenen Ein- wände ist zunächst geltend zu machen, daß sie zum Teil den Angriffspunkt verfehlen, wenn sie die Normen für Ansprüche gegen den Mündel aus Geschäften mit dem Vormunde4) und die allgemeine Regel heranziehen, daß beim Erwerb aus fremden Mitteln grundsätzlich nicht dingliche Surrogation ein- tritt.5) Denn schon das negotium claudicans6) ist Beweis genug dafür, daß Ansprüche gegen den Mündel nicht notwendig ebenso behandelt werden müssen wie solche des Mündels. Die allgemeine Regel aber schließt ausnahmsweise dingliche Surrogation zugunsten des Mündels nicht aus.7) Wenig be- weisend ist auch, daß die Quellen im übrigen nur utiles actiones in personam des Mündels erwähnen.8) Widerlegt *) Vgl. Wächter, Pandekten II 8. 178 f.; Mayr, Condictio 8. 269. — *) Mayr, Condictio 8. 269; vgl. D. 26. 8. 5 §§ 2 und 3. Der Wider- spruch Mancaleonis (a. a. 0. 8. 10 n. 2) ist gerechtfertigt, soweit er mancipatio und in iure cessio im Auge haben sollte. Denn diese Ge- schäfte machten notwendig den Vormund selbst zum zivilen Eigen- tümer. In solchem Falle blieb daher gegen den Vormund selbst nur tutelae actio übrig, die allerdings in der Kegel genügte. Wegen des Konkurses des Vormundes siehe unten 8. 114 zu und nach n. 1. — *) Mancaleoni a. a. 0. 8. 7 ff. — 4) die immer nur aus dem Gesichts- punkte der versio in rem zulässig erachtet wurden: D. 26. 7. 59 § 4; 15. 3. 20 § 1; C. 2. 24. 4. — ») C. 4. 50. 8; 3. 32. 6; 3. 38. 4. — ») 1.1. 21 pr.; D. 19.1. 13 § 29; 26. 8. 5 § 1; 18. 5. 7 § 1. - 7) Siehe oben 8. 104 n. 2 die analoge Ausnahme zugunsten der Frau bei Dotalgut. Wenn sich aber Mancaleoni (a. a. 0. 8. 8 n. 3) auf Quellenstellen be- ruft, in denen die Verwendung von Mündelgeld in eigenem Nutzen den Vormund nur zur Verzinsung verpflichtet, dem Mündel nicht einen dinglichen Anspruch auf das Surrogat gewährt (D. 26. 7. 7 §§ 4, 10, 12; 3. 5. 37; 27. 4. 3 § 3), so löst sich dieser scheinbare Widerspruch sehr einfach dadurch, daß in diesen Fällen überhaupt keine Surrogation stattgefunden hat, weil es sich um Darlehen und dergleichen handelt. — ®) D. 26. 7. 2; 26. 9. 6; C. 5. 39. 2 und 4. Dies findet Mancaleoni (S. 7) um so bemerkenswerter, als die Anlegung von Mündelgeldern in Grundstücken die Regel bildete (D. 26. 7. 3 § 2; 5pr.; 7 § 3; C. 5. 37. 24; C. 5. 56. 3) und daher die actio utilis in rem besonders nahe gelegen wäre.

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wäre die Beweiskraft der in Rede stehenden Stelle nur, wenn ein ihr ausdrücklich widersprechendes Quellenzeugnis beigebracht werden könnte.1) Nun wird zwar diese vindi- catio utilis des Mündels sonst nicht erwähnt. Wohl aber wird in einer Reihe von Stellen der Grundsatz: res succedit in locum pretii zugunsten des Mündels wiederholt deutlich zum Ausdruck gebracht.2) Deswegen soll nicht geleugnet werden, daß diese utilis actio in rem des Mündels eben- solchen Ausnahmscharakter an sich trägt3) wie die dem Mündel eingeräumte utilis actio in personam.4) Als letztes Bedenken erübrigt die dem Mündel aus demselben Grunde zustehende actio hypothecaria.5) Nicht zu beseitigen ist diese Schwierigkeit durch die Annahme, daß beide Klagen identisch seien.6) Denn abgesehen von allen anderen Gründen verbietet sich diese Aufstellung schon mit Rücksicht auf die Analogie der condictio ex mutuo.7) Keinen Anhalt in den Quellen 8 9) findet auch die Auslegung 8), daß der Pupill zwischen beiden Ansprüchen wählen müsse. Der Mündel hat vielmehr beide Klagen nebeneinander.10) Erlangt er freilich die Sache auf Grund der vindicatio, so erlischt sein Pfandrecht.11)

*) Ein solches hat man (Eisele, Sav.Z. R. A. 13. Bd. 8.127 f.) in C. 5. 51. 3 zu finden geglaubt, allein mit Unrecht. Denn diese Stelle gibt dem Mündel zumindest das Recht, den Kauf als für sich ge- schlossen zu betrachten. „Vermöge dieses Gesichtspunktes aber ist die vindicatio utilis begründet“, wenn sie auch nicht ausdrücklich er- wähnt wird. (Jhering a. a. 0. 8. 155; Kindervater a. a. 0. 8. 354.) In diesem Sinne verstanden ist die Stelle daher gerade umgekehrt ein Beweis für die dingliche Surrogation selbst in dem Falle, daß der Vor- mund im eigenen Interesse gehandelt hat (Schulin a. a. 0. 8. 170 f.). — s) C. 5. 37. 24 § 1; 5. 56. 3; vielleicht auch D. 26. 7. 3 § 2. 5pr. — 3) Die Regel siehe oben S. 108 n. 5; für das Vormundschaftsrecht insbes.: C. 5. 39. 5. — *) D. 26. 7.2; 13. 5. 5 §9; vgl. Pernice, Labeo I 8. 497 u. 9. — 8) C. 7. 8. 6; D. 27. 9. 3pr.; D. 20. 4. 7. — •) So: Ant. Faber, Coniect. 5. 9; Löhr, Magazin f. Ges., 4. Bd. 8. 140; Westphal, Pfand- recht § 100. — 7) Vangerow, Pand. I §332 n. 3 Z. III 2 b; Dem- burg, Pfandrecht I 8. 326 f. — ®) Vgl. Jhering a. a. O. 8. 156. — 9) Glück, 19. Bd. 8. 56; Vangerow I § 332 n. 3 Z. III 2b u. a. m. — 10) Jhering a. a. O. 8. 156 f.; Dernburg, Pfandr. I 8. 327; Brezzo, L’actio S. 152 ff. u. a. m. — ") Dernburg a. a. 0. 8. 327. Diese Annahme macht die im Wortlaute der Stellen (C. 7. 8. 6 und D. 26. 9. 2) keines-

ito

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Hält aber die versuchte Lösung allen Einwürfen stand, so entfällt die Notwendigkeit, eine Interpolation anzunehmen. Dies ist um so erwünschter, als es an überzeugenden Merk- malen solcher hier in der Tat vollständig gebricht.1) Ähnlich liegen die "Verhältnisse im Falle der Anschaffung von Sachen durch einen Dritten im eigenen Namen um Soldatengeld.2) Auch hier fällt zunächst der Widerspruch mit anderen Quellenaussprüchen in die Augen, die dahin gehen, daß der Eigentümer des Geldes grundsätzlich nicht das Eigentum der um sein Geld angeschafften Sachen erwirbt.3) Dieser Widerspruch ist hier um so auffallender, als dieser ab- weichende Grundsatz kurz vor Erlaß der in Rede stehenden Konstitution erst neuerlich, noch dazu einem Soldaten gegen- über, wieder ausgesprochen worden war und im Kodex in einer fast unmittelbar vorausgehenden Stelle4) Platz fand.

wegs begründete (vgl. Mancaleoni a. a. 0. 8. 10 n. 3) Unterscheidung Windscheids (Actio 8. 218; ebenso: Kindervater a a 0. 8. 342) entbehr- lich, daß sich jene auf die Zeit der Vormundschaft beziehe, diese da- gegen erst auf die Zeit nach Beendigung der Vormundschaft. Manca- leonis Vereinigungsversuch (8. 11 n. 4 a. E.), daß die vindicatio utilis historisch der actio hypothecaria in diesem Falle nachgefolgt sei, steht und fällt mit seiner Annahme, daß 1. 2 cit. interpoliert sei. >) Eisele (Sav.Z. R. A. 13. Bd. 8.127 f.) stützt seinen Interpolations- verdacht auf C. 5. 51. 3, welche Stelle trotz Identität des Tatbestandes der vind. ut. nicht gedenke (siehe aber oben S. 109 n.l), sowie darauf, daß die vind. ut. auch sonst eine Lieblingsform Justinians sei. Formal findet er diesen Verdacht bestärkt durch die Wendung „in nomen suum“ (statt sibi in 1. 3 cit.) und in dem Fehlen einer Angabe darüber, wie die tat- sächliche Beteiligung des Mündelvermögens für den Fall des praedia emere zu denken sei, während solche Angabe für den Fall des ipse stipulatus fuerit in den Worten „pecunia eius — mutua data? und ebenso für den fraglichen Fall in 1. 3 cit. durch die Worte „pecunia sublata — deposita“ gemacht sei. Diesen Argumenten reiht Manca- leoni (a. a. 0. 8. 11 f.) einige andere, nicht viel beweiskräftigere an, wie den Übergang vom Plural , praedia“ zum Singular „rem vindi- candam. — *) C. 3. 32. 8: Si, ut proponis, pars diversa pecunia tua quaedam nomine suo comparavit, praeses provinciae utilem vindica- tionem obtentu militiae tibi eo nomine impertiri desideranti partes aequitatis non negabit, idem mandati quoque seu negotiorum gestorum actionem inferenti tibi iurisdictionem praebebit. — 8) Siehe oben 8.108 n. 5. — 4) C. 3. 32. 6: Si ea pecunia quam deposueras is apud

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Dieser Widerspruch wird zwar durch die ihm zuteil gewordene Begründung erklärlich, die der abweichenden Norm ausdrücklich den Charakter einer Ausnahmsbestimmung zugunsten des Militärs beilegt.l) Auffallend bleibt aber, daß die ältere Konstitution unter denselben Voraussetzungen anscheinend noch jeden Rechtsschutz verweigert, während die jüngere nicht nur das „außerordentliche“ Rechtsmittel der vindicatio utilis, sondern außerdem die negotiorum ges- torum oder mandati actio als selbstverständliche Schutzmittel anführt. Diesem Bedenken tritt Jhering2) mit dem Einwurf ent- gegen, daß der Dritte vorliegenden Falles zwar nicht im Namen, wohl aber im Interesse des Soldaten gehandelt haben muß. Denn anderen Falles könnte nicht mandati oder neg. gest. actio directa gegen ihn statthaben. An diese muß aber gedacht werden.3) Denn nur die vindicatio, nicht auch die beiden anderen Klagen sind als „utilis“ be- zeichnet.* *) In der älteren Konstitution handelt dagegen der Depositar offensichtlich im eigenen Interesse. Daher ver- sagen in diesem Falle auch die Klagen aus dem Mandat oder der auftraglosen Geschäftsführung. Der Widerspruch, der gegen diese Auslegung erhoben wurde, übersieht daher entweder, daß nur auf diese Weise die scheinbare Antinomie der beiden Stellen sich beheben läßt5), oder stößt sich an der Konklusion Jherings, daß auch die vindicatio utilis gegen den Mandatar oder Gestor ge- richtet zu denken ist.6) Diese Schlußfolgerung ist allerdings quem collocata fuerat sibi possessiones comparavit ipsique traditae sunt, tibi vel omnes tradi vel quasdam compensationis causa ab invito eo in te conferri iniuriosum est. Nicht hierher gehört dagegen C. 5. 16.2; vgl. Pagenstecher, Eigentum 111 S. 23; Vangerow, Pand. I §382 n. 3 Z. III 2 a; Jhering a. a. 0. 8.149 f.; Kindervater a. a. 0. 8. 352 f.; Brezzo, L’actio 8. 160; Mancaleoni a. a. 0. 8. 21 f. n. 2. *) Dies bemerkt schon Pagenstecher a. a. O. 8. 22; Mayr, Con- dictio 8. 274 n. 4; vgl. jetzt namentlich Erman, Sav.Z. R. A. 18. Bd. 8. 222 n. 2. — *) a. a. 0. 8.146 ff. — 3) A. M. Brezzo, L’actio 8. 158. — *) Vgl. Kindervater a. a. 0. S. 352; Vangerow, Pand. I § 3b2 n. 3 Z. III 2 a; Wächter, Pand. II S. 177 u. a. m. — *) Schulin a. a. 0. 8.179ff.; Windscheid-Kipp, Pand. I § 174 n. 8. — •) Brezzo, L’actio 8. 155 f.; Mancaleoni a. a. 0. 8. 19 f.

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Robert von Mayr,

abzulehnen. Das Novum der Konstitution ist vielmehr darin gelegen, daß sie auf Grund des Mandates oder der Gestion neben der Klage gegen Mandatar oder Gestor die utilis actio gegen deren Geschäftsgegner, die dingliche Klage gegen jeden Dritten selbst gewährt.1) Auch hier ist demnach, wie schon die Analogie des Tatbestandes mit dem zuvor erörterten Falle beweist, an vindicatio mit Umstellung der Subjekte zu denken.2) Nur eine Voraussetzung scheint enger gefaßt werden zu müssen. Die vindicatio scheint hier beschränkt auf den Fall, daß der Dritte wenigstens im Interesse des Soldaten gehan- delt hat. Auch hier liegt demnach kein Grund vor zur Annahme einer Interpolation, für die es zudem an jedem formalen Anhaltspunkte fehlt.3) Der dritte Fall4) betrifft wieder eine Schenkung zwischen

J) Vgl. Voigt, Condictiones 8. 802 n. 778; wegen des Bedenkens, daß die utilis vindicatio nicht gegen den „Vertreter“ des Soldaten selbst gerichtet werden kann (Erman a. a> 0. 8. 210 h. 4); siehe oben 8. 108 n. 1. — 2) und zwar ohne Beschränkung auf das peculium castrense; (vgl. gegen diese durch nichts angedeutete Einschränkung Glücks (8. Bd. 8. 164): Vangerow, Band. I § 832 n. 3 Z. III 2a; Schulin a. a. 0. 8.177 f.; Jhering a. a. 0. 8. 145 f.) und nicht bloß sub- sidiär, sondern in freier Auswahl mit der a° mand. oder neg. gest. (vgl. Vangerow a. a. 0.; Jhering a. a. 0. 8. 145; Brezzo, L’actio 8. 158 u. a. m.). — *) Dies zeigt sich deutlich darin, wie schwer es Mancaleoni (a. a. 0. 8. 21 f. n. 2) fällt, zu begründen, warum nur in 1. 8 cit., nicht auch in 1. 6 cit. die vind. ut. hineininterpoliert sein soll, zumal er für beide Stellen einen vollkommen identischen Tatbestand voraussetzt (8. 20 f.). — 4) D. 24. 1. 55: Uxor marito suo pecuniam donavit, maritus ex pecunia sibi donata aut mobilem aut soli rem comparavit, solvendo non est et res exstant; quaero, si mulier revocet donationem, an utiliter condicticia experiatur — videtur enim maritus, quamvis solvendo non sit, ex donatione locupletior effectus — quum pecunia mulieris res comparata exstet? Respondi: locupletiorem esse ex donatione negari non potest; non enim quaerimus, quid deducto aere alieno liberum habeat, sed quid ex re mulieris possideat; solo enim separatur hic ab eo, cui res donata est, quod ibi res mulieris permanet, et vindicare directo potest; et erit deterior causa viri, si ei pecunia, quatenus res valet, non ultra id tamen, quod donatum est, condicatur, quam si dotis iudicio conveniatur. Sed nihil prohibet, etiam in rem utilem mulieri in ipsas res accommodare.

Vindicatio utilis.

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Ehegatten. Eine Frau1) hat ihrem Manne Geld2) geschenkt. Dieser hat sich etwas darum gekauft und verfallt hernach in Konkurs.3) Frage: kann die Frau die Schenkung wider- rufen und die condictio anstrengen? Diese Frage bejaht Paulus und fügt hinzu: Sed nihil prohibet, etiam in rem utilem mulieri in ipsas res accomodare. Sicher ist, daß die Frau nach allgemeiner Kegel nicht Eigentümerin der um ihr Geld angeschafften Sachen ge- worden ist.4) Nur die von Paulus zunächst erwähnte vin- dicatio oder condictio der nummi würde der Regel ent- sprechen.5) Gegen die durch die Verwandtschaft des Tat- bestandes nahegelegte Annahme einer subjektiv umgestellten vindicatio der Frau an Stelle des Mannes als Endglied einer dem Mündel- und Soldatenrechte analogen Entwicklung6) scheinen aber hier zwei Umstände zu sprechen: Die vindi- catio ist anscheinend gegen den Mann oder dessen Konkurs- masse selbst gerichtet zu denken.7) Gerade gegen den Mann müßte aber nach dem zuvor entwickelten Gedankengange die vindicatio directa gehen.8) Die vindicatio soll ferner vermutlich nicht weiter greifen als die von ihr verdrängte condictio, nicht unbedingt auf die Sache selbst, sondern nur auf die Bereicherung.9) Der erste Einwand läßt sich vielleicht damit entkräften, daß infolge der konkursmäßigen bonorum venditio die actio

Dasselbe gilt für den umgekehrten Fall einer Schenkung des Mannes an die Frau: C. 5.18. 1 § 5a (siehe unten 8. 115 n. 5). Vgl. Savigny, System 4. Bd. S. 178 n. k.; Jhering a. a. 0. 8. 138; Linder- vater a. a. 0. 8. 351 u. a. m. — 2) nur beispielsweise; dasselbe gilt offenbar für Schenkungen anderer Sachen, die „der Schenker weder vom Beschenkten noch von einem anderen vindizieren kann“: Jhering a. a. 0. 8. 133. — *)* Diese Voraussetzung sieht als unwesentlich an: Schulin a. a. 0. S. 191; vgl. aber Jhering a. a. 0. 8. 133 f.; Brezzo, L’actio 8. 163; Erman, Sav.Z. R. A. 13. Bd. 8. 213 n. 4; Mancaleoni a. a. 0. 8. 15 n. 1. — 4) Siehe oben 8.108 n. 5; Jhering a. a. 0. 8.134 n. 20; Kindervater a. a. 0. 8. 851; Mancaleoni a. a. 0. 8. 14 n. 1. — 6) D. 12.1. 11 § 2; 13 § 1; 12. 6. 29 i. f. u. a. m. — •) Schulin a. a. 0. 8.190 f.; kagenstecher, Eigentum III 8.25. — 7) Jhering a. a. O. 8. 136f.; Erman, Sav.Z. R. A. 13. Bd. S. 210 n. 4. — •) Siehe oben 8. 108 n. 1. — ») D. 24. 1. 7 § 8; 28 § 3; vgl. Jhering a. a. 0. 8.185 ff.; Mancaleoni a. a. 0. 8.14 f.

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directa gegen den Kridar versagtx) und als utilis gegen den bonorum emptor gerichtet werden muß, demgegenüber nun auch die dem Manne gegenüber undenkbare Subjektsum- stellung stattfinden kann. Dem zweiten Einwande läßt sich allenfalls entgegen- halten, daß trotz dieser Beschränkung die vindicatio der Frau auf Herausgabe der Sache selbst abgestellt und der Beklagte nur durch ein im Wege der exceptio doli geltend zu machendes Retentionsrecht wegen Ersatzes des Mehrwertes geschützt sein kann.2) Will man sich mit diesen Auskunftsmitteln nicht zu- frieden geben, dann wird man allerdings notwendig zu dem Verdachte einer Interpolation gedrängt.3) Die formalen Anzeichen für solche sind zwar gering.4) Erman5) macht sogar die Wendung „vindicare directo“ gegen die Inter- polation des Schlußsatzes geltend, da Tribonian nicht „so umsichtig“ interpolierte. Immerhin scheint auch ihm die Stelle bedenklich, sein Einwand6) aber, abgesehen von der Unwägbarkeit solcher Argumente, schon darum nicht gefähr- lich, weil das „directo“ hier vielleicht auch nur die vindi- catio im Gegensätze zu der unmittelbar vorher erwähnten condictio stärker betonen soll7) und demnach am Ende dem ') Gaius 2. 98; 4. 35. — * *) Vgl. Schulin a. a. 0. 8. 190 f., 96 f.; Kindervater 8. 844 f.; bezeugt ist diese Möglichkeit — dies übersehen Brezzo, L’actio 8. 164; Mancaleoni 8. 16 n. 2 — für den Fall, daß durch Hingabe einer unteilbaren Sache eine Bereicherung nur hin- sichtlich eines Teiles dieser Sache begründet wurde: D. 12. 6. 26 § 4; 50. 17. 84 pr.; vgl. Mayr, Bereicherungsanspruch 8. 594 n. 4. — *) Vgl. Krüger, Sav.Z. R. A. 12. Bd. 8. 163 n. 1; Ferrini, Rivista ital. 9. Bd. 8. 105; Eisele, Sav.Z. R. A. 13. Bd. 8. 128; Mayr, Condictio 8. 268; Mancaleoni a. a. 0. 8.16 f. — *) Die fehlerhafte Anknüpfung „sed nihil“: Mayr a. a. O. 8.268; „nihil prohibet“, das bereits die prinzipielle Anerkennung der vindicatio utilis voraussetzt: Mancaleoni a. a. 0. 8.16; „prohibet“ mit Acc. cum Inf.: Mancaleoni a. a. 0. 8. 16; Mayr a. a. 0. 8. 268; „in ipsas res“ mit Bezug auf eine einzelne Sache: Mancaleoni a. a. 0. 8. 16 f.; Eisele a. a. 0. 13. Bd. 8. 128; „utilis“ ohne actio: Eisele a. a. 0. 8. 128; Mancaleoni a. a. 0. 8.17 (siehe oben S. 92 n. 11). — *) Sav.Z. R, A. 13. Bd. 8. 208. — *) mißverstanden von Mancaleoni (8.16), der anzunehmen scheint, daß Erman die Möglichkeit der Inter- polation des „directo“ (Eisele 8.128) überhaupt übersehen habe. — 7) Vgl. im Anfang der Stelle: utiliter condicticia, später: directo vindicare.

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Paulus zugeschrieben werden kann, selbst wenn der Nach- satz von der vindicatio utilis unecht sein sollte. Für dessen Unechtheit käme aber sachlich in erster Linie der starke Anklang an eine analoge Konstitution Justinians *) in Be- tracht.

VI. Die übrigen Fälle. Ungeeignet zur Vervollständigung des Bildes der „klas- sischen“ vindicatio- utilis sind selbstverständlich die Fälle, in denen diese Klage ausdrücklich erst durch Justinian selbst eingeräumt wurde. Einer dieser Fälle* 2) fand bereits Er- wähnung.3) Ein anderer ebenfalls schon gestreifter4) Fall dieser Art betrifft die Rückforderung von Geschenken durch den Mann5), ein dritter, gleichfalls schon berührter Fall6) die in eine Konstitution Konstantins hineininterpolierte7) vindicatio utilis der Verlobten wegen der Brautgeschenke, falls die Ehe nicht zustande gekommen.8) Diese zweifellos Justinia- nischen Neubildungen können nur für die dogmatische Unter- suchung in Betracht kommen. Als Rechtsbildungen eigener Art, die sich wenigstens

‘) C. 5. 12. 30; auch 5. 18. 1 § 5a; allerdings ist auch hier eine Influenzierung der Kodexstelle durch das Digestenfragment nicht un- möglich; siehe oben 8. 93 zu n. 1 und unten 8. 121 n. 4 a. E. — 2) C. 5. 12. 30 § 1. - *) Siehe oben 8. 103 n. 4. — *) Siehe oben 8.113 n. 1. — 8) C. 5. 13. 1 § 5 a: Vel ex qua causa ob res donatas retentio introducatur, quum sit donatori facultas, per actionem in rem directam vel per utilem vel per condictionem suo iuri mederi? Der dingliche Charakter der utilis actio ist durch die Gegenüberstellung „per actio- nem in rem directam“ außer Zweifel gestellt. — •) Siehe oben 8. 85 n. 7. — 7) Vgl. C. Th. 3. 5. 2 § 1 und dazu fragm. Vat. § 262: Sponsae res simpliciter donatae non insecutis nuptiis non repetuntur et rel.; Pernice, Labeo 111,1 S. 279 n. 4; Schulin a. a. 0. 8. 83; Voigt, Con- dictiones 8. 808 n. 787; Erman, Sav.Z. R. A. 13. Bd. 8. 208; Mancaleoni a. a. O. 8. 5 u. a. m.; siehe oben 8. 85 n. 7. — ®) C. 5. 3. 15:- Quodsi sponsa vel is, in cuius agit potestate, causam non contrahendi matrimonii praebuerit, tunc sponso eiusque heredibus sine aliqua deminutione per condictionem aut per utilem in rem actionem redhi- beantur. Quae similiter observari oportet, et si ex parte sponsae in sponsum donatio facta sit. — Sachlich ist diese vindicatio utilis ebenso wie die in C. 5. 13. 1 § 5 a ein Seitenstück zu der vindicatio des Mündel- und Soldatenrechtes mit subjektiver Umstellung; vgl. Pagenstecher, Eigentum III 8. 28.

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nicht auf den ersten Blick lediglich als prozessuale Er- scheinungsformen der vindicatio directa oder als persönliche actio in factum erklären lassen und anscheinend doch nicht erst dem Justinianischen Rechtsbestande angehören, erübrigen daher schließlich nur zwei Fälle, die utilis actio in rem im Falle der Implantatio 4) und bei der donatio sub modo ali- mentorum. 2) Der erstere Fall weist eine unverkennbare Verwandt- schaft mit der Maltafel3) und der ferruminatio4) auf. Die hier gewährte vindicatio utilis steht daher ebenso zu diesen beiden Fällen in Widerspruch, wenn die zuvor versuchte Auslegung für das klassische Recht zutrifft, wie zu dem von demselben Ulpian in anderem Zusammenhänge für denselben Fall vertretenen Standpunkt5), wonach eine Klage des früheren Eigentümers überhaupt ausgeschlossen erscheint.6) Man hat sich zwar aus diesem vielbesprochenen Dilemma mit der Ausflucht herauszuhelfen versucht, daß Ulpian an der einen Stelle eine veraltete, von ihm selbst nicht akzep- tierte Ansicht referiere.7) Allein es wäre zumindest merk- *) D. 6. 1. 5 §3: De arbore, quae in alienum agrum translata coaluit et radices immisit, Varus et Nerva utilem in rem actionem dabant; nam si nondum coaluit, mea esse non desinet. — *) C. 8. 54 (55). 1: Si doceas, ut affirmas, nepti tuae ea lege esse donatum a te, ut certa tibi alimenta praeberet, vindicationem etiam in hoc casu utilem, eo quod legi illa obtemperare noluerit, impetrare potes, id est actionem, qua dominium pristinum tibi restituatur. Nam condictio quidem tibi in hoc casu, id est in personam actio, iure procedit; verum vindicationem quoque divi principes in hoc casu dandam esse sanxerunt. — 8) D. 41. 1. 9 § 2; siehe oben 8. 100ff. — *) D. 6. 1. 23 § 5; siehe oben 8. 101 n. 3; 8. 102 n. 4. — ®) D. 39. 2. 9 § 2: Alfenus quoque scribit, si ex fundo tuo crusta lapsa sit in meum fundum, eamque petas, dandum in te indicium de damno iam facto; idque Labeo probat, nam arbitrio indicis, apud quem res prolapsae petentur, damnum, quod ante sensi, non contineri, nec aliter dandam actionem, quam ut omnia tollantur, quae sunt prolapsa. Ita demum autem crustam vindicari posse idem Alfenus ait, si non coaluerit, nec unitatem cum terra mea fecerit. Nec arbor potest vindicari a te, quae translata in agrum meum cum terra mea coaluit. Sed nec ego potero tecum agere, ius tibi non esse, ita crustam habere, si iam cum terra mea coaluit, quia mea facta est. — ®) Vgl. Mayr, Condictio 8. 267; Mancaleoni a. a. 0. 8. 46 f. — 7) Glosse ad h. 1.; Donellus, Comm. iuris civilis 4. 34; Faber, Rat. ad Fand, ad h. 1. — Ein anderer

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würdig, daß er diese ihm selbst fremde Anschauung gerade dort kritiklos aufnimmt, wo er von der vindicatio ex pro- fesso handelt. Verwunderlich auch, daß er an der zweiten Stelle für seine Meinung auf denselben Alfenus sich beruft, dem er an der anderen Stelle die gegenteilige Anschauung unterschoben hat. Endlich ist mit dieser Lösung des "Wider- spruches noch immer nicht die Aufnahme der abweichenden Ansichten in die Justinianische Kompilation genügend erklärt. Auffallend ist sicherlich, daß Gaius, der die entsprechende Erscheinung bei der Maltafel getreulich verzeichnet, bei der implantatio keine Notiz davon nimmt1), obwohl sie schon Alfenus und Nerva gekannt haben sollen. Bemerkenswert ist ferner, daß die utilis actio den sonst über den Eigen- tumserwerb durch implantatio gelehrten Sätzen2) widerspricht. Will man aber selbst über diese Bedenken hinweg- Vereinigungsversuch basiert darauf, daß hier (1. 5 cit.) nur utilis vind. gewährt, dort (1. 9 cit.) nur directa vind. versagt sei (Kinder- vater a. a. 0. 8. 346 f.). Allein die Annahme fällt zumindest schwer, daß in einem Atem vindicatio verneint und (fiktiv) bejaht sein soll; siehe überdies Text zu n. 6. Nur eine petitio principii ist es ferner, wenn der Widerspruch dadurch zu beheben versucht wird (Jhering a. a. 0. 8. 141 n. 28), daß die vindicatio utilis nicht die Sache, sondern nur Ersatz begehren soll. Denn dies ist in der Stelle mit keinem Worte angedeutet (Arndts, Pand. § 152 n. 4e; Kindervater a. a. 0. 8. 346). Ebensowenig läßt sich (ohne Annahme einer Inter- polation) der Versuch (Voigt, Condictiones 8. 805f.) rechtfertigen, den dinglichen Charakter der utilis actio in Abrede zu stellen. Desgleichen ist aus schon erörterten Gründen (siehe oben 8. 100 n. 1) die umgekehrte Vermutung (Buonamici, Archivio giurid. 43. Bd. 8. 217 f.) unannehmbar, daß hinter der actio utilis sich eine echte vindicatio (directa) verberge. Hier kommt noch dazu, daß diese Annahme den Widerspruch der beiden Stellen nur verschärfen würde; siehe auch unten nach n. 2. Noch andere, ältere Erklärungsversuche bei Schulin a. a. 0. 8. 90 f. ') 2. 74; D. 41. 1. 7 § 13; I. 2. 1 § 31. — ') D. 41. 1.26 8 2: arbor radicitus eruta et in alio posita, priusquam coaluerit prioris domini est; ubi coaluit, agro cedit; et si rursus eruta sit, non ad priorem dominum revertitur; nam credibile est, alio terrae alimento aliam factam; vgl. auch 11. 7 § 3. 9 pr. eod. Daran ändert auch die Begrün- dung der actio utilis in 1. 5 § 3 cit. mit den Worten: „mea esse non de- sinet si nondum coaluit“ nichts. Denn damit ist besten Falles nur die utilis im Gegensätze zur directa actio gerechtfertigt, aber noch immer kein genügender Grund für die actio überhaupt gegeben. Vgl. Mayr, Condictio 8. 267.

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sehen, so bietet sich die neue Schwierigkeit dar, der Klage ihre richtige Stellung anzuweisen. An eine vindicatio directa kann schon deshalb nicht gedacht werden, weil gerade diese in der einen Stelle1) ausdrücklich und unbedingt abgelehnt wird. Die Publiciana2) versagt aus den bekannten Gründen.3) Eine actio ficticia4) mit der durch den Wortlaut der Stelle nahegelegten Fiktion: „si nondum coaluisset“ würde die ganze Unterscheidung, ob der Baum Wurzel geschlagen oder nicht, hinfällig machen5) und den Eigentumserwerb des Bodenbesitzers auf einen Ersatzanspruch restringieren.6) Denkt man aber an eine actio in factum, dann drängt sich von selbst die Analogie mit der Maltafel und mit der ferru- minatio auf.7) Demnach wird auch hier für das klassische Recht eine bloß persönliche actio in factum anzunehmen sein8), falls nicht etwa eine Verkürzung der ursprünglichen ‘) D. 39. 2. 9 § 2. — *) Schulin a. a. 0. 8. 91 f.; Appleton a. a. 0. II 8.90 k. — *) Siehe oben 8. 87 f. — *) Brezzo, L’actio 8. 172 f.; Lenel, Edikt S. 146; Krüger, Sav. Z. R. A. 12. Bd. S. 165f.; Erman, ebenda 13. Bd. 8. 209 n. 2. — 8) Appleton a. a. 0. II 8. 89. Dieses Bedenken wird auch nicht dadurch behoben, daß in einer Reihe von Stellen (I. 4. 6. 5. 6; v. 4. 5. 2 § 1; 4. 2. 9 § 4; 16. 1. 13 § 2; 46. 1. 48 § 1; C. 4. 29. 16; Gaius 4. 38; vgl. Erman, Sav.Z. R. A. 13. Bd. 8. 210 n. 1) „fiktizische Redaktion mit Verlustwegfingierung11 zweifellos bezeugt ist. Denn in all diesen Fällen ist die Fiktion durch einen sub- jektiven, außerhalb des ursprünglichen Erwerbsaktes gelegenen Um- stand (rei publicae causa absentia, fraus creditorum, capitis deminutio, metus causa, in integrum restitutio u. dgl. mehr) veranlaßt, während hier der zivilrechtlich eintretende Eigentumserwerb lediglich um seiner selbst willen rückgängig gemacht werden sollte; siehe allerdings unten 5. 119 n. 1. — •) In diesem Sinne sieht Jhering (a. a. 0. 8. 141) in der Klage nur „ein Mittel, um dem Kläger auf indirektem Wege zu einer Geldbefriedigung zu verhelfen“; zustimmend: Windscheid, Actio 8. 215; zum Teil auch: Buonamici, Archivio giurid. 43. Bd. S. 220; ähnlich schon: Mühlenbruch, Pandekten II §252 n.5; 253 n. 5. — 7) Siehe oben 8. 116 n. 3 u. 4. — 8) Vgl. Mancaleoni a. a. 0. 8. 49 f; ein wei- teres Beweismoment bildet die persönliche actio de tigno iuncto (D. 6. 1. 23 § 6; 47. 3. 1 pr.), vgl. Erman a. a. 0. 8. 212 a. E. Angesichts dieses überwiegenden Materiales für die persönliche actio in factum ist dem möglichen Einwand, daß die ausdrückliche Charakterisierung der actio utilis in 1. 5 § 3 cit. als actio in rem umgekehrt für die dingliche Natur der actio in factum bei Gaius 2. 78 (— D. 41. 1. 9 § 2) beweisen könnte, kein Gewicht beizulegen; siehe übrigens auch unten 8. 119 n. 1 und 8.122 n. 7 a. E.

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Darstellung vorliegen sollte, die eine dingliche Klage im Sinne des Alfenus und Nerva gerechtfertigt erscheinen ließe.1) Der zweite Fall2) ist jedenfalls eine spät- oder nach- klassische Schöpfung.3) Es handelt sich um Rückforderung einer Schenkung, die unter der Vereinbarung erfolgte, daß der Beschenkte der Geschenkgeberin bestimmte Alimente gewähren sollte, wegen Nichteinhaltung dieser Abmachung. Die Kaiser Yalerian und Gallienus räumen zu diesem Zwecke neben der condictio, die „iure procedit“, die vindicatio utilis ein, „qua dominium pristinum restituatur“. Nicht Resolutivbedingung und ipso iure Rückfall des Eigentums wird also angenommen, — denn sonst müßte vindicatio directa Platz greifen — sondern donatio sub modo, trotzdem aber nicht bloß persönlicher, sondern in freier Kon- kurrenz damit auch dinglicher Anspruch: vindicatio utilis.4) Entscheidend für die Charakterisierung dieser vindicatio utilis sind jedenfalls die Worte: „qua pristinum dominium restituatur“. Jhering5) sieht darin den Anspruch auf Rück- übertragung des Eigentums und zugleich eine Bestätigung seiner Auffassung der vindicatio utilis als persönlicher Klage gegen den Eigentümer auf Übertragung des Eigentums. Windscheid6) sucht dieser Schlußfolgerung dadurch auszu- kommen, daß er die entscheidenden Worte versteht als Be- zeichnung einer „Klage, in welcher, d. h. durch deren Ver- leihung das verlorene Eigentum wiederhergestellt wird“. Damit ist zwar der dingliche Charakter der Klage gerettet, deren Grund und Natur aber nicht verständlicher gemacht. ') Vgl. Mayr, Condictio 8. 267f.; etwa durch Streichung eines der subjektiven Umstände, die auch in anderen Fällen die Aufhebung des Eigentumserwerbes zur Folge haben (siehe oben 8. 118 n. 5). Dann wäre allerdings an eine ficticia a° in rem zu denken, aber an eine solche, die nichts Außergewöhnliches an sich hat, sondern nur mit einer der regelmäßigen Fiktionen (z. B. si rei publicae causa non afuisset und infolgedessen den Baum noch rechtzeitig hätte abholen können) verknüpft ist. — 4) C. 8. 54 (55). 1; siehe oben 8.116 n. 2. — 3) . . . vindicationem quoque divi principes hoc casu dandam esse cen- serunt; vgl. Erman, Sav.Z, R. A. 13. Bd. 8. 223 n. 1. — 4) Vgl. Schulin a. a. 0. 8. 86f.; Appleton a. a. 0. II 8. 226f.; Voigt, Condictiones 8. 803 n. 780. — 5) a. a. 0. 8.123; ebenso Pagenstecher, Eigentum III 8. 27.— °) Actio 8. 217.

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Andere1) sind deshalb geneigt, diese Worte als Glossem oder Interpolation anzusehen. Doch spricht für deren Echt- heit die Analogie der schon ihrer Banalität wegen als echt anzusehenden Erläuterung der condictio durch die Worte: id est in personam actio.2) Für die Annahme einer Interpolation der vindicatio überhaupt3) fehlt aber jeder zureichende Grund. Denn es mag richtig sein, daß auch das Kaiserrecht unter den gegebenen Voraussetzungen regelmäßig nur die condictio gewährt.4) Mag ferner sein, daß auch eine andere ding- liche Sanktion der donatio sub modo5 *) auf die Kompilatoren zurückgeht •) und für eine analoge Interpolation der Beweis- stelle spricht. Möglich endlich, daß das etwas unvermittelte etiam7) den Kompilatoren in Erinnerung an die analogen Fälle Justinianischer Gesetzgebungskunst entschlüpfte.8) Über- zeugend können diese gewiß scharfsinnigen Argumente jedoch nicht wirken, zumal das Hauptargument, daß die vindicatio utilis durchwegs Interpolationswerk sei9), gründlich versagt. Ist aber die Stelle echt, dann steht man der schwie- rigen Konstruktionsfrage gegenüber. Die vindicatio utilis ist dingliche Klage. Dies beweist die Gegenüberstellung von vindicatio und condictio zur Genüge.10) Die Lösung kann daher nur zwischen dinglicher actio in factum, actio ficticia oder actio translata schwanken.11) Die Antwort wird ‘) Ant. Faber, Errores dec. XLIV error 10 p. 1023. — *) Erman a. a. 0. 8. 208; Mancaleoni (a. a. O. 8. 34 n. 4) glaubt allerdings, trotz- dem an der Interpolation festhalten zu sollen. — 8) Mancaleoni a. a. 0. 8. 32 ff. - «) C. 4. 6. 2. 6. 8. — 5) C. 4. 6. 3. — •) Vgl. Mommsen (ad h. 1. n. 3 in der großen Ausgabe von Krüger); Pernice, Labeo III 1 8. 285 n. 1; Mancaleoni a. a. 0. 8. 33. — 7) vindicationem etiam hoc casu. — 8) Mancaleoni a. a. 0. 8. 331.; möglich aber auch, daß das etiam zu vindicationem gehört und sagen -will: auch die vindicatio, nicht bloß die condictio. — ®) Mancaleoni a. a. 0. 8. 341 — 10) Vgl. die Definitionen bei Gaius 4. 6:-in rem vero actiones vindi- cationes -und Ulpian (D. 44.7. 25 pr.):-in rem, quae dici- tur vindicatio-. — ") Gegen die Publiciana (Schulin a. a. 0. 8.871; Appleton a. a. 0. II 8. 225) macht Buonamici (archivio giurid. 43. Bd. 8. 225) für diesen Fall mit Recht besonders geltend, daß von dieser jedenfalls nicht gesagt werden könnte: pristinum dominium restitua- tur; gegen Buonamicis (a. a. 0.) echte vindicatio (directa) spricht auch hier das , utilis".

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davon abhängen, gegen wen die Kaiser diese vindicatio gewähren. Der erste Teil der Stelle scheint den Be- schenkten selbst im Auge zu haben.1) Die Gegenüber- stellung von vindicatio und condictio weist aber zumindest darauf hin, daß jene auch gegen Dritte gerichtet werden kann.2) Gegen den Beschenkten selbst ist die dingliche Klage von Bedeutung nur im Konkurse. In diesem Fall wendet sie sich jedoch tatsächlich nicht gegen den Kridar sondern gegen den bonorum emptor.3) Tatbestand und Zweck der Klage verweisen daher auf die Analogie der Schenkung unter Ehegatten, auf eine actio translata.4) VII. Dogmatik der vindicatio utilis. Die vindicatio utilis löst sich demnach in eine Reihe selbständiger Erscheinungen auf. Sie ist zum Teil nur eine prozessuale Anwendungsform der vindicatio directa — actio mit subjektiver Umstellung —5) zum Teil persönliche actio in factum6), nur zum kleinsten Teil utilis actio in rem') und als solche erst Justinianisch.8 * * * 12) Für die dogmatische Konstruktion der vindicatio utilis kann daher nur die letztere Stellengruppe in Betracht kommen, und auch diese nur mit Beschränkung auf das Justinianische Recht. *) Vgl. Jhering a. a. 0. 8.164. — *) Vgl. Schulin a. a. 0. 8.88. — 3) Siehe oben 8. 114 nach n. 1. — *) D. 24. 1. 55; nicht wesentlich ver- schieden davon ist es, wenn Kindervater (a. a. 0. 8. 350 f.) und Erman (Sav.Z. R. A. 13. Bd. S. 211 n. 1) in diesem Falle an eine actio ficticia denken; wegen der Möglichkeit von Formeln im Extraordinarprozeß vgl. jetzt außer Bekker (Aktionen II 8. 358ff.) und Wlassak (Prozeß- gesetze II 8. 60f., 61 n. 4) namentlich Gradenwitz, Hermes, 28. Bd. 8. 333; Mitteis ebenda 30. Bd. 8. 580; 34. Bd. 8. 100; Hallenser Vortrag, Leipzig 1900, 8. 45 n. 39. Die Analogie könnte zugleich für die Echt- heit der 1. 55 cit. ins Treffen geführt werden, wenn nicht umgekehrt mit Rücksicht auf die späte Entstehung dieser vind ut. (siehe oben 8. 119 n. 3) an eine Beeinflussung der Digestenstelle durch diese Kon- stitution zu denken ist. — 5) D. 26. 9. 2; C. 3. 32. 8; D. 24.1. 55 V; C. 5. 12. 30 § 1; 0.5. 13.1 § 5a; C. 8.55.1; 0.5.3.15 § 1. — •) D. 24.1.30; 39. 6. 30; 41. 1.9 §2?; 6.1. 5 8 3V. - 7) D. 24.1. 55V; 41. 1. 9 § 2; 6. 1.5 Z3. — 8) Damit wird der von Brezzo (L’actio 8. 135, 145 n. 3; 159; 171; 185; 208) unter Zustimmung Krügers (a. a. O. 8.168 f.) und Ermans (a. a. 0. 8. 202f) gewählte Ausgangspunkt, die prätorische Jurisdiktion, gerade für die eigentliche vindicatio utilis hinfällig.

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Robert von Mayr,

Als Grundlage für eine Dogmatik der vindicatio utilis erübrigen also auch für das Justinianische Recht nur sehr wenige Stellen.1) Jedenfalls darf deshalb die vindicatio utilis als ein ins singulare, als etwas Ausnahmsweises ange- sehen werden. Dies wird denn auch von all denen, die in der vindicatio utilis etwas anderes wie die Publiciana sehen2), unumwunden zugegeben3) und kommt in den Quellen selbst deutlich zum Ausdruck.4) Die vindicatio utilis ist sodann sicherlich dingliche Klage. Wie könnte sie sonst vindicatio, actio in rem, actio ad rem vindicandam genannt werden!5) Nicht genug damit ist sie auch mit einer Reihe von Rechtswirkungen ausgestattet, die nur der dinglichen Klage zukommen“), wie Besitz des Be- klagten 7), Konkursaussonderungsrecht8) und Retentionsrecht.9) *) Genau genommen nur die oben 8. 121 n. 7 angeführten; inso- fern aber auch die vindicatio mit subjektiver Umstellung (oben 8.121 n. 5) eine Ausnahmserscheinung ist, die wenigstens Justinian seiner eigentlichen vindicatio utilis gleichachtete, können auch diese Stellen zur Vervollkommnung des Bildes dienen. — *) Vgl. in dieser Hinsicht Schulin a. a. 0. 8. 14, 146, 152. — *) Vgl. Jhering a. a, 0. 8. 175; Sin- tenis, Das praktische gemeine Zivilrecht I., 1868, § 52 (S. 528) n. 7; Kindervater a. a. 0. S. 838; Vangerow, Band. I §332 n. 3 Z. III 2; Wächter, Band. II 8.177; Brezzo, L’actio 8. 211; Erman a. a. 0. 8. 202 n. 4 u. 5; Mancaleoni a. a. 0. 8.97f. u. a. m. — 4) Vgl. C. 3. 32. 8; 8. 54(55) 1. - •) Siehe oben 8. 120 n. 10. Vgl. Wächter, Band. II 8. 178 (gegen Jhering a. a. 0. 8. 175 f.; Jacobi, Dogm. Jhrbb. 4. Bd. 8. 230 n. 82; Fastenrath, De rei vindicatione utili, Berlin 1860, 8. 52, 62); Mancaleoni a. a. 0. 8. 115 f. — #) Die charakteristischen Eigenschaften der ding- lichen Klage sind (Erman a. a. O. 8. 213): ein (wenn auch nur als fictus possessor) besitzender Beklagter, Zuständigkeit gegen jeden Be- sitzer; Verpflichtung des Beklagten zur Übertragung des Besitzes (oder Kautionsleistung), formula arbitraria, iusiorandum in litem; später auch Spezialexekution; Konkursaussonderungsrecht, Retentionsrecht des Beklagten wegen Verwendungen. — 7) C. 5.12.30 pr. (vgl. Nov. 91 c. 1); C. 5. 3.15 § 1; D. 41.1. 9 § 2 gewährt kein vollgiltiges Zeugnis, da hier der Anspruch anscheinend gegen den Maler beschränkt ist; D. 6. 1. 5 § 3 verrät dagegen gerade in dieser Hinsicht die Interpolation der actio in rem. Denn bei dem eingewurzelten Baum war selbst mit „si non coaluisset“ ein vindikationsmäßiger Besitz nicht hergestellt, da ja der Baum doch immer noch in der Erde haften würde, wie der Stein im Ring oder das Rad am Wagen D. 10. 4. 6. 7 § 1 (Erman, Sav.Z. R.A. 13. Bd. S. 213 n. 3 a. E.). — 8) C. 5.12.30; D. 24.1.55. — ») D. 41. 1. 9 § 2 (siehe oben n. 7). Zuzugeben ist, daß diese elementaren Eigen-

Vindicatio utilis.

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Einer der wichtigsten Schlüsse aus dem dinglichen Charakter der vindicatio utilis wäre nun allerdings deren Zuständigkeit gegen jeden Dritten. Gerade in diesem Punkte setzt aber der Widerspruch ein.1) Die Quellen sind in diesem Punkte nicht deutlich. In einem Falle ist die vindicatio utilis offenbar2), in einem zweiten anscheinend3) in ihrer Richtung auf einen bestimmten Dritten beschränkt. Die übrigen Fälle sind vielleicht einer doppelten Auslegung fähig.4) Daher bleibt noch immer die Vermutung am ansprechendsten, daß die Passivlegitimation von den Umständen des einzelnen Falles abhängig und daß ein Rechtsnachfolger des ursprünglich Verpflichteten grundsätzlich nur unter der Voraussetzung bös- gläubigen oder lukrativen Besitzerwerbes haftbar war.5) Die vindicatio utilis ist demnach dingliche Klage mit beschränkter Wirkung. Diese Beschränkung leuchtet aber ein, sobald man erwägt, daß die vindicatio utilis nur teils Surrogat eines erloschenen dinglichen Rechtes ist6), teils erhöhten Schutz eines persönlichen Rechtes bezweckt.1) schäften der dinglichen Klage, wenn sie auch nur für einzelne Fälle bezeugt sind, für alle anzunehmen sein werden, ferner mit Rücksicht auf den dinglichen Charakter der Klage nicht nur diese, sondern auch die übrigen Eigenschaften der actio in rem (Erman a. a. O. 8. 213 f). Dagegen wird dort, wo keines dieser Momente hervortritt und die Klage auch durch die Bezeichnung nicht als dingliche Klage gekenn- zeichnet ist, um so mehr an dem Vorliegen einer vindicatio zu zweifeln sein. Dies trifft zu hei D. 24. 1. 30; 39. 6. 30; zum Teil auch bei D. 41. 1. 9 § 2; 6.1. 5 § 3. 1) Vgl. Jhering a. a. 0. 8. 120f., 161 ff., 166; Vangerow, Fand. I § 332 n. 3 Z. III 2c a. E. - ') D. 41. 1. 9 § 2. - ') D. 24. 1. 55. - 4) Vgl. insbes. C. 5. 12. 30 § 1; 5. 3. 15 und dazu Kindervater a. a. 0. 8. 342 f., 355 f.; Windscheid, Actio 8. 218; Mancaleoni a. a. 0. 8. 116 n. 3. — 8 * * * 12) Krüger a. a. O. 8. 169; Erman a. a. 0. 8. 214 n. 1; Manca- leoni a. a. 0. 8. 121 n. 3, der eine ausführliche Literaturübersicht der verschiedenen Anschauungen bietet. Dagegen ist die Frage, ob die vind. ut. quiritisches (Brezzo, L’actio 8. 209) oder bloß bonitarisches (Krüger a. a. 0. 8. 170) Eigentum übertrug, für das Justinianische Recht natürlich ebenso gegenstandslos (Krüger a. a. 0. 8.170), wie die nach der Bedeutung des iusiurandum in litem für die vind. ut. (Kindervater a. a. 0. 8. 347, 361 f.). — «) D. 41. 1. 9 § 2; 6. 1. 5 § 3. Dies läßt Man- caleoni (8.114ff.) unberücksichtigt; Erman a. a. O. 8. 214. — 7) C. 5. 12. 30; 5. 3. 15; 5. 13.1; D. 24. 1. 55; vgl. Erman a. a. 0. 8. 214f.; Man- caleoni a. a. 0. 8.115.

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Robert von Mayr, Vindicatio utilis.

Der letzte und wichtigste Zweifel betrifft den Gegenstand der Klage. Ist sie gerichtet auf Eigentumsverschaffung oder auf Ersatz des Geldwertes? Auch auf diese Fragen gehen die Quellen keine klare, eindeutige Antwort. Für die Herausgabe der Sache selbst spricht eine Konstitution.1) Für die Be- schränkung auf Ersatz des Geldwertes läßt sich ebenfalls nur ein sicheres Zeugnis anführen.2) In den übrigen Fällen läßt sich vielleicht mit demselben Maße von Berechtigung Geld- ersatz oder Herausgabe der Sache selbst in Verbindung mit einem Retentionsrecht bis zum Ersatz des Mehrwertes an- nehmen. Stellt man sich daher auf den Standpunkt, daß die eigentliche vindicatio utilis der Digesten erst durch Interpolation geschaffen ist, so gewinnt die Naturalrestitution sichtlich das Übergewicht. Denn die Annahme des Geld- ersatzes stützt sich vorwiegend auf die Digestenstelien. Die Kodexstellen lassen sich für diese Auslegung nur durch eine mehr oder weniger gewaltsame Interpretation mit Hilfe der betreffenden Digestenfragmente gewinnen. Der Geldersatz der Digestenstellen erklärt sich aber sehr einfach daraus, daß es sich hier um Einschiebungen der vindicatio utilis in Tatbestände handelt, die ursprünglich nur auf einen persön- lichen und darum bloß Geldersatz anstrebenden Anspruch zugeschnitten waren. Die Beweislast endlich ist, sobald man die vindicatio utilis als dingliche Klage betrachtet, nicht erschöpft mit dem Nachweise des Schuldverhältnisses3), zu dessen Verstärkung die Klage dient, sondern erstreckt sich auch auf den Nach- weis des dem Ansprüche zugrunde liegenden dinglichen Rechtes.4) *) C. 5.12.30; vgl. Kindervater a. a. 0. S. 343f.; Manealeoni a. a. 0. 8.102 f. gegen Jhering a. a. 0. 8. 129f.; vgl. auch Demburg, Pfand- recht I 8. 383 n. 6; Pand. III H 20 n. 7c; Brezzo, L’actio 8.204f. u. a. m. — *) D. 41.1. 9 § 2; vgl. Windscheid, Actio 8. 217 (der sich auch für D. 6. 1.5 § 8 u. 24.1.55 der einschränkenden Auslegung Jherings anschließt); Kindervater a. a. 0. 8.362 f.; Manealeoni a. a. 0. 8.121 n. 4 u. 5, 122.— *) So: Jhering a. a. 0. 8. 172ff. — *) Vangerow I § 332 n. 3 Z. III 2 c Abs. 2; Kindervater a. a. 0. 8. 363 f. Bei der vindicatio mit subj. Umstellung ist überdies wesentlich: der Beweis der Anschaffung um das Geld des Klägers.

Probatio operis Samter, Richard

VI.

Probatio opsrio. Yon Herrn Dr. Richard Samter in Charlottenbnrg. Die locatio conductio hat seit je das Schicksal erdulden müssen, im Schatten ihrer bevorzugten Schwester, der emptio venditio, zu stehen. Der Grund kann nicht in ihrer ge- ringeren Wichtigkeit gesucht werden. Spielt doch im Gegen- teil die loc. cond. in ihrer vielfachen Verzweigung tausend- fältig ins Alltagsleben hinein, ist doch ihr Gebiet sachlich so umfangreich, daß eine zuverlässige Umgrenzung nur negativ gegeben werden kann: locatio conductio jeder gegen- seitige Vertrag mit bestimmter Geldleistung auf einer Seite, der nicht Kauf ist. Eher könnte man annehmen, daß dieser ihr Charakter der juristischen Wüste es ist, der entmutigend wirkte und wirkt. Um so gerechtfertigter ist es daher, im Gebiet der 1. c. auf Einzelnheiten die Betrachtung zu lenken, wie es im Nachfolgenden mit der probatio operis ge- schehen soll. Die probatio operis wird allgemein1) mit der heutigen Abnahme für wesenseins gehalten. Abnahme aber ist die Übernahme, wie beim Kauf der gelieferten Ware (§ 433 BGB.) so bei der Verdingung des hergestellten Werks (§ 640), ein in mehr oder weniger körperlichen Formen2) sich voll- ziehender tatsächlicher Akt, der an und für sich weder An- nahme als Erfüllung (§ 363 BGB.) noch Genehmigung (§ 377 1) Pernice, Parerga Zeitschr. V, 117; IX, 247; Karlowa, Rechts- gesch. II, 649; Mommsen, Staatsrecht II, 1 8. 351, 451, 455; Dankwardt in Jh.’s Jahrb. XIII 8. 348 f.; Burckhardt, Gesch, d. 1. c. 8. 24 und die Lehrbücher. — *) Was die Abnahme beim Kauf betrifft, so definierte sie das Reichsgericht (Bd. 53, 8. 161 f.) treffend als körperliche Hin- wegnahme der Ware; betreffs der Verdingung vgl. §646 BGB.

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Dr. Richard Samter,

HGB.) ist. Abnahme entscheidet nichts, bindet niemand; Abnahme läßt rechtlich alles in der Schwebe. Daß nun durch die Gleichstellung der römischen probatio operis mit unserer heutigen Abnahme der Sprachsinn aufs empfind- lichste beleidigt wird, ist füglich nicht zu bestreiten. Pro- bare kennen wir nur in den Bedeutungen beweisen und billigen, stets bringt probare einen Abschluß, nie schafft es ein Interim. Verfasser hat, angefeuert durch das, was in dieser Zeitschrift (XXIV 8. 374) Bekker von Ludwig Keller berichtete, nicht bei lexikalischen Hilfsmitteln sich beruhigt, sondern die Digesten ganz durchgelesen. Nirgends ist er auf eine Anwendung gestoßen, die einem derart verflüch- tigten Begriff entspräche, wie es unsere Abnahme ist. Das gilt in gleichem Maße vom simplex, wie von seinen be- stärkenden (adprobare, comprobare) und umkehrenden (im- probare, reprobare) compositis, vom Zeitwort wie vom Haupt- wort. Wo ein auffallender Gebrauch des Wortes vorliegt, da findet die Abweichung immer nur nach der entgegen- gesetzten Richtung statt, indem die abschließende, ein Defini- tivum wirkende Kraft des Ausdrucks noch schärfer hervor- tritt 1), niemals aber nach der Richtung einer Abschwächung, Verflüchtigung des Begriffs. Auch die Tatsache, daß die beiden Bedeutungen beweisen und billigen infolge der ein- heitlichen Benennung oft hinüber- und herüberspielen2), so fremdartig uns diese Erscheinung bei unserem unterschied- licheren Sprachvermögen berühren mag, ändert nichts daran, daß das Gesamtwort nach außen hin fest und klar sich ab- hebt, keine Neigung zeigt, zu verschwimmen oder zu ver- kümmern. Die sprachliche Seltsamkeit ist aber nicht das einzig Anstoß Erregende an der probatio operis. Nicht minder befremdlich ist das Vorkommen der Klausel: ut

In 1.82 D. 4, 4 wird von einem minor gesagt, daß er beim praeses provinciae „falso probavit perfectam aetatem“. Wir würden nicht beweisen sagen, es zeigt aber, wie sehr die abschließende Be- deutung in dem Wort vorwiegt. In 1. 18 D. 5, 2 wird es geradezu in dem Sinne von entscheiden gebraucht. Beide Stellen stammen von Paulus. — *) Vgl. 1. 37 h. t. und hauptsächlich gelegentlich der causae probatio gemäß der lex Aelia Sentia: 1. 6, 1.16, 1. 25 D. 40, 2 (Wort- spiel in 1. 251).

Probatio operis.

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arbitratu domini opus adprobetur (1. 24 pr. h. t. 19, 2 Paul.), anders gefaßt: ut probatio aut improbatio locatoris aut here- dis eius esset (1. 60 § 3 Lab.). Die Klausel ist bekanntlich aus den öffentlichen in die privaten Verdingungen über- nommen worden. Aber dort ist sie der adäquate Ausdruck der Allgewalt der Gemeinde, deren Beamter, sei es mit* 1), sei es ohne Zuziehung der Gemeindevertreter selbstherrlich unter Ausschluß des Rechtsweges entscheidet. Hier dagegen ist die Klausel frühe anscheinend gegenstandslos geworden, indem man dem arbitrium ein boni viri arbitrium subintel- legierte. Ward damit die Klausel nicht zur Floskel? Hatte es einen Sinn, in der Parteiberedung noch einmal hervorzu- heben, was schon von Rechts wegen durch die Natur des Vertrages feststand? Ein Geding, das in das Belieben des Bestellers legt, ob er das herzustellende opus, die Vor- leistung, zu der der Partner verpflichtet ist, abnimmt oder nicht, wirft das Synallagma um; ein Geding aber, das dem Besteller das Recht gibt, die Abnahme nach rechtschaffenem Ermessen zu verweigern, ist im Rahmen des bonae fldei- Kontrakts eine juristische Tautologie. Vielleicht gibt uns den Schlüssel zum Verständnis der Schlußsatz der zuerst genannten Stelle : quibus consequens est, ut irrita sit adprobatio dolo conductoris facta, ut ex locato agi possit. Da das Eigenschaftswort irritus nur von rechtlicher Wirkungen fähigen Akten gebraucht wird (Hell- mann, Zeitschrift XXIII S. 419) so folgt daraus, daß die hier in Rede stehende adprobatio ein solcher Akt, ein Rechtsakt sein muß. Ja, noch mehr: aus dem Konsekutiv- satz ut ex locato agi possit erfahren wir die Bedeutung dieses Rechtsakts; er bezweckt die actio locati zum Er- löschen zu bringen. Denn wenn die Ungiltigkeit der ad- probatio Ursache ist, daß die Klage ex locato offen bleibt, so ist das arg. e contrario zwingend, daß sie, gütig, die a. locati schließen würde. So wird uns auch sofort klar, was im vorhergehenden Satz mit dem tempus quod lege finitum sit gemeint sei. An die Herstellungszeit zu denken, wäre Widersinn, es kann ja dem conductor nur lieb sein, wenn *) Lex Ursonensis cap. LXIX, vgl. lex parieti faciendo (Puteoli) i. f.

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Dr. Richard Samfcer,

ihm ein längerer Zeitraum zur Herstellung als der ursprüng- lich festgesetzte gewährt wird. Nach dem eben Gesagten ergibt sich der Sinn von selbst: das tempus quod lege finitum sit ist nichts anderes als das tempus probationis. Auf dieses, sagt der Jurist, erstreckt sich der arbitratus des locator oder des Sachverständigen in keinem Falle; es steht unverrück- bar fest. Bis es abläuft, kann der locator seine Entschei- dung hinauszögern, darüber nicht. Zum Überfluß wird uns die Existenz des tempus probationis von dem berufensten Schriftsteller, Yitruv, bezeugt.1) In seinem Standard work über Architektur schreibt er (II, 8): de ipsa autem testa si sit optima seu vitiosa ad structuram statim nemo potest indicare, quod in tempestatibus, et aetate, in tecto cum est conlocata, tunc si est firma probatur. Vor der pro- batio muß das Mauerwerk Sturm und Wetter lange wider- standen haben, m. a. W. es können Jahre vergehen, ehe der dominus seine probatio erteilt. Wäre die herrschende Ansicht richtig, so bliebe Vitruv völlig unverständlich; kein Bauherr kann bei der Abnahme dem Hause ansehen, ob das Gemäuer firm ist. Nicht minder deutlich wie hier tritt die Tatsache, daß der locator nach der Fertigstellung noch einen recht beträchtlichen Zeitraum, das tempus pro- bationis, vor sich hatte, innerhalb dessen seine Entschei- dung in der Schwebe bleiben konnte, in II, 3 hervor: Uticenses latere si sit aridus et ante quinquennium ductus, cum arbitrio magistratus fuerit ita probatus, tunc utuntur in parietum structura. Hier sind der Zeitablauf und die pro- batio in besonders engen Zusammenhang miteinander ge- bracht: „vor 5 Jahren aufgeführt, demgemäß arbitrio magi- stratus approbiert.“ Endlich sei aus II, 7 eine Stelle ange- führt, die dem Baumeister nur Winke während des Bauens geben will, aber durch die darin vorkommende Metapher außerordentlich lehrreich für uns ist: Cum aedificandum fuerit, ante biennium ea saxa non hieme sed aestate eximantur, et iacentia permaneant in locis patentibus. Quae autem eo *) Auf das Latein der im Text folgenden Zitate muß ich den Leser schonend vorbereiten. Vitruv bat im prooemium seines Werks (1,1) um Nachsicht, wenn er sich in der Grammatik nicht beschlagen zeigen sollte. Gewähren wir sie ihm!

Probatio operis.

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biennio tempestatibus tacta laesa fuerint, ea in fundamenta coi- ciantur. Cetera quae non erunt vitiata, ab natura rerum probata durare poterunt supra terram aedificata. Mutter Natur als probatrix, der Gedanke ist nicht übel. Das Gleich- nis beweist, wie sehr dem fachmännischen Autor der Ge- danke, daß zwischen Herstellung und probatio ein längerer Zeitraum liegt, in Fleisch und Blut übergegangen ist. — Probiert oder improbiert der locator in der festgesetzten Zeit nicht, so wird die probatio als erfolgt wohl schon in der lex locationis fingiert gewesen sein, wie wir das bei der ganz analogen1) degustatio aus den catonischen Formularen kennen: In triduo proxumo boni viri arbitratu degustato. Si non ita fecerit, vinum pro degustato erit (c. 148). Frei- lich, bei der öffentlichen Verdingung wird diese Klausel, ja auch die Festnagelung des locator auf ein bestimmtes tempus probationis überhaupt, der Würde des Magistrats nicht allerwärts angemessen erschienen sein, in der lex Puteolana ist von beiden nicht die Rede. Dagegen das Bindende der einmal getroffenen Entscheidung ist auch in ihr so bestimmt, so wuchtig zum Ausdruck gelangt, daß ein leises Verwundern nicht zu unterdrücken ist, wie diese schwerwiegenden Worte so gänzlich unbeachtet bleiben konnten: Quod eorum viginti iurati probaverint, probum esto; quod i eis improbarint, improbum esto. Das ist kein juristisch irrelevanter Akt, der mit solcher Feierlichkeit genannt wird, das ist der Schlußstein, die Krönung des ganzen rechtlichen Gebäudes! Darum fehlt die Erwähnung der probatio in den auf die Errichtung öffentlicher Bau- werke sich beziehenden Inschriften nie2), darum spricht selbst der Laie Frontin von einem negotium consumman- dum (de aqu. 7). So erklärt es sich auch, daß es in Rom üblich war, den abgehenden Zensoren eigens zu dem Zweck, damit sie die von ihnen verdungenen opera probieren können, die Amtszeit zu prorogieren und gar um anderthalb Jahre zu prorogieren (Liv. 45, 15). Ganz natürlich! ein so folgen- schwerer Akt durfte nicht überhastet werden. Endlich ver- J) Ygl. 1.16 D. 18,6: — sive non degustavit sive degustando male probavit, de se queri debet. — *) C. I. L. I 571, 577, 1216, 1223, 1227, 1245, 1247.

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Dr. Richard Samter,

dient Erwähnung, daß erst nach erfolgter probatio laut aus- drücklicher Gesetzesbestimmung1) der Unternehmer öffent- licher Bauten rechnungsbuchmäßig justifiziert werden durfte. Wir haben bisher nur das opus quod arbitratu loca- toris probatur aut improbatur im Auge gehabt. Nicht so einfach gestaltet sich die Deduktion auf dem Gebiet der gewöhnlichen 1. c. operis, die jene Klausel nicht enthält. Ein bündiges Quellenzeugnis nämlich, wie der letzte Satz der 1. 24 pr. für den eben behandelten Spezialfall, existiert für den Regelfall nicht. Nur so viel springt aus der bis- herigen Erörterung auch für die gewöhnliche 1. c. operis heraus, daß auch hier probatio nun und nimmermehr Ab- nahme sein kann. Ein Wort, das im ganzen Umkreis des Rechts von prägnanter Bedeutung ist, das auf dem bisher geschilderten Teilgebiet der 1. c. operis dieselbe Kraft und Bestimmtheit aufweist, kann nicht plötzlich für den Rest der 1. c. op. zu einer ziemlich nichtssagenden Bedeutung mehr tatsächlicher als rechtlicher Natur verblassen. Die oben berührte Schwierigkeit des Mangels einer ausdrücklichen, der 1. 24 cit. ebenbürtigen Quellenstelle ist aber nicht die einzige, die uns auf dem Gebiet der schlichten 1. c. op. be- gegnet. Vielmehr tritt gerade hier jenes Hinüber- und Herüberspielen der beiden Bedeutungen beweisen und bil- ligen störend auf, von dem schon die Rede war. Wenn Javolen in 1. 37 h. t. sagt: Si priusquam locatori opus pro- baretur, vi aliqua consumptum est, detrimentum ad loca- torem ita pertinet, si tale opus fuit, ut probari deberet, so

r) Lex Iulia repetundarum; 1. 7 § 2 D. 48, 11: Illud quoque cave- tur, ne in acceptum feratur opus publicum faciendum, frumentum publice dandum praebendum adpraebendendum, sarta tecta tuenda, antequam perfecta probata praestita lege erunt. Hier sind per- fecta, probata, praestita nicht kumulativ, sondern respektiv zu verstehen; perfecta bezieht sich auf die sarta tecta tuenda, probata auf die opera publica facienda, praestita auf die frumenta praebenda. Die Wortstellung war ursprünglich chiastisch gedacht, wie es in der blühenden Gesetzessprache schon der XII Tafeln (tab. 8) vorkam: Qui se sierit testarier libripensve fuerit, ni testimonium fatiatur, inprobus (disqualifiziert) intestabilisque esto. Der Gesetzesredaktor stockte bei der Wahl eines gemeinsamen Ausdrucks für dandum, praebendum, ad- praehendendum und setzte probata vor praestita. Vgl. 'S. 143 Anm. 1.

Probatio operis.

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ist klar, daß im Anfang probare beweisen, am Schluß bil- ligen bedeutet. Was von beiden ist denn aber die eigent- liche probatio operis? Der Nachweis seitens des conductor oder die Billigung seitens des locator? Darauf ist keine andere Antwort zu geben möglich als diese: Wir müssen hier gar nicht in den deutschen Ausdrücken denken, sondern zum Verständnis des Römerworts auf dem Wege der An- schauung zu gelangen suchen. Dort stehen zwei Männer, der eine hat das Werk seiner oder ihm dienstbarer Hände erläutert und befürwortet, der andere erteilt sein placet. Dieser zweiseitige Vorgang, dieses ultro citroque, für das mir das Wort fehlt, dem Römer aber nicht, weil er für die beiden Einzelvorgänge nur ein und dasselbe Wort hat, das er mit Leichtigkeit auch auf ihrer beider Zusammenfassung anwendet, das ist die probatio oder adprobatio (differt tan- tum nominis sonus) bei der 1. c. operis simplex. Der Unter- schied gegen die 1. c. op. qualificata besteht eben darin, daß bei dieser der zweiseitige Vorgang zu einem einseitigen zusammenschrumpft. Arbitratu locatoris probatur opus, müssen die Römer sagen, um auszudrücken, daß nur Billigung des dominus, sei es die tatsächliche, sei es die nach Ablauf der dafür festgesetzten Zeit vertragsmäßig fingierte, ohne ein Mittätigwerden des conductor gemeint sei; sie müssen sich so umständlich ausdrücken, weil ihre Sprache ein Wort, das nur billigen, nicht zugleich beweisen bedeutet, nicht besitzt.1) Es handelt sich jetzt darum, zu untersuchen, ob trotz des fehlenden ausdrücklichen Quellenzeugnisses die Un- wandelbarkeit der probatio bei der einfachen 1. c. op. ebenso anzunehmen sein möchte wie bei der qualifizierten. Hören wir, was Ulpian im ersten Buch seines Kommentars zum Adilenedikt schreibt: Sciendum est ad venditiones solas hoc edictum pertinere —. cur autem de locationibus nihil edica- tur, mirum videbatur: haec tamen ratio redditur vel quia numquam istorum de ea re fuerat iurisdictio vel quia non similiter locationes ut venditiones fiunt (1. 63 D. 21, 1). Es ‘) Wohl aber besitzt sie ein gesondertes Wort für mißbilligen. Darum ist die Hinzufügung von: „aut improbatio* in 1.60 cit. ein anderer Behelf um auszudrücken, daß man nur an billigen nicht zu- gleich beweisen denkt.

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Dr. Richard Samter,

kann dahingestellt bleiben, ob Ulpian hier an Verdingung und Sachmiete gedacht hat; daß er an die Verdingung jedenfalls dachte, kann nicht dem mindesten Zweifel unter- liegen. Steht doch die Verdingung dem Kauf unendlich näher als die Miete, ist doch die Grenznachbarschaft beider durch die bekannte Frage, wann Kauf herzustellender Sachen, wann Verdingung anzunehmen sei, hinlänglich erwiesen! Wenn nun Ulpian mit als Grund für die mangelnde magi- stratische Regelung anführt, daß die locationes (operum) anders vor sich gehen als die Käufe, so muß er nach Lage der Sache auf ein Moment anspielen, das dem Geschäft als solchem integriert und dem Zweck des Adilenedikts ähn- liche, d. h. die Rechtslage fixierende, gleichsam verjährende Wirkungen ausübt. Daß dieses Moment die probatio operis war, ergibt ein Vergleich mit einer anderen Klage,’die mit der a. locati die Perpetuität gemein hat, mit der a. nego- tiorum gestorum. Im ersten Buch seiner Quaestionen schreibt Scaevola: Pomponius scribit, si negotium a te quamvis male gestum probavero, negotiorum tamen gestorum te mihi non teneri, videndum ergo ne in dubio hoc, an ratum habeam, actio negotiorum gestorum pendeat: nam quomodo, cum semel coeperit, nuda voluntate tolletur? sed superius ita verum se putare, si dolus malus a te absit. Scaevola: immo puto et si comprobem, adhuc negotiorum gestorum actionem esse, sed eo dictum te mihi non teneri, quod reprobare non possum semel probatum: et quemadmodum quod utiliter gestum est necesse est apud iudicem pro rato haberi, ita omne quod ab ipso probatum est. ceterum si ubi probavi, non est negotiorum actio: quid fiet, si a debitore meo exegerit et probaverim? quemadmodum recipiam? item si vendiderit? ipse denique si quid impendit? nam utique man- datum non est. erit igitur et post ratihabitionem negotiorum gestorum actio (1. 8 D. 3, 5). Scaevola widerspricht Pom- ponius nur insoweit, als er das Weiterbestehen der a. neg. gest. nach der probatio für andere Zwecke als die durch die ratihabitio gegenstandslos gewordenen mit Recht be- hauptet. Daß es aber für die letzteren bei der probatio sein Bewenden behalten muß, gibt auch Scaevola rückhalt- los zu: reprobare non possim semel probatum, und: quem-

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admodum quod utiliter gestum necesse est apud iudicem pro rato haberi, ita omne quod ab ipso probatum est. Durch die Gleichstellung mit der auctoritas rei iudicatae ist hier die probatio aufs glücklichste gekennzeichnet. Nur muß — gegen diese Mahnung des Pomponius wird auch Scaevola nichts einzuwenden gehabt haben — der gestor sorgen, daß sie nach außen hin, ihm gegenüber, in un- zweideutiger Form erklärt werde, stillschweigend geschieht sie nicht. Sollten diese überzeugenden Sätze, die von den Meistern des Rechts lediglich aus den „drei Worten inhaltsschwer“ der formula heraus entwickelt worden waren, nicht auch für unser b. f. indicium Geltung gehabt haben? Sollte die Perpetuität der Klagen nicht hier so gut wie dort als ein Schraubstock für den Verkehr empfunden worden sein, dessen Lockerung dringend geboten war? Sollte der wie ein roter Faden das römische Recht durchziehende Grundsatz des Vollgewichts der offen, rundheraus erklärten Willensmeinung, jenes uti lingua nuncupassit, ita ius esto bloß auf diesem einen Gebiet versagt haben? Die Antwort, meine ich, dürfte nicht zweifelhaft sein. Blicken wir auf das ganze Rechtsgebiet, das die Quellen uns erschließen, so finden wir, daß die paenitentia ihre Stätte nur in Rechts- vorgängen mortis causa hat. Sit ambulatoria voluntas eius usque ad vitae supremum exitum, ruft Ulpian an einer Stelle aus, wo er von der konkreten Erörterung aufsteigend weit Umschau hält (1. 32 § 3 D. 24, 1). Der Erblasser soll freie Hand behalten. Ja, selbst sein Erbe noch bis zum Ablauf der Kretionsfrist (Gai. II, 168). Dann aber sind feste Verhältnisse gegeben. Es greift die Regel ein, die das ge- samte Verkehrsleben beherrscht. Wem immer ein Wahl- recht zusteht, der überlege reiflich, denn mit dem ersten Gebrauch erlischts1); wer Rechnungsbücher prüft, sehe zu, daß ihm ja kein Fehler entgehe, denn sind rationes red- ditae, ist der Sklave frei2); der socius wird zu spät durch q degustatio 1.16 D. 18, 6; lex commissoria 1. 4 § 2 D. 18, 3; optio legata tit. 33, 5; Bedingung nisi heres meus noluerit 1. 11 § 5 de leg. III (post primam voluntatem non erit arbitrium heredis dicendi noluisse). Die abweichende Regelung bei der Stipulation illud aut illud (1. 138 § 1 D. 45, 1) beherrscht der rigor, der nach dem Wortlaut geht. — 2) 1. 32 D. 35, 1, vgl. 1. 50 eod. Natürlich nur, si fraude caret, 1. 32 cit.

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Schaden klug, der einmal ja gesagt1); die separierten Gläu- biger kommen von dem Isolierschemel, auf den sie sich selbst gesetzt, nicht mehr herab2) u. s. f. Nur im Verfahren extra ordinem wird der Kernsatz allen römischen Geschäfts- lebens, wenn’s dringend not tut, coniventibus oculis außer acht gelassen, aber nur zögernd3) und nie, ohne daß die Regelwidrigkeit gebührend unterstrichen wird.4) Daß dem schlichten iudex der gleiche Spielraum gewährt gewesen sein sollte, ist ganz undenkbar, vollends, daß er, selbst wenn er die Möglichkeit rechtlich gehabt hätte, jemals als Mann des praktischen Lebens davon Gebrauch gemacht hätte. Ist demnach als sicher anzunehmen, daß auch bei der einfachen 1. c. op. die citra fraudem conductoris erfolgte probatio eine unverrückbare rechtliche Grundlage schuf, so erhebt sich weiter die Frage, wann sie vorzunehmen war, bis zu welchem spätesten Zeitpunkt der locator der vom conductor angetragenen adprobatio ausweichen konnte, ohne der mora mit ihren bald zu erörternden Folgen anheimzu- fallen. Auch hierfür sind wir nur auf indirekte Quellen- zeugnisse angewiesen und zwar auf die für die cautio damni infecti gegebenen Bestimmungen, die gleichmäßig bei der op. n. n. wie den Interdikten de aqua cottidiana et aestiva, de rivis, de cloacis galten.5) In 1. 13 § 15 D. 39, 2 wird die Frage aufgeworfen, welcher dies ad quem der cautio *) 1. 28 D. 10, 3 (Pap.): — etsi in communi prohiberi socius a socio, ne quid faciat, potest, ut tamen factum opus tollat, cogi non potest, si cum prohibere poterat, hoc praetermisit: et ideo per communi divi- dundo damnum sarciri poterit, sin autem facienti consensit, nec pro damno habet actionem. — *) 1.1 § 10 D. 42, 6, 1. 5 eod. — *) 1. 8 D. 37, 6 (Pap.): nonnumquam praetor variantem non repellit et con- silium mutantis non aspernatur. (Wie Papinian nach dieser Einleitung in der Behandlung der als Illustration dienenden Rechtsfrage vor- schreitet, dann zurückweicht, dann wieder vorschreitet und endlich mit Vorbehalt sich die Entscheidung abringt, das muß man lesend ge- nießen!) Leichter wird der Entschluß, wenn ein Respektsverhältnis vorliegt, z. B. zugunsten des Patrons: 1. 8 pr. D. de bonis libertorum 38, 2. — 4) 1. 6 § 6 D. 27, 1 (Mod.) — reprobari medicum posse a re publica, quamvis semel probatus sit, imperator cum patre Laelio Basso rescripsit. — •) 1. 1 § 38 D. 43, 20, vgl. auch Edict. Aug. de aquaeduct. Venafrano: dum ob eas res promittant, 1. 3 § 9 D. 43, 21, 1. 1 pr. D. 43, 23.

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wegen „operis vitium“ (vgl. 1. 24 pr. i. f. D. 39, 2, 1.1 pr. D. 43, 23) eingefügt werden solle, und dahin beantwortet, das richte sich ganz nach der Art und Weise des aus dem jeweiligen opus zu erwartenden Schadens. Eine andere Antwort wird auch auf die uns beschäftigende Frage nicht erteilt werden können. Gerade hierbei wird es nützlich sein daran zu erinnern, daß die b. f. iudicia gelegentlich geradezu arbitria genannt wurden (Cic. de off. III § 66, 70). Ebenso- wenig aber wie feste Fristen werden Willkürzahlen gegolten haben.1) Beispiele, wie vielmehr der iudex im konkreten Fall zu ganz bestimmten Normen gelangte, bieten sich ge- rade in Anknüpfung an die c. d. i. dar. Will ich auf meinem Grundstück eine Wasserleitung oder eine cloaca anlegen und hat mein Nachbar c. d. i. erwirkt, so liegt es nahe, anzu- nehmen, daß mein conductor mir gegenüber so lange für vitium operis einzustehen habe, wie ich meinem Nachbar. Denn wenn der Prätor durch die Fixierung des dies der cautio zu erkennen gegeben hat, jenseits welcher Zeitgrenze er einen ursächlichen Zusammenhang zwischen dem Schad- haftwerden der Anlage und dem Grad der Güte des opus qua opus als nicht erweisbar oder als nicht beachtlich (neque enim in infinitum obligatus esse debet 1. 13 cit.) auf- gefaßt wissen will, so wird dieser obrigkeitlichen Weg- weisung auch der iudex in der Kontraktsklage für die Regel sich nicht eutziehen können. Ja, sollte selbst es zur c. d. i. gar nicht gekommen sein, so wäre es doch nur zu billigen, wenn der iudex gleichwohl die bei einer solchen sach- und ortsüblich vom Jurisdiktionsmagistrat angewandten Fristen seiner Entscheidung zugrunde legte. So mögen Hand- haben genug, aus dem mos regionis und der Praxis der *) Nichts charakterisiert die Zeit des Verfalls besser, als die Sucht des Gesetzgebers mit Zahlen zu reglementieren. So setzten Gratian, Valentinian, Theodosius und Arcadius i. J. 385 die fünfzehnjährige Garantiefrist des Unternehmers öffentlicher Bauten fest, genau so wie Constantin 319 an die Stelle des tempus utile bei der a. doli das biennium continuum (1. un. C. Th. 2, 15, 1. 8 C. 2, 20) gesetzt hatte: 1. 8 C. 38, 11. (Für den Ersatz des tempus utile durch tempus continuum mag immerhin das Nebeneinander der heidnischen und der christlichen Feiertage einen Entschuldigungsgrund abgeben, Bethmann- Hollweg, Zivilprozeß III 8. 191.)

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Magistrate geschöpft, bestanden haben, die zur Entscheidung der Frage geeignet erschienen: wann vom locator gesagt werden könne, daß per eum stat quominus opus adprobetur. Die soeben angeführten Worte leiten zu der Frage über, in deren Beantwortung der probatio op. gemeinhin die Hauptrolle zufällt, zu der Frage nach der Einwirkung der probatio auf das periculum operis. Sie sind entnommen jener Florentinusstelle (36 h. t.), die als sedes materiae gilt und vollständig lautet: Opus quod aversione locatum est donec adprobetur, conductoris periculum est: quod vero ita conductum sit, ut in pedes mensurasve praestetur, eatenus conductoris periculo est, quatenus admensum non sit: et in utraque causa nociturum locatori, si per eum steterit, quominus opus adprobetur vel admetiatur, si tamen vi maiore opus prius interciderit quam adprobaretur, locatoris periculo est, nisi si aliud actum sit: non enim amplius praestari locatori oporteat, quam quod sua cura atque opera con- secutus esset. Der Leser ist geneigt, 2 Fragezeichen herzusetzen, ein kleines und ein großes. Die geringere Schwierigkeit behebt sich durch den Hinweis auf 1. 51 § 1 eod. einerseits und die ziemlich bis auf den heutigen Tag sich gleich bleibenden Formen des Bauwesens andrerseits. Der Gegensatz zwischen Bau in eigener Regie und Entreprise ist es, der sich in den Florentinischen Ausdrücken: (opus) quod ita conductum est ut in pedes mensurasve praestetur und: opus quod aversione locatur wiederspiegelt. Ob bei der ersteren Art die Ent- lohnung nach Zeitabschnitten oder, wie hier, nach Maßen erfolgt, ist einerlei. Das juristisch allein Entscheidende ist, daß im Gegensatz zur Entreprise, bei der das Einstehen für die Güte des opus, die Haftung über den Tag der Vollen- dung hinaus wesentlich ist, bei ihr der conductor nur das Werkzeug in der Hand des dominus ist, nur Fleiß, Folgsam- keit und Achtsamkeit in seiner Person sowie seiner Ge- hilfen1) zu prästieren hat, und somit in dem Augenblick, *) Es wird mit der herrschenden Meinung gegen Windscheid II, 401 n. 5 angenommen, daß 1. 25 § 7 h. t. die unbeschränkte Haftung wegen der Gehilfen zwingend beweist.

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wo das opus fertig dasteht, nicht nur den Abschluß seiner Tätigkeit, sondern auch das Ende seiner Verbindlichkeit erblickt. So gelangen wir hier zu einer Abart des opus arbitratu alicuius efficiendum* 1) (im Gegensatz zu dem im Anfang behandelten opus arbitratu locatoris probandum), welche mit der reinen Dienstmiete diese beiden Züge ge- mein hat, daß das opus vor den Augen des Bauherrn oder seines Vertreters vonstatten geht2) und das obligatorische Soll des mercennarius in lauter kleine Partikel zerfällt, die, wie sie Stück für Stück sich abrollen, auch den Gegen- anspruch bruchstückweise erzeugen3), hinwiederum insoweit von der Dienstmiete sich entfernt, als die Parteiberedung von vornherein nicht auf eine Zeitspanne, in der die zu- nächst unbestimmten Dienste bereit zu halten, gerichtet ist, sondern die Beziehung auf ein bestimmtes herzustellendes opus enthält.4 * * *) Stärkeren Widerstand als diese mehr technische setzt eine juristische Schwierigkeit dem Verständnis unserer Stelle entgegen. Denn erscheint nicht durch den Schluß alles zurückgenommen, was der Anfang behauptete? Und wunder- bar ! eine ganz ähnliche Überraschung widerfährt dem Leser J) Eine Abart. Denn das opus arbitratu alicuius efficiendum greift weiter als die loc. cond. von dieser Form. Man denke an die letztwillige Auflage an den Erben, dem testator arbitratu Titii ein Denkmal zu setzen. Eine feste Terminologie besitzen übrigens die Römer nicht; insbesondere heißt es auch vom opus arbitr. locator, probandum, daß das opus fit oder efficitur arbitr. loc. Vgl. 1.77 D. 17, 2, lex Put., Cic. in Verr. I, 50fg. JDoch gibt es ein sachliches Unterscheidungsmerkmal. Wo von lex locationis, lex operi data oder dicta die Rede ist, liegt stets jenes vor, denn das Wesen des Baues in eigener Regie besteht ja gerade darin, daß die Parteien, unter Verzicht auf einen im vorhinein festgelegten Bauplan, alles auf die fort und fort ergehende Weisung des Bauherrn abstellen. — *) Vgl. 1. 6 pr. I). 35,1 (Pomp.): — vel adesse non possit. — 8) 1. 30 § 3 h. t. (Alf.) — quaesitum est, utrum factum opus an etiam imperfectum metiri oporteret, respondit etiam imperfectum. — *) Das schließt nicht aus, daß im Strafgeding ein äußerster Zeitpunkt angegeben ist: si opus arbitratu meo ante kal. Iun. effectum non erit — dari spondes? (1. 113 pr. D. 45, 1). Die Klage über die Unpünktlichkeit der Handwerker, von denen die Auftraggeber just in dem Augenblick sich im Stich gelassen sehen, wenn sie ihrer am dringendsten bedürfen, wird nicht bloß uns geläufig gewesen sein!

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einer Gesetzesstelle, die dieselbe Frage weit über ein Jahr- tausend später behandelte, dem Leser des § 6441 BGB., der überhaupt eine merkwürdige Ähnlichkeit im Aufbau mit unserer 1. 36 zeigt. Daß hier mit den tralatizischen Sätzen ein tralatizisches Mißverständnis mit übergegangen, scheint nach den Motiven (II, 498 a. E.) sicher. Es wäre vermieden, wenn man 1. aus 1. 62 h. t. sich die Gewißheit verschafft hätte, daß periculum operis von den römischen Juristen in einem technischen Sinne gebraucht wurde, 2. die Partizipial- konstruktion nociturum richtig gefaßt hätte. Um mit Nr. 2 zu beginnen, so ergibt der Zusammenhang, daß oratio directa, nicht obliqua vorliegt, mithin est, nicht esse zu ergänzen ist. Nociturum est aber ist durchaus konditional. Nociturum esse könnte sowohl heißen: daß es schaden wird, wie: daß es schaden dürfte; nociturum est muß heißen: es dürfte schaden. Schon hieraus folgt, daß der Übergang der Gefahr in der landläufigen Bedeutung nicht gemeint sein kann, denn für einen solchen Sinn wäre die assertorische, nicht die hypothetische Form geboten. Es müßte nicht heißen: die Gefahr geht wahrscheinlich über, sondern: sie geht über. Was die technische Bedeutung von periculum operis betrifft, so gibt darüber 1. 62 h. t. genügende Auskunft. Labeo libro primo pithanorum. Si rivum quem faciendum conduxeras et feceras, antequam eum probares, labes corrumpit, tuum periculum est. Paulus: immo si soli vitio id accidit, locatoris erit periculum, si operis vitio accidit, tuum erit detrimentum. Wenn hier Paulus in der Polemik gegen Labeo ohne Stocken die Haftung für den durch vitium operis erfolgten Zusammenbruch der Wasseranlage mit unter das periculum subsumiert, so geht so viel klar daraus hervor, daß die Juristen bei periculum operis an das objektive Moment, an das Bangen um die körperliche Unversehrtheit als solche dachten, ohne daß durch den Ausdruck an sich das sub- jektive Moment, die Unerweislichkeit einer Verschuldung, mit getroffen würde.1) Ist das aber der Fall, dann besteht

*) Daß dieser aus 1. 62 so klar hervorleuchtende Sachverhalt in der jüngeren Literatur gänzlich verkannt wurde, liegt an der zu ab- strakten Vorstellung, die wir mit dem deutschen Rechtsausdruck Ge-

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kein Widerspruch zwischen dem Anfang und dem Schluß unserer Florentinusstelle. Nur die überlieferte Vorstellung der Identität der probatio mit unserer Abnahme verhinderte die mittelst der 1. 62 zu gewinnende Erkenntnis, daß der Anfang und die Mitte, was die Entreprise betrifft, durchaus im Rahmen des vertraglichen praestare sich bewegen und erst der Schluß die Frage des casus in die Erörterung wirft. Bis zur probatio steht oder fällt das Bauwerk periculo con- ductoris, es sei denn, es fiele vi maiore (oder, wie wir aus 1. 62 ergänzen können, vitio soli). Nur muß locator nicht in mora sein, conductor nicht von ihm sagen können: Er ist schuld, daß in dem angemessenen Zeitraum ich zu der von mir angetragenen adprobatio, sei es vor ihm oder vor einem vereinbarten oder vom Prätor bestellten arbiter nicht gelangt bin. Das dürfte ihm schaden — nociturum! Es ist höchst bezeichnend, daß im b. f. iudicium, wo keine positive Gesetzesschranke den tüchtigen iudex behindert, keine Kasuistik eines Gesetzesparagraphen dem untüchtigen zu Hilfe kommt, für Präklusivfristen in unserm Sinne kein Raum bleibt. Nociturum est, nicht nocebit! Findet der Richter, daß doch der ursächliche Zusammenhang zwischen dem eingetretenen Schaden und der Fehlerhaftigkeit des opus eine allzu vernehmliche Sprache spricht, so wird er trotz der mora locatoris entscheiden, wie ihn die Stimme des Ge- wissens heißt; nur für die (in der Praxis wohl die Regel bildenden) Fälle, wo das Tatsächliche minder klar zutage liegt, da allerdings hat der locator es sich selbst zuzu- schreiben, wenn er mit der Behauptung eines vitium operis nicht mehr gehört wird, nachdem er die bindende, nötigen- fahr verknüpfen und in die Quellen hineinübersetzen. Die Bedeutung von periculum muß für jeden besonderen Zusammenhang besonders festgestellt werden. — So, wie die Schriftsteller, sprechen die Reskripte: [Imperatores Antoninus et Yerus] rescripserunt operum periculum etiam ad heredes curatorum pertinere (1, 11 § 1 D. 50, 8). Soll umgekehrt zum Ausdruck gelangen, was wir als Gefahr bezeichnen, so fehlt der Hinweis auf fortuitus casus u. dgl. nicht: 1.1 § 6 D. 50, 12. Ein deutscher Jurist schriebe einfach: Der Stifter trägt die Gefahr des opus bis zur adsignatio. Vgl. noch über den Sprachgebrauch xivdvvos — Haftung im griechischen Kontraktsstyl Mitteis, Reichsrecht und Volksrecht 8.179.

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falls vor dem Unparteiischen des praetor vorzunehmende Feststellung des Sachverhalts über die angemessene Zeit hintanzuhalten für richtig befunden hat. Wie bei der Entreprise die adprobatio, so bedeutet beim Bau in eigener Regie das admetiri, d. h. die Abliefe- rung jedes der Quanta, nach denen das Entgelt berechnet wird, einen Einschnitt, eine juristische Cäsur der konduk- torischen Haftung. Jeder Bauunfall, der die aufgewendete Mühe zunichte macht, läßt den conductor kalt, soweit er sich auf die abgelieferten Quanta oder diejenigen bezieht, hinsichtlich deren der locator im Verzüge der Abnahme ist. (Endlich, endlich stoßen wir auf einen der unglückseligen Abnahme wirklich korrelaten römischen Begriff!) Nur was zwischen einem bis zum nächstfolgenden Ausschreiten des Werks dem conductor mißglückt, ist sein Schade. Und hier, bei diesem an sich schon winzigen Risiko, wird mit Recht auf vis maior keine Rücksicht genommen, wie der Schluß- satz lehrt, der die Doppelung („vel“) fallen läßt und nur mit der adprobatio, also dem opus quod aversione locabatur, sich befaßt. Es erübrigt, die rechtliche und wirtschaftliche Natur der probatio operis in zusammenfassendem Rückblick darzu- stellen und in einem Schlußabschnitt die der probatio op. verwandten Fälle zu besprechen. Die prob. op. kann, was ihre rechtliche Wirkung be- trifft, mit einem einzigen Schlagwort bezeichnet werden, das wir der im Anfang zitierten Labeostelle 60 § 3 h. t. ent- nehmen: absolutio.1) Für ein vitium operis kann der con- ductor nicht mehr in Anspruch genommen werden, sondern

*) Der Zusammenhang und die ganze species facti von 1. 60 § 3 fordern zu einer genaueren Betrachtung heraus. Die Binsenwahrheit, daß im b. f. iudieium der locator nichts gegen seine eigenen Worte ausrichtet, spricht ein Klassiker nicht aus. Den Schlüssel zum Ver- ständnis geben die Worte aut heredis eius. Der locator starb. Um sich gegen die Gefahr einer in integrum restitutio des auf eigenes arbitrium hin probierenden minderjährigen Erben zu schützen, ging der conductor mit ihm zum Prätor, um unter dessen Ägide (cf. Edict. perpet. c. X: „animadvertam“) die probatio vornehmen zu lassen. Den Prätor beriet Labeo.

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nur noch ex dolo suo (1. 24 cit.). Für dieses Klageziel bleibt die a. locati bestehenl), im übrigen ist sie erloschen. Die rechtlichen Formen, in denen die probatio vor sich gehe, sind gleichfalls schon aus der bisherigen Erörterung zu erkennen. Allen Formen gemeinsam ist das palam dicere, die ausdrückliche Erklärung, denn sie allein ist kräftig genug, die Scaevolasche Gleichung (1. 8 D. 3, 5 cit.): probatio inter partes — probatio apud iudicem zustande zu bringen. Darum ist auch das Verstreich enlassen des festgesetzten tempus pro- bationis (beim opus arbitratu locatoris probandum aut im- probandum) nicht als stillschweigend erfolgte, sondern ver- tragsmäßig fingierte probatio anzusehen.2) Im übrigen unter- scheiden sich die probationes bei den beiden Formen der loc. cond. operis (qualificata und simplex) darin, daß die eine einseitige Willenserklärung, die andere Vertrag ist. Scheitert das Zustandekommen des letzteren, so tritt an seine Stelle der private oder vom Prätor vermittelte Schieds- spruch; ermangelt auch dieser, so erscheint über kurz oder lang die mora locatoris auf dem Plan. Was die wirtschaft- liche Natur der prob, betrifft, so läßt sie sich kurz dahin charakterisieren, daß sie die Funktion der Verjährung (wenn sie versäumt wird) mit den handelsrechtlichen Einrichtungen der Genehmigung (wenn sie vorgenommen wird und befrie- digend verläuft) und des Zurverfügungstellens (wenn sie unbefriedigend verläuft) in sich vereinigt. Im letztgenannten Fall braucht sie nicht notwendig einem Prozeß zu prälu- dieren. Vielmehr kann es auch geschehen, daß der conductor

‘) Wie aber erklärt sich dann 1. 7 § 3 D. 11, 6? Warum mußte zur ausdehnenden Anwendung der Agrimensorenklage durch kaiser- liches Dekret gegriffen werden, wenn die a. locati gegen den redemp- tor qui fefellit für immer fortbestand? Antwort gibt 1. 3 § 1 eod.: — competit — haec actio ei cuius interfuit falsum modum renun- tiatum non esse —. Deshalb scheint mir auch, daß die von Lenel (Edikt 172) offen gelassene Frage, ob diese Worte im Edikt selbst gestanden haben, bejaht werden muß. — *) Wie aber, wenn die clausula ficticia dem Vertrage einzufügen vergessen wurde? Dann werden wir uns eben der alten Rechtsregel zu erinnern haben: pac- tionem obscuram vel ambiguam venditori et, qui locavit, nocere, in quorum fuit potestate legem apertius conscribere, 1. 39 D. 2, 14. Vgl. auch 1. 4 pr. D. 18, 6.

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— natürlich nur superante oder prolato die operis — die Fehler verbessert und in nochmaliger adprobatio vor dem Be- steller dessen Zufriedenheit erringt (Yitruv "VTI, 5). Endlich bedarf es noch einiger Worte über das Verhältnis der probatio zu dem klingenden Abschluß der loc. cond., der Bezahlung. Es könnte scheinen, als ob nach der hier vertretenen Auf- fassung über das Wesen der pr. anzunehmen wäre, daß die Bezahlung erst nach geschehener probatio erfolgte, weil erst dann die Sachlage rechtlich gefestigt erscheint. Das hätte dem wirtschaftlichen Sinn der Römer wenig entsprochen. Alle größeren opera scheinen vielmehr nach dem Vorbild der öffentlichen Verdingung überhaupt nicht anders ver- dungen gewesen zu sein als gegen Sicherheitsleistung — meist durch Bürgen — auf Seite des conductor (1. 14 D. 45, 1, 1. 44 D. 46, 1, 1. 31 D. 46, 3, vgl. 1. 58 § 2 h. t. 19, 2). Unter solchen Umständen aber stand der alsbaldigen Be- zahlung des fertigen opus nichts im Wege; es scheint, daß das Drängen auf adprobatio weniger dem Wunsch nach Klarheit in der Sache selbst entsprang als dem Bestreben, die sponsores frei zu bekommen.1) Den Schluß dieses Aufsatzes soll eine Betrachtung der der probatio verwandten Fälle bilden. Es handelt sich um diejenigen Werkverträge, die nicht ein opus zum Gegen- stand haben. Wie nämlich unsere zu Verallgemeinerungen neigende deutsche Rechtssprache, wie wir sahen, aus dem periculum beim opus eine quellenwidrige Abstraktion schuf, so hat sie auch dem opus selbst eine zu weitgehende Be- deutung zuerteilt, indem sie dafür das schlechthin allgemeine deutsche „Werk“ einsetzte. Das opus locatum (conductum) 2)

') In der lex Puteolana allerdings ist festgesetzt, daß der redemp- tor die zweite Hälfte der merces erst opere effecto probatoque er- halten soll; dafür bekam er die erste schon bei der Sicherheitsstellung. Aber die lex P. kennt auch das tempus probationis nicht. Wir werden annehmen müssen, daß die Stellung des privaten locator wie hier so dort eine andere war als die der verdingenden Gemeinde. — 2) Da- gegen opus facere (ohne Hinzufügung von locare) wird von den operae servi, liberti u. a. gebraucht statt: z. B. 1. 26 pr. D. 88, 1. Dagegen die untechnische Ausdrucksweise in 1.12 i. f. D. 7,8 erklärt sich durch das Bestreben, gegensätzlich zu reden.

Probatio operis.

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der Römer ist aber, technisch gebraucht, nicht Werk- vertrag schlechthin, sondern entgeltlicher Vertrag über ein zu errichtendes Bauwerk. Es scheiden nicht bloß die Fälle aus, wo bewegliche Sachen hingegeben sind (vestimenta polienda, columna transportanda, puer docendus), sondern auch die, wo Bauwerke nicht errichtet, sondern nur instand gehalten werden sollen (sarta tecta tuenda). Nur für das eigentliche opus aber wird der Ausdruck probare technisch gebraucht.1) Es fragt sich: Hat die der probatio zugrunde- liegende Rechtsidee auch bei den übrigen Arten des Werk- vertrages Geltung sich zu verschaffen vermocht? Für die sarta tecta ist die Frage mit völliger Sicherheit zu bejahen.2) Aber auch hinsichtlich der Verträge über gewerbliche an Mobilien vorzunehmende Leistungen muß, scheint es, ange- nommen werden, daß der locator, sobald er einmal für be- friedigt sich erklärt hatte, der actio locati — dolus immer ausgenommen — verlustig gegangen war. Wenigstens wüßte ich nicht, wie 1. 27 § 35 D. ad leg. Aqu. 9, 2 anders zu deuten sei: — si tectori locaveris laccum vino plenum curandum et ille eum pertudit, ut vinum sit effusum, Labeo scribit in factum agendum. Warum agendum? Stand dem locator nicht die a. locati zu, wenn der Handwerker die Tonne beim Hantieren verletzte, so daß der Inhalt ausfloß? In ähnlichen Fällen wird gesagt, daß mit der Aquilia wahl- weise geklagt werden kann (im vorhergehenden Para- graphen, ferner 1. 13 pr., 1. 43 D. h. t. 19, 2), hier aber heißt es, daß mit einer a. in factum concepta geklagt werden muß. Das scheint doch stark darauf hinzuweisen, daß die Kontraktsklage nicht mehr zur Verfügung stand, was sich nach der hier vertretenen Auffassung vollauf erklären würde, da nachträgliche Entdeckung innerer Schäden bei

*) Insbesondere wurde, worauf Mommsen, Staatsrecbt II, 8. 451 Anm. 3 hinweist, bei den sarta tecta der Ausdruck probare vermieden. Auch in dei lex Iulia repetundarum wurde probare für das exigere der sarta tecta tuenda nicht angewendet. (S. o. 8. 130 Anm.) — *) Liv. 45, 15. Vgl. Mommsen a. a. 0. Der Ausdruck, den hier Mommsen wiederholt gebraucht (Abnahme der Instandhaltungsvertrüge), nähert sich der hier vertretenen Anschauung, die in dem Vorgang eine abso- lutio conductoris sieht, ganz entschieden.

Beitrag zur accessio temporis bei der Ersitzung Krüger, Paul

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Dr. Richard Samter, Probatio operis.

solchen Werkverträgen, wo Sachen zur lediglich äußeren Behandlung hingegehen waren, auch heute nichts Sel- tenes ist.1)

VII. Beitrag zur accessio temporis bei der Ersitzung. Von Paul Krüger in Bonn. In Justinians Konstitution über die Umgestaltung der Usukapion Cod. 7, 31 hat der Text des § 3, welcher über die Anrechnung der Besitzzeit des Vorgängers handelt, viel- fach Schwierigkeiten bereitet. In meiner kritischen Aus- gabe 1877 ist an der bisher üblichen Lesung und Satz- abteilung festgehalten; neuere Arbeiten gaben mir Anlaß zu einer Nachprüfung der Überlieferung; daraus ergab sich eine wesentliche Umgestaltung des Textes, welche in die neueren Auflagen der Stereotyp-Ausgabe eingefügt worden, dort aber von den Bearbeitern der Konstitution bisher über- sehen worden ist.

J) Trifft der Aufsatz das Richtige, so lichtet sich vielleicht das Dunkel über Cic. in Yerr. I § 149: opus in acceptum rettulit quadri- ennio post, quam diem operi dixerat. Verres war in Verlegenheit. Wenn er seinen Spießgesellen nicht sofort justifizierte, so kam ihm das für die schwebende Anklage zugute, setzte ihn aber der Gefahr aus, von jenem verraten zu werden. Verres zog sich aus der Sache, indem er ihm absolutio erteilte, aber — über 4 Jahre. Natürlich wird die Zeitbestimmung zur Farce, wenn der Unternehmer seiner absolutio im vorhinein gewiß ist. Es scheint aber, daß das in der weitherzigen Praxis der sinkenden Republik häufig vorkam. Die lex Iulia repetund. (Anm. S. 130) erscheint gerade durch unsere Verrinen- stelle in besonderem Licht.

Paul Krüger- Beitrag zur accessio temporis etc.

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In der kritischen Ausgabe lautete § 3 so: Hoc tantummodo observando, ut in his omnibus casi- bus ab initio bona fide eam (= rem) capiat, secundum quod exigit longi temporis praescriptio, et ut continuetu/r ei possessio etiam anterioris iusti possessoris et connumere- tur in decennium vel viginti annorum spatium vel triennium. Quod et in rebus mobilibus observandum esse censemus, ut in omnibus iusto titulo possessionis antecessoris iusta deten- tio, quam in re habuit, non interrumpatur ex posteriore forsitan alienae rei scientia, licet ex titulo lucrativo ea coepta est. Die Überlieferung des Textes beruht lediglich auf den Yulgathandschriften, von denen ich in der Ausgabe die drei mit CRM bezeichneten herangezogen habe. Die Lesung triennium hielt man von jeher für verdorben aus tricennium, weil man nach dem obigen Texte annehmen mußte, daß die Ersitzung der beweglichen Sachen erst in dem folgenden Satze zur Sprache käme. Nun ist aber die Lesung quod et in rebus mobilibus usw. nicht die einzig überlieferte, ja nicht einmal die bestbeglaubigte; von den Yulgathandschriften hat sich bisher als die zuverlässigste diejenige von Monte Casino (C) erwiesen, und in dieser fehlt et. Legt man diese Lesung zugrunde, so erweist sich auch triennium als rich- tig überliefert, und wir bekommen folgende glatte Satzver- bindung : et connumeretur in decennium vel viginti annorum spatium vel triennium, quod in rebus mobilibus observandum, esse censuimus. Weniger leicht beseitigt sich der Anstoß, den in dem anschließenden Folgesatz die Worte: iusto titulo possessionis antecessoris iusta detentio geben. Die Handschriften stimmen hier überein1); die Worte iusto titulo possessionis fügen sich aber nicht dem Folgesatz ein, sondern stehen für sich, als wären sie Ablativus absolutus. Einen solchen wollte Mommsen durch die Änderung von possessionis in possessis hersteilen;

*) Die nach Herrmann durch den Lipsiensis I beglaubigte Lesung der Nürnberger Editio princeps: possessoris für possessionis läßt den Anstoß bestehen.

10 Vol. 26

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Paul Krüger, dann fehlt aber noch rebus zu omnibus, und iusto titulo gibt nicht genau das wieder, was der Zusammenhang verlangen würde, nämlich den Erwerb des Besitzes iusto titulo. Das zum Ablativus absolutus fehlende Partizipium ist wohl aus dem folgenden antecessoris zu ergänzen, und zwar so, wie in der Stereotyp-Ausgabe vorgeschlagen, antece[dente pos- se]ssoris. Danach enthält § 3 die beiden Sätze, daß dem- jenigen, der bona fide erworben hat, die Ersitzungszeit seines Vorgängers zugerechnet werde, und daß mala fides super- veniens nicht schade. Diese Ergänzung steht dem Versuche von Zanzucchi, Archivio giuridicho 72 (1904) 8. I77ff., im Wege, den § 3 auf die Anrechnung der Besitzzeit des Erblassers zu be- schränken. Dieser Versuch scheitert aber ohnehin an dem Vordersätze, der sich unzweideutig auf denjenigen bezieht, der selbst in gutem Glauben Besitz erworben hat und erst auf Grund dessen Anrechnung der Besitzzeit des anterior iustus possessor erhält. Auch der zweite Teil der Abhandlung von Zanzucchi (Archivio 72 S. 354fT.), welcher die accessio temporis zu- gunsten der Singularsukzessoren bespricht, wird den Quellen nicht gerecht. Zanzucchi will den Beweis führen, daß diese Anrechnung vom interdictum Utrubi durch Severus und Caracalla auf die longi temporis praescriptio übertragen worden, auf die usucapio aber erst durch Justinian ausge- dehnt worden. Bisher wurde auf Grund von Inst. 2, 6, 13 angenommen, daß die Ausdehnung der Anrechnung auf die letztere von Severus und Caracalla herrühre. Die Hauptstütze für die Ansicht von Zanzucchi ist Justinians Konstitution Cod. 7, 33, 11: Super longi temporis praescriptione, quae ex decem vel viginti annis introducitur, perspicuo iure sancimus, ut, sive ex donatione sive ex alia lucrativa causa bona fide quis per decem vel viginti annos rem detinuisse probetur, adiecto scilicet etiam tempore prioris possessoris, memorata longi temporis exceptio sine dubio ei competat nec occasione lucra- tivae causae repellatur (a. 528). Justinian erkennt Schenkung und sonstige lucrativa causa als iustus. titulus für die longi temporis praescriptio an; das

Beitrag zur accessio temporis bei der Ersitzung.

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ist so klar wie möglich ausgesprochen; daß einem solchen Besitzer dann auch accessio temporis zugute komme, wird als selbstverständlich (scilicet) beigefögt. Anders Zanzucchi (S. 386k.); er meint, Justinian habe nur den Zweifel besei- tigen wollen, ob für diese Ersitzung auch die accessio tem- poris gelte (ähnlich schon Denziger Accessio 8. 44). Das Mißliche dieser Erklärung verkennt er nicht, hält sich aber zu einer so abwegigen Umdeutung um deswillen für berech- tigt, weil kein Grund aufzufinden sei, dem Schenker die 1. t. praescriptio zu versagen, wenn sie doch als Grundlage für usucapio anerkannt war (D. 41, 6). Dabei ist das Recht der exceptio legis Cinciae übersehen. Demjenigen, der durch longa possessio die Ersitzungseinrede erworben hat, kann der Eigentümer die replicatio legis Cinciae entgegenstellen, nach den Sabinianern der Schenker, nach den Proculianem jeder Gegner des auf die Ersitzung sich Berufenden. Gegen den Usukapienten versagt die Berufung auf die lex Cincia. Die Beschränkung der longi temporis praescriptio hat Justinian durch obiges Gesetz aufgehoben. Ebenso unbefriedigend wie die Umdeutung der lex 11 ist der Versuch Zanzucchis, sämtlichen Digestenstellen, welche die accessio für die Usukapion bezeugen, eine andere Be- ziehung zu geben. Dies scheitert zunächst an D. 23, 3, 7 § 3 (Ulp. ad Sabinum): Si res in dote dentur, puto in bonis mariti fieri ac- cessionemque temporis marito ex persona mulieris conceden- dam. Schon diese Anfangsworte, mehr aber noch der Schluß des Paragraphen zeigen, daß es sich um den Übergang der Dotalsachen in das Vermögen des Ehemannes handelt, nicht um bloßen Besitzerwerb; mit Zanzucchi an accessio im inter- dictum Utrubi zu denken, ist ausgeschlossen. Auch die Be- ziehung auf longi temporis possessio läßt sich in dem Kom- mentar ad Sabinum nicht unterstellen. Auf das Utrubi bezieht Zanzucchi ferner Dig. 44, 4, 4 § 27 (Ulp. 1. LXXVI ad edictum): De auctoris dolo exceptio emptori non obicitur. si autem accessione auctoris utitur, aequissimum visum est [ei, qui ex personis auctoris utitur accessione] pati dolum auctoris.

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Paul Kröger, Beitrag zur accessio temporis etc.

Was hat aber der dolus auctoris mit dem Utrubi zu tun; macht dolus den eignen Besitz nicht zur vitiosa pos- sessio, so auch nicht dolus auctoris dessen Besitz, steht also der accessio beim Utrubi nicht entgegen. Darum paßt auch nicht die von Zanzucchi gezogene Parallele von Dig. 41, 2, 18 § 1. Es bleibt noch Dig. 41, 4, 2 § 16. 20 aus Paulus libro LIY ad edictum, also aus dem Abschnitt, in welchem Paulus Besitz (nicht die Besitzinterdikte) und Usukapion behandelt. § 20 (Emptori tempus venditoris ad usucapionem procedit) beseitigt Zanzucchi als Einschiebsel Justinians, trotzdem er anerkennen muß, daß die Fassung keinen Anhalt für seine Annahme bietet. Bei § 16 weiß Zanzucchi nur Billigkeits- gründe anzuführen, um der durch Fassung und Zusammen- hang gegebenen Beziehung auf die Usukapion auszuweichen. Das Ergebnis ist also, daß Ulpian und Paulus die ac- cessio temporis für die Usukapion in Schriften bezeugen, deren Abfassungszeit zu der Annahme paßt, daß dieselbe auf eine Neuerung durch Severus und Caracalla zurückgehe. Auch ist die Verwunderung von Zanzucchi (S. 395) darüber, daß Ulpian diese Lehre nicht eingehend behandelt habe, nicht berechtigt. Bei Ulpian hätte dieselbe in einem der Schlußabschnitte ad Sabinum zur Sprache kommen müssen, diese haben aber den Kompilatoren Justinians nicht Vor- gelegen, sie sind vermutlich nicht geschrieben worden (vgl. Quellengeschichte S. 219).

Beiträge zur griechischen Rechtsgeschichte Swoboda, Heinrich

VIII.

Beiträge zur griechischen Rechtsgeschichte. Von Herrn Professor Dr. Heinrich Swoboda in Prag. I. Kritisches zur Ächtung. Wenn ich an dieser Stelle eine wichtige Frage aus dem griechischen Strafrecht, die auch für die politische Geschichte von nicht geringem Interesse ist, bespreche, nämlich die Ächtung, so ist dafür zunächst ein, wenn ich so sagen darf, persönlicher Grund maßgebend; ich habe seinerzeit, soviel ich weiß zum erstenmale, auf die Stellung dieser Strafe im griechischen Recht, auf ihr Alter und die Art, wie sie ver- hängt wurde, kurz auf die wichtigsten Fragen, welche sich an sie knüpfen, hingewiesen.1) Dieselben vollständig zu erledigen, war bei der Beschränkung, welche mir der Zweck meiner Abhandlung auferlegte, unmöglich (sie war in erster Linie der Untersuchung einer geschichtlichen Episode ge- widmet); und Arbeitsverpflichtungen anderer Natur machten den Wunsch zunichte, auf das mir nicht zum mindesten durch die Diskussionen, die sich an meinen Aufsatz knüpften, stets interessant gebliebene Thema zurückzukommen. Um so dankbarer begrüße ich es, daß ein jüngerer Fachgenosse, Paul Usteri, sich entschloß, die Ächtung im griechischen Rechte in größerem Zusammenhang zu behandeln2), wobei er, wie er selbst hervorhebt, von meiner Untersuchung An- regung und Ausgang genommen hat. Eines der wichtigsten *) In meiner Abhandlung ,Arthmios von Zeleia“, Archäol. epigraph. Mitteilungen aus Österreich-Ungarn XVI 1893, 49 ff. — *) Paul Usteri, Achtung und Verbannung im griechischen Rechte. Berlin, Weidmann 1903.

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Heinrich Swoboda,

Ergebnisse, zu welchen ich kam, war, daß der Ausdruck äxt/uog im attischen Recht in älterer Zeit nicht die Bedeu- tung ,ehrlos£, sondern ,rechtlos (vogelfrei)4 gehabt habe; ich konnte einige Fälle in der Geschichte feststellen, für welche dies galt. Während ich mich im Zusammenhang mit meinen sonstigen Ausführungen der Hauptsache nach auf das attische Recht beschränken mußte, ist Usteri der Achtung im grie- chischen Rechte überhaupt nachgegangen und hat sich dann im speziellen bemüht, noch eine größere Zahl von Fällen, sowohl in Athen als in den übrigen griechischen Staaten, aufzuzeigen, in welchen, wie er glaubt, axifiog in der von mir postulierten Bedeutung zu verstehen sei. Es braucht nicht bemerkt zu werden, daß durch diese breitere Grundlage, wenn sie richtig ist, auch unsere Ansichten über die Anwendung der Ächtung und über die Art, wie sie ver- hängt wurde, Berichtigungen erfahren müssen. Anderseits hat Usteri darauf aufmerksam gemacht, daß einige Fälle, für welche ich ebenfalls Ächtung annahm, von mir mit Un- recht herangezogen wurden und daher auszuscheiden sind.1) Bei der Wichtigkeit, welche Usteris Annahmen sowohl in juristischer als in geschichtlicher Hinsicht zukommt und dem Umstande, daß seine Arbeit von großer Solidität zeugt, wird es geraten sein, sie einer Nachprüfung auf die Halt- barkeit ihrer Ergebnisse hin zu unterziehen.2) Es ist dabei *) Um diese Dinge gleich vorwegzunehmen, so halte ich jetzt mit Usteri (8. 32) für sicher, daß gegen Philon und Stratokies nach der bekannten Urkunde von Amphipolis (Dittenberger Syll. 2 113) Verban- nung. nicht Acht ausgesprochen ward, und daß in der Strafandrohung des Dekrete der Nasioten (Michel, Rec. d’inser. grecques n. 363 — Solmsen, Jnscr. graecae ad inlustr. dialectos selectae n. 7 = Dittenberger, O-rimiis gr. inm\ sc], I 4) b Z 39 ff. (Z. 92 ff.) angog in der Bedeutung von ,capite deminutus1 zu verstehen sei. Auch darin, daß die An- hänger des Isagoras in Athen nicht geächtet, sondern als Hochverräter gerichtet wurden, hat Usteri (S. 52ff.) gegen mich recht. — *) Von den mir zur Kenntnis gekommenen ausführlichen Rezensionen von Usteris Buch beschäftigt sich diejenige von Erich Ziebarth in der Wochenschrift f. ki. Philol. 1904, nr. 22, Sp. 593ff. vorzugsweise mit dessen zweitem Teil, der von der Verbannung handelt. Thalheims Rezension (Berl. philol. Wochenschrift 1904, nr. 36, Sp. 1138ff.) ist nur berechtigt, insoweit sie Usteris Übertreibungen trifft; in dem Sonstigen, besonders in seiner Anschauung, daß äuf.iog nicht ,geächtet* bedeutete,

Beiträge zur griechischen Rechtsgeschichte.

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Pflicht hervorzuheben, daß diese kritische Betrachtung nur dadurch möglich wurde, daß Usteri das Material in mög- lichster Vollständigkeit zusammengebracht hat. Meine nächste Aufgabe ist es, festzustellen, ob die weiteren Fälle von Ach- tung, welche Usteri über meine Ergebnisse hinaus annahm, wirklich als solche anzusehen sind oder es sich um eine andere Strafe handelt. Naturgemäß wirkt die Entscheidung darüber zurück auf die allgemeinen Fragen, welche sich auf die Achtung beziehen und auf die ich meine Prüfung gerne ausdehne — um so lieber, als Usteri mir gerade in dieser Beziehung manchmal fehlgegriffen zu haben scheint und sich anderseits mir die erwünschte Gelegenheit bietet, einige meiner früheren Aufstellungen weiter auszuführen und umfassender zu begründen. Am wichtigsten erscheint mir für die Erkenntnis der Fälle, in welchen die Atimie zur Anwendung kam, die präzise Feststellung der Terminologie; und nach dieser Rich- tung hin liegt, wie ich glaube, die Hauptschwäche von Usteris Argumentation, der ohne weiteres und viel zu häufig für äufxog die Bedeutung ,vogelfrei4 annimmt. Es ist zuzu- geben, daß in älterer Zeit der Begriff der Atimie weiter war als später und ich halte noch heute an meiner früheren Aufstellung fest, daß unter den axifioi im Restitutions-Edikte Kolons (Plut. Sol. 19) die verurteilten Verbrecher, die am- nestiert wurden, schlechthin zu verstehen seien. Die älteste Bedeutung von äxi/uog ist jedesfalls, wie ich ebenfalls schon früher (a. a. 0. 64ff.) bemerkte, ,rechtlos (friedlos)4, ,vogel- frei4 gewesen. Gegen meine damals ausgesprochene An- sicht, daß äxijuog xedvaxw dahin zu erklären sei, daß der davon Betroffene getötet wurde ,ohne Strafe4, ohne daß der Mörder die übliche Buße zu erlegen hatte, und daß die ursprüngliche Bedeutung von axi/ua nicht der Verlust der bürgerlichen Ehre gewesen sei, der jemandem angedroht ward, sondern die Straflosigkeit für denjenigen, der den Geächteten niederschlägt1), hat Kaibel sprachliche Bedenken sondern nur den ,Verlust des Anspruchs auf den Schutz der Gesetze' für den Betreffenden, kann ich sie nur als ,irreführend' ansehen. *) Inzwischen ist, wie ich zu meiner Genugtuung sehe, 0. Schräder (Reallexikon der indogerman. Altertumskunde 836) unabhängig von

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Heinrich Swoboda,

erhoben* 1), und auch mein verstorbener Freund Ferdinand Dümmler hat sich mir gegenüber brieflich in ähnlichem Sinne dahin ausgesprochen, daß es kein Beispiel für die Gleichsetzung von äxifiov mit &&q>ov, änaxov, vrjaoivei gebe. Auf den Einwurf Kaibels, daß das Adverb statt des Adjek- tivs stehen müßte, war ich allerdings von seiten eines so her- vorragenden Kenners der griechischen Sprache nicht gefaßt: der Gebrauch des Adjektivs an der Stelle adverbialer Aus- drücke im Griechischen — gerade auch um die Art und Weise auszudrücken — ist eine zu bekannte Erscheinung, als daß er hier irgendwie befremden könnte.2) Anderseits bin ich heute in der Lage, darauf hinzuweisen, daß bei Homer axi/xog in der von mir angenommenen Bedeutung einmal vorkommt. In der Odyssee n 431 ff. macht Pene- lope dem Antinoos den Vorwurf xov [des Odysseus] vvv olxov äxifiov edeig, fivdq, ök yvvaixa naXöd r’ änoxxelveig, ifte ök jueydXeog dxaxü^sig.. Schon Eusthatius (vgl. Ebeling, Lexikon Homer, s. u.) hat bemerkt, daß äxifxov hier die Bedeutung von ngoixa, SooQsdv, fxt] xaxaßakdtv xcjurjv 6 ioxi xi/urjjua x&v lofiio/uivcov haben müsse; der zitierte Satz ist also zu übersetzen: ,Dessen Haus Du ohne Ersatz aufzehrst*. Die Erklärung von äxi/nog in dem anderen Sinn, wie es noch bei Homer vorkommt,

mir — er scheint meine Arbeit nicht zu kennen — zu einer ganz ähn- lichen Ansicht gekommen. 1) Stil und Text der IloXixda “Aihjvaiow des Aristoteles 164, 1: ,Von einem so Geächteten heißt es, vrjnoivsi ze&väzco und in den Mord- gesetzen (Dem. 9, 44) äzifzoe ze{häza>. Letzteres faßt Swoboda genau in dem Sinne des vr\noivd. Aber abgesehen davon daß es mindestens azipiel, aCrifuel heißen müßte, so kann doch kein Mensch aus dem bloßen äxifiia oder azijxo? soxa> dasselbe herauslesen.' Über letztere Einwen- dung später. — *) Ygl. Kühner, Ausführliche Grammatik der griech. Sprache *II 284ff. Mein Kollege Erich Bemeker, welcher mit meiner Auffassung von äzifiia ganz einverstanden ist, erinnert daran, daß diese Setzung des Adjektivs für das Adverb in den indogermanischen Sprachen überhaupt, speziell in den älteren Perioden und infolge davon auch später noch in erstarrten formelhaften Wendungen üblich ist und ver- weist mich dafür auf Brugmann, Griech. Grammatik * § 482 (in Iwan Müllers Handbuch der klass. Altertumsw. II 1), B. Delbrück, Vergl. Syntax der indogerm. Sprachen I § 206 (8. 458) und Miklosich, Vergl. Grammatik der slavischen Sprachen 2 IV 16.

Beiträge zur griechischen Rechtsgeschichte.

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,non honoratus, contemtus4, ,unehrenhaft, verachtet4, oder die willkürliche Gleichsetzung von olxov axifxov mit dxi/urjdevxa (,Du verzehrest sein Haus, so daß es verunehrt werde4) ver- dirbt den Sinn der ganzen Stelle.1) Parallelen aus der Ausdrucksweise anderer Sprachen werde ich später bei- bringen; das Mitgeteilte dürfte aber schon jetzt genügen, um die Bedenken zu entkräften, welche gegen die von mir vorgeschlagene Etymologie vorgebracht wurden. Daß auch die Geschichte des Strafmittels, wie sie sich mir und Usteri ergeben hat, für die älteste Bedeutung der Atimie als Acht spricht, wird meine darauf bezügliche Darlegung zeigen. Anderseits geht aber aus Aristoteles ’A&tjv. noX. c. 8, 5: öqöjv (26Xa>v) dk xrjv juev ndXiv noXXäxig oxaoid£ovoav, xwv de noXixaw iviovg öiä xrjv gafrv/xiav [äyajn&vxag xo avxö/uaxov, vd/uov e&rjxev TiQÖg avxovg Xöiov, dg äv oxaotatotiorjg xfjg ndXemg fx[f}] ’&rjxai xd önXa jurjde /neti’ ixegcov, axifxov elvai xal xfjg noXetog fxrj fxexexetv hervor (vgl. auch Plut. Sol. 20), daß schon zu Solons Zeit der Terminus äxi/ua auch diejenige Bedeutung erlangt hatte, welche später die allgemein gebräuchliche war, nämlich des vollen oder teilweisen Verlustes der bürgerlichen Rechte (,bürgerliche Zurücksetzung4, capitis deminutio).2) Es ist klar, daß zum mindesten seit dem Aufkommen dieser milderen Art von Atimie3), vielleicht auch schon früher, die strenge Acht genauer bezeichnet worden sein muß, als es durch den bloßen Terminus äxi/uog geschehen konnte. Usteri hat dies verkannt und bei der Einzelbehandlung der hi- storischen Fälle meist nach Probabilitäts-Gründen äxi/nog ent-

‘) Auch das Urteil eines Kenners der epischen Diktion wie A. Rzach, der sich entschieden für die erste Deutung ausspricht, fällt hier ins Gewicht. Od. <p 332ff., wo Penelope zu Eurymachos in ähnlicher Wendung von den Freiern sagt: oi 8r/ olxov aTi/xa^ovxse idovoiv ävdgos dßiorijos ist ersichtlich eine Nachahmung unserer Stelle, deren präg- nanter Sinn in der Wiedergabe farblos und abgeblaßt erscheint. — 2) Es ist wichtig, festzustellen, daß in den homerischen Gedichten, die oben angeführte Stelle der Odyssee jt 431 ff. ausgenommen, dtt/uoc stets die Bedeutung .verachtet1 hat; für ,ehrlos' im späteren Sinne steht es dagegen niemals, — *) Die bürgerliche Zurücksetzung kann nur als spätere «Abspaltung1 oder Abschwächung der strengen Acht aufgefaßt werden (vgl. meine Bemerkung a. a. 0. 65). So auch im deutschen Recht, vgl. Brunner, Deutsche Rechtsgesch. II 597.

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Heinrich Swoboda,

weder als ,vogelfrei4 oder ,ehrlos4 zu bestimmen gesucht; dieses Verfahren philologischer Exegese mag bei schrift- stellerischen Zeugnissen angebracht sein, versagt aber gegen- über den uns urkundlich überlieferten Vorschriften oder Be- schlüssen und schließt in dieser Hinsicht einen methodischen Fehler in sich. Ein notwendiges Erfordernis, sei es einer Strafandrohung, sei es eines Strafurteils, ist die vollkommene Klarheit und Unzweideutigkeit des Ausdrucks; wie hätte aber der Bürger eines griechischen Staats aus dem bloßen äxijuov eivat, ohne weiteren Zusatz, erkennen können, ob damit die Acht oder nur die bürgerliche Ehrlosigkeit ge- meint sei und in welchem Sinne hätte er, an dessen tätige Mithilfe in dem einen Fall appelliert wurde, diese Vorschrift interpretieren sollen? Es ist wohl Usteri nicht klar ge- worden, daß die Verwischung jedes Unterschiedes in der Bezeichnung zwischen den beiden verschiedenen Gattungen der Atimie, wie er sie voraussetzt, praktisch eine höchst bedenkliche Rechtsunsicherheit im Gefolge gehabt hätte. Um nun nach dieser kritischen Bemerkung zu einer positiven Ansicht zu kommen, so wird man für die Fest- stellung, durch welche Termini bei den Griechen die Ach- tung bezeichnet wurde — einen einheitlichen Terminus für alle Zeiten gab es nicht —, am besten von den durch Usteri zusammengestellten Fällen diejenigen herausheben, von welchen ganz sicher ist, daß es sich bei ihnen um Ver- hängung der Acht handelt.1) Zuvor ist noch eines Zeug- nisses zu gedenken, welches Usteri nicht herangezogen hat, nämlich einer Äußerung Platons in den Gesetzen IX 2 8. 855 B, der zu Beginn der Erörterung über das Strafensystem in seinem Staate sagt: äxtjuov de navxanaoi jurjdeva eivat [itjdinoxe fxtjd' £<p’ ivl xcdv äjuagxr]/btdxoiv, /Lirjd' vtieqoqiov tpvydda. Stallbaum (z. St.) gebührt das Verdienst, erkannt zu haben, daß hier mit dem Ausdruck äxt/nov navxanaoi eivat die absolute Rechtlosigkeit, d. h. die Acht gemeint ist; allein nichts weist darauf hin, daß Platon mit demselben die offizielle Terminologie wiedergegeben hat.2) Die bei *) Durch die folgende Auseinandersetzung wird die Zusammenstel- lung bei Usteri S. 56 berichtigt. — *) Auch bei Aristot. 'A&. noL c. 22, 8: xai xd Ioijiov &Qioav roig 6oTQaxiCof.tivoig erzog reoaiozov xai ZxvXXaiov

Beiträge zur griechischen Rechtsgeschichte.

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Usteri nach Abzug der unsicheren und, wie wir sehen werden, wahrscheinlich anders zu deutenden übrig bleibenden Fälle sind nach seinen Nummern: 4. 9. 11. 12. 15. 16. 17. 18. 19. 20. 21. 23. 24. 25. 20. 27. 29. 30. 31. 32. *) Yon diesen ergeben die vorhandenen Quellen für n. 23 (Achtung der Peisistratiden), 25 (Ächtung des Diagoras von Melos)*2), 26 (Acht über Alkibiades) keine sichere Terminologie. Die Testierenden Beispiele verteilen sich folgendermaßen. Mit ärijuog (äxifiov elvat) wird der von der Ächtung Betroffene bezeichnet: N. 4, 8. 11) Attisches Gesetz des sechsten Jahrhunderts gegen die Tyrannen, Aristot. Aß. noL 16, 103): 0eo/ua xade ''Adrjvnicov ioxl xal ndxgia' edv xiveg xvgavvetv inavioxö'tvxai [fern xvgavvidi]] ij ovyxaßioxfj xr)v xvgavvida, axipov elvat xal avxöv xal yevog; N. 24, 8. 41) Ächtungs-Beschluß der Athener um die Mitte des fünften Jahrhunderts gegen den persischen Spion Arthmios von Zeleia (von mir rekonstruiert, a. a. 0. 53): ’Agßfuog Ilvßdivaxxog Zekeixyg äxijuog eoxco xal noXepiog xov dtjjuov xov Aßrjvaicov xal xojv ov ppayoiv. avxög xal yevog, oxi xöv ygvoöv xov ex Mrjdcov elg HeAondvvx]oov rjyayev; N. 20, 8. 35) Strafformel in einem Vertrag des vierten Jahrhunderts über Ausführung einer Kolonie der Issäer nach Schwarz-Korkyra, Dittenberger Syll. 2 933, Z. 11 ff.: ei de xi xa ägyow] jzgoßfj tj exag ovvayogtjor] nag x[ä ixpa- (pio/neva, avxög axijuog xal xd imagy Jovxa dajuöo[ia eox]o), äßcoo[g de 6 dnoxxeivag ainov; N. 21, 8. 35) Strafformel in einem Werkvertrag zwischen Eretria und Unternehmern (zweite Hälfte des vierten Jahr- hunderts), ’Etprjfji. dgy., neg. ß’, xevyog ly [1869], n. 404«, am leichtester, zugänglich im llecueil des inscriptions juridiques

xaxoixeTr i] dr(/^ovg elvat xaßdnat; könnte man an Ächtung denken, obwohl es unsicher ist. Seecks Bemerkung über die Quelle dieser Nachricht des Aristoteles (Beitr. z. alten Gesch. IV Boi) ist recht problematisch. 9 N. 1, 2 und 3 schließe ich vorläufig aus. — *) Bei Diagoras tritt zu den bei Usteri 8. 42 angegebenen Stellen noch (Ps.) Lys. VI 18. — 3) Darüber meine Ausführung a. a. O. 57 ff. Ich gebe den Text nach Kenyons Berliner akademischen Ausgabe 1903.

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Heinrich Swoboda,

grecques I, n. IX (S. 143ff.), Z. 29ff.: Ei de xig dxvgovg eget xdgde xag [oJvv&fjxag fj ä[g]%<x>v fj idicdxr][g fj ygayei fj imiptjqpioei .... .](o ävayxaCcov X[aJigexpdvrjv xal rovg xoiv<o[v]obg Xveiv xafg ovv&fjxag rdgde im Jigoqpdoei fj Xoyqt o)x]tviov[v, ä]xi[uog] ioxo) xal xd ygfj/xaxa avxov eoxat legd [xfjg Agxejuidog xal avxog xal yevog xd i£ avxov] o äv ndfXei [v]rjn[oi]vel naoy- exa); ähnlich wiederholt Z. 56 ff.1); X. 28, 8. 45) Wahrscheinlich wurden auch die Ver- räter Olynths in Athen geächtet; die Fassung bei Suidas s. u. /irj/uaörjg 3: Evffvxgdxxj — xöv ^OXvv&iov axifxcofXevxa naga ’Afhjvaioig würde darauf hin weisen, daß sie in dem gegen sie gerichteten Dekrete als äxifxoi erklärt wurden. Auch die Peisistratiden (n. 23) wurden wahrscheinlich als äxijuoi xal TioUfuoi erklärt, wenn, wie ich glaube, die Kon- jektur Herwerdens zu Thuc. YI 55, 1: fj oxfjhj {fj) negl xfjg xöiv xvgavvwv äxifxiag (Codd. döixiag) das Richtige trifft.2) Dagegen wird für den Geächteten der Ausdruck noXe- juiog gebraucht: ET. 9, 8. 16) Psephisma des Demophantos aus dem J. 410 gegen den Umsturz der Demokratie (Andoc. de myst. § 96): Eav xig Örjfxoxgaxiav xaxaXvtj xfjv Aäfjvtjoiv, fj dgyfjv xiva dgyrj xaxaXeXvfievrjg xfjg drjjuoxgaxiag, noXefuog eoxo) *A&rjvaio)v xal vrjnoivel xeffvaxaj ... 6 de änoxxeivag xov xavxa notfjoavxa xal 6 ovfxßovXevoag öoiog eoxo) xal evayfjg. Dem- entsprechend der Bürgereid § 97: xxevfö xal Xöyco xal egycg xal yjfjxpcg xal xfj ifiavxov yeigi, äv dvvaxog co, dg äv xaxaXvorj xfjv drjfxoxgaxiav xijv ’AfXfjvrjoi, xal eav xig ägijfj xiv dgyfjv xaxa- XeXvjuivrjg xfjg dtjfxoxgaxiag xd Xomov, xal eav xig xvgavveiv inavaoxfj fj xov xvgavvov ovyxaxaoxfjorj; ET. 12, 8. 23) Attischer 8chutzbeschluß für Peisitheides bald nach der Mitte des vierten Jahrhunderts, IG. II 1, 115b (Sylt. 2 137), Z. 31 sq.: eldv de xi[g dno]xx[ei]v(e)[i] Ileioi- ’) Uf- ri nimmt an, daß nach Z. 43ff., wo die Herausgeber des Mecueil ergänzen: "Os 8' äv fi[i] öfiöoei, ätifios eouo.’EI-oqxovv- tcov de] ol iiQoßovkoi xxX. die Verweigerung des Eides ebenfalls mit Äch- tung bestraft ward. Allein es ist unmöglich, die volle Formel in die Lücke der Z. 43 einzusetzen, da sie weit den Raum überschreitet (die Inschrift ist oxoiyrjböv geschrieben). Man wird besser von diesem Punkte absehen. — *) Vgl. Arch. epigr. Mitteil. XVI60.

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ffeidrjv, noXep[iog eo]reo rep dfjfxep rep A&tjvaieov x[al fj jio]- X[igJ fj vnode^afxevrj rbv &tiox[leivavza] ; N. 16, 8. 32) Beschluß gegen Philon und Stratokies von Amphipolis (357), Sylt. 2 113: ’Edo^ev rep dfjfiep‘ <Pi- Xeova xal 2rgaroxXea epeoye.LV ApeepinoXiv xal rfjv yfjv rfjv AfiepmoXireoiv äeupvytrjv xal avrog xal rog naiöag, xal ij/x no dXioxeovrai, ndoyeiv avrog ebg TioXepiog xal vrjnoivel re- fhävai. Die Acht tritt, wie Usteri richtig bemerkt, ein, wenn Philon und Stratokies nicht binnen bestimmter Frist das Gebiet von Amphipolis verlassen oder, wie man ihn ergänzen darf, wenn sie ohne Amnestie aus der Verbannung zurück- kehren ; N. 17 und 18, S. 33/34) Die ps. demosthenische Rede über die Verträge mit Alexander bringt folgende Bestim- mungen aus dem von Philipp II. gestifteten Landfriedens- bund § 10: iav nveg rag TioXvteiag rag nag’ exdoroig ovoag, öre rovg ogxovg rovg Tiegl rfjg eigfjvijg Sjuvvoav, xaraXvoeooi, TioXepäovg elvai Tidoi röig rfjg elgfjvrjg fxereyovoiv, worauf sich wohl auch § 6 bezieht (die Zurückführung der Tyrannen nach Messenien wird als Verletzung dieser Bestimmung an- gesehen): xal yäg exi ngogyeyganrai iv raig ovvflfjxaig, no- Xefuov elvai rbv ixeiva aneg ’AXeijavdgog Jioiovvra anaoi roig rfjg elgfjvrjg xoiveovovot, xal rfjv yebgav avrov, xal orgareveoffai eTi avrov änavrag; ferner § 19: eou yäg öfjrtov ev raig ovv- d'fjxaig, rfjv fXdXarrav TiXeiv rovg fxezeyovrag rfjg elgfjvrjg, xal /irjdeva xeoXveiv avrovg /urjde xarayeiv TtXoiov firjdevbg rovreov iav de ng Tiaga ravra Tioifj, TioXe/xiov elvai naoi roig rfjg elgfjvrjg fxexeyovoiv. Hier darf man auch zwei von Ziebarth (a. a. O.) heran- gezogene Fälle einreihen, welche in der Formulierung etwas ab weichen: Attisches Psephisma über die Ordnung der Angelegen- heiten von Erythrae (von 460 v. Ohr.) IG. I 9 (Dittenberger, Syll. 2 8), Z. 30 ff. (aus dem der Bule von Erythrae vorge- schriebenen Eid, nach der Ergänzung von A. Wilhelm, Gott. Gel. Anz. 1903, 772): iav de ng äXep Ttgodidovg roig rvgav- voig rij/x noXiv rfjv Egvffgaioiv, xal [am] og [vrjjioivel] refhareo xal Tiaideg ol e£ ixeivov xrX.; und das Psephisma von Syros IG. XII 5,1 n. 654 (== Syll. 2 680), aus römischer Zeit,

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Z. 7 ff.: ei de eXev&egog eirj 6 [ivavxlov xwv ngodrjX] ov pevwv dgaoag ehe avxwv xwv xgexbvxwv xig (folgt Auflegung einer Geldbuße) xa[l l] efgoov] Xog eoxw xal ivayvjg vopi^eoftw xal — —. Allerdings ist es nicht ganz sicher, ob es sich hier um Ächtung oder ein besonderes Rechtsverfahren handelt, wie es für legoovXot und ngodoxai öfter bezeugt ist. End- lich tritt dazu das Dekret der Athener gegen Philipp Y. von* Makedonien (luv. XXXI 44), in dessen Amendement es heißt (§ 7 ff.): si quis quid postea, quod ad notam ignomi- niamque Philippi pertineat, ferret, id omne populum Athenien- sem iussurum; si quis contra ignominiam prove honore eius dixisset fecissetve, qui occidisset eum, iure caesurum (griech. äftwog d’ eorco d anoxxeivag avxovj. Kaum vor Ende des fünften Jahrhunderts ist dann für ,geächtet4 auch der Ausdruck äywyipog in Aufnahme ge- kommen.1) In uns erhaltenen Urkunden findet er sich erst spät, in dem Reskript Alexanders d. G. an Chios (333/2), Syll. 2 150 (Usteri Nr. 30, 8. 46), Z. 10ff.: xwv de jigodöv- xtov xoig ßagßägoig xfjv noXiv oooi /uev äv oxgoel-eXftwoiv, (peoyeiv avxovg änaowv xwv jiöXewv xwv xfjg eigfjvrjg xot- vwvovowv xal eivat äywyipovg xaxä xd doypa xwv cEXXfjvwv2) ; und in dem aus Ende des vierten Jahrhunderts stammenden Reskript Philipps Arrhidaios’ an die Eresier N. 32 (IG. XII 2, 526 = Dittenberger, Or. gr. inscr. sei. I n. 8) Z. 95ff.: al pev xaxä xwv cpvyädwv xgloeig al xgv&efi]oai vnb AXe£av- dgov xvgiai eoxwoav, xal [w]v xaxeyvw epvyrjv <pe[vy]exwoap fiev, aywyifxoß] de jaf] eoxwoav. In Athen begegnet uns der Terminus in dem durch Demosthenes XXIII überlieferten Schutzbeschluß für Charidemos (352, rekonstruiert von Usteri 8. 29, N. 11): edv xig änoxxelvg Xagldtjjuov, äywyifiog Ibrco ex Tiaorjg xfjg ovfxfxayidog" eäv de xig äpeXrjxai fj noXig f) idiwxrjg, exanovdog eorco. Obwohl man mit Rücksicht auf die Art der schriftstellerischen Überlieferung versucht sein *) Allerdings bedeutet dieser Ausdruck, wie wir sehen werden, nicht einfach die Ächtung, sondern eine Spielart derselben. — 2) Die Terminologie ist hier schon etwas gelockert, doch kann die Wendung qpsöyeiv avxovg xal eivat aymyifiovg, wie Usteri mit Recht bemerkt, nichts anderes als »geächtet* (mit dem eben ausgesprochenen Vorbehalt) bedeuten.

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könnte, die urkundliche Treue des Ausdrucks in den folgen- den Fällen nicht für sicher zu halten, wird man doch gerade im Hinblick auf die Eigentümlichkeit des Terminus, der eine Verwechselung ausschließt, dies annehmen dürfen: X. 15, S. 31) Achtung durch den thebanischen Bund (Xen. Hell. VII 3, 11): Jigög re xovxoig äva/uvfjo&rjxe oxi xal hprjcpioaofte drjnov xovg cpvyadag äymyifxovg elvat ix naomv rmv ovjufxaxtdoov, ferner N. 29, S. 45 (Achtung der Phoker 346 durch die Amphiktionen), Diod. XVI 60, 1: rovg ök Tiecpevydxag xcöv <Pmxemv xal xcöv äXXmv xcöv fiexeoxqxoxmv xfjg legoovXiag ivayeig elvai xal äymytfiovg navxoftev und X. 30 (Achtbeschluß gegen die Thebaner 335), Diod. XVII 14,3: iyjr](piaavxo (sc. ol ovveögoi) . . . xovg de cpvyadag xcöv Stjßaimv dymyifiovg vndgy/.iv andorjg xfjg 'EXXddog, xal ftrjdeva xcöv EXXfjvmv imodeyea&ai Orjßalov. Ebenso verhält es sich mit der Achtung der flüchtigen Athener durch die Spartaner zur Zeit der Dreißig (Usteri X. 27, S. 41); die Übereinstimmung der Quellen (Diod. XIV 6, 1: eiprjipioavxo /sc. ol AaxedaipiovioiJ yäg xovg 3A&rjvaimv cpvyadag e£ äjidorjg xfjg EXXddog dymyifiovg xdig xgidxovxa elvai, Plut. Lys. 27: Aaxedaifiovioi .... exptjipioavxo xovg cpev- yovxag e£ AiXrjvcöv aymyifxovg elvai Tiavxayo&ev) stellt die Anwendung des Terminus im Dekrete der Spartaner sicher.1) Endlich trelfen wir noch auf den Ausdruck exonovdog, der eigentlich angewandt wird, um eine Stadt außer Recht zu setzen, die einen Geächteten aufnimmt (X. 11, S. 19, X. 19, S. 34), dann aber auch auf Privatpersonen übertragen wird, die dasselbe tun (X. 11, S. 19, X. 27, S. 44). Diese Zusammenstellung der sicheren Fälle von Ach- tung2) ermöglicht nun auch einen wenigstens annähernden 9 Es ist Usteri entgangen, daß die flüchtigen Athener nicht bloß von den Spartanern, sondern auch von den Dreißig geächtet wurden, wie aus Lysias hervorgeht (XII 95): oooi 8' ex IJetgatiög eoxe, ngwxov iiev xcöv ojiloiv dvagvfjoDrjXE . . . ijisify' oxi s^ExqQvyfftjxe (iev ex xfjg noXecog, f/v vfiTv ol naxegeg Jiageöooav, cpevyovrag de v/xäg ex x&v noXecov e^xovvxo, vgl. ibid. 97. — 2) Die mit der Lebensgeschichte Platons (vgl. Zeller, I'hilos, der Griechen * II 1, 352ff., 360,3) verknüpfte Meldung des Favorinus bei Diogenes Laertius III 19, daß zu einer gewissen Zeit (nach Zeller in den Jahren vor dem Königsfrieden) in Ägina das Ge- setz galt xov TiQöjxov imßavxa ’Aflrjvahov xfj vfjoqj axgixov äaodvfjoxeiv

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Schluß auf die Ausdrucksweise der Rechts- und Urkunden- sprache. Der ursprüngliche Terminus für die Verhängung der Acht war, wie schon früher festgestellt wurde, äxifiog xe- ihaxo) (was in Drakons Blutgesetzen vorkam, wie Demosthenes IX 44 bezeugt) oder äxiju,og saxeo.1) Gegen die Gleich- setzung dieser beiden Ausdrücke, für welche ich eintrat2), hat sich Laibei gewandt3) und ich selbst kam durch seinen so entschieden gefaßten Widerspruch eine Zeitlang ins Schwanken. Wiederholte Erwägung und die freundschaft- liche Unterstützung, welche mir in dieser Frage von sprach- wissenschaftlicher Seite zuteil wurde, lassen mich heute nicht mehr daran zweifeln, daß gerade wie axifiog xe&vdxa) be- zeichnete ,er wird (soll) ohne Buße (ohne Ersatz) sterben4, so man dafür einfach auch sagen konnte: äxi/xog soxco, ,er läßt keinen sicheren Schluß auf Ächtung zu, da im Widerspruch zu den angeführten Worten in allerdings recht unklarer Weise von einer Anklage Platons auf den Tod und von einem Gerichtsverfahren vor der Ekklesie erzählt wird. — Ein interessantes Beispiel von Ächtung, diejenige des Chairemon durch den König Mithradates (Syll. 2 328) kann nicht von uns herangezogen werden, da die Konsequenz des griechischen Rechtes auf sie nicht anwendbar ist. *) So glaube ich mit Usteri, daß in der Strafandrohung gegen Aufhebung oder Abänderung der drakontischen Blutgesetze (N. 1, 8. 5), Demosthenes XXIII 62: og äv &qxo>v rj I8id>xrjg aXuog ft xov deo/uov ovyxv&rjvai xövde, rj (Aexcuioirjojj avxov, äxifiov sTvcu xal JiaTdag xal xä ixsivov, yäxi/xov slvai' als ,vogelfrei4 zu deuten ist, besonders mit Rück- sicht auf die letzten Worte, durch welche die Ächtung auf das Ver- mögen ausgedehnt wird; diese altertümliche Wendung würde ganz dem entsprechen, daß im altnorwegischen Rechte die Friedlosigkeit nicht bloß über die Person, sondern auch über das Vermögen ver- hängt und von einem friedlosen Gut gesprochen wird (v. Amira, Das altnorwegische Vollstreckungsverfahren 107). Usteris N. 2 ist dagegen außer Rechnung zu stellen; ich halte wenigstens dafür, daß Brewer (Wiener Stud. XXIII 1901, 63ff.) die Echtheit des bei Demosthenes XXI 113 zitierten Gesetzes gegen Bestechung nicht bewiesen hat und stimme durchaus der gegenteiligen Ausführung Drerups in den Jahrb. f. kl. Phil. Suppl.-Bd. XXIV 304 ff. zu. — 2) Die übrigens ziemlich vorsichtig gefaßt war, vgl. a. a. 0. 64, 52: .Erst daraus hat sich später und nicht ganz korrekt äxi/xog eoxa> gebildet.4 Wie die obige Ausein- andersetzung lehrt, habe ich damals nicht ganz richtig geurteilt. — *) Seine sich darauf beziehenden Worte sind auf 8. 151 Anm. 1 ange- führt.

Beiträge zur griechischen Rechtsgeschichte. 161 soll ungebüßt (unvergolten) sein41); E. Berneker hält diese Art des Ausdrucks sogar für mindestens ebenso alt. Früh wird man auch die Yerbindung äzi/uog xal nokefuog earco gebraucht haben; die Gleichsetzung des Geächteten mit dem Landesfeinde ist, wie wir sehen werden, mit dem Grund- gedanken der Acht innig verknüpft und dies wird auch auf die Terminologie dieser Strafe zurückgewirkt haben. Dieser Terminus mußte an die Stelle des einfachen äu/uog Hoxco treten und für die Achtung fast ausschließlich Geltung ge- winnen2), als, spätestens seit Solon, auch die Strafe der bürgerlichen Zurücksetzung in Athen eingeführt ward und entsprechend der zweiten und jüngeren Bedeutung von zipn) als ,Ehre‘3) für diese Strafe ebenfalls die Bezeichnung cfzijuog

*) Ich bin meinen Kollegen E. Berneker und A. Pogatscher für ihre mich ungemein fördernde Auskunft zu großem Danke verpflichtet. Von höchstem Werte sind die parallelen Wendungen aus den ger- manischen Sprachen, welche mir Pogatscher zur Verfügung stellte, weil sie eine genaue Analogie zu dem griechischen Sprachgebrauch ergeben und diesen endgültig aufklären. Das Germanische hat der von mir angenommenen Bedeutung des Gr. ängog entsprechend die nachfolgen- den Wendungen, welche sämtlich im zweiten Gliede der Komposition ein Verbal-Adjektiv aufweisen, das zu ags. geldan, gieldan — nhd. gelten im Sinne von ,vergelten* gehört: 1. angelsächs. Iz-gylde mit privativem ce — nhd. ,un‘; 2. angelsächs. orgylde mit ebenso negativem or3. angelsächs. ungilde mit negativem un-; 4. altisländ. ü-gildr (ü — nhd. un-), alle vier ,unvergolten, ungebüßt' bedeutend. Diese Aus- drücke finden sich mit Verben verbunden: angelsächs. liege T&gylde oder orgylde oder ungilde, ,inultus iaceat', eine in den angelsächsischen Gesetzen stehende Formel. Das Altnordische hat: vera ügild/r ,unge- büßt sein'; fallet ügilAr, ,ungebüßt fallen, erschlagen werden'; leggja einn ügildan (Akkus.), wörtlich ,einen unvergolten (nieder)legen‘, d. i. niederstoßen, Kausativum zum obigen angelsächs. Intransitivum feegylde liegan1, ,unvergolten liegen'. Durch diese germanischen Ent- sprechungen erhält auch die von mir angenommene Etymologie von ärtgog eine weitere unverächtliche Stütze, indem aus der Gemeinsam- keit des Ags. mit den isländischen Wendungen auf einen gleichen urgermanischen Zustand und aus diesem in Zusammenhang mit dem von mir für das Griechische Erwiesenen auf einen indogermanischen Urzustand geschlossen werden darf. — 4) Es wird sich daneben noch äri/iog Te&väza) gehalten haben. — *) ln den Inschriften von Gortyn hat tigä die einzige Bedeutung von ,Buße‘. Auch für diesen Be- deutungswandel sind die Analogien in anderen Sprachen lehrreich. Berneker weist mich darauf hin, daß slav. cSna, das mit gr. riprj

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Maxoi angewandt wurde.1) Der Zusatz, der manchmal zu äxijuog xal noXifuog eotco tritt: xal vrjnoivel te&vdxü) oder xal o äv Teddy], vtjnoivel nao%itco u. ähnl. — woran sich einige Male eine weitere Ausführung schließt, welche dem Täter ausdrücklich Straflosigkeit zusichert: ö ök änoxxelvag xöv xavxa novf\oavxa xal 6 ovftßovXevoag ooiog eotco xal evaytfg (Psephisma des Demophantos), dftwog de 6 dno- xteivag avxöv (Beschluß der Issäer) — reicht gewiß eben- falls in verhältnismäßig alte Zeit zurück2), ist aber kaum vor dem Aufkommen der jüngeren Art der Atimie ent- standen. Unbedingt notwendig war seine Hinzufügung nicht, da jeder Bürger damit, daß jemand als äxi/uog xal noXefxiog erklärt wurde, wußte, daß derselbe sein Leben verwirkt habe und wie mit ihm zu verfahren sei. Dafür daß diese Erweite- rung öfters fehlte, ist die Argumentation des Demosthenes IX 42ff., wie die über Arthmios verhängte Atimie zu ver- zur selben Wurzel gehört, genau dem avestischen Tcaenä, ,Strafe, Ver- geltung, Rache* * entspricht. Im Slavischen hat es z. B. im Russischen die Bedeutung ,Preis, Wert* erlangt, das zugehörige Verbum cSniti be- deutet z. B. im Russischen c&nitj nicht nur .schätzen*, sondern auch .würdigen, achten, anerkennen*. Unser heutiger Ausdruck ,einen Menschen schätzen* hat sich aus einem gotischen Grundwort skatts entwickelt, welches — ,Geldstück' ist (Mitteilung von A. Pogatscher). *) Daß äzifiog die ursprüngliche Bedeutung .ohne Buße, ungebüßt* bewahren konnte, trotzdem xiy,r\ seine Bedeutung bereits zu derjenigen von ,Preis, Wert; Achtung, Ehre* verschoben hatte, ist eine durchaus zulässige Annahme. Denn es ist, wie mir ebenfalls Bemeker bemerkt, ein in der Sprachgeschichte wohlbekannter Fall, daß ein Wort als Kompo- sitionsglied eine ältere Bedeutung bewahrt, während es als Simplex, außerhalb der Kompositionsfuge, seine Bedeutung nicht unwesentlich geändert hat, vgl. das deutsche .Mitgift*, bei dem sich innerhalb des Kompositums die alte Bedeutung von ,Gift* (zu .geben*) — ,Gabe* erhielt, während das Simplex ,Gift* eine Bedeutungsverengerung zu ,venenum* erfahren hat. Bei zifirj wurde später die Bedeutung ,Ehre, Achtung, Würde* die alleinige, während die von .Buße, Strafe, Rache, Vergel- tung* ausschließlich mit xioig verbunden wurde (ein Wort aus derselben Wurzel und uralt, vgl. das Laut für Laut identische avestische citis — ,Sühne*). — 4) Die Ansicht Usteris (8. 85. 36), daß dieser Zusatz erst nötig wurde, als der Ausdruck äxi/xog für .vogelfrei* schon obsolet war und einer näheren Erläuterung bedurfte, ist sicher falsch. Die Formel vtjjioivel xe&växw findet sich viel früher, als er annahm, nämlich in dem attischen Psephisma über Erythrae (IG. I 9); sie ist aber natürlich noch um vieles älter.

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stehen sei, ein schlagendes Zeugnis, denn seine ganze Aus- einandersetzung würde den Sinn verlieren und überflüssig sein, wenn der erwähnte Zusatz in dem Achtungsdekrete gegen Arthmios gestanden hätte. Man könnte versucht sein, gegen meine Ansicht über die Formulierung der Ach- tung und die Notwendigkeit, daß dieselbe von einer gewissen Zeit ab durch die Yerbindung ,x. ö. äxijuov xal noXejuiov elvai‘ bezeichnet wurde, das gegen die Tyrannis gerichtete Gesetz bei Aristoteles *4^. noX. 16, 10 anzuführen1), in welchem ein- fach steht äxtjuov elvcu xal avxov xal yevog. Es liegt hier entschieden eine Schwierigkeit vor2), für welche es meines Erachtens keine andere Lösung als die Annahme gibt, daß der Text des Gesetzes schon Aristoteles in verkürzter oder ungenauer Fassung zugekommen ist und im Original ent- weder äxijuov xal noXe/uiov elvai oder äxijuov xs'&vdvai ge- standen hat. Aristoteles wird damit bezüglich des Irrtums, welchen ich ihm seinerzeit nach wies, daß er die Vorschrift des Gesetzes im Sinne der späteren Atimie interpretierte, einigermaßen entlastet.3) — Seit dem letzten Jahrzehnt des *) Ich sehe auch nach den Bemerkungen Eaibels a. a. 0. 164, 1 keine Nötigung, von der Datierung, welche ich früher für dieses Ge- setz gab (auf die Mitte des sechsten Jahrhunderts, vgl. a a. 0. 60) ahzugehen. Daß dessen Bezeichnung als &ea(*ia nicht absolut den Ur- sprung nach Solon verbietet, wie Kaibel will, bemerkt Usteri (8. 12,1). Es ist zuzugeben, daß Drakon für seine Blutgesetze (IG. I 61 Z. 20, cf. Demosth. XLIII 57; Demosth. XXIII 62, darnach das Psephisma des Teisamenos, Andoc. I 83) und Solon für seine Gesetze überhaupt (Fgm. 86 v. 18, Arist. ‘AS. noX. 12; Plut. Sol. 25) und auch für sein Restitutions- Edikt (Plut. Sol. 19) den Ausdruck Seofiös gebrauchen (ursprünglich vor einer schriftlichen Gesetzgebung bedeutete Siofua die Rechtsentschei- dungen der richterlichen Instanzen, so bei Aristot.noX. 3,4, vgl. besonders L. Ziehen im Rhein. Mus. LIV 1899, 838 ff.); allein wir haben keinen Beweis dagegen, daß dieser Terminus nicht noch später im sechsten Jahrhundert in Gebrauch war. Vgl. über das Schwanken des Ausdrucks auch B. Keil, Solonische Verfassung 54. Die hypoknemidi- schen Lokrer wenden den alten Terminus noch im fünften Jahrhundert an (IG: IX 1, 384, Z. 46 SsSfuov). Wenn man schon Kaibels Einwen- dung Berechtigung zugestehen will, so könnte man daran denken, daß die Urheber des Gesetzes ihm jene Bezeichnung gaben, um es als angestammten und alten Brauch erscheinen zu lassen, was es im Grunde genommen auch war. — *) Wie Kaibel a. a. 0. richtig hervorhebt. — *) Aber doch nicht ganz; sein Lehrer Platon wußte, wie die oben

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fünften Jahrhunderts wird nun, wie es scheint, in Athen der Ausdruck äxi/uog für ,geächtet4 fallen gelassen und dafür einfach noU/uog mit oder ohne Zusatz gesetzt (so in dem Psephisma des Demophantos)* *); außerhalb Athens hat sich dagegen der Terminus länger gehalten.2) Aus dieser Feststellung der Terminologie ergibt sich nun ein wichtiges Resultat. Alle anderen Fälle, die Usteri für die Acht in Anspruch nimmt, in welchen es einfach heißt äxifxov elvai x. d., beziehen sich nicht auf dieselbe, speziell vom fünften Jahrhundert v. Chr. ab, sondern auf die Atimie im späteren Sinne, d. h. auf die bürgerliche Zurück- setzung ; damit entfallen natürlich auch die allgemeinen Folgerungen, welche Usteri aus ihnen gezogen hat. Es sind dies zunächst seine Nummern 5. 6. 7. 8, Strafformeln in attischen Dekreten des fünften Jahrhunderts3), welche in dem von Usteri gewollten Sinn zu deuten nicht die geringste Veranlassung vorliegt; dazu gehören auch die Strafbestim- mungen in N. 14, dem berühmten attischen Dekret über die Stellung von Chalkis (446/5), IG. I Suppl. 27a (Dittenberger, Sijll. 2 17). Aber auch das Strafurteil in dem Gesetz der Uienser gegen die Tyrannis (N. 22, jetzt Dittenberger, Or. gr. inscr. sei. I 218) § 9, Z. 101 ff.: xal iäv xr]v dix[r)v djio(pevyg xig, yjfjcpov TiQjocr&Ejuevog cboxe dnoxxeTvai, äxfijuov elvai] xal (pevyeiv avxoy xal exyovovg oi äv [££ avxov y]evcov- xai ist, wie der einfache Wortlaut lehrt und die Herausgeber des Recueil des inscriptions jurid. grecques ganz richtig er- kannten (II 31), nicht als Achtung, sondern als ,Ehrlosigkeit und Verbannung4 zu fassen. Ganz willkürlich ist es, die Strafandrohung in der pergamenischen Inschrift (N. 33, Or. zitierte Stelle aus den Gesetzen beweist, sehr gut, daß axigia auch die Acht bedeuten konnte. *) Vielleicht ist axig-og noch in dem Beschluß der Athener gegen die verräterischen Olynther (vgl. 8. 155) angewendet worden. — 2) Aber nicht so lange, wie Usteri annimmt (S. 56), da N. 33, 8. 52 (Dekret von Pergamon aus dem J. 133, Dittenberger, Or. gr. inscr. sei. I 338) auszuscheiden ist. — *) Ich halte es für besser, den aus dem römischen Recht stammenden Ausdruck ,Sanktionsformel', den auch Usteri einige Male anwendet (8. 77. 90), nicht zu gebrauchen, da er mit leichter Variante (,Sanktionierungsformel') schon für einen anderen Bestandteil der griechischen Psephismen üblich ist.

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gr. inscr. I 338 Z. 28 ff.: elvai avxovg xa[l] avxag dxijuovg ts xal rä ixarigcov vjiaQ%ovxa xfjg TidXswg) ebenfalls im Sinne der Achtung zu interpretieren. Alle diese Fälle sind also bei der Betrachtung der Acht einfach auszuscheiden. Als zweifelhaft zu behandeln ist Nr. 13 (S. 23), die Straf- androhung in dem bekannten Beschluß der hypoknemidischen Lokrer über Entsendung einer Epoikie nach Naupaktos (IG. IX t, 334 — Michel n. 285 — Solmsen n. 34), Z. 38ff.: "Oooxig xa xd psfaörjqoxa diacpftsigei xeyvq xal juayavd. xal juiä, oxt, xa jurj ävepoxagoig öoxssi, 'Onovxicov xe ytXicov JiXrj'&q xal Nafjiaxxicov xcöv smj:oixa)v nXrjftq, äxijuov el/usv xal XQYjfxaxa najiaxoepaysToxai. xehvxaXsijxsvcp xäv dixav dojuev xov ägydr, sv TQidgovx’ djuagaig dojusv, ai xa TQiäqovx’ dfidgai Xemwvxai xag agyag. ai xa fig dtddn xcg ivxaXsijuevcp xav dixav, äxi/uov sljusv xal yQgfxaxa nafxaxospaysiöxai, xo joegog jLiexd foixiaxäv. öiofiooai öggov xov vöfxiov, sv vdgtav xav ipd(pii;£iv sljusv. Dittenberger (IG.) übersetzt äxijuog hier mit ,exlex1 und Usteri entsprechend mit ,vogelfrei‘. Eine sichere Entscheidung für diesen Fall gibt es nicht, da wir sonst keine urkundlichen oder literarischen Zeugnisse über die Rechtssprache der hypoknemidischen Lokrer besitzen; doch möchte ich auch hier annehmen, daß die beiden Gelehrten irren und unter der Atimie die bürgerliche Zurücksetzung zu verstehen sei. Dafür spricht die allgemeine Analogie der Ausdrucksweise dieser Zeit, wie wir sie feststellen konnten, dann der weitere Umstand, daß für die Verhängung der Acht in Lokris eine gerichtliche Verhandlung notwendig gewesen wäre, was, wie wir noch sehen werden, ziemlich singulär dastehen würde. Dagegen glaube ich, daß Usteri das Richtige getroffen hat, wenn er (Nr. 3, 8. 8 ff.) nach dem drakonischen Gesetz bei Demosthenes XXIII 28 — für die Terminologie liefert dieses keinen Beitrag — annimmt, daß in älterer Zeit in Athen für den Bannbruch Achtung als Strafe festgesetzt war1); seine Ansicht kann dadurch gestützt werden, daß Platon, der ein guter Kenner des attischen Rechtes war, in seinen Gesetzen, wohl in Anlehnung an attische Vorschriften (wenn sie auch damals schon außer

*) Dazu auch H. Meuß, De anaymyfjg actione apud Athenienses 19.

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Kraft waren) die unerlaubte Rückkehr des Mörders ix jiQovolaq mit der gleichen Strafe belegt.1) Wie man aus dieser Übersicht über das Material sieht, ist dasselbe für unser Thema nicht gerade reichlich und gegenüber Usteri mußten wir es noch mehr einschränken. Um daher die Fragen, welche sich an die Acht und ihre Geschichte bei den Griechen knüpfen, in schärfere Beleuch- tung zu rücken, ist es förderlich, sich eines Mittels zu be- dienen, welches Usteri ganz unversucht gelassen hat: der Vergleichung mit dem, was die Rechte anderer Völker über die Acht bieten, zunächst das römische Recht2), dann die germanischen Rechte, unter welchen besonders das altnor- wegische Recht von hervorragender Wichtigkeit ist.3) Bei mancher Verschiedenheit findet man anderseits eine über- raschende Übereinstimmung in wichtigen Punkten, und dieser Umstand erlaubt es, die anderen Rechte, natürlich mit der gebotenen Vorsicht, zur Ergänzung dessen herbeizuziehen, was über das griechische Recht überliefert ist. Was zunächst den Inhalt der Strafe anlangt, so ist eine förmliche Definition derselben nicht vorhanden, aber durch die Bezeichnung des Geächteten als noXefuog und durch den Zusatz gegeben, welcher die Straflosigkeit desjenigen ausdrücklich bestätigt, der den Geächteten tötet. Damit wird implicite die Gesamtheit zur Tötung des Verbrechers aufgerufen; in besonderen Fällen, z. B. bei der Achtung der Peisistratiden, im Psephisma des Demophantos, erfährt dies dadurch eine Verstärkung, daß sämtliche Bürger durch einen Eid zu dieser Tötung verpflichtet werden.4) Es paßt 2) IX 11 8. 871 D: o ü o<pkcov ftavaxcp £ri(uovoi}a> xal ev xf/ xov Jtad'ovxog $ajtreo&co, ävaideiag evsxa jzqoq rep äoeßelv. <pvya>v de xal fit] 'fteXrjoag xqIgiv vjtooxeiv qpevyezco äeiqxvyiav' iav de zig emßfj nov xeov xtjg xov qpovevftevzog , d JiQogxvxcov jiQooxog zcov olxeioov xov anoftavovxog tj xal xeov jzokixeov avaxel xxevvixco tj drjoag xoTg aqxovoi zcov xr\v dlxtjv xQivävxcov xxelvai Ttapadoxm. Für Rom galt bezüglich des Bannbruchs der gleiche Grundsatz (Mommsen, Röm. Strafrecht 935). — 2) Mommsen, Röm, Strafrecht 934ff. — a) Brunner, Deutsche Rechts- geschichte I 166ff., II 463ff., 590 ff; v. Amira, Das altnorwegische Voll- streckungsverfahren (München 1874), Nordgerman. Obligationenrecht I 141 ff., II 115f., 128ff. und im Grundriß der german. Philologie 1 III 195 ff. — *) Bekanntlich meldet die pseudohistorische römische

Beiträge zur griechischen Rechtsgeschichte. 167 also für die Ächtung und den Geächteten ganz die gleiche Definition, wie sie Brunner für die Friedlosigkeit und den Friedlosen im germanischen Recht gibt1); und man kann auch da den von Mommsen gebrauchten Ausdruck der po- pulären Exekution4 an wenden. Die Acht schließt den Ver- lust des Bürgerrechts, die Tötung und Verbannung in sich.2) Die Konfiskation des Vermögens wird immer, auch wenn sie nicht ausdrücklich verordnet ist, anzunehmen sein (vgl. Usteri 57ff.).3) Was die Ausdehnung der Acht auf die Nachkom- men anlangt, so scheint in dieser Beziehung verschiedene Praxis geherrscht zu haben: Ächtung derselben ist in einer Reihe von Fällen ausdrücklich verordnet4), allein die Art der Überlieferung schließt auch bei anderen nicht aus, daß sie über die Nachkommen verhängt wurde: so möchte ich dies bei Nr. 29, der Ächtung der Phoker, als ganz sicher ansehen. Die gegen Tyrannen verhängte Acht wurde, wie Dionys von Halikamaß versichert5), bei den Griechen stets Überlieferung ebenfalls von einem solchen Eid nach Vertreibung der Könige (Liv. II 1, 9). 4) A. a. 0. 8. 66: ,Der Friedlose kann nicht bloß, sondern er soll» weil er Feind des Volkes ist, von jedermann verfolgt werden. Wird er getötet, so liegt er bußlos; wer ihn tötet, handelt im Interesse der Gesamtheit, deren Willen er vollstreckt.' Vgl. auch ebenda II 467 ff. und Forschungen zur Geschichte des deutschen und französ. Rechtes 444 ff., ferner v. Amira, Vollstreckungsverfahren 10 ff., 38 ff., Nordgerm. Obligationenrecht I 141 ff, II 115ff., 128ff.; Post, Grundriß der ethnolog. Jurisprudenz I 352 ff., II 248 ff.; Bausteine f. eine allgem. Rechtswissenschaft I 164ff. Daß die Friedlosigkeit <4 cht) die Ver- folgungspflicht in sich schloß, hat Brunner, Forschungen 444ff, 454,4. 457, Deutsche Rechtsg. II 226ff, 467 ff. nachgewiesen. Gegenüber der Fülle der von ihm angeführten Zeugnisse kann E. Kulischers Versuch (Zeitschr. f. vergi. Rechtswissensch. XVI 464 ff.), dies zu leugnen und die Friedloslegung rein negativ zu fassen, nicht bestehen. Vgl. auch Post, Grundriß 11 248 und Bausteine I 169. — *). lnsoferne kann ich der Behauptung Szantos, Griech. Bürgerrecht (8. 61), daß der gänzliche Verlust de j Bürgerrechts bei seinem gentilizischen Charakter ausge- schlossen sei, nicht zustimmen; durch die Acht wird auch dies be- wirkt. — *) Meist auch im germanischen Recht, vgl. v. Amira a. a. 0. 106ff, llOff.; Brunner, Forschungen 451 (Wüstung und Fronung). Auch bei anderen Völkern vgl. Post, Grundriß I 353, II 249. 250. — 4) Die Liste bei Osteri 8. 57 ist zu berichtigen; es sind die Nummern 1. 4. 16. 21. 23. 24. 32. — *) Ant. Rom. VIII 80: IJag "EkXrjoi de av% ovtcos ivioig 6 vofiog $xei [im Gegensatz zu den Römern], (LUä tovs ix ivparvcor

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auf deren Nachkommen ausgedehnt; um so auffallender ist es, wie Usteri mit Recht hervorhebt (8. 57), daß in dem Psephisma des Demophantos eine solche Bestimmung fehlt, was mit ihm nur auf eine Milderung des Verfahrens gedeutet werden kann. Für das ganze Gebiet, für welches die Acht verhängt wurde, war es nicht gestattet, dem Geächteten Schutz und Unterkunft zu gewähren, widrigenfalls derjenige, welcher es tat, der gleichen Strafe verfiel; dieser aus dem "Wesen der Acht entspringende und daher auch bei anderen Völkern herrschende* 1) Grundsatz ist in einigen Fällen aus- drücklich bezeugt (Nr. 11. 12. 19. 25. 27. 30)2) und das Ver- hältnis der Friedlosigkeit konnte auf ein ganzes Gemein- wesen ausgedehnt werden, wenn es dem Geächteten Schutz bot. Die eben gegebene Definition des Inhalts der Achtung gilt nun ihrem vollen Inhalt nach nicht für alle oben zusammen- gestellten Fälle; aus diesen sondert sich vielmehr eine Gruppe ab, diejenigen, wo die Strafe die Bezeichnung äytbyifiov elvai trägt, welche als eine charakteristische Spiel- art der Achtung bezeichnet werden muß.3) Usteri hat den Terminus äyibyi/biov elvai in verschiedenen Fällen verschieden aufgefaßt. Zu N. 10 (S. 17) und N. 44 (S. 27) definiert er ihn ,als einer, der innerhalb eines bestimmten Gebietes von jedem Beliebigen an einen bestimmten Ort ausgeliefert werden darf und soll4; zu N. 29 (S. 45), N. 31 (S. 47), N. 32 (S. 49) — in diesen beiden Fällen in der Verbindung cpevyeiv av~ xovg xal äycoytjuovg elvai — als ,geächtet4, 8. 20 (ad N. 11) und S. 46 (ad N. 30) als ,vogelfrei4. Es ist aber von Haus aus und besonders mit Rücksicht auf dasjenige, was früher in ähnlicher Weise über die Verwendung von ärifiog fest- gestellt wurde, von großer Wahrscheinlichkeit, daß, im Gegen- satz zu Usteri, äyibyifxog in allen diesen Fällen ein und dasselbe Verfahren bedeutet hat. Die Hauptquelle für dessen Erkenntnis ist Demosthenes’ Rede gegen Aristokrates (ab- yevofievovg ol fiiv ovvanoxxlvvvo{kat xötg naxoäoi ötxatovmv, ot 8 k asupvylq xoX&Covoiv xxX. l) Brunner a. a. 0.1166; v. Amira a. a. O. 4ff.; 151. Auch in China und Montenegro (Post, Bausteine I 169). — J) Usteri nimmt dazu mit Recht an (8. 11), daß die Aufnahme eines Bannbrüchigen ebenfalls mit Acht belegt war. — *) Thalheims Artikel äywytftog in Pauly- Wissowas Real-Enzyklopädie I 835 ist nicht ausreichend.

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gefaßt 352), durch welche die Ungesetzlichkeit des Schutz- beschlusses für Charidemos (vgl. 8. 158 d. A.) erwiesen werden soll. Allein eine präzise Definition der Strafe wird auch da nicht gegeben, da es dem Redner darauf nicht ankommt, er sich vielmehr bemüht, die Sache nach ver- schiedenen Seiten hin zu wenden; damit geht aber ein ein- heitliches Bild verloren und das Ganze bekommt etwas Schillerndes und schwer Faßbares. Es ist daher geraten, zunächst von der Grundbedeutung des Wortes selbst auszu- gehen. äycoyifxog kommt von äyeiv, ,führen4 (mit der Neben- bedeutung des ,gewaltsam wegführen1)1), lat. ducere; statt des Simplex kann auch das Kompositum änayeiv — ,fort- führen4 gebraucht werden.2) Zu dieser Bedeutung steht in engster Verwandtschaft diejenige des ,Greifens4, daher für äyeiv in der Aristokraten, auch Xaßeiv (§51 ort t ivdeixvvvat öidcooi töv ävÖQoepövov xal ovx avxöv äyioyi/mov oiyeo&ai Xaßovxa. 87. 217) oder ecpanxeaftai (§ 143) gesetzt wird. äycöyijuog ist zunächst Einer, den man äyeiv oder änäyeiv darf, ,äyd>yifiov elvai‘ soviel wie äjia.yeo'&ai und dies kann wieder eine doppelte Bedeutung haben, je nachdem der Ergriffene von demjenigen, der ihn ergreift in das eigene Haus (d>g avxöv, secum ducere in Tafel III der zwölf Tafeln, ,ductio domum1) oder zu einer Behörde geführt wird. Die Bedeutung von äycöytfiov ehai im altgriechischen Schuld- recht beansprucht eine Betrachtung für sich und kann hier nicht erörtert werden.3) Auf die zweite Bedeutung von ') So IGA. 822 = IG. IX 1, 838, Z. 1 ff. Vgl. Dittenberger, Syll. - Index III S. 241 ff.; bes. in den Asylbeschlüssen, so für Teos Michel, Bec. n. 54. 56. 58. 59. 60. 68, auch in dem Edikt des Mithradates Syll. 2 328, Z. 36. Ein anschauliches Bild des gewaltsamen Wegführens gibt die Szene in Aischylos’ Hiket. 805ff., bes. 870ff. Eine (ädixog) ayoyyrf fiefr vßgecog xal nXriywv, die ein gesetzwidriges Fortscbleppen war und mit der Einsperrung in dem Hause eines anderen endete, ist der Gegenstand einer Beschwerde in der Klageschrift Pap. Fay. 12, bes. Z. 17. 31. Besonders in den Streitigkeiten über den status libertatis wird äyeiv angewandt, so im Gesetz von Gortyn, Coi. I—II 2 und XI 24 ff., dazu Zitelmann 78 ff., 80. 97 und Comparetti, Monum. antichi III 141 ff.; im allgemeinen Lipsius, Att. Proc. 623 und die Zusammenstellung Thalheims, Griech. Rechtsaltertümer 4 31, 4 über den Ausdruck äyeiv elg dovXeiav. — *) Über die Bedeutung von auiayeiv Meuß in seiner gleich zu zitierenden Dissertation 22ff. — 8) Ich verweise dafür auf

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äjzäyeiv hat Meuß hingewiesen (S. 19 ff.) und mit Recht be- tont, daß diese von der Klageform der änaycoyf) xcbv xaxovg- yatv1) zu trennen ist. Diese Art des änayeiv bestand in Athen einfach darin, daß der Verbrecher von jedem zur Behörde (speziell zu derjenigen der Elf-Männer) geführt werden konnte und von dieser in kurzem Wege hingerichtet ward. Anderseits ist es aber in höchstem Maße wahrschein- lich, daß dieses Verfahren summarischer Hinrichtung und die dnaymyr\ eine gemeinsame Wurzel hatten und daß die änayooyrj sich als bestimmte Klageform für besondere Kategorien von Verbrechen von dem änayeiv abgezweigt hat. Dafür spricht, daß eine wichtige Voraussetzung dem ändyeiv und der änaycoyrj gemeinsam war: das Ertappt- werden des Verbrechers auf frischer Tat, ln avxoqxaQcp (in flagranti), welcher Begriff dann zur Offenkundigkeit des Verbrechens erweitert wird.2) Meuß hat gewiß mit Recht die Vermutung aufgestellt (a. a. 0. 14), daß diejenigen, gegen welche später die änaycoyrj angewandt ward, ursprünglich ebenfalls unmittelbar zur Hinrichtung geführt wurden3) und die sich an die Abführung anschließende gerichtliche Ver- handlung eine spätere Abschwächung des Verfahrens ist. Wenn wir nun nach diesen allgemeinen Erwägungen zur Aristocratea zurückkehren, so ist zunächst zu betonen, daß dasjenige für die Definition des äycoyi/uov elvai nicht zutrifft, was wir als das Charakteristische für die griechische Acht herausgefunden haben, nämlich die Pflicht, den Geächteten zu töten. Bei Demosthenes wird freilich dem Zweck gemäß, welchen die Rede verfolgt, in den Vordergrund gerückt, daß derjenige, welcher den Täter (an Charidemos) ergreife, mit ihm machen könne, was er wolle (oxi äv ßovkrjxai oder meine folgende Abhandlung. Merkwürdigerweise hat Leist, Altarisches Ins Gentium 483ff. zur Illustration des Schuldverfolgungs-Rechts das aysiv in Aischylos’ Hiketiden herangezogen, welches in ein ganz anderes Kapitel gehört. Zur Rechtsfrage in diesem Drama vgl. Wilaraowitz, Herrn. XXII 1887, 256ff. J) Über die dnaycoytj vgl. Lipsius Att. Proc. 273ff. und Heinrich Meuß, De cuiaycoyijg actione apud Athenienses (Bresl. Dissert. 1884). — *) Lipsius a. a. 0. 274, Meuß a. a. 0. 12ff. — * *) Eventuell konnten sie, wie Ehebrecher und nächtliche Diebe, gleich auf der Stelle getötet werden (Dem. XXIV 113).

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ähnl. § 27. 32. 216), anschaulich ausgeführt § 28: xal Xaßovot.v ixelvoig i^eoxai axgeßXovv, aixioaa&ai, xQVfiara nQ&- t-aoftai (betont besonders mit Rücksicht auf das unmittelbar darauf zitierte gesetzliche Verbot), ähnlich § 35: xal (irjv ev ye zcö aoieiv aycoyijuov Jidv&', öo' duietQxjxev 6 vöfiog, öedcoxag, xQrj/uaza ngd^ao&ai, £wvxa Xvfiaivea&ai, xaxovv, t'%ovx avxov änoxxivvvvai, teilweise wiederholt § 216, zu- sammengefaßt § SO oxiovv, 71QIV äv xgi'&fj, neioeiai; § 42 wird die Tötung des dycoyi/xog wenigstens als möglicher Fall hingestellt. Zur Beurteilung dieser Äußerungen des Demosthenes wird daran festzuhalten sein, daß die Folgen, welche er für den äyooyi/aog nach dessen Verhaftung in Aus- sicht stellt, nur Möglichkeiten, aber durchaus nicht Not- wendigkeiten sind, daß der Ergriffene getötet werden kann oder darf, aber nicht getötet werden muß. Eine solche Möglichkeit konnte besonders dann eintreten, wenn der Er- griffene sich der Verhaftung und Wegführung tätlich wider- setzte. Aber der eigentliche Inhalt des Verfahrens gegen den aycoyifxog wird damit nicht umschrieben; auch nicht damit, daß, was ebenfalls in der Aristocratea wiederholt hervorgehoben wird, der Ergreifer den Ergriffenen in sein eigenes Haus führen kann (wg avxov, oixaö', § 32. 216. 80). Eine vorübergehende Detention ist für das Wesen unserer Strafe ohne Bedeutung; und ein Festhalten in bleibendem Sinn könnte nur dahin aufgefaßt werden, daß dadurch der Ergriffene in die Gewalt des Ergreifers gelangte, d. h. die Folge der Verhaftung seine Verknechtung gewesen wäre.1) Allein, daß ein privatrechtliches Verhältnis seinen Ursprung als Strafe für ein öffentliches Verbrechen gehabt habe, ist besonders für einen Bürger wohl ausgeschlossen2), es sei ’) In diesem Sinn wird äyatyifios gebraucht in der delphiscben Freilassungs-Urkunde bei Wescher-Foucart .Inscriptions de Delphes 215 (Dittenberger, Syll. * 858) von der Rückversetzung eines Freigelassenen in den Sklavenstand, wenn er gewisse Bedingungen nicht erfüllt, welche an seine Freilassung geknüpft waren. — *) In späterer Zeit findet sich der Freiheitsverlust als Strafe überhaupt nur selten. Ver- knechtung infolge eines öffentlichen Verbrechens wird in Halikarnaß als eventuelle Strafe für einen Bürger statuiert, welcher die Abände- rung eines bestimmten Beschlusses beantragt, wenn sein Vermögen eine gewisse Grenze nicht erreicht (IGA. 500, Z. 37ff.); doch wird

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denn daß dies ausdrücklich als Prämie bestimmt worden wäre. Es scheint, daß in damaliger Zeit die Verknechtung von Freien überhaupt nicht mehr vorgekommen ist, was sowohl der Entwicklung des ßechtsbewußtseins, als auch der wirtschaftlichen Verhältnisse entsprach. Die Hauptsache bei dem mit aymyifxov elvai bezeichneten Verfahren ist nach dem Ergreifen die Verpflichtung zur Auslieferung (exdoxov noieiv), auf welche in der Aristocratea immer wieder hin- gewiesen wird, z. B. § 49: ix de xov oov iprjq)tofxarog 6 ßov- kdfxevog ä£ei xöv äxovx’ dnexxovöxa, exdoxov Xaßiöv, eig xrjv xov naftovtog ßia naxgida, § 81: äXX1 ov% ovxog eygaxpe xavxa, dXXä . . . xöv 6' äxgixov na.Qa%Qffoi exdidooftai, § 85 : d <5e . . . xovg di xov rjdrj nscpevyoxa (’&rjooo yäg ovxco) xaxä xov xoivöv änävxcov äv&Qm^cov vdfiov, dg xeixai xöv cpevyovxa deyeaftai, vTzodet-afievovg ixonövdovg elvai ygaipei, iäv /irj xöv ixixrjv exdoxov didmoiv, ferner § 42. 62. 75. 76. 110. 143. 215. 217. Die Antwort auf die Frage ,wohin‘ versteht sich von selbst, die Auslieferung erfolgt an die Behörden des Staats, von welchem der Beschluß ausging, oder wie Demosthenes a. a. 0. § 79 sagt: ixdoxeov xoig eyxaXovoiv.') Daß sich an die Auslieferung kein Gerichtsverfahren an- schloß, ist daraus ersichtlich, daß Demosthenes wiederholt und mit Emphase betont, daß gegen einen etwaigen Mörder des Charidemos ävev xgioecag vorgegangen würde (vgl. die Zusammenstellung unten). Die Auslieferung erfolgte also nicht zum Zwecke einer gerichtlichen Verhandlung und Ent- scheidung, sondern der Verbrecher wurde sogleich zur Hin- richtung geführt (in Athen der Behörde der Elf übergeben, cf. auch die gleich anzuführende Stelle des Redners Lykurg); ein Eingeständnis des Inkulpaten scheint zur Vornahme der der Betreffende auf Rechnung des Apollon ins Ausland verkauft. Im attischen Rechte findet sich Freiheitsverlust nur als Strafe für Fremde, vgl. Lipsius, Att. Proc. 958. Fälle von Verknechtung auf dem Gebiete des Privatstrafrechts sind mir wenigstens nicht bekannt und ebenso- wenig, daß ein wegen eines öffentlichen Verbrechens belangter Bürger Sklave eines anderen wurde (Usteri 9 interpretiert dndyeiv bei Dem. XXIII 28 falsch, cf. dagegen Meuß a. a. 0. 20). Auch im römischen Strafrecht kommt dies gegen Freigeborene nicht vor, vgl. Mommsen, Röm. Strafrecht 945 ff. *) Bei Diod. XIV 6, 1: äyooyi/xovs toig rgiaxovra elvai.

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Exekution nicht notwendig gewesen zu sein, da die Ver- haftung in avroqxoQcp erfolgt war.* 1) Zu den früher (S. 157 ff.) zusammengestellten Fällen tritt noch einer, hei welchem der Terminus aydoyifxov elvcu zwar nicht angewandt wird, aber unzweifelhaft das gleiche Verfahren vorausgesetzt wird, Lyc. in Leocr. § 121: 'Axovexe, c5 ävdgeg, xal xovxov xov xprjcpi- o/xaxog, oxi xoöv iv xcp noXefxoy juexaoxävxoov elg AexeXetav xaxeyvmoav, xal iy>rjq>ioavxo, iav xig avxdyv inavuhv aXioxrjxai, änayayelv 'A&rjvaiayv xov ßovXofxevov ngog xovg {Xeofioftexag, nagaXaßovxag de nagaöovvai xcö inl xov ögvyjuaxog.2) Auch der gegen Diagoras von Melos gerichtete Beschluß gehört hierher.3) Nach diesen Erwägungen stellt sich also im wesentlichen diejenige Definition von äydyyi/xov elvai als richtig heraus, welche bereits Platner in einem bestimmten Falle für diesen Terminus gab4), wenn er auch auf eine Be- gründung seiner Ansicht verzichtete und die Frage über- *) Vgl. auch die Erwägungen von Meuß 1.1. 13ff. — *) Auf die Bedeutung dieser Stelle hat Meuß a. a. 0. 20 aufmerksam gemacht. Dagegen handelt es sich bei einem ebenfalls von ihm herangezogenen Falle, den Deinarch I 44 erwähnt: "Ov [Taurosthenes] ovx iwoiv ot vofioi xijg ’Aßtjvai'mv %cbgag emßalvetv, el de firj, xoTg avxoig evoyov etvai xeXevovoiv oigneo äv zig rd)v cpevyövxcov i§ ’Aosiov ndyov xaxifl nur um einen frommen Wunsch des Redners, nicht um einen Beschluß der Athener, wie aus dem vorhergehenden und dem daraus folgenden Satz xal xovxov oftzog 6 drjfioxixdg v/iezegov eygaipe noXixflv eivai, sowie aus den bekannten historischen Umständen hervorgeht; über letztere Schäfer, Demosthenes u. s. Zeit 2 II 420ff., III 333ff. — *) Die Überlieferung darüber ist zusammengestellt von Usteri 8. 42 N. 25 und v. Wilamo- witz, Textgeschichte der griechischen Lyriker 80 ff. Es kommt haupt- sächlich das Schol. V Aristoph. Av. 1073 in Betracht: MeXdvfhog de ev iw neqI fxvoxtjqicov ngotpegexai xfjg yaXxrjg otflXflg avxiygacpov, ev fl et-exflgvl-av (Codd. inexfjQv^av) xal avxov xal zovg{(ifl) ixdidovzag JleXXavelg [die Ver- besserung des Textes rührt von Wilamowitz her, Aristoteles und Athen I 287, 37; von Usteri übersehen], ev fl yeyganxai xaxä (Codd. «ot) xavxa ■ iav de xtg anoxxeivfl Aiayogav xov MflXiov, Xafißaveiv agyvgiov xdXavxov' iav de xig Ccovza dyayfl, Xa/ußäveiv dvo. Auf Diagoras bezieht sich ferner der Passus in der ps. lysianischen Rede (VI) gegen Andokides § 18: xovg de (pevyovzag Cflxetxe ovXXapßdveiv, inixflgvzzovzeg xdXavxov agyvgiov dcboeiv xcö dndyovxi fl dnoxxeivavxi, vgl. § 17. — 4) Der Prozeß und die Klagen bei den Attikem I 267: ,Dieses dycoyifxog bezeichnet wohl auch mehr ein Fortführen zu einer sofort zu verhängenden Strafe, als eine eigent- liche Apagoge*. Auch Meuß a. a. O. 14 hat die Bedeutung von dndyeiv für eine Reihe von Fällen mit ,ad supplicium ducere‘ wiedergegeben.

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haupt nicht in weiterem Umfang untersuchte. Man kann die Sache auch in der Weise fassen, daß derjenige, gegen welchen sich der Beschluß äycöyifiov elvai richtete, der öffentlichen Gewalt lebendig oder tot ausgeliefert werden sollte. Die beste Illustration dazu gibt das auf Diagoras bezügliche attische Psephisma.1) Es wurden daher auch, wie aus demselben hervorgeht, Preise auf die Tötung oder Einlieferung des Geächteten gesetzt2) und es ist interessant zu sehen, daß die Belohnung für die Einlieferung höher gestellt ward als für die Tötung, es also dem Staat, von dem die Achtung ausging, daran lag, die Exekution selbst in die Hand zu bekommen. Auch dies bestätigt unsere Annahme, daß eine Verpflichtung für die Bürger (und Unter- tanen), den zum äycoyifiog Erklärten zu töten, nicht bestand. Wir haben es also, wie bemerkt, mit einer Spielart der Achtung zu tun; ihr Unterschied von der gewöhnlichen Acht beruhte, was freilich schwerwiegend ist, auf dem Vollzug der Strafe: während mit der ,Atimie‘ die populare Exe- kution ständig verknüpft ist, bildet hier die Hinrichtung seitens der amtlichen Organe die Regel, die Tötung durch einen anderen rückt in die zweite Linie. Die übrigen charakteristischen Merkmale der Acht, wie sie in dieser Abhandlung festgestellt wurden, und ihr Grundgedanke treffen aber auch bei dem Verfahren äycoyifxov elvai x. d. zu, so daß es nur in Zusammenhang mit der Achtung betrachtet werden kann. Seine Entstehung ist nicht etwa daraus zu erklären, daß man das Bedürfnis hatte, die Acht abzu- schwächen oder zu mildern, vielmehr ist es praktischen Rücksichten entsprungen, was speziell für Athen leicht zu *) Das Verfahren ist also analog der Friedlosigkeit des norman- nischen und anglonormannischen Rechtes vgl. den Auszug aus Brunners Vortrag in den Sitz.-Berichten der Berliner Akademie vom 10. November 1904, S. 1291. Übrigens auch Jak. Grimm, Deutsche Rechtsaltert. 4 II 337. — *) Preise, die auf den Kopf von Geächteten gesetzt sind, finden wir in der Erzählung des Nymphodoros (bei Athen. VI 266c- d) über den Sklavenhäuptling Drymakos von Chios, in dem Tyrannengesetz von Ilion (Or. gr. inscr. sei. I 218) zu Anfang, ferner in der Ächtung des Chairemon und seiner Söhne durch Mithradates (Syll. * 828); auch da wird für die Einlieferung des Lebenden ein höherer Preis versprochen. Auch bei der Friedlosigkeit des deutschen Rechts kommt die Ansetzung solcher Preise vor (Brunner, Deutsche Rechtsg. I 166).

Beiträge zur griechischen Rechtsgeschichte. 175 begreifen ist; es richtete sich gegen Flüchtlinge aus Attika oder gegen solche, welche ein bestimmtes Verbrechen im bundesgenössischen Gebiet — im fünften Jahrhundert, zur Zeit des ersten Seebundes, kann man dafür sagen: im unter- tänigen Gebiet — begangen hatten. Beide Kategorien von Tätern sollten zur Exekution nach Athen eingeliefert werden. Mit dieser Erwägung ist auch die Zeit bestimmt, wann dieses Verfahren zuerst angewandt wurde: es kann dies nicht früher gewesen sein, als Athen in größerem Maße seinen Einfluß und seine Herrschaft auf auswärtige und überseeische Gebiete ausdehnte, also zur Zeit des delisch-attischen Bundes. Für den Inhalt der Strafe bietet also das griechische Recht keine Besonderheit; eher läßt sich eine solche auf- weisen in bezug auf die Delikte, auf welche wir die Acht gesetzt finden. Im Gegensatz zu den germanischen Rechten, in welchen die Friedlosigkeit auch in weitgehendem Maße Verbrechen und Vergehen gegen Private trifft1) und in teil- weiser Übereinstimmung mit dem römischen Recht ist festzu- stellen, daß bei den Griechen die Acht nur gegen öffent- liche Verbrechen, solche durch welche das Gemeinwesen und die Gesamtheit der Bürger verletzt wurde (heute würde man sie politische Verbrechen* nennen) gerichtet war.2) Sie trifft3): den Versuch gewisse Gesetze aufzuheben oder abzu- ändern (Nr. 1. 20. 21 und der S. 157 zitierte attische Volks- beschluß gegen Philipp V. bei Liv. XXXI 44), die Ver- letzung der grundlegenden Bestimmungen einer Staatenver- einigung (des korinthischen Bundes N. 17. 18. 19, auch die im thebanisch-mittelgriechischen Bund gegen die politischen Flüchtlinge gerichtete Acht gehört hierher N. 15, S. 31)4), l) v. Amira, Vollstreckungsverfahren 19 ff. — *) Auch in den ger- manischen Rechten wurde Landes- und Hochverrat mit Friedlosigkeit bestraft, vgl. v. Amira, Vollstreckungsverfahren 21 ff.; Brunner, D Rechtsg. II 686. In diesem Sinn ist auch in der französischen Revo- lutionszeit die Acht über die Feinde der Republik verhängt worden (die Zeugnisse im Ree. des inscr. jur. gr. II 46, 2). — *) Auch da ist Usteri8 Zusammenstellung 8. 60 zu rektifizieren. — 4) Dagegen kommt N. 10 (8 17) sicher in Wegfall. Die Todesstrafe, welche in einem attischen Psephisma des J. 357 denjenigen angedroht wird, welche gegen eine bundesgenössische Stadt (Eretria) zu Felde ziehen (16. II 1,65, Z. 12ff): üävarov avtov] xaxeyv&o&ai xai rä X6Vbara d[tjfi6oia

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den Abfall von einer solchen (N. 30); vor allem den Ver- snob die Verfassung des Freistaats umzustürzen und eine Tyrannis aufzurichten (N. 4. 9. 23, wohl auch N. 32)l); Landes- und Hochverrat (N. 26 Alkibiades, 28 Verrat an einer mit Athen verbündeten Stadt, 31 Chios) — dazu ge- hören auch die Umtriebe des Arthmios von Zeleia gegen Athen (N. 24); auch die iegoovUa der Phoker (N. 29) und der Bannbruch (N. 3. 16) fallen in diesen Kreis von Delikten. Dagegen zeigen die Beschlüsse der Athener zum Schutze des Charidemos und Peisitheides (N. 11. 12) und die An- drohung der Acht gegen ihre Tötung schon ein Herabsinken, sozusagen eine Entartung der Strafe, wie sie ähnlich bei der Verwendung der Eisangelie im vierten Jahrhundert zu kon- statieren ist. Auch die Androhung der Acht zur Sicherung eines Unternehmers in Eretria (N. 21) macht einen merk- würdigen Eindruck, so wichtig das von ihm unternommene Werk auch für die Salubrität der Stadt gewesen sein mag. Eine wichtige Frage ist diejenige nach dem Vollzug der Achtung im griechischen Recht, beziehungsweise wann sie ihre rechtliche Wirkung zu üben begann. Nach den ger- manischen Rechten, speziell nach dem altnorwegischen Recht ist der Vollzug der Acht an die Voraussetzung eines rechts- kräftigen Urteils gebunden2) und das gleiche nimmt Mommsen für die populare Exekution bei den Römern an 3); doch tritt sie im germanischen Recht bei gewissen Verbrechen, wie bei eivai xal r]ijg ’&eov xo imdexazov, xal elv[ai xd y^tjfxara avrov] äymyi/za «£ omaomv rän> n6Xsco[v zcöv avggayldoiv xzk. ist mit Usteri nicht als Acht zu verstehen, sondern es wird gegen die Verbrecher das Eisan- gelie-Verfahren eingeleitet worden sein, vgl. Lipsius, Attischer Prozeß II 817; Thalheim, Hermes XXXVII 1902, 345 ff. *) Auch in Ilion N. 22 (Dittenberger, Or. gr. inser. sei. I 218, Mecueü des inscr. jur. gr. II n. XXII) ist die Tyrannis sicherlich mit Acht belegt gewesen (vgl. Dittenbergers Anm. 1); der davon handelnde Teil des Gesetzes ist zu Anfang verloren, aber die Z. lff. 42ff. ausge- setzten Belohnungen für die Mörder der Tyrannen sind der beste Be- weis dafür. Die Anordnung desselben Gesetzes über die Zerstörung sämtlicher von den Tyrannen herrührenden oder zu ihren Ehren ge- stifteten Denkmäler und die Erasion ihrer Namen hat ein interessantes Gegenstück in dem gegen König Philipp V. von Makedonien gerichteten Beschluß der Athener bei Livius XXXI 44, 4 ff. — 2) Brunner a. a. 0. I 169ff.; v. Amira 1.1. 136ff. — ») Böm. Strafrecht 901, 3. 934, 4. 552.

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Hochverrat, sofort mit der Tat ein.1) Soweit über das griechische Recht nach den bekannten Fällen geurteilt werden kann, tritt die Acht fast stets ipso facto ein (vgl. auch Usteri 8. 25), wann der Yerbreeher auf handhafter Tat betroffen wird. Diese Intention ist aus denjenigen Zeug- nissen klar zu erkennen, in welchen die Acht als Straf- androhung ausgesprochen wird2) und entspricht der Natur der "Verbrechen, auf welche sie gesetzt ist: es sind, wie schon bemerkt, sämtlich öffentliche Delikte, welche den Bestand und die wesentlichen Ordnungen eines Gemein- wesens zu stören geeignet sind und für welche auch das Moment der Volkskundigkeit zutrifft. Speziell gilt dies für den Umsturz der Demokratie und die Aufrichtung einer Tyrannis3), in welchem Fall das Volk gegen den Missetäter zur augenblicklichen Selbsthilfe aufgerufen wird.4) In diesem Sinne darf also der Tyrannenmord in Griechenland als legi- tim bezeichnet werden.5) Nun haben wir allerdings eine Reihe von geschichtlichen Fällen, in welchen ein Strafurteil vorzuliegen scheint, welches auf Achtung geht (bei Usteri die Nummern 23 bis 31, 32 nimmt eine Sonderstellung ein); in allen diesen Fällen richtet sich die Acht gegen Flüchtige. Das Wesentliche dabei ist, daß nicht ein Urteil in Ausführung bestehender Gesetze gefällt wird und nicht eine gerichtliche Verhandlung der Ächtung vorausging, sondern daß die souveräne Gewalt, meist also die Volksversammlung, wie sie generell auf gewisse ‘) v. Amira a. a. 0. 147ff., 153ff.; vgl. auch Brunner, Forschungen 458ff. — *) Natürlich überwiegt manchmal, wie in N. 20. 21, der präventive Zweck der Strafe. — *) Eine Ausnahme davon kennen wir nur in Eresos (Dittenberger, Or. gr. imer. sei. I 8), wo die Tyrannen Agonippos und Eurysilaos nach gerichtlicher Verhandlung zum Tode verurteilt wurden; allerdings scheint die Volksversammlung als Gericht fungiert zu haben. Es beruhte dies auf einem alten, gegen die Tyrannis gerichteten Gesetze; Z. 145ff. wird gesagt: xjvgiov pev S/x/xevcu . . . tov tt vonov rofi negt [x]ä>v xvgäwwv yeyga[ufi]evov iv xä axakXa xä [nakalja xxk. — *) Nach der Überlieferung soll dieser Grundsatz auch in Rom herrschend gewesen sein (Liv. II 1,9; Dionys Hai. A. R. V 19; Blut. Bohl. 12; Appian, b. c. II 119); Mommsen (a. a. 0. 551 ff.) bestreitet deren Richtigkeit. — *) Am krassesten ist dies ausgedrückt in den zu Anfang des erhaltenen Teiles des Gesetzes von Ilion stehenden Be- lohnungen, welche die Tyrannenmörder bekommen.

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Verbrechen die Acht setzen, so auch über einzelne Indi- viduen oder ganze Gattungen von solchen die Acht verhängen konnte. Wenn wir die einzelnen Fälle durchgehen, so steht nach meinen Ausführungen l) wohl sicher, daß die Acht über Arthmios durch einen attischen Volksbeschluß verhängt wurde; dasselbe gilt für die Verräter Olynths.2) Was die Peisistra- tiden anlangt, so habe ich ebenfalls (a. a. 0. 56ff.) nach- geWiesen, daß ihre Ächtung durch ein spezielles Psephisma (H oxrihq (fj) tisqI xrjg xcbv xvqolvvcov äxifiiag bei Thuc. VI 55, 1), nicht durch das Urteil des Gerichtshofs auf dem Prytaneion, wie Stahl wollte, bewirkt ward3); vorher hatten sie bekanntlich durch Kapitulation das Land geräumt (Herod. V 65).4) Gleichzeitig wurde das alte Gesetz gegen die Tyrannis erneut. In gleicher Weise wie über die Peisistra- tiden wurde über Philipp V. von Makedonien die Acht durch ein attisches Psephisma ausgesprochen. Auch die Ächtung der geflüchteten Phoker im J. 346 beruhte auf einem Be- schlüsse, nämlich der Amphiktionen, und stand in Zusammen-

*) Arch. epigr. Mitteil. XVI 49 ff.; Usteri stimmt vollkommen bei (S. 41). — 2) Demosthenes XIX 267 läßt das darauf bezügliche Pse- phisma in der Volksversammlung verlesen. — 3) Daß die Peisistratiden damals der strengen Acht verfielen, geht auch aus Liv. XXXI 44 her- vor, wo (nach Polybios) das Psephisma mitgeteilt wird, welches die Athener im J. 199 gegen König Philipp V. von Makedonien beschlossen. In demselben heißt es: plebesque scivit, ut Philippi statuae, imagines omnes nominaque earum, item maiorum eius virile ac muliebre secus om- nium tollerentur delerenturque, diesque festi, sacra, sacerdotia, quae ipsius maiorumque eius honoris causa instituta essent, omnia profanarentur; loca quoque, in quibus positum aliquid inscriptumve honoris eius causa fuisset, detestabilia esse neque in iis quicquam postea poni dedicarique placere eorum, quae in loco puro poni dedicarique fas esset; sacerdotes publicos quotienscumque pro populo Atheniensi sociisque, exercitibus et classibus eorum precarentur totiens detestari atque exsecrari Philippum, liberos eius regnumque, terrestres navalesque copias, Macedonum genus omne nomenque. additum decreto [es folgt die 8. 158 mitgeteilte Straf- formel, hierauf, wahrscheinlich als Amendement hinzugefügt] postremo inclusum, ut omnia quae adversus Pisistratidas decreta quondam erant, eadem vn Philippo servarentur; zusammengehalten mit den früher be- schlossenen Maßregeln, der memoria damnata [wenn sie auch nicht konsequent durchgeführt worden zu sein scheint, vgl. IG. I Suppl. 873«], kann damit nur die Ächtung gemeint sein. — *) Dazu Busolt, Griech. Gesch.1 II 397 ff.

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hang mit einer Reihe von Maßregeln, welche dieselben damals zur Rekonstruktion der Amphiktionie und zur Rege- lung der Verhältnisse von Phokis trafen (Diod. XVI 60, 1 ff.). In ganz gleicher Weise ist der Beschluß der otivsdqoi rcöv 'EXXrjvcov, durch welchen im J. 335 die geflüchteten Thebaner geächtet wurden, zu beurteilen; obwohl das Synedrion des korinthischen Bundes zugleich der Bundesgerichtshof war, so war doch dieser Beschluß nicht Ergebnis einer gericht- lichen Verhandlung.1) Die nun folgenden Fälle — diejenigen des Diagoras von Melos (N. 25), des Alkibiades (N. 26), der flüchtigen Athener unter den Dreißig (N. 27) — sind unter dem Gesichtspunkte des Verfahrens aycoyi/uov elvai zu fassen, wie es oben umschrieben wurde. Als ein hervorragendes Merkmal desselben erscheint das Vorgehen fivev xgloeoog, das sich allerdings zunächst darauf bezieht, daß derjenige, gegen welchen eine Strafandrohung sich richtete, wenn er ergriffen ward, ohne gerichtliche Verhandlung in summarischer Weise hingerichtet wurde. Doch ist zuzugeben, daß in manchen Fällen dem Beschluß auf Erklärung zum dycoyi/xog ein gerichtliches Verfahren vorausgegangen sein muß. So wird es mit Diagoras der Fall gewesen sein, gegen den ein Prozeß zweifellos auf Grund einer ygcupr) doeßeiag angestrengt worden war; dem Todes-Urteil entzog sich Diagoras durch die Flucht. Ähnlich steht es mit Alkibiades, der sich der gerichtlichen Verhandlung nicht gestellt hatte; nachdem das Urteil gegen ihn gefällt war, wurde er durch Volksbeschluß geächtet.2) Auch die Ächtung der flüchtigen Athener durch die Spartaner 404/3 (N. 27) erfolgte durch ein Dekret der- selben; sie fällt unter den Begriff des Verfahrens dycoyi/xov *) Allerdings bedarf Diodors Nachricht (8.159 d, A.) einer Korrektur. Wie Arrian anab. 19,9 meldet, wurde der Beschluß nur von den Bundesgenossen gefaßt, die an der Einnahme Thebens mitgewirkt hätten; es wurden diese also als die Vertreter aller Symmachen angesehen. Dazu Droysen, Gesch. d. Hellenism. * I 140,1 und Usteri 46.'— *) Vgl. auch Usteri 8. 43. Busolt, Griech. Gesch. III 2, 1319, 2 bezweifelt mit Un- recht die Nachricht des Isokrates XVI 9 über die gegen Alkibiades ausgesprochene Acht; allerdings dürfte die Angabe des Redners über Alkibiades’ Aufenthalt in Argos und die an die Argiver gestellte Forderung um dessen Auslieferung kaum richtig sein. Ed. Meyer (Gesch. d. Altert. IV 516) hält an ihr fest.

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elvai, da die ergriffenen Athener den Dreißig ausgeliefert werden sollten.1) Das Dekret der Dreißig selbst hatte gleichen Inhalt, Lysias XII 95: (pevyovxag de vfiäg hx x&v noXeaiv hgflxovvxo. Ein ordentliches Gerichtsverfahren war natürlich nicht vorausgegangen. — Zuzugeben ist, daß wir auf einige Fälle treffen, nach welchen die Achtung (oder wenigstens ihre Abart) ein gerichtliches Verfahren zur Folge haben konnte. In dem Reskript Alexanders an Chios (N. 31, Syll. 2 150) wird verordnet, daß die geächteten Chier, wenn sie gefangen genommen würden, von dem hellenischen Synedrion (zweifelsohne ngodoolag) gerichtet werden sollten; wie schon bemerkt, fungierte diese Körperschaft als ordent- licher Gerichtshof des korinthischen Bundes.2) Auch da muß aber ein Beschluß des Synedrions vorausgegangen sein; der Passus in Alexanders Reskript Z. 11 ff.: <peöyeiv avxovg H dnao&v xcöv noXeaiv x&v xfjg eiqrjvrjg xoivcovovo&v xai elvai aywyifiovg xaxä xd doy/xa x&v 'E XXtfvcov kann nicht anders gedeutet werden, als daß das Synedrion vorher einen allgemeinen Beschluß gefaßt hatte, durch welchen alle die- jenigen, welche eine griechische Stadt den Persern in die Hände spielen wollten, als ayidyifxoi erklärt wurden.3) Der zweite Fall ist etwas anders zu beurteilen. Die Nachkom- men der eresischen Tyrannen Apollodoros, Hermon und Heraios, welche, wie Usteri (S. 49ff.) nachwies, geächtet worden waren4), hatten sich an Alexander d. Gr. mit der Bitte um Restitution gewandt und sich bereit erklärt, sich

9 Wie Usteri S. 44 richtig bemerkt; dafür spricht die Fassung bei Diod. XIV 6, 1: eyitjipiaavxo yag rovg 'Afhjvalwv ipvydSag et; dndorjg rrjg 'EkXüdog dymylfxovg rolg xQidxovxa elvai, tov 8e xiokvaavta nevxe xakdvxoig evoyov elvai; und der Gegenbeschluß der Thebaner bei Flut. Lysander 27, in dem es u. a. heißt: xdv de rw äyofievcp ipvyddi firj ßoy&rjoavxa £tjfilav oipeikeiv zdkavzov. — *) Diese Stellung des Synedrions ist nachgewiesen von Kaerst, Rhein. Mus. LII 521 ff. — a) Zur Beurtei- lung ist festzuhalten, daß es sich hier ebenfalls um das Verfahren dywyifiov elvai, also um eine Spielart der Acht handelt; dazu hat es in unserem Fall seine ursprüngliche Bedeutung nicht mehr, sondern dient als Zwangsmittel, um die Durchführung eines gerichtlichen Ver- fahrens gegen die von ihr Betroffenen za -sichern. — 4) D. h. dyiaytfiovg elvai ist auch hier in dem Sinne zu interpretieren, daß sie ergriffen und der Hinrichtung überliefert werden sollten.

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einem ordentlichen Rechtsverfahren zu unterziehen (Or. gr. inscr. sei. I 8, Z. 33ff. 126ff.); auf das Schreiben des Königs hin setzten die Eresier einen Gerichtshof nieder, der darüber verhandelte*■) und die Entscheidung fällte, daß die auf den Genannten lastende Strafe nicht aufgehoben werden solle. Als aber später (zwischen 306 und 301) König Antigones Monophthalmos sich für die Söhne des Agonippos bei den Eresiem verwandte, kam es zu keinem weiteren Rechtsver- fahren, sondern die Eresier beschlossen ein Psephisma, welches die früheren Akte, darunter auch die gerichtlichen Urteile gegen die Tyrannen und ihre Nachkommen einfach bestätigte. Zur richtigen Auffassung dieses Falles ist nicht zu vergessen, daß das gegen die Tyrannen gerichtete Gesetz von Eresos insofern milder war, als es die populare Exe- kution ausschloß und eine gerichtliche Verhandlung anord- nete; demgemäß erschien es dann als konsequent, daß man ebenso vorging, wenn es sich um die Aufhebung der Acht handelte — doch war das Volk, wie das Verfahren zur Zeit des Antigones zeigt, nicht unbedingt daran gebunden. Es bleibt also, wie ich glaube, der Satz zu Rechte be- stehen, den ich seinerzeit aussprach (a. a. O. 63), daß die Verhängung der Acht durch Beschluß der Volksversamm- lung [wenn es sich um Verbrechen gegen Bünde handelte, darüber später] erfolgte, wenn ich auch heute zugebe, daß dies ,meist4 geschah.l 2) Ein unbedingtes Urteil in dieser Richtung gestattet unser lückenhaftes Material nicht; aber auch der Ursprung der Acht führt, wie wir sehen werden, zu einem ähnlichen Ergebnis. Wenn, wie wir sahen, später in einzelnen Fällen auf die Ächtung eine gerichtliche Ver- handlung folgte, so beruht dies auf einer Abschwächung l) Nach Z. 143 ko[y]atv gijdsvrcov nag' dfifpoTsgcav ist anzunehmen, daß eine kontradiktorische Verhandlung stattfand, bei welcher die Nachkommen der Tyrannen als Angeklagte anwesend waren, während die Anklage durch owayogoi, die der Demos von Eresos bestellt hatte, vertreten wurde (vgl. auch Z. 69ff.); es muß den Angeklagten, da die Acht auf ihnen lastete, sicheres Geleite gewährleistet worden sein. Vgl. auch Rec. des inscr. jur. gr. II 175. — *) Zu dieser Formulierung gelangt Usteri 8. 30. 51; allein die von ihm für ein gerichtliches Urteil bei der Ächtung angeführten Fälle 13 und 14 sind auszuscheiden, weil es sich bei ihnen um bürgerliche Zurücksetzung handelt.

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ihrer ursprünglichen Bedeutung. Bei Strafurteilen und bei Beschlüssen, durch welche das Verfahren äycbyi/xov elvai angeordnet wurde, erfolgte dann deren öffentliche Verkün- digung, eventuell auch durch Sendung von Boten in befreun- dete oder untertänige Städte.1) Aus diesen Erörterungen über die Natur der Ächtung geht hervor, daß die Ansicht, welche Kaibel2) im Gegensatz zu mir über diese Strafe ausgesprochen hat, ganz unhaltbar ist. Es fällt mir nicht leicht, gegen einen Verstorbenen zu polemisieren, zumal gegen einen Gelehrten, dessen große Verdienste um die Wissenschaft ich bereitwilligst anerkenne. Daß er aber in diesem Punkte unrecht hat, hob bereits Usteri (S. 12, 1) mit guter Begründung hervor und dem, was er sagte, ist wenig hinzuzufügen. Wenn Kaibel meint, es sei eine unrichtige Vorstellung, daß ein Geächteter von der Stunde der Verurteilung ab von jedem beliebigen erschlagen werden konnte und daß er zunächst das Gebiet verlassen mußte, um zu einem Feinde des Staats zu werden — so ist zuzugeben, daß im nordgermanischen Rechte dem friedlos Erklärten eine Frist gegeben wurde, innerhalb deren er ungefährdet aus dem Lande entweichen konnte.3) Allein wir haben im griechischen Rechte keine Spur davon und es stimmt dazu, daß die Ächtung meist bei Staatsver- brechen eintrat, bei welchen sie auch im nordgermanischen Rechte sogleich vollzogen ward. Die Strafe der Ächtung hätte, Kaibels Auffassung als richtig vorausgesetzt, vollstän- dig den Zweck verfehlt, um derentwillen sie verhängt wurde und man sieht nicht ein, worin — wenigstens in der Praxis — der Unterschied zwischen ihr und der Verbannung bestand * *), umsomehr als Kaibels weitere Annahme, daß der ') Vgl. Aristoph. Aves v. 1070 ff. Daher wird ixxrjQvzzsiv auch in dem übertragenen Kinne von ,ächten* angewandt, so Lys. XII 95, Schol. V Aristoph. Av. 1071, Aesch. III 258; dagegen heißt die Aus- setzung eines Preises auf den Kopf avaxtjQvxzetv. Auch bei Verban- nungen kam es zu einer solchen Verkündigung (daher ixxtjQvzzeiv manch- mal »verbannen* heißt), da der Bannbrüchige ebenfalls in Acht verfiel. — *) A. a. 0. 164, 1. — *) v. Amira, Vollstreckungsverfahren 139 ff.; Brunner, Deutsche Rechtsg. I 173; mit dem letzteren (»Forschungen* etc. 453) werden wir dies als ,Abstumpfung* der Friedlosigkeit ansehen. — 4) Die Verbannung ist überhaupt eine Milderung der Friedlosigkeit

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also [nach seiner Auffassung] Geächtete, sobald er das ver- botene Gebiet wieder betrat, als Landesfeind behandelt wurde und getötet werden konnte, für jeden Verbannten zutraf. Mit diesen Erörterungen sind zugleich, wenigstens zum Teil, einige Fragen beantwortet, welche sich auf die Äch- tung beziehen, zunächst darnach, von wem die Ächtung ausging. Wie wir sahen, geschah dies durch einen Beschluß derjenigen Körperschaft, welche den Willen der Gesamtheit zum Ausdruck brachte, in welcher das xvqoq xfjg jioXneiag ruhte, in den Freistaaten also der Volksversammlung. Wie es sich damit in nichtdemokratischen Staaten verhielt, ist nicht sicher zu beantworten; für Sparta möchte ich die Vermutung aufstellen, daß das Ephorenkollegium dazu die Befugnis hatte. Eine besondere Betrachtung erheischen die Bünde. Leider fehlt uns gerade für diejenigen Bundesbil- dungen bei den Griechen, welche diesen Namen in staats- rechtlichem Sinne verdienen, weil sie auf dem Prinzip der Sympolitie beruhten, jegliche Nachricht. Aber in Konsequenz des Prinzips, daß, wie speziell für den achäischen Bund zu erkennen ist, die bürgerliche Zurücksetzung von dem Einzel- staat mit dem Erfolg ausgesprochen ward, daß sie nicht nur für den beschließenden Staat, sondern auch für den ganzen Bund in Geltung ist, daß also die Atimie im Sonder- staat die Atimie im Bunde zur Folge hatte1), wird auch die vom Einzelstaat verhängte Ächtung für das ganze Bundes- gebiet gegolten haben. Da anderseits aber auch der Bund das Bürgerrecht verleihen konnte2), so muß ihm, beziehungs- weise der Bundesversammlung, auch das Recht zugestanden haben, die Ächtung gegen einen Bürger auszusprechen. Die griechischen Bünde der älteren Zeit sind nun vom juristischen Standpunkt aus keine staatsrechtlichen, sondern völkerrecht- liche Verbindungen, welchen das bundbildende Prinzip der späteren Zeit, das gemeinsame Bürgerrecht, abging. In ihnen erfolgte die Verhängung der Acht nicht nach recht- (Brunner, Forschungen 462), was auch für das griechische Recht gelten wird. *) Nachgewiesen von Szanto, Griech. Bürgerrecht 117. Das gleiche war bei der Verbannung der Fall (Usteri 157). — * *) Szanto a. a. 0. 115ff.

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licher Konsequenz, sondern nach den geschichtlichen Ver- hältnissen , wie sie sich herausgebildet hatten. Im ersten attischen Seebund kam es dazu, daß die Athener für dessen ganzen Umfang die Acht verhängten (bei Arthmios aus- drücklich verordnet N. 24, bei Diagoras* 1) und Alkibiades ebenfalls sicher2 *); auch im zweiten Seehund usurpierten sie später dieses Recht (Beschluß für Charidemos N. 11)?) Das gleiche tun die Spartaner in dem von Lysander begründeten Reiche (N. 27). Den Städten des ersten attischen Bundes wurde zu Anfang das Recht belassen, zu ächten (vgl. Erythrae IG. I 9); ob ein solcher Beschluß auch die übrigen Glieder des Bundes verpflichtete, ist nicht sicher zu beantworten*), aber es ist wahrscheinlich. Später wurde es ihnen wohl im Zusammenhang mit der ganzen Entwickelung, durch welche die Athener Einfluß auf die Rechtsprechung der Bundes- genossen erlangten5), entzogen. In dem von den Thebanem begründeten mittelgriechischen Bunde hatte das Synedrion das Recht, Angehörige von Bundesstädten, welche Verbrechen gegen den Bund begangen hatten, für das ganze Bundesgebiet mit der Acht zu belegen.6) Das gleiche war im korinthischen Bunde der Fall (vgl. N. 17. 18. 19, besonders aber N. 30. 31), vgl. auch 8. 180. Daß daneben die Gliedstaaten dieser beiden Bünde das Recht behielten, ihrerseits die Acht zu verhängen, versteht sich von selbst und wird durch die Urkunden über Eresos erwiesen (N. 32)7); doch scheint eine solche Ächtung *) Trotz Usteris Negation 8. 43 mit Wilamowitz, Aristoteles und Athen I 145, 38 anzunehmen. — 4) Auch in Erythrae wird die Strafe der Ächtung durch attischen Volksbeschluß eingeführt (IG. I 9, Z. 32 ff.). — *) Dazu Usteri S. 20 ff. — 4) Die Ansicht von Wilamowitz (a. a. 0. I 145, 38), daß, als Athen Mitglied des peloponnesischen Bundes war, die Urteile der Dreißig oder des Rates, den sie beherrschen, rechtlich für den ganzen Bund galten, ist nicht richtig und wird durch die Tat- sache widerlegt, daß das Ächtungsdekret der Dreißig gegen die ge- flüchteten Athener erst durch ein gleiches Dekret der Spartaner er- gänzt werden mußte (N. 27 bei Usteri). — 6) Vgl. darüber Ed. Meyer, Gesch. d. Altert. III 496ff. — «) Xen. Hell. VII 3, 1: xal xovg ävsv doy/Miros exnenxxoxoxag fiexenefiipaxo (dazu ibid. VII 3, 11: ey)tj<pioao&e drjiiov xovg qpvyddag dymytfxovg elvai ex jxaacöv xwv ov/btfiayjöatv). Usteri faßt (8. 31) unrichtigerweise doyfia als Beschluß einer Bundesstadt auf; dagegen Rhein. Mus. LV 467. — 7) Eresos gehörte zum korinthi- schen Bund, vgl. Kaerst, 1.1. 543, 1.

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nur für das Gebiet des betreffenden Staats gegolten zu haben.1) Endlich konnten auch die Amphiktionen wegen Frevels an dem delphischen Heiligtum die Acht verhängen, die natürlich für alle Mitglieder der Amphiktionie bindend war (N. 29). Die Aufhebung der Ächtung geht von demselben Organ aus, welches sie ausgesprochen hatte. Zeugnisse dafür sind bei den Einzelstaaten die früher besprochenen Urkunden von Eresos (N. 32), welche eine solche Prozedur schildern, für den thebanisch-mittelgriechischen Bund die Äußerung Xenophons Hell. YII 3, 11: öong de ävev xoivov xmv ovfi- (xayoyv ööy/uarog xaregyerai <pvyag xtX., welche auf die von Bundes wegen Geächteten geht. Auch die Ächtung des Alkibiades muß bei seiner Rückkehr durch Volksbeschluß widerrufen worden sein. In diesem Zusammenhang sind auch die Amnestien wirksam geworden, von welchen die attische des J. 403 (Usteri 122ff.) am markantesten ist, da die Dreißig und ihre Helfershelfer jedesfalls nach den Be- stimmungen des Psephisma des Demophantos hätten bestraft werden sollen. Auch auf wen die Ächtung sich erstrecken konnte, kommt hier in Betracht. Wir sahen, daß sie nicht bloß die Bürger des eigenen Staates treffen, sondern auch von seiten des Vororts (Athen, Sparta) über Angehörige von bundes- genössischen, besser gesagt untertänigen Städten verhängt werden konnte (zu dieser Kategorie gehörte Arthmios)2); und daß in den späteren Föderationen, von dem thebanisch- mittelgriechischen Bunde an, die Träger der Bundesgewalt das Recht hatten, in dieser Weise gegen jeden Bürger einer Bundesstadt vorzugehen. Aber auch jeder Fremde konnte geächtet werden; wenn er gegen wichtige Interessen eines Gemeinwesens sich verging, hatte dasselbe das Recht, ihn als seinen Feind zu erklären, und ihm den Schutz zu ver- sagen, auf welchen er sonst auf Grund des allgemein aner- kannten Gastrechts Anspruch hatte. Beispiele dafür sind Diagoras von Melos (N. 25), die Ächtung der Verräter von Olynth (N. 28) und diejenige Philipps V. von Makedonien *) Dies scheint mir Usteri für Eresos erwiesen zu haben (8. 49). — *) Arch. epigr. Mitteil. XYI 68.

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durch Athen. Die Strafandrohungen in den Schutzbeschlüssen (N. 11. 12) richten sich natürlich gegen jedermann, sei er Bürger oder Fremder. In Konsequenz dessen konnte die Achtung sogar auf die Angehörigen einer ganzen Stadt erstreckt werden, wenn eine solche sich gegen ein anderes Gemeinwesen hatte Delikte zuschulden kommen lassen, die letzterem Veranlassung gaben, sie als ,feindlich1 zu er- klären (Beispiele dafür N. 11. 12. 19. 25), in erster Linie, wenn sie einem Geächteten Schutz bot. Es bleiben noch einige geschichtliche Fragen, die aller- dings mehr anzudeuten, als zu erledigen sind (Usteri hat sie übergangen), zunächst nach dem Ursprung der Acht. Mommsen hat die geistvolle Vermutung aufgestellt1), daß bei den Römern die Acht ausgegangen sei von dem Bann- bruch und dessen Bestrafung. Obwohl nun auch im grie- chischen Recht die Achtung als Strafe für den Bannbruch vorkommt2), so ist es mir doch zweifelhaft, ob sie ihren Ausgangspunkt von demselben genommen hat.3) Mit Rück- sicht gerade auf die Verbrechen, welche die Ächtung trifft und die sich alle als gegen das Gemeinwesen gerichtet charakterisieren, ist die Acht der Ausdruck des Gedankens, daß wer unter den Bürgern seiner Pflichten gegen die Ge- samtheit vergißt und einen Angriff auf sie unternimmt, der ihm zustehenden Rechte verlustig geht und zum Landesfeind wird. Sie nimmt also ihren Ausgang von dem Kriegsrecht. Der wichtigste gegen den Verbrecher gerichtete Akt ist die Erklärung desselben zum Landesfeind, damit zum Rechtlosen, der seine Existenz verwirkt hat; sie zieht alle weiteren Konsequenzen, wie die straflose Tötung und die Einziehung des Vermögens nach sich. Es kann keinem Zweifel unter- liegen, daß die Ächtung in die älteste Zeit zurückreicht; neben der allgemeinen Analogie bei anderen Völkern spricht dafür auch der Umstand, daß, wie wir sahen, die Volks- versammlung dasjenige Organ ist, welches die Acht über jemanden verhängt; wenn für sie das Gericht eintritt, so l) Röm. Strafrecht 934 ff. — *) Nachgewiesen von Usteri für Athen nnd Amphipolis (S. 8 ff., 32 ff.). — *) Man könnte meinen, daß Kaibel a. a. 0. einer ähnlichen Ansicht gewesen sei, aber die Sache ist bei ihm nicht klar genug zum Ausdruck gebracht.

Beiträge zur griechischen Rechtsgeschichte. 187 ist dies spätere Entwicklung. Denn dies beruht offenbar auf dem Gedanken, daß allein die Gesamtheit der freien Yolksgenossen berechtigt ist, Einen aus ihrer Mitte, der sich gegen sie vergangen hat, auszustoßen.1) Ob die Achtung auch unter einem sakralen Gesichtspunkte zu beurteilen ist, insoferne daß die Gesamtheit durch die Tötung des Ver- brechers den Göttern gegenüber entsühnt werden soll, hängt mit der noch nicht untersuchten Frage zusammen, wie weit überhaupt die Todesstrafe bei den Griechen, wie bei den Germanen2) und den Römern3) sakralen Ursprungs und als Menschenopfer aufzufassen ist. Die mit der Achtung und der Todesstrafe überhaupt verbundene Einziehung des Ver- mögens4) kann dafür kaum einen Beweis abgeben. Von *) Die von Eugen Kulischer (Zeitschr. f. vergleichende Rechtswissen- schaft XVI 455 ff., XVII lff.) vertretene Auffassung, daß die Friedlosigkeit nur in der Ausstoßung des Missetäters aus einer Gruppe bestand, aber nicht bis zu dessen Tötung reichte, kann vielleicht für das slavische Recht zutreffen, worüber ich kein Urteil habe; für das griechische und auch für das germanische Recht (vgl. 8. 167) ist sie sicherlich falsch. — Über die Gerichtshoheit der ältesten Volksgemeinde (wie sie die make- donische Heeresversammlung bis später bewahrt hat) vgl. G. Gilbert in den Jahrb. f. kl. Philol. Suppi. XXIII 445 ff. 474. Der gleiche Gedanke findet darin Ausdruck, daß die Gesamtheit einen Verbrecher gegen das Gemeinwesen ohne Rechtsverfahren mit sofortiger Exekution bestraft, und zwar meist durch Steinigung; die bekannten Beispiele sind zu- sammengestellt bei Thalheim, Griech. Rechtsaltertümer 4 188, 2, vgl. auch Gilbert a. a. 0. 462 (die Strafandrohung Kreons in Sophokles’ Antig. 26 ff. berührt sich nahe mit dem Gedanken der Ächtung). Dies ist auch im deutschen Recht nachzuweisen (Brunner, Deutsche RecBts- gesch. II 469). Derselbe Gedanke in der Äußerung des Valerius Popli- cola bei Dionys Hai. A. R. V 19. Schräder, Reallexikon der indo- german. Altertumskunde 885 sieht die Steinigung und die Peitschung als uralte Betätigungen indogermanischer Volksjustiz an. Vgl. auch Grimm, Deutsche Rechtsaltert. 4 II 274; Post, Grundriß der ethno- log. Jurisprudenz II 249, und Kulischer, Zeitschr. f. vergl. Rechtswiss. XVI 459, 151, der auch auf andere Völker (u. a. die Juden) ver- weist. — 4) Brunner a. a. 0. 1178ff.; Forschungen 455. — 4) Mommsen a. a. O. 900ffi, 940; Reden und Aufsätze 437ff. — 4) Die ursprüngliche Strafe ist die Wüstung d. h. die Zerstörung des Hauses mit allem, was darin ist, vgl. J. Grimm, Deutsche Rechtsaltert. 4 II 329ff.; Brunner, Deutsche Rechtsgesch. I 169ff.; Post, Grundriß I 353, II 249; Ders. Bausteine für eine allgemeine Rechtswissenschaft I 167ff.; Kulischer, Zeitschr. f. vergl. Rechtswissensch, XVII 5 ff.

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den uns bekannten Ächtungen wird nur in Eretria bestimmt, daß die Konfiskation zugunsten einer Gottheit erfolgt (N. 21, xd iQTjfiaxa avxov iega eoxco xrjg Agxe/uidog xrjg *A/xagvoiag); sonst erhalten die Götter nur den üblichen Zehntel oder das gesamte Vermögen fällt dem Staate zu.1) Es ist begreiflich, daß man mit dem Fortschritt der kulturellen Entwicklung und der Steigerung des Rechts- bewußtseins darnach trachtete, die Anwendung der Ächtung, die dadurch, daß sie dem subjektiven Dafürhalten des Einzelnen Spielraum zugestand, große Gefahren für die Rechtssicherheit in sich barg, möglichst einzuschränken und an ihre Stelle ein ordentliches Rechtsverfahren zu setzen. Diesem Bestreben begegnen wir schon früh in Athen, dem einzigen griechischen Staat, in welchem wir die Geschichte der Acht einigermaßen verfolgen können.2) So erklärt sich, daß die Teilnehmer an dem Attentate Kylons von dem Gerichtshof auf dem Prytaneion abgeurteilt wurden3) und daß auch Solon auf den Umsturz der Verfassung nicht die Acht setzte, sondern ebenfalls dafür ein regelrechtes Gerichtsverfahren vor dem Areopag anordnete (Aristot. 14#, noX. 8, 4). Allein die wiederholten Versuche des Peisistratos, sich der Tyrannis zu bemächtigen, führten in Athen einen Umschwung herbei und zum Erlaß des von Aristoteles *4#. noX. 16, 10 mitgeteilten Gesetzes, welches das Streben nach Tyrannis mit Ächtung bedrohte.4) Vom Standpunkte der Rechtsentwicklung aus muß dieses Gesetz als entschiedener Rückschritt betrachtet werden, so sehr man dessen Zustande- kommen geschichtlich begreift. Nach dem Sturz der Peisi- stratiden wurde dieses Gesetz, das unter ihrer Herrschaft natürlich aufgehoben worden war, wieder erneuert, wenn es

*) Ein Anteil desjenigen, der den Geächteten tötet, ist bestimmt in dem Psephisma des Demophantos (N. 9); ferner in dem Gesetze von Ilion (Or.gr. inscr. sei. I 218, b zu Anfang, teilweise ausgefallen), vgl. Brückner in den Sitz.-Ber. d. Berl. Akad. 1894, 463. — *) Ygl. meine Bemerkungen Arch. ep. Mitteil. XVI 59 ff. und die Übersicht über die Gesetzgebung der Athener gegen die Tyrannis im Bec. des inscriptions jurid. grecgues II 47 ff. — *) Philippi, Der Areopag und die Epheten 219 ff. — 4) Vgl. meine Ausführungen a. a. 0. 56 ff. (auch zur Datie- rung) und Usteri 8. llff.

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auch zunächst nach dem Gang der politischen Entwicklung Athens nicht mehr praktische Anwendung fand. Daß es seine Geltung behielt, wird dadurch bewiesen, daß unter dem Einfluß der Athener die Achtung als Strafe für das Streben nach Tyrannis auch in von Athen abhängigen Städten, zunächst in denjenigen Kleinasiens, wo das Auf- kommen von Tyrannen der Perser wegen eher möglich und gefährlich war, eingeführt wurde.1) Vielleicht ist es gerade der fortdauernden Geltung des Tyrannengesetzes zuzuschreiben, daß auch sonst die Ächtung im fünften Jahrhundert in Athen noch öfter zur Anwendung kam, allerdings nur in Fällen der ultima ratio (dafür liefert gerade die Spärlichkeit der Über- lieferung einen Beweis). Den Charakter eines außerordent- lichen Verfahrens hat die Ächtung immer behalten, zunächst weil der Kreis der Delikte, welche mit ihr belegt werden konnten, nicht fest begrenzt war und ihre Verhängung auf dem Belieben der souveränen Gewalt beruhte; damit hängt zusammen, daß sie durch Volksbeschluß, nicht durch gericht- liches Urteil erfolgte. Anderseits wurden Verbrechen, welche in eminentem Sinn öffentliche waren, gerade der Umsturz der Verfassung, auf ordentlichem Wege gerichtet; so wurden Antiphon und Archeptolemos wegen ihrer Beteiligung an der Herrschaft der 400 nicht einfach exekutiert, sondern durch eine Eisangelie belangt.2) Gerade die Revolution der 400 führte aber zu einer Erneuerung und Verschärfung der gegen den Umsturz der Demokratie gerichteten Gesetze, indem durch das Psephisma des Demophantos das alte Ge- setz gegen die Tyrannis erneuert und die Ächtung auf xaxaXvoig rrjg drjjuoxgaxiag überhaupt ausgedehnt wurde. Das vierte Jahrhundert bezeichnet wieder eine Wandlung nach der anderen Richtung hin, indem durch den vöfiog eigayysXxixog der Umsturz der Verfassung in den Kreis der- jenigen Verbrechen einbezogen ward, über welche die Ver- handlung in der Form des Eisangelie-Verfahrens stattfand; von diesem Gesetz ab wurden bekanntlich die Eisangelien *) 16. I 9 (— Sylt *8) Z. 31 ff. (Psephisma für Erythrae); dazu Becueil II 52, über die historischen Umstände Ed. Meyer, Gesch. d. Alt. III 501. — 4) Allerdings zeigt die Eisangelie in älterer Zeit eine gewisse Verwandtschaft mit der Ächtung, mit der sie konkurriert.

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meist den Gerichten zur Durchführung zugewiesen.1) Im vierten Jahrhundert begegnen wir wenigen Beispielen der Ächtung in Athen und seit dessen Ende scheint sie nicht bloß hier, sondern auch in den anderen griechischen Staaten allmählich abgekommen zu sein, denn die sicheren Fälle reichen nicht viel über diesen Zeitpunkt herab.2) Allerdings mit einer Ausnahme, dem Beschluß der Athener gegen Philipp V. aus dem Jahre 199; allein hier macht es eher einen lächerlichen Eindruck, wenn ein veralteter Apparat aus der Vergessenheit hervorgeholt und in theatralischer Weise wieder in Bewegung gesetzt wird. Aber gerade die Mißverständnisse, welcher sich Dionys von Halikarnaß schul- dig machte, indem er bei Berührung gewisser Verbrechen bei den Römern die Ächtung an Stelle der Kapitalstrafe setzte3), sind ein Beweis dafür, daß in der Erinnerung der Griechen die Acht noch in späterer Zeit lebendig blieb.

II. Über die altgriechische Schuldknechtschaft. Bekannt sind die Nachrichten über den wirtschaftlichen Notstand, in welchem sich die große Masse der attischen Bevölkerung vor Solon befand, und über die Härte des damals geltenden Schuldrechts. Im Interesse der nach- folgenden Erörterungen wird es nicht überflüssig sein, diese Meldungen ihrem vollen Inhalte nach an die Spitze zu stellen: Aristoteles, noX. c. 2: (1) fietd de xavxa ovveßi] oxaoiäoai xovg re yvoigifiovg xal rö nXrj'&og noXvv yoovov [xöv örjjuovJ. fjv ydg avx&v f] noXixeia xoig xe äXXoig oXiyag- %ixfj ndoi, xal di] xal IdovXevov ol nevrjxeg xoig nXovoioig xal avxol xal xd xexva xal al yvvaixeg. xal ixaXovvxo neXaxai xal exxrj/uoQOi ‘ xaxa xavxrjv yag xijv [xioftmoiv [f]]gya£ovxo xcdv nXovotatv xovg dygovg. f] de naaa yrj di1 oXiycov f\V xal el *) Lipsius, Att. Prozeß 325. — *) Das Tyrannengesetz von Ilion, welches, wie oben (S. 176, 1) bemerkt wurde, die Ächtung anordnet, gehört in die Zeit bald nach 281 v. Ohr. (Brückner, Sitz.-Ber. der Berl. Akad. 1894, 469). — *) Ant. Rom. II 10 für Verletzung der Patronats- pflicht, II 74 für Verrückung eines Grenzsteins. Vgl. Mommsen, Röm. Strafrecht 566, 4.

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ftr) xag juio'&cöoeig dnodidoiev, dycöyifxoi xal avxol xal ol naideg iy'tyvovxo. xal ol daveio/uoi näow im xoig ocö/xaoiv fjoav [ii%gi 26Xcovog’ ovxog de ngdnog iyevexo xov dr\fxov ngooxdxrjg. (3) %aXencöxaxov fxev ovv xal mxgoxaxov rjv xoig noXXoig xcöv xaxä xrjv noXixeiav xov dovXeveiv. ov jurjv dXXa xal im xoig äXXoig idvo%egatvov’ ovdevog ydg, (hg eineiv, ixvyyavov juex- eyovxeg. Dazu c. 4, 5: im de xoig ocö[ß]aoiv fjoav ol daveio/uot, xaftaneg el’grjxai, xal fj %cbga di öXiycov fjv. Philochoros, Fgm. 57 (Suid. Phot. s. u. Heiodypeia): . . . Eigrjxai de nag' oaov e&og fjv Aftfjvrjoi xovg ocpeiXovxag xcöv nevvjxcov ocö/uau igyd£eo&ai xoig %gfjoxaig xxX. Plutarch, Solon c. 13: 'Ajiag juev ydg 6 drj/uog fjv vno- %gecog xcöv nXovoicov. ™H ydg iyecögyovv ixeivoig exxa xcöv yivojuevcov xeXovvxeg, exxrj/uogioi ngogayogevofievoi xal 'drjxeg, fj xgea Xajußdvovxeg inl xoig ocö/xaoiv aycöytjuoi xoig davet£ovoiv fjoav, ol juev avxov dovXevovxeg, ol d im xrjv £evrjv nmgaoxd- juevoi. IJoXXol de xal naidag Idiovg fjvayxdCovxo ncoXeiv (ov- delg ydg vdjuog ixcöXve) xal xfjv noXiv cpevyeiv dia xrjv yaXe- ndfrjxa xcöv daveioxcöv. Dies sind diejenigen Nachrichten, welche ein allgemeines Bild der damaligen Zustände darbieten. Am wertvollsten sind die Äußerungen Solons in den Resten seiner Gedichtex), weil sie am unmittelbarsten über die Verhältnisse und über die von dem Gesetzgeber zur Abhilfe getroffenen Maßregeln unterrichten; allerdings ist diese primäre Quelle erst auf Grund der geschichtlichen Mitteilungen ganz verständlich. Fgm. 4 Bergk, v. 23ff.2): xavxa juev iv drjjucp oxgicpexai xaxd' xcöv de nevtygcöv Ixvovvxai noXXol yaiav ig aXXodaTtrjv 25 Jtgafievxeg deojuoioi x’ deixeXioioi de&evxeg. Besonders aber Fgm. 36 (— Aristot. 'AA. noX. 12), von Aristoteles folgendermaßen eingeleitet: [naXw] de xal Jtegl xfjg an[ox]onfjg xcöv %[ge]cöv xal xcöv dovXevovxcov juev ngo- xegov iXev&ego&ivxcov de dia xrjv oeiodyffeiav’ iycö de xcöv juev ovvexa ^[vjvfjyayov dfjjxov, xi xovxcov nglv xvyeiv inavodfirjvs); *) Ygl. über Solons Gedichte bes. v. Wilamowitz, Aristoteles und Athen II 804 ff. — *) Vor der Reform gedichtet, cf. Wilamowitz a. a. O. — *) Der Wortlaut und der Sinn der zwei ersten Verse sind nicht ge-

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ovfifxaQxvQoirj xavx äv iv dixy) %q6vov /utfxrjQ fxeyiorrj dcujuovcov ’OXvfxmwv 5 agvoxa, rij /xikaiva, xfjg iycb noxe ogovg ävsikov nokkaxfi nE3ir]y6xa[g], tiqoc&ev de dovkevovoa, vvv ikev&ega. nokkovg <5’ ’A&rjvag, Tiaxgid' eig fieoxxixov, ävtjyayov nQa&EVxag, äkkov ixötxcog, io äkkov Stxaicog, xovg 0' ävayxacrjg imo XQtiovg <pvy6vxag, ykobooav ovxkt Axxixrjv ievxag, <bg &v nokka%f\ Tikavco/usvovg, xovg d’ iv&dd' avxov öovklrjv äeixea exovxag, rj{h) öeotzoxcöv xqo/uevjutvfovg], i5 Ikev&EQOvg e'd'rjxa xxk. Eine genaue Analyse aller dieser Nachrichten kann erst der Fortgang der Untersuchung bringen. Zunächst ergeben sie nur eine ganz allgemeine Anschauung: als das Charakte- ristische für die Schuldverpflichtung und die Exekution werden hervorgehoben das davei&iv inl xoig oibfiaoiv (auch erwähnt bei Aristot. c. 6, 1) und das äycoyljuovg eivcu (xoig öavEi^ovoiv). Aber wenn auch der Sinn des ,Borgens auf den Leib‘ unmittelbar klar ist, so kann die dadurch eingegangene Verpflichtung doch verschiedener Art sein.1) Anderseits ist äycbyijuov eivcu zunächst nur so viel wie dv äysiv (änäyeiv) eoxi2); in der ersten Abhandlung suchte ich festzustellen, sichert; zuletzt wurden sie behandelt von Arthur Ludwich in der Herl, philol. Wochenschrift XXIII 1903, Sp. 732 ff., welcher mit anderen (so z. B. Crusius) liest: eya> 8e tmv n'ev ovvex' al-ov' rjyayov | 8fj(j.6v te rov- rcov oigiv xvysiv Exavaafirjv, ,Eben dieser (Besitzansprüche) wegen habe ich den Wagen (des Staates) gelenkt und habe (hiermit) aufgehört, ehe das Schicksal es fügte, daß der Demos ihrer Herr wurde*. Dazu auch Kaibel, Stil und Text der IloXada ’Afhjvaicov des Aristoteles 149ff., Wilamowitz a. a. 0. II 310, M. Wilbrandt in seiner später zu zitieren- den Dissertation 6,1. Die meisten Übersetzer und Erklärer des Aristoteles begnügen sich daher, dessen Worte mit einer allgemeinen Wendung wiederzu- geben: ,Die Schuldner waren den Gläubigern mit ihrer Person haftbar* (Wentzel); die Leiber, die Person hafteten, wie später und heute das Vermögen, verfielen also bei Zahlungsunfähigkeit dem Gläubiger (Wila- mowitz, Griech. Lesebuch II1, 20); ,sie verfielen mit Leib und Leben dem Grundbesitzer* (Kaibel-Kießling); ,als Unfreie wurden sie hinweg- geführt* (Poland). — l) Vgl. Wilamowitz, Griech. Lesebuch 111,20.

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daß in der Rechtssprache des fünften und vierten Jahrhun- derts dieser Terminus die Erlaubnis, eventuell die Verpflich- tung zur Einlieferung desjenigen an die Behörde bedeutete, gegen welchen sich ein Beschluß solchen Inhalts richtete. Von dieser Anwendung des Terminus kann hier nicht die Rede sein; das Ergreifen ßaßeiv) und das Wegführen (äyeiv) geschieht nicht auf Anordnung der öffentlichen Gewalt, sondern, wie das Verfahren in Streitigkeiten um den status libertatis zeigt, infolge eines privatrechtlichen Verhältnisses: wie der entlaufene Sklave für den Herrn, so ist der Schuldner für den Gläubiger dyobyifiog, es handelt sich für beide um ein nahe verwandtes Rechtsverhältnis, denn sie haben einen Anspruch, sei es auf den Besitz des einen (des Sklaven), sei es des anderen (des Schuldners). Der Ausdruck wird daher von Dionysios von Halikarnaß in seiner Schilderung der römischen Schuldwirren gebraucht (xd ochfxaxa dydiyi/xa xoig daveioxaig, Ant. Rom. V 69, ähnlich VI 31) oder noch häufiger dafür in derselben Bedeutung dndyeiv (dnäyeo&cu) tiqös xd %Q&a gesetzt (A. R. IV 9. 11, VI 26. 29).l) Die ge- wöhnliche Deutung von dycöyifxog ist, daß der Gläubiger den Schuldner in die ,Schuldknechtschaft‘ abführt; bei dieser allgemeinen Formulierung hat sich die bisherige Forschung beruhigt. Es ist aber sehr die Frage, ob sie damit recht getan hat, denn, wie die von Post gegebene Übersicht zeigt2), ist unter ,Schuldknechtschaft* * durchaus nicht immer das gleiche zu verstehen, vielmehr hat sie bei den einzelnen Völkern sehr verschiedene Wirkungen und Formen. Um zur Klarheit zu kommen, ist also vor allem eine präzise Formulierung notwendig, wie bei den Griechen die Schuld- knechtschaft zu definieren ist; dazu tritt die weitere wichtige Frage, wie man den Verkauf attischer Bürger in das Aus- land, von dem Solon in seinen Versen spricht und den von den übrigen Autoren noch Plutarch ausdrücklich hervorhebt, zur Schuldknechtschaft in Beziehung setzen soll. Es wäre

i) Dazu Kleineidam, Die Personalexekution der Zwölftafeln 62 ff. — *) Post, Bausteine für eine allgem. Rechtswissenschaft II 58ff.; Grund- riß der ethnolog. Jurisprudenz I 363 ff. II 564 ff. 673. Vgl. auch die unten zu zitierenden Werke über die germanischen Rechte.

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unbillig, speziell den Historikern daraus einen Vorwurf zu schmieden, daß sie auf diese Fragen bisher eine ausreichende Antwort schuldig blieben; das Quellenmaterial, auf welches sie sich stützten und das oben zusammengestellt ist, ermög- lichte nicht eine genauere Definition dieser Verhältnisse. Glücklicherweise sind wir heute doch in der Lage, in diesen für das griechische Recht sowohl als die politische Geschichte wichtigen Dingen weiter zu kommen, einmal durch neues Material, und dann durch den Fortschritt der rechtsgeschicht- lichen Forschung auf dem benachbarten römischen Gebiete, durch welchen auch auf die griechischen Verhältnisse neues Licht fällt. Auch da sind die epigraphischen Funde auf Kreta von großer Bedeutung. Wir haben auszugehen von zwei Frag- menten des sog. zweiten Kodex von Gortyn (Coi. V und VI), welcher von Comparetti in seiner Sammlung der altkretischen Inschriften in vorzüglicher Weise ediert wurde (Monumenti antichi pvhblicati per la cura della Reale Accadentia dei Lineet III Sp. 245ff. n. 152, darnach Recueil des inscriptions juri- diques grecques I 8. 392 ff., n. XVHI und Blaß in Collitz’ Sammlung der griech. Dialektinschriften n. 4998). Obwohl auf die Wichtigkeit dieser Inschrift bereits, gerade von Juristen hingewiesen wurdex), so geschah dies nur gelegent- lich und es dürfte eine Betrachtung, welche den Zusammen- hang gerade mit den geschichtlichen Nachrichten herzu- stellen versucht, nicht ohne Nutzen sein. Zum leichteren Verständnis reproduziere ich die zitierte Inschrift dem vollen Wortlaute nach und gebe eine Über- setzung bei. Coi. V Z. 4ff. (die drei ersten Zeilen können übergangen werden2): al de xa xsloftevco, <8- Wenn irgendeiner be- 5 t xa nagiji J-sgyädd- arbeitet oder wegträgt tjtai rj neQfji, äjtatov auf Befehl desjenigen, in dessen Ge- -- walt er ist, so soll *) H. F. Hitzig in der Zeitschr. der Sav.-Stiftung (Rom. Abt.) XVIII 194. 195 und Kübler ebenda XXV 279,1. — *) Der leichteren Verständlichkeit wegen habe ich in der Transkription das lange o durch a> wiedergegeben, obwohl in den Inschriften von Gortyn die o-Laute nicht geschieden sind.

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ijfiiiv. al de nravloi fx- iti xeXofxevco, tov dix- aoaxav o/xvvvxa x- 10 glvev, al fie ouioxeov- loi fialxvgg. 6XX6- xqiov d' at xl x' ädtx- eaet 6 xaxaxeifiev- og, avxov axij&ai. al 15 de xa n'e exrjt &ji<o xaxa- oxaoeT, 6 vtxaaavg x’ 6 xaxade/uevo;

er straflos sein. Wenn jener aber aus- sagt, daß es ohne seinen Befehl geschah, soll der Richter schwörend entscheiden, falls nicht ein Zeuge aussagt. Wenn aber der Verpfändete einem anderen (Auswärtigen, Dritten) unrecht tut, so soll er selbst bestraft werden. Wenn er aber nichts besitzt, von dem er zahlen könnte, so sollen der Sieger im Prozeß und der Herr des Verpfändeten-

Coi. VI

... (e). (o).[nXi-?] od de fxr). al de xi(g) [x]ov xaxaxelfxev- ov aöixrjoei, 6 xax- 5 a&efxevog /uoXtjoe- T xal TiQaxoijxai x- äg xifiävg &t eXev&e- Qco, x* o xl x' igxgaxo- e(x)ai xäw fj/xlvav e- 10 xev xov xaxaxeifi- evov, rav de xov xax- a&e/xevov. al de x’ o xa- xa&ifxevog fix] Xijt firoXijv, »7 x' cbtodmi xd 6- 15 nrjXwfJia, avxdg [MoXrj- xeo. al de xl x' 6 xaxaxel- VII [fievog.

— — aber nicht mehr. Wenn aber einer dem Ver- pfändeten unrecht tut, so soll der Herr desselben Prozeß führen und die Strafe einfordem wie für einen Freien. Und von dem, was er erhält, soll die Hälfte dem Verpfändeten ge- hören, die (andere) Hälfte aber dessen Herrn. Wenn aber der Herr (des Verpfändeten) nicht Prozeß führen will, so soll er (der Verpfändete) selbst, nachdem er seine Schuld bezahlt hat, den Prozeß führen. Wenn aber der Verpfändete-

Mit Beiziehung des in dem großen Gesetze von Gortyn X 25ff. enthaltenen Passus über die Verpfändung eines Sklaven1) läßt sich die Terminologie der hier zitierten In- schriften ganz genau feststellen2): xaxarföeo&ai heißt nach dem Gesetz YI 4. 5. 13 ,verpfänden4, xaradivg ist derjenige, welcher verpfändet, xaxa'&ijuevog derjenige, welcher das Pfand nimmt, xaxaxeifievog der Verpfändete. In unseren Fragmenten

*) Dazu Zitelmann (Bücheier - Zitelmann, Das Recht von Gortyn) 177ff.; J. und Th. Baunack, Die Inschrift von Gortyn 116.140. — *) Vgl. Comparetti a. a. 0. 278ff., auch Skias ’Eqxjft. dgxcuol. 1890, 8p. 185ff, der allerdings den xaxaxel/xevog unrichtig als dovXog auffaßt.

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tritt der xaxaftevg nicht auf; es ist dies daraus zu erklären, weil der xaxaxei/isvog nicht von einem anderen verpfändet wird, wie X 25ff., sondern sich selbst verpfändet, also zu- gleich auch xaxaftevg ist.1) Die erhaltenen Reste der Inschrift ergeben eine genaue Definition der Stellung, welche der xaraxeij^evog einnimmt: er ist seinem status nach frei (Coi. VI Z. 7. 8 al iAev&egco), erfahrt aber einen temporären Verlust oder eine temporäre Minderung seiner Rechtspersönlichkeit (capitis deminutio) und befindet sich in dem Zustande der Halbfreiheit. Der Ausgangspunkt derselben ist die Selbst- verpfandung eines Schuldners zum Zwecke der Arbeit, bis er seine Schuld abverdient oder bezahlt hat (Coi. VI Z. 14. 15), dann tritt er wieder in den Stand der Vollfreiheit zurück; während der Zeit der Verpfändung arbeitet er auf Befehl des Herrn, dem er sich verpfändet hat (Coi. V Z. 4 ff.). Be- zeichnend ist aber, daß sein Gewalthaber die Bezeichnung xaxaße/uevog führt, nicht ndoxag, wie in dem Gesetz der Herr des Sklaven heißt. Auch in seiner Rechtsfähigkeit2) spiegelt sich seine zwischen Sklaverei und Freiheit in der Mitte stehende Stellung wieder. Was das Prozeßrecht anlangt, so kann der xaxaxäfxsvog keinen Prozeß führen, sondern muß sich durch seinen Herrn vertreten lassen (Coi. VI Z. 4 ff.); in dieser Beziehung steht er auf gleicher Stufe wie der Sklave.3) Dagegen kann gegen ihn ein Prozeß angestrengt (Coi. V Z.4ff.) und er selbst zu einer Strafe verurteilt werden (Col.V Z. 14 avxov d,xrjftai), während zwar Klagen gegen einen Sklaven in Athen vorgekommen zu sein scheinen (wahrscheinlich nur für den Fall, daß er ohne Auftrag seines Herrn jemanden verletzt hatte), aber doch der allgemeine Rechtsgrundsatz bei den Griechen galt, daß der Herr den durch einen Sklaven ver- ursachten Schaden zu vergüten, daher auch die Buße für ihn zu zahlen hatte.4) Nur im Falle, daß der xaxaxetfisvog

J) Comparetti 279. — *) Dieselbe ist richtig umschrieben von Comparetti a. a. 0. 279ff.; im Recueil des mscr.jur. gr. I 487 ist wesent- lich das gleiche wiederholt. — *) Für Athen vgl. Lipsius, Att. Prozeß 749ff.; Beauchet, Histoire du droit privi de la ripublique athinienne II 453 ff. — 4) Lipsius a. a. 0. 766; Thalheim, Griech. Rechtsalte rtömer 4 22; Beauchet a. a. 0. II 454ff. Für Gortyn wissen wir nicht sicher, ob Klagen gegen Sklaven nur gegen ihre Herren gerichtet werden

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kein Vermögen besaß, sollte (dies wird der Sinn der zum Teil verloren gegangenen Bestimmung zu Ende der Coi. V sein) sein Herr für ihn eintreten und sich mit dem Sieger in dem Prozeß vergleichen.1) Daß der xaraxeifxevog Ver- mögensfähigkeit besaß, geht nicht bloß aus der Bestimmung über die Bußzahlung hervor, sondern liegt schon darin ein- geschlossen, daß ihm die Möglichkeit geboten war, seine Schuld abzuzahlen (Col. YI Z. 14. 15); daher fallt ihm auch die Buße, zu welcher sein Beleidiger verurteilt wird, zur Hälfte zu, während sein Herr auf die andere Hälfte Anspruch hat (Col. YI Z. 9—12). Eine Spielart dieses Verhältnisses, wenn ein Bürger einen anderen aus der Kriegsgefangenschaft, besser gesagt aus dem Feindeslande, loskauft, ist durch das Gesetz (Col. YI Z. 46ff.) bezeugt: der Losgekaufte (redemptus) bleibt in der Gewalt des redemptor, bis er die demselben zukommende Entschädigungssumme zurückerstattet hat (Z. 49ff.: im xoi älkvaapevoi e/uev, ngiv x anoöoi xd imßdkkov).2) Schon Comparetti hat das Verhältnis des xaraxeijuevog in Gortyn mit dem römischen ,nexus‘ verglichen. Wenn man die Definition liest, welche Varro de 1. I. VII 105 von dem ,nexus‘ gibt: Liber, qui suas operas in servitutem pro pecunia quam debebat (dabat) dum solveret, nexus vocatur ut ab aere obaeratus3), so muß man sagen, daß sie in erstaun- licher Weise auf unser Rechtsverhältnis zutrifft und man kaum eine knappere und mehr schlagende Charakteristik desselben finden könnte, als die hier gegebene. Allerdings hat Comparetti unbewußt das Richtige getroffen, denn der zur Zeit, als er seine Ansicht aussprach (1893) herrschenden Lehre von dem nexum, die auf Huschke zurückging, ent- sprach sein Vergleich nicht.4) Wohl aber paßt die Zusammen-

konnten; Thalheim a. a. 0. 23 nimmt dies auf Grand des Absatzes VII 10 ff. im Gesetze an, doch ist die Deutung dieser Stelle sehr kontrovers (Zitelmann 167ff.; Comparetti 1.1. 203ff.; Reeueil I 469). ') Auf die Analogie mit der römischen ,noxae datio* * machten Comparetti 281 und H. F. Hitzig a. a. 0. 194. 195 aufmerksam. — *) Dazu Zitelmann 166 ff., der auf die bekannte Analogie zu dem römischen Recht hin weist, und Comparetti 200 ff. — *) Über den Wort- laut der Stelle Kleineidam a. a. O. 76. 100 ff. — 4) Eine gute Übersicht

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Stellung des nexus mit dem xataxeijuevos vorzüglich zu der Anschauung, welche Mitteis über die rechtliche Natur des nexum aufgestellt hat1) und die kurz mit dessen Definition als Selbstverpfändung des Schuldners für das ihm gegebene Darlehn wiedergegeben werden kann, ihr Resultat als eine ,quasidingliche Knechtsgebundenheit* * (ibid. 125). In ähnlicher Weise hat Mommsen das nexum als ,bedingten Selbstver- kauf* bezeichnet.2) Der unleugbaren Schwierigkeit, welche dieser Definition für die juristische Konstruktion aus dem bekannten Satze des römischen Rechts entspringt, daß die mancipatio keine Bedingung und Befristung verträgt, ist Kleineidam damit begegnet3), daß er das nexum nicht als Selbstmancipation, sondern als ein eigenartiges Abhängig- keitsverhältnis, als einen gezwungen freiwillig zur Vermeidung der gesetzlichen Exekutionsfolgen übernommenen Zustand der Schuldsklaverei auffaßt. Die Schwierigkeiten, welche sich im römischen Rechte der Gleichsetzung des nexum mit der Selbstverpfandung entgegenstellen, existieren für das griechische Recht nicht; wir werden aber sehen, daß manche der Erwägungen, welche Kleineidam zu seiner, wie mich dünkt, überzeugenden Annahme führten, auch für dieses Gebiet zutreffen. Bevor wir weitergehen, wird es gut sein, eine Einwen- dung zu beseitigen, die vielleicht gemacht werden könnte. Ist man berechtigt, was aus den Inschriften von Gortyn für die Schuldknechtschaft festzustellen ist, für das griechische Recht überhaupt nutzbar zu machen oder handelt es sich um ein speziell kretisches Rechtsinstitut? Es kann keinem Zweifel unterliegen, daß diese Alternative in dem Sinn der ersten Möglichkeit beantwortet werden muß. Wenn auch über die Entwicklung der Lehre von dem nexum gibt F. Senn in seiner bald zu zitierenden Abhandlung. *) Zeitschr. der Sav.-Stiftung (Hom. Abt.) XXII 96ff., bes. 104. 118. 121, und XXV 282. 283. — *) Juristische Abhandlungen (Fest- gabe für G. Leseier) 256. 259 ff. und Zeitschr. der Sav.-Stiftung (Rom. Abt.) XXIII 348 ff. Gegen bedingten Selbstverkauf jetzt Mitteis selbst ebenda XXV 282. 283. Über die Selbstverpfändung des Schuldners im deutschen Rechte der fränkischen Zeit Brunner, Deutsche Bechtsgesch. II442ff. — *) a. a. 0. 62. 74. 75.105.125ff. Gegen die Selbstverpfändung äuch Bekker, Zeitschr. der Sav.-Stiftung XXIII 22 ff.

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das kretische Recht in manchen Punkten (so z. B. im Sklavenprozeß) Besonderheiten aufweist, so zeigt es im all- gemeinen weitgehende Übereinstimmung mit dem, was sonst für das griechische Recht überhaupt bekannt ist1), und kann daher, wenn nicht schwerwiegende Gründe dagegen vorge- bracht werden, für dessen Rekonstruktion zugrunde gelegt werden. Dies gilt speziell für unsere Institution, wie schon aus der Natur der Sache hervorgeht. Die Schuldknecht- schaft ist nicht nur ein Institut, das in verschiedenen Formen allenthalben verbreitet ist2) und jedesfalls in sehr alte Zeit zurückreicht — schon Hammurabis Gesetzbuch § 114—119 enthält eine sich darauf beziehende Vorschrift3) —, sondern auch als allgemeines Rechtsverhältnis bei den Griechen be- zeugt.4)

>) Es ist daher gerade das Recht von Gortyn von Mitteis (.Reichs- recht und Volksrecht') mit Glück dazu benützt worden, um die Ein- heitlichkeit des griechischen Rechtes zu erweisen. Vgl. auch Lipsius, Von der Bedeutung des griechischen Rechts 9 ff. Wenn gegenüber Mitteis' Auffassung (a. a. 0. bes. 61 ff.) Glotz, La solidarite de la famille dam le droit criminel en Gr'ece Vff. wieder die Ansicht verteidigt, daß es vor dem Hellenismus kein griechisches Recht, sondern nur griechische Rechte gegeben habe, so bedeutet dies einen entschiedenen Rück- schritt. — *) Vgl. Post a. a. 0.; Leist, Altarisches ins gentium 478. Für die germanischen Rechte Brunner, Deutsche Rechtsgesch. II 442 ff, 477ff.; Schröder, Lehrbuch der deutschen Rechtsg. 4 46. 220. 373; J. Grimm, Deutsche Rechtsaltertümer 4 II 163 ff. — s) § 54 enthält die Anordnung der Personal-Exekution, welche zur Schuldknechtschaft führt und auch das Vermögen mitergreift (Köhler und Peiser, Hammurabis Gesetz I 114); dazu gehört § 114. 115. Dagegen handelt es sich in § 116ff. darum, daß ein Schuldner seine Familienangehörigen oder Sklaven verpfändet oder verkauft, also wohl um solutorische Schuld- knechtschaft. Vgl. dazu Hugo Winckler, Die Gesetze Hammurabis in Umschrift und Übersetzung 1904, S. 32. 33; Köhler - Peiser a. a. 0. 114ff.; D. H. Müller, Die Gesetze Hammurabis 109ff. — 4) Diodor I 79,3 spricht davon, daß der ägyptische König Bokchoris die Exekution auf den Leib verboten habe (xwv de dcpeiXovxwv xijv exnqa^iv xmv daveicav ex xrjg ovoiag fxövov enoirjoaxo, xd de oät/na xax' ovdeva xqonov eiaoev xmaQxetv äyaryifiov) und fährt dann fort, daß Solon diese Maßregel nach Athen übertragen zu haben scheine, und (§ 5): (xefixpovxai de xiveg ovx dXöyxog xoig jiXeioxoig tc5v naga toig “EXXrjoi vofxodexmv, oixtveg onXa fuv xat aQoxQov xai äXXa xwv dvayxaioxaxwv excdXvoav evexvga Xa/ißäveo&ai TiQog ddveiov, xovg de xovxoig xQr)aofi^vovS ovvex<oßr}oav dyayylfwvg eTvai. Einen Beweis liefert auch die Herakles-Sage: das Dienstesverhältnis,

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Die nächste Frage, welche sich bei der Betrachtung des Verhältnisses xaraxsipevov dvai einstellt, geht dahin, ob bei demselben eine Verpfandung der Person des Schuldners oder nur von dessen Arbeitskraft stattgefunden habe. Für das römische nexum hat Mitteis das erstere angenommen1), während Felix Senn beweisen will2), daß man in dem ,nexum‘ nur den ursprünglichen Darlehns-Vertrag zu sehen habe, und erst später als neue Obligation eine sich nur auf Arbeitsleistung gehende Abrede (datio operarum, stipulatio operarum) angeschlossen habe. Es kann keinem Zweifel unterliegen, daß für das griechische Recht Verpfändung nicht der Arbeit, sondern der Person zum Behufe der Arbeit stattfand3); denn nur unter diesem Gesichtspunkt erklärt sich die Minderung der Rechtspersönlichkeit des xaxaxd- pevog, der Zustand der Halbsklaverei, in dem er nach den Inschriften von Gortyn auftritt4); sein Aufenthaltsort wird in dem Hause des Herrn gewesen sein, dem dafür die Ali- mentationspflicht zufiel. Immerhin erlitt die Dispositions- fähigkeit des Gewalthabers über den nexus eine bedeutende Beschränkung. Man muß sich darüber klar werden, ob es welches Herakles bei Omphale auf drei Jahre eingeht (Soph. Trach. 248ff.; Diod. IV 31, 5ff.; Apollod. II 131 ff.) ist ursprünglich als Selbst- verpfändung gedacht, um eine bestimmte Schuld, in diesem Falle die Kompensation an Eurylochos für den Mord des Iphitos, damit abzu- verdienen. Die Spuren der Schuldknechtschaft in Sparta, welche Fustel de Coulanges (Nouvelles Becherches 113) in Flut. Agis 6 finden wollte, sind zu unsicher, auch spricht die späte Zeit dagegen. ') Zeitschr. XXII 121. — 2) Nouvelle Revue historique de droit frangais et etranger XXIX 1905, 67ff. — *) Übrigens wirkt auch für das römische Recht Senns Auseinandersetzung nicht überzeugend; die Äußerungen des Livius und Dionys von Halikamaß über die Stellung der nexi weisen entschieden auf einen Zustand der Unfreiheit hin. Vgl. übrigens auch Bekker a. a. 0. 22. — *) Auch bei unserem Ver- hältnis kann man nicht genau sagen, ob die Arbeit des Schuldners irgendwie tarifiert ward [wie im altschwedischen Recht, v. Amira, Nordgerm. Obligationenrecht I 128], so daß eine allmähliche Amorti- sierung der Schuld (mit Zuschlag der Zinsen) eintrat oder ob der Schuldner schlechthin Knecht wurde auf so lange, bis irgendwie die Zahlung erfolgte (Mitteis Zeitschr. XXII121). Ich halte aber letzteres für wahrscheinlicher, wofür nicht nur die allgemeine Auffassung des Verhältnisses, sondern auch die Wendung in Coi. VI Z. 14. 15: H x' änodcöt io 6ntjXo%(ia spricht.

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dem xaxcf&Ejusvog erlaubt war, den xaxaxEi/usvog einem an- deren weiter zu verkaufen oder zu zedieren, so daß letzterer an die Stelle des ursprünglichen Gläubigers trat (xaxa&i- juevog wurde) und in dessen Rechte gegenüber dem nexus succedierte. Mit Rücksicht darauf, daß jeder die Freiheit hatte, Schuldforderungen zu verkaufen oder zu zedieren, wäre man versucht, diese Konsequenz zu ziehen. Allein es dürfte dies irrig sein; es ist nicht zu vergessen, daß durch die Selbstverpfändung kein dingliches, sondern nur ein ,quasidingliches‘ Recht des Gläubigers begründet wurde und daher sehr zweifelhaft, ob dasselbe sich auch bis in den Verkauf des Verpfändeten hinein erstreckte. Dazu be- stimmt das Gesetz von Gortyn (X 25 ff.), daß ein verpfände- ter Sklave nicht weiter verkauft werden dürfe (Becueil I 481). Ich glaube daher, daß ein Individuum, das sich selbst verpfändete, nicht weiter verkauft oder zediert werden durfte oder doch seine Zustimmung dazu nötig war. Eine weitere Beschränkung erfuhr die Macht des xaxa&E/usvog jedesfalls auch dadurch, daß der xaxaxsi/xEvog im Falle eines Kriegs von dem Staate zum Militärdienste herangezogen werden konnte und damit eine Unterbrechung des Verhält- nisses eintrat. Die Beendigung des Verhältnisses xaxaxsi- fisvov slvcu erfolgte dadurch, daß der ,nexus‘ sich selbst durch seine Arbeit auslöste oder ein anderer für ihn dem Gläubiger die Schuld zahlte. Doch bleibt noch eine Alter- native dafür offen: es wird vorgekommen sein, daß die vertragsmäßige Schuldknechtschaft auf eine bestimmte Zeit — eine Reihe von Jahren — festgesetzt ward und daß die Arbeit während dieser Zeit als Äquivalent für die geschuldete Summe galt, so daß die Schuld nach deren Ablauf als ge- tilgt betrachtet wurde.1) Von großer Wichtigkeit ist die *) So geht Herakles die Knechtschaft bei Omphale auf 3 Jahre ein (vgl. 8.199, 4), die Dienstbarkeit bei Eurystheus auf zwölf Jahre (Apollod. II 73 ff.). Auch die Knechtschaft des Kadmos für Ares auf einen äidtog Sviavzog kann hier herangezogen werden, obwohl in der Überlieferung (Hellan. Fgm. 8, Apollodor. III 24) dafür ungenau der Ausdruck ’&tjtsTv gebraucht wird. Vgl. auch in dieser Beziehung Hammurabis Gesetz §117 und die dazu von Köhler - Reiser a. a. 0. 115, und D. H. Müller a. a. 0.111 aus dem Alten Testament angeführten Stellen.

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weitere Frage, ob der Vertrag, durch welchen das Verhältnis xaxaxeifxevov slvai (nexum esse) begründet wurde, in dem ältesten Darlehns-Vertrag enthalten war, derart, daß der Schuldner schon bei dessen Abschluß dem Gläubiger seine Person verpfänden mußte für den Fall, daß er zu dem Ter- min der Fälligkeit der Schuld dieselbe nicht einlösen konnte.1) Zur Entscheidung über diesen fundamentalen Punkt sind die weiteren Nachrichten heranzuziehen, welche wir über alt- griechisches Schuldrecht besitzen.2) Das inschriftlich erhaltene kretische Gesetz ist zu er- gänzen aus den literarischen Nachrichten, speziell für Athen, die zu Anfang dieser Abhandlung zusammengestellt wurden. Den ersten Rang darunter nehmen die kostbaren Verse Solons ein, Fgm. 4, v. 23ff.: . x<bv de nevixQCQv ixvovvzat tioXXoi yalav eg äXXobaTirjv as ngaftevreg deo/uoioi r' äeixeXioioi be&evzeg und Fgm. 36, v. 8 ff.: noXXovg d’ *A&rjvag, naxqid' elg 'deoxrixov, ävtjyayov Jiqa'&evxag, äXXov Ixblxcog, äXXov dixaixog xrX. v. 13ff.: xovg <3’ ev&ab' avxov dovXlrjv deixea eyovtag, rjfir) beonoxaiv xQOfxev[xev[ovg] is iXev&igovg i&rjxa xxX., l) Bekanntlich spielt in den Diskussionen über das römische nöxum dieser Punkt eine wichtige Rolle, da gerade er große Schwie- rigkeiten bietet. Mitteis dachte zuerst (Zeitschr. XXII 124) an zwei nexa, ein ursprüngliches (Darlehns-Vertrag) und ein späteres, welches die Person verpfändete, und in ähnlicherWeise unterscheidet Klein- eidam (a. a. 0. 107ff. 124) das obligatorische nexum, den Darlehns- Vertrag, von dem Zustands-Nexum, das ein Gewaltverhältnis war und in einer nicht näher bekannten Form vereinbart wurde. Der Ver- knechtungs-Vertrag ist nach ihm etwas neben der Begründung der Obligation Herlaufendes, nicht bereits in ihr Enthaltenes (1. 1. 124), während Mommsen in dem nexum die rechtlich bindende Obligation des ursprünglichen Privatrechts überhaupt sieht (Zeitschr. XXIII 349). — *) Ich bemerke, daß, wenn in dieser Arbeit von »Gläubigern' ge- sprochen wird, darunter nicht bloß Privatpersonen gemeint sind, son- dern auch der Staat (bei dem man nur an Judikats-Schulden oder Steuer- und Pachtrückstände zu denken hat) und dessen Abteilungen, sowie Tempel und die vom Staate anerkannten Korporationen.

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zu welchen Plutarch tritt (c. 13); nachdem er von den Hektemoriem gesprochen hat, fährt er fort: fj ygia Xa/xßd- vovxeg im xoig ocojuamv dymyi/uot xoig davet£ovotv rjoav, ol fihv avxov dovXevovreg, ol <5’ im xr\v t-evrjv mTiQaoxöjbtevoi xrX. Wir erhalten hier eine Meldung von unschätzbarem Wert. Sie unterrichtet uns über die älteste Form der Personal- Exekution nach attischem Recht; ohne Bedenken dürfen wir sie auf das griechische Recht überhaupt ausdehnen, denn es ist undenkbar, daß in einer so fundamentalen Sache ein einziger Staat einen Grundsatz von solcher Tragweite auf- gestellt hätte, wenn derselbe von dem Rechtsbewußtsein der übrigen Volksgenossen abweichend war. Die Voraussetzung des ältesten griechischen Schuldrechtes, daß der Schuldner auf den Leib borgte (davei£eiv oder XQ^a Xa/xßdveiv im xoig otbfiaoiv) — ein Grundsatz, der allgemeiner dahin zu fassen ist, daß in derselben Weise jeder Obligierte für die von ihm eingegangene Verpflichtung haftete —, fand ihre Exekution darin, daß im Falle der Zahlungsunfähigkeit, beziehungs- weise Säumnis, oder der Nichterfüllung der Verpflichtung der Schuldner1) von dem Gläubiger entweder im eigenen Lande in das Knechtsverhältnis versetzt oder als Sklave in das Ausland (yaiav ig äXXodajirjv Solon, im xrjv £6vr)v bei Plutarch) verkauft wurde. Eine Selbstverpfändung des Schuldners (des Obligierten) als notwendige Klausel des Darlehns-Vertrags (der Obligation) in dem Sinne, wie wir sie früher kennen lernten, ist durch diesen Satz ausge- schlossen. Wohl aber springt ganz etwas anderes ins Auge: die Übereinstimmung des älteren griechischen Schuldrechtes mit dem altrömischen, der älteren griechischen Personal- Exekution mit der Personal - Exekution der zwölf Tafeln (T. III), wenigstens in einem sehr wichtigen Punkte. Es ist das Verdienst von Fedor Kleineidam, dieses Rechts- institut in seiner Eigentümlichkeit und in seiner Verschieden- heit von dem nexum in das richtige Licht gesetzt zu haben.2) Gleich dem römischen Recht, welches den Verkauf des *) Darunter sind natürlich alle Kategorien von Schuldnern zu verstehen, so auch die Judikats-Schuldner. — *) In seinem bereits zitierten vortrefflichen Buche ,Die Personalexekution der Zwölftafeln' Breslau 1904).

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zahlungsunfähigen Schuldners, des ,addictus', außerhalb des latinischen Rechtskreises ,trans Tiberim‘ verordnete, konnte auch bei den Griechen der exekutierte Schuldner seitens des Gläubigers außer Landes verkauft werden.1) Den Beweis liefern die zitierten Stellen bei Solon und Plutarch; derselbe Rechtsgrundsatz geht aus der sogenannten Lyg- damis-Inschrift von Halikarnaß (IGA. 500) hervor, die dem- jenigen, welcher eine Abänderung des in ihr enthaltenen Gesetzes beantragt, eventuell als Strafe den Verkauf als Sklave, aber in das Ausland androht, Z. 37ff.: ijv de fxrj fji avran ä£ia dexa [axaJxfjQcov, avxov [jiJejigrjo'&ai en [l£- ajyouyiji xal /urjdajLiä xäftodov [elvjai eg 'Ahxagvrjooov. Wir finden also auch im älteren griechischen Rechte nebeneinander Personal-Exekution und ,nexum‘ — man wird diesen Ausdruck für das Verhältnis xaxaxeifievov elvai ohne Bedenken acceptieren dürfen. Der Darlehnsvertrag, über dessen Form wir nichts wissen2), kann demnach nicht die Selbstverpfandung des Schuldners enthalten haben; vielmehr wurde durch ihn zunächst für Schulden und Obligationen aller Art, nicht bloß für Geldschulden3), die Personal-Exekution des Schuldners begründet. Für das Verhältnis xaxaxeifievov elvai muß dementsprechend eine besondere Vereinbarung

Für Rom vgl. Mommsen, Röm. Gesch. 5 I 106 und Festgabe für Beseler 257. — * *) Im allgemeinen ist für das griechische Recht eine gewisse Formlosigkeit der Verträge überhaupt und speziell der Dar- lehns-Verträge zu konstatieren ; vgl. Thalheim a. a. 0. * 118,2; Lipsius, Von der Bedeutung des gr. Rechts 11 ff.; Att. Froz. 683ff.; Beauchet a. a. 0. IV 23 ff. (dazu H. F. Hitzig a. a. 0. 185). In älterer Zeit wird der Darlehns-Vertrag wohl mündlich vor Zeugen abgeschlossen worden sein, wie in dem Gesetze von Gortyn (cf. Comparetti 1.1. 374). — *) Für die Zeit vor der Einführung des gemünzten Geldes sind Natural- schulden natürlich vorwiegend gewesen, aber auch später werden Ge- treide - Darlehen, wie wir sie durch die graeco- ägyptischen Papyri kennen, häufig vorgekommen sein. Daß auch die Rückstände an Natural- abgaben in Form eines Darlehnsgeschäftes behandelt werden konnten, bemerkt treffend Szanto (Wochenschr. f. klass. Philol. VIII 1891, 8p. 764); vgl. ferner Guiraud, La propriite formiere en Gr&ce 124, wo die verschiedenen Möglichkeiten der Entstehung einer Schuld zusammen- gestellt sind. Wie aus dem Gesetz von Gortyn hervorgeht, kann jede beliebige Verpflichtung durch Verurteilung in eine Geldschuld ver- wandelt werden (Zitelmann a. a. 0. 59).

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zwischen Gläubiger und Schuldner erforderlich gewesen sein. Die nächste Frage, die zu beantworten ist, richtet sich nun darnach, welchen Zweck das Eingehen in das nexum hatte und zu welchem Zeitpunkt die sich darauf beziehende Ver- einbarung getroffen wurde. Nicht minder wichtig ist aber, ob das Verhältnis hotaxetjuevov elvai der einzige Typus der Schuldknechtschaft bei den Griechen war oder ob es daneben noch andere Formen derselben gegeben hat; daß der letztere Fall möglich ist, lehrt die vergleichende Rechtswissenschaft.1) Um zunächst diesen Punkt zu erledigen, ist es notwendig, wieder unsere literarischen Quellen heranzuziehen. Solon (Fgm. 36) fahrt, nachdem er derjenigen gedacht, welche freiwillig Attika verlassen hatten, um den Konsequenzen des Schuldrechts zu entgehen, folgendermaßen fort (v. 13ff.): xovg S’ ir&aS’ avxov dovUrjV äeixea eyovxag, rjdx] deonoxcov xQOfievfxev[ovg], 15 ekev&EQOvg efirjxa xxk. und Plutarch Solon (vgl. S. 203) gliedert die äydoyifxoi in zwei Klassen, ol juev avxov dovkevovxeg, oi <5’ em xrjv ievrjv niTiQaoxofxevoi. Beide Schriftsteller sprechen also von solchen Athenern, die infolge des Schuldrechtes im Lande selbst ,unwürdige Knechtschaft4 zu erdulden hatten.2) Die gewöhn- liche und, soviel ich sehe, fast allgemein vertretene Ansicht sieht in diesem Zustand die eigentliche Form der Schuld- knechtschaft, die zitierten Nachrichten werden dahin gedeutet, daß die Gläubiger das Recht hatten, ihre Schuldner auch im Lande selbst in ,Knechtschaft4 zu halten.3) Die Vertreter dieser Ansicht nehmen also für Athen ohne weiteres die Form

*) Post a. a. 0.1 367, 4 gibt Beispiele für das Vorkommen mehrerer Formen bei einem und demselben Volke. So finden sich im westnordischen Rechte sowohl die exekutoriscbe, als die vertragsmäßige Schuldknecht- schaft (cf. v. Amira, Nordgerman. Obligationenrecht II 154 ff.). — *) Dagegen sind in Fgm. 4, Z. 25 die dso/ioToi r’ asixsXioiai de&ivree die nach auswärts als Sklaven Verkauften. — * *) So prägnant Grote, Hist, of Greece * III 96. Ähnlich Duncker, Gesch. d. Altert. * V1137, E. Curtius Gr. Gesch. 8 I 299; wohl auch Busolt, Gr. Staatsaltert.1136ff., Griech. Gesch. 4II245flf.; Ed. Meyer, Gesch. d. Altert. II 640 (§ 402); Beloch, Griech. Gesch. I 309; De Sanctis, ’Ar&ig 197; Guiraud a. a. O. 124; Szanto, Arch.-epigr. Mitteil, aus Österreich-Ungarn XX 103 ff.

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der ,exekutorischen‘ Schuldknechtschaft an1); als Konse- quenz ihrer Anschauung ergibt sich, daß es dem Gläubiger freistand, den in Knechtschaft geratenen Schuldner in seiner Gewalt zu behalten oder ihn als Sklaven ins Ausland zu verkaufen.2) Natürlich ist die Möglichkeit dieser Form von Schuldknechtschaft für Griechenland an sich zuzugeben — und ich selbst bin ihr bei Deutung der schriftstellerischen Zeugnisse gefolgt (vgl. S. 203 d. A.); anderseits sehen wir aber gerade aus den Diskussionen der jüngsten Zeit über das römische nexum, daß in Rom die Schuldknechtschaft allein in der Form der freiwilligen (solutorischen) Knecht- schaft, der Selbstverpfandung vorkam3) und der Gedanke, daß dem etwa bei den Griechen ebenso gewesen sei, läßt sich nicht von vornherein abweisen, um so mehr als wir jetzt die Selbstverpfändung ebenfalls als eine griechische Insti- tution kennen gelernt haben. Zudem ist es für den ersten Blick auffallend, daß es in freiem Belieben des Gläubigers gestanden haben soll, den Schuldner durch den Verkauf ins Ausland aus dem Zustande der Halbsklaverei in denjenigen der Vollsklaverei zu versetzen. Anderseits ergibt, wie wir bereits sahen, die vergleichende Rechtswissenschaft die Mög- lichkeit, daß auch mehrere Formen der Schuldknechtschaft bei einem und demselben Volke nebeneinander existierten, was gerade für das Nebeneinanderbesteben von exekutorischer und freiwilliger Schuldknechtschaft gilt.4) Es ist also frag- lich, ob die bisherige Annahme, daß für Athen nur die exekutorische Schuldknechtschaft galt, das Richtige trifft. Die Entscheidung darüber, ob die Griechen die exe- kutorische Schuldknechtschaft kannten, wird durch ein ur- kundliches Zeugnis gegeben. Es ist dies die interessante J) Über die exekutorische Schuldknechtschaft Post a. a. 0. I 365. 366; in den nordgermanischen Rechten v. Amira a.a. 0.1125ff., II154ff. — *) So spricht Busolt kriech. Gesch. * II 246 von ,verkaufsfähigen‘ Sklaven und ibid. Anm. 1 davon, daß, falls die Hektemorier die Bedingungen nicht einhielten, der Grundherr sie als Sklaven behalten oder verkaufen konnte. — *) Dies haben Mitteis und Kleineidam in ihren früher zitierten Arbeiten ausführlich nachgewiesen. — 4) Wie schon erwähnt, gilt dies für die westnordischen Rechte (v. Amira a. a. O. II 154ff. 162ff.); aber auch im deutschen Rechte (Brunner a. a. 0. II 477 ff.).

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Inschrift von Halikarnaß, zuerst herausgegeben von Haussoul- lier im Bull, de corr. hell. IV 295 (Dittenberger, Sylt. 2 11), welche in das letzte Drittel oder Viertel des fünften Jahr- hunderts gehört.1) Sie enthält auf ihrer Vorderseite (a) ein Verzeichnis derjenigen, welche Grundstücke und Häuser gekauft hatten, die den Göttern (Apollon, der Athena, der Parthenos) verschuldet waren, die Überschrift der Rück- seite b lautet: [Oi'de ingiavro rovg 6<peiXovr]ag roTg fieoig [-xal avrovg xjal wv txveovrau, darauf folgt eine Liste von Käufern (auf den Seiten 0 und d erhalten), welchen jedesmal der Name einer Person beigeschrieben ist, die sie gekauft hatten, manchmal mit dem Grundbesitz 2), manchmal wieder mit dem Beisatz xal cbv Ixveovxai, dessen Sinn nicht ganz sicher ist.3) Szanto stellte die Ansicht auf4), daß man es hier mit Leuten zu tun habe, die in die Schuld- knechtschaft verkauft wurden, während vor ihm Haussoullier (a. a. 0. 313) die Anschauung verteidigt hatte, daß nicht die Personen selbst, sondern die auf ihnen lastenden Schuld- Obligationen gekauft worden seien. Dabei nahm Szanto an, daß es sich hier schon um eine mildere Form der Schuld- knechtschaft handle, bei welcher der Mensch nach seinem öko- nomischen Werte als Eigentümer gekauft wird, woraus sich von selbst der Verzicht auf die Person des Eigentümers ergab. Eine endgültige Entscheidung in dieser schwierigen Frage wird dadurch erschwert, daß die Wendung xal d>v ixveovxai, wie berührt, nicht in durchaus befriedigender Weise gedeutet ist. Jedesfalls ist Szantos Ansicht folgerichtiger als diejenige Haussoulliers, gegen welche der Umstand spricht, daß es sich hier nicht um einen Kauf von Schuldforderungen zu beliebiger Zeit, sondern um zahlungsunfähige Schuldner der Götter (fmeQYjfieQoi) handelt, gegen die exekutiv vorge-

*) Bruno Keil, Hermes XXIX 1894, 259,1. — *) So lat. » Z. 23 ff., d Z. 169 ff. — *) Nach Haussoullier (a. a. O. 314) ist darunter zu ver- stehen, daß die Eigentümer samt dem, was ihnen gehört und ihnen künftig an Besitz Zuwachsen sollte (,tout ce qui lui revientf c’est ä dire tout ce qui lui appartient et peut lui appartenirj gekauft wurden; Ditten- berger (Anm. 19) denkt an die ,familiae debitorum*; die Herausgeber des Becueil des inscr. jur. gr. (II 341, 1) setzen ixveTo&ai gleich xgaxeTv. — 4) Wiener Studien IX 285 und Archäol.-epigr. Mitteil. XX 105.

208 Heinrich Swoboda, gangen wurde; und selbst zugegeben, daß in damaliger Zeit nur mehr die Schuldobligationen gekauft werden konnten, so hätte dies doch ein Stadium in früherer Zeit zur Voraus- setzung gehabt, in welchem die Personen selbst verkauft wurden. Auch Szanto’s Ansicht, daß zur Zeit unserer In- schrift bereits eine mildere Art der Schuldknechtschaft be- stand, hat zur Konsequenz, daß dies eine Abschwächung einer früheren strengeren Ordnung ist. Es ist demnach sicher, daß wir hier einen Beweis für die exekutorische Schuldknechtschaft bei den Griechen haben1); das Gewicht desselben wird dadurch verstärkt, daß gerade in Halikarnaß bezüglich der Strafe des Verkaufs als Sklave ausdrücklich bestimmt wurde, daß derselbe in das Ausland erfolgen solle. Die geschichtlichen Verhältnisse, welche die Voraussetzung für unsere Urkunde bilden, sind allerdings ziemlich unklar; es ist auffallend, daß es zu gleicher Zeit zu einem so massenhaften Verkauf von Schuldsklaven der Götter ge- kommen ist.2) Besitzen wir in der Urkunde von Halikarnaß sonach ein unzweifelhaftes Zeugnis für das Vorkommen exekutorischer Schuldknechtschaft bei den Griechen, so hilft uns ein Passus des Gesetzes von Gortyn noch weiter3), der erst dadurch, daß Comparetti die richtige Lesung fand, nutzbar zu machen ist, I 55 — II 2: [xo]v de vevixafiivo[v] xa[l röv xa]xaxeifxe~ vov äyovri anoxov e/xev, ,Derjenige, welcher einen (im Pro-

*) Die auffallende Tatsache, daß einerseits nur Grundstücke, anderseits Grundstücke und Personen zugleich verkauft werden, hängt vielleicht mit der von Szanto vermuteten Umbildung der Schuld- knechtschaft in Halikarnaß zusammen und läßt keinesfalls einen all- gemeinen Schluß zu. — *) Haussoulliers Annahme (a. a. 0. 310), daß es sich um Hypothekarschulden handelte, ist durch die Ergebnisse, zu welchen ich in dieser Abhandlung kommen werde, ganz ausgeschlossen; dagegen dachte Newton {Essays on art and archeology 454. 434) an eine Konfiskation aus politischen Gründen, vgl. auch Wiener Studien XI 72, 189. — *) Um über eine hier in Betracht kommende Frage mich wenigstens kurz zu äußern, so bemerke ich, daß für meine Erörte- rungen die Frage nach dem Zeitpunkt, zu dem das Gesetz von Gortyn erlassen wurde, die bekanntlich kontrovers ist, nicht so sehr ins Ge- wicht fällt; denn es ist anerkannt, daß die in ihm enthaltenen Rechts- sätze von hohem Alter sind.

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zeß) Besiegten oder einen Verpfändeten fortführt, soll straf- los sein4.1) Zum richtigen Verständnis dieser Stelle ist daran zu erinnern, daß die ganze erste Columne des Gesetzes sich teils auf den Eigentumsprozeß an Sklaven, teils auf die Streitigkeiten um den status libertatis bezieht und daß die Fortführung, das äyeiv eines Sklaven, dessen Besitz strittig ist, oder eines Individuums, dessen Qualität oh Freier oder Sklave als zweifelhaft erscheint, ohne vorausgegangenes gerichtliches Urteil (jiqö ölxag) verboten wird.2) Im Gegen- satz dazu ist hier bestimmt, daß der vevixafxevog und der xaxaxei/xevog weggeführt werden dürfen, äywytjuot seien, ohne daß die eingehenden Vorschriften, welche die erste Kolumne enthält, auf sie Anwendung finden. Man sieht, daß in diesem Satz eine allgemeine Vorschrift von großer Tragweite niedergelegt ist. Die Qualität eines xaraxeifxevog kennen wir bereits; da das nexum jedesfalls durch einen Vertrag zwischen zwei Parteien begründet wurde, welcher dem xaxaftefxevog das Recht zum äyeiv einräumte, so ist diese Bestimmung des Gesetzes unmittelbar verständlich. Der Ausdruck vevixafxevog bedeutet denjenigen, welcher einen Prozeß verloren hat, in ihm unterlag, ,besiegt wurde4, speziell denjenigen, welcher zur Zahlung von Geld verurteilt wurde, den Judikats-Schuldner.3) Es ist nun unabweisbar, unter diesem Ausdruck auch den säumigen Darlehnsschuldner einzu- begreifen4), der durch richterliche Erkenntnis zur Zahlung verurteilt und dadurch vevixafxevog wurde; auch sonst wird er von dem Gesetz von Gortyn dem vevixafxivog gleich- gestellt (IX 24ff. X 20ff. XI 31 ff.).5) Dem Schuldner gegen- über ist also in ähnlicher Weise wie bei dem xaxa- xeifxevog das äyeiv gestattet; beide Klassen erscheinen in der Behandlung als gleich gestellt, obwohl die Rechts- titel, welche die Grundlage für das weitere Vorgehen bei

>) Über anaxov Zitelmann 68, 1; J. und Th. Baunack a. a. 0. 145 ff. — *) Zitelmann 78 ff; Comparetti Sp. 141; Recueil des imcr. jur. gr. I 449ff. — 3) Cf. IX 24ff. XI 31 ff. Dazu Zitelmann 68,1. 58ff; Comparetti Sp. 282. — *) Dies scheint auch Comparetti, der vevtxa- gtvog übersetzt (Sp. 125) mit un (debitore) vinto in giudizio, zu meinen, indem er (Sp. 158. 282) den vevixagivoe mit dem ,addictu8‘ des römischen Rechts vergleicht. — ®) Vgl. Zitelmann 59.

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beiden bilden, ganz verschieden waren. Ich muß hier auf das zurüekkommen, was ich in der ersten Abhandlung (8. 168ff.) über die doppelte Bedeutung von äyeiv (änäyeiv) sagte; man würde irren, wenn man meinte, daß dieses Verbum, in juristischem Sinn angewandt, die einzige Be- deutung der Fortführung in das eigene Haus (dbg avxov) gehabt hätte* *), die für den xaxaxei/uevog allerdings allein zutrifft. Für die Personal-Exekution hat äyeiv (äycbyi/iov elvai) ebenfalls den doppelten Sinn, der dem Verfahren über- haupt zukommt: es kann der Gläubiger den Schuldner zu sich führen und ihn als seinen Schuldsklaven bei sich behalten, er kann ihn aber auch in das Ausland verkaufen. In dieser Weise gebraucht Plutarch (Solon c. 13) den Ausdruck für beide Arten der Exekution. In dem äyeiv cos avxov liegt durchaus nicht, daß der Gläubiger den Schuldner bei sich im Hause behalten mußte; auch der Gläubiger der zwölf Tafeln führt den Schuldner mit sich (T. III: secum ducito), um ihn später zu verkaufen, das secum ducere ist hier die Vorstufe zu dem letzten Akte.2) Es ist ja selbstverständlich, daß auch im Falle, wenn der Verkauf in das Ausland so- gleich erfolgte, die Internierung in dem Hause des Gläubigers demselben vorausgehen mußte. Es ergibt das Gesetz von Gortyn also einen neuen Beweis für den Inhalt der älteren Personal-Exekution nach griechischem Recht3); man kann sie kurz damit charak- terisieren, daß durch sie der Schuldner sowohl Schuldknecht *) So fassen es wenigstens die Herausgeber des Recueil des inscr. jur. grecques auf (I 450). — *) Dazu Kleineidam a. a. 0. 212ff. 216. *) Der Absatz des Gesetzes IX 40ff.: vlvg ai x' ävdexoexai dg x' o na- Tt](b) bosi, avxov dxedai xai xd xgifiaxa ai xi xa nmaxai wäre für diese Frage nur dann unmittelbar heranzuziehen, wenn die frühere Lesung äys&ai Bestand gehabt hätte. Allein sie ist nach den auf dem Stein erhaltenen Spuren nicht aufrechtzuhalten und die Lesung von Blaß äxs&ai am wahrscheinlichsten (Compäretti liest aXrfdai)-, darnach be- sagt der Fassus, daß ein Sohn, der irgend eine Obligation eingeht [in der Deutung von dvbexoagevog an dieser Stelle hat Compäretti Sp. 224 gewiß recht], während der Vater noch lebt, dafür selbst mit seiner Person und seinem Vermögen haftbar wird (gebüßt werden kann). Dazu Zitelmann 131 ff. und dafür daß dxa/xsvog = vevixagsvog ist, der- selbe S. 68, 1 und Baunack a. a. 0. 145 ff. In weiterem Verlauf der Dinge führte dies allerdings zur Exekution.

Beiträge zur griechischen Rechtsgeschichte. 211 des Gläubigers werden, wie von ihm als Sklave in das Aus- land verkauft werden konnte. Wenn ich daher früher auf die Übereinstimmung des älteren griechischen Schuldverfahrens mit dem römischen hinwies, so sehen wir allerdings, daß es hinwiederum in einem Punkte in einschneidender Weise von demselben abweicht: die Personal-Exekution der zwölf Tafeln beschränkt sich auf den Verkauf des Schuldners in das Ausland und dessen eventuelle Tötung, kennt aber die zwangsweise Schuldknechtschaft im Inlande nicht.1) Das Gesetz von Gortyn ist aber auch dadurch, daß es ein zweites Zeugnis für die exekutorische Schuldknechtschaft abgibt, von Wichtigkeit; der Wert seines Zeugnisses wird dadurch erhöht, daß, wie wir gesehen haben, gerade in Gortyn neben der exekutorischen Form auch die vertragsmäßige (solu- torische) Schuldknechtschaft existierte und damit das Neben- einanderbestehen beider Typen für das griechische Recht erwiesen wird. Worin der Unterschied zwischen beiden bestand, abgesehen von dem verschiedenen Entstehungs- grund, ist allerdings nicht leicht zu sagen, denn die An- deutungen in den geschichtlichen Nachrichten für das solo- nische Athen sind dafür zu allgemein gehalten. Vielleicht wird man aber wenigstens folgendes vermuten dürfen. Im allgemeinen wird man sich den Zustand, in welchem sich der exekutorische Schuldknecht befand, noch härter vor- stellen müssen, als denjenigen des xaxaxeifievog, mit welchem er sonst im allgemeinen übereinstimmte: wenn letzterer ein Halbfreier war, so hat das Los des Exekutierten sich gewiß mehr demjenigen der Sklaven genähert.2) Vielleicht hatte der Schuldherr (Solon spricht von deonoxai) das Recht, ihn zu züchtigen und zu mißhandeln.3) Ob er Vermögens- x) Ich verweise dafür ebenfalls auf Kleineidams Buch. — *) Vgl. Solons Worte Fgm. 36, v. 4: bsanoxmv xQOfj,svfj.svovg. Von der Art, wie die äymyifioi (im Sinne des vierten Jahrhunderts) behandelt werden durften, entwirft Demosthenes in der Aristoeratea § 28. 35 eine über- triebene Schilderung (vgl. 8.170 d. A.). — *) Nach dem norwegischen Recht durfte der Gläubiger den Schuldknecht eventuell mit Schlägen züchtigen, wenn er sich nicht anders zur Schuldknechtschaft bewegen ließ (v. Amira a. a. 0. II 158); auch nach deutschem Recht darf der Gläubiger ihn mißhandeln, während der freiwillige Schuldknecht bessere Behandlung erfährt (Brunner, Deutsche Rechtsgeschichte II479; J. Grimm

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fähigkeit hatte, wie der ,nexus4, ist ebenso fraglich, wie weiter, ob ihm die beschränkte Prozeßfähigkeit zukam, die dieser besaß. Wenigstens zwei Punkte glaube ich mit einer gewissen Probabilität feststellen zu können. Während das Verhältnis des xaxaxeifievog zu seinem Herrn zeitlich begrenzt war, wird dasjenige des durch Exekution in Schuldknecht- schaft Geratenen dauernd, für die ganze Zeit seines Lebens gewesen sein und der Betreffende nicht die Möglichkeit gehabt haben, sich aus ihm zu lösen.* l) Ich möchte dies aus dem Umstand erklären, daß er auch als Sklave in das Aus- land verkauft werden konnte und dieses Recht seines Herrn schwerlich an eine zeitliche Schranke gebunden gewesen sein kann; er war gewiß nicht verpflichtet, gleich mit Eintritt der Exekution sich dafür zu entscheiden, ob er seinen Schuldner bei sich behalten oder als Sklaven veräußern wollte. Dann durfte sein Herr ihn, wie einen Sklaven, be- liebig im Inlande verkaufen (beziehungsweise verschenken), während, wie wir sahen, dies bei dem xaxaxeifievog nicht möglich gewesen zu sein scheint; den Beweis dafür erbringt die früher zitierte Urkunde von Halikamaß. Wenn man einen prägnanten Ausdruck finden will, um den Unterschied der beiden Gattungen zu kennzeichnen, so wird es am besten sein die xaxaxei/xevot als ,Schuldknechte4, die exekutierten Schuldner als .Schuldsklaven4 zu bezeichnen. Wenn ich früher das Verhältnis xaxaxei/xevov elvai als eine quasiding- liche Knechtsgebundenheit bezeichnet, so wird man bei der Schuldsklaverei schon eher von einem dinglichen Rechte des Schuldherrn an dem Schuldner sprechen dürfen. Um nun die notwendige Folgerung aus den voraus- gehenden Erörterungen zu ziehen, so glaube ich, daß auch in Attika, wie in Gortyn, beide Gattungen der Schuld- knechtschaft vorkamen, und sehe in den auf S. 202 angeführten

a. a. 0. II165). Für Rom kommt die Schilderung der Lage der ,nexi‘ bei Dionys von Halikarnaß in Betracht (A. B. VI 26. 79. 82 XVI 5). *) Nach altschwedischem Recht kann sich der Schuldner selbst nicht aus der exekutorischen Schuldknechtschaft lösen (v. Amira a. a. 0. I 172); im deutschen Recht war sogar bei Selbstverknechtung der Gläubiger nicht verpflichtet, den Schuldknecht gegen nachträgliche Zahlung der Schuld zu entlassen (Brunner a. a. 0. II 448).

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Versen Kolons (Fgm. 36, v. 13 ff.) ein Zeugnis nicht nur für die Sehuldsklaven, sondern auch für das nexum, das Ver- hältnis xaxaxeijuevov elvai1); ebenso sind unter der einen Gattung von äy(6yi/xoi bei Plutarch (Sol. 13), von welchen er spricht als oi fiev avxov öovXevovxeg sowohl die ,nexi‘ als die exekutierten Schuldsklaven zu verstehen. Das Zitat aus Philochoros Fgm. 57 (S. 191) berücksichtigt nur diese Kate- gorie von Schuldnern. Daß es nicht zu viel ist, wenn man auch das ,nexum* als öovXirj äeixrjg, die in demselben Ver- strickten als öovXevovxeg bezeichnet, geht aus dem hervor, was wir über ihre Rechtsstellung erfuhren; gewiß haben diejenigen, welche sich gezwungen sahen dasselbe einzu- gehen, die Minderung ihrer Rechte, die Gewalt, welche die Gläubiger über sie hatten, und die auf ihnen lastende Arbeits- verpflichtung als ,Sklaverei* angesehen. So sagt ein römi- scher nexus bei Dionysios von Halikarnaß (A. R. VI 26) von sich dmrjxfirjv öovXog vjio xov öaveioxov und in demselben Kapitel treten die nexi auf als ot Ttgog xd %Qea öovXax&evxeg2); in VI58 werden die Gläubiger in einer Rede charakterisiert als ot TiQÖg noXv öidtpogov xal im /neydXoig öaveto&ev xoxotg TioXXä xaxadovXtooa/uevoi noXtxcbv omfiaxa, gegen welchen Vorwurf sich Appius Claudius verteidigt (VI 59): xiveg siaiv, ovg xaxedovXcood/urjv iyd) 7iQog xd XQsa; . . . xotovxov ydg öeo) xtva xcbv noXirwv xaxadedovXcbo&at ngbg %Qeog xxX., wo- gegen dann Licinius den Abgesandten des Senats entgegen- hält (VI 76): fj/xiv wgjisg öovXotg TtagaygcöfiEvoi i^rjXiyy'&rjxe und (VI 79) die nexi als ö/xodovXot xöig iavxcbv doQtxxrjxotg a.vÖQa7t6doig övxeg charakterisiert; in der Anrede an seine Genossen sagt derselbe (VI 82): dXX' ei fxev vfuv anoygr] öovXevetv ndvxa xbv xov ßtov ygovov xxX.3) Auch an die moderne Ausdrucksweise kann in dieser Beziehung erinnert werden.4) Die Härte, die ohnedem in dem Verhältnis lag, x) Obwohl Solon (vgl. später) damit auch auf die Hektemorier Rücksicht genommen haben wird. — *) Von einem solchen nezus heißt es bei Dionys XVI 5: Ovtog rä fisv äXXa vjiqgsTtöv, ooa dovXovs deonixous vofAos rjv, rjvsixsxo. — *) Vgl. zu diesen Stellen auch Kleineidam a. a. 0. 67. Selbstverständlich ist das historische Detail bei Dionysios ganz problematisch, wichtig aber die durch ihn bezeugte Auffassung, die man von der Schuldknechtschaft hatte. — 4) Es ist bekannt, wie heutzutage unsere industriellen Arbeiter, die in rechtlicher Beziehung

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wurde noch dadurch vermehrt, daß die Schuldner oft ge- zwungen gewesen sein werden, nicht bloß sich, sondern auch ihre Weiber und Kinder zu verpfänden; wenn diese auch bei anderen Völkern vorkommende Einrichtung1) für Attika eines Beweises bedarf2), so gibt ihn die ebenfalls durch Plutarch (Sol. 19. 23) bezeugte Tatsache, daß das Recht der Eltern bis auf Solon noch viel ausgedehnter war und sie ihre Kinder sogar verkaufen konnten.3) Das Wesentliche bei dem Verhältnis xaxaxeifievov elvai ist also, daß der Schuldner dasselbe freiwillig, nach eigenem Entschluß einging; natürlich ist dies nur von dem Standpunkte des Rechtes aus gesagt, denn daß es zwingende Umstände waren, welche ihm einen so drücken- den Dienst auferlegten, versteht sich von selbst, und in diesem Sinn kann man das griechische nexum ebenfalls einen ,gezwungen freiwillig übernommenen Zustand der Schuldsklaverei4 nennen.4) Ob die Möglichkeit offen zu halten ist, daß neben der Selbstverpfändung auf Termin noch der eigentliche Selbstverkauf in dem Sinne vorkam, daß der Schuldner das Verhältnis xaxaxeifievov elvai nicht auf so lange Zeit einging, bis er seine Schuld abverdient hatte, sondern unbefristet, für seine ganze Lebenszeit, und das Verhältnis auch auf seine Nachkommen erstreckt wurde5), steht freilich dahin. Wenn überhaupt, wird dies nur selten vorgekommen sein, in dem nicht häufigen Palle, daß die Schuld von einer solchen Höhe war, daß deren Abverdienen innerhalb einer bestimmten Frist als ausgeschlossen erschien.

weit über dem griechischen xataxei/ievos stehen, ihre Stellung als Lohnsklaverei' empfinden. x) Post a. a. 0. I 365. Auch hier ist Hammurabis Gesetz § 117 zu berücksichtigen. — *) Aristot. ’A&. noX. c. 2, 2 idovXevov ol xevtjree rote nXovoiotg xal avroi xai tä zsxva xal al ywatxsg ist kaum dafür zu verwenden, sondern auf die Hektemorier zu beziehen. Für die römi- schen nexi ist die Ausdehnung auf die Kinder durch Dionys. Hai. VI 26 bezeugt. — s) Dazu Mommsen, Festgabe für Leseier 267 ff. (für das römische Recht ebenda 257); Mitteis, Reichsrecht und Volksrecht 359; Hitzig, G riech. Pfandrecht 20. — 4) So Kleineidam a. a. 0. 74. 75 für das römische nexum. — *) Als Beweis dafür könnte man die eben erwähnte Tatsache betrachten, daß bis auf Solon die Eltern ihre Kinder verkaufen konnten.

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Immerhin kann dieser unbedingte Selbstverkauf eine ältere Stufe repräsentieren, aus welcher sich die befristete Selbst- verpfändung herausentwickelt hat. Im Vergleich mit dem, was des Schuldners sonst harrte, der Personal-Exekution, war das nexum noch immer leichter, weil es dem Schuldner die Möglichkeit bot, in absehbarer Frist seine Schuld abzu- arbeiten und dann wieder ein freier Mann zu sein — mag dieselbe sich manchmal auch als illusorisch erwiesen haben1); selbst im Falle, daß der Schuldner wegen der Höhe seiner Schuld kaum darauf hoffen konnte, jemals wieder ganz frei zu werden, so war das nexum noch immer erträglicher als die Eventualität des gänzlichen Ver- luste der Rechtspersönlichkeit, des Herabsinkens in die Sklaverei und des Abschieds für immer von der geliebten Heimat (narglg fteoxxvzog, Solon Fgm. 36, v. 8). Denn nach dem bisher Ermittelten kann es keinem Zweifel unter- liegen, daß das Eingehen in das Verhältnis xaraxel/xevov elvai für den Schuldner zur Folge hatte, daß damit die Personal- Exekution aufgehoben ward, und daß gerade wie bei den Römern2), so auch bei den Griechen dies der Zweck war, welchen der Schuldner bei dem Eingehen in das nexum ver- folgte. Aber es ist auch begreiflich, warum der Gläubiger sich dazu herbeiließ, auf den vollen Anspruch, den ihm das harte Schuldrecht bot, zu verzichten und sich mit der frei- willigen Knechtschaft des Schuldners zu begnügen. Manch- mal mögen es humanitäre Regungen gewesen sein, die ihn dazu bestimmten.3) Den ökonomischen Vorteil, welchen ihm der Erwerb einer Arbeitskraft in Aussicht stellte4), hatte er allerdings schon durch die exekutorische Schuldknechtschaft, *) So wenn der xaraxstfisvos starb, bevor er seine Schuld bezahlt hatte. — *) Daß dies der Sinn des römischen nexum war, haben Mitteis Zeitschr. XXII124 ff. und Kleineidam a. a. O. 56.127 ff. erkannt. Auch im fränkischen Recht konnte der Schuldner das Los, welches ihm im Falle der Personal-Exekution bevorstand, dadurch mildern, daß er frei- willig in die Schuldknechtschaft ging (Brunner a. a. O. II 479). Ähn- lich mußte in Norwegen, sobald es zur exekutiven Schuldknechtschaft kommen konnte, der Gläubiger mit dem sich freiwillig in solutum Anbietenden vorlieb nehmen (v. Amira a. a. 0. II 571). — *) Cf. dazu Kleineidam 8. 57. — 4) Szanto, Arch.-epigr. Mitteil. XX 105; Klein- eidam a. a. 0. 57 ff.

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jedesfalls konnte er aber bei einem halbfreien Arbeiter, der sich bemühen mußte, seine Schuld so bald als möglich ab- zuverdienen, auf eine bessere Arbeitsleistung hoffen, als bei einem gezwungenen, der keine Aussicht auf Besserung seiner Lage hatte und daher seine Arbeit träge und widerwillig verrichtete. Auch wird der vertragsmäßige Schuldknecht sicherlich oft seine Familie mitverpfändet haben, um seine Schuld rascher abzuverdienen; damit erlangte der Gläubiger den Anspruch auf eine ganze Arbeitsfamilie. Dadurch wurde auch der materielle Vorteil viel bedeutender als derjenige, den etwa der Verkauf des Schuldners als Sklaven einbrachte. Trotzdem sieht man aus den geschichtlichen Nachrichten, die wir besitzen, daß wenigstens in Attika das nexum nicht all- gemeine Verbreitung erlangte, und daß es die gesetzliche Personal-Exekution nicht verdrängt hat; von einem Über- wuchern des nexum in dem Maße, wie in Rom, wo es ganz an die Stelle des Verkaufs oder der Tötung des Schuldners getreten zu sein scheint1), kann in Attika nicht die Rede sein. Man darf nicht vergessen, daß in dieser Beziehung der Schuldner durchaus von dem guten Willen und dem Interesse des Gläubigers abhängig war. Ob die Vereinbarung des Verhältnisses xaraxeijuevov ehai an eine besondere Form gebunden war, ist nicht zu sagen. Von Wichtigkeit ist, über den Zeitpunkt zur Klarheit zu kommen, zu welchem es abgeschlossen wurde. In dieser Beziehung sind wir allerdings nur auf Vermutungen ange- wiesen. Man kann zunächst daran denken, daß schon bei dem Abschluß des Darlehns-Vertrags zwischen Gläubiger und Schuldner verabredet wurde, daß bei Fälligkeit des Darlehns und Zahlungs-Unfähigkeit des Schuldners an Stelle der Personal-Exekution die Schuldknechtschaft treten solle — in diesem Falle wäre also die Selbstverpfändung pro futuro

*) Dies ist wenigstens die Ansicht von Kleineidam a. a. 0. 58. 257ff., die ich nicht für ganz sicher halte. Aber auch wenn er in diesem Punkte nicht Recht behalten sollte, so wird man zugestehen müssen, daß die Personal-Exekution in Rom weniger zur Anwendung gelangte als in Attika, was vielleicht damit zusammenhängt, daß, wie wir sehen werden, in diesem Lande die Exekution keinen pönalen Charakter hatte, sondern einen reipersecutorischen.

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in Aussicht genommen worden und erst später in Kraft ge- treten. Ein Hindernis dies anzunehmen, liegt vom recht- lichen Standpunkte für die griechische Anschauung nicht vor. Die in Aussicht genommene Selbstverpfändung wäre dann in Form einer Nebenabrede zu dem Darlehnsvertrage dazugetreten. Wohl aber ist es, von der praktischen Seite aus betrachtet, wahrscheinlicher, daß das nexum meistens erst später abgeschlossen wurde und daß die Abführung des xaxaxdfxevog unmittelbar nach der Vereinbarung erfolgte. Einerseits wird sich der Schuldner schwer entschlossen haben, vor seinem völligen wirtschaftlichen Zusammenbruch und bevor er alle Mittel unversucht gelassen hatte, um seinen Verpflichtungen nachzukommen, sich der Freiheit zu ent- äußern; und anderseits hätte der Gläubiger ein wirksames Mittel aus der Hand gegeben, die immer drohende Aussicht auf die Personal-Exekution, um den Schuldner mürbe zu machen und bei der Verabredung des nexum die möglichst günstigen Bedingungen für sich herauszuschlagen.1) Zweifel- haft ist mir aber, ob das Eingehen in das nexum nach ein- getretener Zahlungsunfähigkeit und nachdem die Exekution des Schuldners bereits im Gange war — also nach der Internierung in dem Hause des Gläubigers, vor einem even- tuellen Verkauf als Sklave — noch gestattet war, also ob der griechische Schuldner in diesem Stadium das ,ius paci- scendi1 besaß, welches das Zwölftafel-Recht (T. III5) dem römischen Schuldner zubilligte. Daß für die Abführung des xaxaxeijuevog ein Judikat notwendig gewesen wäre, ist nicht

l) Schloßmatms Erwägungen (Altrömisches Sehuldrecht und Schuld- verfahren 52 ff.) sind in dieser Hinsicht sehr zutreffend. Was das römische nexum anlangt, so nahm Mitteis früher an (Zeitschr. XXII 118ff.), daß die Selbstverpfändung sowohl bei Eingehung des Darlehns - Kontraktes (bedingte Manzipation), als auch später, wenn Zahlungsschwierigkeiten eintraten, erfolgen konnte; jetzt ist er der Ansicht (ebenda XXY 282 ff.), daß der Selbstverkauf erst nach Fällig- keit des Darlehns und bei eingetretener Zahlungsunfähigkeit, wenn der Schuldner bereits vor der Exekution stand, vorgekommen ist. Kleineidam a. a. 0. 124ff. neigt sich der Anschauung zu, daß das nexum sowohl vor als nach der addictio debitoris abgeschlossen werden konnte; so auch Bekker (Zeitschr. XXIII16) bezüglich der Vereinbarung über die Schuldknechtschaft.

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bloß an sich unwahrscheinlich — schon deswegen, da das äyeiv in den meisten Fällen unmittelbar der Vereinbarung folgte —, sondern auch mit Rücksicht auf den früher be- handelten Passus des Gesetzes von Gortyn I 55 — II2 zu verneinen.1) Dies sind die wichtigsten Punkte, die sich uns für Personal-Exekution und vertragsmäßige Schuldknechtschaft im älteren griechischen Recht und für das gegenseitige Verhältnis der beiden Institute zueinander ergeben. Bezüg- lich anderer Fragen bleiben wir leider ziemlich im unklaren. Zunächst darüber, ob die Personal-Exekution sich in ähn- lichen genauen Formen abspielte, wie in den zwölf Tafeln2)

J) Auch bei der Abführung des römischen nexus ist kein Ge- richtszwang anzunehmen, vgl. Mitteis Zeitschr. XXII123, Kleineidam 1.1. 54 ff. 68 ff. — 2) Jetzt ausführlich entwickelt von Kleineidam in seinem Buch, bes. 130ff. Es sei gestattet, die in der knappen Fassung schwer zu übertreffende Schilderung herzusetzen, welche Mommsen davon gibt (Röm. Gesch. 5 I 156). Nachdem er von den 30 Tagen und dem Gerichtserkenntnis gesprochen, fährt er fort: . . . ,wessen Leistungspflicht von Anfang an feststand, also regelmäßig der Darlehnsschuldner, wofern er nicht Zeugen für die Rückzahlung hatte, unterlag dem Exekutionsverfahren ,durch Handanlegung* (tnanm miectio), indem ihn der Kläger packte, wo er ihn fand und ihn vor Gericht stellte, lediglich um die anerkannte Schuld zu erfüllen. Ver- teidigen durfte der Ergriffene sich selber nicht; ein Dritter konnte zwar für ihn auftreten und diese Gewalttat als unbefugte bezeichnen (vindex), worauf dann das Verfahren eingestellt ward; allein diese Ver- tretung machte den Vertreter persönlich verantwortlich, weshalb auch für ansässige Leute nur andere Ansässige Vertreter sein konnten. Trat weder Erfüllung noch Vertretung ein, so sprach der König den Er- griffenen dem Gläubiger so zu, daß er ihn abführen und halten konnte gleich einem Sklaven. Waren alsdann sechzig Tage verstrichen und war während derselben der Schuldner dreimal auf dem Markt ausge- stellt und dabei ausgerufen worden, ob jemand sich seiner erbarme, und dies alles ohne Erfolg geblieben, so hatten die Gläubiger das Recht ihn zu töten und sich in seine Leiche zu teilen, oder auch ihn mit seinen Kindern und seiner Habe als Sklaven in die Fremde zu verkaufen, oder auch ihn bei sich an Sklaven Statt zu halten; denn freilich konnte er, solange er im Kreis der römischen Gemeinde blieb, nach römischem Recht nicht vollständig Sklave werden* [das letztere ist jetzt der neueren Auffassung über das nexum gemäß zu modifi- zieren]. Vgl. auch Bekker, Zeitschr. XXIII 12. Ähnlich auch das Auf- gebot im deutschen Recht, cf. Brunner a. a. 0. II 47? ff.

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und, was die Hauptsache ist, ob das griechische Hecht dem Schuldner noch im letzten Augenblick einen ähnlichen Schutz gewährte wie das römische Recht. Das, worauf es ankommt, ist die Entscheidung darüber, ob der Fortführung des Schuldners durch den Gläubiger richterliche Inter- vention, also ein ähnlicher Akt wie die ,addictio1 bei den Römern vorausging1) oder nicht. In Zusammenhang damit steht die weitere Frage, ob das griechische Exekutions- verfahren einen vindex gekannt hat, da dieser not- wendigerweise mit der addictio zusammengehört Dafür könnte man die Tatsache anführen, daß, wie schon früher bekannt war und durch Coi. I des Gesetzes von Gortyn aufs neue bestätigt wurde, das ä(paiQeTo&ai dg iXev&eglav und der ,adsertor libertatis4 im griechischen Rechte Platz gefunden haben2), der im Grundgedanken mit dem vindex nahe verwandt ist3); daß also, wenn es keinen vindex gab, die Lage des im Exekutionsverfahren befindlichen und vor der Abführung in die Schuldknechtschaft und der Eventualität des Verkaufs zum Sklaven stehenden Schuldners viel schlechter gewesen wäre, als diejenige eines Individuums, dessen Quali- tät als Sklave bestritten wurde und das für die Freiheit vindiziert werden konnte. Trotzdem beweist gerade das Gesetz von Gortyn das Gegenteil; während es in seiner Coi. I ausführliche Bestimmungen über das ä(paiQeio&cu eig iXev^sgiav enthält, schweigt es vollständig von einem vindex und im Gegensatz zu dem Vorausgegangenen wird an bereits besprochener Stelle bestimmt (155 — H 2), daß der vevixa- fib>og einfach duziert werden dürfe. Dennoch würde man irren, wenn man mit Kübler4) annähme, daß die Personal- Exekution ohne richterliche Intervention stattfand und dem Darlehns-Vertrag bei den Griechen exekutive Kraft inne- gewohnt habe. Daß in späterer Zeit, nach Aufhebung der Personal-Exekution, der Gläubiger, sobald der Schuldner i)7ieQrj[i£QOQ wurde, sich einfach durch ifxßdxevoig in den Besitz der Hypothek, eventuell des ganzen Vermögens 1) Jetzt Kleineidam a. a. 0. 213ff. — *) Zitelmann 78ff. Für Athen Lipeius, Att. Prozeß 658 ff. — *) Schloßmanns Ansicht von dem vindex hat, soviel ich sehe, allgemeine Zurückweisung erfahren. Dagegen u. A. Kleineidam a. a. 0. 146 ff. — *) Zeitschrift der Sav.-Stift. XXY 278,

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desselben setzte, gibt schon deswegen keinen Beweis ab, weil es sich dabei nicht um Exekution, sondern um Voll- streckung eines Pfandrechts handelte.1) Dafür daß, wenn der Schuldner wurde, vor der Personal-Exe- kution richterliche Entscheidung angerufen werden mußte, spricht zunächst der Ausdruck vevixapievog selbst, der ein Judikat voraussetzt2); der Gegensatz zwischen xaxaxeijuevog und vevixa/xevog entspricht genau dem Gegensatz zwischen ,nexus* und ,indicatus* im römischen Recht.3) Dann darf man wohl unbedenklich die Analogie der späteren Zeit dafür heranziehen, die zeigt, daß, sobald der Schuldner nicht zahlte, gegen ihn eine Klage angestellt werden mußte4); auch die seit dem vierten Jahrhundert auftretende Exekutiv- Klausel xaftaneg ix dixrjg (ojg dxpkt}xd)g dixrjv)5) zeigt, daß die Exekution in das Vermögen in der Regel nur nach richterlichem Urteil zulässig war. Ich glaube also, daß sobald der Schuldner v7ieQrj/bieQog wurde, der Gläubiger zuerst gegen ihn bei dem Richter Klage erheben mußte; erkannte dieser auf Zahlung des geschuldeten Betrags, so stand der Exekution, dem äyeiv des Schuldners nichts mehr im Wege.6) Sie spielte sich aber auf privatem Wege ab;

') Lipsius, Att. Prozeß 695ff.; Mitteis, Reichsrecht und Volks- recht 413ff.; Hitzig, Griech. Pfandrecht 81. 103ff. 138ff. — 2) Kolons Verse Fgm. 36, v. 8ff. Jiokkovg . . avrjyayov nQa&evxag, akkov sxdixcog, äkkov dixaimg geben keinen Beweis gegen ein Rechtsverfahren ab; es gab ja auch oxokiai dixat (Hesiod, “Egya v. 221. 250 und Solon selbst, Fgm. 4, v. 37). — *) Über das Judikatum vgl. Kleineidam a. a. 0. 5 ff. — 4) Lipsius, Att. Prozeß 696 ff. — ®) Mitteis a.a. 0. 404 f. — ®) Es geht meiner Ansicht nach nicht an, sich für die Annahme, daß die Personal-Exekution vor Solon ohne richterliche Intervention zulässig war, sich eines so kontroversen Arguments zu bedienen, wie es der Charakter der späteren griechischen Personal-Exekution ist; Kühler bestreitet (a. a. 0. 276 ff.) nämlich mit großem Eifer den von Mitteis (Reichsrecht 445 ff.) aufgestellten Satz, daß sie nur auf Grund richterlichen Urteils zulässig war. Dazu kann ich mit Zustimmung von Mitteis mit- teilen, daß dieser einen Beweis der behaupteten Personal-Exekution ohne Urteil für das griechische Recht noch nicht für geführt er- achtet und die Beweiskraft der von ihm selbst sofort beachteten (Arch. f. Pap.-Forsch. I p. 353) Urkunde, nämlich P. Oxy, 259, sowie, worauf er mich brieflich noch hinweist, von Pap. Lond. II n. 220 (Coi. II Z. 21 ff.) vorläufig für nicht ausreichend hält.

Beiträge zur griechischen Rechtsgeschichte. 2?1 von einem weiteren Eingreifen der Behörde ist keine Spur, der ganze Mechanismus der Exekution, wie er bei den Römern ausgebildet war, ist den Griechen fremd geblieben. Allerdings ist das griechische Schuldrecht nur in diesem Punkte hinter dem römischen Recht zurückgeblieben. In anderer Beziehung erweist es sich als milder, insofern als es dem Gläubiger zwar erlaubt war, den Schuldner als Sklaven zu verkaufen, nicht aber ihn zu töten.1) Daneben finden wir in dem griechischen Rechte einen Fortschritt von großer Wichtigkeit, der für dessen ganze Entwicklung bedeutend geworden ist und dem wir uns nun zuwenden müssen. Es ist allgemein anerkannt, daß es in Rom zur Zeit der zwölf Tafeln eine Hypothek noch nicht gegeben hat.2) Daß dies dagegen in Athen in älterer Zeit bereits der Fall war, beweisen Solons Verse, Fgm. 36, v. 3ff.; als Zeugin für sein Werk ruft er die Mutter Erde an: 5 .... Ti\ fxeXaiva, rrjg eya> nore ogovg ävetXov noXXayrj nemqy6%a[g], tiqoc&sv de dovXevovoa, vvv eXev&ega. Daß mit diesen oqoi Hypothekensteine gemeint sind, ergibt die Analogie der späteren Verhältnisse.3) Es ist also nicht daran zu zweifeln, daß die Hypothek in Attika bereits vor Solon existierte, wobei ich die Frage, ob es sich um die Hypothek im engeren Sinn oder um den sog. Scheinkauf (jigäoig em Xvoei) handelt, einstweilen bei Seite lasse.4) Zu ') Daß die von Gellius überlieferte Bestimmung der zwölf Tafeln (T. III 5) auf Wahrheit beruht, hat zuletzt Kleineidam 224ff. 255ff. gegen Schloßmanns Angriff erwiesen. Auch nach deutschem Recht kann der Gläubiger den Schuldner eventuell töten oder verstümmeln (Schröder a. a. 0. 4 290; Brunner a. a. 0. II 477ff.; J. Grimm a. a. 0. 4II 166 ff.). — 2) Diese allgemein bekannte Tatsache braucht eigentlich kein Zitat; ich verweise im allgemeinen auf Demburg, Pfandrecht I 50ff. — •) Vgl. die Zusammenstellung der oqoi bei Hitzig, Griech. Pfandrecht 67 ff. und im JRecueü des inser. jwr. gr. I n. 8 8. 107 ff. — 4) Auf die von neueren Gelehrten (Pustel de Coulanges, Beauchet, M. Wilbrandt, G. Glotz) aufgestellte Ansicht , daß in vorsolonischer und solonischer Zeit die Hypothek in Attika nicht vorkam und ihre Entstehung in spätere Zeit zu setzen ist, werde ich unten zu sprechen kommen.

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dieser Äußerung Solons treten bestätigend hinzu die übrigen Zeugnisse über die von ihm durchgeführte Lastabschüttelung (Seisachtheia)1), die, wenn man sie unbefangen interpretiert, nichts anderes besagen, als daß Solon den völligen Erlaß der Schulden, also auch der H,ypothekarschulden, dekretierte. Doch nicht dieser Punkt, wie die Lastabschüttelung Solons aufzufassen ist, hat uns in erster Linie zu beschäftigen, son- dern die für das Yerständnis des altgriechischen Schuldrechts wichtigere Frage: wie verträgt sich die Hypothek mit der Personal-Exekution und in welchem Verhältnis steht sie zur Schuldknechtschaft? Man kann auch da nicht sagen, daß, was speziell das Nebeneinanderbestehen von Personal-Exe- kution und Hypothek2) anlangt, die neuere Forschung zu einer in Wahrheit befriedigenden Antwort gekommen wäre. Die Ansicht der einen geht dahin3), daß die Gläubiger vor Solon die freie Wahl hatten, ob sie auf den Leib oder auf ihre Güter oder auf beides borgen wollten; es braucht nicht bemerkt zu werden, daß eine solche Regel kaum zu be- gründen ist, wenigstens wenn man das als richtig anerkennt, was von mir als Prinzip der Personal-Exekution ermittelt wurde und daß auch schwer zu begreifen ist, wie diese freie Wahl in der Praxis durchgeführt wurde. Im Vergleich damit erscheint die andere Anschauung noch ansprechender, daß als Sicherheit für das Darlehn zunächst das Grundstück

x) Besonders Aristot. A$. jxoI. c. 6, 1: xal XQsmv dn[o]xojzag saofyoe xai tcöv idloov xal rcäv [dtjjfiooi'cov, äg ostoäx&eiav xaXovatv, d>g cuioosioä- fievot xd ßdgog und Plut. Sol. 15 Tovro ydo snoirjoazo jtqcötov nolhevfia, ygdipag ra fisv vnaQxovra t&v x&s<*>v ävetoftai, ngog de r6 louiov im totg owfiaoi fxtjMva 8avsl£eiv. Die gesamte Überlieferung ist zusammen- gestellt bei Busolt, Griech. Gesch. * II 259, 2. — *) In Gortyn finden wir die Existenz der Hypothek durch das Dekret Mon. ant. III n. 154 II (8p. 298/4 ff.) — Collitz-Blaß n. 5000 bezeugt. Allerdings gehört es in spätere Zeit als das Gesetz (Comparetti 8p. 375 ff., für e steht regel- mäßig H), so daß nicht sicher ist, ob damals noch die durch das Gesetz bezeugte Personal-Exekution erlaubt war. — *) Guiraud La proprieti fonciere en Grece 104. 105, De Sanctis ’Arftig 195. So meint auch Otto Möller, Untersuchungen zur Gesch. des attischen Bürger- und Eherechts (Jahrb. f. kl. Phil. Suppi. XXV) 8. 833 ff, n. 1, daß der eines Darlehns bedürftige ärmere Mann in den meisten Fällen es vor- zog, auf den Leib zu borgen, um sich und seiner Familie den Grund- besitz zu retten.

Beiträge zur griechischen Rechtsgeschichte. 223 diente, wenn es aber nicht ausreichte, der Schuldner und seine Familie mit dem Leibe zu haften hatten.1) Ein Dar- lehnswerber, der nicht Grundbesitzer war, konnte also nur auf den Leib borgen. Man könnte sogar versucht sein, für diese Anschauung die bereits (S. 204) besprochene Lyg- damis-Inschrift von Halikarnaß in Anspruch zu nehmen, die, allerdings bei Bemessung einer Strafe, ein ähnliches Prinzip vertritt; es wird bestimmt, daß, falls das Vermögen des Übeltäters eine gewisse Grenze nicht erreichte, er selbst als Sklave in das Ausland verkauft werden solle (Sytt.2 10, Z. 33ff.): röjv vo/uov rovrov fjv ng {HXrji [ovy]%eai fj jtQO&fjrai rprjfpov, djgre fx[rj ejlvai röv vo/uov rovrov, rä eov[ra] avrov TieTigrjo'&co xal rd>:roXXcov[og] slvat legä xal avrov cpevyeiv a[ei]' fjv de fit] rji avran ä£ia dexa [ora]rr\QOiv, avrov [n]e- jigrjo'&ai eri[e£a]ya>yfji xal jurj[d]afxd xa&odov [elv]ai eg 'AXi- xaQvrjaoov. Dennoch glaube ich nicht, daß diese Ansicht das Richtige trifft, weil sie mit der historischen Entwickelung nicht zu vereinbaren ist. Ihr zufolge würde schon vor Solon die Real-Exekution den ersten Platz in Attika eingenommen haben und die Personal-Exekution erst, in den meisten Fällen subsidiär, dazutreten. Die Real-Exekution hätte die Haupt- rolle im Rechtsleben gespielt, die Personal-Exekution wäre mehr in das Hintertreffen geraten. Dies ist aber kaum zu erklären, wenn, wie es sich in der Tat verhält2), die Per- sonal-Exekution das ältere Institut war; auch würden die Klagen über das harte Schuldrecht vor Solon nicht dazu stimmen, da, gerade wie in späterer Zeit, die Belastung der Hauptsache nach eine hypothekarische gewesen wäre, man müßte sie also auf die damalige Schuldlage eines großen Teiles der attischen Bevölkerung übertragen. Es ist interessant, daß diese Ansicht bereits von unserem Dichter Friedrich Schiller in seiner Abhandlung über die Gesetz- gebung desLykurgos und Solon ausgesprochen wurde (Thalia 11. Heft, in der Gottaschen Ausgabe in vier Bänden [1879] IV 270). In gleicher Weise Beloch, Griech. Gesch. I 222; Busolt, Griech. Staatsaltertümer * 137 (der allerdings nur von der Schuldknechtschaft spricht und den Verkauf zum Sklaven ganz übergeht); wohl auch Wilamowitz II 58. Was M. Wilbrandt (Dissert. 17 ff.) gegen diese Anschauung einwendet, hat allerdings wenig Gewicht. — *) Dies zeigt gerade die Entwick- lung in Rom.

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Die Entscheidung über diese Frage muß wohl von einem anderen Gesichtspunkte aus gesucht werden, nach meiner Meinung dadurch, daß man darnach trachtet, zu einer Ansicht über den Ursprung der Hypothek und des ,Schein- kaufs1 zu gelangen. Es wird gut sein, den Unterschied der beiden Rechtsinstitute an die Spitze zu stellen, indem wir uns dabei der knappen und treffenden Charakterisierung derselben bedienen, welche Hitzig gegeben hat.1) Die jigäoig im Xvaet — .Scheinkauf4, ,Kauf auf Wiederkauf4, vente ä remere, vente ä pacte de raehat — bestand darin, daß ,der Gläubiger Eigentümer des Pfandobjekts wird, das Pfand- objekt wird sein; die Eigentums-Übertragung wird sofort vorgenommen und nicht etwa bis zur Fälligkeit der Forde- rung verschoben; aber das Eigentum des Gläubigers ist nicht notwendig definitives Eigentum, der Schuldner hat die Be- fugnis, innerhalb einer vertraglich festzusetzenden Frist, durch Zahlung das Pfand zu lösen; löst er es nicht, so hat er die Pflicht, das Pfand als definitive Leistung in der Hand des Gläubigers zu lassen (der Gläubiger wird definitiver Eigentümer der ganzen Sache)4. Bei der Hypothek bleibt der Schuldner vorläufig im Besitze des Pfandobjekts, erst im Momente der Fälligkeit der Forderung wird der Schuldner vTieg^pegog, der Gläubiger setzt sich ohne weiteres in den Besitz des Pfandobjekts; er bedarf dazu keiner gerichtlichen Ermächtigung; diese Besitzergreifung heißt technisch ijußä- TEvotg, ijußaxeia, epßaivsiv; sie kommt nicht nur in Attika vor, sondern scheint gemeingriechisches Institut zu sein. Für die Frage nach dem Ursprung der beiden Institute ist, wie ich glaube, vor allem die Tatsache von Wichtigkeit, daß nach griechischer Auffassung beide, nicht bloß die Hypothek, sondern auch der Kauf auf Lösung Erscheinungs- formen des Pfandrechts gewesen sind.2) Schon dieser Um- stand läßt die Ansicht Szantos3) als zweifelhaft erscheinen, daß die beiden Institutionen einer verschiedenen Wurzel entsprungen seien: der Scheinkauf habe sich aus dem *) Griech. Pfandrecht 2 ff. 78 ff. 105 ff. für den Scheinkauf, 81 ff. 108 ff. für die Hypothek. Über letztere auch Beauchet Histoire du droit privi de la republique athinienne III 176 ff. — 4) Hitzig a. a. 0. 8 ff. *) Wiener Studien XI 279 ff, he«. 287 ff.

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Kauf entwickelt, die Hypothek sei aus der Schuldknecht- schaft entstanden (dafür bot Szanto die früher S. 207 ff. be- sprochene Inschrift von Halikarnaß Syll. 2 11 die hauptsäch- lichste Stütze).1) Dagegen hatte schon früher Dareste2) den Ursprung der Hypothek aus der cbvi) im Xvoei hergeleitet, zu welcher Anschauung Beauchet3) zurückkehrte. Hitzig endlich (a. a. 0. 16, 1) leugnet die Herleitung der Hypothek aus der Schuldknechtschaft und verzichtet überhaupt darauf, nach einem besonderen Entstehungsgrund derselben zu forschen. Dieser Standpunkt scheint mir doch allzu resig- niert zu sein; wie ich glaube, können wir weiter kommen, wenn wir einige Beobachtungen, die bisher gemacht wurden, mit dem, was sich aus dem Laufe dieser Untersuchung ergab, verknüpfen. Zu den ersteren gehört die Bemerkung Hitzigs (a. a. 0. 13), daß Hypothek und nQäoig im Xvaei gleich alt waren, und es nicht möglich sei, der einen Form ein höheres Alter vor der anderen zu geben; dazu stimmt vollkommen die Ansicht Szantos, daß sie neben einander, nicht aus einander entstanden seien. Daneben ist festzuhalten, daß, wie schon betont, beide Institute Formen des Pfand- rechts und, zunächst für die ältere Zeit, nicht von dem Standpunkte der Exekution aus zu beurteilen sind, mit der sie nichts gemein haben. Vielmehr ist, wie wir sehen, die älteste Phase diejenige — wie sie uns ähnlich in den zwölf Tafeln als Residuum der ursprünglichen Zustände entgegentritt —, daß die Personal-Exekution (in der von uns definierten Form) uneingeschränkt herrscht. Eine Milderung erfuhr dieses Schuldrecht strengster Observanz dadurch, daß der Schuldner dem Gläubiger seine Person freiwillig verkaufen oder was vielleicht wieder Ergebnis eines weiteren Fortschritts war (S. 215) verpfänden konnte, wodurch die Personal-Exekution aufgehoben ward; zu dieser Milderung sind sowohl Römer als Griechen gleichmäßig fortgeschritten. Eine weitere Phase, *) Die Einwürfe, die gegen seine Ansicht über die Entstehung der Hypothek gemacht wurden, suchte Szanto in den Archäol.-epi- graph. Mitteil. XX 101 ff. zu widerlegen. — *) Nouvelle Revue histori- que de droit frangais et etranger I 1877, 171 ff. Ebenso Fustel de Cou- langes, Nouvdles Recherckes 140ff. — J) a. a. 0. III179ff. Auch Lipsius, Von der Bedeutung des griechischen Rechts 8. 28,18.

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zu welcher die Griechen allein gelangten, besteht nun darin, daß Hypothek und nqäaig im kvaet dazutraten, die sich beide aus der Schuldknechtschaft entwickelt haben.1) Aller- dings ist dies nur unter dem Gesichtspunkt der milderen Schuldknechtschaft, der ,Selbstverpfändung4 begreiflich; es zeigt sich, wie fruchtbar diese Form für die Fortbildung des Rechts geworden ist. Gerade so wie durch die Selbst- verpfändung , die der Schuldner für seine Person eingeht, dessen Personal-Exekution aufgehoben wird, so geschieht dies auch dann, wenn er statt seiner Person dem Gläubiger seinen Grund und Boden verpfändet.2) Die zwei Formen, in welchen die Verpfändung von Grund und Boden erfolgte, lassen sich ungezwungen aus der doppelten Eventualität erklären, unter welcher, wie wir sahen (S. 217), die Selbst- verpfändung stattfinden konnte. Entweder erfolgte sie für die Zukunft und der Schuldner trat unter die Gewalt des Gläubigers erst dann, wenn er ^neQ^iuegog wurde, er bei dem Termin der Einlösung des Darlehns zahlungsunfähig war (bis dahin zahlte er die Zinsen): dem entspricht die Hypothek, bei Eintritt der Fälligkeit setzt sich der Gläu- biger in den Besitz des Pfandobjekts, ganz so wie er zu demselben Termin den ,nexus4 fortführte. Oder die Ab- führung des xaxaxeifjievog erfolgte nicht später, sondern unmittelbar nach dem Abschluß des Yerpfändungsvertrags: dem entspricht die d>vr] im Xvasi, da der Gläubiger hier sogleich Eigentümer des Pfandobjekts wird, in derselben

*) So behält Szanto wenigstens, was die Entstehung der Hypo- thek anlangt, Recht. In mancher Beziehung berührt sich mit mir sein a. a. 0. 286 (oben) ausgesprochener Gedanke. — *) In Elis bestimmte ein Gesetz des Oxylos (d. h. natürlich nur ein Gesetz aus älterer Zeit, der Ausdruck wurde gerade so gebraucht, wie man in Athen von ,solonischen Gesetzen' für ältere Gesetze schlechtweg sprach), daß keine Hypothek auf Grund und Boden aufgenommen werden dürfe, Aristot. Politik 1319*, 12: eon 8k xal ov Xsyovatv 30§vkov vofiov sTvai xoiovxov xi övväfisvos, t6 fit) 8avsi£eiv stg xt fisgog rfjg vnaQxovarjg ixdatqt yfjg. Aristoteles und mit ihm die Neueren (so Busolt, Gr. Gesch. 2 I 235; Ed. Meyer, Gesch. d. Altert. II 300 ff.) sehen darin eine Bestimmung, durch welche die Verschuldung von Grund und Boden verhütet werden sollte. Richtiger wird man dessen Tendenz dahin fassen, daß dadurch das Schuldrecht in seiner vollen Strenge aufrechter^alten wurde.

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Weise wie wenn er in dem angedeuteten Falle sogleich die Gewalt über den nexus erlangte. In einer Beziehung lehnt sich diese Form der Verpfändung von Grund und Boden sogar näher an die Selbstverpfändung an, als die Hypothek; wie bei dem nexum der nexus sich durch Arbeit oder Zahlung von der Knechtschaft freimachen konnte, so ist es hier dem früheren Eigentümer möglich, durch Zahlung zu bestimmter Fristx) wieder das Eigentum seines Gutes zurück- zuerwerben. Deswegen wäre es aber nicht richtig, ein höheres Alter und eine größere Ursprünglichkeit des Schein- kaufs anzunehmen; mit Rücksicht auf den Vorteil, welchen der Schuldner dadurch erlangte, daß er bis zum Eintritt der Fälligkeit in vollem Eigentum blieb, mußte er die Härte mit in den Kauf nehmen, daß er dann desselben vollständig verlustig ging. Hitzigs Nachweis (S. 87), daß die Hypothek Verfallspfand war, verträgt sich, nebenbei bemerkt, gut mit meiner Ansicht; sie ist eine Ersatzleistung dafür, daß der Gläubiger von der Personal-Exekution gegen den Schuldner absteht. Damit steht in Zusammenhang, daß der Pfand- gläubiger Eigentum an dem ganzen Pfandobjekt erhält, ohne Rücksicht darauf, daß dessen Wert den Betrag der Forderung eventuell übersteigt und er nicht verpflichtet ist, den Mehrwert herauszugeben2); daß es also nach griechi- schem Recht — wenigstens in älterer Zeit, da dieser Grund- satz noch uneingeschränkte Geltung hatte — keine Nachhypo- theken und für jedes Grundstück nur einen einzigen Hypo- thekargläubiger gab. Auch eine weitere Eigentümlichkeit der griechischen Hypothek findet ihre Erklärung in der von mir vorgeschlagenen Art ihres Ursprungs, nämlich daß sich der Gläubiger ohne weiteres in den Besitz des Pfandes setzt, ohne daß er eine Ermächtigung von seiten des Gerichtes J) Daß deren Festsetzung notwendig war, während der xaraxsl- fisvos sich meist nicht auf eine bestimmte Frist verpfändete, ist aus dem Unterschied des Objektes klar: es war unmöglich, daß jemand auf längere und unbestimmte Dauer nicht definitiver Eigentümer von Grund und Boden wurde. Aber es ist nicht zu vergessen, daß auch die Selbstverpfändung auf eine ganz bestimmte Zeit vorgekommen ist. — *) Hitzig a. a. 0. 85 ff.; Besuchet a. a. 0. III 275 ff. Szanto, der früher diese Ansicht bekämpft hatte (Wiener Studien XI280 ff.), stimmte ihr später mit einiger Reserve bei.

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brauchte; dies geschieht in ganz gleicher Weise wie (vgl. 8. 218) zur Abführung des xaraxeijuevog ein Judikat nicht notwendig war.1) — Daß die Verpfändung anderer Vermögens- stücke, speziell von Mobilien2), dieselbe Wirkung ausüben konnte, wie die Verpfandung von Grundstücken, liegt in der Konsequenz des Gedankens; doch wird dieser Fall praktisch viel seltener vorgekommen sein, nur dann wenn der Wert des zu verpfändenden Objekts bedeutender war, und zudem sind Mobilien fast immer in der Form des Faustpfandes gegeben worden.3) Welche der beiden Formen, ob Hypo- thek oder Scheinkauf, in dieser Zeit von den Gläubigern bevorzugt wurde, läßt sich nicht mit völliger Bestimmtheit sagen. Doch darf man vermuten, daß der Scheinkauf, wie auch in späterer Zeit, bei Darlehen häufiger vorgekommen sein wird, da bei ihm der praktische Vorteil des Gläubigers in höherem Maße gewahrt war, als durch die Hypothek.4) Anderseits hatte die Hypothek den Vorteil, daß der Gläubiger durch sie in den Besitz eines Grundstücks gelangte, dessen Wert die Höhe des gegebenen Darlehns, manchmal wohl um bedeutendes, übersteigen konnte. Daß schon in älterer Zeit die Beschränkung der Hypothek auf die Fälle von Dos und Pachtbestellung (für Mündelvermögen) üblich war, ist wenig wahrscheinlich. Man würde übrigens irren, wenn man glaubte, daß der Ursprung der Hypothek in erster Linie auf das Bestreben, das strenge Schuldrecht zu mildem, also auf humane Regungen zurückzuführen sei. Vielmehr ist das treibende Moment dazu in dem ökonomischen Vorteil zu

l) Bezüglich der dm/ im kvaei hat Szanto die Ansicht verteidigt (Wiener Stud. XI288) — mit Zustimmung von Besuchet a. a. 0. III 242 ff. —, daß der Gläubiger das auf ihn übergegangene Gut schon vor Eintritt des Rückkauftermines weiter verkaufen konnte, während Hitzig 75ff. zu beweisen sucht, daß dies nur mit Zustimmung und unter Mitwir- kung des Pfandschuldners geschehen durfte. Auch hier liegt vielleicht eine Analogie des ,Scheinkaufs' zur Selbstverpfändung vor, wenn bei derselben, was als wahrscheinlich zu bezeichnen ist (S. 201 d. A.), ein Weiterverkauf oder eine Zession des xataxeifievog an einen Dritten nur mit seiner Zustimmung möglich war. — 2) Nach Diodor I 79 war durch die meisten griechischen Gesetzgebungen die Verpfandung von Waffen und Ackergerät verboten. — 3) Hitzig 1.1. 14 ff. — 4) Vgl. Szanto, Wiener Stud. XI 288ff.

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suchen, welcher sich dabei dem Gläubiger darbot; mehr als daran, den Schuldner als Schuldsklaven zu verwenden oder ihn in das Ausland zu verkaufen, mußte dem grundbesitzen- den Adel — dies waren die Gläubiger der damaligen Zeit — an der Möglichkeit liegen, dessen Besitz an Land unmittelbar, ohne den Umweg eines richterlichen Urteils und bei dem Scheinkauf sogleich, in die Hand zu be- kommen und damit den eigenen zu vermehren, eventuell abzurunden.1) Neben der Hypothek und dem Scheinkauf hat aber jedesfalls noch die vertragsmäßige Schuldknecht- schaft der Person einen breiten Baum behauptet. Nicht bloß deswegen, weil sie dem Minderbegüterten oder dem- jenigen, der keinen Grundbesitz hatte, dem navv nevtjg, die einzige Möglichkeit darbot, die ihm drohende Personal- Exekution abzuwenden; so konnte die ganze Klasse der Demiurgen und der Gewerbetreibenden nur den Leib zum Pfände geben. Aber auch dadurch wurde das Fort- bestehen der Selbstverpfändung begünstigt, daß, wie wir sahen, zu gleicher Zeit immer nur eine einzige Hypothek auf ein und dasselbe Grundstück aufgenommen werden konnte. Demjenigen, der dies getan, und der die Hypothek noch nicht gelöst hatte oder dem deren Verfall in sicherer Aussicht stand, blieb, falls er weiter zu Darlehen Zuflucht nehmen mußte, doch nichts anderes als ultima ratio übrig, um sich vor der Exekution zu retten, als sich in das Ver- hältnis des nexum zu begeben. Oder der Wert des Grund- stücks, welches er dem Gläubiger verpfändete, war zu gering, um die ganze Schuld zu decken, so daß er für den Rest mit der Verpfändung des Leibes aufkommen mußte. Neben den verschiedenen Formen der Verpfändung kam dann, wie wir aus den geschichtlichen Nachrichten ersehen, die Personal- Exekution noch immer zur nicht seltenen Anwendung (vgl. 8. 216). Man darf nicht vergessen, daß für den Abschluß eines Pfand Vertrags, durch welchen die Personal-Exekution verhütet wurde, der Schuldner immer auf den guten Willen ') Daß der Bauer in einer Zeit, in der es keine Hypotheken- banken und öffentlichen Kredit-Institute gab, sich zunächst für die Aufnahme von Schulden an einen kapitalskräftigen Nachbar gewandt haben wird, erscheint als ganz natürlich.

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des Gläubigers angewiesen war, und daß es zu allen Zeiten hartherzige Gläubiger gegeben hat und solche, denen der augenblickliche Gewinn höher stand als derjenige, welcher etwa erst in Zukunft zu erwarten war.1) Aus allen diesen Erwägungen ergeben sich noch einige Schlüsse, welche geeignet sind, die Natur der Personal- Exekution noch genauer zu bestimmen. Wenn die Personal- Exekution imstande war, sich neben der vertragsmäßigen Schuldknechtschaft und der Hypothek in weiterem Umfang zu behaupten, so muß sie dem Gläubiger reale Vorteile — den Ersatz der ihm gebührenden Schuld oder wenigstens eines Teiles derselben — geboten haben und nicht bloß darauf berechnet gewesen sein, seine Rachelust zu befriedigen, d. h. mit anderen Worten, die Personal-Exekution hatte nicht pönalen Charakter2), sondern einen reipersekutorischen Zweck. Für die exekutorische Schuldknechtschaft versteht sich dies von selbst; aber auch was den Verkauf des Schuldners als Sklaven in das Ausland anlangt, so lassen unsere geschicht- lichen Nachrichten, so allgemein gehalten sie auch sein mögen, doch in ihrer ganzen Tendenz und Färbung keinen Zweifel daran, daß er nicht als Verkauf um einen Scheinpreis, wie etwa der römische Verkauf ,sestertio nummo uno1 aufzufassen ist. Gegen den pönalen Charakter der Personal-Exekution spricht ferner die gewichtige Tatsache, daß bei den Griechen von einem alternativen Recht des Gläubigers, den Schuldner zu töten, sich nicht die geringste Spur findet. Aus diesem Zweck der Personal-Exekution ergibt sich auch die Ant- wort auf die Frage, ob die Exekution einzig und allein auf die Person des Schuldners gerichtet war oder ob sie auch das Vermögen mit ergriff.3) Es kann keinem Zweifel unter- *) Daß die Selbstverpfändung eines einzigen Schuldners immer ein gewisses Risiko für den Gläubiger bedeutete, leuchtet ein, da er mit der Möglichkeit eines vorzeitigen Todes des xaraxeifisvog und damit eines Untergangs seiner Schuld rechnen mußte; ganz das gleiche war aber auch bei der exekutorischen Schuldknechtschaft der Fall. Er wird daher meist danach gestrebt haben, daß die Familie mitver- pfändet wurde. — *) Dies sucht Kleineidam a. a. 0. 255 ff. für die römische Personal-Exekution zu erweisen. — *) Bezüglich der Frage, ob die Personal-Exekution der zwölf Tafeln auch das Vermögen des addictus ergriff, ist die Jurisprudenz zu keiner Übereinstimmung ge-

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liegen, daß die Exekution sich auch auf die gesamte Habe des Exekuten mit erstreckte.1) Dies ist aber etwas ganz anderes, als die Verbindung von Real- und Personal-Exe- kution, wie sie die von mir auf 8. 222 ff. d. A. zitierten Ge- lehrten voraussetzen; die Vollstreckung richtet sich in erster Linie auf die Person des Schuldners, und die Exekution des Vermögens ging durch die Person des Schuldners hindurch. Durch die Verpfandung des Grundstücks rettete dagegen der Schuldner nicht bloß seine Person, sondern auch den Rest seines Vermögens. In diesem Zusammenhang muß man auch die Frage aufwerfen, wie sich die Exekution bei einer Vielheit von Gläubigern eines Schuldners gestaltete. Mit Rücksicht darauf, daß mehrere Gläubiger den gleichen An- spruch auf die Personal-Exekution hatten, kann eine ver- tragsmäßige Verpfändung der Person oder des Besitzes nur dann vorgekommen sein, wenn ein einziger Gläubiger vor- handen war; sonst wäre die Person oder ein Teil des Ver- mögens der Exekution entzogen worden und die Interessen der übrigen Gläubiger wären mit demjenigen des xaxafrefievos oder desjenigen, dem die Hypothek zufiel, in unlösbaren Zwiespalt gekommen. Hatten also mehrere Gläubiger den Anspruch auf die Personal-Exekution, so wird man, da an einen gemeinsamen Besitz eines Schuldsklaven kaum zu denken ist, zum Verkauf des Schuldners in das Ausland und zur Einziehung seines etwa noch vorhandenen Vermögens geschritten sein; nach der Durchführung der Exekution müssen selbstverständlich die Gläubiger den vollen Betrag ihres Darlehns oder doch einen aliquoten Teil desselben kommen, vgl. die Übersicht bei Kleineidam a. a. 0. 258ff., der selbst sich gegen diese Annahme erklärt. *) Dies wird durch den bereits (8. 210, 3) zitierten Passus des Ge- setzes von Gortyn IX 40 ff.: vlvs oX x' ävdixoezai äs x' 6 nazr)(8) 86ti, avzdv äze&ai xai rd xQs/Liaza bewiesen. Auch der Satz der Inschrift von Halikarnaß (Syll. s 11): [Oide htgiavzo zovs 8<pelXovz]as zoTs fcois [— -— xai avzovs x]ai &>v ixveovzat wird dafür heranzuziehen sein (vgl. 8. 207, 3). Allerdings scheint das Gesetz von Gortyn in Widerspruch mit dem oben zitierten Absatz und mit I 55—II 2 an anderen Stellen (X 20ff. XI 31 ff.) nur die Real-Exekution anzuordnen (vgl. Zitelmann 147 ff. 176ff.); eine Erklärung für diese Schwierigkeit kann ich vorläufig nicht geben.

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aus dem Erlöse des Verkaufs, eventuell auch aus der Auf- teilung der Habe erhalten haben.1) Auch eines der wichtigsten geschichtlichen Ereignisse erhält durch die veränderte Betrachtung dieser Dinge neues Licht: die Seisachthie Solons. Die wertvollste Mitteilung dar- über2) verdanken wir jetzt Aristoteles’ !<4#. noX. c. 6,1: xvgiog de yevo/uevog xd>v jigay/uarmv 2oX<x>v xov te drj/uov fjXev&eQooae xal iv xq> 7i[aJqovxi xal elg xd /ueXXov, xcoXvoag b[ave]i£eiv im xdig owjuaotv, xal vo/xovg efhrjxe xal yge(7)v dnßojxondg inoitjoe xal xdtv Ibiajv xal xd>v d[x\]fxooi(ov, äg oeioa%- •<9etav xaXovoiv, d>g dnooeiadfievoi xd ßägog. Obwohl Philo- choros Fgm. 57 (ygeoixoma drjjuoaicov xal idimxixtdv, fjv etorjyrjoaxo HoXoov) das gleiche meldet und Plutarch Sol. 15 in ganz ähnlichem Sinne sich ausspricht (Tovxo yäg inotfoaxo jtQ&xov noXixevfia, ygäxpag xd. fiev vndqyovxa xcöv %Q£(üv äveio&ai, Tigdg de xd Xoinov im xdig odtfxaai /nrjdeva bavei- Ceiv) und bald darauf sagt: di de nXeioxoi navxayv 6/xov (paai xcöv ovfißoXa'mv dvaigeatv yeveoftai xf]v oeiadybeiav, xal xovxoig avvddei fiäXXov xd noirjfiaxa, sind doch die neueren Forscher geneigt3), die Maßregel Solons allein auf den Er- *) In dieser Weise stellt sich die Personal-Exekution als die ultima ratio zur Geltendmachung von Ansprüchen dar und ist als die älteste Form des Konkurs-Verfahrens anzusehen (vgl. auch Post a. a. 0. II 577). — •) Die gesamte Überlieferung vereinigt Busolt, Gr. Gesch. * * II 259,2. Von Androtions Ansicht ist selbstverständlich abzu- sehen, da deren Unrichtigkeit heute allgemein anerkannt ist. — *) Grote, Hist, of Greece * III 100. 103; Busolt, Gr. Gesch. * II 259, 2, [dagegen nach Gr. Staatsaltert. * 145 ein allgemeiner Schuldenerlaß]; Ed. Meyer, Gesch. d. Altert. II 651 ff.; Pöhlmann, Hist. Zeitschr. N. F. XLIII 446; Wilamowitz, Aristot. und Athen 1162; De Sanctis ’Atdk 205ff.; K. J. Neumann, Die Grundherrschaft der römischen Republik 32. Dagegen nimmt Beloch, Griech. Gesch. I 323 einen ,allgemeinen Schuldenerlaß1 an, ebenso Bruno Keil, Berliner philolog. Wochenschrift XI 1891, 521 (eine »vollständige Abwertung der Schuldenlast*) und Seeck, Beitr. z. alten Gesch. IV 165, so auch jetzt Wilamowitz, Griech. Lese- buch II 1,21 (,sämtliche Schulden*), Die älteren Darstellungen, die sich meist an Androtion anlehnen, sind heute überholt, so besonders Duncker, Gesch. d. Altert. 6 VI 158, der annimmt, daß nur die Dar- lehnsverträge, die auf Schuldsklaverei begründet waren, aufgehoben wurden, die Hypothekenschulden nicht; allerdings Babeion bringt wieder die Seisachthie in Zusammenhang mit der von ihm angenom- menen solonischen Münzreform (,Journal international d’archeohgie

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laß der ,Hypothekenschulden‘ einzuschränken, wobei sie die Schuldknechtschaft in die Hypothek einschließen.1) Diese Unterscheidung von zwei Gattungen von Schulden beruht auf einer unklaren und nicht richtigen Auffassung des Schuld- rechts, welche ich beseitigt zu haben glaube. Daß Solon die Personal-Exekution abschaffte und auch das freiwillige Eingehen der Schuldknechtschaft verbot, geht aus den eben zitierten Stellen hervor; seine Reform wäre aber eine Halb- heit gewesen, wenn er nicht die bestehenden Verhältnisse, die sich auf Grund des alten Schuldrechts gebildet hatten, beseitigt und die vorhandene Not des verschuldeten Volkes nicht durch sie aus der Welt geschafft hätte.2) Daß er dies tat, wird durch die angeführten Schriftsteller, besser noch durch den Namen, welchen seine ökonomische Umgestaltung erhielt (JZeio&x&eia ,Lastabschüttlung‘)3) und durch Solons Äußerungen selbst bezeugt (Fgm. 36 v. 3 ff., cf. S. 192). Da aber, wie ich wohl erwiesen habe, jede zu ihrem Termin nicht bezahlte Schuld die Personal-Exekution zur Folge hatte und diese Konsequenz nur durch die Verpfändung des Körpers (das nexum) oder des Eigentums (Hypothek, ,Scheinkauf1) abgewendet werden konnte, so ist klar, daß durch Solon sämtliche Schuldverpflichtungen aufgehoben wurden, weil es eben anders fundierte Schulden gar nicht gab; dabei war es einerlei, ob sie ihre Wirkungen schon in der Gegenwart äußerten, so bei den exekutorischen Schuldsklaven und den naxaxeijusvoi, oder erst in der Zukunft äußern sollten, so bei

numismatique VII 1904, 229), indem er meint, daß die Schulden bei der Kontrahierung nach aeginetischem Fuße berechnet, dagegen mit dem Gelde nach attischem System zurückbezahlt wurden. *) Ed. Meyer a. a. 0. II 652 nimmt ausdrücklich die Schulden im Handels- und Geldgeschäft aus. — * *) Aristoteles hat daher voll- kommen recht, wenn er die Seisachthie als Annex zur Reform des Schuldrechts behandelt. Wenn Bruno Keil, Solonische Verfassung 45 bemerkt, daß zeitlich die Reihenfolge beider Maßregeln umgekehrt war, so läßt sich dies nach unserer jetzigen Auffassung nicht mehr halten. Gegen Wilamowitz’ Ansicht (a. a. 0. II 62), daß Solon seine Maßregeln einfach durch seine Antritts - Proklamation als Archon durchführte, wendet sich mit Recht M. Wilbrandt (Dissert. 32,10). — *) Dazu Kaibel, Stil und Text des Aristoteles 134; Wilamowitz a. a. 0. II 62. 37.

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der Hypothek und denjenigen, die zwar eine auf Verknech- tung lautende Vereinbarung abgeschlossen hatten, deren Eintritt in dieses Verhältnis aber erst für den Fall der eventuellen Zahlungs-Unfähigkeit ins Auge gefaßt war, end- lich bei allen, die keinen irgendwie gearteten Verpfändungs- Vertrag abgeschlossen hatten und daher der Personal-Exe- kütion unterlegen wären. Was den ,Scheinkauf anlangt, so traf die Entschuldung jedesfalls diejenigen Güter, bei wel- chen der Termin des Rückkaufs noch nicht eingetreten war; sie gingen ohne Entschädigung der Gläubiger und augen- blicklichen Besitzer wieder an die früheren Eigentümer über. Diese Maßregeln standen alle in engem Zusammenhang zu- einander und eine zog die andere unmittelbar nach sich, weil sie in letzter Linie auf einem Rechtsgedanken beruhten. Nicht so leicht war die Ordnung der Dinge für den Fall, daß die Wirkungen der Personal-Exekution und der Ver- pfändung bereits in der Vergangenheit lagen. Daß der Grund- satz der Befreiung sämtlicher Schuldsklaven und Schuld- knechte auch auf solche ausgedehnt wurde, die sich auf Lebensdauer verkauft hatten, war im Grunde natürlich; um aber den vielen in das Ausland verkauften Athenern Frei- heit und die Rückkehr in das Vaterland zu verschaffen, blieb nichts anderes übrig, als sie, wahrscheinlich auf Staatskosten, zurückzukaufen.1 II) Konnten in diesem Fall die erworbenen Rechte, über welche sich sonst Solon bei der Seisachtheia rücksichtslos hinwegsetzte, nicht umgangen werden, so war dies auch in anderer Hinsicht nicht anders möglich: die bei der Exekution eingezogenen Güter, die einmal verfallenen Pfänder, die liegenden Güter, welche als Hypothek gegeben und deren Besitzer vjisQ^/xegot geworden waren oder welche bei dem Scheinkaufe nach überschrittener Lösungsfrist den Gläubigern als definitives Eigentum zugefallen waren, blieben in dem Besitze derjenigen, welche Exekutoren oder Pfand- 1) Dazu Ed. Meyer, Gesch. d. Altert. II 651; Busolt, Gr. Gesch. * II 261, 2. Wilbrandts Bedenken dagegen (Dissert. 21) haben wenig Gewicht. Diejenigen, die sich in das Ausland geflüchtet hatten, um den Wirkungen des Schuldrechts zu entgehen (Solon, Fgm. 36, v. 10ff.) würden amnestiert; sie werden in dem allgemeinen Amnestie- Dekret Solons inbegriffen gewesen sein.

Beiträge zur griechischen Rechtsgeschichte. 235 gläubiger gewesen waren.1) Eine Revision sämtlicher Be- sitztitel hätte einen völligen Umsturz der bestehenden Ver- hältnisse bedeutet, wie sie die äußersten Vertreter des Demos forderten, an den aber Solon nicht dachte. Trotzdem muß die Erschütterung, welche seine radikale Neuerung hervorrief — in dieser Hinsicht erscheint Solon durchaus nicht als ,gemäßigter4 Politiker —, ganz gewaltig gewesen sein und viele Existenzen vernichtet haben.2) Mit Recht hat man Solons Maßregel als revolutionär bezeichnet3); aller- dings ist sie dadurch zu rechtfertigen, daß durch sie die offene Revolution, der blutige Bürgerkrieg vermieden wurde. Mit richtigem Blicke erkannte Solon, daß dauernde Abhülfe nur dann möglich sei, wenn das Übel an der "Wurzel gepackt und das bisherige strenge Schuldrecht und Schuld- verfahren ganz aufgehoben würde4)» und daß er so tat- kräftig war, dies durchzuführen, macht ihn zu einem der ') So bleiben auch nach der Inschrift von Ephesos Syll. * 329 Z. 54 (nach der glücklichen Ergänzung der Herausgeber des Becueü des inscriptions juridiques grecques) die igßaasig (zum Ausdruck vgl. die gleich zu zitierende andere Inschrift Z. 75ff.), d. h. diejenigen hypotheziert gewesenen Güter, von welchen schon Besitz ergriffen ist, von dem sonst dekretierten Schuldenerlaß unberührt. In dem älteren ephesischen Volksbeschluß Syll * 510 werden Z. 75 ff. die Verhältnisse zum Teil anders geordnet, vgl. Thalheim, Griech. Rechtsaltert. * 165, — *) Daß, wie natürlich, infolge des Schulderlasses viele Gläubiger verarmten, hebt Aristoteles ausdrücklich hervor (A&. notl. c. 13, 3): oi fi'ev dßxyv xat ngotpaoiv e%ovres zyv zcöv X6S^V änoxonfjv (ovveßsßyxet yag avzoTg yeyovsvat nevrjoiv), vgl. ebenda § 5, daß den Diakriem sich anschlossen of ze d<pfg]Qt}fisvoi za XQ£a dia zr\v änoQ[i]av. — •) Ed. Meyer a. a. 0. II 651. Wenn Busolt (Griech. Gesch. * II 260) be- merkt, daß sie insofern gerechtfertigt war, als sie wesentlich das mit Unrecht erworbene Gut der Reichen traf, so schmeckt diese Ent- schuldigung gar sehr nach der merkwürdigen Anschauung, die in jedem Geldgeschäfte Wucher sieht. — *) Bloße Schuldenerlässe (xQ£ün> dnoxonal, ä<peatg XQ£<*>V) > verknüpft mit Niederschlagung der Schuld- prozesse, welche die roheste Art der Abhilfe materieller Not dar- stellen, sind in Griechenland sehr häufig gewesen, besonders im Ge- folge politischer Umwälzungen (so z. B. des Agis und Kleomenes von Sparta). Ein interessantes Beispiel dafür, das allerdings mit Wechsel- fällen des Krieges und der Parteistellung, welche die Stadt einnahm, zusammenhängt, bietet das Dekret von Ephesos aus dem J. 86 v. 6h., Lebas-Waddington, Asie min. 136* (— Dittenberger Syll. *329 ---- Be- cueil des inscr.jurid. grecques I n. IV 8. 22 ff.), durch welches die öffent-

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größten Reformatoren auf dem Gebiete des Rechtslebens1); sein Vorgehen ist nicht nur für Attika, sondern auch für das übrige Griechenland, wo es sicherlich bald Nachahmung fand, epochemachend geworden. Die Ergebnisse, zu welchen ich für das ältere griechi- sche Schuldrecht und Schuldverfahren gekommen bin, lassen keinen Raum für eine Anschauung, welche die wirtschaft- lichen Verhältnisse Attikas vor Solon in ganz anderer Weise erklären will; obwohl sie, soviel ich sehe, nicht viel Anklang fand, muß ich ihr doch einige Worte widmen. Sie leugnet zunächst die Tatsache, daß vor Solon die Hypothek in Attika existiert habe.2) Positiv nimmt sie bis auf die Seisachthie eine strenge Gebundenheit des Besitzes an, welche erst durch Solons Reform gelöst wurde. Der Ausgangspunkt dieser Kombinationen ist zum guten Teil die Nachricht Plutarchs (Solon c. 2t), daß erst Solon das Testament in Athen ein- geführt habe: Evdoxi/xr/oe de xäv xcp jieqi diafhrjxcbv vopcp' nQoxeQov yciQ ovx elgrjv, dXX’ ev tüj yevei xov xe'&vrjxoxog edei xd XQrjjuara xai rov olxov xaxa/xeveiv, ö 6' cp ßovXerat ng emxgh/>ag, ei /ui] Ttaideg elev avxcp, dovvai xd avxov xrX. (Demosth. XX 102 : ei yäg 6 iiev ZoXcov edr/xe vo/uov et-elvai dovvai xd eavxot' cp dv xig ßovXrjxai, edv /ui) naxdeg d)Oi yvr/- oioi xxX.). Pustel de Coulanges, der ein hervorragender Vertreter der eben berührten Theorie ist3), faßt yevog, wie die meisten französischen Forscher (Guiraud, Beauchet) voll- lichen Schulden annulliert wurden, während die Privatgläubiger, angeblich mit freiem Willen, dem von dem Staat gegebenen Beispiel folgten. Dazu Th. Reinach, Mithradates Eupator (Deutsche Ausgabe) 175ff. *) B. Keils Urteil (Berl. philol. Wochenschr. XI 550), daß die Seisachthie eher ein Akt roher, denn genialer Politik war, trifft nicht den Kern der Sache. — * *) Pustel de Coulanges (bes. 139 ff.) und M. Wil- brandt in ihren gleich zu erwähnenden Schriften; ebenso Beauchet a. a. 0. II 533 ff. III 193 ff. — *) Schon in seinem bekannten Buche La die an- tique * 67 ff 94.158.160. 409, dann besonders in seiner Abhandlung Recher- ches sur le droit de propriete chez les Grees, enthalten in den Nouvelles Recherches sur quelques prdblemes d’ histoire (Paris 1891). Gerade weil ich von ihm differiere, fühle ich mich verpflichtet, darauf hin zu weisen, daß diese gedankenreiche Arbeit in der deutschen wissenschaftlichen Literatur nicht diejenige Beachtung gefunden hat, welche sie für sich beanspruchen darf.

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kommen gleich der ,Familie41) und behauptet, daß bis auf Solon Kauf und Verkauf von Grundeigentum verboten ge- wesen sei; Privateigentum habe es nicht gegeben, sondern unteilbares Familieneigentum2), dessen einziger Erbe, da das Testament unbekannt war, der Sohn oder der Nächst- verwandte des yivog wurde. So war das ganze Grundeigen- tum in Attika unter einige hundert Familien verteilt; die Grundstücke wurden von zahlreichen Hörigen bewirtschaftet, welche in erblichem Verhältnis zu den Familien standen. Da es kein Privateigentum gab, konnten Schulden nur auf den Leib aufgenommen wurden. In umfassenderer Weise wurde die gleiche Ansicht, welche Fustel aufgestellt hatte, vertreten — wie es scheint, ohne Kenntnis der Arbeiten seines Vorgängers — durch Martin Wilbrandt, der sie zugleich in bemerkenswerter Weise weiterbildete.3) Indem er in der zitierten Stelle Plutarchs yivog in der staatsrechtlichen Be- deutung des Wortes als ,Geschlecht4 auffaßt4), gelangt er zu der Behauptung, daß in Attika Grund und Boden vor Solon im Eigentum der ,Geschlechter4 (yivrj) war; die ein- zelnen Mitglieder eines Geschlechts hätten an dessen Ackern nur den Fruchtgenuß besessen, sonst aber freie Disposition über dieselben nicht gehabt. Da Wilbrandt sonst die gleichen Voraussetzungen macht wie Fustel — daß die Übertragung der Güter durch Kauf und Verkauf oder Testament bis auf Solon verboten war und es keine Hypothek gab —, so folgert er, daß den Gläubigern für gegebene Darlehen nur die Ein- *) A. a. 0. 119ff., bes. 124, 1; Cite antique 2 121 ff. In Nouv. Becherches 126 bezeichnet er das yivog als eine Art von erweiterter Familie. Vgl. zur Kritik dieser Auffassung Ed. Meyer, Gesch. d. Altert. II 86. Glotz, der in seinem neuesten großen Werk über diese Dinge La solidarite de la famitte dans le droit criminel en Gr'ece (Paris 1904) auf die beiden verschiedenen Bedeutungen von yivog hin- weist (8. 3. 4), verwendet trotzdem den Ausdruck immer in ähnlichem Sinne wie Fustel de Coulanges. — 2) Über Familienvermögensrecht im allgemeinen vgl. Roscher, Nationalökonomik des Ackerbaues * 291 ff.; Post a. a. 0. 1198 ff. Eine ähnliche Ansicht wie Fustel vertritt Besuchet a. a. 0. III 59 ff. 194. 567 ff. — 3) In seiner Dissertation De rerum priva- tarum ante Solonis tempus in Attica statu (Rostock 1895) und in seiner Abhandlung ,Die politische und soziale Bedeutung der attischen Ge- schlechter vor Solon' (Philologus Suppi. Bd. VII [1899] 133ff.). — *) Dissertat. 48 ff. Philol. 167. 197 ff.

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künfte, die Früchte der Äcker verpfändet werden konnten * *); säumige Schuldner wurden als Sklaven verkauft, das Grund- stück fiel an das ySvos zurück und wurde zur Nutznießung einem anderen Mitgliede desselben verliehen. Erst auf Solon gehe die Mobilisierung des Grundbesitzes zurück, dies sei seine bedeutendste Tat gewesen.2) Natürlich sind die Urheber dipser Theorie gezwungen, die durch Solon selbst (Fgm. 36, v. 6) bezeugte Existenz von ögot auf den Äckern in anderer Weise zu deuten, als es gewöhnlich geschieht: nach Wil- brandt3) zeigten sie an, daß die so abgegrenzten Teile im Interesse der Gläubiger zu bebauen seien und diesen die Erträgnisse gehörten4), während Fustel de Coulanges (S. 150) sie nach der Analogie der öqoi heiliger Bezirke als Grenz- steine ansieht, welche das Eigentum der betreffenden Familie bezeugten. Zur Kritik dieser Ansicht 5) sind folgende Momente kurz anzuführen. Um mit dem letzten zu beginnen, so ist es unzweifelhaft falsch, wenn die genannten Gelehrten die Sqoi bei Solon nicht als Hypothekensteine bezeichnen und statt dessen eine höchst künstliche Erklärung substituieren; wir sind doch verpflichtet, von der für spätere Zeit bekannten Verwendung dieser Denkmäler auszugehen.6) Die Haupt- stütze der Theorie Wilbrandts bildet aber seine Ansicht7), daß die attischen Geschlechter ursprünglich lokalen Zusammen- hang und geschlossene Stammsitze hatten. Es ist nicht ab- *) So besonders Dissert. 55. Im Philologus 8.168 ff. hat er seine Auffassung dahin modifiziert, daß die Ackerfrüchte durch nqSois im Xvasi verkauft wurden. — *) Glotz (a. a. 0. 325 ff.) akzeptiert fast in allem Wilbrandts Anschauungen; nur nimmt er an (S. 328), daß das Kollektiveigentum des yevos in Attika um 600 v. Ch. nicht auf einem Rechtssatz, sondern auf Gewohnheit beruhte. Solons ganze Reform bestand nach ihm darin, daß er Kauf und Verkauf von Immobiliar- gütem zwischen Personen verschiedener ysvrj gestattete (S. 329). — *) Philol. 175. — *) Ähnlich auch Beauchet a. a. 0. II 533ff. — ®) Der erste, welcher für Attika Geschlechtsgüterrecht annahm, war, soviel ich sehe, M. H. E. Meier De bonis damnatorum 149ff., dann Ad. Phi- lippi, Beiträge zu einer Geschichte des att. Bürgerrechtes 191. 220fr, Friedrich Dauer, Parteien und Politiker in Megara und Athen 77, Joh. Toepffer, Att. Genealogie 19, 1. — *) Gegen Fustel de Coulanges wandte sich Guiraud a. a. 0. 104ff., gegen Beauchet Szanto, Archäol.- epigr. Mitteilungen XX 102. — 7) Philol. 203 ff.

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zuleugnen, daß mancherlei für den lokalen Ursprung der Geschlechter spricht, der au sich naheliegend ist: von den attischen Deinen trugen acht den Namen von später noch existierenden yevr)1), außerdem hatten noch neunundzwanzig Demen Namen mit patronymischer Endung, die wohl, wenig- stens die meisten, von ausgestorbenen oder uns nicht be- kannten Geschlechtern stammten2); außerdem führten sieben Geschlechter lokale Namen (davon zwei, welche auch Demen zukamen3), wozu noch drei mit Namen von Handwerkerdörfem kamen.4) Aus diesen Tatsachen zieht Wilbrandt den Schluß, daß die Genossen des Geschlechts in Feldgemeinschaft gelebt hätten. Das älteste Siedlungssystem, das wir bei den Grie- chen antreffen, ist nun unzweifelhaft dasjenige nach Dörfern, Komen5); dies spricht dagegen, daß die Familie die älteste wirtschaftliche Einheit bildete, vielmehr war es das Dorf und die Art der Ansiedlung genossenschaftlich. In Zusammen- hang mit der hervorgehobenen Erscheinung müßte man nun — im Sinne von Wilbrandt — zu der Konsequenz gelangen, daß die Ansiedlungsgemeinde mit der Geschlechtsgenossen- schaft zusammenfiel und speziell die Demen mit Namen von yevr] als Geschlechtsdörfer aufzufassen seien.6) Dem gegen- über ist aber doch hervorzuheben, wie problematisch solche rasche Schlüsse sind und daß wir, was die älteste griechische Agrarverfassung anlangt, uns auf ganz unsichere Vermutungen beschränken müssen. Es ist bekannt, daß die früher herrschende Anschauung, daß das Gemeineigentum am Ackerland eine allgemeine Erscheinung bei allen Völkern gewesen sei, eine starke Erschütterung erfahren hat.7) Selbst

*) Tiraxldcu, OvQycovidcu, Stj/myiSai, ’Ersoßovradai (Demos Bovxd- dai), <PtXatdcu, ’lmvidcu, üaiovidai. Dazu kommen die KtjtpiaisTg (vgl. Anm. 140). — 2) Zusammengestellt von Toepffer a. a. 0. 315ff., der die Möglichkeit offen läßt, daß manche dieser Namen bloße Analogie- bildungen waren. — 8) KrjtpioieTs, AexsXsstg; dann KtoXisTs, rscpvgaioi, EaXafitvtoi, üdgoixoi, <Po(vixeg. — 4) Es sind dies AcudaXidcu, ’lqpioTuxdai, AißaXtöai (Toepffer 166). — ®) Thuc. 110, 3; dazu Ed. Meyer, Gesch. d. Altert. II 294ff.; Böhlmann, Gesch. des antiken Kommunismus I 21 ff. (Aus Altertum und Gegenwart 117); Kornemann in d. Beiträgen z. alten Gesch. V 75 ff. — •) So Glotz a. a. 0. 193 und L. M. Hartmann, Über historische Entwickelung 65. 66. — 7) Ich verweise auf die jüngsten Erörterungen in dieser Beziehung, die bes. auf Böhlmann, Aus Alter-

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wenn man, was durchaus erlaubt ist, bei den Griechen der ältesten Zeit Feldgemeinschaft annimmt, so bleiben noch immer verschiedene Formen der kollektiven Boden- nutzung1) und wir haben keine Möglichkeit, uns für die eine oder andere zu entscheiden.2) Auch die Analogien bei den anderen Völkern helfen nicht weiter.3) Dazu kommt, daß das yevos, wie es uns später entgegentritt, etwas anderes ist, als ein bloßer erweiterter Familienverband, und daß die Zugehörigkeit zu ihm ein Distinktiv des Adels war.4) Schon dies spricht dafür, daß die Organisation der yevrj in eine Zeit fällt, in der nicht bloß Privateigentum existierte, sondern auch bereits Ungleichheit des Besitzes vorhanden war, welche die Voraussetzung für die Entstehung des Großgrundbesitzes und damit des Adels bildet. Die hervorgehobene Erschei- nung in der Nomenklatur einiger attischer Demen kann wohl auch damit erklärt werden, daß in diesen Ortschaften der liegende Besitz zum größten Teil in den Händen der Mit- glieder derjenigen Familie war, welche dort ihren Stamm- sitz hatte und welche den Kern des Geschlechtes bildete, tum und Gegenwart 105ff.; Rachfahl, Jahrbücher für Nationalökonomie und Statistik, 3. Folge, Bd. XIX 1 ff. und G. v. Below (,Das kurze Leben einer viel genannten Theorie1) in der Münchner Allg. Ztg. 1903, Bei- lage nr. 11. 12 zurückgehen. J) Wie Pöhlmann in seiner besonnenen Auseinandersetzung Gesch. d. Kommunism. I 3 ff. 15 ff. (Aus Altertum 107 ff.) treffend hervorhebt. — 2) Wir sind in diesen Dingen viel schlechter gestellt als für die Kennt- nis der altgermanischen Sozialverfassung, die uns durch Caesars und Tacitus’ Nachrichten vermittelt wird. — 3) Sowohl für die zitierten älteren Gelehrten als auch für Wilbrandt (Dissert. 49) scheint die An- sicht von dem römischen Geschlechtsgüterrecht in älterer Zeit, die ihren Ausgangspunkt von der Bestimmung des Zwölf-Tafel-Gesetzes (T. V 5) nimmt, und besonders von Mommsen, Röm. Gesch. I 5 37. 187 ff. vertreten wurde, bestimmend gewesen zu sein. Allein dieselbe ist recht unsicher; vgl. dagegen Pöhlmann, Gesch. d. Kommunism. I 14 (Altertum und Gegenwart 109); Max Weber (Röm. Agrargeschichte (49ff. 53. 81. 125ff.) nimmt zwar Flurgemeinschaft an, daneben aber Individual-Eigentum von zwei jugera (die ,heredia1), das unveräußer- lich war. Selbst wenn Mommsens Ansicht zu begründen wäre, würde sie für die von der römischen Gentilverfassung stark abweichende Organisation der griechischen Staaten keine Folgerung zulassen. — 4) Dittenberger, Hermes XX 3ff.; Toepffer, Attische Genealogie 2ff.; De Sanctis, ’Az&fc 53 ff.

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das später aus ihr erwuchs.1) Dies ergibt noch immer nicht die Notwendigkeit, daß die Familienmitglieder ,in Feld- gemeinschaft lebten, vielmehr können sie Privateigentum gehabt haben, wenn sie nur Nachbarn waren. Wie man auch diese älteren Zustände beurteilen mag, Eines ist ganz gewiß, daß das Privateigentum bei den Griechen von hohem Alter ist2) und der Fortbestand von Geschlechts- oder Familieneigentum bis auf Solon als ganz ausgeschlossen erscheint. Vor allem spricht dagegen die unzweifelhafte Tatsache, daß wir schon bei Homer und Hesiod das Privat- eigentum voll ausgebildet finden.3) Ein Vorrecht des älte- sten Sohnes an der Erbschaft, welches auf vormaliges Fami- liengüterrecht hinweisen würde, ist wie in Griechenland überhaupt so auch in Attika nicht anzutreffen, vielmehr findet sich seit früher Zeit gleiche Erbteilung.4) Auch daß schon früh in Griechenland Bestimmungen über die Ver- heiratung der Erbtöchter getroffen wurden5), zeugt dafür, daß damals kein Familieneigentum in dem Sinne wie es die genannten Gelehrten wollen, mehr existierte, wobei zu be- merken ist, daß von einem Anspruch der Genneten auf die r) Es ist klar, daß die baldige Folge der Bildung eines Ge- schlechts dessen Differenzierung und allmähliche Ausbreitung über die verschiedenen Teile des Landes war, schon deswegen, weil an einem einzigen Ort kein Raum mehr für dessen Genossen war. — *) Der Ansicht von Wilamowitz (a. a. 0. II 47), daß das Privateigentum an Grund und Boden in Attika erst spät entstanden sei, kann ich nicht beitreten. — 8) Dies entscheidend nachgewiesen zu haben, ist das Verdienst von Pöhlmann, Gesch. des antiken Kommunismus I 15 ff. 17ff. (Altertum und Gegenwart 105ff.); derselben Ansicht sind Pustel de Coulanges a. a. 0. 9 ff. und Oite antique 2 68 ff., und Guiraud a. a. 0. 86ff. Glotz, der annimmt (a. a. 0. 5), daß seit dem Aus- gang der homerischen Zeit Privateigentum in Griechenland herrschte, handelt sehr inkonsequent, wenn er trotzdem glaubt, daß in Attika bis auf Solon das Land im Kollektiveigentum der yevrj war. — *) So bereits Philippi a. a. 0. 192ff.; Besuchet a. a. 0. III 451 ff.; Thalheim a. a. 0. 62ff. Trotzdem Pustel de Coulanges ein solches Vorrecht be- hauptet, muß er zugeben (CiU antique 2 99. 826ff), daß die Überliefe- rung dafür keinen Anhalt bietet (vgl. auch Glotz a. a. 0. 335). Für Gortyn gilt im allgemeinen ganz dasselbe (Zitelmann 138ff); die Ab- weichungen kommen für uns nicht in Betracht. — ®) Von Charondas (Diod. XII 18, 3) vgl. Thalheim 66, 2; Mitteis, Reichsrecht und Volks- recht 65.

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Hand der Erbtochter nichts bekannt ist.1) Yon einer Ge- bundenheit des Grundbesitzes in Attika finden wir auch vor Solon keine Spur; die von Wilbrandt (Dissert. 261k.) für diese rechtliche Ordnung, speziell für das Yerbot oder die Erschwerung von Kauf und Verkauf angeführten Zeugnisse beziehen sich insgesamt auf andere Landschaften.2) Wenn, wie Plutarch berichtet, vor Solon die Errichtung von Testa- menten nicht möglich war, so beweist dies nicht im gering- sten gegen das volle Privateigentum, wie das Beispiel von Gortyn lehrt.3) Yon einem Erbrecht des yevog kann im griechischen Recht keine Rede sein4); wie wenig es damit zu tun hatte, wird auch dadurch bewiesen, daß die Zeugen, vor welchen der Testator sein Testament bezeichnete, aus den Kreisen der ovyyeveTg, Phrateren, Demoten und Freunde, aber nicht aus den Genneten gewählt wurden (Isaeus IX 8).5) Auch auf die Stütze, welche man in einem Passus des Ge- setzes von Gortyn Y 25 ff. für das Familiengüterrecht zu finden glaubte, muß verzichtet werden. Zum Schlüsse der Bestimmungen über Erbfolge wird eine Verfügung für den Fall getroffen, daß keine Blutsverwandten vorhanden seien: al de jbtk elev emßdXXovreg, rag ßoixtag oiuveg x’i'ovu 6 xXägog, xovrovg exev ra. xge/aara. Zitelmann (S. 144. 64) erklärte diesen Satz dahin, daß der gesamten dem Erblasser zugehörig ge- wesenen Häuslerschaft Erbberechtigung zugesprochen werde.6) Dagegen schlug Skias vor7), die Stelle zu lesen: rag foixiag *) Der von Glotz a. a. 0. 264 zur Unterstützung der Annahme vom Familienvermögen herangezogene Grundsatz, daß als Überrest des- selben bei Konfiskationen die Nächstverwandten das Recht des Verkaufs auf das konfiszierte Vermögen hatten, gründet sich bloß auf die alt- argivische Urkunde IG. IV 506; allein die Ergänzungen von Z. 8. 9, welche Rogers im Amer. Journal of Archaeology II. 8er., V 1901, 159 ff. 174 gibt, sind, wie letzterer übrigens selbst hervorhebt, ganz unsicher. — *) Dies bemerkt auch Guiraud 1. 1. 57. — ®) In Gortyn gab es kein Testament, sondern nur adoptio inter vivos cf. Zitelmann 134. Von den ganz anders gearteten Verhältnissen von Sparta, wo eben- falls bis zu Beginn des vierten Jahrhunderts kein Testament errichtet werden konnte (Fustel de Coulanges a. a. 0. 96), ist hier abzusehen. — 4) Busolt Griech. Gesch. 4 II 288, 1, vgl. 8. 111 ff., Anm. 2; Beauchet a. a. 0. III 566 ff. — ®) Dazu F. Schulin, Das griechische Testament 7. — *) Ebenso Recueil des insei', jur. gr. I 463; ähnlich Comparetti 8p. 193. — 7) ’Eiptfuegig aQxaioXoyixrj 1890, 8p. 177.

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oXxiveg x Xovxi 6 xXägog und meinte in Anknüpfung an einen von Typaldos geäußerten Gedanken, daß jede zu dem ursprünglichen xlägog (bei der ersten Verteilung) zugehörige Familie ein Stück aus der Erbmasse erhielt.1) Am wahr- scheinlichsten ist jedoch die Deutung der zitierten Stelle durch Schaube2), daß der erledigte xkägog (,das Erblos*) an den Staat zurückfiel, der ihn neu vergab, wobei die hinter- lassenen xgifiaxa das Geschick des xXägog teilten. Die andere Auffassung wird dadurch widerlegt, daß von den Volksabteilungen in Gortyn nur ein gewisses Erbrecht der Phylen festzustellen ist, insofern als bei den Erbtöchtern ein Heiratsrecht der Phylengenossen existierte.3) Endlich würde die Annahme Wilbrandts voraussetzen, daß der Grund- besitz der yevrj zusammenhängend gewesen sei.4) Nun ist es aber eine bekannte Tatsache, daß dies zur Zeit der Klei- sthenischen Reform nicht mehr der Fall war, denn durch sie wurden die Angehörigen mancher Geschlechter ganz ver- schiedenen Demen zugeteilt, waren daher in ihnen damals bereits ansässig.5) Es ist aber in höchstem Maße unwahr- scheinlich, daß sich diese starke Differenzierung des früher angeblich geschlossenen Grundeigentums der Geschlechter in der verhältnismäßig nicht langen Zeit zwischen Solon und Kleisthenes vollzogen haben soll.6) Aber auch abgesehen von diesen Gründen, welche gegen Wilbrandt sprechen — der Grundirrtum, von welchem seine weiteren Aufstellungen nicht zum mindesten abhängen, be- steht darin, daß er in der 8. 236 angeführten Stelle Plu- tarchs (Sol. 29) das Wort yivog falsch interpretiert hat. Dieses

*) Skias und Typaldos sind Anhänger der Ansicht vom Familien- eigentum und berufen sich dafür auf die römische Analogie des Zwölf- Tafel-Gesetzes. — *) Hermes XXI 222; ebenso äußert sich Guiraud a. a.O. 224ik. Dagegen liest CurtWachsmuth (Göttinger Nachr. 1885, 205ff.) ras ßotxlag otrivsg x' iovn, oxAdgog rovrovg sxsv rd xgifmra (SxAagog sei eine dialektische Nebenform von o^oxArjgog); er sieht darin eine Umschreibung von oixstot und versteht darunter die Verschwägerten oder die Affinen. Unbestimmt Beauchet III 571, 4. — *) Im allgemeinen Zitelmann 156 ff. — *) Von ihm selbst angedeutet, Phüol. 203. — •) Dittenberger, Hermes XX 4ffi; Toepffer, Att. Genealogie 19. — ') Wilbrandts Versuch dies zu erklären (Philol. 205 ff.) darf wohl als mißglückt bezeichnet werden.

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Wort hat bekanntlich verschiedene, wenn auch einander nahe verwandte Bedeutungen.* 1) Yon denjenigen, die für uns in Betracht kommen, braucht yivog für ,Geschlecht4 in staatsrechtlichem Sinn nicht belegt zu werden; auch die Setzung für Nachkommenschaft (— exyovoi) kommt oft vor, in der offiziellen Ausdrucksweise besonders in den Straf- formeln der griechischen Dekrete.2) Am wichtigsten für uns ist, daß yivog häufig einfach für ovyyevelg ,Verwandte43) oder ovyyiveia ,Verwandtschaft4 steht. In letzterem Sinne treffen wir es besonders in Verbindung mit Präpositionen, so xaxä yivog bei Isaios I 41. 43 (im Gegensatz zu xaxa tag dia&^xag, cf. auch § 42)4) IV 1.5. 16, Aristoteles Politik 1309a, 24, Polybios XX 6, 55), und in den Wendungen ol iyyvxaxa (eyyvzdxw) yivovg (wie Is. IV 15. 16) und yivei anoxigm (in dem attischen Intestaterbgesetze bei Demosthenes XLIII 51). In diesen Wendungen geht die Bedeutung schon in die ihr nahe stehende der ,Verwandtschaftsklasse4 (cogna- torum classes)*) über, so tqItov yivog bei Isaios XI 2 (vgl. die ganze Argumentation § 1 ff.)7); das eben zitierte Intestat- erbgesetz kommt ebenfalls dafür in Betracht und auch Pla- ton gebraucht in den Gesetzen XI 924B den Terminus in gleicher Weise. Es ist daher begreiflich, daß yivog auch für ,Familie4 gebraucht werden kann, so von Platon Leges XI 923A8); man würde aber sehr irren, wenn man dies in dem Sinne faßte, wie es die französischen Gelehrten tun und etwa einen juristischen Terminus daraus ableitete. Wenn man *) Dazu auch Glotz a. a. 0. 3 ff. — 2) Daher nimmt yivog die Be- deutung sowohl von Nachkommenschaft* (so z. B. Is. IX 8 xaxa yivog), als (Herkunft* an, letzteres auch in dem Terminus ot yivei noXixai und in den antiken ßioi z. B. yivog ’loatoo. — 3) So in der lokrisehen Bronze IGA. 321, Z. 16; auch Platon, Leges XI 9250 und ib. 924D und Plutarch Sol. 20 (über die Erbtochter): El S' e^ei xai xd (ig jiäoiv, äXXä xä>v ovyyevööv xov ävdgög <p ßovXexai SiaXiyeo&ai xrjv imxXggov, ojicog olxeTov N xal fiexixov xov yivovg xd xtxxöfievov. Bei Isaios IY 11 sind xä yivif die Verwandten. — 4) Dazu Lipsius, Att. Prozeß 589, Anm. 284. — *) Dazu Schulin a. a. 0. 49. — •) Vgl. Schümann zu Isaios p. 456. 458 und die ibid. 277 zusammengebrachten Stellen. — 7) So spricht Isaios I 21 von ot yivei xgxoxevovxeg. — 8) *Eyioy' ovv vofio&ixtjg ä>v ov&' vgäg vfi&v avxcöv etvai xMhgu ovxe xrjv ovotav xavxrjv, tgvgjiavxog Se xov yivovg vfiööv xov xe SfiJiQOo&ev xal xov exeixa ioo/nivov, xal ixt g&XXov xfjg jcöXecog eivai xö xe yivog Jiäv xai xgv ovotav.

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nun nach diesen Ausführungen über den Sprachgebrauch die Stelle Plutarchs ins Auge faßt ngoxegov yag ovx i£rjv, dXX' sv rep yevei xov xedvrfxoxog edei rä xgtjjuara xal xov olxov xaxafxeveiv, 6 6' cp ßovXexai xig imxgeyag, ei /ui] naideg elev avxcp, dovvai xd avxov, so ist klar, daß yevog hier nichts anderes bedeuten kann, als ovyy&eia.', Plutarch selbst hat es so verstanden, denn er fahrt fort: cpiXiav xe ovyy eveiag irijarjoe fxdXXov xal yagiv ävayxrjg, xal xd ygrjfxaxa xxrjfxaxa xcbv eyovxwv enoirjoev. Die Nachricht Plutarchs ist also da- hin zu verstehen, daß vor Solon, wenn keine Kinder da waren, die dyxioxeia erbte1), es also nur Intestat-Erbfolge gab2), während Solon für den gleichen Fall Testierfreiheit einführte. Die weitere Frage, inwieweit diese Nachricht richtig ist und ob vor Solon wirklich Testamente nicht er- richtet werden durften, braucht uns nicht weiter zu beschäf- tigen.3) Ich habe bisher im Laufe der Untersuchung nicht auf die Schilderung Rücksicht genommen, welche Aristoteles ‘Ad’. noX. c. 2 von der Lage des Volkes in Attika vor Solon entwirft; ihre Betrachtung, der ich mich nun zuwende, wird Gelegenheit geben, noch einen wichtigen Punkt zur Vervoll- ständigung dessen heranzuziehen, was wir bereits gewonnen haben. Ich verweise für den Text des Aristoteles auf S. 190 ff. Daß Aristoteles’ Angaben nicht klar und befriedigend sind, wurde bereits von den meisten Gelehrten hervorgehoben.4) Hier hat uns weniger der berechtigte Anstoß zu beschäftigen, den man daran nahm, daß Aristoteles im § 2 behauptet: H de Jiaaa yrj di’ dXiycov v\v (wiederholt c. 4, 5), worüber ich später sprechen will; in ähnlicher Weise läßt sich Plutarch Die Unterscheidung, welche Aristophanes von Byzanz zwischen ovyysveT? und äyxiarel? gemacht zu haben scheint (Aristophanis Byzantii Fragmenta coli. A. Nauck 129 ff.), ist bei Plutarch schwerlich vorauszu- setzen. — 2) Über das attische Intestat-Erbengesetz vgl. bes. Lipsius, Att. Proz. 572ff.; Mitteis Reichsrecht und Volksrecht 319ff.; Beauchet a. a. 0. III 432 ff. — *) Plutarchs Mitteilung wird bezweifelt von Schulin a. a. 0. 6, Lipsius a. a. 0. 572, Beauchet III 427, Glotz a. a. 0. 343 ff. — 4) Besonders Röhl hat Aristoteles’ Darstellung in diesem Kapitel angegriffen, Rhein. Museum XLVI 449 und in seiner Schrift »Der Staat der Athener und kein Ende' (Jahrb. f. klass. Phil. Suppl. XVIII) 683 ff. 686.

246 Heinrich Swoboda, eine leicht begreifliche Übertreibung zuschulden kommen, wenn er (Solon c. 13) sagt: änas juev yag 6 dfjfiog fjv x)n6- XQecos xcov nXovoioav. Wohl aber ist Aristoteles’ Darstellung vorzuwerfen, daß sie nur eine Kategorie von (angeblichen) Schuldnern1) berücksichtigt, die ixrrj/toQoi.2) Der ganze Passus, welcher mit xal örj xal idovXevov ol nivrjres beginnt und mit äyobyifioi xal avrol xal ol naiöes iylyvovro schließt, stellt die Sache so dar, als ob die gesamte arme Bevölke- rung zu den Reichen im Dienstverhältnis der ,Hektemorier* gestanden hätte.3 4) Der wichtige Grundsatz des alten Schuld- rechts xal ol daveiofiol naoiv im rois atbfxaoiv r\oav (ie%Qi HöXcovos, der als Erklärung für die ganze Lage an die Spitze zu stellen war, wird parenthetisch eingesetzt und hierauf mit XaXencorarov fiev ovv r\v xrX. das schon früher behandelte Thema wieder aufgenommen. Was unter äycöyifiot zu ver- stehen sei, dies zu sagen, wäre bei der mehrfachen Bedeutung des Terminus und mit Rücksicht auf den Leser des vierten Jahrhunderts, der diesen Dingen ganz unorientiert gegenüber- stand, sehr angebracht gewesen*); im Gegensatz zu Aristoteles finden wir dafür bei Plutarch ausreichende Angaben. Auch was die Stellung der Hektemorier anlangt, so erfährt man aus Aristoteles nicht, ob sie ein Sechstel der Ernte zu entrichten hatten oder es empfingen.5) Im ganzen hat man den Eindruck, daß Aristoteles die Hektemorier für Pächter gehalten hat, die in einem nicht näher definierten Verhältnis der Unfreiheit zu ihren Herren standen.6) Die Anschauung nun, daß sie, wenn

*) D. h. Aristoteles zählt die Hektemorier zu den Schuldnern; daß dies kaum richtig ist, werden wir noch sehen. — 2) Vgl. kühl, Der Staat der Athener 683; F. Cauer, Hat Aristoteles die Schrift vom Staate der Athener geschrieben? 30. 31; Wilbrandt, Dissert. 16/7. — *) Dies zeigt auch die stilistische Würdigung dieses Kapitels durch Kaibel, Stil und Text der JloXneia ’A&tjvaleov des Aristoteles 117 ff. — 4) So hat Demosthenes bei Gelegenheit der Erwähnung des Arthmios von Zeleia seinen Zuhörern den Inhalt der älteren Atimie erläutert (IX 41 ff). — ') Röhl a. a. 0. 684. — •) Mit Recht hat dafür Th. Gom- perz, Die Schrift vom Staatswesen der Athener und ihr neuester Beur- teiler 12 den Ausdruck /xiadcoaig ins Treffen geführt; Rühls Wider- spruch (685) ist unbegründet, da nachher P. 0stbye, Die Schrift vom Staat der Athener und die attische Ephebie (Chrütiania Viden- skabs-Selskab8 Forhandlinger for 1893 nr. 6) 4 und bes. Franz Grob,

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sie ihren Pacht nicht entrichteten oder mit ihm im Rückstand blieben, als zahlungsunfähige Schuldner exekutiert werden konnten, steht zu dem, was wir über das Schuldrecht er- mittelten, nicht in Widerspruch; daß die Rückstände von Natural - Abgaben in der Form eines Darlehns- Geschäftes behandelt werden konnten, wurde bereits berührt (8. 204, 3).1) Allein damit darf man sich nicht beruhigen; es bleibt noch immer die Frage, ob Aristoteles’ Darstellung richtig ist, und ob er die Hektemorier mit Recht als Pächter und daher als eine Kategorie von Schuldnern auffaßt.2) Vor allem ist hervorzuheben, daß Plutarchs Schilderung, welche sich uns bisher als vortrefflich und mit den rechtlichen Voraussetzungen ganz in Einklang stehend herausstellte, mit ihr nicht zu vereinbaren ist; wie die disjunktive Fassung des Satzes zeigt, trennten die Forscher, auf welchen Plutarchs Darstellung be- ruht, die Hektemorier von den Schuldnern und faßten ihre Stellung zu den ,Reichen‘ als eine ganz besondere auf.3) Ferner kommen, wie Rühl mit Recht betonte4), gerade bei dem Teilbau am wenigsten Rückstände vor. Der weitere Ein- wand desselben Gelehrten, es sei unmöglich gewesen, daß die Hektemorier, die bei Aristoteles als halbfreie Leute er- scheinen, noch bei anderen als bei ihren Pachtherren auf den Leib borgten, weil dann das Recht der anderen Gläubiger mit demjenigen der Grundbesitzer in Konflikt geraten wäre, ist zwar sachlich vollkommen zutreffend, doch scheint Ari- stoteles in seiner einseitigen Anschauung der Dinge nur an die einzige Art von Schulden, die in den Rückständen der Studie k Aristotelovu spisu ’A&rjvaitov noXneia (,Studien zu Aristoteles’ Schrift ’A$. noXS Prag 1898) 59ff. zeigten, daß fxio&coaig bei Aristo- teles (xaxa xavrtjv ydg ttjv pioftmoiv) nicht ,Lohn‘, sondern .Pacht* be- zeichne. Dabei ist allerdings ungenau, wenn Aristoteles die Hekte- morier mit den Pelaten identifiziert (vgl. unten). v) Dies ist wohl auch die Ansicht von Pöhlmann, Aus Altertum und Gegenwart 159, der sich allerdings nicht präzise genug ausdrückt. — 2) Dies gibt selbst ein Verteidiger des Aristoteles, wie Gomperz zu (a. a. 0. 12). — 3) Was Busolt, Festschrift zu L. Friedländers fünfzig- jährigem Doktoijubiläum (1895) 522, 3 gegen Plutarch vorbringt, ist mir unverständlich und die Behauptung, daß bei Plutarch Kolons Verse mißverstanden seien, evident falsch. — 4) A. a. 0. 684ff. Dazu auch R. His, Die Domänen der römischen Kaiserzeit 12. 13.

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Pacht bestand, gedacht und die Möglichkeit von anderen Schulden gar nicht ins Auge gefaßt zu haben.1) Meiner Meinung nach kann man über die Stellung der Hektemorier nur dann zu einem annähernd wahrscheinlichen Ergebnis kommen, wenn man die Frage nicht, wie es bisher meist geschah, isoliert behandelt, sondern in den großen Zusammenhang von Erscheinungen stellt, für welche die Wirtschaftsgeschichte Aufschluß bietet. Vorher ist es not- wendig, noch die anderen Zeugnisse über die Hektemorier, die- jenigen der Lexikographen, heranzuziehen.2) Bemerkenswert ist, daß sie, wohl sämtliche, abweichend von Aristoteles, die Hektemorier nicht als Pächter, sondern als Lohnarbeiter hinstellen, vgl. Photios s. u. neXaxai I: oi nagd rolg nXrjoiov Igyaljojuevoi. xal -dfjxeg oi avxol xal exxfjjuogoi, ijieiöfj exxcp juegei xcöv xagncov elgya^ovxo rijv yfjv (ebenso Schol. Plat. Euthyphron 4C, 327), s. u. neXaxai II: ol fuoftcb dovXevovxeg xxX. (zum Schluß beruft sich dieser Artikel auf Aristoteles)3); Pollux IV 165 ixxrjjuoQoi <5’ oi neXdxai nagd xoTg ’Axxixoig, dann HI 82: neXaxai de xal ftfjxeg eXev&egcov eoxlv övojuaxa dia neviav en agyvgicg öovXevovxoiv, Hesychios s. u. exxrj- /uogoi. Diese Nachrichten haben also den Wei4t einer selb- ständigen Überlieferung. Doch ist bei ihnen ein Schwanken darüber zu konstatieren, ob die Hektemorier ein Sechstel oder fünf Sechstel des Erträgnisses erhielten; für die erste Eventualität sprechen sich aus Photios I (— Schol. Plat. Euthyphr.): eneidi] exxq> /uegei xcdv xagrcmv e!gya£ovxo xrjv yfjv und Hesychios s. u. exx^juogoi' oi exx cg juegei xf]v yfjv yexog- yovvxeg, wogegen bei Hesych. s. u. emjuogxog yfj steht: otxo- gijuog yfj, [fj] emfxegtoxfj. Xeyexai ovxm xal 6 (im) juegei igya- tjojuevog. Mogxrj yäg xd juegog exaXeTxo xal exxfj/uogoi oi xd exxov xeXovvxeg, letzteres in Übereinstimmung mit Plutarch (Sol. 13). Da schon die Überlieferung des Altertums darüber in Zwiespalt ist, wird es geraten sein, die Frage über die *) Auch da halte ich Busolts Versuch, Aristoteles zu entlasten (Griech. Gesch. * II 246, 1) nicht für geglückt. — 2) Am bequemsten zusammengestellt bei Rose Aristotelis Fragmenta n. 389 2 und in Kenyons Berliner akademischen Ausgabe der ’Afhjvaimv nohxeia zu c. 2. — *) Es muß hier ein Mißverständnis des Ausdrucks (iio&woi; im c. 2 der ’A#. noX. vorliegen, der mit /xiaftog identifiziert wurde.

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Höhe der Quote ohne Rücksicht auf sie nach anderen Er- wägungen zu entscheiden. Was die Stellung der Hekte- morier anlangt, so sind es hauptsächlich zwei Ansichten, welche von den neueren Gelehrten vertreten werden.1) Frei- lich an Pächter in dem Sinn, wie Aristoteles es meint, denken, so viel ich sehe, nur wenige.2) Mit vollem Recht, denn daß man es bei den Hektemoriern mit Teilbauern zu tun hat, lehrt schon ihr Name; nach den grundlegenden Untersuchungen Dietzels über den Teilbau — die zwar zu- nächst nur die italienischen Verhältnisse (mezzadria) berück- sichtigen, aber in ihrer allgemeinen Bedeutung weit über sie hinausreichen3) — steht fest, daß derselbe nicht als Pacht- Kontrakt, sondern als Lohnform aufzufassen ist. Die meisten unter den Neueren neigen sich nun der Anschauung zu, daß man es bei den Hektemoriern mit Feldarbeitern zu tun habe, die eine bestimmte Quote des Roh-Ertrags als Lohn erhielten: es ist aber aus ihrer Ausdrucks weise nicht leicht zu ersehen 4), ob sie dieselben für Teilbauern halten5) oder zu einer anderen Art von Quotal-Lohnarbeitern z. B. zu den Guts- 9 Ich verzichte selbstverständlich darauf, eine Gesamtübersicht über die neueren Erscheinungen zu geben, was für meinen Zweck ziemlich überflüssig ist. Eine ganz eigentümliche Ansicht stellt De Sanctis ('Arths 196) auf, die Hektemorie sei eine Form des Hypothekar- kredits gewesen, indem der Reiche bei Gelegenheit einer Teuerung dem Armen das Äquivalent seines ordentlichen Einkommens zur Ver- fügung stellte, und von letzterem dafür V« des Erträgnisses als Zins erhielt, bis diese Schuld getilgt war. Ähnlich Otto Müller (Jahrbücher f. kl. Phil. Suppi. XXV 834) und Glotz (a. a. 0. 362), welche annehmen, daß der Schuldner 5/« abgeben mußte. Es ist unmittelbar klar, daß diese Hypothesen von der Überlieferung vollständig absehen. — *) Viel- leicht Grote Hist, of Greece 2 III 95, der die Hektemorier als ,tenantsf, bezeichnet; dann Groh a. a. 0. 0stbye (a. a. 0. 5) denkt an ,Erb- pacht1; wenn Ed. Meyer, Die Sklaverei im Altertum 15 von einer ,Art Erbpacht* spricht, so scheint er mir doch nach dem Zusammenhang seiner Ausführungen die Hektemorier für Hörige zu halten. — •) Zeitschrift für die gesamte Staatswissenschaft XL 1884, bes. 236 ff. — +) Die Neueren befleißigen sich in unserer Frage selten einer genauen Formulierung und ihre Äußerungen können bald in dem einen, bald in dem anderen Sinn ausgelegt werden. — ®) So Guiraud a. a. 0. 421 ,des metayers*; Gilbert, Griech. Staatsaltertümer * I 128ff. und Hitzig, Zeitschrift der Sav.-Stiftung XVIII 171, die aber beide von dem Abliefern einer Pacht- summe sprechen.

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tagelöhnern rechnen.1) In Verwandtschaft mit dieser Ansicht steht die andere, welche die Hektemorier für Hörige, meist für hörige Kolonen hält.2) Es kann keinem Zweifel unter- liegen, daß diese Auffassung allein das Richtige trifft3), nur bedarf sie einer genaueren Begründung und Durchbildung, als es bisher geschah. Daß die Hektemorier Hörige waren, dafür zeugt gerade Aristoteles’ Schilderung in c. 2; wenn er sie auch fälschlicherweise als Pächter auffaßt, so hat er uns gerade durch seinen Satz xal drj xal idovXevov ol aevijzeg xoTs nXovoioig xal avzol xal xd rexva xal al yvvaXxeg (dazu § 3: %aXe7icozazov /uev ovv xal mxQÖxaxov r\v xoig TioXXoig xwv xaxa xrjv noXvtelav xd dovXeveiv), der zu seiner eigenen Ansicht gar nicht paßt und den echten Sachverhalt wiederspiegelt, den richtigen Weg gewiesen, denn man ersieht daraus, daß das Verhältnis der Hektemorier zu ihren Herren dasjenige der ,Erbuntertänigkeit* war.4) Daß man es mit einer erb- *) So Beloch (Griech. Gesch. I 217/8) ,Leute, die man zur Ein- bringung der Ernte in Dienst nahm und welche die sechste Garbe erhielten*; Rühl a. a. 0. 685ff.; Busolt, Gr. Gesch. * II 109, 2 [in den Gr. Staatsaltert. * 186 nicht ganz klar]; Dietzel ä. a. 0. 598. Gegen diese Ansicht gut 0stbye a. a. 0. 6 ff. — *) Mit divinatorischem Blick hat Böckh das Richtige getroffen (Staatshaush. d. Athener * I 578, wo er die Hektemorier auch mit den Penesten und den römischen Klienten zu- sammenstellt). Dann sind zu nennen Naber (wie es wenigstens scheint) in den Proll. zu seiner Ausgabe des Photios I 57; Pustel de Coulanges NouveUes Recherches 50. 128ff.; E. Curtius, Griech. Gesch. * I 283; Ed. Meyer, Gesch. d. Altert. II 643 (Käthner, denen eine Parzelle zur Bewirt- schaftung überwiesen wird gegen einen Naturallohn von einem Sechstel des Ertrags, vgl. dazu Sklaverei im Altertum 15); L. M. Hartmann, Über hist. Entwickelung 67. Wohl auch Wilamowitz a. a. 0. II 58 (dagegen nach Griech. Lesebuch II 20 Bauern, die noch eigenes Land haben, aber nur V» behalten); Duncker, Gesch. d. Altert. 8 VI137 und Beauchet a.a.O. II 538. Nicht ganz klar drücken sich Pöhlmann (Altertum und Gegen- wart 159) und Gomperz aus, welch letzterer (a. a. 0. 13) von .halb- freien Leuten*, dagegen 8. 46 von .Kleinpächtern* spricht. H. v. Arnims (bei Wilbrandt Dissert. 16) auf den ersten Anblick bestechende Ansicht, die Hektemorier seien ,auf Tantieme angestellte Administratoren* oder ,Wirtschafter mit Beteiligung am Gewinn* gewesen, läßt deren Ab- hängigkeitsverhältnis ganz außer acht. — *) Ich habe dies schon in der zweiten Auflage meiner kleinen Griech. Geschichte (1900) 49 aus- gesprochen. — *) Über den Begriff der Erbuntertänigkeit vgl. Georg Friedrich Knapp, Die Landarbeiter in Knechtschaft und Frt:heit 27 ff. 43ff. 57. Allerdings muß zugegeben werden, daß dieser Ausdru k (zu

Beiträge zur griechischen Rechtsgeschichte. 251 liehen Qualität zu tun hat, dafür zeugt auch der Name, denu dieser bezeichnet offenbar einen Stand1); und ebenso die Höhe der Frucht-Quote — wobei wir die schon berührte Frage, wieviel diese betrug, zurückstellen —, denn da diese ohne Rücksicht auf die bestehenden Verhältnisse der einzel- nen Landgüter stets die gleiche war, muß sie von dem Staat ein für allemal festgesetzt2), als Leistung quasi - öffent- lichen Charakters aufgefaßt worden sein. Wenn man dies alles zusammennimmt, so ist klar, daß es sich hier nicht um ein freies Kontrakts-Verhältnis handelt3), das jederzeit künd- bar war — wie bei der Pacht und dem Teilbau —, sondern um eine öffentlich-rechtliche Organisation4), die allerdings privates Recht der Herren über ihre Untergebenen erzeugte, anderseits aber für letztere ein Zwangsverhältnis schuf. Um dieses Verhältnis genauer zu würdigen, ist es not- wendig, ganz kurz zu berühren, was wir über die Hörigkeit in Griechenland überhaupt wissen. Es ist interessant zu beobachten, daß dieser Begriff den Griechen durchaus geläufig war und daß sie lokal vereinzelte Erscheinungen unter diesem einheitlichen Gesichtspunkt zusammengefaßt haben. Dies geht zunächst aus einer Äußerung Platons in den Ge- setzen VI 776 c ff. hervor, in welcher er die spartanischen Heloten, die thessalischen Penesten und die den Herakleoten untertänigen Mariandyner nebeneinander stellt. Die wert- vollen Auszüge besonders aus Geschichtschreibern, welche bei Athenaeus VI c. 84ff. (8. 263bflf.) vorliegen, sind ganz mit Rücksicht auf diese drei Kategorien von Hörigen ge- macht, zu welchen noch die kretischen Klaroten treten — von den zitierten Schriftstellern fügt Kallistratos der Aristo- phaneer (S. 263 ®) letztere den früher Genannten hinzu, andere Autoren, wie Theopompos und Phylarchos (vgl. Athen. VI ihm G. v. Below, Territorium und Stadt 8) fär den griechischen Staat nicht ganz paßt und der Hektemorier im eigentlichen Sinn nur dem Staate ,untertänig* war. Wie ich glaube, sind die "Verse Solons Fgm. 36, v. 13ff. nicht bloß auf die Schuldsklaven, sondern auch auf die Hekte- morier zu beziehen. ') Gerade so wie die Metoeken ein Stand waren. — *) Von Wil- brandt (Dissert. 58) infolge seiner Grundanschauung falsch erklärt. — 8) Dies bemerkte bereits treffend Fustel de Coulanges 129. — *) Gerade so wie diejenige der Heloten in Sparta.

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c. 101 8. 271 bff.) ziehen dann noch die Katonakophoren in Sikyon und die den Byzantiern untertänigen Bithyner heran und vergleichen sie mit den lakonischen Heloten.1) Es ist unter diesen Notizen besonders eine Mitteilung be- merkenswert: sowohl die Mariandyner als die Penesten durften von ihren Herren nicht getötet und nicht als Sklaven in das Ausland verkauft werden2); wenn auch die Be- gründung dafür, daß dies festgesetzt wurde, weil beide Stämme bei der Eroberung ihres Gebiets durch die Herakleoten und die Thessaler sich freiwillig ergeben hatten, gewiß er- dichtet ist, so bleibt doch der hier gemeldete Rechtsgrund- satz, für welchen eine geschichtliche Erklärung versucht wurde, unangefochten bestehen. Dasselbe galt auch für die Heloten, welche gleichfalls nicht außer Landes verkauft werden durften3); man wird diese Norm ohne Gefahr des Irrtums als eine für die Behandlung der Hörigen in Griechen- land bindende Rechtsanschauung bezeichnen können. Es ist merkwürdig, daß die Neueren einer so wichtigen Erscheinung,

*) Auch bei Pollux III 83 werden die Heloten, die Penesten, die Klaroten, die Mariandyner, die Gymneten von Argos und die Koryne- phoren von Sikyon als solche Leute zusammengestellt, welche geta£v y' iksv&sgcov xat 8ovko>v standen. Dieser Passus stammt, wie der Ver- gleich mit den Exzerpten bei E. Miller, Melanges de littei'ature grecque 434 beweist, aus Aristophanes von Byzanz (vgl. A. Fresenius, De Ael-eeov Aristophanearum et Suetonianarum excerptis Byzantinis 31), der sich mit diesen Rechtsverhältnissen eingehend beschäftigt haben wird; dafür zeugt auch das Interesse, welches sein Schüler Kallistratos an diesen Dingen nahm. Über die Penesten auch Dionys Hai. Ant. Boni. II 9. — *) Poseidonios bei Athen. VI 263a: xal zovxo> xö> xqotzw Magiavdvvoi gsv 'HQaxkswxaig vnsxaytfaav, 8ia xskovg vnoayogsvoi {hjzsvosiv naQsyovaiv avxoXg rä 8sovxa, ngogSiaozstkdgsvot grfSsvog avxmv soso&ai ngäoiv s§o> xrjg 'HQaxAewxwv ytogag, dkl' sv avzjj gövov xfj ’8iq yrnga (was wohl iu der Art aufzufassen ist, daß sie mit dem Gute, dem sie adhärierten, verkauft werden durften); Archemachos (ibid. 264b) sagt von den Böotern, welche in Thessalien geblieben waren: oi gif daidgavssg sit xijv Bouoxiav, dkk' sgtpikoymQrjoavxeg nagsdoixav iavxovg xoXg OsaaakoXg dovAeveiv xaft' ogokoylag, i<p' q> ovxs slgdlgovoiv avxovg ix zfjg ytogag ovxs anoxxsvovoiv, avxoi 8s xgv ycogav avxoXg sgya^ögsvoi xag ovvzal-eig duto- 8<uaovaiv. — *) Ephoros bei Strabo VIII 365 (— Fgm. 18): <Pr)oi 8' "Etpogog .... xovg 8' ’Ekstovg xovg syovxag xd "Ekog (xaksTo&at 8s EiXm- xag) .... XQfdrjvai dovkovg sm xaxxoXg xioiv, &gxs xov syovxa grfx’ eksvfts- oovv slgsZvat grfxs nmksXv s£od xcdv oqoov xovxovg.

Beiträge zur griechischen Rechtsgeschichte. 253 wie sie die Hörigkeit bei den Griechen ist, im ganzen wenig Beachtung schenkten; eine allerdings bedeutende Ausnahme machte Fustel de Coulanges, dessen Erörterungl) trotz des geringen Umfangs heute noch immer als die vor- züglichste bezeichnet werden muß. Er hat im allgemeinen wenig Nachfolge gefunden2); von deutschen Gelehrten schenkten diesen Dingen zunächst nur Ed. Meyer3) und Pöhlmann4) gelegentlich Aufmerksamkeit. Erst die große Förderung, welche die Rechts- und Wirtschaftsgeschichte durch die auf andere Zeiten sich beziehenden, bahnbrechen- den Arbeiten von Georg Friedrich Knapp und seinen Schülern erfahren hat5), scheinen auch für das klassische Altertum einen wichtigen Umschwung bewirken zu wollen. Wie in älterer römischer Zeit, so ist gewiß auch im griechischen Mittelalter das wirtschaftliche und politische Leben vielfach durch den Gegensatz von ,Grundherrschaft- und ,Hörigkeit4 bestimmt worden; dies erkannt und zum erstenmal öffentlich ausgesprochen zu haben, ist das entschiedene Verdienst von Karl Johannes Neumann.6) Um zu einer einigermaßen voll- *) Nouvelks Becherches 45 ff. Bei deutschen Gelehrten fand er wenig Berücksichtigung. — 2) Beauchets Ausführungen Du servage et de clientele (a. a. 0. II 526ff.) markieren gegenüber seinem berühmten Landsmann kaum einen Fortschritt. Dagegen bietet Guiraud eine treffliche Übersicht (S. 407ff.). — 3) In seinem Vortrag ,Die Sklaverei im Altertum* (1898) und an einzelnen Stellen der Gesch. d. Altertums II. — 4) Aus Altertum und Gegenwart 164 ff. — 8) Für weitere Kreise zusammengefaßt in den beiden Schriften Knapps ,Die Landarbeiter in Knechtschaft und Frei- heit* (1891) und ,Grundherrschaft und Rittergut* (1897). — 6) Für Rom in seinem Vortrag ,Die Grundherrschaft der römischen Republik, die Bauernbefreiung und die Entstehung der servianischen Verfassung* (Straßburg i. E. 1900). In einem auf der Salzburger Versammlung deutscher Historiker (September 1904) gehaltenen Vortrage hat Neu- mann ferner gezeigt, daß die Organisation des spartanischen Staates auf der Einrichtung der Grundherrschaft beruhte (vgl. auch den früheren Vortrag 11 ff.). In der Tat gibt Plutarch (Inst. Lacon. 41) eine treffende Schilderung der Grundherrschaft: "Ev Se u x&v xalcöv xal gaxagleov iööxei xageoxsvaxsvai xölg noUxaig 6 Avxovgyog acpüoviav ayoXgg • zeyrgg gev yctQ äxpao&cu ßavavoov t6 naganav ovx Hgfjv' xgrjuaztogov de ovva- yeoyf/v eyovxog igytoöt] xal ngaygaxsiag ovd' Sxiovv edei 8iä x6 xofiidfj xdv aXovzov ä£rjXov jtexoitjxsvai xal axifiov. oi 8e eikatxeg avzoTg slßyd£ovzo xxjv yfjv ajioxpeQovxeg anoepogav xtjv ävco&ev loxafievrjv. Ich möchte mich mit meinen nachfolgenden Betrachtungen nicht einem ähnlichen Vor-

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ständigen Anschauung über die Stellung der Hektemorier zu gelangen, wird es geraten sein, die nächsten Analogien auf griechischem Gebiete selbst heranzuziehen, wie sie die Heloten — deren Lage in mancher Beziehung besser, in mancher schlimmer war als diejenige der Hektemorier — und die Penesten darbieten1); dazu treten die kretischen foixeeg, deren rechtliche Stellung durch das Gesetz von Gortyn gut bekannt geworden ist.2) In Betracht kommt dann der Kolonat der hellenistischen Zeit, auf welchen zuerst Rostowzew hinwies.3) Endlich gibt auch der spätrömische Kolonat, der ebenfalls durch Forschungen der letzten Zeit vielfach aufgeklärt wurde4), speziell die Stellung der ,ad- scripticii4 manchen Aufschluß, wenn auch dabei dessen Be- sonderheiten natürlich zu berücksichtigen sind. Das gleiche gilt für die Hörigkeit in der neueren Zeit, die aber gerade dadurch ungemein belehrend ist, daß sie die bezeichnenden Züge der Institution am vollständigsten wiedergibt. Wenn ich es im folgenden unternehme, ein Bild von der Stellung der Hektemorier zu entwerfen, wie es sich mir darstellt, so verkenne ich nicht, daß es in vielem durchaus hypothetisch ist. Aber der Versuch mußte einmal gewagt wurf aussetzen, wie ihn Max Weber, Jahrbücher f. Nationalökonomie und Statistik, III. Folge Bd. XXVIII 469 gegen Neumanns Auffassung der älteren römischen Agrarverfassung erhebt (soweit ich urteilen kann, nicht mit Recht); es ist zu bedenken, daß zu Ende des griechi- schen Mittelalters, welcher Zeit meine Untersuchung gilt, weder in der Wirtschaft noch in politischen Einrichtungen von primitiven Ver- hältnissen, wie sie bei den Germanen zu Casars Zeit herrschten, die Rede sein kann. ') Auch für diese beiden Klassen von Hörigen sind die Ausführungen von Fustel de Coulanges zu berücksichtigen (a. a. 0. 65 ff. 47 ff.). — 2) Zitelmann a. a. 0. 48 ff. 114ff.; Guiraud a. a. 0. 415ff.; Recueil des inscr. jur. gr. I 424 ff. Wichtig ist das Nebeneinandervorkommen der Schuldknechte beider Art, freiwilliger und gezwungener, und der Hörigen in Kreta. — *) Beiträge z. alten Gesch. I 295ff.; P. M. Meyer ebenda 1424ff.; Haussoullier, Etudes sur Vhistoire de Milet et du Didymeion 105 ff. — *) Zur Orientierung ist am besten Seecks Artikel ,Colonatus' in Pauly-Wissowas Real-Enzyklopädie IV 8p. 483ff.; dann Adolf Schulten, Die römischen Grundberrschaften (Weimar 1896); Max Weber, Röm. Agrargeschichte 250ff.; M. Rostowzew, Gesch. der Staats- pacht in der röm. Kaiserzeit (Philologus Suppi. IX) 484 ff. 438 ff.; auch R. His, Die Domänen der röm. Kaiserzeit 88 ff.

Beiträge zur griechischen Rechtsgeschichte. 255 werden, wenn ein Fortschritt über die bisherigen ziemlich unklaren Anschauungen hinaus erzielt werden soll; wenn es gelingt, ein Resultat zu gewinnen, dessen einzelne Züge zueinander stimmen, so gibt dies eine gewisse Gewähr für dessen annähernde Richtigkeit. Die Stellung der Hektemorier war jedesfalls nahe verwandt mit derjenigen der ,nexi‘, nur daß, wie wir sahen, das Verhältnis xaxaxei/xevov elvai meist zeitlich begrenzt war. Daß dagegen die Hektemorier in einem erblichen Dienstverhältnis zu ihren Grundherren standen, wurde bereits bemerkt. Nun schließt zwar die Hörigkeit persönliche Freiheit nicht aus, aber gerade wie der xaxaxelpevog befand sich auch der Hektemorier in einem Verhältnis der Halbfreiheit, war nicht voller Bürger, sondern erfuhr eine dauernde Verminderung seiner Rechtspersönlich- keit. Eigenen Grundbesitz hatte er nicht, wohl aber erhielt er von seinem Herrn lebenslänglich ein Grundstück (Hufe) zum Nießbrauch für sich und seine Familie zugewiesen.1) Mit seiner erblichen Qualität hängt zusammen, daß, wenn auch gewiß von keinem Erbrecht zu sprechen ist, so doch faktische Nachfolge in dem Grundstück von dem Vater auf den (ältesten) Sohn stattgefunden haben wird.2) Anderseits ist aber nicht daran zu zweifeln — und dies ist die Kehrseite des Verhältnisses —, daß, wie sonst überall bei der Hörig- keit und auch speziell in Griechenland (Heloten, Penesten, hellenistische Kolonen), die Hektemorier an Grund und Boden gebunden, glebae adscripti waren (wie die spätrömi- schen ,adscripticii‘) und von dem ihnen verliehenen Grund- stück nicht wegziehen durften, daß sie auch von ihrem

Von einem Eigentum oder Besitzrecht der Hörigen am Boden kann nicht die Rede sein, cf. Guiraud a. a. 0. 143. 144. 416; allerdings hat Zitelmann 137 ff. für die ,Häusler' in Kreta solches angenommen, aber mit Unrecht, vgl. Skias, ’Ecprjix. &q%. 1890, Sp. 175. Eher kann man es als ein als ,ius in re aliena‘ gestaltetes Leihe-Verhältnis auf- fassen, vgl. die Analogie aus der fränkischen Zeit bei Brunner, Forschungen zur Geschichte des deutschen und französischen Rechtes 67; und G. F. Knapp, Die Bauernbefreiung und der Ursprung der Land- arbeiter in den älteren Teilen Preußens I 17ff., Grundherrschaft und Rittergut 96 über das lassitische Besitzrecht im deutschen Osten. — *) Wie bei den Lassen des früheren Mittelalters, cf. Knapp, Grund- herrschaft und Rittergut 87.

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Herrn mit dem Gute, zu dem ihre Hufe gehörte, weggegeben, verkauft oder verschenkt werden konnten.1) Ein anderer Verkauf der Hektemorier, als Sklaven in das Ausland, muß dagegen nach dem, was (vgl. 8. 252) über den für die griechi- schen Hörigen in dieser Hinsicht herrschenden Grundsatz gesagt ist, ausgeschlossen gewesen sein; es ist klar, daß die Hektemorier, die attische Bürger waren, in dieser Beziehung nicht schlechter gestellt gewesen sein werden, als die Heloten, welche einer unterjochten Bevölkerung angehörten. Wir gewinnen damit einen weiteren Beitrag zur Kenntnis des altgriechischen Schuldrechts: gerade wie durch das Eingehen in das nexum die Personal-Exekution aufgehoben ward, wurde sie auch auf diejenigen, welche zu Hektemoriern ge- worden waren, nicht mehr erstreckt. Da der Hektemorier gewiß bei anderen auf seinen Leib nicht borgen durfte, so blieben nur Verpflichtungen gegen den eigenen Herrn, die kaum Geldschulden, sondern meist Rückstände der Quote gewesen sein werden. Wie sich die Grundherren in diesem Falle verhielten, ist nicht leicht zu sagen; vielleicht daß diejenigen Kolonen, welche wiederholt und durch eigene Schuld im Rückstand blieben, aus ihren Grundstücken aus- getrieben wurden und letztere einem anderen verliehen werden konnten. Dagegen hatten die Hektemorier jedesfalls das Recht, bewegliches Vermögen, darunter Vieh, zu erwerben (ihr peculium); im Besitze eines solchen waren ja nicht bloß die xaraxeifxevoi, sondern auch die thessalischen Penesten2) und die kretischen foixieg.3) So blieb auch der Rest der Ernte nach Abzug der dem Grundherrn gebührenden Quote in ihrem Besitze. Wie die Analogie der ßoixeeg lehrt4) und es in der Natur der Sache liegt, hatten sie auch Familien- und Erbrecht; ob sie eines Konsenses ihrer Herren zur Ver- heiratung bedurften, ist zweifelhaft.5) Sonst aber haben wohl die Herren ein ähnliches Aufsichtsrecht über die gesamte

*) Auch dies hängt mit der öffentlich-rechtlichen Organisation der Einrichtung zusammen. — 2) Athenaeus VI 264b, dazu Fustel de Cou- langes a. a. 0. 48. — 8) Zitelmann 137 ff; Skias a. a. 0.; Guiraud 1.1. 416 ff. — 4) Zitelmann 114 ff; Guiraud 415 ff.; Rec. des inscr. jwr. gr. I 425ff. — *) Bei den kretischen Hörigen findet sich keine Spur eines Ehekonsenses (Guiraud 1. c. 416).

Beiträge zur griechischen Rechtsgeschichte. 257 Familie ausgeübt, wie es für Kreta bezeugt ist. Nur in einem Punkte wird das Recht der Hektemorier schlechter gewesen sein wie dasjenige der joixseg; während letzteren erlaubt war, eine Vollbürgerin (Freie) zu ehelichen (Gesetz von Gortyn VII lff.), wobei dann freilich die Kinder dem Stande des Vaters folgten1), war dem Hektemorier das connubium mit einer Vollfreien, sicher wenigstens wenn sie adligen Ursprungs war, versagt.2) Prozeßrecht hatte er ebenfalls nicht, sondern mußte sich durch seinen Herrn ver- treten lassen, gerade so wie der xaTaxeiftevog und wohl auch der kretische Häusler. Dafür hatte er Anspruch auf vollen Schutz und Rechtshilfe seitens seines Gewalthabers.3) Er- scheint letzterer überhaupt als eine mittlere Instanz, welche zwischen dem Hektemorier und dem Staate stand, so fand dies auf einen Fall keine Anwendung, in welchem die Ge- meinde unmittelbar auf die Dienste jedes Bürgers Anspruch erhob; der attische Hektemorier mußte ebenso in den Krieg ziehen wie die thessalischen Penesten4) und die Heloten. Für den Nießbrauch seines Grundstücks hatte der Hekte- morier dem Grundherrn eine Quote des jährlichen Brutto- Ertrags5) zu entrichten; wir sahen (vgl. 8. 248), daß schon die Überlieferung des Altertums darüber in Zwiespalt war, ob die Hektemorier ein Sechstel oder fünf Sechstel des Ertrags abzuliefern hatten. Auch die Neueren sind in diesem

*) Zitelmann 65ff.; Comparetti 8p. 202. — *) Es ist kaum daran zu zweifeln, daß in älterer Zeit ein adliger Athener nur eine Adlige heiraten konnte, ein Bürger nur eine Bürgerliche, allerdings ohne Rücksicht darauf ob sie Athenerinnen waren oder nicht, cf. Otto Müller, Jahrb. f. klass. Phil. Suppi. XXV 849 ff. — 3) Dieser wird ihm gegen- über die gleiche Stellung gehabt haben, wie der römische Patron zu seinen Klienten (Mommsen, Röm. Forschungen I 378 ff.). — *) Vgl. dafür die von Pustel de Coulanges zusammengebrachten Stellen (a. &. 0. 48, 3). — *) Schulten hat in seiner Abhandlung über die Lex Manciana (Abhandlungen der Göttinger Gesellsch. d. Wissenschaften N. F. II) 8. 21 die Frage aufgeworfen, ob die Quote, welche der da- malige Kolone von der Ernte zu leisten hatte, von der ganzen Ernte oder abzüglich seines persönlichen usus zu entrichten war, und sich für letzteres entschieden. Allein Hugo Krüger zeigte (Zeitschr. der Savignv Stiftung XX 269), daß die andere Eventualität allein richtig ist. Dies wird auch für unsere Kolonen zutreffen.

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Punkte zu keiner Einigung gekommen.1) Abgesehen davon, daß Plutarch, dessen Nachrichten über die ökonomische Lage Athens sich als vortrefflich herausgestellt haben, auch in diesem Punkte Glauben verdient* *), ist meiner festen Über- zeugung nach die Sache durch die von Ludo Hartmann bei Gomperz3) beigebrachten wirtschaftshistorischen Analogien und die sie ergänzenden Erwägungen Ostbyes4) endgültig in dem Sinne entschieden worden, daß die Quote, welche die Hektemorier entrichteten, ein Sechstel betrug.5) Daß die Hektemorier daneben noch ihren Herren Frondienste zu leisten hatten, wie gewöhnlich angenommen wird6), ist gewiß im allgemeinen richtig, doch werden sie nur für den noch zu besprechenden Fall, daß die Grundherrschaft sich zur Gutsherr- schaft entwickelt hatte, von größerem Umfang gewesen sein. ») Eine Übersicht über ihre Annahmen gibt Groh a. a. 0. 61 ff. — *) Das einzige, was ihm vorzuwerfen ist, besteht darin, daß er an den Satz oatag jusv yäg 6 drjfxog r)v vtzoxqscos tcöv ji/.ovaicov die Definition der Hektemorier anknüpft, so daß es den Anschein gewinnt, auch sie seien Schuldner gewesen; aber vielleicht ist vnoxgecog hier in weiterer Bedeu- tung als ,verpflichtet' aufzufassen. 0stbye hat (a. a. 0. 6) mit Recht Rühls ganz willkürlichen Vorschlag (a. a. 0. 686, 2), im nächsten Satze Plutarchs (”H yäg iyewQyovv ixsivoig ixxa xmv yivofievoov xsXovvxsg) xsXovotv statt xsXovvxsg zu lesen verworfen. Eine interessante Parallele zu Plutarch bringt De Sanctis, der auf einem andern Standpunkt bezüglich der Auf- fassung der Hektemorier steht, aus der Septuaginta bei (a. a. 0. 196, 3). — *) A. a. 0. 45 ff. Vor ihm hat sich schon Fustel de Coulanges a. a. 0. 50 mit richtigem Blick für das gleiche entschieden. — 4) A. a. 0. 4ff. Vgl. auch Pöhlmann, Aus Altertum und Gegenwart 190, 2. — ®) Der gegen diese Ansicht immer wieder (z. B. von Gilbert a. a. O. * 1129, 1; Guiraud 422) vorgebrachte Einwand, daß man dann die schlimme Lage und die Klagen der Hektemorier über ihr Los nicht begreifen könne, ist ganz hinfällig; die Unzufriedenheit derselben bezog sich nicht darauf, daß ihre Quote für den Lebensunterhalt nicht ausreichte, son- dern auf die Hörigkeit, vgl. Aristot. *A{X. noX. 2, 3 ya-Xemoxarov fx'ev ovv xcd mxQoxaxov jjv xotg noXXotg xcöv xaxä xt/v noXixsiav xd SovXsvsiv. Man denkt auch nicht daran, daß bei der Abgabe von ®/, die attischen Hektemorier viel schlechter gestellt gewesen wären wie die messeni- schen Halfner. — ®) Gomperz a. a. 0. 13. 46; Rühl a. a. 0. 686. Aus Aristoteles (c. 2, 2) idovXsvov geht dies nicht unbedingt hervor, denn dieser Ausdruck bezieht sich auf die Rechtsstellung der Hörigen. Die spätrömischen Kolonen leisteten Frondienste neben den Abgaben, vgl. His 1. 1. 88; Schulten, Röra. Grundherrschaften 98ff.; M. Weber, Röm. Agr arge sch. 243 ff.

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Gerade im Gegensatz zu der von manchen Neueren ver- tretenen Auffassung, daß der Zustand, in welchem sich die Hektemorier befanden, ein elender gewesen sei, ist hervor- zuheben, daß er sowohl in wirtschaftlicher als in rechtlicher Beziehung mancherlei Vorteile bot.1) Wenn man bedenkt, daß sowohl die augenblickliche Lage als die Aussichten der meisten selbständigen Kleingrundbesitzer Attikas infolge der da- maligen ökonomischen Wandlungen und des strengen Schuld- rechts ungemein prekär gewesen sein mögen, so ist nicht zu verkennen, daß es vielen Hektemoriem besser ging, als manchem freien Bauer. Was seine Stellung auszeichnete, war ihre Stabilität2) — er war allerdings an seine Scholle gefesselt, aber wenn auch nicht deren rechtlicher, so doch faktischer Besitzer und vor allem entrann er dem schreck- lichen Lose, das dem freien Schuldner immer drohte, er konnte nicht in die Fremde verkauft werden. Dann durfte er hoffen, das Grundstück auch auf seine Nach- kommenschaft vererben zu dürfen; dazu genoß er bei dessen Bewirtschaftung relative Selbständigkeit, besonders im Ver- gleich zu dem Schuldsklaven und dem xaxaxel/uevos, die für ihre Arbeiten den Befehlen ihrer Herren strikte untergeordnet waren und jedesfalls alle ihnen auf erlegten Leistungen zu erfüllen hatten, während die Verpflichtung des Hektemoriers sich der Hauptsache nach auf die Bebauung seiner Hufe beschränkte. Ein weiterer Vorteil war, daß die Abgabe, die er dem Herrn leistete, kein fester Kanon war, sondern im Verhältnis zu dem jährlichen Ertrag sich vermehrte oder verminderte, dabei aber deren perzentualer Betrag stets fix blieb und nicht, wie bei freien Kontrakten, beliebig hinauf- geschraubt werden konnte.3) Damit und da die Frucht- Quote mäßig war, hatte der Hektemorier für sich und seine

l) Die guten Seiten der Erbuntertänigkeit hebt Knapp hervor (Die Landarbeiter etc. 58 ff.). — *) Die Stabilität ist schon für den freien Teübauer ein großer Vorteil (Dietzel a. a. 0. 288); vollen Aus- druck fand sie in der Hörigkeit. — *) Auch für die Heloten war die Abgabe fixiert, bestand aber nicht in einer Quote, sondern in einem festen Kanon (Plutarch, Inst. Lacon. 41 und die übrigen Stellen bei Busolt, Griech. Gesch. 1 I 527, 2); dagegen hatten die Messenier die Hälfte des jährlichen Ertrags zu entrichten (Tyrtäus, Fgm. 6, v. 8V

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Familie ein festes und sicheres Auskommen. Dazu trat der Rückhalt und Schutz, den er stets bei seinem Patron fand und dessen der einzelstehende Besitzer entbehrte. Gewiß mag sich in einzelnen Fällen die Lage der Hektemorier, je nach der Individualität ihrer Herren, schlimmer gestaltet haben und manchmal sehr hart gewesen sein, besonders als der Übergang von der Grundherrschaft zur eigentlichen Gutsherrschaft erfolgte; und dabei ist nicht zu vergessen, daß die gewissen materiellen Vorteile ihrer Stellung damit erkauft waren, daß sie der Freiheit entbehrten und sich in einem dauernden Verhältnis der Unterordnung zu einem anderen befanden, das einseitig zu lösen nicht in ihrer Macht stand. Besonders seitdem der Demos sich organisiert hatte und der leitenden Klasse gegenüber die Forderung nach Gleichstellung erhob, mag der Hektemorier das dovXeveiv als unwürdiges Los empfunden haben.1) Freilich daß der Löwen- anteil des Gewinnes auf der Seite der adligen Grundbesitzer war, ist klar; der große Vorzug, welchen das System der Hektemorier bot, beruhte auf der Kombination des Teilbaus mit der Hörigkeit. Jedesfalls ist von beiden Elementen der Teilbau, zuerst mit freien Bauern, das ältere gewesen, zu welchem erst später das zweite hinzutrat. Die rein land- wirtschaftlichen Vorzüge des Teilbaus sind bekannt.2) Hier ist nur hervorzuheben, daß diese Art des Betriebs, die beson- ders bei perennierenden Kulturpflanzen und bei der Mischung von Fruchtgattungen angebracht ist3), wie für die Mittelmeer- länder überhaupt4), so speziell für Attika am meisten angezeigt war. Wie ein Überblick über die in Attika gezogenen

') Vgl. was auf 8. 213 ff. über die xataxsi/xevoi gesagt ist. Auch heute sind die Forderungen der sozialistischen Partei von der mehr oder minder günstigen Lage des einzelnen Arbeiters unabhängig und zum guten Teil aus theoretischen Grundsätzen abgeleitet. Vgl. auch Pöhlmann, Hist. Zeitschrift N. F. XLIII 424 ff. Gleich den Schuldnern (Solon, Fgm. 36, v. 10ff.) werden auch manche Hektemorier in das Ausland entwichen sein, um die ihnen unerträglichen Fesseln abzu- streifen. — l) Roscher, Nationalökonomik des Ackerbaues * 199ff.; Pöhlmann, Aus Altertum und Gegenwart 189ff. — *) Dietzel, Zeit- schrift für die gesamte Staatswissenschaft XL 253, XL1 65 ff, bes. 74. 75. — 4) Über deren Produktionsverhältnisse cf. Alfred Philippson, Das Mittelmeergebiet 167 ff 216.

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Kulturpflanzen zeigt1), ist neben den Zerealien (Weizen und Gerste) besonders, was ja eine allgemein bekannte Tat- sache ist, die Zucht des Weinstocks und des Olbaums von großer Bedeutung gewesen; daneben nahmen auch die Obstkultur (Feigen2), Apfel, Maulbeeren) und der Gartenbau breiten Raum ein. Außer diesen der Technik des Landbaus selbst entspringenden Umständen, welche auf die Annahme des Teilbaus einwirkten, waren es noch andere Gründe, welche ihn als die beste Form des Betriebs für den großen Grundbesitzer erscheinen ließen: durch den Teilbau sichert sich der Grundbesitzer eine feste Rente3); gerade durch seine Beteiligung am Ertrag wird der Teilbauer angespornt, diesen möglichst zu steigern, was wieder im Interesse des Herrn liegt, und daher kommen auch, wie bereits >) Eine gute Zusammenstellung findet man in dem ersten Kapitel von C. Scherlings Abhandlung Quibus rebus singulorum Atticae pagorum incolae operam dederint, Leipz. Studien XVIII1897. Dazu über den Garten- bau im Mittelmeergebiet Philippson a. a. 0. 173 ff. und speziell in Attika Wiskemann, Die antike Landwirtschaft und das von Thünensche Gesetz 6 ff. Ungemein belehrend ist der Vergleich mit den heutigen Zuständen, über welche man bei Th. v. Heldreich «Pflanzen der attischen Ebene' (5. Heft von August Mommsens ,Griech. Jahreszeiten') Auskunft erhält. Nach den Nachweisen über das gegenseitige Verhältnis der verschiedenen Kulturen ebenda 595 ff. folgt auf die Zerealien zunächst der Weinbau, dann die Olivenzucht; von den Zerealien steht der Weizen an erster Stelle (der Ertrag des Jahres 1873 an Weizen war fast doppelt so groß wie derjenige an Gerste). Für das Altertum haben wir in den Rechnungen des eleusinischen Heiligtums aus dem Jahre des Archon Kephisophon (329/8) eine feste Grundlage (IG. II 2. 5, n. 834b — Sylt. 1 587); darnach wurden in diesem Jahre (vgl. Foucart, Bull, de corr.hell. VIII 194ff.) in ganz Attika (die Kleruchien, Salamis, Oropos einge- schlossen, dagegen das rharische Feld nicht inbegriffen) ca. 360000 Medimnen Gerste und 33 600 Medimnen Weizen produziert. Da damals ein Jahr des Mißwachses war, kann die absolute Höhe der Produktion nicht als normal gelten; interessant ist aber das von diesem Umstand ziemlich unabhängige gegenseitige Verhältnis der Getreidegattungen, welches ganz abweichend von der heutigen Verteilung ist. Der Anbau des Weizens nahm damals im ganzen genommen nur Vio von dem- jenigen an Gerste ein; in den einzelnen Teilen Attikas war das Ver- hältnis verschieden, aber auch da meistens der Weizen im Rückstand, vgl. Foucart a. a. O. 213. Heutzutage wird die Gerste in Attika nur als Pferdefutter verwendet (v. Heldreich 571). — *) Plut. Sol. 23. 24. — s) Dietzel a. a. O. XL 275 ff.

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bemerkt, erfahrungsgemäß wenig Rückstände vor. Dann tritt bei dem Teilbau nicht bloß ein einzelner Arbeiter, son- dern dessen ganze Familie (Arbeitsfamilie) in den Dienst des Herrn. Wie für den Arbeiter, so liegt auch für den Grundherrn in diesem System das Moment der Stabilität.1) Es ist nun unmittelbar klar, wie alle diese Vorteile des Teil- baus durch den Zutritt der Hörigkeit für den Arbeitgeber gesteigert, sein Einkommen noch mehr gesichert, die den Teilbau charakterisierende Stabilität erst recht begründet wurden; für den adligen Besitzer bildete die Bewirtschaftung seines Gutes durch auf demselben fest angesiedelte Hekte- morier eine geradezu ideale Lösung der ländlichen Arbeiter- frage. Dazu kam noch die Erhöhung der Macht und des Ansehens, auch auf politischem Gebiete, welche er durch den Besitz von zahlreichen Hörigen erreichte.2) Wichtig ist es nun, sich über die Entstehung der Hörig- keit in Attika klar zu werden. Daß ein Teil der Hekte- morier schon von Geburt an diesem Stande angehörte, geht aus der erblichen Qualität des Verhältnisses hervor. Um aber die Frage zu lösen, ob in der vorsolonischen Zeit, auf welche unsere Nachrichten sich beziehen, die Abstammung allein für die Angehörigkeit zum Stande der Hektemorier maßgebend war, ist es notwendig, eine Ansicht über den Ursprung der Institution zu gewinnen. Für die dorischen Staaten ist dies viel leichter: es unterliegt keinem Zweifel, daß die Hörigkeit dadurch begründet wurde, daß ein fremder Stamm die Landschaften, in denen wir auf sie treffen (Thessalien, Kreta, Lakonien und die anderen dorischen Staaten der Peloponnes) eroberte und deren bisherige Bevölkerung zu Erbuntertänigen herabdrückte3); es handelt *) Dietzel a. a. 0. — *) Der Reichtum der adligen Herren wurde gewiß auch nach der Zahl der Hektemorier taxiert, die ihm unter- geben waren, wie in Rußland vor Aufhebung der Leibeigenschaft nach der Zahl von ,Seelen1, die ein Gutsherr besaß. Man vergleiche die später zu zitierende Schilderung Caesars über die mächtige Stel- lung des Orgetorix unter den Helvetiern. — *) Es ist dies diejenige Erklärung, welche nicht bloß unmittelbar aus der Natur der Institu- tionen hervorgeht, sondern sich auch als notwendige Konsequenz ergibt, wenn man an der dorischere Wanderung festhält. Die sonder- baren Ansichten, welche Niese über diese Dinge äußerte (Histor. Zeit-

Beiträge zur griechischen Rechtsgeschichte. 263 sich hier der Hauptsache nach um eine einmalige Ordnung, welche von Staats wegen vorgenommen wurde. Für Attika ist ein solcher Ursprung ausgeschlossen, da dessen Bevöl- kerung von Anfang an national einheitlich war; auch von sozialpolitischen Krisen, die zu gewaltsamen Umwälzungen und damit zu einer Minderung der Rechte der unteren Volks- klassen führten, erfahren wir nichts und da es auch sonst dafür keine Spuren gibt, ist ein solches Faktum wohl aus- geschlossen. Anderseits muß aber, wie wir schon sahen, die Institution der Hektemorier auf öffentlich-rechtlichem Wege organisiert worden sein, was allerdings nicht darin bestand, daß die Staatsgewalt einen bestimmten Teil der Bevölkerung zwangsweise zu Hörigen machte. Vielmehr wird ganz in derselben Weise, wie es bei dem xaraxdjuevos der Fall war, auch ursprünglich die Hörigkeit in Attika nur durch den freiwilligen Eintritt eines Bürgers in dieses Ver- hältnis, welcher für ihn, seine Familie und seine Nach- kommen bindend war, begründet worden sein; die Möglich- keit, den Kreis der Hektemorier auf diese Art zu erweitern, bestand natürlich bis zur Abschaffung des Institutes immer fort, so daß die Hektemorie für den einzelnen ihre Entstehung entweder aus der Erblichkeit oder aus einem eigenen Willens- Akt herleitete. Der Ursprung der Hörigkeit in Attika be- ruhte also nach meiner Ansicht auf freiwilliger Ergebung1), schrift N. F. XXVI 1889), sind meines Erachtens durch Ferdinand Dümmler in dem aus seinem Nachlaß herausgegebenen, leider un- vollendeten Aufsatz über ,Das hellenische Königtum' (Kleine Schriften II, bes. 369ff.), dessen Ausführungen über die spartanische Ordnung ganz vortrefflich sind, ebenso kurz als richtig widerlegt worden. Vgl. gegen Niese noch Pöhlmann, Aus Altertum und Gegenwart 166,1. Ed. Meyer, Gesch. d. Altert. II 273 ff. äußert sich über diese Dinge viel vorsichtiger als Niese. *) Die Ergebung in die Unfreiheit ist eine ganz universelle Er- scheinung (cf. Post a. a. 0. I 358), was schon Poseidonios (bei Athe- naeus VI 263 c* * d) bemerkt: noXXovs xivas eavxwv ov Svvafievovs ngolaxaa- &eu 8ta xd xfjs Siavoias äo&eves imdovvcu eavxovs eis xr\v xmv avvexcDxegcov vnrfQtoUxv, onms nag' exeivmv xvyxdvovxes xrje eis xd ävayxaTa im/ueXelas avxoi naXtv anoSidcöoiv exeivois 81' avxxöv äneg av ä>oiv vntjgexeTv dvvaxol. Nach ihm soll die Hörigkeit der Mariandyner auf diese Art entstanden sein, nach Archemachos (ibid. 264b) diejenige der Penesten; beides ist natürlich nicht historisch.

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auf Selbst-Dedition, ähnlich der Ergebung in die römische Klientel1); zum Unterschied von den dorischen Staaten, in welchen publizistische Klientel vorliegt, kann man in Attika von privatrechtlicher Klientel sprechen. Daß die freiwillige Ergebung eine wichtige Quelle der Hörigkeit in Griechen- land war, hat die bisherige Forschung nicht verkannt2); auch Analogien aus anderen Gebieten der alten Welt kommen dafür in Betracht.3) Die Gründe, welche den einzelnen bewogen, Hektemorier zu werden, konnten mannigfaltiger und verschiedener Natur sein.4) In erster Linie wirkte darauf das strenge Schuldrecht ein5), um so mehr als, wie wir sahen, der Eintritt in die Hörigkeit jedesfalls die Wirkung hatte, die Personal-Exekution aufzuheben. Zudem war das nexum ein der Hörigkeit nahe verwandtes Verhältnis, so daß der Übertritt aus ihm zu letzterer sich oft vollzogen haben wird, aus dem xaxaxeifievog ein Hektemorier wurde. Aber auch andere Umstände werden darauf hingewirkt haben, auf welche Poseidonios an oben angeführter Stelle (S. 263, 1) im allgemeinen anspielt: der einzelne, besonders der Ärmere, war den Wechselfällen des Lebens gegenüber zu schwach, *) Mommsen, Röm. Forschungen 1 355 ff. Über Selbstdedition überhaupt Mitteis Reichsrecht und Volksrecht 358 ff. — * *) Ed. Meyer, Gesch. d. Altert. II 303. 305. 315. 333, Die Sklaverei im Altertum 17; Pöhlmann, Altertum und Gegenwart 156ff. 162ff.; Guiraud a. a. 0. 123 ff. (die von ihm auf 8.123, 3 angeführten Stellen beziehen sich keineswegs auf die Hörigkeit, sondern auf die Lohnarbeiter). Für Athen wohl Wilamowitz a. a. 0. II 58; Wilbrandt, Dissert. 17. 22. — *) Caesar de bell. galt. VI 13, lff. spricht von der plebes in Gallien: Nam plebes paene servorum habetur loco, quae nihil audet per se, nulli adhibetur conciliis. Plerique, cum aere alieno aut magnitudine tributorum aut iniuria potentium premuntur, sese in servitutem dicant nobilibus, quibus in hos eadem omnia sunt iura, quae dominis in servos. — 4) Vgl. über die Motive zur Übernahme der Hörigkeit auch Ed. Meyer, Gesch. d. Altert. II 303. 305, Die Sklaverei 16ff.; Pöhlmann a. a. 0. 156 ff. 161 ff; Guiraud 1.1. — *) Vgl. für Gallien die eben an- geführte Stelle Caesars; dazu kommt de b. g. I 4, 2, wo erzählt wird, daß Orgetorix bei den Helvetiern vor Gericht erschien: omnem suam familiam, ad hominum milia X, undique coegit et omnes clientes ob- aeratosque suos, quorum magnum numerum habebat, eodem conduxit. Auch Varro de re rust. I 17, 2 spricht von obaerati, die in Asien, Ägypten und Illyrien Landarbeit verrichteten (vgl. P. M. Meyer, Beitr. z. alten Gesch. I 425, 3).

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um es nicht vorzuziehen, selbst mit Aufgabe der persönlichen Freiheit, sich unter den Schutz eines Mächtigen zu begeben und bei ihm Anlehnung und Hilfe zu suchen. Dazu kam die ökonomische Krisis, welche die Folge des Übergangs von der Natural- zur Geldwirtschaft war und die am meisten den mittleren und kleinen Bauer an der Wurzel seiner Exi- stenz traf.1) Noch mehr wird der ganz Arme, der keinen liegenden Besitz mehr hatte und als Taglöhner sein Leben fristen mußte, geneigt gewesen sein, auf die Freiheit zu ver- zichten, die ihm zu nichts mehr nutzte. Die materiellen Vorteile und die Sicherheit, welche die Stellung eines Hekte- moriers bot, werden manche angelockt haben, sie gegen den täglichen Kampf um das Brot einzutauschen, dessen Ausgang in vielen Fällen zweifelhaft war. Für die Übernahme der Hörigkeit gewann der Betreffende den bleibenden Nutzgenuß eines Grundstücks — und dies war für den Besitzlosen ein Fortschritt; es wird öfter vorgekommen sein, daß ein Bauer, der sich nicht mehr halten konnte und Höriger ward, sein Grundstück einem adligen Herrn übertrug und es von ihm zu prekaristischem Besitz zurückerhielt2) oder dafür, je nach dem Ermessen seines Grundherrn, ein anderes eintauschte. Dies sind die zunächst in das Auge fallenden Momente, welche die Entstehung und Ausbreitung der Hörigkeit in Attika begünstigten; im einzelnen werden sie natürlich viele Abwandlungen erfahren haben. Es kann keinem Zweifel unterliegen, daß es sich dabei um ein ganz zielbewußtes Vorgehen des grundbesitzenden attischen Adels handelt, der auch ausschließlich im Besitze der politischen Macht war. In diesem Zusammenhang muß man die Frage aufwerfen, wie alt etwa die Institution der Hektemorier gewesen ist. Im allgemeinen ist zu sagen, daß Grundherrschaft und Hörigkeit in Griechenland nicht von hohem Alter sind, denn in den homerischen Gedichten findet sich noch keine Spur davon.3) Vielmehr wird man nicht irren, wenn man die *) Ed. Meyer, Gesch. d. Altert. II 550ff., Die wirtschaftliche Entwickelung des Altertums 22ff.; F. Dauer, Parteien und Poli- tiker in Megara und Athen 16 ff. ; Beloch, Griech. Gesch. I 221 ff. — *) Ähnliches nimmt Mommsen für die römische Klientel an (Röm. Gesch. I ® 194; Röm. Forsch. I 366). — * *) Darauf haben Schömann-

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Entstehung dieser Rechtsverhältnisse auf die dorische Er- oberung zurückführt, wie sie ja in ihrer vollen Ausbildung gerade in denjenigen Gegenden anzutreffen sind, die von dem neu eingedrungenen Stamm besetzt wurden; die Grund- herrschaft in Griechenland ist also eine ursprünglich dorische Institution. Der historische Zusammenhang legt nun die Folgerung nahe, daß der attische Adel sich an ein fremdes Muster anlehnteA), und daß er bei der Einführung der Grund- herrschaft das bedeutende Vorbild nachahmte, welches ihm Sparta darbot. Die Frage nach dem Alter der Hörigkeit in Attika hängt also davon ab, in welche Zeit man die soziale und politische Organisation des spartanischen Staates setzt, sie muß jünger als letztere sein. Bei der Durchführung seiner Bestrebungen wurde, wie wir beobachteten, der atti- sche Adel wesentlich durch die ökonomische Lage der Bauern und das harte Schuldrecht unterstützt.2) Wenigstens vermutungsweise läßt sich auch sagen, wie sich die landwirtschaftlichen Verhältnisse Attikas unter dem Einfluß der charakterisierten Tendenzen gestaltet haben. In Lipsius, Griech. Altertümer I 41 und Guiraud a. a. 0. 731k. treffend hingewiesen. Es wird wohl niemand für das Gegenteil die S/i&eg bei Homer und in den Hesiodischen *Eßya anführen wollen; denn diese sind nicht in Hörigkeit herabgesunkene Bürger, sondern stammfremde Leib- eigene, entweder aus Kriegsgefangenen hervorgegangen oder sei es durch Raub, sei es durch Kauf erworben, vgl. Aristophanes von Byzanz bei Miller 1. 1. 433 Sfiööeg xal S/uotdeg • ol öovloi xal ai Sovliöeg, and rov bebprjo&ai xal oiovei dafiäCeo&ai (auch Eust. zur II. Q 5), und von Neueren Fanta, Der Staat in der Ilias und Odyssee 38ff.; Buchholz, Die home- rischen Realien II2,64ff. Von einer Ansiedlung derselben als Zinsleute auf der Scholle findet sich keine Spur. Böhlmanns Ansicht (Aus Alter- tum und Gegenwart 159), daß die Hörigkeit uralt sei (ähnlich wohl L. M. Hartmann, Über histor. Entwickelung 67), und die ebenda 8. 175ff. dafür versuchte Begründung kann ich nicht als zutreffend ansehen. ') Welche Rolle gerade in der Geschichte der gutsherrlich- bäuerlichen Verhältnisse die Nachahmung fremder Einrichtungen ge- spielt hat, zeigt v. Below, Territorium und Stadt 62ff. — *) Doch würde man sehr fehlgehen, wenn man glaubte, daß das Schuldrecht seine Gestaltung mit Rücksicht darauf erfuhr, daß die Entstehung der Hörigkeit begünstigt werden sollte. Das Schuldrecht war schon da, als die Idee nach einer neuen Ordnung der landwirtschaftlichen Ver- hältnisse unter den attischen Adligen entstand, denn die Personal- Exekution reicht sicher in die ältesten Zeiten zurück.

Beiträge zur griechischen Rechtegeschichte. 267 Lakonien und in Kreta — die Erkenntnis der dortigen Zu- stände ergibt sich aus dem Gesetz von Gortyn1) — sehen wir die regierende Bürgerschaft in der Stadt konzentriert, während ihre Güter von den Hörigen bewirtschaftet werden, die dem Grundherrn den Lebensunterhalt liefern, ihm als Rentenfonds4 dienen. In dieser Weise ist die letzte Konse- quenz aus der Grundherrschaft gezogen und sie erscheint in deren reinster Form.2) So weit ist man in Attika nicht gegangen. Eine so stramme Reglementierung scheint dem um vieles beweglicheren und zum Individualismus neigenden Charakter des Atheners widerstrebt zu haben, so daß in diesem Falle die Standesinteressen der Vorliebe für freiere Bewegung gegenüber den kürzeren zogen. Thucydides, ein Zeuge tiefster historischer Einsicht, macht die Bemerkung, daß es in Attika mehr als anderswo üblich war, auf dem Lande zu wohnen3); seine Aussage wird dadurch bestätigt, daß seit Kleisthenes Mitglieder eines und desselben ytvog verschiedenen Ortsgemeinden zugeteilt sind, daher die zu demselben gehörenden Familien gewiß schön lange vorher an verschiedenen Punkten des Landes angesiedelt waren (vgl. 8. 243).*) Diese Tatsache zeigt, daß es zu einer Ver-

*) Zitelmann a. a. 0. 139 ff.; Mecueil des inscr. jur. gr. 1 424 ff. — — a) Dies ist auch in der späteren römischen Landwirtschaft, die mit kleinen Pächtern arbeitet (vgl. darüber Max Weber, Röm. Agrarg. 231), der Fall. Auch die heutige italienische Landwirtschaft, die zum größten Teil mit Kolonen betrieben wird, weist, von der Un- freiheit abgesehen, ganz ähnliche Züge auf, vgl. Dietzel a. a. 0. XL und Werner Sombart, Die römische Campagna 54 ff. 87 ff. — *) II 14, 2 spricht er davon, wie schwer es den Athenern wurde, sich bei Beginn des peloponnesischen Krieges nach Perikies’ Rat in die Stadt zu begeben: zalenwr <3e avxolg dtä xo äei elco&evat rovg noX- Xovg iv xotg ayqoig diaixäo&at ij ävdaxaaig iyiyvsxo, und II 16,1: xai ixeidrj £vva>xio{h)oav, 8tä xo edog iv xoig aygoTg Sgcog ot nXsiovg x&v &q- yalmv xai xcov voxsqov (texQ1 x°vde xov noXifiov navoixtjolq yevöftsvoi xs xai olxrjoavxsg, ov QqÖlcog xä$ fisxavaaxäastg exoiovvxo. — 4) Hervorge- hoben von Dittenberger, Hermes XX 4ff.; Toepffer, Att. Genealogie 18 ff. Bezeichnend dafür ist, daß das Adelsgeschlecht der Amynan- driden, welches seinen Stammsitz in der Stadt hatte, nach Ausweis der Urkunde IG. III1, n. 1276 (dazu Toepffer a. a. 0. 160 ff.) mindestens 25, wahrscheinlich ungefähr 40 Demen angehörte, von welchen die große Mehrzahl ländliche Gemeinden waren.

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einigung des regierenden Adels in A then niemals gekommen ist. Gewiß werden manche Familien es vorgezogen haben, als Rentiers in der Stadt zu wohnen1); aber als Regel, wie in Sparta, kann man es nicht bezeichnen. Nun ist diese Form der Grundherrschaft, wie sie uns in Sparta entgegen- tritt, nach der Wirtschaftsgeschichte durchaus nicht allein- herrschend, wie gerade die deutschen Verhältnisse zeigen.2) Nach ihrer Analogie können wir uns diejenigen in Attika vorstellen: Der Adlige saß auf seinem Gutshof, während der größte Teil seiner Herrschaft in Hufen zerfiel, welche von Hörigen, an die Scholle gefesselten Kolonen bebaut wurden, die nicht auf Einzelhöfen, sondern dorfweise (xcofiri- öov) beisammen wohnten.3) Die Hauptsache ist aber, daß auch da die Bauern durch ihre Frucht-Abgaben den Grund- herren den Lebensunterhalt lieferten, die Eigenwirtschaft des Grundherrn auf dem ihm unmittelbar unterstehenden Grundstück (,Hofland4, ,Salland4)4) wird keine größere Rolle gespielt haben, und daher werden auch die Frondienste der Bauern, welcher er zur Bestellung seines eigenen Landes bedurfte, nicht drückend gewesen sein. Doch gab der attische Edelmann den Zusammenhang mit dem Landbau nie auf, dem die spartanischen Herren ganz fernstanden.5) Allein auf diesem Standpunkt der Entwicklung blieben die agrari- schen Verhältnisse Attikas schwerlich stehen. Der Grund- herrschaft haftet durchaus der Charakter der Naturalwirt- schaft an.6) Nun ist es bekannt, daß seit Einführung des gemünzten Geldes der griechische Adel sich in steigendem Maße kapitalistischen Bestrebungen hingab, was sich nicht bloß darin äußerte, daß er an dem Handel teilnahm, sondern *) Von adligen Familien, deren Mitglieder in der attischen Ge- schichte eine hervorragende Rolle spielten, gehörten folgende zu in engerem Sinne städtischen Demen: diejenige des Miltiades und Kimon (Demos Lakiadai), des Perikies (Cholargos), des Alkibiades (Skamboni- dai), der Kalliaden (Ankyle), des Andokides (Kydathen) und des be- kannten Staatsmanns Lykurg (Bäte). — *) Knapp, Die Landarbeiter 47ff. 82ff. — *) Vgl. 8. 239. — 4) Knapp, Landarbeiter 47; Max Weber, Jahrb. fttr Nationalökonomie und Statistik III. Folge, B. XXVIII 484; v. Below a. a. 0.1. — *) Über die Spartaner Fustel de Coulanges Nouv. Rech. 64. 69; vgl. auch die feinen Bemerkungen F. Dömmlers a. a. 0. II 369ff. — •) Knapp, Die Landarbeiter 47ff.

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daß auch die kapitalistischen Gesichtspunkte in die Ökonomie des großen Grundbesitzes eindrangen.1) Der Adlige ver- wandelte sich aus dem Ritter in einen Kapitalisten, die Land- wirtschaft soll ihm nicht mehr bloß Lebensunterhalt gewähren, sondern er will ein Vermögen ansammeln und arbeitet daher für den Export. Zu diesem Zweck muß der landwirtschaft- liche Großbetrieb organisiert werden, die Grundherrschaft wird fortgebildet zur Gutsherrschaft.2) Hand in Hand geht damit die Vergrößerung des Grundbesitzes — in diese Zeit wird die Entstehung der großen Güter fallen —, wofür sich dem Adligen manche Wege eröffneten: durch Aufkäufen der kleinen Bauerngüter 3), durch Exekution, durch den Zufall von hypothezierten oder durch xcgaois im Xvaei erworbenen Grund- stücken und endlich dadurch, daß diejenigen Bauern, welche sich in die Hörigkeit ergaben, wenn sie noch liegendes Eigen- tum hatten, dies ihren Herren abtreten mußten.4) Die Konse- quenzen, welche sich aus der Bildung von Gutsherrschaften für die Hektemorier ergaben, waren einschneidender Art und ihre Stellung wurde dadurch um vieles verschlechtert; nicht nur daß eine Reihe von Hufen eingezogen und zum Hofland geschlagen ward, das auf diese Art den für den neuen Betrieb notwendigen Umfang erhielt, sondern auch die Fronden und Arbeiten, welche die Hektemorier den Gutsherren zu

1) Ed. Meyer, Die wirtschaftliche Entwickelung des Altertums 22 ff.; Wilbrandt, Dissert. 9 ff.; F. Cauer, Parteien und Politiker in Megara und Athen 21 ff. 54ff.; Pöhlmann, Hist. Zeitschrift N. F. XLIII 404ff. 412 ff. (Gesch. d. antiken Kommunism. II 109 ff.). — *) Über den Unterschied zwischen Grundherrschaft und Gutsherrschaft und den kapitalistischen Charakter der letzteren cf. Knapp, Die Bauernbefreiung und der Ursprung der Landarbeiter I 2ff.; Die Landarbeiter 43ff. 51 ff.; v. Below a. a. 0. lff. 19ff.; Max Weber a. a. 0. 434. — *) Ich bemerkte schon früher, daß die Gründe, welche Wilbrandt (Dissert. 27ff. 48) dafür vorbringt, daß in Attika Kauf und Verkauf von Grundbesitz verboten gewesen seien, hinfällig sind; von einem Verbot der Ver- äußerung des Familienguts gibt es in Athen keine Spur. Wie weit der Grundverkauf in Griechenland zurückreicht, wird am besten durch das Fragment aus Theophrasts Schrift über die Verträge (abgedruckt bei Thalheim a. a. 0. 4146ff.) und die in demselben bezeugten alter- tümlichen Formen bei der Übertragung des Besitzes erwiesen. — 4) Ob es zu einem eigentlichen ,Legen* von Bauern, der Austreibung derselben aus ihrem Besitze kam, kann für Attika wohl dahingestellt bleiben.

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leisten hatten, wurden um vieles gesteigert und drückender. Es ist nicht daran zu zweifeln, daß die Dinge in Attika sich auf diese Weise entwickelt haben; gerade daß die meisten Qrundherren nicht in der Stadt, sondern auf dem Lande lebten, trug dazu bei. Dies ist etwa, was über die Entstehung und Ausbreitung der Hörigkeit in Attika zu vermuten ist. Wenn man für die Lage der attischen Kolonen einen Vergleich außerhalb Griechenlands sucht, so bietet sich zunächst derjenige mit dem römischen Bauernstand vor dessen Befreiung aus der Hörigkeit dar.1) In Wahrheit waren die Hektemorier die Klienten im attischen Staate vor Solon.2) Allein das Bild, welches wir für die ländlichen Verhältnisse Attikas in älterer Zeit zu rekonstruieren versuchten, würde unvollständig sein, wenn wir nicht noch eines Faktors gedächten. Neben den Hektemoriem hatten sich jedesfalls auch Freibauern mit Grundbesitz erhalten. Sie sind es, auf welche sich die Klagen über das harte Schuldrecht beziehen, von ihnen ge- rieten viele in exekutorische Schuldsklaverei oder wurden im Wege der Personal-Exekution in das Ausland verkauft; oder sie hatten, um ihr zu entgehen, ihren Grundbesitz verpfänden müssen. Aus ihnen ist die ganze Kategorie der freiwilligen Schuldknechte hervorgegangen. Daß es noch Freibauern, und zwar in größerer Zahl gab3), dafür hat man mit Recht auch auf die solonische Klassenteilung hingewiesen, welche gerade, weil sie auch auf die mittleren und kleinen Grund- besitzer basiert war, ihre Existenz voraussetzt.4) Das Streben des Adels, Grundherrschaft und Hörigkeit in Attika durch- zuführen, ist also nicht vollkommen verwirklicht worden, was zum guten Teile gewiß darin seinen Grund hatte, daß ') Vgl. Earl Johannes Neumann, Die Grundherrschaft der römischen Republik. — *) Daß die ursprüngliche Bedeutung der römischen Klientel die Hörigkeit ist, hat Neuinann einleuchtend bemerkt. Auch Ed. Meyer äußert sich wiederholt dahin, daß Solon das erbliche Klientelverhältnis aufgehoben habe (Gesch. d. Altertums II 652.660). Der Ansicht von Wi- lamowitz (Hermes XXII 211 ff.), daß die attischen Metöken den Klienten gleich zu setzen seien, kann ich mich nicht anschließen. — *) Auch in Rom werden neben den Hörigen freie Bauern vorgekommen sein, vgl. Ed. Meyer, Gesch. d. Altert. Y 142 und Hermes XXX 15. 16. — 4) Wil- brandt, Philol. 172, der nur nicht die richtigen Folgerungen daraus zieht.

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die Organisierung des Hektemorierstandes nicht auf dem Wege der Gewalt, wie anderswo, erfolgen konnte; wohl aber hatte der Versuch Aussicht auf vollkommenes Gelingen, wenn die Verhältnisse sich in derselben Weise weiter entwickelten wie bisher, und schließlich wäre die freie Bauernschaft gänz- lich von dem Großgrundbesitz aufgesogen worden. Aus dieser Erwägung erhellt ohne weiteres, wie falsch Aristoteles’ Behauptung ist (*A$. noX. c. 2,2, wiederholt c. 4, 5) H de näoa yrj di dXiycov ^v1); aber vielleicht haben wir es hier nur damit zu tun, daß ein an sich richtiger Gedanke in un- glücklicher Weise ausgedrückt ist.2) Aber auch in anderer Hinsicht macht sich Aristoteles — von dem, was schon früher (S. 246ff.) berührt wurde, abgesehen — in diesem Kapitel eines Irrtums schuldig, da er (§ 2) die neXätai mit den Hektemoriern identifiziert.3) In dieser Beziehung dürfen wir der lexikographischen Überlieferung mehr trauen, obwohl dieselbe die Hektemorier ebenfalls mit den Pelaten zusammen- stellt ; aus ihr geht aber hervor (vgl. die 8. 248 mitgeteilten Stellen), daß die Pelaten freie Arbeiter waren, und die in ihr zum Ausdruck kommende Anschauung hat daher, im Gegensatz zu Aristoteles, die Hektemorier nicht als dovXev- ovxeg, sondern als eine Kategorie von Lohnarbeitern auf- gefaßt. Daß neben den Hektemoriern auch freie Lohn- arbeiter 4) existierten — gerade so wie heutzutage in Italien ') Ed. Meyer, Gesch. d. Altert. II 643; Busolt, Griech. Gesch. 2 II 54,4. 245 , 6. Die Erklärung, welche Wilbrandt Dissert. I9ff., Philol. 171 ff. für Aristoteles’ Satz versucht, steht und fällt mit seiner Ansicht über das Geschlechtsgüterrecht. — 2) Wenn Aristoteles statt dessen gesagt hätte, daß ,der größte Teil* des Landes sich in den Händen »weniger* befand, so würde er damit das relative Verhältnis zwischen der geringen Zahl der großen Grundbesitzer und der Masse der kleinen Bauern ganz gut charakterisiert haben. Auch heute ist man versucht Ähnliches zu sagen, wenn man die Lage der Dinge in Ländern ins Auge faßt, wo der große Grundbesitz eine überragende wirtschaftliche und politische Rolle spielt, wie z. B. in Böhmen. — 8) Dagegen auch H. v. Arnim bei Wilbrandt, Dissert. 16. Beauchet a. a. 0. II 529 gebraucht unterschiedslos alle 3 Bezeichnungen (Hekte- morier, Pelaten, Theten) für dasselbe Verhältnis, vielleicht in Nach- ahmung von Dionys. Hai. Ant. Rom. II 9, der, obwohl er sonst über das Hörigkeitsverhältnis ganz richtig urteilt, in diesem Punkte irrt. — 4) Außer, nsXaxai wird für sie auch die seit alters übliche Bezeichnung

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Lohnarbeiter neben den Teilbauem Vorkommen1) —, Leute ohne Grundbesitz, die auf kurze Zeit, höchstens auf ein Jahr2) ihre Arbeitskraft verdangen und die besonders im

AHrex gebraucht. Trotz Pöhlmanns gegenteiliger Behauptung (Aus Altertum und Gegenwart 188) halte ich es für sicher, daß die /&rjze?, wenigstens in Attika, stets freie Leute waren (cf. auch Aristophanes Byzantius Fgm. 34 8. 194 N.: &fjreg ot ovze? iXev&egot (ito&ov vnovgyovoiv, dazu Naucks Bemerkung 8. 195, dann über die Theten bei Homer Buchholz, Homer. Realien II 2, 61 ff.); es erscheint als undenkbar, daß Solon eine Bezeichnung, die bis dahin für Unfreie oder Halbfreie an- gewandt wurde, als Benennung einer seiner Klassen gewählt hätte. Richtig über die Theten urteilt Guiraud a. a. 0. 73. Plutarch hat sich eines ähnlichen Irrtums wie Aristoteles schuldig gemacht, wenn er (Solon 13) die Theten mit den Hektemoriern für eins hält. 3) Dietzel a. a. 0. XL 242ff.; Sombart a. a. 0. 89ff. 99 ff. — *) Der Lohndienst auf ein Jahr (&rjtsveiv sn' evtavtöv) ist eine alte Institution, vgl. Homer II. H 444ff., Apollodor III 24; ähnlich Odyssee o 357ff., Herod. VIII137. Daß auch die Verse Solons Fgm. 13, v. 47ff.: aXXo? yfjs zifivoov noXvdevdgeov ei? ivtavzov Xazgevei, zoTaiv xa/mvX' ägozga fielet sich auf diese Form des Dienstes beziehen, ist schon deswegen nicht anzunehmen, weil Solon nach dem Zusammenhang der Stelle (v. 43 ff. ojievdei 8' aXXoftev äXXo?) die einzelnen Berufsarten nach ihren bezeichnenden Merkmalen (die imztjöev/iaza des bürgerlichen Lebens) einführt, und schwerlich den Beruf des Landwirts nur nach einer Spielart, und zwar derjenigen, welche nicht in erster Linie be- zeichnend war, charakterisiert hätte. Nun ist es zwar richtig, daß Xazgevoj ,um Lohn dienen* heißt (nach Aristoph. Byz. Fgm. 39 N., dazu Miller Mel. de litt. gr. 433 ist Xazgi? gleich im/iio&io?, vgl. auch die im Thesaurus s. u. angeführten Stellen), allein das Wort wird auch in freierem Sinne ,arbeiten* gebraucht. Um ganz sicher zu gehen, habe ich meine philologischen Kollegen C. v. Holzinger und A. Rzach um Rat gefragt, die meiner Auffassung der zitierten Stelle zustimmen, v. Holzinger verdanke ich folgende Bemerkungen, für welche ich ihm auch hier herzlich danke. Xazgevoo im Sinne von »arbeiten* wird gebraucht z. B. von Sophokles Trach. 35, Oed. Col. 105; von Prosaikern guter Zeit bei [Xen.] Ages. 7, 2; Isokrates Hel. enc. 57. zoTaiv ist bei Solon im v. 48 demonstrativ, nicht relativ gebraucht (vgl. ähnlich Fgm. 5, v. 4 Bergk) und davor das Kolon zu setzen; in beiden Sätzen ist überhaupt von dem Ackerbau die Rede, nicht wie Buchholz und Stoll wollen, in dem ersten Verse der Gartenkultur ge- dacht, in dem zweiten des Feldbaues, Die Wendung ei? evtavtöv (XaxQEvet) ist hier nicht mit dem {hjxevetv en' ivtavzov zusammenzu- bringen, sondern ho? st? ho? gleichzustellen, wie Sophokles in der Schilderung der Berufsarten Antigone v. 331—340 sich ausdrückt (v. 339),

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landwirtschaftlichen Großbetrieb neben den Hektemoriern zur Verwendung kamen, ist an sich höchst wahrscheinlich. Wir finden demnach in Attika vor Solon verschiedene Wirt- schaftsformen auf dem Lande neben einander: größerer Grundbesitz mit Hörigen — der wieder entweder mehr als Grundherrschaft oder als Gutsherrschaft organisiert war —, daneben freie Bauern und endlich landwirtschaftliche Lohn- arbeiter, welche die niedrigste Klasse bildeten. Ob daneben die Pacht, sei es als Zeitpacht oder Erbpacht1) einen be- deutenden Raum einnahm, ist fraglich, wenn sie auch hie und da vorgekommen sein mag; nur die übliche Annahme, daß die Hektemorier mit ihr etwas zu tun hatten, ist jedes- falls abzuweisen. Die hier gewonnene neue Ansicht über die Stellung der Hektemorier ist geeignet, demjenigen zur Ergänzung zu dienen, was früher über die wirtschaftliche Reform Solons bemerkt wurde. Wenn Solon die Personal-Exekution und die Schuldknechtschaft in jeder Form beseitigte und einen allgemeinen Schuldenerlaß dekretierte, so kann er nicht da- bei stehen geblieben sein, sondern muß auch die Grund- herrschaft und die Hörigkeit aufgehoben haben2); es wäre unmöglich gewesen, die Verhältnisse der Unfreiheit nach der einen Seite hin aus der Welt zu schaffen und sie in anderer Beziehung bestehen zu lassen. In der Tat ist bezeugt, daß Solons Gesetzgebung sich mit den Hektemoriern beschäftigt hat.3) Anderseits besitzen wir kein Indizium dafür, daß es

also ,Jabr um Jahr' (es ist möglich, daß die Verse. Solons hier Sophokles vorschwebten). Die ganze Stelle bei Solon ist demnach zu übersetzen: ,Ein anderer wieder behackt das baumreiche Gefilde, Jahr um Jahr in schwerer Arbeit; diesen obliegt die Sorge um den gekrümmten Pflug* (d. h. es sind die ackerbautreibenden Leute). *) Es ist daran zu erinnern, daß, soviel wir wissen, bei den Griechen die Vererbpachtung nicht von einzelnen, sondern nur von juristischen Personen auszugehen pflegt (Mitteis, Abhandlungen der sächs. Gesellschaft der Wissenschaften Bd. XX nr. 4, S. 6, Anm. 2). — 2) Dies sprach schon Pustel de Coulanges Oiti antique * 840 aus, aller- dings in Zusammenhang mit anderen Ansichten über das Eigentum. — *) Pollux VII 151: ini/iOQzos 8s yrj naga 26Xam rj im fiigsi ysmgyovpivti xai fiOQTTj t6 fisgog t6 ano tcöv yecogycöv. Dazu Busolt, Griech. Gesch. * II 262.

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nach Solon noch Hektemorier gab. Allerdings hat Busolt dies behauptet1) und die Anschauung zu begründen gesucht, daß die Hektemorier sowie die freien gewerblichen Lohn- arbeiter durch Solon nicht volles Bürgerrecht erhielten, son- dern außerhalb seiner Klassen (reXrj) standen und erst Kleisthe- nes alle diejenigen Athener, die bisher nicht innerhalb der bürgerlichen Verbände waren, zu Bürgern machte. Gegen diese Ansicht spricht ein gewichtiges Moment. Es ist be- kannt, daß Solon auch ein Bürgerrechtsgesetz erließ (Aristoph. Aves v. 1660 ff.) — es muß dies die Grundlage seiner poli- tischen Organisationen gewesen sein — und es ist nach dessen Wortlaut in höchstem Maße wahrscheinlich, daß durch dasselbe die Epigamie zwischen allen attischen Bürgern er- laubt, dagegen die Ehe mit ausländischen Frauen verboten ward, daß er also als erster denjenigen Rechtsgrundsatz auf- stellte, welchen später Perikies wieder aufnahm.2) Schon Philippi bekämpfte daher in überzeugender Weise3) die Ansicht, daß es nach Solons Gesetzgebung noch Bürger gegeben habe, welche außerhalb der Phylen standen und Otto Müller hat speziell Busolts Ansicht über die Hekte- morier mit Hinweis auf Aristoteles’ Ausdrucksweise bei der Schilderung der Kleisthenischen Reform widerlegt.4) Gegen Busolt spricht ferner, daß Solon der untersten Klasse der Bürgerschaft die Benennung dfjzeq beilegte; wir sahen, daß dies die übliche Bezeichnung für die Lohnarbeiter war, welche keinen Grundbesitz hatten, und der Terminus kann nur dann einen Sinn gehabt haben, wenn ein großer Teil

*) Festschrift zu L. Friedländers fünfzigjährigem Doktorjubiläum 525ff. Er meint, daß Solon die Lage der Hektemorier verbessert habe, daß sie aber als Stand noch weiter existierten; es beruht dies zunächst auf seiner falschen Auffassung von ihrer Stellung, da er sie, wie hervorgehoben wurde, als freie Lohnarbeiter ansieht. — *) Daß das solonische Gesetz authentisch ist, hat Otto Müller a. a. 0. 843 ff. gezeigt und sehr richtig (ebenda 853ff.) die Wandlung in den Grundsätzen des Eherechts mit der Umgestaltung Athens aus einem Adelsstaat in einen timokratisch geordneten Staat zusammen- gebracht. Da er aber an der Echtheit der drakonischen Verfassung jioX. 4) festhält, so führt er diese Änderung bereits auf Drakon zurück, worin ich ihm nicht folgen kann. — 3) A. a. 0. 187ff. — A. a. 0. 831 ff.

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der dieser Klasse angehörenden Bürger keine Grundbesitzer waren.1) Somit und aus allgemein geschichtlichen Gründen bleibt nur der Schluß, daß Solon die Institution der Hekte- morier auf hob.2) Daß dies ein bedeutender Fortschritt gegen früher war, braucht nicht hervorgehoben zu werden; Solon hat auch da den Grundsatz energisch verwirklicht, daß die Freiheit das kostbarste Gut jedes attischen Bürgers sei. Allein die Wünsche der unteren Volksschichten gingen noch weiter, sie wollten nicht bloß Freiheit, sondern auch Brod. Ist Solon auch diesen Forderungen entgegengekommen? oder mit anderen Worten: hat er aus den bisherigen Hörigen freie Grundbesitzer gemacht? Wenn ich diese Frage bejahe — allerdings mit der Einschränkung, daß Solon dies wenigstens beabsichtigte —, so bin ich mir bewußt, daß ich dadurch zu der herrschenden Anschauung in scharfen Gegensatz trete und sicherlich auf starken Widerspruch stoßen werde. Denn es scheint nichts als sicherer zu gelten, als daß Solon dem Verlangen des Demos nach einer Landaufteilung, einem ävadao/uös rrje yrjg (Aristot. noX. 11, 2. 12, 3, Flut. Sol. 13. 16) sich auf das kräftigste widersetzte. Dm aber zu einem Verständnis dieser Dinge zu gelangen, muß man sich die Lage der ehemaligen Hektemorier nach Aufhebung der Hörigkeit vorstellen; sie hatten wohl die Freiheit, aber keinen Lebensunterhalt, sie waren nicht mehr an die Scholle gefesselt, aber auch von derselben, auf der sie oft erblich gesessen hatten, lösgerissen, sie hatten nichts, worauf sie *) Für Busolts Ansicht a. a. 0. 530, daß ,die zensuale Bedeutung der ß-ijrsg sich damals nicht mit dem gewöhnlichen Begriffe von Lohnarbeitern deckte* vermisse ich eine ausreichende Begründung, denn was er vorher darüber sagt, daß auch die Benennungen der übrigen Klassen sich nicht ganz mit ihrer zensualen Bedeutung deckten, ist etwas ganz anderes. Seine daran geknüpfte Vermutung, daß die Benennung SHrex für die Zensusklasse weit zurückreicht und dem Hochmut des Grundherrenadels entsprang — also wohl die schimpf- liche Bezeichnung eines Teiles der Bürgerschaft war — braucht schwer- lich eine Widerlegung. — *) Diejenigen Gelehrten, welche daran fest- halten, daß bis auf Solon das Grundeigentum im Besitze der Familien oder der yevt/ war, nehmen an, daß durch Solon die Klientel der Hekte- morier aufgehoben ward, welche bis dahin die Güter der yevt) bewirt- schaftet hatten (Fustel de Coulanges Nouv. Rech. 118ff.; Beauchet a. a. 0. II 536 ff. 543; Wilbrandt, Philol. 194ff.).

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borgen konnten, weder Grund und Boden, noch, nach der Aufhebung des alten Schuldrechts, ihren Leib. Ihre Lage wäre im Gegenteile materiell viel schlechter geworden als früher; es würde ihnen kaum etwas anderes übrig geblieben sein, als sich den früheren Grundherren als Lohnarbeiter zu verdingen, vielleicht unter schlechteren materiellen Be- dingungen als vorher und ohne Aussicht auf die Stabilität, welche die Erbuntertänigkeit geboten hatte. Unter diesen Umständen wäre die Freiheit für sie kaum mehr als ein Danaergeschenk gewesen. Anderseits war es im Interesse des Staates, und dessen Reformer mußte daran liegen, die feste und gesunde Grundlage zu gewinnen, die ein unab- hängiger, mittlerer und kleiner Bauernstand bietet; die solo- nische Klasseneinteilung ist ja gerade auf dieses Prinzip basiert. Es ist nun eine der sichersten Tatsachen der atti- schen Agrargeschichte, daß Attika in späterer Zeit, speziell im fünften Jahrhundert vor dem peloponnesischen Kriege, diesen Stand von kleinen Grundbesitzern gehabt hat: das Grundeigentum ist stark zersplittert, auch die im Verhältnis großen Güter haben einen nach unseren Begriffen ganz mäßigen Umfang.1) Es fragt sich, wann ist diese Verschiebung in den ländlichen Besitzverhältnissen erfolgt? 2) Auch wenn (man Aristoteles’ Schilderung der vorsolonischen Zustände S. 271 d. A.) einschränkt, muß sie sehr bedeutend gewesen sein. Busolt nimmt an, daß Peisistratos der Urheber dieser Wandlung gewesen sei; er habe die durch den Tod oder durch die Verbannung ihrer Eigentümer herrenlos gewordenen Ländereien [dabei denkt er an die der Tyrannis feindlichen Adelsgeschlechter, wie die Alkmeoniden, welche in das Aus- land gingen], soweit sie zum Großgrundbesitze gehörten, den sie parzellenweise bewirtschaftenden Hektemoriern über- lassen.3) Aber abgesehen davon, daß Busolts Annahme auf

x) Böckh, Staatshaushaltung 8 I 80 ff.; Wilbrandt, Dissert. 35 ff.; F. Cauer, Parteien und Politiker in Megara und Athen 94 ff. — 2) Es ist zu bemerken, daß die hier aufgeworfene Frage auch dann beant- wortet werden muß, wenn man die Hektemorier als Teilpächter oder als Lohnarbeiter auffaßt; sie muß nur dahin modifiziert werden, wann aus diesen kleine Grundbesitzer wurden. — *) Festschrift für Friedländer 534ff., Griech. Gesch. * II 327ff; vor ihm hatte schon

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das innigste mit der bereits erwähnten anderen, schon von mir zurückgewiesenen zusammenhängt, daß die Hektemorier nach Solon weiter existierten, so findet sie auch in der Über- lieferung keine Stütze. Vielmehr berichtet Aristoteles als einen Zug der Fürsorge des Peisistratos für die Bauern, daß er ihnen für die Landarbeiten Geldvorschüsse gewährte noX. 16, 2). Dann ist nicht abzuleugnen, daß Busolt das, was wir über die Verbannung der Alkmeoniden und ihrer nächsten Verwandten allein wissen, in unzulässiger Weise auf den übrigen attischen Adel ausgedehnt hatx); die meisten Adligen werden schon aus Rücksicht auf ihren Besitz es vorgezogen haben, mit dem Tyrannen Frieden zu machen und im Lande zu bleiben. Busolts Versuch, dieses wichtige Problem zu lösen, wirkt also nicht überzeugend. Dafür haben wir bei Aristoteles (Politik 1266b, 14ff.) die wertvolle Nach- richt, daß Solon ein Gesetz gab, durch welches ein Maximum für den Grunderwerb festgesetzt wurde: diön /uev ovv ex£1 xivä övvafziv stg xrjv jioXtxixrjv xoivcovlav f] xfjg ovoiag 6/uaXoxrjg, xal xcöv ndXai xtveg cpaivovxai dieyvcoxöxeg, olov xal J?oX(ov evojuofiexrjoev xal nag' äXXoig eoxt vöfiog, og xcoXvei xxäoftai yfjv oorjv äv ßovXrjxai xig. Ich finde nicht, .daß diese Tat- sache bisher in genügender Weise gewürdigt wurde.2) Man

F. Cauer a. a. 0. 95ff. und in seiner Schrift: Hat Aristoteles die Schrift vom Staate der Athener geschrieben? 8. 64ff. eine ähnliche Ansicht ausgesprochen. Pöhlmann, Hist. Zeitschr. N. F. XLIII 450 ff. (Gesch. des antiken Kommunism. II 160ff.) hat Busolts Ansicht angenommen. x) Richtig hervorgehoben von Wilbrandt Philol. 194ff. So mäch- tige Parteihäupter, wie Lykurgos und Megakies blieben in Athen und letzterer gab sogar seine Tochter dem Peisistratos zur Frau. Wenn Busolt sich auf Hevodots Äußerung I 64 stützt: xal IlnaiotQazos f*kv irvQdvveve 'Adrjvaiwv, ’A&tjvaitov de oi fiev iv zfj fiaxfl ijienztbxeaav, ot de avz&v fiet' ’AAx/biauovidecov etpevyov ix rfjs olxrjirjs, so ist darauf hinzu- weisen, daß dieselbe in offenem Widerspruch zu dem steht, was Herodot selbst im vorhergehenden Kapitel über die Schlacht von Pallene er- zählt und daß die Söhne des Peisistratos die flüchtenden Athener auf- forderten, nach Hause zurückzukehren (ftaqoeeiv re xtXevovree xal anii- vai exaazov im xd etovzov) und diese ihnen Folge leisteten. Die rhe- torische Phrase des Isokrates XII 148 wird dadurch in ihrem geringen Werte gekennzeichnet, daß er die Vertreibung der Besten* durch Peisistratos in die Zeit vor Errichtung der Tyrannis setzt. — *) Wil- brandt hat es versucht die Kachricht in seinem Sinne nutzbar

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sieht in der Vorschrift Solons ein prinzipielles Zugeständnis, welches Solon der antikapitalistischen Zeitströmung machte*), oder betrachtet es als eine Vorschrift für die Zukunft2), um das Aufkäufen der Acker durch die Großen zu verhindern.3) Allein mit der Aufstellung eines theoretischen Prinzips und einer Regel für die Zukunft war der herrschenden Not nicht gesteuert, und vor allem die übermäßige Ausdehnung des großen Grundbesitzes, an der Attika krankte4), blieb weiter bestehen; ja sie wäre gewissermaßen privilegiert worden5), da der mittlere Grundbesitz sich nicht vergrößern durfte. In dieser Weise wäre die Vorschrift ein Schlag ins Wasser gewesen und man sieht auch nicht ein, wie Solon den Zweck, den er mit seiner Maßregel verfolgte, H xrjg ovoiag öfiaXoxrjg, erreicht hätte. Ich glaube daher, daß Solons Gesetz nicht bloß für die Zukunft galt, sondern auch rückwirkende Kraft erhielt, daß nicht bloß der Erwerb von Land über eine ge- wisse Grenze hinaus in Zukunft verboten, sondern auch für die Gegenwart ein gewisses Maximum an Besitz von Grund und Boden festgesetzt ward. Nur dadurch konnte eine Gleichmäßigkeit der Besitzverhältnisse herbeigeführt werden. Das dadurch gewonnene überschüssige Land, welches die großen Grundbesitzer abtreten mußten, sollte in Losen zu vollem, erblichem Besitz an die bisherigen Hektemorier ver- teilt werden.6) Ob nun in Aussicht genommen war, die Großgrundbesitzer für diese Verminderung ihres Besitzes zu entschädigen oder ob einfach ihre Expropriation angeordnet wurde, kann natürlich nicht mit Bestimmtheit gesagt werden; bei der Gewaltsamkeit, mit welcher Solon sonst vorging, wie

zu machen (Diasert. 28ft’., Philol. 187. 188); immerhin enthält seine Erörterung einige treffende Bemerkungen. Glotz hat seinen Zweifel (a. a. 0. 329ff.), daß Solon ein solches Gesetz gegeben habe, nicht näher begründet. ') So Pöhlmann, Hist. Zeitschr. N. F. XLIII 446 (Gesch. d. Kom- munism. II 156). — 2) Busolt, Griech. Gesch. 4 II 262. — 3) F. Lauer, Parteien und Politiker in Megara und Athen 69. 78. — 4) Busolt weist selbst auf sie hin (a. a. 0, 2 II 245, 6). — *) Dies hebt Wilbrandt ganz richtig hervor (Dissert. 31). — ®) Darin ist aber nicht eingeschlossen, daß der Kolone gerade dasjenige Stück Landes bekommen mußte, welches er bisher bewirtschaftet hatte oder daß das eigene Los dessen Umfang erreichte. Ähnlich wahrscheinlich in Rom (Neumann a. a. 0. 14).

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sie sich in der Annullierung aller Schulden kundgibt, ist die letztere Eventualität durchaus nicht unmöglich. Eine Entschädigung der Grundbesitzer von seiten des Staates war jedesfalls ausgeschlossen; man könnte sie sich nur in Form einer von den neuen Eigentümern der Lose an die früheren Besitzer zu zahlenden Grundrente denken. Ich verkenne nicht, daß meiner Auffassung entgegengehalten werden kann, Solon habe nach den geschichtlichen Berichten an dem Grundbesitze in Attika nichts geändert4) und er selbst hebe in seinen Gedichten hervor, daß es zu einer Auf- teilung des Landes nicht gekommen sei.2) Gewiß ist ein solcher Einwand von Gewicht; ich möchte aber doch hervor- heben, daß die Maßregel Solons, wie ich sie mir denke, von einem ävadaofiög rrjg yrjg, wie ihn die fortgeschrittenen Demo- kraten forderten, noch sehr weit entfernt war, denn letztere wollten, daß das gesamte Land in gleiche Lose zerschlagen werde und jeder Bürger eines davon erhalten solle, also eine vollständige Nivellierung des unbeweglichen Besitzes.3) Ich bin jedoch sehr im Zweifel, ob diese Maßregel Solons — eine der wichtigsten, welche die Krönung seiner wirtschaftlichen Reformen bedeutet hätte4) — unmittelbar *) Plut. Sol. 15: ixoivtoaazo zcäv tpiXcov oTg fiaXioza mozevcov xai XQcbfievos irvyxave . . . Sri yfjv fi'sv ov (isXXsi xiveiv xzX.; c. 16: *Hgeoe d' ovSszsgoig, dXX' eXvnrjos .... xai fiäXXov szc zovg nsvtjzag, 8zi yfjg avadaoftöv ovx ijzot*'--*> eXmaaaiv avzoig xzX. — *) Fgm. 34/5 (— ’A&. noX. 12, 8), v. 7 ff.: -ovSi ftot zvgawidog ävdavei ßiq zi [gi£]siv, ovds meigag y&ovog jiazQiöog xaxotatv eoftXovg loojxoigiav — *) Dies geht aus Aristoteles ’Ad. noX. 11, 2 (6 fzsv yäg drj/aog wszo ndvz' avdöaoza noir/aetv avzov), 12, 3 (xai naliv 6’ exsgw&i nov Xeyei negi zcäv diaveiftao&at zr\v yrjv ßovXofisvmv) und der Parallele hervor, welche Plutarch (Sol. 13} zwischen ihren Bestrebungen und der lykurgischen Landteilung zieht. Vgl. auch Pöhlmann, Hist. Zeitschr. N. F. XL1II 439 ff. (Gesch. d. Kommunistin. II 148ff.). Daher ist in den eben zitierten Versen Solons der Hauptakzent auf ioofzoigiav zu legen. Die eigentlichen Theten, die ländlichen Lohnarbeiter, blieben wohl von der Ausstattung mit einem Landlose ausgeschlossen. Plu- tarchs Bemerkung in Sol. c. 15 verliert dadurch an Gewicht, daß sie in Zusammenhang mit der verdächtigen Geschichte von den X6e(oxo~ nidai steht. — *) Daß ich mit der neuesten Beurteilung Solons durch Seeck (Beitr. z. alten Gesch. IV 316) als eines .Reaktionärs* nicht ein- verstanden bin, brauche ich kaum zu bemerken.

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zur Durchführung kam. Man weiß aus der neueren Zeit, wie lange sich solche ,Regulierungen4 der gutsherrlich- bäuerlichen Verhältnisse auch bei durchaus wohlwollender Haltung der leitenden Kreise hinzuziehen pflegen und daß sie gewöhnlich erst nach wiederholten Anläufen gelangen — und Solon war nur ein Jahr im Amte.1) Dazu entfesselte eine so weittragende Reform den heftigsten Widerstand der durch sie Betroffenen und anderseits sahen die Demokraten sie nur als halbe Maßregel an, die ihren Wünschen und Hoffnungen nicht genügte. Nach Solons Rücktritt vom Archontat wird die kaum begonnene Reform bald ins Stocken geraten sein; die Schärfe der Parteikämpfe in der folgenden Zeit ist gewiß nicht Lum mindesten auf die noch immer nicht gelöste Landfrage zurückzuführen. Es bedurfte einer kräftigen Hand und eines nicht durch eine zeitliche Schranke gebundenen Regenten, um die ehemaligen Hörigen in freie Landbesitzer zu verwandeln. Ich halte es daher auch für das wahrscheinlichste, daß erst Peisistratos die Reform, welche Solon begann, endgültig durchgeführt hat, allerdings in anderer Weise — durch Anwendung des solonischen Ge- setzes —, als Busolt es sich vorstellt.

J) Knapp (Grundherrschaft und Rittergut 67) sagt: ,Man könnte sagen: der Gutsherr gebe den eigenen Großbetrieb auf; er zer- schlage das Gutsland und errichte darauf eine Anzahl bäuerlicher Wirtschaften. Jedermann sieht aber, daß dies innerhalb eines Jahres unmöglich ist; ein Jahrzehnt dürfte nicht ausreichen.1 Diesem Nach- teil suchte Solon dadurch zu begegnen, daß er die Bürger schwören ließ, seine Gesetze hundert Jahre lang zu halten (Aristot. 'AA. nol 7, 2; Plutarch Solon 25).

Beiträge zur griechischen Rechtsgeschichte.

28 t

Nachtrag (zur Abhandlung I).

Es wird gut sein, noch kurz einige geschichtliche Fälle heranzuziehen, die zur Illustrierung des Verfahrens der Ach- tung beitragen. Zunächst kommt der Prozeß gegen Themi- stokles (468 od. 467 nach Ed. Meyer) in Betracht, über welchen Usteri in sehr befriedigender Weise geurteilt hat (a. a. O. 53. 54). Vor allem betont er mit Recht, daß Themistokles nicht, wie Busolt annahm, geächtet, sondern daß er abwesend zum Tode verurteilt wurde.* 1) Das weitere Vorgehen gegen ihn fallt ganz unter den Gesichtspunkt des Verfahrens äycbyt- fiov slvai, wie ich es auf 8. 168 ff. geschildert habe, speziell ist es zusammenzustellen mit dem Vorgehen der Athener gegen Diagoras von Melos (8. 173. 179 d. A.), in welchem Falle auch ein (gerichtliches) Urteil vorher ausgesprochen ward. Da Themistokles sich nicht der Exekution stellte, wurde er durch übereinstimmende Beschlüsse der Athener und der Spartaner zum äycoyijuog erklärt2); ob schon dieser Ausdruck offiziell angewandt wurde, ist mir zweifelhaft, aber jedesfalls ist die Sache dieselbe. Doch fand in diesem Falle die Exekution dadurch eine Verstärkung, daß die Athener und die Spartaner Männer aussandten, welche Themi- stokles greifen sollten.3) Gewöhnlich wird angenommen (so Busolt, Griech. Gesch. III 1, 125), daß diese Sendlinge

*) Aber nicht durch ein Gericht, sondern durch die Volksver- sammlung auf dem Wege der Eisangelie (Lipsius, Att. Recht und Rechtsverfahren I 181). — 2) Daß die Ansicht von Wilamowitz (Aristo- teles und Athen I 145, 38), Themistokles sei durch das Erkenntnis von Athen für das gesamte Gebiet des Hellenenbundes dymyi/tos geworden, nicht richtig ist, hat bereits Usteri S. 51 mit Recht bemerkt. Die oben ausgesprochene Ansicht wird durch Thuc. I 135, 2 nahegelegt r oi de (die Athener) . . . nifmovai /xetä xG&v Aaxedou/iovleov eroi/uov övtojv %vvdmxeiv ävÖQag olg eiQtjto ayeiv dnov äv JteQixvyoiaiv. — *) Thucydides an eben zitierter Stelle.

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Heinrich Swoboda,

die Aufgabe gehabt hätten, Themistokles zu verhaften, um ihn zur Gerichtsverhandlung zu bringen. Diese Ansicht ist wohl durch die Wendung Plutarchs, Themistokles c. 23 (zu Ende) beeinflußt: Ov fxrjv aXla ovfmeio'&slg vno t&v xavrjyo- qovvtcov 6 drjfxog ene/lxpev ävdgag, ölg eigrjxo ovkXajußäveiv xai äyeiv aviöv xgifirjoojuevov iv roig "EXXrjoiv, die aber mit der falschen Ansicht zusammenhängt, daß Themistokles von dem hellenischen Synedrion abgeurteilt werden sollte.1) Dem Verfahren äydoyifxov elvai entspricht vielmehr, daß diese Häscher Themistokles zur Exekution des vorausgegangenen Todesurteils nach Athen schaffen sollten.2) Es ist dies eine Verschärfung des Verfahrens äydtyijuov elvai, indem zwar auch da gewiß noch immer jeder einzelne aufgerufen wurde, sich der Person des Verurteilten zu bemächtigen, daneben aber Organe des Staates, von welchen der Beschluß aus- ging, zur Verfolgung ausgeschickt wurden. Ein genaues Seitenstück dazu bietet das Vorgehen gegen Demosthenes und die übrigen attischen Redner nach dem Ende des lamischen Krieges (322). Die gewöhnliche Ansicht, daß Antipater bei dem Eriedensschluß deren Auslieferung ver- langte, hat Köhler schlagend widerlegt3); damit fallt aber auch deren Konsequenz, daß Demosthenes und seine Ge- nossen von den Athenern geächtet wurden, weil sie sich geflüchtet hatten.4) Vielmehr geht aus der Überlieferung hervor, daß sie ganz in derselben Weise wie Themistokles von den Athenern in contumaciam zum Tode verurteilt wurden.5) Die Ausdrucksweise der Quellen lehrt6), daß

*) Die wohl auf Ephoros zurückgeht, da wir ihr auch bei Diod. XI 55, 4 ff. begegnen (vgl. Busolt a. a. 0. III1, 126, 1). — 2) So scheint auch Ed. Meyer (Gesch. d. Altert. III 522) die Sache aufzufassen. — *) Sitzungsber. der Berl. Akademie 1890, 576. — * *) Vertreten von A. Schäfer, Demosthenes * III 390 und neuerdings wieder von Beloch, Griech. Gesch. III 1,78. — *) Arrian de rebus post Alexandrum § 13: ixel (in Aigina) de diaybvxcov ftavaxov avxcbv xaxeyvca xo ’Athjvaicov nkffftos, eljtövxog Arj/xadov; Blut. Demosth. 28: 6 de drjpo? avxcbv üavazov xaxeyvo) Arjpddov ygdyjavxog; Suidas s. u. ’Avxijxaxgog • ... ol de ’AihjvaTot davatq) eQrjptjv xovxovg xaxedlxaoav . . . zrjv xov ’&avaxov elgrjyrjoiv elgevey- xdvxog [Arjfiddov]. — •) Auch Com. Nep. Phoc. 2, 2: quod . .. eiusque (Demades) consilio Demosthenes cum ceteris, qui bene de re publica meriti existimabantur, populi scito in exilium erant expulsi [letzteres falsch].

Beiträge zur griechischen Rechtsgeschichte.

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auch sie nicht von einem Heliastengericht verurteilt wurden, sondern daß das Volk unmittelbar über sie das Urteil fällte, also im Eisangelie-Verfahren, gerade sowie es einige Jahre später mit Phokion geschah; Demades, welcher als der Ur- heber des Volksbeschlusses erscheint, wird richtiger als der- jenige zu bezeichnen sein, welcher die Eisangelie gegen die Redner einbrachte.1) Wenn Köhler meint (a. a. O. 577), daß die Athener keine Anstalten machten, dem gefällten Urteilsspruche Folge zu geben, so kann ich dem nicht ganz beistimmen; dem Todesurteil wird sich auch da unmittelbar der Beschluß angeschlossen haben, Demosthenes und seine Genossen sollten äyobyipoi sein. Nur daß in diesem Falle nicht die Athener selbst Leute aussandten, um die Verur- teilten zu fangen, sondern Antipater dies tat; Archytas er- hielt von ihm den Auftrag, sich ihrer lebendig zu bemäch- tigen und sie ihm zur Exekution einzuliefern.2) Der Aus- gang der Sache ist bekannt. Endlich ist noch zweier Fälle zu gedenken, welche in die nächsten Jahre nach Demosthenes’ Tod gehören und die auch deswegen Interesse hervorrufen, weil sie sich auf Nach- folger Alexanders d. Gr. beziehen. Wir wissen, daß un- mittelbar nach Perdikkas’ Tod (Frühjahr 321) das make- donische Heer über Eumenes und dessen Anhänger wegen Krateros’ Tod Gericht hielt; in der Mehrzahl unserer Quellen wird gesagt, daß über sie das Todesurteil verhängt wurde.3) Richtiger wird man sagen müssen, daß sie geächtet wurden, ganz in der Art, wie ich es früher zu definieren versuchte. Dafür zeugt einmal der Ausdruck, welchen Arrian für den Beschluß der Makedonen gebraucht4), und die weitere Tat- sache, daß eine Aufforderung zur Tötung des Eumenes *) Die Verurteilung fällt noch in die Zeit vor der Änderung der attischen Verfassung durch Antipater. — *) Strabo VIII 374: <w (Archytas) itQogszezaxzo rmo ’AvziTtdzgov fwvra dyaysiv xdxetvov xai zmv aXXcov QrjtÖQOiv ov äv evQg zzöv sv zaXg alziaig ovzcov zeug jzaQcuzXtjoiatg xzX. Dazu Schäfer a. a. Ö. * III 392. — *) So Diod. XVIII 37, 2. 59,4; Blut. Enm. 8; Com. Nep. Eum. 5, 1. — 4) A. a. 0. § 39 ('O 8h dixazog xazaXagßdvei), d>g Ev/xevzjg r liegt üsodlxxav ga&tbr, ozi xai izoXeptog iiptjqpioßt] Maxedootv xzX., aazu Justin. XIV1,1: Eumenes ut Perdiccam occisum, se hostem a Macedonibus indicatum bellumque Antigono decre- tum cognovit etc.

284 Heinrich Swoboda, Beiträge zur griech. Rechtsgeschichte. erlassen und auf dessen Kopf ein Preis (von 100 Talenten) gesetzt wurde.1) Es reiht sich daher das Verfahren gegen Eumenes denjenigen Fällen an, welche ich 8. 174, 2 zu- sammenstellte.2) Auch der Beschluß, welchen Antigones im Jahre 315 von seinem Heere gegen Kassander fassen ließ, war keine Kriegserklärung3), denn wir haben kein Beispiel dafür, daß die makedonische Heeresversammlung das Recht hatte, Krieg zu erklären und Frieden zu schließen; vielmehr beweist die Ausdrucksweise Diodors (XIX 61, 3), die hier von urkundlicher Treue ist, daß Kassander geächtet wurde: fygayje Soy/xa (Antigones), xaH' o röv Kdaavdgov exprjepioaxo noXtfiiov elvai. Das Wichtige, was aus diesen beiden Fällen hervorgeht, ist, daß die makedonische Heeresver- sammlung, gerade so wie sie eine richterliche Wirksamkeit ausübte, auch das Recht hatte, die Achtung gegen einen Makedonen auszusprechen, also eine der attischen Volks- versammlung ganz analoge Stellung besass; es wird dadurch ergänzt und bestätigt, was ich über den Ursprung der Acht vermutete (8. 186).

*) Diod. XVIII 63, ‘2; Plut. Eum. 8; Justin. XIV 1,9. — 2) Zu ihnen gehört auch die Ächtung des Ephialtes durch die Amphiktionen (Herod. VII 213. 214); über das Recht der Amphiktionie zu ächten vgl. 8. 185 d. A. — *) Wie Beloch meint (Griech. Gesch. III 1, 124).

Berichtigung. 8. 161, Anm. 1, Z. 14 und 20 ist zu lesen: Hege und licgan.

Praes, vas, vindex Schloßmann

IX.

Praes, vas, vindex. Von Herrn Professor Dr. Schloßmann in Kiel. I. Etymologie und Rechtsgeschichte. Über die Bedeutung der Begriffe ,praes‘ und ,vas‘ be- steht unter den Rechtshistorikern heutzutage kaum eine Meinungsverschiedenheit. Allgemein wohl nimmt man an, daß ,vas‘ der Gestellungsbürge gewesen sei, d. h. derjenige, der die Gewähr dafür übernimmt, daß — im Strafprozeß — der aus der Haft entlassene Angeklagte, oder — im Zivil- prozesse im Falle der Vertagung der Verhandlung — der Verklagte zu dem neuen Termin vor Gericht wieder er- scheinen werde.1) Ebenso allgemein sieht man in dem praes den Bürgen, der dem Staate für seinen Schuldner Garantie leistet. Aber man hat sich mit dieser Fest- stellung der Begriffe nicht begnügt, sondern in neuerer Zeit auch nach der Etymologie der Wörter vas und praes ge- forscht, wobei die einen ihre Herkunft innerhalb der Grenzen der lateinischen Sprache, die anderen auf dem Wege der Sprachvergleichung zu ermitteln suchten.2) Wie auch sonst

*) Ich brauche das Wort „Bürge“ hier überall nicht in dem strengen Sinne eines sich zu ,idem‘ Verpflichtenden, sondern in einem weiteren, in dem man auch denjenigen, der in irgendeiner Weise für eine fremde Leistung die Garantie übernimmt, so nennen kann (vgl. meine Abhandlung in Grünhuts Ztschr. Bd. 32 8.193ff.); und als Schuldner bezeichne ich hier denjenigen, von dem eine Leistung mit gutem Grunde erwartet wird, auch wenn ein Bechtszwang gegen ihn selbst nicht stattfindet. — *) Vgl. die bei Mommsen, Ztschr. f. R.G. Bd. 36 8. 440 Anm. 6—8 und bei Lenel, ebenda Bd. 37 8. 414 Anm. 2 u. 3 verzeich- nete Literatur; ferner Aug. Pick, Vergleichendes Wörterb. der indo-

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Dr. Schloßmann,

gar häufig, so haben auch hier diese Bestrebungen sehr weit auseinandergehende Ergebnisse gezeitigt, und das Wort ,quot homines tot sententiae4 hat sich in dieser philologischen Frage in noch höherem Maße bewährt, als in rein juristischen Fragen, für die es ja sprichwörtliche Geltung erlangt hat.* 1)

germ. Spr. 4. Aufl. 8. 541 (,vadho‘) und in Bezzeoberger und Prellwitz’ Beitr. zur Kunde der indogerm. Sprachen Bd. 28 (1904) 8.105 ; 0. Schräder, Reallex. d. indogerm. Altertumskunde S. 170; Meringer in Brugmann und Streitbergs Indogerm. Forschungen Bd. 16 (1904) 8. 177ff., und die in dieser Abh. weiter unten Genannten; Lindsay, The latin linguage (1894) p. 180. 187. i) Völlig wertlos sind natürlich hier, wie auch sonst in der Regel, die improvisierten und unmethodischen Etymologien bei alten Schriftstellern, von denen hier nur als Kuriositäten einige erwähnt sein mögen. So für vas: Porphyrio comm. in Horat. serm. I, 1, 11 (rec. A. Holder p. 224,15): vades autem sponsores dici notum est, quod qui eos dederit, vadere ei id est discedere liceat. Ganz ähnlich Pseudo- Acro, Schol. in Horat. ad eund. 1. (rec. O. Keller, II p. 3). Für praes heißt es in der Glossa ampl. sec. (C. Gloss. lat. ed. Goetz, V p. 323, 12): praes ab eo quod est praesides vel iudices vel fideiussores. Die von Isidorus Hisp., etymol. XV 13, 5 gegebene Ableitung des Wortes praedium von praevidere (Praedium, quod ex omnibus patrisfamilias maxime praevidetur id est apparet, quasi praevidium, vel quod antiqui agros quos bello ceperant, ut praedae nomine habebant) ist gleichfalls offenbar rein aus der Luft gegriffen, und hat nicht sprachwissen- schaftliche Beobachtung, sondern eine als für die Benennung der Sache als maßgebend vermutete Eigenschaft zum Ausgangspunkt. Der von Isidor angeführte Grund der Benennung würde natürlich für eine Zurückführung von praedes auf praevides nicht passen. Aber Mommsen hat sich wiederholt zur Unterstützung seiner auf den an drei Stellen der lex agraria (Z. 46. 47. 100); Bruns, Font. I p. 82 sq. 90 bekanntlich vorkommenden Plural,praevides' gegründeten Ableitung des Wortes von prae-videre auch auf Isidor berufen. — Der von Varro, de L. L. 5,40 behauptete Zusammenhang zwischen praes und praestare (,praedes a praestando') erhält neuerdings, freilich in ganz anderem Sinne, eine nicht zu verachtende Stütze in dem Stadtrecht von Tarent, tab. VIIII Z. 9: ,facito quei pro se praes stat (cf. Mommsen in Ephe- meris epigr. vol. IX (1903) p. 8); dazu Fr. Bücheier im Rhein.Mus. N.F. Bd. 52 (1897) 8. 396. Daß in der lex agraria (Bruns, Font. I p. 74sq.) überall ,praevides' statt praedes steht, das scheint mir kein zwingender Beweis für die jetzt wohl allgemein behauptete Entstehung des Wortes praes aus prae-vas zu sein. Man bedenke, daß praevides sich sonst nirgends findet, und daß in der auf der Vorderseite der die lex agr. enthaltenden Tafel befindlichen und nur wenige Jahre älteren lex

Praes, vas, vindex.

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Wäre nun jene verbreitete Ansicht über die Bedeutung der beiden Begriffe über allen Zweifel erhaben, und ver- folgten die sprachlichen Untersuchungen keinen anderen Zweck als den, die Herkunft der beiden Wörter aufzuspüren, so könnte es für den Rechtshistoriker gleichgültig sein, ob vas

Acilia repetundarum ,praedes' geschrieben ist, und die Niederschrift der lex agr. bekanntlich zahlreiche Flüchtigkeiten und Fehler zeigt. Aber wäre es nicht auch denkbar, daß derjenige, der mit der Redak- tion des zur Promulgation bestimmten und später angenommenen Ge- setzentwurfes befaßt war, in der Schreibung ,praevides' nur eine eigene, aber unrichtige Etymologie zum Ausdruck gebracht hätte, wie ja auch die in Z. 6 sich findende Schreibung ,cavitum‘ für ,cautum' wohl nicht eine phonetische, sondern — wenn auch in diesem Falle richtige — etymologische ist. (Über Fälle, in denen unzutreffende Etymologien und Analogien die Schreibweise, ja die Sprache selbst beeinflußt haben, vgl. Stolz, Histor. Gramm, der lat. Spr. I (1894) 8. 309.) Man wird es als sicher ansehen dürfen, daß die regierenden Magistrate sich zur Ausarbeitung der Gesetzentwürfe der Hilfe von Sachverständigen be- dient haben, juristischer wie auch sprachkundiger; solcher Beihilfe konnte man unmöglich entraten, weil nicht nur die Handhabung des Kurialstils, sondern auch der in den Gesetzen noch in der späteren Zeit der Republik beliebten archaistischen Ausdrucksweise und Ortho- graphie (vgl. Cic. de legg. 2, 7, 18 und mein Altröm. Schuldrecht 8. 68) eine gewisse philologische Vorbildung voraussetzte. Sowenig wie heutzu- tage sind auch im römischen Staat die Gesetzentwürfe fertig aus dem Kopfe der Magistrate, wie Minerva aus Juppiters Haupte hervorge- gangen, sondern das Ergebnis oft mühseligster juristischer und tech- nischer Vorarbeiten gewesen, nur daß die Geschichte uns allein die Namen der Legislatoren überliefert hat, wie auch bei unseren Gesetzen nur selten die Namen der Geheimräte, die sie im Entwurf hergestellt haben, bekannt werden. Die Sprache und die Orthographie der Ge- setze des gracchischen Zeitalters erscheint vielfach erheblich alter- tümlicher als die des Plautus; um so weniger konnte daher bei der Redaktion der Gesetzentwürfe die Mitwirkung hierfür geschulter Leute entbehrt werden; und die lex agraria fällt auch gerade in die Zeit, in der philologische, namentlich auch etymologische Fragen und der Streit der Analogisten und Anomalisten die Geister lebhaft bewegten, und in die Zeit des Vaters der römischen Philologie, Aelius Stilo (vgl. Schanz, Gesch. der röm. Lit. I 8. 144). Es wäre nicht zu verwun- dern, wemi diese Richtung auch ihre Lichter und Schatten auf die Orthographie der Gesetze jener Zeit geworfen hätte. Die Schreibung ,praevides' stützte sich vielleicht auf die Analogie von aetas und aevitas, prudens und providens, gaudeo und gavisus u. a., vielleicht auch auf die von praeses und praesides und andererseits auf die

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Dr. Schloßmann,

mit vadere zusammenhängt, oder auf einen auf Pfandhaf- tung deutenden Stamm zurückgeht, ob praevides die ursprüng- liche Form des durch Zusammenziehung entstandenen Wortes praedes, ob es als prae-vas oder aus praevidere oder wie sonst zu erklären sei. Er würde den Austrag dieser schwierigen und vielleicht unlösbaren Frage den Sprach- forschern überlassen dürfen. Aber seine Stellung zu ihr

stoffliche Funktion des Wortes praes (dis) als eines Bürgen, welche in ,ds' hier das Residuum des gleichfalls eine Art von Bürgen bezeich- nenden ,va(d)s‘ vermuten ließ, oder auf den vermeintlichen Zusammen- hang mit videre und den Gedanken, daß der Staat sich mit der An- nahme der Bürgen gegen Schaden versicherte. Der hier als möglich bezeichnete Vorgang würde verwandt sein den von Paul, Prinzipien der Sprachgesch. § 151 beschriebenen Erscheinungen; nur wäre jene Etymologie hier eine rein individuelle geblieben, wie daraus zu schließen ist, daß sich wie in früherer, so auch in späterer Zeit von ,praevides' keinerlei Spur findet; ihr Erfinder hätte offenbar keine Nachfolger darin gehabt, — anders als z. B. jener, der zum ersten Male ,Lanz- knecht' statt »Landsknecht' oder ,herrlich' statt ,herlich‘ schrieb. Auch ohne Unterstellung einer Absicht ließe sich aber die von der gesamten sonstigen literarischen Überlieferung abweichende Form »praevides' in der 1. agraria erklären. Es ist nicht einzusehen, warum dem Vorkommen einer Form in einer einzigen Urkunde in der Sprach- wissenschaft mehr Glauben beigemessen werden und sie für einen Induk- tionsbeweis mehr ausreichen sollte, als es gegenüber einer vereinzelten anomalen Erscheinung in Wissenschaft und Praxis sonst geschieht, und was dazu berechtigte, alle die zahlreichen Zufälligkeiten, die eine unrichtige Überlieferung im Altertum ebenso häufig und vielleicht noch häufiger als bei uns verschuldet haben könnten, wie z. B. Ver- sehen des Schreibers oder des Graveurs, Falsch verstehen diktierter Wörter, hier schlechthin außer Betracht zu lassen. (Die lex agraria ist besonders reich an Fehlern. An der Hand des von E. Schneider, Dialectorum Italicarum aevi vetustissimi exempla sei. I p. 128 sq. ge- gebenen Verzeichnisses der errores fabriles in den dort abgedruckten Inschriften kann man für die lex agr, allein 82 zählen, so daß durch- schnittlich auf je 5 Zeilen etwa 3 Fehler kommen würden.) — Wie wäre es übrigens auch zu erklären, daß Varro (de L. L. 5, 40),praedes' von ,praestare' ableitet? Darauf hätte er schwerlich verfallen können, wenn das ,praevides' der wenige Jahre vor seiner Geburt erlassenen, ihm doch sicher wohlbekannten lex agraria eine damals noch als leben- dig empfundene und vielleicht sogar noch gebräuchliche Form und die richtige Ableitung für ihn so mit Händen zu greifen gewesen wäre, wie er ja (1. c. 6,11) ,aeternum' richtig als aus »aeviternum' entstanden bezeichnet. (Zu »praestare' vgl. aber auch Paul, a. a. 0. § 149.)

Praes, vas, vindex.

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müßte eine andere sein, sobald jene Definition der beiden Begriffe sich als unrichtig erweisen, die sprachliche Erklärung der Wörter aber darauf hinauslaufen sollte, jene unrichtige Annahme zu stützen oder weiter auszuführen. Alsdann wäre es für den Juristen eine unabweisbare Pflicht, das Resultat der sprachlichen Untersuchung als ein juristisch unmög- liches zu bekämpfen, oder wenigstens der Etymologie — ihre Richtigkeit vom linguistischen Standpunkte dahingestellt lassend, — jede Bedeutung für die Erklärung der Begriffe abzusprechen. Nun muß in der Tat die übliche Auffassung der beiden Begriffe praes und vas gegenüber dem Tatbestände, wie er sich für beide oder wenigstens für ihr gegenseitiges Ver- hältnis aus den Quellen ergibt, als nicht haltbar bezeichnet werden. Trotzdem sind die bisherigen etymologischen Ver- suche auch mit einer anderen Deutung der Begriffe wohl verträglich. Denn sie überschreiten nirgends das Gebiet des allgemeinen Begriffs des Sicherns als des für den Zweck und Erfolg von Bürgschaft und Gewährleistung wesentlichen Merkmals oder bringen doch nichts damit Unverträgliches zum Vorschein. Aber eine in neuester Zeit dem Worte praes gewidmete Erörterung verknüpft mit der etymologischen Er- klärung so weitgehende juristische Aufstellungen, die jene zu stützen bestimmt sind, von ihr aber auch umgekehrt ge- stützt werden sollen, daß für den Juristen dringende Ver- anlassung besteht, sie entschieden zurückzuweisen, nicht nur um dem Linguisten die Gebrechlichkeit der ihm von juristischer Seite hier angebotenen Stütze klarzustellen, sondern auch um den Schein zu zerstören, als ob uns für die Erkenntnis der geschichtlichen Entwicklung wichtiger Institute des römischen Rechtes hier von seiten der Ety- mologie eine Förderung zuteil geworden wäre. Der Kritik der herrschenden Auffassung von praes und vas wird des- halb die Prüfung dieses neuesten Versuchs, uns ihrem Ver- ständnis näher zu bringen, vorauszuschicken sein. Lenel ist es, der sich in neuester Zeit mit dieser Frage wiederholt befaßt hat. Er schließt sich den Ansichten einer Reihe neuerer Sprachforscher an, die vas mit einer auf Pfand hinweisenden indogermanischen Wurzel ,vadh‘

19 VoL 26

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Dr. Schloßmann,

in Verbindung bringen.1) Dagegen mag vielleicht nichts einzuwenden sein, obwohl dem mit den Gesetzen der Sprach- entwicklung nicht auf das gründlichste vertrauten Juristen nichts anderes übrigbleibt, als die ihm von den Sprach- forschern hier gegebene Belehrung, und zwar, angesichts der in deren eigenem Lager herrschenden Uneinigkeit, nicht ohne eine gewisse Skepsis lediglich zur Kenntnis zu nehmen. Aber Lenel hat sie für Gewißheit genommen und nach zwei Richtungen hin sehr weitgehende Schlüsse gezogen. Einmal will er in dem vadimonium nichts Geringeres als die historische Wurzel des gesamten römischen Kontrakts- rechts sehen, wobei er, wie in einer lediglich zwei Unbe- kannte enthaltenden Gleichung, x aus y und y aus x be- stimmen zu können meint.2) Ferner leitet er die rechtliche Natur des praes aus dem in der angegebenen Weise ge- wonnenen Begriffe von vas her.3) Der weite Ausblick, den er von dem von ihm einge- nommenen Standpunkte aus auf die Urgeschichte des römi- schen Vertragsrechts versucht, kann nun unberücksichtigt bleiben. Er selbst trägt seine Hypothese nicht ohne starke Fragezeichen vor, wenngleich seine Ideen ihn hier auch der vorurteilslosen Prüfung der von andern aufgestellten Hypo- thesen über das altrömische Schuldrecht unzugänglich ge- macht haben. Der Mangel jeder Spur eines Fundaments für seine Hypothesen ist hier so klar, daß es ungefährlich ist, sie unwidersprochen zu lassen. Was Lenel aber über die Bedeutung des praes sagt, ist zwar gleichfalls innerlich unhaltbar; aber es stützt sich scheinbar auf positive Unterlagen, — auf die hergebrachte Auffassung des praes als eines dem Staate bestellten Bürgen, und auf die mit verschiedenen Analogien belegte Etymologie praes = prae-vas; und da dies in Verbindung mit der an- scheinend jeden Zweifel ausschließenden Sicherheit der Be- hauptung geeignet ist, bei manchen, zumal den Linguisten, den Glauben zu erregen, hier liege ein unanfechtbares Er-

') Ztschr. f. R.G. Bd.37 8.414. — *) Ebendas. Bd. 36 8.96ff. — ») Ebendas. Bd. 37 8. 414.

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gebnis des Zusammenwirkens von Sprachwissenschaft und Rechtswissenschaft vor, so muß gegen seine Behauptungen nachdrückliche Verwahrung eingelegt werden. „Praes ist entstanden aus ,prai-veds‘, älter ,prai-vads‘. Der praes ist einfach ein praevas. In dem prae kommt m. E. zum Ausdruck, daß es sich hier um ein Vorzugs- pfand handelt. War die gleiche Person einem Privaten gegenüber vas, und einer Gemeinde gegenüber praes ge- worden, so ging das Recht der Gemeinde vor.“ (Ztschr. f. R.G. Bd. 37 S. 414.) Das klingt in der Tat sehr „einfach“; aber es ist mit nichten so einfach, wie Lenel es hinstellt. Man wird, wenn man die These von den an dem vas bestehenden pfandartigen Rechte einmal gelten läßt, zu- nächst zu fragen haben: welcher der beiden letzten Sätze enthält das thema probandum und welcher den Beweis? Will Lenel mit dem Hinweis auf den Vorzug des Pfand- rechts der Gemeinde vor dem an derselben Person einem Privaten zustehenden, bei dem sie als vas für einen Dritten eingetreten ist, der Etymologie für ihre Deutung von praes als prae-vas zu Hilfe kommen? Oder will er, indem er diese Etymologie als eine bereits voll bewiesene Tatsache annimmt, aus ihr erst folgern, daß die Gemeinde ein Vor- zugspfandrecht an dem ihr gestellten Bürgen gehabt habe? Gewiß ist der Rechtshistoriker nicht selten darauf ange- wiesen, auf die Kombination mehrerer nicht vollständig be- wiesener, ja hypothetischer Tatsachen Schlüsse zu gründen; dann wird er sie aber nicht mit dem Tone der Unfehlbar- keit vortragen, wie es hier geschehen ist; und darum ist wohl auch anzunehmen, Lenel habe als Rechtshistoriker aus seiner Wissenschaft nur eine Bestätigung für die Ergeb- nisse der Sprachforschung beibringen wollen. Ist diese Ver- mutung richtig, so muß aber zugleich gesagt werden, daß er zu ihren Gunsten hier ein Argument aus unerwiesenen Tatsachen hergeleitet hat. Denn nirgends findet sich in dem ganzen Bereich der Quellen eine Spur davon, daß der Gemeinde ein solchesVorzugsrecht zugestanden habe; nirgends auch wird, soviel mir bekannt, eines Zusammentreffens oder der Kollision des Rechts der Gemeinde und des Rechts eines

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Dr. Schloßmann

Privaten an der nämlichen Person, m. a. W. des Zusammen- treffens der Stellung als vas und praes in einer Person Er- wähnung getan, weder in theoretischer noch in kasuistischer Erörterung oder in einem Gesetze. Und das ist auch leicht erklärlich. Denn wäre in alter Zeit, was hier dahingestellt bleiben darf, in der Tat für den Gläubiger an der Person des vas und des praes ein Pfandrecht oder ein pfandartiges Recht begründet gewesen, so hätte das, wenn wir uns die ganze Entwicklung des römischen Pfandrechts vor Augen halten, nur ein Fiduziarpfandrecht sein können, eine aus- schließliche potestas über den Bürgen, wenn auch vielleicht bis zur tatsächlichen vollen Ausübung der Gläubiger den Bürgen precario im Genüsse seiner Freiheit gelassen haben wird. Mit einer solchen Gestaltung des Rechts wäre der Eintritt einer Person als vas oder praes bei mehreren Gläubigern schlechthin unvereinbar gewesen. Wer sich einem anderen, sei es einem Privaten oder der Gemeinde einmal vergeiselt hätte, oder hätte vergeiseln lassen1), der konnte es wirksam nicht noch einmal zugunsten eines andern tun.2) Yon einem Pfandvorzug der Gemeinde konnte keine Rede sein, weil, wenn ihr ein Recht am praes wirklich er- worben war, ein vorher begründetes Recht für einen andern Gläubiger unmöglich vorhanden sein konnte; und wenn ein solches bestand, so konnte ein nach dessen Begründung erfolgter Yerpfändungsakt für die Gemeinde überhaupt ein Recht an seiner Person nicht zur Entstehung bringen. Es ist ein Anachronismus, wenn Lenel die erst in dem die Ent- wickelung des römischen Pfandrechts abschließenden Systeme

*) Da es unerwiesen ist, daß der Gläubiger an der Person des vas ein Pfandrecht erlangte, so ist es müßig, zu fragen, ob dieser sich ihm selbst verpfändete, oder ob er, wie eine Sache, ihm vom Schuldner verpfändet wurde, und das vades dare nicht bloß im figürlichen, wie ,fideius80res dare‘, sondern im eigentlichen Sinne gebraucht wurde, — in welchem Falle übrigens wohl nur solche Personen, über die der Schuldner ein Verfügungsrecht hatte (wie die Ehefrau, Hauskinder und andere Gewaltunterworfene gedacht werden könnten, da andere sich schwerlich dazu hergegeben haben würden). — *) Es ist dies das nämliche Argument, das gegen die Möglichkeit der Konkurrenz der Rechte mehrerer Gläubiger an dem corpus desselben Schuldners und gegen das ,partis secare* spricht. Vgl. mein Altröm. Schuldrecht 8. 65 f.

Praes, vas, vindex.

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der Hypothek gegebene Möglichkeit der mehrfachen Ver- pfändung eines Gegenstandes und des gleichzeitigen Be- stehens mehrerer Pfandrechte an demselben Gegenstände hier bereits von einer sehr frühen Zeit antizipiert sein läßt. In der von Lenel gelegentlich beliebten Redeweise würde man über seine Behauptung urteilen dürfen: „das ist etwas in unsem Quellen Unerhörtes, etwas, was unsere gesamten Vorstellungen vom altrömischen Pfandrecht auf den Kopf zu stellen geeignet ist.“ (Vgl. Ztschr. f. R.G. Bd. 38 S. 238.) Ob wir für die gewiß sehr weit zurückliegende Zeit, in der das Wort praes oder das ältere, aus dem es sich vielleicht durch Synkope gebildet hat, entstanden ist, das Bestehen eines Unternehmertums, Lokationen von öffentlichen Bauten usw. in öffentlichen Lizitationen, wie sie von dem Rechte der Prädiatur der historischen Zeit sich nicht trennen lassen, schon voraussetzen dürfen, und ob nicht die Annahme dieser wirtschaftlichen Verhältnisse gleichfalls einen Ana- chronismus darstellen würde, das läßt sich, obwohl das Kein gewiß näher liegt, weder bejahen noch verneinen; denn wir wissen nicht, wie lange vor Plautus, bei dem wir dem praes zum ersten Male begegnen, dieses Wort geboren ist. Dagegen stehen Len eis Ansicht auch noch erhebliche sprachliche Bedenken entgegen. Auch wenn das Recht, wie er es sich hier konstruiert hat, wirklich jemals bestanden hätte, wäre es dann nicht sehr merkwürdig, ja unglaublich, daß die Römer den Namen für den dem Staate bestellten Bürgen mit Rücksicht darauf gebildet haben sollten, daß das Recht des Staats ein privi- legiertes war? Auch nach unserer heutigen Terminologie freilich haben gewisse Rechte ihren Namen davon, daß sie vor andern den Vorrang haben: Prioritätsaktien und Prioritätsobligationen. Aber sie werden so genannt, weil ihre Inhaber in gewissen Beziehungen immer den Vorrang haben vor anderen, die immer mit ihnen, wo sie auftreten, mit einem Rechte am Vermögen der Aktiengesellschaft kon- kurrieren, jene vor den Inhabern der Stammaktien, diese vor allen Aktionären, weil also diese Vorzugsrechte überall, wo sie auftreten, eine ihnen anhaftende Eigenschaft bilden. Aber ein Vorzugsrecht des Staates an dem praes hätte doch

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Dr. Schloßmann,

nur da in Frage kommen können, wo in Wirklichkeit der praes sich auch als vas für einen Privaten verbürgt hätte; und das werden doch gewiß verhältnismäßig seltenere Fälle gewesen sein. In allen Fällen ferner — und diese werden jeden- falls weitaus die Mehrzahl gebildet haben —, in denen jemand sich einem Privatmann, und alsdann nicht dem Staat, sondern einem anderen Privaten (nach Lenels Theorie) durch vädimonium verstrickte, hätte doch nach Lenels anachro- nistischer Lehre der erste Gläubiger nach Analogie des Rechts der hypotheca den Altersvorzug vor dem zweiten haben müssen, und hier wäre der vas des ersten doch gleich- falls ein praevas gewesen. Warum haben die Römer den vas des ersten Gläubigers, wo in Wirklichkeit ein ihm im Range nachstehender Gläubiger vorhanden war, nicht gleich- falls praes genannt ? Und nach Lenels Logik hätten sie jeden vas einen praevas nennen müssen, weil ja jeder Gläubiger, wenn ein nachstehender vorhanden war, einen Pfand Vorzug haben konnte.1) Daß der praes „einfach“ ein praevas gewesen sei, das erweist sich also als eine bodenlose Behauptung.

*) Eine andere, nicht viel bessere Erklärung des in praes ent- haltenen ,prae‘ gibt Corssen (Beitr. zur ital. Sprachkunde (1876) 8. 268), der sich der Deutung von praes — praevides anschließt. Vas (vad-es von Wurzel vadh got. ga-vad-j-ön verloben, vad-i, Pfand) sei der Gelobende, Bürge, prae-vid-es der vornan Gelobende, der erste Bürge; sub-vad-es (wobei er offenbar an die von Gellius 16, 10, 8 für verschollen erklärten subvades aus den Zwölftafeln denkt), der hinterher Gelobende, stellvertretende Bürge, und praes verhalte sich zum subvas, wie der praecentor zum succentor, wie der praecessor zum successor u. ä. Auch das klingt sehr einfach. Aber wenn nur irgendwo, wo von dem praes die Rede ist, eine Hindeutung auf seine prinzipale Haftung im Verhältnis zu in subsidium haftenden anderen Bürgen zu finden wäre, und nicht vielmehr in der Regel die praedes in der Mehrzahl erwähnt, und sie offenbar als gleichmäßig Haftende vorausgesetzt wären! Immerhin ist die Vermutung, daß in den Zwölftafeln die subvades Nachbürgen be- deuteten, nicht von der Hand zu weisen; dann wären aber die an erster Stelle Haftenden die von Gellius neben ihnen genannten vades gewesen; die praedes erwähnt er nicht, und auch sonst wird nicht berichtet, daß sie in den Zwölfbafeln vorgekommen wären, und es wäre zu verwun- dern, daß praes im spätem Gebrauch die Bedeutung des an erster Stelle haftenden Bürgen vollkommen eingebüßt hätte, und das Wort

Praes, vas, vindex.

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II. Der Tatbestand fur praes nnd vas nach den Quellen. 1. Praes. Müssen wir — zurzeit wenigstens — darauf verzichten, von der Seite der Etymologie her etwas für die Aufhellung des Rechts der praedes und der vades zu erlangen, das, soweit die spätere Zeit der Republik und die Zeit der Klassiker in Betracht kommt, für uns in vielen Beziehungen im Dunkeln liegt, so müssen wir uns mit dem bescheiden, was sich aus späteren Quellen unmittelbar ergibt. Aber eine unbefangene Prüfung führt zu einem von der herrschenden Ansicht ab- weichenden Ergebnis.

subvades völlig abgestorben wäre, da doch Nachbürgschaften auch später häufig Vorkommen, und die Sprache so prägnante Ausdrücke, wie sie die Worte praedes und subvades hier gewesen wären, abgestoßen hätte, um sich alsdann mit Umschreibungen dieser Begriffe zu behelfen. Nimmt man für praes die Bedeutung „erster Bürge“, für subvas die eines Nachbürgen in Anspruch, so ist damit das Wort ,vas‘ deposse- diert; allenfalls könnte es dann noch entweder die praedes und sub- vades umfassende Gattungsbezeichnung sein, oder den Bürgen in dem Falle bedeuten, wo nur ein Bürge, oder mehrere nebeneinander haftende Bürgen, von denen also keiner Vor- oder Nachbürge ist, vorhanden sind; von den sich hiernach für vas, praes, subvas ergebenden Be- deutungen müßte sich dann doch aber irgendeine Spur in dem spätem Sprachgebrauch erhalten haben. Die weiteren Ausführungen im Texte aber weisen auf eine davon abseits führende Bahn. — O. Schräder, Beall. der indog. Altertumsk. 8. 120 weist auf das altsl. Wort ,pora.kü als die älteste slavische Bezeichnung des Bürgen hin, in welchem, wie in syyvog ein Wort für „Hand“ (r§,kü) stecke; ,po‘ aber sei ursprünglich — „nach“, so daß porakü die „Nachhand“, die zweite Hand bedeute, während die erste der Schuldner sei. Diese Ety- mologie würde aber höchstens dann annehmbar erscheinen, wenn fest- gestellt wäre, daß im altslav. Rechte der Bürge nur subsidiär gehaftet habe. Folgerichtig müßte aber dann Schräder den praes und den von ihm nicht erwähnten argeoyyvos (vgl. über diesen unten 8. 298 Anm. 2) als den in erster Linie, vor dem Schuldner, haftenden Bürgen deuten. Auch das wäre höchst unwahrscheinlich. Denn wir wissen wohl, daß der Bürge bald neben dem Schuldner (als sogen, selbstschuldnerischer Bürge), bald hinter dem Schuldner, in subsidium, daß er endlich, wenn wir das Wort „Bürge“ im weiteren Sinne verstehen, an Stelle des selbst nicht haftenden Schuldners (als Intervenient) haften kann.

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Dr. Schloßmanu,

Den Beweis, daß das Wort praes keineswegs nur zur Bezeichnung der dem Staate für seine Forderungen be- stellten Bürgen, sondern auch in rein privaten Schuldver- hältnissen auftritt, insbesondere schon bei Plautus und Terenz und wiederholt auch noch bei Cicero, hat schon vor vier Jahrzehnten Göppert1) auf Grund eines umfassenden Quellen- materials gründlich geführt, und ich kann mich in diesem Punkte (— die anderen von ihm erörterten Fragen lasse ich hier beiseite —) seiner Ansicht und seinen Beweisen ohne Einschränkung anschließen. Nur ein von Göppert noch nicht geltend gemachtes Argument habe ich hier hinzuzufügen. Wenn nämlich praes wirklich von jeher der technische Name für denjenigen war, der dem Staate gegenüber sich für einen Dritten, den die Sache eigentlich anging, irgendwie ver- pflichtete, und wenn man die Bezeichnung des für Zah- lung des sacramentum gestellten Bürgen als praes (Gellius IV 13. 16) eben daraus zu erklären suchte, daß auch dieses dem Staate gebühre, wie erklärt es sich dann, daß nicht auch bei der Kaution, die der Angeklagte, um seine Freilassung aus der Untersuchungshaft zu erwirken, dem Magistrat, also dem Staate leistete, der von ihm gestellte Bürge praes, sondern immer vas genannt wurde? Es ist nur ein bedauerliches Zeichen für die starke Lebenskraft, wie sie wissenschaftlichen Irrtümern häufig inne- wohnt, daß Göpperts Ausführungen den Schriftstellern, die diesen Stoff in neuerer und neuester Zeit behandelten, vollkommen in Vergessenheit geraten zu sein scheinen. Mommsen, Girard, Lenel namentlich erwähnen sie nicht. Daß aber in irgendeinem Rechte die Haftung des Bürgen jemals die prinzipale, die des Hauptschuldners die subsidiäre gewesen wäre, dafür läßt sich schwerlich ein Beispiel anführen. Auch hier zeigt sich wiederum, wie die linguistische Forschung auf einem das Recht betreffenden Gebiete ergebnislos bleiben muß, wenn sie auf die juristischen Möglichkeiten und Unmöglichkeiten gar keine Rücksicht nimmt, wie auch umgekehrt der Rechtshistoriker sich ins Bodenlose verliert, wenn er auf eigene Faust Etymologie treibt, oder sich durch Etymologien der Sprachforscher verleiten läßt, ohne juristische Kritik juristische Folgerungen aus ihnen zu ziehen. *) Zur Lehre von den praedes, in der Ztschr. f. RG. Bd. 4 (1864) S. 267—276.

Praes, vas, vindex.

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Was aber Karlowa vorbringt, um die einmal zum Dogma erstarrte Annahme der ausschließlichen Beziehung der prae- des zum öffentlichen Vermögensrecht zu retten, das be- ruht auf so gewaltsamen Argumentationen, daß es für den unbefangen Urteilenden einer Widerlegung kaum bedarf.l)2) J) körn. Rechtsgesch. II 8. 48ff. So will Karlowa in der be- kannten Stelle in Plautus, Menaechmi v. 590sq. die hergebrachte An- sicht über die Bedeutung des auch dort vorkommenden praes dadurch retten, daß er das Verfahren vor dem Ädilen als ein eine namens des populus eingeklagte Strafe betreffendes hinstellt. (Vgl. über diese mehrfach korrumpierte Stelle, in der in v. 592 statt ,dixeram' jeden- falls ,duxeram' zu lesen ist, Bekker, Aktionen I 8. 249 Anm. 4.) Ähn- lich wie Karlowa versucht auch Girard, Hist, de l’organisation jud. des Rom. I p. 225 not. 2 die Beziehung des praes auf Staatsforde- rungen aufrechtzuhalten. In einer ganz unverständlichen Weise beharrt Karlowa ferner bei dem herrschenden Vorurteil in betreff der im Legisaktionenprozeß vorkommenden praedes (a. a. 0. 8. 51), indem er behauptet, die innere Verwandtschaft der im Legisaktionenprozeß sich findenden Anwendung der Kaution durch praedes mit der Bestellung von praedes für Staatsforderungen sei nicht zu verkennen. Das könnte allenfalls für die dem Prätor wegen des dem Staate zufallenden sacramentum bestellten praedes zutreffen (Gaius IV, 13, 16), aber doch sicher nicht für die praedes litis et vindiciarum (1. c. 16), die, wie Gaius ausdrücklich sagt, dem adversarius für res et fructus, also einem Privaten für einen rein privatrechtlichen Anspruch gegeben wurden. — s) Auch ich bin zu der erneuten Lektüre der Göppertschen Abhand- lung, die auch mir in Vergessenheit geraten war, erst gelangt, nach- dem ich das Material für die eingehende Widerlegung der herrschen- den Meinung, wie ich sie anfänglich vorgehabt, vollständig gesammelt hatte; ich durfte diese Absicht aber aufgeben, als ich wahrnahm, daß Göppert genau die nämlichen Gründe und Quellenzeugnisse, wie ich sie gefunden, bereits längst verwertet hatte. Nur zu seinen Aus- führungen a. a. 0. 8. 263 Anm. 8 möchte ich hinzufügen, daß nach den neuesten Plautusausgaben und nach einer sie bestätigenden, freund- lichen Mitteilung von Herrn Prof. Friedrich Leo, sowohl im Ambrosia- nischen wie im Palatinischen Texte in Persa 288 ,praestost' (in A. prestost), nicht ,praest', o. ä. geschrieben steht. Die von Göppert bei- fällig aufgenommene Konjektur von Palmerius: ,praes est', gemacht, um aus einem Wortspiel hier das folgende: ,vadatur hic me' zu er- klären, ist unnötig. Auch ich glaube allerdings, daß das Wort ,praes, den Paegnium zu dieser Bemerkung veranlaßt«. Sie erklärt sich aber in seinem Munde, auch wenn Sagaristio ,praestost' gesagt hatte. Denn in diesem Worte war ja die Silbe ,praes' enthalten und es ist nichts Auffallendes, wenn einer der sich in der Szene zankenden zwei Ge- sellen sich einen solchen an den Haaren herbeigezogenen Wortwitz.

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Dr. Schloßmann,

Berechtigt erscheint nun freilich die Frage, wie es sich erkläre, daß Varro und auch Verrius Flaccus gerade in der Beziehung auf Ansprüche des Staats das für den praes charakteristische Merkmal gesehen haben.* 1) Ihre Beant- wortung soll an einer spätem Stelle erfolgen, an der sie nach einer vorgängigen kurzen Erörterung des Begriffes vas sich leichter wird ermöglichen lassen.2)

leistete (wie wenn etwa jemand auf den Befehl: „Du mußt mir die Sache bereitstellen“ erwiderte, er sei kein Stallknecht, indem er aus dem Worte „bereitstellen“ sich das Wort „Reitställe“ herausnähme). — Auch so also beweist die Stelle, daß praes bei Plautus ein allgemeiner Ausdruck für einen Bürgen war und daß vas eine besondere Spezies davon darstellte, daß aber praes damals keineswegs die spezifische Be- zeichnung für einen Bürgen des öffentlichen Vermögensrechts war. — Man könnte vielleicht auf den ersten Blick einen andern Anknüpfungs- punkt für das ,vadatur hic me‘ für möglich halten. ,Vadari aliquem' heißt: einen Bürgen von jemandem fordern oder nehmen (ähnlich wie unser Ausdruck: jemanden pfänden — von jemandem ein Pfand nehmen), und im Strafprozeß bildet die Stellung von vades das Mittel, durch das der Angeklagte seine Entlassung aus der Untersuchungshaft erlangen kann. Mit ,vadari* wird also der Römer zugleich die Vorstellung des Gehenlassens (gegen Kaution) mehr oder weniger deutlich verbunden haben, eine Vorstellung, die vielleicht durch den Anklang von ,vadari* au ,vadere1 unterstützt wurde. (Vgl. oben 8. 282 Anm. 1 die etymo- logische Deutung des Porphyrio und Ps. Acro). Aber der Gedanke an die für die Entlassung gesetzte Bedingung der Stellung von vades konnte doch bei vadari nicht vollständig in den Hintergrund treteu, und da Sagaristio dem Paegnium die Worte: ,At tu domum* vorher bedingungs- los zugerufen hatte, so kann doch wohl nur das in ,praestost* steckende , praes1, das Paegnium sich, um einen schlechten Wortwitz zum besten zu geben, herauslöste, das Verständnis für die folgende, aus der Situation nicht erklärbare Zwiesprache vermitteln. — Über die unrichtige Folgerung, die Lenel aus dieser Stelle gezogen hat, vgl. meine Abh. in Grünhuts Ztschr. Bd. 32 8. 209 Anm. 6*. l) Cf. Varro, de L. L. 5,40: ,Praedia dicta, item ut Praedes, a praestando, quod ea pignora data publice mancupis fidem praestent. 6, 74: — Praes qui a magistratu interrogatus in publicum ut prae- stet -*. Festus (P. 223), Praes est, qui populo se obligat etc.* und P. 151 s. v. manceps . . P. 39 ,cum praedes eiusdem rei populo spon- sores1. — *) In der wahrscheinlich aus der Zeit des ausgehenden vierten Jahrhunderts v. Chr. stammenden, auf Verpachtung von Tempelgütern bezüglichen Tab. Heracl. IZ. 100 sq. 155 sq. 180 sq. und passim (C. I. G. III nr. 5774. Inscr. Graec. ex auct. litt. Boruss. XIV p. 161 sq. Rec. des inscr. jurid. gr. p. Dareste, Haussoulier et Reinach p. 193 suiv.) werden

Praes, vas, vindex.

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2. Vas; vadari; vadimonium. Aus den im Eingänge angegebenen Grunde darf auch für vtts eine Untersuchung der sprachlichen Abkunft hier unterbleiben. Für die Kenntnis des Rechts der spätem wiederholt die der Gemeinde von den Erbpächtern za bestellenden und bestellten Bürgen als nqtiyyvoi (= nQo-eyyvoi), das Annehmen der Bürgschaft als nQtoyyvevety bezeichnet (Z. 155: nstiqcdyyvevxrjpev, woraus ersichtlich, daß ngtoyyvog — wie xu&evdai, iyayxtdu), inlaxctfxai und einige andere Verben — nicht mehr als Kompositum empfunden wurde). Das könnte nun an praes erinnern, wenn praes ---- prae-vas wäre. Daß dem so sei, läßt sich aber nicht etwa aus ngo-eyyvog schließen. Denn wie dem gr. ixqo nicht lat. ,prae‘ sondern ,pro‘ ent- spricht (,prae‘ gehört mit gr. naqal zusammen), so ist auch vas von einem ganz anderen Stamme, als eyyvog. (A. Fick, Vergl. Wb. d. idg. Spr. 3. Aufl. II 8. 92 leitet dieses von der Wurzel ,gu‘ — versprechen, Zusagen ab, von der auch lat. ,voveo' kommen soll. Ansprechender scheint die Erklärung von 0. Schräder a. a. 0., aus yvla, nach Hesychius — /«(>£? xe xal nodeg xtä xd Xoma. Vgl. auch Hermann-Thalheim, Lehrb. der gr. Rechtsaltert, p. 94 4 (iyyvctXlCm — iyxeiQßto). Schräder hält es daher für möglich, daß eyyvog (== ev-yviog) derjenige gewesen sei, an den der Gläubiger die Hand anlegen konnte, wie auch im skandinavischen Rechte der Bürge ,taki‘, „Zugriffsmann“ hieß (vgl. v. Amira, Grundr. des germ. R. S. 134). Dagegen deutet Bezzen- b erg er in seinen und Prellwitz’ Beitr. z. Kunde der idg. Spr. Bd. 4 8. 322 Anm. eyyvi) als „Handschlag“; aber nirgends wird von einem Handschlag als der üblichen oder notwendigen Form der Bürgschaft bei den Griechen berichtet; auch in Odyss. VIII 347 sq., wo der älteste Fall einer Bürgschaft vorkommt, ist von einem Handschlag nicht die Rede, wohl aber davon, daß Hephaestos den Bürgschaft anbietenden Poseidon, wenn Zeus ihn nicht befriedigte, fesseln dürfte und sich nur die Macht hierzu nicht zutraut. — Prellwitz, ebendas. Bd. 21 8. 163 führt iyyvtj auf idg. ,gäu‘, ,gü‘, hohle Hand von Wurzel gu — wölben, höhlen, krümmen, zurück. — Es läßt sich aber auch ferner daraus, daß in der Inschrift von Heraklea die als nqdiyyvoi bezeichneten Bürgen der Gemeinde für ihre Ansprüche bestellt werden, nicht schließen, daß nqwyyvog bei den Griechen etwa nur der dem Staate bestellte Bürge geheißen habe, und erst recht nicht, daß im Lat. das Wort praes, wie all- gemein behauptet wird, die technische Bezeichnung für einen solchen gewesen sei. Denn sonst wird im Griechischen der Bürge stets schlecht- weg eyyvog oder eyyvrtxijg genannt, und zwar auch der von Staats- pächtern und andern mit der Gemeinde Kontrahierenden dieser be- stellte Bürge (vgl. z. B. die Inschr. bei Dittenberger, Syll. inscr. Gr. nr. 79,45. 233,30, 75. 348,5. 351, 160. 353, 5,25,40, 45. 370, 5.10. 388, 70) und anderseits ist auch nicht erweislich, daß in Großgriechenland

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Dr. Schloßmann,

Republik und der Klassiker ist sie nicht vonnöten, und für ein vorhistorisches Recht würde sie, wie vorhin schon ange- deutet wurde, uns nur zu luftigen Phantasiegebilden ver- helfen. Während dem praes nicht, wie allgemein behauptet wird, eine ausschließliche Beziehung auf eine bestimmte Art ngtiyyvos nicht ein geläufiger Ausdruck für den Bürgen überhaupt ge- wesen ist. Nur die Vermutung könnte höchstens gestattet sein, daß das 7iq6 in ngmyyvos und ebenso die jedenfalls in praes steckende Präp. ,prae‘ auf dem Gesichtspunkt des Schützens beruht: der Bürge tritt vor einen andern, und der Ausdruck dieser räumlichen Vorstel- lung versinnbildlicht vielleicht das Wirken für den andern (wie in TiQoWTttVtti; TiQoaxärrji, der Patron; nQOfzäysa&ca, nQojuayos u. a.) und im Lat. praesidere, praeses, praesidium: praestes; praemunire, — während in prodesse, procurare, procurator das ,pro‘ wohl von vorn- herein in der Bedeutung „für“ — zugunsten gebraucht wird, und die räumliche Bedeutung von ,pro‘ — vor hier niemals ins Bewußtsein trat, ebensowenig wie etwa das „für“ in unserem „befürworten“, „Für- sorge“, wogegen der „Fürsprecher“ (Schweiz. „Fürsprech“), in dem wir das „für“ nur noch in seiner heutigen Bedeutung verstehen, ursprünglich allerdings ein Vorsprecher, d. h. ein (zeitlich) vor der Partei Sprechender war, wenn diese auch im germanischen Rechte nicht, — wie bei dem praeire verba der Römer — die vorgesprochenen Worte selbst nachzusprechen, sondern nur als die ihrigen anzuerkennen hatte (vgl. Brunner, Deutsche R.G. II 8. 349 L). Auch das ahd. Wort für Bürge: ,burigo‘ und altnord, ä-byrgjast, sich verbürgen, soll die Grundbedeutung „achthaben“, „Fürsorge“ haben (vgl. Schräder a.a.O.; Kluge, Etym. Wb. der d. Spr. s. v. Bürge). Ungewiß bliebe hier nur, ob durch ngo und prae der dem Schuldner oder der dem Gläubiger durch den Bürgen gewährte Schutz seiner Interessen angedeutet wurde (das zweite an das lat. ,cavere' erinnernd). — Hält man mit Rücksicht auf die oben 8. 282 Anm. 1 gegen die Zuverlässigkeit der Überlieferung von praevides in der lex agraria geäußerten Bedenken die Etymologie praes — prae vas für unerwiesen, so könnte man (ich wage diese Ver- mutung mit aller dem Nichtlinguisten geziemenden Bescheidenheit) versucht sein, praes mit pr[a]ehend-o (yavdäyw) in Zusammenhang zu bringen, wovon praeda (durch auch sonst häufig beobachteten Ausfall des Nasalinfixes — vgl. Stolz, Lat. Laut- und Formenl. 8. 50. 167 — r prai-hid a; prae-he-da) und praedo gebildet sind. Praes könnte dann als ein zu pr[a]ehendere gehöriges Wurzelnomen angesehen werden, das durch Abstoßung des infigierten Nasals, Anfügung des Suffixes s und durch Synkope entstanden wäre; (prae-hend-s, prae-hed-s, praes, — wie custod-s, custos). Auch in praes (dis) würde dann die Vorstellung des Zugreifens ebenso wie in eyyvog und ,taki‘ zum Ausdruck gebracht worden sein.

Praes, vas, vindex.

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von Schuld Verhältnissen anhaftet, von praedes vielmehr noch in Ciceros Zeitalter in bezug auf Ansprüche Privater ebenso- wohl wie auf Ansprüche des Staats, und in gleicher Weise im Zusammenhänge mit prozessualischen wie mit unstreitigen Angelegenheiten gesprochen wurde, so ist umgekehrt das Wort vas offenbar, wie aus allen den zahlreichen Stellen, in denen es vorkommt, erhellt, der technische Ausdruck für einen im Prozeß auftretenden Bürgen, und zwar im Zivilprozesse desjenigen, der für das Wiedererscheinen des Verklagten, im Strafprozeß für das des auf freien Fuß gesetzten Ange- klagten sorgen zu wollen verspricht, oder für den Fall seiner Nichtgestellung sich einer Geldstrafe unterwirft. In diesem prozessualischen Zusammenhänge erscheint das Wort (neben fideiussores) noch in einer Konstitution der Kaiser Leo und Zeno vom J. 474 (C. Inst. 4, 3 XII 25 [26]), wohl der spätesten uns bekannten Stelle, in der es in einer juristischen Quelle noch auftritt. Auch wo es in übertragenem Sinne gebraucht wird, da bildet die von jemandem übernommene Pflicht, für das Erscheinen eines andern zu bestimmter Zeit und an einem bestimmten Orte zu sorgen, das Tertium comparationis für die Übertragung1); und ebenso bietet für die verschiedenen übertragenen Bedeutungen von vadari aliquem, — eigentlich bald — ein Versprechen des Verklagten, sich wieder zu stellen, bald — von jemandem einen Bürgen dafür fordern2) —, jene prozessualische Bedeutung von vas überall den unverkenn- baren Ausgangspunkt.3) *) So z. B. Cicero de off. III, 10, 45: Damonem et Phintiam Pytha- goreos ferunt hoc animo inter se fuisse, ut cum eorum alteri Dionysius tyrannus diem necis destinavisset, et is, qui morti addictus esset, paucos sibi dies commendandorum suorum causa postulavisset, vas factus sit alter eius sistendi, ut si ille non revertisset, moriendum esset ipsi (cf. de finibus II, 24. 79). — 2) Vadari alqm. Liv. III, 13 ad f. (,tot vadibus accusator vadatus est reum', wo es nicht leicht sein dürfte, den Abla- tiv ,vadibus* grammatisch zu erklären; er kann nur Instrumentalis sein und erinnert wohl am ersten an den Abi. bei punire, multare). — *) Die übertragenen Bedeutungen von vadari sind, wie aus den Wörterbüchern, namentlich Forcellini-Vit s. v. vadari, vadatus, convadari zu ersehen, sehr mannigfach. Als der ursprünglichen Bedeutung am nächsten stehend hebe ich hervor vadari — jemand verklagen, jemand einen Prozeß anhängen (z. B. bei Ovid, rem. am. 665). Bei dem Worte , vadimonium* wird, soviel ich sehe, stets nur die Partei selbst als ihr

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Dr. Schloßmann,

Übrigens aber scheint vas nicht bloß derjenige genannt worden zu sein, der in iure bei einer Vertagung sich für das "Wiedererscheinen des Verklagten verbürgte, sondern auch derjenige, der vor dem Beginn des Prozesses bei einer außer- gerichtlichen Vereinbarung zwischen den Parteien die Gewähr für sein — erstmaliges — Erscheinen in iure übernahm. Dafür spricht einmal, daß ,vadari* auch im Sinne des Ver- langens eines eigenen Versprechens des Verklagten als eines außergerichtlichen und mit Bezug auf ein erstes Erscheinen in iure gebraucht wird, z. B. bei Cicero, pro Quinctio XIX 61: Debere te dicis Quinctium: procurator negat. Vadari vis: promittit. In ins vocas: sequitur, und daß auch vadimonium sich sehr häufig in entsprechender Bedeutung findet; besonders aber spricht dafür Borat, serm. I, 1, lt: ,Ille datis vadibus qui rure extractus in urbemst*. Denn die vades in dieser Stelle wird man doch schwerlich auf solche beziehen können, die nach bereits anhängig ge- machtem Prozeß und nachdem die Parteien bereits einmal in der Stadt vor dem Magistrat erschienen waren, einge- treten sind; der den Städter glücklich preisende Landmann ist vielmehr offenbar einer, der seinem Gegner, der ihn vor Gericht laden wollte, zunächst unter Stellung von vades sein Erscheinen zugesagt hat, und nur, um sie nicht im Stiche und in eine von ihnen versprochene Strafe ver- Erscheinen versprechend gedacht, gleichviel ob daneben oder an ihrer Statt vades eintreten oder nicht (vgl. aber Varro, de L. L. VI, 74 und dazu unten 8. 299 f. 302). Im übertragenen Sinne hat es daher in rechtlichen wie nichtjuristischen Zusammenhängen oft die Bedeutung von „Stelldich- ein“, gerade entgegengesetzt also der Bedeutung, die man dem vadari in Plaut., Persa 288 beilegen mußte, um die oben 8. 293 Anm. 2 verworfene Erklärung der Stelle zu ermöglichen (z. B. in den Wendungen: ad vadimonium venire, vadimonium differre, deserere, missum facere (vgl. auch Apuleius, Met. 10: promissae libidinis flagitat vadimonium, und Plaut., Curculio 162: Pl. ,Ubi tu s, qui me convadatu’s Veneriis vadi- moniis?1 Ganz verwischt ist die ursprüngliche Bedeutung allerdings in den Briefen des Symmachus, der das Wort ,vadatus' mit einer ge- wissen Vorliebe, — im Sinne von „verpflichtet“ — zu gebrauchen scheint, in den von Bentley, ad Borat, serm. 1, 9, 36 (in seiner Horaz- ausgabe, Amstel. 1728 p. 483) angeführten Stellen.

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fallen zu lassen oder einem Regreßanspruch auszusetzen, sich genötigt sieht, sich zum vereinbarten Termine zur Stadt zu begehen.* 1) Dann würde aber auch die bereits durch andere Gründe von mir gestützte Folgerung sich schwer ab- weisen lassen, daß auch für die Form des Eintretens des Lenelschen vindex bei der in ins vocatio nichts anderes gegolten haben könne, als für die vades bei der Vertagung, wie ja in der Tat auch ein Grund für eine Verschiedenheit der Behandlung beider nicht einzusehen wäre.2) — Von allen den zahlreichen von vades, vadari, vadi- monium handelnden Stellen wüßte ich nur eine einzige, die der hier vertretenen und allgemein herrschenden Auffassung zu widerstreben scheint, — freilich gerade die, in der der Begriff von vas etwas eingehender erörtert wird: Varro, de L. L. 6, 74.3) Denn während hier im Beginn vas als der- *) ,Extractus* ist in der Stelle natürlich nicht als ein gewalt- sames ,ducere* zu verstehen. Es bedeutet hier, wie auch sonst oft ein Gehen, zu dem jemand psychologisch genötigt ist (vgl. eine Reihe von Beispielen für diesen Gebrauch von extrahi bei Georges Handwb. s. v. extrahere II B. ß). — 2) In der bekannten Stelle bei Horaz, serm. I, 9, 35 sq. ist nicht bestimmt zu ersehen, ob es sich um ein vadimonium für das erste Erscheinen in iure, oder das Wiedererscheinen nach vorheriger Vertagung handelt. Möglich ist beides; es steht nicht ent- gegen das ,quod ni fecisset, perdere litem*, das nur eine offenbar auf Rechtsunkenntnis beruhende Befürchtung des lästigen Begleiters des Dichters ausdrückt; es spricht aber auch nicht sicher dafür das ,rapit in ins* in v. 77; denn auch nach stattgehabter Vertagung muß es doch dem Kläger gestattet gewesen sein, jederzeit den Verklagten, der sich nicht gestellt hatte, von neuem in ins zu vozieren. — Für alle Fälle aber ist in dieser Stelle ,vadato* nicht, wie sonst häufig, in passivem, sondern in aktivem Sinne zu verstehen und an ein vadi- monium sine satisdatione zu denken. — ®) ,Vas appellatus qui pro altero vadimonium promittebat. Consuetudo erat, cum reus parum esset idoneus inceptis rebus, ut pro se alium daret; a quo caveri postea lege coeptum est, ab his, qui praedia venderent, vadem ne darent; ab eo ascribi coeptum in lege mancipiorum ,Vadem ne posce- rent nec dabitur*. — Wenn das .promittebat* in diesem Texte richtig ist und Varro nicht vielmehr .promittit* geschrieben hat, was man erwarten sollte, da doch Vadimoniumsbürgen selbst noch zu Gaius’ Zeit in gewissen Fällen verlangt werden konnten (Gaius IV 185), so würde man daraus vielleicht folgern können, daß in alter Zeit der Verklagte selbst das vadimonium nicht zu versprechen hatte, sondern nur der vas, während er später nur eine Geldsumme für

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Dr. Schloßmann,

jenige bezeichnet wird, qui pro altero vadimonium promitte- bat, so scheint im weiteren Verlaufe auch derjenige, der bei einem Verkaufe eines Grundstücks die Gewähr gegen Entwehrungsgefahr übernimmt, als vas bezeichnet zu werden. Allein diese Stelle ist in ihrer Ausdrucks weise teilweise (besonders die Worte ,rebus inceptis‘) und in dem Zusammen- hänge ihrer einzelnen Teile so dunkel, daß wir berechtigt sind, auch für die bei Grundstücksverkäufen in alter Zeit erwähnten vades einen prozessualischen Zusammenhang, etwa mit einem bei dem Abschluß des Kaufes als möglich ge- dachten künftigen Eviktionsprozeß zu vermuten. Ist ja doch einerseits ein ursprünglicher Zusammenhang der mancipatio mit der in iure cessio, also mit prozessualen Formen unver- kennbar1), so daß die Möglichkeit eines Zusammenhanges der vades in unserer Varrostelle mit prozessualischen Dingen keineswegs ausgeschlossen ist. Unmöglich dagegen ist es anderseits, aus dem Wesen der mancipatio, sei es daß wir sie als Kauf oder als Form der Eigentumsübertragung be- trachten, etwas für die Bedeutung der von Varro berichteten Klausel über die vades zu folgern; denn die mancipatio selbst zeigt ja in ihrer, zwei ganz inkommensurabele Stücke aus ganz verschiedenen Rechtsinstituten rein äußerlich izusammenfügenden Form eine völlig irrationale Gestalt. Würden wir etwa, wenn uns aus der Manzipationsformel die Worte ,esse ex iure Quiritium4 nicht mit überliefert wären, aus dem Reste auf eine in ihr enthalten gewesene Vindi- kationsformel schließen, oder würde, wenn umgekehrt in «inem überlieferten Formelfragment die Worte ,emptus esto hoc aere4 fehlten, auch der scharfsinnigste Forscher auf dem Wege logischer Schlußfolgerung aus dem ersten Stücke allein bei seinem Ergänzungsversuche auf den Gesichtspunkt des Kaufes verfallen?

den Fall des Ausbleibens des Verklagten zu versprechen brauchte. Über das vadimonium im sizilischen Prozeß vgl. Degenkolb, Die lex Hieronica 8. 9 ff. q Vgl. meine ,ln iure cessio und Mancipatio* 8. 22 ff. und über den Einfluß dieses genetischen Zusammenhanges auf das materielle Recht der mancipatio ebendas. 8. 47 ff.

Praes, vas, vindex.

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m. Die Verschiedenheiten in den Definitionen Ton praes nnd vas bei Varro, Verrius Flaccus (Festus) und Ausonius. — Vas und vindex. Kehren wir zum Schluß zu der oben (8. 294) bereits aufgeworfenen Frage zurück, wie Varro und Verrius Flaccus1) die Beziehung auf Ansprüche des Staats als ein wesentliches Merkmal der praedes bezeichnen konnten, obwohl praedes nachweislich in viel weiterem Umfange verwendet wurden, so wird mit ihr hier die fernere Frage zu verbinden sein, weshalb Festus2) und gewiß auch schon Verrius Flaccus und ebenso Ausonius3) dem vas eine ausschließliche Be- ziehung zum Strafprozeß geben, und warum endlich Ausonius den Begriff praes allgemein auf Geldangelegenheiten bezieht und seiner Beschränkung auf Staatsforderungen keine Er- wähnung mehr tut. Aus mangelnder Sachkenntnis dieser Autoren läßt sich das sicher nicht erklären. Denn Varro war in juristischen Dingen wohl bewandert, Verrius Flaccus ein hervorragender Grammatiker, der schwerlich eine handgreiflich unrichtige Notiz über Dinge, die dem täglichen Leben angehörten, aufgenommen haben kann, und auch Ausonius, der eine Zeitlang Gallien und andere Provinzen verwaltet hat, kann doch kaum über den Unterschied von praes und vas im unklaren gewesen sein, und wenn er auch mehr Verse- schmied als Dichter war, so wird er doch nicht, etwa dem Metrum zuliebe, etwas sachlich Falsches geschrieben haben. Des Rätsels Lösung dürfte darin liegen, daß Varro und Verrius, Ausonius und auch wir mit der von jenen ab- weichenden Behauptung Recht haben, nur jeder von seinem Standpunkte aus. Ursprünglich und noch zu Oiceros Zeit war praes ein sei es als Bürge im eigentlichen Sinn, sei es als Inter- *) Vgl. oben 8. 294 Anm. 1. — *) Paul. Diac. 377: Vadem spon- sorem datum in re capitali. — •) Technopaegn. XII (rec. Peiper) p. 165, 101, 102: Quis subit in poenam capitali indicio? vas. Quid si lis fuerit nummaria, quis dabitur? praes.

20 Vol. 26

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Dr. Schloßmann,

venient für einen andern in irgendeiner beliebigen Ange- legenheit Eintretender, vas dagegen noch in der Zeit der Klassiker ein Bürge, der für das Erscheinen des Verklagten vor Gericht im Zivil- oder Strafverfahren garantierte, so daß jeder vas zwar ein praes, nicht aber auch jeder praes ein vas, also wohl auch schwerlich ein ,praevas‘ war. Wenn nun dem Worte praes von Varro und Verrius eine so enge Bedeutung beigelegt wird, wie wir sie vorhin bei ihnen kennen gelernt und von den Neuern als die ihm allein zukommende ausgegeben wird, so erklärt sich dies daraus, daß wahrscheinlich in einer Zeit, in der das öffent- liche Lizitationswesen mit den dabei üblichen Satisdationen einen hohen Aufschwung genommen hatte, eine Differen- zierung der Bezeichnungen von Bürgen und Intervenienten als ein Bedürfnis empfunden, und die Bedeutung von praes nun so verengert wurde, daß man dieses Wort jetzt vor- wiegend für den für Staatsschuldner eintretenden Inter- venienten oder Bürgen gebrauchte, während für Bürgen in andern Verhältnissen die Ausdrücke sponsor, fidepromissor, fideiussor ausschließlich Verwendung fanden, womit vielleicht eine veränderte Übung in den Formen insofern Hand in Hand ging, als die früher für Bürgen in allen Verhältnissen verwendete Form des Eintretens als praes, wie sie bei Varro1) und Festus2) kurz angedeutet wird, — unbekannt warum — nur noch bei den für Staatsschuldner Eintretenden angewendet wurde, während man sonst überall die Formen der sponsio, fidepromissio oder fideiussio allein handhabte. Zu Ciceros Zeit muß nun, da Varro nur die beschränkte Bedeutung von praes erwähnt, diese schon die Herrschaft geführt haben. Damit steht es aber nicht in Widerspruch, wenn praes noch bei Cicero mitunter in ganz allgemeinem Sinne auftritt. Denn solche Bedeutungswandlungen von Wörtern pflegen sich niemals plötzlich und mit einem Schlage zu vollziehen; und wie auch sonst nicht selten Wörter noch in einer veralteten Bedeutung im Sprach- gebrauche fortleben, auch nachdem eine andere die Ober- >) De L. L. 6, 74: Praes qui a magistratu interrogatus, in publi- cum ut praestet; a quo et cum respondet, dicit ,Praes1. — 4) P. 223: interrogatur[s]que a magistratu si praes sit; ille respondet: ,praes1.

Praes, vas, vindex.

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herrschaft gewonnen hat, so ist es begreiflich, daß Yarro und Yerrius da, wo es sich um eine Definition handelt, nur die zu ihrer Zeit technische erwähnen, bei Cicero dagegen das Wort uns noch hier und da in dem alten weiteren Sinne entgegentritt. — Daß Yerrius und Ausonius bei der Definition von vas nur der Gestellungsbürgschaft im Strafprozeß Erwähnung tun, das erklärt sich wohl daraus, daß die Stellung von vades im Zivilprozeß die Ausnahme bildete und das vadi- monium regelmäßig vom Yerklagten sine satisdatione geleistet wurde, während Entlassung aus der Untersuchungshaft in Strafsachen viel häufiger vorgekommen sein wird, und ferner wie heutezutage, so gewiß auch bei den Römern Strafsachen für den Laien in der Regel von allgemeinerem Interesse waren, als die dem Laienverständnis weniger zugänglichen Zivilsachen. Daß aber endlich Ausonius bei der Definition von praes nicht mehr der Beziehung auf Staatsforderungen gedachte, das wird seinen Grund in der veränderten Gestalt des Lizi- tationswesens und der staatlichen Einanzverwaltung, die ihm als praktisch geltende nicht mehr in ihrer ursprünglichen Gestalt vor Augen standen, gehabt haben1), und die Be- deutung von praes kann sich so auch vielleicht wirklich wiederum zu der eines Bürgen in Yermögensangelegenheiten überhaupt erweitert haben; — oder Ausonius hat vielleicht, ausgehend von der Annahme, daß ein wesentlicher Unter-

*) Über die wesentlichen Yeränderungen, die in der Kaiserzeit in dieser Beziehung vor sich gegangen sind, vgl. Marquardt, Rüm. Staatsverwaltung II 8. 302 ff. Daß die Sicherung des Staats für seine Ansprüche gegen die Zoll- und Steuerpächter in der späteren Kaiser- zeit nicht mehr in der alten Weise durch die Bestellung von praedes oder sonstwie benannten Bürgen zu erfolgen hat, das wird man aus ihrer Nichterwähnung in den späteren Rechtsquellen, insbesondere im Cod. Theod. und in den justinianischen Rechtsbüchern schließen dürfen, ganz besonders aber daraus, daß für einen besondern Fall die Stellung von fideiussores idonei ausdrücklich als Bedingung der Zulassung zur Lokation ausgesprochen wird (Dig. 9 pr. 89, 4 Paulus: Locatio vecti- galium, quae calor licitantis ultra modum solitae conductionis inflavit, ita demum admittenda est, si fideiussores idoneos et cautionem is qui licitatione vicerit offerre paratus sit).

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Dr. Schloßmann,

schied zwischen praes und vas bestehen müsse, sich ihn selbst zu konstruieren versucht; und wenn er aus eigener Anschauung die Beziehung des vas auf Strafsachen kannte, so lag es ihm nahe, dem dem B-echtsleben fremd ge- wordenen praes als Bürge für Staatsforderungen die Beziehung auf Vermögensangelegenheiten als das für diesen Begriff wesentliche Moment zu unterstellen.1)

Vergleicht man mit der hier entwickelten Bedeutung von vas die des Wortes vindex in dem Sinne, in dem es in einigen Gesetzen und bei Gaius IY 46 auftritt2), so wird man sie als sich nahezu deckende bezeichnen dürfen. Nahezu, aber nicht vollständig; denn der vindex, der zum Zwecke der Abwendung der Personalexekution bestellt wurde, be- freite den Schuldner offenbar für immer von der Gefahr der Verhaftung, seine Bestellung war hier satisdatio für die Judikatssumme. Wenn vades in der Exekutionsinstanz über- haupt bestellt wurden, so würde damit hier wohl nur ein zeitweiliger Aufschub der Vollstreckung bezweckt und erreicht worden sein, und der vas hier nicht die Erfüllung der Urteils- achuld, sondern die künftige Gestellung des Schuldners zur Per- sonalhaft unter einem Strafgedinge zugesagt haben, wie in der Erzählung Ciceros von Damon und Phintias.3) — Das Verhält- nis zwischen vas und vindex wäre demnach so zu bestimmen. In dem Worte vindex wird die Wirksamkeit eines Gestel- lungsbürgen als Befreiers des Verklagten aus der Hand des Klägers betont (vgl. meine oben 8. 281 Anm. 1 zit. Abh.); das Wesen des vas besteht darin, daß er für das Wieder- erscheinen eines dazu Verpflichteten garantiert, woraus *) Bei Charisius, Ars Gramm. (Keil, Gramm, lat. I p. 546, 23) wird praes einfach ----- syyvog, und (p. 554, 32) vadimonium — iyyvt] gesetzt. Ebenso werden in den alten Glossarien praes, vas, vadimonium durch- gängig als fideiussor, sponsor, syyvtjTtjg, ävädoyog, iyyvrj, Ixavodooia erklärt, praes und vas also schlechtweg als Synonyma behandelt (cf. C. Giess. II p. 157, 19. p. 283, 28-30. 394. IV 269, 32). — *) Vgl. meine Abh. in Grünhuts Zeitschr. Bd. 82 8.193ff. —, in der die Duplik gegen Lenels meinem Aufsatz «Der vindex bei in ius vocatio “ (Ztschr. f. B.G. Bd. 37 S. 279ff.) entgegengestellte Replik (ebendas. Bd. 38 8. 232 ff.) enthalten ist. — *) Vgl. oben 8. 297 Anm. 1.

Praes, vas, vindex.

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sich allerdings als Folge dessen Befreiung von der Verr pflichtung zu sofortigem Erscheinen oder zum Yerbleiben ergibt. Daraus folgt: jeder vindex ist zugleich vas, nur mit Ausnahme desjenigen vindex, der durch sein Eintreten die vollständige, dauernde Befreiung eines zum Gegenwärtigsein Verpflichteten oder Festgehaltenen, insbesondere des von der Schuldhaft bedrohten oder bereits in ihr befindlichen Schuldners bewirkte. Aber jeder vas ist auch vindex; denn er entbindet durch die Übernahme der Gewähr für das Wiedererscheinen des andern diesen von der Ver- pflichtung zu sofortigem Erscheinen oder zum Verbleiben an einem bestimmten Orte, nämlich an der Gerichtsstätte. Es sind demnach im wesentlichen dieselben Personen, die man von einer Seite betrachtet als vindices, von der andern als vades bezeichnen konnte. Wie vindex zu der Bedeu- tung Befreier gekommen sein mag, das ist leicht erkenn- bar i), während sich für vas nicht sagen läßt, wie es dazu gelangt sei, den Ausdruck für den nachweislich durch- gängig damit bezeichneten Begriff zu bilden. Das für vas entscheidende Kriterium ist allein eine durch das Eintreten einer Person als vas begründete und bezweckte erste Rechtswirkung: die Begründung einer Verpflichtung gewissen Inhalts für den Eintretenden; der Begriff vindex dagegen ist durch eine entferntere Wirkung: das Befreien aus einer Not oder Gefahr, und in dem seltenen juristischen Sprachgebrauch aus einer von der Seite der Rechtsordnung her drohenden Gefahr oder einer durch sie begründeten Notlage charakterisiert. Darum ist dieser Begriff ein umfassenderer; er umschließt außer dem vas auch den Bürgen der satisdatio indicatum solvi und konnte gewiß auch für denjenigen ge- braucht werden, der einen Schuldner durch Zahlung oder Ex- promission oder ein sonstiges Satisfaktionsmittel befreite. Und weil er ein engerer ist, war der Ausdruck vas, wo er gebraucht wurde, aus sich selbst sofort verständlich, oder weckte er wenigstens durch sich selbst eine konkretere Vorstellung, als das Wort vindex, dessen speziellerer Sinn stets im einzelnen

l) Vgl. mein Altröm. Schuldrecht 8. 178ff. und meine Abh. in Grünhuts Ztschr. a. a. 0. 8. 218ff.

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Dr. Schloßmann,

Anwendungsfall aus den Umständen und dem Zusammen- hänge , in dem es gebraucht wurde, erst erschlossen werden mußte.1) — Eine Erörterung des Verhältnisses von praedes, vades und vindex zu den Begriffen sponsor, fidepromissor, fideiussor darf hier unterbleiben. Diese charakterisieren sich, abge- sehen davon, daß sie der Sache nach auf eine einer andern hinzutretende Verpflichtung hindeuten, durch die Form der Eingehung der Verpflichtung, und soweit beide Kriterien auch bei einem praes oder vas oder vindex zuträfen, würden sach- lich die mit diesen Wörtern bezeichnten Personen mit jenen zusammenfallen. Inwieweit aber die Stellung des praes usw., durch sponsio usw. wirklich begründet wurde, das will ich hier außer Betracht lassen; das läßt sich auch für die alte Zeit für vades und praedes kaum bestimmen. Daß die Römer für so außerordentlich häufige Vor- gänge, wie das Leisten von Bürgschaften und Garantien und das Intervenieren für andere eine Mehrheit von zum Teil sich in ihrer Bedeutung deckenden Ausdrücken hatten, ist leicht begreiflich. Diese Vorgänge äußerten ihre Wirkungen nach verschiedenen Seiten: zugunsten des Gläubigers als Sicherung, zugunsten des Schuldners als Befreiungsmittel, auf Zeit oder für immer. Diese Gesichtspunkte sowie die verschiedenen Formen der Begründung dieser Verhältnisse konnten leicht zur Bildung verschiedener Bezeichnungen für dieselben Begriffe führen, indem in dem Ausdruck bald die eine bald die andere Seite mehr betont wurde, — nur daß *) Ich glaube deshalb, daß, wenn vielleicht in den zahlreichen Stellen, in denen ein Gestellungsbürge in den Digesten als fideiussor in iudicio sistendi causa bezeichnet wird, ursprünglich ein anderes Wort gestanden hat, dieses nicht das Wort vindex, sondern vas ge- wesen sein wird. Der fideiussor sistendi causa erinnert an den Aus- druck ,vas sistendi', den Cicero, de off. III, 10, 45 (vgl. oben 8. 297 Anm. 1) gebraucht. — Daraus, daß Gaius IV, 46 sagt, gegen demjenigen, der in ins vocatus neque venerit neque vindicem dederit, werde eine a° in factum concepta gegeben, folgt nicht im geringsten, daß, wie Lenel meint, ,vindex' in der Formel gestanden haben müsse; es ist doch durchaus nicht notwendig, daß ein Jurist, wenn er über eine actio referiert, in seiner Schilderung sich stets genau an den Wortlaut der Formel anschließen mußte; das hat Gaius sehr häufig unterlassen, vgl. z. B. IV 86, 46, 64, 66, 102, 119.

Praes, vas, vindex.

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wir gerade bei praedes und vades bei dem Mangel einer sicheren Kenntnis der ursprünglichen sprachlichen Bedeutung dieser Wörter darüber im unklaren sind, welche Seite an der mit ihnen bestellten Sicherheit zu diesen Bezeichnungen den Anlaß gegeben hat. Aber es entspricht anderseits auch wiederum den Gesetzen der Sprachentwickelung, daß, wie wir auch hier beobachten konnten, die Bedeutungen der ver- schiedenen hier vorkommenden Wörter unter dem Einflüsse von Ideenassoziationen, von praktischen Bedürfnissen der Terminologie1), von Veränderungen in wirtschaftlichen und rechtlichen Verhältnissen und Einrichtungen mehrfachem Wechsel, bald der Verengerung, bald der Erweiterung, bald der Absonderung, bald der Vereinigung der in den Worten von Hause aus liegenden Begriffe unterworfen gewesen sind.2 *) —

IV. Zur Geschichte der Bürgschaft. Die vorstehenden Bemerkungen beschränkten sich auf den Versuch einer Abgrenzung der Anwendungsgebiete der in ihnen erörterten Begriffe. Zur vollständigen Erkenntnis ihres Wesens bedarf es noch einer genauen, die geschichtliche Entwickelung in Betracht ziehenden Untersuchung des Inhalts der zur Begründung der Stellung eines praes, vas, vindex geschlossenen Geschäfte, ihrer äußeren Form und ihrer reeht- l) Ein anderes von den zahlreichen hierher gehörigen Beispielen wird unter ausdrücklicher Hervorhebung der dabei wirksam ge- wesenen Zweckmäßigkeitsrücksichten erwähnt von Gaius II146 (cf. Inst. Iust. II, 17,5): ,irritus4. — *) Die Bedeutungsentwicklung von vindex läßt sich an der des Wortes „Schirm“ gut veranschaulichen. Dieses Wort war ursprünglich ein Kriegswort und bedeutete Mauer, Schutz- wehr. Daraus entwickelte sich die Bedeutung eines schützenden Gegenstandes überhaupt (Ofen-, Lampen-, Augen-, Regen-, Sonnen- schirm usw.). Weiterhin verstand man und versteht man heutezutage darunter den Regen- und Sonnenschirm x«t’ igoxijv; zur Bezeichnung eines schützenden Gegenstandes anderer Art bedarf es, wenn nicht die konkreten Umstände schon auf ihn hinweisen, eines besonderen Zusatzes; durch Erlangung der speziellen Bedeutung Regen- und Sonnenschirm hat das Wort die allgemeine eben nicht eingebüßt.

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Dr. Schloßmann,

liehen Wirkung. Eine solche Untersuchung lag hier nicht in meiner Absicht; zu ihr bildet aber die Bestimmung jener Begriffe nach ihren äußeren Grenzen und ihrem gegenseitigen Verhältnis eine notwendige Vorarbeit. Nur ein kleiner Beitrag zu der noch gründlicher Er- forschung bedürftigen Geschichte der Bürgschaft bei den Römern möge hier zum Schlüsse noch Platz finden in einigen Bemerkungen, zu denen die Tab. Heracleensis (vgl. oben S. 291 Anm.) Anlaß gibt. Es bestehen zwischen den in der Tab. Heracl. enthal- tenen leges locationis sowie den Erbpachtverträgen selbst und dem römischen Rechte der Prädiatur mehrere auffällige Analogien. 1. Erwähnung verdient zunächst die Bezeichnung nQ(by- yvog to5 ocbfiarog, die sich die einzelnen Bürgen (tab. I Z. 180 sq.) selbst geben, und die auf Selbstverpfändung hin- deutet. Ihr entspricht in der lex Malacitana das von den praedes und den praedia gleichmäßig ausgesagte ,obligare4 und ,obligatio4 (c. 64), ebenso das von beiden prädizierte ,soluti(a) liberati(a)que‘, wie es auch in der lex agraria (Z. 46 u. 100) vorkommt, — Ausdrücke, die daher nicht bloß für die Grundstücke, sondern auch für die Person des Bürgen nur als Verpfänden und als Lösen aus der Pfandhaft ver- standen werden können und uns zwingen, auch das ,praedes praediaque vendere4 in 1. Malae. 64. 65 nicht bloß für die praedia, sondern auch für die praedes selbst auf einen Pfandverkauf zu beziehen und mindestens für eine frühere Zeit ein in dieser von ältester Zeit her überkommenen Aus- drucksweise noch später sich widerspiegelndes Recht anzu- nehmen, nach welchem der Staat dereinst die ihm mit ihrem Leibe haftenden praedes verkaufen durfte. Das ,soluti libera- tique‘ korrespondiert genau dem ,me solvo liberoque4 in der Formel der solutio per aes et libram, durch die sich der mit seinem Leibe haftende Schuldner aus der Verstrickung löst (vgl. mein Altröm. Schuldrecht S. 114 not. 1). 2. Die Bürgschaftserklärung der nqwyyvoi ist offenbar an eine bestimmte Form nicht gebunden. Ebenso war auch für den Eintritt der praedes die für Bürgschaften sonst all- gemein geforderte Form nicht erforderlich und die von

Praes, vas, vindex.

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Varro und von Festus erwähnte Form (vgl. oben 8. 302 Anm. 1 u. 2) war gewiß nicht eine die Gültigkeit der Bürg- schaftsleistung schlechthin bedingende, sondern nur im Kurial- stil hergebrachte, von der unbeschadet der Gültigkeit des Aktes auch hätte abgewichen werden können, wenn nur — was das allein "Wesentliche war — die Übernahme der Bürg- schaft vor der Obrigkeit erfolgte. Jene Worte waren nicht ,certa verba et sollemnia41); beruhte ja das ganze Verfahren bei derartigen Verpachtungen in Rom nicht auf Gesetzes- recht, sondern auf dem Amtsrecht, das sich, wie es scheint, nach fremden Vorbildern in der Praxis der zuständigen Magistrate ausgebildet hatte. 3. Die Bekanntmachung der leges locationis, des Namens des für die Pachtsumme eingetretenen Bürgen und der von diesem garantierten Pachtsumme, wie sie durch die Tab. Heracl. bewirkt war, entspricht genau den Forderungen, die im römischen Rechte2) für die Verpachtungen der Gemeinden in dieser Hinsicht gestellt sind. 4. In der griechischen Inschrift Z. 150 lautet eine den Erbpächtern die Verpfändung der Erbpachtgüter untersagende Bestimmung: ovx vnoyqay^ovxat de xajg yc6qcos xovxcog oi fua'&cooafjievoi oüdk xijua/ua oioovxi ovxe xwv ycdgcov ovxe xdg imoixodo- juäg. Dieses v7ioyQä<peo&cu entspricht genau dem ,praedia sub- signare4 in der lex agraria Z. 73. 74. 84 und der lex Puteo- lana (Bruns, Font. I p. 332) I Z. 7. III Z. 15, wo abwechselnd die Ausdrücke ,satis supsignare4, ,praedium satis supsignare4, ,praedium supsignare4 stehen, und in der 1. Malac. c. 63. 64 (praedia subsignare, obligare), (während in 1. agr. Z. 77 dagegen allerdings das Grundstück, mit dem Garantie geleistet wird, im Ablat. instr. dem subsignare beigefügt, und in Z. 32 sub- signare wiederum in einem ganz andern Sinne gebraucht ist). Das x&Qa vnoygdupeoftcu bedeutet, wie auch subsignare praedia, nichts weiter, als die in einer vom Eigentümer

') Vgl. über diesen Begriff meine Litis contestatio 8. 69 Anm. 1. — *) L. Malac. c. 63 — vgl. auch Tab. Tarent. V1III, Z. 13. 20 (Ephem. epigr. IX).

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Dr. Schloßmanu,

unterschriebenen Urkunde ausgesprochene Verpfandung eines Grundstücks. *) Alles das legt die Vermutung nahe, ja zwingt fast zu der Annahme, daß das römische Recht der Prädiatur aus der griechischen Praxis und zwar aus dem Rechte der Gemeinden von Großgriechenland entlehnt worden sei. Denn an eine Rezeption in umgekehrter Richtung oder gar an zufällige Gleichheit der Rechtsbildungen und der Termino- logien ist selbstverständlich nicht zu denken. Nur in einem Punkte ist die Analogie nicht klar er- sichtlich. Während nämlich im römischen Rechte anscheinend nur die praedes und die subsignierten Grundstücke haften, nicht aber auch der redemptor selbst, so haftet nach der Tab. Heracl. neben den Bürgen auch der Pächter: I, 150: ai de /utj, vnoXoyog ioorjxai /sc. 6 juia'&madjuevog] xarä zeig QrjxQag. 160. vnoXoyog eootjxai xal avxog xal rol ngooyyvoi (vgl. auch 175) und unter dem Vertrage stehen (180sq.) auch an erster Stelle die Namen der Pächter, an zweiter Stelle hinter jedem der Name seines Bürgen: Eni xovxoig ifuo&cboavxo' xdv juev ngäxav /utodcooiv and xcöv xcd "Hgcoda' fie xißcbxiov Boq/uliwv <PiX(bxa nevxrjxovxa fieöifivajv xdbbiya ’ ngcbyyvog xcb ocb/uaxog jue xißo’mov ’Agxäg 4>iXc6xa ’ xdv de bevxegav juloßwoiv xxi. während in 1. Malac. c. 63 nur die Eintragung der Namen der praedes in die öffentlich aufzustellenden Tafeln vorge- schrieben ist. Aber einerseits könnte die Haftung der Pächter nach der Tab. Heracl. (das vnoXoyov elvai) viel- leicht nur als eine Haftung mit dem Vermögen gemeint sein, wofür das Fehlen eines auf die Leibeshaftung bezüglichen Zusatzes, wie er sich bei jedem der Bürgen findet (xcb odbfiaxog), geltend gemacht werden darf; anderseits könnte auch der Mangel einer Erwähnung der Haftung des con- *) Das außerordentlich vieldeutige Wort vnoygdtpsa^ca kommt sonst u. a. auch in der Bedeutung von „verbürgen“, garantieren, ge- währleisten vor; so in dem (unechten) Briefe bei Demosthenes 1484 (Bekker, Or. Att. V p. 644, 20): — — vnoyQu<peo9ai ras xataßoXds. Cf. Hesychius, vnoygatpiov’ riay inl rw atS/nam dt-dayeioueywy.

Praes, vas, vindex.

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ductor in der lex Malae, darin seinen Grund haben, daß sie als selbstverständlich galt, aber in der Regel auf sie nicht zurückzugreifen war, weil bei Anwendung der nötigen Vor- sicht in der Verwaltung dieser Angelegenheiten die praedia schon ausreichende Sicherheit geboten haben werden.1) — Das Bestehen von sonstigen Unterschieden zwischen der römischen Prädiatur und dem Inhalt der Tab. Heracl. hindert natürlich nicht die Annahme eines historischen Zusammen- hanges zwischen dem römischen und griechischen Rechte. Denn einerseits lagen Jahrhunderte zwischen der Tab. Heracl. und den Quellen, aus denen wir unsere Kenntnis des römi- schen Rechts der Prädiatur schöpfen, und in dieser langen Zeit wird das griechische nicht minder wie das römische Recht mannigfache Wandlungen erlebt haben; und ander- seits werden die Römer sich doch auch gewiß nicht sklavisch an ihre griechischen Vorbilder geklammert haben; und über- dies liegt uns in der Tab. Heracl. nur eine Gestaltung des diesen Verwaltungszweig betreffenden Rechts vor, während es gewiß in den verschiedenen großgriechischen Gemeinden sehr mannigfache Varianten gezeigt haben wird.

*) Wenn in der lex Puteolana der Pächter selbst neben den andern praedes als praes unter der Urkunde bezeichnet ist (.Blossius —, idem praes'), so würde, falls in jener Zeit für den Bürgen gegen- über dem Staate wirklich, wie Mommsen z. B. annimmt, noch Leibes- haftung bestanden hätte, sich diese vielbesprochene Urkunde leicht daraus erklären lassen, daß der Pächter, dessen Haftung aus dem Vertrage allein an sich eine mildere war, sich auch der strengeren Haf- tung der mit ihrem Leibe haftenden praedes unterworfen hätte; und ebenso wäre das ,pro se praes stat' in der Tab. Tarent. VIIII, Z. 9 zu verstehen. Aber daß im 7. Jahrhundert und später die Bürgen noch wirklich verkauft werden konnten, wird man schwerlich annehmen dürfen; eher vielleicht wäre daran zu denken, daß jene Vertrags- klauseln, die ursprünglich ernst gemeint waren, jetzt nur noch mecha- nisch in Urkunden und Gesetzen weitergeschleppt wurden, nur weil sie einmal hergebracht waren, und ohne daß man sich etwas Besonderes dabei dachte.

Über Mommsens Ausgabe des Codex Theodosianus Krüger, Paul

X.

Uber Mommsens Ausgabe des Codex Theodosianus. Von Faul Krüger in Bonn. Theodosiani libri XVI cum constitutionibus Sirmondianis edidit adsumpto apparatu P. Kruegeri Th. Mommsen. Voluminis I pars prior: Prolegomena; pars posterior: Textus cum apparatu. Berolini apud Weidmannos. 1905. Die Herausgabe des Theodosianus bietet durch den In- halt des Werks, durch die Fülle der Handschriften und durch die Eigentümlichkeit der Überlieferung eine der schwierigsten Aufgaben für den juristischen Kritiker. Das Verdienst der früheren Herausgeber lag vorwiegend in der Sammlung des stückweise und lückenhaft überlieferten Stoffs; der Haupt- sache nach ist der Text durch die beiden Ausgaben von Cujacius 1566 und 1586 zusammen gebracht worden; die übrig- gebliebenen Lücken sind teilweise durch die im 19. Jahr- hundert entdeckten Handschriften ausgefüllt worden. Diese Ergänzung brachte die 1842 vollendete Ausgabe von €h Hänel; er hat das seinerzeit vorhandene kritische Material mit überaus großem Fleiß zusammengetragen und sich da- durch unvergängliche Verdienste erworben.1) Ihm verdanken wir erst die Kenntnis der meisten Handschriften des west- gotischen Auszugs und der Epitomae dieser Lex Romana oder, wie sie seit dem 16. Jahrhundert genannt wurde, des Breviarium Alaricianum. Hänel hat die Handschriften des Theodosianus und der Lex Romana fast sämtlich teils selbst verglichen, teils vergleichen lassen und diese Vergleichungen in seiner Ausgabe verwertet. Er hat auch den Versuch

*) Vgl. Mommsen 8. CXVIIf. über die Hänelsche Ausgabe.

Paul Krüger, Mommsens Ausg. des Codex Theodosianus. 317 gemacht, das gegenseitige Verhältnis der handschriftlichen Überlieferung klarzustellen, ist aber über rein äußerlich gebildete Gruppen nicht hinausgekommen und war deshalb auch außerstande zu erkennen, was als unbrauchbar aus- zuscheiden sei. Dazu kam, daß ihm die Gabe fehlte Hand- schriften genau zu vergleichen; seine Angaben über die Lesung der Handschriften sind in hohem Grade unvollständig und selbst unrichtig. Daß wir mit dieser Ausgabe trotz ihrer Mängel über ein halbes Jahrhundert uns behelfen konnten, verdanken wir der ausnahmsweise reinen Überlieferung des Textes in den von Anfang an benutzten Handschriften und der Sorgfalt, die auf die Wiedergabe derselben seit dem 16. Jahrhundert verwendet worden.1) Die Handschriften gehen zeitlich zum Teil nahe an die Abfassung des Gesetzbuchs heran und bieten einen Text, der zu einer Nachhilfe durch Konjekturen wenig Anlaß gibt. Ausgerüstet wie keiner ist Mommsen an die Neu- bearbeitung des Theodosianus herangetreten. Ein schweres Bedenken freilich stellte sich ihm entgegen, ob ihm sein hohes Alter die Vollendung einer so umfassenden und müh- samen Arbeit gestatten würde. Das anfängliche Schwanken hat er bald überwunden und das Wagnis ist ihm gelungen; seine staunenswerte Arbeitskraft und Geistesschärfe ist ihm fast bis zum Tode erhalten geblieben und ließ ihn das letzte großartige Werk so weit abschließen, daß es handschriftlich ganz, im Druck fast ganz von ihm selbst hergestellt worden. Von vielen Seiten ist ihm Hilfe gekommen; die Mittel für die überaus kostenvolle Herstellung stellten die Berliner Akademie und die Verlagsbuchhandlung bereit; Verglei- chungen und Photographien von Handschriften wurden ihm überlassen. Aber die Hauptarbeit hat Mommsen selbst mit unermüdlicher Hingabe geleistet und in unglaublich kurzer Zeit bewältigt. Ein Vorläufer der Ausgabe ist der Aufsatz im 21. Bande dieser Zeitschrift, in welchem ein kurzer Überblick über das Handschriftenmaterial gegeben und die Quellen kiar-

*) Ygl, Mommsen in dieser Zeitschrift XXI S. 163.

318

Paul Krüger,

gelegt worden, aus denen die für die Bearbeitung des Gesetzbuchs eingesetzte Kommission geschöpft hat, sowie die Fehler, welche derselben bei der Benutzung dieser Quellen untergelaufen sind. Die eingehende Besprechung und Beurteilung der Überlieferung bringt die Vorrede; sie ist aber nicht ganz beendet worden, sondern sollte noch das Verhältnis seiner Ausgabe zu meinen darin benutzten Vor- arbeiten bringen. Sie erwähnt nur gelegentlich einzelne der Vergleichungen, welche ich ihm zur Verfügung gestellt habe, nennt mich auch einmal als Mitherausgeber (S, XXXIX); an der Klarstellung dieser Mitarbeiterschaft ist er aber durch den Tod verhindert worden. Diese Lücke mag deshalb hier kurz ausgefüllt werden. Bei Bearbeitung des Justinianischen Codex trat mir die Unzuverlässigkeit der Hänelschen Ausgabe hemmend in den Weg; ich beschaffte mir deshalb schon damals die kritische Grundlage für den Theodosianus, soweit sie für meinen näehst- liegenden Zweck geboten war und erhielt zum Teil mit Rück- sicht darauf die damals von der Berliner Akademie zu ver- gebende Rate der Savigny-Stiftung. Nach Vollendung des Iustinianus faßte ich den Plan, meine Vergleichungen zu einer Herausgabe des Theodosianus zu verwerten. Ein Vor- läufer derselben wurde der in den Schriften der Berliner Akademie 1880 veröffentlichte Abdruck des Turiner Palim- psesten; nach einer anderen Seite hin hatte mein Aufsatz über die Zeitbestimmung der Constitutionen aus den Jahren 364—373 in den Commentationes philologae in honorem Th. Mommseni 1877 vorgearbeitet. Da ein dringendes Be- dürfnis für eine neue Ausgabe nicht vorlag, so ließ ich die Weiterarbeit vorläufig anstehen und suchte zunächst gelegent- lich den kritischen Apparat zu vervollständigen. Da nun die erforderlichen Vergleichungen großenteils in den aus- wärtigen Bibliotheken gemacht werden mußten, mir es aber unmöglich war, für längere Zeit aus meinem amtlichen Wirkungskreise herauszutreten, so versuchte ich mir die- selben durch fremde Hilfe zu beschaffen; die dazu erforder- lichen Mittel hoffte ich durch Beihilfe der Savigny - Stiftung zu erhalten, mußte aber sowohl in München als in Berlin hören, daß diese Stiftung auf längere Zeit für andere

Über Mommsens Ausgabe des Codex Theodosianus.

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Zwecke festgelegt sei. Ich begnügte mich deshalb zu- nächst mit dem bereits gesammelten Material und arbeitete diejenigen Teile aus, in welchen die sämtlich von mir nach- verglichenen Handschriften des Theodosianus selbst die Grundlage bildeten. So hatte ich bis 1896 die Bücher 6—16, zum Teil auch Buch 1 fertiggestellt, als Mommsen, der von meinem Plan keine Kenntnis hatte, an mich mit der Bitte herantrat, ihm mein Material zu überlassen. Wie er nun hörte, daß ich selbst die Ausgabe in Aussicht genommen hatte und wie weit die Arbeit gediehen war, schlug er mir vor, die Aus- gabe gemeinsam ins Werk zu setzen. Mit Rücksicht darauf, daß damals gerade an mich die Aufgabe herantrat, mich in das neue bürgerliche Gesetzbuch einzuarbeiten, daß mir auch davon abgesehen meine amtlichen Obliegenheiten ein fort- laufendes Mitarbeiten unmöglich machen würden, erklärte Mommsen sich bereit, die weitere Durchführung der Arbeit ganz auf sich zu nehmen. Mit Freuden ging ich auf diesen Vorschlag ein und übergab ihm die ganzen Vorarbeiten. Die Ausgabe hatte ich nach dem Muster der kritischen Ausgabe des Justinianischen Codex einrichten wollen, so daß der Text wie üblich fortlaufend gesetzt werden sollte und die Anmerkungen teils Vorschläge zur Besserung des Textes nebst den Abweichungen des justinianischen Textes, teils getrennt davon die Varianten der Handschriften geben sollten. Mommsen hielt es für übersichtlicher, die Anmerkungen unter jeder einzelnen Konstitution abzudrucken, Varianten und Emendationen nicht zu trennen, dagegen den justinia- nischen Text seitwärts vom Text wiederzugeben. Damit war auch der Vorteil gewonnen, für die einzelnen Kon- stitutionen in einer Vorbemerkung anzugeben, wo sie über- liefert seien. Dementsprechend ließ Mommsen mein Druck- manuskript umschreiben. Bis 1899 erhielt ich fortlaufend Mitteilungen über den Gang der Arbeit; einzelnes wurde bei gelegentlichen Zu- sammenkünften besprochen. Dann brachten die Reisen Mommsens behufs Nach Vergleichung einzelner Handschriften eine Stockung in den Berichten; Ende 1900 erhielt ich eine Druckprobe, mit der ich mich einverstanden erklärte. Die

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Korrektur des Textes übernahm Mommsen allein. Anfang 1903 schrieb mir Mommsen, der Theodosianus gehe zu Ende; meine Beteiligung beschränke sich aber wesentlich auf die beiden Palimpsesten {TW): die übrigen Vorarbeiten und Vergleichungen seien natürlich auch benutzt, aber meinen handschriftlichen Apparat habe er teils selbst nachverglichen, teils nachprüfen lassen. Ich möchte ihm angeben, wie sich danach Titel und Vorrede gestalten sollten; als eigentlicher Mitherausgeber könnte er mich nicht wohl bezeichnen, da ich bei der Herstellung des Apparats nicht beteiligt und dafür nicht verantwortlich sei. Unter diesen Umständen trat ich von der Ausgabe zurück. Nach Einsichtnahme in die Ausgabe habe ich mich überzeugt, daß die Lösung der Gemeinschaft schon um deswillen geboten war, weil Mommsen in vielen wichtigen Fragen zu Ergebnissen gelangt war, von deren Richtigkeit ich mich nicht überzeugen kann; und auch hinsichtlich der handschriftlichen Überlieferung ist Mommsen zu Angaben geführt worden, deren Vertretung er mir nicht zumuten konnte.

Der Theodosianus ist uns nicht ganz erhalten; es fehlen insbesondere größere Stücke bis zum Anfang von Buch 6. Wieviel hier verloren gegangen, habe ich im Apographum des Turiner Palimpsesten {T) 8. 7 berechnet; Mommsen hat die Berechnung wieder aufgenommen (S. XXXVIH) und ist zu demselben Ergebnis gelangt, daß von dem Text vor 6, 2,12 fast zwei Drittel fehlen. Hinsichtlich der Herstellung des Textes gestaltet sich die Aufgabe des Herausgebers am einfachsten in den Teilen, in welchen die Überlieferung sich auf eine Handschrift beschränkt; und das trifft für den größten Teil des Theo- dosianus zu. So ist für den größten Teil des ersten Buchs der Ambrosianus {Ä) die einzige Quelle, für Buch 2—5 sind es die Bruchstücke des Taurinensis (T), für Buch 6—8 der Parisiensis 9643 (-R), für Buch 9—15 der Vaticanus reg. 886 (F). Hierfür waren Mommsen zuverlässige Vergleichungen zur Verfügung gestellt; Mommsen hat sich bei ABV mit ihnen nicht begnügt, T hat Mommsen nach meinem Abdruck wiedergegeben. In die Benutzung der Titelzahlen, welche

über Mommsens Ausgabe des Codex Theodosianus. 32 t die Handschrift für die auf der jeweiligen Rückseite und der folgenden Vorderseite stehenden Titel angibt, haben sich zwei Fehler eingeschlichen. Blatt 10r schließt mit dem An- fang des Titels de vectigalibus et commissis; die darauf bezügliche Zahl ist erhalten als t. XIIII; die darüber stehende Zahl des voraufgehenden Titels ist abgeschnitten.1) Dazu stimmt nicht Mommsens Angabe, daß der Titel de vecti- galibus et c. nach der Handschrift der XIII. oder XIIII. sei. Übersehen ist ferner die auf Blatt 14r stehende Titelzahl XIII; danach ist die von Mommsen 8. 231 angenommene Zahl XIHI irrig und dementsprechend die Zahlen der vorauf- gehenden Titel zu ändern. Nicht glücklich ist die Wiedergabe von R ausgefallen, soweit seine Schriftzüge verdunkelt sind. Die Handschrift hat durch Brand gelitten; dabei ist mit dem äußern Seiten- rande zum Teil auch der Zeilenschluß der Vorderseiten, der Zeilenanfang der Rückseiten verloren gegangen, die nächst- stehenden Teile des Erhaltenen sind geschwärzt. Mit der Lesung des geschwärzten Textes haben sich schon Cujacius und Gothofredus abgemüht. Hänel, der nach ihnen die Handschrift wieder verglich, hat damit kein Glück gehabt, um so mehr aberVesme, dessen Lesungen ich meist als richtig bestätigen, hin und wieder aber berichtigen und ergänzen konnte. Mommsen hat sich diesen Lesungen gegenüber oft zweifelnd verhalten, weil er selbst die Schriftzüge nicht mehr zu entziffern vermochte; seine Zweifel waren bisweilen so stark, daß er das von uns Gelesene nicht in den Text aufnahm und Ergänzungen vorschlug, welche mit denselben in Widerspruch stehen. Ein solches Verfahren wäre berechtigt gewesen für denjenigen, der selbst zur Lesung erloschener und ver- dunkelter Schrift hervorragend befähigt war. Zweifellos war Mommsen einer der zuverlässigsten Vergleicher von Hand- schriften ; aber gerade in der eben gedachten Richtung war ihm die Sehschärfe und auch wohl die dazu erforderliche Geduld versagt. Und selbst wenn er sie gehabt hätte, wie konnte er annehmen, noch in so hohem Alter es mit den Augen der zur Zeit der Vergleichung im besten Mannesalter

*) Vgl. die Bemerkung in meinem Abdruck 8.101.

21 Vol. 26

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Stehenden aufzunehmen? Ist es überhaupt schon vor- gekommen, daß jemand, dem so wie Mommsen über das achtzigste Lebensjahr hinaus die volle Geistesschärfe erhalten blieb, sich ebenso ungeminderte Sehkraft erhalten hätte? Mommsen hat auch offenbar meine Vergleichung nicht be- nützt, sondern sich an der Umschrift meines Druckexemplars (oben S. 319) genügen lassen, sonst hätte er nicht übersehen, inwieweit ich die Lesungen von Vesme bestätigt gefunden habe. Durch das Vertrauen auf die eigne Lesung ist Mommsen auch vielfach zu irrigem Urteil darüber gelangt, was Cujacius in der Handschrift gelesen und was er ergänzt hat. Er erkennt an, daß jenem die ersten beiden Blätter und das letzte der Handschrift weniger verstümmelt Vorgelegen haben, als sie es heute sind; trotzdem verwirft er bisweilen zu Unrecht dessen Text. So gibt Cujacius 6, 2,13 sortitus, was in den Zusammen- hang bestens paßt; heute sind nur die beiden ersten Buch- staben erhalten, Mommsen liest su (mit dem Vorbehalt si recte vidi) und ergänzt succedens, ohne anzugeben, daß Vesme und ich so gelesen haben. Zu 6, 3,19 habe ich berichtet, daß ein Teil des von Cujacius gegebenen Textes, der auf dem jetzt verstümmelten Blatte stand, noch heute auf dem folgenden Blatt (3r) in umgekehrter Schrift abgedruckt ist. Die Handschrift ist vermutlich beim Löschen des Brandes feucht geworden und dadurch die negative Kopie entstanden, während der Urtext nach der Benutzung durch Cujacius abgebröckelt ist. Vesme hat die gleiche Erscheinung für die Schlußformel des sechsten Buchs bemerkt (Mommsen S. XLV), Mommsen hat aber auf das von mir gefundene Spiegelbild nicht geachtet und so meine Bestätigung des Textes von Cujacius übergangen. Unvollständig sind ferner z. B. die Angaben zu 8,18, 4 Z. 7ff., wo Mommsen im Text nur dasjenige gibt, was er selbst gelesen hat, und erst in den Anmerkungen neben dem Texte von Cujacius die Lesungen von Vesme bringt. Er traut Cujacius nur so weit, als er selbst gelesen hat und nimmt an, daß jener das übrige ergänzt habe; von Vesme muß Mommsen gemeint haben, er habe, durch Cujacius

über Mommsen8 Ausgabe des Codex Theodosianus.

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irregeführt, falsch gelesen. Aber wie Yesme habe auch ich gelesen; der Text hätte also so gegeben werden müssen, wie es im ganzen in der Hänelschen Ausgabe geschehen ist:

7.nt, sed si quidem superstites s.si intra praefinitum tempus 9.[ex] materna hereditate vel gene- ro [r|.[ad] ipsos devoluta sunt, ad proximos ii.[perti]neant, quoniam priorem no-

stram iussi- Die Mommsenschen Ergänzungen verlieren damit ihren Boden. Um überhaupt eine feste Grundlage für Ergänzungen des Textes zu gewinnen, mußte weit genauer, als in der vorliegenden Ausgabe geschehen ist, beim Abdruck Zeile für Zeile der Umfang der Lücken gekennzeichnet werden. Auch in der Unterscheidung der Korrekturen ist Mommsen fehlgegangen. So gibt er zu 8,18, 3 an: 2 coniugi R* und 7/8 tutele vicem R*. Danach hätte der Schreiber selbst coniungi beziehungsweise tutelae vice gebessert; in Wahrheit ist nur tutelae alte Korrektur, die andern beiden Verbesse- rungen sind von ganz junger Hand, von Pithoeus oder Cujacius, was schon, wenn auch nicht so sicher wie aus der Handschrift selbst, aus dem Lichtdruck auf Tafel I zu er- sehen ist. Die Nichtbenutzung meiner Vergleichung hat noch wei- tere irrige Angaben verschuldet. Zu 8,18, 5 (S. 424,1) hat Gothofredus als letzten Buchstaben p zu sehen geglaubt, und Mommsen ergänzt danach patet ut possessio longi. Dieser Buchstabe ist nur in der vorderen Hälfte erhalten, aber aus dieser erkannte ich sicher, daß es nicht p gewesen «ein kann, bei welchem der Schreiber den abschließenden Bogen anders ansetzt, sondern f. Zu 6,27,21 müßte es nicht heißen: in[f]ulis, sondern infulis, denn das f ist noch erkennbar. Auch durch das Umschreiben meines Druckexemplars sind Fehler in die Ausgabe geraten; z. B. 6, 26, 6 gibt Mommsen als von mir gelesen an cup, glaubt dies auch selbst erkannt zu haben und ergänzt cup[itum]. Ich habe

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Paul Krüger,

vielmehr cul gelesen und ergänze cul[minis]. 6,24, 1 hat Yesme terras redire wohl richtig ergänzt; gelesen hat er nur ter*as. Ich las ternas, was Mommsen gestrichen hat. Wenn Mommsen hier zu dem voraufgehenden ad plurimos bemerkt: expeetes lares, so ist das ein aus meinem Exemplare über- nommener Vorschlag. Derartige Aufnahmen meiner An- merkungen finden sich vielfach; meine Emendationen und Ergänzungen stehen, soweit sie von Mommsen gebilligt worden, jetzt ohne Namen, müssen also auf den Herausgeber bezogen werden; das war, wenn wir beide Herausgeber geblieben wären, verständlich, mußte aber nach meinem Rücktritt umgestaltet werden. Ergänzungen, die von mir herrühren, sind z. B. 6, 27, 7 Z. 3 ut usque, 6, 27, 13 Z. 11 edicto. Weniger Bedenken sind gegen die Angaben über den Ambrosianus zu erheben. Für diesen lag eine Art Apo- graphum in der Ausgabe von Clossius vor; die Handschrift ist dann von Hänel, Vesme, mir und Mommsen nachverglichen worden. Auch hier glaubt Mommsen einige meiner Lesungen auf Grund seiner Nach Vergleichung ab weisen zu müssen.1) Doch haben diese Abweichungen, soweit ich sehe, keinen Einfluß auf die Gestaltung des Textes gewonnen. In bezug auf den Vaticanus reg. 886 (F) ist zu be- merken, daß bei den Angaben von Mommsen über die ihm von mir überlassene Vergleichung einige Mißverständnisse untergelaufen sind. Er bemerkt, die Vergleichung sei im Aufträge der Berliner Akademie gemacht, und zwar für Buch 9—15 von R. Schöll, für Buch 16 von mir. Ein Auf- trag der Akademie ist nicht in Frage gekommen, vielmehr habe ich zunächst zur eigenen Kenntnisnahme von der Beschaffenheit der Handschrift Buch 16 an der Hand der Vergleichung von Heise nachverglichen und dann, weil ich nicht länger in Rom bleiben konnte, Schöll mit der Ver- gleichung von Buch 9—15 betraut. Durch eine Verwechs- lung hat Schöll angenommen, von mir sei Buch 9 verglichen; *) So z. B. 1,1, 5 Z. 18 generalium] geralium Al (statt geialium); 1,15,3 müßte es heißen: per prosecutores] prosecutores A1 prosecu- turum A*; Mommsen gibt: prosecutores A&, prosecutus vel prosecu- turus (wobei die Ligatur um in der Korrektur nicht erkannt worden).

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er bemerkte den Irrtum nach Beendigung von Buch 15, hatte aber nicht mehr Zeit für die Vergleichung von Buch 9, welche Gardthausen für mich nachholte. Die Vergleichung dieser Handschrift bereitet keine sonderlichen Schwierigkeiten; die Unterscheidung der Korrektoren hat Schöll trefflich durch- geführt, und Mommsen hat, soweit ich jetzt zu übersehen vermag, an unserer Vergleichung festgehalten. Daß die Handschriften des Theodosianus von Inter- polationen nicht ganz frei geblieben sind, zeigt sich nament- lich in den Stellen, wo mehrere Handschriften desselben die gleichen Abschnitte überliefern, oder wo neben ihnen noch andere Quellen zu Gebote stehen, sei es, daß wir den ursprünglichen Wortlaut der Konstitutionen besitzen, oder daß dieselben im Breviar oder im Iustinianus erhalten sind. Eine Zusammenstellung der betreffenden Stellen gibt Mommsen auf S. CXVI f.; das Ergebnis ist, daß die Zahl solcher Ände- rungen eine geringe ist; das erklärt sich aus der schwachen Benutzung des Theodosianus selbst im Okzident. Bei den wenigen Abweichungen untereinander haben sich auch Ver- wandtschaftsgrade zwischen R und V einerseits, T, W und dem Breviar andererseits nicht nachweisen lassen. Auch glaubt Mommsen nicht der einen oder der andern dieser Handschriften einen Vorzug geben zu können. Anders gestaltet sich das Bild im 16. Buch, wo zu VWT und den beiden Auszügen (Breviar und Iustinianus) noch E (E*) sowie YDOL hinzukommen. In letzteren treten Inter- polationen in reicherem Maße auf. Die Gruppe EYDOL, deren Verwandtschaft unter sich teils in der Ordnung, teils in der Auswahl der ergänzten Konstitutionen zutage tritt, erweist sich durch die Übereinstimmung in Fehlern als mit V verwandt gegenüber T und W. Auf Grund dieser Feststellung geht nun Mommsen an die Beurteilung des Wertes der Breviarhandschriften, die er meisterhaft durchführt. Die Tabelle der Lesungen auf S. CXXV ff. zeigt, wie die ursprünglichen Verwandtschaften durch Übertragung der Lesungen aus einer Handschriften- klasse in die anderen verwischt sind und nur ein trübes Bild hinsichtlich der Trennung der einzelnen Gruppen gewonnen werden kann. Für die Kritik der Texte, die lediglich auf

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Paul Kröger,

dem Breviar beruhen, kommt dabei das unerfreuliche Er- gebnis heraus, daß die Entscheidung, die unter den verschie- denen Lesungen zu treffen ist, oft unsicher bleibt (S. CXXY). Immerhin ist es gelungen, zwei Klassen der benutzten Breviarhandschriften zu scheiden, nämlich OAHNEBG und XCPMLSQK. Der ersteren gibt Mommsen im allgemeinen den Vorzug in b^zug auf die Reinheit der Lesung, erkennt aber an, daß bisweilen die letzteren allein den wahren Text bewahrt haben. Sein Urteil kann für den Theodosianus voll anerkannt werden. Anders gestaltet sich die Frage, die für den Bearbeiter dieses Gesetzbuchs zurücktritt, welche von diesen Handschriften den ursprünglichen Text des Breviars am reinsten erhalten haben, und welche diesen Text auf Grund einer Nach Vergleichung des Theodosianus umgestaltet haben. Dies wird entscheidend für eine künftige Bearbeitung des Breviars und der aus diesem wiederhergestellten römi- schen Rechtsbücher. Eine solche Bearbeitung des Breviar- textes liegt bei der sonstigen Benutzung des Theodosianus für Ergänzung des Breviars handgreiflich nahe; Mommsen erkennt sie auch an, kommt aber im Einzelfall zu Ver- mutungen, die der Wahrscheinlichkeit entbehren. Es wird genügen, einige Lesungen der beiden Hauptvertreter der ersten von Mommsen gebildeten Gruppe, 0 und W, ins Auge zu fassen. Zu 9, 3, 3 hat 0 den Adressaten der c. 1, welche im Breviar (auch in 0) fehlt, ebenso in 9, 29, 2 den Adressaten von c. 1; alle anderen Handschriften haben in beiden Stellen den richtigen Adressaten. Nach Mommsen beruht die Lesung von 0 auf einem Versehen bei der Abfassung des Breviars, welches erst durch spätere Nachvergleichung des Theodo- sianus ausgemerzt worden. Ebenso erklärt er es, daß 0 zu 8,5,59. 8,8,3. 8,12,9. 9,42,10. 11, 7, 20 übereinstimmend mit dem Theodosianus Idem hat, wo nach dem Inhalt des Breviars (auch nach 0) die Kaisernamen stehen mußten, wie sie die anderen Handschriften geben. Bedenkt man nun, daß 0 gerade zu denjenigen Handschriften gehört, die am meisten aus dem Theodosianus ergänzt haben, so wird man obige Lesungen nur auf eine verfehlte Benutzung des Theo- dosianus zurückführen können.

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Auch in dem Konsulat von 2, 16,2, welches 0 allein in Übereinstimmung mit dem Iustinianus richtig gibt als Constantino A IV et Licinio conss. (a. 315), während die anderen Handschriften Constantino A. VIII et Constante C. conss. (a. 329) haben, gibt 0 nicht etwa die ursprüngliche Lesart des Breviars, sondern eine Verbesserung aus der von ihm benutzten Handschrift des Theodosianus, während dem Breviai eine Handschrift zugrunde lag, in welcher um der Zeitfolge willen (Th. 2, 16, 1 ist vom J. 326) das Konsulat geändert worden, wie das auch an anderen Stellen geschehen ist, um eine richtige Zeitfolge der Konstitutionen innerhalb des Titels herzustellen, z. B. 16, 8, 3 in E. Der Barisiensis 4404 (N) bringt keine Nachträge von Konstitutionen aus dem Theodosianus; Mommsen glaubt deshalb, daß N den Breviartext am reinsten wiedergebe. Aber gerade seine eigentümlichen Lesungen zeigen, daß er nach dem Theodosianus durchkorrigiert worden; das ergibt z. B. folgende Stelle: 11,7,20 Idem aa. (— Hon. et Theod.) VT, idem O1), idem aug. impp. hon. et theod. aug.2) N, impp. hon. et th. aa. reliqui. Also im Archetypon von N ist aus dem Theodosianus die Kaiserbezeichnis übergeschrieben, der Schreiber von N hat dies als Ergänzung aufgefaßt und dem Text des Breviars voraufgeschickt. Mommsen glaubt dagegen, die doppelte Kaiserbezeichnung sei die eigentliche (wenn auch versehent- liche) Redaktion des Breviars. Zur Beurteilung von N können noch folgende Stellen dienen, welche zugleich die mehr oder weniger verfehlte Benutzung der Kaiserbezeichnungen des Theodosianus im Breviar selbst oder wenigstens in den sonstigen Breviar- handschriften3) erkennen lassen. 11,31,6 idem aaa. (— idem aa. et grat. a. c. 4) VS, impp. ualent. et ualens aa. GCPML (— c. 1), impp. ualent. ualens et grat. aaa. (aaa. om. 0) NOE. *) Die voraufgehende Konstitution des Breviars hat imp. Con- stantinus A. *) aug. läßt Mommsen aus Versehen weg. *) Vgl. noch Mommsens Zusammenstellung 8. CXXIX zu 8,5, 59. 8, st, 3. 8,12,9. 8,19,1.

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Paul Krüger,

15, 1, 9 idem a. F, impp. constant, et Constantinus (oder constans) aa. GXCPMLSK, imp. iulianus a. (a. om. 0) HNOE. In 15, 1,8 steht Idem A.; vorauf geht in c. 17 Idem AA. — Constantius et Constans. Aber c. 8 ist von Julian und HNOE haben diesen Kaiser aus einer Handschrift des Theodosianus entnommen, in welcher eine griechische Kon- stitution Julians (mit lateinischer Inskription1)) noch vor c. 8 stand, die uns der Iustinianus 8,11,3 erhalten hat2); diese hätte auch im Theodosianus ergänzt werden sollen. Die Benutzung des Theodosianus in ON und den ver- wandten Handschriften zur Umgestaltung des Breviartextes ändert natürlich nichts an dem Werte derselben für den Herausgeber des Theodosianus, führt aber zu einem anderen Urteil über das Verhältnis der Breviarhandschriften unter- einander, als es Mommsen abgegeben hat. Wie Mommsen die ebengenannte griechische Kon- stitution Julians weggelassen hat, so glaubte er auch auf die Ergänzung von Buch 1—8 aus dem Iustinianus verzichten zu sollen; er hat sich damit begnügt, die Konstitutionen desselben aus den Jahren 312—437, welche, wie er 8. LIX zugibt, aus dem Theodosianus entnommen sind, in die chronologische Tabelle S. CCIXff. einzureihen und in dem Verzeichnis der Magistrate 8. CLXIIff. zu berücksichtigen. Diese Weglassung ist begreiflich bei denjenigen Kon- stitutionen, deren Unterbringung unter bestimmte Titel zweifelhaft bleibt; für diejenigen, deren Stellung zweifellos ist, findet sie keine Rechtfertigung darin (Mommsen 8. LX), daß der Iustinianus den Text nicht überall unverändert gelassen hat. Die gedachten beiden Tabellen, welche nach dem Vor- gänge von Gothofredus beigefügt waren, enthalten reiches Material für den Geschichtsforscher. Die erstere mußte allerdings unter den vielen Entstellungen leiden, welche sich in den Theodosianus selbst eingeschlichen haben. Der Heraus-

J) Vgl. 9,45,4. l) Der echte Text ist verloren; den vollständigsten Aaszag aus demselben veröffentlichten Ferrini and Mercati aus dem Ambrosianus, vgl. diese Zeitschrift XIX, 197.

über Mommsens Ausgabe des Codex Theodosianus. 329 geber des Theodosianus war an diese gebunden; die Tabelle gibt die der Überlieferung entsprechende Reihenfolge, be- merkt aber dabei die ersichtlichen Fehler oder begnügt sich mit einem Fragezeichen.1) Diese Tabelle bringt auch, was in der Ausgabe schmerzlich vermißt wird, die Angaben dar- über, welche Konstitutionen zusammengehören. Wer sich mit der Ausgabe nicht eingehend beschäftigt (und das wird wohl nur auf wenige Benutzer derselben zutreffen), wird diese überaus wichtigen Angaben nicht finden; aber auch dem kundigen Benutzer wird die regelmäßig überflüssige Mühe aufgehalst nachzusehen, ob nicht solche Zusammenhänge bestehen. Die von den Verfassern des Theodosianus her- rührende Schlußbemerkung des Textes et cetera steht nicht überall, wo sie erwartet werden müßte, wenn jene darin Vollständigkeit erstrebt hätten; ebenso unvollständig ist die von ihnen dem Text voraufgeschickte Bemerkung post alia. Die Orthographie des Textes ist keine einheitliche. Mommsen hat mit Recht diejenige von TRV beibehalten, soweit sie haltbar war, ferner in Buch 1—5 diejenige der ältesten Breviarhandschriften PM. Die Tabellen über die Orthographie der Haupthandschriften auf 8. CXLIIff. sind ungenügend und müssen auf unvollständigen Zusammen- stellungen beruhen2); sie lassen sich aber aus der Ausgabe selbst ergänzen. Die Vorrede beschränkt sich nicht auf die Klarstellung der kritischen Grundlagen der Ausgabe; sie bringt auch reiche Bemerkungen über Entstehung und Inhalt des Gesetz- buchs. Die Angaben der Handschriften über den Titel des- selben führen Mommsen zu der Annahme, daß die richtige Bezeichnung lediglich Theodosianus sei. Die amtliche Be- zeichnung als Codex Theodosianus (oder Theodosianus Codex) ist aber teils in der Konstitution Saepe bezeugt, welche das Gesetzbuch in Kraft setzte (1,1, 5 § 6, Mommsen p. X; vgl. die Rubrik zur Nov, Theod.: de Theodosiani codicis auctori- tate), teils in den Gesta senatus (Mommsen p. 2) § 4 (ex *) Ygl. die Vorbemerkung 8. CLIX. *) Mommsen will zwar nur ein keineswegs vollständiges Spezimen geben; aber es fehlt vieles, was absichtlich nicht weggelassen sein kann, da bei der einen Hand- schrift angegeben ist, was bei der anderen übergangen wird.

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Paul Krüger,

codice Theodosiano). Dazu treten die Zeugnisse in 1,1,5 (hunc quidem codicem — ex his tribus codicibus) und 1, 1,6 § 2 (contextum huius Theodosiani codicis) und die Bestäti- gung durch Justinian in der const. Haec praef. und in der const. Cordi nobis. Dem gegenüber erweisen sich die handschriftlichen Bemerkungen, welche ohnehin unter sich schwanken (vgl. 8. XII), als willkürliche Abkürzungen. Die Einteilung des Gesetzbuchs wird an einer Tabelle erläutert, welche der Reihenfolge der Materien im Theo- dosianus diejenige des Gregorianus und des Iustinianus gegen- überstellt, für Buch 2—4 auch das prätorische Edikt nach der Wiederherstellung von Lenel. Statt des letzteren hätte die Reihenfolge der libri ad edictum, und zwar insbesondere des Kommentars von Ulpian herangezogen werden sollen, welche wie für den Gregorianus und Iustinianus so auch für den Theodosianus maßgebend geworden sind. Die Überein- stimmung des Theodosianus mit dem Gregorianus in der Reihenfolge der auf den Ediktabschnitt folgenden Materien führt Mommsen zu der Annahme, daß diese Ordnung aus dem Gregorianus stamme. Dieser hat sie aber den Digesten- werken entlehnt.1) Eingehend behandelt Mommsen auch die Geschichte des Breviars; seine Ergebnisse faßt ei 8. XXXV f. in 16 Bemer- kungen zusammen. Hinsichtlich der Interpretationes kehrt er (8. XXXVII) zu der früheren Auffassung zurück, daß sie ganz Zutat der westgotischen Verfasser seien, verwirft also die Ansicht, daß sie zum Teil aus älteren Bearbeitungen stammen. Auf die dagegen vorgebrachten Beweise geht die Vorrede nicht ein2); insbesondere fehlt ein Hinweis darauf, wie sich Mommsen die Interpretationes zu denjenigen Kon- stitutionen und Sententiae des Paulus entstanden denkt, welche aus dem Theodosianus und Paulus ergänzt worden.3) Die gegen mich gerichtete Bemerkung4), daß die beiden *) Vgl. meine Geschichte der Quellen 8. 228 und diese Zeitschrift VII, 2 8. 105 f. *) Vgl. insbes. Fitting in der Zeitschrift für Recbts- geschichte XI 8. 228 ff. ») Th. 1,2, 9. 2, 7.1.2. 4.8.8. 4,10.2. 3. 4,11,1.2. 4,12,1—3.5—7 und die in meiner Geschichte der Quellen 312 Note 21 genannten Sententiae. 4) In dieser Zeitschrift XXI 8.162 vgl. Praefatio LXXXI1I.

über Mommsens Ausgabe des Codex Theodosianus. 331

Blätter im Vatie, reg. 520, aus denen Cujacius die Ergän- zungen zu 4,10. 4, 1U 4,12 geschöpft hat, die im Breviar enthaltenen Konstitutionen auslassen, also nicht aus Hand- schriften des Theodosianus stammen (eine Behauptung, die m. W. nicht aufgestellt worden) widerlegt nicht, daß diese Blätter aus einem Exemplar des Theodosianus mit Inter- pretatio geschöpft haben, wie umgekehrt andere Hand- schriften (z. B. E) niehtkommentierte Exemplare des Theo- dosianus benutzt haben. Und daß es kommentierte Exemplare gab, bezeugt der Vat. reg. 886 (F), nur daß er nicht gerade den den obigen Interpretationes entsprechenden Kommentar enthält. Auf die Vorrede zum Theodosianus folgt ein umfang- reicher Aufsatz von Wretschko über die Benutzung des Breviars im Mittelalter, welcher das von Savigny und Hänel gesammelte Material vervollständigt. Die Beurteilung dieser auf reichen Quellenstudien beruhenden Arbeit fällt den Kennern der germanistischen und kanonistischen Quellen zu. Den Schluß des ersten Bandes bildet Mommsens Vorrede zu den Constitutiones Sirmondianae. Das hier Besprochene erschöpft den Inhalt der Vorrede nicht, in der sich allenthalben geistvolle Nebenbemerkungen eingestreut finden. Auch was die Ausgabe selbst in der Gestaltung des Textes, in Vorschlägen zur Verbesserung und Ergänzung desselben bietet, kann erst allmählich bei weiterem Eindringen in dieselbe ans Licht gezogen werden. So viel ist klar, daß beide Bände im echt Mommsenschen Geiste gearbeitet sind. Die früheren Ausgaben sind durch die neue in jeder Beziehung überholt und veraltet; nur der Kommentar von I. Gothofredus behält seinen Wert.

Bruchstücke einer alten Vorlesung über den Justinianischen Codex Fitting

XI.

Bruchstücke einer alten Vorlesung über den Justinianischen Codex. Mitgeteilt von Herrn Professor Dr. Fitting zu Halle a. 8. I. Mein Kollege, Herr Professor Dr. Suchier, hat von der Innenseite des hinteren (Holz-) Deckels einer ihm gehörigen Papierhandschrift des späten 14. Jahrhunderts, mancherlei kleinere theologische Schriften enthaltend, ein aufgeklebtes Pergamentblatt ablösen lassen, das in hübscher Schrift des früheren 13. Jahrhunderts Bruchstücke einer Vor- lesung über den Codex enthält. Weil, abgesehen von der Lectura des Azo, bisher kein Werk aus derZeit der älteren Glossatoren in einer Druckausgabe vorliegt, das ihre Lehr- weise zu lebendiger Anschauung bringt1), und weil daher alles von Wert ist, was darüber weiteres Licht verbreiten kann2), so will ich die Bruchstücke veröffentlichen, zumal da sie nicht viel Baum in Anspruch nehmen. Zuvörderst soll aber das genannte Pergamentblatt näher beschrieben werden. In seiner gegenwärtigen Gestalt ist es 21 cm hoch, 16,5 cm breit. Es muss aber ursprünglich ziemlich viel größer gewesen sein, denn außer dem ganzen inneren und oberen Rande sind oben auch noch einige Zeilen der Schrift weggeschnitten. Doch können nur etwa drei oder vier ') Vorlesungen des Roffredus über den Codex und das Digestum novum sind schon bei Savigny, Gesch. d. Röm. Rechts im MA. 2. Ausg. Band 5 S. 196ff., Vorlesungen des Johannes Bassianus über die In- stitutionen, das Digestum vetus und den Codex bei Savigny Band 4 8. 307 f. und von d'Ablaing in dieser Zeitschrift IX. Rom. Abt. 8. 32 ff. nachgewiesen; aber alle diese Vorlesungen sind ungedruckt. — *) Vgl. die Bemerkung von Savigny Band 5 8. 25 f.

Bruchstücke einer alten Vorlesung über den Justin. Codex. 333 Zeilen fehlen, weil noch jetzt die am Ende der zweiten Spalte begonnene Erörterung in die dritte, die in dieser begonnene in die vierte hineinreicht. Angenommen, dass der obere Rand gleich dem äußeren 4,5 cm, der innere etwa 3 cm breit war, sowie dass vier Zeilen und damit nach Maß- gabe der erhaltenen Schrift etwa 1,2 cm weggefallen sind, so ergibt sich eine ursprüngliche Höhe der Blätter von etwa 26,7 cm und eine ursprüngliche Breite von etwa 19,5 cm. Das Pergament ist fein und schön, beiderseits gleich- mäßig glatt. Die Linien sind farblos eingedrückt, die Tinte ist gut und schwarz. Die Rubriken und die Bemerkung am Ende des 5. Buches: „Explicit liber V.“ rel. sind rot ge- schrieben, die Anfangsbuchstaben der Titel und der einzelnen eingehender erörterten Gesetze in Gestalt großer, abwechselnd roter und blauer Initialen hervorgehoben. Die Seiten sind zweispaltig geschrieben. Die Spalten zählen noch jetzt je 40 Zeilen mit Ausnahme der ersten, die nur 33 Zeilen hat, weil wegen der Beendigung des Liber Y. der Rest der Spalte leer gelassen ist. Sonach scheint das Linienschema ursprünglich 43 oder 44 Zeilen vorgezeichnet zu haben. Die Schrift ist trotz der zahlreichen, jedoch nirgends ungewöhnlichen Abbreviaturen auf der Vorderseite des Blattes leicht zu lesen. Auf der früher aufgeklebten und davon sehr schadhaften Rückseite dagegen war manches selbst mit Hilfe des Spiegelbildes der auf dem Deckel zurückgebliebenen Buchstabenabdrücke nicht mit Sicherheit zu enträtseln. Ferner war in der ersten Zeile der zweiten Spalte einiges aus dem Grunde nicht sicher zu lesen, weil sie der Länge nach durchschnitten ist. Allen nur unsicher gelesenen Wörtern ist im Abdrucke ein Fragezeichen bei- gesetzt. II. Dass das Werk, woraus das Blatt entnommen ist, eine Darstellung im Anschlüsse an das System und die Titel- folge des Justinianischen Codex war, lehrt schon der flüch- tigste Blick. Kommt es darin mit den bekannten Summae Codicis überein, so kann es doch nicht in die Reihe dieser Summen gestellt werden. Dass es sich hier vor allem nicht etwa um Stücke aus einer jener Summen selbst handelt, ist

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Fitting,

für die Summa Trecensis*) und für die Summen des Rogerius, des Placentinus und des Azo durch Vergleichung der Druck- ausgaben, für die Summa des Johannes Bassianus durch Vergleichung der Brüsseler Handschrift unmittelbar fest- gestellt. Dass wir aber überhaupt keine Summa Codicis vor uns haben, ergibt sich aus der ganzen Art der Behandlung. Allerdings geben unsere Bruchstücke an der Spitze des Titels „De operis libertorum“ (VI, 3) einen systematischen Abriss, welcher der Darstellungsweise jener Summen entspricht und

J) Wenn ich diese von mir als Summa Codicis des Irnerius (Berlin 1894) herausgegebene Summa hier und in den Anmerkungen zu dem Abdrucke der Bruchstücke mit jenem üblichen neutralen Namen be- zeichne, so geschieht das nur, um auch die von der ineinigen ab- weichenden Ansichten zu achten, und man wolle daraus nicht folgern, dass ich in der Betrachtung der Summa als eines Werkes des Irnerius durch die Angriffe meiner Gegner irgend schwankend geworden wäre. Zu einer neuen Erörterung der Frage ist natürlich hier nicht der Ort. Auch scheint mir eine Verweisung auf meine Ausführungen in der Ein- leitung zu meiner Ausgabe der Summa § 13 ff. und in dieser Zeitschrift XVII. Rom. Abt. 8. lff. (1896) zu genügen, und zwar im ganzen auch gegen die Einwendungen von Pescatore in seinen Kritischen Studien (1896), die ich in obiger Abhandlung noch nicht berücksichtigen konnte. Gegen seinen stärksten und nach seiner Meinung entscheidenden Einwand, nämlich die Verweisung (8. 86) auf die folgende, aus einer Münchener Handschrift entnommene, der Darstellung in S. free. IV, 32 § 34 widersprechende Glosse zu L. 8 § 2 C. de non num. pec. IV, 30: Ex quo perpendi potest quod transacto biennio non audietur qui scripsit se recepisse uel eius heres, si uelit probare sibi non esse numeratam, nam soluere cogitur, y. ist zu erwidern: 1) dass Pescatore selbst 8. 56, 177 und Glossen des Irnerius 8.42 gezeigt hat, wie häufig in den Handschriften die Siglen y und p verwechselt sind. Es handelt sich also möglicherweise um eine Glosse des Placentinus, womit dann jede Schwierigkeit verschwände. Aber 2) selbst die Urheberschaft des Irnerius für die Glosse an- genommen, so ist es doch gewiss kein Ding der Unmöglichkeit, dass dieser als Verfasser der Summa die darin über die Frage aufgestellte Ansicht später geändert haben könnte, da doch die Lehre der Summa hier dem klaren Wortlaute der Justinianischen Gesetzgebung wider- streitet, und da doch in einem ganz verwandten Fall (VII, 27 § 3) der Verfasser der Summa nachweisbar seine Ansicht in entsprechender Weise geändert und seine ursprüngliche (hier wie dort) aus der aequitas geschöpfte Lehre später durch eine andere, dem Rechtsbuchstaben gemäße, ersetzt hat. Vgl. meine Ausgabe der Summa 8. LXf.

Bruchstücke einer alten Vorlesung über den Justin. Codex. 335 namentlich mit der Fassung des Titels in der Summa Tre- censis verwandt, wenn auch freilich viel schlechter ist; allein der vorausgehende Titel „De furtis et seruo corrupto“ (VI, 2) ist nur durch eine kurze continuatio tituli und eine Definition des furtum eingeleitet, worauf dann sofort die Erklärung der 1. 1 des Titels folgt. Auch an dem (leider weg- geschnittenen) Anfänge des Titels „De seruis fugitiuis“ rel. (VI, 1) kann der schon vor dem erhaltenen Teil der zweiten Spalte anhebenden Erörterung einer durch 1. 1 C. eod. ver- anlassten Streitfrage nicht mehr als eine solche ganz kurze Einleitung vorausgegangen sein. Endlich der letzte Titel von Lib. V. „De magistratibus conueniendis“, der einzige, den wir vollständig besitzen, ent- behrt jeglicher Einleitung und besteht bloß aus einer Er- klärung der letzten Stelle des entsprechenden Codextitels (V, 75). In sämtlichen Titeln liegt der Schwerpunkt der Darstellung in solchen Erklärungen und besonders in der Besprechung der Streitfragen, die aus Stellen der ent- sprechenden Titel des Codex erwachsen waren.1) So beginnt die erste Spalte, soweit sie uns erhalten ist, mitten in einer Erörterung, die an die darin als lex Iustiniani zitierte 1. 3 C. si maior factus V, 74 angeknüpft gewesen zu sein scheint und mit ausdrücklicher Berufung auf Vg., also auf den Glossator Hugo de Porta Ravennate, die von diesem gegebene Erklärung billigt. Hierauf folgt, auffallenderweise an die 1. Et si is = 1. 9 C. de praed. vel al. reb. min. V, 71 anknüpfend, also anscheinend um einige

*) Von den sämtlichen in unseren Bruchstücken auftretenden Streit- fragen finden sich in den von Hänel herausgegebenen Sammlungen von Dissensiones dominorum nur zwei: einmal die sogleich zu erwäh- nende auf die 1. 1 C. si adv. vend. II, 27 bezügliche und nachher durch die Auth. Sacramenta puberum entschiedene und sodann die andere, ob auch gegen den Magistrat und im Fall der 1. 6 C. de magistr. conv. V, 75 gegen den Schreiber eine utilis actio tutelae oder eine davon verschiedene actio in factum subsidiaria stattfinde. Dass aber alle jene Fragen wirklich verhandelt wurden, erhellt aus den Accursischen Glossen zu den Stellen, worauf sie sich beziehen, zu einem Teil auch aus Azos Lectura. Zur Bequemlichkeit des Lesers sind jene Glossen sowie die Äußerungen der Lectura, soweit hier von Interesse, in An- merkungen zu dem Abdrucke der Bruchstücke mitgeteilt.

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Titel zurückspringend, ein Versuch der Vereinigung dieser Stelle mit der scheinbar widerstreitenden 1. 5 C. de leg. I, 14 unter beiläufiger Berührung der verwandten, durch die letzte Stelle und die 1. 1 C. si adv. vend. II, 27 hervorgerufenen berühmten Streitfrage, ob ein Minderjähriger durch seinen eidlichen Verzicht auf die Anfechtung der Veräußerung einer ihm gehörigen Sache auch bei Veräußerung ohne obrigkeit- liches Dekret gebunden sei. Der Verfasser unserer Bruch- stücke schließt sich der dies verneinenden Lehre des Bul- garus an, ohne die abweichende, durch die Auth. Sacramenta puberum Friedrichs I. zu gesetzlicher Geltung gelangte Mei- nung des Martinus auch nur zu erwähnen, — ein Umstand, der zu dem Schlüsse berechtigt, dass sein Werk vor der wahrscheinlich im Jahre 1155 geschehenen Erlassung dieses Gesetzes1) verfasst ist. Der folgende Titel „De magistratibus conueniendis“ beschränkt sich, wie schon gesagt, auf die Erörterung der lex ult. (6) C. h. t. V, 75. Dabei wird eine auch aus den Dissensiones dominorum Vet. Coli. § 82 (ed. Haenel. p. 65), Roger. § 85 (p. 118), Hugol. § 445 (p. 118 not. m — p) bekannte Meinung des M., also des Martinus, erwähnt, aber auch hier der gegenteiligen Meinung des Bulgarus der Vor- zug gegeben. In Lib. VI. tit. 1 steht an der Spitze die eingehende Verhandlung der an die 1. I C. VI, l angeknüpften, auch in der Accursischen Glosse 'Praescriptionem’ ad h. 1. ausführlich besprochenen Streitfrage, ob das Eigentum an einem servus adscripticius durch longi temporis praescriptio erworben werden könne. Daran schließen sich Angaben des Inhaltes von 1. 4, 5, 7, 8 C. h. t. mit ausführlicher Erörterung einer auf 1. 5 bezüglichen Frage. Lib. VI. tit. 2 bietet außer der bereits erwähnten con- tinuatio tituli und Definition des furtum lediglich eine ungemein weitschweifige Erklärung der 1. 1 C. VI, 2. Am Rande ist noch eine Erklärung der 1. 7 C. h. t. beigefügt, die vielleicht späteren Ursprunges ist und mit der Darstellung in Azos Lectura zu dieser Stelle eine auffallende Ähnlich- keit zeigt.

‘) Vgl. Savigny Band 4 8. 183 ff., bes. 8. 189.

Bruchstücke einer alten Vorlesung über den Justin. Codex. 337 Endlich geht auch der Titel De operis libertorum (VI, 3) iach der systematischen Einführung in die Lehre zu aus- führlichen Erklärungen der einzelnen Stellen des ent- sprechenden Codextitels über, wovon uns freilich nur die Erklärungen der 1. 1, 2, 3 vollständig erhalten sind, weil mitten in der Erklärung der 1. 4 die vierte Spalte des Blattes endigt. In dieser letzten Erklärung wird übrigens, wie sich aus den Accursischen Glossen *Si quem1 und ‘Ex hoc enim* zu der Stelle ergibt, wiederum eine Ansicht des Hugo ge- billigt, gegen die sich Johannes, Azo und Accursius selbst erklären.l) III. Die dargelegte Art der Behandlung ist offenbar nicht diejenige eines Werkes, das sich, wie die Summae Codicis, eine systematische Darstellung des Justinianisch- römischen Rechtes zur Aufgabe gesetzt hatte. Wohl aber stimmt sie mit dem Verfahren in Azos Lectura Codicis über- ein, nur dass in dieser keine continuationes titulorum und systematischen Einleitungen der Titel Vorkommen, weil sich dafür Azo auf seine Summa Codicis berufen konnte. Die schon hiernach begründete Vermutung, dass wir in unserem Fall ebenso wie bei jener Lectura eine nachgeschriebene Vorlesung über den Codex vor uns haben, wird unterstützt und bekräftigt durch eine gewisse nur der mündlichen Sprache eigene Lebhaftigkeit und Nachlässigkeit des Stils und durch die Beobachtung, wie die Erklärungen der 1. Si tempore (1) und der 1. Si quam (4) C. VI, 3 von dem Wortlaute dieser Gesetze ausgehen und ihn durch eingestreute, oft recht unbedeutende und überflüssige Bemerkungen zu verdeutlichen suchen, was ebenfalls kenntlich auf mündlichen Vortrag hin- deutet. Diesen Ursprung verrät endlich auch noch die Unvollständigkeit der Behandlung, die sich z. B. im Titel De magistratibus conueniendis und sogar in dem langen und wichtigen Titel De furtis et seruo corrupto auf eine einzige

') In den genannten Glossen ist Hugo einmal ausgeschrieben als Hugo de porta Rauennata(l), außerdem aber zweimal mit H. bezeichnet. Es erhellt also, dass die Bemerkung Savignys Band 4 8.157, die Sigle h. (oder H.) dürfe sowohl als Unterschrift von Glossen als in Zitaten anderer Schriftsteller nicht auf ihn, sondern nur auf den späteren Hugo- linus bezogen werden, nicht ausnahmslos zutrifft.

22 Vol. 26

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Stelle beschränkt. Bei einer von vornherein als schrift- stellerisches Werk beabsichtigten Darstellung kaum begreif- lich, ist solche Unvollständigkeit sehr natürlich bei einem mündlichen Yortrage, der den Zuhörer je nach Umständen auf andere Vorlesungen oder auf den Gesetzestext verweisen konnte.1) Dass dieser Vortrag aller Vermutung nach nicht nach dem Jahr 1155 gehalten worden ist, ist bereits erwähnt und begründet worden. Über die Heimat des Werkes und über die Person des Verfassers lässt sich bei der Dürftigkeit der Überlieferung nicht einmal eine Vermutung aufstellen. Ein sehr bedeu- tender Jurist war er sicherlich nicht, denn seine Definition des furtum am Anfänge von Lib. VI tit. 2 ist ganz ungenau, und die systematische Darstellung am Anfänge von Lib. VI tit. 3 sogar mehrfach unrichtig. Operae fabriles und pictoriae sind, wie aus L. 26 § 12 D. de cond. ind. XII, 6 erhellt, durchaus nicht einfach gleichbedeutend; auch bestehen die operae fabriles nicht notwendig in Geldzahlung. Ich will nunmehr den Abdruck der Bruchstücke selbst folgen lassen und bemerke dazu: 1. Abweichungen von der Handschrift sind im Abdrucke durch Kursivschrift, Einschaltungen überdies durch eckige Klammern bezeichnet. Eckige Einklammerung nicht kursiv gedruckter Wörter oder Buchstaben bedeutet, dass sie zu streichen sind. 2. Die Anmerkungen der ersten Reihe beziehen sich teils auf die Kritik des Textes, teils geben sie die darin erklärten oder zitierten Stellen des Corpus iuris in der jetzt üblichen Form an, die zitierten in fettem Drucke. 3. In der zweiten Anmerkungsreihe ist auf verwandte Stellen der mittelalterlichen Litteratur hingewiesen.

1) Aus ganz ähnlichen Gründen hat d’Ablaing in dieser Zeit- schrift IX. Rom. Abt. 8. 34 f. die dort besprochene Schrift des Johannes für eine nachgeschriebene Vorlesung erklärt.

Bruchstücke einer alten Vorlesung über den Justin. Codex. 339 Col. I. täte (?)a minoris e[m]ptoreb uel alio mo[<fo>] bona fide acci- pientem excursu quinquennii fore securum, ad quod dicitur lege[m] Iustiniani0 loqui de adulto qui alienauit cisd cura- torem uel de eo qui ueniam e tatis inpetrauit: alie leges de alio minore loquuntur, et® secundum Yg.1) ‘Etf si is?« Huic legi contradicitur t. de 1. et con. ‘Non dubi?h nam hic dicitur pignoris obligationem tenere, licet alienatio rei minoris non ualuit utpote contra legem facta[m], ibi uero asserit nichil ualere quod fit lege contra- dicente, et quod sequitur ex eo uel ob id nullius momenti osse, utpote sacramentum. Solutio, ibi loquitur de his que, cum a iure [won] sint permissa, perpetuam causam prohibi- tionis continent.2) set hic queritur: cum pignoris datio teneat ubi non tenuit principale, sic sacramentum debet obseruari a minore prestitutum (!), licet non ualuit uenditio facta contra decretum? ad quod dicitur non debere seruari ius iurandum contra legem prestitutum (!), nisi ubi ea facta uenditio fuit cum decreto3): nam ibi dicit inperator: ‘non habebit me ») [uo/un]täte? b) emptione acr.? c) lege iust MS. — C. V, 74 si maior faet. 1.8. d) eis MS. ®) ita add.? f) It MS. s) 6. V, 71 de praed. vel ai. reb. min. I. 9. h) C. 1,14 de leg. et const. 1. 5. ‘) Cf. Acc. glo. ‘Minorum* ad C. V, 74 1. 3: hic subdiuidit ‘uel adhuc’ etc. et sic in duobus tantum casibus loquitur, quando scilicet minor habet curatorem, item quando non habet, quia ueniam aetatis impetrauit, et eius res est alienata uel obligata: quod quidam dicunt, sed certe rei. — *) Cf. Acc. glo.‘Sane’ad C. V, 71 1.9: imo quicquid sequitur etc., ut supra de legi, et constitu. I. ‘non dubium’, quae est contra. Solu.-Vel quarto, ibi de his quae habent perpetuam causam prohibitionis. — *) Cf. Acc. glo. ‘Emptori’ ad C. II, 27 1. 1: -Item dic emptori cum decreto, et sic tenuit contractus ipso iure, unde non facit rem prohibitam, quare non potest venire contra nisi per restitutionem-, sed praetor non vult eum restituere, ut hic. si autem sine decreto vendidit, ipso iure nullus est contractus, quia fecit rem prohibitam de iure, sicque potest suo iure vindicare minor et sacramentum super hoc exactum nullum est. et sic loquitur lex contraria s de legi, et constit. 1. ‘non dubium’ in fin.-et hoc est quod dicit Bul.-Sed M. dixit, 1. istam loqui etiam sine decreto facta venditione, quia haec lex non distinguit, ergo nec nos.- sed quaestio est decisa hodie per authen. ‘sacramenta’ etc., quam lege hic: per quam probatur intellectus M., si modo sit pubes.

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auctorem perfidie et periurii’.'1 set hic tenet pignoris obli- gatio, cum alterius res uenit, alterius supposita est pignori, ut s si aduersus.b DE M AGISTR ATIB VS CONVENIENDIS.« Huius tituli legem ultimam loqui exaudias in curatorem illustris, cuius casus talis est: pretor generali sententia cura- torem adulto dare decreuit et pro minore secuta satisdatione iussit scribefre et]d omnes res minoris inuentario comprehendi, hic uero centum pretermissis C habere pupillum significauit. querebatur autem® de C perditis curatorem conuenire possit, respondet inperator: imo scribam cuius uitium uel negli- gentia deprehendatur. Set qua accione scriba conuem£wr?f et quidem secundum M. utili tutele. cui opponitur: quomodo tenetur tutele qui non fuit tutor uel eius heres? melius est ut teneatur accione in factum subsidiaria.1) EXPLICIT LIBER V. INCIPIT VI. DE SERVIS FVGITIVIS ET LIBERTIS [ET] MANCIPIISQVE CIVITATVM ARTIFIOIBVS.S

Col. II. uenditor nec e[m]ptor nec et(?) ipse (?) seruus (?) tractat (?) furto (?). set(?) an possit longo tempore proscribi? uidetur ea ratione non posse sine fundo longo tempore proscribi, quia lege prohibetur sine fundo alienari, ut j de agricolis et con- sitis ‘Quemadmodum5.1* at econtra dicitur quia, sicut pars ») C. II, 27 si adv. vend. 1.1. b) tit. C. II, 27. °) C. V. 75. d) scribe et MS. e) aut MS. an is scr. ? f) conuenit (= conuene- rit) MS. e) artifitibus MS. — C. VI, 1. b) C. XI, 48 1. 7. J) Cf. Dissens, dom. Kog. § 85 (ed. Haenel. p. 118): Varia dicunt, scilicet an actio tutelae utilis detur in magistratum. Martinus dicit, quemadmodum tutor tenetur ea, sic et magistratus-. Bulgarus contra: dicit enim quod actio in factum subsidiaria in eos datur-, et dicit, quoniam non est tutor, nec ipse nec heres eius tenetur tutelae.

Bruchstücke einer alten Vorlesung über den Justin. Codex. 341 fundi longo tempore prescribitur, ita etiam ipsum mancipium esse prescribendum, quod forte dici poterit: lex enim illa loquitur contra uenditorem et contra e[m]ptorem. uenditorem dico qui parua predii portione uendita maiorem partem ascripticiorum uendebat, ut nec e[m]ptor usu capere, id est longo tempore prescribere, possit, quia male fidei possesso- rem esse nullus ambiget qui contra legum interdicta mer- catur. qui aut[m] sic emit non a domino, set ab alio bona ut dictum est fide, non committit in legem.1) Seruum fugi- tiuum qui inscio domino susceperit, eum cum alio pari resti- tuere [debebit] uel cum XX solidis, si alium habere non potest.“ et hoc de seruo priuati. seruum autem cuiusdam] ciuitatis qui sollicitauerit, cum alio pari eum restituere debe- bit et insuper XII solidorum summam prostabit rei publice ciuitatis illius cuius seruum aMuxeritb uel sollicitauit. nam et si defensoris sollicitudine non fuerit requisitus, idem defensor duo uicaria mancipia exigetur, ita scilicet ut nec benefitio principali possit huiusmodi fugitiuum habere, nec uenditione0, ut uidelicet habeat hunc seruum fugitiuum quasi uenditum estimanda pena prestita loco pretii, uel ita: si etiam postea fuerit uenditus ei, non ualebit uenditio: esset enim pernitiosum exemplo, quia sic posset defensor fugam serui instruere quem uellet postea [habere] e[m]ptum habere.2) ») C. VI, 11.4. d) adduxerit MS. «)C. VI, 11.5. *) Cf. Acc. glo. ‘Praescriptionem’ ad C. VI, 1 1.1: Sed quae dubi- tatio est de longi temporis praescriptione que in rebus tantum immo- bilibus locum habet.-Respon. secundum quosdam: hic loquitur de mancipiis adscriptitiis qui sunt pars soli.-in quibus licet alias locum habeat longi temporis praescriptio, hic tamen cessat, quia fugitiuus est. Et si quaeratur: quomodo fit furtum, cum indicetur immobilis et rerum immobilium non fit furtum-? Respon. ad similitudinem crete, quae est naturaliter immobilis, licet separata efficiatur mobilis-. Item si quaeratur: si emi adscriptitium tuum bona fide a non domino, quomodo praescribam, cum non possit alie- nari sine solo, ut infra de agri, et cen. 1. ‘quemadmodum’ lib. XI., ergo nec usucapi-? Respon. illa 1. ‘quemadmodum’ loquitur quando dominus vendidit et quasi manifesta erat ibi fraus domini, quia parum terrae dabatur et omnes adscriptitii vendebantur, sed in nostro casu non sic, quia praescribetur habito titulo et bona fide ementis et ven- dentis. — *) Cf. Acc. glo. ‘Nec venditione’ ad C. VI, 1 1. 5: quasi litis

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fiscalem uero seruum qui occultauerit, ipsum restituet et XX libras argenti fisco impendet.* et qui passus fuerit ser- uum publicum ad aliquod opus deputatum ancille sue con- tubernio copulari1), et ipse et eius uxor et liberi 'pristine restituantur conditioni1, id est reuertetur ad pristinam con- ditionem simul cum uxore et liberis? DE FVRTIS ET 8ERYO CORRVPTO. R.° De quodam furto supra specialiter dixit, quo uidelicet seruus sui ipsius furtum facit, nunc generalem titulum de furtis ponit et seruo corrupto, quod non sine ratione apponi- tur, quoniam qui fugiunt nonnumquam corru[m]puntur. furtum autem facit qui rem alienam inuito dfowmo]d et animo lucri contrectat. Si6 ergo quidam mandantibus seruis tuis ex tua pecunia predia comparauerunt scientes te hoc nolle, furti tenentur nomine pecunie et mandati propter mandatum jactum a seruis. set

Coi. III. contrectant, quod non est contrarium, quia et mandatum tenet et contra uoluntatem tuam factum est. at hic si man- datum tenet, furtum factum non est, quia contra tuam uolun- tatem contrectata pecunia non est: si furtum factum est, ex mandato agere non potes, quoniam intendendo accionem furti a mandato recedis, set dicis: acciones iste contrarie sunt in intentione, quare contrarie debent esse et in orrigine: id est cum non possit utraque intendi contrarietate sui, non debet utraque posse nasci.1 respondeo: utramque nasci iuris •) C. VI, 1 1. 7. d) c. VI, 1 1. 8, °) C. VI, 2. d) Membrana laeta. ®) C. VI, 2 1. 1. *) Iuxta haec in margine legitur: C ‘Si is cui.’ (— C. VI, 2 1. 7). Fecisti (?) Titium procuratorem, ut deferret pecu- niam ad matrem tuam. Titius partem detulit (?), partem iu suos usus con- uertit. fecit (?) furtum (?) et furti tenetur tibi, si procurator tuus fuit, quo aestimationem prestiterit poenam soluendo. — — Vel dic quod soli- citata ei de cetero vendi non possunt. ’) Cf. Acc. glo. ‘Ancillarum’ ad C. VI, 1 1.8: scientibus dominis ancillarum, non aliter secundum Ioan.

Bruchstücke einer alten Vorlesung über den Justin. Codex. 343 regulis contrarium non est, sicut contrarium non est ex quibus nascuntur existere simul, id est malefitium et contractus: et mandatum enim a seruis factum est et furtum ab emptoribus commissum, quare utraque nascitur, utramque ergo nasci contrarium non est, set utramque exerceri inpossibile est, quoniam si nenias ad exercitium, illico inueniris tibi con- trarius: uideris enim noluisse ex mandato agens, noluisse furti accionem intendens, uelle autem et nolle circa hunc articulum contraria repperiuntur.1) DE OPERIS LIBERTORVM.* De fugitiuis tam seruis quam libertis qui ne operas prestent fugiunt satis uidimus. nunc de ipsis operis libertorum uideamus, uidelicet quid sint et qualiter, et quis libertus pro eis obligari possit, item cui promittantur: patrono tantum an alii, preterea que opere possuntb inponi et exigi, et cuius sumptibus prestande sint, item que ad heredem transeant suum seu etiam extraneum, et quando competat de operis indicium, illa etiam inspectio habetur, qualiter libertus ab obligatione operarum liberetur, c Opere sunt diurnum offi- cium. sunt autem alie fabriles seu pictorie, que consistunt in prestatione pecunie, alie offitiales. offitialium autem que-

casu pecunia tua remansit agit(?) autem (?) mater, si eius procurator fuit, quoniam matris uoluntate et tua ipsius matris facta est pecunia. Cf. Azo in Lect. ad C. VI, 2 1. 7:-distingue ergo quis mittatur, utrum procurator matris, an filius per suum procuratorem mittat matri pecuniam, si enim per procuratorem [matris] mittat filius pecuniam ei, acquirit procurator matri dominium, et sic mater habet actionem furti-. si uero filius per suum procuratorem mittat matri pecuniam, non acquiritur matri dominium, imo remanet penes filium et ita habet furti actionem rei. a) C. VI, 3. b) possint 8cr. ? *) Cf. Acc. glo. ‘Bonae fidei contractum’ ad C. VI, 2 1.1: scilicet mandati, qui est bonae fidei.-Sed certe imo videtur concurrere causa criminis cum causa bone fidei, ut-et ff. manda. 1. csi man- dauero’ II. § csi tibi’ (= D. XVII, 1 1. 22 § 7), quae sunt contra. Sol. hic esset sibi contrarius, si mandati et furti ageret : nam agendo man- dati approbat factum serui, agendo furti reprobat, unde quasi sibi contrarius repellitur.-Alii respondent illi 1. ‘si mandauero’ II. § ‘si tibi’ ff. manda, quod ibi natiuitas, ut nascatur mandati et furti, permittitur, sed non exercitium, ut hic innuit.

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dam in fatiendo, quedam in non fatiendo consistunt, pro his obligatur libertus siue iure iurando siue per stipulationem, iurare aut promittere debent* post manumissionem: iurare prestaturum se domino munus operas qualescumque. ei autem inponuntur qui gratuito manumittitur, non etiam ex necessi- tate quadam.1) itaque nec ei qui ex fideicommissi causa manumissus est, nec ei qui ex constitutione peruenit ad libertatem inponi possunt, et si inposite fuerint, nullius momenti erunt, nisi forte libertus sciens eas inponi non posse inponi fuerit passus: tunc enim donare uidetur. promittende autem sunt ipsi patrono, non etiam alii: nam nec seruus patroni sibi operas stipulatur, ut patrono queratur, set domino nominatim stipul[an]b eum oportet, sicut ergo nec tenet stipulatio0 quamd seruus fecerit sibi, ita nec tenet solutio in personam adiecti, si forte dominus operas stipuletur sibi aut alii. na[m] si adiecto soluerit libertus, a patrono non libera- tur, nisi

Coi. IV. in (?) L. annum, item ratione filiorum et dignitatis et quibus- dam (?) aliis (?) modis.2) ‘Si tempore.*e ‘Si tempore manumissionis opere tibi inposite sunt*, que licito iure inponi potuerunt, ‘scis te eas prestare debere*: debes prestare operas, interdum tamen non operas prestas, set aliquid pro operis, et hoc enim ‘solet inter patronos et libertos conuenire, ut aliquid prostetur pro operis*, subaudi proteritis, ‘licet pretium non possit peti*, futurarum subaudi, ‘nisi* etc., quasi dicat: nec petitur pretium futurarum, ‘nisi quando propter inopiam pro alimentis id*, id est pretium, ‘necessitas suaserit extra ordinem peti, cum *) debet »er.? *>) Membrana laesa. c) sicut — stipulatio] ut stipulatio constet expunctis vocabulis ut et constet contextus, Sicut ergo nec tenet ante v. stipulatio inserenda in margine addita. d) qffi (— quo- niam) MS. •) C. TI, 8 de op. Udert. 1.1. ‘) Cf. Summa Cod. Trec. VI, 8 §§1—6. Trec. VI, 3 § 8.

*) Cf. Summa Cod.

Bruchstücke einer alten Vorlesung über den Justin. Codex. 345

etsi’ etc.: bene dixi propter alimenta pretium exigendum esae, ‘cum etsi opere inposite non essent, tu tamen eum cogebaris alere* *, uel ita: solet conuenire, ut pro operis futuris prestetur aliquid, uidelicet quando libertus se offert, uel etiam quando eius operis aliter uti non possit, nec tunc pretium seu etiam mercedem uidetur (?) accipere (?), set magis aliquid pro operis, ut ff. e. ‘patronus’.* et notandum (?) quod libertus cuiusb operarum obligatio est interposita0 patronum alere non cogitur, set propter inopiam patroni operam in- positam libertus (?) emere cogitur, non est ergo contrarium quod in ff. sub t. de liberis ‘si quis’ § penult.d dicitur, uide- licet exequandum eum patronum qui mercedes exigendo (?), id est operas inponendo, ius libertorum amisit, ei(?) qui (?) ex(?) causa (?) fideicommissi manumisit, in hoc enim exequan- tur, quoniam (?) neuter (?) a liberto est alendus, non tamen negat quin propter inopiam inposita opera uendatur.1) ‘Manumissionis.’® Ei qui causa manumissionis traditur et manumittitur opera non inponitur, quoniam is [nulla] necessitate cogente manumittitur, nisi forte sciens eam non posse inponi se obligari patiatur, set de uxore contra legi- tur, ut ff. de donat, int. ui. et u. 1. ‘si eum’/ set ibi dicitur eum scisse uxorem operas inponere non posse, uel ita(?): quanto magis donatio inhibetur, tanto facilius operarum inpositio permittitur.2) ‘Qui nummis.’* Hech accipe ab extraneo: nam etsi ab ipso seruo accepit uel ab amico set non tamen in pretium, ius patroni retinet integrum.3) ‘Si quam.’1 Si probaueris ex uenditione operarum, sub- audi preteritarum, aliquam pecuniam deberi, restituenda tibi a liberto erit (?): nam ‘ex hoc liberam consequitur testamenti *) 1). XXXVIII, t de op. libert. 1.25. b) cui scr. ? °) inposita «er.? d) I). XXV, 8 de agn. et al. liberis 1. 5 § 22. «) C. VI, 8 de op. libert. 1.2. ') D. XXIV, 1 1. S. s) C. VI, 8 de op. libert. 1. 8. K) hS MS. i) C. VI, 8 de op. libert. 1. 4.

*) Cf. Acc. glo. 'Aliquid prestetur’ ad C. VI, 8 1.1, Azo in Lect. ad C. VI, 3 1. 1. *) Cf. Acc. glo. ‘Neque impositas’ ad C. VI, 3 1. 2. *) Cf. Acc. glo. ‘Ab extraneo’ ad C. VI, 3 1.3.

346 Fitting, Brachst, einer alten Vorl. über den Justin. Codex. factionem’, quasi dicat: per hoc, scilicet quia opere ei in- posite sunt, libere testatur, ita (?), quoniam (?) rationes?) patroni (?) eius non teneat testamentum, non enim per hoc quod(?) patronus a liberto (?) accepit (?) istam (?), est testa- menti factio libera, set per hoc tantum quod opera est ins(?) inposita. siue enim exigat siue non, dum tamen inposuerit, libere testari potfestf].* 1) >) Cf. Azo in Lect. ad C. VI, 3 1.4: 'Si quam pecuniam’, ex hoc’ tit. (id est scr.) ex ipsa impositione operaram secundum quosdam, et ita dixerunt: ex ipsa impositione operaram extinguitur patronatus, sed nos hoc factum dicimus, sicut notauimus I eo. 1.1. unde glossa: 'ex hoc’, id est ex ipsa exactione. Acc. glo. ‘Si quem’ ad C. VI, 3 1.4: primus actus est impositio operaram, et in isto perdit contra tabulas secundum H. sed Azo quod non. Acc. glo. 'Ex hoc enim’ ad h. 1.: id est ex venditione vel exactione operaram vel mercedis, non ex sola impositione operarum.-Alii, ut Hugo de porta Rauennata(!), ex sola impositione, ut ar. infra de do. pos. contra tab. liber. 1. II (C. VI, 13 1. 2). Argu, contra H. ff. de iure pa. 1. ‘sicut’ (D. XXXVII, 14 1. 20). pro utrisque est ff. de ope. libe. I (1. scr.) ‘libertus qui operarum’ (D. XXXVIII, 1 1. 48). Item pro Azo. quia operas vel mercedem pro operis siue precium operaram accipere a liberto non est prohibitum. -Unde dico quod ex sola exactione operaram amittit patronus contra tabulas. Acc. glo. ‘Amisit’ ad D. XXV, 3 de agn. lib. 1.5: ipsa impositione amisit — — secundum quosdam, sed secundum Ioan. et nos sola exactione amisit.

Licet enim legibus soluti sumus attamen legibus vivimus Gradenwitz, Otto

XII.

Licet enim legibus soluti sumus attamen legibus vivimus. Von Herrn Professor Otto Gradenwitz in Königsberg. Die obige Devise soll hier nicht auf ihren sittlichen, staatsrechtlichen oder historischen Wert geprüft werden, sondern als fester Punkt in einer fluktuierenden sprachlichen Erscheinung gelten. Der von Lenel herausgegebene und gewertete Perga- mentstreifen, der den Ulpianischen Urtext zu L. 32 § 1 D de peculio (15, 1) enthält, bringt auch Bruchstücke eines Satzes: Sed licet hoc iure contingat, aequitas tamen dictat rescissorium iudicium in eos dari, qui occasione iuris libe- rantur. Nicht ohne Grund, wenn auch, wie der Erfolg ge- zeigt hat, nicht mit Recht, war dieser Satz von mehreren Seiten als Tribonianisch angezweifelt worden: die Durch- brechung des alten Rechtes rührt schon von Ulpian her, allerdings hatte Ulpian durch das von den Eompilaioren nachher gestrichene Wort rescissorium dafür gesorgt, daß die juristische Technik zu dem Ihrigen kam. Trotz der Echtheit des her egten Satzes bleibt es wahr, daß die gram- matische Wendung „zwar — aber“ eine für Interpolationen geeignete Ausdrucksweise ist; sie erkennt den ursprüng- lichen Text an sich als berechtigt an, läßt aber stärkeren Gründen die seinigen weichen. Die vollere Wendung: Licet attamen ist dem einfachen licet tarnen gegenüber gerade wegen der überflüssigen Verstärkung recht geeignet für eine Byzantinische Schreibweise; auch hat Justinian nachweislich ohne sachliche Gründe in die C. 3 Cod. Th. HI, 11 die Worte hineingetrieben: Licet prohibitas nuptias non peregerit, at-

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tamen pro tali conamine; auch gebraucht er licet-attamenx) oft: auf der anderen Seite sagt licet attamen nicht nur Terenz, sondern auch Cicero, letzterer pflegt allerdings das gegensätzliche Stück zwischen at und tarnen einzuschieben. So ist für die Wendung licet-attamen, wo wir sie in den Pandekten finden, ein klassischer Zeuge und gegen sie eine byzantinische Vorliebe anzuführen. Da ist es erwünscht, daß in dem obenerwähnten Kaiserspruche eine nicht wohl zu widerlegende Instanz dafür vorliegt, daß auch die kaiser- liche Kanzlei zur Zeit der Samtherrschaft des Septimius Severus und seines Sohnes sich jenes Ausdruckes bediente. Es ist bereits daraufhingewiesen worden2), daß jene Kanzlei Spuren Papinianischer Ausdrucksweise an sich trägt, und die moralisierende Tendenz des Schlagwortes von der frei- willigen Unterwerfung des Fürsten unter die Gesetze läßt wohl an den Urheber des Wortes denken, daß das sittlich Anstößige als unmöglich zu gelten habe — jener antiken Umkehrung des Satzes, daß das Moralische sich immer von selbst versteht; indessen, wenn auch Papinian diesen Spruch selbst wörtlich verfaßt haben sollte r so könnte er wohl das vollere attamen gerade als prunkende Verstärkung des dem Gelehrtenstile angemessenen licet - tarnen für jenen kaiserlichen Wahlspruch gewählt haben. Die Stellen mit attamen, wie das V. I. ß. sie aufzählt, führen zu folgender Statistik: Etiamsi attamen kommt 6mal vor, etsi 16mal, licet 23mal, quamquam 12mal, quamvis 21 mal. Das ergibt für licet-attamen keineswegs ein be- sonderes Übergewicht. Aber dieses Verhältnis verschiebt sich gewaltig, sobald wir nach Juristen sondern. Ulpian sei bei allen Verbindungen so häufig, daß auf ihn allein 3 mal so viel kommt wie auf alle andern zusammengenom- men; Ulpian etwa 60, die andern etwa 20, wovon allein 8 auf die nach Ulpian schreibenden Pandektenjuristen fallen. *) Über sämtliche Fälle des Gebrauchs von attamen im Codex lustinianus hat H. Krüger, Archiv für Lexikographie, 10, 250 orientiert. Er beginnt mit zwei Stellen von Severus und Caracalla, von denen nur 8, 13, 3 der Vermutung Raum läßt, quidem und attamen-debent seien eingeschoben. Dann springt attamen sogleich auf (Gratian fällt weg) Theodos.; da dieser — ebenso Leo — quamvis-attamen hat, so erscheint licet erst wieder bei Zeno. — *) Kalb, Bekannte Federn.

Licet enim legibus soluti sumus attamen legibus vivimus. 349

Auch dieses Verhältnis aber ändert sich, sobald wir (mit dem V. I. R.) nach den rectis unterscheiden, denen attamen als enuntiatum regens entgegengesetzt wird: Von allen übrigen recta (etiamsi, etsi, qualiterqualiter, quamquam, quamvis, sed tametsi) findet sich bei allen Vor-Ulpianischen zusammen 1 etsi bei Tryphoninus und 1 quamvis bei Cel- sus, bei den Nach-Ulpianischen 2 etsi bei Modestinus, 2 quam- quam bei Paulus, L quamvis bei Paulus; dahingegen licet- attamen 11 mal vor Ulpian und 3mal nach ihm; während also bei Ulpian die recta ziemlich gleichmäßig verteilt sind, schließt licet vor Ulpian die Synonyma fast vollkommen aus. Paulus verhält sich ungefähr ebenso indifferent wie Ulpian: Entweder hat eine gemeinschaftliche Vorliebe die Juristen vor Ulpian für licet eingenommen, oder eine ge- meinsame Überarbeitung hat ihnen licet attamen aufgedrückt. Bei der Durchsicht der Stellen ist mir vor allem von Wichtigkeit Papinian in L. 17, D. 28,3: Filio praeterito qui fuit in patris potestate neque libertates competunt neque legata praestantur, si praeteritus fratribus partem heredi- tatis avocavit. Quod si bonis se patris abstinuit licet sup- tilitas iuris refragari videtur, attamen voluntas testatoris ex aequo et bono tuebitur. Die Stelle ist uns noch einmal er- halten in den Berliner Fragmenten; sie bricht dort mit abstin[uit] ab, doch zeigen die 15 Buchstaben später auf- tretenden Lettern t a t p und bestätigt die Kürze des nach diesen Buchstaben noch übrigbleibenden Raumes, daß un- möglich bei Papinian das gestanden, was die Digesten bringen; es ist also von den drei Papinianstellen die eine ohne jeden Zweifel erst durch Tribonian mit dem fraglichen Ausdruck versehen worden, und dies ist um so bemerkenswerter, als sowohl refragari1) wie ex bono et aequo2) durchaus Pa- pinianisch sind. Unter den Ulpianstellen selbst läßt sich eine Gruppe *) refragari steht in den Digesten nur bei Papinian und den drei späteren Zitiergesetzjuristen: Pap. (nach Seiten und Zeilen der kriti- schen Ausgabe): 195,25. 235,23. 240,10. 729,3. 830,33. II 143,41. 193, 12. 205,11. 441,23. 853,14. 887, 6. Ulpian 373,4. 748,42. 833,14. 835, 36. II 90,14. Paul. 409,28. Mod. 852,5. Hier kann sich der Verdacht an die Stellen aus jenen drei Nachpapinianischen wagen, aber nicht an die Papinianstellen. — *) L 66 D. 12, 6.

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Otto Gradenwitz,

hervorheben, welche den fraglichen Ausdruck als geradezu typisch für Ulpians Einführung der prätorischen Ediktssätze erscheinen läßt. Niemand wird daran denken wollen, hier eine fremde Hand zu vermuten. Der Schriftsteller umgrenzt das Gebiet der magistratischen Verfügung und gibt deren Rechtfertigung wie deren Definition, indem er das Fremd- artige mit licet ausstößt, und das Sachdienliche mit tarnen vorführt.1) Dennoch begegnen auch bei Ulpian einige Stellen, bei denen kein Zweifel sein kann, daß sie von Tribonian herrühren, so L. I § 4 de V. O. (45,1): Si stipulanti mihi ‘decem’ tu ‘uiginti’ respondeas, non esse contractam obli- gationem nisi in decem constat ex contrario quoque si me uiginti interrogante tu decem respondeas, obligatio nisi in decem non erit contracta: licet enim oportet congruere sum- mam, attamen manifestissimum est uiginti et decem inesse. Wie H. Krüger2 * * * * *) ausgeführt hat, ist der letzte Satz und das zweimalige nisi in decem wider den Ulpianischen Sinn; die Theorie der Stipulation fordert Übereinstimmung von Frage und Antwort und läßt sich auf algebraische Opera- tionen nicht ein. Hinzuzufügen wäre, daß der folgende Para- graph mit sed einen Gegensatz will, und dieser Gegensatz ausbleibt, wenn schon im § 4 minus in pluri inest.8) Wir gewinnen also das Bild, daß ganz sicher Ulpian licet at- tamen mit Vorliebe benutzt, und trotzdem die Kompilatoren auch ihm noch diese Wendung untergeschoben haben. Weit wichtiger als die Verteilung der unter Ulpians Namen gehenden Stellen auf ihn und die Kompilatoren ist die Feststellung der Frage, wie sich die vor-Ulpianischen Juristen zu unserer Wortfügung stellen. Der erste, der in l) Die Stellen lassen sich nach dem V. I. R. leicht zusammen- stellen. — *) Exceptio doli, 8. 104 Anmerkung. — *) Eine zweite Stelle dieser Art ist L. 40 pr. D. 39,2: Ulpianus libro quadragensimo tertio ad Sabinum. Ex damni infecti stipulatione non oportet infinitam vel immoderatam aestimationem fieri, ut puto ob tectoria et ob picturas: licet enim in haec magna erogatio facta est, attamen ex damni infecti stipulatione moderatam aestimationem faciendam, quia honestus modus seruandus est, non immoderata cuiusque luxuria subsequenda. Man kann zweifeln, ob hier mit der Beseitigung des mittleren Satzes alles getan ist; daß dieser Satz selber die einfache Wiederholung des vorher Gesagten, Glosse oder Schlimmeres ist, liegt auf der Hand.

Licet enim legibus soluti sumus attamen legibus vivimus. 351

Betracht kommt, ist Julian, der 2mal vertreten ist. Wenn ich die Stellen hier vorführe, so denke ich zu zeigen, daß die heregte Wendung in Stellen aus den verschiedensten Juristen gerade für einige bestimmte Rechtsinstitute und sonst bei Gemeinplätzen wiederkehrt, woraus denn freilich eher zu folgen scheint, daß sie allen für bestimmte Zwecke eingeschoben worden, als daß sie allen für bestimmte Fälle gemeinsam war. Julian L. 13 pr. D. 28, 2 geht davon aus, daß der Testator einen Posthumus oder eine Posthuma ins Auge gefaßt hatte, der Eventus aber einen Posthumus und eine Posthuma bringt: Die Entscheidung läßt mit kompli- zierter Rechnung das Testament bestehen und wird also begründet: licet enim suptili iuris regulae conveniebat rup- tum fieri testamentum, attamen cum ex utroque nato testa- tor voluerit uxorem aliquid habere, ideo ad huiusmodi sententiam humanitate suggerente decursum est, quod etiam Iuventio Celso apertissime placuit. Daß diese Entscheidung nicht die des Julian ist, wird kaum mehr bestritten; sie ist aber insofern typisch für die eingeschalteten licet attamen, als die mit licet vorweggenommene als unzureichend be- trachtete Deduktion gerade die Einräumung macht, daß nach subtiler Regel das Testament rumpiert ist. Die sub- tile Regel nun und der Bruch des Testamentes kehren auch bei andern Stellen wieder: Es war dies eben ein Punkt, wo das klassische Recht außer Kurs gesetzt werden sollte. Eine Stelle dieser Art ist die von Papinian, deren Über- arbeitung durch die Pariser Fragmente dargelegt wird. Koch näher unserer Stelle kommt die Ulpianische L. 24, § 10 D. 40,5: „Si quis servo pignerato directam libertatem dederit, licet videtur iure suptili inutiliter reliquisse, at- tamen quasi et fideicommissaria libertate relicta servus petere potest, ut ex fideicommisso liber fiat: favor enim libertatis suadet, ut interpretemur et ad libertatis petitionem pro- cedere testamenti verba, quasi ex fidei commisso fuerat servus liber esse iussus: nec enim ignotum est, quod multo contra iuris rigorem pro libertate sint constituta.“ Lenel (Ulp.) 1885 bemerkt: favor enim .... constituta Trib. Ich meinerseits möchte nicht nur die Motivation, sondern auch die Entscheidung selbst für eine Korrektur des klassischen

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Hechtes erachten; um so mehr, als die andere, nun zu be- sprechende, Julianische Stelle mit licet attamen unzweifel- haft den gleichen Rechtsgedanken, wie jene Ulpianische zum Ausdruck bringt, und ganz sicher interpoliert ist; sie lautet: L. 2, §2 D. 29,6. Codicillorum ius singulare est, ut quaecumque in his scribentur perinde haberentur, ac si in testamento scripta essent, ideoque seruo, qui testamenti facti tempore testatoris fuisset, codicillorum tempore alienus, non recte libertas directa datur. Et contra si, cum testa- mentum fiebat, alienus esset, codicillorum tempore testatoris, intellegitur alieno seruo libertas data, et ideo licet directae libertates deficiunt, attamen ad fideicommissarias eundum est. Auch hier ist es unzweifelhaft, daß der letzte Satz, welcher die Resultate nicht bloß, sondern selbst die Fragen der vorangehenden Sätze beiseite wirft, nicht von Julian ist; aber die Stelle ist auch sonst einer eingehenden Be- trachtung wohl würdig. Sie enthält die sogenannte kodizillar- rechtliche Fiktion1) mit Beispielen, die für das Wesen dieser Fiktion ganz ausgezeichnet lehrreich sind. Was im Kodizill steht soll (und das ist das ius singulare der codicilli) so angesehen werden, als wenn es im Testament selber stände. Diese Regel muß ihren Grund haben und wie alle Fiktionen ihre Begrenzung, die ihr ein kleineres Anwendungsgebiet gibt, als ihre Worte ausdrücken.2) Den Grund der Fiktion nun sehe ich in einer Realität, welche mit den juristischen Feinheiten nichts zu tun hat: Die Kodizille und die ver- bindliche Kraft der Fideikommisse waren durch Augustus ein- geführt; ihre Geltung war recht eigentlich ein Verstoß gegen das Zivilrecht, und es war der Notschrei der Doktrin, wenn man auf das Ansinnen, außerhalb des Testamentes stehende Verfügungen gelten zu lassen, mit der Erklärung antwortete, dann müsse eben fingiert werden, daß diese außerhalb des Testamentes stehenden Verfügungen im Testamente ständen.3) *) Fein bei Glück, Bd. 44 8. 233. 234. 284. — s) Fein, 8.284 meint, daß ‘die römische Jurisprudenz überhaupt bei allen Fiktionen die faktischen Verhältnisse so viel als möglich dem Gebiete der Fiktion zu entziehen suchte* *, im Einklang mit Marcian L. 7 § 1 D. 29,7: Prae- terea in illis quae non iuris sed facti sunt non est perinde habendum quod codicillis scribitur atque si ubi confirmatio scriptum fuisset. — *) Ich sehe die Stellungnahme der Juristen nicht als so friedfertig an,

Licet enim legibus soluti sumus attamen legibus vivimus. 353 Man ist gewöhnt, die Fiktionen des Prozesses als Mittel der Weiterbildung des Rechtes aufzufassen, indem nämlich der Prätor den iudex anweist, das zum notwendigen Tat- bestände a (rem A1 A* esse) etwa fehlende n (anno posse- disset hominem) als gegeben anzunehmen und also a—n — n zu setzen, damit der aus a gesetzlich herzuleitende Rechts- erfolg der pronuntiatio aus a — n hervorgebracht werden könne; die Fiktionen des Zivilrechts entspringen zum großen Teile dem Bedürfnis des Lebens, welches sich hier nicht eines Vermittlers bedienen kann, der die Norm einfach von der Stelle rückt; die neuen Erscheinungen treten ins Leben und die Jurisprudenz hat sich ihnen anzupassen. Sie über- trägt daher die Neuerung in der Rechts Wirkung auf das ideale Gebiet der Konstruktion, indem sie denjenigen Tat- bestand, welcher die Rechtswirkung von jetzt ab haben soll, demjenigen Tatbestände gleichsetzt, welcher die Rechts- wirkung von jeher gehabt hat. In unserm Falle ist die Technik leicht zu erkennen, weil das offenbare Bedürfnis des Lebens in dem princeps einen Exponenten gefunden hatte. Schon lange waren Kodizille im Gebrauch, aber sie erzeugten keine rechtliche Verbindlichkeit. Denn daß Len- tulus allererstmalig Kodizille geschrieben, wird man kaum glauben; nur die Frage des Erfüllungszwanges hat sein letzter Wille aufgerollt. Dies ist die neue Rechtsfolge: Auch im Kodizill kann gültig hinterlassen werden. Der Rechtssatz von alters her lautet aber: Nur im Testamente wird gültig hinterlassen, das heißt für die Rechts- folgen bedarf es des Tatbestandes eines Testamentes. Dieser Rechtssatz wird nicht geändert, indem etwa neben das Testament das Kodizill gestellt würde in der Form: Das im Kodizill Hinterlassene gilt, wie wenn es im Testament hinterlassen wäre; sondern es wird der Tatbestand des Kodi- zilles von seinem Platze bewegt und rechtlich so angesehen, als ob (was nicht der Fall ist) er den des Testamentes erfülle. Das ist die Fiktion: Das im Kodizill Hinterlassene gilt als in dem Testament hinterlassen, nicht: Es ist gültig, wie

wie Fein 8. 284, oder gar wie das Idyll pr. J. de codicillis (2, 25) es darstellt.

23 Vol. 26

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wenn es durch Testament hinterlassen wäre. Die Arbeit, welche im Prozesse der Prätor allein leistet, das Bedürfnis anzuerkennen und seine Befriedigung juristisch zu vermitteln, leisten in unserm zivilrechtlichen Falle der Kaiser mit seinem Wunsche und die Jurisprudenz mit ihrer Konstruktion ge- meinschaftlich. So wie der Prätor mit seiner Publizianischen Formel eine Änderung des Zivilrechts erspart, so erspart die Jurisprudenz mit ihrer Fiktion das gleiche. So wie der Kaiser mit seiner Anregung die Fiktion nötig macht, so der Prätor durch sein Publizianisches Edictum. Eben darum aber ist es die Aufgabe späteren Ausbaues, festzustellen, inwieweit die Gleichheit des Tatbestandes, welche suppo- niert wurde, auf die Einzelheiten der Rechtsfolgen wirken soll. So ist die Ausdehnung der Fiktion zwischen Proculus und Sabinus Cassius streitig, und Scaevola sagt in L. 14 D. 29, 7: Esse debet, cui detur, deinde sic quaeri, an datum consistat, ut non ante iuris ratio quam persona quaerenda sit. Wohl die eigenartigste Divergenz zwischen dem durch die Fiktion Bezweckten und dem durch die Fiktion Ausge- drückten wird durch den Ablauf der Zeit geliefert. Die ursprüngliche Fiktion lautet nicht: Was im Kodizill steht, soll so gelten, wie wenn das Kodizill ein Testament wäre, sondern, was im Kodizill steht, soll so angesehen werden, als stände es in dem Testament, welches außer dem Kodi- zill wirklich gemacht ist; nicht: es soll gelten, als stände es in einem Testament, sondern: es soll gelten, als stände es in dem Testament. Gerade dies zeigt deutlich, was ich vor- hin den Notschrei der Jurisprudenz und der Theorie nannte: Wir haben ein Testament; Geltung hat nur, was im Testa- ment steht; Geltung soll haben, was im Kodizill steht; also steht der Inhalt des Kodizills im Testamente, das Kodizill ist pars testamenti (L. 15 cit.). Ganz analog ist die Fiktion bei der Bedingung: Cum semel condicio exstitit, perinde habetur, ac si illo tempore, quo stipulatio interposita est, sine condicione facta esset. Diese Fiktion ist keineswegs das Resultat theoretischer Betrachtungen nach hüben und drüben, sondern die Denkform, unter welcher der Satz des älteren Rechtes überwunden wurde, daß die Rechtsgeschäfte nur unbedingt abgeschlossen werden könnten. Auch hier

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ist die Frage des zeitlichen Intervalles die schwierigste. Der eigentliche Kern der Eechtsregel ist die Umgehung der Unmöglichkeit der Bedingungen, durch die ex eventu er- folgende Fiktion eines unbedingten. Rechtsgeschäftes. Eben die zeitlichen Schwierigkeiten sind es nun, mit denen sich unsere Julianstelle befaßt; und so ernst nimmt man es hier mit der Fiktion, daß für die Frage, ob der Sklave als eigener (zu Recht) oder als fremder (ohne Folge) freigelassen ist, in der Tat der Zeitpunkt der Testaments- errichtung herangezogen wird. Nicht leicht ist es, die Ent- scheidungen hier zu werten. Zwar das Vorangehende (pr.; § 1), welches sich auf Fideikommisse von Gegenständen be- zieht, ist ohne weiteres klar. Es ist trotz aller Fiktion entscheidend der Augenblick der Kodizillerrichtung. Wer zwischen Testament und Kodizill geboren ist, ist fähig, be- dacht zu werden, wer in ebendiesem Zeitraum stirbt, kann im Kodizill nichts erhalten. Das stimmt mit Scaevola im negativen Teil, und geht im positiven einleuchtend über ihn hinaus. Hierauf erst wird die Fiktion eingeführt, und gestützt auf diese die Stellung des freigelassenen Sklaven entschieden. Es scheint auf den ersten Blick, als ob Julian der Fiktion einen engeren Spielraum lassen, am Ende gar sie auf die libertates beschränkt wissen wollte. Aber so oder so genommen, geht er auch jetzt noch den Folgen der Fiktion aus dem Wege: Denn er sagt, daß, wem der Sklave zur Zeit der Errichtung des Testamentes eigener, zur Zeit des Kodizills fremder sei, daß dann diesem Sklaven die Freiheit non recte gegeben werde. Es scheint nun zunächst, daß dies jener Fiktion widerspreche; denn, wenn es so angesehen werden solle, als würde ihm im Augen- blicke des Testamentes die Freiheit gegeben, so würde sie ihm ja dazumal mit Recht gegeben. Es sind denn auch (schon von Ouiacius) Versuche gemacht worden, die Stelle durch einfache Weglassung des non zu heilen. Aber man muß sich vergegenwärtigen, daß, wenn auch fingiert wird, es sei der Sklave im Testamente freigelassen worden, damit noch nicht die ganze Entwicklung der Folgezeit annulliert wird. Wäre er im Testamente freigelassen, und darauf ver- äußert worden, so würde in der Veräußerung eine ademptio

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nach Analogie der ademptio legati liegen.1) Wenn er nun nach geschehener Verankerung im Kodizill freigelassen wird, so kann dies unter Zuziehung der Fiktion allenfalls be- deuten, daß ihm damals die Freiheit hinterlassen und durch die Veräußerung genommen sei, d. h. mit andern Worten, daß ihm die Freiheit non recte gegeben sei, denn indem sie von Testamentszeiten her zur Entstehung kommt, ist sie von Veräußerungszeiten her bereits widerrufen. Daher möchte, dem Sinne nach, etwa recte data, sed alienatione adempta videtur gesagt worden sein, was dann von den Kompilatoren in non recte 1. d. verkürzt worden wäre. Dagegen aber, wenn er zur Zeit des Testamentes ein Fremder war, so ist er eben als Fremder freigelassen, und die Frage ist nur, ob der spätere Eigentumserwerb hier noch etwas bessern kann; ich glaube, daß mit „et ideo“ die Julianische Äuße- rung hierüber begonnen hat; aber sie hat vor den Kompi- latoren nicht bestanden, infolgedessen haben sie an Stelle der verlorenen Äußerung von Julian den Satz gesetzt: „Licet directae libertates deficiunt, attamen ad fideicommis- sarias eundum est." Er trägt das Gepräge der Byzantiner2) zu deutlich, als daß viel Worte nötig wären; nur darauf möchte ich nochmals hin weisen, daß in derselben leicht abbrechenden Weise, wie in der zitierten § 24, § 10 D. 40, 5 bei Dip., so hier bei Julian die fideikommissarische Freiheit herbeigeholt wird, zu dem Zwecke, die unbequemen Rechts- sätze über direkte Freilassung beiseite zu schieben, und Verfügungen aufrechtzuhalten, denen die strengen Rechts- sätze im Wege stehen. Es ist freilich nicht wohl möglich, im einzelnen zu be- stimmen, was Julian wirklich gesagt hat, aber folgende Vermutung will ich doch nicht verschweigen: Es ist erstaunlich, daß Julian im pr. § 1 das Hinscheiden eines Legatars, der in der Zeit zwischen Testament und Kodizill stirbt, ganz ohne Rücksicht auf die Fiktion unter- *) § 1 J. 2,14, womit man vergleichen kann L. 14 pr. D. 30: et ait Aristo unam videri legatam, nam quod alienatum est nec datum videri secundum Celsi et Marcelli sententiam, quae vera est. — *) Auch Lenel hält ihn für interpoliert; ebenso Anton Faber, über den Fein leichthin abspricht.

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scheidet, dann aber die Fiktion einführt und nur auf die Veräußerung des mortis causa freigelassenen Sklaven an- wendet. Sachlich nicht minder als formell erstaunlich: denn warum sollte aus dem perinde habendum nur auf die libertas ein Schluß gezogen werden? Aber dem Falle der libertas liegt allerdings ein allgemeines Prinzip zugrunde, welches ich schon angedeutet habe: die zeitliche Verschieden- heit des Testaments und der Kodizillerrichtung; nun fragt es sich, ob allein für Freilassungen diese Quelle des Zweifels vorhanden ist. Gewiß: zuständig zur Freilassung (directo) ist nur der Herr, es kann sein daß der Erblasser im einen Zeitpunkt Herr war, im anderen nicht, darum ist hier zu erwägen. Aber dieser Fall ist nicht der einzige: es gab einen zweiten im klassischen Recht: Wenn per vindicationem legiert war, so mußte die Sache (wenn sie nicht pondere nummo mensura valebat): utroque tempore testatoris ex iure Quiritium sein, id est et quo faceret testamentum et quo moreretur; alioquin inutile est legatum (Gai. H, 196), und: si quis rem suam legaverit deinde post testamentum factum eam alienaverit, plerique putant non solum iure civili inutile esse legatum, sed nec ex senatus consulto con- firmari. (Der Grund für die letztere Ansicht sei, daß auch beim Damnationslegate exceptio doli dem entgegengestellt werde, der es auch dann fordere, wenn nach der Testaments- errichtung die Sache veräußert sei.) Diese Rechtslage nun ist nicht die gleiche wie beim Sklaven: aber für die Fiktion immerhin doch eine analoge, denn wenn die Sache im Moment der Testamentserrichtung eigene, in dem der Kodizillerrichtung fremde war, oder um- gekehrt, so mußte die gleiche Frage auftauchen: ob dem Er- fordernis des eins esse ex iure Quir. genügt sei oder nicht. In diesen beiden Anwendungen scheint sich aber das praktische Wirken der Fiktion erschöpft zu haben, denn sonst wird sie meist nur erwähnt um abgelehnt zu werden: Sie hatte den Wert, wenn die Rechtsnotwendigkeit einer Verfügung vom Eigentum des Erblassers an dem Gegen- stände abhängig war, zum maßgebenden Zeitpunkt den des Testamentes zu erklären: der des Kodizills war kein kritischer Punkt, sondern stand zwischen den beiden, der

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Errichtung und des Todes, so mitten inne, daß er für die schließliche Wertung des Ergebnisses ausfiel: Eigentum in diesem Kodizill-Punkte reichte nicht aus, das Eigentum an einem der beiden maßgebenden Zeitpunkte zu ersetzen, das möchte der Wert der Fiktion sein, ihr materieller Inhalt, wie Fein dasjenige genannt wissen will, was über die Denk- form hinausgeht) die dem Kodizill Geltung ermöglicht. — L. 4, § 2 D. 40, 4. Illud constabit, si libertate data sic fuerit legatum eique, si eum vindicta liberavero; heres meus decem dato, licet ex nimia suptilitate separatum est a testa- mento, attamen humanitatis intuitu valebit legatum, si vivus eum manumiserit. Pomponius erörtert im 2. Buche ad Sabinum die Frage, wie die Legate an einen testamentarisch freigelassenen Sklaven sich verhalten, wenn der Erblasser ihn zum Überfluß schon bei Lebzeiten freigelassen hat. Im einfachen Fall ist kein Zweifel, aber auch dann, wenn dem „liber esto" noch ein „cum liber esto, decem heres dato“ hinzugefügt ist, gilt dasselbe. Darauf folgt der oben abgedruckte dritte Fall. Auch hier kann ja gar kein Zweifel sein, daß die Entscheidung von licet an verwirrt ist, denn die Gegensätze die mit licet-attamen aufeinanderprallen sollen, sind gar keine Gegensätze, wenn man den Satz: „si vivus . . . . manumiserit“ hinzunimmt. Lenel (Pomponius 394) sagt mit dem in solchen Dingen selbstverständlichen Fragezeichen: quia sep. est a test., non valere legatum nisi (Pomp.?) vivus eum manumiserit? Hierdurch werden alle formellen Mängel geheilt, und es bleibt nur das sachliche Bedenken, warum hier überhaupt geändert wurde, da doch der Sinn derselbe bleibt. — Die Verfügung selbst ist keineswegs so gering zu achten, wie es der überlieferte Text tut. Denn es läßt sich sehr wohl denken, daß der Erblasser auf alle Fälle dem Sklaven die Freiheit geben will, und sich dabei vorbehält, ihm auch noch etwas zu hinterlassen für den Fall, daß der Sklave sich besondere Verdienste erwirbt. Diesen Grad von Verdiensten soll der Sklave erreicht haben, wenn er vindicta freigelassen wird, d. h. der Testator wählt sich ein äußer- lich erkennbares Zeichen für den Eintritt der Bedingung des Legates. Der ist ihm würdig des Legats, den er vindicta

Licet enim legibna soluti sumns attamen legibus vivimus. 359

freigelassen haben wird; denn eben dann wird er ihn vindicta freilassen, wenn er ihm des Legates würdig erscheint. So wie beim testamentum mysticum quem heredem codicillis fecero, heres esto (L. 78 D. 28,5). Man kann, um das Verfahren der Kompilatoren überhaupt zu erklären, auch daran denken, daß der Fall gar nicht so lag, wie es in den Pandekten steht, sondern daß einfach die Bedingung eines Legates die Freilassung vindicta war, und daß dies über- haupt nicht als genügende Unterlage für das Legat betrachtet wurde, weil die Freiheit nicht unbedingt im Testament aus- gesprochen war. Ist Lenels Vermutung die richtige, so muß man meines Erachtens annehmen, daß der Satz: „Si vivus eum manumiserit" von den Kompilatoren bei einer zweiten Lesung hinzugefügt worden ist, nachdem sie bei der ersten Lesung den Erben zum Schuldner für das Legat schlechthin erklärt hatten. Soll ich eine Vermutung aussprechen, die natürlich be- weislos bleiben muß, so will ich es als das mir Wahrschein- lichere erklären, daß von den Kompilatoren 2 Fälle zu- sammgezogen wurden, von deren erstem allein uns der Tatbestand überliefert worden ist. Für diesen lautete die Entscheidung, wie „illud constabit“ andeutet, dahin, daß selbstverständlich der Erbe nur schulde, wenn der Testator bei Lebzeiten vindicta freigelassen habe. Danach aber wurde der Fall vorgebracht, daß der Erblasser überhaupt nur gesagt hatte: „Sticho, si eum vindictam manumisero, heres meus decem dato.“ Hier konnte Suptilität die Frage aufwerfen, ob dem Erfordernis der Freilassung im Testament genügt sei. Ebenfalls von Pomponius ist L. 19 D. 41,1, welche mitten in das Referat über die Ansicht gar alter Juristen folgenden Satz einschiebt: „Sed licet ei minime adquirit, attamen, si voluntas evidens testatoris appareat, restituendam esse ei hereditatem.“ Lenel (414) bemerkt hierzu: „Sed licet ei minime (!) adquirit (!), attamen.hereditatem] potest dubitari, num haec Pomponii sint.“ Lenel hat sich milde ausgedrückt. — L. 16 D. 28,1. „Pomponius libro singulari regularum. Filius familias et servus alienus et postumus et surdus testa- menti factionem habere dicuntur: licet enim testamentum

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Otto Gradenwitz,

facere non possunt, attamen ex testamento vel sibi vel aliis adquirere possunt. Marcellus notat: furiosus quoque testa- menti factionem habet, licet testamentum facere non potest: ideo autem habet testamenti factionem, quia potest sibi ad- quirere legatum vel fideicommissum: nam etiam compotibus mentes personales actiones etiam ignorantibus adquiruntur.“ Eine andere Gruppe von Stellen hat das Gepräge, platten Wahrheiten durch die Kontradiktion licet attamen den Schein des Tiefsinns zu geben. Unter diesen setze ich vorstehende an den ersten Platz, weil bei ihr der betreffende Satz gar wohl aus dem § 1 herausgezogen sein kann. Ebensowohl kann sich auch im § 1 an die Behauptung des Satzes die Motivierung mit quia direkt angeschlossen haben. Im Sinne der Klassiker dürfte eine Begründung für die testamenti factio passiva mit dem Zugeständnis, daß die activa fehlt, außerhalb des durch ihr Sprachgefühl gebotenen gelegen haben.1) Die Stelle ist erweitert in die Institutionen (§ 47. 2,10) aufgenommen, mit einem Vorwort, welches jenen Satz licet- attamen in verfeinerter Gestalt wiedergibt; vielleicht ist sie in den Pandekten nach jenem Vorwort ausgebaut. Sonst kommt in der Zeit des Pomponius für die Sogenannte Testamenti factio passiva nur mehr: cum eo est testamenti factio vor; erst Ulpians Regulae sagen dafür: testamenti factionem habere; freilich steht in L. 16 pr. auch nur testa- menti factionem habere dicuntur. In das Einzelne einzu- dringen vermag ich nicht. L. 17 D. 16,3: Florentinus libro septimo institutionum. Licet deponere tam plures quam unus possunt, attamen apud sequestrem non nisi plures deponere possunt: nam tum id fit, cum aliqua res in controversiam deducitur. Ich nehme auch hier an, daß die für den Zweck des Floren- tinus ganz übermäßig üppige Phrase von den Kompilatoren angebracht ist, um den Übergang vom depositum zum Sequester zu übermitteln. Gaius L. 58 pr. de V. 8.: „Licet inter gesta et facta videtur quaedam esse suptilis differentia, attamen xataxQrjoruenihil inter factum et gestum filterest. Paternos libertos recte videmur dicere nostros libertos:

') Fol. 12».

Licet enim legibus soluti sumus attamen legibus vivimus. 361

liberorum libertos non recte nostros libertos dicimus.“ Die Stelle bezieht sich auf das Edikt: „De curatore bonis dan- tur“ (Lenel 8. 315) und erläutert die Worte acta, facta gestaque. Ganz gewiß hat Gaius gesagt: xaraxQt]<mx&g inter facta gestaque nihil interest; aber ebenso gewiß hat er nicht die nichtssagende Einleitung gewählt, welche wiederum in L. 58 die Appretur für die Zwecke des Pan- dektentitels de Verborum significatione verrät. Ebenfalls von Gaius ist L. 17 D. 5,3, über welche ich (Interpolationen 8. 85) gehandelt habe. Ich bin davon aus- gegangen, daß Gaius folgenden Gedankengang hatte. Wenn der Besitzer der Erbschaft, gutgläubig, aus eigenem Ver- mögen Zahlungen zum Zwecke der Befriedigung der Lega- tare macht, so muß er gewärtigen, daß der Intestaterbe ihm die Erbschaft wieder abnimmt, und er dann das Gezahlte nicht von der Erbschaft abziehen kann, weil es nicht aus der Erbschaft gezahlt ist. Darum wird ein vorsichtiger Mann in diesem Falle die prätorische Kaution vom Empfänger zur Vorbedingung der Zahlung machen. Das Bisiko, das er läuft, ist aber nur das faktische des nomen bonum des Empfängers; denn daß er die condictio indebiti gegen den Empfänger hat, geht aus L. 1 u. 2 D. 12,6 hervor und er- gibt sich auch aus allgemeinen Regeln: Er zahlt es, weil er glaubt, es ex testamento zu schulden, und kann es zurück- fordern, weil er es in der Tat nicht schuldet. Ebenso, wie wenn aus einem Testament gezahlt ist: quod postea falsum vel inofficiosum vel irritum vel ruptum apparuerit, repetetur, vel si post multum temporis emerserit aes alienum. Darum ist das damnum, welches Gaius im Sinne hat, ein durchaus eventuelles; man konnte es aber auch auffassen als ein damnum, welches ihn trifft, weil er kein Rechtsmittel hat, als ein damnum, das ihn allemal trifft, wenn er keine Kaution sich hat stellen lassen. Dies aber wäre namentlich dann zu hart, wenn er keine Veranlassung hatte, an seinem Erbrecht, und also an seiner Zahlungspflicht zu zweifeln; von diesem Standpunkte aus, der aber juristisch unhaltbar ist, war es billig, ihm gerade für den Fall der Zahlung vor entstandener Kontroverse die Rückforderung zuzubilligen. Das Mißverständnis des Gaius, aus welchem heraus ich alles

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Otto Gradeirwitz,

auf attamen Folgende erklärte, war nun, daß man ihm den Standpunkt beigelegt hatte, von dem aus die repetitio nicht als selbstverständlich gegeben, sondern als nur im Falle der Zahlung vor entstandener Kontroverse, als durch die Billig- keit empfohlen erschien. Vollends der letzte Satz, der wegen der Unsicherheit der Bonität des nomen des Empfängers den zahlenden Erbschaftsbesitzer sogar an den Erben ver- weist, fiel ganz aus dem Rahmen der Gaianischen Kon- struktion. Ebendies ist das Resultat von Lenel (Palin- genesia 143). Es bleiben noch übrig drei Stellen von Papinian; die erste derselben ist bereits erörtert, sie kann ausweislich der Berliner Fragmente nicht so gelautet haben, wie die Pan- dekten es überliefern. Die zweite ist L. 29, 51 D. 39, 5: „Quidam in iure interrogatus nihil sibi debere tutoris heredes respondit; eum actionem iure amisisse respondi: licet enim non transactionem, sed donationis haec verba esse quis accipiat, attamen eum, qui in iure confessus est, suam con- fessionem infirmare non posse.“ Wenn nicht die Pariser Fragmente wären, so würde diese Stelle schwerlich ver- dächtig erscheinen. So aber muß damit gerechnet werden, daß eine Veränderung vorgenommen ist, durch welche etwa eine Bemerkung Papinians über die Cincia verdrängt wurde. Ebenso wird in L. 14 D. 37,1: „Cum quidam propinquus falsum testamentum accusaret ac post longum spatium tem- poris probasset, licet dies ei petendae possessionis, quam forte certus accusationis petere debuit, cessisse videtur, at- tamen, quia hoc proposito accusationem instruit, ut suum ius sibi servet, adgnovisse successionem non immerito vide- bitur“ zu erwägen sein, ob statt licet-attamen quia (hoc proposito) eine längere Ausführung gestanden hat. An eine Entgegenstellung der cretio und bonorum possessio möchte ich um deswillen nicht denken, weil gerade possessio für bonorum possessio dem Papinian eigentümlich ist. Dagegen ist, wie schon Cujacius andeutet, der Gegensatz zwischen pro herede gestio und petitio bonorum possessionis hier wohl im Spiele, und es ist nicht wohl denkbar, daß eine schärfere Gegenüberstellung beider Institute mit Rücksicht auf das Konstantinische Gesetz (C. 6, 9, 9), welches auch für

Licet enim legibus soluti sumus attamen legibus vivimus. 363 die bonorum possessio eine Art gestio genügend sein läßt, von den Eompilatoren ebenso beseitigt Vörden ist, wie sie oft petere b. p. dem agnoscere b. p. geopfert haben: dann blieben alle Papinianischen Kunstausdrücke bestehen, nur licet und attamen fielen aus. Eine Vermutung über Papinian wage ich nicht, möchte vielmehr nur bemerken, daß hier wie öfters Papinianische Worte in Antipapinianischem Sinne aneinandergereiht zu sein scheinen. Paulus und Marcian gebrauchen unsere Phrase selten (L. 7 D. 3, 2, L. 82, § 2 D. de leg. II — L. 2 D. 1, 22) und in wenig charakteristischen Stellen. Dagegen sei noch hingewiesen auf zwei Stellen, in denen Tryphoninus etsi-attamen und Celsus quamvis-attamen auf- weisen: Thryphoninus L. 67, § 1 D. 23, 2: „De uno dubitari potest, si avus tutelam gessit neptis ex filio emancipato natae, an nepoti ex altero filio eam collocare possit sive emancipato sive manenti in potestate, quia par affectionis causa suspicionem fraudis amovet, sed etsi senatus consul- tum stricto iure contra omnes tutores nititur, attamen sum- mae affectionis avitae intuitu huiusmodi nuptiae concedendae sunt." Der letzte Satz hat der Anstöße zu viel, als daß man ihn für klassisch ansehen sollte, ja er vereinigt in sich eine große Zahl von Merkmalen der Unechtheit.2) Celsus wird in der beregten Stelle ein hohles Wortgetön beigelegt, von dem auch Lenel (5) bemerkt: Sequentia non videntur esse Celsi. Die Stelle mag, wie die von Lenel unmittelbar vorangestellte, von den pacta dotalia gehandelt haben und statt ipsius etwa mulieris gestanden haben. Durch die Verallgemeinerung, in der wir die Stelle vor uns haben, mag für das Ursprüngliche eine Verkehrung ins Gegenteil notwendig geworden sein. Wenn ich das Vorseverische Material überblicke, so ergibt sich mir als wahrscheinlich, daß vor Caracalla der emphatische Ausdruck licet (u. ähnl.) - attamen der nüch- *) So ist L. 40 D. 40,4 mir injmer noch ein Rätsel, ebenso L. 4 D. 22,1. — a) Auch Mommsen sagt: u. . . quia et . . et is postea ... intercessisset adiecta esse ab Justinianis, gui praeterea .. merum vocabu- lum tollere debebant videntur.

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Otto Gradenwitz,

ternen Juristensprache fremd war. In die Digesten wurde er eingesetzt, teils b& der Unterbringung landläufiger Phrasen, teils mit Vorliebe in der Herausarbeitung ganz bestimmter Gegensätze: Direkte und fideikommissarische Freiheit, stric- tum ius oder suptilitas iuris und aequum et bonum oder Verwandtes gerade bei Testamenten. Die suptilitas iuris ist bei den verschiedensten Juristen auffällig oft mit licet- attamen in Verbindung gesetzt: Julian L. 13pr.: suptili iuris regulae — humanitate suggerente; Pomponius, L. 4, § 2 nimia suptilitate—humanitatis intuitu; Gaius, L. 58: sup- tilis differentia, — xaxa%QrjOTix&g ; Papinianus, L. 17: sup- tilitas iuris — ex aequo et bono1), und bei etsi-attamen Thryphoninus stricto iure — summae affectionis avitae in- tuitu.2) Hierzu treten die beiden Ulpianstellen L. 12 pr. D. 28, 3. Iuris scrupulositate nimiaque suptilitate (wo min- destens statt dieser 'Worte iure civili zu erwarten ist) und L. 24, § 10 D. 40, 5. Iure suptili — quasi et fidei comis- saria libertate relicta. Dieses Zusammentreffen ist kein zufälliges: ist es doch gerade die suptilitas der veteres, deren ambiguitates Justinian in seinen Decisiones so oft schilt. So gibt er denn öfters der suptilitas ihr Recht, aber nicht die Macht, die realen Verhältnisse zu beherrschen; diese vielmehr folgen einer anderen Potenz: humanitas, benignum u. ähnl. Auch die Juristen des Principats haben von allzugroßer Subtilität ge- sprochen, aber ihnen ist das Subtile, an das man sich nicht kehren mag, die allzu korrekte Deduktion, dem Justinian ist es das alte Gesetz und Recht selber. Gaius IV, 30 schreibt das odium der legis actiones dem Umstande zu, daß wegen der nimia suptilitas der veteres, — nämlich in der Auslegung der actiones —, es dahin kam, ut vel qui minimum errasset, litem perderet. Er nennt es

l) Man kann damit vergleichen L. 47,1 D. 46,1 von Papinian: Patri quidem, si non est reus obligatus', non tenebitur. Filio vero humanitatis intuitu obnoxius esse debet, wo ich den letzten Satz (Filio vero, der in der Sekundär-Steile von Paulus, L. 132, § 1 de V. 0. fehlt, als eine ‘interpolatione formale'streichen möchte: Wenn schon Paulus dies unterdrückt hat, wie viel mehr Papinian. — *) Zwei humanitatis und zwei intuitu.

Licet enim legibus soluti sumus attamen legibus vivimus. 365

(Gai. III, 94) nimium suptiliter, wenn man die völkerrecht- liche sponsio mit der privatrechtlichen parallelisiert. So sagt auch Julian L. 51, § 2 in f. D. 9, 2: multa autem iure civili contra rationem disputandi pro utilitate communi re- cepta esse innumerabilibus rebus probari potest; unum interim posuisse contentus ero: cum plures trabem alienam furandi causa sustulerint, quam singuli ferre non possent, furti actione omnes teneri existimantur, quamvis subtili ratione dici possit neminem eorum teneri quia neminem verum sit eam sustulisse. Hier wird nicht ein Gesetz gescholten sondern die pedantische Auslegung verpönt. Ähnlich Celsus (L. 11 D. 8, 3) über die suptilis ratio bei der in iure cessio einer servitus am fundus qui plurium est. So schon Labeo (bei Pomp. L. 32, § 2 D. 41, 3) von der mera suptilitate zu gebenden Entscheidung, daß wenn mehrere auf dem Grund- stück seien, und nicht wissen zu welchem Teile, keiner be- sitze: denn incertam partem possidere nemo potest. Merk- würdig genug ist es in allen drei Fällen die Schwierigkeit der Verteilung der Rechtsposition unter mehreren, worüber nicht die suptilitas wohl aber die Jurisprudenz hinwegkommt. Eine distinctio suptilis wendet Callistratus oder Papirius Fronto? — L. 4, § 2 D. 14, 2 an und von einer suptilis dili- gentia spricht Arcadius Charisius L. 10, § 5 D. 48, 18, das sind neutrale Beobachtungen, denn suptilitas hat keineswegs den Beigeschmack des Unpraktischen. Aber ganz ein anderes ist es, wenn Julian oder Ulpian es als eine suptilis regula, oder iuris scrupulositas nimiaque suptilitas verwerfen sollen, daß agnatione sui heredis rumpitur testamentum: das können diese Juristen ja gar nicht. Und so steht es auch um die anderen Fälle der suptilitas, die sich nicht mit attamen kreuzen, sondern andere Ableitungen für die gemäß der suptilitas erfolgende Entscheidung finden. Vorn iure suptili spricht außer L. 24 § 10 D. 40, 5 (Ulp. — attamen) noch L. 12, § 5 D. 49,15 (Tryph.): Es ist dies einer der Fälle in denen Mommsen die Interpolation konstatierte, weil nur unter Annahme einer solchen über- haupt zu helfen, da auch formell schlecht interpoliert war: auch hier kommt als Widerspiel humanitatis rationi con- gruum. — Die suptilitas verborum bei Julian L. 20 D. 12, l:

366 Otto Gradenwitz, Licet enim legibus soluti sumus etc. mit dem Gegensatz benignius autem est ist längst erkannt; ihr ist die iuris suptilitas mit dem gleichen Gegensatz fac. L. 25 D. 39, 5 anzugliedem; vollends die angebliche suptilitas der conceptio formularum Paul. L. 46 D. 3,5 ist metho- disches Einschiebsel. Zweifelhaft ist, wie es mit ‘secundum meram suptilitatem’ Ulp. L. 3, § 1 D. 34, 4 steht; hier dürfte di@ Phrase Ulpianisch, die folgende Deduktion mit Sem- pronio repellendo — tunc Sempronius legatum accipit et non Titii heredes stark verändert worden sein. Suptilitate iuris obstrictus im Gegensatz zur doli exceptio bei Ülp. L. 36 D. 45,1 ist Referat über den Stand des Rechts, und mit L. 12 pr. D. 28, 3 doch nicht auf eine Linie zu stellen. Marcian L. 16, § 6 D. 20,1 und L. 8, § 10 D. 20, 6 sind immerhin auf- fallend: erstere Stelle: quantum quidem ad suptilitatem legis et auctoritatem sententiae non probo: .... sed humanius est ist stark belastet, letztere: hae enim suptilitates a indici- bus non admittuntur erinnert an Celsus L. 2 D. 23, 3. In- des ist in L. 16 § 6 nicht der Tadel gegen einen Rechts- satz, sondern nur die Abweisung eines Privatwillens aus- gedrückt. Die suptilitas iudicialis Ulp. L. 10, § t D. 34, 5 ist ohne tadelnden Beigeschmack, steht aber in einer sonst nicht haltbaren Umgebung. So greifen licet-attamen und die suptilitas (bei Rechts- sätzen) ineinander, um die meisten der mit ihnen behafteten Stellen zu kennzeichnen.

Die prätorischen Freilassungen Wlassak, M.

XIII.

Die prätorischen Freilassungen. Von Herrn Professor M. Wlassak in Wien. Die in der Überschrift genannten Geschäfte nehmen in der Literatur sowohl der älteren wie der neueren Zeit einen sehr bescheidenen Platz ein. Diese Geringschätzung ist weder ein Spiel des Zufalls noch lediglich zu erklären aus dem häufig geübten Hintansetzen der prätorischen Einrich- tungen gegenüber den zivilen. Wenn in aller Regel die Freilassung vindicta genau und ausführlich erörtert, die Manumissio inter amicos dagegen nur flüchtig erwähnt wird, so meint man hiefür einen durchschlagenden Grund zu haben. Wie es sinnlos wäre, in einem Lehrbuch des römischen Rechts die mündlich und die schriftlich abge- schlossenen Käufe zu scheiden, oder die Mietverträge, die vor Zeugen und die ohne Zeugen zustande kommen, so betrachten die neueren Gelehrten auch die amici, deren Gegenwart die Quellen so häufig bei der nichtlegitimen Manumission hervorheben, als etwas rechtlich gleichgültiges. Einstimmig wird die Freilassung prätorischer Ordnung als ein „formloses“ Geschäft bezeichnet1); und meist wird noch beigefügt2), daß auch eine bloß „stillschweigende“ Erklärung *) So von Keller, Institutionen 216; Mommsen, Staatsrecht 3,59; Mitteis, Reichsrecht 876. 379 und in dieser Ztschr. 21, 204k.; Girard, Manuel* 123f.; Karlowa, Röm. Rechtsgeschichte 2, 1120; Cuq, Insti- tutions juridiques (1902) 2, 137. — *) 8. Dirksen, Versuche zur Kritik 94; Vangerow, Latini Iuniani 54. 57; Cantarelli, Archivio giuridico 30, 66; ferner Puchta, Institutionen 10 2, 89 (§213), dem Holder, Insti- tutionen * 117 und v. Czyhlarz, Institutionen * 51 folgen.

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M. Wlassak,

des Befreiungswillens genügt habe. Was S. W. Zimmern, der gründlichsten einer, 182t in den Heidelberger Jahr- büchern der Literatur1) drucken ließ und später in seiner „Rechtsgeschichte“2) wiederholt hat, ist meines Wissens kaum jemals angefochten und sicher heute allgemein gebilligte Lehre. Zimmern aber äußert sich a. a. O. folgendermaßen: „Überhaupt muß man die einzelnen zufällig erwähnten Arten der unfeierlichen Freilassung nicht als abgeschlossene Formen wie die der feierlichen betrachten; vielmehr erzeugt jede Willenserklärung faktisches, später prätorisches, noch später latinisches Freisein, und nur weil man am gewöhn- lichsten seinen Willen durch eine Erklärung vor Freunden kundtat, wird manumissio inter amicos in Ermangelung eines generellen Ausdrucks für jede unfeierliche Freilassung über- haupt gebraucht. Ganz richtig war darum auch Catos Re- sponsum, der die als solche zwar ungültige Adoption eines Sklaven wenigstens als eine, natürlich unfeierliche, Freilassung betrachtete (I. 1, 12, 11), und ebensowenig liegt eine Singu- larität in den durch L. un. C. de Lat. lib. toll, uns kund ge- wordenen mannigfachen Formen, in denen die Herren bis- weilen ihre Befreiungsabsicht äußerten, und die natürlich seit der Lex Iunia sämtlich Latinität verursachen mußten.“ Im vollen Einklang mit dieser Ausführung spricht auch der neueste Bearbeiter der Manumissionslehre Ch. L6crivain bei Daremberg-Saglio3) von einer Freilassung par une mani- festatum quelconque de la volonte und zählt dann eine Reihe von Handlungen auf, die unter anderen geeignet waren, die Befreiungsabsicht des Herrn bald geradezu, bald nur mittel- bar zum Ausdruck zu bringen. Wer darangeht, den Grundlagen der hier dargelegten Ansicht in der alten Überlieferung nachzuforschen, dessen Blick wird vermutlich zuerst auf zwei Nachrichten fallen, die ohne Frage genau das Gegenteil von dem enthalten, was Zimmern behauptet. Die Gaiusepitome (1, 1, lf.) aus dem 4. oder 5. Jahrhundert4) und ebenso Theophilus (1,5,4) *) Jahrgang XIV (Neue Folge I) 8. 468. — * *) Bd. 1 8. 788 f. — *) Dictionnaire des antiq. V 1208. — 4) Ygl. jetzt Hitzig, diese Zeit- schr. 14, 187f. 214ff.

Die prätorischen Freilassungen.

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nennen neben drei legitimen drei andere Freilassungen, die nur Latinität verleihen: die manumissio inter amicos, per epistulam und convivii adhibitione. Augenscheinlich reden diese Schriftsteller nicht von einer einzigen prätorischen Freilassung, die alle erdenklichen For- men annehmen kann; vielmehr zählen sie nach drei zivilen in gleichem Sinne drei prätorische Geschäfte auf. Will aber jemand zwar die in der ersten Reihe genannten Arten als „abgeschlossene Formen“ gelten lassen, dagegen in der zweiten bloß Beispiele erkennen1), die zur Verdeutlichung eines nur zu erschließenden allgemeineren Begriffes angeführt wären, so trifft ihn mit Fug der Vorwurf unerlaubter Will- kür. Daher ist für Zimmems Anhänger der gewiesene Weg offenbar der, die Epitome wie die Paraphrase der Irre- führung anzuklagen.2) Allein der hiezu erforderliche Beweis ist bisher nicht erbracht und dürfte überhaupt nicht zu er- schwingen sein. Damit ist die Aufgabe bezeichnet, deren Lösung hier versucht werden soll. Einmal wird gezeigt werden, daß nicht wenige Nachrichten der alten Quellen nur durch schweres Mißverständnis in den Dienst der hergebrachten Lehre gestellt sind. Weiter aber ist aufmerksam zu machen auf mehrere Zeugnisse, — in den Pandekten, bei Pseudo- Dositheus und Festus, — die noch gar nicht benutzt oder nicht ausreichend verwertet sind, obwohl sie erweislich Bezug haben auf die prätorischen Freilassungen. Eines der wich- tigsten hergehörigen Stücke kann freilich aus äußeren Grün- den im Rahmen dieses Aufsatzes nicht wohl gewürdigt werden. Ich denke dabei an den bekannten Artikel Manu- mitti im Festusauszug3) (p. 159 M.), der eine an Formen gebundene Freilassung beschreibt und doch sicher von keiner >) So neuestens Erman, Servus vicarius im Lausanner Recueil v. 1896 für Genf 459, 3: „Les trois cas du Gaius des Yisigoths ... ne sont que des exemples.“ Puchta, Hölder, v. Czyhlarz (oben S. 367 A. 2) sprechen von einer Betätigung der Manumissionsabsicht „zum Bei- spiel per mensam“. — *) S. Vangerow a. a. 0. 58f.; Roller a. a. 0. 216. — *) Die Vorlage des Epitomators war eine Schilderung der Manumissio sacrorum causa, von der wir nur wenige Reste (p. 158 M.) haben.

24 Vol. 26

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M. Wlassak,

legitimen, insbesondere nicht von der Manumissio vindicta handelt. Diese letztere Behauptung läßt sich, wie ich glaube, zu voller Gewißheit erheben; doch ist der Beweis nicht zu führen ohne eingehende Prüfung aller Nachrichten, die sich auf die Stabfreilassung beziehen.1) Daher wird es sich empfehlen, einstweilen von der Festusstelle abzusehen, da es ohne diesen Verzicht nicht möglich wäre, die Erörterung auf die prätorischen Freilassungen zu beschränken.

I. Unter den Zeugnissen, die man2) anzuführen pflegt, um die Lehre von der „formlosen“ und darum sehr vielgestaltigen Manumission des Amtsrechtes zu begründen, ragt besonders hervor die Verordnung Justinians vom Jahre 531: de Latina libertate tollenda. Hinweisungen auf diesen Erlaß aus der Feder der byzantinischen Juristen enthalten die kaiserlichen Institutionen in den Titeln, die das Libertinenrecht behandeln. Für das Verständnis von Justinians Reformgesetz haben namentlich folgende Stellen erhebliche Bedeutung. Inst. 1, 5, 1: Multis autem modis manumissio procedit: aut enim ex sacris constitutionibus in sacrosanctis ecclesiis aut vindicta aut inter amicos aut per epistulam aut per testamentum aut aliam quamlibet ultimam voluntatem, sed et aliis multis modis libertas servo competere potest, qui tam ex veteribus quam nostris constitutionibus introducti sunt. Hiezu sind einige Erläuterungen notwendig. Die Auf- zählung der multi modi manumissionis befaßt sechs Arten. Neben drei zivilen, die schon vor Justinian volle Wirkung hatten, erscheinen zwei prätorische; die dritte fehlt, weil sie vom Kaiser unterdrückt ist. Als sechste ist ungenau die fidei- *) Der 15. Abschnitt meiner Abh. über den „Gerichtsmagistrat“ (diese Ztschr. 25, 81 ff.) wird die Manumissio vindicta behandeln. Die Untersuchung des Festusartikels hat mir den Anlaß geboten zur Aus- arbeitung des vorliegenden Parergon. — *) Dirksen, Versuche 98 A. 83; Zimmern, Rechtsgeschichte 1, 739, 21; Vangerow, Latini 59,11; Can- tarelli, Archivio 30, 66f.; Erman, Servus 459, 3; L^crivain, Dictionnaire V 1208.

Die prätorischen Freilassungen.

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kommissarische hinzugefügt; auf sie beziehen sich die Worte: per quamlibet ultimam voluntatem. Den Freilassungen sind im zweiten Satze alii multi modi (nicht: manumissionis) gegenübergestellt, die zum Freiheitsgewinn führen, und deren Rechtserfolg auf Kaisererlassen1) beruht, nicht etwa auf der Lex Iunia und auf prätorischer Praxis. Im § 3 I. 1, 5 ist die Verbesserung hervorgehoben, die dem Stande der Libertinen zuteil wurde durch die Auf- hebung der deditizischen und der latinischen Freiheit. Die Schlußworte lauten: et omnes libertos nullo nec aetatis manumissi nec dominii manumissoris nec in manumissionis modo discrimine habito, sicuti antea observabatur, civitate Romana donavi- mus: multis additis modis, per quos possit libertas servis cum civitate Remana, quae sola in praesenti est, praestari. Wie im § 1, so ist auch hier der Gegensatz der modi manumissionis und der modi schlechtweg unverkennbar. Zuerst sagt uns der Kaiser: er habe die alten Unterschiede in der Rechtswirkung der Freilassungen beseitigt; dann fährt er fort: übrigens habe er viele modi hinzugefügt, mit denen jetzt wie Freiheits- so auch Bürgerrechtserwerb ver- knüpft sei. Auf die letzteren modi, vermutlich aber mit Einschluß der prätorischen Manumissionen, bezieht sich auch die Schluß- bemerkung in den I. 3, 7, 4: .... et mirabili modo quibusdam adiectionibus ipsas vias, quae in Latinitatem ducebant, ad civitatem Romanam capien- dam transposuimus. Hier hätte man sicher nicht den unbestimmten Ausdruck vias gesetzt, wenn es nach der Auffassung der byzantinischen Juristen lauter Manumissionen waren, die Justiniane Ge- setz zu Erwerbsgründen des römischen Bürgerrechts erhoben hatte. Demnach ist es verkehrt, mit V angerow und anderen in den juristischen Ereignissen, die c. unica C. 7, 6 aufzählt und neu regelt, ohne weiteres „eine Menge unfeierlicher Frei- lassungsarten" zu erkennen, deren Gebrauch in die ältere

*) Einige Fälle bei Voigt, Rechtsgeschichte 3,165.

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Zeit zurückreichen soll. Vielmehr müssen wir, um den Er- laß recht zu verstehen, wohl beachten, was die Institutionen lehren und was die Digestenrubrik 40, 8 bestätigt: die Unterscheidung nämlich der Manumissionen und der Erwerbs- arten der Freiheit sine manumissione. Die letzteren machen in der c. cit. die große Mehrzahl aus; neben ihnen kommen nur die zwei ins neue Recht übernommenen Formen der prätorischen Freilassung vor. Beweisend aber für die Richtigkeit dieser Abgrenzung ist vor allem die Sprache der Konstitution. Ausdrücke, wie sie für die Freilassung üblich sind in libertatem producere maluerit — libertatem dare suo servo maluerit — explanare voluntatem et quod liberum eum esse voluit dicere tauchen nur in den zwei Paragraphen (1°. 2) auf, die von der Manumissio per epistulam und inter amicos handeln, nicht auch bei der Regelung der anderen Fälle. Ebenso ver- meidet der Kaiser in den §§ 1 a und 12, wo er zusammen- fassend die von der Neuordnung berührten Tatbestände er- wähnt, jedes auf die Freilassung hinweisende Wort. Wohl aber beklagt er, indem er denselben Ausdruck gebraucht wie in den Institutionen, die multi et paene innumerabiles modi, aus denen Latinität hervorging, und erklärt dann weiter seine Absicht, certos modos (im § 12: casus) auszu- wählen, während ceteri omnes modi, per quos Latinorum nomen inducebatur, penitus conquiescant. Man sieht, wie willkürlich die Anschauung ist, Justinian habe zahlreiche (innumerabiles ist sicher Übertreibung) prä- torische Freilassungen außer Kraft gesetzt. Bekannt ist nur die Beseitigung der Manumissio per mensam.1) Denk- bar wäre es ja, daß die Zeit vor der Gaiusepitome noch eine vierte und fünfte Art im Gebrauch hatte. Auf diese Frage aber haben wir keine Antwort, und sie darf auch ohne schädliche Folge außer Ansatz bleiben. Hat also der Kaiser wirklich viele nmodiu aufgehoben, so müssen wir gewiß hauptsächlich an Fälle des Freiheitsgewinnes von Rechtswegen denken, und unzulässig ist es jedenfalls, aus 0 Unrichtig Voigt, Rechtsgeschichte 3, 211, 15.

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Justiniane „innumerabiles modi“ einen Beweisgrund abzuleiten für die unbeschränkte „Formlosigkeit“ der prätorischen Frei- lassung. Wenden wir uns sodann den in der Konstitution bei- behaltenen Fällen der Sklavenbefreiung zu, so widerstreben zunächst die in den §§ 3. 3“. 4 geordneten, obwohl sie in der unmittelbaren Nachbarschaft der Manumissio per epistulam und inter amicos stehen, dermaßen der Einreihung unter die Freilassungen, daß darüber nichts weiter zu sagen ist.1) Dagegen wäre die Anwendung des Freilassungsbegriffes auf die modi der §§ 9—11 an sich möglich, sofern man kein Bedenken hat gegen die Statthaftigkeit einer „stillschweigen- den“ Erklärung des Befreiungswillens. Allein man würde sicher den Gesetzesinhalt fälschen, wenn man z. B. bei dem in matrimonio collocare und dem schriftlichen Dotieren der Sklavin (§ 9 cit.)2) im Einzelfall die Erlangung der Freiheit ausschließen wollte wegen erweislichen Mangels der Frei- lassungsabsicht.3) Sehr lehrreich für die Ermittelung des treibenden Ge- dankens, der die Kaisergesetzgebung der Spätzeit in Sachen der Sklavenbefreiung beherrscht, ist das von Justinian im § 5 seines Erlasses gesagte. Der casus dieses Paragraphen ist folgender. Die Sklaven eines Verstorbenen nehmen nach letztwilliger Bestimmung oder mit Bewilligung des Erben pileati, d. h. mit dem Zeichen der Freiheit, an der Bestattung des früheren Herrn teil. Justinian gibt ihnen auf Grund dieses Tatbestands Freiheit und Bürgerrecht; doch keineswegs um deswillen, weil die Befreiung häufig vom Herrn gewollt sein wird. Vielmehr erklärt der Kaiser: die Herren sollen sich nicht kostenlos den Schein der liberalitas und humanitas verschaffen; und

1) Vgl. übrigens D. 40, 8 qui sine manumissione fr. 3 u. 6 in f. Dazu c. cit. §3a: servus libertate necessaria a domino et nolente re ipsa donatus. — * *) Beizufügen ist Justinian Not. 22 c. 11. — *) Welches Gewicht anderseits bei Freilassungen und bei der An- ordnung der fideikommissarischen Libertät — mindestens in spät- römischer Zeit — auf den Willen des Herrn gelegt wird, das zeigt z. B. Valerian C. I. 7, 4, 10, 1 Kr. (dazu Eisele in dieser Ztschr. 11,27f.) u. Justinian C. I. 6, 27, 5, 1a« d.

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anderseits die pileati, die öffentlich als Freie auftreten durften, sollen nicht als decepti und de fraudati erscheinen. Gewiß wäre die Gesetzgebung nicht mit so empfindlicher Strafe gegen die Eitelkeit der Herren eingeschritten, wenn sie sich nicht die Aufgabe gestellt hätte, den Stand der Freien in der Reichsbevölkerung zu mehren1), die libertas also, bei jeder Gelegenheit, selbst widerstrebenden Eigen- tümern gegenüber zu fördern. H. Justinians Erlaß ist nicht die alleinige Stütze für die Lehre von der formlosen Manumission des prätorischen Rechtes. Daneben beruft man sich auf Sueton de rhet. 1 in f. und Fs. Quintilian declam. 340. 342?) Vor allem sei aus der den zwei Deklamationen zugrunde gelegten „lexu der Wortlaut der Lex Iunia zu entnehmen und zwar folgender: qui voluntate domini ivt libertate fuerit, liber sit3). Weshalb gerade diese Rhetorenlex für echt erklärt wird, während zahlreiche anderen „leges“ der Deklamationen ohne weiteres als für Übungszwecke erfunden gelten, das ist ohne besondere Beweisführung nicht recht einzusehen. Doch soll allerdings auch ein besseres Zeugnis für jenen Legaltext zu Gebote stehen, Fs. Dosith. 7: In his qui inter amicos manumittuntur voluntas domini spectatur: lex enim Iunia eos fieri Latinos iubet, quos dominus liberos esse voluit, quod cum ita sit, . . . si per vim coactus (dominus) .... manumiserit, non veniet servus ad libertatem, quia non intellegitur voluisse qui coac- tus est. Der Jurist will dartun, daß bei der Manumissio vor Zeugen die „voluntas“ des Herrn von besonderer Bedeu- tung sei und verweist Beweises halber auf die Lex Iunia. ‘) 8. Justinian C. 7, 15, 2 in f. u. Nov. 78, 4,1. — *) Über den Brief des Plinius 4, 10,4, den man etwa noch anführen möchte, s. weiter unten 8. 398f. A. 2 u. 8. — ») Vangerow, Latini 54. 2 u. 61,4; Rein, Privatrecht * 591; Voigt, Ins naturale 2, 728 A. 826 und 3.346 A. 615, Rechtsgeschichte 2, 490, 64; Cantarelli, Archivio 30, 65, 52.

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Wie aber konnte er darauf verzichten, im Legaltexte die Worte voluntate domini zu unterstreichen, wenn sie wirk- lich im Gesetz zu lesen waren? Statt dessen berichtet er, die Lex mache diejenigen zu Latinern, quos dominus liberos esse voluit. Sollten nicht vielmehr diese letzteren Worte das getreue Abbild des Legaltextes sein, und demnach das Manumissions- formular der Festusepitome p. 159 im genauesten Einklang stehen mit dem gesetzlichen Ausdruck? Auch die Art, wie der unbekannte Jurist im Schluß- satz des fr. 7 die Nichtigkeit der erzwungenen Freilassung begründet, paßt schlecht zu der Vangerow-Voigtschen An- nahme, dagegen vortrefflich zu der hier geäußerten Ver- mutung. Statt zu sagen: nulla voluntas coacti est1), betont der Verfasser den Mangel des voluisse bei dem einge- schüchterten Freilasser. Doch wird man vielleicht einwenden, der Streit um den Wortlaut sei allzu müßig, da die eine wie die andere Fassung genau denselben Sinn ergeben. Indessen trifft diese Begründung gar nicht zu. Qui voluntate domini in libertate fuerit, liber sit, das kann nur bedeuten, was die Deklamationen 340. 342 ganz ausführlich darlegen, nämlich: Wer einmal — sei es nur kurze Zeit — mit Bewilligung des Herrn im Genüsse tatsächlicher Freiheit war, soll auch rechtlich frei sein. Eine so gefährliche, unbesonnene Formel aber ist als Rhetorenerfindung, als brauchbare Unterlage für die Ent- faltung rhetorischer Künste ebenso begreiflich, wie sie un- annehmbar ist als Hauptstück eines römischen Gesetzes, selbst wenn darin jenen Worten ein einschränkender Satz beigefügt war. Und vollends unmöglich erscheint der be- hauptete Text, wenn man, der Überlieferung folgend, die Iunia der Regierung des Tiberius zuschreibt und als Abschluß der von Augustus eingeleiteten Sklavengesetzgebung ansieht. Sollte wirklich das odium libertatis, das die Aelia und Fufia zeigen, sofort dem äußersten favor libertatis Platz gemacht haben?

*) Vgl. Pompon. D. 39, 3, 20.

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Zur Kettung der in den Deklamationen gebotenen hx könnte man noch auf die prätorische Bestimmung hinweisen, an die das Iunische Gesetz unstreitig anknüpft, und deren Text wahrscheinlich die Sklaven nannte, qui voluntate domini in libertate fuerint (und wohl auch: erunt). Was aber folgte diesen Worten? Nach unseren Quellen (Gai. 3, 56. Ps. Dosith. 5) das Versprechen des Prätors, Knechte, die so in den Besitz der Freiheit gelangt waren, in libertatis forma1), oder, anders ausgedrückt, gegen die Gewalt der, Knechtesdienste (servire) heischenden Herren zu schützen. Ob ein causa cognita eingeschaltet, oder ob es genauer ausgeführt war, in welchen Ausnahmefällen (plures causae bei Ps. Dosith. 8) der Schutz versagt sein solle, das mag unentschieden bleiben. Jedenfalls fehlte dem Edikt die der Rhetorenlex eigentümliche Entgegenstellung des in libertate fuisse und liberum esse und demnach der Gebrauch der ersteren Phrase in der besonderen, dort beliebten Be- deutung. Unmöglich kann ja die prätorische tuitio gerade den Sklaven versprochen sein , denen ihr Herr unter Vorbehalt seiner Rechte nur „tatsächliche“ Freiheit geschenkt, die er freigegeben hat in einer, gerichtlichen Zwang ausschließen- den, unverbindlichen oder prekaristischen Weise. Wie die Klassiker, so verlangen noch Severus Alexander und Dio- cletiani) zum Freiheitserwerb die voluntas manumittendi oder den dandae libertatis animus, wo immer Zweifel möglich ist über die Willensmeinung. Mithin war das gewiß nicht der

‘) D. h. „im tatsächlichen Zustande der Freiheit“; vgl. Ps. Quintii, decl. 340: ... vis scire, quanto aliud sit in libertate esse, aliud liberum esse? —: eum, qui in libertate fuerit, iubet lex liberum esse, tanta (harum) rerum differentia est in causis libertatis, in libertate est igitur, quisquis caret forma servitutis, und decl. 342: ... lex ... neminem, qui in aliqua forma (so Bitter) libertatis fuisset, nisi fraude et culpa sua redire in servitutem voluit. — *) Paul. D. 40, 9,17,1 (dazu unten 8. 425 z. A. 3); Ulp. D. 40, 5, 30.17; Alexander C. I. 6. 21, 7,1; Diocl. C. I. 7,16, 20. Lesendem beachte man Ps. Dosith. I: lex .. Iunia eos fieri Latinos iubet, quos dominus liberos esse voluit, quod cum ita sit, debet voluntatem manumittendi habere dominus: ... und ver- gleiche damit Ps. Quintii, decl. 340: . . . liberum esse noluisti, sed in libertate esse voluisti.

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Sinn des prätorischen Ediktes, den Eigentümern eine Sklaven- befreiung aufzudrängen, die sie niemals beabsichtigt hatten. Vielmehr trat der Schutz des Magistrats da ein, wo der Herr durch Entlassung in den Freiheitsbesitz sich hatte binden wollen, und wo er später den Versuch macht, sein Wort zurückzunehmen. Um aber eine erkennbare Grenze zu ziehen zwischen der verpflichtenden und der bloß tatsäch- lichen Liberation, wird das römische Leben und mit ihm der Prätor als Erfordernis gerichtlichen Zwangs eine eigene Freierklärung und solche begleitenden Umstände verlangt haben, wie sie bei der Vornahme von Rechtsakten üblich sind. Selbst unsere dürftige Überlieferung unterstützt diese Annahme insofern, als der Jurist bei Ps. Dositheus 4. 5 das ediktale in libertate esse (morari) ohne weiteres aus einer manumissio und aus keiner anderen Tatsache her- vorgehen läßt, während die Deklam. 3421) ein nicht auf „Freilassung“ beruhendes voluntate domini in libertate esse anerkennt. Daß aber die klassischen Juristen von einer manumissio sprachen, wo kein besonderes, die Freiheit be- gründendes Geschäft vorlag, daß sie z. B. einen Sklaven, der sich eigenmächtig in Freiheit gesetzt hat, und den der Herr dann in Kenntnis der Sachlage gewähren läßt, als manumissus bezeichnten, das erscheint mir wenig glaublich. Mit größerer Bestimmtheit läßt sich das eben gesagte als richtiger Ausdruck für die Ordnung hinstellen, die auf der Lex Iunia beruht. Wie die wesentlichste Bestimmung dieses Gesetzes gelautet haben mag, das ist oben schon dargelegt. Meines Erachtens hat der Legaltext latinische Freiheit für die Sklaven angeordnet, quos dominus .... liberos esse voluit, d. h. für diejenigen, deren — nicht bloß tatsächliche — Be- freiung vom Eigentümer gewollt und erklärt ist.2) Indes *) Die Rhetorenlex: qui voluntate domini in libertate fuerit, liber sit wird so erläutert: Si de his loqueretur lex, quos dominus manumisisset et liberos esse voluisset, supervacuum erat, nam etiam hac lege sub- lata non dubitabatur, quin manumissi liberi essent.ad quos ergo lex pertinet? ut ad nostram finitionem redeamus: qui volentibus domi- nis fecerint aliqua tamquam liberi. — *) Ps. Dosith. 7, oben 8. 376 A. 2.

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M. Wlassak, hat das Gesetz aus dem so umschriebenen Kreise eine, ver- mutlich nicht geringe Zahl von Sklaven herausgenommen, indem es auf das Edikt hinweist und allen denen die Lati- nität verweigert, deren libertas des prätorischen Schutzes entbehrt. Diese Ausnahme, sagt der Jurist bei Ps. Dosith. 8, sei lege lunia festgesetzt (cautum, est), und Gai. 3, 56 be- stätigt deutlich die Mitteilung des Unbekannten, da er, wie allen, so auch nur den prätorischen Schützlingen1) die Junianische Freiheit zubilligt. Wichtiger für uns ist eine andere Beschränkung, der anscheinend ein eigenes, dem Gesetz eingefügtes Wort Aus- druck verlieh, die aber die auslegenden Juristen auch ohne- dies in dem oben angenommenen Texte gefunden hätten. Im Einklang mit dem Autor bei Ps. Dositheus (6 ff.) kennt weder Gaius (1, 41. 167. 3, 56) noch Ulpian (1, 10. 11, 19)2), *) Hatten die Prätoren, indem sie von den Sklaven sprachen, qui'in libertate fuerint, Gewicht gelegt auf den erlangten Besitz der Freiheit, so wäre dieses Erfordernis durch die Bezugnahme auf das Edikt auch in das Recht der Lex lunia hinübergenommen. Indessen schließt doch die bloß prätorisch wirksame Befreiung, da sie Ver- zicht auf die Ausübung des Herrenrechts ist, ein nolle possidere, also den Besitzverlust für den Herrn in sich; vgl. Ulp. D. 41, 2,17,1, Paul. D. 41, 2, 30, 4. Damit ist aber notwendig zugleich für den Sklaven die possessio libertatis hergestellt. Demnach hätte es keinen Sinn ge- habt, diesen Besitzerwerb als Voraussetzung des in Aussicht gestellten Schutzes besonders zu betonen. M. E. wollten in dem fraglichen Edikte die Worte: in libertate fuisse nur die bloße Tatsächlichkeit des Freiseins hervorheben, im Gegensatz zur rechtlichen Freiheit, wie sie die iusta manumissio gewährt. Der Phrase in libertate esse in dieser Bedeutung entspricht genau Ulpians (D. 38, 2, 16 pr.) in pos- sessione esse servitutis, womit dem Sklaven natürlich kein Besitz zugesprochen, sondern nur der Zustand tatsächlicher Knechtschaft be- zeichnet ist. — Ganz anders ist hingegen das in libertate fuisse (sine dolo malo) des Ediktes de ordinanda liberali causa (s. Grünhuts Ztschr. 19, 728f.) zu beurteilen. Nicht unmöglich scheint es übrigens, daß der Freiheitsbesitz, u. z. das in libertate esse domini voluntate, noch ein drittes Mal im Album des Prätors erwähnt war: bei der Regelung der Kautionspflicht des Assertor libertatis; darüber weiter unten 8. 393ff. — *) In D. 40, 5, 30,17 (Ulp.) fehlt allerdings das Wort manumittere, doch ist die Umschreibung durch den Satz: servos prae- standae fideicommissae libertatis gratia in libertate morari voluit unzweideutig. Wie die Stelle in den Pandekten lautet (. . . ad iustam libertatem eos pervenisse), könnte sie hier unberücksichtigt

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mit deren Aussprüchen man noch Paul. sent. 4, 12, 2 und Julian D. 40, 2, 4 pr. § 1, D. 40, 9, 15, 1 * *) vergleichen möge, einen anderen Vorgang, der Freiheit ex lege Iunia verschafft, als die manumissio schlechtweg oder die manumissio inter amicos und per epistulam. Nun gibt es m. W. in der klas- sischen Rechtsliteratur keinen Beleg für den Gebrauch von manumittere oder manumissio, wo der Sklave ohne ein zunächst dem Befreiungszwecke dienendes Geschäft zur latinischen Freiheit gelangt. Dies legt den Gedanken nahe, den Erwerb der Latinität zu verneinen, wo die voluntas domini, auf die sich das Freisein eines Menschen gründet, nur mittelbar, durch eine schlüssige Handlung in die Er- scheinung trat. Doch haben wir es gar nicht nötig, der zu erweisenden Behauptung auf Umwegen beizukommen, da der richtige Text von Ulpian 1, 10, wie ihn P. Krüger hergestellt und P. F. Girard angenommen hat, geeignet scheint, volle Klar- heit zu schaffen. Handschriftlich überliefert ist a. a. O.: hodie autem ipso iure liberi sunt ex lege Iunia qua lege Latini sunt nominati inter amicos manumissi. Zwischen nominati und inter ist eine Rasur wahrzu- nehmen. Karl Lachmann2) hat das Verdienst, zuerst3) eine Verbesserung gefunden zu haben, die völlig einleuchtet; er schlug vor, nominatim zu schreiben. Neuerdings ist dann P. Krüger durch Verwandlung des sunt in fiunt zu folgendem Texte gelangt: qua lege Latini fiunt nominatim inter amicos manumissi,4) bleiben; allein was Lenel Paling. II 924, 1 vermutet, daß Ulpian nicht iustam sondern Latinam libertatem geschrieben habe, darf nahezu für sicher gelten. In das rechte Licht tritt das Fragment, wenn man zur Erklärung Tryph. D. 37,14, 23,1 und Scaev. D. 18, 7, 10 heran- zieht. *) Die Julianstellen beziehe ich nach Mitteis in dieser Ztschr. 21, 204 ff auf die prätorische Freilassung. Wer, Mitteis 8.207 folgend, einige Wendungen als unecht streicht, behält trotzdem die manumissio im Texte. — *) Ztschr. f. gesch. Rechtswissensch. 9,183f. (1838). — *) F. Krüger in der Collectio II zu Ulp. 1. c. nennt — wohl irrig — statt Lachmann G. Hugo. Die Hugoschen Ulpianausgaben, von denen ich drei — darunter die letzte Berlin 1834 — einsehen konnte, halten an der Lesart der Handschrift fest. — *) Hiemit fast wörtlich über-

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Darnach verleiht das Gesetz, wie es der Jurist versteht, die Latinität den in prätorischerWeise „Freigelassenen“. Angeführt ist nur die Manumissio „vor Zeugen“1), sei es deshalb, weil sie vielleicht zur Zeit der Iunia die einzige vom Prätor anerkannte Art war, sei es als die regelmäßige, noch unter den Severen am häufigsten gebrauchte Form. Weiter aber verlangt das Gesetz, die Freiheit müsse nomi- natim gegeben sein2); es enthält also dem Anschein nach wörtlich die gleiche Vorschrift, wie die ihm der Zeit und dem Inhalt nach nahestehende Lex Fufia Caninia.3) Sicher empfiehlt es sich, dem nominatim hier und dort auch dieselbe Bedeutung beizumessen und Paulus (sent. 4, 14, 1) zu folgen, der nach der Lex Fufia „namentliche“ Bezeichnung des zu befreienden Sklaven für erforderlich erklärt. Freilich ist dieser Schluß vom Inhalt des einen Gesetzes auf das andere doch nicht zwingend. Die Lex Iunia konnte mit dem nominatim sehr wohl eine „ausdrück- liche“4), geradezu auf Erteilung der Freiheit zielende Er- klärung fordern, während die Fufia, die sich auf die manu- missio testamento bezieht, mit derselben Vorschrift lediglich altes, unbestrittenes Recht zum Überfluß eingeschärft hätte und deshalb gewiß nur die von Paulus vertretene Auslegung

einstimmend Ps. Dosith. 6: Sed nunc habent projmam libertatem qui inter amicos manumittuntur, et fiunt Latini Iuniani, quoniam lex Iunia ... ’) Ebenso bei Ps. Dosith. 6. — s) Kein unbefangener Leser wird, auch wenn er das sunt der Handschrift beibehält, nominatim anders verbinden als mit manumissi. Seltsamerweise stand gerade K. Lach- mann a a. 0. so sehr unter dem Einfluß der im vorliegenden Aufsatz bekämpften Lehre, daß er diese Verbindung ab weist (denn die Aus- drucksweise des Freilassers war — so sagt er — Tinter amicos doch gewiß gleichgültig“!) und daher nominatim — was mir äußerst bedenklich scheint — zu Latini zieht. — 8) Gai. 2, 239 u. D. 40, 4, 24; Ulp. 1, 25; Paul. sent. 4, 14, 1 u. D. 40, 4, 37. — Sehr zweifelhaft ist es, ob die Prätoren damals, als die Iunia zustande kam, ihr Schutzedikt auch nur zugunsten der nominatim Freigelassenen handhabten. Dürfen wir dem Wörtchen omnes bei Gai. 3, 56 trauen, so hätte es jedenfalls nachher keine prätorischen Schützlinge gegeben, die nicht ex lege Iunia Latiner geworden waren. — *) Nominatim = „ausdrücklich“ findet sich bei Ulpian z. B. D. 3, 3, 39, 7 (---- Vat.fr. 340b), D. 4, 6, 26, 7, D. 5,1, 61 pr., D. 10, 3,13, D. 21,1,25, 8; ebenso bei anderen Juristen.

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zuläßt. Indessen dürfte es gar nicht so wichtig sein, auf die gestellte Frage die richtige Antwort zu finden. Mag immerhin die Lex Iunia bloß verordnet haben, daß der Sklave bei der Manumissio mit seinem Namen1) zu be- zeichnen sei, so setzt doch eben diese Vorschrift, hier wie bei der Enterbung, notwendig eine ausdrückliche Erklärung voraus. "Wie will man sich auch eine Freilassung mit ge- botener Namensnennung vorstellen, wenn die eigene auf den Freiheitsgewinn gerichtete Erklärung fehlt und ersetzt ist durch eine „schlüssige“, zunächst auf ein anderes Ziel ge- richtete Handlung? So verkehrtes und in manchen Fällen geradezu unausführbares dürfte nicht leicht jemand als Vor- schrift eines römischen Gesetzes gelten lassen. Hiernach würde sich für das klassische Recht folgende Behauptung ergeben: jede Manumissio, auch die prätorische, verlangt eine eigene, unmittelbar dem Freilassungszweck dienende Erklärung; die von den Neueren sogenannte „still- schweigende“ Manumissio ist bei den Klassikern — wie unten noch gezeigt werden soll — nur als Privilegialordnung für bestimmte Personen und in schüchternen Ansätzen nach- weisbar. III. Zu schützen ist dieses Ergebnis vor allem gegen Folge- rungen, die man aus den Rechtsfällen der Pseudo-Quintilia- nischen Deklamationen 340 und 342 ableiten möchte.2) Von den diesen Übungen zugrunde gelegten controversiae be-

x) Den Satz: demonstratio vice nominis fungitur (Flor. D. 35,1, 84), der bei der Enterbung gilt, hat für die testamentarische Freilassung ein der Lex Fufia folgendes Senatuskonsult besonders festgestellt (Paul. sent. 4,14, 1). Wollen wir der Lex Iunia das Gebot »nament- licher“ Befreiung zuschreiben, so wäre sicher auch hier eine Ab- schwächung durch die Zulassung der demonstratio anzunehmen. — *) Die Benutzung der Deklamationen und der Suetonstelle in der Lehre von der »formlosen“, „unfeierlichen“, „unsolennen“ Freilassung ist alt- hergebracht; s. z. B. Merillius, Observat. VII c. 14 (Wien 1761 p. 262f.); Heineccius, Antiquitatum Syntagma ad I. 1, 4f.: §8 (8. 93 der Ausg. v. 1841); Dirksen, Versuche z. Kritik 93, 83; Zimmern, Geschichte d. Röm. Privatrechts 1,739,25; Huschke, Studien 1,213,48; Vangerow, Latini Iuniani 59, 11; aus jüngster Zeit M. Voigt, Ins naturale 3, 63 u. Röm. Rechtsgeschichte 2, 489, 63.

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gegnet die eine auch bei Sueton (de rhet. 1), der nach einer voraufgeschickten Bemerkung seine Erzählung als wahr be- trachtet wissen will. Händler — so berichtet er — haben bei der Landung in Brundusium, um den Zoll zu sparen, einen jungen, kostbaren Sklaven als Freien verkleidet und hiedurch die Zöllner wirklich getäuscht. In Rom wird dann die Sache bekannt und: puer, quod domini voluntate fuerit liber, in libertatem petitur. So wenig es die Rhetoren nötig hatten, das hier er- zählte Schmugglerstückchen erst zu erfinden, so sicher ist der zweite Teil des Tatbestands bloß für Schulzwecke hinzu- gedichtet. Auf dem Forum zu Rom hätte der Schwärmer, der Zulassung als Assertor libertatis für den geschmuggelten Sklaven verlangt, gewiß nur Spott geerntet, da kein be- sonnener Bürger die hier allein passende, leider erlogene und abenteuerliche Rhetorenlex mit einem echten römischen Yolksgesetz verwechseln konnte. Im geltenden Recht aber war keine prätorische Freilassung anerkannt ohne animus manumittendi, — unsere Quellenl) betonen wiederholt dieses Erfordernis — und gerade in dem Fall, den Sueton vor- trägt, ist der Mangel einer solchen Absicht beim Händler außer allem Zweifel. Nur eine Gesetzgebung, die einerseits völlig unberührt ist vom Fiskalismus, und die anderseits in so ausschweifender "Weise wie etwa Justinian den Freiheits- erwerb begünstigt, hätte als Rechtsfolge des Zollbetrugs die Befreiung des Sklaven anordnen können. Doch selbst unter dieser Voraussetzung durfte es offenbar kein römischer Jurist wagen, von einer manumissio (tacita) zu sprechen 2), wenn er nicht einen feststehenden Begriff durchaus umstülpen wollte. Lediglich als ein Erwerb von Rechtswegen wäre der Freiheitsgewinn richtig zu bezeichnen gewesen. Übrigens ist es ganz unnütz, bloße Möglichkeiten zu erwägen, während wir Kenntnis haben von der Rechts- ordnung, die tatsächlich in Geltung war. Marcian in

*) 8. oben 8. 376 A. 2. — *) Aus der hergehörigen decl. 340 (Novicius praetextatus) ist schon oben 8. 376 A. 2 der Satz angeführt: liberum esse noluisti, sed in libertate esse voluisti.

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D. 39, 4, 16 nennt die Strafe, die auf die unterlassene Anzeige (professio) von eingeführten novicia mancipia gesetzt war. Regelmäßig ist die Folge davon das in commissum cadere der Sklaven selbst: der Herr also verliert das Eigentum zugunsten des Zollberechtigten. Nicht vief besser steht es mit der Beweiskraft der Declam. 342, die den Fall der ancilla in archipiratae nuptias missa behandelt. Seeräuber halten einen Jüngling in Ge- fangenschaft und verlangen von dessen Vater, daß er als Gegenwert für die Auslieferung des Gefangenen seine Tochter sende, die dem Räuberhauptmann als Ehefrau zugedacht sei. Her Vater schickt in Täuschungsabsicht statt der Tochter eine Sklavin in der Tracht einer Freien. Diese wird die Gattin des Erzpiraten und später dessen Erbin. Nun kehrt sie zurück und wird als Sklavin in Anspruch genommen. Dagegen verteidigt der Verfasser der Declamatio ihre Frei- heit, wobei er sich wieder auf den Satz stützt: qui voluntate domini in libertate fuerit, liber sit. Sieht man ab von diesem Phantasiegesetz, so macht auch hier der Mangel einer erweislichen Freilassungsabsicht die Annahme einer Manumissio unmöglich. Selbst unser Rhetor denkt nicht daran, diesen ungangbaren Weg zu be- schreiten. Vielmehr erklärt er gleich anfangs, seine Lex beziehe sich nicht auf manumissi: Si de his loqueretur lex, quos dominus manumisisset et liberos esse voluisset, supervacuum erat.1) . . . Indessen ist diese Ausschaltung der Manumissio aus der Erörterung doch nicht aus der Erkenntnis abzuleiten, daß auch für einen geschickten Rhetor die Aufgabe zu schwierig wäre, bei dem „Vater“ der obigen Räubergeschichte einen Freilassungswillen nachzuweisen. Was die Declamatio 342 über das Verhalten jenes Vaters ausführt, um die Piraten- braut als voluntate domini in libertate befindlich darzustellen, hätte mit geringen Änderungen auch die Annahme einer voluntas manumittendi unterstützen können. Wenn der Rhetor trotzdem nichts dergleichen versucht und die Piratenwitwe

*) Der weitere Text oben 8. 377 A. 1.

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niemals als manumissa bezeichnet, so muß der Grund anders- wo gesucht werden. War der Zeit1), aus der die Deklamationen stammen, die formlose und zugleich „stillschweigende“ Freilassung noch unbekannt, so konnte natürlich auch der Rhetor diesen Begriff nicht benutzen, da er außerhalb der Grenzen der erdichteten Lex gewiß an dem geltenden Rechte festhalten wollte, und ihn jenes Gesetz keineswegs dazu zwang, auch den Manumissionsbegriff zu verfälschen. Ob der anciUa der Declamatio 342 auf Grund einer besonderen Vorschrift, etwa eines Kaisererlasses, die Freiheit von Rechtswegen gebührte, das wissen wir nicht. Sehr wahrscheinlich ist es nicht. Denn Justinian im C. I. 7, 6,1,9 fordert außer der Hingabe der Sklavin zur Ehe mit einem Freien noch die schriftliche Dotierung.2) Als Neuerung führt der Kaiser in seinem Gesetze nur die Umwandlung der vom älteren Rechte gegebenen latinischen Freiheit in römisches Bürgerrecht an. Die Dotierung könnte also ein vor justinianisches Erfordernis sein. Die auf Freilassung gerichtete Absicht verlangt der Erlaß nicht; auch gebraucht der Kaiser weder den Ausdruck manumissio noch sonst ein auf dieses Geschäft hinweisendes Wort.3)

‘) Nach L. Schwabe bei Teuffel, Gesch. d. röm. Literatur 5 803 gehören die kleineren Deklamationen „nach Sprache und Inhalt noch guter Zeit (1.—2. Jahrh.) an“. M. Schanz, Gesch. d. röm. Literatur * II 2 8. 360 weist sie zweifelnd „der nächsten Zeit nach Quintilian“ zu; „eine bestimmte Angabe lasse sich schwer machen“. Die Frage der Urheberschaft ist seit C. Ritter, Die Quintilianischen Declamationen 1881, der die kleineren für echtquintilianisch erklärt (S. 224, dazu 246. 249 f. 251), wieder eifrig besprochen. A. Trabandt folgend lehnt jetzt wie Schanz so auch Schwabe (5. Aufl. 8. 803) Ritters Ergebnisse ab. „Man darf wohl behaupten, daß es heutzutage keinen Einsich- tigen mehr gibt, der bei diesen Produkten“ (auch bei der höher stehenden Sammlung der kleineren Deklamationen) „an Quintilian als Verfasser denkt“. So Schanz a. a. 0. * II2 8. 360f. — *) In Nov. 22 c. 11 sieht Justinian von der Dotierungsurkunde ab: ... nQoixtpwy yeyofiiymv avfißoXatcoy rj yevo fiivtay. — *) Die cit. Nov. 22 c. 11 zeigt die Rechtsfolge an mit den Worten: ... auon^qdv eXev&eq La v axoXov&eiv ehe rw dydgi ehe rtf yvvatxi.

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IV. Nicht wohl vereinbar mit der hier verfochtenen Ansicht ist es, wenn Savigny *) und eine Anzahl neuerer Schriftsteller bei einem schon um das Jahr 601 der Stadt verstorbenen Juristen: beim jüngeren Cato2) ein Zeugnis für die „still- schweigende“ Manumissio finden wollen. Enthalten soll dieses Geschäft sein in der zur Zeit der Klassiker bereits ver- schollenen3) adoptio servi, von der wir nur dürftige Kunde haben. Einmal erwähnen Justinians Institutionen (1, 11, 12) und Theophilus (1. c.) die Sklavenadoption unter Berufung auf Cato; die zweite4) Nachricht davon stammt von Masurius Sabinus5) bei Gell. 5, 19, 13f. Von der letzteren Quelle, die klarer und wohl auch verlässiger ist, gehen wir aus: Alioquin, inquit (Sabinus) si iuris ista antiquitas servetur, etiam servus a domino per praetorem dari in adoptionem potest. Idque ait plerosque iuris veteris auctores posse fieri scripsisse. Die Schlußworte sind, wie mir scheint, unzweideutig: von den alten Juristen sahen viele das fragliche Geschäft, das eine Adoption im engeren Wortsinn war, für voll-

*) In einer Rezension von Hugos Rechtsgeschichte aus d. J. 1806: Verm. Schriften 5, 10. Derselben Meinung sind u. a. Dirksen, Versuche 85 f.; Schweppe, Rechtsgeschichte * 642; Zimmern, Geschichte 1,739; Vangerow, Latini Iuniani 60f.; neuestens (ohne Begründung) Karlowa, Röm. Rechtsgeschichte 2,140 f. Auch Girard, Manuel * 174,4 muß wohl hier genannt werden, obwohl er sich jeder Äußerung über die Art des Freiheitserwerbes enthält. — *) Vgl. Jörs, Röm. Rechtswissenschaft 1, 287, 3. — *) Das schwierige Fragment Ulpians D. 1, 7, 46 (Lenel 1999) handelt gewiß nicht von einer Sklav enarrogation; denn es setzt voraus, daß Vater und Sohn zusammen frei wurden (in servitute mea quaesitus mihi filius ... libertinum mm manere non dubitatur). Zu den Worten beneficio principis vergleiche man noch Ulp. 8, 2f.: per populum, im übrigen Schlesinger, Ztschr. f. Rechtsgeschichte 6,125 u, 113. — *) Von den oben in A. 1 angeführten Gelehrten erörtern Vangerow und Karlowa (s. auch Zimmern a. a. O. 1, 739 mit 1,815,3) beide Quellen, ohne sich aber über deren Verhältnis zueinander klar auszusprechen. — ®) In Lenels Paling. 2, 215 f. Sehr unsicher ist die Vermutung von Huschke, Iurispr. Anteiustiniana * 128,1 und Bremer, Iurispr. Antehadriana II1, 481. 483 f.

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gültig an. Hiernach schloß die adoptio servi ohne Zweifel die Befreiung des Sklaven als Wirkung ein, und nur die Frage läßt der Sabinustext offen, wie man diese Rechts- folge aus dem geschäftlichen Tatbestand ableiten mochte. War vielleicht nach der Auffassung der veteres eine „stillschweigende“ Freilassung darin enthalten? In die Juris- prudenz der „Alten“ dürfte eine solche Denkform kaum hineinpassen. Und was sollte der Erfolg der unausge- sprochenen, durch ein anderes Geschäft verdeckten Frei- lassung sein? -Wohl nur das in libertate esse. Doch ist gerade diese Aufstellung mit dem Zeugnis des Sabinus durchaus unvereinbar. Denn wenn die Adoption gültig war, also väterliche Gewalt erzeugte, so mußte der ihr Unterworfene römischer Bürger sein, er durfte nicht von Gesetzes wegen noch zu den Sklaven gehören. Wollte man aber diesen Anstoß vermeiden durch Einreihung der „still- schweigenden“ Freilassung unter die manumissiones iustae ac legitimae, so würde sich sofort eine andere Schwierigkeit ergeben. Wie die klassischen Juristen, so verwirft nämlich schon Cicero top. 10 * *) deutlich eine der Manumissio censu, vindicta und testamento ebenbürtige vierte Art, da er die Aufzählung der drei genannten für erschöpfend erklärt.2) Demnach bleibt anscheinend nichts anderes übrig, als die von Huschke3) vorgeschlagene Lösung. Der Adoptierende konnte gleichzeitig eine zweite Rolle versehen, die des Freiheitsassertors; Adoption und Manumissio vindicta konnten verbunden werden zu einem zusammengesetzten Geschäfte durch Anwendung einer Vindikationsformel, die etwa so lauten mochte: hunc ego hominem liberum ex iure Quiritium filiumque meum (in potestate) esse aio. Unbegründet ist die, auch allzu spitze, Einwendung: *) Die anderen Belege bei Karlowa, Rechtsgeschichte 2, 139, 3. — *) Das leugnet auch Schilling, Bemerkungen über röm. Rechtsge- schichte 36 A. 57 nicht; dessenungeachtet glaubt er eine vierte Art annehmen zu dürfen. — *) Studien 1, 212 u. Iurisprudentia * 128, 2. Ihm folgt Vangerow a. a. O. 62ff.; Scheurl, De modis liberos in adopt. dandi (1850) 10f.; Rein, Privatrecht * 581; Schlesinger a. a. 0. 118. 126. Widersprechend Karlowa, Rechtegeschichte 2, 141.

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Huschkes Adoptierter sei nicht mehr Sklave, sondern schon ein Freigelassener. Nicht nach einander treten die beiden hier in Betracht kommenden Wirkungen ein, sondern im selben Augenblick. Die Freiheit wie die väterliche Gewalt sind vorhanden, sobald der Beamte addiziert hat.1 *) Mit der Bemerkung des Sabinus über die Lehre der veteres ist nun der Bericht der Institutionen über Catos Meinung zu vergleichen: Apud Catonem bene scriptum refert antiquitas, servi si a domino adoptati sint, ex hoc ipso posse liberari, unde et nos eruditi in nostra constitutione (C. I. 7, 6, 1, 10) etiam eum servum, quem dominus actis intervenientibus filium suum nominaverit, liberum esse constituimus, licet hoc ad ius filii accipiendum ei non sufficit. Während bei Gellius von einem Herrn die Rede ist, der seinen Sklaven einem Mitbürger in Adoption gibt, nimmt bei Cato der Herr den eigenen Sklaven als Adoptivsohn an. Sofort tauchen Bedenken auf, ob ein solcher Vorgang recht- lich möglich war? Nur um Arrogation könnte es sich dabei handeln. War denn aber komitiale Gemeinschaft auch mit Sklaven anerkannt? Die Pontifices, denen die Vorunter- suchung bei der vor die Kurien gehörigen Arrogation zu- stande, hätten das Begehren eines Bürgers, der seinen Knecht adoptieren wollte, sicher ohne weiteres abweisen müssen. Daher wird sich Catos Äußerung auf dieselbe private Adoption beziehen, mit der sich die bei Sabinus angeführten veteres beschäftigen. Um dieses Geschäft dem eigenen Sklaven gegenüber möglich zu machen, hatte der Herr fiduziarisch sein Eigen- tum einem Freunde zu übertragen. Nunmehr stand der Vindikation des nur der Rechtsstrenge nach fremden Sklaven als filius kein Hindernis entgegen.3 * *) Die Verfasser der Institutionenstelle verschweigen aller- dings den eben dargelegten Umweg; allein das ist begreif- *) 8. diese Ztschr. 25, 105. 108. — *) Gell. 5,19,5 f.; dazu Schle- singer a. a. 0.116 f.; Mommsen, Staatsrecht12,37,3 u. St. R. 3,38. 318. — 3) Diese Auffassung von I. 1, 11,12 hat Huschke, Studien 1, 212 und wohl auch Puchta, Institutionen 10 2, 89 A. q; ebenso Keller, Institu- tionen 221; Schlesinger a. a. 0. 119; Girard, Manuel * 174, 4.

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lieh genug. Weder wollten sie die Gelegenheit versäumen, mit ihrer Gelehrsamkeit zu prunken, noch dem Kaiser für seine Konstitution den erlauchten Paten aus dem grauen Altertum vorenthalten. Als Vorbild aber für den kaiserlichen Erlaß war der Ausspruch Catos bloß in der Gestalt zu ge- brauchen, wie die Institutionen ihn überliefern, da die Justi- nianische nominatio filii natürlich nur dem eigenen Sklaven des actis intervenientibus handelnden Herrn zugute kommt und eine zweite mithandelnde Partei nicht kennt. Die spielerische Neigung, das jüngste Recht an uraltes anzuknüpfen, hat vielleicht auch in der griechischen Institu- tionenparaphrase zu einer Mißdeutung von Catos Ansicht geführt. Theophilus zufolge wäre volle Übereinstimmung des altrepublikanischen und des neuesten Rechtes gegeben. Der alte Jurist spreche der Adoption als solcher die Gültig- keit ab; doch habe sie halbe Wirkung gehabt: dem Sklaven die Freiheit verliehen. Das eben gesagte betrachtet man fast allgemein auch als Inhalt der Institutionenstelle1); jedoch offenbar ohne zwingenden Grund. Nach Justinians Bericht könnte Cato auch nur gesagt haben, daß es möglich sei (liberari posse)*), dem Sklaven bei der Adoption ex hoc ipso („auf Grund eben dieses Tatbestands“)3) die Freiheit zu verschaffen; wie es mit der Hauptwirkung des Doppel- geschäftes stand, darüber bleiben wir im unklaren. Indessen hatte Theophilus vielleicht eine Vorlage, aus der deutlicher zu ersehen war, wie Cato über die Sache dachte.4) Er und andere veteres mochten Anstoß nehmen an

*) Anders Schlesinger a. a. 0. lllf. und Girard a. a. 0., der aber, wie es scheint, die Äußerung des Theophilus über Catos Ansicht nicht in Erwägung zieht. — *) Huschke a. a. 0. 1,212,46 bemerkt zu posse liberari: „also wenn man es nur recht anfängt“. Er denkt dabei an die Einschaltung des die Freiheit betreffenden Satzes in die Vindi- kationsformel. Vgl. auch Gell. 5,19,14: ... posse fieri scripsisse. Da- gegen bemerkt 8. Perozzi, Studi di diritto Romano in onore di V. Scia- loja (Milano 1905) 2, 177, 2: das posse vor liberari stamme wohl nicht von Cato. — *) Deutlicher: „ohne daß es nötig wäre, eine selbständige Manumission vorzunehmen“. — *) Ferrini, Bulletino dell’ istit. di dir. R. XIII 132 führt die Fassung von I. 1, 11, 12 auf die Kompilatoren zurück, gewiß mit Recht. Kar das über Catos Anschauung gesagte könnte mehr oder weniger Worte der die Kenntnis vermittelnden

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dem gleichzeitigen Eintritt der Freiheit und der väterlichen Gewalt, da doch die letztere die erstere zur Voraussetzung hat. Daraus konnte einer die Unzulässigkeit des von der Mehrheit gebilligten Doppelgeschäfies folgern und völlige Nichtigkeit behaupten; ein anderer konnte mit Cato Teilung annehmen, indem er das, was unbedenklich war: den Frei- heitserwerb als Geschäftsfolge gelten ließ. Beispiellos wäre solches Halbieren der Rechtswirkungen keineswegs, da es bekanntlich selbst Fälle einfacher Iniurecessio mit ver- kürztem Rechtserfolg gibt.1) Steht also insoweit Theophilus nicht ohne weiteres im Verdacht, seine Leser irrezuführen, so muß dagegen die Art, wie er die dem Cato zugeschriebene Behandlung der Sklavenadoption begründet, als zeitwidrig und, selbst hievon abgesehen, als verfehlt bezeichnet werden. 'O ycLQ xöv dovXov eig fteoiv ßovXiy&elg Xaßeiv, JiQodrjXov oxt xrjg dovXeiag avxdv otconrjQCÖg eonevoev änaXXä^ai. Zwar vermeidet es der Kommentator, geradezu von einem ouDmjQwg (aj^iXev&egovv zu sprechen2), doch weisen auch die umschreibenden Worte, die er verwendet, unverkennbar auf die „stillschweigende“ Freilassung hin. Diesen Begriff aber nahm der Byzantiner aus dem Rechte seiner Zeit, versetzte ihn sorglos ins hohe Altertum und erwog nicht einmal gründ- lich, ob er auch geeignet sei, Catos Entscheidung zu erklären. Wäre nämlich Theophilus gefragt worden, ob seiner Auffassung nach die durch die Adoption verdeckte Frei- lassung des republikanischen Rechtes vollwirksam war wie die Manumissio vindicta, so hätte er verneinend antworten müssen.3) Nun wird aber als Catos Ansicht folgendes be- richtet: (servos) .. . posse liberari', und diesen letzteren Aus- antiquitas enthalten. Nach Ferrinis ansprechender Vermutung (a. a. 0. XIII 113f.) diente den Verfassern der Institutionen als Quelle der für den Kaiser bestimmte Bericht, in dem das Gesetz des C. I. 7, 6, 1, 10 beantragt war. ') Die meisten hergehörigen Geschäfte behandelt zuletzt aus- führlich Ad. Schmidt in einem Leipziger Dekanatsprogramm 1888: Z. Lehre von der Wirkung der Rechtsgeschäfte. Vgl. auch Keller, Insti- tutionen 221. — *) Daß Ju8tinian selbst im C. I. 7, 6,1, 3ff., wohl der älteren Überlieferung folgend, den Ausdruck manumissio und ähnliches nicht gebraucht, das ist oben 8. 372 bemerkt. — *) Vgl. Theoph. zu I. 1, 5. 4 (3 in f.).

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druck kann kein Unbefangener für richtig halten, wenn das Geschäft nicht Kraft genug hatte, die Sklaverei aufzuheben, wenn Stichus also von Rechtswegen Sklave blieb.1) Auch fiele ja das Catonische Vorbild für Justinians Erlaß sofort in die Brüche, wenn jene Adoption dem Sklaven nur tat- sächliche Freiheit gegeben hätte. Denn das vom Kaiser eingeführte Neue bestand gerade in der Verknüpfung römi- scher Vollfreiheit mit der nominatio filii, während das geringere Junianische Recht dem „Nominierten“ schon vor Justinian eingeräumt war.2) Demnach sind wir gewiß befugt, das Zeugnis der Paraphrase, soweit es eine „still- schweigende“ Manumissio per adoptionem3) aufstellt, als irrig zurückzuweisen.

*) Zutreffend Schlesinger a. a. 0. 114. — * *) Das zeigen Justinians Worte im C. 1. 7,6,1, 10: .. . quomodo potest eum servum iterum saltem morientem habere? sed producatur et ipse in civitatem Ro- manam. ... Die Quelle des Voijustinianischen Rechts (wohl ein jüngerer Kaisererlaß) ist m. W. allerdings nicht nachweisbar. Wes- halb Voigt, Röm. Rechtsgesch. 3, 211,17 Dio Chrys. Or. 31 p. 326 (M.) anführt, das ist nicht ohne weiteres klar. Or. 31,51 (v. Arnim — nur diese Stelle kann gemeint sein) handelt vom Notariat des hellenisti- schen Rechts (vgl. besonders Mitteis, Reichsrecht 95. 377, 1); dagegen weder von der Sklavenadoption noch von der nominatio filii. Nur der Justinianischen Protokollierung wegen dürfte Dio genannt sein. — *) Sehr merkwürdig ist Dirksens (Versuche 85 f.) Fabelei von dem „bekannten Ausdruck manumissio per adoptionem, welcher ... einen der verschiedenen Anwendungsfälle von unfeierlicher Freilassung eines Sklaven bezeichnet“. In der Anm. (60) hiezu sind als Belege ange- führt: I. 1,11, 12. Ps. Quintilian Deel. 340 u. 342. Doch ist der „be- kannte“ Ausdruck nirgends zu finden. — Neuestens sind die Andeu- tungen der Quellen, die sich auf die Sklavenadoption beziehen, als Grundlage benutzt für eine kühne Vermutung. 8. Perozzi a. a. O. 2, 169—189 will die Anfänge der Sklavenmanumission des röm. Rechts ermitteln. Aus altruistischen Erwägungen — meint er — könne sie nicht entstanden sein. Welchen Vorteil aber soll sie dem Herrn ge- bracht haben? Der Römer wollte von sui heredes beerbt werden. Fehlten solche, so ernannte er im Testament den eigenen Sklaven zum suus heres. Dadurch verlieh er dem Knechte Sohneseigenschaft. Die älteste Freilassung sei also eine testamentarische Adoption, eine Manu- missio adoptiva. Spuren, die auf diesen Ursprung hinweisen, findet Perozzi außer bei Gell. 5,19,13 f. und Justinian I. 1, 11, 12 noch bei Ulp. D. 37,15,9, in der Manumissio sacrorum causa (Fest. p. 158. 250 M.) und in der nominatio filii (Justin. C. I. 7, 6, 1, 10).

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Y. Besser geeignet als Beleg zu dienen für die hier ab- gelehnte Lehre scheint auf den ersten Blick ein Pandekten- fragment, das, soviel ich sehe, in den Erörterungen über die mittelbare Junianische Freilassung nicht benutzt wird. Im Kommentar zum prätorischen Edikt de ordinanda liberali causa (D. 40, 12, 24 pr. 1. 3) wirft Paulus die Frage auf, ob der durch die Ordination1) einstweilen Befreite zu Pro- zessen zuzulassen sei wider den eigenen Herrn (der es zu sein wenigstens behauptet), und wie es sich anderseits ver- halte mit den persönlichen Klagen des letzteren gegen den ersteren. Nur der zweite Teil von Paulus’ Ausführung (§ 3 fr. cit.)2) kommt hier in Betracht: Sed si quas actiones inferat dominus, quaeritur, an com- pellendus sit suscipere iudicium et plerique existimant, si in personam agat suscipere (debere) ipsum ad litis contestar- tionem, sed sustinendum iudicium, donec de libertate iudi- cetur: nec videri praeiudicium libertati fieri aut voluntate domini in libertate eum morari: nam ordinato liberali iudicio interim pro libero habetur, et sicut ipse agere ita cum ipso quoque agi potest, ceterum ex eventu aut utile iudicium erit aut nullum, si contra libertatem pronuntia- tum fuerit. Nach der Ansicht des Juristen ist Stichus von der Ordination ab auch seinem Herrn gegenüber, der eine Actio in personam3) gebraucht, zur Streitbefestigung anzuhalten. Erst der begründete Prozeß sei in seinem Fortgang zu hemmen bis zur Entscheidung der liberalis causa. Weiter wird die Frage erwogen, ob es dem Herrn nicht Nachteile bringt, wenn er gegen Stichus als Kläger auftritt? Zwei Bedenken führt Paulus an, um sie beide für unzu- treffend zu erklären. Das erste geht dahin: videri prae- iudicium libertati fieri, d. h. das Urteil im Freiheitsprozeß könnte durch das Verhalten des Dominus zu dessen Un- *) 8. Wlassak, Litiskontestation 73 ff. u. in Grünhuts Ztschr. 19,728f. — *) Die Stelle ist neuestens (1905) auch von Schloßmann, Litis Con- testatio 86 ff. 98 behandelt. — *) Wegen der Actio in rem vgl. Wlassak in dieser Ztschr. 25, 141 ff.

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grinsten beeinflußt werden, da er den Stichus als Schuldner wie einen Freien verklagt hatte. Das zweite Bedenken lautet: voluntate domini in libertate eum morari, d. h. der Herr habe, indem er wider Stichus eine persönliche Klage erhob, diesen willentlich in den Freiheitsbesitz gesetzt. Paulus entgegnet: infolge der Ordination sei der Sklave kraft Rechtssatzes einstweilen als Freier zu behandeln. Wenn ihn der Herr jetzt als Schuldner wie einen Mitbürger ge- richtlich verfolge, so mache er, auf jene Regel gestützt, lediglich Gebrauch von seinem guten Rechte. Daher wäre es unstatthaft, die Klageerhebung in einer den Dominus schädigenden Weise auszudeuten, unstatthaft insbesondere, zu behaupten, der Sklave sei fortan mit Zustimmung des Herrn im Besitz der Freiheit. Nun harrt aber das eigentliche Rätsel noch der Lösung. Paulus setzt augenscheinlich eine Gefährdung der Rechtslage des Herrn voraus, wo das in libertate morari des Stichus wirk- lich auf die voluntas domini zurückzuführen ist. Wir müssen also von der Ordination und dem, was sie zunächst und im weiteren wirkt, absehen, um dann die Frage zu stellen, worin denn der Nachteil bestehen soll, der den Dominus trifft, wenn er dem Stichus das tatsächliche Freisein bewilligt. Wer die mittelbare Freilassung für klassisch hält, wird viel- leicht die Ansicht vertreten wollen, daß der Herr durch das Edieren und Postulieren einer Prozeßformel den Sklaven als Freien anerkannt, mithin „stillschweigend“ freigelassen habe.1)

*) Ygl. Planck, Mehrheit der Bechtsstreitigkeiten 224. — Mit der Annahme einer „stillschweigenden“ Freilassung ist auch der Schlußsatz von Gai. D. 40,16,1 unvereinbar, worauf mich ein verehrter Freund aufmerksam macht. Das im fr. 1 cit. vorausgesetzte Verhalten des Herrn gegenüber der proclamatio in ingenuitatem des eigenen Sklaven läßt mit aller Sicherheit auf den Freilassungswillen schließen. Gaius aber sagt uns, das Senatusconsult spreche den Stichus, si iste Homo servus sit, als Sklaven dem zu, der collusionem detexit. Mithin war Stichus, wenn er nur bisher dem Stande der Unfreien angehörte, im Falle festgestellter Kollusion, der klaren Absicht des Herrn zum Trotz immer noch als Sklave anzusehen. (Ohne Bedeutung wäre freilich fr. 1, wenn man mit Mommsen das überlieferte si vor iste homo in ne verwandeln wollte.)

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Allein diese Erklärung ist sicher abzulehnen. Ihre Richtigkeit angenommen hätte sich der Herr — seit der Lex Iunia — durch sein Vorgehen den Sieg im bevorstehen- den Freiheitsprozesse verscherzt. Auf diese Gefahr aber weist der Jurist schon hin mit den Worten: videri prae- iudicium libertati fieri. Wenn er daneben als zweites Be- denken noch das voluntate domini in libertate esse anführt, so kann er damit nicht nochmals auf die Gefährdung des Erfolgs im Freiheitsprozesse anspielen; vielmehr muß er hiebei einen den Herrn in anderer Richtung bedrohenden Nachteil im Auge haben. Überdies scheitert — ohne jede Rücksicht auf die Ordination l) — die Annahme einer Junia- nischen Manumissio an dem unleugbaren Mangel des Frei- lassungswillens. Dem Dominus, der im Begriffe steht, im Prozeßweg sein Eigentum am Sklaven geltend zu machen, liegt natürlich beim Edieren2) und Postulieren der Actio in personam nichts ferner als die Absicht, dem Knechte die Freiheit zu schenken. Paulus hätte eine so verkehrte Auf- stellung gar nicht erwähnt; auch nicht bloß deswegen, um sie abzuweisen. Weit schwieriger als die Widerlegung einer unhaltbaren Deutung ist freilich die Auffindung einer annehmbaren. Da die Quellen schweigen, müssen wir uns mit einer Vermutung begnügen. Meiner Meinung nach hatte das voluntate domini in libertate morari bestimmenden Einfluß auf die als Regel- erfordernis schlechthin unentbehrliche Kautionspflicht des Freiheitsassertors. Da die Ordination dem Stichus die einst- weilige Befreiung brachte, oder, wenn er vorher schon in libertate war, ihm die Fortdauer dieses Zustandes bis zur Urteilsfallung gewährleistete, so mußte der Herr ausreichend gegen die Gefahr der Vereitelung seines Rechts durch die Flucht des Sklaven gesichert werden.3) Dieser Schutz war nicht wohl anders zu beschaffen als durch taugliche Kaution

*) Die, nach dem oben gesagten, wie die Begründung des tat- sächlichen Freiseins auf den Willen des Herrn, so auch die Anerken- nung einer auf rechtliche Befreiung gerichteten Absicht verhindert. — *) 8. diese Ztschr. 25, 156, 3 u. 169. — *) 8. Bethmann - Holl weg, Zivilprozeß 1145,12; II 336, 44; Denel, Edictum 306, 4.

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des Assertors, die denn auch — sowenig wir Näheres dar- über erfahren — als gut beglaubigt1) gelten kann. Fragen aber darf man, ob die Pflicht, zu kavieren, ohne jede Ausnahme bestand, oder ob nicht wenigstens eine Er- leichterung der Kaution unter gewissen Voraussetzungen zu- gelassen war? Ein hergehöriger Fall, vielleicht der einzige, der eine Ausnahme begründet, war anscheinend der des voluntate domini in libertate morari. Hatte der Herr aus eigenem Antrieb den Stichus in tatsächliche Freiheit gesetzt, so kann er billigerweise gegen die Gefahren, die für ihn daraus hervorgehen, keine Sicherung verlangen und keines- falls die gleiche, die ihm sonst zukommen würde, mag auch eine später folgende Ordination dem Sklaven von Rechts- wegen dasselbe in libertate esse gewähren. Das bekannte de se queri debet wird gewiß auch hier Geltung beansprucht haben. Auf den Fall des fr. 24 § 3 cit. ist freilich das eben ausgeführte nicht ohne Abwandlung anwendbar. Paulus nimmt an, daß der Herr vielleicht noch im selben Termin2), in dem die Parteirollen der liberalis causa geordnet werden, jedenfalls aber nach der Ordination die Zulassung (das prätorische dare)z) zur Steitbefestigung mit der Actio in

*) Die Stellen bei Muther, Sequestration 250K. Für das klas- sische Recht insbesondere Martial 1, 52, 5; Thalelaeus zu Bas. 48, 21, 1 (Heimbach IV 783): To naXatoy xoy vtisq xov öovXov äixaioXoyov pevoy avrdv vnoxelc&m neqi xovxoiy ao(pa%eiq. — 2) Daß dies möglich war, darüber s. unten 8. 895 A. 1. — *) Diese Auffassung des iudicium oder actionem dare (— permittere, „genehmigen“, „bewilligen“, zur L. K. „zulassen“) habe ich zuerst in der Vorrede (1891) zum 2. Bande meiner Prozeßgesetze 8. IX. XI. XII ausgesprochen und damit zugleich die früher gelehrte „Erteilung der Formel“ von seiten des Prätors (die dilivrance de la formule der franz. Wissenschaft) fallen gelassen. Der Beamte ist weder der Verfasser der Formel, noch hatte er sie am Schlüsse der Verhandlung „ausgefertigt“ den Parteien einzuhändigen. Vielmehr ist es Sache des Klägers, den ersten Entwurf herzustellen, da ihm das vorläufige edere obliegt. Diese neuere Ansicht ist in meinen jüngeren Abhandlungen (so z. B. Gesch. d. Cognitur 11, Pauly- Wissowa R. E. IV 207 f.) festgehalten. Dessenungeachtet läßt Schloß- mann Litis Contestatio (1905) 27 (dazu 93) folgendes drucken: „in allen Schriften (Wlassaks) wird dem Leser immer aufs neue eingeschärft, daß der Prätor dem Kläger die Formel schriftlich erteilt habe“. Leider

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personam beantragt. Da nun die Sicherstellung, wenn sie ihren Zweck nicht verfehlen soll, der Ordination unmittelbar folgen mußte1), so ist eine Einwirkung des zweiten Pro- ist dieser — mindestens ungenaue — Bericht durchaus nicht der einzige in Schloßmanns L. C., der irreführt. Unbegreiflich ist z. B. das Mißverständnis auf 8. 79ff. Wie oft habe ich betont, daß das iudidum erst mit der Streitbefestigung „begründet“ werde, der „Pro- zeß“ erst mit diesem Vertrag „beginne“! (so in meiner Litiskont. 56.58. Prozeßgesetze II, 12. 14. 34. 48). Schloßmann läßt mich das Gegenteil behaupten! Wie ich derzeit über die Schriftformel und die Litis- kontestation denke, das ist aus dieser Ztschr. 25 (1904) 136—141 zu ersehen. Daselbst ist auf S. 134 A. 1 Z. 11 statt iud. s. einzusetzen: p. p. I. et v. l) Dies war nur ausführbar, wenn der Ordinationsspruch nicht von einem Privatrichter ausging, sondern vom Magistrat. Daher ist die in meiner Litiskontestation 76 offen gelassene Frage, ob mit Lenel Edikt 310 — fidit 2,117 eine private Präjudizialformel oder mit Zim- mern, Rechtsgeschichte 3, 203 und Bethmann-Holl weg, Röm. Zivil- prozeß 2,335 lediglich amtliche Kognition anzunehmen sei, im letzteren Sinne zu beantworten. Wer aber den Privatrichter verwirft, nimmt dem Magistrat nicht das Recht, sich zur Entscheidung der Tatfrage: an Stichm in libertate sine dolo malo fuerit eines arbiter datus (Pauly- Wissowa R. E. II 410 f. unter Z. 3) zu bedienen. Selbst die Delegation der ganzen Sache an einen amtlichen Unterrichter war wohl nicht ausgeschlossen, wenn nur dessen Vollmacht auch die Anordnung der Kaution befaßte. — Nichts zu schaffen mit der Gestalt des Ordina- tionsverfahrens hat Diocl. C. I. 7,16,21. Denn wäre daselbst unter praeiudicium wirklich eine Prozeßformel zu verstehen, so dürfte doch nur an die für den Hauptprozeß: an liber sit bestimmte gedacht werden (so Thalelaeus zu Bas. 48, 20, 21; Heimb. IV p. 776 und Lenel, Edictum 305. 307, der aber Interpolation vermutet). Indes möchte ich sogar weiter gehen als Karlowa, R. Rechtsgeschichte 2, 1113 und geradezu übersetzen: „Die Frau, der ein auf Arglist gegründeter Freiheitsbesitz nachgewiesen wird, trifft nach dem klaren Wortlaut des Ediktes si controversia.(vgl. Ulp. D. 40, 12, 7, 5) der gleiche Nachteil (simile habere praeiudicium) wie die in Knechtschaft gehaltene.“ Die Berufung der Kaiser auf den „klaren Text“ des Ediktes (sui conceptione manifeste probatur) macht jede andere Deutung des Ausdrucks praeiu- dicium höchst unwahrscheinlich. Nicht recht verstehe ich die Weige- rung Lenels, fidit 2, 116 (1903), die von Diocletian mitgeteilten ffä/tara rov idixtov, ev&a slney 6 ngairatg ... als Stück des Ediktes im engeren Sinne anzuerkennen. Selbst wer die Rubrik (übers Ziel schießt wohl Eisele in dieser Ztschr. 21, 15) so annimmt, wie Lenel will (s. aber Grünhuts Ztschr. 19, 728f. und die allzu kurze, im fidit 2,109, 6 miß- verstandene Bemerkung in meiner Litiskont. 74, 1), wird sie als Wieder-

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268868 auf die Erledigung der Kautionsfrage für die Regel nicht wohl denkbar. Indessen ist damit keineswegs gesagt, daß die Verbindlichkeit aus der Kaution auch in der Folge nicht unwirksam werden konnte, wenn sich der Dominus hinterher mit dem zuvor von Rechtswegen für Stichus be- gründeten Freisein einverstanden erklärt. Wie der Prätor dem Kautionsgläubiger zu Hülfe kam, wenn die anfänglich genügende Kaution durch Änderung der Umstände später unzureichend wurde1), so muß umgekehrt in unserem Fall der Assertor mit seinen Sponsoren Schutz holung des Ediktsanfangs betrachten müssen. Wie soll denn der Prä- tor den Bedingungssatz anders gefaßt haben? Erwähnt aber mußte die controversia im Edikte sein; denn ohne sie war das Ordinations- verfahren überflüssig, so selten es auch tatsächlich unterbleiben mochte. Wie die am Eigentumsstreit beteiligten, so konnten sich in Freiheits- sachen der Assertor und der Herr vorweg über die Verteilung der Parteirollen einigen; vgl. Ulp. D. 48,17,1,3 (zum Uti possidetis): . .. quotiens est 'proprietatis controversia aut convenit inter litigatores, uter possessor sit uter petitor, aut non convenit, si convenit absolutum est ... Auf den Fall dieses Einverständnisses beziehen sich wohl die in meiner Litiskontestation 76,1 (dazu 73. 75 f.) angeführten Fragmente (lis inchoata statt ordinata). Hier vertrat dann das prätorische dare der postulierten Formel den sonst voraufgehenden besonderen Ordi- nationsspruch. Dem dare schloß sich (in aller Regel) in unmittel- barer Folge zuerst die Kaution an, dann die Litiskontestatio. Wegen des Platzes der Kaution vgl. noch diese Ztschr. 25, 89. 130 A. 3. Wenn Karlowa, R. Rechtsgeschichte 2,1112 z. A. 3, gestützt auf Ulp. D. 40, 12, 7, 5 (.. ut possit iudicium ordinem accipere, hoc ante ... disceptatur, utrum . ..), die Ordination überall für erforderlich erklärt und sie im Streitfall der Entscheidung des Vorverfahrens erst nach folgen läßt, so beachtet er nicht die der Regel widersprechenden Zeug- nisse, die auf Litiskontestation (des Freiheitsprozesses) hinweisen statt auf Ordination, und übersieht insbesondere die für die Begriffs- bestimmung der Ordination maßgebende Äußerung Julians D. 22,3,20: . . . quia probari non poterit hominem eo tempore quo primum (hiezu Ulp. D. 40,12, 12, 4) lis ordinaretur in libertate fuisse. Darnach bezeichneten die Römer als ordinatio das Gerichtsverfahren über die Frage an Stichus in libertate sine dolo malo fuerü von der ersten Anmeldung in Iure ab bis zur Entscheidung. Mithin kann auch das disceptare im fr. 7 § 5 cit. nicht der Endspruch sein; es zeigt viel- mehr die „Streitverhandlung“ an. Daß übrigens die sollemnia ordinata der Kaisererlasse zuweilen die Kaution des Assertors mit begreifen, darf man gerne einräumen. ') Gai. D. 5,3,41 pr. Paul. D. 2,8, 8,2 f. u. D. 2,8,10,1 u. D. 46,5,4.

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gegen die Klage aus der Kaution erlangt haben, wenn der Herr durch seine der Ordination folgende Zustimmung zum in libertate esse die hiedurch drohende Gefahr auf sich ge- nommen und so den billigen Anspruch verwirkt hat, durch die Kaution vor Schaden bewahrt zu werden. Das Schutz- mittel aber, das der Beklagte erbat, kann kein anderes ge- wesen sein als je nach Lage des Falls bald die Denegation der Klage, bald die Zulassung einer Exceptio in factum oder doli mali. VI. Ist für das zuletzt gesagte kein besonderer Beleg bei- zubringen, so darf ich um so mehr Gewicht legen auf die Aufklärung, die von meiner Vermutung aus einer noch un- verstandenen Stelle des Pandektentitels 40, 12 zuteil wird. Das fr. 28 aus Pomponius libro duodecimo ad Quintum Mucium lautet so: Non videtur domini voluntate servus in libertate esse, quem dominus ignorasset suum esse: et est hoc verum: is enim demum voluntate domini in libertate est, qui possessionem libertatis ex voluntate domini consequitur. Was die Literatur m. W. zu diesem Texte bietet, ist äußerst dürftig. G. Maiansius1) hat in der bekannten Art der älteren Gelehrten einen eigenen Aufsatz rings um die Stelle herumgeschrieben, ohne ihr nur im geringsten auf den Leib zu rücken. M. Voigts2) Tafel, die das Mucius- system darstellen soll, weist ihr einen Platz an unter der Rubrik de solutionibus et liberationibus. P.Krüger3) bezieht sie auf die „formlose Freilassung“. Ebenso schlägt Lenel* *)

*) Ad XXX iuris consultorum fragmenta commentarii 1,355 f. (Genevae 1764). — *) Über das Aelius- und Sabinussyatem (1875) Tafel I Anm. d. Voigt meint, es konnte bei Gelegenheit der vom Sklaven ge- leisteten Zahlung von den in libertate morantes die Rede sein. — *) Geschichte der Quellen 59, 6. Krüger spricht nur vom Inhalt des 12. Buchs des Pomponius ad Q. Mucium. Daraus aber ist lediglich fr. 28 cit. erhalten. Daher kann über Krügers Auffassung der Stelle kein Zweifel sein. — 4) Pomponius 266 (Pal. 2, 69, 3). Auch Bremer, Iurisprud. Antehadriana 1, 63 scheint gleicher Ansicht zu sein, da er den Stoff von Pomponius’ 12. Buch mit den Worten andeutet: de liber- tate data.

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in der Palingenesie — zweifelnd — die Überschrift vor: de manumissionibus und spricht damit nur aus, was bei flüchti- ger Betrachtung allerdings als das nächstliegende erscheint. Ist es aber auch stichhaltig? Q. Mucius, dem man den Eingangssatz zuschreiben möchte, denkt an einen Eigen- tümer, der seinerzeit erklärt hatte, sein Sklave solle in libertate esse. Pomponius im zweiten Satze drückt das noch etwas deutlicher aus, indem er den auf Erlangung der possessio1) libertatis gerichteten Willen fordert. Unsere erste Frage muß es sein, ob eine so gefaßte Erklärung, inter amicos abgegeben, von den Klassikern als genügender Ausdruck der Freilassungsabsicht anerkannt war. Die Worte weisen ja zunächst auf etwas anderes hin: auf eine bloß tatsächliche, rechtlich nicht bindende Befreiung2); zum mindesten sind sie zweideutig und durften daher von einer Manumission nur verstanden werden, wenn sie erweis- lich libertatis praestandae gratia gebraucht waren.3) Davon

*) Doch handelt es sich im fr. 28 sicher nicht um die Erläute- rung des in libertate esse (worauf der Index des Dorotheas zu Bas. 48, 8, 28 anscheinend hinweist), sondern der Worte: domini voluntate. Freilich muß ich offen bekennen, die Weisheit des Schlußsatzes, der das et est hoc verum begründet, nicht zu begreifen. Pomponius sagt uns, vohmtate domini bedeute so viel wie ex voluntate domini. Macht uns das klüger? Bei der Übersetzung ins Deutsche mag man, um die Plattheit zu mildern, die Schlußworte etwa so wiedergeben: „.. . nur wer kraft des wahren Willens des Herrn den Freiheitsbesitz erlangt.“ — *) Das meint auch Plinius ep. 4,10,4, wenn er seinem Miterben Statius Sabinus hinsichtlich des von der Erblasserin in ungültiger Weise befreiten Sklaven Modestus den Vorschlag macht: Moretur ergo in libertate sinentibus nobis, fruatur legato... Obwohl Plinius mit seinem Edelmut prahlt, und Modestus das ihm zugedachte Legat von Rechtswegen nur als römischer Bürger erwerben konnte, läßt der Brief doch keineswegs auf eine beabsichtigte Manumissio vindicta schließen. Ebenso verkehrt aber wäre es, den Sklaven der Ver- storbenen auf Grund des sinere der Erben als mit latinischer Freiheit beschenkt anzusehen. Nichts im Texte des Briefes weist darauf hin, und zum Erwerb des Legats hätte auch die Verleihung der Latinität gar nicht verhelfen (Gai. 1, 23; 2, 275. Ulp. 17,1; 25,7). Daher ist der Ausdruck: fruatur legato von Plinius wohl mit Bedacht gewählt: der Sklave sollte wie prekäre Freiheit, so nur den tatsächlichen Ge- nuß des Vermächtnisses haben. Vgl. noch Justinian C. 6, 27, 5, 2»; Voigt, Rechtsgeschichte 3,127. — *) Diese Absicht unterstellt Papinian

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aber sagt das fr. 28 nicht das geringste; und dieses Schweigen erscheint um so bedeutungsvoller, wenn man etwa Julian D. 40, 2, 4, 1 * *) oder Ulpian D. 40, 5, 30, 17 zur Vergleichung heranzieht. Zu dieser einen Schwierigkeit gesellen sich übrigens noch andere, die aus der Deutung der Stelle auf eine Frei- lassung erwachsen. Stutzig machen muß schon die Einord- nung in den Titel 40, 12. Dieser handelt de liberali causa, besonders also vom Hauptprozeß über die Freiheit in seiner Doppelgestalt, vom vorbereitenden Verfahren der in liber- tatem proclamatio2) und der ordinatio. Eine Anspielung auf das letztere Verfahren ist gerade in der im Titel nächst- folgenden Stelle (29 pr.) enthalten. Gesetzt nun, die Kom- pilatoren hätten bei Mucius und Pomponius eine Freilassung inter amicos gefunden, so wäre es unverständlich, wie sie das Fragment, statt in den ersten oder zweiten3), in den zwölften Titel einreihen konnten. Ein Fehler aber noch schlimmerer Art wäre es ge-

D. 40, 4, 49: Testamento militis ita manumissam cSamiam in libertate esse iussi’ directam libertatem iure militiae cepisse placuit. Der Haupt- fehler, der auch nur nach Soldatenrecht unschädlich ist, steckt übrigens in dem iussi (statt iubeo). Insofern ist der von Papinian be- urteilte Fall genau derselbe wie der des Pliniusbriefs 4,10, wo die Erblasserin ihrem Sklaven ein Legat gegeben hatte mit den Worten: 1Modesto, quem liberum esse iussi’. Die hierüber von Plinius befragten Juristen antworten: nec libertatem deberi, quia non sit data, nec lega- tum, quia servo suo dederit. *) Dazu oben 8. 379 A. 1. — *) Darüber in Grünhuts Ztschr. 19, 715 ff. — *) Da es Justinians Wille war (C. 7, 6, 1 vom J. 531), die Rechtsverschiedenheit zwischen der Stabfreilassung und den aufrecht- erhaltenen prätorischen Manumissionen tunlichst zu beseitigen, wurden für die Dig. 40, 2: de manumissis vindicta auch Fragmente benutzt, die ursprünglich Bezug hatten auf die Freilassung inter amicos. (Vgl. auch Mitteis in dieser Ztschr. 21, 199ff.; 25, 379ff.) Wenn man bei der letzteren, wie das Vocabularium iurispr. 1, 413ff. zeigt, die amid in den Pandekten durchaus wegstrich, so sollte vielleicht dem Miß- verständnis vorgebeugt werden, daß das neue Recht gleich dem alten Sätze anerkenne, die der Freilassung vor Zeugen eigentümlich wären. Übrigens ist es nicht unmöglich, daß Sein oder Nichtsein der in Rede stehenden Manumission zur Zeit, als die Pandektenarbeit be- gann, auch für die Eompilatoren noch nicht festgestellt war.

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wesen, nach dem Auszug aus Julian in den D. 40, 2, 4, 1 unser fr. 28 überhaupt in die Pandekten aufzunehmen. Auf eine Freilassung bezogen würden nämlich die beiden Stellen genau dieselbe Frage behandeln und sie in gerade entgegengesetzter Weise entscheiden.1) Während Julian den Stichus für frei erklärt, auch wenn der inter amicos manu- mittierende Eigentümer sein Eigentum nicht kannte, denn nihilo minus verum est voluntate domini servum manumissum, würde Pomponius dem Irrtum des Freilagers übers Eigen- tum vernichtende Kraft beilegen: Stichus wäre nicht frei geworden, denn non videtur domini voluntate in libertate esse. Die Lösung, die alle Ungereimtheit mit einem Schlag beseitigt, ist nach dem oben ausgeführten leicht zu erraten. Das fr. 28 handelt gar nicht von der Freilassung. Der in Frage stehende Fall aber ist folgender. Der Herr des Stichus hat diesem in Unkenntnis seines Eigentums früher2) einmal tatsächliche Freiheit eingeräumt. Später erfährt er, wie es mit dem Eigentum steht und ver- sucht nun, sein Recht geltend zu machen. Da der Sklave, wie ich annehmen will: in gutem Glauben, Widerspruch erhebt, sieht sich der Herr auf den Prozeßweg gedrängt. Im Ordinationsverfahren, oder, wenn dieses durch freiwillige Annahme der Klägerrolle seitens des Dominus vermieden war, bei der Vorbereitung der Assertio in servitutem ver- langt der Herr Sicherung durch die der Regel nach dem Assertor libertatis aufgelegte Kaution. Dieser aber ver- weigert die Leistung, indem er einwendet, der Herr habe den Stichus durch selbsteigenen Entschluß in den Freiheits- besitz gesetzt. Nun soll der Streit, ob dieser Einwand begründet sei,. *) M. W. ist dieser Widerspruch bisher nicht bemerkt. In den Erörterungen über den error in dominio von Averanius, Jhering, Exner,. Zitelmann, Lenel, R. Leonhard, Windscheid ist zwar aufmerksam ge- macht auf Jul. D. 40, 2, 4,1, nicht aber auf Pomp. D. 40, 12, 28. YgL auch Cuiaz in 1. XLII Dig. Iuliani und Mitteis in dieser Ztschr. 21, 206f. — *) Man beachte die Zeitform: quem dominus ignorasset summ esse.

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durch ein Gutachten des Q. Mucius entschieden werden. Der Jurist aber antwortet: der Assertor versucht es vergeblich, sich der Kautionsleistung zu entziehen. Denn wenn der Herr seinerzeit, als er die tatsächliche Befreiung bewilligte, sein Eigentum am Sklaven noch nicht kannte, darf man füglich nicht sagen, daß der Freiheitsbesitz auf dem wahren Willen des Eigentümers beruhe: non videtur domini volun- tate servus in libertate esse, quem dominus ignorasset suum esse. Wie wenig uns die Rücksicht auf das Muciussystem hindern kann, an der dargelegten Auffassung des fr. 28 festzuhalten, das lehrt ein Blick auf die Pomponiusstellen n. 265—271 in Lenels Palingenesie (2, 69). Welcher Stoff in dem alten Juristenwerk nach Erledigung des Erbrechts und der Vermächtnisse oder — anders ausgedrückt — bei Pomponius in den Büchern 11—14 behandelt war, darüber sind nur willkürliche Vermutungen möglich. Bloß die Miß- deutung des fr. 28, kein anderer Grund hat P. Krüger be- wogen, dem 12. Buche die Freilassung zuzuweisen. Wer dagegen die hier vertretene Auslegung billigt, könnte für das letztgenannte Buch die Überschrift de stipulationibus vorschlagen. Pomponius hätte darin die Verwendung dieser Rechtsform zu Kautionszwecken erörtert. Dem 15. Buch des Muciuswerkes wird dieselbe Rubrik mit ziemlicher Wahr- scheinlichkeit von Krüger (a. a. 0.) wie von Lenel vorgesetzt, und eine Prüfung der wenigen aus 1. 11—14 erhaltenen Fragmente schließt den Gedanken mindestens nicht aus, daß diese ganze Reihe von Büchern der Stipulation in ihren weit auseinander liegenden Anwendungen gewidmet war.1) Natürlich soll das eben gesagte auch nichts anderes sein als eine unsichere Vermutung.

VH. In spätrömischen Quellen ist neben der Sklavenbefreiung „vor Zeugen“ und der „brieflichen“ noch eine dritte Form

') Bei den Pomponiusfragmenten n. 265. 267. 270 (L.) ist die Ver- bindung mit der Lehre von den Stipulationen leicht herzustellen. Zu Pomp. n. 268 (die Wegerechte betr.) ist Gai. 2,31 zu vergleichen: ... in provincialibus praediis sive quis ... ins eundi, agendi aquamve

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nachweisbar: die Manumissio convivii adhibitione oder per mensam, der große Bedeutung zukommt für die moderne Lehre von der „stillschweigenden“ Freilassung des klassischen Rechts, und die daher besonderer Erörterung bedarf. Dirksen1) ist, wie es scheint, der erste, der die „un- feierlichen“ Manumissionen in zwei Gruppen scheidet. In der einen sei die "Willenserklärung des Herrn ausdrücklich, in der anderen stillschweigend. Als „Typus“ der letzteren Gattung will er die Freilassung durch Tischgemeinschaft betrachtet wissen. Ihm folgend bezeichnen dann Zimmern2) und Vangerow3) „jede konkludente Handlung als genügend“ für den Befreiungszweck; anwendbar sei neben anderen Vornahmen insbesondere die Zuziehung zur Tafel des Herrn. Puchta 4) endlich hat für ungefähr denselben Gedanken einen Ausdruck gefunden, der seitdem fast bei allen Neueren5) wiederkehrt. Der Herr — sagt er — müsse seinen Sklaven „tatsächlich wie einen Freien behandeln“; nur ein Beispiels- fall dieser Art sei die Aufnahme in die Tiscbgemeinschaft. Wer die hier verzeichneten Äußerungen einer Prüfung unterzieht, wird vor allem wissen wollen, wie sich der Schluß rechtfertige von der überlieferten Manumissio per mensam auf die Gültigkeit einer unbegrenzten Zahl von unbezeugten, formlosen Befreiungshandlungen? Gesetzt, convivii adhibitione sei rechtswirksam freigelassen worden ohne Hinzutritt öiner anderen Erklärung des Herrn, so folgt doch daraus mit nichten die Entbehrlichkeit auch jener Namen gebenden adhibitio. Was aber den behaupteten Mangel eines besonderen Freispruchs beim convivium anlangt, so ist dieser Umstand um so weniger geeignet, die Annahme von formlosen prä- torischen Manumissionen zu begründen, als auch die legi- duoendi . . . constituere velit, pactionibus et stipulationibus id efficere potest; endlich zu Pomp. n. 269 (A. aquae pluviae arcendae) Lenel, Das Sabinussystem 88. *) Versuche z. Kritik u. Auslegung (1828) 8. 94. — 2) Geschichte d. Röm. Privatrechts 1, 739. — *) Latini Iuniani 57. — *) Institutionen10 2 §213 8. 89. — *) Hölder, Institutionen 8 117; Cantarelli, Archivio giuridico 30, 66; Baron, Gesch. d. Röm. Rechts 1,4*2 („durch freund- schaftlichen Verkehr“); v. Czyhlarz, Institutionen 8 51.

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timen Freilassungen unter Lebenden keine geradezu auf Befreiung des Sklaven gerichtete Erklärung aufweisen.1) Und so hätten es wohl Dirksen und die ihm folgenden gar nicht unternommen, die Zulassung des Sklaven zur Tisch- gemeinschaft auf den allgemeineren und, wie sie meinen, auch rechtlich unmittelbar wirksamen Gedanken zurückzu- führen, daß der Herr den Knecht nur in irgendwelcher Weise wie einen Freien behandeln müsse, um Junianische Freiheit zu begründen, wenn ihnen nicht diese Aufstellung als schon durch die Pseudoquintilianischen Deklamationen gesichert erschienen wäre. Dieselbe trügende Quelle mußte sie auch dazu verleiten, das Erfordernis der Freilassungs- absicht zu verwerfen 3), womit dann freilich ein sofort erkenn- barer und doch kaum bemerkter Widerspruch gegeben war zu den Nachrichten, die sich auf das Freiwerden per mensam beziehen. Was wir nach diesen Bemerkungen über den heutigen Stand der Lehre der alten Überlieferung abfragen möchten, das sind hauptsächlich folgende drei Punkte. Vor allem: welcher Epoche die Freilassung per mensam angehören mag? Ob sie beim Eigentümer des Sklaven die Manumissions- absicht voraussetzt? Endlich, ob sie eine auf den Freiheits- erwerb abzielende Willensäußerung des Herrn enthielt? *) Daher Degenkolb, Tübinger Festgabe für Jhering 151 sehr schein- bar behaupten konnte: „im Vorgang selbst sei die zivilrechtliche Frei- lassung nur in der testamentarischen Freilassung zu sich selbst ge- kommen“. M. E. hat man freilich die Bedeutung der Wortformel, die nicht auf das Freiwerden geht, sondern das Freisein feststellt, etwas über- schätzt. Daß ich auch die Auffassung der Injurezessio (die Man. vindicta ist bloß eine Anwendung dieser Form) als „Scheinprozeß“ für unrömisch halte, zeigt wohl schon die Abh. in dieser Ztschr. 25, 81 ff. — Nicht der Mangel eines das gewollte Freiwerden bezeichnenden Ausdrucks oder die „prozessualische“ Natur, sondern das Verknüpfen des Rechts- erfolgs mit der typischen äußeren Form ohne Rücksicht auf die den Form gebrauch bestimmende Absicht ist die Ursache, weshalb an- scheinend wie bei allen Formalgeschäften des alten Rechts so auch bei der Manumissio vindicta die rechtliche Geltung unabhängig war vom Dasein des durch die Wortformel und das sonstige Verhalten der Partei angezeigten Willens. — *) Besonders deutlich Vangerow, Latini 55f., obwohl er selbst nicht umhin kann, den Willen des Herrn, auf dem die Latinität beruht, als „Freilassungswillen“ zu bezeichnen.

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Die einschlagenden Quellenstellen sind so wenig be- kannt, daß es sich empfehlen dürfte, sie hier mitzuteilen. Vielleicht das älteste Zeugnis findet sich in einem fälschlich dem Bischof Dionysios von Alexandreia *) zugeschriebenen Briefe an Paulus von Samosata, u. z. in quaestio 7: ... (hg nXeioaxig elnov, pogepr] SovXov ovx sott Sov- Xog’ ei yäQ SovXov ’&eXgoei 6 xvgiog oxsgißaXeiv Sogar ngo- ßdxov, fj ävaxXTvai adxov iv xfj jigcoxoxXioia, xal pg fteXei avxov anaXXäi-ai xov SovXeveiv avxcß, ov nagä xd <pogeoai xd xcdStov ngoßaxov eXaßev* ovxe Sid xt]v ngcoxoxkiotav ävaxkc&elg iv xovxcg ekaßev ikev&egiav Sia xd elg xojzov dvaxXi’&rjvai ngödxov.2) Aus dem Ende des vierten Jahrhunderts stammt wohl die Gaiusepitome, welche die Entstehungsgründe der Latini- tät 1, 1, 2 so aufzählt: Latini sunt qui aut per epistolam aut inter amicos aut convivii adhibitione manumittuntur. Die um mindestens ein Jahrhundert jüngere Lex Ro- mana Burgundionum3) gibt im 44. Titel die ausführlichste Beschreibung: Latini aliter intellegi non possunt nec aliter faciendi sunt1), quam si inter amicos pronunciante domino ad convivium evocantur, ita ut illis amicis, qui ibidem conveniunt, sic dominus tesietur, eum causa conlate latinitatis ad suum convivium adhiberi. Quod si, ut habet paupertas, cum quoeumque servus manducaverit, non causa latinitatis, sed paupertatis propter solatium, praeiudicium domino eiusque heredibus ex convivio adferri non possit. S. Jülicher in Pauly-Wissowa R. E. V 995f. — *) Dieser Text ist aus Mansi Sacrorum conciliorum collectio (Florenz 1759) 1, 1073 genommen. Nach A. Harnack ist der angebliche Dionysiosbrief zuerst 1608 von dem Jesuiten Turrianus veröffentlicht. Die neueren Gelehrten, die sich mit den römischen Freilassungen beschäftigen, kennen ihn nicht. Dagegen führt Merillius Observationum libri 7 cap. 14 (p. 263 — Wien 1761) den Brief an; er hält ihn anscheinend für echt. — a) Herausgeg. von R. von Salis in Monumenta Germaniae leg. sectio I t. II pars 1 (Hannover 1892). — *) Hiezu Barkow, Lex Romana Bur- gundionum (Greifswald 1826) p. 124 f. in der Anm.

Die prätori sehen Freilassungen.

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Zuletzt ist die Institutionenparaphrase 1,5,4 anzuführen. Theophilus unterscheidet drei hvopoi und drei cpvoixol xq6- noi eXev'&EQiag. Die ersteren sind die Manumissio vindicta, censu und testamento. rpvaixol de tqötcoi ikev&EQiag fjoav rgeig’ inter amicos per mensam per epistulam .... per mensam, 8re ovveona- d'fjvai fioi E7il iXev&EQtag doo ei TiQooerarrov ra> olxhp. Keinen Anhalt für die Altersbestimmung der Tischfrei- lassung gewährt Gai. 1,22, da es schlimme Willkür und überdies nach Gai. 1, 41. 44 kaum wahrscheinlich ist, auf der unlesbaren Seite (fol. 75*)der Veroneser Handschrift eine Erwähnung jener Manumission zu vermuten. Ebenso unbrauchbar ist Tacitus Ann. 15, 542), wo in der Erzählung, wie die PisonischeVerschwörung verraten wurde, zufällig nebeneinander ein Mahl des Scaevinus und Freilassungen, die dieser vornahm, genannt sind. Dagegen scheint mir einer der sklavenfreundlichen Briefe von Seneca (47: servi . . humiles amici) von Bedeu- tung zu sein. Betrachtet man die Art, wie der Stoiker der Neronischen Zeit umständlich den Satz verteidigt, daß es des Herrn nicht unwürdig sei, cum servo suo coenare, ad coenandum discumbere, ad eandem mensam cum servo suo accedere (47, 2. 5. 8. 15), während sich nicht die geringste Anspielung auf die Sitte zeigt, den Knecht durch die Zu- ziehung zur Tafel frei zu machen, so legt das den Schluß sehr nahe vom Stillschweigen auf das Nichtdasein einer solchen Freilassung. Nimmt man noch Paulus sent. 4, 12, 2 hinzu, wo von den drei Formen der Gaiusepitome nur die zwei ersten Vorkommen, so reicht das wohl aus, eine Ver- mutung zu begründen für den nachklassischen3) Ursprung der Manumissio per mensam. Hätten wir den an die Namen des Bischofs Dionysios und des Paulus von Samosata geknüpften Brief einem Zeit-

*) In Studemunds Apographum pag. 5. Wegen der Worte und Wortfragmente, die Bluhme gelesen haben will, vgl. Studemunds Anm. i. c. — *) Cantarelli, Archivio 80, 66, 56 beruft sich noch auf diese Stelle. — *) So auch Voigt, Röm. Rechtsgeschichte 2, 489, 63 („in der 4. Periode“).

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genossen dieser Männer zuzuschreiben, so wäre es geboten, die Entstehung der neuen Form noch ins dritte Jahrhundert zu setzen. Ist aber der Fälscher in apollinaristischen oder „vielleicht“ in monophysitischen Kreisen zu suchen, wofür sich jetzt A. Harnaek1) entscheidet, so führt das ins aus- gehende vierte oder gar erst ins fünfte Jahrhundert, in dieselbe Zeit also, aus der anscheinend die Gaiusepitome stammt. Die erste der oben gestellten Fragen läßt sich hier- nach bloß in hypothetischer Weise erledigen. Dagegen ist die zweite, die sich auf das Erfordernis der Freilassungs- absicht bezieht, schon durch die abgedruckten Texte selbst klar beantwortet. Übereinstimmend machen Pseudo-Dionysios, das burgundische Gesetz und Theophilus die ßechtswirkung der Zulassung des Sklaven zur Tischgemeinschaft abhängig von dem erkennbar auf den Freiheitserwerb gerichteten Willen des Herrn. Übrig bleibt nur die Frage, wie diese Absicht geäußert werden mußte? War hiezu ein eigener Spruch nötig, so dürfte man unsere Manumission gewiß nicht unter die Ge- schäfte mit „stillschweigender“ Erklärung einreihen, selbst wenn man es als Abschwächung der Ausdrücklichkeit an- sehen wollte, daß die vom Herrn zu sprechende Formel nicht geradezu lautet: Stichum liberum esse iubeo, sondern etwa: Stichum in (ad) convivium adhibeo dandae libertatis gratia. Der Ausspruch dieser letzteren Worte oder ähnlicher von gleicher Bedeutung gehört nach dem burgundischen Gesetze zweifelsohne zu den Formalien der Tischfreilassung. Ob auch Pseudo-Dionysios und die Institutionenparaphrase die Äußerung der voluntas manumittendi in bestimmter Weise voraussetzen, das ist freilich unsicher; ebenso unbegründet aber ist es, mit Dirksen die Theophilusstelle als verlässigen Beleg für die Gegenbehauptung zu benutzen. Dürfte der 44. (in f.) Titel der Lex Burgundionum ohne weiteres als Zeugnis gelten für das gemeine römische ’) Geschichte der altchristlichen Literatur bis Eusebius (Leipzig 1893) I 425.

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Recht der nachklassischen Zeit, so wären wir sicherlich be- fugt, aus der dort gegebenen genauen Schilderung, wie ein Sklave per mensam freizulassen sei, Ergänzungen zu über- tragen in die kurzen Bemerkungen der anderen Quellen. Allein der Vordersatz, von dem wir ausgehen müßten, steht doch keineswegs fest. Wie der 3. Titel des Burgunder- gesetzes (de libertatibus), so enthält in einer Richtung un- leugbar auch der 44. eine Abänderung des gemeinen Römer- rechts. Von den drei vollwirksamen, legitimen Manumissionen sind nur zwei bestätigt: die testamentarische und die kirch- liche ; von den prätorischen mit halber Wirkung ist gar nur eine einzige angenommen1): Latini . . . nec aliter faciendi sunt, quam .... Diese Beschränkung auf einen Geschäftstypus mußte dem Gesetzverfasser den Gedanken nahe bringen, die For- malien der beseitigten Geschäfte den hergebrachten Er- fordernissen der Tischfreilassung beizufügen, sofern ihm nur die Steigerung der Formstrenge bei der Manumission ebenso behagte wie nach Ausweis der c. unica § 1 °. 2 de Latina libertate dem Kaiser Justinian. Gehen wir aber aus von dieser Erwägung, so verstehen wir sofort die im 44. Titel der burgundischen Lex geforderten Zeugen, die ja der gemein- rechtlichen Freilassung per mensam gewiß fremd waren.2) Ob dann auch die besondere Erklärung der Freilassungs- absicht, die Vorschrift also: ut . . sic dominus testetur, eum causa conlate latinitatis ad suum convivium adhiberi von der Manumissio inter amicos herzuleiten sei, das läßt sich durchaus nicht mit gleicher Bestimmtheit entscheiden. Jedenfalls aber müssen wir aus der dargelegten Tendenz des Burgundergesetzes die Mahnung entnehmen, das im 44. Titel gesagte nicht leichthin als Zeugnis für das gemeine *) Das syrische Rechtsbuch in der Fassung von L. (§21 — vgl. im übrigen Mitteis, Reichsrecht 381, 1 u. 545) kennt von den prätori- schen Freilassungen nur die vor Zeugen. Daß aber die Manumissio Iper mensam auch im Osten bekannt war, dafür spricht der pseudo- dionysische Brief. — *) Sie mußten ihr fremd sein, da andernfalls das Nebeneinander dieser und der Manumissio inter amicos unbegreiflich wäre.

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Römerrecht zu benutzen. Demnach ist es wohl das ange- messene, die Frage noch in der Schwebe zu lassen, ob bei der Zuziehung des Sklaven ad convivium die Geschäfts- absicht besonders auszusprechen war. VIII. Als mutmaßliche Entstehungszeit der Manumissio per mensam ist oben die nachklassische Epoche angenommen. Darnach wäre sie erheblich jünger als die anderen prätori- schen Formen. Um so weniger dürften wir uns wundern, bei ihr Abweichungen vom älteren Typus zu finden. Schon in der Zeit der Klassiker ist bei einigen Formalgeschäften eine Entwicklung im Gange, die zunächst nur auf Ermäßi- gung des Wortzwanges ausgeht1), die aber leicht dahin führen konnte, das Erfordernis der besonderen wörtlichen Bezeichnung des Geschäftserfolgs ganz zu beseitigen. Für uns von Wichtigkeit und auch ausreichend bekannt ist die Geschichte der letztwilligen Freilassung. Wenn der Herr — was nicht selten vorkam — den eigenen Sklaven zum Erben einsetzte oder zum Vormund unmündiger Kinder bestellte, so mußte sich der Schluß aufdrängen, daß dem Stichus damit auch römische Vollfreiheit verliehen sei. Den- noch verlangen wie Gaius (2, 161. 186 —188), so noch die jüngsten Juristen (Papinian D. 28, 5, 77 u. D. 26, 2, 28, 1 ;*) Ulpian 22, 7—12) in beiden Fällen eine eigene Freierklärung in testamentarischer Form. Daher die kaiserlichen Institu- tionen (2, 14 pr. u. 1, 14, 1) zutreffend berichten: Heredes instituere permissum est . . . servos tam proprios quam alienos, proprios autem olim quidem secundum pluri- um sententias non aliter quam cum libertate recte instituere licebat .... ... et servus proprius testamento cum libertate recte tutor dari potest. Die erstere Stelle weist aber auch auf eine Meinungs- verschiedenheit unter den Klassikern hin und nennt dann weiter als Vertreter der der herrschenden zuwiderlaufenden, *) 8. diese Ztschr. 25, 171 f. — *) Vgl. Cuiacius in lib. IV. resp. Pap. (Opera 4, 929. — Mutinae 1777). — Ausdrückliche Freilassung verlangt Papinian auch D. 40,12, 35.

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erst von Justinian gebilligten Ansicht einen recht alten Juristen: Atilicinns, einen Zeitgenossen des Proculus. Leicht- hin zu verwerfen ist diese Mitteilung gewiß nicht, mag sie auch nicht ganz genau sein. Vielleicht war der Fall, den Atilicinns zu begutachten1) hatte, dem ähnlich, der in einem Erlasse des Kaisers Marcus von 169 p. C. (C. I. 6, 27, 2 Kr.) vorausgesetzt ist. Ein Testator hatte dort seine Sklaven zur Erbschaft berufen sub apellatione libertorum, also die Freiheit nur erzählend, nicht verfügend erwähnt. Trotzdem entscheidet der Kaiser: ea scriptura benigna interpretatione perinde habenda est, ac si liberi et heredes instituti fuissetis. Noch etwas weiter geht Severus Alexander (C. I. 6, 21, 7), wenn er dem Sklaven eines Soldaten auf Grund des Ver- mächtnisses *Fortunato liberto meo2) do lego5 „direkte“ Freiheit zuspricht; doch ist diese Auslegung lediglich auf die praerogativa militaris privilegii gestützt. Über die testamentarische Ernennung des eigenen Sklaven zum Vormund sine libertate weist die Kompilation Aussprüche auf, He, sowenig sie zusammenstimmen, klaren Aufschluß gewähren über die zu verschiedenen Zeiten in verschiedener Weise versuchte Lösung der Frage. Während ein Kaisererlaß vom Jahre 260 p. C. (C. I. 7, 4, 10 pr.)3) im Einklang mit einem interpolierten4) Ulpianfragment (D. 26,

*) Wegen der Responsen des Atilicinus s. Ferrini in dieser Ztschr. 71, 86. 88 f. Was die I. 2,14 pr. unter Berufung auf zwei Werke des Paulus über Atilicinus bemerken, hält Ferrini a. a. 0. 8. 89f. für richtig. — *) Daß, wie Zimmern Geschichte d. Privatrechts 1, 758 meint, ein Responsum des Paulus (D. 29, 1, 40, 1) nach Soldatenrecht sogar das bloße Bedenken mit einem Vermächtnis für genügend erachtet, dafür spricht allerdings der Pandektentext. Doch gestatten die wenigen Worte, die überliefert sind, keine verlässige Würdigung des dem Juristen vorgelegten Tatbestandes. — *) A. Faber, Coniecturarum 1. VI c. 16 (1, 305 f. — Lugduni 1605) hält die Worte per fideicommissum für eingeschoben; m. E. ohne triftigen Grund und gegen die Wahrschein- lichkeit. — *) Lenel, Pal. 2,1155, 4 streicht nur die Schlußworte si voluntas ..., Eisele in dieser Ztschr. 11,27 nicht ohne Grund auch das voraufgehende von potest autem ab. Doch könnte darin eine Be- merkung Ulpians benutzt sein. Jedenfalls war es seitens der Kompi- latoren ein Versehen, die auf den suus servus bezüglichen Worte in die

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2, 10, 4) jene formwidrige Verfügung durch Umdeutung in ein Freiheitsfideikommiß aufrechterhält, nimmt Justinian Freiheitserwerb unmittelbar aus dem Testament an, wie wenn darin ein liber esto beigefügt wäre.1) Ob schon unter den jüngeren Klassikern einzelne Stim- men laut wurden gegen die Ungültigkeit, wie sie dem strengen Recht entsprach, und für den zuerst genannten Ausweg, dafür haben wir, wenn keine sichere, so doch eine recht glaubwürdige Antwort. Namentlich Ulpians Ausführung in den Dig. 40, 5, 24, 7—10, wo auf Celsus und Marcellus2) verwiesen ist, darf als achtbares Zeugnis für die Bejahung der Frage gelten, selbst wenn im fr. cit. die Unechtheit3) gewisser Textstücke zugestanden wird. Hat sich Ulpian wirklich zu dem Grundsatz bekannt: non tantum verba fideicommissi sed et mens testatoris tri- buere solet libertatem fideicommissariam, so wäre es erstaunlich, wenn er den gewiesenen Weg nicht benutzt hätte, um wenigstens der Bestellung eines Sklaven zum Vormund rechtliche Wirkung zu verschaffen. Die Erb- einsetzung freilich sine libertate erklärt er im Regelbuche (22, 12) für schlechthin ungültig. Der Versuch, auch hier durch Umdeutungen in Fideikommisse zu helfen, ist an- scheinend von den Klassikern nie unternommen. Erst Justinian hat, geleitet vom favor libertatis, den vermutlichen Willen des Testators in beiden Fällen durch- greifend zur Geltung gebracht (C. I. 6, 27, 5, 1 bd): si quis servum suum tutorem filiis suis reliquerit sine libertate, ex ipsa tutelae datione praesumatur etiam libertatem ei favore pupillorum imposuisse . .

Pandekten zu setzen; wie es auch verfehlt war, den Kaisererlaß von 260 in den Kodex (7, 4, 10 pr.) aufzunehmen. *) Darnach ist Paul. D. 26, 2, 32, 2 (n. 1528 L.) interpoliert, was schon Göschen, Ztschr. f. gesch, E. W. 3, 284ff. überzeugend dartut. — *) Die Art, wie Ulpian im § 9 unter Berufung auf Marcellus und ein Rescript der Kaiser Severus und Caracalla den Fall entscheidet: si quis (servum) tutorem ideo scripserit, quia liberum putavit, macht das Argumentieren e contrario fast unabweislich. — * *) 8. Gradenwitz, Interpolationen 38 f. 212 K.; Lenel, Pal. 2, 918, lf.

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. . etsi libertas eis neque testamento neque codicillis data est, tamen hereditate servis relicta quasi iniunctam et libertatem esse videri. Noch deutlicher bezeugen es die Institutionen (1, 14, 1 u. 1, 6, 2), daß dem Stichus die Freiheit nach neuestem Recht unmittelbar auf Grund des Testaments zustehe: die tacite durch tutoris datio verliehene Freiheit wird libertas directa genannt, und von der durch Erbeinsetzung gegebenen heißt es: ex ipsa scriptura institutionis .. libertas ei competere videatur. IX. Die Geschichte der Manumissio testamento, wie sie kurz hier dargelegt wurde, scheint mir wohl geeignet, die Lösung der in dem vorliegenden Aufsatze behandelten Fragen zu fördern. Wie sich gezeigt hat, ist schon in der klassischen Zeit das Erfordernis der geradezu auf Befreiung gerichteten letztwilligen Erklärung nicht aufs strengste gewahrt. End Justinianische Gesetze haben unzweifelhaft für die testamen- tarische Freilassung Handlungen als genügend anerkannt, die man heute als „stillschweigende“ oder passender als „mittelbare“ Willenserklärungen zu bezeichnen pflegt.1) Was aber ist der Sinn und die Tragweite dieser Neue- rungen? Hat etwa Justinian eine formlose letztwillige Manumission geschaffen? Niemand wird und kann das be- haupten. Jene Gesetze beseitigen lediglich unter bestimmten Yoraussetzungen den alten Wortzwang, während sie die so- genannte äußere Form, die jedes Testament verlangt, ganz unberührt lassen. Mit demselben Maße aber wie die Justinianische Manu- missio testamento muß gewiß auch die oben (YII) erörterte Tischfreilassung gemessen werden. Mochte es immerhin zulässig sein, den Sklaven per mensam zu befreien, ohne dabei den Rechtserfolg besonders auszudrücken, so bleibt ja noch die äußere Form übrig, und diese rechtfertigt hier wie dort die Einordnung unter die Formalgeschäfte.

') Über den Fall der c. 3 § 1 C. I. com. de manumissionibus s. unten 8. 415 A. 1.

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Übrigens sind die erwähnten Gesetze Justinians auch in anderer Richtung für uns lehrreich. Wenn der Kaiser in zwei Fällen, die er keineswegs nur beispielsweise hervor- hebt, von der ausdrücklichen Freierklärung absieht und weiter in diesen beiden Fällen das Geschenk der Freiheit „präsumiertu wissen will, so folgt daraus mit nichten, daß fortan aus allen Indizien im Testament, sofern sie nur er- heblich sind, auf eine gültige Freilassung zu schließen sei. Justinian selbst wehrt eine Auslegung seines Erlasses in diesem Sinne ab, indem er folgendes hinzufügt (c. 5 § 2 cit.): Illo videlicet observando, ut, si legatum vel fideicommissum eis sine libertate relinquatur, maneant in servitute. War etwa diese Entscheidung unabweislich, wenn der Wille des Erblassers zur Geltung kommen sollte? Wie der durist Paulus über die Sache dachte, das zeigt ein in die Pandekten (29, 1, 40, l) aufgenommenes, später durch eine Novelle (78,4pr.) noch bekräftigtes Responsum.1) Doch müßten wir auch ohnedies die Frage für berechtigt erklären, ob nicht die Ausstattung des eigenen Sklaven mit einem Vermächtnis die Befreiung des Stichus einschließe? Gewiß wird zuweilen die bejahende Antwort gerade dem entsprechen, was der Erblasser gewollt hat. Justinian aber verzichtet in unserem Falle nicht bloß auf die zu- gunsten der Freiheit aufgestellte „Präsumption“; vielmehr verwirft er ohne weiteres die Frage nach dem Dasein des Befreiungswillens mit den Worten: tnaneant in servitute. Unwirksam aber bleibt die etwa vorhandene Freilassungs- absicht um deswillen, weil sie nicht in der vorgeschriebenen Form erscheint. Hat sie also der Erblasser nicht besonders ausgesprochen, so gelangt sie zur Geltung bloß in zwei Fällen: wenn sie entweder der Erbeinsetzung oder der Vor- mundsemennung des Sklaven zugrunde liegt. Was hiernach für das jüngste Recht außer Zweifel steht,

*) Dazu oben 8. 409 A. 2 und Alex. C. I. 6, 21, 7 8. 409. Von dem Satze, den Justinian bestätigt, geht Anton. Car. C. I. 6, 37, 4 aus. In der Rechtssache bei Plin. ep. 4, 10 lehnen, wie es scheint (arg.: nec libertatem deberi), die Juristen die Annahme eines unausgesprochenen Freiheitsfideikommisses ab.

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das hätten sich die neueren Gelehrten vor Augen halten sollen, als sie den Versuch machten, aus der Gestalt der Tischfreilassung, wie sie von ihnen angenommen ist, eine unbegrenzte Zahl von „stillschweigenden“ Manumissionen abzuleiten. Wie Justinian an die Berufung zur Erbschaft oder Vormundschaft den Befreiungserfolg anknüpft, nicht an andere letztwillige Verfügungen, so ist auch bei der Manu- missio per mensam eine bestimmte schlüssige Handlung schlechthin gefordert: nur die Aufnahme des Sklaven unter die Tischgenossen des Herrn bewirkt den Erwerb der Frei- heit. Als bare Willkür aber erweist es sich, die convivii adhibitio für etwas rechtlich gleichgültiges anzusehen und daher Ersetzbarkeit zuzulassen durch jedes andere „konklu- dente“ Verhalten des Herrn. Wollte man selbst eine Methode ohne Rüge hinnehmen, die geschichtliche Tatsachen, denen kein Zeugnis zur Seite steht, logisch „postuliert“, so wäre doch die in Rede stehende Ableitung gewiß nicht als überzeugend anzuerkennen. Und nahezu ausgeschlossen ist diese Art der Beweisführung, wenn das oben (VIII) über die Manumissio testamento gesagte beachtet wird. Wir wissen ja: das Justinianische Recht enthält zwei genau begrenzte Fälle stillschweigender Manu- mission. Anderseits verwirft es die aus einer beliebigen Verfügung des Erblassers zu folgernde Freilassung, auch wenn der Erklärende die Testamentsform gewahrt hat. Dem- nach ist der Versuch unbedenklich abzuweisen, einen gene- rellen Typus der „stillschweigenden“ Freilassung aus der Manumissio per mensam herzuleiten. Kann doch eine Folge- rung, die dort unstatthaft ist, nicht wohl hier als zwingend gelten. Ein Einwand freilich ist leicht vorauszusehen. So einig die neuere Literatur darin ist, dem Rechte der klassischen Zeit und der nächsten Jahrhunderte die von mir bekämpfte Freilassungsordnung zuzuschreiben, so haben doch mehrere Schriftstellerl) auf Justinians c. un. C. I. de Lat. lib. tollenda 1) Zimmern, Heidelb. Jahrb. d. Literatur Jg. 14, 468 f. u. Geschichte d. Privatrechts 1,742; Puchta, Institutionen 10 2,90 (§213); Mitteis in dieser Ztschr. 21, 205. Nach Zimmern a. a. 0. war die Erwägung, die zur Änderung des Systems führte, folgende. Justinian wollte die

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aufmerksam gemacht und in diesem Erlaß eine grundsätz- liche Abkehr von dem alten System gefunden. Das neue Gesetz kenne nur eine geschlossene Zahl von Freilassungen, und diese seien insgesamt formelle Geschäfte. Die letztere Bemerkung trifft auch zweifellos das richtige. Den Gegensatz aber zwischen dem Rechte vor upd nach Justinian hat man bloß ermittelt durch Ver- gleichung des angeführten Erlasses mit der fälschlich für die klassische Zeit angenommenen Ordnung. Diese selbst wieder ist aufgerichtet mit Hülfe der hier bereits gewürdigten, teils irreführenden, teils mißverstandenen Aussprüche der Quellen. Als Zeugnis endlich, das den behaupteten Gegen- satz als solchen hervorhebt, könnte nur der Text der c. unica cit. in Betracht kommen. Im § 1 8 erklärt der Kaiser: Cum igitur multis modis et paene innumerabilibus Latino- rum introducta est condicio .... studiosissimum nobis visum est haec quidem omnia et Latinam libertatem resecare, certos autem modos eligere, ex quibus antea quidem Latina competebat libertas, in prassenti autem Romana defertur condicio, ut his praesenti lege enumeratis et cives Romanos nascentibus ceteri omnes modi, per quos Latinorum nomen inducebatur, penitus conquiescant et non Latinos pariant, sed ut pro nullis habeantur. Und im § 12. His tantummodo casibus ex omni iure antiquae Latini- tatis electis ceteri omnes, qui in libris prudentium vel constitutionibus enumerati sunt, penitus conquiescant nec Latini ab eis procedant, sed maneant, ut dictum est, servi in sua condicione nec tali remedio abuti concedantur. Justinian also sagt uns: er habe aus vielen Tatbeständen, aus der fast (paene) unübersehbaren Zahl der Entstehungs- gründe der Latinität einzelne ausgewählt, die auch in Zu-

Latinität beseitigen und durch das Bürgerrecht ersetzen. Das hätte die Folge gehabt, „die formlosesten Manumissionen mit den drei solennen zu gleicher Würde zu erheben“. Um dies zu verhindern habe der Kaiser „verordnet, daß nur die in seiner Lex vorgeschriebenen Formen zur Freilassung (so!) gebraucht werden können, alle anderen ganz wirkungslos sein sollen*.

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kunft in Geltung bleiben sollen, und zwar mit verstärkter Wirkung. Dagegen habe er alle anderen Entstehungsarten (modi) der Latinität aufgehoben; diese anderen sollen künftig gar keine rechtlichen Folgen haben.1 * * * * 6 7) Der unbefangene Leser wird in diesen Worten nichts entdecken, was einen Systemwechsel ankündigt. Vielmehr war das Reformgesetz weit weniger durchgreifend; nichts anderes hat es bewirkt als eine Verringerung der Zahl der anerkannten Arten, zur Freiheit zu gelangen. Auch deutet der Erlaß in dem erzählenden Teile nirgends hin auf einen alten Typus stillschweigender Freilassung mit ganz unbe- stimmtem Tatbestand. Waren trotzdem die hergebrachten modi, Latinität zu gewinnen, wie sich Justinian ausdrückt, paene innumerabiles, so gab es deren doch immer nur eine fest begrenzte Zahl. Und endlich: wenn die sehr vielen „Arten“, von denen die Rede ist, unseren Schriftstellern nicht einleuchten wollten, so erklärt sich das sofort aus der falschen Gleichsetzung dieser Justinianischen modi mit den Freilassungen. In Wahr- heit handelt es sich, wie oben (S. 370 ff.) schon nachgewiesen wurde, bei den allermeisten Entstehungsgründen der Latinität nicht um Manumissionen, sondern um „gesetzliche“ Begrün- dung der Freiheit, wobei die Freilassungsabsicht keine Rolle spielt. Dem gesagten nach ist auch aus dem Reformerlasse *) Unrichtig wäre die Annahme, daß, nur mit Ausnahme der zivilen Manumissionen, alle noch gültigen Arten des Freiheitserwerbs im C. I. 7, 6, 1 angeführt seien. Nur hinsichtlich der früher Latinität begründenden Tatsachen will das Gesetz erschöpfend sein. Auch die Aufzählungen bei Puchta, Institutionen 1# 2, 95 (§213); Zimmern, Ge- schichte 1, 772ff. (§211); Voigt, Rechtsgeschichte 3, 165f. 211 f. sind nicht ganz vollständig. Vgl. namentlich noch Justinian C. I. 6, 4, 4, 1; 6.1. 6, 27, 5f.; C. I. 7, 7, lf. (vgl. Mitteis, Arch. f. Papyrusf. 3, 253ff); 6. I. 7, 15, 3,1; 6. I. 12, 33. 6f.; Nov. 78, 4 u. 123,17. Der Kodextitel 7, 15 ist überschrieben: commwnia de manumissionibus. Wäre die Einordnung der c. 3 in diesen Titel ernst zu nehmen, so hätten wir es hier mit einer wahren Freilassung durch Stillschweigen zu tun. Indessen wäre es sicher nicht im Sinne des Gesetzes, den Gegenbeweis mangelnder Freilassungsabsicht zuzulassen. Daher Zimmern a. a. 0. 1, 776 mit Recht in c. 3 § 1 cit. einen Fall »von selbst entstehender Freiheit“ findet.

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Justiniane keine Stütze zu gewinnen für den behaupteten Gegensatz zwischen dem älteren und dem neuesten Rechte der Manumission. Der Kaiser hatte es gar nicht nötig, das Römerrecht (auch das klassische) von einem unvernünftigen Grundsatz zu befreien, der die Sicherheit des Eigentums am Sklaven arg gefährdet und eine der allerwichtigsten recht- lichen Tatsachen: den Status der Menschen ins ungewisse gestellt hätte. Man erwäge nur: statt von der Vornahme eines in den Erfordernissen genau geregelten und leicht beweis- baren Geschäftes wäre häufig die Entscheidung der Freiheits- frage davon abhängig gewesen, ob der Herr seinen Stichus einmal „tatsächlich wie einen Freien behandelt hatte“! Wer aber trotz allem die herrschende Lehre noch nicht für widerlegt hält, der mag jetzt den weiter oben angeführten Beweisgründen noch Justinians Erlaß hinzufügen. Denn der Kaiser verkündet deutlich die in Freilassungssachen allein haltbare Ordnung, ohne das vermeintlich entgegengesetzte ältere Recht zu erwähnen und zurückzuweisen. Darnach aber werden wir mit Fug dem behaupteten Umsturz den Glauben versagen und c. unica vielmehr als Zeugnis in An- spruch nehmen auch für das Recht vor Justinian, das in der Grundanlage von dem neuesten nicht abweicht. X. Durch den Abbruch des der alten Überlieferung bloß aufgedrängten Begriffes der allgemeinen stillschweigenden Freilassung ist die ungehinderte Betrachtung der prätorischen Manumissionen möglich gemacht. Um diese Geschäfte richtig zu würdigen, ist nichts weiter erforderlich als eine den Quellen folgende, durch angelehrte Vorurteile nicht beein- flußte Beschreibung. Drei Kamen sind überliefert: die manumissio inter amicos, per epistulam, per mensam. Freilassungen, die mit einem dieser Kamen zu bezeichnen wären, sind natürlich nicht denkbar ohne Zeugen, ohne Brief, ohne Zuziehung zur Tafel. Kun ist aber früher auch schon dargetan, daß daneben nicht noch andere Wege offen standen; daß man die er- wähnten Zutaten nicht ersetzen durfte durch andere von be- liebiger Art. Dieser Beweis ist bereits erbracht, da der

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oben bekämpfte Begriff der Freilassung durch schlüssige Handlung lediglich als ein zusammenfassender Ausdruck erscheint für den Lehrsatz von der Ersetzlichkeit jener Merkmale. Sind also für die prätorischen Manumissionen die Namen gebenden Zutaten schlechthin unerläßlich, so fragt es sich noch, ob wir sie als Formen ansehen dürfen. Ich wüßte nicht zu sagen, was davon abhalten sollte. Hat doch die Rechtsordnung wie sonst, wo sie „Formen“ verlangt, auch hier dem Freilasser eine bestimmte Art und Weise der Willensäußerung vorgeschrieben: wenn nicht den Gebrauch einer unabänderlichen Formel, so die Erklärung vor Zeugen, im Briefe, oder durch Aufnahme des Sklaven unter die Tisch- genossen. Weshalb es sich hier nicht um „Solennitäten“ handeln soll, während beispielsweise die legitimen Manu- missionen allgemein als „formell“ gelten, das wird, glaube ich, niemand begreifen. In den Quellen ist denn auch die Gleichstellung der zivilen und prätorischen Freilassungen in der gedachten Richtung deutlich anerkannt. Im echten Gaius 1, 44: Ac ne ad eos quidem omnino haec lex (nämlich Fufia Caninia) pertinet, qui sine testamento manumittunt, itaque licet iis qui vindicta aut censu aut inter amicos manumittunt *), totam familiam liberare, . . . In der Gaiusepitome 1, 1 pr. — § 2: . . . liberti aut cives Romani sunt aut Latini, . . . Cives Romani sunt qui his tribus modis, id est testamento aut in ecclesia aut ante consulem fuerint manumissi. Latini sunt qui aut per epistolam aut inter amicos aut convivii adhibitione manumittuntur. Bei Theophilus 1, 5, 4: Icm xal evvojuog xQonog IXeudegtag xal epvoixbg xqbnog ikev'&eglag’ xal 6 evvo/uog xqonog iy ivero xaxd xqeig xqbnovg *) Sehr ähnlich Faul. sent. 4, 12, 2: Mutus et surdus servum vindicta liberare non possunt: inter amicos tamen et per epistu- lam manumittere non prohibentur und Ulp. 1,18.

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vindicta censu testamento .... cpvoixol dk XQonot iXev&egiag fjoav xgeig inter amicos per mensam per epistulam. Theophilus schildert hier, wie die bald folgenden Worte dXXa. xavxa pev xaxa xo naXaibv zeigen, das vor der Justi- nianischen c. unica geltende Recht. Wenn er die prätori- schen Arten (pvoixol xQÖnoi nennt, so will dieser Ausdruck nicht etwa den Formalismus in Abrede stellen, sondern lediglich den Gegensatz zum ^wopov, zum „gesetzlich aner- kannten“ anzeigen. Im selben Sinne ist a. a. O. auch von der evvouog Seonoxeia xal (pvoixrj dsonoxela die Rede. Theo- philus selbst erläutert die letztere so: H . . . <pvoixrj Xiyerai in bonis xal 6 deonöxrjg ßonxaQiog; ihm ist also „natürliches“ Eigentum das prätorische. Gaius und die griechische Paraphrase bestätigen nur, was gewiß auch ohne sie angenommen werden müßte: die Gebundenheit der prätorischen Freilassungen an Formen. Da für die zivilrechtlichen dasselbe gilt, und auch Justinian an dem überkommenen Rechtszustande festhält, so ergibt sich für das gemeine römische Recht der Manumissionen die unbeschränkte Herrschaft des Formalismus zu allen Zeiten.1) Ausnahmen2) waren überhaupt nur zugelassen zu- gunsten bestimmter Personen: des Kaisers3), der testieren- den Soldaten4) und — seit (Konstantin3) — für die Kleriker. Indessen ist meine Untersuchung nicht um dieser Fest- stellung willen geführt. Wichtiger als die Berichtigung der hergebrachten Manumissionslehre scheint mir die Ermittelung von Formen für Geschäfte, deren Wirksamkeit anfangs allein prätorisch war. Freilich, „Formen im prätorischen Rechte“:

') Der fortdauernde Gebrauch der hellenistischen Formen im Osten lange nach der Constitutio Antonina (Mitteis, Reichsrecht 376, 5. 879) ist eine Erscheinung des Vulgarrechts. Doch werden solche Freilassungen reichsrechtliche Geltung meist als Manumissionen per epistulam gehabt haben. So auch Mitteis a. a. 0. 379. — 2) Das Frei- heitsfideikommiß ist nicht anzuführen, weil es keine Freilassung ist. — *) Paul. D. 40, 1, 14,1. — 4) Traian bei Florent. D. 29,1, 24; Mar- cell. D. 29,1, 29,1; Paul. D. 29. 1, 40, 1. — °) C. Th. 4, 7, 1,1 (= C. I. 1,13, 2 in f.), dazu Gothofredus, dessen Auslegung wohl allgemein gebilligt ist. Unzweideutig freilich ist weder dieser Erlaß Constantius noch der ältere vom J. 316 C. I. 1, 13,1.

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ist das nicht ein wissenschaftlicher Greuel? Doch gerade deshalb mag der vorliegende Aufsatz nicht ohne Nutzen sein, weil er vielleicht dazu beiträgt, eines der verderblichen Schlagworte abzuschwächen, die mehr als billig die Er- forschung der römischen Rechtsgeschichte beherrschen.1) Weshalb soll denn bloß das Yolksrecht Formen gekannt haben? Welcher böse Zwang soll die Prätoren verhindert haben, sich auch ihrerseits einer vielbewährten Methode zu bedienen, um die Klarheit, Gleichmäßigkeit und Sicherheit im Rechtsleben zu fördern? Und in der Tat fehlen uns durchaus nicht Beispiele, die den prätorischen Formalismus handgreiflich vorführen. Man denke nur an die zahlreichen prätorischen Prozeßmittel: die Interdikte und die amtsrecht- lichen Klagformeln! Aber auch die Handlung, die unter Verwendung dieser oder anderer Prozeßmittel das iudicium imperio continens begründet, ist ein Formalgeschäft; und formell sind endlich die vielfach vom Prätor zur Vorbereitung und Sicherung des Prozesses vorgeschriebenen Parteiverträge; nur war im letzteren Fall die verordnete Form die volks- rechtliche der Stipulation. Freilich sind die eben genannten Beispiele durchaus dem Prozeßrecht entnommen. Dagegen ist nunmehr durch die obige Ausführung zum erstenmal in dem engeren Ge- biete, das uns heute allein als privatrechtlich gilt, eine prätorische Geschäftsform nachgewiesen: für die Manumissio inter amicos und per epistulam. Die dritte Art bleibt hier ungenannt, weil sie vielleicht erst nachklassisch ist, und in dieser Epoche die rechtbildende Tätigkeit der Magistrate längst erloschen war. Nur insofern gehört auch die Tisch- freilassung zu den „prätorischen“, als sie wie die beiden anderen im scharfen Gegensatz steht zu den iustae ac legitimae. Am sichersten erweist sich als amtsrechtlich die Manu- missio inter amicos, da sie der Überlieferung 2) zufolge schon vor dem Junischen Gesetze vorhanden war. Für die Frei- lassung mittels Briefes haben wir ein zweifelhaftes Zeugnis

l) Vgl. auch Wlassak, Cognitur 59ff. u. in dieser Ztschr. 25,186ff. 162 f. — *) Ps.-Dosith. 4-6.

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aus dem erstenx), und ein verlässiges aus dem zweiten Jahr- hundert2); doch ist die Annahme früheren Ursprungs durch nichts ausgeschlossen. Indessen, seihst dann wäre kein genügender Grund ge- geben, die Briefform dem prätorischen Recht abzusprechen, wenn es feststünde, daß sie in die vorjunische Zeit nicht zurückreicht. Durch die Iunia selbst war nämlich der Tat- bestand, aus dem Latinität entstehen sollte, nicht genauer geregelt. Nach dem oben S. 375 ff. dargelegten lautete die Hauptbestimmung des Gesetzes sehr allgemein. Zunächst war gefordert, daß der Herr seinen Sklaven ausdrücklich für frei erklärt hatte; sodann, daß der — gleichviel in welcher Form — für frei erklärte zu denen gehöre, deren „■Ubertas der Prätor schützt“ (Ps.-Dosith. 7. 8). Hiernach war ohne Zweifel auch Raum gelassen für die Bildung neuer Formen. Wenn z. B. der Prätor sein Schutzedikt auf die brieflich mit der Freiheit beschenkten erstreckte, so kam dem zwiefache Bedeutung zu. Yor allem hatte er hiedurch die neue Form für das Amtsrecht als gültig anerkannt. Zugleich aber waren durch diese Anerkennung die so frei- gelassenen auch der Wohltaten der Lex Iunia teilhaft ge- worden. Wenn das allgemein gelehrte Dogma: „Formen nur im Zivilrecht“ als unhaltbar erwiesen ist, so bleibt doch die Frage übrig, ob der amtsrechtliche Formalismus genau das- selbe Gepräge habe wie der volksrechtliche. Für eine erschöpfende Beantwortung ist freilich hier nicht der Ort. Nur was sich gerade aus der Betrachtung der prätorischen Manumissionen ergibt, soll noch dieser Abhandlung einge- fügt werden.3) Yon vornherein dürfte man geneigt sein, die vom Amts- recht anerkannten Formen für biegsamer zu halten als die *) Martial. 9,87, nach L. Friedländer 93/94 p. C. — *) Ps.-Dosith. 15. Mommsens Bemerkung in den Juristischen Schriften 1, 474, 1 über das Alter der Freilassung durch Urkunde beruht wohl auf einem Versehen. Daher müssen die in BGU II 388 behaupteten Manumissionen nicht not- wendig als Stabfreilassungen gedacht werden; vgl. noch BGU I 326. — Jul. D. 41, 2, 38 pr. beziehe ich nicht auf rechtliche Freilassung, son- dern auf prekäre Gewährung des Freiheitsbesitzes fut in libertate moretur). — *) Zum folgenden vgl. Jhering, Geist 3 II 2 § 47a.

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zivilen und auch die Widerstandsfähigkeit der erstereu ge- ringer einzuschätzen. Gewiß haben ja die alten Juristen wenigstens bei den Formularen, die im Anschluß an Legal- texte gebildet sind, die erstrebte Unveränderlichkeit in der Art begründet und durchgesetzt, daß sie auf die Unantast- barkeit der Gesetze selbst hinwiesen.1) Dagegen fehlte im prätorischen Gericht den amtsrecht- lichen Vorschriften gegenüber die überragende und daher den Beamten selbst bindende Autorität.2) Soweit auch kein Edikt und keine Musterformel eingriff, konnte beschränkend auf das Ermessen des Prätors nur das Herkommen ein- wirken, das doch selbst frei entwicklungsfähig war. Insbe- sondere durfte das. was der eine Magistrat verlangt hatte, vom Nachfolger erlassen werden. Infolgedessen hat wohl die prätorische Praxis Formen, die unter peinlich genauer Regel standen, und so auch Wortfassungen, die als unab- änderliche Stücke nicht bloß Schlagworte enthielten, kaum lange festgehalten, sobald sie im Leben einmal als be- schwerlich befunden waren. Selbst im Ius civile hat sich die Formenstrenge zur Zeit der klassischen Juristen nicht weiter zu behaupten vermocht. Aus derselben Epoche aber stammt die Überlieferung, der wir die Kenntnis der amts- rechtlichen Manumissionen verdanken. Kein Wunder also, daß es ein sehr gemäßigter, um nicht zu sagen: ein freier Formalismus ist, dem wir bei diesen Geschäften begegnen. Übrigens dürfte der vermutete Gegensatz des zivilen und prätorischen Rechts, dessen Dasein hier nur aus allge- meineren Erwägungen erschlossen wurde, durch eine Äuße- rung der Quellen geradezu bezeugt sein. In die Vatikanischen Fragmente sind Bemerkungen von Papinian, Ulpian und Paulus aufgenommen über die Be- ') Gai. 4, 11: Actiones, quas in usu veteres haibueruni, legis actiones appellabantur .... ideo quia ipsarum legum verbis accomodatae erant et ideo inmutabiles proinde atque leges observabantur. — *) Vgl. auch Ulp. D. 45, 1, 52 pr.: . . praetoriae stipulationes legem accipiunt de mente praetoris qui eas proposuit: denique praetoriis stipu- lationibus nihil immutare licet neque addere neque detrahere mit Ulp. D. 46, 5, 1, 10: Sed et si quid vel addi vel detrahi vel immutari in stipu- latione oporteat, praetoriae erit iurisdictionis. Dasselbe gilt be- kanntlich nicht minder fär die Prozeßformeln.

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Stellung des Kognitors, die, wie Gaius 4, 83 zeigt, an Formen gebunden war. Zuerst belehrt uns Papinian (329) über die UnStatthaftigkeit der bedingten Ernennung: Sub condicione cognitor non recte datur . . . An diesen oder einen Satz ähnlichen Inhalts mochte sich einstmal der Ausspruch Ulpians (libro VIII ad edictum) anschließen, der im § 318 erhalten ist: Non tamen sic putat certis verbis cognitorem dari debere, ut, si quid fuisset adiectum vel detractum, non valeat datio ut in legis actionibus. Endlich ist noch aus Paulus (319) hinzugefügt: Etiam Graecis verbis cognitorem dari posse inter omnes constat. Auf das letztere Zeugnis und einige anderen Erwägungen habe ich seinerzeit in der Breslauer Festgabe für Jhering *) die Behauptung gestützt, daß die Kognitorenbestellung gewiß nicht legitimen und sehr wahrscheinlich amtsrechtlichen Ur- sprungs ist. Das Ergebnis der hier geführten Untersuchung ist sicher geeignet, diese Annahme noch weiter zu festigen. Gehen wir aber von ihr aus, so erweist sich Ulpians Be- merkung im § 318 als ausdrückliche Bestätigung dessen, was oben über den Gegensatz des zivilen und prätorischen Formalismus gesagt ist. In Übereinstimmung mit Gaius 4, 11 erklärt der von Ulpian ausgeschriebene Jurist die Legis- aktionen für unveränderlich; dagegen sei das amtsrechtliche Formular, das der Begründung der Kognitur dient, minder „bestimmt“, da es sowohl Verkürzungen vertrage als auch Zusätze. In ähnlich freier Weise hat die prätorische Gerichts- barkeit die Formvorschriften bei den nichtlegitimen Manu- missionen gehandhabt. Der Überlieferung zufolge erscheinen diese Regeln als nachgiebig in mehrfacher Beziehung. Was zunächst die äußeren Formen anlangt, so ist in einem Fall eine mündliche Erklärung vor Zeugen verlangt, im anderen die Ausfertigung eines Briefes, von dem Stichus — nach Julians Lehre2) — Kenntnis nehmen muß. Sollte

*) Z. Geschichte der Cognitur 63—71. — 2) Ps. Dosith. 15. Wenn Neraz, dem ein Kaisererlaß beitrat, das Yollwort des Frauenvormunds

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dem viel berufenen Artikel der Festusepitome p. 159 (M.) eine Schilderung der prätorischen Manumissio {sacrorum causa) zugrunde liegen, so hätten wir im ersten Fall noch das Anfassen des Sklaven und das Loslassen beizufügen. Was unter den amici zu verstehen sei, die der älteren Form den Namen geben, darüber ist man heute wohl einig.1) Gaius 2, 25 bezeichnet das Zeugengeschäft der Manzipation als ein solches, das praesentibus amicis vollzogen werde, und damit übereinstimmend erklärt eine Donatusglosse zu Terenz Phormio 313: 1amicos5 et pro testibus et pro advocatis veteres posuerunt. Die Freilassung hatte also „vor Zeugen“ zu geschehen. Anderseits ist für die Zeit vor Justinian nichts berichtet über eine bestimmte Zahl der amici, noch auch über eine an sie gerichtete Aufforderung zur Zeugenschaft. Daher mochte die Anwesenheit von „Freunden“ in der Zweizahl genügen und eine Anrede entbehrlich sein, mit der der Freilasser ihr Zeugnis jetzt oder für die Zukunft erbittet.2) Durch die c. unica 7, 6 sind die Formerfordernisse bei der mündlichen wie bei der schriftlichen Freilassung erheb- lich gesteigert. Zwar ist bei der ersteren die Pantomime, wenn sie rechtlich je vorgeschrieben war, erlassen. Dagegen verlangt Justinian fünf Zeugen3) und die Beurkundung des Aktes. Die gleiche Zahl von Zeugen ist seither auch bei der Manumissio per epistulam beizuziehen; eigenhändige Niederschrift ist nicht gefordert, und zwar selbst für die subscriptio4) nicht ohne Ausnahme. Mindestens ebenso frei bloß fordert eo tempore, quo epistula scribitur servo a domina, 80 folgt daraus noch nicht, daß er auch über die Vollendung der Briefmanu- mission anders dachte als Julian. Letzterer aber behauptet: (manu- missio) tunc .. peragi intellegi, cum servus cognoverit dominae volun- tatem. *) 8. Dirksen, Versuche zur Kritik 88 E; Bruns, Syr. röm. Rechts- buch 8. 195. — * *) Vgl. Lenel in dieser Ztschr. 24, 334. — *) Voigt, Rechtsgeschichte 3, 210 verzichtet auf die Zeugen im Falle „gericht- licher Protokollierung“. Diese Auslegung des — freilich unklar ge- faßten — § 2 der c. unica halte ich für unrichtig. — 4) Hiezu Bruns, Kleinere Schriften 2, 107. Wegen der Verwendung des tabularius (c. un. § 1°) vgl. Justinus C. I. 6, 22, 8; Justinian C. I. 6,30, 22,2; Justinian Nov. 73 c. 8 pr.

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aber haben wir uns die Ausfertigung des „Briefes“ in der klassischen Zeit zu denken.1) Der strenge Zwang der einzigen, unveränderlichen Wort- formel, wie ihn die Legisaktionen aufweisen, ist den präto- rischen Freilassungen wohl von Haus aus fremd.2) Stichus Uber esto und statt dessen Stichum liberum esse iubeo\ die- selben "Wortverbindungen also, die der Testator behufs un- mittelbarer Manumission anzuwenden hat3), finden wir auch bei der Freilassung inter amicos und per epistulam im Ge- brauch. Vielleicht war die Auswahl in der älteren Zeit auf diese beiden Formeln beschränkt; jedenfalls war es die Kegel, sich ihrer zu bedienen.4) Doch weist schon der Text der Lex Iunia auf die Zu- lassung anderer Ausdrücke hin. Wenn das Gesetz die Latinität denen verleiht, quos dominus liberos esse voluit (oben 8. 374 ff., 420), so legt es offenbar auf die Befehlsform bei der Freierklärung kein Gewicht und verlangt nichts weiter als eine deutliche Willensäußerung. Anderseits mußten jetzt inter amicos und in Briefen die an den Legaltext er- innernden Worte Stichum liberum esse volo sicher für statt- haft gelten, obgleich dasselbe volo im Testament nicht un- mittelbar Freiheit verschafft, sondern hier nur auf fidei- commissaria libertas gedeutet wird.5) Den besten Beleg für den Gebrauch der Formel mit volo bietet die Festusepitome p. 159 (M.); unverkennbar ist die Anspielung auf die Worte

*) Nicht genauer bestimmbar sind die tabellae bei Martial. 9, 87, deren Inhalt Lupercus -wohl mit den Worten andeuten will: modo liberum esse iussi Nastam. — *) Über die Wahl zwischen mehreren Formeln, die in der Epoche der Klassiker auch das Ius civile gewährt, s. diese Ztschr. 25, 170 k. — *) Gai. 2,267; Ulp. 2, 7. Bei Gaius ist nach dem Namen Stichus eingefügt: servus meus. — 4) Liber esto z. B. bei Plaut. Epid. 780 u. Men. 1029. 1148; Ter. Adelphoe 970; Petron. Sat. 41. Liberum esse iubeo bei Alfen D. 40,1, 7; Petron. Sat. 54; Martial. 9,87; Ps. Dosith. 15; Marcellus D. 40, 1,15; in der Ägypt. Freilassungsurkunde des Lord Amherst vom J. 221 p. C. (nach Riccis Lesung) bei Girard Textes * p. 849f. — 5) Julian D. 40, 5, 47, 4; Ulp. D. 40, 5, 46, 2; Paul. sent. 4,13, 3 (in sent. 4,14,1 soll m. E. das libe- rum esse volo nicht der Wortlaut der erblasserischen Verfügung sein). Dazu Gai. 2,117 u. 277. Anders im Soldatentestament: Paul. D. 40, 4, 52. Einige Bedenken erregt D. 40, 4, 59 pr.

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des Freilassers auch bei Justinian C. I. 7, 6, 1,2, dagegen sehr zweifelhaft bei Ulpian D. 40, 5, 30, 17. Nachweisbar ist endlich noch eine von der Manumissio vindicta hergenommene Fassung, die den Rechtserfolg als eingetreten feststellt. Stichus liber est erscheint bei Marcian D. 40, 9, 9 pr. als briefliche Erklärung, bei Paulus D. 40, 9, 17, 1 als mündliche. In beiden Fällen sprechen die Juristen der Freilassung die Geltung ab; doch nicht wegen des Ge- brauchs unzutreffender Worte1), sondern das eine Mal wegen des vom Sklaven geübten Zwanges, das andere Mal, weil die auf Befreiung gerichtete Absicht fehlt. Diese letztere Begründung, die sich auf die Entscheidung des Rechtsfalles im fr. 17 ß 1 cit. bezieht, ist durch den Text der Pandekten außer Zweifel gesetzt. Sie wird aber auch dann nicht un- haltbar, wenn man den Schlußsatz der Stelle: si non fuit voluntatis manumittendi als Glossem oder als interpoliert wegstreichen wollte. Denn schon das voraufgehende: si mentitus dominus, ne a magistratibus castigaretur (nämlich servus)2), dixit esse liberum weist deutlich auf den Mangel jener voluntas hin.3) Noch eine dritte Eigentümlichkeit des in Bede stehen-

*) Irrig Savigny, System 3,108, d; vgl. Ps. Dosith. über die er- zwungene Manumissio inter amicos: .. . non veniet servus ad libertatem, quia non intellegitur voluisse qui coactus est. Burchardi, Wiederein- setzung in den vorigen Stand 141. — *) Vgl. hiezu Ulp. D. 2,1, 12: Magistratibus municipalibus (diese meint Paulus im fr. 17) supplicium a servo sumere non licet, modica autem castigatio eis non est deneganda. — 8) Schlechthin unverträglich ist freilich der angegebene Beweg- grund (Verhütung der castigatio des Sklaven) und der Befreiungswille nicht. Daher darf man auch die Unechtheit des mit si non beginnen- den Satzes nicht für ausgemacht ansehen. (Lenel, Pal. Paulus 980 läßt den überlieferten Wortlaut unberührt.) Unzulässig wäre es jeden- falls, vom fr. 17, 1 aus einen Feldzug zu eröffnen gegen die voluntas manumittendi im Texte der Pandekten und des Kodex. Zwar hat das Willensdogma“ vermutlich bei den Formalgeschäften des alten Zivil- rechts keine erhebliche Rolle gespielt (s. oben S. 403 A. 1 a. E.); ander- seits ist seine Wirksamkeit im klassischen Recht unbestreitbar. Die voluntas manumittendi insbesondere ist gesichert durch Ps. Dosith. 7.

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den prätorischen Formalismus möchte ich zum Schlüsse hervorheben. Paulus sent. 4, 12, 2 berichtet: Muttis et surdus servum vindicta liberare non possunt: inter amicos tamen et per epistulam manumittere non prohibentur. Was hier hinsichtlich der Stabfreilassung ausgesagt ist, das war ein im alten Zivilrecht wohl für alle Formalgeschäfte anerkannter Grundsatz. Ausdrücklich bezeugt ist er z. B. in Ulpians Regelbuch 20, 13 für die Testamentserrichtung: Mutus surdus furiosus itemque prodigus, cui lege bonis interdictum est, testamentum facere non possunt. Nach diesen Worten ist der Ausschluß aller hier ge- nannten Personen vom Testament gleich geartet: wie für den entmündigten Verschwender ist er auch für den Stummen von der Rechtsordnung bestimmt. Allerdings wurde der mutus surdus gewiß um deswillen für unfähig erklärt, weil er die beim Testament verlangten Formalien nicht beschaffen konnte. Doch ist die tatsächliche Unfähigkeit zur recht- lichen erhoben und mußte daher schlechthin in Geltung bleiben, selbst dann, wenn z. B. durch Änderung der Formen das physische Hindernis weggefallen war. Nur so erklären sich auch die kaiserlichen Privilegien für den mutus aut surdus, ut liceret sibi testamentum facere (Macer D. 28, 1, 7). In des Kaisers Macht stand es wohl, rechtliche Fähig- keiten zu gewähren, daneben etwa einige Formalien des Testaments zu erlassen; niemals aber konnte er einer Per- son eine ihr fehlende physische Eignung verleihen. Die dargelegte, vom älteren Recht für die Behandlung der Stummen und Tauben angenommene Methode ist in Justinians c. 10 qui facere test. 6, 22l) aufgegeben. Sieht man ab von den Taubstummgeborenen2), so reicht nach der

*) Dazu noch I. 2, 12, 3 u. Justinian C. I. 6, 23, 29. Aus der Lite- ratur: Windscheid, Pand. 8 3, 208, 6f. (§ 539); Demburg, Pand.7 3,126, 15—17 (§ 67); A. Koeppen, Lehrb. d. röm. Erbrechts (1895) 428, 2—4. — *) Diese schließt der Gesetzestext allerdings aus, ohne einen Vorbehalt zu machen. Allein wohl nur deshalb, weil nach der Ansicht des Kaisers Taubstummgeborene niemals das Sprechen oder Schreiben erlernen können. Mit Fug haben daher u. a. Windscheid und Dem-

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kaiserlichen Yerordnung die Unfähigkeit, zu testieren und zu manumittieren, nur so weit, als die fragliche Person physisch außerstande ist, ihren Willen in der einen oder anderen vorgeschriebenen Form zu erklären. Ganz neu aber ist meines Erachtens diese Justinianische Ordnung gewiß nicht. Vielmehr hat sie ihr Vorbild im Amtsrecht, das, mindestens in der uns vorliegenden Gestalt, auch bezüglich der Manumissionen dem Ius civile gegen- über wie das jüngere so das billigere Recht ist. Um aber zurückzukommen auf die angeführte Sentenz, so behauptet Paulus darin zunächst ein non posse, wenn der Sklave vindicta befreit werden soll. Mit den folgenden Worten aber bejaht er keineswegs ohne weiteres die physi- sche Eignung der Stummen und Tauben, vor Zeugen oder brieflich freizulassen. Nur das stellt er fest: die Rechts- ordnung verhindere (non prohibentur) den mutus und den surdus nicht1), ihre Sklaven in prätorischer Weise zu manu- mittieren. Wie weit die tatsächliche Fähigkeit reiche, das brauchte der Jurist nicht auseinanderzusetzen, zumal da die Antwort durch keinen Rechtssatz gegeben war. Daß den Stummen und den Tauben das manumittere per epistu- lam möglich sei, wenigstens dann, wenn sie des Schreibens kundig sind; daß ferner zwar der Taube, nicht aber der Stumme (in eigener Person) mündlich2) inter amicos frei- lassen könne3): diese Folgerungen ergaben sich von selbst aus der Natur der Sache. Deutet man, wie es hier empfohlen ist, die Paulus- sentenz nur auf die rechtliche Fähigkeit, die ja dem mutus nicht weniger eignet als dem surdus, so entfällt die schwer lösbare Frage, wie man es anfangen mochte, stumme bürg (A. 1) die Bestimmung Justinians in Deutschland für unverbind- lich erklärt. *) Dasselbe gilt für die formfreien Geschäfte; vgl. z. B. Paul. D. 44, 7, 48; Ulp. D. 29, 1, 4 u. D. 46, 2, 17; Mitteis in dieser Ztschr. 25, 381. Das zuletzt genannte Ulpianfragment hat Lenel Pal. 2, 447 mit Ulp. Fr. Yat. 318 zusammengebracht. Der Jurist mochte die formelle Kognitorbestellung und die formfreie Delegation vergleichen. — * *) Vgl. etwa Paul. D. 44, 7, 48. — *) Hält man Justinian C. I. 7, 6, 1, 2 und C. I. 6, 22,10, 5 nebeneinander, so zeigt sich die Übereinstimmung auch des jüngsten Rechts mit diesem Satze.

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Personen eine mündliche Manumission vollziehen zu lassen. Ohne Mitwirkung eines Gehülfen1), der sprechen mußte, während der stumme Freilasser den Spruch durch Schrift oder Zeichen zum eigenen macht, wäre das Ziel wohl über- haupt nicht zu erreichen gewesen. Je bedenklicher aber dieser Ausweg erscheint, desto willkommener wird ein Zeugnis sein, das im Einklang mit der auf die Paulusstelle gegrün- deten Behauptung eine tatsächliche Begünstigung der Tauben gegenüber den Stummen erkennen läßt. In einem Fragment aus Ulpians Sabinuswerk (libro primo, in den Big. 40, 9, 1) ist ein Ausspruch des jüngeren Celsus erhalten, der hier zuletzt noch genauere Beachtung verlangt. Celsus libro duodecimo (Lenel2): vicensimo secundo) digesto- rum utilitatis gratia motus surdum ita natum manumittere posse ait. So lautet der florentinische Text. Die willkürliche, doch öfter versuchte Verwandlung des handschriftlichen motus in mutum hat Mommsen in seiner Ausgabe mit gutem Fug unerwähnt gelassen. Mit besserem Erfolg wäre vielleicht eine kleine Einschaltung zu befürworten. Der Zusatz ita natum zu surdum ist ganz gewiß nicht einschränkend zu verstehen.3) Was von dem Taubgeborenen gesagt ist, gilt um so mehr von dem nach der Geburt Ertaubten. Celsus hätte das bequem durch Einfügung eines et vor ita natum ausdrücken können; und es ist leicht möglich, daß eben- dieses Wörtchen erst später durch Abschreiberversehen ausfiel. Sehr förderlich für das Verständnis der Stelle ist ein Bericht, den Justinian in seine c. 10 cit. aufgenommen hat, um die Reform der strengen alten Ordnung zu rechtfertigen. In dem Abschnitt über die Taubgeborenen (§ 2 f.) bekennt *) Am ehesten könnte man den gesuchten Ausweg in den D. 40, 2, 10 u. 22 in f. (vgl. Mitteis in dieser Ztschr. 21, 207 f. u. 25, 380) an- gedeutet finden. Marcian (fr. 10) sagt: Surdi vel muti patris filius iussu eius manumittere potest und Paulus (fr. 22): solam . . electionem (pater) filio concessit, ceterum ipse manumisit. Vgl. ferner Maecian D. 36,1, 67, 3 (Mo.). — *) Paling. 1157, 2 u. II 1019, 5. — ») Vgl. auch Ulp. D. 29,2, 5 (verb. etiam ita natos) und Justinian C. I. 6,22,10,2 —4.

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sich der Kaiser zu einer milderen, vorlängst von „einigen Juristen“, besonders von „Iuventius Celsus “ vertretenen An- sicht. Der letztere ist der einzige, den die Konstitution durch Nennung des Namens auszeichnet, und ihm wird auch die etwas gewagte Behauptung zugeschrieben: es gebe über- haupt keine Menschen, — mag ihnen das Gebrechen auch angeboren sein — die gar nicht hören können.1) Hat aber nur völlige Taubheit des Neugeborenen notwendig auch Stummheit zur Folge, so mußte Celsus sich ablehnend ver- halten gegen den schon vom älteren Plinius2) gelehrten Erfahrungssatz: nec sunt naturaliter surdi, ut non Udem sint et muti. Wenn noch Justinian ausdrücklich das Gegenteil für möglich erklärt und den entsprechenden Fall besonders regelt (c. 10 § 2 f.), so steht er dabei sicher unter dem Ein- fluß des Celsus. Dieser aber hat dem gesagten nach in dem oben abgedruckten fr. 1 nicht etwa irreführend den „Tauben“ genannt, wo er richtig vom „Taubstummen“ hätte reden sollen3); vielmehr war seine Bemühung allem An- schein nach nur darauf gerichtet, die Handlungsfähigkeit der Tauben zu verbessern. Abzuweisen wäre auch der Einwand, daß Celsus und Ulpian 1. c. in einem anschließen- den Satze die gleiche Fähigkeit zu den Manumissionen für die Stummen in Anspruch nehmen mochten. Eine solche Äußerung wäre wohl von den Kompilatoren nicht wegge- strichen, da dieser Zusatz das fr. 1 in volle Übereinstimmung gebracht hätte mit dem neuesten Recht der c. 10 § 2—5. Zu erledigen ist noch die Frage, ob unser Pandekten- fragment Bezug hatte auf die prätorischen Freilassungen? Als Bestandteil der Kompilation soll es gewiß einen für alle *) Lenel, Paling. 1, 145 bringt c. 10 § 3 cit. unter den Celsus- fragmenten des 15. Digestenbuchs (nicht des 22. bei n. 192) unter der Überschrift de testamentis. Das kann richtig sein; doch reicht die Be- merkung des Juristen hinaus über die Grenzen des Testamentsrechts; vgl. auch c. 10 § 2 cit. — 4) Natur, hist. 10, 59 § 192. — ®) Nebenbei: fr. 1 D. cit. auf Personen bezogen, die natura (naturaliter) oder ita nati taubstumm sind, würde genau das Gegenteil von dem aus- sprechen, was Justinian in c. 10 pr. cit. anordnet, wo gerade das liber- tatem sive vindicta sire alio modo imponere besonders angeführt ist.

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Arten der Manumission gültigen Satz aufstellen. Zweifel- hafter ist es, ob dem Ausspruch des Celsus auch im ur- sprünglichen Zusammenhang allgemeine Bedeutung zukam. Auf die Überzeugung gestützt, daß es keine völlig tauben Menschen gebe, hätte der Jurist leicht für seine „Schwerhörigen“ die rechtliche Fähigkeit zu sämtlichen Manumissionen fordern können, da er die tatsächliche, wie es scheint, überall annahm. Eine Neuerung so durch- greifender Art dürfte man gerade einem Manne wie Celsus wohl Zutrauen. Doch hätte sein kühner Versuch — wenig- stens in der klassischen Epoche — nur teilweise Erfolg ge- habt; denn bei der Stabfreilassung und bei der testamen- tarischen ist das strenge alte Recht noch in der Zeit des Ulpian und Paulus festgehalten. Eine andere Auffassung schlägt Huschke vor. Dieser Gelehrte will offenbar den "Widerspruch zwischen dem fr. 1 cit. und Paulus sent. 4, 12, 2 beseitigen; daher schiebt er1) in dem ersteren die Worte inter amicos ein. Von hier aus kämen wir zu folgender Vermutung. Die älteren Klassiker hätten, von je oder seit der Lex Iunia, die Fähigkeit zur amtsrechtlichen Freilassung nach der zivilen Manumissions- ordnung beurteilt. Celsus’Verdienst wäre es, ohne Angriff auf die letztere, für die prätorischen Arten ein milderes Recht verlangt und durchgesetzt zu haben. In den Pandekten die Austilgung der amici anzunehmen, das ist kein großes Wagnis.2) Anscheinend ist dieses Wort den Kompilatoren viel häufiger zum Opfer gefallen als der Zusatz vindicta, obwohl auch der letztere zuweilen gestrichen sein mag, um einem Satze allgemeinere Geltung zu ver- schaffen. Endlich wäre noch ein drittes denkbar. Sollte der Taube schon vor Celsus die rechtliche Eignung zur prätori- schen Manumission erworben haben, so müßten wir fr. 1 auf die zivilen Arten, namentlich auf die Freilassung mit dem Stabe 3) deuten. Indessen hätte Ulpian sicher den Ausspruch eines alten Juristen nicht angeführt, wenn dessen Ansicht

*) Iurisprudentia Anteiustiniana * * zu Paul. 1. c. p. 525 , 3. — *) 8. oben 8. 899 A. 8. — *) So Puchta, Institutionen 10 2, 88 (§ 213), h.

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von der späteren Wissenschaft und Praxis durchaus ver- worfen war. Daher bleibt nur die Wahl zwischen der ersten und zweiten Auslegung. Mag aber das eine oder andere richtig sein, die Beziehung des fr. 1 auf die prätorische Manumission ist in beiden Fällen gegeben. Auf welcher Überlegung im einzelnen die utilitas be- ruhte, die den Celsus bestimmt, für die tauben Personen, und nur für sie, eine Rechtsänderung zu erwirken, das wissen wir nicht. Doch hat wahrscheinlich die Erwägung mitgespielt, daß der Taube aus der rechtlichen Zulassung zu den Manumissionen auch wirklich Nutzen ziehen kann, während dem Stummen tatsächlich, trotz der Einräumung einer solchen Fähigkeit, die Freilassungen in eigener Person — mit Ausnahme der Form per epistulam1) — verschlossen bleiben. Darum ist vermutlich der neue Celsinische Grund- satz, den Justinians c. 10 allgemein durchführt, zuerst nur dem surdus zugute gekommen. Dagegen zeigt uns die spät- klassische Manumissionslehre die rechtliche Gleichstellung der mit diesem und der mit jenem Gebrechen Behafteten. Ohne Antwort aber müssen wir die Frage lassen, ob die Anregung, das günstigere Recht des Tauben auch für den Stummen anzuerkennen, von einem Zeitgenossen des Celsus ausging oder erst von jüngeren Juristen herstammt. J) Auch das der Stabfreilassung wesentliche tacere vermag der Stumme tatsächlich nicht zu beschaffen. Nur eine Praxis, die den Formalismus nicht ernst nahm, hätte ihm die Manumissio vindicta gestatten können. Unzulässig ist es, Paulus D. 50, 17,124 pr., wie Lenel, Paling. I 993, 7 will, von der Legisactio zu verstehen. Schon Paulus sent. 4,12, 2 verhindert diese Deutung.

Die Astynomeninschrift von Pergamon Hitzig, H. F.

XIV.

Die Astynomeninschrift von Pergamon. Von Herrn Professor Dr. H. F. Hitzig in Zürich. In den Mitteilungen des deutschen archäologischen Instituts Athen. Abteilung XXVII (1902) wird über die Arbeiten zu Pergamon 1900—1901 berichtet. Auf 8. 44ff. sind neugefundene Inschriften abgedruckt, die nun als Er- gänzung zu den „Inschriften von Pergamon“ (Altertümer von Pergamon Bd. VIII 1890 und 1895) hinzutreten. Unter diesen Inschriften überragt an Umfang und Bedeutung alle anderen die sog. Astynomeninschrift (Athen. Mitt. XXVII 8. 47ff., dazu Tafel VII). Der Herausgeber der Inschrift, "Walter Kolbe, hat einen ziemlich ausführlichen Kommen- tar beigegeben, zu dem seither in derselben Zeitschrift (XXIX 8. 75ff.) Bruno Keil einige ergänzende und be- richtigende Bemerkungen nachgetragen hat. Da diese beiden Kommentatoren — neben der Bereinigung des Textes — sich hauptsächlich mit den bautechnischen Fragen beschäf- tigt haben, ist es vielleicht angebracht, auch in einer rechts- historischen Zeitschrift die eigenartige Urkunde zu würdigen und sie hier auf ihren juristischen, im besonderen auf ihren privatrechtlichen Gehalt zu prüfen. Aus der orientierenden Einleitung Kolbes sei hier nur folgendes herausgehoben und festgestellt: Die Inschrift findet sich auf einer Platte blaugrauen Kalksteins und konnte aus dreizehn scharf anpassenden Bruchstücken wieder zusammen- gesetzt werden. Die Breite beträgt 1,05, die Höhe 0,82 m. Der Text, der die ganze Tafel ausfüllt, ist in vier Kolumnen von je etwa 0,25 m Breite geteilt; durchschnittlich stehen dreißig Buchstaben auf der Zeile; auf der ersten Kolumne fehlen die ersten 34 Zeilen. Von dem Titel der Inschrift

H. F. Hitzig, Die Astynomeninschrift von Pergamon. 433 sind lesbar die Worte: — g äotvvojuwv rov ßaodixbv vo/uov Ix tcbv töuov äve&rjxev. Nach dem Schriftcharakter ist die Inschrift etwa in die Zeit Trajans zu verweisen. Kolbe nimmt an, daß das Gesetz damals schriftlich aufgezeichnet, aber schon erheblich früher erlassen wurde; seinem Inhalt nach sei das Gesetz ein königliches Gesetz und stamme aus der Zeit der Attaliden-Herrschaft (bis 133 v. Chr.); als Urheber des Gesetzes können in Betracht kommen Eu- menes II. (197-159), Attalus II. (159—138), Attalus III. (138—133). Für dieses Alter des Inhalts des Gesetzes wird neben der Bezeichnung ßaodixog vojuog besonders die in der Inschrift begegnende Monatsbenennung nach dem Kalender der pergamenischen Königszeit geltend gemacht. Die Alters- und Herkunftsfrage soll hier nicht weiter verfolgt werden; sie scheint mir von sekundärer Bedeutung zu sein; ich erkläre nur, daß ich, wenn ich im folgenden auf Parallel- erscheinungen in römischen Städteordnungen verweise, damit nicht für den römischen Ursprung des Gesetzes plädieren will.

Die vier Kolumnen der Inschrift heben sich auch in- haltlich voneinander ab; der Herausgeber teilt ein: I und II: Wegepolizei; III: Gebäudepolizei; IY: Brunnenpolizei. Innerhalb der Kolumnen werden einzelne Abschnitte durch Überschriften im Genitiv wie z. B. xQtjvcbv eingeführt. Im folgenden soll in der Ordnung der Inschrift eine kurze Inhaltsangabe jeweilen sofort mit kommentierenden Be- merkungen verbunden werden. I. Erste Kolumne. Bauten auf öffentlichem Grund. Straßenbreite. Pflicht der Anstößer, die öffentliche Straße instand zu halten. Die ersten 34 Zeilen fehlen; wo der Text einsetzt, be- schäftigt er sich anscheinend mit dem Fall eines Überbaus auf den öffentlichen Grund1); es wird ein Verfahren be-

*) In den griechischen Quellen wird hiekür sonst als technische Bezeichnung xaxovxodofietv verwendet Aristot. Ath. Pol. 50,2, Xeno-

28 Vol. 26

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schrieben; die Person, gegen die es sich richtet, soll „be- seitigen“, den früheren Zustand wiederherstellen dnoxaxd- oxaoig ek xä $£ äQ%fjg; angeordnet wird zweierlei: Ver- hängung der gesetzlichen Strafe durch die Strategen und Einziehung dieser Strafe — auf Geheiß der Strategen — durch den nQdxxcoQ* *); sodann — innert zehn Tagen — eine Verdingung (exdooig) der vom Pflichtigen verweigerten Arbeit durch die Astynomen; der Unternehmer wird als Werk- nehmer (rjQyoXaßrjxxog) bezeichnet; die Summe, die das Ge- meinwesen dem Unternehmer als merces verspricht, wird im anderthalbfachen Betrag (fjfudhov) von dem renitenten Grundeigentümer eingetrieben, der einfache Betrag wird dann dem Unternehmer ausbezahlt, der Rest, d. i. die hinzu- gekommene Hälfte an die xa/ulou abgeführt. Erfüllen die Astynomen ihre Pflicht (Vornahme der Verdingung, Ein- treiben und Abgeben des Geldes) nicht, so wird die exdooig durch die Strategen selbst vorgenommen; hier zahlen dann die Astynomen die Zuschlagshälfte 2) und überdies noch einen festen Betrag von hundert Drachmen als Strafe; die Ein- treibung (nqd^ig) gegen die Astynomen besorgen hier die vojuoipvlaxeg, während der Hauptbetrag wohl auch hier durch den ngdxxoiQ von dem renitenten Grundeigentümer eingezogen wird. Dieses ganze Verfahren, im besonderen die von den Asty- nomen vorgenommene Verdingung erinnert sehr an die Be- stimmungen der lex Iulia municipalis.3) Auch dort begegnet (32ff.), wenn der Grundeigentümer (Anstößer) seine Arbeit nicht tut, die Verdingung (durch den Adilen) an einen Unter- phon, Ath. Pol. III, 4. Vgl. lex lulia municipalis 70: ne quis in eis locis (i. e. publicis) .... quid inaedificatum inmolitumve habeto. *) Das iyyqdcpsiv xoig nqttxxoqtnv des attischen Rechts, s. Demosth. g. Makart. XLIII 71 (1074): oxov d'uv xatayvtoa&rj, syyqayovxuiv oi uqyovxsg, nqdg ovg äv $ rj dixt], xoig nqiexxoQOiv, o xio drjfjtoa'uq yiyvexta .edv di (irj eyyqdgxoaiv, nvxoi dtpeiXovxwv. Unsere Inschrift setzt nur einen nqdxxaQ voraus. — *) Ich gehe davon aus, daß mit den Worten xo Xomov dtdcpoqov xrjg ixddaswg, wofür die Astynomen hier betrieben werden, wieder dasselbe gemeint ist, was weiter oben mit der Gegenüberstellung xo imßdXXov — xo Xomov bezeichnet wurde. — 3) 8. Bruns, Fontes iuris Romani 6. Aufl. 8. 104ff.; Girard, Textes de droit romain 2. Aufl. 8. 78IF.

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nehmer (locatio); auch dort die zehntägige Frist; die Belastung der Pflichtigen mit dem Anderthalbfachen erscheint wenigstens als eine mögliche Verschärfung und Steigerung der Haftung; auch dort die Mitwirkung des Quästors.1) Während aber nach der lex Iulia das Gemeinwesen den Unternehmer für seinen Arbeitslohn direkt auf den Pflichtigen verweist (attri- butio), erheben hier in Pergamon die Organe des Gemein- wesens die Summe von dem Pflichtigen und zahlen dann den Unternehmer aus; auch erhält der letztere in Perga- mon immer nur die ihm ausbedungene merces, nicht mehr; den Strafzuschlag lukriert das Gemeinwesen; ganz konse- quent, da seine Organe die Eintreibung besorgen. Das römische Recht ist also in der Entlastung der staatlichen Organa weiter gegangen als das pergamenische Recht. — Es folgen Bestimmungen über die Breite der Straßen auf dem Lande (xaxä %djgav 6do(); die XeaxpoQoi2) d. i. die „volktragenden“ Straßen (Landstraße, Heerstraße) sollen mindestens 20 Ellen breit sein, die übrigen Wege mindestens 8 Ellen, sofern sie nicht im nachbarlichen Verkehr als Durchgangs-Fußwege benutzt werden. Mit dieser letzten Unterscheidung vergleicht der Herausgeber zutreffend die Ausführungen Ulpians Dig. XLIII 8, 2, 22 ff. Die Eigentümer von Häusern und Plätzen, welche an die Straßen anstoßen, sind verpflichtet, dafür zu sorgen, daß die Straßen begehbar (noQevoifioi) und gereinigt seien; diese Verpflichtung besteht nicht nur für den unmittelbar an das Grundstück stoßenden Straßenstreifen, sondern erstreckt sich weiter auf zehn Stadien; da in dem verstümmelten Schluß- satz von ovvemoxevdteiv gesprochen wird, sind die Straßen wahrscheinlich derart in Zonen eingeteilt worden, daß für ein bestimmtes Zonengebiet (10 Stadien) die Anstößer in diesem Gebiet gemeinsam für die Instandhaltung der Straße verpflichtet und haftbar waren. Damit hängt vielleicht auch die divisio in regiones für die Astynomen zusammen (s. u. Kol. 4). —

*) Dasselbe Verfahren auch in Kolumne II; dort sind auch die tatsächlichen Voraussetzungen dieselben, wie in der lex Iulia munici- palis. — *) 8. Plato, Ges. VI 763 C. und die Inschrift im Journ. of hell, stud. XVII 8. 419.

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II. Zweite Kolumne. "Verbot der Verunreinigung der Straße. Verbot der Inanspruchnahme des Straßenbodens durch Gra- bungen, Ablagerungen und weitere Störungen. Vorgehen bei Pfändungen. Auch hier ist der Anfang der Kolumne (14 Zeilen) nicht lesbar. Es war von Verunreinigungen der Straße die Rede; den Amphodarchen wird jetzt anbefohlen, den Täter zur Reinmachung des Ortes (a.vaxa'&aiQEiv — rov ronov) zu zwingen; gelingt ihnen das nicht, so sollen sie die Asty- nomen benachrichtigen (TtQooayyeXXeiv); diese nehmen dann zusammen mit dem1) Amphodarchen eine Verdingung (ex- öooig)2) vor, treiben das anderthalbfache der für das Ge- meinwesen hieraus resultierenden Ausgabe von dem reni- tenten Privaten ein, und belegen ihn überdies mit einer Buße von zehn Drachmen für jedes Versehen; ein fehlbarer Amphodarch wird von ihnen mit einer Buße von zwanzig Drachmen bestraft. Für die Eintreibung der Beträge sorgen die Astynomen; tun sie ihre Pflicht nicht, so werden sie für jedes Versehen mit fünfzig Drachmen gestraft durch die Strategen und den Stadtvorstand (6 em tfjg noAscog).3) Die eingehenden Strafgelder sind Monat für Monat abzuliefern an die Schatzmeister (zapica), welche das Geld lediglich für die Straßenreinigung verwenden. Ein neuer Abschnitt wird durch die Überschrift %6°g (Schutt) eingeleitet. Verboten wird das Aufgraben von Schutt und Steinen4), das Ablagern von Schlamm und Kot (nrjXov jzoietv), das Ziegelstreichen5) (nUr&ovg ekxeiv), das Anlegen eines nicht zugedeckten Grabens.6) Die Ampho- *) Er erscheint hier im Singular; wahrscheinlich waren die Kom- petenzen örtlich abgegrenzt. — l) Wie oben Kol. I und weiter unten in Kol. II. — 3) Dieser Beamte wird in der Inschrift sonst nicht er- wähnt. — *) Ähnliche Verbote in Papinians daxvvofxixog fxovoßißXog Dig. XLIII 10, 2 (ojuag fxrjdelg oqv<s<xjj xdg odovg ur]ds %iovvv'q ftrjds xxiofl ei? xdg 66ovg (xrjdsv). — 6) Die Herausgeber sprechen sich hier- über nicht aus; sollte etwas Ähnliches gemeint sein wie in der lex coloniae Genetivae Iuliae c. 76: figlinas teglarias maiores tegularum OCC tegulariumque in oppido colonia Iulia ne quis habeto. — 8) Das ist wohl mit fiexswQog 6%exog gemeint, da nachher verlangt wird, die Renitenten sollen o%sxovg xgimiovg notsTv.

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darchen sollen für Befolgung dieser Vorschriften sorgen und wenn sie nicht durchdringen den Astynomen Mitteilungen machen, diese strafen die Kontravenienten mit je fünf Drach- men für jede Übertretung, nötigen zur Beseitigung der unzu- lässigen Anlage (Sbxoxa&ioxävai sig xd dQ%ijg) und zur Zu- deckung der offenen Gräben. Auch hier tritt, wenn der Pflichtige sich weigert, die Arbeit zu machen, Verdingung ein; wenn die Astynomen sich weigern, eigene Haftung dieser. Der folgende Abschnitt trägt die Aufschrift jiQätjeayg. Wenn ein Bürger sich weigert, seinen Anteil zu zahlen an die gemeinsam1) zu tragenden Auslagen für die Verdingung der Unratabfuhr und die Bußen, so sollen die Ampho- darchen Pfänder von ihnen nehmen (ivexvga ka/ußdveiv) und an demselben oder an dem folgenden Tag die Pfändung den Astynomen vorlegen (eve%vQaoiav xc&eo'&ai itQÖg xovg äoxvvojLiovg); wenn innert fünf Tagen niemand die ge- pfändeten Gegenstände „hinausschwört“ (iav juqdelg iiojuoorj- rat xd ivsxvQcto&evxa), so sollen sie (die Amphodarchen) die Pfänder in der Phratrie oder auf offenem Markt in Gegen- wart der Astynomen verkaufen; den Erlös (xö yeivö/xevov) sollen mitnehmen .... (hier bricht der Satz ab)2) . . . Diese Bestimmungen sind, wie auch Kolbe betont, durch- aus eigenartig; für das neue, was die Inschrift über das Pfändungsrecht besagt, ist in den bisher bekannten Quellen- stellen3) eine genügende Erklärung nicht zu finden; auch die gleichzeitig gefundenen übrigen pergamenischen In- schriften ergeben nichts Sicheres.4) Einer näheren Prüfung der pfandrechtlichen Bestim- mungen ist die Bemerkung vorauszuschicken, daß unsere In- schrift nur von Pfändungen aus öffentlichrechtlichen Gründen (administrative Pfändung) handelt5 * *), und daß es jedenfalls

*) Vgl. das Ende von Kol. I. — -) Lesbar sind nur noch die Worte To fxtv yeivouevov xofxtoeo9(ooat> . .; daraus läßt sich — es fehlen noch zwei Zeilen — nicht ermitteln, wie es mit einer allfälligen Hyperocha gehalten wurde; xofiiteo&M kommt auch sonst vor im Sinn von „aus dem Erlös befriedigt werden“ s. griech. Pfandrecht 8. 125. — 3) Über das bisher Bekannte s. mein Griech. Pfandrecht 8. 99 ff. und die dort zitierten Quellen. — 4) Über den Erlaß betr. die öffentliche Bank in Pergamon s. u. — 8) Ich halte es für unmöglich»

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nicht zulässig ist, die hier begegnenden Rechtssätze ohne weiteres auch auf andere Fälle des Pfändungspfandrechts oder auf Fälle der Geltendmachung eines Vertragspfandes zu beziehen.1) Bleibt man bei der Administrativpfändung stehen, so erscheinen als nicht auffällig, weil auch in anderen griechischen Quellen begegnend: die Mitwirkung öffentlicher Organe, die Zwischenfrist zwischen Pfändung und Pfandverkauf, der Pfandverkauf selbst (im Gegensatz zum Verfallpfand), die Öffentlichkeit des Verkaufs (oxcoleiv, Verkauf an den Meistbietenden).2) Dagegen sind neu und erklärungsbedürftig: Das eigenartige Zusammenwirken mehrerer Beamter (xv&eo&ai ivexvgaoiav), das Ausschwören der Pfänder und der Verkauf in der Phratrie. a) Das Zusammenwirken mehrerer öffentlicher Organe (Amphodarch, Astynom) bei der Pfändung ist an sich nicht auffallend; schon deswegen nicht, weil auch sonst, z. B. bei der Verdingung (exdooig), der Amphodarch als Gehilfe der Astynomen erscheint. Hier wird sowohl die eigentliche Pfandnahme (be%vQa hxfxßavtiv, hier wie sonst) wie der Pfandverkauf durch das untere Organ (Amphodarch) be- sorgt; der Astynom ist zugegen bei dem Pfandverkauf3); er scheint aber auch die eigentliche Pfändung zu kontrol- lieren: wenn dem Amphodarchen aufgegeben wird, mit Be- förderung bei den Astynomen evexvgaoiav xv&ecr&ai, so wird darunter mehr als eine bloße Mitteilung verstanden sein; man kann das auf eine reale Abgabe der Pfänder be- ziehen (Verwahrung durch die Astynomen) oder auf ein Vorlegen der Pfändung zum Zwecke der Bestätigung; im letzteren — wahrscheinlicheren — Falle4) konnte die Kön- aus der allgemeinen Fassung der Überschrift „npafctüff“ weitergehende Schlüsse zu ziehen; es sind nur diejenigen Fälle der gemeint, von denen überhaupt in der Inschrift die Rede ist; anderseits ist es wohl auch nicht nötig, nur an den besonderen Fall zu denken, der im Eingang der Stelle beschrieben ist. *) Über die besondere Behandlung des Pfändungspfands im Gegen- satz zum Konventionalpfand s. griech. Pfandrecht 8.102. — 2) 8. mein griech. Pfandrecht 8.102. — * *) Man wird an die <swevexvQ«$ovte$ und avvayopäCoyiee in C. I. A. II 578 erinnert, s. griech. Pfandr. 8. 103. — *) Im Gegensatz zu ri&ea&ca ivexvQacinv werden gleich nachher die Pfandobjekte als r<< ivsxv^aa^vxa bezeichnet.

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trolle der Astynomen jetzt wohl nur bestehen in der Prüfung der Frage, ob nicht zu viel Gegenstände (mehr als voraus- sichtlich zur Deckung nötig) abgepfändet seien; im einen und anderen Fall können die Astynomen auch den Tag des Pfandverkaufs bekanntgeben; die fünftägige Frist zwischen Pfändung und Pfandverkauf scheint nicht vom Moment der Pfandnahme, sondern erst vom Moment des xt&eoftai be%v- Qaoiav an zu laufen. b) Ganz eigenartig ist die Bestimmung, daß auf die Pfändung der Pfandverkauf nur folgen soll, wenn nicht innert fünf Tagen jemand die gepfändete Sache ausschwört (läv /urjdelg l^ofxoar\xai Iv fj/ucQCug nivre); ein solcher Eid im Pfändungsverfahren ist für das griechische Recht bisher nicht nachgewiesen worden. Wer schwört? Der Gepfändete oder ein Dritter? Ein Eid des Schuldners, für den die Parallelen in der vergleichenden Rechtswissenschaft nicht fehlen würden1), scheint mir ausgeschlossen zu sein durch die Wendung läv jurjöeig xxL Der „ausschwörende“ Eid des Dritten muß ein Eid sein, durch den die Sache aus den Pfändungsnexus frei gemacht wird, eine erlaubte Pfandwehrung. Und hier ist m. E. wieder ein Doppeltes denkbar; entweder: der Dritte bestreitet die Rechtmäßig- keit der Pfändung wegen Nichtexistenz der Schuld und verspricht für den Fall des Unterliegens eidlich selbst zahlen zu wollen; oder: der Dritte behauptet selbst Eigentümer der abgepfändeten Sache zu sein und bestreitet die Zulässig- keit der Verpfändung durch die eidliche Versicherung seines besseren Rechts. Beides, eidliches Zahlungsversprechen2) und eidliche Eigentumsbehauptung, findet sich auch in anderen Rechten.3) *) Vgl. Bestimmungen des westgothländischen und langobardi- schen Rechts bei Wilda, Pfändungsrecht, in der Ztschr. f. deutsches Recht I 8.194 §. — *) Vgl. die Bestimmungen des westgothländischen Rechts bei Wilda a.a. 0. (Eid des Schuldners mit Eid von zwölf Eideshelfem) und die Bestimmungen des angelsächsischen Rechts bei Schmidt, Gesetze der Angelsachsen 2. Aufl. S. 457ff. (Heinr. I c. 51); an letzterer Stelle ist vorgesehen, daß der Schuldner, der die Recht- mäßigkeit der Pfändung (namium) bestreitet, einen Bürgen stellen muß (plegium); von einem Eid dieses Bürgen ist freilich nicht die Rede. — s) 8. die Bestimmungen des bayrischen Landrechts bei

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c) Der Pfandverkauf in der Phratrie wird neben den Pfandverkauf auf dem Markt gestellt; der Zweck ist offen- sichtlich der, die Sache tunlichst der Familie zu erhalten, deren Angehörige durch Auslösung innert der Frist den Ver- kauf verhindern oder bei dem Verkauf mitbieten mögen. — Vergleicht man die Ordnung des Pfändungswesens mit dem, was wir sonst über griechisches Pfändungsrecht wissen, so zeigt sich eine stärkere Betonung der obrigkeitlichen Kontrolle und damit ein wirksamerer Schutz gegen will- kürliche Pfändungen; der Gedanke, daß die Tatsache der Pfändung durch ein staatliches Organ jede Pfandwehrung ausschließe, ist überwunden. In dieser Richtung scheinen sich auch die Bestimmungen einer andern Inschrift aus Pergamon zu bewegen, der „römische Erlaß betreffend die öffentliche Bank von Pergamon“ (Athen. Mitteilung. XXVII S. 78 ff. mit Tafel VIII). Diese Urkunde (aus dem Anfang des zweiten nachchristlichen Jahrhunderts) handelt in den leider verstümmelten Schlußzeilen auch von Pfändungen (heyvgaoiai). Es wird Klage darüber geführt, daß die Wechsler die Pfändungen für sich selbst vornehmen (he%v- gaaiag iavxoTg noieta&ai) und das ganze Vermögen der Schuldner an sich ziehen; während sie nach dem Gesetz verpflichtet wären, sich an die xafiiai zu wenden und sich von diesen einen Gemeindesklaven beigeben zu lassen (drifiooiog öovXog); weiter wird dann von einer Untersuchung oder Prüfung (xgiotg) gesprochen. Der Erlaß entscheidet nun, daß die xgioig nicht mehr von den xa/ilat, sondern von den gewesenen Strategen vorgenommen werden solle; es wird dabei von ov/ujuergog ive%vgaoia gesprochen und davon daß das Pfand sein solle öoov äv xo ngayfia xai xö en avxqj ngooxifiov fj. So unsicher das alles ist, so scheint mir doch das festzustehen, daß es sich auch hier um eine obrigkeitliche Kontrolle der Pfändung handelt und daß durch diese Kontrolle ein Mißverhältnis zwischen Forderungs- Meibom, Deutsches Pfandrecht 8. 64, wo auch gegenüber der Pfän- dung ein Dritter die Herausgabe des Pfandes fordert mit der Behaup- tung Daß guot ist mein usw. und nach eidlicher Bekräftigung dieser Behauptung erreicht, daß das Pfand ihm vom betreibenden Gläubiger herausgegeben werden muß.

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betrag und Wert der abgepfändeten Sache vermieden werden soll; die xgloig, die mehrfach erwähnt wird, ist wohl ver- wandt mit dem Verfahren des lve%vQaoiav xföeo&ai; der 6rjfxooiog handelt unter der Aufsicht der za/xiai, wie der Ampho dar ch unter der Aufsicht der Astynomen; nur wird die Aufsichtsinstanz in der Astynomeninschrift erst nach der Pfandnahme tätig, während sie in dem Bankstatut bereits vor der Pfandnahme — durch Bezeichnung des drjfiooiog — in Funktion tritt; das hängt wohl damit zusammen, daß es sich im letzteren Fall um eine Pfändung für Privatschulden handelt.1) III. Dritte Kolumne. Gemeinsame bauliche Anlagen, im besondern gemeinsame Mauern. Grenzmauern. Allgemeine Bestimmungen über Beschädigung von Mauern. Die einleitenden Sätze (2—11 Zeilen) reden von Repa- raturen, deren Kosten von mehreren Grundeigentümern (oi xexxrj/xevoi) zu tragen sind2); einige dieser Eigentümer weigern sich; durch die Kichtvornahme der Reparatur werden Dritte geschädigt. Die Reparatur soll dann im Wege der exdooig durch die Astynomen einem Unternehmer übertragen werden; die Geschädigten können, wenn sie wollen3), bei der exdooig zugegen sein (und hier wohl auch mitbieten). Die Auslage, die dem Staat aus der Ver- dingung erwächst, wird auch hier den Pflichtigen aufgelegt und zwar mit einer Unterscheidung: wer bereit war zu

*) Ist die oben geäußerte Ansicht (gesteigerte staatliche Kon- trolle über die Pfändungen) richtig, so ergibt sich eine Parallele zu den neueren Resultaten der Papyrusforschung, im besonderen zu dem bei der Exekution von Vertragspfändern auftretenden gerichtlichen Ein- weisungsdekret s. Mitteis, Zeitschr. d. Sav.-Stiftung XXIII S. 300ff. und Costa, Bullet, dell’ istitut. XVII (1905) 8. Bff. — *) Möglicher- weise ist auch hier schon an die gemeinsame Mauer (s. u.) zu denken; die Inschrift würde dann hier die Rechtsverhältnisse der Miteigentümer nach außen regeln, nachher (Zeile 11 ff.) das interne Rechtsverhältnis. — *) So Keil (Athen. Mitt. XXIX 8. 75ff.), während Kolbe unter 6 nqoaiqovfievog xwv ßXtmtofieytav einen „Vertreter“ der Geschädigten versteht; nach Keil ist 6 n^omqovfxeyog nichts andres als der sonst häufig begegnende 6 ßovXö/usyog.

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arbeiten, zahlt xd övo fiegt}, wer sich weigerte xd xgia d. h. wohl: die Last wird verteilt im Verhältnis von zwei Fünftel und drei Fünftel, so daß auch hier der Ungehor- same das fjfxidhov entrichtet, d. h. anderthalbmal so viel zahlt wie der Arbeitswillige.1) Bezüglich der gemeinsamen Mauern (xotvol xolyoi) 2) ent- hält die Inschrift detaillierte Bestimmungen. Reparatur- kosten sind zu gleichen Teilen zu tragen, wenn beide Nach- barn in gleicher Weise die ganze Anlage benutzen (edv jukv öXoig xolg xoiyoig öjuolcog ol ystxoveg ygdövxai) ; wenn einer mit einem Gebäude an die Mauer anstößt, der andere mit einem unbebauten Grundstück, zahlt der erstere zwei Drittel, der letztere ein Drittel; dieselbe Berechnung gilt, wenn der eine ein mehrstöckiges Haus (vnegcbtov oberj/xa) hat, der andere ein einfaches (anXovv).3) Beschädigungen jeder Art sind den Miteigentümern verboten, im besondem auch das Aufbauen und Durchlöchern (? öiogvxxeiv) ohne Einwilligung des andern. Der gemeinsamen Mauer (xoivög xolyog) wird im folgen- den die Grenzmauer (ngooyoxgog xolyog) gegenübergestellt: die Mauer des einen Eigentümers steht auf der Grenze; das anstoßende Nachbargrundstück ist in unmittelbarer Nähe der Mauer nicht bebaut (vnav&gov).*) Vorgesehen wird jetzt der Fall, daß der Eigentümer der Grenzmauer, der Wohnende (evoixcbv), durch die Mauer Schaden erleidet;

*) So auch Kolbe. Keil a. a. 0. stellt gegenüber: das ganze (tqlu fxsQt]) und zwei Drittel (dvo /xfytj) so daß der 'Renitente sein Betreühis sofort ganz zahlt, der Willige zunächst nur zwei Drittel, das letzte Drittel erst später. Eine solche Unterscheidung nach der Leistungszeit (Stundung) geht aber aus dem Wortlaut nicht hervor (das ngaljdtaiatty naqaxqrjfitt kommt auch sonst vor) und ist nicht recht vereinbar mit den Interessen des Unternehmers; warum soll dieser warten? — l) Über die Behandlung der paries communis im römischen Recht s. Köhler, Gesammelte Abhandlungen 8. 171 ff.; Karlowa, röm. Rechtsgeschichte II 8. 520ff. Die von Ferrini zitierte Abhandlung von Brugi über L'ambitus e il paries communis (1887) ist mir nicht zugänglich. — *) Diese Unterscheidung wird bekannt- lich auch in modernen Rechten praktisch, s. code civil 655, 656. — 4) Im syrisch-römischen Rechtsbuch L § 120 wird hiefiir der Ausdruck voftca verwendet, s. Ferrini, Zeitschr. d. Sav.-Stiftung XXIII 8. 112.

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dann darf er auf dem anstoßenden unbebauten Nachbar- grundstück eine zweite Mauer errichten; sowohl diese Mauer wie der dadurch gebildete Gang zwischen den beiden Mauern wird nsQioxaoig genannt; die äußere Mauer muß fest sein und der Gang soll zugedeckt (bedacht) werden mit einem steinernen Gesims; Eigentümer der neqlaxaoig ist der Er- bauer (also der Eigentümer der Grenzmauer), dagegen gehört dem andern Eigentümer des unbebauten Grundstücks der Baum über der jiegioxaoig. Den Eingang zu der jisqi- oxaaig nimmt der Gebäudeeigentümer von seinem eigenen Hause aus (Öffnung in der Grenzmauer); wenn durch den Architekten und die Astynomen festgestellt ist1), daß dies nicht möglich ist, muß ihm der Nachbar erlauben, daß er auf sein Grundstück hinüberkommt und von dort aus die nötigen Reinigungs- und Ausbesserungsarbeiten vornimmt. Dagegen ist dem Gebäudeeigentümer ein Betreten des Nachbargrundstücks ohne Not verboten; die Astynomen strafen eine solche Injuria (imjQeao/nög) mit fünf Drachmen. Diese Bestimmungen sind überaus eigenartig. Die philologischen Herausgeber haben diese bauliche Einrich" tung der Peristasis (Kolbe übersetzt: Isolierschacht) ander- wärts wiedergefunden und damit auch Stellen aus Vitruvius2) und Varro verglichen; sie nehmen an, daß die Schädigung, die der Gebäudeeigentümer durch Errichtung der Peristasis abwendet, wesentlich in dem Eindringen von Feuchtigkeit bestehe3); es sei dabei an abschüssiges Terrain zu denken; zwischen den beiden Grundstücken bestehe ein Niveau-

*) Worte: xqeivovtos uQ^ttixtovog fistcc tmv aaxvyofiwv; es ist wohl hier wie weiter unten (imaxoneirwoav xtti imxQsiyfrataav) an die Vornahme eines Augenscheins zu denken. — 2) Vitruv VII 4,1 spricht von Schutzmaßregeln gegen das Eindringen von Feuchtigkeit, dabei bemerkt er: si aliqui paries perpetuos habuerit umores paululum ab eo recedatur et struatur alter tenuis distans ab eo quantum res patietur et inter duos parietes canalis ducatur inferior quam libra- mentum conclavis fuerit habens nares ad locum patentem. — Man vergleiche auch die Bestimmungen des syrisch-römischen Rechts- huchs und die dazu gehörenden Bemerkungen von Ferrini, Zeitschr. d. Savigny-Stiftung XXIII 112 ff. u. 431 ff. — *) Von dem Wasserab- fluß ist ausdrücklich in Zeile 43 die Bede; freilich ist gerade dieser Passus m. E. nicht genügend abgeklärt.

444 H. F. Hitzig, unterschied; das Gebäude stehe tiefer, als das unbebaute Nachbargrundstück. Für den Nicht-Archäologen ist es schwierig, diese Fest- stellungen nachzuprüfen; bemerkt sei nur, daß bei Yitruv namentlich das Zudecken des Ganges nicht erwähnt wird. Nimmt man aber einmal an, die tatsächlichen Grundlagen seien im Vorstehenden richtig erfaßt, so ergibt sich juristisch folgende interessante Erscheinung. Der Eigentümer der Grenzmauer erhält eine Legal- servitut an dem unbebauten Nachbargrundstück; er darf — zur Abwendung von Schaden — eine bauliche Anlage auf dem Nachbargrundstück errichten (Parallelmauer) und überdies, soweit die Instandhaltung dieser Parallelmauer es erfordert, auch weiter hinaus — durch Betreten — auf dieses Grundstück einwirken. Kennen wir wohl aus anderen Rechten Legalservituten der letzteren Art *), so ist die hier beschriebene Legalservitut der Parallelmauer ein novum.2) — Ebenso interessant ist die Regelung der Eigentums- verhältnisse; der Nachbar bleibt Eigentümer und darf das Dach des Isolierschachts benutzen, soweit dadurch die Mauern nicht beschädigt werden; die bauliche Anlage selbst (Peristasis) gehört dem Eigentümer der Grenzmauer, der sie errichtet hat; man wird dadurch an höchst moderne Pro- bleme des Erbbaurechts erinnert.3) Am Schluß der Kolumne finden sich allgemeine Be- stimmungen über Beschädigungen an Mauern (gemeinsame Mauern, fremde Mauern); verboten wird im besonderen das Anbringen von Löchern, das Aufstellen von Geräten und

') Man denke an Ham merschlagsrecht, Leiterrecht u. dgl.; s. Stobbe-Lehmann, Deutsches Privatrecht II 1 8. 335ü. — *) Von den bekannten römischen Legalservituten wäre am ehesten diejenige der Mauerausbauchung (Dig. VIII 5, 17 pr.) zu erwähnen. Im übrigen wird man an das ganze Institut der cautio damni infecti und an den Satz cavere aut carere wenigstens insofern erinnert, als hier wie dort jemand eine Einbuße erleidet, weil sein Grundstück das des Nachbarn mit Schaden (hier Feuchtigkeit, Druck von oben) bedroht. — s) Man vergleiche etwa die — vom BGB. abweichende — Ausgestaltung des „Überbaus“ und des sog. „Baurechts“ im schweizerischen Zivilgesetz- entwurf Art. 666, 667 und dazu meine Abhandlung in der Zeitschr. f. Schweiz. Recht N. F. XXII (1903) 8. lff.

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Anlegen von Pflanzungen auf den Mauern. Pie Astynomen sollen, wenn der Mauereigentümer klagt, den Fall unter- suchen und verfügen, wie es ihnen gerecht scheint, es wird ihnen hier also — im Gegensatz zu den übrigen Anord- nungen der Inschrift — die Bestimmung der Strafe von Fall zu Fall überlassen. Dazu kommt eine leiderx) unvoll- ständige Bestimmung über das damnum infectum: wenn die Mauern fremder Häuser einzustürzen drohen, so sollen . . . .; von dem Folgenden sind sicher lesbar nur noch die Worte rcöv ysixovoiv — trjv ßXaßrjv. IV. Vierte Kolumne. Quellwasserleitungen. Zisternen. Kloaken. Die Kolumne zerfällt in drei Abschnitte, die die Auf- schriften xQfjvöjv, cpQedrQOiv, d(psdQ(6vo)v tragen. a) Quellwasserleitungen.2) Die Herausgeber reden von „Laufbrunnen“ im Gegensatz zu den Zisternen s. b. Unter xgrjvr) wird im allgemeinen im Gegensatz zu nrjytf3) (an der Erdoberfläche hervortretende Quelle) die im Boden versteckte, in der Tiefe liegende Quelle verstanden, die durch eine besondere künstliche Anlage gefaßt und weiter- geleitet wird. Die Inschrift spricht auch von den vnovofxoi (Leitungsschächten), die das Wasser zum Quellengemach hin- führen und es weiterführen; die Astynomen werden ange- wiesen, für die Reinhaltung der Quelle selbst und der Leitungen zu sorgen: wenn Reparaturen nötig sind, sollen sie den Strategen und dem Vorsteher der sakralen Finanzen4) Anzeige machen (ngooayyeXXeiv), damit diese die erforder- lichen Arbeiten verpachten können (exdootg). Weiter wird jedermann verboten, an den örjfxooiai xgfjvai Vieh zu tränken, Kleider oder andere Gerätschaften oder sonst etwas zu *) Sehr schade; vielleicht hätte das Fehlende eine Wegleitung ge- geben für die Erledigung der Streitfragen übar die Gestaltung der actio (?) damni infecti im ältesten römischen Recht. — *) 8. zum Ganzen E. Curtius, Gesammelte Abhandlungen I 8. 117ff. (Die städtischen Wasserbauten der Hellenen). — *) Über diesen Gegensatz s. Curtius a. a. 0. 8. 122; dort auch Näheres über die Einrichtung der Quellen- gemächer. — *) Über das Amt des 6 im rcüy legwv nQoaööiav s. Kolbe 8. 72 fr.; getrennte Verwaltung der heiligen und profanen Gelder wird auch in anderen pergamenischen Inschriften erwähnt.

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waschen. Dabei ist wohl an eine in offenem Graben fließende Quellwasserleitung oder an einen allgemein zugänglichen Quellwasserbrunnen gedacht; ähnliche Bestimmungen haben sich auch in anderen griechischen Ordnungen gefunden1); für die erwähnten Bedürfnisse (Viehtränke, Waschen) werden meist besondere Plätze außerhalb der Stadt angewiesen.2) Besonders interessant sind hier die Strafbestim- mungen. Der Freie wird mit einer Buße von fünfzig Drachmen bestraft und verliert (Konfiskation) die Gegen- stände, die er in unerlaubter Weise mit dem Quellwasser in Verbindung gebracht hat (Vieh, Kleider, Geräte). Der Sklave wird verschieden behandelt je nachdem er mit oder ohne Einwilligung seines Herrn (jueza. — ävev zrjg zov xvgiov yv(t>fir\g) gehandelt hat; im ersteren Fall erfolgt wiederum Wegnahme der Gegenstände (ö/ioicog oregiofico) und über- dies wird der Sklave iv rcö xv<p<ovi (s. u.) mit fünfzig Schlägen körperlich gezüchtigt. Hat der Sklave ohne Geheiß des Herrn in unerlaubter Weise die Quelle benutzt, so verliert er, was er hat (dn> fxev äv e%fl, ozeQeoftw), womit wohl nicht Vieh und Gerät des Herrn, sondern das eigene Vermögen des Sklaven gemeint ist3); überdies erhält er hundert Schläge iv rat xvzpoDvi, und soll dann zehn Tage iv tat £vkco4) ge- fesselt bleiben; bei der Entlassung werden ihm nochmals mindestens fünfzig5) Schläge versetzt.

l) Kolbe verweist (8. 75) besonders auf eine Inschrift aus Keos (zuletzt von Wilhelm in den Göttingischen gelehrten Anzeigen 1900 8. 105 veröffentlicht): [idjy de tu rj Xorjtca ij nXvvet n iv taig xQtjvaig, xvqiog eazaj 6 im/ne[X]rjTrjg [zov] fiiv iXev&egov tyfuwv a%Qi dexa dqaxfiäv, rovg di nfaidajg rovg [iXJev&egovs xai rovg oixezag nkrjyaig xoXafav. — *) 8. Curtius a. a. 0. 8. 182. — *) Über die [beschränkte] Vermögensfähigkeit des Sklaven nach griechischem Recht s. Beau- chet, Droit priv. Athen. II 8. 445ff. — *) Aus dieser Fassung ergibt sich, daß xvqmv und 1-vXov nicht identisch sind; der xvcpwv wird auch sonst immer mit der körperlichen Züchtigung ((laoTiyovo&ai) in Ver- bindung gebracht; er ist wohl mit der römischen furca zu vergleichen (avyeva eyeiv iv xvtpwvi); dagegen scheint das |tiXov lediglich zur Festhaltung des Gebundenen zu dienen; die Gleichstellung nodoxdxxrj = iv £tiXto dedea&ac bei Lysias X 16 würde die Annahme nahe legen, daß die Füße an den Apparat befestigt werden. — ®) Solche Minimalzahlen für die Schläge finden sich auch sonst, s. die rhodische Inschrift C. Inscr. Graec. Insul. I 1.

Die Astynomeninschriffc von Pergamon. 447 Die hier getroffenen Unterscheidungen sind interessant und zum Teil neu; wir finden wohl auch sonst Bestimmungen, daß für ein und dasselbe Vergehen der Freie an seinem Ver- mögen, der Sklave an seinem Leib bestraft wird (nicht am Vermögen des Herrn); es finden sich auch kombinierte Systeme, etwa so, daß der Herr wie im Falle eigener Täterschaft haftet, wenn er die körperliche Züchtigung und Finsperrung des Sklaven nicht zuläßt.1) Neu ist in unserer Inschrift das Abstellen auf den Befehl des Herrn; ist der Herr ohne Schuld, so trifft die Strafe ausschließlich den Sklaven, handelte der Sklave im Einverständnis mit dem Herrn, so verbindet sich die Bestrafung des Herrn (Konfis- kation des Viehs, der Geräte usw.) mit der körperlichen Züchtigung des Sklaven; in der Schwere der Strafe, die den Sklaven im ersteren Fall trifft, kommt wohl auch der Gedanke einer Bestrafung des Ungehorsams gegen den Herrn zum Ausdruck.2) Im Anschluß an diese Strafbestimmungen erlaubt das Gesetz jedermann das Festhalten von Quellenfrevlern (xa- xovgyoi ji£Qi rag xQrjvag); damit ist sowohl ein Festhalten des Täters wie der Gegenstände gemeint; wer sie vor die Astynomen bringt, erhält die Hälfte des aus dem Verkauf der konfiszierten Gegenstände erzielten Erlöses; die andere Hälfte wird verwendet zur Ausstattung des Nymphenheilig- tums3), also wohl dem oben erwähnten Vorsteher der sakralen Finanzen abgegeben. b) Zisternen. Nach den xQrjvai erwähnt die Inschrift tpQEaxa; da nachher anscheinend in gleicher Bedeutung das Wort degajuevr} verwendet wird, muß wohl in beiden Fällen *) 8. die Belege in meiner Injuria 8. 82 ff. und dazu noch die interessante Wechslerordnung von Mylasa Bull, de corr. hell. XX 8. 523 ff., wo das im Text erwähnte kombinierte System erscheint. — 2) Bezüglich des römischen Strafrechts vgl. Mommsen, Köm. Straf- recht 8.78 (deliktisches Handeln des Sklaven mit und ohne Einwil- ligung des Herrn; Bedeutung der Einwilligung); speziell für unsern Fall (Beschädigung von Wasserleitungen) vgl. die lex Quinctia de aquaeductibus (s. Girard, Textes 8.103ff; Bruns, Fontes 8. 115ff.) wo der Herr, wenn der Sklave gesetzwidrig handelt, dieselbe Summe zahlt, die er bei eigener Tat zahlen müßte. — •) Über den Zusammen- hang zwischen Quellen und Heiligtümern s. Curtius a. a. 0. 8.132ff.

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H. F. Hitzig,

an Zisternen (Regenwasser) gedacht sein, wiewohl ander- wärts gerade zwischen (pgeag — Grundwasserleitung und ds$afisvtj — Zisterne unterschieden wird.1) Die Astynomen führen ein Verzeichnis der in den Häusern vorhandenen Zisternen und übergeben dieses Verzeichnis jeweilen im Monat Pantheios den Strategen, die es in einem Archiv (ägxelov — Zeile 60) verwahren; dabei scheinen die Stadt- bezirke unter die Astynomen verteilt zu sein, so daß jeder für einen besonderen Bezirk die Kontrolle üben und das Verzeichnis führen muß, — eine Verteilung, wie wir sie ähnlich auch in der lex Iulia municipalis finden.2) Den Hauseigentümern wird aufgegeben, die Zisternen zu be- decken und dafür zu sorgen, daß sie nicht verschüttet werden. Verfehlungen werden mit hundert Drachmen (also mit einer verhältnismäßig hohen Strafe) geahndet. War die Zisterne schon früher (bei dem früheren Eigentümer?) zugeschüttet worden, so soll der (neue?) Eigentümer, trotzdem ihn kein Verschulden trifft, zur Wiederherstellung gezwungen werden; es werden ihm für die Arbeit 8 Monate Zeit gegeben; nach Ablauf dieser Zeit haftet er wie wenn er selbst die Zu- schüttung verschuldet hätte. Die eingehenden Strafgelder liefern die Astynomen Monat für Monat an die Schatz- meister (rajutai) ab, die das Geld wiederum nur für die Besorgung der Zisternen verwenden dürfen. Wenn durch Vernachlässigung (Nicht-Zudecken) der Zisternen Schaden für die Nachbarn entsteht, sollen die Astynomen zur Be- folgung der Vorschriften zwingen und Strafen auf legen. Kommen die Astynomen selbst ihrer Pflicht nicht nach, so zahlen sie als Strafe hundert Drachmen; diese werden von den vofxoq)vXaxsg (s. oben Kol. I) eingetrieben. c) Von den Bestimmungen über die Kloaken (äcpe- ÖQcöves) sind nur noch die Eingangsworte erhalten. — Die juristische Ausbeute, die unsere Inschrift gewährt, ist nicht gering; im vorstehenden ist das Hauptgewicht auf die privatrechtlichen Fragen gelegt; aber auch für das öffentliche Recht ergibt sich manches Interessante; man ge- *) Curtius a. a. 0. 8. 126. — *) Passim: is aedilis — cui ea pars urbis obvenerit.

Zur Vormundschaft der Mutter Wenger, Leopold

Die Astynomeninschriffc von Pergamon.

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winnt einen deutlichen Einblick in die städtische Verwal- tung, die Vielgestaltigkeit ihrer Aufgaben und die Organi- sation des Beamtenapparates; die Stellung der Astynomen wird deutlich umschrieben: ihr Verhältnis zu den (über- geordneten) Strategen und den (untergeordneten) Ampho- darchen; daneben erfährt man neues über die Kompetenzen der Nomophylakes, der Schatzmeister (xafiiai), des Stadt- vorstehers (6 enl xrjg nökecoq) und des Vorstehers der sakralen Finanzen. —

XV. Zur Vormundschaft der Mutter. Von Herrn Professor Dr. Leopold Wenger in Graz. Die Fähigkeit der Mutter zur Vormundschaft über ihre Kinder wird in den klassischen Rechtsquellen verneint. In Betracht kommen insbesondere folgende Quellenstellen: Dig. 26, 1, 18 formuliert Neraz im 3. Buch der Regulae das allgemeine Prinzip, läßt aber die Möglichkeit eines kaiserlichen Privilegs für die Mutter offen: Feminae tutores dari non possunt, quia id munus mas- culorum est, nisi a principe filiorum tutelam specialiter postulent.1) Gaius schreibt im 12. Buche seines Kommentars zum Provinzialedikt, Dig. 26, 1, 16 pr.: Tutela plerumque2) virile officium est. Papinian (lib. IV respons.) sagt über die testamen- tarisch vom Vater zur Vormundschaft der Kinder berufene Mutter Dig. 26, 2, 26 pr.: q Lenel vermerkt in der Palingenesie hier keine Interpolation. — *) Von Lenel, Pal. Gai.fr. 262 als Interpolation ausgeschieden.

29 Vol. 26

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Dr. Leopold Wenger,

Iure nostro tutela communium liberorum matri testamento patris frustra mandatur, nec, si provinciae praeses impe- ritia lapsus patris voluntatem sequendam decreverit, suc- cessor eius sententiam, quam leges nostrae non ad- mittunt, recte sequetur.1) Die Provenienz der gajanisehen Stelle2) läßt als wahr- scheinlich annehmen, daß der Jurist die Frage im Hinblick auf provinzielle, vielleicht von den römischen abweichende Gepflogenheiten beantwortet habe, und da scheint es mir nicht undenkbar, daß seine vom römischen Standpunkt aller- dings abzulehnende vorsichtige Formulierung, welche die Vormundschaft als „meist“ männliches Officium bezeichnet, zeige, daß diese Regel nicht ohne Ausnahme war. M. a. W. das plerumque könnte echt sein.3) Wir können dabei auch auf die Ausnahme des Neraz hinweisen. Papinians strikte Anwendung des römischen Rechtssatzes zeigt ausdrücklich, daß man in der Provinz zu Abweichungen neigte und die- selben ab und zu auch vom Statthalter in Unkenntnis der „leges nostrae“ anerkannt wurden.4) In gleich ablehnendem Sinne reskribiert Kaiser Ale- xander Cod. Inst. 5, 35, 1 an eine Frau Otacilia (a° 224):

*) Vgl. auch Ulpian, Dig. 26, 7, 5, 8, wo über ein Responsum Papi- nians folgendes mitgeteilt wird: Papinianus libro quinto responsorum ita scribit: pater tutelam filiorum consilio matris geri mandavit et eo nomine tutores liberavit, non idcirco minus officium tutorum integrum erit, sed viris bonis conveniet salubre consilium matris admittere, tametsi neque liberatio tutoris neque voluntas patris aut intercessio matris tutoris officium infringat. — *) Gegen v. Velsen, Z. Sav.-Stift. 21,73-148 vgl. neuestens Partsch, Die Schriftformel im römischen Provinzialprozesse 98 *. — *) Wie Lenel, Edikt 2518 — L’lSdit II 34 1 bemerkt, steht Gai. 12 ad ed. prov. (fr. 262—67) „ohne alle ersichtliche Beziehung auf das Edikt“. Da das 11. Buch des gajanisehen Kom- mentars eheliches Güterrecht behandelt und dabei auch auf die Frage der Auflösung der Ehe kommt, so wäre es denkbar, daß daran an- schließend das Vormundschaftsrecht der Mutter, wie es die Provinzen kannten, erledigt wurde und andere Partien des Tutelarrechts sich anschlossen. — 4) Das attische Recht kennt ebenfalls keine Zulassung der Mutter zur Vormundschaft; vgl. Beauchet, Histoire du droit prive de la Republique Athenienne II 189 — aber in Kleinasien scheint dies anders gewesen zu sein, a. a. 0. N. 2.

Zur Vormundschaft der Mutter.

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Tutelam administrare virile munus est, et ultra sexum femineae infirmitatis tale officium est, vielleicht damit ein Gesuch um ausnahmsweise Zulassung einer Mutter zur Vormundschaft1) abschlagend. Erst die christliche Gesetzgebung hat allmählich2) bis zur Justinianischen Novellengesetzgebung das Institut in seiner bekannten gemeinrechtlichen Form entwickelt.3) Wie bemerkt, deutet die zitierte Papinianstelle darauf hin, daß in der Regelung dieses Instituts die provinzielle Rechtsentwicklung den reichsrechtlichen Satzungen — leges nostrae — heterogen war, und in der Tat bestätigen nun- mehr einige Papyri, daß es im Zuge des gräkoägyptischen Rechts gelegen war, der Mutter nach dem Tode des Vaters die Vormundschaft über die gemeinsamen Kinder anzu- vertrauen. Papinian bespricht einen Fall, in welchem der Präfekt die Berufung einer Mutter zur Vormundschaft durch letztwillige Verfügung des Vaters bestätigt habe. Auf eine derartige Praxis in Ägypten verweisen mehrere Urkunden aus viel früherer Zeit. Schon aus dem ersten nachchrist- lichen Jahrhundert ist ein Heiratsvertrag aus der Zeit des Domitian (81 — 95 n. C.) zu nennen: Oxy. II 265, eine leider nicht vollständig erhaltene, sondern durchaus durch Abbruch der Zeilenanfänge und -enden verstümmelte Urkunde. Den- noch ist aus dem erhaltenen Mittelstück des Vertrages Z. 27—29 bedeutsam, worin es heißt: (Z. 27) —]vxog avx&v xal x&v ioo/nevcov avxolg äXXrjXcov xexvcov [— (Z. 28) — xcbv xexvjcov äyrjXtxcov övxcov ffoxcooav fj re 2aQanovg xal 6 vn avxfjg xafraoxafirjoo/uevog emxQonog — (Z. 29) —Jv xal 6 ovvemxQonevoag imjuexaX- Xäijt], ioxa) fj-övrj rj 2aQa[novg — — Aus diesen Fragmenten ist immerhin mit Sicherheit die Bestimmung zu entnehmen, daß für den Fall des Todes des Mannes 4) für etwa vorhandene unmündige Kinder die Witwe ’) Vgl. Rudorff, Recht der Vormundschaft I 249". — *) Beginnend mit einer Konstitution der Kaiser Valentinian, Theodosius und Arcadius aus d. J. 390 n. 0. Cod. Th. 3,17, 4 ---- Cod. 1.5, 35, 2. Für die weitere Entwicklung vgl. Rudorff, a. a. 0. 250—55. — 3) Rudorff 256—65. — *) Grenfell-Hunt, Note ad lin. 27: e«V d Jiovvaiog 7iq6tsqos rekevrijag has preceded somewhere in the lacuna.

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Dr. Leopold Wenger,

und ein von ihr zu berufender Vormund die Vormundschaft führen sollen, und wenn dieser Mitvormund (ovvsmxQOTiEvoag) ebenfalls sterben sollte, die Mutter allein.1) Zeitlich dieser Urkunde am nächsten steht der Heirats- vertrag Oxy. III 496 (a° 127 n. C.), worin es Z. 11 —13 ähn- lich heißt: ei de fjv [6] yafjLCov ttqoteqos [xjExeX[e]vxt]x[bj]g e%exo) f) yajuovjuivi] [ — (12) [. . . .Jeoxoo f] yajuovjuevi] xaxä xo rj/A[iov] rj q eyyioxog xal 6 vno xov yafxovvx [ogj xaxaoxa- di]o6fi[e]vog xaxä xo exeqov tj/uiov äfxcpoxeQoi enixQOTioi, (xcbv) xexvcov nagä xfj /ui]xql biaix[o]vfxhtov ecog fjXixiag ye[v]o)vx[a]i. eäv de [xrjdeva d ya/ncöv xfjg fjfxioeifag em- xQOTirjg smxQOJiov xaxaoxijot] eoxco /uövt] fj yajuov/Lievrj rj] (13) 6 [ejvyioxog, ovöevl §£ovx[o]g exßa[XX£]iv avxrjv xfjg emxQOJifjg ovde /ueq[ov]g. Hier ist also für den Fall des Todes des Ehegatten mit Hinterlassung unmündiger Kinder folgendes bestimmt: 1. Zur Vormundschaft berufen wird einerseits die ver- witwete Ehefrau oder ihr nächster Verwandter2), anderseits ein vom Ehemann (wohl testamentarisch) zu berufender Vormund. Diese beiden Personen sollen gemeinsam die Vormundschaft führen. Sie stehen wohl im Verhältnis von Mitvormündern, die solidarisch die Vormundschaft zu führen haben und es ist nicht eine geteilte Vormundschaftsver- waltung beabsichtigt. Dies besagt in. E. das ausdrücklich an den Schluß gerückte äfxcpoxEQoi inixQonoi.3) 2. Die Kinder sollen bis zur erreichten rjXixia4) von der Mutter erzogen werden. 9 Daß sie bei einem solchen Handeln für die Kinder eines xvQiog bedurfte, ist möglich, wenn auch das r(uoVj?“ der Urkunde dagegen spricht und auch sonst in den Papyri der xtgtog keineswegs immer die rechtsgeschäftlich handelnde Frau unterstützt. Vgl. allerdings für das attische Recht Dittenberger, Syllog. 370, 1. 120 und dazu Leali- ehet a. a. 0. II, 189 h — 4) Wohl Agnat. Vgl. Oxy. III 487, 7 (a<> 156). Die Verwandtschafts Verhältnisse in den Papyri bedürfen noch der Unter- suchung. — 8) Auch nach den römischen Quellen ist bei testamen- tarischer Berufung mehrerer Vormünder der Wille des Erblassers zu berücksichtigen. Vgl. Dernburg, Pandekten II 5 81 f. So auch für den Papyrus Grenfell-Hunt p.211: shall together be guardians. — *) Auch für die Altersstufen im gräkoägyptischen Rechte gilt das in der vorletzten Note Bemerkte.

Zur Vormundschaft der Mutter.

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3. Für den Fall, daß der Yater niemanden zur Vor- mundschaft letztwillig beruft, soll die Witwe oder der nächste Verwandte allein die Vormundschaft führen. 4. Endlich richtet ein besonderes auch anderwärts in Urkunden als Klausel vorkommendes Verbot sich gegen die Störung der Mutter in der Führung der Vormundschaft. Ein dritter, wiederum nur fragmentiert erhaltener Heiratsvertrag mit vormundschaftsrechtlichen Bestimmungen ist der aus dem frühen 2. Jahrhundert stammende P. Oxy. III 497. Der Heiratsvertrag wird geschlossen zwischen Theon und Ammonous. Da heißt es Z. 11 ff.: ov[v](peQojuev(ov d’avxcov eit] fiev vyieia, idv de x[i]vi avxcov ovjußfj xeXev(\2)[xtjoai — xxov eoo/xevotv avxolg ei; aXXr]X(o]v [xjexvtov rj xivcov avxöjv diprjXixcov ovxcov eoxco 3AfifX(ovovg xal 6 imo xov Oecovog (13) [xaxaoxa&rjoöfievog exaoxog xaxä xo rjfuov djuipoxegoi emxgonoi — xätv xexvoovj dtaixcDjuevcov nagd xfj [fx]t]xgl jueygt xov elg fjXtxiav eXfieiv. Auch hier die gemeinsame Vormundschaft der Mutter mit einem vom Vater zu berufenden Vormund, sowie die Erziehung der Kinder bei der Mutter bis zur Mündigkeit.1) Das wiederholte xaxaoxa&tjoojuevog der Papyri wurde mit „berufen zur Vormundschaft“ wiedergegeben. Der präzise griechische Ausdruck deutet darauf hin, daß mit der testa- mentarischen „Berufung“ ohne besonderes obrigkeitliches Bestellungsdekret die Vormundschaft begründet war, und nur noch der Kenntnisnahme des Berufenen bedurfte. Es wäre dies dieselbe Regelung, wie sie im römischen Vor- mundschaftsrechte galt.2) Neben diesen Papyri, die testamentarische Berufung der Mutter zur Vormundschaft erweisen, finden sich nun auch

J) Die weitere Bestimmung ist infolge Verstümmelung der Ur- kunde unsicher: c«V de urj&elg jiqo; tio (14) [— xaraaraSg —J iykoyio- rog tovtwv xal [r](Sy xcaaheicp&rjoogevfai'] avroig. Usw. — 2) Eine amtliche Prüfung, ob nicht ein Inkapazitätsfall vorliege, ist damit immer noch vereinbarlich. So ist vielleicht Dig. 26, 2, 26 pr. zu er- klären. Über die regelmäßigen Fälle der Konfirmation des testamen- tarischen Tutors s. Dig. 26.3. Cod. I. 5,29. Dazu Rudorff a. a. 0. I 812 ff. Für das attische Recht s. die auf das gleiche hinauslaufende Regelung, wie sie Beauchet a. a. 0. 180—85 darlegt.

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Dr. Leopold Wenger,

andere Urkunden, welche uns zeigen, daß die Mutter auch wirklich die Vormundschaft allein oder mit einem Vormunde zusammen geführt hat, und welche so erst den angetretenen Beweis für die Bekanntschaft des gräkoägyptischen Rechts mit diesem Institute ergänzen. BGUIII971 enthält eine Epikrisiseingabe aus dem 3. Jahrhundert. In der dritten Urkunde dieses Papyrus Z. 15 ff. richtet an den Strategen Septimius Didymus, an den königlichen Schreiber und an die Laographen ihre Ein- gabe Thermutarion, die Witwe des Ammoniusl) und zwar für ihren unmündigen Sohn. Z. 18: vn]a.Qyei r&> ä<prjkixi fiov y[m etc. Im P. BGUI 98 (a° 211) klagt beim Centurio eine Frau gegen den vom Vater testamentarisch für drei un- mündige Kinder bestellten Vormund auf Herausgabe der unter ihren und des Vormunds Verschluß gestellten, aber vom Vormunde zurückgehaltenen Getreidevorräte zum Unter- halt der Kinder. Es heißt da Z. 13 ff.. dmoxeifievoiv iv [xjekkfl ovo fl ev xe xov ävÖQog fxov xal xov emxQonov olxiq Im o(pQayiö(ov ijuov xe xal xov im- XQ0710V. Wir dürfen uns die Situation wohl nach Analogie der oben besprochenen Urkunden so vorstellen, daß die Kinder in der Obhut der Mutter geblieben sind und daß diese zu- gleich mit dem testamentarisch bestellten Vormund zur Tutel der Kinder berufen gewesen ist. Sehr bemerkenswert ist endlich auch die Pachtofferte Amh. 91 (a° 159). Die Adresse lautet. "Hqoovi HaQamayvog ä<prjkixi fiex' kmxQon(ov) *Io%VQiayvog xov 'Hqcoöov , enaxoXov&ovoflg xfjg xov acpflk(ixog) jUflZQo(g) 'Hgcoidog naqa ’Atpgodiotov etc. Wir haben da ein Pachtangebot vor uns, das den Vor- mund und zugleich die mithandelnde Mutter nennt: eine praktische Anwendung der Papyri, welche die Mutter als durch den Vater bestellte Mitvormünderin zeigen. Die Ur- kunde ist zugleich ein Zeugnis für Abschluß eines Pacht-

9 Vgl. Schubart a. a. 0. ad lin. 17.

Zur Vormundschaft der Mutter.

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kontrakte durch direkte Stellvertreter, worauf an anderer Stelle bald ausführlich zurückzukommen sein wird. Nach diesen Zeugnissen, die sich vielleicht schon aus dem publizierten, vermutlich aber aus dem erst zu ver- öffentlichenden Material noch werden vermehren lassen, war offenbar dem gräko-ägyptischen Volksrecht — wir finden keinen römischen Namen unter den Personen dieser Papyri — die Berufung der Mutter zur Vormundschaft der Kinder unter gleichzeitiger Bestellung eines männlichen Vormunds oder auch ohne solche etwas ganz Geläufiges. In den Papyri vermochten wir nur testamentarische1) Berufung der Mutter zur Vormundschaft aufzuzeigen. Eine gesetzliche Vormundschaft war nirgends zu konstatieren. Doch scheint es mir nicht unwahrscheinlich, daß sich die Entwicklung vom Testamentsrechte aus vollzogen habe. Jedenfalls zeigen uns die Papyri die Vormundschaftsführung der Mutter in einer Zeit, in welcher dem römischen Reichs- recht dieses Institut noch nicht bekannt war und von dem- selben abgelehnt wurde. So dürften wir nicht fehlgehen, wenn wir auch hier wiederum die christliche Kaisergesetzgebung und die Gesetz- gebung Justinians vom oströmischen Volksrecht beeinflußt ansehen.2) Es sei nur noch auf die Bedeutung verwiesen, welche dieses Institut der mütterlichen Vormundschaft über das römische und gemeine Recht hinaus sich erhalten und neu erobert hat, indem bekanntlich das deutsche BGB neben der elterlichen Gewalt des Vaters auch der Mutter dieselbe Gewalt über die Kinder namentlich im Falle des Todes des Vaters zuspricht (§ 1684 Z. 1), und ihr unter gewissen Voraus- *) Wir dürfen die Vormundsbestellung im Heiratsvertrage jeden- falls auch zur testamentarischen Tutorbestellung rechnen. — *) Vgl. auch die ins syrisch-römische Rechtsbuch aufgenommene Bestim- mung, daß die Mutter, welche über ihr Kind die Vormundschaft führen will, sich vor dem „Richter des Lands (oder der Gegend)“ verpflichten muß, während der Dauer der Vormundschaft nicht zu hei- raten. L. 8, Par. 3d, Arm. 5, R. I 4, R. II 4; Ar. 3 („Richter in jener Stadt“): Mitteis, Abh. d. Berl. Akad. 1905 , 8. 54». Dieselbe Be- stimmung schon in der oben zitierten Konstitution C. Th. 3, 17, 4 und später wiederholt Rudorff a. a. 0. I 251 ff.

Zum antiken Urkundenwesen Erman, H.

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H. Ermaß,

Setzungen (§ 1687), wobei wiederum Z. 1 die Anordnung des Vaters genannt ist, vom Vormundschaftsgericht einen Beistand bestellen läßt. Bei aller geänderten juristischen Form und bei aller erweiterten und verfeinerten juristischen Durchbildung wird doch der Rechtshistoriker mit Freude den Keim dieses Instituts in den griechischen Papyri er- kennen dürfen. Dann ist aber wiederum einer von den Posten gewonnen, aus deren Zusammenrechnung wir der- einst die Summe dessen ziehen können, was in der antiken von uns so großenteils rezipierten Jurisprudenz die Römer selbst geleistet, welche Gedanken dagegen sie von anderen übernommen haben.

XVI. Zum antiken Urkundenwesen. Von Professor Dr. H. Erman in Münster i/W. 8. C. Neronianum und Testamentsbeurkundung. Die Doppelredaktion der römischen Wachs- und Bronze- tafeln, die Huschke 18441) fdem juristischen Publikum* als etwas so gut wie Neues und eigenartig Römisches vorführte, erscheint uns heut als ein kleiner Einzelpunkt der gesamten, von Babylonien ausgehenden antiken Kulturentwickelung. Als Ausgangspunkt besitzen wir die in jeder Hinsicht un- übertrefflichen babylonischen Doppelurkunden aus gebranntem Ton, und als deren entfernte und viel unvollkommenere bloße Nachbildungen erscheinen die Doppelurkunden auf Papyrus, Wachs- oder Bronzetafeln, die aus dem ptolemäi- schen Ägypten und aus der römischen Kaiserzeit sich er-

*) Zeitschrift für geschichtliche Rechtswissenschaft XII 8. 173— 219: ‘Über die in Siebenbürgen gefundenen lateinischen Wachstafeln.’

Zum antiken Urkundenwesen.

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halten haben. Diese hellenistisch-römische Doppelurkunde, ‘die . . durch den Alexanderzug aus dem semitischen Orient in die hellenistische "Welt verpflanzt worden zu sein scheint und späterhin von den Römern adoptiert ward’ (Philol. LXIII S. 500), hat Gerhard im vorigen Jahr1) sachkundig und scharfsinnig erörtert, unter Aufstellung einer interessanten Konjektur zu dem 8. C. Neronianum über den Verschluß der Wachstafelurkunden. An Gerhard anknüpfend sollen hier mehrere Fragen zum 8. C. Neronianum erörtert werden, zu- mal seine Anwendbarkeit auf Testamente, sowie überhaupt die Probleme der römischen Testamentsbeurkundung, unter Erörterung von Fragen, die Mitteis einmal hinsichtlich des Testaments des Castor Longinus mir gegenüber aufwarf. Zunächst einige allgemeine Erwägungen über das antike Urkundenwesen und die Besonderheiten des römischen.2) Maßregeln gegen Urkundenfälschung sollen, fast mehr als die Fälschungen selbst, den Verdacht der Fälschung ab- wehren, der um so verhängnisvoller wirkt, je leichter zu verfälschen eine Urkundenart ist. Ein gutes Mittel gegen Fälschung und Fälschungsverdacht ist der ‘öffentliche Glaube’ des Urkundenausstellers — so bei den von Notaren verfaßten babylonischen Doppel-Tonurkunden und so auch in mancher- lei Formen im ptolemäischen und kaiserlichen Ägypten.3) Für Rom selbst dagegen ist hier hervorzuheben die späte und unvollkommene Ausbildung der ‘amtsöffentlichen’ Ur- kunde, man wirtschaftet so viel als möglich mit der testatio, also der ‘Marktöffentlichkeit’. Denn so würde ein Römer, zum Nachdenken veranlaßt, die testatio wohl charakterisiert haben, die — wenn von VII testes cives romani puberes aus- gefertigt — auch das ganze öffentliche Leben der Kaiserzeit beherrscht: die Beglaubigung der Abschriften von amtlichen Akten jeder Art erfolgt durch solche testatio.4) So begreif- *) Diese Zeitschrift XXV 8. 382—89 und Philologus LXIII 8. 498 ft’. — *) Ich fasse darin die Ergebnisse eines Festschriftbeitrages zu- sammen: Er man, La falsification des actes dans l’antiquite in M6- langes Nicole Genf 1905 8. 111—184. — a) Gerhard, Philologus LXIII S. 503ff. — 4) So für die tabulae honestae missionis, die Ab- schriften des Reskripts für Skaptoparene, der Entscheidung des Pro- konsuls von Sardinien usw. Bruns, Fontes Ed. VI, pp. 231 ss., 248, 252s.

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H. Erman,

lieh diese Betätigung aristokratischer Bürgerfreiheit für die Senatsrepublik erscheint, so auffallend ist ihr jahrhunderte- langer Fortbestand im Kaiserreich. Es ist dies eine der unzweideutigsten Folgen von Augusts restitutio rei republicae. Auf dem politischen Gebiet fast wesenlos, war diese Wieder- einsetzung des Senats in seine Herrscherstellung um so folgenreicher für das Gesellschaftsleben. Die Lebensformen und die Lebenssitte der ausgehenden Republik wurden da- durch jahrhundertelang erhalten und durch die Dekurionen- senate, die den römischen Senat treu kopierten, allmählich im ganzen Reiche verbreitet. Damit zugleich erhielt sich der republikanische Gedanke eines Privatlebens in trotzig selbstverantwortlicher Freiheit, die Grundlage noch des klas- sischen Privatrechts, dessen Weiterentwickelung inmitten einer absolutistischen, bureaukratisch zentralisierten Welt- monarchie schlechthin nur durch Augusts restitutio rei pu- blicae begreiflich wird. Diese große Tatsache betätigt sich nun in vielen Einzel- erscheinungen, von denen hier nur eine zum Vergleich neben unsere Frage der Urkundenformen gestellt sei. Die Eitelkeitsbefriedigungen, ohne die eine alternde, egoistisch und kindisch werdende Gesellschaft nun einmal nicht auskommt, gehen im heidnischen Kaiserreich nicht vom Monarchen aus, sondern gemäß der republikanischen Idee nur vom populus — abgesehen natürlich von den militäri- schen Auszeichnungen, die von jeher der 'imperator' ver- lieh. Dies gilt durchweg. Von den 'tergemini honores' an, die allerdings, seitdem comitia ad patres translata, statt des Volkes der Senat verlieh (und mittelst der Senatorenmario- netten der Kaiser), hinweg über die duumviri und Augustales der Gemeinden, bis herunter zu der 'monnaie de singes' für die kleinen Leute, deren Ehrgeiz darauf ging, von dem 'populus' etwa einer Begräbnisgesellschaft zum Patron er- nannt oder gar durch eine Statue geehrt zu werden, deren Errichtungs- und Einweihungskosten — sie selbst trugen: honore contentus impensam remisit — II C IR — nach der stereotypen Formel des römischen Eitelkeitsmarktes.1) ‘) Vgl. die Indices des Corpus Inscr. Lat.: Res epigraphica III tituli honorarii ad h. v.

Zum antiken Urkundenwesen.

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So albern dies alles an und für sich ist, so erheblich ist es als Äußerung der allgemeinen Gesellschaftssitte. Diese be- wegte sich eben nach wie vor in der republikanischen Yor- stellung, daß alle Macht und Herrlichkeit bei dem Volke ruht und auf dem Markte sich betätigt. Und wie vom Volke allein die honores ausgehen, so nun auch Gewähr und Beglaubigung. Das ganze römische Urkundenwesen in seiner über- raschend langsamen Entwickelung wird nur von hier aus ver- ständlich. Wie unter der Republik, als das Forum noch die Stätte der Weltregierung war und gleichzeitig der Welt- spekulation in den Aktien der die hohe Politik leitenden und machenden Publikanengesellschaften, so stieg auch noch unter den Kaisern der römische Große Morgen für Morgen aus seinem Palast auf den Markt herab, wo keine politischen Stürme mehr brandeten, und infolge der Disziplinierung und ‘Verstaatlichung5 der Publikanengesellschaften auch keine finanziellen mehr, nur um automatenhaft more maiorum zu ‘spondieren’x) und zu ‘signieren5. Denn wenn eine Gesell- schaft von der Zukunft nichts mehr erhofft, wird aus dem tüchtigen ‘der Väter froh Gedenken5 ein kindisch fortschritts- feindliches Spielen mit überlebten Formen und Übungen. So, und nur so erklärt es sich, wenn in Rom der Kultus des Ringes und das Siegel des Analphabeten trotz allver- breiteter Schreibkunde sich so lange gegenüber dem chiro- graphum erhielt, und wenn die private testatio der ‘VII t. c. r. p.5 die offizielle Beglaubigungsform blieb auch inmitten der immer selbstbewußter sich entwickelnden absolutistisch- bureaukratischen Kaiserverwaltung. Die auf Amtsautorität und amtliche Akten gegründete publica fides als Mittel gegen Fälschung und Fälschungs- verdacht spielt also im römischen Urkundenwesen so gut *) Die Rolle des Spondierens im kaiserlichen Rom bezeugen Horaz, Seneca, Quintilian und Martial. Auch dieses Bürgenwesen und die Bürgschaftspflicht der politischen Führer ist bei republikanischem Markt- leben naturgemäß (in den heutigen Schweizer Kantonen ganz wie auf dem römischen Forum), dagegen war großenteils romantischer Konser- vatismus ihr Fortbestand in der Kaiserzeit z. B. D. 46,5 de stip. praet. 7 Ulp. 1.14 Ed.: praetoriae satisdationes personas desiderant pro se intervenientium.

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H. Erman,

wie gar keine Rolle. In Betracht kommen daher nur die Sicherungsmittel für Privaturkunden, nämlich: 1. schwer nachzuahmende Urheberzeichen (Siegel, Eigen- schrift) ; 2. ein Material, das spurlose Beseitigung der ersten Schrift erschwert; 3. ein schwer zu vereitelnder Yerschluß. All dies war in idealer Vollkommenheit erfüllt bei der babylonischen Doppelurkunde mit Siegel und Schrift des Notars auf gebranntem Ton, der spurloses Beseitigen der tief eingegrabenen Buchstaben ausschloß, endlich mit einem absolut sicheren Verschluß durch die über der inneren Ur- kunde zusammengebogenen Ränder des Tonfutterals, das die Außenschrift trug. Viel unvollkommener war in dem allen die hellenistisch-römische Nachbildung. Um die Verfälschung und besonders die Unterschiebung von Urkunden zu erschweren, dienen die Urheberzeichen, besonders Siegel und Eigenschrift. Beide stehen in Wechsel- beziehung, da regelmäßig mit der Zu- oder Abnahme der Schreibfähigkeit in den sozial führenden Klassen das Siegel des Analphabeten an Bedeutung verliert oder wieder ge- winnt.1) So in den antiken Kulturen und so besonders deutlich in unserem frühen Mittelalter, wo die unter den Merovingern und Karolingern zur Herrschaft gekommene Unterschrift je länger je mehr dem ‘Siegel des Analphabeten’ wieder Platz macht. Je regelmäßiger die Eigenschrift wird, um so seltener wird die Benutzung und zugleich auch der Besitz von Siegeln. Damit aber schwindet praktisch die Möglichkeit eines auf Siegelung beruhenden Urkundenwesens und es gilt von der betreffenden Gesellschaft das Wort ‘non signat, litteris con- tenta solis’, das Plinius von den zu seiner Zeit ringelosen Ländern Aegyptus und Oriens sagt. Daß diese Entwickelung vom bloßen Siegel zur Eigen- schrift auch im kaiserlichen Rom sich allmählich vollzieht, x) Ist nur die misera contribuens plebs schreibunkundig, so ent- wickelt sich für diese allein nicht der Gebrauch des Siegels, da dann die schreibfertigen führenden Klassen meist keine Siegel mehr führen.

Zum antiken ürkundenwesen.

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indem das eigenschriftliche Bekenntnis (allerdings regelmäßig bestärkt durch ein Beglaubigungssiegel) erst an die Seite, dann an die Stelle der nur auf dem Siegel beruhenden testatio tritt — das hat nichts Bemerkenswertes. Nur das ist hervorzuheben, wie spät und langsam dieser Fortschritt erfolgte dank dem römischen Traditionalismus und seinem romantisch-kindlichen Kult von annulus, signare und testatio. Aber die Ubelstände eines über die normale Zeit hinaus erhaltenen Siegelgebrauchs zeigen sich in den bekannten Konzessionen der Kaiserjuristen über den Gebrauch eines fremden Siegels, das für alle sieben Zeugen dasselbe, ja das des Testators sein kann!x) Das zur Vorbereitung einer Fälschung meist erforder- liche spurlose Beseitigen der echten Schrift war ganz un- möglich bei dem gebrannten Ton der babylonischen Urkunden. Ebenso wohl auch bei Bronzetafeln. Offenbar aus diesem Grunde wird daher bei den römischen sog. Militärdiplomen die äußere Schrift allmählich zur Haupturkunde, unter Ver- kümmern der grundsätzlich allein erheblichen, weil allein durch die Siegel gesicherten scriptura interior. Wie stand es hierin aber mit den gewöhnlichen grie- chisch-römischen Urkundenstoffen, den Wachstafeln und dem Papyrus? * 2) Da das gleiche Absterben der scriptura interior, wie bei den römischen Bronzediptychen, auch bei den ptolemäi- schen Papyrusurkunden sich findet, während die Wachstafeln bis zuletzt die Doppelfassung streng durchführen, so liegt der Schluß sehr nah, daß ein spurloses Beseitigen der echten Schrift bei Papyrus schwer war (wie bei Bronze), bei Wachs- tafeln dagegen leicht.3) Aber praktische Versuche ergaben gerade das Gegenteil.4) Sogar unsere metallische Tinte ist auf Papyrus ohne Spur für das bloße Auge wegzuradieren, noch viel leichter aber die wasserlösliche Tinte, die im

') J. (.2, 10) § 5, D. (28,1) 22 § 2, cf. § 4: jit multi faciunt”. — 2) Pergament und Leder — Ulp. D. 87, 11 de bon. poss. 1 pr. — wurden zu Urkunden anscheinend selten verwendet. — 3) So ich selbst: Arch. f. Pap.-Forsch. I § 78 und Gerhard in dieser Ztschr. XXV 8. 386; anders anscheinend in seinem späteren Aufsatz Philologus LXIII 8. 501. — 4) Melanges Nicole p. 119 ff.

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Altertum bei Papyrus üblich war. Bei Wachstafeln dagegen ist ein spurloses Beseitigen von Schriftzügen fast unmöglich: beim Glattstreichen bleibt ein von dem Matt der Wachs- fläche abstechender, verräterischer Glanz (litura), beim Glatt- schmelzen bleiben Unebenheiten. Möglich und leicht war nur ein Schmelzen und Neuaufgießen des ganzen Wachs- belags, wie es die mehrfache Benutzung der Pompejaner Tafeln als alltägliche Übung ergibt. Das war aber ausge- schlossen, wenn der Fälscher Teile der Wachsfläche erhalten mußte, z. B. die früheren Eintragungen eines Registers, Handelsbuchs usw. oder das Beglaubigungssiegel oder die Eigenschrift auf einer Urkunde. Dieser Experimentalbefund ist nun auch nicht im Wider- spruch mit den Zeugnissen, die bei Wachstafeln selbst raffi- nierte Fälschungen durch die ‘litura’ kenntlich sein lassen1), während die Äußerungen über die Erkennbarkeit des ab- gewaschenen Papyrus: ‘carta deleticia’, ganz und gar nicht beweisen, daß auf Papyrus einem geschickten Fälscher spur- lose Beseitigung der ersten Schrift unmöglich gewesen wäre, sondern nur, daß bei raschem Abwaschen ausgedehnter Schriften Spuren blieben, genau wie wenn heut jemand seitenweise Bleistiftschrift abriebe, um das Papier wieder zu benützen. Da würde mehr als ein Strich stehen bleiben und doch beseitigt Gummi die Bleistiftschrift spurlos. Nicht anders bei der carta deleticia. Auch der von Ammian (XV 5) erzählte Fall ausge- dehnter Papyrusfälschungen spricht eher für, als gegen die Tunlichkeit spurloser Schriftbeseitigung. Von einem ganzen Paket (hunc fascem) von Empfehlungsbriefen wird der Text abgewaschen und durch einen hochverräterischen er- setzt. Der Fall wird im kaiserlichen Konsistorium eingehend und mit energischer Parteinahme für den Verdächtigten er- örtert und doch kommt die Fälschung damals nicht zutage, sondern wird erst lange nachher entdeckt von jemand: con- templans diligentius scripta, apicumque pristinorum reliquias quasdam reperiens. Daß die scriptura interior bei den ptolemäischen Papyrus-

') Melanges Nicole p. 119 n. 2.

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urkunden abstarb, während sie bei den römischen Wachs- tafeln sich anscheinend bis zu Ende als Haupturkunde er- hielt, hat also nicht zum Grund eine der Bronze ähnliche Unverfäl8chbarkeit des Papyrus, sondern beruhte auf ander- weiten Yerschiedenheiten des gräko - ägyptischen und des römischen Urkundenwesens: Eingreifen des öffentlichen Glau- bens, früherer Übergang zur Eigenschrift, verminderter Ge- brauch und damit auch Besitz von Siegeln: non signat Aegyptus, litteris contenta solis, wie Plinius sagt. Die testatio dagegen, an der der römische Konservatis- mus zäh festhielt, war eine von dritter, privater Hand geschriebene, regelmäßig auch kein Beglaubigungssiegel tragende Wachstafel, die also ein Neuausgießen der ganzen Seite zuließ und so in der Tat leicht verfälschbar war.1) Daher war und blieb hier von entscheidender Bedeutung: der Verschluß. Statt des schlechthin unverletzbaren ge- brannten Tonfutterals der babylonischen Urkunden zeigt die griechisch-römische regelmäßig den zugeknüpften und be- siegelten Verschlußfaden. War dieser bloß umgeschlungen, so konnte er nach Lösung der Wachssiegel von der Urkunde2) mitsamt den Siegeln abgestreift und demnächst wieder dar- übergeschoben werden. Um dies zu erschweren, legte man, wie Zangemeister bei den älteren Iucundusurkunden fest- stellte, den Faden in zwei tiefe Kerben der Tafelränder. Noch sicherer war es aber, den Siegelfaden durch die Urkunde hindurch zu ziehen3), wie es für Wachstafel- urkunden das S. C. Neronianum vorschrieb. Für Papyrus bestand offenbar zu allen Zeiten das Durchnähen des Siegel-

x) Gegen noch radikaleres Verfälschen durch Einschieben einer ganzen Tafel, sicherte die von Zangemeister (C. I. L. IV Suppl. p. 277) festgestellte Herstellung der Triptychen durch Spaltung eines Klotzes, so daß die drei Tafeln genau aufeinander passen mußten. — *) Etwa mit einer heißen Nadel: Lucian, Pseudomantis 20. Daselbst auch Praktiken um das Siegel selbst nachzumachen durch Abdrücken (Ton- siegel in Wachs — Wachssiegel in Ton etc.). Bei tiefgeschnittenen Siegeln war das, nach Lucian selbst, sehr schwer. Genaueres darüber: M61anges Nicole p. 117. — 3) Daß auch dieser Verschluß nicht absolut sicher war, sondern durch Spalten oder auch Nachahmen des Siegels verfälscht werden konnte, zeigt Lucian a. a. 0., der aber die Leichtig- keit offenbar übertreibt: Velanges Nicole p. 117 n. 1.

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fadens, wie es in ptolemäischen und wieder in ravennatischen Urkunden erhalten ist und wie es z. B. unter Marc Aurel von Fronto und von Lucian als besondere Vorsichtsmaß- regel erwähnt wird. Um so auffallender ist, daß es nach Sueton und nach den erhaltenen Urkunden so scheint, als sei für Wachstafel- urkunden das Durchlochen zwecks Durchziehung des Fadens eine Erfindung erst des 8. C. Neronianum. Sueton Nero 17 sagt: adversus falsarios tunc primum repertum ne tabulae nisi pertusae ac ter lino per foramina traiecto obsignarentur, und der von Zangemeister*) dargelegte Urkundenbefund ist zwar nicht widerspruchslos, aber doch dieser Deutung des Ctunc primum repertum’ eher günstig. Indes erklärt er sich auch, wenn das seit dem 8. C. Neronianum rechtsnotwendige Durchbohren bis dahin nur als ausnahmsweise Vorsichtsmaßregel vorgekommen war, wofür es bei Briefen noch in Marc Aurels Zeit galt, nach Lucians und Frontos Zeugnis. Und Sueton könnte mit seinem 'tunc primum repertum’ allenfalls auch nur die Einzel- heiten der Maßregel gemeint haben (z. B. das triplex linum oder die Stelle der Löcher: Paul. 5, 25 § 4) oder auch ihre Rechtsnotwendigkeit. Denn schwer begreiflich wäre es jedenfalls, daß die für Briefverschlüsse so erfinderischen Griechen2) von dem Durchnähen des Papyrus nie auf das Durchbohren der Wachstafeln gekommen sein sollten, oder daß dieser Kunstgriff nicht mit dem ganzen übrigen helle- nistischen Urkunden wesen den Römern zugekommen wäre, sondern erst durch Senatsschluß hätte neu „erfunden“ wer- den müssen. Als Sanktion der Formvorschrift nennt Paulus 5, 25 § 4 den Satz: 'aliter prolatae tabulae nihil momenti habent’. Das schloß für eine formwidrige testatio gewiß nicht die Möglichkeit aus, daß die Siegeler, wenn sie trotzdem von deren Unverfälschtheit überzeugt waren, die formwidrige Urkunde persönlich ihrem Zeugnis zugrunde legten, vgl. z. B. Gellius 14, 2: probari . . debere . . consuetis modis . . . tabularum obsignatione, testium intercessione. Formwidrig

') C. I. Lat. IV Suppi, p. 278. — 2) z. B. Gellius 17, 9.

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versiegelte Tafeln sind im Rechtssinn nicht obsignatae, aber dann bleibt eben immer noch die ‘intercessio testium’. Praktisch erheblich war diese Möglichkeit aber schwer- lich. Einmal werden die Richter die vom 8. C. gebotene Handhabe zur Beweisabschneidung und Prozeßverkürzung möglichst energisch benutzt haben, gemäß der vielfach be- zeugten Tendenz der kaiserzeitlichen Gerichte, die in dem Augenblicksbild bei Gellius 14, 2 so lebenswahr hervortritt: non esse sedendum diutius! . . nulla probatione sol- lemni! . . probari debere . . consuetis modis! Sodann und vor allem bestand der Testationsbeweis ganz regelmäßig in einem bloßen Rekognoszieren der Unverfälschtheit durch die Siegelzeugen. Denn bei dem massenhaften täglichen signare mußten diese von dem einzelnen Vorgang oft genug keiner- lei Erinnerung mehr haben.*) Daher auch die Praxis, die Paulus 5, 15 §4 bezeugt: testes cum de fide tabularum nihil dicitur, adversus scripturam interrogari non possunt. War also die ‘fides tabularum’ außer Zweifel, so wurde der Beweis nur durch die scriptura geführt. Bei Formwidrig- keit aber mußte der Geschworene diese scriptura als Be- weismittel ablehnen: aliter prolatae tabulae nihil momenti habent. Diese Bestimmung ist übrigens bemerkenswert auch für die Frage des Überzeugungsbeweises vor den römischen Geschwornen. Noch drastischer wäre dieses ‘nihil momenti habent’ für Testamente, falls das S. 0. Neronianum auch für sie galt, was aber bestritten und bestreitbar ist. Zu dieser Kontroverse hat nun Gerhards Konjektur für Paulus 5, 25 § 4 einen neuen Zweifelsgrund beigebracht. Daß der Senat eine Maßregel gegen die Verfälschung von Wachstafelurkunden auch auf Testamente erstreckt hätte, als die wichtigsten und bei dem Nichtvorhandensein ihres Verfassers am meisten gefährdeten tabulae, das ist von vornherein höchst wahrscheinlich. Aber die Zeugnisse widersprechen dieser Vermutung. Zunächst sei hervorgehoben, daß, während bei Paulus (und

1) Daß die Zeugen oft nicht einmal wußten, ob sie jemandes Testament besiegelt hatten, zeigen die Vorschriften zur Verhütung der Testamentsunterschiebung: unten S. 469f.

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sogar noch bei den Westgoten) die Durchlochungsvorschrift für Kontraktstafeln als noch gültig auftritt mit der Sanktion: aliter prolatae tabulae nihil momenti habent, Ulpian von ihrer Geltung für Testamente offenbar nichts weiß. So sagt er D. 28, l qui testamenta 22 § 7: signatas tabulas accipi oportet et si linteo, quo tabulae involutae sunt, signa impressa fuerint — also die Tafeln gelten als gesiegelt, auch wenn das Siegel auf dem Umschlag steht. An die künstliche Vorschrift des 8. C. ‘ita signari, ut in summa marginis ad mediam partem perforatae triplici lino constringantur, atque impositae supra linum cerae signa imprimantur’ scheint er hier nicht zu denken, geschweige denn an die Sanktion des S. C.: ‘aliter prolatae tabulae nihil momenti habent’. Dazu stimmt, daß er D. 37, 11 de b. p. sec. tab. 1 § 11: ‘si ter forte vel quater linum esset circumductum’ die vom S. C. bei Nichtigkeitsfolge vorge- schriebene Verwendung dreifachen Siegelfadens nur als etwas Mögliches, zufällig Vorkommendes (forte) erwähnt.1) Dies Ergebnis wird lediglich bestätigt durch die Zeugnisse über das S. 0. Neronianum. Bei Sueton Nero 17 sind die Be- stimmungen über Testamente der ersten über ‘tabulae’ viel eher entgegengesetzt als untergeordnet.2) Und vollends der bei Paulus erhaltene Wortlaut des 8. C. ‘eas tabulas quae publici vel privati contractus scripturam continent’ spricht sehr stark gegen seine Beziehung auf Testamente, scheint die Formel doch geradezu den Ausschluß der Testaments- tafeln zu bezwecken: 'decrevit eas tabulas quae . . . con- tractus scripturam continent . . ita signari . .’3) Aber angenommen selbst, daß der oft wunderliche Senatsstil4) das Testament wegen seines einstigen Vertrags- charakters unter den noch Cicero fremden, modern juristi- schen Kunstausdruck contractus subsumiert und dies viel-

') Auch ‘linum circumductum’ entspricht nicht dem 8. C. — *) Adversus falsarios tunc primum repertum ne tabulae nisi pertusae ac ter lino per foramina traiecto obsignarentur. Cautum ut in testa- mentis primae duae cerae testatorum modo nomine inscripto vacuae signaturis ostenderentur; ac ne quis alieni testamenti scriptor lega- tum sibi adscriberet. — * *) Ebenso Bruns, Kl. Schriften II 8. 80. — *) Vgl. diese Ztschr. XXV 8. 349 f.

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leicht durch den Zusatz publici vel privati contractus anzu- deuten versucht hätte, so konnte doch Paulus unmöglich in den für Durchschnittspraktiker berechneten Sentenzen diese rechtshistorische Scharade beibehalten. Er mußte die Lösung cvel testamenti5 hinzusetzen. Zu dem allen paßt nun aufs beste die bisherige Lesart der Paulusstelle, wonach das S. C. weiterhin von scriptura exterior und interior sprach, also von der dem Testament fremden Doppelredaktion.1) Aber Gerhard, der das S. C. auch auf Testamente be- zieht, hat die Möglichkeit gezeigt, daß jene Erwähnung der beiden scripturae lediglich durch Schreibermißverständnisse in den Text gekommen wäre. Paulus hätte etwa geschrieben: Amplissimus ordo decrevit eas tabulas, quae . . . con- tractus scripturam continent, . . ita signari ut . . . cerae signa imprimantur, ut scripturae fidem integriorem servent, dies sei in fidem interiorem verlesen worden und nun auf die Doppelredaktion bezogen unter Zusatz von ‘exterioris5 zu scripturae, mit fortgesetztem Schwanken zwischen exteri- oris scripturae fidem interior servet und exterior scriptura fidem interiori servet. Eine hübsche und durchaus mögliche Vermutung. Ins- besondere das ‘fidem integriorem servare5 paßt gut zu dem preziösen Senatsstil. Aber es ist eben eine Vermutung, d. h. es besteht dafür nach einer melancholischen aber zutreffenden Wahrnehmung Bekkers die mathematische Wahrscheinlichkeit des Fehl- gehens. Gerhard macht nun gegen die frühere Lesart des Satzes geltend: „Sein ganzer Tenor paßt schlecht zu dem q Wenn die Breviarhandschriften hier zwischen Beglaubigung der scriptura interior durch die exterior oder umgekehrt der exterior durch die interior schwanken, so kann nach dem uns jetzt bekannten System der nicht eigenschriftlichen testationes nur die zweite Möglich- keit in Frage kommen. In der Tat liest auch eine gute Breviarhand- schrift (die älteste: cod. Monacensis aus dem 7. Jahrh. Krüger p. 43): ‘exterioris scripturae fidem interior reservaret’, also wesentlich die heute herrschende Husehke-Mommsensche Lesart — vgl. Gerhard, diese Ztschr. XXV 8. 387.

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vorher referierten Beschlüsse. Während der nur von dem einen versiegelten Yertragstexte wußte, kommt da auf ein- mal ein unmotivierter Gegensatz zwischen innerer und äußerer Schrift hereingeschneit.” Indes, der Beschluß sprach von Kontraktstafeln und die kannten die Zeitgenossen der Iucundusurkunden eben nur als testationes mit Doppel- redaktion! Sodann: ccBei der Wachstafel . . . (blieb) die Außen- skriptur ... immer eine pure unbeglaubigte Kopie . . . Mit diesem Zustand befindet sich die Huschke - Mommsensche Lesung der Paulusstelle in Widerspruch. Die dort figu- rierende ‘Beweiskraft der äußeren Skriptur5 hat es nicht gegeben.” — Ganz einverstanden. Aber: ut exteriori scrip- turae fidem interior servet (oder ähnlich) braucht doch nicht die juristische ‘Beweiskraft5 zu bedeuten. Mit ‘Glaub- würdigkeit5, wie z. B. bei Paulus 5, 15 §4: cum de fide tabularum nihil dicitur, ist der Satz ganz unanstößig, be- sonders für den unpräzisen Senatsstil. Denn wenn auch juristisch nur die scriptura interior bedeutend war, so ver- ließ man sich im Leben normalerweise auf die allein zu- gängliche scriptura exterior. Dafür bietet einen bemerkens- werten Beleg die Äußerung des Apuleius (Apol. cap. 89), der dem Prozeßgegner eine offenbar noch versiegelte testatio als ausreichenden Beweis vorhält — ohne Angebot der Eröffnung: Pater eius natam sibi filiam more ceterorum professus est; tabulae eius partim tabulario publico, partim domi asservantur: quae tibi ob os obiiciuntur. Porrige Aemiliano tabulas istas; linum consideret, signa, quae impressa sunt, recognoscat, consules legat, annos compu- tet; quos LX mulieri assignabat, probet — — — quadra- ginta . . Die Stelle ist überhaupt von hohem Interesse für den römischen Urkundenbeweis. Für eine testatio, die offenbar vor 40 Jahren ausgefertigt wurde und von ungenannten Signatoren, wird dem Gegner ohne weiteres zugemutet: signa recognoscat. Soll er das hic et nunc besorgen? Und mit welchen Anhaltspunkten??! Sachliche Gründe gegen die herrschende Lesart und für Gerhards Konjektur gibt es also ganz und gar nicht;

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wie steht es nun mit der äußeren Beglaubigung? Hier ist davon auszugehen, daß alle Breviarhandschriften von scrip- tura exterior und interior sprechen.1) Die Lesart geht daher wohl vor die Westgoten zurück. Die interpretatio sagt zu diesem Paragraphen wie zu allen andern dieses Titels (und wie überhaupt vorwiegend bei Paulus): 'non eget interpretatione5 — daraus ist nach keiner Seite etwas zu schließen. Es spricht also nichts dagegen und einiges dafür, daß die Lesart des Breviars schon ebenso bei Paulus und im S. C. Neronianum selbst stand. Dieses wäre dann nur auf doppelschriftliche Wachstafeln gegangen, also auf tabulae contractus — vielleicht im weitesten Sinne, mit Einschluß des 'descriptum et recognitum factum’ — aber nicht auf Testamentsurkunden. Dann sind auch die beiden Zeitge- nossen Ulpian und Paulus über diese Frage des positiven Gesetzesrechts, wie vorauszusetzen, in voller Übereinstimmung. Daß der Senat seine Formvorschrift auf Testamente nicht ausdehnte, ist und bleibt natürlich auffallend. Wollte er keinen neuen Fall von Testamentsnichtigkeit schaffen? Oder erging dieser Senatsschluß, wie die meisten, aus Anlaß eines konkreten Falles, etwa eines vor das Senatsgericht ge- brachten sensationellen Strafrechtsfalles ('ad legem Cor- neliam’: Paul. 5,25 § 4), in dem gerade eine Kontrakts- testatio mittelst Abstreifens des Siegelfadens gefälscht worden war?! Der neronische Senat glaubte also bei Testamenten die Fälschung durch Abstreifen des Siegelfadens unbekämpft lassen zu dürfen. Dagegen reagierte er gegen eine andere Betrügerei bei Testamenten, die anscheinend gefährlich und häufig war, da sie auch noch durch eine andere Maßregel unbekannter Zeit und Herkunft bekämpft wird, die Gefahr nämlich der Herstellung eines Testaments auf falschen Namen. Sueton Nero 17 berichtet, nach dem 8. C. über die Wachstafelndurchlochung, 'cautum ut in testamentis primae duae cerae testatorum modo nomine inscripto,

*) Und zwar die älteste in der richtigen Forni, daß die innere selbst ‘beglaubigt’, nicht beglaubigt Wird: o. 8. 467 A. 1.

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vacuae signaturis ostenderentur’. Und dem gleichen Zweck diente die von Paulus Sent. III: D. 28,1 qui testamenta 30 ohne Angabe der Rechtsquelle oder des Datums bezeugte Regel: ‘singulos testes, qui in testamento adhibentur, proprio chiro- grapho adnotare convenit, quis et cuius testamentum signaverit’. Die Befürchtung, von der diese beiden Maßregeln aus- gehen, ist offenbar nicht, daß ein Betrüger Titius für den reichen und kranken Haius sich ausgibt1) und auf dessen Namen das untergeschobene Testament sollennisiert. Noch auch, daß die Zeugen Helfershelfer des Betrügers sind. Denn gegen diese beiden Manöver würden jene Maßregeln ja nicht schützen. Sondern man fürchtete, daß der Betrüger Titius auf seinen eigenen Namen eine Testamentsurkunde sollennisieren ließ, die im Innern auf jenen Hains lautete2), und daß nach dem Tode des Hains die Zeugen, dieser echten Urkunde gegenüber, sich weder erinnern würden, daß sie sie nicht für Hains, sondern für einen Titius sollennisiert hatten, noch auch, daß sie bei dem Erblasser Hains über- haupt nie Testamentszeugen gewesen waren! Dies doppelte, absolute Versagen der Zeugenerinnerung bei einer meist nicht sehr weit zurückliegenden Testamentserrichtung muß nun aber ziemlich häufig vorgekommen sein, da rö äna£ f) dlg naQaßaivovoiv oi vo/uofthou, während dieses Vorkommnis zu zwei verschiedenen Maßregeln Anlaß gegeben hat. Es gibt keinen schlagenderen Beleg für die Unzuver- lässigkeit des Zeugengedächtnisses bei dem massenhaften, tagtäglichen ‘signare’ und inmitten des Menschengewirres der römischen Kaiserzeit. Daher notgedrungen eine forma- listische Behandlung des Testationsbeweises, wie Paulus (5, 15) 4 sie ergibt: Testes, cum de fide tabularum nihil dicitur, ad- versus scripturam interrogari non possunt. ‘) Wie etwa Eumolp in der Stadt der ‘heredipetae1 Petron. Sat. cap. 116 ss. — *) Ein Beispiel unabsichtlicher Versiegelung eines falschen Testaments auch bei Cic. ad Q. fr. III 9 § 8, wo die Einzelheiten unklar sind, wie meist bei Ciceros brieflichen Mitteilungen, die Tatsache selbst aber klar: Quas enim tabulas se putavit obsignare ... lapsus est per erro- rem et.. . non obsignavit; quas noluit, eas obsignavit. Es scheint der Tes- tator selbst zu sein, dem ein falsches Testament untergeschoben worden ist.

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Dies stimmt aufs beste zu unseren Testamentsurkunden auf falschen Namen. Wie ist nun das gegen diese Betrügereien erlassene neronische 8. C. über die Vorweisung der primae duae cerae zu verstehen? Girard nimmt an, jene zwei ersten Seiten mit dem Namen des Testators seien offen geblieben.1) Aber damit wäre gerade der gefährlichste Punkt des Testamentes des Schutzes der Siegel beraubt worden, denn mittelst Neuaus- gießen jener Seiten (oben S. 462 f.) konnte der Betrüger ohne weiteres den falschen Namen einsetzen.2) Jene Seiten wurden also nach der Vorzeigung an die Zeugen von ihnen mit versiegelt, so ja auch Sueton selbst: vacuae signaturis ostenderentur. Außer Testamentsunterschiebungen wollte der Senat offenbar auch Indiskretionen verhindern, wie sie Horaz (Sat. 11,5, v. 51 ss., 67 ss.) erwähnt und 5 Jahrhunderte später Theodos. II in seiner Novelle XVI; daher befiehlt er, daß der Name des Testators, aber auch weiter nichts als dieser Name den signaturi vorgezeigt werde. Blieben jene Seiten nach der Vorzeigung leer? Zweifel- los; denn wenn — wie ältere Gelehrte annahmen — der Testator darauf nun erst sein Testament zu schreiben oder schreiben zu lassen angefangen hätte, wäre einmal die unitas actus in die Brüche gegangen, dann aber und besonders wäre zu den Unterschiebungen, die der Senat verhüten

*) Girard Manuel 3« Ed. p. 802 n. 1: im Gegensatz zu den Cactes entre vifs’, bei denen das 8. C. Neronianum neben der verschlossenen Urkunde ein zweites offenes Exemplar fordere, schreibe es für Testamente vor: cde rödiger l’acte en un seul original, oü la partie ouverte des tablettes contiendra seulement les premiers mots, le nom du testateur (v. p. ex. le d£but du testament de C. Castor Longinus1). — Ebenso p. 801 unten. — *) Gleichviel, ob man den Testatornamen auf jenen offenen Seiten mit Girard als Anfang des Testaments selbst denkt, oder aber als bloße Aufschrift: z. B. testamentum Dasumii, C. Longini Castoris usw. Dies wäre dann eine Art offener scriptura ex- terior neben dem auf der dritten Seite gleichfalls mit dem Namen beginnenden versiegelten Testament. Dann hätte der Betrüger eben innen den Namen Gaius gesetzt, außen aber seinen eigenen: Titius, den er nach Vorzeigung au die Zeugen durch ‘Gaius’ ersetzt hätte!

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wollte, reiche Gelegenheit geboten worden. Die Seiten wurden also freigelassen (nur vielleicht zur Sicherheit ‘kan- zelliert’). Daran knüpft sich die Frage nach der Sanktion des 8. C. und nach Zeit und Art seines außer Geltung Kommens. Die Verletzung des S. C. war für das Vorzeigen selbst nur durch das Zeugengedächtnis, also schwer, festzustellen, um so leichter dagegen durch bloßen Augenschein hinsicht- lich der Tafeln selbst: primae duae cerae testatorum modo nomine inscripto vacuae. War die Sanktion nun Ungültigkeit (jedenfalls: prätorische) des Testaments? — ‘aliter tabulae prolatae nihil momenti habent’, wie Paulus für die neronische Durchlochungsvorschrift sagt. Das ist a priori wahrscheinlich, aber dagegen spricht (außer dem favor testamenti) die Häufigkeit von Testamenten, die der Testator den Zeugen nicht verheimlichen, sondern mitteilen wollte, testamenta per nuncupationem in scripturam redacta in sehr verschiedenen Spielarten. Daß in klassischer Zeit ein den Zeugen bekannt gegebenes Testament deshalb für ungültig erklärt worden wäre, weil man es nicht der für Geheimtestamente erlassenen, unbequemen und material- verschwendenden Vorschrift gemäß geschrieben hätte — das erscheint doch schwer glaubhaft! Die Frage muß offen bleiben ebenso wie die über das wann, wie und warum des Abkommens jener Vorschrift. Daß Ulpian und besonders Paulus sie nicht erwähnen, spricht einigermaßen für ihre Nichtgeltung in severischer Zeit. Als Grund des Abkommens kann man die Verdrängung der tabulae durch andere Schreibmaterialien vermuten. Ferner vielleicht das Aufkommen eines zweckmäßigeren Mittels gegen Testamentsunterschiebungen in der von Paulus (als gewohnheitsrechtlich? — ‘convenit’) bezeugten Vorschrift: singulos testes, qui in testamento adhibentur, proprio chiro- grapho adnotare convenit, quis et cuius testamentum signaverit (D. 28, 1 qui testamenta 30). Als Sanktion galt hier wohl: si quis ex testibus nomen suum (— und: cuius testamentum signaverit —?) non adscripserit, verumtamen signaverit, pro eo est atque si adhibitus non esset: Ulp. D. 28, 1. 22 § 4.

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Wenn diese Vorschriften die Testaments urkunde gegen Fälschung zu sichern suchen, so war damit bis zum rescrip- tum Antonini G. II 120 ss. die praktische Gültigkeit des Testaments noch nicht gegeben, die bonorum possessio daraus war sine re, falls das Testamentsritual nicht beob- achtet war. Wie wurde nun dessen Beweis gesichert? Nicht durch das Zeugnis des Testamentsschreibers. Wenn dieser auch regelmäßig ein berufs- und gewerbs- mäßiger testamentarius, ein iuris studiosus etc. war, so fehlte ihm doch der öffentliche Glauben. Also erbrachte auch keinen Beweis ein bloß von ihm herrührendes Referat ohne Beglaubigung durch die Zeugen, z. B. ein Ritualbericht auf der Außenseite der tabulae, wie ihn Huschke1) annahm. Ein Beweis lag nur in einer Beglaubigung des Ritual- berichts durch die Zeugen, entweder durch ihr Siegel (Verschluß- oder Beglaubigungssiegel) oder durch ihre Eigen- schrift. Da bieten sich nun sehr verschiedene Möglichkeiten, aber ohne genügenden Quellenanhalt, um eine davon für die vor allem benutzte zu erklären. Vor allem ist möglich eine ganz gewöhnliche testatio über die mancipatio familiae und nuncupatio, gerade wie bei sonstigen Manzipationen. Sie dürfte beim testamentum per nuncupationem regelmäßig, bei anderen Testamenten mitunter zur Anwendung gekommen sein. Möglich ist sodann, aber ganz unbezeugt, ein äußerer Bericht (wie ihn Huschke annahm), falls er bekräftigt wurde durch Beglaubigungssiegel der Zeugen, die auf das Wachs der Tafel gedrückt worden wären, wie bei der ältesten Pompejaner Wachstafel (Zangemeister C. I. L. IV Suppi. No. 1). Denn durch derartige Siegel, die der Fäl- scher erhalten mußte, wurde die leichteste und gefährlichste Fälschung durch Neuausschmelzen verhindert. Indes fehlt für das wirkliche Vorkommen dieses Verfahrens jeder Anhalt. Anders für einen eigenschriftlichen Ritualbericht der Zeugen auf der Außentafel. Für so ausführliche Zeugen-

») Z. f. gesch. r. W. XII 8. 203 f.

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H. Erman, beischriften wie auf den Papyrusurkunden war die Wachs- tafel allerdings nicht geeignet, aber diese Ausführlichkeit war auch nicht nötig. Das Ritual war hinlänglich bezeugt, wenn die nach D. 28, 1 qui testamenta 30 ja ohnehin nötige eigenhändige kurze Siegelbeischrift ‘quis et cuius testamen- tum signaverit5 noch außerdem den Yermerk: familiae emptor (resp. emptoris), libripens, antestatus trug, was wir nach der Analogie der Manzipations - und anderen Urkunden als zweifellos annehmen dürfen. Denn wenn ein Zeuge durch Eigenschrift als Ritual- person sich bekannt hatte und die anderen durch ihr Da- nebenschreiben es anerkannt, so griffen die Sätze ein: ‘Testes cum de fide tabularum nihil dicitur, adversus scripturam interrogari non possunt5 und ‘Sciendum est generaliter quod si quis scripserit se fideiussisse videri omnia sollemniter acta5, was natürlich ganz wie für die fideiussio auch für die Testamentssollennitäten galt. Dies wird denn auch die regelmäßige und ausreichende Befriedigung dieses zwingenden Beweisbedürfnisses gewesen sein, da die sonst angedeuteten Möglichkeiten bei weitem nicht so einfach und erfolgreich sind. Sie bestünden in einem in der versiegelten Testaments- urkunde enthaltenen Ritualbericht, der irgendwie von den Zeugen beglaubigt würde. Man wird hier unterscheiden müssen: War die ganze Testamentsurkunde den Zeugen offiziell bekannt gegeben worden und ging dies aus ihrem Wortlaut selbst hinreichend hervor, lag also eine der sehr mannigfach schattierten Ab- arten des testamentum nuncupativum in scripturam redactum vor, so war eben das Ganze eine gewöhnliche testatio. Das Yerschlußsiegel der Zeugen anerkannte und beglaubigte hier wie sonst den ihnen bekannten Inhalt der Tafeln. Ganz anders aber in dem Regelfall des geheim ge- haltenen Testaments: Gaius II 181; Sueton Nero 17. Hier stehen die Siegeler dem Inhalt der tabulae fremd gegenüber. Ihre Yerschlußsiegel beglaubigen schlechter- dings nur die Unverletztheit der Tafeln und ihre Identität mit den beim Ritualakte vom Testator vorgezeigten. Den Inhalt der Tafeln beglaubigen sie nicht. Es ist genau wie

Zmn antiken Urkundenwesen.

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beim Versiegeln eines Geldsackes ne aperiatur vel summute- tur. Gewähr für den Inhalt des Sackes bieten die Siegel nicht; er kann leer sein. Genau so wurden ja auch die tabulae testamenti mitunter als vacuae erfunden. Soll also hier ein Teil der Urkunde den Zeugen aus- nahmsweise bekannt werden, so muß er ihnen vorgezeigt (oder vorgelesen) werden — so die ‘primae duae cerae1 nach dem S. C. Neronianum. Und daß es geschehen, muß gegen Wanken von Gedächtnis oder Treue der Zeugen sicher festgestellt werden. Beim S. C. Neronianum ergab sich die Tatsache der Vorzeigung aus der dem Gesetz ge- mäßen Einrichtung der tabulae (o. S. 472), anders bei der Vorzeigung anderer Teile der Testamentsurkunde z. B. unsres Ritualberichts. Karlowa II 857 vermutete, der Testator habe seine Testamentsverfügungen eingesiegelt, dagegen die Tafeln mit dem Ritualbericht vorläufig offen gelassen und den Zeugen bekannt gegeben. Diese hätten dann das Ganze mit ihren Siegeln verschlossen, welche für den offen ge- wesenen Teil die Anerkennungs- und Beglaubigungsfunktion gewöhnlicher Testationssiegel gehabt hätten. Das ist nicht undenkbar, da verschiedenes Einsiegeln verschiedener Teile desselben Kodex den Römern geläufig war (z. B. beim Pupillartestament, beim Testament des August mit seinen versiegelten Anlagen usw.), aber die Vermutung ist durch nichts speziell beglaubigt. Unhaltbar ist jedoch der Einwand, den Karlowa sich selbst macht: in den zahlreichen Testamenten, deren Be- ginnen mit der Erbeseinsetzung bezeugt ist (Testamente des Dasumius, des Castor Longinus, bei Horaz, im 8. C. Nero- nianum, bei Apuleius Apol. cap. 104 usw.), könne der von ihm vermutete, besonders eingesiegelte Ritualbericht jeden- falls nicht gewesen sein, da dieser davor hätte stehen müssen. Dem ist nicht beizustimmen. Allerdings steht der Ritualbericht manchmal vorn, in Notariatstestamenten, wie sie aus Ravenna erhalten sind und wie auch die Gesetze von Arcadius C. Th. (4, 4) 3 und Theodosius II Nov. 16, 1 § 3 sie offenbar voraussetzen. Der Notar tut eben so, als wären alle Testierpersonen Kompa- renten, die er im Eingang aufführt, um dann die Testaments-

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H. Emian,

Verfügungen zu geben. Bei derartig angelegten Testamenten würde dann auch vielleicht die familiae venditio vor den Testamentsverfügungen beurkundet werden, mit demselben votsqov jiqöxeqov wie das im Innern der Kontraktsurkunden stehende adsignavi. An sich aber und logisch gehörte der Bericht über das mit der fertigen Testamentsurkunde vorgenommene Ritual nicht vor, sondern hinter dieselbe. Aber auch praktisch war diese Stellung sehr anzuraten, da das Aufzeichnen des Testaments meist lange dauerte — daß Sulla mit Abfassung und Sollennisierung des Testaments am selben Tage fertig wurde, wird besonders hervorgehoben — da wußte man denn beim Schreiben der ersten Seite oft noch nicht, wer wirklich bei der Sollennisierung mitwirken würde. Spätere Korrekturen erweckten Yerdacht, aber ebenso auch ein Nichtzusammenstimmen der im Bericht genannten und der wirklichen Zeugen. Nach Arcadius C. Th. (4, 4) 3 wurden daraufhin Testamente angefochten.1) Eine letzte Möglichkeit der Ritualbezeugung deutete endlich Mitteis bei gelegentlicher Erörterung des Testaments des C. Longinus Castor an. Er ging davon aus, daß mindestens bis Antoninus Pius (Gr. II 120) die Ritualvollziehung habe beweisbar sein müssen und zwar womöglich über das Leben und Vorhandensein der Zeugen hinaus durch auch nach ihrem Tode rekognos- zierbare Siegel. Dem allen stimme ich durchaus zu, um so lieber, als die Apuleiusstelle (o. 8. 468) einen Beleg für Benutzung der Siegel noch nach 40 Jahren bot, also für eine auf den Siegeln ruhende selbständige Beweiskraft der testationes, wie sie einst Mommsen annahm, dagegen Bruns verwarf.2) Als einen möglichen Weg zu solcher Beglaubigung 1) Die Perfidie der damaligen Anwälte griff Testamente sogar deswegen an, weil sie keine solche innere Zeugenliste enthielten! — Auch im Kodizill des Castor Longinus werden übrigens andre Siegler in dem voranstehenden Kitualbericht genannt, als nachher wirklich gesiegelt haben. — *) Daß mit Zeugen der Beweis besser, ja praktisch allein erfolgversprechend war, ist selbstverständlich. Daher das regel- mäßige Zuziehen von viel mehr als VII testes c. r. p.

Zum antiken Urkundenwesen.

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eines in der geheimen Testamentsurkunde enthaltenen Ritual- berichts vermutet Mitteis nun, daß er den Teilnehmern be- kannt gegeben und von den Mitaktoren der Rechtskomödie durch nebengedruckte Beglaubigungssiegel anerkannt und beglaubigt worden sei, bevor alle 7 das ganze Testament einsiegelten.1) Diese inneren Beglaubigungssiegel könnten dann der Ausgangspunkt der nachmaligen inneren subscriptio geworden sein. Ein Zeugnis für diese Übung liege vielleicht in dem Eröffnungsprotokoll über das Testament des Castor Longinus vor, denn in dem Ritualbericht stehe dort bei Erwähnung des libripens und des antestatus eniyvor. agnovi. Auch dies alles ist möglich. Teilweise Einsichtgabe in Urkunden war den Römern geläufig z. B. D. 2,13 de edendo l §2; D. 29, 3 testamenta quemadm. 2 § 6; Nov. Theod. II XYI 1 § 3, auch Apul. Apol. cap. 82. — Ebenso kommt ein Beglaubigungssiegel neben Drittschrift vor, allerdings nur einmal in der ältesten Pompejaner Urkunde (Nr. 1), denn die Fälle, wo der Herr durch sein Siegel die Handschrift seines Sklaven beglaubigt, gehören natürlich nicht hierher. Auch wäre es erfreulich, für die plötzlich auftauchende innere subscriptio der christlichen Kaiser einen klassischen Vorläufer zu gewinnen, wenn schon neben dieser subscriptio kein Innensiegel und wiederum bei Longinus Castor keine Innenschrift angedeutet wird. Endlich: falls bei Longinus Castor innere Beglaubigungs- siegel standen, mußte deren Anerkennung durch das msyvoi gerade hier vermerkt werden. 9 Mit Zustimmung des H. Verfassers dieser interessanten Unter- suchung darf ich hinzufügen, daß ich der im Text erwähnten Ver- mutung, welche in seinen lehrreichen Ausführungen berücksichtigt zu sehen ich mich nur freuen kann, selbst nie einen andern Wert bei- gelegt habe, als den eines Einfalles, dessen Richtigkeit durchaus dahingestellt bleiben muß. So sicher es ist, daß die im Testament des C. Longinus Castor sich findende auffallende Erwähnung des ineyvoi des libripens und antestatus hinter dem Ritualbericht auf diese Weise einen besondern Sinn erhielte, habe ich doch, wie auch der obige Text erkennen läßt, nie übersehen, daß es für dieselbe auch eine andere, vom Vf. richtig hervorgehobene Erklärung gibt und daß aus einer einzelnen Urkunde weitgehende Schlüsse nur bei ganz be- stimmten Anhaltspunkten gezogen werden dürften. L. M.

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H. Erman, Zum antiken Urkundenwesen.

Also: all dieses ist möglich, aber es ist auch nichts mehr als möglich. Denn der einzige spezielle Anhalt der Vermutung, das 'Iniyvoi an der fraglichen Stelle, war durchaus angemessen auch als Bezeugung des anerkannten äußeren Verschluß- siegels. Dessen Anerkennung war ja tatsächlich erfolgt, schon vordem die Urkunde eröffnet und das Testament nebst Ritualbericht verlesen worden war. Das Protokoll dagegen geht von dem Testament selbst aus und gibt so den Eröff- nungsbericht in umgekehrter Ordnung. Der für die Echtheitsfrage entscheidend wichtige Ver- merk : CCN. N. war anwesend und anerkennend”, wurde nun der Kürze halber zweckmäßig schon bei der ersten Nennung der Namen des libripens und antestatus geschrieben, dann brauchte man sie später nicht zu wiederholen, sondern es genügte ein 'ceteri signatores’. So unterblieb bei den Außensiegeln denn auch die Erwähnung der gewiß neben jenen Siegeln stehenden eigenschriftlichen Vermerke: familiae emptoris, libripendis, antestati. Diese Vermerke entsprechen der wohlbezeugten römi- schen Beurkundungsweise und nach dem von Paulus be- zeugten römischen Urkundenbeweisrecht genügten sie auch zum vollen Beweise des erfüllten Rituals. So dürfen wir denn die familiae venditio und nuncupatio als in dieser Weise beurkundet uns denken. Si quid novisti rectius istis Candidus imperti; si non, his utere mecum.

Miszellen
Ein Brief Savignys Zitelmann, E.

Miszellen.

[Ein Brief Savignys.] Landshut, 28. Februar 1810. Mit dem lebhaftesten Vergnügen bin ich durch Ihren freund- schaftlichen Brief an die frohe Zeit erinnert worden, die wir zusammen in Wien zugebracht haben, und die ich nie vergessen kann. Nicht lange nachher kam ich einmal nach Weimar; meine erste Erkundigung im Gasthause war nach Ihnen, und ich wünschte Ihnen den Aerger vorzeigen zu können, womit ich die Nachricht von Ihrer Abwesenheit erhielt, um Ihnen zu beweisen, wie lieb und werth mir Ihr Andenken auch in der Entfernung geblieben ist. Schließen Sie daraus, mit welchem herzlichen Antheil ich die Nachricht von Ihrer glücklichen Ehe und von der Zufriedenheit mit Ihrer Lage erhalten habe, die aus Ihrem Briefe hervorleuchtet. In dem Wunsche, daß ich Landshut gegen Jena vertauschen möge, erkenne ich nur Ihre gütige Gesinnung gegen mich. Ich schätze und liebe Jena ungemein, und die wenige Monate, die ich ehemals da zugebracht habe, gehören unter die erfreulichsten Erinnerungen meines Lebens. In meiner gegenwärtigen Lage aber würden mich viele sehr wichtige Gründe abhalten, den Aufenthalt daselbst zu nehmen, so viel Reiz auch das alte nie ganz zu verdrängende wissenschaftliche Leben in Jena und die Nähe von Weimar haben mögen. Sie nehmen es gewiß nicht als Unbescheidenheit auf, wenn ich diese Gelegenheit ergreife, Sie auf einen jungen sehr waekem Mann in Jena aufmerksam zu machen. Er heist Louis von Coli, ist aus Coblenz und hat sich nun schon eine Reihe von Jahren auf Universitäten (meist in Jena) aufge- halten, in dieser langen Zeit aber, was gewiß selten ist, auch wirklich studiert. Seit mehreren Jahren hat er besonders das Quellenstudium des Römischen Rechts mit höchst seltnem Eifer getrieben, und ich bin gewiß, daß die Universität einen sehr waekem Docenten an ihm er- werben würde, wenn sie ihm nur eine sehr mässige Unterstützung gewähren wollte, deren er aber bald bedürfen könnte. Ich bitte, erkundigen Sie sich einmal über ihn bey einem der älteren Juristen (etwa Schnaubert), und können Sie durch Ihre Verwendung etwas für

Ulpian L. 39 § 7 - 10 D. 30 Gradenwitz

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Miszellen.

ihn thun, so seyn Sie überzeugt, daß Sie einem sehr braven Manne geholfen haben werden. Mit vielen freundlichen Grüßen von meiner Frau und mit der herzlichsten Ergebenheit ganz der Ihrige Savigny. Der vorstehende Brief, den ich in dem Nachlaß meines Schwieger- vaters, des Königl. Preußischen Generalleutnants Bernhard von Conta in Weimar, vorgefunden habe, war an dessen Vater, Carl Friedrich von Conta, den nachmaligen Präsidenten der Großherzoglich Säch- sischen Landesdirektion in Weimar, gerichtet. Näheres Biographi- sches über C. F. v. Conta siehe im Goethe-Jahrbuch 1901 in den An- merkungen zu dem dort abgedruckten Briefwechsel zwischen Goethe und v. Conta, 8. 52ff, 70. — In Wien war v. Conta als (Gesandt- schafts-) Rat und Geheimer Sekretär im Jahr 1807 bis zum September; siehe die Erwähnung des Savignyschen Ehepaars in den Briefen Goethes und v. Contas Nr. 1 — 8, Goethe - Jahrbuch 1901 S. 19 ff. Der Besuch Savignys in Weimar erfolgte Anfang Nov. 1807 (ebenda 8. 57). Seit 1808 war v. Conta als Mitglied der Geheimen Kanzlei in Weimar; in späteren Jahren hat er an der Neuordnung der Verhält- nisse der Universität Jena lebhaft mitgearbeitet. Die freundschaft- liche Verbindung zwischen beiden Männern hat fortgedauert; ein anderer, ebenfalls in meinem Besitz befindlicher, Brief v. Savignys an v. Conta aus Berlin (undatiert, aber vom Jahr 1843, Stempel 18. Nov.) handelt von v. Contas Sohn Carl, der damals in Berlin Savignys Zu- hörer war; darin die auf Goethes Enkel Maximilian bezügliche Äuße- rung: „Er scheint mit v. Göthe näher bekannt zu seyn, welches Ver- hältniß ihm gewiß nur angenehm und förderlich seyn kann.“ — Der in dem Brief genannte Ludwig Hermann von Coli ist in Coblenz im Jahre 1776 geboren; Savignys Empfehlung scheint ihm genutzt zu haben, denn nachdem er 1810 Privatdozent in der juristischen Fakultät in Jena geworden war, rückte er 1811 zum außerordentlichen Professor der Rechte daselbst auf; er starb am 31. Dezember nachts ll8/* Uhr „bei einer traulichen Gesellschaft jählings am Schlagflusse“. Ge- schrieben hat er wie es scheint nichts als eine Diss. de capitis demin. minima iuris antiqui. Jenae 1810. Siehe H. J. Chr. J. Spangenberg, Handbuch der in Jena seit beinahe 500 Jahren dahingeschiedenen Ge- lehrten (1819) 8. 220. Günther, Lebensskizzen der Prof, der Univ. Jena (1858) 8. 85. E. Zitelmann.

Durch das Erscheinen von Hirschfelds Werk: [Die kaiserlichen Verwaltungsbeamten bis auf Diocletian. Zweite neubearbeitete Auf- lage 8. 21 ff.) ist die Aufmerksamkeit der Romanisten wiederholt auf die Stellung gelenkt worden, welche Ulpian in L. 39 § 7—10 I). 30 zu dem kaiserlichen Krongut und Privatvermögen nimmt. Es ist nicht meine Absicht, die an die vatikanischen Gärten und das Patrimonium

Miszellen.

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Petri seltsam anklingende Differenzierung der Sallustianisehen Gärten auf der einen Seite und der Praedia Caesaris cquae in formam patri- monii redacta sub procuratore patrimonii sunt5 zu erörtern; ich möchte nur bemerken, daß wenn es von den letzteren heißt csi legentur, nec aestimatio eorum debet praestari quoniam commercium eorum nisi iussu principis non sit, cum distrahi non soleant5, die Worte ‘nisi iussu principis5 interpoliert sind. Commercium non est kann am ersten, wenn auch nicht völlig zutreffend, mit ‘nicht im Handel sein5 wieder- gegeben werden, und so wenig wie man sagen würde, ‘sie sind nicht im Handel außer auf Allerhöchsten Befehl5, so wenig verträgt sich jene Ausnahme mit ‘commercium non est\ Gemeint ist, daß sie nur auf kaiserlichen Befehl verkauft werden, wie dies auch in dem distrahi non soleant liegt; und weil dem so ist, so ist eben an ihnen überhaupt kein commercium. Die Einschaltung, welche den kaiserlichen Spezial- befehl ausnimmt, ist im Corpus iuris nicht selten, und gerade die kurzen Sätze mit ‘nisi5 vor ‘non5 dürften unter den von Eisele stigmati- sierten Phrasen mit ‘nisi5 sich als verdächtig besonders hervorheben. Die Ulpiansche Differenzierung hat aber ihr Vorbild bereits in einer Stelle des Pomponius ebenfalls ad Sabinum (Lenel 533) L. 4 und 6 D. 18, 1: Et liberi hominis et loci sacri et religiosi, qui haberi non potest, emptio intellegitur, si ab ignorante emitur. Sed Celsus filius ait hominem liberum scientem te emere non posse nec cuiuscumque rei si scias alienationem esse: ut sacra et religiosa loca aut quorum commercium non sit, ut publica, quae non in pecunia populi, sed in publico usu habeantur, ut est campus Martius. In der Tat ist gerade für das Commercium der natürliche Aus- gangspunkt emptio venditio, wie dies Ulpians Definition (reg. XIX, 6) lehrt, und die Übertragung auf die Legate zeitlich wie auch sachlich das sekundäre. Man muß Scialoja (Bullettino II, 8.178) und Pernice (Labeo II2, 379 Anm.) darin recht geben, daß L. 4 von Sabinus selbst ist, dessen Worte Celsus in L. 6 offenbar eingeschränkt hat. Sieht man beide Stellen unmittelbar nebeneinander und nicht getrennt durch die in L. 5 ent- haltene Paulinische Notiz: ‘quia difficile dinosci potest liber homo a servo5, so ergibt sich, wie Scialoja und Pernice einleuchtend hervor- heben, daß wenn Celsus, wie das Wort sed verlangt, wirklich an Sabinus etwas auszusetzen hatte, er gerade scientem te neu hinein- gebracht hat und dies also bei Sabinus gefehlt haben muß. Die Ein- schränkung si ab ignorante emitur in L. 4 sollte die Anknüpfung geben für des Paulus unbestreitbare Behauptung (L. 5), daß freie Männer und Sklaven sich äußerlich nicht sicher unterscheiden lassen. Sie bezieht sich, wie sie dasteht, nur auf den homo und nicht auf den locus. Sabinus hatte gesagt: Auch einen freien Mann etc. kann man kaufen. Celsus fügte hinzu: ‘wissend, daß er frei ist, kann man ihn nicht kaufen.5 Wenn freilich Scialoja und Pernice nur die Ausführung über den liber homo als klassisch gelten lassen und die ganze Herein- beziehung des locus qui haberi non potest, sowie in L. 6pr. die Worte: nec cuiuscumque rei si scias alienationem esse squ. für Tribonianisch

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erklären, so glaube ich so weit nicht gehen zu sollen, stelle vielmehr folgendes zur Diskussion: Die Bemerkung über den homo liber steht bei Sabinus nicht allein, sondern er fügt eine weitere hinzu über den locus, die allerdings böse zugerichtet ist. Celsus sagt bei seiner Gegenbemerkung angeblich: nec cuiuscumque rei si scias alienationem esse. Dies ist verdorben und wird von Mommsen im Wege der Kon- jektur geändert. Meines Erachtens haben auch hier die Kompilatoren eingegriffen: si scias ist ungehobelt, und nicht der richtige Ausdruck dafür, daß es sich um eine Sache handelt, deren Unveräußerlichkeit oder deren Mangel des commercium man kennt; wohl aber wird durch die Bemerkung csi scias’ in den Einwürfen des Celsus gegen Sabinus über Mensch und locus Einheitlichkeit hergestellt. Dieser Parallelismus ist aber keineswegs notwendig; sehr wohl konnte Sabinus gesagt haben ‘et liberi hominis et loci [dei. sacri et religiosi] qui haberi non potest emptio intellegitur’, Celsus seinerseits würde dagegen zwei Einwendungen gemacht haben: Gültig gekauft wird 1) der freie Mann nur durch einen unwissenden Käufer und 2) was die loci betrifft, keineswegs jede Sache; Celsus würde dann für die nun folgenden Beispiele die Veräußerbarkeit schlechthin für ausgeschlossen erklärt haben, mochte nun der Käufer sich in Unwissenheit über die Unverkäuflichkeit des Objektes befinden oder nicht, während er — Celsus — beim freien Manne die Unterscheidung über das Nichtwissen machte, die bereits mehrmals hervorgehoben ist. Die Kompilatoren ihrerseits wünschten gleiche Behandlung und schoben ‘si scias’1) ein, so wie sie auf der andern Seite dem locus noch ‘sacer et religiosus’ beifügten, was sich mit dem folgenden sacra et religiosa so gar nicht verträgt und auch sprachlich nicht ohne Anstoß ist. Hier- nach würde ich vorschlagen: ‘Et liberi hominis et loci [ ] qui haberi non potest, emptio intellegitur.’ Sed Celsus filius ait liberum hominem scientem te emere non non posse nec cuiuscumque rei (?) [ ] aliena- tionem esse; ut puta (?). Die folgenden Beispiele, mögen sie nun von Celsus oder Pomponius herrühren, sind in eine Verwirrung gebracht, an die ich nicht rühren will; das aber ist klar, daß die am Schlüsse auftauchenden Sachen quorum commercium non sit, ut publica, quae non in pecunia populi, sed in publico usu habeantur, ut est campus Martius einen entschiedenen Parallelismus mit Ulpian zeigen. Ulpian unterscheidet kaiserliche Gärten, Sachen des kaiserlichen Patrimonium und Sachen in publico usu (wie den campus Martius), wenn er die letzteren auch nicht so nennt; zu ihnen rechnet er auch die aedes sacra. Der Auctor bei Pomponius hat nur zwei Arten, von denen er die eine nur andeutet: nämlich Sachen in pecunia populi und Sachen in publico usu. Die pecunia populi ist nun dasselbe, was bei Ulpian als redactum in formam patrimonii den res in publico usu und den kaiserlichen Residenzen, welche beiden ziemlich auf einer Linie gehalten werden, entgegengestellt wird. Das Recht des kaiserlichen Vermögens

’) Auch L. 2 pr. D. 41, 7: Pro derelicto rem a domino dabitam si sciamus possumus adquirere dürfte ohne si sciamus bestehen können.

Nachtrag zur "Astynomeninschrift von Pergamon" (s. o. S. 432 ff.) Hitzig, H. F.

Miszellen.

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bat also in den Sallustiani horti (vgl. die xrjnoi AovxovXkiavoi, in welchen nach dem Papyrus B. U. 511II, 4 der Kaiser Gericht hält) und in dem fundus Albanus eine neue Kategorie geschaffen, welche Ulpian durch den Terminus 'qui principalibus usibus deservit’ mehr als durch den ‘qui est Augusti’ als eine den ‘res quae in publico usu sunt’ entsprechende bezeichnet. Der kaiserliche Garten ist hiernach für den Kaiser das, was für das römische Volk sein campus Martius ist; die res privata und das patrimonium principis teilen sich in das Gebiet, welches Celsus oder Pomponius mit in pecunia populi esse charakterisiert, und stehen jenen fundi einheitlich gegenüber.- Wenn ich vorhin bemerkte, daß an die Verwirrung in L. 6pr. nicht wohl zu rühren ist, so möchte ich im Vorbeigehen noch hinzu- fügen, daß die Hand der Kompilatoren auch auf einer anderen Stelle lastet, die das commercium zum Gegenstände hat: L. 34 D. 45,1. Auch hier möchte ich mich der Vermutung über die ursprüngliche Gestalt der Stelle noch enthalten. Gradenwitz.

(Nachtrag zur ,,Astyn Omeninschrift von Pergamon“ (g. o. S. 432 ff.).] Ein „Ausschwören“ gepfändeter Sachen, wie es in der Astynomeninschrift erscheint (s. o. 8. 439) begegnet auch, wie ich erst nachträglich entdecke, in einer Inschrift aus Gortyn, die Halbherr im American Journal of archaeology I (1897) S. 212ff. publiziert hat. Hier ist — so viel steht fest — die Hede von der Pfändung eines vermieteten oder verpachteten Grundstücks; der betreibende Gläubiger behauptet, das Grundstück gehöre dem betriebenen Schuldner, der Schuldner bestreitet dies. Dann wird von einem Verfahren ge- prochen, in dem zwei Eide gegenübergestellt werden; der Gläubiger schwört, die gepfändeten Objekte gehören dem Schuldner; eine andere Person schwört, sie gehören nicht dem Schuldner; bezüglich dieses zweiten Eides, den neben der Partei noch drei Eideshelfer schwören, wird der Ausdruck avysxaofioa«&&ai verwendet (s. Astynomeninschrift: idv (*i]dsls s^ofioarjrca)-, es ist möglich, daß dieser zweite Eid von dem intervenierenden Eigentümer (Vindikanten) geschworen wird; sprach- liche Rücksichten drängen aber mehr zu der Annahme, daß der be- triebene Nichteigentümer schwört (er sei nicht Eigentümer der abge- pfändeten Sachen). — Eine andere Inschrift, die auch einen Eid in Verbindung mit einem Pfändungsverfahren zeigt, hat neuerdings A. Wilhelm in den Jahresheften des österr. Archäol. Instituts VIII (1905) 8. 6ff. veröffentlicht; die Inschrift stammt aus Aliveri auf Euboia; hier wird dem Demarchen (?) die Weisung erteilt, Personen schwören zu lassen oder die Nichtschwörenden zu büßen und zu pfänden; hier scheint aber keine eigentliche Pfandwehrung durch Eid vorzuliegen; die Eidesleistung erscheint vielmehr als die primäre Pflicht, durch deren Nichterfüllung erst die Buße verwirkt und die Bußpfändung veranlaßt wird. H. F. Hitzig.

Neue Urkunden Mitteis, L.

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Miszellen.

[Nene Urkunden.] Unter den Urkundenpublikationen des ver- flossenen Jahres nehmen die nachfolgenden Werke eine hervorragende Stelle ein. I. Girolamo Vitelli, Papiri Fiorentini (Bd. I der von Comparetti und Vitelli im Auftrag der Accademia dei Lincei besorgten Publikation gräko-ägyptischer Papyri, Florenz, Gius. Bencini 1905). Dieser Band enthält Rechtsurkunden; die literarischen Stücke der Publikation werden von Comparetti herausgegeben. Gegenwärtig ist von diesem ersten Band allerdings nur das erste Heft, fünfunddreißig Urkunden enthaltend, erschienen; aber sowohl ihr Inhalt als die mustergiltige Behandlung durch den Herausgeber erweckt die größte Befriedigung und nicht mindere Erwartung für den Fortgang. Von den derzeit publizierten Stücken sind auch für jene, welche sich nicht speziell mit der Papyrusforschung befassen, von Interesse zwei auf Hypothekar- darlehen bezügliche, Nr. 1 und 28. Von der ersteren Urkunde ist in dieser Zeitschrift schon gesprochen worden (meine Bern. Zeitschr. 23, 300—304), insbesondere in bezug auf den dort (Coi. I lin. 6) vorkom- menden Ausdruck, die Gläubigerin soll ihr Hypothekenrecht geltend machen können, ohne zu bedürfen c (tvaxeoiosiog ij (hnaxokixov Meine Vermutung, daß das öiaaxohxox ein Einweisungsdekret bedeutet, erhält jetzt eine neue Bestätigung durch einen von Breccia in den Rendic. della Acc. d. Line. CI. di sc. mor. e. c. 13, ser. 5 p. 123 1904 publizierten Papyrus, welcher auf eine solche Einweisung abzielt, dazu Costa, Mutui ipotec. greco-egizi im Bull, dell’ Ist. 1905; auch die von Vitelli später noch zu publizierenden Papyri werden in der Richtung auf die Realisation der Hypothek im gräko-ägyptischen Provinzial- recht Belehrung bringen. — Beachtung verdient ferner Nr. 6 vom Jahre 210 n. Cbr., bezüglich auf eine erfolgte Ladung in einem Straf- prozeß. Hier ist, wenn ich nicht irre, eine kleine Korrektur des Kommentars erforderlich. Der Geladene, ein Ratsherr von Herrn upolis Namens Didymos will sein Ausbleiben mit dringlichen Amtsgeschäften entschuldigen und tut dies zu Hermupolis am 29. Epeiph (— 23. Juli), der Termin aber soll nach Annahme des Verfassers schon am 30. Epeiph (24. Juli) in Alexandria stattfinden; es ist ersichtlich, daß diese Ent- schuldigung viel zu spät käme. Hiebei sind jedoch die römischen Ladungsregeln zu berücksichtigen. Dem Didymos ist aufgetragen (lin. 4) ‘xaxavxfjeM elg’JXsZavÖQSiav intoyfatjjg xQMxaöog xov *Enelcp; das heißt nicht, wie der Herausgeber annimmt, am 30. in Alexandrien einzutreffen, sondern, wörtlich übersetzt, am 30. sich auf die Reise zu machen. Wann er dann einzutreffen hatte, wird sich wie in Vat. fr. 162, 163 nach der Entfernung bestimmt haben, indem er an jedem Tag eine bestimmte Meilenzahl zurückzulegen hatte. Im Akkusationsprozeß ist freilich die Ladung auf einen bestimmten Termin die Regel (Mommsen Strafr. 396); daß es im Kognitionsprozeß wenigstens in den Provinzen und bei Parteien, die nicht in der Metropole wohnten, anders war, scheint mir eben dieser Papyrus zu zeigen. — Sehr beachtenswert sind ferner die Register über die Bank-dtaypaqpai, Nr. 24 und 25.

Miszellen.

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Da ich durch die Freundlichkeit des Herausgebers in der erfreu- lichen Lage bin, auch die bis jetzt vorliegenden Korrekturbogen für den zweiten Faszikel einzusehen, darf ich mit dessen liebenswürdiger Erlaubnis schon derzeit auf eine Urkunde hinweisen, welche besonderes juristisches Interesse besitzt; dieses ist Nr. 61. Obwohl die endgiltige Fassung des vielfach lückenhaften Textes noch der Erwägung des Herausgebers Vorbehalten bleiben muß, können doch einzelne Teile desselben schon jetzt als feststehend betrachtet werden. Der Papyrus enthält eine Verhandlung vor dem Praefectus Aegypti G. Septimius Vegetus, fällt also, obwohl das Protokoll nur stückweise vorliegt und das Datum fehlt, in die Zeit von 86 — 88 n. Ohr. Es hatte ein gewisser Phibion auf Grund eines von seinem Vater ererbten Schuldscheins gegen Kephalon, den Sohn und Erben des gleichfalls verstorbenen Schuldners, und die Frauen seiner Familie Selbsthilfe durch Privathaft in Szene gesetzt. Ob der vorliegende Prozeß ein dieserhalb gegen Phibion eröflhetes Strafverfahren (de vi) oder aber eine nachträgliche Forderungs- klage des Phibion darstellt, ist, wie Vitelli richtig bemerkt, nicht recht ersichtlich; doch hat es auch hier, wie schon oft bemerkt worden ist, den Anschein, daß im provinzialen Prozeß Zivil- und Strafverfahren gar nicht scharf geschieden werden, indem der Präfekt sowohl die Zivilfrage als die strafrechtliche erörtert. In ersterer Richtung bemerkt er, Phibion hätte eigentlich Peitschenhiebe verdient, da er eigenmächtig einen aufrechten Mann und die Frauen einsperrte, er wolle ihm aber diese Strafe erlassen. Bezüglich des Schuldscheins nimmt er Anstoß daran, daß derselbe schon vor 40 Jahren ausgestellt ist und erst jetzt geltend gemacht wird. Der Wortlaut seines Spruchs ist höchst merk- würdig; er lautet lin. 59ff. Henxi/uiog Oveyexog ra> 'Jlgiog (jl[b]v rjg [xaaxi- yco&fjvai, chä aeavxov [xjaxaaycot/ av&Qumov Bvayrjfxova xai yvv[aT]xag' yaQÜ^ofxai de ae totg o- /Xoig xai q)iXav^Q(on[6x]eg[6]g aoc eaofxai. Jia xea[a]e- qdxovxa excov initpe[Qe]ig eniaxaX[u]a* xo ^fjua[v] cot, xov xqovov yaqU^ofAat' [/xjexä eixoat, exrj enave- Xevay ngog e/ue. Kai ex[e]Xevae xo xetQ[o]yQacpov yia- a&rjvai. Die erste Empfindung, die diese ganz einzigen Zeilen, eine Perle der Florentiner Sammlung, hervorrufen, ist die, daß sie ein selten lebensvolles Bild von der Vollgewalt der römischen Statthalter geben: dem Gläubiger mit der Peitsche drohen, ihn dann cdem Volk zu schenken’ und endlich seinen Schuldschein einfach vernichten zu lassen — in ganzen Bänden kann man das Imperium nicht so deutlich schildern. Über das xagi^o^ai ae xoig oyXoig hat bereits Vitelli in seinem Kom- mentar das einzig treffende Wort gesagt und es soll ihm Vorbehalten bleiben; ich möchte hier auf die merkwürdige Äußerung lin. 62—65 hinweisen: ‘Ich will gnädiger gegen Dich sein. Nach vierzig Jahren bringst Du den Schuldschein: die Hälfte der Zeit schenke ich Dir;

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nach zwanzig Jahren wirst Du zu mir kommen.’ Ist das ein Scherz? Gewiß, eine grausame Ironie, aber nicht so zu verstehen, wie sie wörtlich lautet. Denn das kann unmöglich gemeint sein, daß Phibion nach zwanzig Jahren wiederkommen soll; diese Form der Denegatio actionis wäre nicht bloß albern und mit den Worten ‘ich schenke Dir die Hälfte der Zeit’ nicht im Einklang, sondern es wäre dann auch das Durchstreichen des Schuldscheins im Widerspruch zum Wortlaut des Dekrets. Ich kann die Worte nur so verstehen: Ich bin so gnädig und schenke Dir von den vierzig Jahren, welche Du hast verstreichen lassen, die Hälfte: auch dann noch bist Du ein solcher, der seine Forderung erst nach zwanzig Jahren geltend macht. Dies, im Zu- sammenhalt mit der Kassation des Schuldbriefs und einer vorher gestellten Frage des Präfekten ‘Warum hast Du nicht früher gefordert? Es kann ja der Schuldschein richtig und doch schon gezahlt sein!’ zeigt, daß hier einfach eine Verjährung anerkannt wird. Und das ist für mich das Interessanteste an dem Papyrus. Ich bin seit lange der Ansicht, daß die Verjährung der Ansprüche, obwohl theoretisch gar nicht und praktisch nur indirekt im Gebiet der Vindikation und unter den Bedingungen der longi temporis prae- scriptio anerkannt, doch schon im klassischen Recht eine tatsächliche Anerkennung gehabt haben muß. Wie der Ursprung aller Verjährung in letzter Linie darauf zurückgeht, daß die Zeit die Beweisbarkeit eines Rechtes zerstört, muß auch bei den Römern ein seit langer Zeit nicht geltend gemachter Anspruch faktisch unrealisierbar geworden sein. Da gab es verschiedene Erwägungen, die die Quellen noch deutlich erkennen lassen, öfter erblickt man in der lang dauernden Nichtforderung einen Verzicht (Commodus D. 22, 3, 26. 23, 3, 69 pr. cf. 22, 1, 13; 17, 1. C. I. 4, 32, 5). Daß auch die Vermutung erfolgter Befriedigung eine Rolle spielte, zeigt unser Papyrus selbst: ch>V«r«t yuq xcä ysyQacpevca xal fxsfxeiQrjxevca (der Schuldner kann wirklich unterschrieben und doch später erfüllt haben). Sehr interessant ist C. I. L. 10, 1, 3334: Hier hat der Käufer eines Grundstücks auch locus religiosus (‘in quo plurima sepulcra dispersa sunt’) in Besitz genommen, die Gemeinde fordert diesen. An sich ist er kein Gegenstand eines Kaufs: sed cum pater Rufini et postea Rufinus quamquam non iure facta venditione semper in possessionem fuerint, nullo iure eum 'locum vindicare sibi Patulci possunt). Das ist nicht Praescriptio longi temporis, die am locus religiosus und wegen mangelnden Titels aus- geschlossen wäre, sondern einfache Verjährung, wenn sie auch ein andermal (C. I. 3, 44, 6) p. 1. t. genannt wird. Über die einzelnen Gründe gibt man sich oft gar keine Rechenschaft mehr; man anerkennt die Verjährung als solche, wie es in C. I. L. 3, 567 einfach heißt: vetustas fidem facit. Die Beispiele ließen sich vermehren; natürlich hängt diese Behandlung immer von den Umständen des Falls ab und darum wird die theoretische Unverjährbarkeit, wenn man sie praktisch billig findet, öfters betont, C. I. 4, 24,12; 2, 18, 8 u. a. Vat. fr. 7 u. s. Das begreifliche Mißtrauen gegen alte Schuldurkunden aber tritt immer

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hervor; vgl. C. Th. 4, 11, 2 [Mo] und vor allem die Vorschriften über Schuldscheinsrenovation C. Th. 2, 27, 1. Eine tatsächliche Verjährungsgefahr hat also immer bestanden, wobei noch zu bemerken ist, daß durchaus nicht alle hier genannten Fälle den Kognitionsprozeß voraussetzen. Die Länge der * Vetustas war dabei natürlich nicht ziffermäßig festgestellt, aber unser Papyrus zeigt, daß zwanzig Jahre schon als eine sehr bedenkliche Zeit galten: sie genügen dem P. Septimius, um daraufhin den Schuldschein einfach zu vernichten. Dieser Normalpunkt ist auch begreiflich, wenn man an die gesetzlich festgelegte zwanzigjährige Fiskalverjährung und daran denkt, daß 20 Jahre die äußerste Grenze der 1. temp. praesc. bilden. Sehr markant ist hier auch Plin. ad Traj. 110, 111. Hier fordert die Stadt Amisus eine vor Jahren an einen Privatmann Namens Piso gemachte Schenkung als eine unerlaubt gewesene Verschleuderung des Gemeindegelds zurück. Piso erhebt verschiedene Einwendungen: addebat etiam temporis spatium. Der Kaiser dekretiert: ne multorum securitas subruatur factas ante aliquantum temporis retractari atque in inritum vindicari non oportet. Quidquid ergo ex hac causa actum ante viginti annos erit, omittamus. Dies liegt historisch später als die Entscheidung des G. Septimius — aber reiner Zufall ist die zweimalige Betonung der 20 Jahre sicher nicht. An allgemeine Regu- lative darf man hier kaum denken, nicht einmal an provinziale Edikte; aber Präjudizien, welche diesen Zeitraum als kritisch bezeichneten lagen vor, unser Papyrus enthält selber eines. II. Unter dem Titel ‘Papyrus Th. Reinach. Pap. Grees et D6mo- tiques* (Paris, Leroux 1905) hat Theodor Reinach eine Sammlung von 65 Papyri veröffentlicht, die er im Winter 1901/2 in Ägypten erworben hat. Darunter sind 7 demotische, welche W. Spiegelberg bearbeitet hat; von den 58 griechischen gehören 40 der ptolemäischen, 18 der römischen Zeit an. Dieselben sind von Reinach unter Mitwirkung von Seymour de Ricci transkribiert und kommentiert. Unter den griechischen Stücken sind wieder 6 literarische, die übrigen Urkunden. Auf letztere müssen sich die nachfolgenden kurzen Bemerkungen be- schränken, bei denen die rein papyrologischen Fragen ausgeschaltet werden. Dieses ist freilich für die Sammlung die weniger günstige Beleuchtung; denn gerade für die speziellen Fragen der Papyrus- forschung bringt sie reiches und sehr interessantes Material, dem ihr juristischer Inhalt nicht ganz gleichwertig ist. Namentlich die ptole- mäischen Urkunden sind zum größeren Teil Darlehensschuldscheine und Quittungen nach bekannten Mustern, nur einzelne Klagschriften darunter. Dessenungeachtet kommt auch der Jurist beim Studium derselben auf seine Rechnung, weil das Detail doch viel Beachtens- wertes enthält. Daß die Bearbeitung überall eine vortreffliche ist, braucht bei dem hervorragenden Namen des Herausgebers kaum be- sonders gesagt zu werden; insbesondere ist auf die sorgfältig gearbeitete, Einleitung p. 19—53 hinzuweisen, welche in das Verständnis der nach- folgenden Urkunden in lichtvollster Weise einführt. Mit Nutzen liest

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man aber auch die Anzeige, welche G. Vitelli in Atene e Roma VIII Nr. 79 p. 219ff. zu der Publikation geschrieben und worin er einzelne Stellen mit gewohntem Scharfblick gefördert hat. In seiner Einleitung p. 45 ff. teilt Reinach die Darlehenskontrakte seiner Sammlung ein in yeiQÖyQutpa (in Epistolarform und mit der Formel ofjtoXoyta), private avyyqacpui, mit der Formel sdüvsiasv 6 d'eiva, anodorot To duvewv und sechs Zeugen, endlich authentische, d. h. von einer Beglaubigungsbehörde und dafür ohne Zeugen (übrigens gleich- falls nach dem sub 2 genannten Stil) errichtete avyyQutpai. Hier ist zunächst dazu, daß Verf. für die Urkunden ad 2 und 3 den Ausdruck (ivyyQctcpij als einen technischen und dem Chirographum gegensätzlichen verwendet, zu bemerken, daß dies den Eindruck eines Sprachgebrauchs hervorruft, der m. E. nicht voll erwiesen ist. IvyyQugytj bezeichnet die Vertragsurkunde; ob der Terminus nur für eine spezielle Art von Urkunden verwendet werden konnte, steht dahin. Es ist wohl un- zweifelhaft, daß man ein in Epistolarform gehaltenes einseitiges Schuld- bekenntnis nicht so nannte; aber keineswegs schließt die Verwendung des Terminus avyyQucptj aus, daß die Urkunde, wenn sonst zweiseitig, die OjUoÄoyw-Form hat (z. B. Pap. Teb. 105 lin. 61/2). Keineswegs bezieht sie sich bloß auf Darlehen. Endlich kann unter einer cvyyQucpij das Chirographum einer Partei oder beider stehen. Wie wenig ein tech- nischer Stil gemeint ist, zeigt schon der häufige Ausdruck ovyyQuqnj Aiyimxia, womit die Griechen über den Stil dieser Urkunden sicher nichts aussagen wollten. Gewiß hat Verf. die hier abgelehnten Sätze auch nicht aufstellen wollen; immerhin wird es nützlich sein, ihn vor Mißverständnissen zu schützen. — Bei den authentischen Syngraphai tritt eine sehr merkwürdige Erscheinung auf. In den bisher bekannten sehr zahlreichen meist aus Gebelen stammenden Urkunden dieser Art ist stets die Beglaubigungsbehörde an der Spitze genannt (inl rov ev Radvqei uyoQKvö^iov). In den entsprechenden Akten bei R. (n. 21, 26, 31 und 8 (letzterer nur ergänzt]), fehlt sie vollständig. Dennoch kann mit R. nicht bezweifelt werden, daß es sich um öffentliche Urkunden handelt; das Fehlen der Zeugen, die Weglassung des bei Privatakten stets vorfindlichen Protokolls zeigt das unwidersprechlich. Zu bemerken ist, daß diese Urkunden alle aus Hermupolis stammen, also eine lokale Eigentümlichkeit vorliegen muß. Ich weiß dafür keine andere Er- klärung als die Annahme, daß nach dem dortigen Amtsstil die Beglau- bigungsbehörde nicht im Kontext der Urkunde genannt wurde, sondern in einer Schlußbemerkung und daß diese auf den vorliegenden Papyri noch nicht beigesetzt ist, diese also noch Entwürfe sind. Von den einzelnen Stücken bildet gleich das erste, Nr. 7, viel Interessantes, eine Eingabe an den König von Seite des Kephalos, Vater des Dionysios, worin er sich beschwert, von Lysikrates wegen einer Kauipreisrestschuld verfolgt zu werden, die er schon bezahlt haben will; er bezeichnet sich (lin. 4) als 'xivdwevoiv uvr’ ekev&epov dovXofs] y$vsa&ai\ ein sehr charakteristischer Ausdruck für den Emst der bei den ptolemäischen Griechen geltenden Personalexekution. Wenn in

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1. 18/19 es heißt: ijydyxaos (6 Avaixqaxrjg) aF.qrjfx[ei(5o&ai] vnkq ifiov c[v]yyqa(piqv alyvnxiay xöv xe ädeXcpoy fiov IJexsaQnoyQarrjy fxaji To&orjy xai IIexsyov(p[yJ xai xrjy firjxiga fiofv Ijevoßdaxtv, so kann ich Vitelli darin nur zustimmen, daß hier nicht mit R. ein vom Hauptschuldner ausgestellter und von seinen Verwandten nur mitunterzeichneter neuer Schuldschein über den Kaufpreis gemeint ist, sondern eine reine Bürg- schaftserklärung der Verwandten allein. Es läßt sich hinzufügen, daß hiermit auch für R.s Frage (p. 61 Z. 8) eine Antwort nahegelegt wird, warum das eine ägyptische Urkunde war; die Mutter und die Brüder des Kephalos führen nämlich rein ägyptische Namen, und es ist möglich, daß die Familie geteilter Nationalität gewesen ist. Mit Nr. 8 beginnt die lange (nur durch 17—19 unterbrochene) Reihe der Kontrakte. Ihre Verfasser haben einige Fehler eigentüm- lich; in der bekannten Schlußphrase der Kontrakte, der säumige Teil solle eine bestimmte Strafe zahlen xai fxrjösv yaooy r\ ngd^ig eaxat oder /u. rj. rj ßvyyQctyrj xvqia eaxia beziehen sie öfter das fxrj&ev rjoaov auf die vorgenannte Strafsumme und fügen im Fortgang ein de ein (xai prjähv yaooy rj de ngal-ig saxia), was sicher nur eine Unart ist. Schlimmer noch ist, daß der Notar, welcher Nr. 8 und 31 redigiert hat, daselbst in lin. 6 ngoa<a(pstX[rjxaat (diese Ergänzung mit Vitelli nach 31, 7) ge- schrieben hat statt ngoorcpeiXfoxaci. Daß ein bloßer Schreibfehler vor- liegt, zeigt die Vergleichung mit Pap. 7 des Louvre lin. 17: Tovxo <T iaxiv xd ddveiov 6 dyurfxoXoytjaaxo eyeiy nag' avxdjy, dy&' <av ngotd- (peiXev xxX. Wenn es weiter im P. Reinach heißt: äg ngo[g](o<p$iX[rj- xaaiv ol dedyaveoo/xevoi Jioaxovgtdei ano ovvaXXay[udxorv avxuiji avvtjg- fisywy dfxa xrji <f[v]yyga(prjt xav[xrji dyaipego/ne]vr\i, so ist avvrjQfxevuiv nicht zu beziehen auf abgeschlossene Verträge, und der Schluß heißt nicht, was der Verfasser selbst als unklar bezeichnet, ‘mit Pro- duktion dieses Vertrags’, sondern der Sinn ist der: Die jetzige Urkunde enthält eine Novation über ältere Darlehen, welche mit ihrer Aus- stellung [äua xjj <svyy. xuvxy dvatp.] gleichzeitig aufgehoben werden (vgl. avvrjgfxai xrjv evfißitaaiy bei der Scheidung). Es ist von großem Interesse, zu P. Louvre 7 (dazu meine Ausführungen in Zeitschr. für Priv. und öffentliches Recht 17,574ff., Reichsrecht 473ff.) hiemit wieder einige Parallelen zu erhalten. Auf Ähnliches beziehe ich auch die fragmentarischen Worte des P. Amh. 2 n. 44 lin. 12/13: rjv dk s&sxo n[vggm —]vu>v ovvrjg/^evcg imy. [ . Zu der Schuldversicherung durch Pfand bringt auch Reinach Beiträge in den Nr. 18 und 19, wo ein Schuldner sagt: «AA« xai i&ifxrjv avxm iy niaxsi xi<&' dry eyar rpiXäy xoniov avyygatfrjv vno&rjxijg. Die Worte sind freilich zweideutig genug; man kann mit R. an eine Ver- pfändung von \ßiXoi xonoi denken, die dem Schuldner gehörten; ebenso- gut aber auch an eine Afterverpfändung, d. h. Verpfändung einer ovyygagprj vnod-., die der Schuldner selbst als Gläubiger eines Dritten bezüglich der tfnXoi xonoi sich hatte ausstellen lassen. Doch ist nach lin. 31 mir R.s Auffassung wahrscheinlicher. Der Ausdruck xid-ivai iy nioxei avyygatprjv vnofhjxrjg ist allerdings merkwürdig geschraubt

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und juristisch unklar. Der Schlußantrag beider Papyri enthält eine hübsche Anwendung der durch P. Teb. 5 bekannten Privilegien der ßaoiXixol yetoqyoi. Aus den Papyri der römischen Zeit ist in Nr. 44 der xQixtjs fieahrjs (Namens ’JxvXog) besonders erwähnenswert (vgl. auch die vom Herausgeber mit Recht angeführte Parallelstelle im P. Cattavi [Arch. f. Pap.-F. 3, 62]) Verso I 3: /xeasixtjt' xal xQixrtv], Es ist die Über- setzung des römischen judex arbiter. Dieser Mann fällt dort einen Spruch zwischen Neffen und Oheim, wonach ersterem das Miteigentum an gewissen Gütern zuerkannt wird. Sehr interessant ist, daß der Spruch rein präjudiziell ist; es wird bloß das Eigentum anerkannt. Der Schluß lin. 37 f. ist in seiner gegenwärtigen Fassung unverständ- lich: ein gewisser 4>ißis K('«txoqos, der in der ganzen Urkunde nicht vorkommt, erklärt, sie zu überreichen und den gesetzlichen Eid zu schwören. Verständlich wäre das nur, wenn statt 4>tßis gesagt wäre "AxvXos; das wäre dann ein Richtereid, allerdings erst nach Fällung des Spruchs abgelegt. Nach dem Faksimile glaube ich auch in lin. 40 statt ts zu lesen vX[. Mehr zu sagen wage ich nicht; doch ist zu erinnern, daß der Mann als ßQafäws ygctcpiav bezeichnet wird, also mit anomalen Erscheinungen in seiner Schrift zu rechnen ist. — In Nr. 51 lin. 13 sind mir die &av/uaoxol iXaiofnQcixai sehr verdächtig; ich würde viel lieber &av[xaaxol enctQy[oi gefunden haben. Jedenfalls gebührt auch bei diesem Urkundenwerk dem Heraus- geber und seinen Mitarbeitern für ihre hingebende und vortreffliche Arbeit der vollste Dank. III. Von Einzelpublikationen ist insbesondere ein Verhandlungs- protokoll, wahrscheinlich v. J. 322 p. C. (publiziert von Collinet und Jouguet Arch. f. Pap.-F. 3, 339 ff), zu nennen, vor allem aber die neue Gestalt zu erwähnen, welche ein in J. Nicoles Privatbesitz befind- licher , schon in dieser Zeitschr. 15, 241 f. von Erman besprochener Papyrus aus der Zeit des Antoninus Pius durch Wilckens im Vorjahr vorgenommene Revision des Originals gewonnen hat. Dieselbe ist aus Wilckens Abh. im Arch. 3, 368ff. zu ersehen. Das Interessanteste daran ist jetzt, abgesehen von der Hinfälligkeit einiger auf die alte Lesung sich gründender Vermutungen, daß wir in Coi. II 1—9 eine Anwendung des prätorischen Edikts de inspiciendo ventre custodien- doque partu urkundlich vor uns sehen. IV. Die österreichischen Grabungen bei Ephesus haben im Jahr 1904 ein juristisch sehr beträchtliches Ergebnis zutage gefördert durch die Auffindung eines Erlasses der Kaiser Valentinian, Valens und Gratiau, dessen Text vorläufig ohne weiteren Kommentar (der von A. Schultens Seite in Aussicht gestellt wird) der Sekretär des österr. archäol. Insti- tuts in Wien Dr. R. Heberdey im Anzeiger der Wiener Akad. 1905 Nr. XVII (vom 5. Juli d. J.) 8. 88 ff. publiziert. Die Wiedergabe des umfangreichen Dokuments ist an dieser Stelle um so weniger tunlich, als es fraglich ist, ob nicht die Lesung an ein oder dem andern Punkt

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noch gefördert werden wird; auch müssen sich meine Bemerkungen, da ich auf die Inschrift erst vor kurzem aufmerksam geworden bin, auf wenige Andeutungen beschränken; der volle Inhalt des wichtigen Fundes kann nur in einer Spezialuntersuchung erschöpft werden. — Der Erlaß, der zwischen 375 und 380 fallen wird, ist adressiert an Eutropius, wahrscheinlich den Praefectus Praetorio von 380 (s. Gothofr. Prosop. C. Theod.), der aber hier jedenfalls noch Prokonsul von Asien ist. Die Kaiser beziehen sich auf einen von ihm erstatteten Bericht über die Provinz Asien, folgenden Inhalts. Es waren den Städten dieser Provinz die Einkünfte von gewissen fundi rei privatae zur Auf- richtung ihrer Befestigungen und andern Aufwendungen unterstützungs- weise von den Kaisern überlassen worden1); sie beklagten sich aber, daß ihnen diese Vergünstigung geschmälert werde, indem die actores rei privatae diese Einkünfte nur widerwillig und unvollständig aus- folgten.2) Das von den Städten als unzulänglich empfundene Ver- hältnis scheint demnach dieses gewesen zu sein, daß ihnen eben nur die Revenuen der im übrigen in kaiserlicher Verwaltung bleibenden Domänen, nicht die Substanz derselben auszufolgen war; dabei scheinen nach den Worten ‘quod amplius super statutum canonem [c]olliga(n)tur’ die kaiserlichen Intendanten die Konzession dahin ausgelegt zu haben, daß unter den Revenuen nur der ordentliche Kanon zu verstehen sei, während etwaige Mehrerträge (wie z. B. die diesen übersteigenden Pachtzinsen u. dgl.) in der Domanialkasse verblieben (oder doch ver- bleiben sollten; mit den Worten ‘eorundemque actorum fraudibus devo- ratum’ ist angedeutet, daß sie auf irgendeine Weise daneben flössen). Der Antrag der Kommunen ging nun dahin, ihnen die Substanz jener fundi zuzuweisen, wobei sie durch rationelle und gewissenhafte Wirt- schaft eine Steigerung des Erträgnisses (über den Kanon hinaus) zu erzielen hofften. Das hier geschilderte Verhältnis erinnert an das- jenige, welches Mommsen in dieser Ztschr. 23,443 für die domitianische Überweisung der italischen Subsiciva an die Gemeinden vorausgesetzt hat: nicht Eigentum, sondern Revenuengenuß, und gibt seiner Hypo- these eine beträchtliche Stütze.8) Ich halte es auch für möglich, daß

*) Daß dies vorkam, wissen wir schon aus C. I. 11, 71, 3 und andern bei His, Domänen 41 n. 2 ersichtlichen Stellen. — *) Siquidem, so lauten die betreffenden Worte, (dum) pro partibus praestitis reditus civitatibus potius qjuajm ipsi cum reditibus fundi fuerint restitu[end]i et ministrandi, idem reditus ab act[oribus prjibatae rei nostrae et diu miserabiliterque poscantur et vix aegr(a)eque tribuantur, atque id quod amplius e[x ijsdem fundis super statutum canonem [c]olliga(n)tur, et isdem civitatibus pereat eorundemqu(a)e actorum fraudibus devoratum nihil tamen aerario nostro adiciat possitque a curialibus vel excultione maiore vel propensiore diligentia nonnullus praestitionis cumulus ad gratiam concessionis accedere. — *) Ich selbst habe (Gesch. der Erbpacht 8. 19) eine solche Überweisung nur für die Provinzen angenommen und auch hier mit der Beschränkung, daß die Kommunen das Vectigal nach Abzug einer Verwaltungstantibme an den Staat abzuführen hatten. Die vorliegende Urkunde deutet jedenfalls darauf, daß hier viel weiter gehende Konzessionen vorkamen und das Vectigal den Gemeinden gänzlich geschenkt werden konnte.

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der in Pap. Gen. 16 lin. 11 genannte aiyutkog uvaygayopevos sk t?ji tjf/etegav xcbfirjv ein vom Staat der Gemeinde zur Nutznießung über- lassenes Land ist (anders P. Meyer in der Festschr. für O. Hirschfeld p. 135; wie hier [aber mit andern für mich nicht überzeugenden Bei- spielen] Rostowzew, Gesch. der Staatspacht 496). Nur wäre im Fall des P. Gen. offenbar die Substanz des Grundstücks selbst der Gemeinde (lehensweise)*) überlassen, also jener Erfolg schon erreicht, den die Städte hier erst anstreben, und so kann es auch bei den italischen Subsiciva gewesen sein. Der Bericht des Eutropius hat die Kaiser veranlaßt, die Sache zu untersuchen, und zwar zunächst für das Budget der Stadt Ephesus, welche in der Sache gleichfalls beim Hof vorstellig geworden war. Es hatte sich herausgestellt, daß die Dinge wirklich so lagen wie eben bezeichnet: die Stadt hatte, abgesehen von einer Domäne Namens Lenke, die ihr quoad substantiam überlassen worden war, nur Revenuen- zessionen erhalten. Infolgedessen sehen sich die Kaiser bestimmt, ihr jetzt weitere hundert Juga der Substanz nach zu überlassen und wollen je nach dem für die Stadt förderlichen Ausgange dieses Experiments die Wiederholung desselben bei anderen Städten ins Auge fassen. Außerdem ist aber Eutropius sofort zu einer weiteren und sehr bedeutenden Konzession an die Städte ermächtigt. Es wird ihm nämlich, wenn ich den wie stets in dieser Zeit etwas dunkeln Ausdruck des Erlasses recht verstehe, freigestellt, die asiatischen Domänengüter aus der Verwaltung der Intendanz zu entziehen und in die der Städte, in deren Rayon sie liegen, zu übertragen, so daß die Städte die Ver- waltung führen und sie den Kanon an den Statthalter abliefem, der ihn dann der Reichshauptkasse überweist. Dabei soll von jenen Gütern, deren Revenuen den Städten bereits überlassen sind, der Kanon sowie jedes sonstige Einkommen ihnen verbleiben; bei den übrigen — die natürlich die große Mehrzahl bilden — haben sie den Vorteil, daß sie eben nur den Kanon abzuliefem brauchen, ein etwaiger Mehrertrag ihnen aber zugute kommt. Bei diesem Anlaß wird auch die Zahl der der Domäne gehörigen Juga für Asien bekanntgegeben; es sind 6736 fruchtbare und 703 (oder 730?) sterile. Da wir die Bonitierungsklassen nicht kennen, ist es unmöglich, hiernach eine genaue Größenberechnung der asiatischen Domäne abzuleiten; daß sie einen gewaltigen Umfang gehabt hat, ist immerhin ersichtlich. Ihr Ertrag wird bezeichnet in zwei Angaben: 1. fester Kanon, 2. außerdem Nebenertrag von jährlich 3000 Solidi. Es heißt nämlich lin. 15, daß sie tragen ‘praeter vinum solidorum ad fixum semel canonem trea milia extrinsicus solidorum annua’. Hier gibt aber vinum keinen Sinn und ist vermutlich verlesen oder ver- schrieben; man erwartet die Zahlangabe für den fixen Kanon. Viel- *) Mehr als lehensweise (römisch: prekaristische) Überlassung wird man schwerlich annehmen dürfen. Darum konnten vermutlich in Zeiten der Finanznot solche Konzessionen widerrufen werden. Vgl. Gesch. der Erbpacht 8. 20 Anm. 1.

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leicht ist in dem vi von vinum die römische Ziffer VI zu suchen, z. B. VI mil(ia) o. dgl. Jedenfalls sehen wir, daß auch bei der Domäne ein fester Kanon besteht; wenn es bisher unklar war, ob die Pächter der Domäne einen solchen zu geben hatten oder derselbe einfach im Pachtzins inbegriffen war (s. dazu Weber A. G. 208), so zeigt die Urkunde, daß auch bei diesen Verpachtungen ein Teil des Zinses als Kanon bezeichnet wurde; offenbar war er das Mindestmaß, unter dem keine Lizitation geschlossen werden durfte. Etwaige höhere Zinse, die bei reellem Vorgehn nicht ausbleiben konnten und auch, wie die Stelle zeigt, entrichtet wurden (sie bilden offenbar die weitere Einnahme von 8000 Solidi), erscheinen als Nebengewinn. Außerdem wird dem Eutropius aufgetragen, festzustellen, wieviel von jenen Gütern an Privatpersonen verpachtet, wieviel (als Bottland) im Besitz der Domäne verblieben ist, ferner wer die Pächter sind und wieviel sie für das Jugum an Zins zahlen. Daß eine solche Fest- stellung noch erfordert wird, zeigt, wie unverläßlich die bezüglichen Rechnungen der kaiserlichen Intendanz waren und erklärt es auch, daß vieles von diesen Pachtzinsen in der Tasche der actores verblieb. Natürlich war eine solche Bilanzierung der Domäne in dem Augen- blick, wo man an die Übertragung der Verpachtung auf die Städte und Überlassung des den ordentlichen Kanon übersteigenden Pachtzinses an diese dachte, erst recht notwendig, um das ihnen gebrachte Opfer zu übersehen. N och ist über den Sprachgebrauch eines zu bemerken. In lin. 6 werden diese fundi bezeichnet als verwaltet von actores rei privatae, vgl. auch lin. 21. Dagegen ist in lin. 12/13 von iuga rei publicae die Rede. Ich habe im obigen vorausgesetzt, daß beidemal dieselbe Boden- kategorie vorliegt. Es ist wohl sehr merkwürdig, daß zwei an sich durchaus gegensätzliche Ausdrücke dieselbe Sache bezeichnen, dennoch kann es m. E. nicht bezweifelt werden, denn ich wüßte nicht, wieso auf einmal in lin. 12 von fundi rei publicae im Gegensatz zu fundi rei privatae die Rede sein sollte, während es sich doch immer um das- selbe handelt; auch soll der Kanon der fundi rei publicae an die res privata bezahlt werden und sind diese fundi derzeit in Verwaltung von actores (lin. 19/20). Nun habe ich schon früher aus der Tatsache, daß wir auch sonst die Staatsdomänen im Etat der res privata stehend finden, Schlüsse gezogen (Erbpacht 8. 57); die jetzt zu beobachtende Erscheinung macht mich noch mehr geneigt, den Begriff der res privata und der res publica für die nachklassische Bodenverwaltung einander anzunähern. Doch darauf soll hier nicht eingegangen werden; ebensowenig können die Spuren, welche unsere Konstitution aufdeckt, an dieser Stelle durch die Rechtssammlungen hindurch verfolgt werden. Immerhin wird man sich jetzt mehr als es bisher geschehen ist hüten müssen, in der nachklassischen Rechtssprache unter fundi rei publicae, wie es oft geschieht, einfach Gemeindeländer zu verstehen (so z. B. Bis, Domä- nen 39. 42), wovor schon früher C. I. 11, 71. 2 (an den comes rei

Über das "contra naturam "sui generis"" Litten, F.

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privatae adressiert und von fundi rei publicae sprechend) hätte warnen sollen. Die sehr unsicheren Darstellungen der heutigen Gelehrten be- dürfen auf diesem Gebiet noch sehr eingehender Überprüfung, welche viele Irrlehren wird tilgen müssen und hierzu bietet das neu gefundene Gesetz reiche Anregung. — Nicht minder ist auch ein zweiter Erlaß derselben Kaiser, den Heberdey p. 91 mitteilt, über die Provinzialfest- feiern in Asien von Interesse, allerdings aber mehr von archäologischen als von rechtshistorischen Gesichtspunkten aus. Leipzig, September 1905. L. Mitteis.

|Über das „contra naturam »sui generis«“.! Die exegetischen Schwierigkeiten, in die uns die 1.1 § 7 D. si quadrup. IX, 1 in ihrem Zusammenhänge mit der entsprechenden Stelle pr. Inst. IV, 9 verstrickt, sind bekannt. Und bereits im Jahre 1886 hat Eisele in einem feinen und lehrreichen Aufsatze „Über die Haftung des Eigentümers für den durch sein Tier verursachten Schaden“ (Jherings Jahrbücher Bd. 24 8. 480ff.) darauf aufmerksam gemacht, daß das „contra naturam sui generis“ — die Grundlage der meisten Deutungsversuche — nicht quellenmäßig, sondern auf einen Zusatz der glossa ordinaria zurück- zuführen sei. Accursius bemerkt nämlich glo. „contra naturam“ ad Inst. IV, 9: „id est contra consuetudinem generis illius animalis, licet sit sua consuetudo ut calcitret . .. nam maior pars equorum non pes- sundat et maior pars bovum cornu non petit: quia equi et boves dicuntur mansueti.“ Das Erstaunliche dieser Ansicht im Punkte zoologischer Empirie, ihr Bedenkliches in sprachlicher Hinsicht — mit welchem Rechte wird natura als gleichbedeutend mit consuetudo genommen? — legen den Wunsch nahe, der Genesis dieser Glosse nachzugehen, um so etwa zu einer Aufklärung zu gelangen. Da die Turiner Institutionenglosse gar nicht so weit reicht, auch jene von Fitting dem Guualcausus (Walcausus) zugeschriebene Kölner Glosse zu dem fraglichen Punkte nichts enthält, so kämen von den der glossa ordinaria vorangehenden exegetischen Arbeiten hier nur drei summae in Betracht: als älteste die summa Placentini, als jüngere (wie gegen Tourtoulon, Placentin I 1896 p. 257, und mit Foumier, catalogue general des manuscrits de la Bibliotheque de la Ville de Grenoble VII p. 208 anzunehmen sein dürfte) die uns in der Grenobler Handschrift erhaltene Institutionensumma eines unbekannten Ver- fassers, als jüngste die summa Azonis. Die summa Placentini (Druckausgabe Lugduni 1536 p. 160) be- handelt die einschlägige Stelle folgendermaßen: „nomine quoque damni per animal brutum dati noxalis actio datur, quae de pauperie vocatur; nec enim proprie canis panem, catus

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lardum surripit. videamus directa, utilis, in quantum et qualis sit. pauperies est damnum sine iniuria facientis per brutum datum, tunc datur de pauperie directa, cum quadrupes damnum dedit et contra naturam et si homo non sit in culpa aliave quadrupes, quae concitavit . ..“ Auf eine unmittelbare Erläuterung des contra naturam ist hier noch verzichtet und nur die Unterschiedlichkeit zur aquillischen Haftung angedeutet. Aber auch der erste Satz dieser Stelle trägt zur Deutung des Tatbestandsmerkmales „ contra naturam" einleuchtenderweise nichts bei. Direkt unverständlich sind die Schlußworte „nec enim" usw., die übrigens nach der Wiener Handschrift mit einem „surripit rapaciter“ endigen.l) Es scheint die Befriedigung des natürlichen tierischen Triebes, des Hungers, als vorwurfsfrei hingestellt und damit der terminus „pauperies" gerechtfertigt werden zu sollen. Was aber diese Betrach- tung hier beweisen soll, ist unklar, da ja die actio de pauperie gerade für solche Tatbestände entweder überhaupt nicht in Frage kommt4), oder aber — wenn man diese Ansicht nicht teilen sollte — mindestens auch für andere Tatbestände, deren Charakteristikum gerade in dem contra naturam gelegen ist. Erheblich verständiger findet sich die Grenobler summa anonyma mit der Frage ab8): „h[a]ec autem actio de pauperie in his animalibus locum habet, qu[a]e contra naturam moventur, id est natura non instig[n]ante, sed ipsius animalis vitio4), puta si bos cornu petiit vel equus calce percussit ..." Dies kann nur zweierlei bedeuten sollen. Entweder es wird der Naturtrieb des Tier-Individuums in Gegensatz zu dem vitium animalis gebracht. Das wäre sinnlos; denn gerade in den angeführten Fällen handelt das betreffende Tier- Individuum natürlich gleichfalls infolge seines — wenn man so will „fehlerhaften“ — Naturtriebes. Oder aber (und so dürfte es gemeint sein) es wird das schädigende Tier-Individuum mit dem „natürlichen“ Verhalten der Gattung solcher Tiere verglichen und nunmehr danach beurteilt, ob das Tier natura instignante oder contra naturam (sui generis) tätig geworden ist. Hiemit erschiene also dieser Gedanke zum ersten Male, wenn auch vielleicht noch mehr empfunden als klar erkannt. Letzteres blieb der summa Azonis Vorbehalten, wo sich nunmehr das ominöse „sui generis" als Zusatz zu „contra naturam" direkt ausgesprochen findet. Die betreffende Stelle (in quart. libr. Inst, „si quadrupes .§ 2) lautet nach der Druckausgabe Lugduni 1564 fol. 301:

x) Sinnähnlich die Frankfurter und Grenobler Handschrift der summa Placentini. — 4) Dies würde ich mit Eisele a. a. O. 24, 497 — gemäß der Grenzziehung zur a° de pastu — annehmen. — *) Ich zitiere nach einer mir von Herrn Professor J. Duquesne in Grenoble gütigst übersandten Abschrift. — *) In der Handschrift steht vitium.

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„datur ista actio de pauperie ita demum, si nullius hominis instinctu vel culpa interveniente animal contra naturam sui generis dederit damnum, non curo licet animal secundum suam naturam dederit damnum.“ Hier wird nunmehr unzweideutig darauf abgestellt, ob das im konkreten Falle eingetretene tierische Verhalten der Natur der be- treffenden Tiergattung entspreche, ohne Rücksicht darauf, ob es auch der Natur des schädigenden tierischen Individuums gemäß oder entgegen gewesen sei. — Die weitere Meinung des Azo wird freilich aus seinen Worten, wie sie uns überliefert sind, keineswegs deutlich. Nach dem soeben zitierten Satze fährt er nämlich folgendermaßen fort: „ceterum si quod istorum defuerit cessat haec actio: puta, si equus etiam calcitrosus commota feritate calce percusserit, aut etiam bos cornu petere solitus petierit, aut mula propter nimiam ferociam.“ Dies aber steht nicht nur mit Instit. IV, 9, sondern auch mit dem im Satze zuvor von Azo selbst entwickelten Prinzipe in so krassem Widerspruche, daß die Vermutung, die Stelle sei korrumpiert, eigent- lich naheliegt. Allerdings die Handschriften von Bamberg, Mainz, Erlangen und Kassel enthalten zwar im einzelnen Abweichungen von der hier benutzten Druckausgabe, bestätigen aber den wesentlichen Wortlaut der interessierenden Stelle. Nichtsdestoweniger wird ange- nommen werden müssen, daß zwischen „actio“ und „puta“ durch das Versehen eines Abschreibers in sehr früher Zeit die Worte „datur haec actio“ ausgefallen sind (was ja bei dem danach zweimal dicht hinter- einander wiederkehrenden Worte actio ein typisches Abschreiber- versehen darstellen würde), und daß sich dieser Fehler von Handschrift zu Handschrift fortgeschleppt hat. Sei dem aber wie ihm wolle: den etwaigen Fehler des Azo hat jedenfalls Accursius vermieden, der zudem, wie aus der eingangs zitierten Stelle der glossa ordinaria ersichtlich ist, den Gedanken seines Lehrers schärfer herausgearbeitet und zu begründen versucht hat. Und der überragende Einfluß der Accursischen Glosse auf die Doktrin hat sich dann des weiteren auch in diesem Punkte wieder bewährt — aber hier sehr zum Schaden des richtigen Verständnisses: Denn das „contra naturam sui generis“ ist ein offenbar ledig- lich aus der Antithese zur „genitalis feritas“ der Inst. IV, 9 pr. gewonnener Kommentar. Und diese selbst wiederum ist der zwar sprachlich angängige, inhaltlich aber völlig mißlungene Versuch der Institutionenverfasser, die „naturalis feritas“ der, von ihnen gröblich mißverstandenen, entsprechenden Digestenstelle IX, 1. 1, 10 wieder- zugeben. Die naturalis feritas geht hier nämlich lediglich auf die natura fera der bestiae (im Sinne von Inst. II, 1. 12 oder D. XLI, 1. 5, 2—6), und es wird daher einfach infolge „Herrenlosigkeit“ des Tieres, also mangels eines Passivlegitimierten die Klage versagt. Damit ergibt sich auch die in die Augen springende Unstimmigkeit der folgenden Sätze in Inst. IV, 9 pr.:

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„haec autem actio in bis, quae contra naturam moventur, locum babet; ceterum, si genitalis sit feritas, cessat, denique si ursus fugit a domino et sic nocuit, non potest quondam dominus conveniri, quia desinit dominus esse, ubi fera evasit.“ In der Tat eine eklatante Inkongruenz, welche aber offenbar die Glosse weniger gestört hat als schon den Verfasser der griechischen Institutionenparaphrase, der den Tatbestand mit einer sinnfälschen- den Umschreibung folgendermaßen zu verschleiern sucht1): „ . . . . kt yaq efxepvTog avxoig EGxiv r] dyqiöxrjg dgyel 6 dwrfsxadeXxog. dfjiiXsi, iav dgxxog xpvyy xai ixeqov ßXdxpfl, 6 yeyovidg atJxov deffnöxtjg ov xaxeyexai xi uo^aXige. «ft« xovxo de el.nov »o yeyoyaig«, ineidt} (pvyovaa avxtj eig xr\v (pvaixrjv dvsdgafiey iXevd-sgiay xai inavaaxo xov deano^so&ai.“ Die Accursische Glosse hingegen hat sogar kein Bedenken getragen, jenes lediglich aus der Institutionenstelle gewonnene vermeintliche Ergebnis auch der entsprechenden Digestenstelle zu oktroyieren, wie- wohl in dieser das „ contra naturam “ schon zu Beginn des § 7 von D. IX, 1 steht, während der Fall vom entsprungenen Bären, in welchem es keinen Beklagten mehr gibt, hievon gedanklich und auch räumlich weit getrennt, nämlich erst im § 10 1. c., abgehandelt wird. So hat also die glossatorische Jurisprudenz (spätestens seit Azo) der Doktrin die Ermittelung des rechten Sinnes des „contra naturam“ versperrt und damit gleichzeitig die Grenze zwischen aquillischer und noxaler Haftung an diesem Funkte völlig verdunkelt. Die Lösung der Frage liegt in Wahrheit auf einem anderen Wege. Sie erfordert aber eine eingehende Untersuchung rein dog- matischen Charakters und wird daher an einer, hiefür geeigneteren, Stelle vorgelegt.2) Halle a. 8. F. Litten.

*) „Theophilus“, Ausgabe Ferrini (1897), Seite 495, in der es aber 6 yeyoytdg avxrjg heißt. — 2) Siehe Jherings Jahrbücher für Dogmatik Bd. 49 (Schlußheft).

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Literatur
Lambert, E., La question de l'authenticité des XII. tables et les annales maximi Besprochen von Lenel

Literatur.

E, Lambert, La question de l’authenticite des XII tables et les annales maximi (nouvelle revue historique de droit frangais et etranger 1902), 52 8.; le Probleme de l’origine des XII tables (revue generale du droit 1902), 60 8.; Thistoire traditionnelle des XII tables et les criteres d'in- authentieite des traditions en usage dans T6cole de Mommsen (Melanges Ob. Appleton 1903), 126 8. Das Verdienst wissenschaftlicher Forschungen darf nicht allein danach bemessen werden, ob ihre Ergebnisse jeder Probe standhalten. Wo wirkliche Gelehrsamkeit, eindringender Scharfsinn, gewissen- hafter Fleiß an die Ergründung eines Problems gesetzt werden, wird unser Wissen fast immer gewinnen, auch da, wo wir uns gegenüber der gebotenen Lösung des Problems skeptisch verhalten müssen. In diesem Sinne nenne ich den Kampf, den Lambert, Pais folgend, gegen die Authentizität des Zwölftafelgesetzes führt *), ein der Wissen- schaft förderliches Unternehmen, obwohl seine Gründe meine Über- zeugung von dieser Authentizität keinen Augenblick erschüttert haben. Dieser Kampf nötigt uns, unser gesamtes Wissen von den zwölf Tafeln einer Revision zu unterziehen, uns auf die Grundlagen bisher unbe- strittener Lehrsätze zu besinnen. Dabei mag manches in die Brüche gehen, was vielen als fester Besitz galt. Was unter dem Angriff des Gegners besteht, wird von der Wissenschaft um so sicherer als echtes Metall verwertet werden dürfen. Es ist denn auch kein Anlaß, die Polemik über unsere Frage mit weniger Ruhe zu führen als über jedes andere geschichtliche Problem. Für uns handelt es sich nur darum, der historischen Wahrheit möglichst nahe zu kommen. Eine „ecole allemande“ oder „ecole de Mommsen", die, wie Lambert meint, ver- sucht sein könnte, hier die Unfehlbarkeit ihrer wissenschaftlichen Methode gegenüber der rechtsvergleichenden Schule zu wahren, kennen l) Ich zitiere die oben angeführten drei Abhandlungen (als question, Probleme, hist, trad.) nach den Separatabzügen. Vgl. außer ihnen noch des gleichen Verfassers Etudes de droit commun ldgislatif ou de droit civil compard, I. sdrie. tome I p. 389ss.

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wir nicht. Gelernt haben wir freilich alle von dem toten Meister, aber gewiß nicht dies: uns der Macht der bessern Gründe zu ver- schließen.1) Sind Lamberts Gründe so durchschlagend, wie er glaubt, so weiß ich wirklich nicht, welches Schulbekenntnis uns verhindern könnte, auf seine Seite zu treten. Lamberts Lehre geht bekanntlich dahin: das, was wir heute als Zwölftafeln bezeichnen, sei in Wahrheit nicht eine Gesetzgebung des fünften Jahrhunderts v. Chr., sondern erst in der ersten Hälfte des zweiten Jahrhunderts n. Chr. von einem Privaten zusammengestellt worden, — wahrscheinlich von Sex. Aelius Paetus Catus, dem Ver- fasser der tripertita, aus welchem Werke alle Späteren ihre Kenntnis vom Inhalt der zwölf Tafeln schöpfen. Nicht als ob man damals auch diesen Inhalt selbst frei erfunden oder dem Recht der damaligen Gegenwart entnommen hätte. Was die angeblichen zwölf Tafeln ent- halten, sei zum überwiegenden Teil echt: echte alte Rechtssprich- wörter und Rechtsregeln der sazerdotalen Jurisprudenz, die vielleicht schon vor Sex. Aelius in verschiedenen Sammlungen zirkuliert hätten. Nur darin bestehe die Fälschung, daß man — sei es Sex. Aelius selbst, seien es andere, die sein Werk benützten — all dies, auf zwölf Tafeln verteilt, jener fabelhaften Dezemviralgesetzgebung auf Rechnung ge- schrieben habe. Die Waffen, mit denen L. seinen Angriff unternimmt, sind ver- schiedener Art. Er sucht zunächst der herrschenden Lehre den Boden durch den Nachweis zu entziehen, daß die römische Überlieferung von den zwölf Tafeln überaus schwankend und unsicher sei. Dann geht er auf den Inhalt der angeblichen Gesetzgebung ein: neben uralten Bestandteilen enthalte sie Sätze, die zum Teil nachweislich erst nach dem 5. Jahrhundert entstanden seien, zum Teil einer andern Kulturstufe angehörten und darum mit jenen alten Bestandteilen nicht gleichzeitig in Geltung gewesen sein könnten. Endlich soll nach L. im Rom der Zeit, der wir die zwölf Tafeln zuzuschreiben gewohnt sind, eine Gesetzgebung überhaupt undenkbar erscheinen. Die Polemik, die bisher gegen Lambert geführt worden ist, richtet sich hauptsächlich gegen seine Kritik der Überlieferung.1) Er selbst indes wird nicht müde zu erklären, daß er auf diesen Teil seiner Untersuchung nur einen relativ geringen Wert lege; das Schwergewicht ruht für ihn in den Argumenten, die er der Soziologie und der vergleichenden Rechts- wissenschaft entnimmt, und auf diesen Boden müssen wir ihm m. E. folgen, wenn wir den Streik zum Austrag bringen wollen. Ich gehe daher auf L.’s Kritik der Überlieferung nur so weit ein, als mir dies für meinen Hauptzweck notwendig erscheint. Beiseite lasse ich ins-

1) Wie wenig Mommsen selber die Bedeutung der Rechtsvergleicbung für die rechtsgeschichtliche Forschung unterschätzte, beweisen neuerdings seine jüngst (1905) durch Binding veröffentlichten Fragen „zum ältesten Strafrecht der Kulturvölker“. — *) Vgl. besonders Girard, L’histoire des XII tahles (nouv. rev. hist. 1902), gegen welche Abhandlung die letzte der oben zitierten Abhandlungen L.'s gerichtet ist.

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besondere die von L. angeschnittene Frage, ob das Zeugnis der Fasten für die ältere Zeit der römischen Geschichte Glauben verdient. Wäre sie Lu bejahen, so wäre damit, da die Fasten die Existenz der Dezemvim bezeugen, auch unsere Frage entschieden, — man wird nicht wohl die Dezemvim für geschichtlich, die ihnen zugeschriebene Gesetzgebung für ungeschichtlich halten können. L. konnte seine These nur auf- stellen, weil er sie verneint.1) Ich vermag einstweilen diese radikale Skepsis nicht zu teilen2 *); da aber L. — gegenüber der Polemik Girards®) erklärt, in diesem Punkt sein letztes Wort noch nicht ge- sprochen zu haben4), so ziehe ich vor, von dem Zeugnis der Fasten ganz abzusehen. Sicherlich kann auch diese Grund- und Hauptfrage der ganzen älteren römischen Geschichte nur in einer höchst ein- gehenden Spezialuntersuchung, unmöglich hier nebenbei zur Entschei- dung gebracht werden. — Ich beginne mit einem unbedingten Zugeständnis an den Gegner: eine inschriftliche Überlieferung des Zwölftafeltextes hat in der Zeit, aus der unsere ältesten Nachrichten über die zwölf Tafeln stammen, längst nicht mehr existiert.5) Hätte ein Mann wie Varro, hätten die Grammatiker aus den letzten Zeiten der Republik jenen Text in einer Inschrift gekannt, die ihn in der Sprache des fünften oder (wenn wir eine etwas modernisierte Wiederherstellung nach dem gallischen Brande annehmen würden) vierten Jahrhunderts wiedergab, so würden sie nicht versäumt haben, von diesem Schatz den ausgiebigsten Gebrauch zu machen. Statt dessen finden wir, daß alles, was von Zwölftafel- resten auf uns gekommen ist, mag es inhaltlich noch so sehr den Stempel höchsten Altertums tragen, weit entfernt von der Altertüm- lichkeit der Sprache ist, die wir in einer derartigen Inschrift voraus- setzen müßten. Wohl begegnen uns einzelne veraltete Wörter, deren Verständnis schon den Alten Schwierigkeiten bereitete, und syntak- tische Härten; trotzdem steht die Sprache dieser Fragmente, wie Schöll6) bemerkt, der Sprache Ciceros relativ näher als der der Scipioneninschriften, geschweige denn der Lieder der Salier oder der Arvalbrüder. Von inschriftlicher Überlieferung ist auch in keiner unserer Quellen die Rede. Daß auf dem Forum von Karthago die zwölf Tafeln in Erz gegraben aufgestellt gewesen seien, scheint ja freilich Cyprian in der allbekannten Stelle des Briefes an Donatus zu sagen. Glaube nicht, schreibt er dort, daß der Markt (in Karthago) freier von Sündenverderbnis sei als irgendein anderer Ort, — schau nur hin: plura illic quae detesteris invenies, magis oculos tuos inde devertes.

‘) Vgl. die oben an erster Stelle zitierte Abhandlung. — *) Unerklär- lich sind mir von L.’s Standpunkt aus insbesondere die zahlreichen Namen früh untergegangener Geschlechter, die sich in den Fasten und gerade auch unter den Dezemvim finden. — *) 1. c. p. 23 ss. — 4) Hist. trad. p. 9. — 5) Ebenso Schöll, Leg. XII tab. rei. p. 1. 15, Karlowa, Röm. RG. I 8. 108, Krüger, Gesch. der Quellen 8. 10. — 6) 1. c. p. 6. Vgl. dazu die Anführungen Lamberts, hist. trad. p. 27 n. 1.

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incisae sint licet leges duodecim tabulis et publice aere praefixo iura praescripta sint: inter leges ipsas delinquitur, inter iura pec- catur. Ist diese Äußerung in der Tat so zu verstehen, wie sie gewöhnlich gedeutet wird, so beweist sie, daß man das Forum dieser römi- schen Kolonie — vielleicht weil sie die älteste außerhalb Italiens war1) — durch eine Erzkopie des Gesetzes auszeichnete, in dem man das Grundgesetz des römischen Volkes erblickte. Das könnte keines- falls vor dem Ende der Republik geschehen sein; denn obwohl die Kolonie Karthago bereits durch C. Gracchus 122 v. Chr. nominell ge- gründet worden ist, trat sie doch als Stadt erst durch eine Neu- kolonisierung unter Cäsar (44 v. Chr.) und Augustus (29 v. Chr.) ins Leben. Nach welchem Original diese Erzkopie gefertigt worden wäre, bliebe völlig im Dunkeln, und höchst unwahrscheinlich wäre insbesondere die Annahme, daß wir dies Original in einer uralten In- schrift auf dem Forum Roms zu suchen hätten, von der wir sonst nichts wissen und deren Sprache in Karthago von niemandem ver- standen worden wäre. Die Verfertiger der Tafeln dürften vielmehr aus denselben Quellen geschöpft haben, aus denen auch die literarisch erhaltenen Reste der zwölf Tafeln stammen, ihr Text daher sich sprachlich in nichts von diesen unterschieden haben.1) Dies alles, falls die herrschende Deutung der Stelle aus Cyprian richtig ist. Diese Richtigkeit ist aber durchaus nicht über jeden Zweifel erhaben. Zu- nächst: der Text Cyprians nennt, genau betrachtet, gar nicht das Zwölftafelgesetz, sondern besagt nur, daß auf dem Markte Gesetze auf zwölf Tafeln eingegraben seien. Erztafeln mit Gesetzen — vor allen der lex coloniae — müssen sich auf dem Forum jeder Kolonie befunden haben: könnten es nicht zu Karthago deren zufällig gerade zwölf ge- wesen sein? oder könnte Cyprian nicht, ohne daß es ihm auf die genaue Zahl ankam, aufs Geratewohl das Dutzend als runde Zahl genannt haben ? Aber gesetzt auch, daß Cyprian das Zwölftafelgesetz meinte, so liegt es, wie schon Schwegler* 8) und ihm folgend Lam- bert4) bemerkten, bei der rhetorischen Art dieses Schriftstellers sehr nahe, in jenem Passus lediglich eine rhetorische Floskel zu erblicken. Das Forum ist der Ort, wo die Herrschaft des Gesetzes sich äußerlich offenbart. Das mochte ein Rhetor sehr wohl in der Form ausdrücken: dort stehe das Grundgesetz des römischen Volks in Erz gegraben. Wie dem aber auch sei — mag man dieser oder jener Deutung folgen —, ein Zeugnis dafür, daß man in Rom zu Ende der Republik für den Zwölftafeltext eine andere als die literarische Überlieferung besaß, bietet der Cyprianustext in keinem Fall. Darf man sich für die Echtheit der zwölf Tafeln nicht auf die Form der Überlieferung ihres Texts berufen, so ist damit selbstver-

') Vellei. Patere. I 15, II 7. — *) Vgl. Schöll, 1. c. p. 17. — 8) Röm. G. III 8. 27 n. 4. — *) Hist. trad. p. 40.

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ständlicli noch nicht ihre Unechtheit dargetan. Daß die Original- tafeln verloren gingen, läßt sich ja leicht erklären. Niemand wird die Nachrichten, wonach sie Erztafeln gewesen wären1), für historische Beweise gelten lassen wollen, um so weniger als wir bei Pomponius ein anderes, allerdings ganz unmögliches Material — Elfenbein — an- gegeben finden. In der Zeit, aus der jene Nachrichten stammen, besaß man weder die Originaltafeln mehr noch irgendeine zuverlässige Überlieferung über ihr Material und füllte sehr natürlich die Lücke der eigenen Kenntnis auf die Weise aus, die der damaligen Übung entsprach oder durch die Würde des Grundgesetzes gefordert zu sein schien. Es ist aber nicht nur möglich, sondern sogar nicht unwahr- scheinlich , daß die ältesten Gesetze Roms gleich denen Athens auf Holztafeln veröffentlicht wurden.1) Gesetzt, dem war so, so braucht man, um den Untergang der Original tafeln zu erklären, nicht einmal den gallischen Brand zu Hilfe zu nehmen, mit dem man in der Folge- zeit den Verlust der ältesten Rechtsdenkmäler motivierte. Das ver- gängliche Material konnte dem Einflüsse der Zeit nicht widerstehen; inzwischen aber war der Gesetzestext derart Gemeingut geworden, daß eine Erneuerung überflüssig erschien. Von einer solchen Erneue- rung ist auch in unsern Quellen nirgends die Rede, auch bei Liv. VI l, 10 nicht, auf welche Stelle man sich hiefür häufig beruft. Livius sagt hier nur, die Konsulartribunen hätten nach dem gallischen Brand zusammensuchen lassen, was sich von den alten foedera und leges, speziell von den zwölf Tafeln und Königsgesetzen, noch fand; von dem Vorgefundenen seien dann „alia .... edita etiam in uolgus: quae autem ad sacra pertinebant, a pontificibus .... suppressa“. Ich ver- stehe das „ conquiri quae comparerent iusserunt“ von einem Nach- suchen in den Trümmern. Wieviel man dabei von den Original- tafeln noch fand, verrät uns Livius nicht; ebensowenig berichtet er von einer Rekonstruktion des Texts und der Aufstellung neuer Tafeln. Zu den „edita in volgus“ werden in seinem Sinne ja gewiß auch die zwölf Tafeln zu rechnen sein. Die Art dieses „edere“ läßt er aber, und zwar wohl absichtlich, im Dunkeln. Die ganze Stelle soll m. E. nur erklären, wie es komme, daß trotz des gallischen Brandes die Kunde des Gesetzestextes nicht verloren gegangen sei. Dieser problematische Erklärungsversuch ist indes ganz überflüssig. Waren die zwölf Tafeln das, wofür wir sie mit der herrschenden Meinung halten, so mußte ihr Text sehr bald allbekannt werden und sich durch mündliche und schriftliche Überlieferung fortpflanzen, mochten die Originaltafeln wann immer untergegangen sein. Daß die Überlieferung des Zwölftafeltexts so und nicht anders vor sich ging, dies festzustellen, ist in mehrfacher Beziehung wichtig. Vor allem erklärt sich daraus, wie längst bemerkt wurde, aufs ein- fachste die allmähliche Modernisierung der Sprache. Sodann aber

*) Liv. III 57, Dion. X 57, Diod. XII 26. — *} Vgl. Quellen u. Litera- tur bei Voigt, 12 Tafeln § 7 xi. 2.

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löst sich dadurch auch das Rätsel, daß die Römer den zwölf Tafeln einzelne Bestimmungen zuschreiben, die sehr wahrscheinlich nicht durch sie, sondern erst durch spätere Gesetze eingeführt worden sind. Bei einem Gesetz, dessen Originalurkunde untergegangen ist und dessen Text sich in einer noch nicht zur Kritik erwachten Zeit mündlich und literarisch fortpflanzt, ist die Annahme von Interpolationen nicht bloß zulässig, sondern geradezu geboten. Es wäre wunderbar, wenn im Lauf der Jahrhunderte auf den alten Stamm keinerlei fremde Reiser autgepfropft worden wären. Der Nachweis solcher Interpola- tionen kann der Behauptung der Unechtheit der Zwölftafelgesetz- gebung im ganzen ebensowenig zur Stütze dienen1), wie der Nach- weis apokrypher Stellen in irgendeinem alten Schriftsteller den Glauben an dessen Existenz zu erschüttern geeignet ist. Ja, ein legislatives Werk mußte mit verstärkter Notwendigkeit Einschiebungen hervorrufen, weil es ungemein nahe lag, spätere Neuerungen, über deren Ursprung man sich zu irgendeiner Zeit keine Rechenschaft mehr zu geben vermochte, dem alten Grundstock einzuverleiben.2) So mag man denn darüber streiten, ob das fenus unciarium schon durch die zwölf Tafeln (VIII 18) oder erst durch die lex Duilia Maenia zum Zinsmaximum erklärt, ob das Verbot, Tote in der Stadt zu be- graben, schon in den zwölf Tafeln (X 1) enthalten oder erst im Jahr 260 v. Chr. durch den Senat erlassen wurde3) u. ähnl. m. Diese Fragen sind Fragen der Spezialforschung und fallen für das uns beschäftigende Problem schlechterdings nicht ins Gewicht. Wir könnten uns mit diesem Ergebnis begnügen und uns der Notwendigkeit entbunden erachten, auf die Untersuchungen einzu- gehen, die L. über das Alter einzelner Zwölftafelbestimmungen ange- stellt hat: sind diese Bestimmungen wirklich jünger als das 5. Jahr- hundert oder mit andern zweifellos alten Sätzen soziologisch unver- träglich, so haben wir es eben mit Interpolationen zu tun. Indes wenn auch die Annahme von Interpolationen unbedenklich ist, solange es sich um vereinzelte Sätze handelt, nach deren Streichung immer noch ein Kern übrigbleibt, den wir uns als den Inhalt einer alten Gesetzgebung denken können, so ist doch klar: je bedeutender nach Zahl und Umfang die Bestandteile sein würden, die wir als Stücke einer Gesetzgebung des fünften Jahrhunderts nicht anerkennen oder die, einerlei wann sie zur Aufzeichnung gelangt wären, mit den unzweifelhaft ältesten Bestandteilen nicht gleichzeitig sein könnten, um so näher würde die Gefahr rücken, daß jener scheinbar feste Kern sich verflüchtigte, um so minder unwahrscheinlich also Lamberts These werden, wonach es sich nicht um bloße Zusätze zu einem echten alten Ganzen handeln würde, die zwölf Tafeln vielmehr aus der 2) 8. auch Lambert, Etudes p. 586. — 2) Man denke an die ver- schiedenen Bearbeitungen der lex Salica oder an die späteren Schicksale der Solonischen Gesetzgebung (Reauehet, Hist, du droit prive de la rep. Athen. 1 p. XLV1), — die freilich Lambert (s. u.) beide nicht als wirk- liche Gesetzgebungen gelten lassen will. — 3) Vgl. probleme p. 38.

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systematischen Zusammenachweißung verschiedener alter Rechtsbücher erwachsen wären. Von diesem Gesichtspunkt aus halte ich es nicht Air überflüssig, die hauptsächlichsten der Anachronismen und sozio- logischen Widersprüche, die Lambert in den zwölf Tafeln zu entdecken glaubt, im folgenden einer kritischen Erörterung zu unterziehen. — Durch Mommsen *) ist es herrschende Ansicht geworden, daß die zwölf Tafeln eine Bestimmung über die Schaltung und im Anschluß daran den ganzen Kalender enthalten hätten (tab. XI, 2. 3). In einer sehr interessanten Ausführung*) sucht L. darzulegen, daß die Kalender- reform, die hienach den zwölf Tafeln zugeschrieben wird, in Wirklich- keit von einem Zeitgenossen des Sex. Aelius, dem Konsul M. Acilius, im Jahr 191 v. Chr. zur Durchführung gebracht, dann von Geschichtschreibern des zweiten Jahrhunderts auf die Dezemvim zurückdatiert und so der darauf basierte Kalender in den traditionellen Text der zwölf Tafeln aufgenommen worden sei. Das wäre nun freilich ein starkes Stück, das wohl Anlaß geben könnte, die ganzen zwölf Tafeln nicht mehr ernst zu nehmen. Allein so lesenswert jene Untersuchung an sich ist: die Frage der Echtheit der zwölf Tafeln wird dadurch nicht berührt, auch dann nicht berührt, wenn man L. darin zustimmt, daß es sich um die Rückdatierung einer recht späten Reform handelt. In den Zeugnissen nämlich, auf die sich L. beruft, ist zwar von den Dezemvim die Rede, nicht aber von den zwölf Tafeln. So zunächst bei Macrob. Saturn. I 13, 21: Tuditanus refert libro tertio magistratuum decemviros, qui decem tabulis duas addiderunt, de intercalando populum rogasse. Cassius eosdem scribit auctores. Fulvius autem id egisse M. Acilium con- sulem dicit ab urbe condita anno quingentesimo sexagesimo secundo, inito mox bello Aetolico .... Mit Recht zieht hier, wie ich glaube, L. die Nachricht des Fulvius Nobilior, eines Zeitgenossen des M. Acilius, der des Sempronius Tuditanus und des Cassius Hemina (dieser ist ohne Zweifel der als Cassius angeführte Autor) vor. Allein die beiden letztem geben mit keiner Silbe zu erkennen, daß das von ihnen behauptete Dezem- viralgesetz de intercalando einen Bestandteil der zwölf Tafeln ge- bildet habe. Im Gegenteil, die von Tuditanus gebrauchte Wendung „decemviros qui decem tabulis duas addiderunt de intercalando popu- lum rogasse“ zeigt, daß er an eine selbständige Rogation dachte; hätte eine Bestimmung über die Schaltung in den zwei Nachtrags- tafeln gestanden, so wäre eine besondere rogatio de intercalando aus- geschlossen gewesen. Auch wäre schwer zu begreifen, warum für die Urheberschaft der Dezemvim das Zeugnis des Tuditanus und des Cassius Hemina herangeholt wird, wenn der Text der (wenn nicht authentischen, doch jedenfalls für authentisch gehaltenen) zwölf Tafeln selbst jene Urheberschaft klarstellte.*)

*) Chronologie 8. 31, 210. — *) Hist. trad. p. 65 ss. — *) Vgl. zu der ganzen Frage Hartmann, Röm. Kalender 8. 83ff.

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Nicht anders verhält es sich mit dem zweiten Hauptzeugnis Lam- berts, — Ciceros Brief an Atticus VI1,8. Atticus hatte — veranlaßt durch eiue Stelle in Ciceros libri de republica, worin dem Cn. Flavius die Veröffentlichung des Kalenders zugeschrieben war — brieflich die Frage aufgeworfen, ob denn Flavius vor den Dezemvirn gelebt habe, die nach der Tradition ebenfalls den Kalender publiziert haben sollten. Er muß dabei von der Ansicht ausgegangen sein, daß ein von den Dezemvirn veröffentlichter Kalender unmöglich nachgehends wieder in Vergessenheit geraten sein könnte, so daß, wenn Flavius später gelebt hätte, seine Tat und das Aufsehen, das sie machte, gar nicht zu ver- stehen gewesen wäre. Darauf antwortet Cicero: ille (Flavius) vero ante decemviros non fuit, quippe qui aedilis curulis fuerit, qui magistratus multis annis post decemviros insti- tutus est. quid ergo profecit, quod protulit fastos ? occultatam putant quodam tempore istam tabulam, ut dies agendi peterentur a paucis.* 1) nec vero pauci sunt auctores, Cn. Flavium fastos protulisse actio- nesque composuisse, ne me hoc vel potius Africanum — is enim loquitur — commentum putes. Er sucht also das Rätsel nach dem Vorgang anderer (putant) durch die Hypothese zu lösen, daß die von den Dezemvirn aufgestellte Kalendertafel zu irgendeiner Zeit beiseite gebracht und verborgen gehalten worden sei. Istam tabulam: darunter versteht L. — und ja freilich nicht er allein8) — diejenige der traditionellen zwölf Tafeln, die den Kalender enthalten habe. Allein nichts in den Worten Ciceros berechtigt zu dieser Deutung. Ista tabula braucht nicht von einer der zwölf Tafeln verstanden zu werden; der Ausdruck bezeichnet viel- mehr m. E. gerade im Gegensatz zu diesen, die nach der Tradition immer öffentlich geblieben waren, die eine besondere Kalendertafel. Wenn die zwölf Tafeln auch immer allgemein bekannt gewesen seien, so dürfe man, will Cicero sagen, daraus nicht schließen, daß „diese Tafel“ kein anderes Schicksal gehabt haben könne. Für die Frage der Echtheit der zwölf Tafeln ist die Differenz der Auffassung, die uns hier von L. trennt, sehr bedeutsam. So un- begreiflich es wäre, wenn noch im zweiten Jahrhundert v. Chr. ein in diesem Jahrhundert entstandener Kalender unbeanstandet in die zwölf Tafeln interpoliert worden wäre, so leicht ist es zu verstehen, daß das Dunkel, in dem die Geschichte ihres Kalenders selbst für die römischen Gelehrten lag, den Anlaß zur Entstehung mannigfacher populärer Sagen gab. Eine von diesen war die, daß schon die Dezemvirn eine Kalendertafel aufgestellt hätten. Nur um eine Sage handelte es sich, nicht darum, daß einer der zu Ende der Republik inschriftlich3) oder literarisch überlieferten Kalender bestimmt auf

1) patriciis (Mommsen, Chronol. 8. 31)? — *) Vgl. die von Lambert (hist. trad. p. 98 n. 3) angezogene Literatur. — *) Ich erinnere an den von Fulvius Nobilior 189 v. Chr. im Tempel des Herkules aufgestellten. Macrob. I 12, 16.

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die Dezemvirn zurückgeführt worden wäre. Als eine Sache des Glaubens, nicht des Wissens, bezeichnet Ovid in einer bekannten Stelle seiner Fasten (II 47—54), was er dort von dem Dezemviral- kalender erzählt: Sed tarnen — antiqui ne nescius ordinis erres — Primus, ut est, Iani mensis et ante fuit. Qui sequitur Ianum, veteris fuit ultimus anni: Tu quoque sacrorum, Termine, finis eras. Primus enim Iani mensis, quia ianua prima est: Qui sacer est imis manibus, imus erat. Postmodo creduntur spatio distantia longo Tempora bis quini continuasse viri. Die Stelle betrifft den Platz des Monats Februar, der nach der von dem Dichter hier befolgten Version ursprünglich den Schluß des Jahres bildete, dann aber von den Dezemvirn verlegt worden sein soll. Creduntur! So konnte Ovid sich in diesem Zusammenhang nicht ausdrücken*), wenn, sei es in den zu seiner Zeit allgemein zugäng- lichen zwölf Tafeln, sei es sonstwo, der Dezemviralkalender vor aller Augen lag. Hätte man diesen Kalender besessen, so müßte es doch auch — bei aller Unbefangenheit, mit der sich die römische Tradition über Widersprüche hinwegzusetzen pflegt — wundemehmen, daß ein Widerspruch so krasser Art, wie der zwischen dieser Tatsache und der Tradition über die Tat des Flavius, all den Schriftstellern entgangen sein sollte, die von der letzteren erzählen. Ganz anders, wenn man es nicht mit einem positiv vorliegenden Kalender zu tun hatte, sondern mit einer schwankenden Sage, nach der die Dezemvirn gewisse Ab- änderungen des Kalenders durchgeführt und auf Grund deren auch eine Kalendertafel publiziert hätten, über deren weiteres Schicksal niemand etwas Bestimmtes wußte. In der Tat: sollten nicht auch die Verfasser der zwölf Tafeln, mögen es nun die Dezemvirn oder Sex. Aelius oder wer sonst gewesen sein, Empfindung dafür gehabt haben, daß ein Kalender nicht in ein Gesetz gehört? Indes, Lambert selbst legt, wie ich oben schon erwähnte, dieser und ähnlichen kritischen Einzeluntersuchungen weit geringere Bedeu- tung bei, als dem Umstand, daß er in den zwölf Tafeln Bestimmungen vereinigt findet, die nebeneinander nicht in dem gleichen Gesetz ge- standen haben könnten, weil sie, wie die vergleichende Rechtswissen- schaft lehre, verschiedenen Stadien der sozialen Entwicklung ange- hörten. Er gibt kein vollständiges Verzeichnis dieser angeblich unver-

l) Würde Ovid die von ihm angenommene ursprüngliche Reihenfolge ebenfalls als bloße Sage hinstellen, so könnte das „creduntur“ wohl auch dabin verstanden werden, daß inan nicht sicher wußte, ob die im Dezem- viralkalender offen vorliegende Reihenfolge eine Neuerung war oder nicht. So drückt sich aber Ovid nicht aus. Die angeblich ursprüngliche Reihen- folge gibt er als sichere Tatsache; eine Abänderung mußte also irgend einmal vorgenommen worden sein, und nur das war zweifelhaft, ob die gegenwärtige Reihenfolge schon auf die Dezemvirn zurückreiche.

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einbaren Bestimmungen, hebt aber einige Beispiele als besonders frap- pant hervor. Wir müssen ihm in dieser Beschränkung folgen. Ist es nicht unwahrscheinlich, fragt L.1), daß die rohen Be- stimmungen über die Talion und besonders die über das Recht der Gläubiger, den Körper ihres zahlungsunfähigen Schuldners nach Ver- hältnis ihrer Forderungen unter sich zu verteilen, sich bis zu einer Zeit hätten in Geltung halten können, wo man bereits die Assoziationsfreiheit und den Begräbnisluxus staatlich zu regeln begann? Es wird not- wendig sein, uns über den Inhalt der in Bezug genommenen Vor- schriften und über ihre sozialgeschichtliche Bedeutung zu verständigen. Ich beginne mit der über das Recht der Gläubiger, dem berühmten „tertiis nundinis partis secanto; si plus minusve secuerunt, se fraude esto“. Ein Recht der Gläubiger, ihren Schuldner verhältnismäßig zu verteilen! Ich gebe L. ohne weiteres zu, daß ein solches Recht mit dem Kulturstand, den der sonstige Inhalt der zwölf Tafeln offenbart, nicht zu vereinbaren wäre. Wohl finden wir in primitiven Rechten höchst grausame Bestimmungen gegen den insolventen Schuldner, be- kanntlich selbst das Recht, ihn zu verstümmeln. Aber vergeblich sucht man auch in den Rechten der wildesten Völker nach einem Satze, der den Gläubigern die seltsame Genugtuung gewährt, den Körper ihres Schuldners stückweise unter sich verteilen zu dürfen.*) Und wenn es nur das wäre! Aber der Gedanke, daß die Verteilung eigentlich nach Verhältnis der Forderungen erfolgen müßte und daß nur aus Billigkeitsgründen den Gläubiger, der sich verhaut (sie mußten sich ja notwendig jedesmal alle verhauen), kein Vorwurf treffen solle! *) Wo, außer in den zwölf Tafeln, hat man je etwas Derartiges gelesen? Außer in den zwölf Tafeln: oder vielmehr, was nicht das gleiche be- deutet, man hat es dem Bericht des Gellius in Verbindung mit denen des Quintilian, Tertullian und Dio Cassius entnommen, die freilich alle vorsichtigerweise das anstößige „si plus minusve etc.“ unerörtert beiseite lassen. Was die zwölf Tafeln selber sagen, ist in seinem Sinne dunkel und wird wohl niemals allseitig befriedigend erklärt werden; bezweifeln möchte ich, daß irgendein Moderner ohne jene alten Berichte darauf gekommen wäre, ihren Worten jenen Sinn zuzu- schreiben. Sollten wir wirklich verpflichtet sein, den antiken Aus- legungsversuchen, deren ältester durch ein halbes Jahrtausend von der Zeit der zwölf Tafeln getrennt ist, unbedingten Glauben zu schenken? Ich bin nicht der Erste, der diese Frage verneint, und werde hoffent- lich auch nicht der Letzte sein. Nicht einmal das läßt sich m. E. mit Sicherheit behaupten, daß die zwölf Tafeln wirklich dem Gläu-

J) Probleme p. 3. — *) Die nordgermanischen Quellen (s. Ainira, Nordgerman. Obl.-R. II 8. 17bff.) enthalten nichts dergleichen; sie gestatten zwar dem Gläubiger Tötung und Verstümmelung des Schuldners, wissen aber von einer verhältnismäßigen Verteilung seines Leibes unter konkur- rierende Gläubiger so wenig wie irgendein anderes Recht. — *) Vgl. auch Kleineidam, Die Personalexekution der Zwölftafeln (1904) 8. 227ff.

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biger das Recht, den Schuldner zu töten, einräumten, so wenig dies an sich auflallen könnte. Lese ich den Bericht bei Gellius XX 1 im Zusammenhang, so habe ich den Eindruck, daß der dort redend ein- geführte Sex. Cäcilius für jenes Tötungsrecht überhaupt keinen andern Beleg hatte als eben das rätselhafte „partis secanto“. Er referiert zunächst (XX 1, 47): tertiis autem nundinis capite poenas dabant aut trans Tiberim peregre venibant. Dann fährt er sogleich fort (XX 1, 48): sed eam capitis poenam — also gerade die vorher erwähnte capitis poena — .... horrificam .... reddiderunt, nam, si plures forent, quibus reus esset iudicatus, secare, si vellent, atque partiri corpus addicti sibi hominis permiserunt. Und nun folgt unmittelbar (XX 1, 49) zum Beleg das Zitat: tertiis nundinis partis secanto. Das sieht durchaus nicht so aus, als ob in den zwölf Tafeln für den Fall „si unus foret, cui foret iudi- catus“ eine andere Bestimmung gestanden hätte; das „partis secanto“ scheint vielmehr die von African allein Vorgefundene „ea poena“ zu sein, an die sich dann etwa ein „si volet, trans Tiberim venum dato“ angeschlossen haben könnte. Wäre also das „partis secanto“ von den Schriftstellern der Kaiserzeit falsch gedeutet, so würde daraus folgen, daß die zwölf Tafeln überhaupt nichts über die Tötung des Schuldners enthielten, und dazu würde sehr gut stimmen, daß in all den märchen- haften Berichten, die die römische Historiographie über die von Gläubigern in alter Zeit verübten Grausamkeiten bringt, von Tötung eines Schuldners nirgends die Rede ist. Ich meinerseits halte es ungeachtet des Widerspruchs, den neuerdings wieder Kleineidam1) gegen diese Deutung erhoben hat, immer noch für das Wahrschein- lichste, daß er in irgendeiner Beziehung zu dem Schicksal des Ver- mögens des addizierten Schuldners steht. Wie diese Beziehung näher zu denken ist, wird man bei dem Mangel jeder näheren Nachricht am besten dahingestellt sein lassen. Es kann an eine Verteilung des Vermögens des Schuldners unter die mit vollzugsreifem Titel ver- sehenen Gläubiger gedacht werden2), aber auch vielleicht nur an die *) Die Personalexek. d. 12 Taf. (1904) 8. 235 ff. Kleineidams eigene Ansicht geht dahin, daß das „plus minusque (so liest K. statt minusve) secare" lediglich eine Abstimmung unter den Gläubigern bedeute, das „se fraude esto" aber einfach: „das Beschlossene solle gelten." Wäre auch erstere Deutung möglich — die zweite scheint mir ganz und gar aus- geschlossen. — *) In China soll es nach Alexander, Konkursgesetze (1892) 8. 368, kein amtliches Konkursverfahren geben: die beteiligten Gläubiger nehmen in Beschlag, liquidieren und verteilen die vorhandenen Vermögens- objekte des Schuldners ohne Einmischung der Behörden. Wie die hiebei unvermeidlichen Kollisionen geschlichtet werden, ist allerdings nicht ersicht- lich. Nach Dareste, Nouv. et. d’hist. de droit (1902) 8. 316 wurde in Indo-China bis 1891 der Schuldner selbst mit den Seinen verkauft: ses biens dtaient partagds entre ses creanciers. Es scheint dies auf ein gleiches Verfahren zu deuten.

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vorläufige Feststellung der prozentualen Beteiligung jedes einzelnen Gläubigers bei der künftigen Verteilung. Beachtenswert scheint mir, daß, nach dem Wechsel zwischen Plural und Singular (si. secuerunt, se fraude esto) zu urteilen, die Person, der das plus minusve secare nicht zum Vorwurf gereichen soll, allem Anschein nach von denen verschieden ist, die das plus minusve secare vorgenommen haben: „wenn sie plus minusve secuerunt, dann soll ihn kein Vorwurf treffen.“ Dieser Wechsel des Subjekts verträgt sich mit der herrschenden Deutung des Satzes um so weniger, als ja doch kein einzelner sich verhauen konnte, ohne daß auch andere sich verhieben. Vielleicht hatte der betreibende Gläubiger bei der Verteilung des Vermögens irgendwie eine besondere Rolle und bedeutete der Satz, daß er nicht verant- wortlich sei, wenn einer der Konkurrenten zu viel oder zu wenig er- halten habe. Für uns kommt wenig darauf an, wie die Lösung des Rätsels zu denken ist. Es genügt die Feststellung, daß ein nicht sicher gedeuteter Satz bei Bestimmung des Alters der zwölf Tafeln und bei Entscheidung der Frage ihrer Echtheit nicht verwertet werden kann. Ganz anders steht es mit der Bestimmung über die Tälion. Über den Sinn des Satzes „si membrum rupsit, ni cum eo pacit, talio esto" kann in der Hauptsache kein Zweifel sein. Aber sehr berechtigt ist hier die Frage, ob ein Satz dieser Art wirklich auf so primitive Zu- stände deutet, daß irgendwelche andere Bestimmungen der zwölf Tafeln gleichzeitig mit ihm nicht hätten gelten können. Die Talion ist bekanntlich eine universalhistorische Erscheinung, die sich irgend- wann und irgendwie bei den weitaus meisten Völkern der Erde findet: in den Gesetzen des Hammurabi (196ff.), im mosaischen') und mus- limischen Recht2), so gut wie in den Gesetzen des Zaleukos und Charondas3), dem westgotischen4), armenischen5), altmagyarischen•), litauischen, polnischen, russischen Recht7) (hier noch im 17. Jahrh.)3) und in deutschen Stadtxechten des Mittelalters.* *) Schon diese sehr unvollständige Übersicht gibt zu denken; denn es ist klar, daß es sich hier keineswegs überall um das Recht primitiver Zeiten handelt. Wahr ist, daß dem altdeutschen Recht die Talion fremd gewesen zu sein scheint; aber das rührt nicht daher, daß die germanische Kultur bereits über die Talionsidee hinausgewachsen gewesen wäre; denn die dort wie auch in anderen Rechten10) bezeugten Strafen sinnbildlicher

') 2 Mos. 21, 23—25; 3 Mos. 24. 19-20; 5 Mos. 19, 16—21. — 2) Vgl. Günther, Die Idee der Wiedervergeltung I (1889), S. 74; auch Goldziher in der oben 8. 492 n. 1 angeführten Sammlung 8. 110. — 3) Wenn der Anekdote bei Demosth. adv. Timocr. 140, Diod. Sicul. XII 17 zu trauen ist. — 4) L. Visig. VI 4, 3. — 5) Vgl. das demnächst im Druck erscheinende, aus dem 13. Jahrh. stammende armenische Rechtsbuch (herausgeg. von Karst, Straßb. 1905) § 137. — *) Nach den Gesetzen des heiligen Stephan, vgl. Dareste, Et. d’hist. de droit (1889) p. 253. — 7) Nach Macieiowski, Slav. Rechtsgeschichte (übers, von Buß und Nawrocki) IV (1839) 8. 273. — *) Nämlich im Landrecht des Zaren Alexei Michailowicz XXII 10, und zwar in ganz unverdünnter Roheit.— *) Osenbrüggen, Studien z. RG. 8.150ff. Vgl. Schröder, Deutsche RG. (4. Aufl.) 8. 762. — 10) Z. B. im indischen

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oder, wie sie Brunner bezeichnet, spiegelnder Natur — die den Ver- brecher an dem Gliede strafen, mit dem er die Tat begangen hat — stehen der Talion an Roheit und Grausamkeit um nichts nach. Wahr ist ferner, daß in mehreren der angeführten Rechte, namentlich auch in den deutschen Stadtrechten, die Talion eine Entlehnung aus dem mosaischen Rechte ist; aber das nimmt der Tatsache nichts von ihrer Beweiskraft. War die Kultur des deutschen Mittelalters noch nicht so weit vorgeschritten, um der von außen her eindringenden, dem überkommenen Recht widerstreitenden Talionsidee erfolgreich zu wider- stehen, so haben wir um so weniger Grund, anderwärts aus dem Fort- leben dieser Idee auf andere als mittelalterliche Zustände zu schließen. Der Gedanke, der der Talion zugrunde liegt, ist ein allgemein mensch- licher und regt sich bei krassen Fällen von Körperverletzung auch heute noch in der Volksseele. Gewiß reicht der Ursprung dieses Ge- dankens weit in die Vorzeit zurück; nichtsdestoweniger ist er keines- wegs die primitivste Form der Wiedervergeltung. Dies ist vielmehr die ihrer Natur nach blinde und maßlose Rache. Ihr gegenüber bezeichnet das Aufkommen der Talionsidee einen gewaltigen Fortschritt. Denn in ihr spricht sich bereits die Forderung der ausgleichenden Gerechtigkeit aus, daß das Maß der Strafe der Schwere des Vergehens entsprechen müsse. Noch ist eine umfassende Geschichte der Talions- idee nicht geschrieben. Aber schon nach dem bis jetzt zugänglichen Material scheint der Zweifel an der Richtigkeit der Behauptung erlaubt, es könne unmöglich dasselbe Gesetz Bestimmungen über Talion und über den Begräbnisluxus enthalten haben. Wie unsicher hier noch die Rechtsvergleichung tastet, mag der Umstand dartun, daß Günther in seinem Buch über die Idee der Wieder Vergeltung (I 8. 125) — ganz im Gegensatz zu Lambert — nicht an dem „talio esto“, sondern an dem „ni cum ^o pacit“ Anstoß nimmt, den frühzeitigen Ersatz der Talion durch Geldbußen bei dem ausgeprägten Rechts- und Gerech- tigkeitsgefühl der Römer „befremdlich“ findet! Wir sehen zu solchem Befremden keinen Anlaß, sind aber allerdings mit Günther der Meinung, daß die Worte „ni cum eo pacit“ bei Beurteilung des Rechts- zustandes, wie er sich nach den zwölf Tafeln gestaltete, die ernsteste Beachtung verdienen: die zwölf Tafeln vertreten gar nicht mehr den Standpunkt der reinen Talion. Wenn wir den Satz „ni cum eo pacit, talio esto“1) nicht isoliert betrachten, sondern so nehmen, wie er uns

und ägyptischen Recht, s. Manu VIII 279. 280. 282, Wischnu V 26, 19—23 (dagegen V 77, 72 echte Talion), Günther a. a. O. 8. 29. J) Aus Cato orig. lib. IV — fr. 5 (Jordan) — ist durch Priscian der Satz erhalten: si quis membrum rupit aut os fregit, talione proximus cognatus ulciscitur. Lambert sieht darin eine ältere Fassung des Zwölftafelsatzes oder vielmehr des von Sex. Aelius referierten Rechtssprüchworts (probleme p. 5ss.). Wie mir scheint, durchaus willkürlich. Wir können den Zusammenhang, in dem jener Satz sich fand, auch nicht annähernd bestimmen. Nur das eine wissen, wir allerdings, daß im vierten Buch der origines der erste punische Krieg behandelt wurde (Corn. Nepos, Cato 3, 3). Daß Cato in demselben Buche — und im Präsens: ulciscitur — altrömische Rechts-

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überliefert ist, als Stück der Zwölftafelgesetzgebung, das also auch in ihrem Geist interpretiert werden muß, so können wir in ihm nicht ausgesprochen finden, was die Worte allerdings an sich bedeuten könnten, daß der Verletzte, dem keine ihm genügende Abfindung geboten werde, ohne weiteres zur privaten Vergeltung schreiten dürfe. Vielmehr müssen wir in dem Satz die Gewährung eines Rechts- anspruchs auf Talion erblicken, der ebensowenig wie andere Rechts- ansprüche im Weg der bloßen Selbsthilfe durchzuführen war und so dem Schwächeren gegenüber mißbraucht werden konnte und dem Stärkeren gegenüber versagte, sondern im Weg eines gerichtlichen Verfahrens.* 1) Dann aber gewinnen die Worte „ni cum eo pacittt er- höhte Bedeutung. Der römische Magistrat war in der älteren Zeit ebensowenig, ja aller Wahrscheinlichkeit nach noch viel weniger wie späterhin ein bloßer Gesetzesautomat; er wird in der Regel dafür gesorgt haben, daß ein Vergleich unter annehmbaren Bedingungen zustande kam, und das Gesetz wird auf diese seine Tätigkeit gerechnet haben.2) Das römische Recht hat ein detailliertes Kompositionen- system, wie es das germanische besaß, niemals gekannt. Ein Durch- schnittssatz, wie beim os fractum, wäre beim membrum ruptum, unter welchen Begriff sicher jede Art von Verstümmelung fiel8), kaum erträglich gewesen. So begreift sich, daß man es den Par- teien unter Mitwirkung des Magistrats überließ, hier die Abfindung festzustellen, und dies System muß befriedigend funktioniert haben: wir haben keinerlei Anzeichen dafür, daß bis zur Einführung der prätorischen actio iniuriarum aestimatoria4 * * *) an dem Rechtszustand, der uns in dem Zwölftafelsatz entgegentritt, formell irgend etwas geändert wurde. Wir haben gesehen, daß eine Bestimmung über die Zerstückelung des Schuldners, an sich unglaublich, in den zwölf Tafeln jedenfalls nicht erweislich ist, und daß die Bestimmung über die Talion durch- aus nicht notwendig auf primitive Rechtszustände zur Zeit ihrer Formulierung deutet. Prüfen wir nun, ob die Zwölftafelbestimmungen, zustände geschildert habe, ist zum mindesten nicht wahrscheinlich. Viel näher liegt, daß er hier in Anlehnung an den Wortlaut des Zwölftafelsatzes und vielleicht in bewußtem Gegensatz dazu von den Sitten irgendeines fremden Volksstammes spricht. 1) Ich lege kein Gewicht darauf, daß bei Gell. XX 1, 38 der Satz ebenso gedeutet wird. — 2) In ganz ähnlicher Weise bezeichnet das oben angeführte armenische Rechtsbuch zwar als die gesetzliche Strafe der Körper- verletzung (auf mosaischer Grundlage) die Talion, läßt es aber zu, daß „die Richter mit der Einwilligung des Geschlagenen die ihm zugefügte Mißhandlung auf den Sühnpreis reduzieren“. Letzteres ist offenbar die eigentlich geltende Regel. — 3) Vgl. einerseits Huvelin, La notion de l'iniuria p. 9ss., andrerseits Appleton, Nat. et ant. des leg. XII tab., Atti del congr. internaz. di scienze stör. (1904) 8. A. p. 11 n. 1. — 4) Diese ist vielleicht schon bei Plautus (s. mein ddit perpe't. II p. 132 n. 7), sicher in dem bei Partsch, Die röm. Schriftformel S. 27ff., besprochenen Senatsschluß bezeugt, der wahrscheinlich nicht sehr lange nach 190 v. Chr. (Partsch 8. 51) an- zusetzen ist. Wie weit ihre erste Einführung zurückliegt, entzieht sich unserer Kenntnis.

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die L. in Gegensatz zu jenen stellt, umgekehrt eine so vorgeschrittene Entwicklung von Kultur und Recht verraten, wie L. glaubt. Zunächst die Bestimmung über das Vereinsrecht. Lambert be- zeichnet sie als eine regle tendant ä concilier les intörets de Fetat et la libertö d’association, und allerdings müßte es Verwunderung erregen, wenn ein römisches Gesetz des 5. Jahrhunderts v. Ohr. ein derartiges Problem allgemein zu lösen versucht hätte. Allein so liegt die Sache schwerlich. Was wir über jenen Zwölftafelsatz wissen, verdanken wir dem Bericht des Gaius in D. (47. 22) 4: Sodales sunt qui eiusdem collegii sunt: quam Graeci exaiqeiav vocant, his autem potestatem facit lex pactionem quam velint sibi ferre, dum ne quid ex publica lege corrumpant, sed haec lex videtur ex lege Solonis translata esse, nam illuc ita est: idv &e dij/tos rj tpqa- xoqes rj leqäv dqylaiv rj vavxca') rj avaaixot rj ojuorcMpoi rj ^laawxai rj ini Xelav oiyo/uevoi rj sis ifmoqiav, on äv xovxtov dia&iovxai nqog dXXtjXovs, xvqiov eivai, idv firj dnayoqevag Srjpooia yqdfifiaxa. Will Gaius mit dem Wort „translata“ sagen, daß der Zwölftafel- satz aus dem Solonischen Gesetz übersetzt oder nur, daß er daraus übertragen sei? Mir scheint eine eigentliche Übersetzung nicht glaublich. Gegenstücke zu jeder einzelnen in dem Solonischen Gesetz vorkommenden Art von Korporation gab es in Rom gar nicht, nicht im 5., aber auch nicht im 2. Jahrhundert v. Chr. Wie sollte <%*of übersetzt werden? Von römischen Beute-, d. h. wohl Kapergenossen- schaften, wissen wir nichts; Handelsgenossenschaften, die als eis i/unoqiav olyofisvoi bezeichnet werden könnten, begegnen uns nur in der Form der gewöhnlichen societas, auf die doch ein Satz der zwölf Tafeln, einerlei wie man diese datiert, keinesfalls bezogen werden kann. Auch die speziell aufgeführten sakralen Genossenschaftsarten haben nur zum Teil römische Analogien. Andererseits muß auffallen, daß gerade für das von Gaius definierte Wort sodales in der Aufzählung des Solonischen Gesetzes das Wort fehlt, das nach Gaius sein griechisches Gegenbild sein soll: von Hetärien ist bei Solon nicht die Rede. Und doch sagt Gaius ausdrücklich: his enim, d. h. den Sodalen, potestatem facit lex usw. Es ist nach alledem kaum zu bezweifeln, daß der Zwölftafelsatz nur allein von den sodales handelte. Nach Gaius nun wäre sodalis ein ganz allgemeiner Ausdruck für alle, qui eiusdem collegii sunt, also die Mitglieder eines beliebigen Vereins. Eine ganz andere Frage aber ist, ob der Satz zur Zeit, wo er entstand, so ver- standen worden sein kann.*) Auch wenn wir die Entstehung unseres

*) Der Text ist offenbar korrumpiert. Mommsen vermutet: leqäv oqyitov 9vtai. Allein oqyiiov dvxai ist auffallend. Näher liegt leqäv öqyeäves (so Ziehen nach Zieharth, Griech. Vereinsw. 8. 167 not. 1), wobei aber wieder leqäv wie ein überflüssiges Glossen» aussieht. Für ein Glossen» halten Ziehen und Ziebarth auch vavxai (nämlich zu oiyofxevoi eis iunoqiav). In der Tat passen die vavxai sehr schlecht zwischen die öqyeäves und die avaaixoi. — *) Die Autorität des Gaius kann in einer solchen Frage nicht entscheiden, insbesondere auch nicht die analoge Heran-

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Satzes nicht bis ins fünfte Jahrhundert hinaufrücken, sondern sie nicht gar zu lange vor die Zeit des Sex. Aelius datieren wollten, würde „sodales“ darin kaum etwas anderes bedeuten können, als was es technisch bedeutet: die Genossen eines Kultvereins, einer sakralen Brüderschaft.1) Der Satz enthält kein allgemeines Vereinsrecht; er gibt nur den Kultvereinen das Recht, ihre Organisation frei zu regeln, unter dem Vorbehalt, daß dabei nicht gegen die lex publica verstoßen werde. Man kann fragen, an was für zwingende Rechtssätze hiebei gedacht gewesen sein möge. Die Frage ist mit Sicherheit nicht zu beantworten, zumal wir den Zusammenhang nicht kennen, worin der Satz über die sodales stand.2) Vermutungen, selbstverständlich ganz unsichere Vermutungen, sind in verschiedener Richtung möglich. Es kann an Vorschriften des Sakralrechts gedacht werden.3) Überall ferner, wo überhaupt Vereine bestehen, begegnen wir auch dem Versuch, die Vereinsgewalt gegenüber den Genossen zu überspannen. So schließt z. B. das inschriftlich erhaltene Statut eines griechischen Vereins4) bei Streitigkeiten unter den Mitgliedern die staatliche Gerichtsgewalt aus und unterwirft sie dem Spruch des Vereins Vorstands. Dergleichen konnten die zwölf Tafeln entgegentreten wollen. Endlich konnte das enge, von den Römern neben die Verwandtschaft gestellte Verhältnis unter den Sodalen5) ihnen die Übertretung gewisser allgemeiner staat- licher Verbote besonders nahelegen. Man denke an das in den zwölf Tafeln selbst enthaltene Verbot der coetus nocturni.8) Wie man nun aber auch die Sache drehen mag, keinesfalls haben wir sicheren Boden für die Annahme, daß zur Zeit, wo unser Satz entstand, das Vereins- wesen in Rom bereits einen Aufschwung genommen hätte, der mit dem sonstigen Inhalt der zwölf Tafeln sozialgeschichtlich nicht ver- einbar wäre. Besonderen Anstoß nimmt Lambert außer an dem Vereinsgesetz an der in der zehnten Tafel enthaltenen Regelung des Begräbnis- aufwandes. Nach zwei Richtungen scheint es ihm unmöglich, daß

ziehung des Solonischen Gesetzes, die keinerlei sicheren Schluß auf den Sinn des Zwölftafelsatzes gestattet. Dies gegen Mommsen, De coli, et sod. p. 35. Wenn Mommsen weiter meint, es lasse sich doch kein Grund ab- sehen, cur collegia opificum legum ferendarum iure caruerint sacris sodali- tatibus concesso, so ist darauf zu erwidern, daß sich auf diesem Wege keineswegs die Berechtigung dartun läßt, den Zwölftafelsatz über die sodales auf die — in alter Zeit gewiß nicht sodalitates genannten — collegia opi- ficum mit zu beziehen. Von letzteren, die übrigens auch bei Solon fehlen, können die 12 Tafeln anderwärts gehandelt oder auch, mangels Bedürfnisses gesetzlicher Ordnung, ganz geschwiegen haben. *) Vgl. Mommsen, De coli, et sod. Rom. p. Iss., Wissowa, Religion und Kultus der Römer 8. 340, 411 f., Kornemann bei Pauly-Wissowa (s. v. Collegium) IV 8. 381. — 2) Auch der analoge Satz der Solonischen Gesetzgebung stand nicht isoliert für sich allein. Dies geht aus dem <f£ am Eingang hervor (idv <f£ cfrjfxog usw.). — * *) Vgl. z. B. aus dem grie- chischen Vereinsrecht das Dekret des Demos IleiQamg bei Ziebarth, Griech. Vereinswesen S. 167. — 4) Vgl. Ziebarth a. a. O. S. 174. — #) Vgl. die von Mommsen 1. c. p. 3 angeführten Stellen. — •) Tab. VII, 26.

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eine derartige Regelung im Rom des 5. Jahrhunderts v. Ohr. getroffen worden sei. Einmal deshalb, weil gegenüber der Einfachheit der Sitten der alten Zeit ein Luxus bei Begräbnissen, der gesetzliche Ein- schränkung erfordert hätte, außer aller Wahrscheinlichkeit liege. So- dann, weil nach dem ausdrücklichen Zeugnisse Ciceros1), das durch anderweite Zeugnisse bestätigt werde, jene Bestimmungen fast wörtlich aus der Solonischen Gesetzgebung entlehnt gewesen seien (translata de Solonis fere legibus). Eine solche Entlehnung passe gar wohl in die Zeit um 200 v. Ohr., wo die griechische Kultur übermächtig in Rom einzuströmen begann, nicht aber in das fünfte Jahrhundert, wo unmittelbare Beziehungen zwischen Rom und Athen überhaupt nicht bestanden. Wir werden beide Argumente näher prüfen müssen. Ist ein Gesetz gegen den Begräbnisaufwand im Rom des 5. Jahr- hunderts unglaublich? Mir will scheinen, daß die Antwort auch auf diese Frage nicht mit solcher Bestimmtheit gegeben werden kann, wie L. will. Aufwand gerade bei Begräbnissen ist kein Beweis w eder für großen Wohlstand eines Volkes noch für vorgeschrittene Verfeinerung der Sitten und kommt selbst auf sehr primitiver Kulturstufe vor.2) Man vergleiche etwa mit der höchst einfachen Tafel der homerischen Helden den Aufwand bei der Bestattung des Patroklos einschließlich der dazu gehörenden Wettkämpfe. Oder man denke an die allgemeine Sitte, dem Toten Waffen, Gerätschaften, Schmuckgegenstände, oft sehr wert- volle Schmuckgegenstände mitzugeben, die sich bis in prähistorische Zeiten verfolgen läßt. Die Art, wie die zwölf Tafeln den Begräbnis- aufwand regeln, beweist weder ein sehr hohes Maß noch die All- gemeinheit des Luxus auf diesem Gebiet, sondern nur, daß selbst ein mäßiger Luxus zur Zeit, als jene Bestimmungen entstanden, starken Anstoß erregt haben muß. Es kann ohne weiteres zugegeben werden, daß in Athen, zur Zeit als Solon die entsprechenden Normen ein- führte3), das Leben sich bereits luxuriöser gestaltet hatte als zu Rom in der Mitte des 5. Jahrhunderts. Allein der Schluß, daß die analoge Gesetzgebung analoge soziale Zustände voraussetze, wäre, zumal wo es sich wie hier wahrscheinlich um eine Entlehnung handelt, sehr ver-

*) De legib. II 23, 59. — 2) Vgl. die Kapitel über den Begräbnisluxus bei Baudrillart, Hist, du luxe (1678ff.) II p. 447 ss.; III p. 587 ss., eine Darstellung, die allerdings sehr der Vervollständigung bedarf. — 3) Auch in der übrigen Griechenwelt scheinen sich gleichartige Beschränkungen durch- gesetzt zu haben, s. Meyer, Gesell, d. Alt. II 8. 571. Das authentische Vergleichuugsmaterial ist aber keineswegs reichlich. Was wir von den Gesetz- gebungen des Zaleukos und Charondas wissen, ist allzu unsicher, als daß sie hier in Betracht kommen könnten (vgl. über sie Meyer, Gesch. d. Altert. II § 360. 361, Lambert, problbme p. 26 n. 4). Als urkundliche Zeugnisse sind nur anzuführen das wahrscheinlich auf der Solonischen Gesetzgebung fußende Gesetz von Julis auf Keos, das in einer Inschrift des 5. Jahrh. erhalten ist (I. G. ant. ed. Roehl n. 395*), selbst aber wahrscheinlich schon der zweiten Hälfte des 6. Jahrh. angehört (Köhler, Mitt. d. arch. Instituts z. Athen I 8. 148),. und das Statut der Labyaden zu Delphi (griech. Dialektinschr. n. 2561), wahrscheinlich aus dem ersten Jahrzehnt des 4. Jahrh., also sehr viel späterer Zeit.

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wegen. Wir haben vielmehr für Rom selbständig zu fragen, ob dort im 5. Jahrhundert Zustände geherrscht haben können, die das gesetz- liche Eingreifen zu erklären geeignet wären. Diese Frage ist aber m. E. unbedingt zu bejahen. Auf der einen Seite ist die starke Ein- wirkung der nahen und zeitweise herrschenden Etrusker in Erwägung zu ziehen, die bei den Alten wegen ihrer Üppigkeit berüchtigt waren. Wäre es irgendwie erstaunlich, wenn innerhalb des römischen Patriziats gelegentlich die Neigung sich geltend gemacht hätte, bei der Ehrung der Toten es dem etruskischen Prunke gleichzutunV*) Auf der andern Seite hatte im 5. Jahrhundert, so skeptisch man auch im einzelnen der römischen Überlieferung gegenüberstehen mag, unzweifelhaft der Kampf der Stände bereits begonnen. Ich meine, aus dieser Konstellation seien die Zwölftafelsätze leicht zu verstehen. Es war sehr natürlich, daß die Plebejer an pomphaften patrizischen Leichenbegängnissen Anstoß nahmen, und es war gut patrizische Politik, wenn man diesen Anstoß beseitigte. Fragt sich nur noch, wie sich die genaue Über- einstimmung der Zwölftafelsätze mit der Solonischen Gesetzgebung erklärt. An Entlehnung glaube, wie ich schon andeutete, hier auch ich, sehe aber keinen Grund, diese Entlehnung in späte Zeit zu setzen. Wohl hat ja, wie L. hervorheben zu müssen glaubt, noch Sulla in Rom Bestimmungen über die Beschränkung des Begräbnisluxus durch- gebracht; aber daraus darf nicht geschlossen werden, daß das Bedürfnis für solche Beschränkungen in Rom erst sehr spät erwachte. Sullas Bestimmungen waren, soweit wir sehen, ganz andern Inhalts als die der zwölf Tafeln — es handelte sich anscheinend lediglich um die Festsetzung eines Maximums für den Begräbnisaufwand2) —, und in dem späten Datum dieser zweiten Begräbnisgesetzgebung liegt kein unterstützendes Moment für die Annahme, daß die erste Regelung nicht gar zu lange vorher stattgefunden haben könne. Ebensomehr könnte man daraus, daß Demetrius Phalereus der Größe der Grabmäler in Athen rechtliche Schranken setzte8), den Schluß ziehen, daß die Solo- nische Gesetzgebung nicht annähernd 300 Jahre älter sein könne. Mir scheint umgekehrt folgendes gerade für die frühe Ansetzung der Ent- lehnung ins Gewicht zu fallen. Warum finden sich in den zwölf Tafeln Bestimmungen gerade nur über den Begräbnisluxus und nicht auch über andere Arten des Luxus, z. B. den Kleiderluxus? Solche Bestimmungen hat Solon bekanntlich gleichfalls getroffen; warum hat man nicht auch sie entlehnt? Sollte der Grund nicht darin liegen, daß zur Zeit jener Entlehnung Kleiderluxus zu Rom in beachtens- wertem Maß nicht vorkam? Das war anders geworden zur Zeit des Sex. Aelius. Vom Jahr 215 datiert ein römisches Gesetz über den

*) Über den etruskischen Begräbnisluxus vgl. Baudrillart 1. c. II p. 485 ss. — *) Plut., Sulla c. 35. Aus Gell. II24 und Macrob. II13 ist über den Inhalt der lex Cornelia nichts Näheres zu entnehmen. Die Vermutung Lamberts (probl&me p. 40), daß die lex Cornelia ähnliche Bestimmungen wie die 12 Tafeln enthalten habe, wird auch durch Ammian. XVI 5 nicht hinreichend begründet. — 8) Cic. de legg. II 66.

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Kleiderluxus der Frauen, die lex Oppia. Wenn Sex. Aelius oder wer sonst nicht davor zurückschreckte, ein Stück Übersetzung aus dem Griechischen für altrömisches Recht auszugeben, mußte es nicht gerade damals naheliegen, die Fälschung auch auf die Bestimmungen über den Kleiderluxus zu erstrecken? Oder wenn jene Fälschung nur eine schon länger zuvor bestehende Tradition wiederspiegelte, warum hat sich eine solche Tradition gerade nur in bezug auf den einen Punkt gebildet? Dazu kommt die bekannte Tatsache, daß zu den nach Cicero der Solonischen Gesetzgebung nachgebildeten Sätzen auch der Satz „neve lessum funeris ergo habento“ gehörte, von dem Cicero de legg. II 59 berichtet: hoc veteres interpretes Sex. Aelius, L. Acilius non satis se intellegere dixerunt, sed suspicari vestimenti aliquod genus funebris, L. Aelius lessum quasi lugubrem eiulationem, ut vox ipsa significat, quod eo magis iudico verum esse, quia lex Solonis id ipsum vetat. Cicero verrät uns nicht, woher seine Kenntnis der wahren Bedeutung des Wortes (ut vox ipsa significat) stammt. Trotz der Bestreitung L.’s *) scheint mir, daß das Mißverständnis des Sex. Aelius allein durch die hohe Altertümlichkeit des Ausdrucks erklärt werden kann.4) Der fragliche Satz muß also sehr lange vor der Zeit des Sex. Aelius seine Formulierung empfangen haben. So sehe ich also keinerlei durchschlagenden Grund dafür, die Entstehung der auf der zehnten Tafel gegebenen Ordnung mit L. in die Zeit der spätrepublikanischen Luxusgesetze zu setzen, im Gegenteil sprechen triftige Gründe für ihr hohes Alter. Wie erklärt sich aber dann ihre merkwürdige Übereinstimmung mit der Solonischen Gesetz- gebung? Diese Übereinstimmung selbst ist wohl nicht zu bezweifeln. Sie ergibt sich nicht bloß aus dem Zeugnis Ciceros, sondern wird auch durch andere Quellen — Plut. Sol. c. 21, das Gesetz von Julis (s. oben 8. 514 n. 3) und die griechischen Gräberfunde8) — bestätigt. An eine wörtliche Übersetzung braucht um deswillen noch nicht gedacht zu werden, — auch Cicero spricht ja nur von einem fere translata esse; die Entlehnung selbst aber betrachte ich als feststehend. Auf welchem Wege ist sie erfolgt? Direkte Verpflanzung ist nicht zu glauben — die römische Gesandtschaft nach Athen ist eine Fabel. Ebensowenig halte ich für wahrscheinlich, daß die Römer athenisches Recht aus Großgriechenland bezogen haben. Aber dicht vor ihren Toren hatten ja die Römer des 5. Jahrhunderts ein Volk, dessen Kultur von der griechischen auf das stärkste beeinflußt war, und dies Volk, *) Etudes p. 590 n. 1; 610. Er meint, der Grund, um deswillen Sex. Aelius das Wort nicht verstand, sei gewesen, daß die Sitte des lessus in Rom nicht bekannt gewesen sei. Vgl. hiegegen Appleton, Le lest, romain (1903) p. 15ss. — *) Lambert, Hist. trad. p. 17 setzt die gesamten Be- stimmungen über die Begräbnisse in Beziehung zu einem „mouvement de rdglementation antisomptuaire dont les premiers symptömes importants apparaissent dans le demier tiers du III6 siede“. Aus jener Zeit — d. h. der Jugend des Sex. Aelius — müßte nach Lambert der dem Sex. Aelius, bereits unverständliche Satz stammen! — *) Vgl. Probleme p. 18ss.

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die Etrusker, hatte zeitweise in Rom selbst geherrscht. In weitem Umfang, sagt Eduard Meyerl), erscheint das Leben in den Etrusker* städten wie eine Kopie der griechischen Zustände. Und wie die griechische Einwirkung auf Etrurien, so ist die etruskische auf Rom keine bloße Vermutung, sondern Gewißheit. Insbesondere wird die auffallende Ähnlichkeit der römischen Bestattungsriten, wie sie uns in historischer Zeit begegnen, mit den griechischen von berufenen Kennern 2) auf etruskische Vermittlung zurückgeführt. Ist die Annahme gewagt, daß die Etrusker, wenn sie griechische Bestattungsgebräuche nach Rom Verpflanzten, zugleich auch die Kenntnis der gesetzlichen Ordnung dorthin brachten, die man in Griechenland für die Bestattung gegeben hatte? Kann nicht diese Bestattungsordnung selber in ein- zelnen etruskischen Städten Aufnahme gefunden haben, so daß die Dezemvim sie gar nicht nach griechischem, sondern nach etruskischem Vorbild in Rom eingeführt hätten? Das sind sicherlich nur Vermutungen, aber Vermutungen, die m. E. nicht als unmöglich oder auch nur unwahrscheinlich bezeichnet werden können. — Ich habe im bisherigen darzulegen versucht, daß im Inhalt der zwölf Tafeln nichts liegt, was uns verhindern könnte, diesen Inhalt dem 5. Jahrhundert zuzuschreiben. Aber Lambert geht weiter: er hält im 5. Jahrhundert nicht nur eine Gesetzgebung dieses Inhalts sondern eine Gesetzgebung überhaupt für unmöglich, und er legt gerade auf diesen Teil seiner Argumentation den stärksten Nachdruck.*) In primitiven Zeiten, so ungefähr führt Lambert aus, gilt das Recht bei allen Völkern als eine Emanation des göttlichen Willens. So tief das Recht auch in den Volksanschauungen wurzelt, dennoch gilt es dem Volke nicht als etwas von ihm selbst Geschaffenes, das es willkürlich ändern könnte; sondern unabänderlich ruht das Recht im Schoß der Götter, die es durch den Mund ihrer Propheten und Priester offenbaren. Nicht dadurch wird die bloße Sitte zum Recht, daß, wie die historische Schule will, in ihr eine unbewußt entwickelte allgemeine Rechtsüberzeugung zum Ausdruck käme, sondern dadurch, daß der berufene Interpret des göttlichen Willens den Inhalt der Sitte mit dem Schein der göttlichen Sanktion umkleidet. Den Beweis dieser These hat Lambert in seinen Stüdes de droit commun legislatif ou de droit civil compare (t. I 1903) mit wahrhaft staunenswerter Gelehr- samkeit nicht bloß angetreten, sondern meiner Überzeugung nach geliefert. Überall, wo das geschichtliche Material uns in den Stand setzt, das Werden des primitiven Rechts an der Quelle zu beobachten, — bei den Indern, Israeliten, Arabern, Kelten usw. — begegnen wir jener Erscheinung, und wenn anderwärts, wie bei den Germanen, der historische Beweis nicht gleich strikt zu führen ist, so fehlt es doch nirgends an gewichtigen Hinweisen darauf, daß auch diese Völker in

*) Gesch. d. Alt. II S. 710. — *) Mau (ä. v. Bestattung) bei Pauly- Wissowa III S. 346; vgl. auch Lambert selbst, Problems p. 41 n. 2 und die dort Angeff. — *) Vgl. Probleme p. 44 ss., Hist. trad. p. 11 ss.

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vorgeschichtlicher Zeit ihr Recht als ein Stöck ihrer Religion zu denken gewohnt waren. Vom Standpunkt der so gewonnenen Er- kenntnis beurteilt L. die römische Überlieferung. Diese geht bekannt- lich dahin, daß bis um das Jahr 300 n. Ghr. ein Priesterkollegium, die pontifices, das Monopol der interpretatio iuris civilis besessen hätten. Man wird als sicher annehmen dürfen, daß die Wurzel dieses Monopols in derselben religiösen Auffassung des Rechtes liegt, die wir bei so vielen andern Völkern konstatieren können und die auch in vielen Einzelbestimmungen des altrömischen Rechts selbst erkennbar ist.1) Aber Lambert geht viel weiter. Aus der Dauer des pontifizischen Monopols schließt er auf die gleich lange Dauer abso- luter Herrschaft jener religiösen Auffassung. Da aber ein Volk, das sein gesamtes Recht als ein Geschenk der Götter ansieht, unmöglich sich selbst die Macht zuschreiben kann, dies Recht zu revidieren, so findet L. einen unlösbaren Widerspruch zwischen der Überlieferung über das pontifizische Monopol und der andern, wonach die Römer schon um die Mitte des 5. Jahrhunderts Laienmagistrate mit einer Kodifikation beauftragt und diese durch Volksbeschluß bestätigt hätten. Est-il possible, so fragt er1), qu’un peuple, qui ne met point en doute que toutes les prescriptions de ses lois civiles n’aient 6tö ödictöes par les dieux protecteurs de la citö, ait l'audace sacrilege de les soumettre ä la critique de la raison humaine et de donner mission de les röviser, de les complöter et de les transformer k des magistrats döpourvus de tonte participation aux attributions sacerdotales? Ein solcher Ana- chronismus ist, meint er, unmöglich, und, die Richtigkeit seiner Prä- missen vorausgesetzt, wird man ihm darin beitreten müssen. Sind aber diese Prämissen richtig? M. E. löst sich jener scheinbare Widerspruch auf einfache Weise durch die Erwägung, daß der Übergang von der theokratischen zur politischen Auffassung des Rechts sich notwendig überaus langsam vollzieht. Die Entwicklung geht nicht so vor sich, daß ein Volk, das heute sein gesamtes Recht für göttlich und unantastbar hält, morgen ebendieses Recht zum Spielball der Volksversammlungen macht, auch nicht so, daß mit dem ersten Schritt auf dem Gebiete der Gesetz- gebung bereits das religiöse Ansehen des Rechts ein für allemal ver- nichtet wäre. Es ist kein Zufall, daß die Ära der Gesetzgebung in Rom, wie in den Griechenstädten, mit einer Kodifikation beginnt, einem Unternehmen, das scheinbar, aber eben auch nur scheinbar, viel eingreifender ist als ein einzelnes Reformgesetz und bei dem gleichen Volk vielleicht überhaupt nicht oder doch erst nach Jahr- hunderten von neuem gewagt wird. Jene alten Kodifikationen hatten ihre Hauptveranlassung nicht in der Unzufriedenheit mit dem geltenden Recht, nicht in dem Bedürfnis nach umwälzenden Reformen, sondern vor allem in dem sehr viel bescheideneren Wunsch, daß das Recht, welches ist, autoritativ festgestellt werde. Der Auftrag an die

1) Vgl. L.’s etudes p. 638 ss. — *) Hist. trad. p. 14.

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Dezemvirn lautete schwerlich: schafft uns das bestmögliche Recht, sondern: schafft uns ein festes und sicheres Recht. Ein Volk, das den Männern seines Vertrauens solchen Auftrag gibt, braucht den Glauben an den göttlichen Ursprung der Grundlagen seines Rechts noch nicht verloren zu haben; die Römer des 5. Jahrhunderts würden es sicher nicht gebilligt, würden es für Frevel gehalten haben, wenn die Dezemvirn an dem überkommenen Recht der patria potestas, der Ehe, der Tutel, des Patronats u. ähnl. etwas Wesentliches geändert hätten. Das aber dürfen wir uns freilich nicht vorstellen, daß einem Volk, das durch die Vertreibung seiner Könige eine grundstürzende Ver- fassungsänderung vorgenommen hat, noch jeder Satz seines über- lieferten Zivilrechts gleichermaßen als unveräußerliches Erbteil von den Vorfahren oder Göttern her habe gelten können. Die Verfasser der zwölf Tafeln werden nicht geglaubt haben, in die Domäne der Götter überzugreifen, indem sie die poena für iniuria und os fractum fixierten oder die Qualität des Vindex feststellten oder anordneten, daß dem kranken in ins vocatus ein iumentum, aber keine arcera zu stellen sei. Behält man die Beschränktheit der Aufgabe im Auge, die dieser wie andern alten Gesetzgebungen gestellt war, so verliert die Tat- sache, daß die Pontifices trotz der Kodifikation ihren juristisch- religiösen Beruf behalten konnten, alles Rätselhafte. Sie konnten nach wie vor als die berufenen Hüter der Grundlagen des nationalen Rechtes gelten. Dieser ihr Beruf wird durch die Kodifikation, die an diesen Grundlagen nichts ändern will, nicht berührt. Tauchen neue Fragen und Zweifel auf, die diese Grundlagen angehen, so muß man sich nach wie vor an sie wenden, die allein solche Fragen zu beant- worten, solche Zweifel zu lösen vermögen. Auf dem Gebiet des Erb- rechts sodann mußte die ausschließliche Kompetenz der Pontifices eine besondere Stütze finden in dem engen Zusammenhang der erb- rechtlichen Fragen mit der Opferpflicht. Es ist sehr verständlich, daß eine solche Ausnahmsstellung auf einer Reihe der wichtigsten Gebiete die Entstehung einer konkurrierenden Laienjurisprudenz ver- hinderte, die Aufrechthaltung des juristischen Monopols erleichterte. Dazu kam die große Rolle, die im altrömischen Recht überall die Form spielte. Die Kunst der Formulierung besaßen auf Grund uralter Praxis die Pontifices: wo aber sollte man sie außerhalb des Pontifikal- kollegiums lernen, da doch das pontifikale Archiv nicht jedermann zugänglich war? Überhaupt ist schwer zu sagen, wie ohne die Möglichkeit weder theoretischen Unterrichts noch eines praktischen Lehrgangs eine Laienjurisprudenz sich entwickeln sollte, und wenn die Pontifices ihr Monopol nicht allzusehr mißbrauchten — eine An- nahme, zu der wir keine Ursache haben —, so ist es wahrlich nicht zu verwundern, daß das römische Volk sich noch lange nach den zwölf Tafeln bei der überkommenen Lage der Dinge beruhigte. Nach alledem scheint mir die römische Überlieferung, in der L. einen unerträglichen Widerspruch erblickt, vielmehr in sich durchaus

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glaublich. Es fragt sich, ob dasselbe von der Hypothese gesagt werden kann, die L. an ihre Stelle setzen will: daß die Zwölftafel- gesetzgebung nichts sei als eine Legende, die von einem Schriftsteller des zweiten Jahrhunderts v. Chr. ohne jeden realen Hintergrund erfunden und in Kurs gesetzt und auf diesem Wege Gemeingut der späteren Überlieferung geworden sei. Bei dieser Hypothese versagt jede historische Analogie. Lambert setzt die zwölf Tafeln in die Reihe jener primitiven Rechtsaufzeichnungen, die, während sie an sich nichts sind als Sammlungen von Weistömern, überkommenen Rechtsregeln und Rechtssprichwörtem, in der Auffassung späterer Zeiten als uralte Gesetzgebungen gelten. Dahin rechnet er u. a. das Gesetzbuch des Hammurabi (ob mit Recht?), die mosaische Gesetzgebung in ihren verschiedenen Ablagerungen, die allbekannten indischen Gesetzbücher, aber auch die altgermanischen Volksrechte, wie nicht minder die alt- griechischen Stadtgesetzgebungen und zwar nicht etwa bloß die des Zaleukos und Charondas, sondern selbst die des Drakon und Solon.1) Lassen wir einstweilen dahingestellt, ob es sich hier wirklich um ganz gleichartige geschichtliche Erscheinungen handelt: so viel ist jedenfalls von vornherein gewiß, daß keiner dieser „codes primitifs* in der Weise in die Welt getreten ist, wie L. will, daß wir es von den zwölf Tafeln glauben sollen. Das Hervortreten jener orientalischen Kodifikationen — wohlgemerkt: nicht der in ihnen enthaltenen Rechts- sätze, sondern der Kodifikationen selbst — gehört noch der geschil- derten Entwicklungsstufe des Rechtes an, wo es aufs engste mit der Religion verknüpft ist, und die gleiche religiöse Autorität, die das Recht überhaupt schafft, schafft auch jenen Kodifikationen ihre Gel- tung. Hammurabi verkündet sein Gesetzbuch als der König der Ge- rechtigkeit, dem Shamash, der große Richter von Himmel und Erde, das Recht geschenkt hat. Die mosaische Gesetzgebung in den ver- schiedenen Schichten, die die Kritik des alten Testamentes bloßgelegt hat, tritt überall mit dem Anspruch auf, der dem Moses offenbarte Wille Jahwe s zu sein. Ähnlich steht es mit den Gesetzbüchern des Manu, Wischnu, Narada usw., Werken alter religiöser Schulen, die brahmanischer Einfluß späterhin zu Gesetzbüchern macht. Hier überall ist wohl zu beachten, daß, soweit unsere Kenntnis reicht, es ganz und gar nicht antiquarische Interessen sind, denen zuliebe das Recht den Schein uralter Gesetzgebung annimmt. Die Brahmanen wollten durch die von ihnen bearbeiteten vorgeblichen Gesetzbücher ihren hochge- spannten Ansprüchen zur Durchsetzung verhelfen, die vorgeblich mosaische Gesetzgebung steht in all ihren Entwicklungsstadien im Dienst bestimmter, insbesondere religiöser Tendenzen. M. a. W., es steht überall eine Macht hinter der vermeintlichen Gesetzgebung, die ihre Anerkennung durchsetzt.*) Nichts von dem bei Sex. Aelius.

*) Problemes p. 44ss., Hist. trad. p. 12. — *) Anders freilich Lambert, L’hist. trad. p. 112.

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Seine zwölf Tafeln waren großenteils schon langst außer Kraft ge- treten, als er sie erläuterte, und niemand konnte daran denken, ihren Gesamtinhalt wieder zu lebendigem Recht machen zu wollen. Soweit ihr Inhalt aber noch geltendes Recht war, galt er unbestritten, und niemand war daran interessiert, seinen wahren Ursprung zu verdunkeln. Die Fälschung, wenn es eine Fälschung war, würde rein literarischen Charakters gewesen sein. In einer Zeit, wo Rom bereits im hellen Licht der Geschichte steht, wo es bereits die Welt des Mittelmeers beherrschte, wo schon die griechische Kultur ihren Einzug hielt, hätte ein einflußreicher juristischer Schriftsteller, sei es auch unter Be- nutzung älterer Sammlungen, die zwölf Tafeln zusammengestellt, d. h. erfunden! Mir scheint, daß L. hier den Einfluß, den ein Schriftsteller haben kann, weitaus überschätzt. Es handelt sich hier ja nicht um ein beliebiges Falsifikat, auch nicht, wie bei den sog. leges regiae, um den Ursprung einiger alten sakralen Vorschriften, die man nach Belieben auf den oder jenen König zurückführen mochte, sondern sehr großen Teils um Jurisprudenz des täglichen Lebens, um Rechtssätze, die durch Jahrhunderte Verkehr und Praxis beherrscht und doch auch schon in dieser Zeit ihren Anspruch auf Geltung irgendwie hatten rechtfertigen müssen. Diesen Rechtssätzen soll nach Lambert das bloße Ansehen des Sex. Aelius, nicht unterstützt von der Macht ein- flußreicher Interessen, plötzlich eine ganz neue Basis gegeben haben, derart, daß sehr bald nicht etwa bloß die Juristen, sondern das ganze Volk an sein erfundenes Grundgesetz glaubte, — ich zweifle, wie schon bemerkt, ob es in der ganzen Weltgeschichte dafür eine Parallele gibt. Gehören die zwölf Tafeln auf ein anderes Blatt als jene orientali- schen Gesetzgebungen, so halte ich es nicht minder für einen Mißgriff, wenn L. die germanischen Volksrechte und die altgriechischen Stadt- gesetzgebungen mit diesen letztem in eine Reihe stellt. Historische Erscheinungen, die auf so verschiedene Ursachen zurückgehen wie diese, können nicht dazu benützt werden, ein allgemein-gültiges historisches Gesetz zu formulieren, wonach angeblich allüberall die ältesten Rechtsaufzeichnungen durch den Volksglauben zu Kodifikationen gemacht würden. Den Anstoß zu der Kodifikation der germanischen Volksrechte gab zweifellos der Eintritt der Germanen in den Bannkreis der römischen Kultur1); ihr Zusammenleben mit der unter geschriebenem Recht lebenden römischen Bevölkerung führte die Germanen bei ihrer Ansiedlung mit innerer Notwendigkeit dazu, sich auf ihr eignes Recht zu besinnen und ihm geschriebene Form zu geben. Ein Teil dieser Kodifikationen nun ist ganz sicher — auch Lambert wird das wohl nicht in Frage stellen*) — im Weg der Gesetzgebung entstanden,

1) Brunner, R. G. I 8. 283. — *) Er spricht (problömes p. 44) aus- drücklich nur von denjenigen monuments du droit germanique qui ont dchappd ä l’infiuence de la Science romaine et se rdferent au droit de race, et non au droit royal. Damit, so nehme ich an, sollen wohl die im Text

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tritt also in entschiedenen Gegensatz zu der angeblichen Entstehungs- weise der zwölf Tafeln. So vor allem das westgotische Recht von den Gesetzen Eurichs ab.1) So die Gundobada, die ja nichts ist als eine mit Konsens des Volks (communi omnium voluntate, omnium uno voto et voluntate) verfaßte Konstitutionensammlung. Desgleichen der Edictus Rothari, den der König nach c. 386 in der Volksversammlung alter Sitte gemäß durch gairethinx bestätigen ließ. Nicht minder die lex Alamannorum, die nach dem Eingang der Lantfridana von dem Herzog mit der Volksversammlung vereinbart worden ist.2) Bei den andern Volksrechten ist die Art der Entstehung nicht mit gleicher Sicherheit zu ermitteln, und an sie denkt Lambert, wenn er die ger- manischen Rechtsdenkmäler seinen Codes primitifs einreiht. Schwerlich mit Recht. Die relativ späten Aufzeichnungen des Rechts der Friesen, Sachsen, Angeln und Warnen und der Chamaven mögen alle oder zum Teil nicht durch Satzung sanktioniert worden, sondern privaten Cha- rakters oder vielleicht auch amtlich auf königliche Anregung redigiert sein; aber es fehlt auch jeder Beweis dafür, daß sie in der Folgezeit für etwas anderes galten als sie waren; in der Rechtspflege haben sie jedenfalls nur eine geringe Rolle gespielt; dies beweist schon die geringe Zahl der Handschriften.8) Für das bairische Volksrecht wird eine ähnliche Entstehungsart zu vermuten sein, wie für das ihm zeitlich nahestehende und inhaltlich darin stark benützte alemannische. Bleibt noch vornehmlich die lex Salica. Nach der bekannten Erzählung des ersten Prologs soll sie dem Volke an dreien malli von vier rechts- kundigen Männern vorgetragen worden sein.4) Man wird diesem Bericht mit weitgehender Skepsis begegnen dürfen; aber auch, wenn man dies nicht tut8), wird man aus dem Prolog kein Argument gegen die Anschauung herleiten können, daß das Volk bei der Entstehung der lex Salica durch Zustimmung mitgewirkt habe. Mit Recht weist Brunner6 *) auf das häufige hoc convenit observare in der lex Salica hin, das auf die Vereinbarung der Volksgenossen zu deuten ist. Ent- standen ist die lex gewiß unter dem Drang derselben Verhältnisse,

erwähnten Kodifikationen aus dem Kreis der den 12 Tafeln analogen Er- scheinungen ausgeschieden werden. *) Vgl. die bei Brunner, R. G. I 8. 321 n. 3 angef. Notiz des Bischofs Isidor von Sevilla: sub hoc rege Gothi legum statuta in scriptis habere coeperunt: nam antea tantum moribus et consuetudine tenebantur. Dazu stimmt der Charakter der Fragmente, die wir mit Wahrscheinlichkeit als Reste des codex Euricianus ansehen dürfen (vgl. Zeumers Ausgabe). — 2) Convenit enim maioribus nato populo Alamannorum una cum duci eorum Lantfrido vel ceterorum populo adunato. Vgl. Brunner, Sitzungsber. der Berl. Akad. 1885 8. 164ff., R. G. I 8. 310 f. 8. auch tit XLI 2: . . quia sic convenit duci et omni populo in publico concilio. — 3) 8. Brunner, R. G. I 8. 292. — 4) Vgl. dazu W. Sickel, Freistaat 8. 176 n. 3, Brunner, R. G. I 8. 298 n. 33. — 5) Lambert, Etudes p. 748ss., setzt den Vortrag der vier electi in Parallele zu den Vorträgen der nordischen Gesetzsprecher und legt insofern Wert auf den Bericht, als er uns über die Anschauungsweise der Franken zur Zeit der Entstehung des Prologs unterrichte. — 6) R. G. I 8. 287.

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die anderwärts die Kodifikationen hervorriefen: warum sollte den Salfranken der Gedanke der Gesetzgebung fremd geblieben sein, der den nahen Westgoten und Burgundern bereits vertraut war, zumal die westgotische Gesetzgebung, wie heute als sicher gelten darf1), bei der Redaktion der lex Salica eine bedeutende Rolle gespielt hat? Aber selbst wenn wir uns die Entstehung der lex Salica anders zu denken hätten als die der erstgenannten leges, so würden wir diesen letztem doch immer noch den Beweis dafür entnehmen, daß es histo- rische Verhältnisse gibt, unter denen schon die ersten Rechtsaufzeich- nungen eines Volks als wirkliche Gesetze in die Welt treten. Solche, wenngleich andersartige, historische Verhältnisse sind wir auch bei den altgriechischen Stadtgesetzgebungen zu unterstellen berechtigt, die darum die Überlieferung von der Dezemviralgesetz- gebung nicht zu widerlegen, sondern umgekehrt zu stützen geeignet sind. Gewiß stehen wir hier nicht überall auf festem historischen Boden. Es ist sehr möglich, daß z. B. Zaleukos, wie schon Timäos annahms), niemals gelebt hat, und an die Gesetzgebung Lykurgs wird heute wohl niemand mehr glauben8) — sie gehört gar nicht in den Kreis der uns hier interessierenden geschichtlichen Erscheinungen. Damm aber dürfen wir noch nicht die ganze griechische Tradition über die Stadtgesetzgebungen als unzuverlässig über den Haufen werfen. Diese ist vielmehr in sich durchaus glaublich. Die griechischen Städte sind nicht nach dem Maße orientalischer Despotien und Theokratien zu messen. Nicht in den Gesetzen des Hammurabi oder Manu oder im Pentateuch haben wir das historische Gegenbild zu den Gesetz- gebungen des Charondas oder Solon zu suchen, sondern weit eher in den Stadtrechten unseres Mittelalters. Die sozialen Veränderungen, der wachsende Verkehr, der Kampf des demokratischen gegen das aristokratische Prinzip und das sich daraus ergebende Mißtrauen gegen die aristokratische Rechtspflege mußte in den griechischen Gemeinden überall zu Forderangen führen, wie wir sie oben als Veranlassung der Dezemviralgesetzgebung angenommen haben.4) Daß auf Kreta die Gesetzgebung bereits vor der Zeit des Solon begonnen hatte, erweisen die ältesten Bruchstücke des Rechts von Gortyn; die inschriftlich erhaltene Begräbnisordnung von Julis&), die allem Anschein nach der des Solon entlehnt ist, entstammt noch dem Jahrhundert, in dem er starb. Nichts berechtigt uns, daran zu zweifeln, daß der Kern dessen, was die Athener auf den bekannten Holztafeln («|ove? und xvgßets) besaßen und für die Gesetzgebung des Solon hielten, auch wirklich die Gesetz- gebung des Solon war. Lambert (ßtudes p. 625 ss.) hebt mit großer Energie alles Schwankende und Unsichere in der griechischen Über- lieferung hinsichtlich jener Stadtgesetzgebungen hervor. Aber diese Überlieferung konnte gar nicht anders als schwankend und unsicher ') Vgl., außer Brunner R. G. I S. 300 n. 44, jetzt noch besonders Krammer, Neues Archiv XXX 8. 263fl'. — *) Cic. de legib. II 15, ad Att. VI 1, 18. — *) Vgl. über sie Ed. Meyer, Gesch. d. Alt. II § 358 Anm. — 4) Vgl. hiezu Ed. Meyer a. a. O. § 360. — *) 8. oben 8. 514 n. 3.

Koschaker, Paul, Translatio iudicii Besprochen von Leopold Wenger

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sein. Wenn wir in der Geschichte unseres Mittelalters zu gesicherten Ergebnissen gelangt sind, so danken wir dies allein dem reichen urkund- lichen Material, das die moderne Forschung hier ausgegraben hat. Dem Altertum war diese Forschungsmethode unbekannt; wir müßten auf den Versuch, die ältere Geschichte Griechenlands zu rekonstruieren, überhaupt verzichten, wenn wir einer in sich so glaubwürdigen all- gemeinen Tradition wie dieser den Glauben versagen wollten. Der Skeptizismus Lamberts erklärt sich m. E. nur dadurch, daß er den Kulturgrad, den die griechischen Städte um 600 v. Chr. bereits erreicht hatten, unterschätzt und darum in dieser Periode Anschauungen über die Natur des Rechts als herrschend voraussetzt, die einer viel früheren Periode der Rechtsentwicklung angehören. Damit soll nicht etwa behauptet sein, daß man zu Solons Zeiten dem Gesetzgeber dieselbe Allmacht zuschrieb wie heutzutage. Es wird im damaligen Athen wie im Rom der Dezemvirn Gebiete gegeben haben, in die kein Gesetz einzugreifen gewagt hätte. Aber der Begriff der Gesetzgebung wird jener Zeit nicht mehr fremd gewesen sein. — So zerbröckelt uns das Material, mit dem L. seine These aufbaut, unter den Bänden. Wir achten die Ergebnisse der soziologischen und rechtsvergleichenden Forschung gewiß nicht gering. Wir wissen, daß die Bedeutung der Nationalität für die Gestaltung der Rechte nicht überschätzt werden darf, daß gleiche Zustände und Bedürfnisse oft bei den verschiedensten Völkerschaften zu überraschend gleich- artigen Entwicklungen auf dem Gebiete des Rechts geführt haben. Dennoch muß vor übereilten Analogieschlüssen gewarnt werden. Schlüsse dieser Art setzen, was wir leider nur zu oft entbehren, eine ganz sichere und genaue Kenntnis aller ins Gewicht fallenden Faktoren voraus — des gesamten, nicht bloß des wirtschaftlichen Kulturzustandes, der inneren und äußeren politischen Verhältnisse der in Vergleich gezogenen Gemeinwesen — und erheischen die vorsichtigste Abwägung der vorhandenen Verschiedenheiten. Ohne dies Fundament geraten wir in die Gefahr, eine nicht in jeder Einzelheit gesicherte, doch aber im ganzen glaubliche historische Überlieferung leichthin durch weit bedenklichere Hypothesen zu ersetzen. Lenel.

Paul Ko schaker, Dr. iur., Translatio iudicii. Eine Studie zum römischen Zivilprozeß. Graz. Leuschner & Lubensky. 1905. XI und 332 S. In der Einleitung (8. 1—39) präzisiert der Verf. die Aufgabe seiner Schrift als Untersuchung darüber, „ob die Prozeßobligation dem materiellrechtlichen Begriffe der Sukzession zugänglich sei“ (S. 7). Da K. die Begründung der Prozeßobligation im Sinne Wlassaks auf einen Formalvertrag zwischen den Parteien zurückführt (8. 4) — gegen Hölders Einwendungen im Leipziger Dekan. Progr. 1903 und Z. 8. St. 24, 197 ff. wird auf Lenel, Z. 8. St. 24, 331 verwiesen (8. 5) —, so darf

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er die Frage nach der Natur der Prozeßtranslation auch dahin zuspitzen, „ob der Eintritt eines neuen Prozeßsubjekts in den rechtshängigen Streit sich auf Grund einer neuen Litiskontestation vollziehe oder nicht“ (S. 7). Eisele hat die Möglichkeit einer Prozeßsukzession früher (Z. 8. St. 15,138 ff.) ganz geleugnet und mußte daher in der translatio indicii notwendigerweise eine restitutio in integrum sehen. Später (Kognitur und Prokuratur 106 f. K. 8f.4) hat dieser Gelehrte wenigstens für die Translationsfälle zwischen Dominus und Kognitor die prozessuale Sukzession anerkannt. 3perl sieht in seinem Buche ‘Sukzession in den Prozeß5, worin er die Prozeßtranslation auf den Erben untersucht, in der translatio indicii wirkliche Sukzession des Prozeßnachfolgers in das durch die Litiskontestation mit dem Prozeßvorgänger begründete Prozeß Verhältnis (S. 45 ff. K. 10). Gegen beide Autoren bemerkt K., daß sie von ungewissen Prämissen ausgingen. Wlassak endlich (Kognitur 40f.) spricht von einer wiederholten Streitbefestigung, denkt aber nicht gleich Eisele sofort an eine Restitution, sondern verlangt eine Untersuchung darüber, „ob und wie die Römer zur Annahme der Einheit des alten und neuen Prozeß Verhältnisses gelangten“. Nach dieser Literaturübersicht stellt der Verf. gewiß nicht mit Unrecht die Forderung auf, jeden einzelnen in den Quellen überlieferten Translationsfall einer genauen Untersuchung zu unterziehen, um zu erforschen, ob die Translation Sukzession bedeute oder nicht. Danach gliedert sich seine Arbeit in vier Kapitel, von denen das erste die Prozeßtranslation bei Intervention von Prozeßvertretern, das dritte die Translation auf den Erben behandelt, während das zweite eine Reihe von singulären Translationsfällen zusammenstellt (im Pekuliar- und Noxalrechte und bei Freiheitsprozessen) und das vierte die mutatio iudicis bespricht. Die Einleitung benützt K. noch, um einige "Vor- fragen zu erledigen, so zunächst, daß sprachlich aus transferre, trans- latio nicht auf die Identität der Prozeßobligation geschlossen werden kann (8. 14 ff.); daß der Begriff der prozessualen Sukzession sich nicht auf die Prozeßobligation allein erstreckt, sondern auch gewisse Prozeß- handlungen betrifft, die vor der Litiskontestation liegen (8. 31 ff.); besonders aber betont K. (8. 18 ff.) die praktische Bedeutung des Problems, indem er für die prozessuale Seite der Translation auf den verschiedenartigen Einfluß verweist, den sie auf den Fristenlauf, auf bereits stattgehabte Beweisaufnahmen, Geständnisse, Eide haben muß, je nachdem sie Prozeßsukzession bedeutet oder neuen Prozeß. Die Logik würde hinsichtlich der Beweisfrage verlangen, daß im Falle eines novum iudicium, auch wenn es vor demselben Geschworenen durchgeführt würde, wie das Verfahren vor der Translation, dennoch die Beweisaufnahme erneuert werden müßte und nur auf das Rücksicht genommen werden dürfte, was im neuen Verfahren vorkommt. Aber mit Recht verweist demgegenüber K. auf die bei den Römern unent- schiedene Frage nach der Verwertung des Privatwissens des Richters (Gell. N. A. XIV, 2,14) (8.214). Wichtiger noch sind die verschiedenen materiellrechtlichen Wirkungen der Translation, je nachdem sie durch

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erneute Litiskontestation begründet ist oder nicht. Alle materiell- rechtlichen Wirkungen der Litiskontestation treten im einen Falle ein, im anderen nicht. Wertvoll ist, was K. hier über die Frage der Prozeß Verjährung beibringt (8. 24 ff.). Daß es für das iudicium legi- timum des klassischen Prozesses dem Prätor überhaupt nicht gestattet war, dem Judex eine abkürzende Frist vorzuschreiben, binnen welcher das Urteil gefällt sein mußte, scheint plausibel. Mehr als das behauptet aber auch der Verf. nicht (S. 27). Verwiesen sei auch auf den Exkurs über die Urteilsfristen im Kognitionsprozesse der Kaiserprovinzen (S. 28 ff.). In den Papyri begegnen uns auch ab und zu Fristen, die den zur Entscheidung berufenen Unterbehörden gesetzt werden. So z. B. Lond. II 196 (S. 152 ff.) I, 15 ff.: ’lovXiavog (der Dioiketes) unev • J[ofii]riog xai fieaeirevat, vfiiov xal XQivei xai [ijvtog [djexanevre rffiEQiov «7TttßTMj5^'(rw) To Da das Kognitionsverfahren in den Kaiserprovinzen, wie bereits Keller beobachtet hat, überhaupt keine Prozeßveijährung kannte, so charakterisiert K. mit Recht derartige Fristen als Ordnungsfristen an den iudex datus (8. 30), deren Über- schreitung auf die Gültigkeit des Verfahrens keinen Einfluß hatte. Daß solche Ordnungsfristen in Ägypten nicht überflüssig waren, lehrt uns die genügend bekannte Saumseligkeit der Unter- und freilich auch der Oberbehörden in der Erledigung von Rechtsfällen. Schon das erste Kapitel, die Prozeßtranslation bei Intervention von Prozeß Vertretern, rechtfertigt die singuläre Behandlung der ein- zelnen Translationsfälle. Denn für den Kognitor und Prokurator ergeben sich verschiedene Rechtssätze. Durch Erörterung des fragmentierten Vat. fr. 341 über die kognitorische Translation (S. 40 ff.) zeigt K. unter Heranziehung anderer Quellenstellen, wobei mir namentlich der das Ganze besonders stützende Nachweis der Interpolation in Dig. 3,3,27 pr. gelungen scheint, das gleichzeitige Vorkommen der prokuratorischen und kognitorischen Translation und die Unanwendbarkeit des im Vat. fr. 341 überlieferten kognitorischen Translationsedikts auf den Prokurator (S. 40—53). Die hiebei gelegentlich betonte Unterscheidung des actor municipum vom actor universitatis, die ich z. B. Actio iudicati 215** übersehen habe, ist mit Recht gemacht. Die prokura- torische Prozeßtranslation (S. 53 — 71) erweist K. als ein Verfahren, das zu vielen Mißständen führte, weil es eine neue Litiskontestation auf Grund einer restitutio in integrum erforderte — die Restitution konnte höchstens im Falle der Translation vom klagenden Pro- kurator auf den Dominus vermutlich (8. 69 f.) erspart werden —, sodann weil zu diesem Verfahren Zustimmung nicht bloß des Prokurators und des Dominus, sondern im Falle der Prozeßtranslation auf der Beklagten- seite auch Zustimmung des Klägers erforderlich war (8. 65), dem ja mn neuer Schuldner substituiert werden mußte. Diesen Nachteilen begegnete das prätorische Institut der kognitorischen Translation (S. 72 ff.), welche, wie K. aus dem Bestehenbleiben der Prozeßkautionen 'erschließt, „die Einheit der Prozeßobligation nicht antastete * (S. 77). Dies führt allerdings zu einer nicht leicht zu lösenden Schwierigkeit,

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nämlich zur Beantwortung der Frage, wie die kognitorische Translation vollzogen wurde. War dies eine wiederholte Litiskontestation, also Parteienakt (Wlassak, Kognitur 42), oder war Parteientätigkeit im wesentlichen bloß der Translationsantrag und dessen nötige Annahme, Hauptsache aber die Ausfertigung und Behändigung der Translations- formel von seiten des Prätors? Es rollt sich da, wie man sofort sieht, die wichtige und die römische Prozeßrechtswissenschaft seit Wlassaks Forschungen beherrschende Frage auf, inwieweit die Parteien den Prozeßbeginn und dessen Gestaltung bewirken, inwieweit hier der prätorische Einfluß reicht. Es handelt sich um eine der Konsequenzen der von Wlassak begründeten und wohl mit Recht von der Mehrzahl der Prozeßschriften jüngeren Datums akzeptierten, wenngleich bekannt- lich nicht ohne Widerspruch gebliebenen Lehre von der Litiskontestation als Parteienakt. Auch K. verhält sich keineswegs a priori gegenüber der These eines prozessualen Translationsvertrags sui generis, der von Wlassak hier sogenannten „wiederholten“ Litiskontestation, ablehnend (S. 85) — vgl. insbesondere auch das über die Translation auf den Erben S. 251, 254 Bemerkte —, wenngleich er in unserem Falle ohne neuerliches Geben und Nehmen der Schriftformel auszukommen glaubt. Die Frage ist eingehend mit Rücksicht auf alle Quellenstellen unter- sucht. Dig. 3, 3, 46 pr. (Gaius): si vellet (sc. der beklagte Dominus) cognitorem dare, in quem actor transferat iudicium spricht am deut- lichsten für Wlassak. Daß Dig. 3, 3, 17 pr. Ulpian die Tätigkeit des Translationswerbers in den Vordergrund stellt, braucht noch nicht die Einseitigkeit des Akts zu erweisen. K. selbst betont, daß die Tätigkeit des Prätors begreiflicherweise nicht genannt wird, „weil der Grund des ganzen Translationsvorgangs der Widerruf der kognitorischen Voll- macht seitens des Dominus war“. Ähnliches läßt sich auch für die einseitige Hervorkehrung des Aktes des Klägers gegenüber der Tätigkeit des Beklagten bemerken. Daß Dig. 3, 8, 25 der Prätor als Vollzieher der Translation erscheint, brauchte schließlich nicht gegen Wlassak gedeutet zu werden, auch wenn das Fragment noch deutlicher spräche — Ulpian sagt: item si retentione aliqua cognitor uti velit, non facile ab eo lis erit transferenda. Alle drei Teile wirken mit wie zum Zustandekommen der Litiskontestation. Auch diese ist ohne voraus- gehendes prätorisches actionem dare nicht möglich, wenn sie sich auch bloß aus den Parteienakten des klägerischen edere und beklag- tischen accipere iudicium zusannnensetzt. Und es liegt hier vielleicht eine Vereinigung der gegnerischen Thesen näher, als die Gegner zugeben mögen. Auch mag die Sprache der römischen Juristen, denen die Sache ja selbstverständlich war, nicht immer so präzise gewesen sein, als wir es für die Rekonstruktion wünschten. Freilich wie der die Einheit des iudicium wahrende Akt der wiederholten Litiskon- testation aussah, vermögen wir nicht zu ergründen, aber steht es denn eigentlich mit der Litiskontestationsform selbst besser? Wer aber K.s Ansicht akzeptiert und dem Prätor bei der Translation die Haupt- rolle zuschiebt, für den scheint es mir mindestens geboten, Verstän-

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digung des Gegners von der erfolgten Translation „durch Zustellung eines Exemplars der abgeänderten Formel“ seitens des Prätors (8. 91) anzunehmen. — Im folgenden werden zwei Detailfragen erledigt, in denen K. mit Recht zu Schlüssen kommt, die von der herrschenden Lehre abweichen: der Kognitor hat keine Substitutionsmacht, es sei denn, daß seine Vollmacht ausdrücklich darauf lautete (S. 102), und der Prozeß des Kognitors geht nach seinem Tode nicht auf seine Erben, sondern auf den Dominus über (S. 102—109). K. zeigt nun, daß bei den Vorzügen der kognitorischen Translation gegenüber der prokuratorischen die letztere praktisch bald zurücktreten mußte, und daß das nachklassische Recht einfach das kognitorische Translations- edikt im wesentlichen auf den Prokurator übertrug; dies deshalb, weil die Prokuratur sonst wesentliche Vorzüge vor der Kognitur aufwies, man denke bloß an die Bestellung (S. 111"). Auf andere Gründe — Abhilfe gegen die Weigerung des Prokurators aus dem Prozesse zu scheiden durch Anwendung des kognitorischen Edikts — verweist K. (S. 118). — Wie dem Verf. zugegeben werden soll, von geringer prak- tischer Bedeutung (S. 129.149) für das Prozeßrecht, aber gewiß von großer und über das Prozeßrecht hinausragender rechtshistorischer Bedeutung ist die Frage, ob der Kognitor — der Prokurator ist natürlich stets indirekter Vertreter (8. 118) — direkter oder indirekter Vertreter sei. Mit großer Vorsicht und Umsicht untersucht K. (S. 117—150) diese Frage und kommt entgegen Eisele (S. 180) zu dem, freilich infolge mancher vielleicht teilweise überschätzter Bedenken etwas zweifelhaften Resultate, daß der Kognitor direkter Vertreter sei. Die Ablehnung, welcher der Vertretungsgedanke im Stipulations- rechte bei den Juristen begegnete, fände so ein merkwürdiges Gegen- stück in der Anerkennung direkter Vertretung beim Formalvertrag der Litiskontestation (S. 1454). Den Abschluß dieses Kapitels bildet die Behandlung der Prozeßtranslation im Vormundschaftsrechte (S. 150 bis 170). Auf die im 2. Kapitel (S. 171—238) erörterten Translationsfälle kann bei der durch die Analyse von Quellenstellen gebotenen mehr kasuistischen Behandlung hier im einzelnen nicht eingegangen werden. Der Verf. konnte diese Kasuistik nicht umgehen, wollte er den an- getretenen Nachweis erbringen, daß translatio iudicii in den Quellen keinen einheitlichen Begriff bedeute, namentlich nicht etwa jedesmal Sukzession in den Prozeß. Die meisten der in diesem Abschnitte erörterten Fälle gehören dem Pekuliar- und Noxalrechte an, meist ist auch das iudicium translatum ein iudicium novum. Die Erörterung der hieher gehörigen Quellen muß oft weiter ausholen und scheinbar abseits liegende Materien zur Diskussion bringen; aber auch diese Exkurse sind recht lehrreich, ich will nur auf die Ausführungen ver- weisen, welche die Personalexekution gegen den Baussohn betreffen (S. 172-194). In der Prozeßtranslation auf den Erben (8. 239—305) sieht K. mit Sperl nach eingehender Widerlegung Eiseies mit Recht eine wirk-

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liehe Sukzession in die Parteirolle des Erblassers. Der Verf. nimmt hier Gelegenheit, sowohl die Translationsformeln als auch das Trans- lationsverfahren zu erörtern und auch den komplizierten Translations- fall Dig. 46, 1, 33 zu analysieren. Im letzten Kapitel (Iudicis mutatio 8. 306—322) kommt K. auf Fragen zu sprechen, die in neuester Zeit wieder, in den Mittelpunkt prozeßwissenschaftlicher Diskussion gestellt worden sind und Licht in das uns noch immer dunkle Problem der Judexbestellung zu bringen versuchen. Ich habe (Actio iudicati 129) Wlassaks Lehre von der Bestellung des vom Prätor zugelassenen Geschworenen durch den Parteienvertrag der Litiskontestation dahin formuliert, daß ohne Judex- nennung zwar ein Formelblankett, aber keine fertige Schriftformel vorhanden sein könne. In seiner Rezension hat H. Erman (Z. 8. St. 22, 246) auf Stellen hingewiesen, welche von Streitbefestigung vor und ohne Judexernennung berichten und daraus geschlossen, daß diese Formulierung nicht stets zutreffend sei. Seither haben auch Lenel (Z. S. St. 24, 338 f.) und Schott (Zivilpr. u. Rechtsw. 44ff., 62ff.) zur Frage Stellung genommen, Lenel, indem er die Judexernennung von der Litiskontestation losgelöst und in einen besonderen Termin verlegt wissen will. Die Lehre von der iudicis mutatio spielt hier insofern herein, als nach den unzweideutigen Quellenzeugnissen Dig. 5, 1, 60 (Paul.) und namentlich 76 (Alfen.) trotz der mutatio iudicis eadem res und idem iudicium (Prozeßobligation, 8. 307—310) bleibt, während man unter der Annahme der individuellen Bestimmungen eines Judex in der Litiskontestation scheinbar notwendigerweise zur weiteren An- nahme einer neuen Litiskontestation, also eines novum iudicium im Falle einer Änderung in der Person des Geschworenen käme. Indes zwingend für Lenels Auffassung ist das idem iudicium trotz mutatio iudicis noch immer nicht. Man vergleiche zunächst das oben für die kognitorische Translation Bemerkte. Aber K. selbst verweist auf eine Annahme, die gut den Fall des iudex subditus, des Ersatzgeschworenen, der an Stelle des während der Prozeßdauer verstorbenen Judex tritt, zu decken vermag: Litiskontestation mit der Klausel: Titius quive in locum eius substitutus erit iudex esto. K. hat sich mit diesem Buche vortrefflich in die romanistische Literatur eingeführt. Mit genauer Kenntnis der immer anwachsenden Quellenschätze, wovon namentlich auch die gelegentliche Verwertung der Papyri zeugt, verbindet er eine an den klassischen Quellen geschärfte juristisch-dogmatische Schulung. Daß die Ausführungen hie und da in die Breite gehen und — den Quellen übrigens entsprechend — sich in kasuistische Einzelheiten verlieren, möchte ich nicht tadeln, da der Blick auf das Ganze nie verloren ist. So haben wir Grund und nehmen gerne den Anlaß, dem Verf. zu weiterer rechtshistorischer Forschung alles Glück zu wünschen. Graz. Leopold Wenger.

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Partsch, Josef, Die Schriftformel im römischen Provinzialprozesse Besprochen von Leopold Wenger

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Josef Partsch, Die Schriftformel im römischen Provinzial- prozesse. Breslauer Inaugural-Dissertation. 1905. YIII und 124 S. Partsch hat in der vorliegenden Dissertation eine dankenswerte Aufgabe zu lösen unternommen: die Erforschung des provinziellen Schriftformelverfahrens. Wlassaks Lehre von der voräbutischen Geltung des Schriftformel verfahrene im Peregrinenprozesse und von der erst fakultativen, dann obligatorischen Übernahme desselben in den römi- schen Bürgerprozeß hat in ihrem ersten Teile nunmehr durch P. eine neue Stütze erhalten. Der Verf. stellt sich im ersten Teile seiner Arbeit (S. 1—52) die Aufgabe, das Schriftformelverfahren in den Pro- vinzen vor der lex Aebutia zu untersuchen. Freilich, Zivilprozesse sind uns da nicht überliefert, wohl aber Quellen, welche die Stellung- nahme des römischen Senats im völkerrechtlichen Schiedsverfahren unter griechischen Gemeinden charakterisieren. P. bringt drei Bei- spiele bei: einen Schiedsspruch, den die vom Senat und in Ausführung des Senatsbeschlusses vom Konsul mit der Urteilsfällung beauftragten Magneten in einem Besitzprozesse zwischen den kretischen Gemeinden Itanos und Hierapytna fällen (8. 5—23); einen, ebenfalls auf Weisung des Senats und Statthalters, vor einem Richterkollegium von 600 Mile- siern erledigten Besitzprozeß über den Tempel der dentheliatischen Artemis zwischen Sparta und Messene (8.23—27); endlich einen Besitz- und Injurienstreit zwischen Magnesia und Priene, welchen die kraft Senatsbeschluß durch imatoXtj des Statthalters hiezu bestellte Ge- meinde Mylasa schlichtet. Was der Verf. zeigen will, ist leicht ein- zusehen: „Der Gang des völkerrechtlichen Schiedsstreits gleicht in wesentlichen Punkten dem eines römischen Formularprozesses“ (S. 16). Vor dem Senat wird wie in iure über Richterbestellung und Prozeß- programm verhandelt. Das Ergebnis dieser Verhandlung wird schrift- lich fixiert und dem Urteiler mitgeteilt, der dann seinerseits in genauem Anschluß an dieses Programm entscheidet. Die Programme selbst endlich enthalten lebhafte Anklänge an römische Interdikte und vor allem an die Injurienschriftformel. Die angezogenen Beispiele fallen in das 2. Jahrh. v. Chr., sicher das letzte, vermutlich auch die beiden ersten in die Zeit vor der lex Aebutia. Der zweite Teil (S. 53—110) behandelt die provinziale Schrift- formel in der Zeit des klassischen Prozesses. Die Untersuchung führt für die republikanische Epoche zum Ergebnisse, daß der Formularprozeß, nachweisbar für Sizilien, Baetica, Africa', Asia, Cilicia, Macedonia, grundsätzlich in den Provinzen nichtrömischer Kultur eingeführt worden sei (S. 60). Neben den staatsrechtlichen Erörterungen, die diese These stützen, möchte ich besonders das vom Verf. (S. 59) angezogene Moment hervorheben, daß Juristen der römischen Optimatenpartei naturgemäß in der Provinz für die kurze Zeit ihrer Amtsdauer zum römischen herkömmlichen Verfahren gegriffen und nicht ein nichtrömisches Ver-

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fahren eingeführt haben werden. Für die Zeit des Prinzipats ist zwischen den Senats- und den Kaiserprovinzen zu unterscheiden. In den Senatsprovinzen galt nach wie vor das Formularverfahren (S. 63; vgl. Pernice, Berl. Festg. f. Beseler 75); für die Kaiserprovinzen hat schon Pemice (a. a. 0. 75 ff.) die Annahme des Kognitionsverfahrens vertreten. Damit ist aber die Anwendung der Formel oder formel- ähnlicher Gebilde noch nicht a priori ausgeschlossen. Es ist wiederholt in neuerer Zeit betont worden, daß der Unterschied zwischen Formular- prozeß und Beamtenkognition nicht im Fehlen der Formel bei dieser zu suchen sei, sondern in dem staatsrechtlichen Gegensatz, wonach im Formularverfahren der Jurisdiktionsmagistrat nicht selbst ent- scheiden darf, sondern einen nichtbeamteten Geschworenen mit der Urteilsfällung betrauen muß, während er bei der Kognition einen seiner Unterbeamten mit der Urteilsfällung betrauen kann. Daß er sich dazu einer Anweisung bediente, die sich an die herkömmliche Formel anschloß, lag nahe genug. Damit sind aber auch schon die Unterschiede beider Gebilde gegeben, welche P. (S. 66) hervorhebt: sicher scheint mir dabei allerdings nur das eine, daß der Unterbeamte nicht Vertragsrichter ist; ob die Parteien auf die Instruktion des Unterrichters keinen Einfluß nehmen konnten und ob sie nie nach ihrer Zustimmung zur Person des Richters gefragt wurden, scheint mir nicht so ausgemacht zu sein. Oxy. I 71 (a° 308): ‘Weise den Strategen oder wen du sonst willst an usw.’ kann wohl auch so gedeutet werden, daß die Partei diesmal auf ihr Vorschlagsrecht — mehr kann es freilich nicht gewesen sein — kein Gewicht legte. So auch Koschaker, Translatio 321 *. Damit wäre es wohl verträglich, daß in der Regel der gewöhnliche Unterbeamte bestellt wurde. P. billigt Pernices Annahme (S. 65), indem er in eingehender und dankens- werter Weise auch das über formelähnliche Gebilde des ägyptischen Provinzialverfahrens erhaltene Material zusammenstellt. Er kommt dabei allerdings zum Ergebnisse, daß die ägyptischen formelähnlichen Prozeßprogramme , durch den Mangel au engeren Beziehungen zu den klassischen Schriftformeln, durch das Fehlen von festen, immer wieder angewandten Prozeßschematen und einer ausgeprägten Terminologie, endlich durch die Verschiedenheit der prozessualen Verwendung* aus der Betrachtung über die Schriftformeln in den Provinzen auszuscheiden seien (8. 78). Es ist ja natürlich, daß mit dem Fehlen der klassischen Litiskontestation auch die durch sie bedingten Essentialia des Schrift- formelverfahrens fehlen mußten und es ist darum immerhin wertvoll, daß auch einmal die Unterschiede dieser Gebilde von den wirklichen Formeln betont wurden. Aber man darf darüber wohl auch die Ähn- lichkeiten nicht vergessen, und die oft genannte Konstitution aus dem J. 342 Cod. Iust. 2, 57,1 ist wohl nicht anders zu erklären als damit, daß auch außerhalb des Formularprozesses und nach demselben die Schriftformeln und deren Bestandteile in der Kognition noch fortlebten. Vgl. P. 121 f. Ob sich in den Papyri Anklänge an klassische römische Formeln finden werden oder nicht, muß immer noch dahinstehen.

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Beschränkt war die Geltung der Schriftformeln in den Provinzen durch die Eigengerichtsbarkeit der griechischen Stadtgemeinden und Stammesgemeinschaften (S. 78—87), wenngleich hier die Zulässigkeit der Prorogation an einen römischen Magistrat das römische Verfahren herbeiführen konnte (S. 87—90), und es auch sonst nicht an mehr oder weniger rechtmäßigen Eingriffen in die Eigengerichtsbarkeit fehlte (8. 91-95). Für die Ausgestaltung der provinzialen Schriftformeln (8. 96ff.) fehlt es an genauen Nachrichten. Wenn P. vermutet, daß sie Nach- bildungen der hauptstädtischen Formeln waren, so dürfte er damit ebenso das Richtige treffen, als mit der Betonung der Flüssigkeit und Wandelbarkeit der noch nicht zu den festen nachhadrianischen Typen erstarrten Formulae. Für die Dauer des Formularverfahrens in den Provinzen bringt der Verf. neben den bekannten noch einige neue Quellenstelli u bei (S. 117ff), wonach möglicherweise dieses Verfahren bis zum Ende des 3. Jahrhunderts angehalten hat. Jedenfalls ist des Verf.s Erklärung die richtige, welche in dem ordo indiciorum privatorum die charak- teristische Verfassung für die Senatsprovinzen sieht, die mit dem Vordringen der kaiserlichen Verwaltung verschwand (S. 120). Daß die Formel noch fortdauerte, ist, wie bemerkt, damit wohl verein- barlich. Dies ist in großen Zügen der Inhalt der Abhandlung. P. kommt dabei natürlich auch auf einige Fragen zu sprechen, die nicht bloß das Geltungsgebiet der provinzialen Schriftformel, sondern das ganze klassische Verfahren betreffen, und hier muß ich noch, soweit es der Raum gestattet, auf einige Punkte eingehen, in denen ich ihm nicht unbedingt beistimmen kann. Was P. gegen die von mir (Actio iudi- cati 137 ff.) aufgestellte weitere Bedeutung von actionem und iudicium dare (S. 10f.5) vorbringt, ist teilweise mißverständlich. Daß „das Dekret des Prätors, welches eine vom Kläger begehrte intentio gewährt, die magistratische Zustimmungserklärung zur exceptio, replicatio eben noch nicht das endgültige iudicium dare, die Erteilung der ganzen fertiggestellten Schriftformel“ sei, ist gewiß richtig, etwas anderes habe aber auch ich nie behauptet, schon deshalb nicht, weil ich wiederholt die Nennung des Geschworenen als Voraussetzung jeder vollständigen Formel genannt habe. Wie mir scheint, kommt P. (S. 85), wo er von einem Verheißungsdekret spricht, welches das „ob“ in der Formelerteilung grundsätzlich bejahe, unwillkürlich auf diesen Begriff zurück. Wenn P. ferner (S. 99 f.) für den sizilischen Zehnt- prozeß auf das postulare actionem des Klägers die Antwort des Magistrats folgen läßt, „er werde einen Richter bestellen oder er verweigere die actio“, so halte ich dabei nur die weitere Bemerkung für unzutreffend, daß „diese Äußerung noch nicht den Entschluß des Magistrats kundgebe, genau dem klägerischen Anträge entsprechend die Schriftformel erteilen zu wollen“. Auf den unverbindlichen Ver-

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handlungen vor dem Prätor (Actio iud. 138) liegt ja kein rechtliches Gewicht, die Antwort des Magistrats, „er werde einen Richter bestellen, oder er verweigere die actio“, muß sich doch auf einen bestimmten Antrag beziehen, da ja sonst der Beklagte unmöglich zu einer Erklärung verhalten werden konnte. Mit der Annahme der Doppelbedeutung des actionem dare erklärt sich endlich auch die Schwierigkeit, die dem Yerf. der Xenoprozeß (8. 101) macht. Indes glaube ich trotz dieser Differenzen in der Darstellung kaum, daß die Vorstellung vom Verfahren in iure bis zur Litiskontestation bei den verschiedenen Forschem wesentlich verschieden sein wird. Viel wichtiger und von tiefgehender Verschiedenheit sind aber die Lösungsversuche des noch immer dunklen Problems der Judexbesteltung. Es wurde bereits in der voranstehenden Rezension auf diese Frage hingewiesen. P. versucht es, Lenels neuere Lehre von der Judexbestellung nach der Litiskon- testation weiter auszubauen. Daß zunächst neben dem indicium, der zur Litiskontestation von den Parteien verwendeten Schriftformel, auch noch ein iussus indicandi an den Geschworenen von seiten des Magi- strats erging, hat schon Wlassak immer bestimmter hervorgehoben (Litiskont. 55, Proz. Ges. II 56", Pauly-Wissowa II 409, Z. 8. St. 25, 189x). Aber damit ist noch nicht gesagt, daß in der Streiturkunde das ‘Titius iudex esto' nicht gestanden habe. Wie Fälle zu deuten sind, in denen der Judex erst später ernannt wird und zur Zeit der Litiskontestation noch nicht sicher ist, haben H. Erman und Eoschaker (s. o.) gezeigt. Die Alfenusstelle Dig. 5,1, 76, auf die sich P. (S. 83f.) beruft, zwingt, wie Eoschaker gezeigt hat, nicht zur Auffassung Lenels. „Wenn die Judexernennung von der Litiskontestation ganz losgelöst ist, wozu dann überhaupt das iudex esto in der Formel?“ (Eoschaker 321*). Ich möchte nach all dem die Behauptung, „daß der Name des Richters nicht in der vom Prätor dem Eläger ausgehändigten Formel enthalten war *, nicht gerade für „gesichert“ halten (8. 34). Später (8. 102) schwächt P. diese Behauptung ohnehin etwas ab, indem er sie nur für die Provinzen als gesichert, im allgemeinen als wahrscheinlichen Rechtszustand im Formularprozeß bezeichnet. Doch ich muß ab- brechen, soviel auch noch über diese Dinge zu sagen wäre. Ich möchte nur noch besonders die Umsichtigkeit hervorheben, mit der sich der Verf. in dieser Erstlingsarbeit auf dem gewiß nicht leicht zu übersehenden Gebiete der antiken Literatur, der Inskriptionen und Papyri bewegt, sowie seine Vertrautheit mit der einschlägigen juristischen und philologischen Literatur, um das Urteil zu recht- fertigen, womit ich abschließend diese Dissertation als ganz vorzügliche Leistung bezeichnen darf. Graz.

Leopold Wenger.

Stintzing, W., Über die Mancipatio Besprochen von B. Kübler

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W. Stintzing, Über die Mancipatio. Leipzig 1904. 47 9. 8°. Diese Untersuchung soll eine Ergänzung liefern zu Bechmanns ‘meisterhafter Darstellung’ der Mancipatio, wodurch das Wesen dieses altrömischen Rechtsgeschäfts ‘fast völlig klargestellt’ sei. Die Manci- patio wird aufgefaßt als Begründung der Garantiepflicht, während die Ansicht von Bernice, nach der sie abstrakte Übereignung ist, abge- lehnt wird. In den Worten des Empfängers Chanc rem meam esse aio ex iure Quiritium" wird ein Aufgebot gegen jedermann gefunden. ‘Die Vindikationsformel bedeutet demnach bei der mancipatio ein Sich- bereitzeigen zum Eigentumsstreit gegen jedermann. Und dazu erteilt der Manzipant schweigend seine auctoritas. Er muß sie gegebenen- falls vor Gericht wiederholen und dies durch Bürgen sicherstellen. Erscheint er im Prozeß nicht, so heißt dies: auctoritatem defugere. Er haftet dafür wie ein nexus; aber ebenso wenn der Käufer unter- liegt. Dementsprechend heißt es bei Cicero, daß er periculum iudicii suscipit. Der Mancipant also gibt dem Käufer durch die mancipatio die Wehre gegen jeden, hat er sie selbst nicht, so hat er jedenfalls zu haften: nexu se obligavit. Über das interne Verhältnis zwischen Veräußerer und Erwerber entscheidet die mancipatio nicht unbedingt.’ Der ganze Vorgang ‘dient ähnlichen Zwecken wie unser Grundbuch, er soll dem Erwerbe die rechte Gewere sichern’. Die Garantiepflicht des Veräußerers bestehe nicht darin, daß er im Entwehrungsprozesse als Hauptpartei statt des belangten Käufers aufzutreten habe, eine Ansicht, für die Babel eintritt, er hat sich am Streite nur als Neben- intervenient zu beteiligen. Dies die Hauptsätze des überall zum Nachdenken anregenden Schriftchens, in dem sich freilich neben vielem Ansprechenden auch manches Anfechtbare findet, und das durch seine aphoristische Form eine eingehende Kritik erschwert. Den angeführten Sätzen ist Refe- rent geneigt im allgemeinen zuzustimmen. Nur bezüglich der Frage, ob die Mancipatio mehr der Übereignung oder der Begründung der Garantieverpflichtung diente, behält er sich sein Urteil vor. Um sie zu entscheiden, bedürfte es einer eindringenden Untersuchung, die vor allem die Bedeutung der res mancipii für die ältesten Zeiten des römischen Staatswesens festzustellen und daraus das Wesen der Manci- pation herzuleiten hätte. Die res mancipii dürften die mit dem (unveräußerlichen? vgl. Bechmann Kauf I 72) fundus untrennbar ver- bundenen Gegenstände, ohne die die wirtschaftliche Verwertung des Hofes unmöglich war und von deren Vorhandensein die Steuerkraft desselben und die Wehrfähigkeit seines Besitzers abhing, gewesen sein. (Vgl. Just. Mösers patriotische Phantasien, herausgeg. von Zöllner, Leipzig, Brockhaus, 1871, Teil II S. 41.) Ihre Veräußerung war viel- leicht ursprünglich nur mit Genehmigung der Gemeinde oder des Königs zulässig, später bedurfte sie des als ‘mancipium’ bezeichneten Vorgangs, bei dem 5 Zeugen die Volksgenossen vertraten. Das kann natürlich hier nicht weiter ausgeführt werden. Ob man die Manci-

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patio als abstraktes Rechtsgeschäft auffassen will oder nicht, hängt davon ab, was man unter abstrakt versteht und ob man in der voll- zogenen Zahlung des Preises eine Causa sieht. Die Mancipatio nummo uno bei. Fiducia und Schenkung, ja selbst beim Kaufe, wofern die Haftung für Entwehrung ausgeschlossen werden soll, spricht für den abstrakten Charakter. Der Schrift sind zwei Anhänge beigegeben. Der erste, der von der actio certae creditae pecuniae handelt, ist ein Nachtrag zu einer früheren Schrift des Verfassers. Es soll hier nicht weiter darauf ein- gegangen werden. Der zweite behandelt vier Pandektenstellen. Daß die Absicht Verfassers dabei, wenigstens zum größere Teil, polemisch ist, ist nicht zu verkennen. Aber gegen wen die Polemik gerichtet ist, hält Verfasser, abgesehen von der vierten Stelle, nicht für nötig dem Leser zu verraten. Welcher Grund für ein so absonderliches Verfahren bestimmend gewesen sein mag, ob persönliche Verstim- mungen mitspielen oder ob Verfasser bei seinen Lesern die nötige Literaturkenntnis voraussetzt, mag dahingestellt bleiben. Die Be- merkungen zur zweiten und dritten Stelle (1. 26 pr. Dig. dep. 16, 3 und 1. 77 Dig. de leg. I) sind ganz deutlich gegen Hellwigs Ausführungen in den ‘Verträgen auf Leistung an Dritte’ gerichtet. Sie sind auch beachtenswert. Daß in der 1.26 pr. der Gatte nicht als Vertreter seiner Kinder angesehen werden kann, wird mit Recht hervorgehoben. Verfasser stellt zwei Möglichkeiten auf. Sind die deponierten Sachen dotal, so verliert der Mann vielleicht den Anspruch darauf, weil er die Frau umgebracht hat (1.10 § 1 D. 24, 3). Auf diese Vermutung wird Verfasser durch die feine Beobachtung geführt, daß die Frau, indem sie die Reise zu ihrem Manne antritt, zur Depositarin sagt: ‘cum salva sanave venero’. Sind aber die Sachen nicht Gegenstände der dos, so macht vielleicht der Mann die praesumptio Muciana geltend. Verfasser bemerkt dazu: ‘Fast aus der gleichen Zeit (229) stammt die c. 6 Cod. V, 16. Die Gegenstände gehören der Frau, nicht dem Manne; der filius ist Intestaterbe.’ Als solcher also ist er zur Ab- hebung des Depositums berechtigt und von einem Vertrage zugunsten eines Dritten ist keine Rede? Verfasser schweigt sich aus und der Leser ist auf das Raten angewiesen. Nach der angezogenen Konsti- tution müßte man gerade annehmen, daß die hinterlegten Gegen- stände dem Manne gehören: ‘etiamsi uxoi'is tuae nomine res quae tui imis fuerunt depositae sunt, causa proprietatis ea ratione mutari non poterif. Bei der 1. 77 macht Verfasser auf den Zusammenhang mit 1. 45 pr. D. 40, 5 aufmerksam, woraus sich ‘zweifellos die Natur des fideicommissum a debitore relictum ergebe’. Hellwig hat allerdings die 1. 45 nicht erwähnt; ob er sie aber wirklich ‘übersehen’ hat? Der Zusammenhang beider Stellen ist doch wohl diesem Forscher ebenso bekannt gewesen, wie andern; behandelt ist er oft genug (Pemice, Labeo II2,1, 301, Appleton Histoire de la Compensation 387). Die beiden andern Stellen, die behandelt werden, sind 1. 89 § 4 Dig. leg. II und 1. 84 § 13 de leg. I. Zur 1. 89 will Verfasser für lege pignoris

Appleton, Charles, La clause "Apochatum pro uncis duabus" et l'histoire de l'as sextantaire Besprochen von B. Kübler

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schreiben lege praediatoria, leider ohne nähere Erklärung. Die 1. 84 nimmt er gegen Eiseies Interpolationsverdacht (Sav.-Zeitschr. 18, 5) in Schutz unter Berufung auf das 8. C. Neronianum. Beide Bemer- kungen erübrigen sich unseres Erachtens durch Salkowskis Aus- führungen (bei Glück Bd. 49, 8. 626 und 14). Ob sie Verfasser nicht gekannt oder absichtlich ignoriert hat, läßt sich bei seinem kon- stanten Schweigen über die von ihm benutzte Literatur nicht sagen. Hecht störend wirken die zahlreichen Druckfehler und die allzu häufige Anwendung des Wortes ‘jedenfalls’. B. Kübler.

Charles Appleton, La Clause „Apochatum pro uncis dua- bus“ et l’histoire de las sextantaire. Prato, tipografia GKacchetti, 1904. (Extrait des 'Studi in onore di Yittorio Scialoja’.) 34 8. 8°. Auf zwei sieben bürgischen Urkunden über Sklavenkäufe (C. I. L. III p. 940. 959 und Suppl. p. 2215 — Bruns Fontes • I 105. 107) findet sich die Klausel: apocatum (apocbatam) pro uncis duabus, deren Deu- tung bisher in befriedigender Weise nicht gelungen ist. Apocatus kann freilich kaum etwas anderes bedeuten, als daß der Verkäufer demjenigen, von dem er seinerseits die Sklaven erworben hat, den Preis richtig bezahlt und dafür Quittung empfangen hat. Dadurch legitimiert er sich seinem Käufer gegenüber als rechtmäßigen Eigen- tümer, der in der Lage ist, ihm durch Manzipation Eigentum an dem Kaufobjekt zu verschaffen. Unter den beiden Unzen aber, für welche die Quittung erteilt ist, versteht Mommsen Goldunzen, so daß, da auf ein Pfund Geld 1000 Denare gehen, der Preis, für den der Verkäufer die Sklaven erworben hätte, je 166*/» Denare betragen würde. Dem stellt Verf. drei Bedenken entgegen. Erstens sei nicht zu begreifen, warum der Preis in Gewicht statt in Geldsorte angegeben sei, da doch in Siebenbürgen, im Standlager der Legion, gewiß an gemünztem Gelde kein Mangel gewesen sei. Sodann sei es höchst unwahrscheinlich, daß der Verkäufer dem Käufer verraten habe, für welchen Preis er seinerseits die Ware erstanden habe. Drittens — und dieses Bedenken wiegt am schwersten —, sei nicht anzunehmen, daß die beiden Sklaven, die zu verschiedenen Zeiten, der eine für 600, der andere (ein Mädchen) für 420 Denare verkauft werden, von den be- treffenden Sklavenhändlern für den ganz gleichen Preis von 166 */3 Denaren erworben worden seien. Verf. meint, der Umstand, daß es in beiden Urkunden ganz übereinstimmend heiße: apocatus pro uncis duabus, würde auch Mommsen selbst zum Zweifel an der Richtigkeit seiner Erklärung veranlaßt haben, falls er bei ihrer Aufstellung schon beide Urkunden gekannt hätte. Es sei ihm aber damals die zweite Urkunde unzugänglich gewesen und erst sehr viel (15 Jahre, wie Verf. ausrechnet) später, als die erste bekannt geworden. Sei dem, wie ihm

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wolle, die drei Argumente, die Verf. gegen Mommsens Erklärung vor- bringt, scheinen durchschlagend, und wir werden ihm beipflichten müssen, wenn er die Worte cpro uncis duabus’ för formelhaft erklärt. Nach ihm sind nicht Unzen von Gold, sondern von Kupfer zu ver- stehen, und da nun in der Kaiserzeit das Normalgewicht des As eine halbe Unze beträgt (Kubitschek bei Pauly-Wissowa s. v. As p. 1512), so sind 2 Unzen ---- 4 As — 1 Sesterz. Das pro uncis duabus entspricht also dem bekannten nummo uno, wofür man auch quattuor assibus sagte (Cod. Iust. 8, 53, 37: Verba superflua, quae in donationibus poni solebant, id est sestertii nummi unius, assium quattuor etc.). Wie nach der bätischen Fiduziartafel der Pfandverkäufer dem Erwerber das Pfand nummo uno manzipiert, um die Eviktionshaftung auszu- schließen, so legt in unsern Urkunden der Verkäufer dem Käufer die Quittung vor, die er seinerseits über den bezahlten Preis des Sklaven erhalten hat, um sein Eigentum an dem Kaufobjekt darzutun, aber nicht über den wahren Preis, den der Käufer nicht zu wissen braucht, sondern über einen fiktiven Preis. Warum aber wird dieser Scheinpreis nicht in einer Geldsorte, sondern nach Gewicht angegeben? Dies sucht Verf. in einer längeren numismatischen Erörterung zu erklären. Die Klausel ‘pro uncis duabus’ ist, wie er meint, sehr alten Ursprungs; sie stammt aus der Zeit der punischen Kriege, in welcher wegen Geldmangels das Gewicht des As auf ein Sechstel, d. h. eben auf zwei Unzen, reduziert wurde (Plin. nat. hist. 33, 44. Fest. s. v. sextantari asses, sestertii, grave aes). Damals wurde aber trotzdem der As noch nicht Scheidemünze, sondern er blieb Kurant; er blieb es sogar, wie Hultsch, Fürst Soutzo u. a. im Gegensatz zu Mommsen annehmen, noch, als sein Gewicht auf eine Unze herabgesunken war. Da nun die Münztechnik noch sehr unvoll- kommen war — die erhaltenen As-Stücke weisen sehr bedeutende Schwankungen im Gewichte auf —, so wurde das Geld bei Zahlungen nicht gezählt, sondern gewogen; bei jedem solennen Rechtsgeschäft, das mit einer Geldzahlung verbunden ist, figuriert der Libripens. Vgl. Plin. n. h. 33,42. Gai 1122: nummorum vis et potestas non in numero erat, sed in pondere. Das Nominale, das der Staat auf die Münzen setzte, hatte nur den Zweck, sie als Tauschmittel bei kleinen Zahlungen geeignet zu machen; bei großen Zahlungen mußte der Empfänger darauf bestehen, daß ihm sein volles Gewicht geliefert würde. In den Münzstätten des Staates wurden für Privatleute Kupferbarren gestückelt und geprägt (Babeion p. 847 n. 2); da die Eigentümer des Kupfers das volle eingelieferte Gewicht in Stücken zurückerhielten, konnte ihnen auf die Genauigkeit des Gewichts der einzelnen Stücke nicht viel ankommen. Wäre das Kupfer Scheidemünze gewesen, so hätten die Stücke hinter der Hälfte des Nominalgewichts Zurückbleiben müssen, was jedoch nicht der Fall war. Auch diese für die Rechtsgeschichte sehr ergiebige und lehrreiche Ausführung halten wir für durchaus überzeugend. Wenn aber Verf. schließlich sagt, daß Mommsen, falls er die beiden Wachstafeln mit

Petrakakos, Dem. A., Die Toten im Recht nach der Lehre und den Normen des orthodoxen morgenländischen Kirchenrechts und der Gesetzgebung Griechenlands Besprochen von B. Kübler

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ihrem ‘apocatus pro uncis duabus’ gleichzeitig kennen gelernt hätte, an der Existenz des offiziellen Charakters des Sextantar-Asses nicht gezweifelt haben würde, daß also seine Münzgeschichte für die Zeit der Republik, insonderheit des Kupfergeldes und seiner Bedeutung, wesentlich anders ausgefallen sein würde, so hegen wir doch gelinde Zweifel, ob so geringe Ursachen wirklich so gewaltige Wirkungen hervorgebracht haben würden. Großlichterfelde. B. Kühler.

Dem. A. Petrakakos, Die Toten im Recht nach der Lehre und den Normen des orthodoxen morgenländischen Kirchen- rechts und der Gesetzgebung Griechenlands. Leipzig, Deichertsche Verlagsbuchh. Nachf. (Georg Böhme), 1905. XIX und 248 8. 8°. Das Thema des Buches, die Rechtsverhältnisse der Toten, d. h. hauptsächlich die Bestattungspflieht und das Bestattungsrecht, das Recht der Gräber und Friedhöfe, der rechtliche Schutz der irdischen Reste und des Andenkens der Verstorbenen, ist nach den Lehren der griechisch-orthodoxen Kirche und den Gesetzen des Königreichs Grie- chenland im zweiten und dritten Teile des hier anzuzeigenden Buches befriedigend zur Darstellung gebracht. Die Literatur, namentlich die deutsche und französische, ist ausgiebig verwertet, zur Vergleichung auch die Rechtsprechung der obersten deutschen und französischen Gerichtshöfe herangezogen. Gleiche Anerkennung soll auch dem vierten Teile, in welchem die bekannte Frage nach den Privatrechtsverhält- nissen an den Leichen und an Teilen derselben erörtert wird, nicht versagt werden, obwohl das Resultat, daß die Leiche Gegenstand von Privatrechten sei, im Eigentum der Erben stehe, also zu den Sachen gehöre, sehr anfechtbar ist. Zwar fehlt es dieser Ansicht nicht an namhaften Vertretern (Bekker, Demburg), aber auch diese verneinen das Aneignungsrecht am (herrenlosen) Leichnam und versagen den Erben jede Verfügung darüber durch Rechtsgeschäft, wodurch die Mög- lichkeit von Rechten am Leichnam so zusammenschrumpft, daß wenig oder nichts davon übrigbleibt. Treffender erscheint uns daher die Auffassung, die von Gierke neuerdings (Deutsches Privatrecht II 35) dahin formuliert wird: ‘Verkehrsunfähig, weil überhaupt keine Sache, ist der menschliche Körper’, und die auch vom Reichsgericht vertreten wird (Seufferts Archiv L1X 176: ‘Die Überreste des menschlichen Körpers seien, wie der Körper selbst, dem Verkehr entzogen und könnten also auch nicht Gegenstand des Eigentums sein’). Indessen alles dieses würde eine Besprechung des Buches in einer der Rechtsgeschichte gewidmeten Zeitschrift nicht rechtfertigen; hier interessiert vielmehr bloß der erste Teil der Schrift und höchstens vom vierten die Einleitung. Verf. hat es nämlich für angemessen erachtet, seiner Untersuchung eine historische Einleitung vorauszu-

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schicken, in welcher er über die einschlägigen Verhältnisse bei Griechen, Ägyptern, Römern und Juden berichtet. So löblich nun diese Absicht auch ist, so rühmliches Zeugnis sie auch ablegt für den historischen Sinn des Verfassers, so kann doch diesem Teile des Buches trotz allen därauf verwandten Fleißes eine wissenschaftliche Bedeutung nicht zuerkannt werden. Abgesehen von der unzweckmäßigen Dispo- sition, nach der die Ägypter immer erst hinter den Griechen, die Juden hinter den Römern kommen, und durch die Zusammengehöriges auseinandergerissen wird (die 8. 54 angeführte lex regia über die fulguriti war schon auf 8. 25 zu erwähnen; das 8. 29 berührte Schein- begräbnis bei Homer Odyss. 9,65 gehörte bereits auf 8. 17), ist die Darstellung weder präzise noch vollständig. Sie ist aus den gang- barsten Handbüchern, oft unter Beibehaltung des Wortlauts, kompiliert; dabei sind nicht einmal die neuesten Auflagen (z. B. von Marquardt, dessen Name fast immer entstellt ist), benutzt und wichtige Werke (Recueil des Inscriptions juridiques Grecques mit dem Gesetz von Julis über Totenbestattung und dem Gesetz von Gambreion über Trauer und reichhaltigen Kommentaren dazu, Beauchets Droit privö de la röpubl. Athen., Mommsens röm. Strafrecht, Leiste altarisches Ins gen- tium) sind gar nicht herangezogen. So ist es denn nicht zu verwundern, daß die Darstellung empfindliche Lücken aufweist und durch schwere Versehen entstellt ist. Auf S. 17, wo von den Laudationes die Rede ist, wird zwar mitgeteilt, daß Nero eine Leichenrede hielt, aber nichts davon gesagt, daß uns von der von Kaiser Hadrian auf die jüngere Matidia gehaltenen Laudatio sogar ein Stück erhalten ist (s. Mommsen Jur. Sehr. I p. 422 f.), obwohl im Literaturverzeichnis Vollmer Laudat, funebr. aufgeführt wird, bei dem die Laudatio des Hadrian abge- druckt und besprochen ist. Bei der attischen Sitte, die im Kriege Gefallenen durch eine öffentliche Feier zu ehren, mußte vor allen Dingen der Menexenus des Plato erwähnt werden, außerdem aber der Epitaphios des Hyperides und was spätere Rhetoren über diesen Brauch berichten, z. B. Menander (Rhetores Graeci ed. Spengel III p. 418). 8. 36 n. 15 heißt es: Hostes cadavera sepelitum (!) mittunt, dazu drei Zitate aus Diodor, leider ohne Angabe der Edition, so daß man die Stellen nicht vergleichen kann. Die Genauigkeit der Zitate läßt über- haupt sehr viel zu wünschen übrig, was aber hier nicht weiter belegt werden soll. Auf 8. 53 wird das Verbot des Begräbnisses der Selbst- mörder besprochen; dabei vermissen wir die Erwähnung der Inschrift C. I. L I 1418 — Bruns Font. I* p. 339: [loca sepulturae d(e) s(ua)] p(ecunia) dat, [extra auctor]ateis et [quei sibei laqujeo manus attulissent, ferner die Bemerkung des Ulpian Dig. 3, 2,11, 3, daß Selbstmörder nicht betrauert werden, die allerdings auf S. 87 N. 7 begegnet. Auf 8. 63 N. 33 ist unter Anführung von Tacitus Ann.1,61—62 Caesar mit Germanicus verwechselt. S. 66 N. 2 wird ein Solonisches Gesetz nach Dig. 10,1, 13 angeführt: iäv di xä<pov — opvxxp — oaoy xd ßä&o$ fl, xooovxov ccnokeineiv. Die Lesart xatpov haben allerdings alle Hand- schriften, die Florentiner, die hier noch durch die Gromatiker gestützt

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wird, die Bologneser Handschriften, der Tipucitus und die Synopsis; aber der Inhalt des Gesetzes ist uns auch in Plutarchs Lebensbeschrei- bung des Solon c. 13 aufbewahrt, und dort heißt es: ßod-govg xai tätpQo vg xov ßovXofiEvov ixsXsvasy ogvaasiy offoy i/ußdXXsi ßd&og atpt- ßjäfxevov fjirjxog tuXXotqIov. Das ist unzweifelhaft die richtige Lesung, und daher hat bereits Leunclavius in der Digestenstelle t«<pqov für xdg>ov verlangt. Demnach hätte das Gesetz mit dem Grabrecht über- haupt nichts zu tun. Man kann vielleicht darüber verschieden denken; Petitus (Leges Atticae 8. 482 der von Wesseling besorgten Ausgabe Leyden 1742) wollte den Plntarch aus den Digesten korrigieren. Thal- heim (Griech. Rechtsaltertümer 4. Aufl. 8. 60 Nr. 4) druckt dagegen ohne jede Bemerkung den Gesetzestext aus den Digesten mit der Emen- dation r«<j>(tov ab; Beauchet schweigt. Jedenfalls bedurfte die Frage der Erörterung. Auf 8. 72 war zu erwähnen, daß im Falle des Ver- kaufs des Platzes um ein Grab der Erwerber den Angehörigen des Bestatteten ein Wegerecht einräumen mußte. Vgl. Beauchet, Droit privö III 8. 169 und dort Zitierte. 8. 82 heißt es: ‘Das Verbrechen der Grabesschändung gehörte unter das Julische Gesetz über öffentliche Gewalttätigkeit’, wofür auf Dig. 47, 12, 8 verwiesen wird. Aber an dieser Stelle ist de vi publica wahrscheinlich zu verbessern in de vi privata, wie sich aus Paul. Sent. V, 26, 3 ergibt. Vgl. Lenel Paling. Macer Nr. 16, Mommsen Strafr. 658 A. 3. Auch auf 8. 225 hat Verf. die Paulusstelle zum Schaden der Sache unberücksichtigt gelassen. Er sagt hier, das neuere kaiserliche Recht habe den Verkauf der Leiche unter Strafandrohung verboten und führt zum Beweise an Marcian. Dig. 48, 6, 5pr.: quive fecerit, quo minus sepeliatur, quo magis funus diripiatur, distrahatur. Ist es nun schon fraglich, ob funus hier wirklich ‘Leiche’ heißt — die Möglichkeit soll nicht geleugnet werden —, so wird doch distrahere hier schwerlich in dem Sinne von ‘verkaufen’ verstanden werden können, zumal wenn man den parallelen Bericht des Paulus vergleicht: qui . . . funerari sepelirive aliquem prohibuerit, funusve eripuerit turbaveritve. — Die Translokation der Leichen wird auf 8. 76 erwähnt und bemerkt, daß sie ‘auf Grund einer kaiserlichen Erlaubnis gestattet war’; dazu werden einige Kodexstellen angeführt. Vor allen Dingen waren aber die Edikte des Marc Aurel und des Septimius Severus aus Dig. 47, 12, 3, 4 (vgl. 11, 7, 38) hier zu nennen. Die Erlaubnis zur Translokation mußte in erster Linie von den Ponti- fices eingeholt werden (Marquardt-Wissowa Staatsverwaltung III* 310); nach einer sehr merkwürdigen Inschrift (C. I. L. VI 20863 — Bruns Font. I' p. 343) wird sie einmal von den Volkstribunen erteilt. Vgl. Mommsen Staatsr. II * 329, 3. In den Provinzen steht der Leichen- transport auf öffentlichen Straßen unter dem Schutze der Statthalter (Dig. 11, 7, 38). Vgl. Pernice in dieser Zeitschrift XIV 179 f. und meine Ausführungen in der Festschrift für Hirschfeld 8. 58f. Diese Beispiele mögen zur Rechtfertigung unseres Urteils genügen. Rechtshistorische Forschung und Darstellung geltenden Rechts sind zwei sehr verschiedenartige Aufgaben, deren gleichzeitige Lösung nicht

Schloßmann, Siegmund, Litis contestatio Besprochen von Hugo Krüger

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54 t jedem leicht gelingen wird, und mancher wird gut tun, sich mit einer der beiden zu bescheiden. In der Beschränkung zeigt sich der Meister. Es ist nichts dagegen zu sagen, wenn der Behandlung eines Rechts- gebietes eine einleitende historische Übersicht, die auf Forschungen anderer gegründet ist, vorausgeschickt wird; man wird sie nehmen als was sie sich gibt und den Maßstab strenger Kritik nicht anlegen. Erscheint sie aber als selbständiger Teil in dem anspruchsvollen Ge- wände einer gelehrten Untersuchung, versehen mit dem ganzen schweren Rüstzeug eines umfangreichen Notenapparates, so muß sie auch ver- tragen können, daß sie unter die Lupe des Kritikers genommen wird, und sich bis auf das letzte Detail als zuverlässig und vollständig erweisen. Großlichterfelde. B. Kübler.

Schloßmann, Siegmund, Litis contestatio. Studien zum römischen Zivilprozeß. Leipzig, A. Deichert. 1905. (TV, 110 S.) 8°. 5 Mark. Über die Litiskontestation im Formularprozeß entwickelt Verf. Ansichten, die von den heute gangbaren erheblich abweichen. Sie knüpfen an die Terminologie der Quellen an, was ich für methodisch richtig halte. Aber das Verständnis dieser Terminologie sucht er aus dem Sakralrechte zu erschließen, und hierin kann ich ihm nicht folgen. Dankenswert ist es, daß er einer wichtigen Vorfrage die gebührende Aufmerksamkeit geschenkt hat, ob nämlich die vom Prätor für den einzelnen Prozeß erteilte Formel notwendig eine Schrift- oder nicht vielmehr eine Spruchformel gewesen sei; er leugnet die obligatorische Schriftformel, und darin trete ich ihm bei. Mit letzterem Punkte hat auch die folgende Besprechung zu beginnen. Die auch von Wlassak übernommene Lehre Kellers, daß die vom Prätor für den einzelnen Prozeß festgestellte formula notwendig schrift- lich gewesen sei, ist in neuester Zeit mehrfach auf Widerspruch gestoßen. Zuerst hat meines Wissens B. Kühler Bedenken geäußert (diese Zeitschrift Bd. 16 8. 179fF.); Trampedach (ebenda Bd. 18 8. 185) hat sich ihm insofern angeschlossen, als er bestreitet, daß der Prätor die Formel schriftlich ausgefertigt habe; aber an der Schriftformel hält er doch fest, nur daß die schriftliche Aufzeichnung Sache der Parteien gewesen sei. Sodann hat Erman (ebenda Bd. 17 8. 335) aus der Tat- sache, daß nach der von Gaius IV, 46 mitgeteilten Formel die Reku- peratoren in der zweiten Person vom Prätor augeredet werden, den Schluß gezogen, daß „die Formel zweifellos ursprünglich als mündliche gedacht“ war. Und nun sucht Schloßmann die These der Spruch- formel tiefgründig zu erweisen. Es handelt sich, wie auch er hervor- hebt, nicht um die Frage, ob die Schriftformel zweckmäßig, ja, ob sie tatsächlich in Übung gewesen sei (beides ist ohne weiteres zuzu- geben); sondern ihre Notwendigkeit steht zum Beweise, und sie eben

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leugnet Schloßmann. Daß freilich „die Fülle der Beweise*, die er gegen die obligatorische Schriftformel vorbringt, „erdrückend“ sei (S. 31), läßt sich bestreiten, und er selbst schiebt schließlich auf 8. 86 die Beweislast den Gegnern zu. Immerhin verlangt die Wichtigkeit der Sache ein tieferes Eingehen auf seine Beweisführung und darüber hinaus auf das Problem selbst. Von den Gründen, die Schloßmann gegen die obligatorische Schriftformel anführt, scheinen mir zwei wichtig zu sein: der eine, daß der Formularprozeß sonst nichts Schriftliches kennt, und der zweite, daß von der vermeintlichen grundlegenden Neuerung des Über- ganges vom rein mündlichen (Legisaktions-)Verfahren zum teilweise schriftlichen jede Überlieferung fehlt. Insbesondere Gaius IV, 30 hätte diesen Übergang erwähnen müssen; statt dessen sagt er nur: „effectum- que est, ut per concepta verba id est per formulas litigemus“, und es ist zweifellos, daß weder in den concepta verba, noch in dem Worte formula irgendein Hinweis auf Schriftlichkeit liegt. Auch darin hat Schloßmann recht, daß, abgesehen von der praescriptio und dem praescriptis verbis agere, Ausdrücken, auf die ich nachher im Anschluß an den Verf. eingehen werde, die juristische Literatur trotz der vielen Gelegenheiten und Anlässe nirgends die Schriftlichkeit der Formel andeutet. Er selbst führt als Beispiel an, daß für das transferre indicium niemals transscribere vorkommt. Hinzuzufügen wäre, daß sich formula, indicium, actio, exceptio (immer im Sinne der konkreten, für den einzelnen Prozeß festgestellten formula) in allen möglichen Verbalverbindungen findet, in der Verbindung mit scribere nie. Man lasse nur einen Abschnitt wie Gaius IV, 33 ff. auf sich wirken! Gaius wechselt mit den Ausdrücken, welche die Fassung der konkreten Prozeßformel oder ihrer einzelnen Bestandteile angeben, genugsam ab. Wir lesen: in condemnatione, intentione ponere (51, 52, 57, 58, 68), ima parte formulae ita est (50, 51), adiungere (33), con- cipere, exprimere' usw., und fast alle diese Wendungen wiederholen sich: ist es da nicht auffallend, daß Gaius nicht ein einziges Mal auf •das scribere, adscribere verfällt, das doch so nahegelegen, sich von selbst aufgedrängt hätte? Ans der nichtjnristischen Literatur ist mir nur eine Stelle bekannt, die von der schriftlichen Prozeßformel redet, nämlich Cic. part. orat. 31, 107: Sed in gravissimis firmamentis etiam illa ponenda sunt, si quae ex scripto legis aut testamenti aut ver- borum ipsius indicii aut alicuius stipulationis aut cautionis opponuntur defensioni contraria. Aber diese Stelle gestattet den Schluß, daß die schriftliche Abfassung der Formel ebenso üblich war, wie diejenige der Stipulation, und daß, wie die letztere, so auch die erstere ihrer rechtlichen Natur nach mündlich war. Immerhin sind auch gewisse Gegengründe, die Schloßmanns Meinung zu widerlegen scheinen, nicht leicht zu nehmen. Zu diesen bedeutsamen Gegengründen zähle ich nicht gelegentliche Aussprüche •des Plautus, Terenz, Horaz und anderer nichtjuristischer Schriftsteller, in denen man Hinweise auf die schriftliche Formel gefunden hat

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(Schloßmann 8. 33ff.); denn sichere Schlüsse lassen sie nicht zu. Gar kein Gegengrund liegt sodann in dem Ausdrucke: actio (exceptio) in rem scripta; denn mit Recht bemerkt Verf., daß sich scribere hier auf die Aufzeichnung im Ediktsalbum bezieht (s. Dig. 4,2,9,8 und 44,4,4, 33). Dasselbe gilt für die Worte Ulpians in Dig. 27, 5, lpr.: praetor actionem scripsit, womit das edictum scriptum in Dig. 27, 6, 1, 4 und 42, 4, 5, 3 zu vergleichen ist. Dagegen steht der Annahme Schloßmanns scheinbar das Wort praescriptio entgegen, zumal Gaius IV, 132 sagt: Praescrip- tiones autem appellatas esse ab eo quod ante formulas praescribuntur plus quam manifestum est. Schloßmanns abwehrende Erklärung, das Voranschreiben sei notwendig gewesen, wenn die Formel geschrieben wurde, wozu aber kein Zwang bestände, ist unbefriedigend und sieht wie ein Notbehelf aus. Hier hätte er tiefer graben müssen. Die Präskriptionen haben „ein recht altertümliches Aussehen“ (Keller); sie gehörten wohl schon der frühesten Periode des Formularprozesses an. Man darf also gerade aus dieser Bezeichnung schließen, daß die Formel von Anfang an schriftlich gewesen ist, und von hier zur obligatorischen Schriftformel ist nur ein kleiner Schritt. Trotzdem glaube ich Schloßmann zu Hilfe kommen zu können. Auf die Etymologie des Gaius gebe ich ebensowenig, wie auf sein geschichtliches Wissen und Verständnis. Was er in IV, 132 sagt, ist nichts Überliefertes, sondern eigene Weisheit, das zeigen die Schluß- worte: plus quam manifestum est. Freilich wer Gaius auf Schritt und Tritt folgt, wird meine Ansicht als „quellenwidrig“ brandmarken. Übrigens zeigt Kübler a. a. 0. einen anderen Ausweg. Ich möchte nun die Vermutung äußern, daß das Wort praescriptio in seiner Ver- wendung für den Formularprozeß von Anfang an in einer Bedeutung genommen worden ist, in der der Begriff des Schreibens völlig aus- geschaltet war. Darin liegt nichts Gesuchtes oder Auffallendes: prae- scribere, vorschreiben gleich befehlen hat ja auch das Moment der Schriftlichkeit ganz abgestreift. Ich übersetze praescriptio (als Formel- stück) mit: Begrenzung, Einschränkung, dann aber auch allgemeiner: nähere Bestimmung, so daß praescriptio und demonstratio in ihrer Bedeutung sich nahe kommen. Nebenbei kommt das prae auch insofern noch zu seinem Rechte, als die einschränkenden Formelworte in der Regel voran gestellt werden, wie auch die demonstratio voran steht. Nun muß ich aber einem Einwande sofort begegnen: die von mir angenommene Bedeutung von praescribere, praescriptio findet sich in keinem Lexikon. Gewiß nicht; indes ist dies nicht allzu auffallend. Auch die Lexikographie ist keine abgeschlossene Wissenschaft, und die Wörterbücher geben auch sonst nicht alle die kleinen und feinen Bedeutungsverschiebungen an, zumal nicht bei Wörtern der Rechts- sprache. Iudicium — Prozeßformel hat Wlassak in den Wörterbüchern vermißt (Röm. Prozeßges. Abt. 1 8.78). Auf ein anderes Beispiel möchte ich noch hinweisen. Im praefinire (mit seinen Ableitungen) liegt offenbar der Begriff der Begrenzung (finis); trotzdem enthalten von dieser Grund- bedeutung die verschiedenen Übersetzungen der Wörterbücher nichts, und

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nur Klotz setzt nachträglich zu einer Lukrezstelle das Wort „begrenzen“ in Klammern hinzu. Hingegen ergeben die Stellen bei Heumann die Bedeutung von: beschränken, vor allem aber Gaius IV, 51: ‘cum aliqua praefinitione, quae vulgo dicitur cum taxatione’ bei der condemnatio incertae pecuniae; die taxatio gibt das Höchstmaß, die Beschränkung an. Das Schweigen der Wörterbücher ist also kein Gegenbeweis gegen die von mir behauptete Bedeutung von praescribere, die übrigens bereits der gelehrte Adrianus Turnebus, wie Forcellini s. v. praescribo bemerkt, gerade für unsere formelmäßige praescriptio vertreten hat: ideo autem praescribendi verbo utimur, quia actoris intentio seu actio praescribitur, h. e. praefinitur, limitatur, restringitur quasique ligatur. Und man braucht in der Tat nur die einzelnen, uns bekannten Fälle der Präskriptionen durchzugehen, um zu der Überzeugung zu gelangen, daß obige Bedeutung: „Beschränkung, nähere Bestimmung“ überall zutrifft. Auf zwei hierher gehörige Cicerostellen werde ich nachher in einem anderen Zusammenhänge eingehen. Noch andere Beobachtungen bestätigen meine Annahme. Prae- scribere wird absolut gebraucht (s. die Stellen bei Heumann); fraglich daher, welches Objekt hinzuzudenken ist. Es liegt ja nahe, „verba“ zu ergänzen; indessen es wäre doch zu farblos, wenn cum praescriptione agere heißen sollte: mit einer Vorausschrift klagen. Vielmehr zeigt der absolute Gebrauch des Verbum eine prägnante Bedeutung an, eben die der Einschränkung. Eingeschränkt wird die intentio, wie Tumebus ganz richtig gesehen hat; cum praescriptione agere heißt daher: mit einer Einschränkung klagen (vgl. cum deductione agere). Praescriptio mit dem Genitiv, z. B. rei indicatae, ist eine spätere Bildung, nachdem das Wort die Bedeutung von exceptio, Einrede, angenommen hatte. Denn auch exceptio rei indicatae läßt sich nicht wörtlich mit „Aus- nahme“ (vom Kondemnationsbefehl) übersetzen, und ursprünglich sagte man auch wohl nur: exceptio de dolo u. dergl. Ferner erinnere ich daran, daß sonst jeder Formelbestandteil nicht nach seiner Stellung innerhalb der Formel, sondern nach seinem Inhalt, seiner Aufgabe benannt worden ist: demonstratio, intentio, adiudicatio, condemnatio, exceptio, replicatio usw.; die praescriptio allein hätte eine Ausnahme gemacht! Nun weiß ich wohl, daß die Römer die praescriptio gar nicht zu den partes formulae gerechnet haben, was sich deutlich aus Gaius IV, 39, 132, 137 ergibt. Indes stellt Gaius IV, 39, im Einklang mit der lex Rubria I, 4, auch die exceptio, replicatio usw. nicht zu den partes formulae, und doch sind auch dies sachliche Benennungen, und so bleibt es dabei, daß von allen ordentlichen und außerordentlichen Formelteilen (Keller) die praescriptio allein ihren Namen nicht von ihrer Aufgabe abgeleitet hätte, wenn man praescribere mit: vorausschreiben übersetzt. Erklärlich wäre ja die Ausnahme, wenn sich ein gemeinsamer sachlicher Name für die beiden Klassen von Präskriptionen, pro actore und pro reo, nicht hätte finden lassen; aber er stellt sich sofort ein, wenn man der prozessualen praescriptio nach meinem Vorschläge die von Anfang an

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mit dem Worte in dieser Verwendung verbundene Bedeutung: „Ein- schränkung, Begrenzung* zuschreibt. Wenn, drittens, die praescriptio deshalb so benannt sei, weil sie ante formulam geschrieben wird, so sagt derselbe Gaius, dem wir diese Erklärung verdanken, IV, 136 mit aller Unbefangenheit: ut praescriptio inserta sit formulae loco demonstrationis. Der erste Platz in der Formel eignet ihr also nicht notwendig. Es gibt aber auch unmittelbare Beweise dafür, daß die prae- scriptio nicht schriftlich sein mußte. Ich beziehe mich zunächst auf Cicero de fin. 2, 1, 3. Er verwendet praescribere (absolut gebraucht!) für den Anfang der „Rede“, der oratio, des disserere, der disputatio (2,2,4), und er bemerkt ausdrücklich, daß er das Wort von der Prozeßformel herübergenommen habe: ut quibusdam in formulis cea res agatur’. Als Bedeutung dieses praescribere gibt er an: cut inter quos disseritur conveniat, quid sit id de quo disseratur’; das heißt: das Thema, die Streitfrage beschreiben, festlegen, begrenzen. Daß die praescriptio voran steht, ist auch Ciceros Meinung; er hat damit nicht bloß für die Regel recht, sondern man subintelligierte überhaupt, wie ich schon oben erwähnte, das Voranstehen auf Grund einer inter- pretatio duplex, die die Vorsilbe prae zuließ. Aber die Stelle zeigt, daß nicht die Stellung, sondern der Begriff der praescriptio für Cicero die Hauptsache war und daß zu diesem Begriff die Schriftlichkeit nicht gehört. Noch ein stärkerer Beweis! In den Rechtsquellen kommt, wenn auch selten, ein praedicere mit Bezug auf den Prozeß vor; Keller, Röm. Zivilpr. N. 499, führt zwei Belegstellen an: Dig. 5, 3, 7, 2 und Dig. 21,1, 48, 7. Auf die erstere kann nicht Gewicht gelegt werden, weil das praedicere eine liberalis causa betrifft und aus der Stelle nicht hervorgeht, daß der Prozeß mittels formula instruiert ist. In der zweiten Stelle dagegen ist das praedicere sicher Bestandteil der Prozeßformel (Lenel, Edit II 8.309 N. 7); ich brauche nicht zu bemerken, daß das Wort hier nicht die bekanntere Bedeutung der Angabe der Mängel des Kaufgegenstandes beim Abschlüsse des Kaufvertrages hat. Nun hat Karlowa, Röm. Rechtsgesch. Bd. 2 8. 1295, die höchstwahr- scheinliche Ansicht geäußert, daß die Form für obiges praedicere die praescriptio ist. Damit wäre die Mündlichkeit der praescriptio, wie überhaupt der Formel erwiesen. Sollte aber etwa die praedictio in die intentio gehören, so kämen wir doch auch zu dem gleichen Schlüsse der Nichtschriftlichkeit der Formel. Spricht nach allem die „praescriptio* nicht gegen die These Schloßmanns, so bleibt doch noch als Instanz gegen sie das prae- scriptis verbis agere Übrig. Schloßmann wird mit diesem Gegen- argument in derselben Weise fertig, wie mit der praescriptio; aber auch hier befriedigt seine Erklärung nicht. Wir wissen von diesem praescriptis verbis agere zu wenig, als daß sich über die Bedeutung irgendwie Sicheres sagen ließe; doch stelle ich folgendes zur Erwägung. Lenel, Edit II 8.18, übersetzt das praescriptis mit: voranschreiben,

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fügt aber hinzu, daß das Voranschreiben nicht in einer „praescriptio* geschehen sein müsse, sondern sehr wohl in der Form der demonstratio erfolgt sein könne. Für letzteres zieht Lenel zwei Zeugnisse an, welche das praescribere in unserer Wendung wirklich mit demonstrare er- klären, und so hätte das Wort hier die Bedeutung, die ich oben als die allgemeinere hingestellt habe: „näher bestimmen*. Mehr noch empfiehlt sich aber die andere Lösung, daß das praescriptis verbis agere einer jüngeren Periode des Formularprozesses angehört, in der die ursprüngliche Mündlichkeit durch die Praxis beseitigt war. Gehen wir nunmehr zum zweiten Hauptpunkte der Ausführungen Schloßmanns über, zur Form des sog. Litiskontestationsaktes! Er geht von zwei Wendungen aus, welche die Litiskontestation bezeichnen sollen: iudicium dictare und accipere, und sucht deren Bedeutungen festzustellen. Was zunächst das Wort iudicium in diesem Zusammen- hänge betrifft, so schließt sich Schloßmann der Meinung Wlassaks an, daß es die Prozeßformel bezeichne. Auch ich würde so übersetzen, aber nur mit der Verwahrung, daß dies eine freie Übersetzung ist, woran mir nach den Aufsätzen von Gradenwitz und Eübler (diese Zeitschrift Bd. 9 8. 189 f. und Bd. 16 8. 187ff.) jeder Zweifel gehoben zu sein scheint. Was bedeuten weiterhin die Verba dictare und acci- pere in Verbindung mit iudicium? Schloßmann hält die Möglichkeit, aus den wenigen Cicerostellen und den juristischen Quellen, in denen sich diese Wendungen finden, ihre Bedeutung zu ermitteln, für aus- geschlossen. Nun gibt es aber im Sakralrecht eine Reihe von An- wendungen von dictare und accipere (concipere, suscipere), z. B. beim votum und beim Eid, bei der dedicatio und der devotio, und er glaubt, aus ihnen „einen vollkommen sicheren Schluß* für die Bedeutung des dictare, accipere iudicium ziehen zu können (8. 45). Im Sakralrecht bedeutet dictare (— praeire) verba das Vorsprechen bestimmter Worte, die von einem andern nachzusprechen sind, und dieses Nachsprechen wird mit concipere, suscipere und auch mit accipere bezeichnet. Wo concipere usw. ohne vorhergehendes praeire oder dictare auftritt, da habe es der Sprachgebrauch von dem ursprünglichen Correlativum nur gelöst. Genau so müsse, schließt Schloßmann, im Prozeß dictare und accipere iudicium heißen: die Prozeßformel vor- und nachsprechen. Ersteres täte der Kläger, letzteres der Beklagte. Der Gesetzgeber hätte das Vor- und Nachsprechen der Prozeßformel für ein geeignetes Mittel zur Erreichung seines Zweckes gehalten und die sakralrechtliche Terminologie übernommen. Diese Übernahme habe sich auch auf andere Einzelheiten erstreckt; so erklärten sich das „in verba* iudicium accipere und die verba concepta — nachgesprochene Worte. Die Gleichheit der Terminologie einmal vorausgesetzt, so liegt Schloßmanns Schluß allerdings nahe; aber zwingend ist er jedenfalls nicht. Die gleiche Terminologie wäre auch brauchbar, wenn z. B. dictare das Vorlesen einer notwendig schriftlichen Formel zum Zwecke des Nachschreibens und accipere eine formlose oder auch eine sonst irgendwie förmliche Annahme wäre. Indes wie steht es denn in Wahr-

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heit mit der behaupteten Gleichheit der Terminologie? Dictare verba u. dgl. im Sakralrecht kann Schloßmann nur mit einigen Dichterstellen belegen und außerdem mit Priscian, der aber mit dictare das praeire erklärt. Schwerlich war daher dictare technisch. Accipere sodann kommt, was Schloßmann ebenfalls feststellt, nur beim Fahneneid und nur bei Tacitus vor: auch hier darf man an technischer Verwendung zweifeln. Auf der anderen Seite fehlt bei Cicero dictare indicium u. dgl. ganz; dafür setzt er edere, ebenso wie Plinius und Pseudo-Quintilian (s. die Stellen bei Wlassak, Litiskont. 8. 46 ff.). Zwar die juristischen Zeugnisse für dictare indicium gehen bis auf Labeo (bei Ulp. Dig. 2, 18, 1, 1) zurück; aber nach Ausweis dieser Stelle (mit L. 6 § 7 ibid.) war vom Anfang bis zum Ende der klassischen Jurisprudenz das dictare nur eine Art des edere, und so ergibt sich auch aus den Rechtsquellen als das eigentlich technische, weil umfassende Wort: edere. Von alters her technisch war daher im Sakralrecht praeire, im Prozeßrecht edere. Danach hätte, um die Nutzanwendung auf die Annahme Schloßmanns zu machen, der Gesetzgeber für das Prozeßrecht eine Terminologie aus dem Sakralrechte übernommen, die gar nicht sakralrechtlich, jedenfalls nicht technisch-sakralrechtlich war! Damit halte ich seine Annahme für widerlegt, und ich brauche nicht auf die schwierige Frage näher einzugehen, ob denn Schloßmanns Voraussetzung, daß indicium dictare und accipere die sog. Litiskontestation und nicht etwa vor ihr liegende Parteihandlungen bezeichneten, wirklich zutrifft. Schloßmann hat, die Parallele noch weiter ziehend, behauptet, daß auch der wohl althergebrachte Ausdruck: ‘verba concepta’ dem Sakralrechte entlehnt sei. Da man sich vorher über ihn wenig Ge- danken gemacht hat, so mag er hier behandelt werden. Darin hat Verf. zunächst recht: concipere kann in diesem Terminus nicht die bekannte Bedeutung: ,abfassen“ haben; .denn sonst müßten ja auch die Legisaktionssprüche verba concepta gewesen sein, während gerade beide von Gaius in Gegensatz gebracht werden. Schloßmann selbst findet keine andere Erklärung, als daß verba concepta — formula die zum Zwecke der litis contestatio (vor- und) nachgesprochenen Worte der prätorischen Prozeßformel seien. Nun ist es methodisch richtig, was auch Schloßmann anerkennt, daß man für Worterklärungen von der einfachsten Bedeutung ausgehen und erst, wenn mit dieser nicht auszukommen ist, nach einer andern suchen muß. Diesem Grundsätze folgend, übersetze ich verba concepta mit: zusammengefaßte Worte. Nach dem, was Kübler a. a. 0. 8. 169 sagt, glaube ich auf dessen Zu- stimmung rechnen zu dürfen. Mit dieser nächstliegenden Worterklä- rung ist das von Gaius IV, 30 aufgegebene Rätsel gelöst: im Legis- aktionsprozeß obligatorisch eine Reihe von Wechselreden der Parteien, im Formularprozeß ein einziger, alle Streitpunkte zusammenfassender Spruch des Prätors nach Maßgabe der Anträge der Parteien. Im Sakralrecht wird das concipere dieselbe Bedeutung gehabt haben; aber da sie zu elementar ist, fällt der Gedanke der Entlehnung fort. Den- selben Begriff des Zusammenfassens möchte ich auch den Wörtern

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forma, formula zuschreiben, obgleich die Lexika diese Bedeutung nicht erwähnen. Aber er läßt sich nachweisen an gewissen üblichen Über- setzungen, wie Einfassung, Rahmen, dann aber auch Norm, Ordnung, Inhalt, wenn man dabei an eine umfassende Ordnung und Regelung der betreffenden Materie denkt, wie es m. E. nötig ist, z. B. forma cen- sualis, senatusconsulti (s. Heumann), forma quae publicano proponitur (Gaius IV, 32); ist die zu regelnde Materie gering, so wird das Demi- nutiv formula verwendet. Recht bezeichnend sind einige Cicerostellen. Im Orator 11, 36 heißt forma optimi: die Idee des Schönen (Piderit), also der Begriff — was es „begreift“, umfaßt. Durch seine charakte- ristischen Merkmale unterscheidet sich dieser Begriff von anderen, daher fugt Cicero hinzu: ‘qui xaQaXTVQ dicitur’ und sagt er 23, 75: nota et formula. In 11,36 heißt es sodann noch von demselben Begriff des Schönen: quid est, quo praescriptum aliquod aut formulam ex- primas? Praescriptum kann hier nicht Vorschrift bedeuten; es ist die Bestimmung des Begriffes nach seinen Merkmalen, die ihn gegen andere Begriffe abgrenzen, und formula, wie oben forma, ist die Zu- sammenfassung seiner Merkmale. Praescriptum und formula bilden die Definition. Wertvoller noch ist Cic. Acad. post. 1, 4,17; hier ist forma, formula vom philosophischen System gebraucht (so auch Klotz), wie denn Cicero selbst die forma, formula umschreibt als ars quaedam philosophiae et rerum ordo et descriptio disciplinae. Mit diesen An- deutungen muß ich mich hier begreiflich begnügen. Den Zeitpunkt der Litiskontestation bestimmt Schloßmann durch die sie bezeichnenden Worte: post iudicium coeptum, inchoatum (s. die Stellen beiWlassak, Röm. Prozeßges. Abt. 2 8. 32ff.). Iudicium, sagt er, kann hier weder Formel noch Gericht, Gerichtshof bedeuten; die Meinung von Wlassak, daß es auch den ganzen Prozeß oder nur die Litiskontestation bezeichne, verwirft er, m. E. mit Recht; somit bliebe nur übrig, iudicium im Sinne von Gerichtsverfahren — Verfahren in iudicio zu nehmen. Daraus schließt Schloßmann, scheinbar folgerichtig: die Litiskontestation fand vor dem iudex statt, eine Meinung übrigens, die vor Entdeckung des Gaius ziemlich verbreitet war (Wlassak a. a. 0. S. 29). Dieser Schluß ist aber deswegen nicht zwingend, weil Verfahren in iudicio und Verfahren vor dem iudex nicht gleichbedeutend zu sein brauchen; es ist denkbar, daß mit iudicium das Prozeßverfahren von dem Augenblicke an bezeichnet wird, in dem das Verfahren in iure, die Aufgabe des Prätors beendet ist, ohne daß der bestellte iudex schon irgendwie tätig geworden wäre (vgl. Wlassak a. a. 0. 8. 34). Sagt doch auch Ulpian Dig. 21, 1, 25, 8, daß die Pflichten des iudex bereits mit seiner datio durch den Prätor beginnen. Darin liegt aller- dings eine kleine Ungenauigkeit, und zwar die nämliche, wie im Aus- drucke: iudicium coeptum, inchoatum; denn zur iudicis datio muß noch die Annahme des iudicium seitens der Parteien hinzukommen; aber mangels einer besseren Erklärung müssen wir uns dabei beruhigen, daß der römische (übrigens spätklassische) Sprachgebrauch sich über diese Ungenauigkeit hinweggesetzt hat. Schloßmann beruft sich ferner

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fiir seine Ansicht, daß die Litiskontestation vor dem iudex vollzogen wurde, auf die von Gaius wiederholt (IV, 104,105, 109) gebrauchte Wendung: 'indicium sub uno indice accipere/ Zwar darin hat er (gegen Wiassak a. a. 0. 8. 79ff.) recht, daß 'sub’ hier ungefähr gleich 'coram’ steht; 'sub uno indice’ heißt ungezwungen: unter der Leitung, Amtierung eines Einzelrichters. Aber die ganze Wendung bedeutet nach dem Zusammenhänge bei Gaius nicht, wie Schloßmann will, daß unter der Leitung des iudex etwas geschieht oder geschehen ist, sondern, daß es erst geschehen soll: die Parteien nehmen, das ist der Kern- punkt, einen iudex und nicht Rekuperatoren als den Gerichtshof an, der hinterher in Tätigkeit treten soll. Bestand nach Schloßmanns Ansicht der Parteiakt der Litis- kontestation im Vor- und Nachsprechen der vom Prätor erteilten Formel, so stellt sich von selbst die Frage ein: welchem Zwecke sollte diese Form nach der Absicht des Gesetzgebers dienen? Darauf antwortet Schloßmann: der iudex sollte die Formel hören, ihr Vortrag gab das Signal zur Eröffnung der Verhandlung und grenzte zugleich den zur Verhandlung stehenden Gegenstand ab, vor allem aber dokumentierte das übereinstimmende Sprechen der Parteien das Anerkenntnis der Übereinstimmung der Formel mit dem prätorischen Befehle. Hierzu ist nur zu sagen, daß sich dieses Ziel wohl mit einfacheren Mitteln hätte erreichen lassen. Anstatt beim Sakralrecht eine Anleihe zu machen, hätte der Gesetzgeber sich z. B. die sponsio zum Muster nehmen können. Im vorstehenden habe ich zu dem wesentlichsten Inhalte des Schloßmannschen Werkes Stellung genommen. Da die Besprechung ohnehin schon umfangreich genug ausgefallen ist, so beschränke ich mich darauf, noch folgende Punkte zu erwähnen. Nach Schloßmann erfolgte die Ernennung des iudex wahrscheinlich und regelmäßig in demselben Termin, in dem der Prätor die Formel bekannt gab, und zwar war der zu ernennende iudex bereits in iure anwesend, da der Prätor eine Anzahl der Geschworenen zum Termine vorher einberufen hatte. Die Formel sodann, die jede Partei vor dem iudex aussprach, zeigte insofern eine Abweichung von der vom Prätor festgestellten, als jede Partei von sich selbst in der ersten, von der Gegenpartei in der zweiten und vom iudex in der dritten Person sprach. Endlich mache ich noch auf die Ausführungen des § 21 über recipere, receptum und actio recepticia aufmerksam. Münster i. W.

Hugo Krüger.

Ph[macr ]oomacr;tiad[macr ]eemacr;s, Petros S., Symbolai eis to attikon dikaion Besprochen von Demetrius Pappulias

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IIexqov 2. &q)tiadov 2v fxßoka.1 eig ro dxxixdv dixouov Sonderabdruck aus der Zeitschrift ’A&rjvä. B. 17 8. 46 8°. Athen 1905. Allen, die sieh mit dem alten griechischen Recht beschäftigen, dürfte das sogenannte Lexicon Rhetoricum Cantabrigiense bekannt sein. Es besteht aus 92 Glossen, welche von zweiter Hand an den Rand der Harpokration- Handschrift in Cambridge geschrieben sind. Diese Glossen hat zuerst Dobree in Cambridge 1822 gesondert unter dem obigen Titel, als Anhang zum Lexikon des Photius, herausgegeben. Seitdem sind noch vier Ausgaben, von welchen die letzte von dem holländischen Philologen Houtsma (Lugdun. Batav. 1870), unter dem- selben Titel, besorgt worden ist. Die Bedeutung der vorliegenden Sammlung, welche uns viele und bedeutende Glossen erhalten hat, die sich meist auf das attische Recht beziehen, hat den Verfasser zur Herausgabe neuer kritisch- hermeneutischer Studien zu dem Lexikon veranlaßt. Mit der Veröffent- lichung dieser Studien hat er im Jahre 1899 in der Zeitschrift 'A&rjva vom 11. Band an begonnen. Einen Teil der Studien bildet der vor- liegende Separatdruck aus dem 17. Band der Idfhjvd und man ersieht daraus mit freudiger Genugtuung, daß der Verfasser eine Separat- ausgabe des Lexikons plant. Von den verschiedenen Gegenständen, von welchen in dem vor- liegenden Hefte die Rede ist, erwecken zwei ein besonderes Interesse und es soll darum im folgenden von ihnen ausschließlich gehandelt werden: die dixrj sig daxtjxvSv ccIqbgiv und die dixrj ßiaicov. I. Jixrj sig daxrjxüv aigsaiv. Die betreffende Stelle des Lexikons lautet: nqocxXrjGig vBfjifjGBcog tj xXrjqovofjdag rj xoivov xivog dyoqaafjiov * ini xäv diavBfxovxcav xd xoivd xiaiv, cog AqiaxoxsXrjg iv xy ’A&rjvaicov noXiXBict' »dixcci Xayydvovxai nqog xov 'Aqyovxa iiXXca xs xai eig daxrj- xd)p alqBGiv, oxccv xig fjcrj &sXy xd xoivd ovxcc vefiBG&ai.« Was die Fassung des Textes betrifft, so schließt sich Verf. (S. 19) der Lesung von Blaß (*A&tjvoU<x)v noXixsia 4. Aufl. 8. 147) an: statt xoivd xd ovxcc vtysa&ai liest er xd xoivd ovxa vifjcea&ai. Außerdem statt nqoxXrjGig liest er nqoaxXrjaig; zur Unterstützung dieser Lesung beruft sich Verf. auf die Stelle des Harpokration (s. v. daxBia&ai), welche folgender- maßen lautet: Bidog xi dixrjg iaxiv onoxs ydq xoivcovoiev xiveg dXXtjXoig, xai ol uiv ßovXoivxo diave/uBO&ca xd xoivd oi di (j,tj, idixd£ovxo oi ßov- Xofjcevoi xoig (xr\ ßovXofxivoig nqooxaXov fABVoi Big dccxrjxdiv ai'qsaiv. Betrachten wir nun den Inhalt der vorliegenden dixrj. Aus der Stelle (vgl. auch Harpokration) folgt, daß durch diese Klage die Teilung der gemeinsamen Sachen bezweckt wurde, falls die Gemein- schafter, sämtlich oder nur einige von ihnen, sich zu einer außer- gerichtlichen Teilung nicht verstehen wollten. Sonach entspricht die dixrj Big daxrjxcSv ai'qBGiv der römischen actio communi dividundo; ebenso aber ist auch die actio familiae erciscundae mit unserer dixrj in Parallele zu ziehen, wenn durch Erbfolge Gemeinschaft zwischen

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Miterben entstanden ist. Es gilt also die römische Regel: in commu- nionem nemo compellitur invitus detineri auch im griechischen Recht. Außer diesen beiden Anwendungen der dixt] eis dnrrjrüy atyeaiv lehren Hudtwalcker (Über die öffentlichen und Privatschiedsrichter in Athen 8. 69) und Platner (Pros. u. Klag, bei d. Attik. II 8. 333), daß sich dieselbe auch mit der römischen actio finium regundorum deckt. Bekanntlich erwähnt Gaius (D. 10, 1,13), daß diese actio in gewisser Weise nach dem Muster eines solonischen Gesetzes gebildet wurde, welches uns Gaius allein überliefert. Ebenso bekannt ist es, daß keine andere Klage zur Regelung strittiger Grenzen im griechischen Recht erwähnt wird. Alles dies hat unsem Verf. (8. 23) bewogen, der Mei- nung der oben erwähnten Autoren zu folgen und zwar gegen den Widerspruch von Caillemer (bei Daremberg et Saglio: Datstai) und Beauchet (III 8. 643). Es ist ohne Belang, ob der Gegenstand der Teilung beweglich oder unbeweglich ist; denn aus der Art, wie sich die Grammatiker und Aristoteles in der 'J9r}vcä<av noXnsLa (56, 6) ausdrücken — der letztere sagt allgemein und ohne Unterschied, daß diese Klage statt- findet, iciv ns f^V &eXy xd xoiva ovxa ye/uea&ai — folgt, daß dieselbe auf bewegliche und unbewegliche Sachen zur Anwendung kommt, falls nur von beiden Parteien der Gegenstand als gemeinschaftlich anerkannt wird; denn sonst, d. h. wenn die Gemeinschaftlichkeit des zu teilenden Gegenstandes angezweifelt wird, fällt die Voraussetzung der in Rede stehenden Klage vollständig weg, und es scheint infolge- dessen guter Grund vorhanden zu der Annahme, daß in einem solchen Falle der Kläger vorher die Anerkennung seiner Rechte durch beson- dere Klage zu verfolgen hatte (8. 23, ebenso Beauchet III 8. 642 und Caillemer 1. c.). Beauchet geht aber noch weiter und lehrt, daß die in Rede stehende dtxi? auch dann nicht zur Anwendung gelangte, wenn die Parteien die Eigenschaft des Gegenstandes als gemeinschaft- lich zwar anerkannten, jedoch die eine behauptete, daß ein Fall von Teilung nicht vorliege; denn z. B. konnten sich die Miterben dahin einigen, eine gewisse Frist die Erbschaft gemeinschaftlich zu besitzen; er meint, in allen solchen Fällen mußten zuerst die Heliasten ent- scheiden, ob wegen des vorliegenden Grundes die Teilung vorzunehmen sei oder nicht. Dieser Ansicht vermag sich Verf. nicht anzuschließen (8. 23), besonders da sie auf der Meinung basiert, der Archon habe stets die daxrjxai ernannt, worüber später. Was die Frage betrifft, bei welcher Behörde die dt'xij eis &axt]xiov aXqetnv einzuleiten war, so sagt Aristoteles, daß bei Bürgern der Archon Eponymos, bei Metöken der Polemarch zuständig war (’A&tjvaiaiv noXixela 56, 6. 58, 3). Jedoch diese Zuständigkeit des Archon Epo- nymos will Verf., der Ansicht von Meier, Schömann, Lipsius (S. 483) und Caillemer (s. oben) folgend, lediglich auf Erbschaftsteilungen beschränken. Dieselbe Zuständigkeit des Archon Eponymos hält Verf. für möglich bei gemeinsamem nicht aus Erbschaft stammenden Ver- mögen, welches Minderjährigen, enixXtjqoi oder schwangeren Witwen

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mitgehörte. Falls jedoch gemeinschaftliches Eigentum aus andern Quellen herrährte, als aus Erbschaft, so waren, wenn das Eigentum z. B. aus eranischen oder trapezitischen Verhältnissen stammte, die eiaaytayeis zuständig, wenn aber aus Handelsbeziehungen oder Berg- werken, die &eofio&excu usw. (8. 28). Wir sind mit Beauchet (III 8.644) der Meinung, daß sich diese Ansicht des Verfassers schwerlich mit der Stelle in Aristoteles’ ’A&ijyaioty noXixeta (56, 6) in Einklang bringen läßt; denn dort wird der Archon Eponymos in allen Fällen für zu- ständig erklärt, wo es sich um Entgegennahme von Teilungsklagerr handelt, ohne Rücksicht auf die verschiedenen Ursachen, aus welchen die Gemeinschaft entstanden ist. Obwohl wir dem Verfasser, was seine oben erwähnte Meinung betrifft, nicht zuzustimmen vermögen, so glauben wir doch, daß er mit Recht die Ansicht von Beauchet (III 8. 645) bekämpft, welcher ebenso wie Caillemer die Ernennung der daxrjxai durch den Archon annimmt. Es ist bekannt, daß in nachsolonischer Zeit der prozessuale Rechtsgrundsatz gilt, daß die Archonten die Klagen nur ngouyaxgi- vovaiv, jedoch niemals, außer einigen unbedeutenden Ausnahmen (vgl. Aristoteles, ’Aihjy. noXit. 52, 8. 53, 1), xgi'vovaiv (Aristoteles, ’Adrjv. noXix. 3, 5. 7ioXinxa 1298 « 31). Mit diesem Prinzip steht ein anderes Zeugnis von Aristoteles in Einklang, der ausdrücklich lehrt, daß der Archon die bei ihm anhängig gemachten Klagen, unter welchen die dixrj ek daxtjxciy al'geaiv namentlich angeführt wird, clyaxglvas ek ro dixaaxtjgioy tiodyei (A9tjyal(oy noXixeia 56, 6). Dies alles rechtfertigt unseres Er- achtens die Meinung des Verfassers (8. 27), daß das Gericht und nicht der Archon die dmrtral ernannte. II. Jixtj ßiaicov. Die Fälle, in welchen diese Klage erhoben wird, können in drei Gruppen geteilt werden: 1. Die erste charakterisiert der Verfasser des Lexicon Canta- brigiense folgendermaßen: ei ns ßiq ineuseX&c&v xt eXaßey uXXaxgioy t’j ex yoigiov rj oixiag, ßutitoy exgiyexo. Hier handelt es sich also um gewaltsame Wegnahme einer oder mehrerer beweglichen Sachen, welche ausdrücklich als fremde bezeichnet werden. Unser Verfasser jedoch meint, nichts hindere uns an der Annahme, daß die dixtj ßiaiwy auch gegen denjenigen angestrengt wird, welcher seine eigene Sache dem rechtlichen Besitzer wegnimmt, z. B. ein Pfand (8. 33). Zur Unter- stützung dieser Ausdehnung der di'xiy ßiaiwy beruft sich Verf. auf die Definition des Harpokration (s. das Wort), welcher ganz allgemein sagt, daß die Klage xar« rwv ßiy nguxxövxtav oxiovy erhoben werden kann, und auf die ebenso allgemein gehaltene Stelle bei Demosthenes xkt« Meidiov § 45. Der Wert des weggenommenen Gegenstandes kommt nur insoweit in Betracht, als der Entschädigungsanspruch danach bemessen wird; der Gesetzgeber berücksichtigt in erster Linie die Gewalt. (8. die Stelle bei Demosthenes x«r« Metdiov § 44, mit welcher In. 4, 2 pr. übereinstimmen.) D'e gewaltsame Wegnahme kann möglicherweise mit Mißhand- lung verbunden sein, ebenso kann sie die Merkmale der Beleidigung

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zeigen. Unter solchen Umständen konnte der Geschädigte nach der Meinung des Verfassers (S. 34) diejenige Klage anstrengen, welche er für günstig hielt, d. h. die äixr, aixlag oder die ygag>tj vßQems; vielleicht konnte er auch gleichzeitig die entsprechende Entschädigung für den ihm durch die gewaltsame Wegnahme erwachsenen Schaden verlangen. In allen bisher besprochenen Fragen handelt es sich um beweg- liche Sachen. Für die Beantwortung der Frage, ob die dixt] ßiaiotv auch für Wegnahme unbeweglicher Sachen statthatte, findet sich in den Quellen kein positiver Anhalt. Für eine bejahende Entscheidung derselben tritt Platner (II 8. 179) und von den Neueren Beauchet (III 8. 397) ein, welche beide annehmen, daß die dixt] ßictmv zum Schutz des Besitzers einer unbeweglichen Sache gegen jede gewalt- same Wegnahme des Besitzes Anwendung finden konnte. Der Verfasser schließt sich dieser Meinung nicht an. Wir können hier nicht auf eine Untersuchung dieser wichtigen Frage eingehen; wir beschränken uns bloß auf die Bemerkung, daß uns die Begründung auffallend er- scheint, mit welcher Verf. seinen Widerspruch gegen die Meinung von Beauchet geltend macht, nämlich daß im römischen Recht selbst erst 389 n. Chr. besondere Maßnahmen gegen gewaltsame Wegnahme des Besitzes von unbeweglichen Sachen durch Verordnung der Kaiser Valentinian, Theodosius und Arkadius eingeführt wurden (S. 35). Er vergißt jedoch dabei, daß die Rede Ciceros pro Caecina die gewalt- same Wegnahme von unbeweglichen Sachen als Gegenstand hat. 2. Wenn jemand eine freie Person, Mann oder Weib, in die Sklaverei führt, so kann ein Dritter dagegen einschreiten durch die Behauptung, die betreffende Person sei frei und müsse daher in Frei- heit gelassen werden. Diese Intervention heißt dcpaiQetns oder ssatQentg eis ikev&eQi«y (s. die entsprechenden Wörter bei Harpokration und Bekker, Anekd. 8. 252, 468). Damit jedoch diese Intervention Gültigkeit erlangt, muß der Dritte vor dem zuständigen Archon, d. h. dem Epo- nymos bei Bürgern, dem Polemarchen bei Fremden, drei zahlungsfähige Bürgen stellen (Lysias xard nayxXewvos § 9. Demosthenes xard Neaigus § 40. Plato No/uoi 11, 2). Falls diese Stellung von Bürgen nicht ge- schieht, so hat der in die Sklaverei Führende gegen den Dritten die tfixt] ßwäwv, vorausgesetzt, daß derjenige, zu dessen Gunsten inter- veniert wird, ein Sklave und kein Freier ist (vgl. Demosthenes xaxu Beoxglvov tz 21). Es ist also derjenige, welcher den tatsächlich Freien mit Gewalt freimacht, mag er nun Bürgen gestellt haben oder nicht, in keiner Weise von der dixt] ßiaiwv bedroht (8. 37). Strittig ist die Frage, ob die dspai^eais eis eXev&eQiay auch dann Anwendung findet, wenn der vermeintlich Freie schon von jemand in Sklaverei gehalten wird. Obgleich kein Zeugnis erhalten ist, so haben doch die meisten Autoren nach einem Analogieschluß die Frage bejaht (s. die betreffenden Nachweise bei Beauchet III 8. 524). Verneinend, freilich ohne jede Begründung, entscheiden die Frage Dareste, Haus- soullier und hernach (Ins. Jur. Gr. I 8. 445). Verf. unterscheidet (8. 36) zwei Fälle, einmal den Fall, daß der zu Unrecht als Sklave Dienende

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schweigt und sich die Sklaverei gefallen läßt, und zweitens den, daß er gefangen nicht protestieren oder fortlaufen kann. Im ersten Falle glaubt Verf., daß die dyaigaatg eig iXev&egiav nicht stattfinden könne, da niemandem mit seiner Einwilligung Unrecht geschehen kann (Aristo- teles, ’H&txd Ntxo/btay. E\ 30. ta\ 8), aber dvdyxrj xov ddtxovftevov dxov- üimg ßXdnxeo&at (Aristoteles,cPrjxog. A\ ty\ 30). Im zweiten Falle jedoch kann uns kein Grund hindern, denjenigen, welcher nicht zu entlaufen vermag, mit demjenigen gleichzustellen, welchem diesgelungen ist. 3. Der dritte Fall der Anwendung der dtxrj ßtaiwv ist derjenige der Notzucht. Diesen stellt Lysias (vnig xov ’Egaxo<i\Hvovg tpovov ano- Xoyia § 32) folgendermaßen dar: cIxovsxs, avdgeg, oxt xaXevet, idy xtg itv&gumov iXsv&egov rj natda aioyvy\\ ßtq, dtnXrjv xrjv ßXäßrjv ocpeiXetvy idy di yvvatxa, [xav] ecp9 alaneg dnoxxeivetv e^eaxiv, §y xotg avxotg 'iyi%€<r&at,. ovxwg, (o dvdgsg, xovg ßta^ofxivovg iXdxxovog ^rifjtiag d£iovg rjyrjaaxo elvat rj xovg nei&ovxag' xtov (xsv ydg &dvaxov xaxeyvto, xotg di dtnXrjv inoirjoa xrjv ßXdßrjv . . . Dieser Stelle widerspricht offenkundig Plato (No/uot 9, 12): xcci idy iXev&igav yvyatxa ßtd£r]xat xtg rj natda nagt xd dtpgodtcta, vrjnotvat xa&vdxur vno xa xov vßgta&avxog ßlgt xal vno ncrxgog rj ddaXtpmy rj viicov' idy xe avijg intxvyg y&fAGXß yvyatxi ßtato/uivfl, xxaivag xov ßia^ofjtavoy eaxo) xa&agog iv xtS vofjtoi. Der Wider- spruch wird nach dem Verfasser (S. 39) aufgehoben, wenn man berück- sichtigt, daß Plato als Gesetzgeber auftritt und gewissermaßen die bestehenden Gesetze umwandelt, während Lysias die tatsächlich über Notzucht und fjtotyaia geltenden Gesetze ins Auge faßt. Bei eingehender Prüfung der Anwendung der dixrj ßtaitov auf Notzucht bemerken wir folgendes: die Notzucht kann an einer Jung- frau oder einer verheirateten Frau oder auch einer männlichen Person begangen werden. Der athenische, ebenso wie der kretische Gesetz- geber (Recht von Gortyn II, 2f.) macht keinen Unterschied zwischen Mann und Weib, sondern setzt für beide dieselbe Entschädigung fest. Indessen spricht Lysias an der vorliegenden Stelle speziell von Frauen itp1 alanag änoxxaivatv a^acxtv. Letztere sind nach dem bei Demosthenes (xax’ ’Jgtoxoxgdxovg § 53) erhaltenen Gesetze zunächst die Ehefrauen, dann die Mutter, die Schwester, die Tochter und die naXXaxrj, rjv uv xtg in’ iXav&agotg natoiv ayji* Der mit diesen Personen mit ihrer Ein- willigung vollzogene Beischlaf ist /totyeia und der beleidigte Gatte, Sohn usw. kann den fjtotyog straflos töten. Hat jedoch jemand diese Frauen vergewaltigt, dann gelten die oben angeführten Bestimmungen über Notzucht; das ist es, was der Redner besonders betonen will, und deshalb schiebt Verf. das Wort xdv vor icp' alanag in den Text mn, welches er für eine versehentliche Auslassung nach der voraus- gehenden letzten Silbe von yvvatxa hält (8. 41). Aus dem Gesagten ergibt sich klar der Unterschied zwischen der Strafe bei fjtotyaia und bei Notzucht, weswegen Plutarch die solonischen Gesetze über die Frauen tadelt (SoXtav 23): dioxt xä Xaßovxt piv xov (jtotydv dvaXatv didwxav, idy di agnaap xtg iXev&egav yvvatxa xal ßtdarjxat ^rftjtiav axa^av dgayfjidg ixaxov.

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Wir haben oben gesehen, daß unter den Personen, deren Ver- gewaltigung den Anlaß zur Erhebung der dixij ßia'mv geben kann, sich auch die naXXaxtj befindet, ijv uv xig in’ iXev&igoig naioiv e/jj. Nunmehr wirft Verf. folgende Frage auf: konnte die dixrj ßiaitov zur Anwendung kommen, wenn die gewaltsam von jemand Geschändete eine Hetäre oder eine offenbar Prostituierte war? Wie bekannt, galt im römischen Recht das stuprum violentum nur gegenüber Frauen von untadelhaften Sitten als strafbar. Was aber das griechische Recht betrifft, so kann aus den Quellen nichts unmittelbar gefolgert werden. Zwar gewährt nach dem gortjnischen Recht Notzucht stets den Anspruch auf eine Entschädigung, welche nach der gesellschaft- lichen Stellung der geschändeten Person bemessen wird, aber nirgends wird erwähnt, daß diese Bestimmungen nur bei den Personen von untadeligen Sitten gelten. Trotz des Schweigens der Quellen glauben wir dem Verfasser zustimmen zu können, welcher die Frage verneint. Dafür spricht die Tatsache, daß das attische Recht aus der Zahl der- jenigen Frauen, mit welchen die fxoixeia getrieben werden kann, die Hetären ausschließt, d. h. diejenigen, welche rjdovijg evtx’ exo(j,ev (Demosthenes xuxu Nealgug § 122), indem es bestimmt, daß ovx iq (d. h. 6 vofiog) ini ruvirjat /uoiyov Xaßetv (Demosthenes a. a. 0. § 67; interessant ist BGU. IV 1024, col. 4, Z. 18 f. zu vergleichen). Da bei den Hetären die fioixdu ausgeschlossen ist, um wie viel mehr muß dies der Fall bei Notzucht sein, da letztere, wie wir gesehen haben, für ein viel geringeres Delikt galt als die poixeiu. Das oben über Notzucht Gesagte betrifft, wie sich aus der Lysias- stelle ergibt, nur die Freien. Daß jedoch auch die Notzucht an Sklavinnen nach attischem Recht strafbar war, hält Verf. (S. 38, 45) mit Recht für zweifellos, da es bei diesen eine YQC((f^ vßqstog gab (vgl. z. B. Demosthenes xuxu Msiöiov § 46. Athenaios Jeinvoooqnaxai 6, 267), während das Recht von Gortyn ausdrücklich die Notzucht gegen dtSXot unter Strafe stellt (II, 7). Die Verschiedenheit in der Strafzumessung bei Vergewaltigung von Freien und Sklaven findet Verf. in dem von Lysias (xaxd Beo- /itnjoxov § 19) erwähnten Solonischen Gesetz: oixtjog xat ßXußtjg xrjv dovXtjv eivta ocpeiXeiv, welches er nach einer Mitteilung von Blaß folgendermaßen liest (8. 45): oixtjog xai dovXtjg xrjv ßXußtjv &nXr\v otpeiXeiv. So gelangt er zu dem Resultat, daß bei Notzucht an Sklaven der Vergewaltiger den Schaden einfach zu ersetzen hat, nicht doppelt, wie bei Notzucht an Freien (Lysias vnig xov 'EQaxoa&ivovg qpoVoti unoXoyia § 32). Für diese Lösung der Frage spricht auch das gor- tynische Recht, welches eine Notzucht von Sklaven viel geringer ahndet (II, 7). Was endlich die Behörden betrifft, welche für die dixt] ßiarnv zuständig waren, so bemerken wir, daß dies die xexxapdxovxa waren (Demosthenes ngog n«vx(dvexov § 33). Leipzig. Demetrius Pappulias.

Kleineidam, Feodor, Die Personalexekution der Zwölf-Tafeln Kleineidam, Feodor, Beiträge zur Kenntnis der lex Poetelia Besprochen von H. Erman

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Feodor Kleineidam, Die Personalexekution der Zwölf- tafeln. Breslau, Marcus 1904. 285 8. Derselbe, Beiträge zur Kenntnis der lex Poetelia (Sonder- abdruck aus Festgabe für Felix Dahn. II. Teil). Breslau, Marcus 1905. 30 8. ‘Das heikle Wespennest1 des Nexums und der angrenzenden Rätselfragen unterzieht Verf. einer gründlichen Untersuchung, die von guten Kenntnissen, klarem und gesundem Denken und — last not least — von selbstkritischem Wahrheitssinn Zeugnis ablegt. Daß jede Textänderung den Boden des wirklich Gegebenen verläßt für das unbegrenzte Gebiet der bloßen Möglichkeiten, weiß und betätigt Verf. gegenüber seinen eigenen Konjekturen (z. B. 8. 13, 39, 78, 93, 103), genau wie gegenüber denen seiner Vorgänger. Und wie er fremde Hypothesen durchaus sachlich und unparteiisch prüft, so versagt seine Kritik auch nur selten gegenüber seinen eigenen, vielfach originellen und hübschen Einfällen. So verwirft er z. B. selbst als unzulänglich begründet seine Herleitung des Nexumsnamens von dem einstigen Ein- fangen und Ankoppeln (nectere) des geliehenen Viehgeldes (8. 44). Ebenso die Deutung von G. IV 29: quod pignoris capio extra ins peragebatur auf ein bis zu Ende außergerichtliches Verfahren, wäh- rend etwa die legis actio per manus iniectionem der tab. III extra ius begonnen hätte, aber mit folgendem ‘in ius ducito’ und peragi vor dem Prätor (S. 135). So endlich den Einfall, bei tertiis nundinis partis secanto sei partis etwa von ‘parta’ Erworbenes herzuleiten (S. 251 A. 48). Wenn er dann allerdings ‘partes secanto’ mit ‘abstimmen’ übersetzt (8. 251 ff.\ so hat ihn diesem ungeratenen Geisteskinde gegenüber doch einmal die Elternliebe geblendet, die ja ‘natura omnia animalia docuit’. — ‘Tertiis nundinis partes secanto. Si plus minus que (statt: ve) secuerint se fraude esto’ soll bedeuten, daß die Gläubiger nach bloßer Mehrheit über pacisci, Tötung oder Verkauf entscheiden sollen. So gut dieser Sinn für partes paßt (itio in partes etc.), so unmöglich erscheint er für secare, noch dazu intransitiv gebraucht. ‘Consul secat senatum’ wäre schon verwunderlich, aber nun gar ‘senatores secant’ für: teilen sich in Abstimmungsgruppen! Und dieser schon in die Zwölftafel- sprache aufgenommene Parlamentsausdruck wäre dann ohne jeden Nachklang verschwunden. Denn ‘secta’, was Verf. zweifelnd mit seco, secui, sectum zusammenbringt, zeigt Georges nur mit sequor ver- bunden (bei Cicero sechsmal, bei Livius und Quintilian je einmal), und das hierin sich äußernde Gefühl für die Zusammengehörigkeit beider Worte ist gewiß richtig, da ja ‘Gefolge’ für secta so gut paßt, wie ‘Ab- teilung’ schlecht. Diese Deutung des verzweifelten partes secanto ist also zu verwerfen, auch abgesehen von der Textänderung (minusque für ve). Während Kleineidams Vorgänger allein oder vorwiegend das alt- römische Schuldrecht untersuchten, will er hauptsächlich vom Schuld-

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verfahren aus den alten Rätseln beizukommen suchen und gliedert den Stoff klar und zweckmäßig in: 1. Vollstreckungstitel (mit den Unterabteilungen: 1. Indicatum und confessum; 2. Nexum); II. Voll- streckungsverfahren; III. Vollstreckungsergebnis. Sein Buch beschränkt sich nach Möglichkeit auf das Zwölftafelrecht und soll in weiteren Untersuchungen fortgeführt werden. Von diesen liegt die erste vor in dem Festschriftbeitrag über die lex Poetelia, der zugleich das Buch hier und da berichtigt, aber selbstverständlich nicht Stellung nehmen konnte zu mehreren, gleichzeitig mit des Verf.s Buch erschie- nenen, weiteren Schriften über das Nexum.1) So bedauert man denn, daß Verf. sein auf gründlichem Aktenstudium beruhendes, wohlgeord- netes Votum zum Nexumsstreit nicht erst ein Jahr später erstattet hat, um darin auch diese Schriftsätze gleich mit sichten und kritisch ver- arbeiten zu können. Verf. wird allerdings dies Bedauern kaum teilen, denn außer der Freude des Fertigwerdens mit einer oft unangenehmen Arbeit hätte dieser Aufschub ihm auch die Genugtuung geraubt, zahlreiche selbst- erarbeitete Gedanken als eigene vortragen zu können, da er sie dann in jenen Aufsätzen von 1904 wiedergefunden hätte. So (S. 126 oben) sein Bedenken gegen den von Mittels zugegebenen bedingten Selbst- verkauf, dazu jetzt Mittels (Z. XXV 8. 282): ‘Dies Zugeständnis ziehe ich heute zurück und nehme an, daß der Selbstverkauf stets als un- bedingter, also erst nach Fälligkeit des Darlehns und bei eingetretener Zahlungsunfähigkeit vorgekommen ist.' So für viele auch von Lenel (Z. XXV 8. 234 ff., 395 ff.) geltend gemachte Argumente gegen Schloß- manns Vindex- und Nexumshypothesen. Und so vor allem für seine gründlichen Darlegungen zu der Varrostelle über das Nexum und zu dem Zwölftafelgesetz ‘cum nexum faciet', die vielfach bis ins einzelne übereinstimmen mit den gleichzeitigen Untersuchungen Eüblers (Z. XXV 8. 254 ff.). Die Schriften des Verf. sind verstandesmäßig klar und nüchtern, er ist mehr kritischer Positivjurist, als künstlerisch intuitiver Rechts- historiker. Statt plastischer Bilder in geistvoll lebendigem Vortrag gibt er eine von Einzelpunkt zu Einzelpunkt fortschreitende Unter- suchung im einfachen Geschäftsstil mit gelegentlichen Unschönheiten wie ‘faule’ Ausreden. Positive Hypothesen erbaut er nicht aus unwider- stehlichem Drang der Phantasie, sondern lediglich aus vermeinter Forscherpflicht, z. B. 8. 109: ‘Näher liegt vielleicht — wenn wir uns durchaus entscheiden sollen . . .’ Eine absolute ‘Pflicht' zur Entscheidung in wissenschaftlichen Zweifelsfragen vermag Ref. nicht anzuerkennen. Ja, er hätte sogar nichts dagegen gehabt, wenn Verf. seine quellenkritisch sorgfältigen Untersuchungen auf die allenfalls lösbare Frage beschränkt hätte, wie die römischen Gelehrten ihr

*) Schloßmann, Nexum 1904, und die gegen seine Aufstellungen gerichteten Aufsätze von Kühler und Lenel im vorigen Jahrgang dieser Zeitschrift.

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ältestes Schuldwesen sich verstellten, unter Ausschaltung der vor der Hand wohl aussichtslosen Erörterung darüber, wie dieses älteste Schuldwesen wirklich war. Aber das sind Ansichtssachen — videamus quo sua quemque natura ferat. Ein Buch über Zwölftafelrecht konnte die Pa'is-Lambertsche An- zweiflung der Gesetzesnatur der zwölf Tafeln nicht unerwähnt lassen, doch erklärt Verf. (und ebenso gleichzeitig Schloßmann, Nexum, Vor- wort), auf diese Kontroverse deshalb nicht eingehen zu wollen, weil unbestreitbar und unbestritten feststehe, daß die zwölf Tafeln in der Hauptsache altrömisches Gewohnheitsrecht enthalten, mögen sie selbst nun ein Gesetz sein oder ein bloßer privater Rechtsspiegel. ‘Der Streit spielt sich .., sagt Schloßmann, wesentlich auf dem Boden der äußeren Rechtsgeschichte ab.' Das ist gewiß richtig, indes auch für die ‘innere’ Geschichte des Privatrechts ist er bedeutungsvoll, da er entscheidend ist für die Glaubwürdigkeit der rechtsgeschichtlichen Überlieferung der Römer. Haben sie wirklich die ganze Vorstellung von der Staats- grundgesetzgebung, dem ‘fons omnis publici privatique iuris’ sich auf binden lassen, so setzt das eine vollständige tabula rasa der rechts- geschichtlichen Erinnerung voraus, und was die Annalisten an vorgeb- lich juristischen Überlieferungen als Lückenbüßer in die allzu dürftige politische Erzählung einschalteten, müßte dann durchweg als bloße spätere Kombination gelten! Nun kann natürlich nicht von jeder Untersuchung eines Spezial- punktes gefordert werden, daß sie als ‘Vorfrage’ das Zwölftafelproblem erledige, das hat Schloßmann (Nexum, Vorwort) sehr treffend ausge- führt, aber gleichzeitig betont er die Notwendigkeit einer umfassenden Untersuchung dieses Problems und dem trete ich rückhaltlos bei. So unvorstellbar auch vor der Hand Lamberts 8. Aelius-Hypothese noch erscheint, so sind doch von seinen Bedenken gegen die Echtheit manche erheblich, während recht viele von den Echtheitsargumenten es nicht sind! Wenn Verf. das Problem der Gesetzesnatur der zwölf Tafeln aus- schaltet, so beschäftigt ihn um so häufiger die Frage der Überlieferung des Zwölftafelwortlauts. Hierfür hätte er nun von Lambert entnehmen können die von Schöll angedeutete, von jenem aber, wie mir scheint, erwiesene Tatsache, daß die Sprache der zwölf Tafeln, so archaisch sie auch dem klassischen Latein gegenüber erscheint, doch durchaus modern ist im Verhältnis zu ihrer angeblichen Entstehungszeit. Die Echtheit der zwölf Tafeln vorausgesetzt, erscheint ihre Überlieferung also als. eine modernisierende, nichts weniger als treue. Entstellungen ihres Wortlauts sind mithin durchaus nicht unwahrscheinlich. In den vom Verf. erörterten Stellen könnte daher z. B. que und ve vertauscht sein (plus minusve — que?; nexum mancipiumque — ve?), ja es könnte, wie Bechmann vermutete, das ganze — trotz Schloßmann — etwas wunderlich nachhinkende 'mancipiumque’ in: cum nexum faciet manci- piumque eine spätere Einschaltung sein. Solche Konjekturen sind natürlich, hier wie immer, ein Bruch der handschriftlichen Überliefe-

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rung, also ein Vertauschen des tatsächlich einmal Gegebenen mit dem bloß Möglichen. Aber ein weiteres, sachliches Bedenken haben sie nicht gegen sich. Es spricht keine Vermutung für echte Überlieferung der Zwölftafelsätze. Im Mittelpunkt von Kleineidams Buch steht die Vollstreckungs- ordnung der zwölf Tafeln, die uns nur bei Gellius XX 1 erhalten ist. Nur das partes secare wird außerdem auch von Quintilian, Bio und Tertullian erwähnt, während bei Gaius, bei Livius und Dionys und in den republikanischen Quellen sich von jener ganzen Kapitalvollstreckung nichts findet. Daher die Vermutung Schloßmanns, das partes secare und wohl auch das Tötungsrecht sei 'vielleicht erst in der Zeit des Augustus’ erfunden, mit dem Verkauf trans Tiberim aber gebe Gellius keinen Zwölftafelsatz, sondern höchstens nur das tatsächlich Geübte.1) Verf. erschließt nun die Zwölftafelmäßigkeit auch jener von Gellius bloß inhaltlich gegebenen Sätze mit sehr guter Methode aus der Art, wie Gellius die sämtlichen wörtlich angeführten Gesetze (iniuria, Talion, in ins vocatio und Vollstreckung) bei der nachherigen Umschreibung genau wiedergibt. Gegenüber Schloßmanns erneutem Angriff und bei der Wichtigkeit jenes Gelliuskapitels erscheint eine Vervollständigung dieser quellenkritischen Erörterung nicht unan- gebracht, freut man sich doch ohnehin, in diesem Hypothesensumpf mit seinen urrechtsgeschichtlichen Irrlichtern für einen Augenblick wieder festen, historischen Boden unter den Füßen zu fühlen, selbst wenn er so dürr ist, wie des wackeren Gellius Noctes atticae. Gellius verlegt den Dialog seiner zwei gründlichen Zwölftafelkenner in den Vorsaal des Kaiserpalastes, daher läßt er sie natürlich nur aus dem Kopf zitieren mit Floskeln wie 'nisi memoria me fallit’ oder 'opinor’, meist aber die Gesetze nur inhaltlich anführen und im Unterhaltungs- ton. Aber chas ist nur Einkleidung. Kleineidam bemerkt sehr hübsch, daß da, wo ein wörtliches Zitat daneben steht, die im Imperfektum, gegebene Schilderung die Gesetzesworte genau umschreibt, da ist es denn auch ohne jeden Zweifel ebenso für die Bestimmungen, die Gellius bloß inhaltlich geben läßt. Denn er 'mit seiner ängstlichen Gewissen- haftigkeit’ (Teuffel 361, 6) benutzte zu diesem Aufsatz über die zwölf Tafeln gewiß ihren Text.*) Dieser enthielt also, wie Verf. mit guter Methode vermutet, die Bestimmungen, die Gellius mit: erat autem ius interea paciscendi etc. umschreibt. Insbesondere der Satz: ‘tertiis nun- dinis capite poenas dabant aut trans Tiberim peregre venum ibant’ ist also — trotz Schloßmann Schuldrecht S. 69 A. 1 — bloße Umschreibung von Gesetzesworten. Und da das 'venumibant’ zweifellos vom Gläubiger

1) Schuldrecht 8. 68; Nexum 8. 72 A. 1; 8. 81 f. — *) Genau parallel ist Gellius IV 1, wo gleichfalls ‘in vestibulo aedium Palatinarum’ vor den 'opperientes salutationem Caesaris’ Favorinus einen Dialog führt. Gellius läßt ihn mit 'Q. Scaevolam ad demonstrandam penum his verbis usum audio’ ein langes wörtliches Zitat geben, seine weiteren Lesefrüchte bringt er hier aber mit einem 'praeterea . . adscribendum hoc etiam putavi’ außer- halb des Dialogs unter eigenem Namen.

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ausgeht, wird es mit dem parallelen ‘capite poenas dabant’ ebenso sein. Auch dies wird eine Handlung des Gläubigers (also: Tötung) be- deuten und nicht eine von selbst, ipso iure eintretende capitis deminutio. — Aber welche Ausgabe der zwölf Tafeln hatte Gellius vor sich ? Schwer- lich schon den Kommentar von Gaius, der ja Gellius anscheinend um ein Menschenalter überlebt hat, wahrscheinlicher eine der älteren, von denen wir allerdings nur 2 (Labeo und Aelius Stilo?) kennen. Nicht undenkbar also, daß er einen Zwölftafeltext erst der Kaiserzeit be- nutzte. Der könnte dann in der Tat Fälschungen ‘aus Augustus Zeit' (Schloßmann) enthalten haben. Aber sollte seit den Anfängen wissenschaftlicher Behandlung der zwölf Tafeln (Kommentar von Ciceros Lehrer Aelius Stilo?) ihr Kanon nicht zu fest gestanden haben, um so umfangreiche Einschaltungen ganz unmöglich zu machen? Zudem erscheint die Volkstradition vom ‘partes secare’ als auch schon der republikanischen Zeit geläufig durch die offenbar stehenden blutigen Witze über die ‘sectores’, hinter deren sectio bonorum das Volk anscheinend die einstige sectio corporis wiederfand: ‘sectores . . collorum et bonorum’ (6ic. pro Kose. Am. 29 § 80) ‘et sector ... et sicarius’ (ib. 36 § 103; 52 §§ 151, 152; vgl. 33 § 94; 31 §§ 87, 88) und die Brandmarkung des Antonius als ‘sector Pompei’ (Phil. II 15 § 39; 26 § 65; 30 § 75; XIII 14 § 30; vgl. XI 14 §36). Das ‘partes secanto’ stand also in den zwölf Tafeln, und die Römer schon der Republik deuteten es auf das Körperzerschneiden, denn selbst gründlich brutal *) liebten sie es, ihre ‘gute alte Zeit’ als noch brutaler sich vorzustellen. Sie wird es auch gewesen sein, so daß das ‘Tötungsrecht’ des Gläubigers trotz aller rechtsvergleichenden Bedenken dagegen für historisch wird gelten können. Aber von da bis zu dem Zerschneidungsrecht und vollends zu dem Vorbehalt ‘si plus minusve secuerint’ klafft doch ein unüberschreitbarer Abgrund, selbst wenn man annimmt, daß die Dezemvirn oder der rätselhafte Verfasser des Römerspiegels hier eine völlig fossile Bestimmung aus dem ‘Reliquienschrein’ des römischen Rechtskonservatismus (Jhering) hervorgeholt hätten. Verf. lehnt also mit Recht die römische Deutung des partes secare ab, seine eigne vom Abstimmen ist aber leider auch unmöglich (o. 8.556). Am plausibelsten erscheint immer noch die von ihm nicht erörterte Vermutung Schulins, daß hier wie bei der sectio bonorum ursprünglich gar nicht ‘secare’ in Frage stand, sondern das den Späte- ren unverständlich gewordene und daher nach Gellius XVIII 9 von

') Vgl. das Mannesideal am Philistertisch des Trimalchio (cap. 44): ‘memini Safinium, tunc habitabat ad arcum veterem, me puero, piper non homo, is quacumque ibat, terram adurebat. Sed rectus, sed certus, amicus amico, cum quo audacter posses in tenebris micare.' Zu diesem römischen ‘Pfeffer’ der italische ‘Essig’ bei Horaz Sat. I 7: Italo perfusus aceto von dem typischen Römer, dem durus vindemiator et invictus (unbesiegt in dem Schimpfspiel mit einem Vorübergehenden) — unliebenswürdige, zanksüchtig brutale Charaktere.

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56 t ihnen stets wegkorrigierte ‘secere’: sagen, so ‘virum mihi Camoena insece’ für «Wpa fioi ewene Movact bei Livius Andronicus und ‘a vete- ribus quas narrationes dicimus, sectiones esse appellatas’. Schulin sieht daher in dem ‘sector den Bieter und in: ‘partes secunto, si plus minusve secuerint, se fraude esto' die Vorschrift anzusagen, ‘welchen Teil des Vermögens des Gemeinschuldners jeder in Anspruch nimmt. Wenn einer einen falschen Teil gesagt hat, soll ihm dies bei der definitiven Verteilung nicht präjudizieren’. Das setzt dann allerdings eine Vollstreckung in das Vermögen voraus, die Verf. für die zwölf Tafeln mit erheblichen, zum Teil neuen Gründen leugnet. Das Hauptargument dafür, das (angebliche) Konsularedikt von 495 (!?) v. Chr. bei Livius II 24: ‘ne quis militis donec in castris esset, bona possideret aut venderet, liberos nepotesve moraretur’ deutet er (S. 281) auf‘Maßregeln gegen den abwesenden oder latitieren- den Schuldner (?). Einen Hauptgrund gegen die Vermögensexekution aber entnimmt er der konsequenten und selbständigen Durchführung eines Gedankens von Mitteis (Z. XXII 8. 124): ‘Meines Erachtens ist es gerade der eigentliche Sinn des Nexum, daß der Schuldner hier der poena capitalis entgeht.’ Durch immer neue Folgerungen aus dieser These sucht Verf. die allerverschiedensten Streitfragen zu lösen. Es ist dies wohl die Hauptidee seines Buches. Vor ihrer Erörterung aber eine allgemeinere Bemerkung hinsicht- lich der Klarheit und Zuverlässigkeit der römischen Vorstellungen über ihr altes Schuldrecht. Verf. (S. 50) betont, jedoch ohne etwas daraus zu folgern, die Tatsache, daß Livius zwar im allgemeinen (B. II, VII, VIII) mit nexum und nexi operiert, dagegen im Buch VI bei zahlreichen, ganz gleichartigen Schilderungen diesen Ausdruck kein einziges Mal gebraucht, sondern nur von addicti spricht. Das ist kaum anders zu erklären, als durch die Annahme der Benutzung zweier verschiedener Quellen durch Livius selbst oder, wahrschein- licher, durch seinen Gewährsmann (Valerius Antias?). Jene zweite Quelle hätte sich dann aber das alte, vorpötelische Schuldrecht ohne nexum und necti zurechtgelegt! Die orthodoxe Version dagegen, wie sie Varro, Livius B. II, VII, VIII (letzteres von Valerius Maximus für die lex Poetelia ausgeschrieben) und anscheinend auch Dionys annahmen, sah umgekehrt den Mittel- punkt des alten Schuldwesens im nexum, diesem seit 4 Jahren best- bestrittenen Begriff der römischen Rechtsgeschichte, dessen Rätsel Verf. durch methodische Sonderung der vollständig herangezogenen Quellen zu bemeistem sucht. Die Nichterwähnung der durch Gellius erhaltenen kapitalen Zwölftafelvollstreckung in den sämtlichen anderen Quellen, obwohl die Historiker doch die Schuldnernöte möglichst grell zu schildern suchen, ergibt nach dem Verf., daß die römische Tradition von An- wendungsfällen des Tötungs- oder Vorkaufsrechts nichts wußte, und dieses vielleicht schon vor den zwölf Tafeln tatsächlich außer Gebrauch

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gekommen war. Die gesetzliche Vollstreckung sei also, kraft des gerade wie bei der Talion vorbehaltenen pacisci, stets durch einen anderen vertragsmäßigen Ausgang ersetzt worden, etwa durch Vermögensverhaftung oder und vor allem durch das nexum se dare, nexum inire, als dessen eigentlichen Zweck er mit Mitteis das Ver- meiden der poena capitalis vermutet. Aber, schließt Verf. (S. 256, 260 ff.) weiter, dieser vertragsmäßige Verzicht des Gläubigers auf seine gesetzlichen Vollstreckungsrechte ist als regelmäßiger nur dann begreiflich, wenn jene Rechte ihm keinerlei pekuniären Vorteil boten, sondern nur sein Rachegefühl befriedigen sollten, nur pönal (poena perfidiae: Gellius) nicht reipersekutorisch waren. Die Zwölftafelexekution gewähre ihm also: kein Recht am Vermögen, kein Recht, den Schuldner unbegrenzt im Hause zu halten und arbeiten zu lassen, endlich kein Recht auf Verkauf zu angemessenem Preise. Sondern (wie schon Puchta annahm): mit Ablauf der 60tägigen Frist ohne pacisci habe das Gesetz dem Gläubiger nur die Wahl gelassen zwischen Tötung, Verkauf trans Tiberim nur nummo uno (bezeugt für den Deserteur: Liv. Epit. 55 — Mommsen St. R. III 1 S. 44 A. 1 hält auch hier den Verkauf an einen peregrinus [trans Tiberim] für sicher), oder endlich, was zwar nicht bezeugt ist, aber der Logik des Gelliussystems entspricht: Loslassung des Schuldners, der dann durch bis de eadem re ne sit actio gegen den Gläubiger fortan gedeckt war. Eine schön in sich geschlossene Hypothese, aus der kein einziges Moment weggedacht werden kann; denn fiel der Ernst der Drohmittel bei fortbestehender Loslassungspflicht, so hätte kein Schuldner mehr ein Nexum sich aufgebürdet, sondern durch Absitzen der 60 Tage seine Freiheit gerade so gewonnen, wie etwa heut zähe Schuldner von der Offenbarungseidespflicht sich freisitzen: Z. P. 0. § 903. Und wenn etwa die Loslassungspflicht nicht bestand oder später fortfiel, so hätte wieder der Gläubiger regelmäßig' kein Motiv zum pacisci gehabt, er hätte den Schuldner im Hause behalten und arbeiten lassen, was die zwölf Tafeln ja jedenfalls nicht verboten und was als Entgelt der Nahrungsgewährung nach Bauemlogik als selbstverständlich erscheinen mußte. Damit aber kämen wir zu einem necti ohne Vertrag, als bloßer Fortdauer des zwölftafelmäßigen vinciri. Wohl möglich, daß bei den römischen Gelehrten diese beiden Hypothesen vertreten waren. Vielleicht dachte der Gewährsmann von Livius VI sich die Sache ohne Loslassungspflicht und so auch ohne vertragsmäßiges nexum inire, während die anderen vielleicht Anhalts- punkte für die Mitteis-Kleineidamsche Hypothese hatten oder zu haben glaubten. Jedenfalls ist Kleineidams System trotz seiner lückenlosen Ge- schlossenheit, oder grade wegen dieser Geschlossenheit bei so absolut dürftigen Ausgangspunkten, nicht von so zwingender Überzeugungs- kraft, daß dadurch allein die aus anderen Gründen etwa wahrschein- liche Annahme einer Vermögensexekution im Zwölftafelrecht aus-

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geschlossen würde. Verf. selbst gibt denn auch noch andere Gründe gegen die Vermögensexekution, von denen besonders das arg. e silentio ans Gellins XX 1 erheblich ist (8. 260\ Es spricht also vielerlei gegen die Vermögensexekution, entschieden dafür spricht fast nnr das partes secanto (secunto?), dies aber auch um so stärker, denn ohne diese Erklärung bleibt es absolut unverständlich! Was Verf. zu den Nexumsrätselh ausführt, zu dem nexum manci- piumque der zwölf Tafeln und zu der Varrostelle, ‘die von jeher das Thema für die Nexumsphantasien abgegeben hat' (Lenel Z. XXV S. 402), das deckt sich wie oben (8.557) gesagt, so weitgehend mit den Darlegungen Kühlers im vorigen Jahrgang dieser Zeitschrift (S. 254ff.), daß ein Referat darüber unterbleiben kann. Nur sei be- merkt, daß für den von Lenel (Z. XXIII 8. 87) der bisherigen Auf- fassung vorgeworfenen Widerspruch: Nexum in den zwölf Tafeln das Gegenteil der Manzipation, bei Manilius und Cicero aber damit identisch —Verf. (S. 112 ff) eine fein ersonnene, aber allzu künst- liche Kompromißerklärung gibt, bei der auch nicht genügend ge- würdigt ist, die dem Baarkauf anscheinend von jeher immanente ‘Schirmpflicht’ des Verkäufers (Z. XXV 8. 459 f), kraft deren auch die ursprüngliche mancipatio ‘zu künftiger Gewährung bindend’ war. So- dann, daß Verf. zu drei verschiedenen Bedeutungen von nexum, necti gelangt: 1. nexum — Rechtsgeschäft, Vertragsnexum: ein per aes et libram gestum (S. 110), 2. nexum — Zustand der Schuldknechtschaft, dem Mancipium ähnlich; erzeugt durch nexum se dare, nexum inire durch einen Vertrag, dessen Form unbestimmt, aber von dem Vertragsnexum verschieden ist (8. 108, 124ff.), 3. nexum, nexi — die durch die lex Poetelia abgeschwächte Per- sonalhaft (Beitr. z. K. d. lex Poet. 8. 18). Und zwar würden in der einen Varrostelle diese drei verschiede- nen Bedeutungen nebeneinander auftreten. Ein nicht unmögliches, aber jedenfalls unerfreuliches Ergebnis! Zum Schluß der vielerörterte Gaiussatz: sed vindicem dabat qui pro se causam agere solebat (IV 21). Die Vindexhypothese Schloß- manns1) verwirft Verf. (8.150 ff.), aber das pro se glaubt er doch mit Schloßmann auf den Vindex beziehen zu müssen (8. 155) und deutet es: der Vindex führt den Prozeß mit eigner materieller Haftung. Das wäre also ‘zu seinen Lasten’, während pro se doch, wie schon ein früherer Kritiker Kleineidams sagte, zu seinen Gunsten bedeutet! — Seitdem vertraten Kübler*) und Lenel*) die allseitige Zulässigkeit der Beziehung von pro se auf den indicatus, und wenn Schloßmann, Nexum 8. 63 ff. aufs neue energisch die Unzulässigkeit betonte, gab er die sprachliche Möglichkeit doch zu. *) Schuldrecht S. 167 ff. und — gegen Lenel Z. XXV 8.282 ff. — aufs neue begründet in Grünhuts Ztschr. XXXII S. 193—244. — *) Wochenschrift für klass. Philologie 1904 8. 765 ff — *) Diese Zeitschrift XXV 8. 397.

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Entscheidend scheint mir da die Vortragsart des ‘Gaius3, dieses anscheinend kollektiven und anonymen, aber jedenfalls pädagogisch unvergleichlich guten Anfangerlehrbuches. Er ist die Einfachheit selbst und vermeidet ängstlich, Unerwartetes oder noch nicht Ver- ständliches zu bringen. So wird denn die manus iniectio (IV 21 ff.) schlechterdings nur vom Schuldner aus geschildert und auch das mit äußerster Vereinfachung: Totschweigen der Litiskreszenz, die er doch weiterhin (§ 171) selbst lehren wollte.1) Nur ein einziger Gesichts- punkt wird den dupondii vorgetragen, dieser aber wieder und wieder und — echt gaianisch — mit viermaliger Wiederholung des einzuprä- genden Schlagwortes: cpro se agere3 § 21: nec licebat indicato manum sibi depellere et pro se lege agere, sed vindicem dabat qui pro se causam agere solebat .... dann nach Aufzählung der Arten Wieder- aufnahme der Beschreibung § 24: ex quibus legibus . .. (reo licebat) manum sibi depellere et pro se lege agere .. § 25: sed postea ... permissum est, sibi manum depellere et pro se agere. Dem Vindex gibt Gaius1 Darstellung also keinerlei eigene Bedeu- tung: sed vindicem dabat . . qui vindicem non dabat, domum duce- batur. Das Interesse der jungen Hörer (oder Leser) sollte ausschließlich dem indicatus gehören, nur von ihm aus wird der Vindex erwähnt. Wie sollte Gaius da mit ‘sed vindicem dabat qui pro se causam agere solebat3 plötzlich von dem Vindex und seinen Interessen sprechen und das mit dem technisch-stereotypen pro se . . agere! Er wäre sicher mißverstanden worden, da seine Studenten zweifellos (und mit Recht) höher als die durch mehr als eine Ausnahme bestätigte3 Schulregel vom Reflexivpronomen den inhaltlichen Zusammenhang gewertet hätten. Daß cqui pro se ageret3 korrekter gewesen wäre, ist «zweifellos, vielleicht stand es bei Gaius und ist in "agere s(olebat)3 verlesen wor- den. Oder Gaius setzte es dafür als unmaßgeblichere Wendung, wie er es öfters tut, ohne dadurch sagen zu wollen, daß die Sache nicht immer geschieht (z. B. IV 15 [bis], 35). Oder aber endlich er fand das ‘ageret3 sachlich zu scharf, da der vindex ja nicht nur, also nicht immer, prozessierte, sondern mitunter auch zahlte wie Manlius (so richtig Verf. S. 157). Jedenfalls liegt dieses causam agere im Sinne des Hauptsatzsubjekts, des indicatus: vindicem dabat qui .... und so war das pro se logisch gerechtfertigt, wenn auch der Autor hinterher gram- matisch etwas entgleiste durch das von ihm ausgehende Wort solebat. Münster. H. Erman.

*) Dies übersieht Verf. 8. 99: „Der Umstand, daß Gaius ... bei der Darstellung der manus iniectio pura als Unterschied von der m. i. iudicati und pro iudicato lediglich den Fortfall des vindex erwähnt, während der Wegfall der Litiskreszenz doch praktisch für die gaianische Zeit selbst viel erheblicher gewesen wäre, spricht zu deutlich für die Gleichstellung beider manus iniectiones in dieser letzteren Beziehung. Zur Beseitigung dieses (?) Grundes sind die Bedenken ... zu schwach.“ (?!)